คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1142/2536หลักกฎหมาย: คำสั่งให้งดการไต่สวนพยานจำเลยที่ 1 ในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาของศาลชั้นต้นก่อนที่ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา หากคู่ความฝ่ายใดไม่เห็นด้วยและประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นในภายหลังจะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงาน คู่ความฝ่ายที่โต้แย้งจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 226 แต่ปรากฏว่า ศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่21 กุมภาพันธ์ 2534 และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นเวลา 9 นาฬิกาทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งในวันนั้นแล้ว ดังนั้น ในช่วงเวลาก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่ง ย่อมมีเวลาเพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ แต่ก็หาได้มีการโต้แย้งคัดค้านไม่ โจทก์จึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว อีกทั้งไม่อาจหยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นเป็นข้อฎีกาได้ เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรก (เดิม)แม้ศาลชั้นต้นจะสั่งรับฎีกาข้อนี้ของโจทก์ขึ้นมาด้วย ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัย โจทก์ฟ้องคดีพร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ศาลนำวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษามาใช้โดยยื่นคำร้องขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉินรวมเข้ามาด้วยกรณีจึงเป็นไปตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 267 ปรากฏว่าหลังจากที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับตามคำขอของโจทก์แล้วจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลชั้นต้นยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้มีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอของจำเลยที่ 1 คำสั่งดังกล่าว ย่อมเป็นที่สุด ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงถึงว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1ในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือพิจารณาฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายหรือไม่ เพราะแม้จะได้ความว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ในกรณีธรรมดาเพราะไม่มีเหตุฉุกเฉิน หรือพิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ชนิดสองฝ่ายก็ตาม คำสั่งเพิกถอนคำสั่งเดิมของศาลชั้นต้นก็เป็นการสั่งตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าคำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุดอยู่นั่นเองคดีสืบเนื่องมาจากโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทำการก่อสร้างอาคารชุดที่พักอาศัยเพื่อการพักผ่อนสูง 49 ชั้น ในที่ดินของโจทก์ซึ่งติดกับที่ดินของจำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ตำบลนาเกลือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีของจำเลยที่ 3 ออกเป็นที่ดินอีก 1 แปลง เป็นโฉนดเลขที่ 32589โดยแบ่งแยกในนามเดิมเพื่อให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ซึ่งเดิมติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน คงติดถนนสาธารณประโยชน์เพียงด้านเดียวเพื่อหลีกเลี่ยงข้อบังคับตามกฎหมายที่ห้ามสร้างอาคารสูงในที่ดินที่ติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน แล้ว จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2ได้ร่วมกันขออนุญาตปลูกสร้างอาคารชุดพักอาศัยสูง 36 ชั้น ตามแบบแปลนที่จำเลยที่ 4 และที่ 5 จัดทำขึ้นซึ่งไม่เป็นไปตามที่ได้ตกลงไว้กับโจทก์ว่าจะปลูกอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3ให้เบี่ยงเบนกับอาคารของโจทก์เพื่อมิให้มีผลกระทบต่อภูมิทัศน์และสภาวะสิ่งแวดล้อมที่จะเกิดผลเสียหายแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายเนื่องจากอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 จะบดบังภูมิทัศน์สภาพแวดล้อมโดยธรรมชาติ แสงแดดและทิศทางลมที่จะเข้าสู่อาคารของโจทก์ โจทก์ได้แจ้งเรื่องราวเกี่ยวกับการกระทำผิดกฎหมายของจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ต่อจำเลยที่ 6 และที่ 7 แล้วจำเลยที่ 6และที่ 7 กลับจงใจกระทำการฝ่าฝืนต่อกฎหมายออกใบอนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ทำการก่อสร้างอาคารได้ตามที่ขอทำให้โจทก์เสียหายไม่สามารถขายห้องชุดบางส่วนและผู้ซื้อบางรายได้บอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายคิดเป็นเงิน 591,003,200 บาท ขอให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้ ห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้คือ 8 เมตรหากจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารสูงกว่านี้ก็ให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 รื้อถอนในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร นั้นเสียโดยให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น หากไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดย จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้รับผิดในค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น และให้จำเลยทั้งเจ็ดร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 591,003,200 บาทในวันเดียวกันกับที่โจทก์ยื่นคำฟ้อง โจทก์ได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 กระทำซ้ำหรือกระทำต่อไป ซึ่งการละเมิดและการกระทำโดยผิดกฎหมายของจำเลยทั้งเจ็ด โดยให้ระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเป็นการชั่วคราวและห้ามจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ไว้เป็นการชั่วคราวจนกว่าศาลชั้นต้นจะมีคำพิพากษาโดยขอให้ไต่สวนในเหตุฉุกเฉินศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารชุดที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ปลูกสร้างอาคาร และห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารชุดลงบนที่ดิน โฉนดเลขที่ 1179 ไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคำสั่งเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่นจำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวดังกล่าวโดยเร่งด่วนศาลชั้นต้นไต่สวนพยานจำเลยที่ 1 ได้ 1 ปาก แล้วเห็นว่าคดีพอจะวินิจฉัยได้ จึงให้งดการไต่สวนและมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวโจทก์อุทธรณ์คำสั่งให้งดการไต่สวนและคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายกอุทธรณ์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คำสั่งให้งดการไต่สวนของศาลชั้นต้นก่อนที่ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา หากคู่ความฝ่ายใดไม่เห็นด้วยและประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นในภายหลัง จะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงานคู่ความฝ่ายที่โต้แย้งจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 แต่คดีนี้ปรากฏว่าศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2534และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นเวลา 9 นาฬิกา ทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งในวันนั้นแล้ว ดังนั้น ในช่วงเวลาก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่งย่อมมีเวลาเพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ แต่ก็หาได้มีการโต้แย้งคัดค้านไม่ โจทก์จึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวอีกทั้งไม่อาจหยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นเป็นข้อฎีกาได้ เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้ศาลชั้นต้นจะสั่งรับฎีกาข้อนี้ของโจทก์ขึ้นมาด้วย ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาว่าคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นถึงที่สุดแล้วหรือไม่นั้นเห็นว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้พร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ศาลนำวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษามาใช้โดยยื่นคำร้องขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉินรวมเข้ามาด้วย กรณีจึงเป็นไปตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 ซึ่งกำหนดให้ศาลพิจารณาคำขอเป็นการด่วน หากศาลพิจารณาแล้วมีคำสั่งหรือออกหมายตามที่โจทก์ขอแล้วตามความในวรรคสองของกฎหมายมาตราเดียวกันก็บัญญัติถึงสิทธิของจำเลยว่า จำเลยอาจยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลยกเลิกคำสั่งหรือหมายนั้นได้ ทั้งยังบัญญัติไว้ด้วยว่า