คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4825/2553หลักกฎหมาย: บทบัญญัติ ป.วิ.อ. มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง เพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22)ฯ ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังดังนั้น การสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงแก่จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 นั้นถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้ว คงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นจำคุกตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุกดังนั้น แม้จะจำคุตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษซึ่งต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4825/2553พนักงานอัยการจังหวัดแม่สอดโจทก์นายสอง ตุ้ยเขียวหรือจันทิลา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 52 (1), ม. 52 (2), ม. 54, ม. 78, ม. 91 ป.วิ.อ. ม. 134/1 วรรคหนึ่ง, ม. 212, ม. 225 พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ม. 38บทบัญญัติ ป.วิ.อ. มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง เพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22)ฯ ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังดังนั้น การสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงแก่จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 นั้นถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้ว คงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นจำคุกตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุกดังนั้น แม้จะจำคุตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษซึ่งต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-ศิริชัย วัฒนโยธิน)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันตาม ป.อ. มาตรา 91 หากมีเหตุบรรเทาโทษตามมาตรา 78 มีข้อพิจารณาถึงลำดับการลงโทษและการลดโทษที่จะลงแก่จำเลย โดยจะต้องรวมโทษทุกกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษในภายหลัง หรือต้องลดโทษในความผิดแต่ละกระทงก่อน จึงรวมโทษในภายหลัง ในการนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ 2 แนว คือ 1.รวมโทษทุกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษเพราะเหตุบรรเทาโทษในภายหลังเพราะไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายให้แยกลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษในภายหลัง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5099/2545 (ประชุมใหญ่) การลงโทษจำเลยที่กระทำความผิดหลายกรรมและให้เรียงกระทงลงโทษนั้นมิได้มีกฎหมายบัญญัติให้แยกลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษภายหลัง การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รวมโทษที่วางแต่ละกระทงแล้วลดโทษให้ จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1675/2551 วินิจฉัยในทำนองเดียวกันเป็นต้น 2. ต้องลดโทษในความผิดแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษในภายหลัง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2144/2544 การที่ศาลล่างรวมโทษจำคุกจำเลยทั้งสามกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษนั้นไม่ถูกต้อง เพราะเมื่อลดโทษจำคุกแต่ละกระทงแล้วมีเศษเป็นเดือนการนับโทษจำคุกเป็นเดือนต้องนับสามสิบวันเป็นหนึ่งเดือน แต่การนับโทษจำคุกเป็นปีต้องนับตามที่ปฏิทินราชการตาม ป.