คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 495337หลักกฎหมาย: การขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 มาส่งยังสถานที่ลักทรัพย์ แล้วนัดหมายกำหนดเวลากันว่าจะขับรถจักรยานยนต์มารับกลับเมื่อใดนั้น ถือได้ว่า จำเลยที่ 3 และที่ 5 ได้กระทำการอันเป็นการช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ก่อนและขณะกระทำความผิด จำเลยที่ 3 และที่ 5 จึงไม่เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์แต่เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 86 ซึ่งศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 3 และที่ 5 ในความผิดดังกล่าว ตามที่ได้ความตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ได้คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ทั้งสองสำนวนว่า โจทก์ และเรียกจำเลยในสำนวนแรกว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และเรียกจำเลยในสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 5 ตามลำดับ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งห้าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 58, 83, 91, 335, 336 ทวิ พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 67 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 บวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้และนับโทษจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2524 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพในข้อหาร่วมกันลักทรัพย์และมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 ที่ 3 และที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 335 (1) (3) (4) (7) (8) (ที่ถูก มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง), 336 ทวิ เฉพาะจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง วรรคสาม การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานลักทรัพย์ จำคุก 9 ปี ฐานมีอาวุธปืนเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 2 ปี ส่วนจำเลยที่ 3 และที่ 5 จำคุกฐานลักทรัพย์ คนละ 9 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 กำหนด 11 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา และคำให้การของจำเลยที่ 3 และที่ 5 ชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง ให้จำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 5 ปี 6 เดือน จำคุกจำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละ 6 ปี นับโทษจำเลยที่ 1 คดีนี้ต่อจากโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2542 ของศาลชั้นต้น ส่วนที่โจทก์ขอบวกโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 คดีนี้นั้น ปรากฏว่าจำเลยในคดีดังกล่าวเป็นบุคคลคนละคนกับจำเลยที่ 1 คดีนี้ จึงไม่อาจบวกโทษได้ ยกคำขอโจทก์ส่วนนี้ ข้อหาอื่นให้ยก และยกฟ้องจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 4 จำเลยที่ 3 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีสำหรับจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ข้อหาตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ และพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นคงขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะข้อหาลักทรัพย์ ... พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง มีคนร้ายเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยงัดเหล็กดัดหน้าต่างบ้านจนหลุดออกอันเป็นการทำอันตรวจสิ่งกีดกั้นสำหรับคุ้มครองทรัพย์แล้วผ่านเข้าไปทางช่องหน้าต่างดังกล่าวซึ่งได้ทำขึ้นโดยไม่ได้จำนงให้เป็นทางคนเข้าในเคหสถานนั้น แล้วลักทรัพย์เครื่องประดับ ตุ้มหู สร้อย แหวน กำไล และทรัพย์อื่นๆ จำนวน 32 รายการ รวมราคา 2,071,000 บาท ของผู้เสียหายซึ่งเก็บรักษาไว้ในเคหสถานนั้นไป โดยในการลักทรัพย์ดังกล่าวคนร้ายใช้รถจักรยานยนต์เป็นยานพาหนะเพื่อสะดวกแก่การกระทำความผิดพาทรัพย์นั้นไป และเพื่อให้พ้นการจับกุม ต่อมาเจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยทั้งห้ากับนายปัญญา จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2660/2543 ของศาลชั้นต้น และยึดได้ทรัพย์บางส่วนของผู้เสียหายกับรถจักรยานยนต์ 1 คัน ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง โดยจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ของผู้เสียหายดังกล่าวจริงตามฟ้อง คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 และที่ 5 ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ดังกล่าวตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ได้ พบจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 อยู่ในบ้านด้วย พร้อมกับทรัพย์สินของผู้เสียหายที่ถูกลักมาบางรายการ สอบถามจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 รับว่าได้ร่วมกันลักทรัพย์ของผู้เสียหายมาจริงตามบันทึกการจับกุม และบัญชีทรัพย์สินที่ถูกประทุษร้ายได้คืน การบันทึกการจับกุมได้กระทำยังสถานที่จับกุมในขณะที่ถูกจับกุมทันที จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ไม่มีเวลาพอที่จะคิดหาข้อแก้ตัวได้ทันท่วงที ชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ให้การรับสารภาพว่าร่วมกันลักทรัพย์ในเคหสถานของผู้อื่นจริง โดยมีพันตำรวจโทธรรมสาร พนักงานสอบสวนมาเบิกความรับรองไว้ ทั้งเบิกความยืนยันว่า จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจ มิได้มีการข่มขู่บังคับหรือหลอกลวงฉ้อฉลแต่ประการใด ปรากฏตามคำให้การประกอบกับบันทึกคำให้การดังกล่าวมีขั้นตอนรายละเอียดต่างๆ ในการกระทำผิด ยากที่จะเสกสรรปั้นแต่งเรื่องราวเหตุการณ์ขึ้นมาเองได้หากไม่มีมูลความจริง นอกจากนี้จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ได้ไปนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพซึ่งพนักงานสอบสวนได้ถ่ายรูปไว้เป็นหลักฐาน จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็มิได้ต่อสู้ว่าถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายหรือบังคับขู่เข็ญให้รับสารภาพ น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและในชั้นสอบสวนโดยสมัครใจ ดังนั้น คำรับในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจึงเป็นพยานหลักฐานได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 ไปส่งเพื่อลักทรัพย์ของผู้เสียหาย และเมื่อได้เวลานัดหมายกลับ จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 