ถ้าศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอคำสั่งเช่นว่านี้ให้เป็นที่สุดด้วยซึ่งคดีนี้ก็ปรากฏว่าหลังจากที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับตามคำขอของโจทก์แล้วจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลชั้นต้นยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้มีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอของจำเลยที่ 1 คำสั่งดังกล่าวย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงถึงว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1ในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือพิจารณาฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ เพราะแม้จะได้ความว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ในกรณีธรรมดาเพราะไม่มีเหตุฉุกเฉิน หรือพิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ชนิดสองฝ่ายตามที่โจทก์อ้างในฎีกาก็ตาม คำสั่งเพิกถอนคำสั่งเดิมของศาลชั้นต้นก็เป็นการสั่งตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าคำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุดอยู่นั่นเอง"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1142/2536บริษัท สกายบีช คอนโดมิเนียม จำกัดโจทก์บริษัท สราญชลดีเวลล็อปเม้นท์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 226, ม. 249, ม. 267คำสั่งให้งดการไต่สวนพยานจำเลยที่ 1 ในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาของศาลชั้นต้นก่อนที่ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา หากคู่ความฝ่ายใดไม่เห็นด้วยและประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นในภายหลังจะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงาน คู่ความฝ่ายที่โต้แย้งจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 226 แต่ปรากฏว่า ศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่21 กุมภาพันธ์ 2534 และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นเวลา 9 นาฬิกาทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งในวันนั้นแล้ว ดังนั้น ในช่วงเวลาก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่ง ย่อมมีเวลาเพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ แต่ก็หาได้มีการโต้แย้งคัดค้านไม่ โจทก์จึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว อีกทั้งไม่อาจหยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นเป็นข้อฎีกาได้ เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรก (เดิม)แม้ศาลชั้นต้นจะสั่งรับฎีกาข้อนี้ของโจทก์ขึ้นมาด้วย ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัย โจทก์ฟ้องคดีพร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ศาลนำวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษามาใช้โดยยื่นคำร้องขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉินรวมเข้ามาด้วยกรณีจึงเป็นไปตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 267 ปรากฏว่าหลังจากที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับตามคำขอของโจทก์แล้วจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลชั้นต้นยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้มีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอของจำเลยที่ 1 คำสั่งดังกล่าว ย่อมเป็นที่สุด ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงถึงว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1ในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือพิจารณาฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายหรือไม่ เพราะแม้จะได้ความว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ในกรณีธรรมดาเพราะไม่มีเหตุฉุกเฉิน หรือพิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ชนิดสองฝ่ายก็ตาม คำสั่งเพิกถอนคำสั่งเดิมของศาลชั้นต้นก็เป็นการสั่งตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าคำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุดอยู่นั่นเองคดีสืบเนื่องมาจากโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทำการก่อสร้างอาคารชุดที่พักอาศัยเพื่อการพักผ่อนสูง 49 ชั้น ในที่ดินของโจทก์ซึ่งติดกับที่ดินของจำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ตำบลนาเกลือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีของจำเลยที่ 3 ออกเป็นที่ดินอีก 1 แปลง เป็นโฉนดเลขที่ 32589โดยแบ่งแยกในนามเดิมเพื่อให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ซึ่งเดิมติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน คงติดถนนสาธารณประโยชน์เพียงด้านเดียวเพื่อหลีกเลี่ยงข้อบังคับตามกฎหมายที่ห้ามสร้างอาคารสูงในที่ดินที่ติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน แล้ว จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2ได้ร่วมกันขออนุญาตปลูกสร้างอาคารชุดพักอาศัยสูง 36 ชั้น ตามแบบแปลนที่จำเลยที่ 4 และที่ 5 จัดทำขึ้นซึ่งไม่เป็นไปตามที่ได้ตกลงไว้กับโจทก์ว่าจะปลูกอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3ให้เบี่ยงเบนกับอาคารของโจทก์เพื่อมิให้มีผลกระทบต่อภูมิทัศน์และสภาวะสิ่งแวดล้อมที่จะเกิดผลเสียหายแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายเนื่องจากอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 จะบดบังภูมิทัศน์สภาพแวดล้อมโดยธรรมชาติ แสงแดดและทิศทางลมที่จะเข้าสู่อาคารของโจทก์ โจทก์ได้แจ้งเรื่องราวเกี่ยวกับการกระทำผิดกฎหมายของจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ต่อจำเลยที่ 6 และที่ 7 แล้วจำเลยที่ 6และที่ 7 กลับจงใจกระทำการฝ่าฝืนต่อกฎหมายออกใบอนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ทำการก่อสร้างอาคารได้ตามที่ขอทำให้โจทก์เสียหายไม่สามารถขายห้องชุดบางส่วนและผู้ซื้อบางรายได้บอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายคิดเป็นเงิน 591,003,200 บาท ขอให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้ ห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้คือ 8 เมตรหากจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารสูงกว่านี้ก็ให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 รื้อถอนในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร นั้นเสียโดยให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น หากไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดย จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้รับผิดในค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น และให้จำเลยทั้งเจ็ดร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 591,003,200 บาทในวันเดียวกันกับที่โจทก์ยื่นคำฟ้อง โจทก์ได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 กระทำซ้ำหรือกระทำต่อไป ซึ่งการละเมิดและการกระทำโดยผิดกฎหมายของจำเลยทั้งเจ็ด โดยให้ระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเป็นการชั่วคราวและห้ามจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ไว้เป็นการชั่วคราวจนกว่าศาลชั้นต้นจะมีคำพิพากษาโดยขอให้ไต่สวนในเหตุฉุกเฉินศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารชุดที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ปลูกสร้างอาคาร และห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารชุดลงบนที่ดิน โฉนดเลขที่ 1179 ไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคำสั่งเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่นจำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวดังกล่าวโดยเร่งด่วนศาลชั้นต้นไต่สวนพยานจำเลยที่ 1 ได้ 1 ปาก แล้วเห็นว่าคดีพอจะวินิจฉัยได้ จึงให้งดการไต่สวนและมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวโจทก์อุทธรณ์คำสั่งให้งดการไต่สวนและคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายกอุทธรณ์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คำสั่งให้งดการไต่สวนของศาลชั้นต้นก่อนที่ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา หากคู่ความฝ่ายใดไม่เห็นด้วยและประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นในภายหลัง จะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงานคู่ความฝ่ายที่โต้แย้งจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 แต่คดีนี้ปรากฏว่าศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2534และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นเวลา 9 นาฬิกา ทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งในวันนั้นแล้ว ดังนั้น ในช่วงเวลาก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่งย่อมมีเวลาเพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ แต่ก็หาได้มีการโต้แย้งคัดค้านไม่ โจทก์จึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวอีกทั้งไม่อาจหยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นเป็นข้อฎีกาได้ เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้ศาลชั้นต้นจะสั่งรับฎีกาข้อนี้ของโจทก์ขึ้นมาด้วย ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาว่าคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นถึงที่สุดแล้วหรือไม่นั้นเห็นว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้พร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ศาลนำวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษามาใช้โดยยื่นคำร้องขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉินรวมเข้ามาด้วย กรณีจึงเป็นไปตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 ซึ่งกำหนดให้ศาลพิจารณาคำขอเป็นการด่วน หากศาลพิจารณาแล้วมีคำสั่งหรือออกหมายตามที่โจทก์ขอแล้วตามความในวรรคสองของกฎหมายมาตราเดียวกันก็บัญญัติถึงสิทธิของจำเลยว่า จำเลยอาจยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลยกเลิกคำสั่งหรือหมายนั้นได้ ทั้งยังบัญญัติไว้ด้วยว่า ถ้าศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอคำสั่งเช่นว่านี้ให้เป็นที่สุดด้วยซึ่งคดีนี้ก็ปรากฏว่าหลังจากที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับตามคำขอของโจทก์แล้วจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลชั้นต้นยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้มีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอของจำเลยที่ 1 คำสั่งดังกล่าวย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงถึงว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1ในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือพิจารณาฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ เพราะแม้จะได้ความว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ในกรณีธรรมดาเพราะไม่มีเหตุฉุกเฉิน หรือพิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ชนิดสองฝ่ายตามที่โจทก์อ้างในฎีกาก็ตาม คำสั่งเพิกถอนคำสั่งเดิมของศาลชั้นต้นก็เป็นการสั่งตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าคำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุดอยู่นั่นเอง"พิพากษายืน(สะสม สิริเจริญสุข-บุญส่ง วรรณกลาง-ประพัฒน์ อุชุภาพ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุมีปัญหาประการแรกตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ว่า คำสั่งให้งดการไต่สวนพยานในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาของศาลชั้นต้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาต้องห้ามอุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 หรือไม่ ปัญหานี้มีผู้เห็นว่า คำสั่งดังกล่าวเป็นการสั่งตามอำนาจของศาลตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 21(3) และ (4)กล่าวคือ จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวดังกล่าวโดยเร่งด่วน ศาลมีอำนาจที่จะฟังคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งโดยทำการไต่สวนตามที่เห็นสมควรก่อนมีคำสั่งตามคำขอนั้นหรือไม่ก็ได้เมื่อเป็นอำนาจของศาลที่จะทำการไต่สวนตามที่เห็นสมควรก่อนมีคำสั่งตามคำขอ ถ้าโจทก์เห็นว่าข้อเท็จจริงเท่าที่ศาลไต่สวนมายังไม่เพียงพอแก่การที่จะสั่งตามคำขอแล้ว โจทก์ก็น่าจะอุทธรณ์ฎีกาในปัญหานี้ได้โดยไม่ต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ก่อน อย่างไรก็ตาม คำสั่งระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226เป็นคำสั่งของศาลที่สั่งในช่วงเวลานับแต่โจทก์ยื่นคำฟ้อง ไม่ว่าศาลจะได้มีคำสั่งให้รับคำฟ้องไว้แล้วหรือไม่ ไปจนถึงก่อนศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี และคำสั่งใดที่ศาลสั่งในช่วงเวลาดังกล่าวซึ่งมีผลให้ศาลนั้นยังคงต้องดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างหนึ่งอย่างใดต่อไปอีกที่ศาลนั้น คำสั่งดังกล่าวล้วนถือได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาทั้งสิ้น แม้กรณีตามคดีที่บันทึกอยู่นี้จะไม่เคยปรากฏตัวอย่างคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานที่ศาลฎีกาวินิจฉัยคงมีแต่เรื่องคำสั่งให้งดสืบพยานในชั้นพิจารณาที่ถือว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1043/2531 และ 6110/2531 เป็นต้น) แต่คำสั่งให้งดการไต่สวนพยานในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาก็ถือได้ว่าเป็นคำสั่งที่ศาลสั่งในช่วงเวลานับแต่โจทก์ยื่นคำฟ้องถึงก่อนศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี ทั้งเมื่อศาลสั่งงดไต่สวนพยานดังกล่าวแล้วศาลชั้นต้นยังมีกระบวนพิจารณาที่ต้องดำเนินการต่อไปอีกกล่าวคือต้องมีการวินิจฉัยและมีคำสั่งตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวโดยเร่งด่วนและนั่งพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยตามเนื้อหาของเรื่อง ตลอดจนทำคำพิพากษาต่อไปคำสั่งให้งดไต่สวนพยานดังกล่าวเมื่อมิใช่คำสั่งอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 227และ 228 คำสั่งนั้นจึงเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาที่ห้ามมิให้อุทธรณ์ทันทีในระหว่างพิจารณา โจทก์จะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 26 และ 226จึงจะใช้สิทธิอุทธรณ์ภายหลังในกำหนด 1 เดือน นับแต่ศาลมีคำพิพากษาชี้ขาดตัดสินคดีได้ ฉะนั้น การพิจารณาว่าคำสั่งใดเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาหรือไม่ จึงต้องอาศัยหลักสำคัญ 2 ประการ ดังกล่าวข้างต้น ส่วนมาตรา 21(3) และ (4) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเป็นบทบัญญัติให้อำนาจศาลนี้จะทำการไต่สวนพยานได้ตามที่เห็นสมควร แต่เมื่อศาลเห็นสมควรสั่งอย่างไร ผลของคำสั่งเป็นอย่างไรและคำสั่งนั้นจะถือเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาหรือไม่คงต้องถือหลักตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 226 หากคำสั่งใดไม่เป็นไปตามหลักดังกล่าวก็ไม่ถือว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา คู่ความฝ่ายที่ไม่เห็นต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 42/2506 ศาลพิพากษาให้โจทก์ชนะคดีไปโดยจำเลยขาดนัด จำเลยร้องขอให้พิจารณาคดีใหม่ เมื่อปรากฏว่าจำเลยมิได้จงใจขาดนัดและศาลชั้นต้นสั่งให้พิจารณาใหม่ คำสั่งนี้เป็นคำสั่งภายหลังเมื่อศาลพิพากษาแล้ว ฉะนั้น จึงไม่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา โจทก์ย่อมอุทธรณ์ฎีกาได้ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีข้อสังเกตว่า คำขอให้พิจารณาใหม่ถือเป็นคำฟ้องตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 1(3) และถือเป็นคำคู่ความตามมาตรา 1(5) ถ้าพิจารณาเพียงผิวเผินอาจเข้าใจว่าเมื่อศาลชั้นต้นสั่งอนุญาตให้พิจารณาใหม่ก็เท่ากับเป็นคำสั่งรับคำคู่ความเมื่อสั่งแล้วศาลต้องดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปอีก ทั้งไม่ใช่คำสั่งตามมาตรา 227 และ 228จึงต้องห้ามอุทธรณ์ในระหว่างพิจารณา แต่ถ้าพิจารณาว่าคำสั่งดังกล่าวมิใช่คำสั่งที่ศาลสั่งในช่วงเวลานับแต่โจทก์ยื่นคำฟ้องถึงก่อนศาลมีคำพิพากษาชี้ขาดตัดสินคดีแล้ว จะเห็นชัดว่ามิใช่คำสั่งระหว่างพิจารณาเพราะเป็นการสั่งภายหลังจากที่ศาลมีคำพิพากษาชี้ขาดตัดสินคดีแล้ว ไม่เข้าหลักเกณฑ์ข้อแรกที่จะเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา คำสั่งคำร้องศาลฎีกาที่ 589/2514 ศาลชั้นต้นสั่งไม่รับฟ้องของโจทก์เฉพาะจำเลยบางคน โจทก์อุทธรณ์ และเมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาให้รับฟ้องโจทก์ จำเลยก็ย่อมมีสิทธิที่จะฎีกาได้ เรื่องนี้เห็นได้ว่าคำสั่งศาลชั้นต้นที่สั่งไม่รับฟ้องของโจทก์เฉพาะจำเลยบางคนเป็นคำสั่งไม่รับคำคู่ความ ตามมาตรา 18 ซึ่งมิได้ทำให้คดีเสร็จไปทั้งเรื่องตามมาตรา 228(3) จึงไม่ต้องห้ามมิให้โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้น แต่เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาให้รับฟ้องโจทก์ไว้พิจารณา อาจทำให้เห็นไปว่าเป็นคำสั่งให้รับคำคู่ความจึงเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา ซึ่งความจริงหากพิจารณาตามหลักข้อ 2 แล้ว จะเห็นได้ว่าเมื่อศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาให้รับฟ้องโจทก์ไว้พิจารณาแล้ว ไม่มีกระบวนพิจารณาใดที่ศาลอุทธรณ์ต้องดำเนินการต่อไปในศาลอุทธรณ์อีก คดีเสร็จไปจากศาลอุทธรณ์กระบวนพิจารณาต้องย้อนกลับไปเริ่มต้นที่ศาลชั้นต้นใหม่คำสั่งดังกล่าวของศาลอุทธรณ์จึงมิใช่คำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 และ 247จำเลยจึงไม่ต้องห้ามมิให้ฎีกา ปัญหาต่อไปคือ เมื่อคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งคู่ความฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ บางกรณีไม่มีเวลาเพียงพอที่คู่ความฝ่ายนั้นจะโต้แย้งคัดค้าน กรณีเช่นนี้ย่อมไม่อาจโต้แย้งคัดค้านได้คู่ความฝ่ายนั้นไม่เสียสิทธิที่จะอุทธรณ์คำสั่งนั้น