อ. มาตรา 21 วรรคสอง ดังนั้น หากกำหนดโทษจำคุกเป็นเดือนเมื่อรวมโทษจำคุกได้ 12 เดือน จำเลยย่อมได้รับโทษจำคุก 360 วัน แต่ถ้ารวมโทษเป็น 1 ปี จะได้รับโทษจำคุก 365 วัน หรือ 366 วัน เห็นได้ว่า หากรวมโทษจำคุกจากเดือนเป็นปีย่อมเป็นผลร้ายแก่จำเลยมากกว่า จึงต้องลดโทษให้จำเลยทุกกระทงก่อนแล้วรวมโทษจำคุก ในส่วนที่เป็นเดือนคงให้เป็นเดือนต่อไป นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 และคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้วินิจฉัยในทำนองเดียวกัน เป็นต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 ศาลชั้นต้นเรียงกระทงลงโทษจำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ให้ประหารชีวิตฐานร่วมกันมีอาวุธปืน จำคุกคนละ 1 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธปืน จำคุกคนละ 6 เดือน รวมโทษทุกกระทงแล้ว ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสองสถานเดียว แล้วจึงลดโทษให้หนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) เป็นจำคุกคนละตลอดชีวิตนั้นเป็นการไม่ชอบ เพราะที่ถูกต้องแล้วศาลชั้นต้นจะต้องลดโทษให้จำเลยทั้งสองเป็นรายกระทงก่อน แล้วจึงรวมโทษตาม ป.อ. มาตรา 91 (3) และศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น โดยมิได้พิพากษาแก้ไขให้ถูกต้อง ก็เป็นการไม่ชอบ ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้คู่ความจะมิได้ยกขึ้นฎีกาศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขการเรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 2 เสียใหม่ให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และเนื่องจากเป็นเหตุอยู่ในส่วนลักษณะคดี ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจพิพากษาแก้ไขตลอดไปถึงจำเลยที่ 1 ที่ไม่ได้ฎีกาด้วยได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 213 ประกอบมราตรา 225 จะเห็นได้ว่าแนวคำพิพากษาศาลฎีกาตัดสินไว้เป็น 2 แนวไม่ลงรอยกันโดยเฉพาะอย่างยิ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 วินิจฉัยไว้ด้วยว่า การที่ศาลล่างพิพากษาให้รวมโทษทุกกระทงแล้วลดโทษในภายหลังเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้คู่ความมิได้ยกขึ้นฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขเรียงกระทงลงโทษจำเลยได้ และกำหนดโทษในความผิดที่ศาลล่างยังไม่กำหนดแล้วบวกโทษกับความผิดอีกฐานหนึ่งด้วย เพียงแต่เมื่อบวกแล้วยังคงจำคุกตลอดชีวิตเหมือนเดิม เมื่อคำพิพากษาศาลฎีกาไม่ตรงกันเช่นนี้ ย่อมต้องมีแนวหนึ่งที่วินิจฉัยชอบด้วยกฎหมาย อีกแนวไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้หมายเหตุว่าแม้จะไม่มีกฎหมายบัญญัติห้ามรวมโทษก่อนลดโทษก็ตาม แต่กฎหมายก็มิได้บัญญัติ ให้กระทำได้ ทั้งยังมีบทบัญญัติ ป.อ. มาตรา 54 บัญญัติไว้ว่า "ในการคำนวณการเพิ่มโทษหรือลดโทษที่จะลง ให้ศาลตั้งกำหนดโทษที่จะลงแก่จำเลยเสียก่อนแล้วจึงเพิ่มและลด ถ้ามีทั้งการเพิ่มและการลดโทษที่จะลง ให้เพิ่มก่อนแล้วจึงลดจากผลที่เพิ่มแล้วนั้น ถ้าส่วนของการเพิ่มเท่ากับหรือมากกว่าส่วนของการลด และศาลเห็นสมควรจะไม่เพิ่มไม่ลดก็ได้" จากบทบัญญัติดังกล่าวเสมือนเป็นการบังคับว่าต้องลดก่อนจึงจะรวมโทษ หากมีการรวมโทษก่อนลดจะมีผลกระทบดังคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 จึงเห็นได้ว่าแนวคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้วินิจฉัยชอบด้วยหลักฎหมายแล้ว เพื่อให้เห็นชัดเจนยิ่งขึ้น จะเห็นได้จากตัวอย่างดังนี้ 1.กระทำความผิดกรรมเดียว ศาลลงโทษจำคุกตลอดชีวิต 2.กระทำความผิด 3 กรรม ศาลลงโทษจำคุกตลอดชีวิต จำคุก 18 ปี และจำคุก 6 ปี ทั้งสองกรณีดังกล่าวจะเห็นว่าพฤติกรรมในการกระทำความผิดกรณีที่ 2ร้ายแรงกว่ากรณีที่ 1 เพราะเป็นการกระทำความผิดหลายกรรม ควรต้องรับโทษตามกระทงที่กระทำความผิด ถ้ามีเหตุบรรเทาโทษสมมควรลดโทษให้ 1 ใน 3 เหมือนกันทั้ง 2 กรณี หากรวมโทษก่อนลดโทษ จำเลยจะรับโทษเท่ากันทั้ง 2 กรณีเพราะกรณีที่ 2 เมื่อจำคุกตลอดชีวิตแล้วนำโทษอีก 2 กระทงมารวมกันก่อน ก็คงจำคุกตลอดชีวิตสถานเดียวเท่ากับกรณีที่ 1 และเมื่อลดโทษให้แล้วก็จะยังคงรับโทษเท่ากันแต่ถ้าลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วนำมารวมในภายหลัง กรณีที่ 1 รับโทษ 33 ปี 4 เดือน แต่กรณีที่ 2 จะต้องรับโทษ 33 ปี 4 เดือน 12 ปี และ 4 ปี รวมจำคุก 49 ปี 4 เดือน จะเห็นได้ว่าเป็นธรรมแก่สังคมและตรงตาม ป.