กลับจากการลักทรัพย์ ปัญหามีต่อไปว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จะมีความผิดฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 ด้วยหรือไม่ เห็นว่า การขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 มาส่งยังสถานที่ลักทรัพย์ แล้วนัดหมายกำหนดเวลากันว่าจะขับรถจักรยานยนต์มารับกลับเมื่อใดนั้น ถือได้ว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ได้กระทำการอันเป็นการช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ก่อนและขณะกระทำผิด จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จึงไม่เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ แต่เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ในความผิดดังกล่าว ตามที่ได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น" พิพากาษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง ประกอบมาตรา 336 ทวิ, 86 จำคุกคนละ 6 ปี คำให้การในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 เป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 คนละ 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2897 - 2898/2551พนักงานอัยการจังหวัดนครสวรรค์โจทก์นายสมพงษ์ ธูปบูชา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองการขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 มาส่งยังสถานที่ลักทรัพย์ แล้วนัดหมายกำหนดเวลากันว่าจะขับรถจักรยานยนต์มารับกลับเมื่อใดนั้น ถือได้ว่า จำเลยที่ 3 และที่ 5 ได้กระทำการอันเป็นการช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ก่อนและขณะกระทำความผิด จำเลยที่ 3 และที่ 5 จึงไม่เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์แต่เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 86 ซึ่งศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 3 และที่ 5 ในความผิดดังกล่าว ตามที่ได้ความตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ได้คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ทั้งสองสำนวนว่า โจทก์ และเรียกจำเลยในสำนวนแรกว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และเรียกจำเลยในสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 5 ตามลำดับ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งห้าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 58, 83, 91, 335, 336 ทวิ พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 67 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 บวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้และนับโทษจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2524 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพในข้อหาร่วมกันลักทรัพย์และมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 ที่ 3 และที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 335 (1) (3) (4) (7) (8) (ที่ถูก มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง), 336 ทวิ เฉพาะจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง วรรคสาม การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานลักทรัพย์ จำคุก 9 ปี ฐานมีอาวุธปืนเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 2 ปี ส่วนจำเลยที่ 3 และที่ 5 จำคุกฐานลักทรัพย์ คนละ 9 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 กำหนด 11 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา และคำให้การของจำเลยที่ 3 และที่ 5 ชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง ให้จำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 5 ปี 6 เดือน จำคุกจำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละ 6 ปี นับโทษจำเลยที่ 1 คดีนี้ต่อจากโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2542 ของศาลชั้นต้น ส่วนที่โจทก์ขอบวกโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 คดีนี้นั้น ปรากฏว่าจำเลยในคดีดังกล่าวเป็นบุคคลคนละคนกับจำเลยที่ 1 คดีนี้ จึงไม่อาจบวกโทษได้ ยกคำขอโจทก์ส่วนนี้ ข้อหาอื่นให้ยก และยกฟ้องจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 4 จำเลยที่ 3 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีสำหรับจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ข้อหาตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ และพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นคงขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะข้อหาลักทรัพย์ ... พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง มีคนร้ายเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยงัดเหล็กดัดหน้าต่างบ้านจนหลุดออกอันเป็นการทำอันตรวจสิ่งกีดกั้นสำหรับคุ้มครองทรัพย์แล้วผ่านเข้าไปทางช่องหน้าต่างดังกล่าวซึ่งได้ทำขึ้นโดยไม่ได้จำนงให้เป็นทางคนเข้าในเคหสถานนั้น แล้วลักทรัพย์เครื่องประดับ ตุ้มหู สร้อย แหวน กำไล และทรัพย์อื่นๆ จำนวน 32 รายการ รวมราคา 2,071,000 บาท ของผู้เสียหายซึ่งเก็บรักษาไว้ในเคหสถานนั้นไป โดยในการลักทรัพย์ดังกล่าวคนร้ายใช้รถจักรยานยนต์เป็นยานพาหนะเพื่อสะดวกแก่การกระทำความผิดพาทรัพย์นั้นไป และเพื่อให้พ้นการจับกุม ต่อมาเจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยทั้งห้ากับนายปัญญา จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2660/2543 ของศาลชั้นต้น และยึดได้ทรัพย์บางส่วนของผู้เสียหายกับรถจักรยานยนต์ 1 คัน ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง โดยจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ของผู้เสียหายดังกล่าวจริงตามฟ้อง คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 และที่ 5 ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ดังกล่าวตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ได้ พบจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 อยู่ในบ้านด้วย พร้อมกับทรัพย์สินของผู้เสียหายที่ถูกลักมาบางรายการ สอบถามจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 รับว่าได้ร่วมกันลักทรัพย์ของผู้เสียหายมาจริงตามบันทึกการจับกุม และบัญชีทรัพย์สินที่ถูกประทุษร้ายได้คืน การบันทึกการจับกุมได้กระทำยังสถานที่จับกุมในขณะที่ถูกจับกุมทันที จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ไม่มีเวลาพอที่จะคิดหาข้อแก้ตัวได้ทันท่วงที ชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ให้การรับสารภาพว่าร่วมกันลักทรัพย์ในเคหสถานของผู้อื่นจริง โดยมีพันตำรวจโทธรรมสาร พนักงานสอบสวนมาเบิกความรับรองไว้ ทั้งเบิกความยืนยันว่า จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจ มิได้มีการข่มขู่บังคับหรือหลอกลวงฉ้อฉลแต่ประการใด ปรากฏตามคำให้การประกอบกับบันทึกคำให้การดังกล่าวมีขั้นตอนรายละเอียดต่างๆ ในการกระทำผิด ยากที่จะเสกสรรปั้นแต่งเรื่องราวเหตุการณ์ขึ้นมาเองได้หากไม่มีมูลความจริง นอกจากนี้จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ได้ไปนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพซึ่งพนักงานสอบสวนได้ถ่ายรูปไว้เป็นหลักฐาน จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็มิได้ต่อสู้ว่าถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายหรือบังคับขู่เข็ญให้รับสารภาพ น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและในชั้นสอบสวนโดยสมัครใจ ดังนั้น คำรับในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจึงเป็นพยานหลักฐานได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 ไปส่งเพื่อลักทรัพย์ของผู้เสียหาย และเมื่อได้เวลานัดหมายกลับ จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 กลับจากการลักทรัพย์ ปัญหามีต่อไปว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จะมีความผิดฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 ด้วยหรือไม่ เห็นว่า การขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 มาส่งยังสถานที่ลักทรัพย์ แล้วนัดหมายกำหนดเวลากันว่าจะขับรถจักรยานยนต์มารับกลับเมื่อใดนั้น ถือได้ว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ได้กระทำการอันเป็นการช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ก่อนและขณะกระทำผิด จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จึงไม่เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ แต่เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ในความผิดดังกล่าว ตามที่ได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น" พิพากาษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง ประกอบมาตรา 336 ทวิ, 86 จำคุกคนละ 6 ปี คำให้การในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 เป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 คนละ 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6(ณรงค์พล ทองจีน-สุรภพ ปัทมะสุคนธ์-สิริรัตน์ จันทรา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุตามกฎหมายอาญาเยอรมัน การหาจุดแบ่งแยกระหว่างการเป็นผู้กระทำผิดร่วม (หรือที่ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยใช้คำว่า ตัวการ) กับผู้สนับสนุนนั้นเป็นประเด็นปัญหาในเรื่องของการหาจุดแบ่งแยกระหว่างการเป็นผู้กระทำความผิดและการเข้าร่วมกระทำความผิด ซึ่งตามกฎหมายอาญาเยอรมันมีทฤษฎีที่สำคัญที่ใช้อธิบายเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวอยู่ 3 ทฤษฎีด้วยกัน กล่าวคือ ทฤษฎีภาวะวิสัยในทางรูปแบบ ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ และทฤษฎีอัตตะวิสัย 1. ทฤษฎีภาวะวิสัยในทางรูปแบบ (Die formal - objektive Theorie) ตามทฤษฎีดังกล่าวที่ถือว่าเป็นทฤษฎีที่เก่าแก่ที่สุด ผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลได้กระทำการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในองค์ประกอบความผิดด้วยตนเองไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่เพียงบางส่วน ส่วนผู้ที่เข้าร่วมในการกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่เข้าไปมีส่วนทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดแต่เฉพาะด้วยวิธีการตระเตรียมการกระทำความผิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิดเท่านั้น ทฤษฎีดังกล่าวที่แต่เดิมถือว่าเป็นความเห็นฝ่ายข้างมากมาจนถึงปี 1930 นั้น เป็นทฤษฎีที่แคบเกินไปและในปัจจุบันมีนักกฎหมายบางคนเท่านั้นที่ยังคงเห็นด้วยกับทฤษฎีดังกล่าว (เช่น Freund) ข้อเสียของทฤษฎีนี้ก็คือทฤษฎีดังกล่าวอธิบายถึงลักษณะของผู้กระทำความผิดโดยอ้อมที่กำหนดไว้ในกฎหมายไม่ได้ นอกจากนี้ทฤษฎีดังกล่าวในกรณีของการกระทำความผิดร่วมกันนั้น เช่น ยังใช้ลงโทษหัวหน้าโจรที่ไม่ได้เข้าไปมีส่วนในการกระทำความผิดแต่อยู่เบื้องหลังการกระทำผิดในฐานะของผู้กระทำผิดร่วม (Mittaeter) ไม่ได้ด้วย (Vgl. Wessels / Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 32. Auflage, 2002, บทที่ 13, หัวข้อ 511) 2. ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ (Die Tatherrschaftslehre) นายเหนือการกระทำ (Tatherrschaft) ในที่นี้หมายถึง การมีอำนาจอยู่ในมือที่ถูกกำกับโดยเจตนาในอันที่จะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิด นายเหนือการกระทำสามารถที่จะปรากฏให้เห็นได้ในหลายๆ รูปแบบกล่าวคือในกรณีของการกระทำความผิดโดยตรง (beim unmittelber Taetigwerdenen) จะอยู่ในรูปแบบของอำนาจเหนือการกระทำการ (Handlungsherrschaft) ในกรณีของผู้กระทำผิดโดยอ้อมจะอยู่ในรูปของการมีอำนาจเหนือจิตใจของผู้กระทำผิดโดยอ้อม (Willensherrschaft des Hintermannes) หรือการมีอำนาจเนื่องจากความรู้ที่เหนือกว่า (Herrschaft kraft ueberlegenen Wissens) (vgl. BGHSt 32, 38 ; 35, 347) และในกรณีของผู้กระทำผิดร่วม (bei der Mittaeterschaft) จะอยู่ในรูปแบบของการมีอำนาจเหนือการกระทำในทางภารกิจ (funktionelle Tatherrschaft) ของผู้กระทำผิดร่วมที่ได้แบ่งหน้าที่กันทำ (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 512) ตามทฤษฎีนายเหนือการกระทำ ผู้กระทำผิดจึงเป็นบุคคลที่มีอำนาจเหนือการกระทำที่จะกำกับการกระทำให้เป็นไปตามแผนที่วางไว้ในฐานะที่เป็นตัวจักรสำคัญ (Schluesselfigur) ของการกระทำความผิดที่สามารถจะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ก็ได้ตามแต่ความต้องการของตนเอง ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่ไม่มีอำนาจเหนือการกระทำโดยเป็นแต่เพียงฟันเฟืองชิ้นหนึ่ง (Randfigur) ของการกระทำความผิดที่ก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิด (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 513) 3. ทฤษฎีอัตตะวิสัย (die subjektive Theorie) ทฤษฎีดังกล่าวเป็นทฤษฎีที่โดยเฉพาะอย่างยิ่งแล้วเป็นทฤษฎีที่ทางศาลยึดถืออยู่โดยทฤษฎีดังกล่าวพิจารณาจากความต้องการ (die Willensrichtung) และความรู้สึกภายในของผู้ที่เข้าไปมีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด กล่าวคือผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่กระทำความผิดโดยมีเจตนาที่จะเป็นผู้กระทำความผิด (Taeterwillen) และมองว่าการกระทำความผิดของตนเอง (als eigene) ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่กระทำความผิด โดยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดในฐานะที่เป็นผู้ร่วมกระทำความผิด (Teilnehmerwillen) และต้องการที่จะก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิดโดยมองว่าการกระทำความผิดดังกล่าวเป็นการกระทำของบุคคลอื่น (als fremde) ตามแนวคำพิพากษาของศาลก็ไม่ได้ใช้ทฤษฎีอัตตะวิสัยทั้งหมด นอกจากคำพิพากษาของศาลหลายๆ ฉบับที่ปฏิเสธทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยสิ้นเชิงแล้ว เฉพาะในกรณีที่เป็นข้อยกเว้นเท่านั้นที่ศาลนำทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้ (extreme - subjektive Theorie) มาปรับใช้โดยลงโทษผู้กระทำผิดที่กระทำความผิดไปโดยไม่ได้ทำไปเพื่อประโยชน์ของตนเองในฐานะที่เป็นผู้สนับสนุน (เพราะจะเป็นผู้กระทำผิดได้ต้องทำไปเพื่อประโยชน์ของตนเอง) แม้ว่าบุคคลดังกล่าวจะได้กระทำการครบองค์ประกอบความผิดด้วยตนเองก็ตาม ทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้ในปัจจุบันไม่อาจนำมาปรับใช้ได้แล้วเพราะขัดกับประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 25 (1) ประโยคที่ 1 Beulke เห็นว่าเป็นไปตามแนวทางที่ถูกต้องเพราะทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้เป็นแต่เพียงถ้อยคำที่ว่างเปล่าและปล่อยให้ศาลเลือกที่จะตัดสินว่าเป็นกรณีของผู้ร่วมกระทำความผิดในกรณีที่ศาลเห็นว่าควรที่จะลดโทษให้แก่จำเลยแต่ไม่อาจที่จะทำได้โดยอาศัยช่องทางอื่นๆ ได้แล้ว (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้วบทที่ 13, หัวข้อ 515) ตามแนวคำพิพากษาในช่วงหลังแม้ว่าโดยหลักแล้วศาลฎีกาเยอรมันจะยังคงยึดหลักตามทฤษฎีอัตตะวิสัยแต่ก็ได้ยอมรับแนวทางในการภาวะวิสัยด้วย กล่าวคือนอกจากระดับของประโยชน์ส่วนตัวต่อการเกิดขึ้นของผลของการกระทำความผิดและความมากน้อยในการเข้าไปมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดแล้ว สิ่งที่จะต้องพิจารณาประกอบด้วยก็คือ อำนาจเหนือการกระทำหรืออย่างน้อยที่สุดก็คือความต้องการที่จะมีอำนาจเหนือการกระทำ ( = ทฤษฎีอัตตะวิสัยที่วางอยู่บนพื้นฐานขององค์ประกอบในทางภาวะวิสัย) (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 516) การที่ศาลฎีกาของไทยวินิจฉัยในคดีนี้ว่าจำเลยที่ 3 และที่ 5 ไม่เป็นตัวการหากแต่เป็นผู้สนับสนุนนั้น ดูเหมือนจะเป็นไปตามหลักของทฤษฎีนายเหนือการกระทำ เพราะตามทฤษฎีนายเหนือการกระทำมองว่าจุดต่างระหว่างการสนับสนุนกับการเป็นผู้กระทำความผิดร่วมอยู่ตรงที่การสนับสนุนขาดความมีอยู่ของอำนาจเหนือการกระทำ เมื่อจำเลยที่ 3 และที่ 5 ไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุ และไม่ได้อยู่ในฐานะที่จะควบคุมการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นได้ จำเลยที่ 3 และที่ 5 จึงเป็นได้แต่เพียงผู้สนับสนุนซึ่งผู้เขียนหมายเหตุก็เห็นพ้องด้วย สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์คำพิพากษา: คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ทั้งสองสำนวนว่า โจทก์ และเรียกจำเลยในสำนวนแรกว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และเรียกจำเลยในสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 5 ตามลำดับ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งห้าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 58, 83, 91, 335, 336 ทวิ พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 67 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 บวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้และนับโทษจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2524 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพในข้อหาร่วมกันลักทรัพย์และมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 ที่ 3 และที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 335 (1) (3) (4) (7) (8) (ที่ถูก มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง), 336 ทวิ เฉพาะจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง วรรคสาม การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานลักทรัพย์ จำคุก 9 ปี ฐานมีอาวุธปืนเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 2 ปี ส่วนจำเลยที่ 3 และที่ 5 จำคุกฐานลักทรัพย์ คนละ 9 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 กำหนด 11 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา และคำให้การของจำเลยที่ 3 และที่ 5 ชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง ให้จำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 5 ปี 6 เดือน จำคุกจำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละ 6 ปี นับโทษจำเลยที่ 1 คดีนี้ต่อจากโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2542 ของศาลชั้นต้น ส่วนที่โจทก์ขอบวกโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 คดีนี้นั้น ปรากฏว่าจำเลยในคดีดังกล่าวเป็นบุคคลคนละคนกับจำเลยที่ 1 คดีนี้ จึงไม่อาจบวกโทษได้ ยกคำขอโจทก์ส่วนนี้ ข้อหาอื่นให้ยก และยกฟ้องจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 4 จำเลยที่ 3 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีสำหรับจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ข้อหาตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ และพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นคงขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะข้อหาลักทรัพย์ ... พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง มีคนร้ายเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยงัดเหล็กดัดหน้าต่างบ้านจนหลุดออกอันเป็นการทำอันตรวจสิ่งกีดกั้นสำหรับคุ้มครองทรัพย์แล้วผ่านเข้าไปทางช่องหน้าต่างดังกล่าวซึ่งได้ทำขึ้นโดยไม่ได้จำนงให้เป็นทางคนเข้าในเคหสถานนั้น แล้วลักทรัพย์เครื่องประดับ ตุ้มหู สร้อย แหวน กำไล และทรัพย์อื่นๆ จำนวน 32 รายการ รวมราคา 2,071,000 บาท ของผู้เสียหายซึ่งเก็บรักษาไว้ในเคหสถานนั้นไป โดยในการลักทรัพย์ดังกล่าวคนร้ายใช้รถจักรยานยนต์เป็นยานพาหนะเพื่อสะดวกแก่การกระทำความผิดพาทรัพย์นั้นไป และเพื่อให้พ้นการจับกุม ต่อมาเจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยทั้งห้ากับนายปัญญา จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2660/2543 ของศาลชั้นต้น และยึดได้ทรัพย์บางส่วนของผู้เสียหายกับรถจักรยานยนต์ 1 คัน ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง โดยจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ของผู้เสียหายดังกล่าวจริงตามฟ้อง คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 และที่ 5 ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ดังกล่าวตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ได้ พบจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 อยู่ในบ้านด้วย พร้อมกับทรัพย์สินของผู้เสียหายที่ถูกลักมาบางรายการ สอบถามจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 รับว่าได้ร่วมกันลักทรัพย์ของผู้เสียหายมาจริงตามบันทึกการจับกุม และบัญชีทรัพย์สินที่ถูกประทุษร้ายได้คืน การบันทึกการจับกุมได้กระทำยังสถานที่จับกุมในขณะที่ถูกจับกุมทันที จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ไม่มีเวลาพอที่จะคิดหาข้อแก้ตัวได้ทันท่วงที ชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ให้การรับสารภาพว่าร่วมกันลักทรัพย์ในเคหสถานของผู้อื่นจริง โดยมีพันตำรวจโทธรรมสาร พนักงานสอบสวนมาเบิกความรับรองไว้ ทั้งเบิกความยืนยันว่า จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจ มิได้มีการข่มขู่บังคับหรือหลอกลวงฉ้อฉลแต่ประการใด ปรากฏตามคำให้การประกอบกับบันทึกคำให้การดังกล่าวมีขั้นตอนรายละเอียดต่างๆ ในการกระทำผิด ยากที่จะเสกสรรปั้นแต่งเรื่องราวเหตุการณ์ขึ้นมาเองได้หากไม่มีมูลความจริง นอกจากนี้จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ได้ไปนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพซึ่งพนักงานสอบสวนได้ถ่ายรูปไว้เป็นหลักฐาน จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็มิได้ต่อสู้ว่าถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายหรือบังคับขู่เข็ญให้รับสารภาพ น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและในชั้นสอบสวนโดยสมัครใจ ดังนั้น คำรับในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจึงเป็นพยานหลักฐานได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 ไปส่งเพื่อลักทรัพย์ของผู้เสียหาย และเมื่อได้เวลานัดหมายกลับ จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 กลับจากการลักทรัพย์ ปัญหามีต่อไปว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จะมีความผิดฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 ด้วยหรือไม่ เห็นว่า การขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 มาส่งยังสถานที่ลักทรัพย์ แล้วนัดหมายกำหนดเวลากันว่าจะขับรถจักรยานยนต์มารับกลับเมื่อใดนั้น ถือได้ว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ได้กระทำการอันเป็นการช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ก่อนและขณะกระทำผิด จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จึงไม่เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ แต่เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ในความผิดดังกล่าว ตามที่ได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น" พิพากาษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง ประกอบมาตรา 336 ทวิ, 86 จำคุกคนละ 6 ปี คำให้การในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 เป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 คนละ 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2897 - 2898/2551พนักงานอัยการจังหวัดนครสวรรค์โจทก์นายสมพงษ์ ธูปบูชา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองการขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 มาส่งยังสถานที่ลักทรัพย์ แล้วนัดหมายกำหนดเวลากันว่าจะขับรถจักรยานยนต์มารับกลับเมื่อใดนั้น ถือได้ว่า จำเลยที่ 3 และที่ 5 ได้กระทำการอันเป็นการช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ก่อนและขณะกระทำความผิด จำเลยที่ 3 และที่ 5 จึงไม่เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์แต่เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 86 ซึ่งศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 3 และที่ 5 ในความผิดดังกล่าว ตามที่ได้ความตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ได้คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ทั้งสองสำนวนว่า โจทก์ และเรียกจำเลยในสำนวนแรกว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และเรียกจำเลยในสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 5 ตามลำดับ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งห้าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 58, 83, 91, 335, 336 ทวิ พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 67 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 บวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้และนับโทษจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2524 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพในข้อหาร่วมกันลักทรัพย์และมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 ที่ 3 และที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 335 (1) (3) (4) (7) (8) (ที่ถูก มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง), 336 ทวิ เฉพาะจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง วรรคสาม การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานลักทรัพย์ จำคุก 9 ปี ฐานมีอาวุธปืนเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 72 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 2 ปี ส่วนจำเลยที่ 3 และที่ 5 จำคุกฐานลักทรัพย์ คนละ 9 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 กำหนด 11 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา และคำให้การของจำเลยที่ 3 และที่ 5 ชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง ให้จำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 5 ปี 6 เดือน จำคุกจำเลยที่ 3 และที่ 5 คนละ 6 ปี นับโทษจำเลยที่ 1 คดีนี้ต่อจากโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 3468/2542 ของศาลชั้นต้น ส่วนที่โจทก์ขอบวกโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2258/2542 