ระยะเวลาแค่ไหนเพียงใดจะถือว่ามีเวลาเพียงพอที่จะโต้แย้งคัดค้านหรือไม่ คงต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นเรื่อง ๆ ไป แต่พอมีตัวอย่างจากคำพิพากษาศาลฎีกาดังต่อไป คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับบัญชีระบุพยานจำเลยและตัดสินวันรุ่งขึ้น ดังนี้ถือได้ว่าจำเลยไม่มีเวลาพอที่จะโต้แย้งคำสั่ง แม้จำเลยไม่ได้โต้แย้งไว้ก็มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 88/2516 ศาลชั้นต้นงดสืบพยานวันที่ 14นัดฟังคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีวันที่ 18 เดือนเดียวกัน คู่ความมีโอกาสโต้แย้งคำสั่งได้แต่ไม่โต้แย้ง ย่อมไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 641/2522 คำสั่งให้งดชี้สองสถานและงดสืบพยานโจทก์จำเลย เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา ศาลมีคำสั่งเมื่อวันที่ 8 และพิพากษาวันที่ 24 เดือนเดียวกัน จำเลยไม่ได้โต้แย้งจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1839/2524 ศาลชั้นต้นสั่งงดสืบพยานวันที่ 10 เวลา 13.30 น. และนัดฟังคำพิพากษาวันที่ 13 เดือนเดียวกันเวลา 13.00 น. เมื่อไม่ปรากฏเหตุขัดข้องอย่างใดที่ไม่สามารถโต้แย้งคำสั่งนั้นได้ ย่อมถือว่ามีโอกาสและระยะเวลานานพอที่จะโต้แย้งคำสั่งนั้นได้แล้วตามมาตรา 226 คดีที่บันทึกนี้ศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่ 21กุมภาพันธ์ 2534 และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้น ซึ่งเป็นโจทก์มีช่วงเวลาที่จะโต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นเช่นเดียวกับที่ศาลฎีกาช่วงเวลาตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 แต่แตกต่างกันตรงที่ว่าคดีนี้มีข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้นว่าทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งให้งดไต่สวนพยานในวันที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งแล้ว ศาลฎีกาจึงเห็นว่าระยะเวลาที่โจทก์มีอยู่ตั้งแต่วันที่ทราบคำสั่งจนถึงก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาเป็นระยะเวลาที่เพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ ส่วนข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ทราบคำสั่งไม่รับบัญชีระบุพยานจึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยมีเวลาเพียงพอที่จะโต้แย้งคัดค้านคำสั่งนั้นได้ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่บันทึกอยู่นี้จึงไม่ขัดแย้งกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1142/2536 วินิจฉัยโดยเทียบเคียงคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3985/2528ซึ่งวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่าศาลชั้นต้นงดสืบพยานโจทก์ทำให้จำเลยเสียเปรียบในการต่อสู้คดีเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่น่าจะบกพร่องนั้น เห็นว่า คำสั่งของศาลที่ให้งดสืบพยานโจทก์และนัดฟังคำพิพากษาในวันรุ่งขึ้นนั้น เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา ตามรายงานกระบวนพิจารณา ลงวันที่ 27 ตุลาคม 2525 ทนายจำเลยได้ลงลายมือชื่อในรายงานรับทราบคำสั่งแล้ว แต่ไม่ได้โต้แย้งคำสั่งนั้นไว้อีกทั้งศาลนัดฟังคำพิพากษาในวันรุ่งขึ้นซึ่งจำเลยก็มีโอกาสที่จะโต้แย้งคำสั่งของศาลได้ก่อนฟังคำพิพากษา แต่จำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคำสั่งไว้ จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวไว้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2)" ส่วนที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคำสั่งให้ยกเลิกคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสองนั้น คดีนี้ปรากฏข้อเท็จจริงตามสำนวนว่าจำเลยยื่นคำขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวพร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ไต่สวนฉุกเฉินศาลมีคำสั่งในคำร้องขอไต่สวนฉุกเฉินว่า "สั่งในคำร้องขอให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว" และสั่งในคำร้องขอให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวว่า "รับคำร้องสำเนาให้โจทก์ นัดไต่สวน หากโจทก์จะคัดค้านประการใด ให้แถลงก่อนหรือในวันนัด มิฉะนั้นถือว่าไม่คัดค้านให้ผู้ร้องนำส่งสำเนาภายใน 7 วัน การส่งหากไม่มีผู้รับโดยชอบให้ปิดหมาย" ต่อมาศาลได้นัดไต่สวนคำร้องของจำเลยในวันที่ 15กุมภาพันธ์ 2534 ซึ่งในนัดนี้จำเลยนำพยานเข้าสืบได้ยังไม่จบปากแล้วมีคำสั่งให้เลื่อนการไต่สวนไปวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2534วันที่ 5 มีนาคม 2534 และ 12 มีนาคม 2534 ครั้นถึงวันนัดไต่สวนต่อจำเลยนำพยานปากเดิมเข้าสืบต่อจนจบปากแล้วศาลมีคำสั่งให้งดการไต่สวนและนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นด้วยข้อเท็จจริงดังกล่าวอาจทำให้มีผู้เห็นว่า คำสั่งของศาลที่ให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวเดิมจะเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง นั้น กรณีจะต้องเป็นคำขอในเหตุฉุกเฉินเท่านั้นเพราะมาตรา 267 อยู่ในหมวด 2 ว่าด้วยคำขอในเหตุฉุกเฉินซึ่งบัญญัติเกี่ยวกับคำขอในเหตุฉุกเฉินเท่านั้น เมื่อศาลชั้นต้นมิได้พิจารณาคำขอของจำเลยเป็นการด่วนเท่ากับมีคำสั่งให้ยกคำขอในเหตุฉุกเฉินตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267กรณีจึงเป็นเรื่องที่ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาไต่สวนคำร้องของจำเลยอย่างวิธีธรรมดาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 254ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่อยู่ในหมวด 1 ว่าด้วยหลักทั่วไปของวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา ทั้งนี้ โดยเทียบเคียงกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1509/2514 ซึ่งวินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องว่า โจทก์กับจำเลยได้จดทะเบียนหย่ากัน โดยมีข้อสัญญาว่าให้บุตรอยู่ในความอุปการะของโจทก์ จำเลยมาหลอกลวงเอาบุตรไปจึงฟ้องเรียกคืน ดังนี้ โจทก์มีอำนาจยื่นคำร้องขอให้ศาลสั่งให้จำเลยส่งบุตรให้โจทก์ก่อนศาลพิพากษาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 254(2) เพราะมาตรา 254 นี้มิใช่เฉพาะเกี่ยวกับทรัพย์เท่านั้น โจทก์ยื่นคำขอในเหตุฉุกเฉิน พร้อมกับคำร้องขอให้ศาลใช้วิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา ศาลนัดไต่สวนในวันที่ 4 นับแต่วันนั้นกับสั่งให้ส่งสำเนาให้จำเลยทราบเมื่อไต่สวนแล้วศาลมีคำสั่งให้จำเลยนำบุตรไปมอบให้แก่โจทก์ภายใน 3 วัน นับแต่วันได้รับทราบ ดังนี้ถือว่าศาลดำเนินการพิจารณาไต่สวนคำร้องของโจทก์อย่างวิธีธรรมดาเพราะมิได้ดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 267 และ 269 การพิจารณาไต่สวนคำร้องของจำเลยอย่างวิธีธรรมดาตามบทบัญญัติในหมวด 1 ว่าด้วยหลักทั่วไปของวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาเมื่อศาลมีคำสั่งให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวเดิมตามคำขอของจำเลยแล้ว ไม่มีบทบัญญัติมาตราใดระบุว่า คำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุด เมื่อคำสั่งไม่เป็นที่สุด โจทก์ย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนี้ต่อศาลอุทธรณ์ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 228(2) อย่างไรก็ตาม ผู้บันทึกเห็นว่า คำร้องขอของจำเลยพร้อมคำขอให้ไต่สวนฉุกเฉินในคดีนี้ถือได้ว่า เป็นคำขอโดยพลันในศาลยกเลิกคำสั่งอนุญาตตามคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ปัญหาจึงน่าจะอยู่ที่ว่าการไต่สวนคำขอดังกล่าวต้องทำเป็นการด่วนและทันทีในวันที่ยื่นคำขอดังเช่นกรณีคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคแรกหรือไม่ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง บัญญัติว่า "...