คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5186/2533หลักกฎหมาย: ร้อยเอก ค.กับนาง ง.อยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอก ค.กับนาง ง.จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.2477 มาตรา 4 ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอก ค.กับนาง ง.ร่วมกันในโฉนด บางรายการได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้ว ซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าว เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยากันและในโฉนดที่ดินมีชื่อร้อยเอก ค.และนาง ง.ร่วมกัน มิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนาง ง.แต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านาง ง.ได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอก ค.โดยนาง ง.ไม่มีสินเดิม นาง ง.ย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอก ค.แต่ผู้เดียว อย่างไรก็ดีก่อนร้อยเอก ค.ถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นาง ง.โจทก์และจำเลยทั้งสอง นาง ง.จึงยังมีสิทธิรับมรดกตามพินัยกรรมดังกล่าว 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ร้อยเอก ค.กับนาง ง.เป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้วการที่ร้อยเอก ค.กับนาง ง.จดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.2513 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลัง หากมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยา เป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 เดิม นอกจากนั้นร้อยเอก ค.ยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้หลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก ย่อมไม่อาจรับฟังว่าร้อยเอก ค.จดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นาง ง.มีกรรมสิทธิ์ในสินสมรสคนละส่วนเท่ากัน นาง ง. มีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้แก่ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น นาง ง.ทำพินัยกรรมยกที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค.ซึ่งตนมีสิทธิ1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์เองอีก 1 ใน 4 ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์1 ใน 2 ส่วน แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค.โดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน3 ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วน ตามที่ขอ สำหรับผลประโยชน์อื่นอันเกิดแต่ที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฏีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัย ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามและชนิดเครื่องมุกของโบราณบางรายการ รายการละ 1 ใน 2 ส่วน แต่โจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างในส่วนนี้จึงเกินคำขอ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกาศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสอง เกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร สามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เมื่อวันที่ ๓ เมษายน ๒๕๑๔ ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ ๑๗ มีนาคม ๒๕๑๘ร้อยเอกคงถึงแก่กรรม มีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการ รวมราคาประมาณ ๔๕๙,๐๒๓,๙๐๐ บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์ จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ ๑ ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ ๑ ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ ๑ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรม แต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง ๑๐ ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน ๙ ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กัน ส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ ๑ ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ ๔๔,๙๘๐,๙๖๖.๖๗ บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ ๓,๐๖๔,๖๙๑.๖๖ บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน ซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง ๑๖๐,๘๘๐,๗๐๓.๓๒ บาท จำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ ๙ มกราคม ๒๕๑๓ ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนรสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน ๗๐,๐๐๐,๐๐๐ บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการ-มรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาล และต่อมาเมื่อวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ ๑๐ พฤศจิกายน ๒๕๒๐ และวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๒๑นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ ๑ ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๘๓๕ ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก๕ แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปันทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ ๑โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากัน นางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะ ถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับ ทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ ๑, ๒, ๖ถึง ๑๔, ๑๙ ถึง ๔๗ และ ๕๑ รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗และ ๑๘ รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ ๔๘, ๔๙ และ ๕๐ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๒, ๔ ถึง ๗ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ ๔, ๕, ๘, ๙ และ ๑๑ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๑ ถึง๒๙ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๘ และ ๙ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๗, ๑๒ และ ๑๓ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๓๐ ชนิดทองรูปพรรณ อันดับ ๑ ถึง ๓ชนิดทองแท่ง อันดับ ๑ ชนิดแหวนเพชร อันดับ ๑ และชนิดเงินสด อันดับ ๑ รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน ๑,๑๑๙,๐๓๑.๒๐ บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ ๓,๔๑๕ บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๖, ๑๒, ๑๓, ๔๗และ ๔๘ ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ ๑ และหรือที่ ๒ เสีย ส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๗ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วน ให้จำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๑๕๕,๖๘๗.๕๐ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๑๐๗,๒๙๑.๒๕ บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพยให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วน โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า อสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.๒๔๗๗ มาตรา ๔ และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๕๖, ๑๓๕๗ ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๖๒ เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ ๑ ถึง ๔๗และ ๕๑ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิมแล้ว ซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๙๔๓/๒๔๙๐ ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.