คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7409/2540หลักกฎหมาย: ที่ดินของโจทก์ที่ 1 แปลงแรก ภริยาของโจทก์ที่ 1 ซื้อมาจากป. โดยก่อนที่จะซื้อโจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินดังกล่าวจาก ป.เพื่อทำนา และขณะที่ ป. ยังเป็นเจ้าของที่ดิน ป.ได้ขออนุญาตจากจำเลยใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ดังนั้น ตลอดระยะเวลาที่โจทก์ที่ 1 ใช้เส้นทางพิพาทในระหว่างที่โจทก์ที่ 1 เช่าที่ดินดังกล่าวจาก ป. จึงเป็นการอาศัยสิทธิของ ป. ที่ได้รับอนุญาตจากจำเลยให้ใช้ได้ มิใช่ใช้ในนามของตนเอง ดังนี้โจทก์ที่ 1จะนับระยะเวลาช่วงดังกล่าวมารวมคิดเพื่อให้ได้ซึ่งสิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความไม่ได้ การใช้ทางพิพาทของผู้ใช้ทางพิพาท เมื่อไม่ได้ความว่าผู้นั้นเคยขออนุญาต จากจำเลยหรือให้ค่าทดแทนแก่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินเพื่อใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ทั้งตามพฤติการณ์ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการใช้ทางพิพาทโดยการถือวิสาสะ จึงนับได้ว่ามีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยผู้เป็นเจ้าของทางพิพาท เมื่อใช้มาเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทจึงตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของผู้ที่ใช้ทางดังกล่าวนั้นโดยอายุความ เมื่อการกระทำของโจทก์ที่จำเลยอ้างว่าเข้าไปกลบร่องน้ำในทางพิพาท เป็นเรื่องที่โจทก์กระทำได้เพื่อรักษาสิทธิตามปกติในการใช้ทางพิพาทซึ่งตกเป็นภารจำยอม เนื่องจากการขุดร่องน้ำของจำเลยดังกล่าวทำให้ประโยชน์ในการใช้ทางพิพาทเสื่อมความสะดวกลง ซึ่งจำเลยไม่มีอำนาจที่จะดำเนินการได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 ดังนี้การกระทำของโจทก์จึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลยโจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 15795โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านไม่น้อยกว่า 70 คน โดยแต่ละคนมีที่ดินอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยได้ใช้ทางเดินที่มีขนาดกว้างประมาณ8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งแยกจากถนนสาธารณะผ่านที่ดินจำเลยออกไปสู่หมู่บ้านวังใหญ่ที่อยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยมาประมาณ 40-50 ปี จนถึงปัจจุบัน ทางเดินดังกล่าวจึงเป็นทางภารจำยอมตามกฎหมาย ก่อนฟ้องคดีนี้ จำเลยใช้เครื่องจักรกลทำการขุดร่องตัดขวางเส้นทางเดินดังกล่าว แล้วนำดินลูกรังมาปิดช่องทางด้านทิศเหนือและทางด้านทิศใต้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยโดยเจตนาไม่ให้โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านอื่นใช้ทางเดินดังกล่าว ขอให้พิพากษาว่าทางเดินขนาดกว้าง 8 เมตรยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทำการกลบลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยทำขึ้นเพื่อปิดทางเดินดังกล่าวออกไปให้อยู่ในสภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางเดินดังกล่าวอีกต่อไป ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางดังกล่าวในที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสิบไม่มีอาณาเขตที่ดินติดต่อกับที่ดินจำเลย ไม่เคยเข้ามาใช้หรือเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะแต่อย่างใด โจทก์ทั้งสิบมีทางออกทางอื่นสามารถเข้าออกจากที่ดินของตนสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทตามแผนที่ที่โจทก์ทำขึ้นมิใช่ทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสิบคนใช้เดินผ่านยังไม่ถึง 10 ปี จำเลยได้ขุดร่องถมดินขึ้นเพื่อใช้เป็นร่องน้ำให้สัตว์ใช้ดื่มกิน คันดินจึงไม่ใช่ทางภารจำยอมเมื่อประมาณปี 2536 จำเลยทำคันดินและบ่อเพื่อกักเก็บน้ำไว้เลี้ยงสัตว์ โจทก์ทั้งสิบและบริวารได้เข้ามาใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยโดยไม่มีสิทธิเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของจำเลยโดยปกติสุขการกระทำของโจทก์ทั้งสิบจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลยขอให้ยกฟ้อง ห้ามโจทก์ทั้งสิบและบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องและใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 ของจำเลยอีกต่อไปให้โจทก์ทั้งสิบร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ25,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์ทั้งสิบและบริวารจะเลิกใช้ทางเดินดังกล่าวและส่งมอบที่ดินคืนจำเลยโจทก์ทั้งสิบให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทขนาดกว้าง 