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษของจำเลยที่ 1 คดีนี้นั้น ปรากฏว่าจำเลยในคดีดังกล่าวเป็นบุคคลคนละคนกับจำเลยที่ 1 คดีนี้ จึงไม่อาจบวกโทษได้ ยกคำขอโจทก์ส่วนนี้ ข้อหาอื่นให้ยก และยกฟ้องจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 4 จำเลยที่ 3 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีสำหรับจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำหรับจำเลยที่ 3 และที่ 5 ข้อหาตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ และพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นคงขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะข้อหาลักทรัพย์ ... พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง มีคนร้ายเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยงัดเหล็กดัดหน้าต่างบ้านจนหลุดออกอันเป็นการทำอันตรวจสิ่งกีดกั้นสำหรับคุ้มครองทรัพย์แล้วผ่านเข้าไปทางช่องหน้าต่างดังกล่าวซึ่งได้ทำขึ้นโดยไม่ได้จำนงให้เป็นทางคนเข้าในเคหสถานนั้น แล้วลักทรัพย์เครื่องประดับ ตุ้มหู สร้อย แหวน กำไล และทรัพย์อื่นๆ จำนวน 32 รายการ รวมราคา 2,071,000 บาท ของผู้เสียหายซึ่งเก็บรักษาไว้ในเคหสถานนั้นไป โดยในการลักทรัพย์ดังกล่าวคนร้ายใช้รถจักรยานยนต์เป็นยานพาหนะเพื่อสะดวกแก่การกระทำความผิดพาทรัพย์นั้นไป และเพื่อให้พ้นการจับกุม ต่อมาเจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยทั้งห้ากับนายปัญญา จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2660/2543 ของศาลชั้นต้น และยึดได้ทรัพย์บางส่วนของผู้เสียหายกับรถจักรยานยนต์ 1 คัน ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง โดยจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ของผู้เสียหายดังกล่าวจริงตามฟ้อง คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 และที่ 5 ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ดังกล่าวตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ได้ พบจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 อยู่ในบ้านด้วย พร้อมกับทรัพย์สินของผู้เสียหายที่ถูกลักมาบางรายการ สอบถามจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 รับว่าได้ร่วมกันลักทรัพย์ของผู้เสียหายมาจริงตามบันทึกการจับกุม และบัญชีทรัพย์สินที่ถูกประทุษร้ายได้คืน การบันทึกการจับกุมได้กระทำยังสถานที่จับกุมในขณะที่ถูกจับกุมทันที จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ไม่มีเวลาพอที่จะคิดหาข้อแก้ตัวได้ทันท่วงที ชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ให้การรับสารภาพว่าร่วมกันลักทรัพย์ในเคหสถานของผู้อื่นจริง โดยมีพันตำรวจโทธรรมสาร พนักงานสอบสวนมาเบิกความรับรองไว้ ทั้งเบิกความยืนยันว่า จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจ มิได้มีการข่มขู่บังคับหรือหลอกลวงฉ้อฉลแต่ประการใด ปรากฏตามคำให้การประกอบกับบันทึกคำให้การดังกล่าวมีขั้นตอนรายละเอียดต่างๆ ในการกระทำผิด ยากที่จะเสกสรรปั้นแต่งเรื่องราวเหตุการณ์ขึ้นมาเองได้หากไม่มีมูลความจริง นอกจากนี้จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ได้ไปนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพซึ่งพนักงานสอบสวนได้ถ่ายรูปไว้เป็นหลักฐาน จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็มิได้ต่อสู้ว่าถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายหรือบังคับขู่เข็ญให้รับสารภาพ น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและในชั้นสอบสวนโดยสมัครใจ ดังนั้น คำรับในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจึงเป็นพยานหลักฐานได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 ไปส่งเพื่อลักทรัพย์ของผู้เสียหาย และเมื่อได้เวลานัดหมายกลับ จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 ก็ร่วมกันขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 กลับจากการลักทรัพย์ ปัญหามีต่อไปว่า จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จะมีความผิดฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 ด้วยหรือไม่ เห็นว่า การขับรถจักรยานยนต์พาจำเลยที่ 1 มาส่งยังสถานที่ลักทรัพย์ แล้วนัดหมายกำหนดเวลากันว่าจะขับรถจักรยานยนต์มารับกลับเมื่อใดนั้น ถือได้ว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ได้กระทำการอันเป็นการช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ก่อนและขณะกระทำผิด จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 จึงไม่เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ แต่เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 ในความผิดดังกล่าว ตามที่ได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 5 มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น" พิพากาษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (1) (3) (4) (7) (8) วรรคสอง ประกอบมาตรา 336 ทวิ, 86 จำคุกคนละ 6 ปี คำให้การในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 เป็นประโยชน์ต่อการพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 5 คนละ 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6(ณรงค์พล ทองจีน-สุรภพ ปัทมะสุคนธ์-สิริรัตน์ จันทรา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุตามกฎหมายอาญาเยอรมัน การหาจุดแบ่งแยกระหว่างการเป็นผู้กระทำผิดร่วม (หรือที่ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยใช้คำว่า ตัวการ) กับผู้สนับสนุนนั้นเป็นประเด็นปัญหาในเรื่องของการหาจุดแบ่งแยกระหว่างการเป็นผู้กระทำความผิดและการเข้าร่วมกระทำความผิด ซึ่งตามกฎหมายอาญาเยอรมันมีทฤษฎีที่สำคัญที่ใช้อธิบายเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวอยู่ 3 ทฤษฎีด้วยกัน กล่าวคือ ทฤษฎีภาวะวิสัยในทางรูปแบบ ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ และทฤษฎีอัตตะวิสัย 1. ทฤษฎีภาวะวิสัยในทางรูปแบบ (Die formal - objektive Theorie) ตามทฤษฎีดังกล่าวที่ถือว่าเป็นทฤษฎีที่เก่าแก่ที่สุด ผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลได้กระทำการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในองค์ประกอบความผิดด้วยตนเองไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่เพียงบางส่วน ส่วนผู้ที่เข้าร่วมในการกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่เข้าไปมีส่วนทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดแต่เฉพาะด้วยวิธีการตระเตรียมการกระทำความผิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิดเท่านั้น ทฤษฎีดังกล่าวที่แต่เดิมถือว่าเป็นความเห็นฝ่ายข้างมากมาจนถึงปี 1930 นั้น เป็นทฤษฎีที่แคบเกินไปและในปัจจุบันมีนักกฎหมายบางคนเท่านั้นที่ยังคงเห็นด้วยกับทฤษฎีดังกล่าว (เช่น Freund) ข้อเสียของทฤษฎีนี้ก็คือทฤษฎีดังกล่าวอธิบายถึงลักษณะของผู้กระทำความผิดโดยอ้อมที่กำหนดไว้ในกฎหมายไม่ได้ นอกจากนี้ทฤษฎีดังกล่าวในกรณีของการกระทำความผิดร่วมกันนั้น เช่น ยังใช้ลงโทษหัวหน้าโจรที่ไม่ได้เข้าไปมีส่วนในการกระทำความผิดแต่อยู่เบื้องหลังการกระทำผิดในฐานะของผู้กระทำผิดร่วม (Mittaeter) ไม่ได้ด้วย (Vgl. Wessels / Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 32. Auflage, 2002, บทที่ 13, หัวข้อ 511) 2. ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ (Die Tatherrschaftslehre) นายเหนือการกระทำ (Tatherrschaft) ในที่นี้หมายถึง การมีอำนาจอยู่ในมือที่ถูกกำกับโดยเจตนาในอันที่จะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิด นายเหนือการกระทำสามารถที่จะปรากฏให้เห็นได้ในหลายๆ รูปแบบกล่าวคือในกรณีของการกระทำความผิดโดยตรง (beim unmittelber Taetigwerdenen) จะอยู่ในรูปแบบของอำนาจเหนือการกระทำการ (Handlungsherrschaft) ในกรณีของผู้กระทำผิดโดยอ้อมจะอยู่ในรูปของการมีอำนาจเหนือจิตใจของผู้กระทำผิดโดยอ้อม (Willensherrschaft des Hintermannes) หรือการมีอำนาจเนื่องจากความรู้ที่เหนือกว่า (Herrschaft kraft ueberlegenen Wissens) (vgl. BGHSt 32, 38 ; 35, 347) และในกรณีของผู้กระทำผิดร่วม (bei der Mittaeterschaft) จะอยู่ในรูปแบบของการมีอำนาจเหนือการกระทำในทางภารกิจ (funktionelle Tatherrschaft) ของผู้กระทำผิดร่วมที่ได้แบ่งหน้าที่กันทำ (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 512) ตามทฤษฎีนายเหนือการกระทำ ผู้กระทำผิดจึงเป็นบุคคลที่มีอำนาจเหนือการกระทำที่จะกำกับการกระทำให้เป็นไปตามแผนที่วางไว้ในฐานะที่เป็นตัวจักรสำคัญ (Schluesselfigur) ของการกระทำความผิดที่สามารถจะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ก็ได้ตามแต่ความต้องการของตนเอง ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่ไม่มีอำนาจเหนือการกระทำโดยเป็นแต่เพียงฟันเฟืองชิ้นหนึ่ง (Randfigur) ของการกระทำความผิดที่ก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิด (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 513) 3. ทฤษฎีอัตตะวิสัย (die subjektive Theorie) ทฤษฎีดังกล่าวเป็นทฤษฎีที่โดยเฉพาะอย่างยิ่งแล้วเป็นทฤษฎีที่ทางศาลยึดถืออยู่โดยทฤษฎีดังกล่าวพิจารณาจากความต้องการ (die Willensrichtung) และความรู้สึกภายในของผู้ที่เข้าไปมีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด กล่าวคือผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่กระทำความผิดโดยมีเจตนาที่จะเป็นผู้กระทำความผิด (Taeterwillen) และมองว่าการกระทำความผิดของตนเอง (als eigene) ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่กระทำความผิด โดยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดในฐานะที่เป็นผู้ร่วมกระทำความผิด (Teilnehmerwillen) และต้องการที่จะก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิดโดยมองว่าการกระทำความผิดดังกล่าวเป็นการกระทำของบุคคลอื่น (als fremde) ตามแนวคำพิพากษาของศาลก็ไม่ได้ใช้ทฤษฎีอัตตะวิสัยทั้งหมด นอกจากคำพิพากษาของศาลหลายๆ ฉบับที่ปฏิเสธทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยสิ้นเชิงแล้ว เฉพาะในกรณีที่เป็นข้อยกเว้นเท่านั้นที่ศาลนำทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้ (extreme - subjektive Theorie) มาปรับใช้โดยลงโทษผู้กระทำผิดที่กระทำความผิดไปโดยไม่ได้ทำไปเพื่อประโยชน์ของตนเองในฐานะที่เป็นผู้สนับสนุน (เพราะจะเป็นผู้กระทำผิดได้ต้องทำไปเพื่อประโยชน์ของตนเอง) แม้ว่าบุคคลดังกล่าวจะได้กระทำการครบองค์ประกอบความผิดด้วยตนเองก็ตาม ทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้ในปัจจุบันไม่อาจนำมาปรับใช้ได้แล้วเพราะขัดกับประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 25 (1) ประโยคที่ 1 Beulke เห็นว่าเป็นไปตามแนวทางที่ถูกต้องเพราะทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้เป็นแต่เพียงถ้อยคำที่ว่างเปล่าและปล่อยให้ศาลเลือกที่จะตัดสินว่าเป็นกรณีของผู้ร่วมกระทำความผิดในกรณีที่ศาลเห็นว่าควรที่จะลดโทษให้แก่จำเลยแต่ไม่อาจที่จะทำได้โดยอาศัยช่องทางอื่นๆ ได้แล้ว (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้วบทที่ 13, หัวข้อ 515) ตามแนวคำพิพากษาในช่วงหลังแม้ว่าโดยหลักแล้วศาลฎีกาเยอรมันจะยังคงยึดหลักตามทฤษฎีอัตตะวิสัยแต่ก็ได้ยอมรับแนวทางในการภาวะวิสัยด้วย กล่าวคือนอกจากระดับของประโยชน์ส่วนตัวต่อการเกิดขึ้นของผลของการกระทำความผิดและความมากน้อยในการเข้าไปมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดแล้ว สิ่งที่จะต้องพิจารณาประกอบด้วยก็คือ อำนาจเหนือการกระทำหรืออย่างน้อยที่สุดก็คือความต้องการที่จะมีอำนาจเหนือการกระทำ ( = ทฤษฎีอัตตะวิสัยที่วางอยู่บนพื้นฐานขององค์ประกอบในทางภาวะวิสัย) (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 516) การที่ศาลฎีกาของไทยวินิจฉัยในคดีนี้ว่าจำเลยที่ 3 และที่ 5 ไม่เป็นตัวการหากแต่เป็นผู้สนับสนุนนั้น ดูเหมือนจะเป็นไปตามหลักของทฤษฎีนายเหนือการกระทำ เพราะตามทฤษฎีนายเหนือการกระทำมองว่าจุดต่างระหว่างการสนับสนุนกับการเป็นผู้กระทำความผิดร่วมอยู่ตรงที่การสนับสนุนขาดความมีอยู่ของอำนาจเหนือการกระทำ เมื่อจำเลยที่ 3 และที่ 5 ไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุ และไม่ได้อยู่ในฐานะที่จะควบคุมการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นได้ จำเลยที่ 3 และที่ 5 จึงเป็นได้แต่เพียงผู้สนับสนุนซึ่งผู้เขียนหมายเหตุก็เห็นพ้องด้วย สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์หมายเหตุ: ตามกฎหมายอาญาเยอรมัน การหาจุดแบ่งแยกระหว่างการเป็นผู้กระทำผิดร่วม (หรือที่ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยใช้คำว่า ตัวการ) กับผู้สนับสนุนนั้นเป็นประเด็นปัญหาในเรื่องของการหาจุดแบ่งแยกระหว่างการเป็นผู้กระทำความผิดและการเข้าร่วมกระทำความผิด ซึ่งตามกฎหมายอาญาเยอรมันมีทฤษฎีที่สำคัญที่ใช้อธิบายเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวอยู่ 3 ทฤษฎีด้วยกัน กล่าวคือ ทฤษฎีภาวะวิสัยในทางรูปแบบ ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ และทฤษฎีอัตตะวิสัย 