๓ ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๓๕๖ และ ๑๓๕๗ ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม นอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.๗, จ.๘ ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด นางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.๗ และจ.๘ มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้ว มีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ นั้น ปรากฏว่าทรัพย์อันดับ ๗ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน ๑,๒๔๕,๕๐๐ บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.๕๗ โจทก์มีส่วนได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๓๑๑,๓๗๕ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.๔ ถึง ล.๑๐ในราคาห้องละ ๑๗๑,๖๖๖ บาท เฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง ๕ ห้อง คิดเป็นเงิน๘๕๘,๓๓๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ ๑ และ ๒ นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ตามเอกสารหมาย จ.๗ ข้อ ๑ ข้อ ๒ และทรัพย์อันดับที่ ๙, ๑๐, ๑๑, ๑๙ - ๔๖ - ๕๑ ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ ๔และข้อ ๖ กับทรัพย์อันดับที่ ๖, ๑๒, ๑๓, ๑๔, ๔๗ และ ๔๘ ซี่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ ๑และที่ ๒ แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของนางสงัดเอกสารหมาย จ.๗ ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถจำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง ๑ ใน ๔ ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก ๑ ใน ๔ ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์ ๑ ใน ๒ ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าว แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ ๑ ใน ๓ ส่วนเห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วน ตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ คือทรัพย์อันดับที่ ๑๓ จำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาท เงินกินเปล่าจำนวน ๕,๖๕๓,๐๐๐ บาท และเงินค่าเช่าจำนวน ๓,๒๙๙,๒๕๐ บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๗, ๘, ๙, ๑๒, ๑๓ และ ๑๔รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก๎ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา จึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ ๑ ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ ตามรายการทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ซึ่งนางสงัดได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง ๑ ใน ๔ ส่วน จากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ ๑ ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน๒,๒๓๘,๐๖๓.๕๐ บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ ๑ แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้ว เว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑, ๒,๓, ๖ และ ๑๐ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ ๑ ใน ๒ ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง ๑ ใน ๓ ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วนตามที่ขอมา พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงคุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๙ - ๑๔,๑๙ - ๕๑ รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน ทรัพย์อันดับที่ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ รายการละ ๑ ใน ๓ ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก ๒,๒๓๘,๐๖๒.๕๐ บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ ๗และ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๓๑๑,๓๗๕ บาท ทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ ให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5186/2533นายหาญณรงค์ คุปตัษเฐียรโจทก์นางละออศรี โฉมฉาย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1477 เดิม) กฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 249ร้อยเอก ค.กับนาง ง.อยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอก ค.กับนาง ง.จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.2477 มาตรา 4 ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอก ค.กับนาง ง.ร่วมกันในโฉนด บางรายการได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้ว ซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าว เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยากันและในโฉนดที่ดินมีชื่อร้อยเอก ค.และนาง ง.ร่วมกัน มิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนาง ง.แต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านาง ง.ได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอก ค.โดยนาง ง.ไม่มีสินเดิม นาง ง.ย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอก ค.แต่ผู้เดียว อย่างไรก็ดีก่อนร้อยเอก ค.ถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นาง ง.โจทก์และจำเลยทั้งสอง นาง ง.จึงยังมีสิทธิรับมรดกตามพินัยกรรมดังกล่าว 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ร้อยเอก ค.กับนาง ง.เป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้วการที่ร้อยเอก ค.กับนาง ง.จดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.2513 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลัง หากมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยา เป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 เดิม นอกจากนั้นร้อยเอก ค.ยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้หลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก ย่อมไม่อาจรับฟังว่าร้อยเอก ค.จดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นาง ง.มีกรรมสิทธิ์ในสินสมรสคนละส่วนเท่ากัน นาง ง. มีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้แก่ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น นาง ง.ทำพินัยกรรมยกที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค.ซึ่งตนมีสิทธิ1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์เองอีก 1 ใน 4 ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์1 ใน 2 ส่วน แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค.โดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน3 ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วน ตามที่ขอ สำหรับผลประโยชน์อื่นอันเกิดแต่ที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฏีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัย ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามและชนิดเครื่องมุกของโบราณบางรายการ รายการละ 1 ใน 2 ส่วน แต่โจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างในส่วนนี้จึงเกินคำขอ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกาศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสอง เกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร สามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เมื่อวันที่ ๓ เมษายน ๒๕๑๔ ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ ๑๗ มีนาคม ๒๕๑๘ร้อยเอกคงถึงแก่กรรม มีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการ รวมราคาประมาณ ๔๕๙,๐๒๓,๙๐๐ บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์ จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ ๑ ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ ๑ ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ ๑ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรม แต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง ๑๐ ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน ๙ ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กัน ส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ ๑ ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ ๔๔,๙๘๐,๙๖๖.๖๗ บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ ๓,๐๖๔,๖๙๑.๖๖ บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน ซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง ๑๖๐,๘๘๐,๗๐๓.๓๒ บาท จำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ ๙ มกราคม ๒๕๑๓ ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนรสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน ๗๐,๐๐๐,๐๐๐ บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการ-มรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาล และต่อมาเมื่อวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ ๑๐ พฤศจิกายน ๒๕๒๐ และวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๒๑นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ ๑ ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๘๓๕ ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก๕ แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปันทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ ๑โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากัน นางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะ ถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับ ทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ ๑, ๒, ๖ถึง ๑๔, ๑๙ ถึง ๔๗ และ ๕๑ รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗และ ๑๘ รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ ๔๘, ๔๙ และ ๕๐ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๒, ๔ ถึง ๗ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ ๔, ๕, ๘, ๙ และ ๑๑ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๑ ถึง๒๙ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๘ และ ๙ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๗, ๑๒ และ ๑๓ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๓๐ ชนิดทองรูปพรรณ อันดับ ๑ ถึง ๓ชนิดทองแท่ง อันดับ ๑ ชนิดแหวนเพชร อันดับ ๑ และชนิดเงินสด อันดับ ๑ รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน ๑,๑๑๙,๐๓๑.๒๐ บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ ๓,๔๑๕ บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๖, ๑๒, ๑๓, ๔๗และ ๔๘ ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ ๑ และหรือที่ ๒ เสีย ส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๗ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วน ให้จำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๑๕๕,๖๘๗.๕๐ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๑๐๗,๒๙๑.๒๕ บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพยให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วน โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า อสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.๒๔๗๗ มาตรา ๔ และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๕๖, ๑๓๕๗ ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๖๒ เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ ๑ ถึง ๔๗และ ๕๑ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิมแล้ว ซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๙๔๓/๒๔๙๐ ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.๓ ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๓๕๖ และ ๑๓๕๗ ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม นอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.๗, จ.๘ ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด นางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.๗ และจ.๘ มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้ว มีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ นั้น ปรากฏว่าทรัพย์อันดับ ๗ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน ๑,๒๔๕,๕๐๐ บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.๕๗ โจทก์มีส่วนได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๓๑๑,๓๗๕ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.๔ ถึง ล.๑๐ในราคาห้องละ ๑๗๑,๖๖๖ บาท เฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง ๕ ห้อง คิดเป็นเงิน๘๕๘,๓๓๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ ๑ และ ๒ นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ตามเอกสารหมาย จ.๗ ข้อ ๑ ข้อ ๒ และทรัพย์อันดับที่ ๙, ๑๐, ๑๑, ๑๙ - ๔๖ - ๕๑ ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ ๔และข้อ ๖ กับทรัพย์อันดับที่ ๖, ๑๒, ๑๓, ๑๔, ๔๗ และ ๔๘ ซี่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ ๑และที่ ๒ แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของนางสงัดเอกสารหมาย จ.๗ ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถจำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง ๑ ใน ๔ ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก ๑ ใน ๔ ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์ ๑ ใน ๒ ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าว แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ ๑ ใน ๓ ส่วนเห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วน ตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ คือทรัพย์อันดับที่ ๑๓ จำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาท เงินกินเปล่าจำนวน ๕,๖๕๓,๐๐๐ บาท และเงินค่าเช่าจำนวน ๓,๒๙๙,๒๕๐ บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๗, ๘, ๙, ๑๒, ๑๓ และ ๑๔รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก๎ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา จึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ ๑ ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ ตามรายการทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ซึ่งนางสงัดได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง ๑ ใน ๔ ส่วน จากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ ๑ ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน๒,๒๓๘,๐๖๓.