คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5888/2551หลักกฎหมาย: ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย มิใช่การอันมีกำหนดพึงกระทำเพื่อชำระหนี้มีหลายอย่าง อันจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะพึงเลือกได้ แต่การที่โจทก์ขอให้บังคับคดีตามผลของคำพิพากษาจากทรัพย์สินของจำเลยที่ 2 เพื่อให้โจทก์ได้รับเงินอันเป็นหนี้ในลำดับหลังเสร็จสิ้นและไม่บังคับคดีต่อไปแล้วนั้น แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกแล้ว เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลง โจทก์จะกลับไปขอบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกอีกหาได้ไม่ทั้งไม่อาจอ้างได้ว่าการบังคับคดีที่ได้ดำเนินไปก่อนแล้วเป็นอันยกเลิกและต้องเริ่มต้นบังคับคดีกันใหม่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เนื่องจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เพียงแต่ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลงเท่านั้น จึงไม่มีเหตุที่ต้องย้อนกลับไปบังคับคดีให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนนกเขาชวาแก่โจทก์อันเป็นหนี้ในลำดับแรกอีก การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เพิกถอนการบังคับคดีเพราะไม่เป็นไปตามลำดับในคำพิพากษาเป็นการไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์มีอำนาจไม่เพิกถอนการบังคับคดี ศาลชั้นต้นมีคำสั่งจับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังเพื่อให้ปฏิบัติการชำระหนี้ในลำดับแรกเป็นการไม่ชอบ เพราะศาลชั้นต้นไต่สวนและมีคำสั่งไปเองโดยโจทก์มิได้ยื่นคำร้องขอ ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งให้เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวได้และให้โจทก์คืนเงินส่วนที่เกินจำนวนที่โจทก์มีสิทธิได้รับตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พร้อมดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี เพราะเป็นหนี้เงินแก่จำเลยที่ 2 แต่ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ทวงถามโจทก์ให้คืนเงินดังกล่าว จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิคิดดอกเบี้ยนับแต่วันที่จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องต่อศาลขอให้โจทก์คืนเงินมิใช่นับแต่วันที่โจทก์รับเงินเพราะมิใช่เป็นเรื่องละเมิด แต่เมื่อปรากฏว่าโจทก์นำเงินมาวางศาลโดยศาลชั้นต้นมิได้ให้จำเลยที่ 2 รับเงินในส่วนที่มีสิทธิได้รับคืนไป โดยให้รอไว้หักกลบลบหนี้เมื่อบังคับคดีใหม่เสร็จ ซึ่งมิใช่ความผิดของโจทก์ โจทก์จึงต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยเพียงถึงวันที่โจทก์ได้นำเงินมาวางศาลเท่านั้นคดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ กับให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ให้เป็นพับ จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลชั้นต้นสั่งไม่รับฎีกาเนื่องจากเป็นคดีที่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง คดีถึงที่สุดโดยศาลฎีกามีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ที่อุทธรณ์คำสั่งไม่รับฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องและแก้ไขคำร้องว่า ก่อนศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) สาขาถนนรัชดาสี่แยกสาธุประดิษฐ์และระหว่างวันที่ 1 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ธนาคารได้ส่งเงินไปให้เจ้าพนักงานบังคับคดีจำนวน 160,289.46 บาท เมื่อหักค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการบังคับคดีแล้ว โจทก์ได้รับเงินไป 154,221.33 บาท ต่อมาวันที่ 21 มีนาคม 2543 โจทก์นำเจ้าพนักงานบังคับคดีไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 2 เพื่อยึดทรัพย์ แต่เพื่อมิให้ต้องถูกยึดทรัพย์ จำเลยที่ 2 จึงได้สั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาอ้อมใหญ่ ให้แก่โจทก์ 2 ฉบับ ฉบับแรกลงวันที่ 21 มีนาคม 2543 จำนวนเงิน 50,000 บาท ฉบับหลังลงวันที่ 17 เมษายน 2543 จำนวนเงิน 67,000 บาทซึ่งโจทก์เรียกเก็บเงินตามเช็คได้แล้ว โจทก์จึงได้รับเงินจากการบังคับคดีไปแล้วรวม 271,221.33 บาท แต่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดในต้นเงินเพียง 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ซึ่งเป็นวันชำระหนี้เสร็จ เมื่อรวมต้นเงินกับดอกเบี้ยที่ต้องรับผิดดังกล่าวและค่าฤชาธรรมเนียมใช้แทนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วเป็นเงินเพียง 72,774.34 บาท โจทก์จึงบังคับคดีเกินกว่าหนี้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไปเป็นเงิน 198,446.99 บาท ขอให้มีคำสั่งให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท แก่จำเลยที่ 2 พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับแรก และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับหลังจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ยื่นคำคัดค้านว่า เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้น การบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้วย่อมเป็นอันถูกยกเลิกโดยคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โจทก์ต้องคืนเงินทั้งหมดแก่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ย เพื่อกลับคืนสู่ฐานะเดิม แล้วเริ่มบังคับคดีใหม่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 จึงต้องหานกเขาชวามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนให้แก่โจทก์เป็นลำดับแรก หากหาไม่ได้จึงใช้ราคา เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ราคาจาก 200,000 บาท เหลือเพียง 40,000 บาท โจทก์จึงประสงค์จะให้จำเลยที่ 2 หานกเขาชวาไปคืนโจทก์ ซึ่งแม้จะหายาก แต่จำเลยที่ 2 ยังขวนขวายหาได้ ขอให้ยกคำร้อง วันนัดไต่สวน ศาลชั้นต้นพิจารณาคำร้องของจำเลยที่ 2 คำคัดค้านของโจทก์ประกอบคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์แล้ว เห็นว่า การบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปแล้วไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะไม่เป็นไปตามลำดับในคำพิพากษา โจทก์ไม่มีสิทธิเลือกบังคับคดีอย่างหลังก่อน จึงมีเหตุสมควรเพิกถอนการบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้ว ให้โจทก์นำเงินที่ได้ไปจากการบังคับคดีมาวางศาล และให้ไต่สวนต่อไปว่าจำเลยที่ 2 จงใจขัดขืนไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาที่ให้คืนนกเขาชวาแก่โจทก์หรือไม่ ต่อมาศาลชั้นต้นไต่สวนแล้วมีคำสั่งให้จับกุมนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์ กรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้จนกว่าจะปฏิบัติตามคำพิพากษา แต่ห้ามมิให้กักขังแต่ละครั้งเกินกว่า 6 เดือน นับแต่วันจับกุมหรือกักขังแล้วแต่กรณี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 297 (2) ประกอบมาตรา 300 วรรคหนึ่ง จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับเป็นว่า ไม่เพิกถอนการบังคับคดี ให้เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้กักขังนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์กรรมการของจำเลยที่ 2 ให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ (ที่ถูก จำเลยที่ 2) ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้เพิกถอนการบังคับคดีและให้จับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้เพื่อให้ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ชอบหรือไม่ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่าศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้าจำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยก่อนที่ศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์ขอให้บังคับคดีแก่จำเลยที่ 2 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและได้รับเงินไป 271,221.33 บาท เห็นว่า แม้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ยังคงกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปฏิบัติการชำระหนี้ตามลำดับ กล่าวคือ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ต้องร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ก่อน หากคืนไม่ได้จึงจะใช้เป็นเงิน