อ. มาตรา 91 กล่าวคือจำเลยได้รับโทษทุกกระทงที่กระทำความผิด กรณีการเพิ่มโทษก็เช่นกันตามหลักกฎหมายดังกล่าวและคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุก็กำหนดว่าต้องเพิ่มโทษแต่ละฐานก่อน แล้งจึงนำมารวมแต่ละกระทงในภายหลัง ศิริชัย วัฒนโยธินคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4825/2553พนักงานอัยการจังหวัดแม่สอดโจทก์นายสอง ตุ้ยเขียวหรือจันทิลา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 52 (1), ม. 52 (2), ม. 54, ม. 78, ม. 91 ป.วิ.อ. ม. 134/1 วรรคหนึ่ง, ม. 212, ม. 225 พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ม. 38บทบัญญัติ ป.วิ.อ. มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง เพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22)ฯ ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังดังนั้น การสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงแก่จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 นั้นถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้ว คงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นจำคุกตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุกดังนั้น แม้จะจำคุตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษซึ่งต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-ศิริชัย วัฒนโยธิน)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันตาม ป.อ. มาตรา 91 หากมีเหตุบรรเทาโทษตามมาตรา 78 มีข้อพิจารณาถึงลำดับการลงโทษและการลดโทษที่จะลงแก่จำเลย โดยจะต้องรวมโทษทุกกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษในภายหลัง หรือต้องลดโทษในความผิดแต่ละกระทงก่อน จึงรวมโทษในภายหลัง ในการนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ 2 แนว คือ 1.รวมโทษทุกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษเพราะเหตุบรรเทาโทษในภายหลังเพราะไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายให้แยกลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษในภายหลัง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5099/2545 (ประชุมใหญ่) การลงโทษจำเลยที่กระทำความผิดหลายกรรมและให้เรียงกระทงลงโทษนั้นมิได้มีกฎหมายบัญญัติให้แยกลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษภายหลัง การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รวมโทษที่วางแต่ละกระทงแล้วลดโทษให้ จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1675/2551 วินิจฉัยในทำนองเดียวกันเป็นต้น 2. ต้องลดโทษในความผิดแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษในภายหลัง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2144/2544 การที่ศาลล่างรวมโทษจำคุกจำเลยทั้งสามกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษนั้นไม่ถูกต้อง เพราะเมื่อลดโทษจำคุกแต่ละกระทงแล้วมีเศษเป็นเดือนการนับโทษจำคุกเป็นเดือนต้องนับสามสิบวันเป็นหนึ่งเดือน แต่การนับโทษจำคุกเป็นปีต้องนับตามที่ปฏิทินราชการตาม ป.อ. มาตรา 21 วรรคสอง ดังนั้น หากกำหนดโทษจำคุกเป็นเดือนเมื่อรวมโทษจำคุกได้ 12 เดือน จำเลยย่อมได้รับโทษจำคุก 360 วัน แต่ถ้ารวมโทษเป็น 1 ปี จะได้รับโทษจำคุก 365 วัน หรือ 366 วัน เห็นได้ว่า หากรวมโทษจำคุกจากเดือนเป็นปีย่อมเป็นผลร้ายแก่จำเลยมากกว่า จึงต้องลดโทษให้จำเลยทุกกระทงก่อนแล้วรวมโทษจำคุก ในส่วนที่เป็นเดือนคงให้เป็นเดือนต่อไป นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 และคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้วินิจฉัยในทำนองเดียวกัน เป็นต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 ศาลชั้นต้นเรียงกระทงลงโทษจำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ให้ประหารชีวิตฐานร่วมกันมีอาวุธปืน จำคุกคนละ 1 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธปืน จำคุกคนละ 6 เดือน รวมโทษทุกกระทงแล้ว ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสองสถานเดียว แล้วจึงลดโทษให้หนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) เป็นจำคุกคนละตลอดชีวิตนั้นเป็นการไม่ชอบ เพราะที่ถูกต้องแล้วศาลชั้นต้นจะต้องลดโทษให้จำเลยทั้งสองเป็นรายกระทงก่อน แล้วจึงรวมโทษตาม ป.