คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 865/2541หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ การที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ และศาลอุทธรณ์รับวินิจฉัยมาให้ จึงเป็นเรื่องนอกประเด็น ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้นเมื่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหนอย่างไร จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้วศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคาร ซึ่งเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น 1 หลัง เพื่อใช้พักอาศัยแต่อาคารพิพาทที่ จำเลยร่วมก่อสร้างเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน อาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตทั้งจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร 16 ชั้น และจำเลยร่วมยังก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารขาดอายุแล้วดังนี้จึงเป็นการที่จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต เมื่อการก่อสร้างอาคารพิพาทไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน ท้องถิ่น และจำเลยปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่าง อันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้าง พ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่บัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้ โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42 จำเลยร่วมเช่าที่ดินจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ซึ่งตามสัญญาเช่าที่ดินระบุว่าให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นสิทธิของผู้ให้เช่ากรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลย เมื่อจำเลยต้องมีหน้าที่รื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์แจ้งคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทจำเลยรับทราบคำสั่งดังกล่าว กรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างโรงมหรสพจำนวน1 หลังใช้ชื่อทางการค้าว่า "โรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์" และอาคารตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073, 8447 (ปัจจุบันคือโฉนดเลขที่ 135392ถึง 135405) มีชื่อจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาวันที่ 10 พฤศจิกายน 2529 เจ้าพนักงานของโจทก์ตรวจพบว่า จำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคากระเบื้องบนที่ว่างด้านข้างอาคารตึกแถวและทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยไม่ได้รับอนุญาต อันเป็นการขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่กำหนดท่าอาคารที่ก่อสร้างเป็นอาคารพาณิชย์ ต้องมีที่ว่างอันปราศจากหลังคาหรือสิ่งปกคลุมโดยรอบอาคารนั้นไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านทั้งขัดต่อกฎกระทรวง ฉบับที่ 7 (พ.ศ. 2517) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 ข้อ 1,2 และ 3 และการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ เจ้าพนักงานของโจทก์ในฐานะผู้รักษาการตามกฎหมายมีคำสั่งให้จำเลยที่ 1ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอน แต่จำเลยที่ 1 เพิกเฉยและยังให้จำเลยที่ 4 เปิดใช้อาคารที่ก่อสร้างโดยมิได้รับอนุญาตเป็นห้างขายสรรพสินค้าเพื่อกิจการพาณิชยกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย ต่อมาโจทก์จึงมีคำสั่งให้จำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน นับแต่วันรับทราบคำสั่ง จำเลยทั้งสี่รับทราบคำสั่งแล้ว แต่เพิกเฉย ได้ก่อสร้างจนเสร็จและเปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้จนถึงปัจจุบันขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารโครงเหล็กขนาด76.20 x 50.40 เมตร จำนวน 1 หลัง และอาคารขนาด50.40 x 25.40 เมตร จำนวน 1 หลัง ซึ่งก่อสร้างบนที่ว่างของอาคารและทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยมิได้รับอนุญาต หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสี่เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ร่วมกับจำเลยที่ 2 และที่ 3และเป็นเจ้าของผู้ครอบครองอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้ก่อสร้างอาคารพิพาท หากแต่นายบุญเกิด ประจวบบุญผู้เช่าที่ดินบริเวณที่ตั้งอาคารพิพาทเป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาท หลังจากจำเลยที่ 1 ได้ก่อสร้างโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้นดังกล่าว ทางราชการเคยออกหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลังในที่ดินส่วนที่ก่อสร้างอาคารพิพาท การก่อสร้างอาคารพิพาทจึงไม่ใช่การก่อสร้างทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนต์ฮอลิเดย์ และไม่ใช่เป็นการก่อสร้างที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์อาคารพิพาทจำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจและหน้าที่ที่จะระงับดัดแปลงและดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงพื้นที่ หรือสิ่งก่อสร้างให้กลับคืนสภาพเดิมได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์หรือผู้ครอบครองอาคารพิพาทเพราะที่ดินตามฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้มอบให้จำเลยที่ 1เป็นผู้ครอบครองใช้สอยและหาประโยชน์มานาน โดยจำเลยที่ 2และที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องกับที่ดินที่ก่อสร้างอาคารพิพาท และไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาทหรือผู้ครอบครองและใช้ประโยชน์ในอาคารพิพาท คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ให้การว่า คำฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมจำเลยที่ 4 เช่าอาคารพิพาทจากนายบุญเกิด ประจวบบุญเพื่อประโยชน์ในทางการค้าอาคารพิพาทไม่ได้ก่อสร้างทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์ หากการก่อสร้างไม่ถูกต้องก็สามารถแก้ไขให้ถูกต้องได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้เรียกนายบุญเกิด ประจวบบุญ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมศาลชั้นต้นมีคำสั่งอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 จากจำเลยที่ 1 แล้วก่อสร้างอาคารพิพาทโดยอาศัยหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่จำเลยที่ 3 ได้รับอนุญาตจากโจทก์ให้ปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น การก่อสร้างอาคารพิพาทแม้เป็นการก่อสร้างน้อยกว่าที่ได้รับอนุญาต ก็ไม่ต้องห้ามแต่อย่างใด โจทก์ไม่ได้บอกกล่าวหรือมีคำสั่งแก่จำเลยร่วม จึงไม่อาจบังคับจำเลยร่วมให้รื้อถอนอาคารพิพาทได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทซึ่งปัจจุบันเปิดเป็นห้างสรรพสินค้าเวลโก้ออกไปหากจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 40, 42 โดยให้จำเลยทุกคนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2518 จำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตปลูกสร้างอาคารโรงภาพยนตร์ 1 หลัง และตึกแถวสี่ชั้นจำนวน 30 คูหาบนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ซึ่งการปลูกสร้างดังกล่าวมิได้ปลูกสร้างเต็มเนื้อที่ดินทั้งแปลง ยังคงมีที่ว่างบางส่วนต่อมาวันที่ 30 สิงหาคม 2527 บริษัทพระโขนงคอนโดมิเนียมจำกัด โดยจำเลยที่ 3 กรรมการผู้มีอำนาจได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลัง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073ต่อมาวันที่ 7 กันยายน 2529 จำเลยที่ 1 ให้จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 บางส่วนเพื่อปลูกสร้างสถานที่สำหรับจอดรถยนต์และทำธุรกิจการค้าแล้วจำเลยร่วมได้ก่อสร้างอาคารพิพาทซึ่งเป็นอาคาร 2 หลังชั้นเดียวติดกันและให้จำเลยที่ 4 เช่า เปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่าในประเด็นข้อนี้จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ ที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ขอให้ศาลอุทธรณ์ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้น จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้จำเลยที่ 1คงมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ที่ฎีกาว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ฎีกาว่าคำฟ้องและคำให้การพยานโจทก์ผิดแผกแตกต่างกันทำให้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 หลงผิดในการต่อสู้คดี จึงเป็นคำฟ้องเคลือบคลุมนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหน อย่างไรจึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้ว ศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อมาว่า จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยได้รับอนุญาตหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1 ย่อมถือว่าอาคารพิพาทเป็นอาคารที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างโดยถูกต้องแล้ว เห็นว่าหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารดังกล่าวเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร 16 ชั้น 1 หลังเพื่อใช้พักอาศัย แต่อาคารพิพาทเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าอาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตตามหนังสือสัญญาให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1จำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร16 ชั้น ทั้งยังได้ความว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสือสัญญาอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารหมาย ล.1 ขาดอายุแล้ว ดังนี้ จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมจึงไม่อาจนำหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารดังกล่าวมาเป็นข้ออ้างในการก่อสร้างอาคารพิพาทได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต และศาลฎีกาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อไปว่าคดีนี้ฟ้องโจทก์ในเรื่องการปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่างอันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านจำเลยทั้งสี่มิได้ให้การปฏิเสธเท่ากับจำเลยทั้งสี่ยอมรับว่าการก่อสร้างอาคารพิพาทเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ซึ่งบัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42คดีไม่จำต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาททับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์หรือไม่ เพราะไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปข้อสุดท้ายที่จำเลยร่วมฎีกาว่า โจทก์มิได้แจ้งคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทให้แก่จำเลยร่วมทราบนั้นเห็นว่าจำเลยร่วมเช่าที่ดินจากจำเลยที่ 1 เจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ตามสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.5ข้อ 7 ระบุว่า ให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ให้เช่า ถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1มีหน้าที่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์ได้แจ้งคำสั่งให้จำเลยที่ 1 ระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทให้จำเลยที่ 1 รับทราบแล้ว ถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้วพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 865/2541ผู้ว่าราชการ กรุงเทพมหานครโจทก์นาย จำ เริญ พูลวรลักษณ์ กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนาย บุญ เกิด ประจวบ บุญจำเลย ป.