คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3460/2549หลักกฎหมาย: เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าการที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคาร ท. ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่ ส. ซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้ว ส. นำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคาร ก. โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราต่ำกว่าเดิม โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และ ส. ก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมา ย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่ ส. ก็เพียงเพื่อให้ ส. นำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น แม้จะถือว่าเป็นการขายตาม ป.รัษฎากรฯ มาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป.รัษฎากรฯ มาตรา 91/2 วรรคหนึ่งโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 3 ถึง 5 และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 1 และหนังสือสัญญาให้เอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 6 นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 4 และ 5 หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้างหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากรมาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้ ...(6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธิใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นตามหลักเกณฑ์วิธีการและเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา..." ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายยของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้ ... (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่..." แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าการที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกันแล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมาย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3460/2549นายนรเชษฐ์ เรืองรองสรไกรโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 91/1 (4), ม. 91/2 วรรคหนึ่งเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าการที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคาร ท. ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่ ส. ซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้ว ส. นำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคาร ก. โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราต่ำกว่าเดิม โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และ ส. ก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมา ย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่ ส. ก็เพียงเพื่อให้ ส. นำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น แม้จะถือว่าเป็นการขายตาม ป.รัษฎากรฯ มาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป.รัษฎากรฯ มาตรา 91/2 วรรคหนึ่งโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 3 ถึง 5 และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 1 และหนังสือสัญญาให้เอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 6 นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 4 และ 5 หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้างหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากรมาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้ ...(6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธิใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นตามหลักเกณฑ์วิธีการและเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา..." ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายยของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้ ... (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่..." แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าการที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกันแล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมาย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(เปรมใจ กิติคุณไพโรจน์-ทองหล่อ โฉมงาม-จิระ โชติพงศ์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 3 ถึง 5 และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 1 และหนังสือสัญญาให้เอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 6 นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 4 และ 5 หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้างหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากรมาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้ ...(6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธิใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นตามหลักเกณฑ์วิธีการและเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา..." ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายยของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้ ... (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่..." แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าการที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกันแล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมาย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3460/2549นายนรเชษฐ์ เรืองรองสรไกรโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 91/1 (4), ม. 91/2 วรรคหนึ่งเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าการที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคาร ท. ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่ ส. ซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้ว ส. นำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคาร ก. โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราต่ำกว่าเดิม โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และ ส. ก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมา ย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่ ส. ก็เพียงเพื่อให้ ส. นำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น แม้จะถือว่าเป็นการขายตาม ป.รัษฎากรฯ มาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป.รัษฎากรฯ มาตรา 91/2 วรรคหนึ่งโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 3 ถึง 5 และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3 แผ่นที่ 1 และหนังสือสัญญาให้เอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 6 นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 4 และ 5 หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้างหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากรมาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้ ...(6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธิใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นตามหลักเกณฑ์วิธีการและเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา..." ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายยของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้ ... (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่..." แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าการที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกันแล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมาย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(เปรมใจ กิติคุณไพโรจน์-ทองหล่อ โฉมงาม-จิระ โชติพงศ์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