ซึ่งมิใช่การอันมีกำหนดพึงกระทำเพื่อชำระหนี้มีหลายอย่างอันจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะพึงเลือกได้ดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม แต่การที่โจทก์ขอให้บังคับคดีตามผลของคำพิพากษาศาลชั้นต้นจากทรัพย์สินของจำเลยที่ 2 เพื่อให้โจทก์ได้รับเงินอันเป็นหนี้ในลำดับหลังเสร็จสิ้นและไม่บังคับคดีต่อไปแล้วนั้น แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกแล้ว ต่อมาเมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โดยให้ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลง โจทก์จะกลับไปขอใช้สิทธิบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกอีกหาได้ไม่ ทั้งไม่อาจอ้างได้ว่าการบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปก่อนแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอันยกเลิกและต้องเริ่มต้นบังคับคดีกันใหม่ตามผลของคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เนื่องจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เพียงแต่ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลงเป็นผลให้โจทก์ไม่มีสิทธิบังคับคดีเกินจำนวนเงินที่กำหนดไว้เท่านั้น เมื่อไม่มีเหตุที่ต้องย้อนกลับไปบังคับคดีให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนนกเขาชวาแก่โจทก์อันเป็นหนี้ในลำดับแรกอีก การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เพิกถอนการบังคับคดีและจับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังเพื่อให้ปฏิบัติการชำระหนี้ในลำดับแรกจึงเป็นการไม่ชอบ ทั้งคำสั่งให้จับกุมและกักขังกรรมการของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวก็ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา เนื่องจากศาลชั้นต้นไต่สวนและมีคำสั่งไปเองโดยโจทก์มิได้ยื่นคำร้องขอ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหานี้ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ต่อไปมีว่า โจทก์ต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยในเงินที่ต้องนำมาคืนให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เพียงใด โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้นำเงินทั้งหมดที่ได้รับไปจากการบังคับคดีมาวางศาลตามคำสั่งศาลชั้นต้นแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 จำเลยที่ 2 ไม่ได้รับความเสียหาย ทั้งเป็นเรื่องที่โจทก์กับจำเลยที่ 2 โต้แย้งกันเกี่ยวกับการบังคับคดี โจทก์จึงไม่ควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ย เห็นว่า เมื่อโจทก์ต้องคืนเงินส่วนที่เกินจำนวนที่โจทก์มีสิทธิได้รับตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ย่อมมีสิทธิคิดดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี เพราะเป็นหนี้เงิน แต่ตามคำร้องของจำเลยที่ 2 และทางไต่สวนไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยทวงถามโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิคิดดอกเบี้ยได้นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 อันเป็นวันยื่นคำร้องโดยถือว่าเป็นวันที่ได้ทวงถามให้โจทก์คืนเงินมิใช่นับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไป เพราะมิใช่เป็นเรื่องละเมิด และเมื่อปรากฏว่าโจทก์นำเงินมาวางศาลแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 แต่ศาลชั้นต้นมิได้ให้จำเลยที่ 2 รับเงินในส่วนที่มีสิทธิได้รับคืนไป โดยสั่งให้รอไว้หักกลบลบหนี้เมื่อบังคับคดีใหม่เสร็จ ซึ่งมิใช่ความผิดของโจทก์ โจทก์จึงควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยเพียงถึงวันที่ได้นำเงินมาวางศาลเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์รับผิดชำระดอกเบี้ยนับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไปจนกว่าจะคืนเงินเสร็จแก่จำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งโดยมิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียม เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ในส่วนของดอกเบี้ย ให้โจทก์ชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 198,446.99 บาท นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 จนถึงวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นและชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5888/2551นายดิลกเชษฐ์ ตันโชติศรีนนท์โจทก์นายมนต์ อินขำวงษ์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 198, ม. 224 ป.วิ.พ. ม. 295, ม. 296ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย มิใช่การอันมีกำหนดพึงกระทำเพื่อชำระหนี้มีหลายอย่าง อันจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะพึงเลือกได้ แต่การที่โจทก์ขอให้บังคับคดีตามผลของคำพิพากษาจากทรัพย์สินของจำเลยที่ 2 เพื่อให้โจทก์ได้รับเงินอันเป็นหนี้ในลำดับหลังเสร็จสิ้นและไม่บังคับคดีต่อไปแล้วนั้น แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกแล้ว เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลง โจทก์จะกลับไปขอบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกอีกหาได้ไม่ทั้งไม่อาจอ้างได้ว่าการบังคับคดีที่ได้ดำเนินไปก่อนแล้วเป็นอันยกเลิกและต้องเริ่มต้นบังคับคดีกันใหม่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เนื่องจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เพียงแต่ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลงเท่านั้น จึงไม่มีเหตุที่ต้องย้อนกลับไปบังคับคดีให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนนกเขาชวาแก่โจทก์อันเป็นหนี้ในลำดับแรกอีก การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เพิกถอนการบังคับคดีเพราะไม่เป็นไปตามลำดับในคำพิพากษาเป็นการไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์มีอำนาจไม่เพิกถอนการบังคับคดี ศาลชั้นต้นมีคำสั่งจับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังเพื่อให้ปฏิบัติการชำระหนี้ในลำดับแรกเป็นการไม่ชอบ เพราะศาลชั้นต้นไต่สวนและมีคำสั่งไปเองโดยโจทก์มิได้ยื่นคำร้องขอ ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งให้เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวได้และให้โจทก์คืนเงินส่วนที่เกินจำนวนที่โจทก์มีสิทธิได้รับตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พร้อมดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี เพราะเป็นหนี้เงินแก่จำเลยที่ 2 แต่ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ทวงถามโจทก์ให้คืนเงินดังกล่าว จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิคิดดอกเบี้ยนับแต่วันที่จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องต่อศาลขอให้โจทก์คืนเงินมิใช่นับแต่วันที่โจทก์รับเงินเพราะมิใช่เป็นเรื่องละเมิด แต่เมื่อปรากฏว่าโจทก์นำเงินมาวางศาลโดยศาลชั้นต้นมิได้ให้จำเลยที่ 2 รับเงินในส่วนที่มีสิทธิได้รับคืนไป โดยให้รอไว้หักกลบลบหนี้เมื่อบังคับคดีใหม่เสร็จ ซึ่งมิใช่ความผิดของโจทก์ โจทก์จึงต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยเพียงถึงวันที่โจทก์ได้นำเงินมาวางศาลเท่านั้นคดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ กับให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ให้เป็นพับ จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลชั้นต้นสั่งไม่รับฎีกาเนื่องจากเป็นคดีที่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง คดีถึงที่สุดโดยศาลฎีกามีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ที่อุทธรณ์คำสั่งไม่รับฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องและแก้ไขคำร้องว่า ก่อนศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) สาขาถนนรัชดาสี่แยกสาธุประดิษฐ์และระหว่างวันที่ 1 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ธนาคารได้ส่งเงินไปให้เจ้าพนักงานบังคับคดีจำนวน 160,289.46 บาท เมื่อหักค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการบังคับคดีแล้ว โจทก์ได้รับเงินไป 154,221.33 บาท ต่อมาวันที่ 21 มีนาคม 2543 โจทก์นำเจ้าพนักงานบังคับคดีไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 2 เพื่อยึดทรัพย์ แต่เพื่อมิให้ต้องถูกยึดทรัพย์ จำเลยที่ 2 จึงได้สั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาอ้อมใหญ่ ให้แก่โจทก์ 2 ฉบับ ฉบับแรกลงวันที่ 21 มีนาคม 2543 จำนวนเงิน 50,000 บาท ฉบับหลังลงวันที่ 17 เมษายน 2543 จำนวนเงิน 67,000 บาทซึ่งโจทก์เรียกเก็บเงินตามเช็คได้แล้ว โจทก์จึงได้รับเงินจากการบังคับคดีไปแล้วรวม 271,221.33 บาท แต่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดในต้นเงินเพียง 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ซึ่งเป็นวันชำระหนี้เสร็จ เมื่อรวมต้นเงินกับดอกเบี้ยที่ต้องรับผิดดังกล่าวและค่าฤชาธรรมเนียมใช้แทนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วเป็นเงินเพียง 72,774.34 บาท โจทก์จึงบังคับคดีเกินกว่าหนี้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไปเป็นเงิน 198,446.99 บาท ขอให้มีคำสั่งให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท แก่จำเลยที่ 2 พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับแรก และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับหลังจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ยื่นคำคัดค้านว่า เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้น การบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้วย่อมเป็นอันถูกยกเลิกโดยคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โจทก์ต้องคืนเงินทั้งหมดแก่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ย เพื่อกลับคืนสู่ฐานะเดิม แล้วเริ่มบังคับคดีใหม่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 จึงต้องหานกเขาชวามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนให้แก่โจทก์เป็นลำดับแรก หากหาไม่ได้จึงใช้ราคา เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ราคาจาก 200,000 บาท เหลือเพียง 40,000 บาท โจทก์จึงประสงค์จะให้จำเลยที่ 2 หานกเขาชวาไปคืนโจทก์ ซึ่งแม้จะหายาก แต่จำเลยที่ 2 ยังขวนขวายหาได้ ขอให้ยกคำร้อง วันนัดไต่สวน ศาลชั้นต้นพิจารณาคำร้องของจำเลยที่ 2 คำคัดค้านของโจทก์ประกอบคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์แล้ว เห็นว่า การบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปแล้วไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะไม่เป็นไปตามลำดับในคำพิพากษา โจทก์ไม่มีสิทธิเลือกบังคับคดีอย่างหลังก่อน จึงมีเหตุสมควรเพิกถอนการบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้ว ให้โจทก์นำเงินที่ได้ไปจากการบังคับคดีมาวางศาล และให้ไต่สวนต่อไปว่าจำเลยที่ 2 จงใจขัดขืนไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาที่ให้คืนนกเขาชวาแก่โจทก์หรือไม่ ต่อมาศาลชั้นต้นไต่สวนแล้วมีคำสั่งให้จับกุมนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์ กรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้จนกว่าจะปฏิบัติตามคำพิพากษา แต่ห้ามมิให้กักขังแต่ละครั้งเกินกว่า 6 เดือน นับแต่วันจับกุมหรือกักขังแล้วแต่กรณี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 297 (2) ประกอบมาตรา 300 วรรคหนึ่ง จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับเป็นว่า ไม่เพิกถอนการบังคับคดี ให้เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้กักขังนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์กรรมการของจำเลยที่ 2 ให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ (ที่ถูก จำเลยที่ 2) ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้เพิกถอนการบังคับคดีและให้จับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้เพื่อให้ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ชอบหรือไม่ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่าศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้าจำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยก่อนที่ศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์ขอให้บังคับคดีแก่จำเลยที่ 2 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและได้รับเงินไป 271,221.33 บาท เห็นว่า แม้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ยังคงกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปฏิบัติการชำระหนี้ตามลำดับ กล่าวคือ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ต้องร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ก่อน หากคืนไม่ได้จึงจะใช้เป็นเงิน ซึ่งมิใช่การอันมีกำหนดพึงกระทำเพื่อชำระหนี้มีหลายอย่างอันจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะพึงเลือกได้ดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม แต่การที่โจทก์ขอให้บังคับคดีตามผลของคำพิพากษาศาลชั้นต้นจากทรัพย์สินของจำเลยที่ 2 เพื่อให้โจทก์ได้รับเงินอันเป็นหนี้ในลำดับหลังเสร็จสิ้นและไม่บังคับคดีต่อไปแล้วนั้น แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกแล้ว ต่อมาเมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โดยให้ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลง โจทก์จะกลับไปขอใช้สิทธิบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกอีกหาได้ไม่ ทั้งไม่อาจอ้างได้ว่าการบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปก่อนแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอันยกเลิกและต้องเริ่มต้นบังคับคดีกันใหม่ตามผลของคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เนื่องจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เพียงแต่ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลงเป็นผลให้โจทก์ไม่มีสิทธิบังคับคดีเกินจำนวนเงินที่กำหนดไว้เท่านั้น เมื่อไม่มีเหตุที่ต้องย้อนกลับไปบังคับคดีให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนนกเขาชวาแก่โจทก์อันเป็นหนี้ในลำดับแรกอีก การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เพิกถอนการบังคับคดีและจับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังเพื่อให้ปฏิบัติการชำระหนี้ในลำดับแรกจึงเป็นการไม่ชอบ ทั้งคำสั่งให้จับกุมและกักขังกรรมการของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวก็ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา เนื่องจากศาลชั้นต้นไต่สวนและมีคำสั่งไปเองโดยโจทก์มิได้ยื่นคำร้องขอ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหานี้ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ต่อไปมีว่า โจทก์ต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยในเงินที่ต้องนำมาคืนให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เพียงใด โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้นำเงินทั้งหมดที่ได้รับไปจากการบังคับคดีมาวางศาลตามคำสั่งศาลชั้นต้นแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 จำเลยที่ 2 ไม่ได้รับความเสียหาย ทั้งเป็นเรื่องที่โจทก์กับจำเลยที่ 2 โต้แย้งกันเกี่ยวกับการบังคับคดี โจทก์จึงไม่ควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ย เห็นว่า เมื่อโจทก์ต้องคืนเงินส่วนที่เกินจำนวนที่โจทก์มีสิทธิได้รับตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ย่อมมีสิทธิคิดดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี เพราะเป็นหนี้เงิน แต่ตามคำร้องของจำเลยที่ 2 และทางไต่สวนไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยทวงถามโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิคิดดอกเบี้ยได้นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 อันเป็นวันยื่นคำร้องโดยถือว่าเป็นวันที่ได้ทวงถามให้โจทก์คืนเงินมิใช่นับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไป เพราะมิใช่เป็นเรื่องละเมิด และเมื่อปรากฏว่าโจทก์นำเงินมาวางศาลแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 แต่ศาลชั้นต้นมิได้ให้จำเลยที่ 2 รับเงินในส่วนที่มีสิทธิได้รับคืนไป โดยสั่งให้รอไว้หักกลบลบหนี้เมื่อบังคับคดีใหม่เสร็จ ซึ่งมิใช่ความผิดของโจทก์ โจทก์จึงควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยเพียงถึงวันที่ได้นำเงินมาวางศาลเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์รับผิดชำระดอกเบี้ยนับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไปจนกว่าจะคืนเงินเสร็จแก่จำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งโดยมิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียม เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ในส่วนของดอกเบี้ย ให้โจทก์ชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 198,446.99 บาท นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 จนถึงวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นและชั้นฎีกาให้เป็นพับ(ชูเกียรติ ตันทวีวงศ์-ชาลี ทัพภวิมล-คำนวน เทียมสอาด)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ปกติหากศาลพิพากษาให้ลูกหนี้ตามคำพิพากษาปฏิบัติตามลำดับ ลูกหนี้ตามคำพิพากษาต้องปฏิบัติตามคำพิพากษาไปตามลำดับตามที่ระบุในคำพิพากษา ลูกหนี้ตามคำพิพากษาจะเลือกปฏิบัติในลำดับหลังก่อนไม่ได้ เพราะการบังคับคดีต้องเป็นไปตามลำดับของคำพิพากษา แต่มีคำพิพากษาฎีกาวินิจฉัยว่า หากลูกหนี้ตามคำพิพากษาจะเลือกปฏิบัติในลำดับหลังก่อน โดยเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาตกลงด้วย การปฏิบัติตามคำพิพากษาเช่นนี้จึงชอบ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1346/2494 ศาลตัดสินให้โจทก์ชนะคดีโดยให้จำเลยแบ่งมรดก ที่สวนที่นาและสวนมะพร้าวตามบัญชีท้ายฟ้องให้โจทก์ครึ่งหนึ่งหรือใช้เงินให้โจทก์ 15,000 บาท ถ้าไม่แบ่งหรือแบ่งแยกไม่ได้ หรือไม่ใช้เงินภายใน 1 เดือน ก็ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งกันคนละครึ่ง เมื่อปรากฏว่าที่สวนมะพร้าวแพงขึ้นจำเลยจึงเลือกเอาทางนำเงิน 15,000 บาท มาวางศาลเพื่อชำระแก่โจทก์ ดังนี้ ถ้าโจทก์ไม่ตกลงด้วย ศาลก็ต้องบังคับให้จำเลยแบ่งที่มรดกให้โจทก์ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 822/2501 เมื่อศาลพิพากษาให้จำเลยโอนทรัพย์พิพาทให้แก่โจทก์ หรือมิฉะนั้นให้จำเลยใช้เงินพร้อมด้วยดอกเบี้ย (คือราคาทรัพย์พิพาท) แก่โจทก์ เช่นนี้ จำเลยจะเลือกปฏิบัติตามคำพิพากษาลำดับหลังในเมื่อจำเลยยังสามารถปฏิบัติตามลำดับแรก โดยโจทก์ไม่ยินยอมด้วยนั้น ไม่ได้ (อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1486/2493 และ 1346/2494) 2. คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย โจทก์ได้เลือกขอให้บังคับคดีในลำดับหลัง ด้วยการขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินฝากของจำเลยที่ 2 จนได้เงินจากบุคคลภายนอก และได้ขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดียึดทรัพย์ของจำเลยที่ 2 จนจำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินให้โจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 2 ไม่ได้ยินยอมด้วยกับการบังคับคดีของโจทก์ การบังคับคดีของโจทก์ในคดีนี้จึงน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1087/2512, 578/2517 แต่ที่คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยให้การบังคับคดีของโจทก์ผูกพันโจทก์ก็อาจจะเห็นว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริต ทั้งการบังคับคดีที่โจทก์เลือกในครั้งแรกเป็นผลดีต่อลูกหนี้ตามคำพิพากษาอยู่แล้ว จึงไม่มีเหตุที่จะให้เปลี่ยนแปลงวิธีการบังคับคดีให้ลูกหนี้ตามคำพิพากษารับผิดเพิ่มขึ้นอีก คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1087/2512 ศาลพิพากษาให้จำเลยโอนขายที่ดินให้โจทก์ และให้จำเลยรับเงินที่ยังเหลือ 2,000 บาท จากโจทก์ หากจำเลยไม่จัดการโอนให้จำเลยคืนเงินมัดจำ 13,000 บาท และให้จำเลยเสียค่าปรับอีก 13,000 บาท แก่โจทก์ จึงต้องบังคับให้จำเลยโอนที่ดินและรับเงินจากโจทก์เสียก่อน แต่โจทก์กลับขอให้ยึดที่ดินของจำเลยขายทอดตลาดชำระหนี้ให้โจทก์ทีเดียว และศาลชั้นต้นได้สั่งให้เจ้าพนักงานบังคับคดียึดทรัพย์ของจำเลย เป็นการปฏิบัติที่มิได้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาเป็นขั้น ๆ จึงเป็นกรณีที่ดำเนินการบังคับคดีผิดไปจากคำพิพากษา ศาลมีอำนาจสั่งเพิกถอนได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 578/2517 ศาลชั้นต้นพิพากษาตามยอม ให้จำเลยโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์แต่ถ้ามีเหตุโอนปั๊มน้ำมันไม่ได้ ให้จำเลยใช้เงินแก่โจทก์ห้าล้านบาทเช่นนี้ การบังคับคดีโจทก์จะต้องบังคับให้จำเลยโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์ตามคำพิพากษาตามยอมเสียก่อนถ้ามีเหตุโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์ไม่ได้จึงให้จำเลยใช้เงินแก่โจทก์ ที่ศาลชั้นต้นสั่งออกหมายบังคับคดียึดทรัพย์จำเลยเพื่อให้ชำระเงินห้าล้านบาทตามที่โจทก์ขอ โดยไม่ปรากฏเหตุที่จำเลยไม่อาจโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์ได้นั้นถือว่ามิได้ดำเนินการตามคำพิพากษาตามยอมเป็นขั้น ๆ ไป ย่อมยกหมายบังคับคดีนั้นเสียได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 3. แต่มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยว่า หากมีการบังคับคดีในลำดับหลังเนื่องจากไม่อาจบังคับคดีในลำดับแรก แต่หากภายหลังสามารถบังคับคดีในลำดับแรกได้ เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาก็สามารถขอให้บังคับคดีตามลำดับได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 508/2507 ศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 โอนขายที่พิพาทให้โจทก์ 2 งาน โดยวัดจากหลักหมายเลขที่ 12021 ไปหาหลักเลขที่ 18080 โดยให้เป็นรูปที่ดินตามเส้นแดงในแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง ถ้าหากจำเลยไม่ปฏิบัติการโอนให้เป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมาย ก็ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ถ้าจำเลยไม่สามารถขายที่ดินรายนี้ให้โจทก์ได้ตามที่กล่าวแล้ว ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนเงินมัดจำ 5,000 บาท แก่โจทก์พร้อมทั้งดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีตั้งแต่วันฟ้องจนกว่าจะใช้เงินเสร็จ กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 10,000 บาท ดังนี้ ในการบังคับคดีย่อมเป็นหน้าที่ศาลชั้นต้นที่จะต้องดูว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะปฏิบัติการโอนขายที่พิพาทให้โจทก์ 2 งานดังกล่าวแล้วได้โดยชอบด้วยกฎหมายได้หรือไม่ และจะถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยได้หรือไม่เมื่อไม่มีทางปฏิบัติตามที่กล่าวนั้นได้แล้วจึงจะบังคับให้จำเลยคืนเงินมัดจำ 5,000 บาท พร้อมทั้งดอกเบี้ยและค่าเสียหายให้แก่โจทก์ 10,000 บาท ในชั้นแรกข้อเท็จจริงปรากฏแก่ศาลว่า จำเลยไม่อาจปฏิบัติการให้เป็นไปตามคำบังคับโดยวิธีแรกนั้นได้ โจทก์ขอให้บังคับการโอนเป็นอย่างอื่นศาลชั้นต้นจึงสั่งบังคับให้เป็นไปโดยวิธีที่สอง คือให้จำเลยคืนเงินมัดจำพร้อมทั้งดอกเบี้ยและชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์ แม้จะมีการอุทธรณ์ฎีกาคำสั่งนั้นขึ้นมาและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาพิพากษายืนตามนั้นก็ตาม คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาก็เป็นคำวินิจฉัยในเรื่องคำสั่งบังคับคดีของศาลชั้นต้นนั้นเองเป็นการวินิจฉัยในกระบวนพิจารณาชั้นบังคับคดีตามคำพิพากษาของศาล จึงต้องด้วยข้อยกเว้นให้รื้อร้องกันอีกได้ตามมาตรา 148(1) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เมื่อจำเลยยังมิได้ปฏิบัติตามคำบังคับดังกล่าวนั้น คือ ยังมิได้คืนเงินมัดจำและชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ ถ้ามีข้อเท็จจริงใหม่ปรากฏต่อศาลว่าศาลอาจดำเนินการบังคับคดีไปตามคำพิพากษาโดยวิธีแรกอันเป็นคำบังคับตามคำขอที่เป็นประธานในคดีนี้ได้อยู่ โจทก์ก็มีสิทธิที่จะขอคำบังคับศาลให้ดำเนินการไปตามความจริงตามคำพิพากษาได้อีก 4. จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 2 ชำระเงินให้โจทก์เกินกว่าที่จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ขอให้มีคำสั่งให้โจทก์คืนเงินพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ซึ่งศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์คืนเงินและดอกเบี้ยให้จำเลยที่ 2 ทำให้มีข้อน่าคิดว่าการที่ศาลจะมีคำสั่งให้โจทก์คืนเงินดังกล่าวก็น่าจะทำได้ แต่หากโจทก์ไม่ยอมปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น จำเลยจะขอให้ศาลออกคำบังคับและหมายตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดี เพื่อบังคับคดีเอากับโจทก์ได้หรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่าคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์แม้จะสืบเนื่องจากคดีและการบังคับคดีเดิมก็ตามแต่การที่โจทก์ไม่คืนเงินให้ตามที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาถือว่าจำเลยที่ 2 ถูกโต้แย้งสิทธิใหม่ที่เกิดขึ้นในชั้นบังคับคดี ไม่เกี่ยวข้องกับคดีหลักเดิมเลย เพราะคำพิพากษาในคดีเดิมถึงที่สุดไปแล้ว และการที่ศาลจะมีการบังคับคดีลูกหนี้ตามคำพิพากษาได้จะต้องเป็นกรณีที่มีการทำเป็นคำฟ้องหรือเป็นกรณีอื่น ๆ ที่ ป.