อ. มาตรา 91 (3) และศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น โดยมิได้พิพากษาแก้ไขให้ถูกต้อง ก็เป็นการไม่ชอบ ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้คู่ความจะมิได้ยกขึ้นฎีกาศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขการเรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 2 เสียใหม่ให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และเนื่องจากเป็นเหตุอยู่ในส่วนลักษณะคดี ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจพิพากษาแก้ไขตลอดไปถึงจำเลยที่ 1 ที่ไม่ได้ฎีกาด้วยได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 213 ประกอบมราตรา 225 จะเห็นได้ว่าแนวคำพิพากษาศาลฎีกาตัดสินไว้เป็น 2 แนวไม่ลงรอยกันโดยเฉพาะอย่างยิ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 วินิจฉัยไว้ด้วยว่า การที่ศาลล่างพิพากษาให้รวมโทษทุกกระทงแล้วลดโทษในภายหลังเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้คู่ความมิได้ยกขึ้นฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขเรียงกระทงลงโทษจำเลยได้ และกำหนดโทษในความผิดที่ศาลล่างยังไม่กำหนดแล้วบวกโทษกับความผิดอีกฐานหนึ่งด้วย เพียงแต่เมื่อบวกแล้วยังคงจำคุกตลอดชีวิตเหมือนเดิม เมื่อคำพิพากษาศาลฎีกาไม่ตรงกันเช่นนี้ ย่อมต้องมีแนวหนึ่งที่วินิจฉัยชอบด้วยกฎหมาย อีกแนวไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้หมายเหตุว่าแม้จะไม่มีกฎหมายบัญญัติห้ามรวมโทษก่อนลดโทษก็ตาม แต่กฎหมายก็มิได้บัญญัติ ให้กระทำได้ ทั้งยังมีบทบัญญัติ ป.อ. มาตรา 54 บัญญัติไว้ว่า "ในการคำนวณการเพิ่มโทษหรือลดโทษที่จะลง ให้ศาลตั้งกำหนดโทษที่จะลงแก่จำเลยเสียก่อนแล้วจึงเพิ่มและลด ถ้ามีทั้งการเพิ่มและการลดโทษที่จะลง ให้เพิ่มก่อนแล้วจึงลดจากผลที่เพิ่มแล้วนั้น ถ้าส่วนของการเพิ่มเท่ากับหรือมากกว่าส่วนของการลด และศาลเห็นสมควรจะไม่เพิ่มไม่ลดก็ได้" จากบทบัญญัติดังกล่าวเสมือนเป็นการบังคับว่าต้องลดก่อนจึงจะรวมโทษ หากมีการรวมโทษก่อนลดจะมีผลกระทบดังคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 จึงเห็นได้ว่าแนวคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้วินิจฉัยชอบด้วยหลักฎหมายแล้ว เพื่อให้เห็นชัดเจนยิ่งขึ้น จะเห็นได้จากตัวอย่างดังนี้ 1.กระทำความผิดกรรมเดียว ศาลลงโทษจำคุกตลอดชีวิต 2.กระทำความผิด 3 กรรม ศาลลงโทษจำคุกตลอดชีวิต จำคุก 18 ปี และจำคุก 6 ปี ทั้งสองกรณีดังกล่าวจะเห็นว่าพฤติกรรมในการกระทำความผิดกรณีที่ 2ร้ายแรงกว่ากรณีที่ 1 เพราะเป็นการกระทำความผิดหลายกรรม ควรต้องรับโทษตามกระทงที่กระทำความผิด ถ้ามีเหตุบรรเทาโทษสมมควรลดโทษให้ 1 ใน 3 เหมือนกันทั้ง 2 กรณี หากรวมโทษก่อนลดโทษ จำเลยจะรับโทษเท่ากันทั้ง 2 กรณีเพราะกรณีที่ 2 เมื่อจำคุกตลอดชีวิตแล้วนำโทษอีก 2 กระทงมารวมกันก่อน ก็คงจำคุกตลอดชีวิตสถานเดียวเท่ากับกรณีที่ 1 และเมื่อลดโทษให้แล้วก็จะยังคงรับโทษเท่ากันแต่ถ้าลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วนำมารวมในภายหลัง กรณีที่ 1 รับโทษ 33 ปี 4 เดือน แต่กรณีที่ 2 จะต้องรับโทษ 33 ปี 4 เดือน 12 ปี และ 4 ปี รวมจำคุก 49 ปี 4 เดือน จะเห็นได้ว่าเป็นธรรมแก่สังคมและตรงตาม ป.อ. มาตรา 91 กล่าวคือจำเลยได้รับโทษทุกกระทงที่กระทำความผิด กรณีการเพิ่มโทษก็เช่นกันตามหลักกฎหมายดังกล่าวและคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุก็กำหนดว่าต้องเพิ่มโทษแต่ละฐานก่อน แล้งจึงนำมารวมแต่ละกระทงในภายหลัง ศิริชัย วัฒนโยธิน