คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3849/2552หลักกฎหมาย: การนำข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เป็นปัญหาข้อกฎหมาย เมื่อศาลชั้นต้นปรับข้อเท็จจริงเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายไม่ถูกต้องศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยใหม่ให้ถูกต้อง เพราะการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับตัวบทกฎหมายเป็นหน้าที่ของศาลอยู่แล้ว ศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจยกขึ้นปรับให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 142 ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยนำเอาบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 466 มาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงที่มีอยู่จึงมิใช่การวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันแต่อย่างใด จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า การที่โจทก์อ้างว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีขนาดถึง 69 ตารางวาเพิ่มมากขึ้น 42 ตารางวา หรือมากกว่า 1.5 เท่าของเนื้อที่ดินที่เช่าซื้อ โจทก์ในฐานะผู้เช่าซื้อย่อมมีสิทธิบอกปัดไม่รับไว้ก็ได้ หากการล้ำจำนวนนั้นเกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้ แต่โจทก์หาได้ทำเช่นนั้นไม่ กลับยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสด แต่ตามพยานหลักฐานจำเลยเท่าที่นำสืบมาไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสดตามคำให้การจำเลยแต่อย่างใด นอกจากนี้ข้อเท็จจริงตามที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาว่าสัญญาเช่าซื้อไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอนนั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ระบุไว้ในสัญญาเช่าซื้อ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าโจทก์และจำเลยได้ทำสัญญาเช่าซื้อกันไว้ว่า โจทก์ตกลงเช่าซื้อที่ดินจากจำเลยเนื้อที่ 27 ตารางวา ภายหลังที่รังวัดออกโฉนดแล้วหากปรากฏว่าที่ดินมีเนื้อที่มากหรือน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ คู่สัญญายอมให้คิดราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามส่วนในอัตราตารางวาละ 20,000 บาท โดยผู้เช่าซื้อยินยอมชำระราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามวิธีการที่กำหนดไว้ และเมื่อถึงเวลาส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์ จำเลยได้ส่งมอบที่ดินให้โจทก์เป็นจำนวนถึง 69 ตารางวา ซึ่งมากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ถึง 1.5 เท่าของเนื้อที่ตามสัญญา ซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่สามารถจะหาเงินมาชำระเพิ่มให้แก่จำเลยได้ กรณีจึงต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. เกี่ยวกับการซื้อขายว่าด้วยการส่งมอบทรัพย์สิน มาตรา 466 ดังนั้น เมื่อเนื้อที่ดินล้ำจำนวนเกินกว่าร้อยละ 5 แห่งเนื้อที่ทั้งหมดที่ระบุไว้ในสัญญา โจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียและเลิกสัญญากับจำเลยได้ตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ตาม ป.พ.พ. บรรพ 3 ลักษณะ 5 มาตรา 572 ยังได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องเช่าซื้อไว้ สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่าและสัญญาซื้อขาย จึงสามารถนำบทบัญญัติในลักษณะเช่าทรัพย์และลักษณะซื้อขายมาใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกัน ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์นำ ป.พ.พ. มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้จึงชอบแล้ว โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบให้เกินกว่าจำนวนสัญญาเช่าซื้อและโจทก์ได้ใช้สิทธินั้นแล้วโดยโจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลย สัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยจึงเป็นอันเลิกกัน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งกลับคืนสู่ฐานะเดิมตาม ป.พ.