คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3695/2531หลักกฎหมาย: ที่ดิน ของ โจทก์ และ จำเลย เดิม เป็น ที่ดิน แปลง เดียว กัน อันเป็น ของ บิดา โจทก์ จำเลย โจทก์ รับโอน ที่ดิน จาก บิดา มา ก่อน จำเลย แล้ว โจทก์ เข้า ทำประโยชน์ โดย ใช้ น้ำ จาก คลอง ซอย หรือ คูน้ำ พิพาท ที่อยู่ ใน ที่ดิน มรดก ที่ ยัง มิได้ โอน ให้ จำเลย ซึ่ง เป็น การ ใช้ น้ำ โดย ถือ วิสาสะ ว่า เป็น ที่ดิน มรดก ของ บิดา เมื่อ จำเลย รับ โอน ที่ดิน มรดก ดังกล่าว จาก บิดา หลังจาก โจทก์ รับมรดก ที่ดิน ส่วน ของ โจทก์ นาน ถึง 16 ปี เศษ โจทก์ มิได้ โต้แย้ง คัดค้าน หรือ อ้าง สิทธิ ใด ๆ ว่า โจทก์ มีสิทธิ ใช้ น้ำ จาก ที่ดิน ของ จำเลย โจทก์ คง ใช้ น้ำ เรื่อย มา แสดง ว่า โจทก์ ถือว่า เป็น ที่ดิน ของ น้องชาย โดย มิได้ แสดง ให้ จำเลย ทราบ ว่า จะ ถือเอา คลอง ซอย หรือ คู่ น้ำ พิพาท เป็น ภาระจำยอม แก่ ที่ดิน ของ โจทก์ แม้ โจทก์ จะ ใช้ น้ำ ใน ที่ดิน ของ จำเลย นาน เท่าใด ก็ ไม่ได้ ภาระจำยอมโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินโจทก์และจำเลยอยู่ติดกัน โจทก์ใช้น้ำจากคลองซึ่งไหลผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลา 50-60 ปี จำเลยถมปิดกั้นคลองดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้ใช้น้ำ ขอให้ศาลพิพากษาว่าคลองดังกล่าวเป็นภาระจำยอมสำหรับใช้น้ำและใช้เรือสัญจรร่วมกัน ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดิน และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาทพร้อมดอกเบี้ย จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองซอยคงมีแต่คูกว้างประมาณ 3 เมตร ยาว 400 เมตร ไม่ผ่านที่ดินผู้ใด โจทก์ก็ไม่เคยใช้มาก่อน เพราะโจทก์เพิ่งเป็นเจ้าของที่ดินยังไม่ถึง10 ปี ที่ดินของจำเลยไม่ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์การถมคูในที่ดินที่โจทก์ฟ้องไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นอนุญาตให้เรียกนายนิคม โอวัฒนะสินเข้าเป็นจำเลยร่วมตามที่จำเลยร้องขอ จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 22910ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ ที่ดินโจทก์จำเลยติดกันจริงแต่ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองมีแต่คูน้ำที่ใช้เฉพาะที่ดินของจำเลยเท่านั้นคลองซอยพิพาทไม่ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 12547 แต่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 มาแต่เดิม และขอให้ถือเอาคำให้การของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของคำให้การจำเลยร่วมด้วย ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ เป็นว่าคลองซอยที่แยกจากคลองลัดหรือคลองลัดนางแทนที่ผ่านเข้ามายังที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 22910 กว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 300 เมตร เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12056เพื่อใช้น้ำและสัญญจรทางเรือ ห้ามจำเลยหรือจำเลยร่วมถมหรือปิดกั้นหรือขัดขวางการใช้ ให้จำเลยหรือจำเลยร่วมไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินหากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแสดงเจตนา ให้จำเลยและจำเลยร่วมเปิดคลองซอย โดยขนดินส่วนที่ถมออก หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์เป็นฝ่ายเปิดคลองโดยจำเลยและจำเลยร่วมเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 5,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยและจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเดิมที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นของนายยอด กรรณสูต บิดาของโจทก์จำเลย โจทก์ได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 12056 