8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ตามเส้นสีเขียวในแผนที่หมาย จ.8 และ ล.6 ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยกลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยนำมาปิดทางพิพาทออกไปเพื่อให้ทางพิพาทอยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางพิพาทนี้ต่อไป ให้จำเลยจดทะเบียนที่ดินโฉนดที่ 15795 ในบริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่ดังกล่าวเป็นทางภารจำยอม หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ระหว่างอุทธรณ์ปรากฏว่าโจทก์ที่ 8 ได้มรณะมาแล้วเป็นเวลากว่า 1 ปี โดยไม่มีบุคคลใดยื่นคำร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทน ทั้งไม่มีคำขอของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งขอให้หมายเรียกผู้ใดเข้ามาเป็นคู่ความแทนด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 2จำหน่ายคดีโจทก์ที่ 8 ออกเสียงจากสารบบความศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบมาและไม่โต้แย้งในชั้นฎีการับฟังยุติได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งเก้าเป็นเจ้าของที่ดินอยู่ที่หมู่บ้านวังใหญ่ซึ่งอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยโจทก์ทั้งเก้าและชาวบ้านอื่นได้ใช้เส้นทางที่อยู่ในที่ดินจำเลยเป็นทางสัญจรผ่านเข้าไปทำนาและทำไร่ในที่ดินของตนดังกล่าวมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10 ได้ทางพิพาทภายในเส้นสีเขียวตามแผนที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่นั้นพยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งเก้านำสืบมามีเหตุผลและน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานของจำเลย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งเก้าได้ใช้ทางพิพาทมานานเกิน 10 ปีแล้วปัญหาต่อไปว่ามีว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความแล้วหรือไม่ในข้อนี้สำหรับโจทก์ที่ 1 ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ว่าโจทก์ที่ 1 มีที่ดินใกล้กับที่ดินจำเลยอยู่ 2 แปลง แปลงหนึ่งนางจำนงค์ แสนลี ภริยาของโจทก์ที่ 1 ซื้อมาจากนายปุ่น แก้วเล็กเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2528 โดยก่อนที่จะซื้อ โจทก์ที่ 1เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่นเพื่อทำนา ขณะที่นายปุ่นยังเป็นเจ้าของที่ดิน นายปุ่นได้ขออนุญาตจากจำเลยใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ดังนั้น ตลอดระยะเวลาที่โจทก์ที่ 1ใช้เส้นทางพิพาทในระหว่างที่โจทก์ที่ 1 เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่น จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายปุ่นที่ได้รับอนุญาตจากจำเลยให้ใช้ได้ มิใช่ใช้ในนามของตนเอง จะนับระยะเวลาช่วงดังกล่าวมารวมคิดเพื่อให้ได้ซึ่งสิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความไม่ได้ ส่วนที่ดินแปลงที่สองนั้น นางจำนงค์ซื้อจากนางสำเนียง บุญเหมือน เมื่อวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2533ดังนั้น การใช้ทางพิพาทของโจทก์ที่ 1 โดยอาศัยสิทธิของตนเองเพื่อให้ได้มาซึ่งภารจำยอมนั้นจึงยังไม่ครบ 10 ปี เมื่อนับตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินดังกล่าวทั้งสองแปลงจนถึงวันที่โจทก์ที่ 1 ฟ้องจำเลยทางพิพาทในที่ดินจำเลยจึงยังไม่ตกเป็นภารจำยอมให้แก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 โดยอายุความส่วนโจทก์ที่เหลือนั้นไม่ได้ความว่าเคยขออนุญาตจากจำเลยหรือให้ค่าทดแทนแก่จำเลยเพื่อใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกทั้งตามพฤติการณ์ไม่อาจถือได้ว่าโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9และที่ 10 ใช้ทางพิพาทโดยการถือวิสาสะ นับได้ว่ามีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยผู้เป็นเจ้าของทางพิพาทเมื่อใช้มาเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทจึงตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโจทก์ดังกล่าวโดยอายุความสำหรับฎีกาของจำเลยที่ขอให้โจทก์ทั้งเก้าใช้ค่าเสียหายนั้นเห็นว่า การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าที่จำเลยอ้างว่าเข้าไปกลบร่องน้ำในทางพิพาทนั้น เป็นเรื่องที่กระทำได้เพื่อรักษาสิทธิตามปกติในการใช้ทางพิพาทซึ่งตกเป็นภารจำยอม เนื่องจากการขุดร่องน้ำของจำเลยดังกล่าวทำให้ประโยชน์ในการใช้ทางพิพาทเสื่อมความสะดวกลง ซึ่งจำเลยไม่มีอำนาจที่จะดำเนินการได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยไม่เสียหายตามฟ้องแย้งอนึ่ง ศาลล่างทั้งสองมิได้พิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยซึ่งเป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และยกฟ้องแย้งของจำเลย นอกจากที่แก้ให้คงเป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7409/2540นาย อำพร แสนลี กับพวกโจทก์นาง ปอ ง ปีตะวนิกจำเลย ป.