พ. มาตรา 391 ที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ไม่ชำระค่าที่ดินส่วนเกิน จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์จึงไม่มีผลแต่ประการใด เนื่องจากจำเลยยังมิได้ให้สิทธิโจทก์ที่จะปัดเสียหรือรับเอาไว้ซึ่งเนื้อที่ดินซึ่งล้ำจำนวน จำเลยจึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาก่อน เมื่อสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์เป็นฝ่ายบอกปัดไม่รับที่ดิน และสัญญาเลิกกันโดยมิใช่ความผิดของฝ่ายโจทก์ จำเลยจึงไม่มีสิทธิริบเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้ว จำเลยต้องคืนเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้วทั้งหมดให้แก่โจทก์ โจทก์ต้องส่งมอบที่ดินและสิ่งปลูกสร้างคืนแก่จำเลย ส่วนการที่โจทก์ได้ครอบครองใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อนับแต่วันที่จำเลยส่งมอบให้โจทก์นั้น ถือเป็นการยอมให้ใช้ทรัพย์ตามมาตรา 391 วรรคสาม การที่โจทก์จะชดใช้คืนย่อมทำได้ด้วยการใช้เงินตามควรค่าแห่งการนั้นโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่สอง ฉบับลงวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 ระหว่างโจทก์กับจำเลยเป็นโมฆะ และให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 1,013,641 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 950,340 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้ขับไล่โจทก์ออกไปจากที่ดินที่เช่าซื้อและส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ชำระค่าเสียหาย 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อคืนจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ และบังคับตามฟ้องแย้งให้โจทก์ออกไปจากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อ และส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคืนจำเลยในสภาพเรียบร้อย ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยชำระเงิน 723,680 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 18 ธันวาคม 2540 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความรวม 3,000 บาท โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีพาณิชย์และเศรษฐกิจวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 โจทก์ทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและทาวน์เฮาส์ เลขที่ 126/880 เนื้อที่ 27 ตารางวา ตำบลปากเกร็ด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี จากจำเลยในราคา 2,972,000 บาท ตามสัญญาเช่าซื้อและบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายสัญญาเช่าซื้อ วันที่ 17 มีนาคม 2537 จำเลยส่งมอบที่ดินพร้อมทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและกุญแจให้แก่โจทก์ตามหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี วันที่ 8 ตุลาคม 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งโจทก์ว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีเนื้อที่เกินกว่าที่ระบุในสัญญา 42 ตารางวา ให้โจทก์ชำระเงินเพิ่ม 840,000 บาท ภายใน 30 วัน ตามหนังสือขอให้ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อ โจทก์ไม่ชำระ วันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อภายใน 30 วัน มิฉะนั้นถือว่าโจทก์ผิดสัญญาและให้ถือว่าหนังสือฉบับดังกล่าวเป็นหนังสือบอกเลิกสัญญา ตามหนังสือให้ชำระค่าที่ดินส่วนที่เกินและบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ ต่อมาวันที่ 10 ธันวาคม 2540 โจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปยังจำเลยตามหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นสัญญาที่มีข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ เห็นว่า ตามมาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 บัญญัติว่า "พระราชบัญญัตินี้ไม่ใช้บังคับแก่นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ" ดังนั้น นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่ 15 พฤษภาคม 2541 ซึ่งเป็นวันเริ่มต้นการบังคับใช้พระราชบัญญัตินี้จึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัตินี้ เมื่อสัญญาเช่าซื้อทำขึ้นเมื่อ 26 พฤษภาคม 2535 ก่อนวันที่พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 มีผลใช้บังคับ จึงนำพระราชบัญญัติดังกล่าวมาใช้บังคับแก่สัญญาเช่าซื้อไม่ได้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 มีเหตุผลอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย หรือไม่ เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย กำหนดหลักเกณฑ์ในการยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมเมื่อพ้น 15 วัน นับแต่วันสืบพยานไปแล้วว่า มีเหตุสมควรแสดงได้ว่า ตนไม่สามารถทราบได้ว่าต้องนำหลักฐานบางอย่างมาสืบเพื่อประโยชน์ของตน หรือไม่ทราบว่าพยานหลักฐานบางอย่างมีอยู่ หรือมีเหตุอันควรอื่นใด ตามคำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยระบุว่า บัญชีพยานของจำเลยยังบกพร่องอยู่ พยานเอกสารบางฉบับเพิ่งค้นพบ พยานบุคคลบางคนเกษียณไปแล้วเพิ่งตามตัวได้ ดังนั้น เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม จำเลยขออ้างบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 รวม 5 อันดับ ซึ่งตามบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 นั้น ได้ระบุพยานบุคคล 3 อันดับ พยานเอกสาร 2 อันดับ พยานบุคคลทั้งสามอันดับนั้นจำเลยนำมาเบิกความเป็นพยานเพียงอันดับที่ 1 นายจิระ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของจำเลยให้ดำเนินคดีนี้ พยานปากนี้จึงเป็นพยานปากสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี จำเป็นที่จำเลยจะต้องนำมาเบิกความตามข้อต่อสู้และฟ้องแย้งของตน จึงเป็นกรณี "มีเหตุอันสมควรอื่นใดๆ นอกจากนี้ในการรับฟังพยานหลักฐาน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 (2) ยังบัญญัติให้ศาลมีอำนนาจรับฟังพยานหลักฐานที่มิได้ยื่นบัญชีพยานตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา 88 ดังกล่าว หากศาลเห็นว่าเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจำเป็นต้องสืบพยานหลักฐานอันสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี ส่วนเอกสาร 2 อันดับที่ระบุพยานเพิ่มเติมศาลก็มิได้รับฟังให้เป็นโทษแก่โจทก์ คำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยจึงมีเหตุอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อหรือไม่และโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า การทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ของโจทก์ไม่อาจเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อได้ ซึ่งศาลอุทธรณ์ก็มิได้วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อแต่อย่างใด แต่กลับวินิจฉัยว่า สัญญาเช่าซื้อที่ทำขึ้นระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 ซึ่งมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในศาลชั้นต้น เป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกัน จึงเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 เห็นว่า ในประเด็นที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะหรือไม่นั้นศาลอุทธรณ์มิได้วินิจฉัยแต่กลับวินิจฉัยว่าเป็นกรณีที่ต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 นั้น แสดงว่าศาลอุทธรณ์เห็นว่าที่ศาลชั้นต้นนำเอาข้อเท็จจริงในประเด็นข้อนี้มาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายยังไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์จึงนำเอาข้อเท็จจริงเดิมมาปรับบทกฎหมายใหม่ โดยวินิจฉัยว่าเป็นเรื่องที่โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบซึ่งมีเนื้อที่มากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 และโจทก์ได้ใช้สิทธินั้น ไม่ใช่เรื่องนิติกรรมเป็นโมฆียะและโจทก์ได้บอกล้างนิติกรรมดังกล่าวแต่อย่างใด เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้านปัญหาที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะกรรมหรือไม่จึงเป็นอันยุติ คงเหลือแต่ปัญหาที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 เมื่อปรากฏว่าจำเลยได้ส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์เกินจำนวนถึง 42 ตารางวา คิดเป็นร้อยละ 155.56 ของเนื้อที่ทั้งหมดที่ตกลงกันจึงเป็นการส่งมอบที่ดินล้ำจำนวนถึงขนาดซึ่งหากโจทก์ได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอน โจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียหรือเลิกสัญญาได้ และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแล้วนั้นเป็นเรื่องที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันหรือไม่ เห็นว่า การนำข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เป็นปัญหาข้อกฎหมาย เมื่อศาลชั้นต้นปรับข้อเท็จจริงเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยใหม่ให้ถูกต้อง เพราะการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับตัวบทกฎหมายเป็นหน้าที่ของศาลอยู่แล้ว ศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจยกขึ้นปรับให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยนำเอาบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงที่มีอยู่จึงมิใช่การวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า