จากนายยอดบิดาตั้งแต่วันที่ 3 ธันวาคม 2497 และจำเลยได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 จากนายยอดบิดาเมื่อวันที่ 23 เมษายน 2514ที่ดินของจำเลยอยู่ติดที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ตามภาพถ่ายโฉนดที่ดินของโจทก์จำเลยเอกสารหมาย จ.1 และจ.2 ตามลำดับ และเขตติดต่อของที่ดินโจทก์จำเลยตามโฉนดดังกล่าวไม่ปรากฎว่า ที่ดินด้านทิศเหนือของโจทก์และด้านทิศใต้ของจำเลยติดคลองซอยหรือคูน้ำเมื่อพิจารณารูปที่ดินตามโฉนดและแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.6แล้ว น่าเชื่อว่า ที่ดินของจำเลยอยู่ในเส้นสีเขียวทึบ คลองซอยหรือคูน้ำที่พิพาทกันจัดอยู่ในที่ดินของจำเลย ซึ่งคู่ความก็รับกันว่าโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทตั้งแต่โจทก์เข้าครอบครองทำประโยชน์ในทีดินของโจทก์มากว่า10 ปีแล้ว คงมีปัญหาในชั้นฎีกาว่า คลองซอยและคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่าโจทก์จำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดาเดียวกัน ที่ดินทั้งสองแปลงก็เป็นของบิดาโจทก์จำเลยมาแต่เดิม การที่โจทก์รับโอนที่ดินมรดกของบิดามาก่อนจำเลยแล้วเข้าทำประโยชน์โดยใช้น้ำจากคลองซอยหรือคู่น้ำพิพาทที่อยู่ในที่ดินมรดกที่ยังมิได้โอนให้จำเลย น่าเชื่อว่าเป็นการใช้น้ำโดยถือวิสาสะว่าเป็นที่ดินมรดกของบิดา ครั้นเมื่อจำเลยรับโอนที่ดินมรดกของบิดาในปี พ.ศ.2514 หลังจากโจทก์รับมรดกที่ดินส่วนของโจทก์มาเป็นเวลานานถึง 16 ปีเศษ โจทก์ก็มิได้โต้แย้งคัดค้านหรืออ้างสิทธิใด ๆ ว่า โจทก์มีสิทธิใช้น้ำจากที่ดินของจำเลย คงใช้น้ำเรื่อยมา ก็แสดงว่าโจทก์ก็คงถือว่าเป็นที่ดินของน้องชาย เพราะจำเลยเองก็มิได้เข้าทำประโยชน์ในที่ดินที่รับมรดกมา เมื่อโจทก์ก็มิได้แสดงให้จำเลยทราบว่าจะถือเอาคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แม้โจทก์จะใช้น้ำในที่ดินของจำเลยมานานเท่าใด โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยและจำเลยร่วมฟังขึ้น" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3695/2531นาย ยุ คล กรรณสูตโจทก์นาย นิตย์ กรรณสูตจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387, ม. 1401ที่ดิน ของ โจทก์ และ จำเลย เดิม เป็น ที่ดิน แปลง เดียว กัน อันเป็น ของ บิดา โจทก์ จำเลย โจทก์ รับโอน ที่ดิน จาก บิดา มา ก่อน จำเลย แล้ว โจทก์ เข้า ทำประโยชน์ โดย ใช้ น้ำ จาก คลอง ซอย หรือ คูน้ำ พิพาท ที่อยู่ ใน ที่ดิน มรดก ที่ ยัง มิได้ โอน ให้ จำเลย ซึ่ง เป็น การ ใช้ น้ำ โดย ถือ วิสาสะ ว่า เป็น ที่ดิน มรดก ของ บิดา เมื่อ จำเลย รับ โอน ที่ดิน มรดก ดังกล่าว จาก บิดา หลังจาก โจทก์ รับมรดก ที่ดิน ส่วน ของ โจทก์ นาน ถึง 16 ปี เศษ โจทก์ มิได้ โต้แย้ง คัดค้าน หรือ อ้าง สิทธิ ใด ๆ ว่า โจทก์ มีสิทธิ ใช้ น้ำ จาก ที่ดิน ของ จำเลย โจทก์ คง ใช้ น้ำ เรื่อย มา แสดง ว่า โจทก์ ถือว่า เป็น ที่ดิน ของ น้องชาย โดย มิได้ แสดง ให้ จำเลย ทราบ ว่า จะ ถือเอา คลอง ซอย หรือ คู่ น้ำ พิพาท เป็น ภาระจำยอม แก่ ที่ดิน ของ โจทก์ แม้ โจทก์ จะ ใช้ น้ำ ใน ที่ดิน ของ จำเลย นาน เท่าใด ก็ ไม่ได้ ภาระจำยอมโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินโจทก์และจำเลยอยู่ติดกัน โจทก์ใช้น้ำจากคลองซึ่งไหลผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลา 50-60 ปี จำเลยถมปิดกั้นคลองดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้ใช้น้ำ ขอให้ศาลพิพากษาว่าคลองดังกล่าวเป็นภาระจำยอมสำหรับใช้น้ำและใช้เรือสัญจรร่วมกัน ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดิน และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาทพร้อมดอกเบี้ย จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองซอยคงมีแต่คูกว้างประมาณ 3 เมตร ยาว 400 เมตร ไม่ผ่านที่ดินผู้ใด