คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3040/2541หลักกฎหมาย: ความผิดของจำเลยที่เกี่ยวกับวีดีโอเทป 30 ม้วน ที่ไม่ ปิดฉลากอยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอ เทปดังกล่าว วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์ที่ มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้ เพื่อ ใช้ ในการกระทำความผิดที่จะริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 32 หรือมาตรา 33โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 31, 61, 70, 75, 76พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 3, 14, 30, 31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33,58, 91 สั่งให้วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 32 ม้วนดังกล่าวตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ ให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายกับริบวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากอีก 30 ม้วน และบวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และ 7628/2540 ของศาลแขวงดุสิตจำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษตามฟ้องศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 วรรคสองพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 วรรคหนึ่ง, 34 และพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31, 70 วรรคสองให้จำคุก 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 6 วรรคหนึ่ง,34 ปรับ 20,000 บาท และความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง ให้ปรับ10,000 บาท รวมจำคุก 6 เดือน และปรับ 230,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก3 เดือน และปรับ 115,000 บาท และให้บวกโทษจำคุกในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 7628/2540ของศาลแขวงดุสิต เข้ากับโทษในคดีนี้รวมจำคุก 9 เดือน ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดสิทธิ์ 32 ม้วน ให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนสิ่งที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดให้ริบจ่ายเงินกึ่งหนึ่งของค่าปรับ (ค่าปรับในส่วนความผิดต่อพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์) แก่เจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่าสมควรที่จะรอการลงโทษแก่จำเลยหรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยจะเคยกระทำผิดทำนองเดียวกันนี้ 2 ครั้งแล้ว และมา กระทำผิดคดีนี้ในระหว่างระยะเวลาที่รอการลงโทษในคดีทั้งสองดังกล่าว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ลงโทษปรับจำเลยเป็นจำนวนที่สูงพอสมควรแล้ว ทั้งจำเลยเป็นหญิงและมีภาระต้องเลี้ยงดูมารดา จึงสมควรให้โอกาสจำเลยโดยรอการลงโทษให้อีกสักครั้งหนึ่งซึ่งเป็นแนวทางที่จะแก้ไขให้จำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดีดีกว่าจะพิจารณาลงโทษจำคุกจำเลย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อรอการลงโทษจำคุกแก่จำเลยจึงไม่อาจบวกโทษที่รอไว้ตามที่โจทก์ขอ อนึ่ง ที่โจทก์ขอให้ริบของกลางเฉพาะวีดีโอเทปที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วนนั้น ความผิดของจำเลยที่เกี่ยวข้องกับของกลางดังกล่าวนี้อยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์ที่มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดที่จะริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 หรือมาตรา 33 ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้ริบของกลางดังกล่าวจึงไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไข"พิพากษาแก้เป็นว่า โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ยกคำขอให้บวกโทษแก่จำเลยส่วนวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วน ให้คืนแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3040/2541พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นางสาว เรณู เพียร เกิดจำเลย ป.อ. ม. 32, ม. 33 พ.ร.บ.คุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.2522 ม. 52ความผิดของจำเลยที่เกี่ยวกับวีดีโอเทป 30 ม้วน ที่ไม่ ปิดฉลากอยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอ เทปดังกล่าว วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์ที่ มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้ เพื่อ ใช้ ในการกระทำความผิดที่จะริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 32 หรือมาตรา 33โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 31, 61, 70, 75, 76พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 3, 14, 30, 31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33,58, 91 สั่งให้วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 32 ม้วนดังกล่าวตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ ให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายกับริบวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากอีก 30 ม้วน และบวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และ 7628/2540 ของศาลแขวงดุสิตจำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษตามฟ้องศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 วรรคสองพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 วรรคหนึ่ง, 34 และพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31, 70 วรรคสองให้จำคุก 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 6 วรรคหนึ่ง,34 ปรับ 20,000 บาท และความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง ให้ปรับ10,000 บาท รวมจำคุก 6 เดือน และปรับ 230,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก3 เดือน และปรับ 115,000 บาท และให้บวกโทษจำคุกในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 7628/2540ของศาลแขวงดุสิต เข้ากับโทษในคดีนี้รวมจำคุก 9 เดือน ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดสิทธิ์ 32 ม้วน ให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนสิ่งที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดให้ริบจ่ายเงินกึ่งหนึ่งของค่าปรับ (ค่าปรับในส่วนความผิดต่อพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์) แก่เจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่าสมควรที่จะรอการลงโทษแก่จำเลยหรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยจะเคยกระทำผิดทำนองเดียวกันนี้ 2 ครั้งแล้ว และมา กระทำผิดคดีนี้ในระหว่างระยะเวลาที่รอการลงโทษในคดีทั้งสองดังกล่าว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ลงโทษปรับจำเลยเป็นจำนวนที่สูงพอสมควรแล้ว ทั้งจำเลยเป็นหญิงและมีภาระต้องเลี้ยงดูมารดา จึงสมควรให้โอกาสจำเลยโดยรอการลงโทษให้อีกสักครั้งหนึ่งซึ่งเป็นแนวทางที่จะแก้ไขให้จำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดีดีกว่าจะพิจารณาลงโทษจำคุกจำเลย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อรอการลงโทษจำคุกแก่จำเลยจึงไม่อาจบวกโทษที่รอไว้ตามที่โจทก์ขอ อนึ่ง ที่โจทก์ขอให้ริบของกลางเฉพาะวีดีโอเทปที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วนนั้น ความผิดของจำเลยที่เกี่ยวข้องกับของกลางดังกล่าวนี้อยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์ที่มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดที่จะริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 หรือมาตรา 33 ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้ริบของกลางดังกล่าวจึงไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไข"พิพากษาแก้เป็นว่า โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ยกคำขอให้บวกโทษแก่จำเลยส่วนวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วน ให้คืนแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง(ธรรมนูญ โชคชัยพิทักษ์-สมศักดิ์ วิธุรัติ-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3040/2541 นี้ วินิจฉัยปัญหาเรื่องการริบของกลางไม่ตรงกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5766/2539 ซึ่งวินิจฉัยว่า ความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 52 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วยการขายสินค้าและสินค้าและสินค้านั้นเป็นสินค้าควบคุมฉลาก แต่ไม่มีฉลาก จำเลยขายวีดีโอเทป 300 ม้วนของกลาง ซึ่งเป็นสินค้าควบคุมฉลากที่ไม่มีฉลากที่ไม่มีฉลากแสดงข้อความภาษาไทยระบุชื่อผู้ผลิต สถานที่ประกอบการของผู้ผลิตชื่อเจ้าของลิขสิทธิ์หรือผู้ได้รับอนุญาตให้ใช้สิทธิ ของกลางดังกล่าวจึงเป็นทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1)ซึ่งศาลมีอำนาจสั่งริบได้ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงมีข้อน่าพิจารณาในเรื่องของกลางซึ่งเป็นวีดีโอเทปจำนวน 30 ม้วน ที่จำเลยถูกฟ้องว่ากระทำความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30 มาตรา 52ซึ่งมาตรา 52 บัญญัติว่า "ผู้ใดขายสินค้าที่ควบคุมฉลากตามมาตรา 30 โดยไม่มีฉลากหรือมีฉลากแต่ฉลากหรือการแสดงฉลากนั้นไม่ถูกต้อง หรือขายสินค้าที่มีฉลากที่คณะกรรมการว่าด้วยฉลากสั่งเลิกใช้ตามมาตรา 33 ทั้งนี้โดยรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่า การไม่มีฉลากหรือการแสดงฉลากดังกล่าวนั้นไม่ถูกต้องตามกฎหมาย" ซึ่งโจทก์ได้ขอให้ริบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 และมาตรา 33 ที่ศาลฎีกาในคดีนี้วินิจฉัยว่า "วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์สินที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด" นั้น อาจแยกพิจารณาได้ดังนี้ (1) ที่ว่าไม่ใช่ทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิดนั้น เป็นกรณีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 ที่จะริบได้ต้องเป็นกรณีที่กฎหมายบัญญัติไว้โดยเฉพาะว่าทรัพย์สินนั้นผู้ใดทำหรือมีไว้เป็นความผิด เช่น เฮโรอีนหรือกัญชา ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 แต่วีดีโอเทปของกลางนี้ ไม่ใช่ทรัพย์สินที่ผู้ใดทำหรือมีไว้เป็นความผิด กล่าวคือไม่ใช่สิ่งที่เป็นความผิดในตัวเองเพียงเพราะว่าผู้ใดทำหรือมีไว้ (2) ที่ว่าไม่ใช่ทรัพย์สินที่จำเลยมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดนั้นเพราะการกระทำของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้องนี้เป็นความผิดสำเร็จแล้ว (3) แต่ที่ว่าไม่ใช่ทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำความผิด โดยศาลฎีกาให้เหตุผลว่า เพราะความผิดของจำเลยเกี่ยวกับของกลางนี้อยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว ซึ่งเทียบเคียงได้กับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 495/2500 ซึ่งตัดสินว่า "ของที่วางขายโดยไม่ปิดป้ายหรือแสดงราคาสินค้าโภคภัณฑ์ อันฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมโภคภัณฑ์นั้นไม่เกี่ยวกับความผิดความผิดอยู่ที่การงดเว้นไม่ปิดป้าย จึงริบของกลางที่วางขายไม่ได้" ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นปัญหาน่าพิจารณา ถ้าเช่นนั้นเหตุใดศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงสั่งริบ ในทางอาญานั้นการกระทำของบุคคลใดจะเป็นความผิดและต้องรับโทษปกติย่อมประกอบด้วย 1. เจตนา 2. การกระทำ และ 3. องค์ประกอบความผิดตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย เฉพาะการกระทำนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคท้ายบัญญัติว่า" ให้หมายความรวมถึงการให้เกิดผลอันหนึ่งอันใดขึ้นโดยงดเว้นการที่จักต้องกระทำเพื่อป้องกันผลนั้นด้วย" ดังนี้การกระทำในทางกฎหมายอาญาจึงมีทั้งการกระทำตามที่เข้าใจกันธรรมดากับการกระทำโดยงดเว้น ส่วนองค์ประกอบความผิดตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมายนั้นก็คือการกระทำในลักษณะต่าง ๆ ตามที่กฎหมายกำหนดไว้โดยเฉพาะ เช่นผู้ใดฆ่าผู้อื่น องค์ประกอบความผิดในมาตรา 288 นี้จึงประกอบด้วย การที่บุคคลหนึ่งกระทำการที่เป็นการฆ่าบุคคลอีกคนหนึ่งหรือที่มาตรา 265 บัญญัติว่า ผู้ใดปลอมเอกสารสิทธิหรือเอกสารราชการ องค์ประกอบความผิดในมาตรานี้จึงประกอบด้วยการที่บุคคลหนึ่ง กระทำการที่เป็นการปลอมเอกสารและเอกสารนั้นเป็นเอกสารสิทธิหรือเอกสารราชการ ส่วนทรัพย์สินในคดีอาญาที่เรียกว่าเป็นของกลางนั้น หากพิจารณาจากบทบัญญัติเรื่องของกลางในมาตรา 32 และมาตรา 33 ประกอบกับตัวอย่างบทบัญญัติความผิดทางอาญาในมาตรา 288 และมาตรา 265 น่าจะกล่าวได้ว่าของกลางในคดีอาญานั้น (1) เป็นได้ทั้งที่เป็นทรัพย์สินที่เข้าสู่ความเป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิด เช่น เอกสารที่ทำปลอม ที่หากขาดเอกสารนี้เสียแล้วการกระทำก็ไม่อาจเป็นความผิดสำเร็จได้ (2) เป็นได้ทั้งที่เป็นทรัพย์สินที่เป็นเพียงเครื่องมือประกอบในการกระทำความผิด มิใช่ถึงกับเข้าสู่การเป็นองค์ประกอบหนึ่งในความผิดนั้น เช่น ปืนหรือมีดที่ใช้ในการฆ่าที่หากขาดเสียแล้วความผิดในการฆ่าก็ยังอาจสำเร็จลงได้ด้วยการใช้เครื่องมืออย่างอื่นและยังให้ผลเป็นอย่างเดียวกันได้ สำหรับความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 52 จะเห็นได้ว่าสินค้าที่ถูกควบคุมฉลากในที่นี้คือ วีดีโอเทป (ตามประกาศคณะกรรมการว่าด้วยฉลาก ฉบับที่ 58(พ.ศ. 2536) เรื่องกำหนดเทปเพลงวีดีโอเทป ที่บันทึกเสียงและภาพ และแผ่นซีดีที่บันทึกเสียงและหรือภาพเป็นสินค้าที่ควบคุมฉลาก) ซึ่งเป็นสิ่งที่จำเลยขายหรือเสนอขายที่นับได้ว่าวีดีโอเทปนี้เป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ซึ่งเห็นได้ว่าหากขาดวีดีโอเทปนี้เสียแล้ว การกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดสำเร็จได้ ดังได้กล่าวข้างต้นแล้วว่า การกระทำในทางอาญามีความหมายเป็น 2 นัย การที่ศาลฎีกาในคดีนี้วินิจฉัยตอนหนึ่งว่า" ความผิดของจำเลยเกี่ยวกับของกลางอยู่ที่การเสนอขายโดยงดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว" อาจทำให้เห็นได้ว่า แม้วีดีโอเทปทั้ง 30 ม้วนนี้จะเป็นทรัพย์สินที่เป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 52 นี้แต่เป็นการกระทำโดยงดเว้นจึงไม่ใช่ทรัพย์สินที่ได้ใช้ในการกระทำความผิด โดยความเคารพอย่างยิ่ง ในปัญหานี้ผู้เขียนจึงยังไม่เห็นพ้องด้วย เพราะถ้าเช่นนั้นแสดงว่า หากการกระทำเข้าลักษณะเป็นการงดเว้นและทรัพย์สินที่เป็นของกลางเป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิดนั้นแล้วก็ตามก็ไม่อาจจะริบได้ ถ้าพิจารณาต่อไปว่าด้วยการกระทำความผิดตามมาตรา 52 นี้ หากจำเลยขายวีดีโอเทปที่มีฉลากแต่ฉลากหรือการแสดงฉลากนั้นไม่ถูกต้อง หรือขายวีดีโอเทปที่คณะกรรมการว่าด้วยฉลากสั่งเลิกใช้แล้วเช่นนี้ วีดีโอเทปเหล่านี้ที่ไม่ถึงกับไม่มีฉลากริบได้หรือไม่ เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 209/2486 ตัดสินว่า "การฆ่าสุกรโดยไม่ได้รับอาชญาบัตรเป็นความผิดเพราะงดเว้นกระทำคือไม่ขออาชญาบัตร การฆ่าไม่ใช่ความผิดในตัวเอง มีดที่ใช้ฆ่าไม่ได้ใช้กระทำความผิด ซากสัตว์ที่ฆ่าก็ไม่ใช่ได้มาจากการกระทำความผิด" ซึ่งท่านอาจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้กล่าวไว้ตอนหนึ่งว่า "ข้อวินิจฉัยเช่นนี้ถ้าระลึกถึงว่าความผิดอาญาจะเกิดขึ้นได้ก็โดยมีการกระทำหมายความรวมตลอดถึงการงดเว้นการที่จักต้องกระทำเพื่อป้องกันผลด้วยแล้ว ก็เป็นข้อวินิจฉัยที่ยากจะเข้าใจได้ การกระทำความผิดฐานฆ่าสัตว์โดยไม่รับอาชญาบัตรย่อมประกอบด้วยการกระทำคือ ฆ่าสัตว์ และละเว้นกระทำคือ ไม่รับอาชญาบัตร หากละเว้นไม่รับอาชญาบัตรแต่ไม่กระทำคือฆ่าสัตว์ หรือฆ่าสัตว์แต่ได้รับอาชญาบัตร ความผิดย่อมไม่เกิดขึ้น ฉะนั้นจะว่าความผิดไม่ได้เกิดจากการกระทำแต่เกิดเพราะกระทำโดยไม่รับอาชญาบัตรนั้นไม่เป็นเหตุผลที่เข้าใจได้ชัดแจ้งนัก"(คำบรรยายกฎหมายอาญา ภาค 1 พ.