๕๐ บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ ๑ แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้ว เว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑, ๒,๓, ๖ และ ๑๐ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ ๑ ใน ๒ ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง ๑ ใน ๓ ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วนตามที่ขอมา พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงคุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๙ - ๑๔,๑๙ - ๕๑ รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน ทรัพย์อันดับที่ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ รายการละ ๑ ใน ๓ ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก ๒,๒๓๘,๐๖๒.๕๐ บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ ๗และ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๓๑๑,๓๗๕ บาท ทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ ให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-ประคนธ์ พันธุ์วิชาติกุล)ศาลแพ่ง - นายประดิษฐ์ เอกมณีศาลอุทธรณ์ - นายประจักษ์ พุทธิสมบัติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสอง เกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร สามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เมื่อวันที่ ๓ เมษายน ๒๕๑๔ ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ ๑๗ มีนาคม ๒๕๑๘ร้อยเอกคงถึงแก่กรรม มีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการ รวมราคาประมาณ ๔๕๙,๐๒๓,๙๐๐ บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์ จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ ๑ ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ ๑ ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ ๑ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรม แต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง ๑๐ ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน ๙ ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กัน ส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ ๑ ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ ๔๔,๙๘๐,๙๖๖.๖๗ บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ ๓,๐๖๔,๖๙๑.๖๖ บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน ซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง ๑๖๐,๘๘๐,๗๐๓.๓๒ บาท จำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ ๙ มกราคม ๒๕๑๓ ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนรสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน ๗๐,๐๐๐,๐๐๐ บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการ-มรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาล และต่อมาเมื่อวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ ๑๐ พฤศจิกายน ๒๕๒๐ และวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๒๑นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ ๑ ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๘๓๕ ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก๕ แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปันทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ ๑โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากัน นางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะ ถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับ ทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ ๑, ๒, ๖ถึง ๑๔, ๑๙ ถึง ๔๗ และ ๕๑ รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗และ ๑๘ รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ ๔๘, ๔๙ และ ๕๐ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๒, ๔ ถึง ๗ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ ๔, ๕, ๘, ๙ และ ๑๑ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๑ ถึง๒๙ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๘ และ ๙ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๗, ๑๒ และ ๑๓ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๓๐ ชนิดทองรูปพรรณ อันดับ ๑ ถึง ๓ชนิดทองแท่ง อันดับ ๑ ชนิดแหวนเพชร อันดับ ๑ และชนิดเงินสด อันดับ ๑ รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน ๑,๑๑๙,๐๓๑.๒๐ บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ ๓,๔๑๕ บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๖, ๑๒, ๑๓, ๔๗และ ๔๘ ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ ๑ และหรือที่ ๒ เสีย ส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๗ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วน ให้จำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๑๕๕,๖๘๗.๕๐ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๑๐๗,๒๙๑.๒๕ บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพยให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วน โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า อสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.๒๔๗๗ มาตรา ๔ และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๕๖, ๑๓๕๗ ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๖๒ เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ ๑ ถึง ๔๗และ ๕๑ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิมแล้ว ซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๙๔๓/๒๔๙๐ ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.๓ ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๓๕๖ และ ๑๓๕๗ ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม นอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.๗, จ.๘ ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด นางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.๗ และจ.๘ มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้ว มีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ นั้น ปรากฏว่าทรัพย์อันดับ ๗ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน ๑,๒๔๕,๕๐๐ บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.๕๗ โจทก์มีส่วนได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๓๑๑,๓๗๕ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.๔ ถึง ล.๑๐ในราคาห้องละ ๑๗๑,๖๖๖ บาท เฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง ๕ ห้อง คิดเป็นเงิน๘๕๘,๓๓๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ ๑ และ ๒ นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ตามเอกสารหมาย จ.๗ ข้อ ๑ ข้อ ๒ และทรัพย์อันดับที่ ๙, ๑๐, ๑๑, ๑๙ - ๔๖ - ๕๑ ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ ๔และข้อ ๖ กับทรัพย์อันดับที่ ๖, ๑๒, ๑๓, ๑๔, ๔๗ และ ๔๘ ซี่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ ๑และที่ ๒ แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของนางสงัดเอกสารหมาย จ.๗ ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถจำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง ๑ ใน ๔ ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก ๑ ใน ๔ ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์ ๑ ใน ๒ ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าว แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ ๑ ใน ๓ ส่วนเห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วน ตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ คือทรัพย์อันดับที่ ๑๓ จำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาท เงินกินเปล่าจำนวน ๕,๖๕๓,๐๐๐ บาท และเงินค่าเช่าจำนวน ๓,๒๙๙,๒๕๐ บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๗, ๘, ๙, ๑๒, ๑๓ และ ๑๔รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก๎ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา จึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ ๑ ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ ตามรายการทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ซึ่งนางสงัดได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง ๑ ใน ๔ ส่วน จากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ ๑ ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน๒,๒๓๘,๐๖๓.๕๐ บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ ๑ แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้ว เว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑, ๒,๓, ๖ และ ๑๐ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ ๑ ใน ๒ ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง ๑ ใน ๓ ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วนตามที่ขอมา พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงคุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๙ - ๑๔,๑๙ - ๕๑ รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน ทรัพย์อันดับที่ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ รายการละ ๑ ใน ๓ ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก ๒,๒๓๘,๐๖๒.๕๐ บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ ๗และ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๓๑๑,๓๗๕ บาท ทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ ให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5186/2533นายหาญณรงค์ คุปตัษเฐียรโจทก์นางละออศรี โฉมฉาย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1477 เดิม) กฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 249ร้อยเอก ค.กับนาง ง.อยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอก ค.กับนาง ง.จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.2477 มาตรา 4 ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอก ค.กับนาง ง.ร่วมกันในโฉนด บางรายการได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้ว ซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าว เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยากันและในโฉนดที่ดินมีชื่อร้อยเอก ค.และนาง ง.ร่วมกัน มิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนาง ง.แต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านาง ง.ได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอก ค.โดยนาง ง.ไม่มีสินเดิม นาง ง.ย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอก ค.แต่ผู้เดียว อย่างไรก็ดีก่อนร้อยเอก ค.ถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นาง ง.โจทก์และจำเลยทั้งสอง นาง ง.จึงยังมีสิทธิรับมรดกตามพินัยกรรมดังกล่าว 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ร้อยเอก ค.กับนาง ง.เป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้วการที่ร้อยเอก ค.กับนาง ง.จดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.2513 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลัง หากมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยา เป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 เดิม นอกจากนั้นร้อยเอก ค.ยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้หลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก ย่อมไม่อาจรับฟังว่าร้อยเอก ค.จดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นาง ง.มีกรรมสิทธิ์ในสินสมรสคนละส่วนเท่ากัน นาง ง. มีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้แก่ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น นาง ง.ทำพินัยกรรมยกที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค.ซึ่งตนมีสิทธิ1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์เองอีก 1 ใน 4 ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์1 ใน 2 ส่วน แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค.โดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน3 ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วน ตามที่ขอ สำหรับผลประโยชน์อื่นอันเกิดแต่ที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฏีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัย ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามและชนิดเครื่องมุกของโบราณบางรายการ รายการละ 1 ใน 2 ส่วน แต่โจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างในส่วนนี้จึงเกินคำขอ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกาศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสอง เกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร สามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เมื่อวันที่ ๓ เมษายน ๒๕๑๔ ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ ๑๗ มีนาคม ๒๕๑๘ร้อยเอกคงถึงแก่กรรม มีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการ รวมราคาประมาณ ๔๕๙,๐๒๓,๙๐๐ บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์ จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ ๑ ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ ๑ ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ ๑ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรม แต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง ๑๐ ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน ๙ ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กัน ส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ ๑ ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ ๔๔,๙๘๐,๙๖๖.๖๗ บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ ๓,๐๖๔,๖๙๑.๖๖ บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ ๑ ใน ๓ ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน ซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง ๑๖๐,๘๘๐,๗๐๓.