โจทก์ก็ไม่เคยใช้มาก่อน เพราะโจทก์เพิ่งเป็นเจ้าของที่ดินยังไม่ถึง10 ปี ที่ดินของจำเลยไม่ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์การถมคูในที่ดินที่โจทก์ฟ้องไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นอนุญาตให้เรียกนายนิคม โอวัฒนะสินเข้าเป็นจำเลยร่วมตามที่จำเลยร้องขอ จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 22910ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ ที่ดินโจทก์จำเลยติดกันจริงแต่ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองมีแต่คูน้ำที่ใช้เฉพาะที่ดินของจำเลยเท่านั้นคลองซอยพิพาทไม่ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 12547 แต่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 มาแต่เดิม และขอให้ถือเอาคำให้การของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของคำให้การจำเลยร่วมด้วย ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ เป็นว่าคลองซอยที่แยกจากคลองลัดหรือคลองลัดนางแทนที่ผ่านเข้ามายังที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 22910 กว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 300 เมตร เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12056เพื่อใช้น้ำและสัญญจรทางเรือ ห้ามจำเลยหรือจำเลยร่วมถมหรือปิดกั้นหรือขัดขวางการใช้ ให้จำเลยหรือจำเลยร่วมไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินหากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแสดงเจตนา ให้จำเลยและจำเลยร่วมเปิดคลองซอย โดยขนดินส่วนที่ถมออก หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์เป็นฝ่ายเปิดคลองโดยจำเลยและจำเลยร่วมเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 5,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยและจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเดิมที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นของนายยอด กรรณสูต บิดาของโจทก์จำเลย โจทก์ได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 12056 จากนายยอดบิดาตั้งแต่วันที่ 3 ธันวาคม 2497 และจำเลยได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 จากนายยอดบิดาเมื่อวันที่ 23 เมษายน 2514ที่ดินของจำเลยอยู่ติดที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ตามภาพถ่ายโฉนดที่ดินของโจทก์จำเลยเอกสารหมาย จ.1 และจ.2 ตามลำดับ และเขตติดต่อของที่ดินโจทก์จำเลยตามโฉนดดังกล่าวไม่ปรากฎว่า ที่ดินด้านทิศเหนือของโจทก์และด้านทิศใต้ของจำเลยติดคลองซอยหรือคูน้ำเมื่อพิจารณารูปที่ดินตามโฉนดและแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.6แล้ว น่าเชื่อว่า ที่ดินของจำเลยอยู่ในเส้นสีเขียวทึบ คลองซอยหรือคูน้ำที่พิพาทกันจัดอยู่ในที่ดินของจำเลย ซึ่งคู่ความก็รับกันว่าโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทตั้งแต่โจทก์เข้าครอบครองทำประโยชน์ในทีดินของโจทก์มากว่า10 ปีแล้ว คงมีปัญหาในชั้นฎีกาว่า คลองซอยและคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่าโจทก์จำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดาเดียวกัน ที่ดินทั้งสองแปลงก็เป็นของบิดาโจทก์จำเลยมาแต่เดิม การที่โจทก์รับโอนที่ดินมรดกของบิดามาก่อนจำเลยแล้วเข้าทำประโยชน์โดยใช้น้ำจากคลองซอยหรือคู่น้ำพิพาทที่อยู่ในที่ดินมรดกที่ยังมิได้โอนให้จำเลย น่าเชื่อว่าเป็นการใช้น้ำโดยถือวิสาสะว่าเป็นที่ดินมรดกของบิดา ครั้นเมื่อจำเลยรับโอนที่ดินมรดกของบิดาในปี พ.