พ.พ. ม. 144, ม. 537, ม. 546 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 172, ม. 183, ม. 225, ม. 249 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 40, ม. 42 กฎกระทรวง ฉบับที่ 7 (พ.ศ.2517) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้าง พ.ศ.2479 พ.ร.บ.ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2479 ข้อ 1, ข้อ 2, ข้อ 3จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ การที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ และศาลอุทธรณ์รับวินิจฉัยมาให้ จึงเป็นเรื่องนอกประเด็น ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้นเมื่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหนอย่างไร จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้วศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคาร ซึ่งเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น 1 หลัง เพื่อใช้พักอาศัยแต่อาคารพิพาทที่ จำเลยร่วมก่อสร้างเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน อาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตทั้งจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร 16 ชั้น และจำเลยร่วมยังก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารขาดอายุแล้วดังนี้จึงเป็นการที่จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต เมื่อการก่อสร้างอาคารพิพาทไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน ท้องถิ่น และจำเลยปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่าง อันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้าง พ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่บัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้ โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42 จำเลยร่วมเช่าที่ดินจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ซึ่งตามสัญญาเช่าที่ดินระบุว่าให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นสิทธิของผู้ให้เช่ากรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลย เมื่อจำเลยต้องมีหน้าที่รื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์แจ้งคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทจำเลยรับทราบคำสั่งดังกล่าว กรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างโรงมหรสพจำนวน1 หลังใช้ชื่อทางการค้าว่า "โรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์" และอาคารตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073, 8447 (ปัจจุบันคือโฉนดเลขที่ 135392ถึง 135405) มีชื่อจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาวันที่ 10 พฤศจิกายน 2529 เจ้าพนักงานของโจทก์ตรวจพบว่า จำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคากระเบื้องบนที่ว่างด้านข้างอาคารตึกแถวและทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยไม่ได้รับอนุญาต อันเป็นการขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่กำหนดท่าอาคารที่ก่อสร้างเป็นอาคารพาณิชย์ ต้องมีที่ว่างอันปราศจากหลังคาหรือสิ่งปกคลุมโดยรอบอาคารนั้นไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านทั้งขัดต่อกฎกระทรวง ฉบับที่ 7 (พ.ศ. 2517) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 ข้อ 1,2 และ 3 และการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ เจ้าพนักงานของโจทก์ในฐานะผู้รักษาการตามกฎหมายมีคำสั่งให้จำเลยที่ 1ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอน แต่จำเลยที่ 1 เพิกเฉยและยังให้จำเลยที่ 4 เปิดใช้อาคารที่ก่อสร้างโดยมิได้รับอนุญาตเป็นห้างขายสรรพสินค้าเพื่อกิจการพาณิชยกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย ต่อมาโจทก์จึงมีคำสั่งให้จำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน นับแต่วันรับทราบคำสั่ง จำเลยทั้งสี่รับทราบคำสั่งแล้ว แต่เพิกเฉย ได้ก่อสร้างจนเสร็จและเปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้จนถึงปัจจุบันขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารโครงเหล็กขนาด76.20 x 50.40 เมตร จำนวน 1 หลัง และอาคารขนาด50.40 x 25.40 เมตร จำนวน 1 หลัง ซึ่งก่อสร้างบนที่ว่างของอาคารและทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยมิได้รับอนุญาต หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสี่เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ร่วมกับจำเลยที่ 2 และที่ 3และเป็นเจ้าของผู้ครอบครองอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้ก่อสร้างอาคารพิพาท หากแต่นายบุญเกิด ประจวบบุญผู้เช่าที่ดินบริเวณที่ตั้งอาคารพิพาทเป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาท หลังจากจำเลยที่ 1 ได้ก่อสร้างโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้นดังกล่าว ทางราชการเคยออกหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลังในที่ดินส่วนที่ก่อสร้างอาคารพิพาท การก่อสร้างอาคารพิพาทจึงไม่ใช่การก่อสร้างทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนต์ฮอลิเดย์ และไม่ใช่เป็นการก่อสร้างที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์อาคารพิพาทจำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจและหน้าที่ที่จะระงับดัดแปลงและดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงพื้นที่ หรือสิ่งก่อสร้างให้กลับคืนสภาพเดิมได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์หรือผู้ครอบครองอาคารพิพาทเพราะที่ดินตามฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้มอบให้จำเลยที่ 1เป็นผู้ครอบครองใช้สอยและหาประโยชน์มานาน โดยจำเลยที่ 2และที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องกับที่ดินที่ก่อสร้างอาคารพิพาท และไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาทหรือผู้ครอบครองและใช้ประโยชน์ในอาคารพิพาท คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ให้การว่า คำฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมจำเลยที่ 4 เช่าอาคารพิพาทจากนายบุญเกิด ประจวบบุญเพื่อประโยชน์ในทางการค้าอาคารพิพาทไม่ได้ก่อสร้างทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์ หากการก่อสร้างไม่ถูกต้องก็สามารถแก้ไขให้ถูกต้องได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้เรียกนายบุญเกิด ประจวบบุญ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมศาลชั้นต้นมีคำสั่งอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 จากจำเลยที่ 1 แล้วก่อสร้างอาคารพิพาทโดยอาศัยหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่จำเลยที่ 3 ได้รับอนุญาตจากโจทก์ให้ปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น การก่อสร้างอาคารพิพาทแม้เป็นการก่อสร้างน้อยกว่าที่ได้รับอนุญาต ก็ไม่ต้องห้ามแต่อย่างใด โจทก์ไม่ได้บอกกล่าวหรือมีคำสั่งแก่จำเลยร่วม จึงไม่อาจบังคับจำเลยร่วมให้รื้อถอนอาคารพิพาทได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทซึ่งปัจจุบันเปิดเป็นห้างสรรพสินค้าเวลโก้ออกไปหากจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 40, 42 โดยให้จำเลยทุกคนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2518 จำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตปลูกสร้างอาคารโรงภาพยนตร์ 1 หลัง และตึกแถวสี่ชั้นจำนวน 30 คูหาบนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ซึ่งการปลูกสร้างดังกล่าวมิได้ปลูกสร้างเต็มเนื้อที่ดินทั้งแปลง ยังคงมีที่ว่างบางส่วนต่อมาวันที่ 30 สิงหาคม 2527 บริษัทพระโขนงคอนโดมิเนียมจำกัด โดยจำเลยที่ 3 กรรมการผู้มีอำนาจได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลัง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073ต่อมาวันที่ 7 กันยายน 2529 จำเลยที่ 1 ให้จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 บางส่วนเพื่อปลูกสร้างสถานที่สำหรับจอดรถยนต์และทำธุรกิจการค้าแล้วจำเลยร่วมได้ก่อสร้างอาคารพิพาทซึ่งเป็นอาคาร 2 หลังชั้นเดียวติดกันและให้จำเลยที่ 4 เช่า เปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่าในประเด็นข้อนี้จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ ที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ขอให้ศาลอุทธรณ์ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้น จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้จำเลยที่ 1คงมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ที่ฎีกาว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ฎีกาว่าคำฟ้องและคำให้การพยานโจทก์ผิดแผกแตกต่างกันทำให้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 หลงผิดในการต่อสู้คดี จึงเป็นคำฟ้องเคลือบคลุมนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหน อย่างไรจึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้ว ศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อมาว่า จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยได้รับอนุญาตหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1 ย่อมถือว่าอาคารพิพาทเป็นอาคารที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างโดยถูกต้องแล้ว เห็นว่าหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารดังกล่าวเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร 16 ชั้น 1 หลังเพื่อใช้พักอาศัย แต่อาคารพิพาทเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าอาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตตามหนังสือสัญญาให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1จำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร16 ชั้น ทั้งยังได้ความว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสือสัญญาอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารหมาย ล.1 ขาดอายุแล้ว ดังนี้ จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมจึงไม่อาจนำหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารดังกล่าวมาเป็นข้ออ้างในการก่อสร้างอาคารพิพาทได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต และศาลฎีกาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อไปว่าคดีนี้ฟ้องโจทก์ในเรื่องการปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่างอันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านจำเลยทั้งสี่มิได้ให้การปฏิเสธเท่ากับจำเลยทั้งสี่ยอมรับว่าการก่อสร้างอาคารพิพาทเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ซึ่งบัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42คดีไม่จำต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาททับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์หรือไม่ เพราะไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปข้อสุดท้ายที่จำเลยร่วมฎีกาว่า โจทก์มิได้แจ้งคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทให้แก่จำเลยร่วมทราบนั้นเห็นว่าจำเลยร่วมเช่าที่ดินจากจำเลยที่ 1 เจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ตามสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.5ข้อ 7 ระบุว่า ให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ให้เช่า ถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1มีหน้าที่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์ได้แจ้งคำสั่งให้จำเลยที่ 1 ระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทให้จำเลยที่ 1 รับทราบแล้ว ถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้วพิพากษายืน(ไพฑูรย์ แสงจันทร์เทศ-อุดม มั่งมีดี-กนก พรรณรักษา)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างโรงมหรสพจำนวน1 หลังใช้ชื่อทางการค้าว่า "โรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์" และอาคารตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073, 8447 (ปัจจุบันคือโฉนดเลขที่ 135392ถึง 135405) มีชื่อจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาวันที่ 10 พฤศจิกายน 2529 เจ้าพนักงานของโจทก์ตรวจพบว่า จำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคากระเบื้องบนที่ว่างด้านข้างอาคารตึกแถวและทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยไม่ได้รับอนุญาต อันเป็นการขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่กำหนดท่าอาคารที่ก่อสร้างเป็นอาคารพาณิชย์ ต้องมีที่ว่างอันปราศจากหลังคาหรือสิ่งปกคลุมโดยรอบอาคารนั้นไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านทั้งขัดต่อกฎกระทรวง ฉบับที่ 7 (พ.ศ. 2517) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 ข้อ 1,2 และ 3 และการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ เจ้าพนักงานของโจทก์ในฐานะผู้รักษาการตามกฎหมายมีคำสั่งให้จำเลยที่ 1ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอน แต่จำเลยที่ 1 เพิกเฉยและยังให้จำเลยที่ 4 เปิดใช้อาคารที่ก่อสร้างโดยมิได้รับอนุญาตเป็นห้างขายสรรพสินค้าเพื่อกิจการพาณิชยกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย ต่อมาโจทก์จึงมีคำสั่งให้จำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน นับแต่วันรับทราบคำสั่ง จำเลยทั้งสี่รับทราบคำสั่งแล้ว แต่เพิกเฉย ได้ก่อสร้างจนเสร็จและเปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้จนถึงปัจจุบันขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารโครงเหล็กขนาด76.20 x 50.40 เมตร จำนวน 1 หลัง และอาคารขนาด50.40 x 25.40 เมตร จำนวน 1 หลัง ซึ่งก่อสร้างบนที่ว่างของอาคารและทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยมิได้รับอนุญาต หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสี่เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ร่วมกับจำเลยที่ 2 และที่ 3และเป็นเจ้าของผู้ครอบครองอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้ก่อสร้างอาคารพิพาท หากแต่นายบุญเกิด ประจวบบุญผู้เช่าที่ดินบริเวณที่ตั้งอาคารพิพาทเป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาท หลังจากจำเลยที่ 1 ได้ก่อสร้างโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้นดังกล่าว ทางราชการเคยออกหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลังในที่ดินส่วนที่ก่อสร้างอาคารพิพาท การก่อสร้างอาคารพิพาทจึงไม่ใช่การก่อสร้างทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนต์ฮอลิเดย์ และไม่ใช่เป็นการก่อสร้างที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์อาคารพิพาทจำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจและหน้าที่ที่จะระงับดัดแปลงและดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงพื้นที่ หรือสิ่งก่อสร้างให้กลับคืนสภาพเดิมได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์หรือผู้ครอบครองอาคารพิพาทเพราะที่ดินตามฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้มอบให้จำเลยที่ 1เป็นผู้ครอบครองใช้สอยและหาประโยชน์มานาน โดยจำเลยที่ 2และที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องกับที่ดินที่ก่อสร้างอาคารพิพาท และไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาทหรือผู้ครอบครองและใช้ประโยชน์ในอาคารพิพาท คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ให้การว่า คำฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมจำเลยที่ 4 เช่าอาคารพิพาทจากนายบุญเกิด ประจวบบุญเพื่อประโยชน์ในทางการค้าอาคารพิพาทไม่ได้ก่อสร้างทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์ หากการก่อสร้างไม่ถูกต้องก็สามารถแก้ไขให้ถูกต้องได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้เรียกนายบุญเกิด ประจวบบุญ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมศาลชั้นต้นมีคำสั่งอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 จากจำเลยที่ 1 แล้วก่อสร้างอาคารพิพาทโดยอาศัยหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่จำเลยที่ 3 ได้รับอนุญาตจากโจทก์ให้ปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น การก่อสร้างอาคารพิพาทแม้เป็นการก่อสร้างน้อยกว่าที่ได้รับอนุญาต ก็ไม่ต้องห้ามแต่อย่างใด โจทก์ไม่ได้บอกกล่าวหรือมีคำสั่งแก่จำเลยร่วม