วิ.พ. บัญญัติยกเว้นไว้ เช่น ตามมาตรา 263 วรรคสอง, 274, 283 วรรคสอง, 295 ตรี, 296 วรรคหก, 309 ทวิ วรรคสาม, 312 วรรคสอง หรือเป็นการยึดหรืออายัดทรัพย์ของเจ้าพนักงานตามกฎหมายพิเศษ เช่น ตามประมวลรัษฎากร พระราชบัญญัติภาษีบำรุงท้องที่ฯ พระราชบัญญัติประกันสังคม หรือพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานฯ เป็นต้น ดังนั้นจำเลยจึงไม่น่าที่จะขอให้บังคับคดีได้ หากเป็นเช่นนี้การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์คืนเงินแก่จำเลยก็ไม่มีบทบังคับเลย แต่อย่างน้อยก็มีผลผูกพันในกรณีที่จำเลยที่ 2 ไปตั้งเรื่องฟ้องโจทก์เป็นคดีใหม่ต่อไป ทวี ประจวบลาภคำพิพากษา: คดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ กับให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ให้เป็นพับ จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลชั้นต้นสั่งไม่รับฎีกาเนื่องจากเป็นคดีที่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง คดีถึงที่สุดโดยศาลฎีกามีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ที่อุทธรณ์คำสั่งไม่รับฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องและแก้ไขคำร้องว่า ก่อนศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) สาขาถนนรัชดาสี่แยกสาธุประดิษฐ์และระหว่างวันที่ 1 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ธนาคารได้ส่งเงินไปให้เจ้าพนักงานบังคับคดีจำนวน 160,289.46 บาท เมื่อหักค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการบังคับคดีแล้ว โจทก์ได้รับเงินไป 154,221.33 บาท ต่อมาวันที่ 21 มีนาคม 2543 โจทก์นำเจ้าพนักงานบังคับคดีไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 2 เพื่อยึดทรัพย์ แต่เพื่อมิให้ต้องถูกยึดทรัพย์ จำเลยที่ 2 จึงได้สั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาอ้อมใหญ่ ให้แก่โจทก์ 2 ฉบับ ฉบับแรกลงวันที่ 21 มีนาคม 2543 จำนวนเงิน 50,000 บาท ฉบับหลังลงวันที่ 17 เมษายน 2543 จำนวนเงิน 67,000 บาทซึ่งโจทก์เรียกเก็บเงินตามเช็คได้แล้ว โจทก์จึงได้รับเงินจากการบังคับคดีไปแล้วรวม 271,221.33 บาท แต่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดในต้นเงินเพียง 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ซึ่งเป็นวันชำระหนี้เสร็จ เมื่อรวมต้นเงินกับดอกเบี้ยที่ต้องรับผิดดังกล่าวและค่าฤชาธรรมเนียมใช้แทนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วเป็นเงินเพียง 72,774.34 บาท โจทก์จึงบังคับคดีเกินกว่าหนี้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไปเป็นเงิน 198,446.99 บาท ขอให้มีคำสั่งให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท แก่จำเลยที่ 2 พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับแรก และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับหลังจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ยื่นคำคัดค้านว่า เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้น การบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้วย่อมเป็นอันถูกยกเลิกโดยคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โจทก์ต้องคืนเงินทั้งหมดแก่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ย เพื่อกลับคืนสู่ฐานะเดิม แล้วเริ่มบังคับคดีใหม่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 จึงต้องหานกเขาชวามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนให้แก่โจทก์เป็นลำดับแรก หากหาไม่ได้จึงใช้ราคา เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ราคาจาก 200,000 บาท เหลือเพียง 40,000 บาท โจทก์จึงประสงค์จะให้จำเลยที่ 2 หานกเขาชวาไปคืนโจทก์ ซึ่งแม้จะหายาก แต่จำเลยที่ 2 ยังขวนขวายหาได้ ขอให้ยกคำร้อง วันนัดไต่สวน ศาลชั้นต้นพิจารณาคำร้องของจำเลยที่ 2 คำคัดค้านของโจทก์ประกอบคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์แล้ว เห็นว่า การบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปแล้วไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะไม่เป็นไปตามลำดับในคำพิพากษา โจทก์ไม่มีสิทธิเลือกบังคับคดีอย่างหลังก่อน จึงมีเหตุสมควรเพิกถอนการบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้ว ให้โจทก์นำเงินที่ได้ไปจากการบังคับคดีมาวางศาล และให้ไต่สวนต่อไปว่าจำเลยที่ 2 จงใจขัดขืนไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาที่ให้คืนนกเขาชวาแก่โจทก์หรือไม่ ต่อมาศาลชั้นต้นไต่สวนแล้วมีคำสั่งให้จับกุมนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์ กรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้จนกว่าจะปฏิบัติตามคำพิพากษา แต่ห้ามมิให้กักขังแต่ละครั้งเกินกว่า 6 เดือน นับแต่วันจับกุมหรือกักขังแล้วแต่กรณี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 297 (2) ประกอบมาตรา 300 วรรคหนึ่ง จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับเป็นว่า ไม่เพิกถอนการบังคับคดี ให้เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้กักขังนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์กรรมการของจำเลยที่ 2 ให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ (ที่ถูก จำเลยที่ 2) ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้เพิกถอนการบังคับคดีและให้จับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้เพื่อให้ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ชอบหรือไม่ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่าศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้าจำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยก่อนที่ศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์ขอให้บังคับคดีแก่จำเลยที่ 2 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและได้รับเงินไป 271,221.33 บาท เห็นว่า แม้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ยังคงกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปฏิบัติการชำระหนี้ตามลำดับ กล่าวคือ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ต้องร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ก่อน หากคืนไม่ได้จึงจะใช้เป็นเงิน ซึ่งมิใช่การอันมีกำหนดพึงกระทำเพื่อชำระหนี้มีหลายอย่างอันจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะพึงเลือกได้ดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม แต่การที่โจทก์ขอให้บังคับคดีตามผลของคำพิพากษาศาลชั้นต้นจากทรัพย์สินของจำเลยที่ 2 เพื่อให้โจทก์ได้รับเงินอันเป็นหนี้ในลำดับหลังเสร็จสิ้นและไม่บังคับคดีต่อไปแล้วนั้น แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกแล้ว ต่อมาเมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โดยให้ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลง โจทก์จะกลับไปขอใช้สิทธิบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกอีกหาได้ไม่ ทั้งไม่อาจอ้างได้ว่าการบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปก่อนแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอันยกเลิกและต้องเริ่มต้นบังคับคดีกันใหม่ตามผลของคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เนื่องจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เพียงแต่ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลงเป็นผลให้โจทก์ไม่มีสิทธิบังคับคดีเกินจำนวนเงินที่กำหนดไว้เท่านั้น เมื่อไม่มีเหตุที่ต้องย้อนกลับไปบังคับคดีให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนนกเขาชวาแก่โจทก์อันเป็นหนี้ในลำดับแรกอีก การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เพิกถอนการบังคับคดีและจับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังเพื่อให้ปฏิบัติการชำระหนี้ในลำดับแรกจึงเป็นการไม่ชอบ ทั้งคำสั่งให้จับกุมและกักขังกรรมการของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวก็ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา เนื่องจากศาลชั้นต้นไต่สวนและมีคำสั่งไปเองโดยโจทก์มิได้ยื่นคำร้องขอ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหานี้ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ต่อไปมีว่า โจทก์ต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยในเงินที่ต้องนำมาคืนให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เพียงใด โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้นำเงินทั้งหมดที่ได้รับไปจากการบังคับคดีมาวางศาลตามคำสั่งศาลชั้นต้นแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 จำเลยที่ 2 ไม่ได้รับความเสียหาย ทั้งเป็นเรื่องที่โจทก์กับจำเลยที่ 2 โต้แย้งกันเกี่ยวกับการบังคับคดี โจทก์จึงไม่ควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ย เห็นว่า เมื่อโจทก์ต้องคืนเงินส่วนที่เกินจำนวนที่โจทก์มีสิทธิได้รับตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ย่อมมีสิทธิคิดดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี เพราะเป็นหนี้เงิน แต่ตามคำร้องของจำเลยที่ 2 และทางไต่สวนไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยทวงถามโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิคิดดอกเบี้ยได้นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 อันเป็นวันยื่นคำร้องโดยถือว่าเป็นวันที่ได้ทวงถามให้โจทก์คืนเงินมิใช่นับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไป เพราะมิใช่เป็นเรื่องละเมิด และเมื่อปรากฏว่าโจทก์นำเงินมาวางศาลแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 แต่ศาลชั้นต้นมิได้ให้จำเลยที่ 2 รับเงินในส่วนที่มีสิทธิได้รับคืนไป โดยสั่งให้รอไว้หักกลบลบหนี้เมื่อบังคับคดีใหม่เสร็จ ซึ่งมิใช่ความผิดของโจทก์ โจทก์จึงควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยเพียงถึงวันที่ได้นำเงินมาวางศาลเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์รับผิดชำระดอกเบี้ยนับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไปจนกว่าจะคืนเงินเสร็จแก่จำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งโดยมิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียม เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ในส่วนของดอกเบี้ย ให้โจทก์ชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 198,446.99 บาท นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 จนถึงวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นและชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5888/2551นายดิลกเชษฐ์ ตันโชติศรีนนท์โจทก์นายมนต์ อินขำวงษ์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 198, ม. 224 ป.วิ.พ. ม. 295, ม. 296ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย มิใช่การอันมีกำหนดพึงกระทำเพื่อชำระหนี้มีหลายอย่าง อันจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะพึงเลือกได้ แต่การที่โจทก์ขอให้บังคับคดีตามผลของคำพิพากษาจากทรัพย์สินของจำเลยที่ 2 เพื่อให้โจทก์ได้รับเงินอันเป็นหนี้ในลำดับหลังเสร็จสิ้นและไม่บังคับคดีต่อไปแล้วนั้น แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกแล้ว เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลง โจทก์จะกลับไปขอบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกอีกหาได้ไม่ทั้งไม่อาจอ้างได้ว่าการบังคับคดีที่ได้ดำเนินไปก่อนแล้วเป็นอันยกเลิกและต้องเริ่มต้นบังคับคดีกันใหม่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เนื่องจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เพียงแต่ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลงเท่านั้น จึงไม่มีเหตุที่ต้องย้อนกลับไปบังคับคดีให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนนกเขาชวาแก่โจทก์อันเป็นหนี้ในลำดับแรกอีก การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เพิกถอนการบังคับคดีเพราะไม่เป็นไปตามลำดับในคำพิพากษาเป็นการไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์มีอำนาจไม่เพิกถอนการบังคับคดี ศาลชั้นต้นมีคำสั่งจับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังเพื่อให้ปฏิบัติการชำระหนี้ในลำดับแรกเป็นการไม่ชอบ เพราะศาลชั้นต้นไต่สวนและมีคำสั่งไปเองโดยโจทก์มิได้ยื่นคำร้องขอ ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งให้เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวได้และให้โจทก์คืนเงินส่วนที่เกินจำนวนที่โจทก์มีสิทธิได้รับตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พร้อมดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี เพราะเป็นหนี้เงินแก่จำเลยที่ 2 แต่ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ทวงถามโจทก์ให้คืนเงินดังกล่าว จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิคิดดอกเบี้ยนับแต่วันที่จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องต่อศาลขอให้โจทก์คืนเงินมิใช่นับแต่วันที่โจทก์รับเงินเพราะมิใช่เป็นเรื่องละเมิด แต่เมื่อปรากฏว่าโจทก์นำเงินมาวางศาลโดยศาลชั้นต้นมิได้ให้จำเลยที่ 2 รับเงินในส่วนที่มีสิทธิได้รับคืนไป โดยให้รอไว้หักกลบลบหนี้เมื่อบังคับคดีใหม่เสร็จ ซึ่งมิใช่ความผิดของโจทก์ โจทก์จึงต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยเพียงถึงวันที่โจทก์ได้นำเงินมาวางศาลเท่านั้นคดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ กับให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 3 และที่ 4 ให้เป็นพับ จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลชั้นต้นสั่งไม่รับฎีกาเนื่องจากเป็นคดีที่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง คดีถึงที่สุดโดยศาลฎีกามีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ที่อุทธรณ์คำสั่งไม่รับฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องและแก้ไขคำร้องว่า ก่อนศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) สาขาถนนรัชดาสี่แยกสาธุประดิษฐ์และระหว่างวันที่ 1 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ธนาคารได้ส่งเงินไปให้เจ้าพนักงานบังคับคดีจำนวน 160,289.46 บาท เมื่อหักค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการบังคับคดีแล้ว โจทก์ได้รับเงินไป 154,221.33 บาท ต่อมาวันที่ 21 มีนาคม 2543 โจทก์นำเจ้าพนักงานบังคับคดีไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 2 เพื่อยึดทรัพย์ แต่เพื่อมิให้ต้องถูกยึดทรัพย์ จำเลยที่ 2 จึงได้สั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาอ้อมใหญ่ ให้แก่โจทก์ 2 ฉบับ ฉบับแรกลงวันที่ 21 มีนาคม 2543 จำนวนเงิน 50,000 บาท ฉบับหลังลงวันที่ 17 เมษายน 2543 จำนวนเงิน 67,000 บาทซึ่งโจทก์เรียกเก็บเงินตามเช็คได้แล้ว โจทก์จึงได้รับเงินจากการบังคับคดีไปแล้วรวม 271,221.33 บาท แต่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดในต้นเงินเพียง 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 24 กันยายน 2542 ซึ่งเป็นวันชำระหนี้เสร็จ เมื่อรวมต้นเงินกับดอกเบี้ยที่ต้องรับผิดดังกล่าวและค่าฤชาธรรมเนียมใช้แทนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วเป็นเงินเพียง 72,774.34 บาท โจทก์จึงบังคับคดีเกินกว่าหนี้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไปเป็นเงิน 198,446.99 บาท ขอให้มีคำสั่งให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท แก่จำเลยที่ 2 พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับแรก และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 ซึ่งเป็นวันที่โจทก์ได้รับเงินตามเช็คฉบับหลังจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ยื่นคำคัดค้านว่า เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้น การบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้วย่อมเป็นอันถูกยกเลิกโดยคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โจทก์ต้องคืนเงินทั้งหมดแก่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ย เพื่อกลับคืนสู่ฐานะเดิม