๓๒ บาท จำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ ๙ มกราคม ๒๕๑๓ ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนรสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน ๗๐,๐๐๐,๐๐๐ บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการ-มรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาล และต่อมาเมื่อวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๒๑ นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ ๑๐ พฤศจิกายน ๒๕๒๐ และวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๒๑นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ ๑ ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๘๓๕ ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก๕ แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปันทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ ๑โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากัน นางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะ ถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับ ทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ ๑, ๒, ๖ถึง ๑๔, ๑๙ ถึง ๔๗ และ ๕๑ รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗และ ๑๘ รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ ๔๘, ๔๙ และ ๕๐ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๒, ๔ ถึง ๗ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ ๔, ๕, ๘, ๙ และ ๑๑ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๑ ถึง๒๙ รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๘ และ ๙ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ ๗, ๑๒ และ ๑๓ ชนิดเครื่องประดับ อันดับ ๓๐ ชนิดทองรูปพรรณ อันดับ ๑ ถึง ๓ชนิดทองแท่ง อันดับ ๑ ชนิดแหวนเพชร อันดับ ๑ และชนิดเงินสด อันดับ ๑ รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน ๑,๑๑๙,๐๓๑.๒๐ บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ ๓,๔๑๕ บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๖, ๑๒, ๑๓, ๔๗และ ๔๘ ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ ๑ และหรือที่ ๒ เสีย ส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ ๗ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วน ให้จำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๑๕๕,๖๘๗.๕๐ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๑๐๗,๒๙๑.๒๕ บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพยให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วน โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า อสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ ๕ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.๒๔๗๗ มาตรา ๔ และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๕๖, ๑๓๕๗ ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๖๒ เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ ๑ ถึง ๔๗และ ๕๑ ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิมแล้ว ซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ ๖๘ เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๙๔๓/๒๔๙๐ ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.๓ ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ.๒๕๑๓ เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๓๕๖ และ ๑๓๕๗ ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ เดิม นอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.๗, จ.๘ ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง๑ ใน ๔ ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด นางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.๗ และจ.๘ มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้ว มีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ นั้น ปรากฏว่าทรัพย์อันดับ ๗ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน ๑,๒๔๕,๕๐๐ บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.๕๗ โจทก์มีส่วนได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๓๑๑,๓๗๕ บาท และทรัพย์อันดับ ๘ นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.๔ ถึง ล.๑๐ในราคาห้องละ ๑๗๑,๖๖๖ บาท เฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง ๕ ห้อง คิดเป็นเงิน๘๕๘,๓๓๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ ๑ และ ๒ นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ตามเอกสารหมาย จ.๗ ข้อ ๑ ข้อ ๒ และทรัพย์อันดับที่ ๙, ๑๐, ๑๑, ๑๙ - ๔๖ - ๕๑ ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ ๔และข้อ ๖ กับทรัพย์อันดับที่ ๖, ๑๒, ๑๓, ๑๔, ๔๗ และ ๔๘ ซี่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ ๑และที่ ๒ แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของนางสงัดเอกสารหมาย จ.๗ ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถจำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ อันดับ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง ๑ ใน ๔ ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก ๑ ใน ๔ ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์ ๑ ใน ๒ ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าว แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ ๑ ใน ๓ ส่วนเห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วน ตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ คือทรัพย์อันดับที่ ๑๓ จำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาท เงินกินเปล่าจำนวน ๕,๖๕๓,๐๐๐ บาท และเงินค่าเช่าจำนวน ๓,๒๙๙,๒๕๐ บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๗, ๘, ๙, ๑๒, ๑๓ และ ๑๔รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก๎ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา จึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน ๑๓,๕๐๐,๐๐๐ บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ ๑ ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๙๗๗ ตามรายการทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ซึ่งนางสงัดได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง ๑ ใน ๔ ส่วน จากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ ๑ ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน ๘,๙๕๒,๒๕๐ บาท โจทก์มีสิทธิได้ ๑ ใน ๔ ส่วน เป็นเงิน๒,๒๓๘,๐๖๓.๕๐ บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ ๑ แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้ว เว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑, ๒,๓, ๖ และ ๑๐ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ ๑ ใน ๒ ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง ๑ ใน ๓ ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง ๑ ใน ๓ ส่วนตามที่ขอมา พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงคุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ ๑, ๒, ๖, ๙ - ๑๔,๑๙ - ๕๑ รายการละ ๑ ใน ๔ ส่วน ทรัพย์อันดับที่ ๓, ๔, ๕, ๑๕, ๑๖, ๑๗ และ ๑๘ รายการละ ๑ ใน ๓ ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก ๒,๒๓๘,๐๖๒.๕๐ บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ ๑๓ ให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ ๗และ ๘ ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ ๗ จำนวน ๓๑๑,๓๗๕ บาท ทรัพย์อันดับ ๘ เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน ๒๑๔,๕๘๒.๕๐ บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๔ ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.๔ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ ๑ และ ๓ ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ ๑,๒, ๓, ๖ และ ๑๐ ให้แบ่งให้โจทก์ ๑ ใน ๓ ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-ประคนธ์ พันธุ์วิชาติกุล)ศาลแพ่ง - นายประดิษฐ์ เอกมณีศาลอุทธรณ์ - นายประจักษ์ พุทธิสมบัติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