ให้นำบทบัญญัติแห่งวรรคก่อนมาใช้บังคับโดยอนุโลม คำขอเช่นว่านี้อาจทำเป็นคำขอฝ่ายเดียวโดยได้รับอนุญาตจากศาล..." คำขอตามมาตรานี้โดยปกติแล้วไม่อาจทำเป็นคำขอฝ่ายเดียวได้เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากศาลซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 21(2) ห้ามมิให้ศาลทำคำสั่งในเรื่องนั้น ๆ โดยมิให้คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งหรือคู่ความอื่นมีโอกาสคัดค้านก่อน และแม้จะทำเป็นคำขอฝ่ายเดียวโดยได้รับอนุญาตจากศาล กรณีนี้ก็มิใช่คำขอหมายเรียกให้การหรือเพื่อยึดหรืออายัดทรัพย์สินก่อนคำพิพากษา หรือเพื่อให้ออกหมายบังคับหรือเพื่อจับหรือกักขังจำเลยหรือลูกหนี้ตามคำพิพากษาซึ่งกฎหมายบังคับเด็ดขาด ห้ามมิให้ศาลฟังคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งหรือคู่ความอื่นก่อนออกคำสั่ง ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 21(3) ฉะนั้น ศาลจึงมีอำนาจที่จะฟังคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งหรือคู่ความอื่นก่อนออกคำสั่งในเรื่องนั้นได้ และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง เพียงให้นำบทบัญญัติมาตรา 267 วรรคแรก มาใช้บังคับโดยอนุโลมเท่าที่พอจะนำมาใช้ได้เท่านั้น การที่ศาลจะทำคำสั่งตามมาตรา 267 วรรคสอง จึงมิได้ถูกบังคับให้ต้องทำการไต่สวนคำขอทันทีในวันที่จำเลยยื่นคำขอเสนอไปฉะนั้น ที่ศาลชั้นต้นสั่งคำขอของจำเลยว่า สำเนาให้โจทก์ และนัดไต่สวนวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2534 มิได้ไต่สวนในวันที่ 28 มกราคม2534 อันเป็นวันที่จำเลยยื่นคำขอดังกล่าวจึงชอบด้วยกระบวนพิจารณาดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา267 วรรคสองแล้ว เมื่อคำขอของจำเลยเป็นคำขอตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว และศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกเลิกคำสั่งเดิม คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงเป็นที่สุดไม่อาจอุทธรณ์ฎีกาต่อไปได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1509/2514 ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกับเรื่องนี้ได้ เพราะคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวได้วินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 267 วรรคแรก มิได้วินิจฉัยตามมาตรา 267 วรรคสองซึ่งหลักเกณฑ์ที่กฎหมายบัญญัติไว้แตกต่างกัน ปริญญาดีผดุงคำพิพากษา: คดีสืบเนื่องมาจากโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทำการก่อสร้างอาคารชุดที่พักอาศัยเพื่อการพักผ่อนสูง 49 ชั้น ในที่ดินของโจทก์ซึ่งติดกับที่ดินของจำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ตำบลนาเกลือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีของจำเลยที่ 3 ออกเป็นที่ดินอีก 1 แปลง เป็นโฉนดเลขที่ 32589โดยแบ่งแยกในนามเดิมเพื่อให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ซึ่งเดิมติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน คงติดถนนสาธารณประโยชน์เพียงด้านเดียวเพื่อหลีกเลี่ยงข้อบังคับตามกฎหมายที่ห้ามสร้างอาคารสูงในที่ดินที่ติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน แล้ว จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2ได้ร่วมกันขออนุญาตปลูกสร้างอาคารชุดพักอาศัยสูง 36 ชั้น ตามแบบแปลนที่จำเลยที่ 4 และที่ 5 จัดทำขึ้นซึ่งไม่เป็นไปตามที่ได้ตกลงไว้กับโจทก์ว่าจะปลูกอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3ให้เบี่ยงเบนกับอาคารของโจทก์เพื่อมิให้มีผลกระทบต่อภูมิทัศน์และสภาวะสิ่งแวดล้อมที่จะเกิดผลเสียหายแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายเนื่องจากอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 จะบดบังภูมิทัศน์สภาพแวดล้อมโดยธรรมชาติ แสงแดดและทิศทางลมที่จะเข้าสู่อาคารของโจทก์ โจทก์ได้แจ้งเรื่องราวเกี่ยวกับการกระทำผิดกฎหมายของจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ต่อจำเลยที่ 6 และที่ 7 แล้วจำเลยที่ 6และที่ 7 กลับจงใจกระทำการฝ่าฝืนต่อกฎหมายออกใบอนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ทำการก่อสร้างอาคารได้ตามที่ขอทำให้โจทก์เสียหายไม่สามารถขายห้องชุดบางส่วนและผู้ซื้อบางรายได้บอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายคิดเป็นเงิน 591,003,200 บาท ขอให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้ ห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้คือ 8 เมตรหากจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารสูงกว่านี้ก็ให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 รื้อถอนในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร นั้นเสียโดยให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น หากไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดย จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้รับผิดในค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น และให้จำเลยทั้งเจ็ดร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 591,003,200 บาทในวันเดียวกันกับที่โจทก์ยื่นคำฟ้อง โจทก์ได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 กระทำซ้ำหรือกระทำต่อไป ซึ่งการละเมิดและการกระทำโดยผิดกฎหมายของจำเลยทั้งเจ็ด โดยให้ระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเป็นการชั่วคราวและห้ามจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ไว้เป็นการชั่วคราวจนกว่าศาลชั้นต้นจะมีคำพิพากษาโดยขอให้ไต่สวนในเหตุฉุกเฉินศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารชุดที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ปลูกสร้างอาคาร และห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารชุดลงบนที่ดิน โฉนดเลขที่ 1179 ไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคำสั่งเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่นจำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวดังกล่าวโดยเร่งด่วนศาลชั้นต้นไต่สวนพยานจำเลยที่ 1 ได้ 1 ปาก แล้วเห็นว่าคดีพอจะวินิจฉัยได้ จึงให้งดการไต่สวนและมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวโจทก์อุทธรณ์คำสั่งให้งดการไต่สวนและคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายกอุทธรณ์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คำสั่งให้งดการไต่สวนของศาลชั้นต้นก่อนที่ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา หากคู่ความฝ่ายใดไม่เห็นด้วยและประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นในภายหลัง จะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงานคู่ความฝ่ายที่โต้แย้งจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 แต่คดีนี้ปรากฏว่าศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2534และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นเวลา 9 นาฬิกา ทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งในวันนั้นแล้ว ดังนั้น ในช่วงเวลาก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่งย่อมมีเวลาเพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ แต่ก็หาได้มีการโต้แย้งคัดค้านไม่ โจทก์จึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวอีกทั้งไม่อาจหยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นเป็นข้อฎีกาได้ เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้ศาลชั้นต้นจะสั่งรับฎีกาข้อนี้ของโจทก์ขึ้นมาด้วย ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาว่าคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นถึงที่สุดแล้วหรือไม่นั้นเห็นว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้พร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ศาลนำวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษามาใช้โดยยื่นคำร้องขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉินรวมเข้ามาด้วย กรณีจึงเป็นไปตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 ซึ่งกำหนดให้ศาลพิจารณาคำขอเป็นการด่วน หากศาลพิจารณาแล้วมีคำสั่งหรือออกหมายตามที่โจทก์ขอแล้วตามความในวรรคสองของกฎหมายมาตราเดียวกันก็บัญญัติถึงสิทธิของจำเลยว่า จำเลยอาจยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลยกเลิกคำสั่งหรือหมายนั้นได้ ทั้งยังบัญญัติไว้ด้วยว่า ถ้าศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอคำสั่งเช่นว่านี้ให้เป็นที่สุดด้วยซึ่งคดีนี้ก็ปรากฏว่าหลังจากที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับตามคำขอของโจทก์แล้วจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลชั้นต้นยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้มีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอของจำเลยที่ 1 คำสั่งดังกล่าวย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงถึงว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1ในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือพิจารณาฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ เพราะแม้จะได้ความว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ในกรณีธรรมดาเพราะไม่มีเหตุฉุกเฉิน หรือพิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ชนิดสองฝ่ายตามที่โจทก์อ้างในฎีกาก็ตาม คำสั่งเพิกถอนคำสั่งเดิมของศาลชั้นต้นก็เป็นการสั่งตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าคำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุดอยู่นั่นเอง"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1142/2536บริษัท สกายบีช คอนโดมิเนียม จำกัดโจทก์บริษัท สราญชลดีเวลล็อปเม้นท์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 226, ม. 249, ม. 267คำสั่งให้งดการไต่สวนพยานจำเลยที่ 1 ในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาของศาลชั้นต้นก่อนที่ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา หากคู่ความฝ่ายใดไม่เห็นด้วยและประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นในภายหลังจะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงาน คู่ความฝ่ายที่โต้แย้งจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 226 แต่ปรากฏว่า ศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่21 กุมภาพันธ์ 2534 และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นเวลา 9 นาฬิกาทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งในวันนั้นแล้ว ดังนั้น ในช่วงเวลาก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่ง ย่อมมีเวลาเพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ แต่ก็หาได้มีการโต้แย้งคัดค้านไม่ โจทก์จึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว อีกทั้งไม่อาจหยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นเป็นข้อฎีกาได้ เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรก (เดิม)แม้ศาลชั้นต้นจะสั่งรับฎีกาข้อนี้ของโจทก์ขึ้นมาด้วย ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัย โจทก์ฟ้องคดีพร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ศาลนำวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษามาใช้โดยยื่นคำร้องขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉินรวมเข้ามาด้วยกรณีจึงเป็นไปตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 267 ปรากฏว่าหลังจากที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับตามคำขอของโจทก์แล้วจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลชั้นต้นยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้มีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอของจำเลยที่ 1 คำสั่งดังกล่าว ย่อมเป็นที่สุด ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงถึงว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1ในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือพิจารณาฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายหรือไม่ เพราะแม้จะได้ความว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ในกรณีธรรมดาเพราะไม่มีเหตุฉุกเฉิน หรือพิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ชนิดสองฝ่ายก็ตาม คำสั่งเพิกถอนคำสั่งเดิมของศาลชั้นต้นก็เป็นการสั่งตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าคำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุดอยู่นั่นเองคดีสืบเนื่องมาจากโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทำการก่อสร้างอาคารชุดที่พักอาศัยเพื่อการพักผ่อนสูง 49 ชั้น ในที่ดินของโจทก์ซึ่งติดกับที่ดินของจำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ตำบลนาเกลือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีของจำเลยที่ 3 ออกเป็นที่ดินอีก 1 แปลง เป็นโฉนดเลขที่ 32589โดยแบ่งแยกในนามเดิมเพื่อให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ซึ่งเดิมติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน คงติดถนนสาธารณประโยชน์เพียงด้านเดียวเพื่อหลีกเลี่ยงข้อบังคับตามกฎหมายที่ห้ามสร้างอาคารสูงในที่ดินที่ติดถนนสาธารณประโยชน์สองด้าน แล้ว จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2ได้ร่วมกันขออนุญาตปลูกสร้างอาคารชุดพักอาศัยสูง 36 ชั้น ตามแบบแปลนที่จำเลยที่ 4 และที่ 5 จัดทำขึ้นซึ่งไม่เป็นไปตามที่ได้ตกลงไว้กับโจทก์ว่าจะปลูกอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3ให้เบี่ยงเบนกับอาคารของโจทก์เพื่อมิให้มีผลกระทบต่อภูมิทัศน์และสภาวะสิ่งแวดล้อมที่จะเกิดผลเสียหายแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายเนื่องจากอาคารของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 จะบดบังภูมิทัศน์สภาพแวดล้อมโดยธรรมชาติ แสงแดดและทิศทางลมที่จะเข้าสู่อาคารของโจทก์ โจทก์ได้แจ้งเรื่องราวเกี่ยวกับการกระทำผิดกฎหมายของจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ต่อจำเลยที่ 6 และที่ 7 แล้วจำเลยที่ 6และที่ 7 กลับจงใจกระทำการฝ่าฝืนต่อกฎหมายออกใบอนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ทำการก่อสร้างอาคารได้ตามที่ขอทำให้โจทก์เสียหายไม่สามารถขายห้องชุดบางส่วนและผู้ซื้อบางรายได้บอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายคิดเป็นเงิน 591,003,200 บาท ขอให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้ ห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179ในส่วนที่มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้สร้างได้คือ 8 เมตรหากจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารสูงกว่านี้ก็ให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 รื้อถอนในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร นั้นเสียโดยให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น หากไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดย จำเลยที่ 1 ถึงที่ 7 เป็นผู้รับผิดในค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น และให้จำเลยทั้งเจ็ดร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 591,003,200 บาทในวันเดียวกันกับที่โจทก์ยื่นคำฟ้อง โจทก์ได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 กระทำซ้ำหรือกระทำต่อไป ซึ่งการละเมิดและการกระทำโดยผิดกฎหมายของจำเลยทั้งเจ็ด โดยให้ระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเป็นการชั่วคราวและห้ามจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 1179 ไว้เป็นการชั่วคราวจนกว่าศาลชั้นต้นจะมีคำพิพากษาโดยขอให้ไต่สวนในเหตุฉุกเฉินศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งระงับการใช้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารชุดที่จำเลยที่ 6 และที่ 7 ได้อนุญาตให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ปลูกสร้างอาคาร และห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 ทำการก่อสร้างอาคารชุดลงบนที่ดิน โฉนดเลขที่ 1179 ไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคำสั่งเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่นจำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวดังกล่าวโดยเร่งด่วนศาลชั้นต้นไต่สวนพยานจำเลยที่ 1 ได้ 1 ปาก แล้วเห็นว่าคดีพอจะวินิจฉัยได้ จึงให้งดการไต่สวนและมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวโจทก์อุทธรณ์คำสั่งให้งดการไต่สวนและคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายกอุทธรณ์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คำสั่งให้งดการไต่สวนของศาลชั้นต้นก่อนที่ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา หากคู่ความฝ่ายใดไม่เห็นด้วยและประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นในภายหลัง จะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงานคู่ความฝ่ายที่โต้แย้งจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 แต่คดีนี้ปรากฏว่าศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2534และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นเวลา 9 นาฬิกา ทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งในวันนั้นแล้ว ดังนั้น ในช่วงเวลาก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่งย่อมมีเวลาเพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ แต่ก็หาได้มีการโต้แย้งคัดค้านไม่ โจทก์จึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวอีกทั้งไม่อาจหยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นเป็นข้อฎีกาได้ เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้ศาลชั้นต้นจะสั่งรับฎีกาข้อนี้ของโจทก์ขึ้นมาด้วย ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาว่าคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวของศาลชั้นต้นถึงที่สุดแล้วหรือไม่นั้นเห็นว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้พร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ศาลนำวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษามาใช้โดยยื่นคำร้องขอในกรณีมีเหตุฉุกเฉินรวมเข้ามาด้วย กรณีจึงเป็นไปตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 ซึ่งกำหนดให้ศาลพิจารณาคำขอเป็นการด่วน หากศาลพิจารณาแล้วมีคำสั่งหรือออกหมายตามที่โจทก์ขอแล้วตามความในวรรคสองของกฎหมายมาตราเดียวกันก็บัญญัติถึงสิทธิของจำเลยว่า จำเลยอาจยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลยกเลิกคำสั่งหรือหมายนั้นได้ ทั้งยังบัญญัติไว้ด้วยว่า ถ้าศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอคำสั่งเช่นว่านี้ให้เป็นที่สุดด้วยซึ่งคดีนี้ก็ปรากฏว่าหลังจากที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับตามคำขอของโจทก์แล้วจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขอโดยพลันให้ศาลชั้นต้นยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้มีคำสั่งยกเลิกคำสั่งเดิมตามคำขอของจำเลยที่ 