คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6479/2541หลักกฎหมาย: ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้ แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆเกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภาระจำยอมพิพาท เมื่อศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ให้เจ้าพนักงานที่ดินทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดดังกล่าวให้แก่ท.และช.ไปก่อนแล้วอีกทั้งช.กับท.จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอ. และบริษัทเงินทุนม. ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างที่ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ย่อมไม่อาจกระทำได้ เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ ศาลฎีกาให้ยกคำขอในส่วนที่บังคับคดีแก่จำเลย ในส่วนนี้ทั้งหมด ผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ซึ่งเป็นผู้เยาว์ลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเองจึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ดังนี้ ที่ศาลอุทธรณ์กำหนด ค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์จึงไม่ชอบ ศาลฎีกา ย่อมแก้ไขให้ถูกต้องได้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางพิพาท หากไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสองหรือให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงินวันละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะจัดการทางพิพาทให้มีสภาพดังเดิมจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 58273และ 126704 ด้านทิศตะวันตก กว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินทั้งสองแปลงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมดังกล่าวหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของจำเลยในส่วนซึ่งเป็นทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโดยอายุความแล้วและทางพิพาทกว้างประมาณ 5 เมตรปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการสุดท้ายว่า หากจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยออกค่าใช้จ่ายได้หรือไม่นั้น เห็นว่าในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆ เกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภารจำยอมพิพาทศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนนทบุรี สาขาปากเกร็ด ทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 58273 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ กับนางสาวชลทิพย์ ศาสตระรุจิและที่ดินโฉนดเลขที่ 126704 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ ไปแล้วเมื่อวันที่ 27 มกราคม 2538 ทั้งนางชลิดากับนางสาวชลทิพย์จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์และบริษัทเงินทุนมหาธนทรัสต์ จำกัด ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองย่อมไม่อาจกระทำได้เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองนั้น เนื่องจากนายสมโภชน์ วันวิเวกผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ทั้งสองลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเอง จึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาแก้ไขให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองในส่วนที่ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองและคำขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์และฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6479/2541เด็ก หญิง ศศิธร วัน วิเวก กับพวกโจทก์บริษัท ชาร์มมิ่งโฮมหรือชาร์มมิ่งโฮม บิวซิเนส จำกัดจำเลย ป.วิ.พ. ม. 213, ม. ตาราง 6ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้ แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆเกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภาระจำยอมพิพาท เมื่อศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ให้เจ้าพนักงานที่ดินทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดดังกล่าวให้แก่ท.และช.ไปก่อนแล้วอีกทั้งช.กับท.จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอ. และบริษัทเงินทุนม. ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างที่ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ย่อมไม่อาจกระทำได้ เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ ศาลฎีกาให้ยกคำขอในส่วนที่บังคับคดีแก่จำเลย ในส่วนนี้ทั้งหมด ผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ซึ่งเป็นผู้เยาว์ลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเองจึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ดังนี้ ที่ศาลอุทธรณ์กำหนด ค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์จึงไม่ชอบ ศาลฎีกา ย่อมแก้ไขให้ถูกต้องได้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางพิพาท หากไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสองหรือให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงินวันละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะจัดการทางพิพาทให้มีสภาพดังเดิมจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 58273และ 126704 ด้านทิศตะวันตก กว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินทั้งสองแปลงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมดังกล่าวหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของจำเลยในส่วนซึ่งเป็นทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโดยอายุความแล้วและทางพิพาทกว้างประมาณ 5 เมตรปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการสุดท้ายว่า หากจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยออกค่าใช้จ่ายได้หรือไม่นั้น เห็นว่าในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆ เกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภารจำยอมพิพาทศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนนทบุรี สาขาปากเกร็ด ทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 58273 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ กับนางสาวชลทิพย์ ศาสตระรุจิและที่ดินโฉนดเลขที่ 126704 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ ไปแล้วเมื่อวันที่ 27 มกราคม 2538 ทั้งนางชลิดากับนางสาวชลทิพย์จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์และบริษัทเงินทุนมหาธนทรัสต์ จำกัด ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองย่อมไม่อาจกระทำได้เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองนั้น เนื่องจากนายสมโภชน์ วันวิเวกผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ทั้งสองลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเอง จึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาแก้ไขให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองในส่วนที่ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองและคำขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์และฎีกาให้เป็นพับ(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางพิพาท หากไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสองหรือให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงินวันละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะจัดการทางพิพาทให้มีสภาพดังเดิมจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 58273และ 126704 ด้านทิศตะวันตก กว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินทั้งสองแปลงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมดังกล่าวหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของจำเลยในส่วนซึ่งเป็นทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโดยอายุความแล้วและทางพิพาทกว้างประมาณ 5 เมตรปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการสุดท้ายว่า หากจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยออกค่าใช้จ่ายได้หรือไม่นั้น เห็นว่าในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆ เกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภารจำยอมพิพาทศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนนทบุรี สาขาปากเกร็ด ทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 58273 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ กับนางสาวชลทิพย์ ศาสตระรุจิและที่ดินโฉนดเลขที่ 126704 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ ไปแล้วเมื่อวันที่ 27 มกราคม 2538 ทั้งนางชลิดากับนางสาวชลทิพย์จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์และบริษัทเงินทุนมหาธนทรัสต์ จำกัด ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองย่อมไม่อาจกระทำได้เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองนั้น เนื่องจากนายสมโภชน์ วันวิเวกผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ทั้งสองลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเอง จึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาแก้ไขให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองในส่วนที่ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองและคำขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์และฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6479/2541เด็ก หญิง ศศิธร วัน วิเวก กับพวกโจทก์บริษัท ชาร์มมิ่งโฮมหรือชาร์มมิ่งโฮม บิวซิเนส จำกัดจำเลย ป.วิ.พ. ม. 213, ม. ตาราง 6ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้ แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆเกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภาระจำยอมพิพาท เมื่อศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ให้เจ้าพนักงานที่ดินทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดดังกล่าวให้แก่ท.และช.ไปก่อนแล้วอีกทั้งช.กับท.จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอ. และบริษัทเงินทุนม. ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างที่ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ย่อมไม่อาจกระทำได้ เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ ศาลฎีกาให้ยกคำขอในส่วนที่บังคับคดีแก่จำเลย ในส่วนนี้ทั้งหมด ผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ซึ่งเป็นผู้เยาว์ลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเองจึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ดังนี้ ที่ศาลอุทธรณ์กำหนด ค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์จึงไม่ชอบ ศาลฎีกา ย่อมแก้ไขให้ถูกต้องได้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางพิพาท หากไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสองหรือให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงินวันละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะจัดการทางพิพาทให้มีสภาพดังเดิมจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 58273และ 126704 ด้านทิศตะวันตก กว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินทั้งสองแปลงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมดังกล่าวหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของจำเลยในส่วนซึ่งเป็นทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโดยอายุความแล้วและทางพิพาทกว้างประมาณ 5 เมตรปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการสุดท้ายว่า หากจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยออกค่าใช้จ่ายได้หรือไม่นั้น เห็นว่าในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆ เกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภารจำยอมพิพาทศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนนทบุรี สาขาปากเกร็ด ทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 58273 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ กับนางสาวชลทิพย์ ศาสตระรุจิและที่ดินโฉนดเลขที่ 126704 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ ไปแล้วเมื่อวันที่ 27 มกราคม 2538 ทั้งนางชลิดากับนางสาวชลทิพย์จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์และบริษัทเงินทุนมหาธนทรัสต์ จำกัด ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองย่อมไม่อาจกระทำได้เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองนั้น เนื่องจากนายสมโภชน์ วันวิเวกผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ทั้งสองลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเอง จึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาแก้ไขให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองในส่วนที่ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองและคำขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์และฎีกาให้เป็นพับ(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