1. ทฤษฎีภาวะวิสัยในทางรูปแบบ (Die formal - objektive Theorie) ตามทฤษฎีดังกล่าวที่ถือว่าเป็นทฤษฎีที่เก่าแก่ที่สุด ผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลได้กระทำการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในองค์ประกอบความผิดด้วยตนเองไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่เพียงบางส่วน ส่วนผู้ที่เข้าร่วมในการกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่เข้าไปมีส่วนทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดแต่เฉพาะด้วยวิธีการตระเตรียมการกระทำความผิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิดเท่านั้น ทฤษฎีดังกล่าวที่แต่เดิมถือว่าเป็นความเห็นฝ่ายข้างมากมาจนถึงปี 1930 นั้น เป็นทฤษฎีที่แคบเกินไปและในปัจจุบันมีนักกฎหมายบางคนเท่านั้นที่ยังคงเห็นด้วยกับทฤษฎีดังกล่าว (เช่น Freund) ข้อเสียของทฤษฎีนี้ก็คือทฤษฎีดังกล่าวอธิบายถึงลักษณะของผู้กระทำความผิดโดยอ้อมที่กำหนดไว้ในกฎหมายไม่ได้ นอกจากนี้ทฤษฎีดังกล่าวในกรณีของการกระทำความผิดร่วมกันนั้น เช่น ยังใช้ลงโทษหัวหน้าโจรที่ไม่ได้เข้าไปมีส่วนในการกระทำความผิดแต่อยู่เบื้องหลังการกระทำผิดในฐานะของผู้กระทำผิดร่วม (Mittaeter) ไม่ได้ด้วย (Vgl. Wessels / Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 32. Auflage, 2002, บทที่ 13, หัวข้อ 511) 2. ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ (Die Tatherrschaftslehre) นายเหนือการกระทำ (Tatherrschaft) ในที่นี้หมายถึง การมีอำนาจอยู่ในมือที่ถูกกำกับโดยเจตนาในอันที่จะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิด นายเหนือการกระทำสามารถที่จะปรากฏให้เห็นได้ในหลายๆ รูปแบบกล่าวคือในกรณีของการกระทำความผิดโดยตรง (beim unmittelber Taetigwerdenen) จะอยู่ในรูปแบบของอำนาจเหนือการกระทำการ (Handlungsherrschaft) ในกรณีของผู้กระทำผิดโดยอ้อมจะอยู่ในรูปของการมีอำนาจเหนือจิตใจของผู้กระทำผิดโดยอ้อม (Willensherrschaft des Hintermannes) หรือการมีอำนาจเนื่องจากความรู้ที่เหนือกว่า (Herrschaft kraft ueberlegenen Wissens) (vgl. BGHSt 32, 38 ; 35, 347) และในกรณีของผู้กระทำผิดร่วม (bei der Mittaeterschaft) จะอยู่ในรูปแบบของการมีอำนาจเหนือการกระทำในทางภารกิจ (funktionelle Tatherrschaft) ของผู้กระทำผิดร่วมที่ได้แบ่งหน้าที่กันทำ (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 512) ตามทฤษฎีนายเหนือการกระทำ ผู้กระทำผิดจึงเป็นบุคคลที่มีอำนาจเหนือการกระทำที่จะกำกับการกระทำให้เป็นไปตามแผนที่วางไว้ในฐานะที่เป็นตัวจักรสำคัญ (Schluesselfigur) ของการกระทำความผิดที่สามารถจะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ก็ได้ตามแต่ความต้องการของตนเอง ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่ไม่มีอำนาจเหนือการกระทำโดยเป็นแต่เพียงฟันเฟืองชิ้นหนึ่ง (Randfigur) ของการกระทำความผิดที่ก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิด (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 513) 3. ทฤษฎีอัตตะวิสัย (die subjektive Theorie) ทฤษฎีดังกล่าวเป็นทฤษฎีที่โดยเฉพาะอย่างยิ่งแล้วเป็นทฤษฎีที่ทางศาลยึดถืออยู่โดยทฤษฎีดังกล่าวพิจารณาจากความต้องการ (die Willensrichtung) และความรู้สึกภายในของผู้ที่เข้าไปมีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด กล่าวคือผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่กระทำความผิดโดยมีเจตนาที่จะเป็นผู้กระทำความผิด (Taeterwillen) และมองว่าการกระทำความผิดของตนเอง (als eigene) ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่กระทำความผิด โดยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดในฐานะที่เป็นผู้ร่วมกระทำความผิด (Teilnehmerwillen) และต้องการที่จะก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิดโดยมองว่าการกระทำความผิดดังกล่าวเป็นการกระทำของบุคคลอื่น (als fremde) ตามแนวคำพิพากษาของศาลก็ไม่ได้ใช้ทฤษฎีอัตตะวิสัยทั้งหมด นอกจากคำพิพากษาของศาลหลายๆ ฉบับที่ปฏิเสธทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยสิ้นเชิงแล้ว เฉพาะในกรณีที่เป็นข้อยกเว้นเท่านั้นที่ศาลนำทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้ (extreme - subjektive Theorie) มาปรับใช้โดยลงโทษผู้กระทำผิดที่กระทำความผิดไปโดยไม่ได้ทำไปเพื่อประโยชน์ของตนเองในฐานะที่เป็นผู้สนับสนุน (เพราะจะเป็นผู้กระทำผิดได้ต้องทำไปเพื่อประโยชน์ของตนเอง) แม้ว่าบุคคลดังกล่าวจะได้กระทำการครบองค์ประกอบความผิดด้วยตนเองก็ตาม ทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้ในปัจจุบันไม่อาจนำมาปรับใช้ได้แล้วเพราะขัดกับประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 25 (1) ประโยคที่ 1 Beulke เห็นว่าเป็นไปตามแนวทางที่ถูกต้องเพราะทฤษฎีอัตตะวิสัยโดยแท้เป็นแต่เพียงถ้อยคำที่ว่างเปล่าและปล่อยให้ศาลเลือกที่จะตัดสินว่าเป็นกรณีของผู้ร่วมกระทำความผิดในกรณีที่ศาลเห็นว่าควรที่จะลดโทษให้แก่จำเลยแต่ไม่อาจที่จะทำได้โดยอาศัยช่องทางอื่นๆ ได้แล้ว (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้วบทที่ 13, หัวข้อ 515) ตามแนวคำพิพากษาในช่วงหลังแม้ว่าโดยหลักแล้วศาลฎีกาเยอรมันจะยังคงยึดหลักตามทฤษฎีอัตตะวิสัยแต่ก็ได้ยอมรับแนวทางในการภาวะวิสัยด้วย กล่าวคือนอกจากระดับของประโยชน์ส่วนตัวต่อการเกิดขึ้นของผลของการกระทำความผิดและความมากน้อยในการเข้าไปมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดแล้ว สิ่งที่จะต้องพิจารณาประกอบด้วยก็คือ อำนาจเหนือการกระทำหรืออย่างน้อยที่สุดก็คือความต้องการที่จะมีอำนาจเหนือการกระทำ ( = ทฤษฎีอัตตะวิสัยที่วางอยู่บนพื้นฐานขององค์ประกอบในทางภาวะวิสัย) (Vgl. Wessels / Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หัวข้อ 516) การที่ศาลฎีกาของไทยวินิจฉัยในคดีนี้ว่าจำเลยที่ 3 และที่ 5 ไม่เป็นตัวการหากแต่เป็นผู้สนับสนุนนั้น ดูเหมือนจะเป็นไปตามหลักของทฤษฎีนายเหนือการกระทำ เพราะตามทฤษฎีนายเหนือการกระทำมองว่าจุดต่างระหว่างการสนับสนุนกับการเป็นผู้กระทำความผิดร่วมอยู่ตรงที่การสนับสนุนขาดความมีอยู่ของอำนาจเหนือการกระทำ เมื่อจำเลยที่ 3 และที่ 5 ไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุ และไม่ได้อยู่ในฐานะที่จะควบคุมการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นได้ จำเลยที่ 3 และที่ 5 จึงเป็นได้แต่เพียงผู้สนับสนุนซึ่งผู้เขียนหมายเหตุก็เห็นพ้องด้วย สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์