ศ. 2529หน้า 1075) กล่าวโดยสรุปแล้ว ผู้เขียนจึงเห็นว่าในกรณีที่เป็นการกระทำความผิดในลักษณะเช่นคดีที่หมายเหตุนี้และของกลางเป็นทรัพย์สินที่เป็นส่วนหนึ่งอยู่ในองค์ประกอบความผิดด้วยเช่นนี้ก็น่าจะใช้หลักในการพิจารณาว่าริบได้หรือไม่ด้วยการตั้งคำถามว่า ถ้าไม่มีของกลางที่ขอริบนี้อยู่ การกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดสำเร็จได้หรือไม่ หากคำตอบคือ สำเร็จได้ ก็น่าจะถือว่าของกลางนั้นไม่ใช่ทรัพย์สินที่ได้ใช้ในการกระทำความผิด แต่หากคำตอบคือ ไม่อาจสำเร็จได้ ก็น่าจะถือได้ว่าของกลางนั้นเป็นทรัพย์สินที่ได้ใช้ในการกระทำความผิด สอนชัย สิราริยกุลคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 31, 61, 70, 75, 76พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 3, 14, 30, 31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33,58, 91 สั่งให้วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 32 ม้วนดังกล่าวตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ ให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายกับริบวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากอีก 30 ม้วน และบวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และ 7628/2540 ของศาลแขวงดุสิตจำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษตามฟ้องศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 วรรคสองพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 วรรคหนึ่ง, 34 และพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31, 70 วรรคสองให้จำคุก 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 6 วรรคหนึ่ง,34 ปรับ 20,000 บาท และความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง ให้ปรับ10,000 บาท รวมจำคุก 6 เดือน และปรับ 230,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก3 เดือน และปรับ 115,000 บาท และให้บวกโทษจำคุกในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 7628/2540ของศาลแขวงดุสิต เข้ากับโทษในคดีนี้รวมจำคุก 9 เดือน ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดสิทธิ์ 32 ม้วน ให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนสิ่งที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดให้ริบจ่ายเงินกึ่งหนึ่งของค่าปรับ (ค่าปรับในส่วนความผิดต่อพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์) แก่เจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่าสมควรที่จะรอการลงโทษแก่จำเลยหรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยจะเคยกระทำผิดทำนองเดียวกันนี้ 2 ครั้งแล้ว และมา กระทำผิดคดีนี้ในระหว่างระยะเวลาที่รอการลงโทษในคดีทั้งสองดังกล่าว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ลงโทษปรับจำเลยเป็นจำนวนที่สูงพอสมควรแล้ว ทั้งจำเลยเป็นหญิงและมีภาระต้องเลี้ยงดูมารดา จึงสมควรให้โอกาสจำเลยโดยรอการลงโทษให้อีกสักครั้งหนึ่งซึ่งเป็นแนวทางที่จะแก้ไขให้จำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดีดีกว่าจะพิจารณาลงโทษจำคุกจำเลย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อรอการลงโทษจำคุกแก่จำเลยจึงไม่อาจบวกโทษที่รอไว้ตามที่โจทก์ขอ อนึ่ง ที่โจทก์ขอให้ริบของกลางเฉพาะวีดีโอเทปที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วนนั้น ความผิดของจำเลยที่เกี่ยวข้องกับของกลางดังกล่าวนี้อยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์ที่มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดที่จะริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 หรือมาตรา 33 ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้ริบของกลางดังกล่าวจึงไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไข"พิพากษาแก้เป็นว่า โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ยกคำขอให้บวกโทษแก่จำเลยส่วนวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วน ให้คืนแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3040/2541พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นางสาว เรณู เพียร เกิดจำเลย ป.อ. ม. 32, ม. 33 พ.ร.บ.คุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.2522 ม. 52ความผิดของจำเลยที่เกี่ยวกับวีดีโอเทป 30 ม้วน ที่ไม่ ปิดฉลากอยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอ เทปดังกล่าว วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์ที่ มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้ เพื่อ ใช้ ในการกระทำความผิดที่จะริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 32 หรือมาตรา 33โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 31, 61, 70, 75, 76พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 3, 14, 30, 31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33,58, 91 สั่งให้วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 32 ม้วนดังกล่าวตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ ให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายกับริบวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากอีก 30 ม้วน และบวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และ 7628/2540 ของศาลแขวงดุสิตจำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษตามฟ้องศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 วรรคสองพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 วรรคหนึ่ง, 34 และพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31, 70 วรรคสองให้จำคุก 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 6 วรรคหนึ่ง,34 ปรับ 20,000 บาท และความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่ง ให้ปรับ10,000 บาท รวมจำคุก 6 เดือน และปรับ 230,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก3 เดือน และปรับ 115,000 บาท และให้บวกโทษจำคุกในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2862/2540 และคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 7628/2540ของศาลแขวงดุสิต เข้ากับโทษในคดีนี้รวมจำคุก 9 เดือน ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 วีดีโอเทปของกลางที่ละเมิดสิทธิ์ 32 ม้วน ให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนสิ่งที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดให้ริบจ่ายเงินกึ่งหนึ่งของค่าปรับ (ค่าปรับในส่วนความผิดต่อพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์) แก่เจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่าสมควรที่จะรอการลงโทษแก่จำเลยหรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยจะเคยกระทำผิดทำนองเดียวกันนี้ 2 ครั้งแล้ว และมา กระทำผิดคดีนี้ในระหว่างระยะเวลาที่รอการลงโทษในคดีทั้งสองดังกล่าว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ลงโทษปรับจำเลยเป็นจำนวนที่สูงพอสมควรแล้ว ทั้งจำเลยเป็นหญิงและมีภาระต้องเลี้ยงดูมารดา จึงสมควรให้โอกาสจำเลยโดยรอการลงโทษให้อีกสักครั้งหนึ่งซึ่งเป็นแนวทางที่จะแก้ไขให้จำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดีดีกว่าจะพิจารณาลงโทษจำคุกจำเลย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อรอการลงโทษจำคุกแก่จำเลยจึงไม่อาจบวกโทษที่รอไว้ตามที่โจทก์ขอ อนึ่ง ที่โจทก์ขอให้ริบของกลางเฉพาะวีดีโอเทปที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วนนั้น ความผิดของจำเลยที่เกี่ยวข้องกับของกลางดังกล่าวนี้อยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์ที่มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดที่จะริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 หรือมาตรา 33 ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้ริบของกลางดังกล่าวจึงไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไข"พิพากษาแก้เป็นว่า โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ยกคำขอให้บวกโทษแก่จำเลยส่วนวีดีโอเทปของกลางที่ไม่ปิดฉลากจำนวน 30 ม้วน ให้คืนแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง(ธรรมนูญ โชคชัยพิทักษ์-สมศักดิ์ วิธุรัติ-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3040/2541 นี้ วินิจฉัยปัญหาเรื่องการริบของกลางไม่ตรงกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5766/2539 ซึ่งวินิจฉัยว่า ความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 52 