แล้วเริ่มบังคับคดีใหม่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 จึงต้องหานกเขาชวามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนให้แก่โจทก์เป็นลำดับแรก หากหาไม่ได้จึงใช้ราคา เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ราคาจาก 200,000 บาท เหลือเพียง 40,000 บาท โจทก์จึงประสงค์จะให้จำเลยที่ 2 หานกเขาชวาไปคืนโจทก์ ซึ่งแม้จะหายาก แต่จำเลยที่ 2 ยังขวนขวายหาได้ ขอให้ยกคำร้อง วันนัดไต่สวน ศาลชั้นต้นพิจารณาคำร้องของจำเลยที่ 2 คำคัดค้านของโจทก์ประกอบคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์แล้ว เห็นว่า การบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปแล้วไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะไม่เป็นไปตามลำดับในคำพิพากษา โจทก์ไม่มีสิทธิเลือกบังคับคดีอย่างหลังก่อน จึงมีเหตุสมควรเพิกถอนการบังคับคดีที่ดำเนินการไปแล้ว ให้โจทก์นำเงินที่ได้ไปจากการบังคับคดีมาวางศาล และให้ไต่สวนต่อไปว่าจำเลยที่ 2 จงใจขัดขืนไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาที่ให้คืนนกเขาชวาแก่โจทก์หรือไม่ ต่อมาศาลชั้นต้นไต่สวนแล้วมีคำสั่งให้จับกุมนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์ กรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้จนกว่าจะปฏิบัติตามคำพิพากษา แต่ห้ามมิให้กักขังแต่ละครั้งเกินกว่า 6 เดือน นับแต่วันจับกุมหรือกักขังแล้วแต่กรณี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 297 (2) ประกอบมาตรา 300 วรรคหนึ่ง จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับเป็นว่า ไม่เพิกถอนการบังคับคดี ให้เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้กักขังนายบุญส่งหรือพิสิษฐ์และนายประสงค์กรรมการของจำเลยที่ 2 ให้โจทก์คืนเงิน 198,446.99 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 81,446.99 บาท นับแต่วันที่ 24 กันยายน 2542 ของต้นเงิน 50,000 บาท นับแต่วันที่ 22 มีนาคม 2543 และของต้นเงิน 67,000 บาท นับแต่วันที่ 17 เมษายน 2543 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ (ที่ถูก จำเลยที่ 2) ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้เพิกถอนการบังคับคดีและให้จับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังไว้เพื่อให้ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ชอบหรือไม่ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่าศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้าจำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 หานกเขามีชีวิตชนิดเดียวกับที่ตายไปคืนโจทก์ไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 40,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยก่อนที่ศาลอุทธรณ์พิพากษา โจทก์ขอให้บังคับคดีแก่จำเลยที่ 2 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและได้รับเงินไป 271,221.33 บาท เห็นว่า แม้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ยังคงกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปฏิบัติการชำระหนี้ตามลำดับ กล่าวคือ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ต้องร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ก่อน หากคืนไม่ได้จึงจะใช้เป็นเงิน ซึ่งมิใช่การอันมีกำหนดพึงกระทำเพื่อชำระหนี้มีหลายอย่างอันจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะพึงเลือกได้ดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม แต่การที่โจทก์ขอให้บังคับคดีตามผลของคำพิพากษาศาลชั้นต้นจากทรัพย์สินของจำเลยที่ 2 เพื่อให้โจทก์ได้รับเงินอันเป็นหนี้ในลำดับหลังเสร็จสิ้นและไม่บังคับคดีต่อไปแล้วนั้น แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกแล้ว ต่อมาเมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โดยให้ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลง โจทก์จะกลับไปขอใช้สิทธิบังคับคดีในหนี้ลำดับแรกอีกหาได้ไม่ ทั้งไม่อาจอ้างได้ว่าการบังคับคดีที่ได้ดำเนินการไปก่อนแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอันยกเลิกและต้องเริ่มต้นบังคับคดีกันใหม่ตามผลของคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เนื่องจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เพียงแต่ลดจำนวนเงินที่ให้ใช้แทนทรัพย์ที่ให้คืนลงเป็นผลให้โจทก์ไม่มีสิทธิบังคับคดีเกินจำนวนเงินที่กำหนดไว้เท่านั้น เมื่อไม่มีเหตุที่ต้องย้อนกลับไปบังคับคดีให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนนกเขาชวาแก่โจทก์อันเป็นหนี้ในลำดับแรกอีก การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เพิกถอนการบังคับคดีและจับกุมกรรมการของจำเลยที่ 2 มากักขังเพื่อให้ปฏิบัติการชำระหนี้ในลำดับแรกจึงเป็นการไม่ชอบ ทั้งคำสั่งให้จับกุมและกักขังกรรมการของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวก็ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา เนื่องจากศาลชั้นต้นไต่สวนและมีคำสั่งไปเองโดยโจทก์มิได้ยื่นคำร้องขอ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหานี้ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ต่อไปมีว่า โจทก์ต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยในเงินที่ต้องนำมาคืนให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เพียงใด โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้นำเงินทั้งหมดที่ได้รับไปจากการบังคับคดีมาวางศาลตามคำสั่งศาลชั้นต้นแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 จำเลยที่ 2 ไม่ได้รับความเสียหาย ทั้งเป็นเรื่องที่โจทก์กับจำเลยที่ 2 โต้แย้งกันเกี่ยวกับการบังคับคดี โจทก์จึงไม่ควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ย เห็นว่า เมื่อโจทก์ต้องคืนเงินส่วนที่เกินจำนวนที่โจทก์มีสิทธิได้รับตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ย่อมมีสิทธิคิดดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี เพราะเป็นหนี้เงิน แต่ตามคำร้องของจำเลยที่ 2 และทางไต่สวนไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยทวงถามโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิคิดดอกเบี้ยได้นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 อันเป็นวันยื่นคำร้องโดยถือว่าเป็นวันที่ได้ทวงถามให้โจทก์คืนเงินมิใช่นับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไป เพราะมิใช่เป็นเรื่องละเมิด และเมื่อปรากฏว่าโจทก์นำเงินมาวางศาลแล้วเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 แต่ศาลชั้นต้นมิได้ให้จำเลยที่ 2 รับเงินในส่วนที่มีสิทธิได้รับคืนไป โดยสั่งให้รอไว้หักกลบลบหนี้เมื่อบังคับคดีใหม่เสร็จ ซึ่งมิใช่ความผิดของโจทก์ โจทก์จึงควรต้องรับผิดชำระดอกเบี้ยเพียงถึงวันที่ได้นำเงินมาวางศาลเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์รับผิดชำระดอกเบี้ยนับแต่วันที่โจทก์ได้รับเงินไปจนกว่าจะคืนเงินเสร็จแก่จำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งโดยมิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียม เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ในส่วนของดอกเบี้ย ให้โจทก์ชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 198,446.99 บาท นับแต่วันที่ 17 ตุลาคม 2545 จนถึงวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2546 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นและชั้นฎีกาให้เป็นพับ(ชูเกียรติ ตันทวีวงศ์-ชาลี ทัพภวิมล-คำนวน เทียมสอาด)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ปกติหากศาลพิพากษาให้ลูกหนี้ตามคำพิพากษาปฏิบัติตามลำดับ ลูกหนี้ตามคำพิพากษาต้องปฏิบัติตามคำพิพากษาไปตามลำดับตามที่ระบุในคำพิพากษา ลูกหนี้ตามคำพิพากษาจะเลือกปฏิบัติในลำดับหลังก่อนไม่ได้ เพราะการบังคับคดีต้องเป็นไปตามลำดับของคำพิพากษา แต่มีคำพิพากษาฎีกาวินิจฉัยว่า หากลูกหนี้ตามคำพิพากษาจะเลือกปฏิบัติในลำดับหลังก่อน โดยเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาตกลงด้วย การปฏิบัติตามคำพิพากษาเช่นนี้จึงชอบ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1346/2494 ศาลตัดสินให้โจทก์ชนะคดีโดยให้จำเลยแบ่งมรดก ที่สวนที่นาและสวนมะพร้าวตามบัญชีท้ายฟ้องให้โจทก์ครึ่งหนึ่งหรือใช้เงินให้โจทก์ 15,000 บาท