พ.พ. ม. 421, ม. 1382, ม. 1390, ม. 1401ที่ดินของโจทก์ที่ 1 แปลงแรก ภริยาของโจทก์ที่ 1 ซื้อมาจากป. โดยก่อนที่จะซื้อโจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินดังกล่าวจาก ป.เพื่อทำนา และขณะที่ ป. ยังเป็นเจ้าของที่ดิน ป.ได้ขออนุญาตจากจำเลยใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ดังนั้น ตลอดระยะเวลาที่โจทก์ที่ 1 ใช้เส้นทางพิพาทในระหว่างที่โจทก์ที่ 1 เช่าที่ดินดังกล่าวจาก ป. จึงเป็นการอาศัยสิทธิของ ป. ที่ได้รับอนุญาตจากจำเลยให้ใช้ได้ มิใช่ใช้ในนามของตนเอง ดังนี้โจทก์ที่ 1จะนับระยะเวลาช่วงดังกล่าวมารวมคิดเพื่อให้ได้ซึ่งสิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความไม่ได้ การใช้ทางพิพาทของผู้ใช้ทางพิพาท เมื่อไม่ได้ความว่าผู้นั้นเคยขออนุญาต จากจำเลยหรือให้ค่าทดแทนแก่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินเพื่อใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ทั้งตามพฤติการณ์ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการใช้ทางพิพาทโดยการถือวิสาสะ จึงนับได้ว่ามีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยผู้เป็นเจ้าของทางพิพาท เมื่อใช้มาเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทจึงตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของผู้ที่ใช้ทางดังกล่าวนั้นโดยอายุความ เมื่อการกระทำของโจทก์ที่จำเลยอ้างว่าเข้าไปกลบร่องน้ำในทางพิพาท เป็นเรื่องที่โจทก์กระทำได้เพื่อรักษาสิทธิตามปกติในการใช้ทางพิพาทซึ่งตกเป็นภารจำยอม เนื่องจากการขุดร่องน้ำของจำเลยดังกล่าวทำให้ประโยชน์ในการใช้ทางพิพาทเสื่อมความสะดวกลง ซึ่งจำเลยไม่มีอำนาจที่จะดำเนินการได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 ดังนี้การกระทำของโจทก์จึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลยโจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 15795โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านไม่น้อยกว่า 70 คน โดยแต่ละคนมีที่ดินอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยได้ใช้ทางเดินที่มีขนาดกว้างประมาณ8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งแยกจากถนนสาธารณะผ่านที่ดินจำเลยออกไปสู่หมู่บ้านวังใหญ่ที่อยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยมาประมาณ 40-50 ปี จนถึงปัจจุบัน ทางเดินดังกล่าวจึงเป็นทางภารจำยอมตามกฎหมาย ก่อนฟ้องคดีนี้ จำเลยใช้เครื่องจักรกลทำการขุดร่องตัดขวางเส้นทางเดินดังกล่าว แล้วนำดินลูกรังมาปิดช่องทางด้านทิศเหนือและทางด้านทิศใต้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยโดยเจตนาไม่ให้โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านอื่นใช้ทางเดินดังกล่าว ขอให้พิพากษาว่าทางเดินขนาดกว้าง 8 เมตรยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทำการกลบลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยทำขึ้นเพื่อปิดทางเดินดังกล่าวออกไปให้อยู่ในสภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางเดินดังกล่าวอีกต่อไป ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางดังกล่าวในที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสิบไม่มีอาณาเขตที่ดินติดต่อกับที่ดินจำเลย ไม่เคยเข้ามาใช้หรือเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะแต่อย่างใด โจทก์ทั้งสิบมีทางออกทางอื่นสามารถเข้าออกจากที่ดินของตนสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทตามแผนที่ที่โจทก์ทำขึ้นมิใช่ทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสิบคนใช้เดินผ่านยังไม่ถึง 10 ปี จำเลยได้ขุดร่องถมดินขึ้นเพื่อใช้เป็นร่องน้ำให้สัตว์ใช้ดื่มกิน คันดินจึงไม่ใช่ทางภารจำยอมเมื่อประมาณปี 2536 จำเลยทำคันดินและบ่อเพื่อกักเก็บน้ำไว้เลี้ยงสัตว์ โจทก์ทั้งสิบและบริวารได้เข้ามาใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยโดยไม่มีสิทธิเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของจำเลยโดยปกติสุขการกระทำของโจทก์ทั้งสิบจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลยขอให้ยกฟ้อง