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วยการขายสินค้าและสินค้าและสินค้านั้นเป็นสินค้าควบคุมฉลาก แต่ไม่มีฉลาก จำเลยขายวีดีโอเทป 300 ม้วนของกลาง ซึ่งเป็นสินค้าควบคุมฉลากที่ไม่มีฉลากที่ไม่มีฉลากแสดงข้อความภาษาไทยระบุชื่อผู้ผลิต สถานที่ประกอบการของผู้ผลิตชื่อเจ้าของลิขสิทธิ์หรือผู้ได้รับอนุญาตให้ใช้สิทธิ ของกลางดังกล่าวจึงเป็นทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1)ซึ่งศาลมีอำนาจสั่งริบได้ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงมีข้อน่าพิจารณาในเรื่องของกลางซึ่งเป็นวีดีโอเทปจำนวน 30 ม้วน ที่จำเลยถูกฟ้องว่ากระทำความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30 มาตรา 52ซึ่งมาตรา 52 บัญญัติว่า "ผู้ใดขายสินค้าที่ควบคุมฉลากตามมาตรา 30 โดยไม่มีฉลากหรือมีฉลากแต่ฉลากหรือการแสดงฉลากนั้นไม่ถูกต้อง หรือขายสินค้าที่มีฉลากที่คณะกรรมการว่าด้วยฉลากสั่งเลิกใช้ตามมาตรา 33 ทั้งนี้โดยรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่า การไม่มีฉลากหรือการแสดงฉลากดังกล่าวนั้นไม่ถูกต้องตามกฎหมาย" ซึ่งโจทก์ได้ขอให้ริบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 และมาตรา 33 ที่ศาลฎีกาในคดีนี้วินิจฉัยว่า "วีดีโอเทปของกลาง 30 ม้วนนี้ไม่ใช่ทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิดและไม่ใช่ทรัพย์สินที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด" นั้น อาจแยกพิจารณาได้ดังนี้ (1) ที่ว่าไม่ใช่ทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิดนั้น เป็นกรณีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 ที่จะริบได้ต้องเป็นกรณีที่กฎหมายบัญญัติไว้โดยเฉพาะว่าทรัพย์สินนั้นผู้ใดทำหรือมีไว้เป็นความผิด เช่น เฮโรอีนหรือกัญชา ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 แต่วีดีโอเทปของกลางนี้ ไม่ใช่ทรัพย์สินที่ผู้ใดทำหรือมีไว้เป็นความผิด กล่าวคือไม่ใช่สิ่งที่เป็นความผิดในตัวเองเพียงเพราะว่าผู้ใดทำหรือมีไว้ (2) ที่ว่าไม่ใช่ทรัพย์สินที่จำเลยมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดนั้นเพราะการกระทำของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้องนี้เป็นความผิดสำเร็จแล้ว (3) แต่ที่ว่าไม่ใช่ทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำความผิด โดยศาลฎีกาให้เหตุผลว่า เพราะความผิดของจำเลยเกี่ยวกับของกลางนี้อยู่ที่การเสนอขายโดยได้งดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว ซึ่งเทียบเคียงได้กับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 495/2500 ซึ่งตัดสินว่า "ของที่วางขายโดยไม่ปิดป้ายหรือแสดงราคาสินค้าโภคภัณฑ์ อันฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมโภคภัณฑ์นั้นไม่เกี่ยวกับความผิดความผิดอยู่ที่การงดเว้นไม่ปิดป้าย จึงริบของกลางที่วางขายไม่ได้" ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นปัญหาน่าพิจารณา ถ้าเช่นนั้นเหตุใดศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงสั่งริบ ในทางอาญานั้นการกระทำของบุคคลใดจะเป็นความผิดและต้องรับโทษปกติย่อมประกอบด้วย 1. เจตนา 2. การกระทำ และ 3. องค์ประกอบความผิดตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย เฉพาะการกระทำนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคท้ายบัญญัติว่า" ให้หมายความรวมถึงการให้เกิดผลอันหนึ่งอันใดขึ้นโดยงดเว้นการที่จักต้องกระทำเพื่อป้องกันผลนั้นด้วย" ดังนี้การกระทำในทางกฎหมายอาญาจึงมีทั้งการกระทำตามที่เข้าใจกันธรรมดากับการกระทำโดยงดเว้น ส่วนองค์ประกอบความผิดตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมายนั้นก็คือการกระทำในลักษณะต่าง ๆ ตามที่กฎหมายกำหนดไว้โดยเฉพาะ เช่นผู้ใดฆ่าผู้อื่น องค์ประกอบความผิดในมาตรา 288 นี้จึงประกอบด้วย การที่บุคคลหนึ่งกระทำการที่เป็นการฆ่าบุคคลอีกคนหนึ่งหรือที่มาตรา 265 บัญญัติว่า ผู้ใดปลอมเอกสารสิทธิหรือเอกสารราชการ องค์ประกอบความผิดในมาตรานี้จึงประกอบด้วยการที่บุคคลหนึ่ง กระทำการที่เป็นการปลอมเอกสารและเอกสารนั้นเป็นเอกสารสิทธิหรือเอกสารราชการ ส่วนทรัพย์สินในคดีอาญาที่เรียกว่าเป็นของกลางนั้น หากพิจารณาจากบทบัญญัติเรื่องของกลางในมาตรา 32 และมาตรา 33 ประกอบกับตัวอย่างบทบัญญัติความผิดทางอาญาในมาตรา 288 และมาตรา 265 น่าจะกล่าวได้ว่าของกลางในคดีอาญานั้น (1) เป็นได้ทั้งที่เป็นทรัพย์สินที่เข้าสู่ความเป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิด เช่น เอกสารที่ทำปลอม ที่หากขาดเอกสารนี้เสียแล้วการกระทำก็ไม่อาจเป็นความผิดสำเร็จได้ (2) เป็นได้ทั้งที่เป็นทรัพย์สินที่เป็นเพียงเครื่องมือประกอบในการกระทำความผิด มิใช่ถึงกับเข้าสู่การเป็นองค์ประกอบหนึ่งในความผิดนั้น เช่น ปืนหรือมีดที่ใช้ในการฆ่าที่หากขาดเสียแล้วความผิดในการฆ่าก็ยังอาจสำเร็จลงได้ด้วยการใช้เครื่องมืออย่างอื่นและยังให้ผลเป็นอย่างเดียวกันได้ สำหรับความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522มาตรา 52 จะเห็นได้ว่าสินค้าที่ถูกควบคุมฉลากในที่นี้คือ วีดีโอเทป (ตามประกาศคณะกรรมการว่าด้วยฉลาก ฉบับที่ 58(พ.ศ. 2536) เรื่องกำหนดเทปเพลงวีดีโอเทป ที่บันทึกเสียงและภาพ และแผ่นซีดีที่บันทึกเสียงและหรือภาพเป็นสินค้าที่ควบคุมฉลาก) ซึ่งเป็นสิ่งที่จำเลยขายหรือเสนอขายที่นับได้ว่าวีดีโอเทปนี้เป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ซึ่งเห็นได้ว่าหากขาดวีดีโอเทปนี้เสียแล้ว การกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดสำเร็จได้ ดังได้กล่าวข้างต้นแล้วว่า การกระทำในทางอาญามีความหมายเป็น 2 นัย การที่ศาลฎีกาในคดีนี้วินิจฉัยตอนหนึ่งว่า" ความผิดของจำเลยเกี่ยวกับของกลางอยู่ที่การเสนอขายโดยงดเว้นไม่ปิดฉลากที่วีดีโอเทปดังกล่าว" อาจทำให้เห็นได้ว่า แม้วีดีโอเทปทั้ง 30 ม้วนนี้จะเป็นทรัพย์สินที่เป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 52 นี้แต่เป็นการกระทำโดยงดเว้นจึงไม่ใช่ทรัพย์สินที่ได้ใช้ในการกระทำความผิด โดยความเคารพอย่างยิ่ง ในปัญหานี้ผู้เขียนจึงยังไม่เห็นพ้องด้วย เพราะถ้าเช่นนั้นแสดงว่า หากการกระทำเข้าลักษณะเป็นการงดเว้นและทรัพย์สินที่เป็นของกลางเป็นส่วนหนึ่งในองค์ประกอบความผิดนั้นแล้วก็ตามก็ไม่อาจจะริบได้ ถ้าพิจารณาต่อไปว่าด้วยการกระทำความผิดตามมาตรา 52 นี้ หากจำเลยขายวีดีโอเทปที่มีฉลากแต่ฉลากหรือการแสดงฉลากนั้นไม่ถูกต้อง หรือขายวีดีโอเทปที่คณะกรรมการว่าด้วยฉลากสั่งเลิกใช้แล้วเช่นนี้ วีดีโอเทปเหล่านี้ที่ไม่ถึงกับไม่มีฉลากริบได้หรือไม่ เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 209/2486 ตัดสินว่า "การฆ่าสุกรโดยไม่ได้รับอาชญาบัตรเป็นความผิดเพราะงดเว้นกระทำคือไม่ขออาชญาบัตร การฆ่าไม่ใช่ความผิดในตัวเอง มีดที่ใช้ฆ่าไม่ได้ใช้กระทำความผิด ซากสัตว์ที่ฆ่าก็ไม่ใช่ได้มาจากการกระทำความผิด" ซึ่งท่านอาจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้กล่าวไว้ตอนหนึ่งว่า "ข้อวินิจฉัยเช่นนี้ถ้าระลึกถึงว่าความผิดอาญาจะเกิดขึ้นได้ก็โดยมีการกระทำหมายความรวมตลอดถึงการงดเว้นการที่จักต้องกระทำเพื่อป้องกันผลด้วยแล้ว ก็เป็นข้อวินิจฉัยที่ยากจะเข้าใจได้ การกระทำความผิดฐานฆ่าสัตว์โดยไม่รับอาชญาบัตรย่อมประกอบด้วยการกระทำคือ ฆ่าสัตว์ และละเว้นกระทำคือ ไม่รับอาชญาบัตร หากละเว้นไม่รับอาชญาบัตรแต่ไม่กระทำคือฆ่าสัตว์ หรือฆ่าสัตว์แต่ได้รับอาชญาบัตร ความผิดย่อมไม่เกิดขึ้น ฉะนั้นจะว่าความผิดไม่ได้เกิดจากการกระทำแต่เกิดเพราะกระทำโดยไม่รับอาชญาบัตรนั้นไม่เป็นเหตุผลที่เข้าใจได้ชัดแจ้งนัก"(คำบรรยายกฎหมายอาญา ภาค 1 พ.ศ. 2529หน้า 1075) กล่าวโดยสรุปแล้ว ผู้เขียนจึงเห็นว่าในกรณีที่เป็นการกระทำความผิดในลักษณะเช่นคดีที่หมายเหตุนี้และของกลางเป็นทรัพย์สินที่เป็นส่วนหนึ่งอยู่ในองค์ประกอบความผิดด้วยเช่นนี้ก็น่าจะใช้หลักในการพิจารณาว่าริบได้หรือไม่ด้วยการตั้งคำถามว่า ถ้าไม่มีของกลางที่ขอริบนี้อยู่ การกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดสำเร็จได้หรือไม่ หากคำตอบคือ สำเร็จได้ ก็น่าจะถือว่าของกลางนั้นไม่ใช่ทรัพย์สินที่ได้ใช้ในการกระทำความผิด แต่หากคำตอบคือ ไม่อาจสำเร็จได้ ก็น่าจะถือได้ว่าของกลางนั้นเป็นทรัพย์สินที่ได้ใช้ในการกระทำความผิด สอนชัย สิราริยกุล