จึงไม่อาจบังคับจำเลยร่วมให้รื้อถอนอาคารพิพาทได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทซึ่งปัจจุบันเปิดเป็นห้างสรรพสินค้าเวลโก้ออกไปหากจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 40, 42 โดยให้จำเลยทุกคนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2518 จำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตปลูกสร้างอาคารโรงภาพยนตร์ 1 หลัง และตึกแถวสี่ชั้นจำนวน 30 คูหาบนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ซึ่งการปลูกสร้างดังกล่าวมิได้ปลูกสร้างเต็มเนื้อที่ดินทั้งแปลง ยังคงมีที่ว่างบางส่วนต่อมาวันที่ 30 สิงหาคม 2527 บริษัทพระโขนงคอนโดมิเนียมจำกัด โดยจำเลยที่ 3 กรรมการผู้มีอำนาจได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลัง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073ต่อมาวันที่ 7 กันยายน 2529 จำเลยที่ 1 ให้จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 บางส่วนเพื่อปลูกสร้างสถานที่สำหรับจอดรถยนต์และทำธุรกิจการค้าแล้วจำเลยร่วมได้ก่อสร้างอาคารพิพาทซึ่งเป็นอาคาร 2 หลังชั้นเดียวติดกันและให้จำเลยที่ 4 เช่า เปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่าในประเด็นข้อนี้จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ ที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ขอให้ศาลอุทธรณ์ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้น จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้จำเลยที่ 1คงมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ที่ฎีกาว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ฎีกาว่าคำฟ้องและคำให้การพยานโจทก์ผิดแผกแตกต่างกันทำให้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 หลงผิดในการต่อสู้คดี จึงเป็นคำฟ้องเคลือบคลุมนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหน อย่างไรจึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้ว ศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อมาว่า จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยได้รับอนุญาตหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1 ย่อมถือว่าอาคารพิพาทเป็นอาคารที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างโดยถูกต้องแล้ว เห็นว่าหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารดังกล่าวเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร 16 ชั้น 1 หลังเพื่อใช้พักอาศัย แต่อาคารพิพาทเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าอาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตตามหนังสือสัญญาให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1จำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร16 ชั้น ทั้งยังได้ความว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสือสัญญาอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารหมาย ล.1 ขาดอายุแล้ว ดังนี้ จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมจึงไม่อาจนำหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารดังกล่าวมาเป็นข้ออ้างในการก่อสร้างอาคารพิพาทได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต และศาลฎีกาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อไปว่าคดีนี้ฟ้องโจทก์ในเรื่องการปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่างอันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านจำเลยทั้งสี่มิได้ให้การปฏิเสธเท่ากับจำเลยทั้งสี่ยอมรับว่าการก่อสร้างอาคารพิพาทเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ซึ่งบัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42คดีไม่จำต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาททับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์หรือไม่ เพราะไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปข้อสุดท้ายที่จำเลยร่วมฎีกาว่า โจทก์มิได้แจ้งคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทให้แก่จำเลยร่วมทราบนั้นเห็นว่าจำเลยร่วมเช่าที่ดินจากจำเลยที่ 1 เจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ตามสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.5ข้อ 7 ระบุว่า ให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ให้เช่า ถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1มีหน้าที่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์ได้แจ้งคำสั่งให้จำเลยที่ 1 ระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทให้จำเลยที่ 1 รับทราบแล้ว ถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้วพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 865/2541ผู้ว่าราชการ กรุงเทพมหานครโจทก์นาย จำ เริญ พูลวรลักษณ์ กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนาย บุญ เกิด ประจวบ บุญจำเลย ป.พ.พ. ม. 144, ม. 537, ม. 546 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 172, ม. 183, ม. 225, ม. 249 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 40, ม. 42 กฎกระทรวง ฉบับที่ 7 (พ.ศ.2517) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้าง พ.ศ.2479 พ.ร.บ.ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2479 ข้อ 1, ข้อ 2, ข้อ 3จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ การที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ และศาลอุทธรณ์รับวินิจฉัยมาให้ จึงเป็นเรื่องนอกประเด็น ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้นเมื่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหนอย่างไร จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้วศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคาร ซึ่งเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น 1 หลัง เพื่อใช้พักอาศัยแต่อาคารพิพาทที่ จำเลยร่วมก่อสร้างเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน อาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตทั้งจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร 16 ชั้น และจำเลยร่วมยังก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารขาดอายุแล้วดังนี้จึงเป็นการที่จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต เมื่อการก่อสร้างอาคารพิพาทไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน ท้องถิ่น และจำเลยปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่าง อันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้าง พ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่บัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้ โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42 จำเลยร่วมเช่าที่ดินจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ซึ่งตามสัญญาเช่าที่ดินระบุว่าให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นสิทธิของผู้ให้เช่ากรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลย เมื่อจำเลยต้องมีหน้าที่รื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์แจ้งคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทจำเลยรับทราบคำสั่งดังกล่าว กรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างโรงมหรสพจำนวน1 หลังใช้ชื่อทางการค้าว่า "โรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์" และอาคารตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073, 8447 (ปัจจุบันคือโฉนดเลขที่ 135392ถึง 135405) มีชื่อจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาวันที่ 10 พฤศจิกายน 2529 เจ้าพนักงานของโจทก์ตรวจพบว่า จำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคากระเบื้องบนที่ว่างด้านข้างอาคารตึกแถวและทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยไม่ได้รับอนุญาต อันเป็นการขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่กำหนดท่าอาคารที่ก่อสร้างเป็นอาคารพาณิชย์ ต้องมีที่ว่างอันปราศจากหลังคาหรือสิ่งปกคลุมโดยรอบอาคารนั้นไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านทั้งขัดต่อกฎกระทรวง ฉบับที่ 7 (พ.ศ. 2517) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 ข้อ 1,2 และ 3 และการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ เจ้าพนักงานของโจทก์ในฐานะผู้รักษาการตามกฎหมายมีคำสั่งให้จำเลยที่ 1ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอน แต่จำเลยที่ 1 เพิกเฉยและยังให้จำเลยที่ 4 เปิดใช้อาคารที่ก่อสร้างโดยมิได้รับอนุญาตเป็นห้างขายสรรพสินค้าเพื่อกิจการพาณิชยกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย ต่อมาโจทก์จึงมีคำสั่งให้จำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน นับแต่วันรับทราบคำสั่ง จำเลยทั้งสี่รับทราบคำสั่งแล้ว แต่เพิกเฉย ได้ก่อสร้างจนเสร็จและเปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้จนถึงปัจจุบันขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารโครงเหล็กขนาด76.20 x 50.40 เมตร จำนวน 1 หลัง และอาคารขนาด50.40 x 25.40 เมตร จำนวน 1 หลัง ซึ่งก่อสร้างบนที่ว่างของอาคารและทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยมิได้รับอนุญาต หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสี่เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ร่วมกับจำเลยที่ 2 และที่ 3และเป็นเจ้าของผู้ครอบครองอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้ก่อสร้างอาคารพิพาท หากแต่นายบุญเกิด ประจวบบุญผู้เช่าที่ดินบริเวณที่ตั้งอาคารพิพาทเป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาท หลังจากจำเลยที่ 1 ได้ก่อสร้างโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้นดังกล่าว ทางราชการเคยออกหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลังในที่ดินส่วนที่ก่อสร้างอาคารพิพาท การก่อสร้างอาคารพิพาทจึงไม่ใช่การก่อสร้างทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนต์ฮอลิเดย์ และไม่ใช่เป็นการก่อสร้างที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์อาคารพิพาทจำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจและหน้าที่ที่จะระงับดัดแปลงและดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงพื้นที่ หรือสิ่งก่อสร้างให้กลับคืนสภาพเดิมได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์หรือผู้ครอบครองอาคารพิพาทเพราะที่ดินตามฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้มอบให้จำเลยที่ 1เป็นผู้ครอบครองใช้สอยและหาประโยชน์มานาน โดยจำเลยที่ 2และที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องกับที่ดินที่ก่อสร้างอาคารพิพาท และไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาทหรือผู้ครอบครองและใช้ประโยชน์ในอาคารพิพาท คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ให้การว่า คำฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมจำเลยที่ 4 เช่าอาคารพิพาทจากนายบุญเกิด ประจวบบุญเพื่อประโยชน์ในทางการค้าอาคารพิพาทไม่ได้ก่อสร้างทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์ หากการก่อสร้างไม่ถูกต้องก็สามารถแก้ไขให้ถูกต้องได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้เรียกนายบุญเกิด ประจวบบุญ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมศาลชั้นต้นมีคำสั่งอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 จากจำเลยที่ 1 แล้วก่อสร้างอาคารพิพาทโดยอาศัยหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่จำเลยที่ 3 ได้รับอนุญาตจากโจทก์ให้ปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น การก่อสร้างอาคารพิพาทแม้เป็นการก่อสร้างน้อยกว่าที่ได้รับอนุญาต ก็ไม่ต้องห้ามแต่อย่างใด โจทก์ไม่ได้บอกกล่าวหรือมีคำสั่งแก่จำเลยร่วม จึงไม่อาจบังคับจำเลยร่วมให้รื้อถอนอาคารพิพาทได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทซึ่งปัจจุบันเปิดเป็นห้างสรรพสินค้าเวลโก้ออกไปหากจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 40, 42 โดยให้จำเลยทุกคนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2518 จำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตปลูกสร้างอาคารโรงภาพยนตร์ 1 หลัง และตึกแถวสี่ชั้นจำนวน 30 คูหาบนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ซึ่งการปลูกสร้างดังกล่าวมิได้ปลูกสร้างเต็มเนื้อที่ดินทั้งแปลง ยังคงมีที่ว่างบางส่วนต่อมาวันที่ 30 สิงหาคม 2527 บริษัทพระโขนงคอนโดมิเนียมจำกัด โดยจำเลยที่ 3 กรรมการผู้มีอำนาจได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลัง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073ต่อมาวันที่ 7 กันยายน 2529 จำเลยที่ 1 ให้จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 บางส่วนเพื่อปลูกสร้างสถานที่สำหรับจอดรถยนต์และทำธุรกิจการค้าแล้วจำเลยร่วมได้ก่อสร้างอาคารพิพาทซึ่งเป็นอาคาร 2 หลังชั้นเดียวติดกันและให้จำเลยที่ 4 เช่า เปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่าในประเด็นข้อนี้จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ ที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ขอให้ศาลอุทธรณ์ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้น จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้จำเลยที่ 1คงมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ที่ฎีกาว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4ฎีกาว่าคำฟ้องและคำให้การพยานโจทก์ผิดแผกแตกต่างกันทำให้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 หลงผิดในการต่อสู้คดี จึงเป็นคำฟ้องเคลือบคลุมนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหน อย่างไรจึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้ว ศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อมาว่า จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยได้รับอนุญาตหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกาว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1 ย่อมถือว่าอาคารพิพาทเป็นอาคารที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างโดยถูกต้องแล้ว เห็นว่าหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารดังกล่าวเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร 16 ชั้น 1 หลังเพื่อใช้พักอาศัย แต่อาคารพิพาทเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าอาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตตามหนังสือสัญญาให้ปลูกสร้างอาคารเอกสารหมาย ล.1จำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร16 ชั้น ทั้งยังได้ความว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสือสัญญาอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามเอกสารหมาย ล.1 ขาดอายุแล้ว ดังนี้ จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมจึงไม่อาจนำหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารดังกล่าวมาเป็นข้ออ้างในการก่อสร้างอาคารพิพาทได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต และศาลฎีกาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมต่อไปว่าคดีนี้ฟ้องโจทก์ในเรื่องการปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่างอันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านจำเลยทั้งสี่มิได้ให้การปฏิเสธเท่ากับจำเลยทั้งสี่ยอมรับว่าการก่อสร้างอาคารพิพาทเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ซึ่งบัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42คดีไม่จำต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาททับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์หรือไม่ เพราะไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปข้อสุดท้ายที่จำเลยร่วมฎีกาว่า โจทก์มิได้แจ้งคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทให้แก่จำเลยร่วมทราบนั้นเห็นว่าจำเลยร่วมเช่าที่ดินจากจำเลยที่ 1 เจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ตามสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.5ข้อ 7 ระบุว่า ให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ให้เช่า ถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1มีหน้าที่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์ได้แจ้งคำสั่งให้จำเลยที่ 1 ระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทให้จำเลยที่ 1 รับทราบแล้ว ถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้วพิพากษายืน(ไพฑูรย์ แสงจันทร์เทศ-อุดม มั่งมีดี-กนก พรรณรักษา)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