1 คำสั่งดังกล่าวย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงถึงว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1ในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือพิจารณาฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ เพราะแม้จะได้ความว่าศาลชั้นต้นได้พิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ในกรณีธรรมดาเพราะไม่มีเหตุฉุกเฉิน หรือพิจารณาคำขอของจำเลยที่ 1 ชนิดสองฝ่ายตามที่โจทก์อ้างในฎีกาก็ตาม คำสั่งเพิกถอนคำสั่งเดิมของศาลชั้นต้นก็เป็นการสั่งตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าคำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุดอยู่นั่นเอง"พิพากษายืน(สะสม สิริเจริญสุข-บุญส่ง วรรณกลาง-ประพัฒน์ อุชุภาพ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุมีปัญหาประการแรกตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ว่า คำสั่งให้งดการไต่สวนพยานในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาของศาลชั้นต้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาต้องห้ามอุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 หรือไม่ ปัญหานี้มีผู้เห็นว่า คำสั่งดังกล่าวเป็นการสั่งตามอำนาจของศาลตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 21(3) และ (4)กล่าวคือ จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวดังกล่าวโดยเร่งด่วน ศาลมีอำนาจที่จะฟังคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งโดยทำการไต่สวนตามที่เห็นสมควรก่อนมีคำสั่งตามคำขอนั้นหรือไม่ก็ได้เมื่อเป็นอำนาจของศาลที่จะทำการไต่สวนตามที่เห็นสมควรก่อนมีคำสั่งตามคำขอ ถ้าโจทก์เห็นว่าข้อเท็จจริงเท่าที่ศาลไต่สวนมายังไม่เพียงพอแก่การที่จะสั่งตามคำขอแล้ว โจทก์ก็น่าจะอุทธรณ์ฎีกาในปัญหานี้ได้โดยไม่ต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ก่อน อย่างไรก็ตาม คำสั่งระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226เป็นคำสั่งของศาลที่สั่งในช่วงเวลานับแต่โจทก์ยื่นคำฟ้อง ไม่ว่าศาลจะได้มีคำสั่งให้รับคำฟ้องไว้แล้วหรือไม่ ไปจนถึงก่อนศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี และคำสั่งใดที่ศาลสั่งในช่วงเวลาดังกล่าวซึ่งมีผลให้ศาลนั้นยังคงต้องดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างหนึ่งอย่างใดต่อไปอีกที่ศาลนั้น คำสั่งดังกล่าวล้วนถือได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาทั้งสิ้น แม้กรณีตามคดีที่บันทึกอยู่นี้จะไม่เคยปรากฏตัวอย่างคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานที่ศาลฎีกาวินิจฉัยคงมีแต่เรื่องคำสั่งให้งดสืบพยานในชั้นพิจารณาที่ถือว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1043/2531 และ 6110/2531 เป็นต้น) แต่คำสั่งให้งดการไต่สวนพยานในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาก็ถือได้ว่าเป็นคำสั่งที่ศาลสั่งในช่วงเวลานับแต่โจทก์ยื่นคำฟ้องถึงก่อนศาลได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี ทั้งเมื่อศาลสั่งงดไต่สวนพยานดังกล่าวแล้วศาลชั้นต้นยังมีกระบวนพิจารณาที่ต้องดำเนินการต่อไปอีกกล่าวคือต้องมีการวินิจฉัยและมีคำสั่งตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งห้ามชั่วคราวโดยเร่งด่วนและนั่งพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยตามเนื้อหาของเรื่อง ตลอดจนทำคำพิพากษาต่อไปคำสั่งให้งดไต่สวนพยานดังกล่าวเมื่อมิใช่คำสั่งอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 227และ 228 คำสั่งนั้นจึงเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาที่ห้ามมิให้อุทธรณ์ทันทีในระหว่างพิจารณา โจทก์จะต้องโต้แย้งคำสั่งให้ศาลจดลงไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 26 และ 226จึงจะใช้สิทธิอุทธรณ์ภายหลังในกำหนด 1 เดือน นับแต่ศาลมีคำพิพากษาชี้ขาดตัดสินคดีได้ ฉะนั้น การพิจารณาว่าคำสั่งใดเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาหรือไม่ จึงต้องอาศัยหลักสำคัญ 2 ประการ ดังกล่าวข้างต้น ส่วนมาตรา 21(3) และ (4) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเป็นบทบัญญัติให้อำนาจศาลนี้จะทำการไต่สวนพยานได้ตามที่เห็นสมควร แต่เมื่อศาลเห็นสมควรสั่งอย่างไร ผลของคำสั่งเป็นอย่างไรและคำสั่งนั้นจะถือเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาหรือไม่คงต้องถือหลักตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 226 หากคำสั่งใดไม่เป็นไปตามหลักดังกล่าวก็ไม่ถือว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา คู่ความฝ่ายที่ไม่เห็นต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 42/2506 ศาลพิพากษาให้โจทก์ชนะคดีไปโดยจำเลยขาดนัด จำเลยร้องขอให้พิจารณาคดีใหม่ เมื่อปรากฏว่าจำเลยมิได้จงใจขาดนัดและศาลชั้นต้นสั่งให้พิจารณาใหม่ คำสั่งนี้เป็นคำสั่งภายหลังเมื่อศาลพิพากษาแล้ว ฉะนั้น จึงไม่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา โจทก์ย่อมอุทธรณ์ฎีกาได้ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีข้อสังเกตว่า คำขอให้พิจารณาใหม่ถือเป็นคำฟ้องตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 1(3) และถือเป็นคำคู่ความตามมาตรา 1(5) ถ้าพิจารณาเพียงผิวเผินอาจเข้าใจว่าเมื่อศาลชั้นต้นสั่งอนุญาตให้พิจารณาใหม่ก็เท่ากับเป็นคำสั่งรับคำคู่ความเมื่อสั่งแล้วศาลต้องดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปอีก ทั้งไม่ใช่คำสั่งตามมาตรา 227 และ 228จึงต้องห้ามอุทธรณ์ในระหว่างพิจารณา แต่ถ้าพิจารณาว่าคำสั่งดังกล่าวมิใช่คำสั่งที่ศาลสั่งในช่วงเวลานับแต่โจทก์ยื่นคำฟ้องถึงก่อนศาลมีคำพิพากษาชี้ขาดตัดสินคดีแล้ว จะเห็นชัดว่ามิใช่คำสั่งระหว่างพิจารณาเพราะเป็นการสั่งภายหลังจากที่ศาลมีคำพิพากษาชี้ขาดตัดสินคดีแล้ว ไม่เข้าหลักเกณฑ์ข้อแรกที่จะเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา คำสั่งคำร้องศาลฎีกาที่ 589/2514 ศาลชั้นต้นสั่งไม่รับฟ้องของโจทก์เฉพาะจำเลยบางคน โจทก์อุทธรณ์ และเมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาให้รับฟ้องโจทก์ จำเลยก็ย่อมมีสิทธิที่จะฎีกาได้ เรื่องนี้เห็นได้ว่าคำสั่งศาลชั้นต้นที่สั่งไม่รับฟ้องของโจทก์เฉพาะจำเลยบางคนเป็นคำสั่งไม่รับคำคู่ความ ตามมาตรา 18 ซึ่งมิได้ทำให้คดีเสร็จไปทั้งเรื่องตามมาตรา 228(3) จึงไม่ต้องห้ามมิให้โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้น แต่เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษาให้รับฟ้องโจทก์ไว้พิจารณา อาจทำให้เห็นไปว่าเป็นคำสั่งให้รับคำคู่ความจึงเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา ซึ่งความจริงหากพิจารณาตามหลักข้อ 2 แล้ว จะเห็นได้ว่าเมื่อศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาให้รับฟ้องโจทก์ไว้พิจารณาแล้ว ไม่มีกระบวนพิจารณาใดที่ศาลอุทธรณ์ต้องดำเนินการต่อไปในศาลอุทธรณ์อีก คดีเสร็จไปจากศาลอุทธรณ์กระบวนพิจารณาต้องย้อนกลับไปเริ่มต้นที่ศาลชั้นต้นใหม่คำสั่งดังกล่าวของศาลอุทธรณ์จึงมิใช่คำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 และ 247จำเลยจึงไม่ต้องห้ามมิให้ฎีกา ปัญหาต่อไปคือ เมื่อคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งคู่ความฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ บางกรณีไม่มีเวลาเพียงพอที่คู่ความฝ่ายนั้นจะโต้แย้งคัดค้าน กรณีเช่นนี้ย่อมไม่อาจโต้แย้งคัดค้านได้คู่ความฝ่ายนั้นไม่เสียสิทธิที่จะอุทธรณ์คำสั่งนั้น ระยะเวลาแค่ไหนเพียงใดจะถือว่ามีเวลาเพียงพอที่จะโต้แย้งคัดค้านหรือไม่ คงต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นเรื่อง ๆ ไป แต่พอมีตัวอย่างจากคำพิพากษาศาลฎีกาดังต่อไป คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับบัญชีระบุพยานจำเลยและตัดสินวันรุ่งขึ้น ดังนี้ถือได้ว่าจำเลยไม่มีเวลาพอที่จะโต้แย้งคำสั่ง แม้จำเลยไม่ได้โต้แย้งไว้ก็มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 88/2516 ศาลชั้นต้นงดสืบพยานวันที่ 14นัดฟังคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีวันที่ 18 เดือนเดียวกัน คู่ความมีโอกาสโต้แย้งคำสั่งได้แต่ไม่โต้แย้ง ย่อมไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 641/2522 คำสั่งให้งดชี้สองสถานและงดสืบพยานโจทก์จำเลย เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา ศาลมีคำสั่งเมื่อวันที่ 8 และพิพากษาวันที่ 24 เดือนเดียวกัน จำเลยไม่ได้โต้แย้งจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1839/2524 ศาลชั้นต้นสั่งงดสืบพยานวันที่ 10 เวลา 13.30 น. และนัดฟังคำพิพากษาวันที่ 13 เดือนเดียวกันเวลา 13.00 น. เมื่อไม่ปรากฏเหตุขัดข้องอย่างใดที่ไม่สามารถโต้แย้งคำสั่งนั้นได้ ย่อมถือว่ามีโอกาสและระยะเวลานานพอที่จะโต้แย้งคำสั่งนั้นได้แล้วตามมาตรา 