กรณีของโจทก์และจำเลยที่ทำสัญญาเช่าซื้อกันเป็นเรื่องที่โจทก์ได้สิทธิจองซื้อที่ดินจากจำเลยเป็นลำดับแรก โจทก์จึงเลือกจองซื้ออาคารทาวน์เฮาส์สองชั้นเลขที่ 126/880 ซึ่งโจทก์ทราบดีว่ามีเนื้อที่ดินมากกว่าแปลงมาตรฐานอื่นเพราะอยู่ตรงหัวมุม และเจ้าหน้าที่ของจำเลยได้อธิบายให้โจทก์ทราบแล้วว่าจำนวนเนื้อที่ที่เพิ่มขึ้นนั้นจะทราบต่อเมื่อทำการรังวัดแบ่งแยกโฉนดแล้ว โจทก์จึงทราบดีตั้งแต่แรกแล้วว่าเนื้อที่ดินต้องมากกว่าเนื้อที่ระบุในสัญญาเช่าซื้อและไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอน โจทก์ก็สมัครใจเข้าทำสัญญาโดยมิได้คำนึงว่าเนื้อที่จะเพิ่มขึ้นเท่าใด กรณีเช่นนี้จึงไม่อาจนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้ได้นั้น เห็นว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยข้อ 4.7 จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า การที่โจทก์อ้างว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีขนาดถึง 69 ตารางวา เพิ่มมากขึ้น 42 ตารางวา หรือมากกว่า 1.5 เท่าของเนื้อที่ดินที่เช่าซื้อ โจทก์ในฐานะผู้เช่าซื้อย่อมมีสิทธิบอกปัดไม่รับไว้ก็ได้ หากการล้ำจำนวนนั้นเกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้ แต่โจทก์หาได้ทำเช่นนั้นไม่ กลับยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสด แต่ตามพยานหลักฐานจำเลยเท่าที่นำสืบมาไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสดตามคำให้การจำเลยแต่อย่างใด นอกจากนี้ข้อเท็จจริงตามที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาว่าสัญญาเช่าซื้อไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอนนั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ระบุไว้ในสัญญาเช่าซื้อ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าโจทก์และจำเลยได้ทำสัญญาเช่าซื้อกันไว้ว่า โจทก์ตกลงเช่าซื้อที่ดินจากจำเลยเนื้อที่ 27 ตารางวา ในราคา 2,972,000 บาท ภายหลังที่รังวัดออกโฉนดแล้วหากปรากฏว่าที่ดินมีเนื้อที่มากหรือน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ คู่สัญญายอมให้คิดราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามส่วนในอัตราตารางวาละ 20,000 บาท โดยผู้เช่าซื้อยินยอมชำระราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามวิธีการที่กำหนดไว้ และเมื่อถึงเวลาส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์ จำเลยได้ส่งมอบที่ดินให้โจทก์เป็นจำนวนถึง 69 ตารางวา ซึ่งมากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ถึง 1.5 เท่าของเนื้อที่ตามสัญญา ซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่สามารถจะหาเงินมาชำระเพิ่มให้แก่จำเลยได้ กรณีจึงต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เกี่ยวกับการซื้อขายว่าด้วยการส่งมอบทรัพย์สิน มาตรา 466 ว่า "ในการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์นั้นถ้าผู้ขายทรัพย์สินได้ส่งมอบทรัพย์สินมากไปกว่าที่ได้สัญญาไซร้ ผู้ซื้อจะปัดเสียหรือจะรับเอาไว้และใช้ราคาตามส่วนก็ได้ ตามแต่จะเลือก" และในวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนไม่เกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้นั้นไซร้ ท่านว่าผู้ซื้อจำต้องรับเอาและใช้ราคาตามส่วนแต่ว่าผู้ซื้ออาจจะเลิกสัญญาเสียได้ในเมื่อขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนถึงขนาด ซึ่งหากผู้ซื้อได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญานั้น" ดังนั้น เมื่อเนื้อที่ดินล้ำจำนวนเกินกว่าร้อยละ 5 แห่งเนื้อที่ทั้งหมดที่ระบุไว้ในสัญญาโจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียและเลิกสัญญากับจำเลยได้ตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 5 มาตรา 572 ยังได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องเช่าซื้อไว้ว่า "คือสัญญาซึ่งเจ้าของเอาทรัพย์สินออกให้เช่าและให้คำมั่นว่าจะขายทรัพย์สินนั้น หรือว่าจะให้ทรัพย์สินนั้นตกเป็นสิทธิแก่ผู้เช่า โดยเงื่อนไขที่ผู้เช่าได้ใช้เงินเป็นจำนวนเท่านั้นเท่านี้คราว" สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่าและสัญญาซื้อขาย จึงสามารถนำบทบัญญัติในลักษณะเช่าทรัพย์และลักษณะซื้อขายมาใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกัน ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้จึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า จำเลยมีสิทธิบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อต่อโจทก์ ริบเงินที่โจทก์ชำระแล้วและมีสิทธิเรียกค่าเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์หรือไม่ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบให้เกินกว่าจำนวนตามสัญญาเช่าซื้อและโจทก์ได้ใช้สิทธินั้นแล้ว กล่าวคือโจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยลงวันที่ 10 ธันวาคม 2540 สัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยจึงเป็นอันเลิกกัน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งกลับคืนสู่ฐานะเดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ชำระค่าที่ดินส่วนเกิน จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์จึงไม่มีผลแต่ประการใด เนื่องจากจำเลยยังมิได้ให้สิทธิโจทก์ที่จะปัดเสียหรือรับเอาไว้ซึ่งเนื้อที่ดินซึ่งล้ำจำนวน จำเลยจึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาก่อน เมื่อสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์เป็นฝ่ายบอกปัดไม่รับที่ดิน และสัญญาเลิกกันโดยมิใช่ความผิดของฝ่ายโจทก์ จำเลยจึงไม่มีสิทธิริบเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยต้องรับผิดชำระเงินคืนโจทก์หรือไม่ เพียงใด เมื่อฟังได้ว่าสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์บอกปัดไม่รับที่ดินจากจำเลย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 จำเลยต้องคืนเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้วทั้งหมดให้แก่โจทก์ โจทก์ต้องส่งมอบที่ดินและสิ่งปลูกสร้างคืนแก่จำเลย ส่วนการที่โจทก์ได้ครอบครองใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อนับแต่วันที่จำเลยส่งมอบให้โจทก์นั้น ถือเป็นการยอมให้ใช้ทรัพย์ตามมาตรา 391 วรรคสาม การที่โจทก์จะชดใช้คืนย่อมทำได้ด้วยการใช้เงินตามควรค่าแห่งการนั้น โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ชำระเงินค่าเช่าซื้อ เงินส่วนเกิน เงินค่าปรับ และเงินอื่นๆ ให้แก่จำเลยรวมเป็นเงิน 950,340 บาท ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากเอกสารหมาย จ.10/1 และ จ.11 ไม่ใช่จำนวน 903,680 บาท ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เห็นว่า ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากดังกล่าวข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยหักเงินค่าเช่าซื้อและเงินอื่นๆ จากบัญชีเงินฝากของโจทก์ทั้งหมดจำนวน 950,340 บาทจริง แต่ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวกัลยาณี พยานจำเลยว่า ในการชำระค่าเช่าซื้องวดที่ 17 จำเลยหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมา วันที่ 18 สิงหาคม 2536 จำเลยได้โอนเงินคืนให้โจทก์ 46,640 บาท เมื่อพิจารณาเอกสารหมาย จ.11 ปรากฏว่าในวันที่ 11 สิงหาคม 2536 มีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์ถึง 3 ครั้ง เป็นเงินถึง 68,640 บาท และวันที่ 18 สิงหาคม 2536 มีรายการโอนเงินเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ในวันดังกล่าวจำนวนเงิน 46,640 บาท จึงเชื่อได้ว่ามีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมาแล้วโอนเงินจำนวน 46,640 บาท ส่วนที่เกินคืนให้โจทก์จริง จึงต้องนำเงินจำนวนนี้ไปหักออกจากจำนวนเงินที่จำเลยรับไปทั้งหมดจำนวน 950,340 บาท คงเหลือเป็นเงินจำนวน 903,700 บาท ซึ่งจำเลยได้รับไปจริงและต้องคืนให้แก่โจทก์ มิใช่จำนวน 950,340 บาท เต็มตามที่โจทก์ฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยคืนเงินจำนวน 903,680 บาท ให้แก่โจทก์ จึงยังขาดจำนวนอยู่อีก 20 บาท ส่วนค่าใช้ทรัพย์ที่โจทก์จะต้องชดใช้คืนให้แก่จำเลยนั้นปรากฏว่าเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2537 โจทก์ได้ลงลายมือชื่อรับมอบที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและลูกกุญแจ 9 ดอก ในหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี แม้โจทก์จะได้มอบลูกกุญแจจำนวน 3 ดอก ให้แก่ช่างของจำเลยเพื่อซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ และมิได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อ ก็ถือว่าโจทก์ได้รับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อและมีสิทธิครอบครองใช้ประโยชน์ทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยย่อมไม่สามารถเข้าครอบครองใช้ทรัพย์สินที่เช่าซื้อในระหว่างนั้นได้ จำเลยจึงมีสิทธิเรียกค่าใช้ทรัพย์ได้ตั้งแต่วันดังกล่าวจนกว่าโจทก์จะได้ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อคืนจำเลย ได้ความว่าโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปถึงจำเลยวันที่ 