ศ.2514 หลังจากโจทก์รับมรดกที่ดินส่วนของโจทก์มาเป็นเวลานานถึง 16 ปีเศษ โจทก์ก็มิได้โต้แย้งคัดค้านหรืออ้างสิทธิใด ๆ ว่า โจทก์มีสิทธิใช้น้ำจากที่ดินของจำเลย คงใช้น้ำเรื่อยมา ก็แสดงว่าโจทก์ก็คงถือว่าเป็นที่ดินของน้องชาย เพราะจำเลยเองก็มิได้เข้าทำประโยชน์ในที่ดินที่รับมรดกมา เมื่อโจทก์ก็มิได้แสดงให้จำเลยทราบว่าจะถือเอาคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แม้โจทก์จะใช้น้ำในที่ดินของจำเลยมานานเท่าใด โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยและจำเลยร่วมฟังขึ้น" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง(สุนทร จันทรศักดิ์-สมศักดิ์ เกิดลาภผล-เจริญ นิลเอสงฆ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า ที่ดินโจทก์และจำเลยอยู่ติดกัน โจทก์ใช้น้ำจากคลองซึ่งไหลผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลา 50-60 ปี จำเลยถมปิดกั้นคลองดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้ใช้น้ำ ขอให้ศาลพิพากษาว่าคลองดังกล่าวเป็นภาระจำยอมสำหรับใช้น้ำและใช้เรือสัญจรร่วมกัน ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดิน และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาทพร้อมดอกเบี้ย จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองซอยคงมีแต่คูกว้างประมาณ 3 เมตร ยาว 400 เมตร ไม่ผ่านที่ดินผู้ใด โจทก์ก็ไม่เคยใช้มาก่อน เพราะโจทก์เพิ่งเป็นเจ้าของที่ดินยังไม่ถึง10 ปี ที่ดินของจำเลยไม่ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์การถมคูในที่ดินที่โจทก์ฟ้องไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นอนุญาตให้เรียกนายนิคม โอวัฒนะสินเข้าเป็นจำเลยร่วมตามที่จำเลยร้องขอ จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 22910ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ ที่ดินโจทก์จำเลยติดกันจริงแต่ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองมีแต่คูน้ำที่ใช้เฉพาะที่ดินของจำเลยเท่านั้นคลองซอยพิพาทไม่ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 12547 แต่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 มาแต่เดิม และขอให้ถือเอาคำให้การของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของคำให้การจำเลยร่วมด้วย ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ เป็นว่าคลองซอยที่แยกจากคลองลัดหรือคลองลัดนางแทนที่ผ่านเข้ามายังที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 22910 กว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 300 เมตร เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12056เพื่อใช้น้ำและสัญญจรทางเรือ ห้ามจำเลยหรือจำเลยร่วมถมหรือปิดกั้นหรือขัดขวางการใช้ ให้จำเลยหรือจำเลยร่วมไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินหากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแสดงเจตนา ให้จำเลยและจำเลยร่วมเปิดคลองซอย โดยขนดินส่วนที่ถมออก หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์เป็นฝ่ายเปิดคลองโดยจำเลยและจำเลยร่วมเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 5,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยและจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเดิมที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นของนายยอด กรรณสูต บิดาของโจทก์จำเลย โจทก์ได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 12056 จากนายยอดบิดาตั้งแต่วันที่ 3 ธันวาคม 2497 และจำเลยได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 จากนายยอดบิดาเมื่อวันที่ 23 เมษายน 2514ที่ดินของจำเลยอยู่ติดที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ตามภาพถ่ายโฉนดที่ดินของโจทก์จำเลยเอกสารหมาย จ.1 และจ.2 ตามลำดับ และเขตติดต่อของที่ดินโจทก์จำเลยตามโฉนดดังกล่าวไม่ปรากฎว่า ที่ดินด้านทิศเหนือของโจทก์และด้านทิศใต้ของจำเลยติดคลองซอยหรือคูน้ำเมื่อพิจารณารูปที่ดินตามโฉนดและแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.6แล้ว