226 คดีที่บันทึกนี้ศาลชั้นต้นสั่งงดไต่สวนเมื่อวันที่ 21กุมภาพันธ์ 2534 และนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้น ซึ่งเป็นโจทก์มีช่วงเวลาที่จะโต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นเช่นเดียวกับที่ศาลฎีกาช่วงเวลาตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 แต่แตกต่างกันตรงที่ว่าคดีนี้มีข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้นว่าทนายโจทก์ได้ทราบคำสั่งให้งดไต่สวนพยานในวันที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งแล้ว ศาลฎีกาจึงเห็นว่าระยะเวลาที่โจทก์มีอยู่ตั้งแต่วันที่ทราบคำสั่งจนถึงก่อนที่ศาลชั้นต้นจะอ่านคำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาเป็นระยะเวลาที่เพียงพอที่โจทก์จะโต้แย้งคัดค้านได้ ส่วนข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ทราบคำสั่งไม่รับบัญชีระบุพยานจึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยมีเวลาเพียงพอที่จะโต้แย้งคัดค้านคำสั่งนั้นได้ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่บันทึกอยู่นี้จึงไม่ขัดแย้งกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1465/2515 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1142/2536 วินิจฉัยโดยเทียบเคียงคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3985/2528ซึ่งวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่าศาลชั้นต้นงดสืบพยานโจทก์ทำให้จำเลยเสียเปรียบในการต่อสู้คดีเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่น่าจะบกพร่องนั้น เห็นว่า คำสั่งของศาลที่ให้งดสืบพยานโจทก์และนัดฟังคำพิพากษาในวันรุ่งขึ้นนั้น เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา ตามรายงานกระบวนพิจารณา ลงวันที่ 27 ตุลาคม 2525 ทนายจำเลยได้ลงลายมือชื่อในรายงานรับทราบคำสั่งแล้ว แต่ไม่ได้โต้แย้งคำสั่งนั้นไว้อีกทั้งศาลนัดฟังคำพิพากษาในวันรุ่งขึ้นซึ่งจำเลยก็มีโอกาสที่จะโต้แย้งคำสั่งของศาลได้ก่อนฟังคำพิพากษา แต่จำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคำสั่งไว้ จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวไว้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2)" ส่วนที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคำสั่งให้ยกเลิกคำสั่งให้นำวิธีการชั่วคราวในกรณีมีเหตุฉุกเฉินมาใช้บังคับเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสองนั้น คดีนี้ปรากฏข้อเท็จจริงตามสำนวนว่าจำเลยยื่นคำขอให้ศาลมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวพร้อมกับยื่นคำร้องขอให้ไต่สวนฉุกเฉินศาลมีคำสั่งในคำร้องขอไต่สวนฉุกเฉินว่า "สั่งในคำร้องขอให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว" และสั่งในคำร้องขอให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวว่า "รับคำร้องสำเนาให้โจทก์ นัดไต่สวน หากโจทก์จะคัดค้านประการใด ให้แถลงก่อนหรือในวันนัด มิฉะนั้นถือว่าไม่คัดค้านให้ผู้ร้องนำส่งสำเนาภายใน 7 วัน การส่งหากไม่มีผู้รับโดยชอบให้ปิดหมาย" ต่อมาศาลได้นัดไต่สวนคำร้องของจำเลยในวันที่ 15กุมภาพันธ์ 2534 ซึ่งในนัดนี้จำเลยนำพยานเข้าสืบได้ยังไม่จบปากแล้วมีคำสั่งให้เลื่อนการไต่สวนไปวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2534วันที่ 5 มีนาคม 2534 และ 12 มีนาคม 2534 ครั้นถึงวันนัดไต่สวนต่อจำเลยนำพยานปากเดิมเข้าสืบต่อจนจบปากแล้วศาลมีคำสั่งให้งดการไต่สวนและนัดฟังคำสั่งในวันรุ่งขึ้นด้วยข้อเท็จจริงดังกล่าวอาจทำให้มีผู้เห็นว่า คำสั่งของศาลที่ให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวเดิมจะเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง นั้น กรณีจะต้องเป็นคำขอในเหตุฉุกเฉินเท่านั้นเพราะมาตรา 267 อยู่ในหมวด 2 ว่าด้วยคำขอในเหตุฉุกเฉินซึ่งบัญญัติเกี่ยวกับคำขอในเหตุฉุกเฉินเท่านั้น เมื่อศาลชั้นต้นมิได้พิจารณาคำขอของจำเลยเป็นการด่วนเท่ากับมีคำสั่งให้ยกคำขอในเหตุฉุกเฉินตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267กรณีจึงเป็นเรื่องที่ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาไต่สวนคำร้องของจำเลยอย่างวิธีธรรมดาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 254ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่อยู่ในหมวด 1 ว่าด้วยหลักทั่วไปของวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา ทั้งนี้ โดยเทียบเคียงกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1509/2514 ซึ่งวินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องว่า โจทก์กับจำเลยได้จดทะเบียนหย่ากัน โดยมีข้อสัญญาว่าให้บุตรอยู่ในความอุปการะของโจทก์ จำเลยมาหลอกลวงเอาบุตรไปจึงฟ้องเรียกคืน ดังนี้ โจทก์มีอำนาจยื่นคำร้องขอให้ศาลสั่งให้จำเลยส่งบุตรให้โจทก์ก่อนศาลพิพากษาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 254(2) เพราะมาตรา 254 นี้มิใช่เฉพาะเกี่ยวกับทรัพย์เท่านั้น โจทก์ยื่นคำขอในเหตุฉุกเฉิน พร้อมกับคำร้องขอให้ศาลใช้วิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา ศาลนัดไต่สวนในวันที่ 4 นับแต่วันนั้นกับสั่งให้ส่งสำเนาให้จำเลยทราบเมื่อไต่สวนแล้วศาลมีคำสั่งให้จำเลยนำบุตรไปมอบให้แก่โจทก์ภายใน 3 วัน นับแต่วันได้รับทราบ ดังนี้ถือว่าศาลดำเนินการพิจารณาไต่สวนคำร้องของโจทก์อย่างวิธีธรรมดาเพราะมิได้ดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 267 และ 269 การพิจารณาไต่สวนคำร้องของจำเลยอย่างวิธีธรรมดาตามบทบัญญัติในหมวด 1 ว่าด้วยหลักทั่วไปของวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาเมื่อศาลมีคำสั่งให้ยกเลิกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวเดิมตามคำขอของจำเลยแล้ว ไม่มีบทบัญญัติมาตราใดระบุว่า คำสั่งดังกล่าวให้เป็นที่สุด เมื่อคำสั่งไม่เป็นที่สุด โจทก์ย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนี้ต่อศาลอุทธรณ์ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 228(2) อย่างไรก็ตาม ผู้บันทึกเห็นว่า คำร้องขอของจำเลยพร้อมคำขอให้ไต่สวนฉุกเฉินในคดีนี้ถือได้ว่า เป็นคำขอโดยพลันในศาลยกเลิกคำสั่งอนุญาตตามคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง ปัญหาจึงน่าจะอยู่ที่ว่าการไต่สวนคำขอดังกล่าวต้องทำเป็นการด่วนและทันทีในวันที่ยื่นคำขอดังเช่นกรณีคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคแรกหรือไม่ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง บัญญัติว่า "...ให้นำบทบัญญัติแห่งวรรคก่อนมาใช้บังคับโดยอนุโลม คำขอเช่นว่านี้อาจทำเป็นคำขอฝ่ายเดียวโดยได้รับอนุญาตจากศาล..." คำขอตามมาตรานี้โดยปกติแล้วไม่อาจทำเป็นคำขอฝ่ายเดียวได้เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากศาลซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 21(2) ห้ามมิให้ศาลทำคำสั่งในเรื่องนั้น ๆ โดยมิให้คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งหรือคู่ความอื่นมีโอกาสคัดค้านก่อน และแม้จะทำเป็นคำขอฝ่ายเดียวโดยได้รับอนุญาตจากศาล กรณีนี้ก็มิใช่คำขอหมายเรียกให้การหรือเพื่อยึดหรืออายัดทรัพย์สินก่อนคำพิพากษา หรือเพื่อให้ออกหมายบังคับหรือเพื่อจับหรือกักขังจำเลยหรือลูกหนี้ตามคำพิพากษาซึ่งกฎหมายบังคับเด็ดขาด ห้ามมิให้ศาลฟังคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งหรือคู่ความอื่นก่อนออกคำสั่ง ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 21(3) ฉะนั้น ศาลจึงมีอำนาจที่จะฟังคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งหรือคู่ความอื่นก่อนออกคำสั่งในเรื่องนั้นได้ และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 267 วรรคสอง เพียงให้นำบทบัญญัติมาตรา 267 วรรคแรก มาใช้บังคับโดยอนุโลมเท่าที่พอจะนำมาใช้ได้เท่านั้น การที่ศาลจะทำคำสั่งตามมาตรา 267 วรรคสอง จึงมิได้ถูกบังคับให้ต้องทำการไต่สวนคำขอทันทีในวันที่จำเลยยื่นคำขอเสนอไปฉะนั้น ที่ศาลชั้นต้นสั่งคำขอของจำเลยว่า สำเนาให้โจทก์ และนัดไต่สวนวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2534 มิได้ไต่สวนในวันที่ 28 มกราคม2534 อันเป็นวันที่จำเลยยื่นคำขอดังกล่าวจึงชอบด้วยกระบวนพิจารณาดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา267 วรรคสองแล้ว เมื่อคำขอของจำเลยเป็นคำขอตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว และศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกเลิกคำสั่งเดิม คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงเป็นที่สุดไม่อาจอุทธรณ์ฎีกาต่อไปได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1509/2514 ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกับเรื่องนี้ได้ เพราะคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวได้วินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 267 วรรคแรก มิได้วินิจฉัยตามมาตรา 267 วรรคสองซึ่งหลักเกณฑ์ที่กฎหมายบัญญัติไว้แตกต่างกัน ปริญญาดีผดุง