17 ธันวาคม 2540 ถือว่าโจกก์ไม่มีเจตนายึดถือครอบครองทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยสามารถเข้ายึดถือครอบครองได้ตั้งแต่วันดังกล่าว ไม่จำต้องให้โจทก์ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อเป็นทางการอีก จำเลยจึงมีสิทธิเรียกร้องค่าใช้ทรัพย์ได้จนถึงวันดังกล่าว มิใช่จนถึงวันที่โจทก์ส่งมอบตามฎีกาของจำเลย และที่จำเลยอ้างว่าที่ดินและทาวน์เฮาส์ 2 ชั้น อยู่ในโครงการใหญ่และในทำเลที่ดี หากนำให้เช่าจะได้ค่าเช่าใกล้เคียงกับค่าเช่าซื้อเดือนละ 10,800 บาท ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 10,800 บาทนั้น เห็นว่า ค่าใช้ทรัพย์ตามจำนวนค่าเสียหายที่จำเลยขอมานั้นสูงเกินไป เพราะยังไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้เข้าใช้ประโยชน์ในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้ออย่างเต็มที่ ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าใช้ทรัพย์ให้เดือนละ 4,000 บาท เป็นเวลา 45 เดือน เป็นเงินจำนวน 180,000 บาท จึงเหมาะสมแล้ว เมื่อหักค่าใช้ทรัพย์ดังกล่าวแล้วจำเลยต้องคืนเงินแก่โจทก์ทั้งสิ้น 723,700 บาท ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 723,700 บาทแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3849/2552นายสุรชัย ประเจิดชัยวงศ์โจทก์การเคหะแห่งชาติจำเลย ป.พ.พ. ม. 391, ม. 466, ม. 572 ป.วิ.พ. ม. 142การนำข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เป็นปัญหาข้อกฎหมาย เมื่อศาลชั้นต้นปรับข้อเท็จจริงเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายไม่ถูกต้องศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยใหม่ให้ถูกต้อง เพราะการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับตัวบทกฎหมายเป็นหน้าที่ของศาลอยู่แล้ว ศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจยกขึ้นปรับให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 142 ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยนำเอาบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 466 มาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงที่มีอยู่จึงมิใช่การวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันแต่อย่างใด จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า การที่โจทก์อ้างว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีขนาดถึง 69 ตารางวาเพิ่มมากขึ้น 42 ตารางวา หรือมากกว่า 1.5 เท่าของเนื้อที่ดินที่เช่าซื้อ โจทก์ในฐานะผู้เช่าซื้อย่อมมีสิทธิบอกปัดไม่รับไว้ก็ได้ หากการล้ำจำนวนนั้นเกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้ แต่โจทก์หาได้ทำเช่นนั้นไม่ กลับยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสด แต่ตามพยานหลักฐานจำเลยเท่าที่นำสืบมาไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสดตามคำให้การจำเลยแต่อย่างใด นอกจากนี้ข้อเท็จจริงตามที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาว่าสัญญาเช่าซื้อไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอนนั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ระบุไว้ในสัญญาเช่าซื้อ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าโจทก์และจำเลยได้ทำสัญญาเช่าซื้อกันไว้ว่า โจทก์ตกลงเช่าซื้อที่ดินจากจำเลยเนื้อที่ 27 ตารางวา ภายหลังที่รังวัดออกโฉนดแล้วหากปรากฏว่าที่ดินมีเนื้อที่มากหรือน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ คู่สัญญายอมให้คิดราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามส่วนในอัตราตารางวาละ 20,000 บาท โดยผู้เช่าซื้อยินยอมชำระราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามวิธีการที่กำหนดไว้ และเมื่อถึงเวลาส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์ จำเลยได้ส่งมอบที่ดินให้โจทก์เป็นจำนวนถึง 69 ตารางวา ซึ่งมากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ถึง 1.5 เท่าของเนื้อที่ตามสัญญา ซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่สามารถจะหาเงินมาชำระเพิ่มให้แก่จำเลยได้ กรณีจึงต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. เกี่ยวกับการซื้อขายว่าด้วยการส่งมอบทรัพย์สิน มาตรา 466 ดังนั้น เมื่อเนื้อที่ดินล้ำจำนวนเกินกว่าร้อยละ 5 แห่งเนื้อที่ทั้งหมดที่ระบุไว้ในสัญญา โจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียและเลิกสัญญากับจำเลยได้ตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ตาม ป.