ห้ามโจทก์ทั้งสิบและบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องและใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 ของจำเลยอีกต่อไปให้โจทก์ทั้งสิบร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ25,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์ทั้งสิบและบริวารจะเลิกใช้ทางเดินดังกล่าวและส่งมอบที่ดินคืนจำเลยโจทก์ทั้งสิบให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทขนาดกว้าง 8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ตามเส้นสีเขียวในแผนที่หมาย จ.8 และ ล.6 ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยกลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยนำมาปิดทางพิพาทออกไปเพื่อให้ทางพิพาทอยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางพิพาทนี้ต่อไป ให้จำเลยจดทะเบียนที่ดินโฉนดที่ 15795 ในบริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่ดังกล่าวเป็นทางภารจำยอม หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ระหว่างอุทธรณ์ปรากฏว่าโจทก์ที่ 8 ได้มรณะมาแล้วเป็นเวลากว่า 1 ปี โดยไม่มีบุคคลใดยื่นคำร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทน ทั้งไม่มีคำขอของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งขอให้หมายเรียกผู้ใดเข้ามาเป็นคู่ความแทนด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 2จำหน่ายคดีโจทก์ที่ 8 ออกเสียงจากสารบบความศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบมาและไม่โต้แย้งในชั้นฎีการับฟังยุติได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งเก้าเป็นเจ้าของที่ดินอยู่ที่หมู่บ้านวังใหญ่ซึ่งอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยโจทก์ทั้งเก้าและชาวบ้านอื่นได้ใช้เส้นทางที่อยู่ในที่ดินจำเลยเป็นทางสัญจรผ่านเข้าไปทำนาและทำไร่ในที่ดินของตนดังกล่าวมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10 ได้ทางพิพาทภายในเส้นสีเขียวตามแผนที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่นั้นพยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งเก้านำสืบมามีเหตุผลและน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานของจำเลย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งเก้าได้ใช้ทางพิพาทมานานเกิน 10 ปีแล้วปัญหาต่อไปว่ามีว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความแล้วหรือไม่ในข้อนี้สำหรับโจทก์ที่ 1 ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ว่าโจทก์ที่ 1 มีที่ดินใกล้กับที่ดินจำเลยอยู่ 2 แปลง แปลงหนึ่งนางจำนงค์ แสนลี ภริยาของโจทก์ที่ 1 ซื้อมาจากนายปุ่น แก้วเล็กเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2528 โดยก่อนที่จะซื้อ โจทก์ที่ 1เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่นเพื่อทำนา ขณะที่นายปุ่นยังเป็นเจ้าของที่ดิน นายปุ่นได้ขออนุญาตจากจำเลยใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ดังนั้น ตลอดระยะเวลาที่โจทก์ที่ 1ใช้เส้นทางพิพาทในระหว่างที่โจทก์ที่ 1 เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่น จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายปุ่นที่ได้รับอนุญาตจากจำเลยให้ใช้ได้ มิใช่ใช้ในนามของตนเอง จะนับระยะเวลาช่วงดังกล่าวมารวมคิดเพื่อให้ได้ซึ่งสิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความไม่ได้ ส่วนที่ดินแปลงที่สองนั้น นางจำนงค์ซื้อจากนางสำเนียง บุญเหมือน เมื่อวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2533ดังนั้น การใช้ทางพิพาทของโจทก์ที่ 1 โดยอาศัยสิทธิของตนเองเพื่อให้ได้มาซึ่งภารจำยอมนั้นจึงยังไม่ครบ 10 ปี เมื่อนับตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินดังกล่าวทั้งสองแปลงจนถึงวันที่โจทก์ที่ 1 ฟ้องจำเลยทางพิพาทในที่ดินจำเลยจึงยังไม่ตกเป็นภารจำยอมให้แก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 โดยอายุความส่วนโจทก์ที่เหลือนั้นไม่ได้ความว่าเคยขออนุญาตจากจำเลยหรือให้ค่าทดแทนแก่จำเลยเพื่อใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกทั้งตามพฤติการณ์ไม่อาจถือได้ว่าโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9และที่ 10 ใช้ทางพิพาทโดยการถือวิสาสะ นับได้ว่ามีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยผู้เป็นเจ้าของทางพิพาทเมื่อใช้มาเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทจึงตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโจทก์ดังกล่าวโดยอายุความสำหรับฎีกาของจำเลยที่ขอให้โจทก์ทั้งเก้าใช้ค่าเสียหายนั้นเห็นว่า การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าที่จำเลยอ้างว่าเข้าไปกลบร่องน้ำในทางพิพาทนั้น เป็นเรื่องที่กระทำได้เพื่อรักษาสิทธิตามปกติในการใช้ทางพิพาทซึ่งตกเป็นภารจำยอม เนื่องจากการขุดร่องน้ำของจำเลยดังกล่าวทำให้ประโยชน์ในการใช้ทางพิพาทเสื่อมความสะดวกลง ซึ่งจำเลยไม่มีอำนาจที่จะดำเนินการได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยไม่เสียหายตามฟ้องแย้งอนึ่ง ศาลล่างทั้งสองมิได้พิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยซึ่งเป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และยกฟ้องแย้งของจำเลย นอกจากที่แก้ให้คงเป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(สุนทร สิทธิเวชวิจิตร-อร่าม หุตางกูร-อำนวย เต้พันธ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 15795โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านไม่น้อยกว่า 70 คน โดยแต่ละคนมีที่ดินอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยได้ใช้ทางเดินที่มีขนาดกว้างประมาณ8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งแยกจากถนนสาธารณะผ่านที่ดินจำเลยออกไปสู่หมู่บ้านวังใหญ่ที่อยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยมาประมาณ 40-50 ปี จนถึงปัจจุบัน ทางเดินดังกล่าวจึงเป็นทางภารจำยอมตามกฎหมาย ก่อนฟ้องคดีนี้ จำเลยใช้เครื่องจักรกลทำการขุดร่องตัดขวางเส้นทางเดินดังกล่าว แล้วนำดินลูกรังมาปิดช่องทางด้านทิศเหนือและทางด้านทิศใต้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยโดยเจตนาไม่ให้โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านอื่นใช้ทางเดินดังกล่าว ขอให้พิพากษาว่าทางเดินขนาดกว้าง 8 เมตรยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทำการกลบลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยทำขึ้นเพื่อปิดทางเดินดังกล่าวออกไปให้อยู่ในสภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางเดินดังกล่าวอีกต่อไป ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางดังกล่าวในที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสิบไม่มีอาณาเขตที่ดินติดต่อกับที่ดินจำเลย ไม่เคยเข้ามาใช้หรือเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะแต่อย่างใด โจทก์ทั้งสิบมีทางออกทางอื่นสามารถเข้าออกจากที่ดินของตนสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทตามแผนที่ที่โจทก์ทำขึ้นมิใช่ทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสิบคนใช้เดินผ่านยังไม่ถึง 10 ปี จำเลยได้ขุดร่องถมดินขึ้นเพื่อใช้เป็นร่องน้ำให้สัตว์ใช้ดื่มกิน คันดินจึงไม่ใช่ทางภารจำยอมเมื่อประมาณปี 2536 จำเลยทำคันดินและบ่อเพื่อกักเก็บน้ำไว้เลี้ยงสัตว์ โจทก์ทั้งสิบและบริวารได้เข้ามาใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยโดยไม่มีสิทธิเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของจำเลยโดยปกติสุขการกระทำของโจทก์ทั้งสิบจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลยขอให้ยกฟ้อง ห้ามโจทก์ทั้งสิบและบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องและใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 ของจำเลยอีกต่อไปให้โจทก์ทั้งสิบร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ25,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์ทั้งสิบและบริวารจะเลิกใช้ทางเดินดังกล่าวและส่งมอบที่ดินคืนจำเลยโจทก์ทั้งสิบให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทขนาดกว้าง 8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ตามเส้นสีเขียวในแผนที่หมาย จ.8 และ ล.6 ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยกลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยนำมาปิดทางพิพาทออกไปเพื่อให้ทางพิพาทอยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางพิพาทนี้ต่อไป ให้จำเลยจดทะเบียนที่ดินโฉนดที่ 15795 ในบริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่ดังกล่าวเป็นทางภารจำยอม หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ระหว่างอุทธรณ์ปรากฏว่าโจทก์ที่ 8 ได้มรณะมาแล้วเป็นเวลากว่า 1 ปี โดยไม่มีบุคคลใดยื่นคำร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทน ทั้งไม่มีคำขอของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งขอให้หมายเรียกผู้ใดเข้ามาเป็นคู่ความแทนด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 2จำหน่ายคดีโจทก์ที่ 8 ออกเสียงจากสารบบความศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบมาและไม่โต้แย้งในชั้นฎีการับฟังยุติได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งเก้าเป็นเจ้าของที่ดินอยู่ที่หมู่บ้านวังใหญ่ซึ่งอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยโจทก์ทั้งเก้าและชาวบ้านอื่นได้ใช้เส้นทางที่อยู่ในที่ดินจำเลยเป็นทางสัญจรผ่านเข้าไปทำนาและทำไร่ในที่ดินของตนดังกล่าวมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10 ได้ทางพิพาทภายในเส้นสีเขียวตามแผนที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่นั้นพยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งเก้านำสืบมามีเหตุผลและน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานของจำเลย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งเก้าได้ใช้ทางพิพาทมานานเกิน 10 ปีแล้วปัญหาต่อไปว่ามีว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความแล้วหรือไม่ในข้อนี้สำหรับโจทก์ที่ 1 ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ว่าโจทก์ที่ 1 มีที่ดินใกล้กับที่ดินจำเลยอยู่ 2 แปลง แปลงหนึ่งนางจำนงค์ แสนลี ภริยาของโจทก์ที่ 1 ซื้อมาจากนายปุ่น แก้วเล็กเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2528 โดยก่อนที่จะซื้อ โจทก์ที่ 1เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่นเพื่อทำนา ขณะที่นายปุ่นยังเป็นเจ้าของที่ดิน นายปุ่นได้ขออนุญาตจากจำเลยใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ดังนั้น ตลอดระยะเวลาที่โจทก์ที่ 1ใช้เส้นทางพิพาทในระหว่างที่โจทก์ที่ 1 เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่น จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายปุ่นที่ได้รับอนุญาตจากจำเลยให้ใช้ได้ มิใช่ใช้ในนามของตนเอง จะนับระยะเวลาช่วงดังกล่าวมารวมคิดเพื่อให้ได้ซึ่งสิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความไม่ได้ ส่วนที่ดินแปลงที่สองนั้น นางจำนงค์ซื้อจากนางสำเนียง บุญเหมือน เมื่อวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2533ดังนั้น การใช้ทางพิพาทของโจทก์ที่ 1 โดยอาศัยสิทธิของตนเองเพื่อให้ได้มาซึ่งภารจำยอมนั้นจึงยังไม่ครบ 10 ปี เมื่อนับตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินดังกล่าวทั้งสองแปลงจนถึงวันที่โจทก์ที่ 1 ฟ้องจำเลยทางพิพาทในที่ดินจำเลยจึงยังไม่ตกเป็นภารจำยอมให้แก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 โดยอายุความส่วนโจทก์ที่เหลือนั้นไม่ได้ความว่าเคยขออนุญาตจากจำเลยหรือให้ค่าทดแทนแก่จำเลยเพื่อใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกทั้งตามพฤติการณ์ไม่อาจถือได้ว่าโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9และที่ 10 ใช้ทางพิพาทโดยการถือวิสาสะ นับได้ว่ามีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยผู้เป็นเจ้าของทางพิพาทเมื่อใช้มาเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทจึงตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโจทก์ดังกล่าวโดยอายุความสำหรับฎีกาของจำเลยที่ขอให้โจทก์ทั้งเก้าใช้ค่าเสียหายนั้นเห็นว่า การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าที่จำเลยอ้างว่าเข้าไปกลบร่องน้ำในทางพิพาทนั้น เป็นเรื่องที่กระทำได้เพื่อรักษาสิทธิตามปกติในการใช้ทางพิพาทซึ่งตกเป็นภารจำยอม เนื่องจากการขุดร่องน้ำของจำเลยดังกล่าวทำให้ประโยชน์ในการใช้ทางพิพาทเสื่อมความสะดวกลง ซึ่งจำเลยไม่มีอำนาจที่จะดำเนินการได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยไม่เสียหายตามฟ้องแย้งอนึ่ง ศาลล่างทั้งสองมิได้พิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยซึ่งเป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และยกฟ้องแย้งของจำเลย นอกจากที่แก้ให้คงเป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7409/2540นาย อำพร แสนลี กับพวกโจทก์นาง ปอ ง ปีตะวนิกจำเลย ป.พ.พ. ม. 421, ม. 1382, ม. 1390, ม. 1401ที่ดินของโจทก์ที่ 1 แปลงแรก ภริยาของโจทก์ที่ 1 ซื้อมาจากป. โดยก่อนที่จะซื้อโจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินดังกล่าวจาก ป.เพื่อทำนา และขณะที่ ป. ยังเป็นเจ้าของที่ดิน ป.ได้ขออนุญาตจากจำเลยใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ดังนั้น ตลอดระยะเวลาที่โจทก์ที่ 1 ใช้เส้นทางพิพาทในระหว่างที่โจทก์ที่ 1 เช่าที่ดินดังกล่าวจาก ป. จึงเป็นการอาศัยสิทธิของ ป. ที่ได้รับอนุญาตจากจำเลยให้ใช้ได้ มิใช่ใช้ในนามของตนเอง ดังนี้โจทก์ที่ 1จะนับระยะเวลาช่วงดังกล่าวมารวมคิดเพื่อให้ได้ซึ่งสิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความไม่ได้ การใช้ทางพิพาทของผู้ใช้ทางพิพาท เมื่อไม่ได้ความว่าผู้นั้นเคยขออนุญาต จากจำเลยหรือให้ค่าทดแทนแก่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินเพื่อใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ทั้งตามพฤติการณ์ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการใช้ทางพิพาทโดยการถือวิสาสะ จึงนับได้ว่ามีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยผู้เป็นเจ้าของทางพิพาท เมื่อใช้มาเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทจึงตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของผู้ที่ใช้ทางดังกล่าวนั้นโดยอายุความ เมื่อการกระทำของโจทก์ที่จำเลยอ้างว่าเข้าไปกลบร่องน้ำในทางพิพาท เป็นเรื่องที่โจทก์กระทำได้เพื่อรักษาสิทธิตามปกติในการใช้ทางพิพาทซึ่งตกเป็นภารจำยอม เนื่องจากการขุดร่องน้ำของจำเลยดังกล่าวทำให้ประโยชน์ในการใช้ทางพิพาทเสื่อมความสะดวกลง ซึ่งจำเลยไม่มีอำนาจที่จะดำเนินการได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 ดังนี้การกระทำของโจทก์จึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลยโจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 15795โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านไม่น้อยกว่า 70 คน โดยแต่ละคนมีที่ดินอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยได้ใช้ทางเดินที่มีขนาดกว้างประมาณ8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งแยกจากถนนสาธารณะผ่านที่ดินจำเลยออกไปสู่หมู่บ้านวังใหญ่ที่อยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยมาประมาณ 40-50 ปี จนถึงปัจจุบัน ทางเดินดังกล่าวจึงเป็นทางภารจำยอมตามกฎหมาย ก่อนฟ้องคดีนี้ จำเลยใช้เครื่องจักรกลทำการขุดร่องตัดขวางเส้นทางเดินดังกล่าว แล้วนำดินลูกรังมาปิดช่องทางด้านทิศเหนือและทางด้านทิศใต้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยโดยเจตนาไม่ให้โจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านอื่นใช้ทางเดินดังกล่าว ขอให้พิพากษาว่าทางเดินขนาดกว้าง 8 เมตรยาวประมาณ 5 เส้น ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทำการกลบลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยทำขึ้นเพื่อปิดทางเดินดังกล่าวออกไปให้อยู่ในสภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางเดินดังกล่าวอีกต่อไป ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางดังกล่าวในที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสิบไม่มีอาณาเขตที่ดินติดต่อกับที่ดินจำเลย ไม่เคยเข้ามาใช้หรือเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะแต่อย่างใด โจทก์ทั้งสิบมีทางออกทางอื่นสามารถเข้าออกจากที่ดินของตนสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทตามแผนที่ที่โจทก์ทำขึ้นมิใช่ทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสิบคนใช้เดินผ่านยังไม่ถึง 10 ปี จำเลยได้ขุดร่องถมดินขึ้นเพื่อใช้เป็นร่องน้ำให้สัตว์ใช้ดื่มกิน คันดินจึงไม่ใช่ทางภารจำยอมเมื่อประมาณปี 2536 จำเลยทำคันดินและบ่อเพื่อกักเก็บน้ำไว้เลี้ยงสัตว์ โจทก์ทั้งสิบและบริวารได้เข้ามาใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยโดยไม่มีสิทธิเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของจำเลยโดยปกติสุขการกระทำของโจทก์ทั้งสิบจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลยขอให้ยกฟ้อง ห้ามโจทก์ทั้งสิบและบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องและใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 ของจำเลยอีกต่อไปให้โจทก์ทั้งสิบร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ25,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์ทั้งสิบและบริวารจะเลิกใช้ทางเดินดังกล่าวและส่งมอบที่ดินคืนจำเลยโจทก์ทั้งสิบให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทขนาดกว้าง 8 เมตร ยาวประมาณ 5 เส้น ตามเส้นสีเขียวในแผนที่หมาย จ.8 และ ล.6 ซึ่งผ่านที่ดินโฉนดที่ 15795 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยกลบหรือถมร่องและนำดินลูกรังที่จำเลยนำมาปิดทางพิพาทออกไปเพื่อให้ทางพิพาทอยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยและบริวารสร้างสิ่งกีดขวางทางพิพาทนี้ต่อไป ให้จำเลยจดทะเบียนที่ดินโฉนดที่ 15795 ในบริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่ดังกล่าวเป็นทางภารจำยอม หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ระหว่างอุทธรณ์ปรากฏว่าโจทก์ที่ 8 ได้มรณะมาแล้วเป็นเวลากว่า 1 ปี โดยไม่มีบุคคลใดยื่นคำร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทน ทั้งไม่มีคำขอของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งขอให้หมายเรียกผู้ใดเข้ามาเป็นคู่ความแทนด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 2จำหน่ายคดีโจทก์ที่ 8 ออกเสียงจากสารบบความศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบมาและไม่โต้แย้งในชั้นฎีการับฟังยุติได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งเก้าเป็นเจ้าของที่ดินอยู่ที่หมู่บ้านวังใหญ่ซึ่งอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยโจทก์ทั้งเก้าและชาวบ้านอื่นได้ใช้เส้นทางที่อยู่ในที่ดินจำเลยเป็นทางสัญจรผ่านเข้าไปทำนาและทำไร่ในที่ดินของตนดังกล่าวมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10 ได้ทางพิพาทภายในเส้นสีเขียวตามแผนที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่นั้นพยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งเก้านำสืบมามีเหตุผลและน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานของจำเลย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งเก้าได้ใช้ทางพิพาทมานานเกิน 10 ปีแล้วปัญหาต่อไปว่ามีว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9 และที่ 10ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความแล้วหรือไม่ในข้อนี้สำหรับโจทก์ที่ 1 ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ว่าโจทก์ที่ 1 มีที่ดินใกล้กับที่ดินจำเลยอยู่ 2 แปลง แปลงหนึ่งนางจำนงค์ แสนลี ภริยาของโจทก์ที่ 1 ซื้อมาจากนายปุ่น แก้วเล็กเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2528 โดยก่อนที่จะซื้อ โจทก์ที่ 1เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่นเพื่อทำนา ขณะที่นายปุ่นยังเป็นเจ้าของที่ดิน นายปุ่นได้ขออนุญาตจากจำเลยใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก ดังนั้น ตลอดระยะเวลาที่โจทก์ที่ 1ใช้เส้นทางพิพาทในระหว่างที่โจทก์ที่ 1 เช่าที่ดินดังกล่าวจากนายปุ่น จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายปุ่นที่ได้รับอนุญาตจากจำเลยให้ใช้ได้ มิใช่ใช้ในนามของตนเอง จะนับระยะเวลาช่วงดังกล่าวมารวมคิดเพื่อให้ได้ซึ่งสิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความไม่ได้ ส่วนที่ดินแปลงที่สองนั้น นางจำนงค์ซื้อจากนางสำเนียง บุญเหมือน เมื่อวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2533ดังนั้น การใช้ทางพิพาทของโจทก์ที่ 1 โดยอาศัยสิทธิของตนเองเพื่อให้ได้มาซึ่งภารจำยอมนั้นจึงยังไม่ครบ 10 ปี เมื่อนับตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินดังกล่าวทั้งสองแปลงจนถึงวันที่โจทก์ที่ 1 ฟ้องจำเลยทางพิพาทในที่ดินจำเลยจึงยังไม่ตกเป็นภารจำยอมให้แก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 โดยอายุความส่วนโจทก์ที่เหลือนั้นไม่ได้ความว่าเคยขออนุญาตจากจำเลยหรือให้ค่าทดแทนแก่จำเลยเพื่อใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกทั้งตามพฤติการณ์ไม่อาจถือได้ว่าโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 7 กับโจทก์ที่ 9และที่ 10 ใช้ทางพิพาทโดยการถือวิสาสะ นับได้ว่ามีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยผู้เป็นเจ้าของทางพิพาทเมื่อใช้มาเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทจึงตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโจทก์ดังกล่าวโดยอายุความสำหรับฎีกาของจำเลยที่ขอให้โจทก์ทั้งเก้าใช้ค่าเสียหายนั้นเห็นว่า การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าที่จำเลยอ้างว่าเข้าไปกลบร่องน้ำในทางพิพาทนั้น เป็นเรื่องที่กระทำได้เพื่อรักษาสิทธิตามปกติในการใช้ทางพิพาทซึ่งตกเป็นภารจำยอม เนื่องจากการขุดร่องน้ำของจำเลยดังกล่าวทำให้ประโยชน์ในการใช้ทางพิพาทเสื่อมความสะดวกลง ซึ่งจำเลยไม่มีอำนาจที่จะดำเนินการได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 การกระทำของโจทก์ทั้งเก้าจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยไม่เสียหายตามฟ้องแย้งอนึ่ง ศาลล่างทั้งสองมิได้พิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยซึ่งเป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และยกฟ้องแย้งของจำเลย นอกจากที่แก้ให้คงเป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(สุนทร สิทธิเวชวิจิตร-อร่าม หุตางกูร-อำนวย เต้พันธ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