ถ้าไม่แบ่งหรือแบ่งแยกไม่ได้ หรือไม่ใช้เงินภายใน 1 เดือน ก็ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งกันคนละครึ่ง เมื่อปรากฏว่าที่สวนมะพร้าวแพงขึ้นจำเลยจึงเลือกเอาทางนำเงิน 15,000 บาท มาวางศาลเพื่อชำระแก่โจทก์ ดังนี้ ถ้าโจทก์ไม่ตกลงด้วย ศาลก็ต้องบังคับให้จำเลยแบ่งที่มรดกให้โจทก์ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 822/2501 เมื่อศาลพิพากษาให้จำเลยโอนทรัพย์พิพาทให้แก่โจทก์ หรือมิฉะนั้นให้จำเลยใช้เงินพร้อมด้วยดอกเบี้ย (คือราคาทรัพย์พิพาท) แก่โจทก์ เช่นนี้ จำเลยจะเลือกปฏิบัติตามคำพิพากษาลำดับหลังในเมื่อจำเลยยังสามารถปฏิบัติตามลำดับแรก โดยโจทก์ไม่ยินยอมด้วยนั้น ไม่ได้ (อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1486/2493 และ 1346/2494) 2. คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันคืนนกเขาชวาสีขาวบริสุทธิ์ ตาสีฟ้า จำนวน 8 ตัว แก่โจทก์ หากคืนไม่ได้ให้ร่วมกันใช้เงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย โจทก์ได้เลือกขอให้บังคับคดีในลำดับหลัง ด้วยการขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินฝากของจำเลยที่ 2 จนได้เงินจากบุคคลภายนอก และได้ขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดียึดทรัพย์ของจำเลยที่ 2 จนจำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินให้โจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 2 ไม่ได้ยินยอมด้วยกับการบังคับคดีของโจทก์ การบังคับคดีของโจทก์ในคดีนี้จึงน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1087/2512, 578/2517 แต่ที่คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยให้การบังคับคดีของโจทก์ผูกพันโจทก์ก็อาจจะเห็นว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริต ทั้งการบังคับคดีที่โจทก์เลือกในครั้งแรกเป็นผลดีต่อลูกหนี้ตามคำพิพากษาอยู่แล้ว จึงไม่มีเหตุที่จะให้เปลี่ยนแปลงวิธีการบังคับคดีให้ลูกหนี้ตามคำพิพากษารับผิดเพิ่มขึ้นอีก คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1087/2512 ศาลพิพากษาให้จำเลยโอนขายที่ดินให้โจทก์ และให้จำเลยรับเงินที่ยังเหลือ 2,000 บาท จากโจทก์ หากจำเลยไม่จัดการโอนให้จำเลยคืนเงินมัดจำ 13,000 บาท และให้จำเลยเสียค่าปรับอีก 13,000 บาท แก่โจทก์ จึงต้องบังคับให้จำเลยโอนที่ดินและรับเงินจากโจทก์เสียก่อน แต่โจทก์กลับขอให้ยึดที่ดินของจำเลยขายทอดตลาดชำระหนี้ให้โจทก์ทีเดียว และศาลชั้นต้นได้สั่งให้เจ้าพนักงานบังคับคดียึดทรัพย์ของจำเลย เป็นการปฏิบัติที่มิได้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาเป็นขั้น ๆ จึงเป็นกรณีที่ดำเนินการบังคับคดีผิดไปจากคำพิพากษา ศาลมีอำนาจสั่งเพิกถอนได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 578/2517 ศาลชั้นต้นพิพากษาตามยอม ให้จำเลยโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์แต่ถ้ามีเหตุโอนปั๊มน้ำมันไม่ได้ ให้จำเลยใช้เงินแก่โจทก์ห้าล้านบาทเช่นนี้ การบังคับคดีโจทก์จะต้องบังคับให้จำเลยโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์ตามคำพิพากษาตามยอมเสียก่อนถ้ามีเหตุโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์ไม่ได้จึงให้จำเลยใช้เงินแก่โจทก์ ที่ศาลชั้นต้นสั่งออกหมายบังคับคดียึดทรัพย์จำเลยเพื่อให้ชำระเงินห้าล้านบาทตามที่โจทก์ขอ โดยไม่ปรากฏเหตุที่จำเลยไม่อาจโอนปั๊มน้ำมันให้โจทก์ได้นั้นถือว่ามิได้ดำเนินการตามคำพิพากษาตามยอมเป็นขั้น ๆ ไป ย่อมยกหมายบังคับคดีนั้นเสียได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 3. แต่มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยว่า หากมีการบังคับคดีในลำดับหลังเนื่องจากไม่อาจบังคับคดีในลำดับแรก แต่หากภายหลังสามารถบังคับคดีในลำดับแรกได้ เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาก็สามารถขอให้บังคับคดีตามลำดับได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 508/2507 ศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 โอนขายที่พิพาทให้โจทก์ 2 งาน โดยวัดจากหลักหมายเลขที่ 12021 ไปหาหลักเลขที่ 18080 โดยให้เป็นรูปที่ดินตามเส้นแดงในแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง ถ้าหากจำเลยไม่ปฏิบัติการโอนให้เป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมาย ก็ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ถ้าจำเลยไม่สามารถขายที่ดินรายนี้ให้โจทก์ได้ตามที่กล่าวแล้ว ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 คืนเงินมัดจำ 5,000 บาท แก่โจทก์พร้อมทั้งดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีตั้งแต่วันฟ้องจนกว่าจะใช้เงินเสร็จ กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 10,000 บาท ดังนี้ ในการบังคับคดีย่อมเป็นหน้าที่ศาลชั้นต้นที่จะต้องดูว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะปฏิบัติการโอนขายที่พิพาทให้โจทก์ 2 งานดังกล่าวแล้วได้โดยชอบด้วยกฎหมายได้หรือไม่ และจะถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยได้หรือไม่เมื่อไม่มีทางปฏิบัติตามที่กล่าวนั้นได้แล้วจึงจะบังคับให้จำเลยคืนเงินมัดจำ 5,000 บาท พร้อมทั้งดอกเบี้ยและค่าเสียหายให้แก่โจทก์ 10,000 บาท ในชั้นแรกข้อเท็จจริงปรากฏแก่ศาลว่า จำเลยไม่อาจปฏิบัติการให้เป็นไปตามคำบังคับโดยวิธีแรกนั้นได้ โจทก์ขอให้บังคับการโอนเป็นอย่างอื่นศาลชั้นต้นจึงสั่งบังคับให้เป็นไปโดยวิธีที่สอง คือให้จำเลยคืนเงินมัดจำพร้อมทั้งดอกเบี้ยและชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์ แม้จะมีการอุทธรณ์ฎีกาคำสั่งนั้นขึ้นมาและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาพิพากษายืนตามนั้นก็ตาม คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาก็เป็นคำวินิจฉัยในเรื่องคำสั่งบังคับคดีของศาลชั้นต้นนั้นเองเป็นการวินิจฉัยในกระบวนพิจารณาชั้นบังคับคดีตามคำพิพากษาของศาล จึงต้องด้วยข้อยกเว้นให้รื้อร้องกันอีกได้ตามมาตรา 148(1) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เมื่อจำเลยยังมิได้ปฏิบัติตามคำบังคับดังกล่าวนั้น คือ ยังมิได้คืนเงินมัดจำและชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ ถ้ามีข้อเท็จจริงใหม่ปรากฏต่อศาลว่าศาลอาจดำเนินการบังคับคดีไปตามคำพิพากษาโดยวิธีแรกอันเป็นคำบังคับตามคำขอที่เป็นประธานในคดีนี้ได้อยู่ โจทก์ก็มีสิทธิที่จะขอคำบังคับศาลให้ดำเนินการไปตามความจริงตามคำพิพากษาได้อีก 4. จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 2 ชำระเงินให้โจทก์เกินกว่าที่จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ขอให้มีคำสั่งให้โจทก์คืนเงินพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ซึ่งศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์คืนเงินและดอกเบี้ยให้จำเลยที่ 2 ทำให้มีข้อน่าคิดว่าการที่ศาลจะมีคำสั่งให้โจทก์คืนเงินดังกล่าวก็น่าจะทำได้ แต่หากโจทก์ไม่ยอมปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น จำเลยจะขอให้ศาลออกคำบังคับและหมายตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดี เพื่อบังคับคดีเอากับโจทก์ได้หรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่าคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์แม้จะสืบเนื่องจากคดีและการบังคับคดีเดิมก็ตามแต่การที่โจทก์ไม่คืนเงินให้ตามที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาถือว่าจำเลยที่ 2 ถูกโต้แย้งสิทธิใหม่ที่เกิดขึ้นในชั้นบังคับคดี ไม่เกี่ยวข้องกับคดีหลักเดิมเลย เพราะคำพิพากษาในคดีเดิมถึงที่สุดไปแล้ว และการที่ศาลจะมีการบังคับคดีลูกหนี้ตามคำพิพากษาได้จะต้องเป็นกรณีที่มีการทำเป็นคำฟ้องหรือเป็นกรณีอื่น ๆ ที่ ป.วิ.พ. บัญญัติยกเว้นไว้ เช่น ตามมาตรา 263 วรรคสอง, 274, 283 วรรคสอง, 295 ตรี, 296 วรรคหก, 309 ทวิ วรรคสาม, 312 วรรคสอง หรือเป็นการยึดหรืออายัดทรัพย์ของเจ้าพนักงานตามกฎหมายพิเศษ เช่น ตามประมวลรัษฎากร พระราชบัญญัติภาษีบำรุงท้องที่ฯ พระราชบัญญัติประกันสังคม หรือพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานฯ เป็นต้น ดังนั้นจำเลยจึงไม่น่าที่จะขอให้บังคับคดีได้ หากเป็นเช่นนี้การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์คืนเงินแก่จำเลยก็ไม่มีบทบังคับเลย แต่อย่างน้อยก็มีผลผูกพันในกรณีที่จำเลยที่ 2 ไปตั้งเรื่องฟ้องโจทก์เป็นคดีใหม่ต่อไป ทวี ประจวบลาภ