น่าเชื่อว่า ที่ดินของจำเลยอยู่ในเส้นสีเขียวทึบ คลองซอยหรือคูน้ำที่พิพาทกันจัดอยู่ในที่ดินของจำเลย ซึ่งคู่ความก็รับกันว่าโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทตั้งแต่โจทก์เข้าครอบครองทำประโยชน์ในทีดินของโจทก์มากว่า10 ปีแล้ว คงมีปัญหาในชั้นฎีกาว่า คลองซอยและคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่าโจทก์จำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดาเดียวกัน ที่ดินทั้งสองแปลงก็เป็นของบิดาโจทก์จำเลยมาแต่เดิม การที่โจทก์รับโอนที่ดินมรดกของบิดามาก่อนจำเลยแล้วเข้าทำประโยชน์โดยใช้น้ำจากคลองซอยหรือคู่น้ำพิพาทที่อยู่ในที่ดินมรดกที่ยังมิได้โอนให้จำเลย น่าเชื่อว่าเป็นการใช้น้ำโดยถือวิสาสะว่าเป็นที่ดินมรดกของบิดา ครั้นเมื่อจำเลยรับโอนที่ดินมรดกของบิดาในปี พ.ศ.2514 หลังจากโจทก์รับมรดกที่ดินส่วนของโจทก์มาเป็นเวลานานถึง 16 ปีเศษ โจทก์ก็มิได้โต้แย้งคัดค้านหรืออ้างสิทธิใด ๆ ว่า โจทก์มีสิทธิใช้น้ำจากที่ดินของจำเลย คงใช้น้ำเรื่อยมา ก็แสดงว่าโจทก์ก็คงถือว่าเป็นที่ดินของน้องชาย เพราะจำเลยเองก็มิได้เข้าทำประโยชน์ในที่ดินที่รับมรดกมา เมื่อโจทก์ก็มิได้แสดงให้จำเลยทราบว่าจะถือเอาคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แม้โจทก์จะใช้น้ำในที่ดินของจำเลยมานานเท่าใด โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยและจำเลยร่วมฟังขึ้น" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3695/2531นาย ยุ คล กรรณสูตโจทก์นาย นิตย์ กรรณสูตจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387, ม. 1401ที่ดิน ของ โจทก์ และ จำเลย เดิม เป็น ที่ดิน แปลง เดียว กัน อันเป็น ของ บิดา โจทก์ จำเลย โจทก์ รับโอน ที่ดิน จาก บิดา มา ก่อน จำเลย แล้ว โจทก์ เข้า ทำประโยชน์ โดย ใช้ น้ำ จาก คลอง ซอย หรือ คูน้ำ พิพาท ที่อยู่ ใน ที่ดิน มรดก ที่ ยัง มิได้ โอน ให้ จำเลย ซึ่ง เป็น การ ใช้ น้ำ โดย ถือ วิสาสะ ว่า เป็น ที่ดิน มรดก ของ บิดา เมื่อ จำเลย รับ โอน ที่ดิน มรดก ดังกล่าว จาก บิดา หลังจาก โจทก์ รับมรดก ที่ดิน ส่วน ของ โจทก์ นาน ถึง 16 ปี เศษ โจทก์ มิได้ โต้แย้ง คัดค้าน หรือ อ้าง สิทธิ ใด ๆ ว่า โจทก์ มีสิทธิ ใช้ น้ำ จาก ที่ดิน ของ จำเลย โจทก์ คง ใช้ น้ำ เรื่อย มา แสดง ว่า โจทก์ ถือว่า เป็น ที่ดิน ของ น้องชาย โดย มิได้ แสดง ให้ จำเลย ทราบ ว่า จะ ถือเอา คลอง ซอย หรือ คู่ น้ำ พิพาท เป็น ภาระจำยอม แก่ ที่ดิน ของ โจทก์ แม้ โจทก์ จะ ใช้ น้ำ ใน ที่ดิน ของ จำเลย นาน เท่าใด ก็ ไม่ได้ ภาระจำยอมโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินโจทก์และจำเลยอยู่ติดกัน โจทก์ใช้น้ำจากคลองซึ่งไหลผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลา 50-60 ปี จำเลยถมปิดกั้นคลองดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้ใช้น้ำ ขอให้ศาลพิพากษาว่าคลองดังกล่าวเป็นภาระจำยอมสำหรับใช้น้ำและใช้เรือสัญจรร่วมกัน ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดิน และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาทพร้อมดอกเบี้ย จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองซอยคงมีแต่คูกว้างประมาณ 3 เมตร ยาว 400 เมตร ไม่ผ่านที่ดินผู้ใด โจทก์ก็ไม่เคยใช้มาก่อน เพราะโจทก์เพิ่งเป็นเจ้าของที่ดินยังไม่ถึง10 ปี ที่ดินของจำเลยไม่ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์การถมคูในที่ดินที่โจทก์ฟ้องไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นอนุญาตให้เรียกนายนิคม โอวัฒนะสินเข้าเป็นจำเลยร่วมตามที่จำเลยร้องขอ จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 22910ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ ที่ดินโจทก์จำเลยติดกันจริงแต่ที่ดินของจำเลยไม่มีคลองมีแต่คูน้ำที่ใช้เฉพาะที่ดินของจำเลยเท่านั้นคลองซอยพิพาทไม่ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 12547 แต่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 มาแต่เดิม และขอให้ถือเอาคำให้การของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของคำให้การจำเลยร่วมด้วย ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ เป็นว่าคลองซอยที่แยกจากคลองลัดหรือคลองลัดนางแทนที่ผ่านเข้ามายังที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 22910 กว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 300 เมตร เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12056เพื่อใช้น้ำและสัญญจรทางเรือ ห้ามจำเลยหรือจำเลยร่วมถมหรือปิดกั้นหรือขัดขวางการใช้ ให้จำเลยหรือจำเลยร่วมไปจดทะเบียนภาระจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินหากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแสดงเจตนา ให้จำเลยและจำเลยร่วมเปิดคลองซอย โดยขนดินส่วนที่ถมออก หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์เป็นฝ่ายเปิดคลองโดยจำเลยและจำเลยร่วมเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 5,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยและจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเดิมที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นของนายยอด กรรณสูต บิดาของโจทก์จำเลย โจทก์ได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 12056 จากนายยอดบิดาตั้งแต่วันที่ 3 ธันวาคม 2497 และจำเลยได้รับมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 22910 จากนายยอดบิดาเมื่อวันที่ 23 เมษายน 2514ที่ดินของจำเลยอยู่ติดที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ตามภาพถ่ายโฉนดที่ดินของโจทก์จำเลยเอกสารหมาย จ.1 และจ.2 ตามลำดับ และเขตติดต่อของที่ดินโจทก์จำเลยตามโฉนดดังกล่าวไม่ปรากฎว่า ที่ดินด้านทิศเหนือของโจทก์และด้านทิศใต้ของจำเลยติดคลองซอยหรือคูน้ำเมื่อพิจารณารูปที่ดินตามโฉนดและแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.6แล้ว น่าเชื่อว่า ที่ดินของจำเลยอยู่ในเส้นสีเขียวทึบ คลองซอยหรือคูน้ำที่พิพาทกันจัดอยู่ในที่ดินของจำเลย ซึ่งคู่ความก็รับกันว่าโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทตั้งแต่โจทก์เข้าครอบครองทำประโยชน์ในทีดินของโจทก์มากว่า10 ปีแล้ว คงมีปัญหาในชั้นฎีกาว่า คลองซอยและคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่าโจทก์จำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดาเดียวกัน ที่ดินทั้งสองแปลงก็เป็นของบิดาโจทก์จำเลยมาแต่เดิม การที่โจทก์รับโอนที่ดินมรดกของบิดามาก่อนจำเลยแล้วเข้าทำประโยชน์โดยใช้น้ำจากคลองซอยหรือคู่น้ำพิพาทที่อยู่ในที่ดินมรดกที่ยังมิได้โอนให้จำเลย น่าเชื่อว่าเป็นการใช้น้ำโดยถือวิสาสะว่าเป็นที่ดินมรดกของบิดา ครั้นเมื่อจำเลยรับโอนที่ดินมรดกของบิดาในปี พ.ศ.2514 หลังจากโจทก์รับมรดกที่ดินส่วนของโจทก์มาเป็นเวลานานถึง 16 ปีเศษ โจทก์ก็มิได้โต้แย้งคัดค้านหรืออ้างสิทธิใด ๆ ว่า โจทก์มีสิทธิใช้น้ำจากที่ดินของจำเลย คงใช้น้ำเรื่อยมา ก็แสดงว่าโจทก์ก็คงถือว่าเป็นที่ดินของน้องชาย เพราะจำเลยเองก็มิได้เข้าทำประโยชน์ในที่ดินที่รับมรดกมา เมื่อโจทก์ก็มิได้แสดงให้จำเลยทราบว่าจะถือเอาคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แม้โจทก์จะใช้น้ำในที่ดินของจำเลยมานานเท่าใด โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมในคลองซอยหรือคูน้ำพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยและจำเลยร่วมฟังขึ้น" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง(สุนทร จันทรศักดิ์-สมศักดิ์ เกิดลาภผล-เจริญ นิลเอสงฆ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