พ.พ. บรรพ 3 ลักษณะ 5 มาตรา 572 ยังได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องเช่าซื้อไว้ สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่าและสัญญาซื้อขาย จึงสามารถนำบทบัญญัติในลักษณะเช่าทรัพย์และลักษณะซื้อขายมาใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกัน ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์นำ ป.พ.พ. มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้จึงชอบแล้ว โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบให้เกินกว่าจำนวนสัญญาเช่าซื้อและโจทก์ได้ใช้สิทธินั้นแล้วโดยโจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลย สัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยจึงเป็นอันเลิกกัน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งกลับคืนสู่ฐานะเดิมตาม ป.พ.พ. มาตรา 391 ที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ไม่ชำระค่าที่ดินส่วนเกิน จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์จึงไม่มีผลแต่ประการใด เนื่องจากจำเลยยังมิได้ให้สิทธิโจทก์ที่จะปัดเสียหรือรับเอาไว้ซึ่งเนื้อที่ดินซึ่งล้ำจำนวน จำเลยจึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาก่อน เมื่อสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์เป็นฝ่ายบอกปัดไม่รับที่ดิน และสัญญาเลิกกันโดยมิใช่ความผิดของฝ่ายโจทก์ จำเลยจึงไม่มีสิทธิริบเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้ว จำเลยต้องคืนเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้วทั้งหมดให้แก่โจทก์ โจทก์ต้องส่งมอบที่ดินและสิ่งปลูกสร้างคืนแก่จำเลย ส่วนการที่โจทก์ได้ครอบครองใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อนับแต่วันที่จำเลยส่งมอบให้โจทก์นั้น ถือเป็นการยอมให้ใช้ทรัพย์ตามมาตรา 391 วรรคสาม การที่โจทก์จะชดใช้คืนย่อมทำได้ด้วยการใช้เงินตามควรค่าแห่งการนั้นโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่สอง ฉบับลงวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 ระหว่างโจทก์กับจำเลยเป็นโมฆะ และให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 1,013,641 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 950,340 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้ขับไล่โจทก์ออกไปจากที่ดินที่เช่าซื้อและส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ชำระค่าเสียหาย 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อคืนจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ และบังคับตามฟ้องแย้งให้โจทก์ออกไปจากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อ และส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคืนจำเลยในสภาพเรียบร้อย ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยชำระเงิน 723,680 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 18 ธันวาคม 2540 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความรวม 3,000 บาท โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีพาณิชย์และเศรษฐกิจวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 โจทก์ทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและทาวน์เฮาส์ เลขที่ 126/880 เนื้อที่ 27 ตารางวา ตำบลปากเกร็ด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี จากจำเลยในราคา 2,972,000 บาท ตามสัญญาเช่าซื้อและบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายสัญญาเช่าซื้อ วันที่ 17 มีนาคม 2537 จำเลยส่งมอบที่ดินพร้อมทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและกุญแจให้แก่โจทก์ตามหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี วันที่ 8 ตุลาคม 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งโจทก์ว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีเนื้อที่เกินกว่าที่ระบุในสัญญา 42 ตารางวา ให้โจทก์ชำระเงินเพิ่ม 840,000 บาท ภายใน 30 วัน ตามหนังสือขอให้ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อ โจทก์ไม่ชำระ วันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อภายใน 30 วัน มิฉะนั้นถือว่าโจทก์ผิดสัญญาและให้ถือว่าหนังสือฉบับดังกล่าวเป็นหนังสือบอกเลิกสัญญา ตามหนังสือให้ชำระค่าที่ดินส่วนที่เกินและบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ ต่อมาวันที่ 10 ธันวาคม 2540 โจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปยังจำเลยตามหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นสัญญาที่มีข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ เห็นว่า ตามมาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 บัญญัติว่า "พระราชบัญญัตินี้ไม่ใช้บังคับแก่นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ" ดังนั้น นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่ 15 พฤษภาคม 2541 ซึ่งเป็นวันเริ่มต้นการบังคับใช้พระราชบัญญัตินี้จึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัตินี้ เมื่อสัญญาเช่าซื้อทำขึ้นเมื่อ 26 พฤษภาคม 2535 ก่อนวันที่พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 มีผลใช้บังคับ จึงนำพระราชบัญญัติดังกล่าวมาใช้บังคับแก่สัญญาเช่าซื้อไม่ได้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 มีเหตุผลอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย หรือไม่ เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย กำหนดหลักเกณฑ์ในการยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมเมื่อพ้น 15 วัน นับแต่วันสืบพยานไปแล้วว่า มีเหตุสมควรแสดงได้ว่า ตนไม่สามารถทราบได้ว่าต้องนำหลักฐานบางอย่างมาสืบเพื่อประโยชน์ของตน หรือไม่ทราบว่าพยานหลักฐานบางอย่างมีอยู่ หรือมีเหตุอันควรอื่นใด ตามคำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยระบุว่า บัญชีพยานของจำเลยยังบกพร่องอยู่ พยานเอกสารบางฉบับเพิ่งค้นพบ พยานบุคคลบางคนเกษียณไปแล้วเพิ่งตามตัวได้ ดังนั้น เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม จำเลยขออ้างบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 รวม 5 อันดับ ซึ่งตามบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 นั้น ได้ระบุพยานบุคคล 3 อันดับ พยานเอกสาร 2 อันดับ พยานบุคคลทั้งสามอันดับนั้นจำเลยนำมาเบิกความเป็นพยานเพียงอันดับที่ 1 นายจิระ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของจำเลยให้ดำเนินคดีนี้ พยานปากนี้จึงเป็นพยานปากสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี จำเป็นที่จำเลยจะต้องนำมาเบิกความตามข้อต่อสู้และฟ้องแย้งของตน จึงเป็นกรณี "มีเหตุอันสมควรอื่นใดๆ นอกจากนี้ในการรับฟังพยานหลักฐาน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 (2) ยังบัญญัติให้ศาลมีอำนนาจรับฟังพยานหลักฐานที่มิได้ยื่นบัญชีพยานตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา 88 ดังกล่าว หากศาลเห็นว่าเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจำเป็นต้องสืบพยานหลักฐานอันสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี ส่วนเอกสาร 2 อันดับที่ระบุพยานเพิ่มเติมศาลก็มิได้รับฟังให้เป็นโทษแก่โจทก์ คำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยจึงมีเหตุอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อหรือไม่และโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า การทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ของโจทก์ไม่อาจเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อได้ ซึ่งศาลอุทธรณ์ก็มิได้วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อแต่อย่างใด แต่กลับวินิจฉัยว่า สัญญาเช่าซื้อที่ทำขึ้นระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 ซึ่งมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในศาลชั้นต้น เป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกัน จึงเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 เห็นว่า ในประเด็นที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะหรือไม่นั้นศาลอุทธรณ์มิได้วินิจฉัยแต่กลับวินิจฉัยว่าเป็นกรณีที่ต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 นั้น แสดงว่าศาลอุทธรณ์เห็นว่าที่ศาลชั้นต้นนำเอาข้อเท็จจริงในประเด็นข้อนี้มาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายยังไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์จึงนำเอาข้อเท็จจริงเดิมมาปรับบทกฎหมายใหม่ โดยวินิจฉัยว่าเป็นเรื่องที่โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบซึ่งมีเนื้อที่มากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 และโจทก์ได้ใช้สิทธินั้น ไม่ใช่เรื่องนิติกรรมเป็นโมฆียะและโจทก์ได้บอกล้างนิติกรรมดังกล่าวแต่อย่างใด เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้านปัญหาที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะกรรมหรือไม่จึงเป็นอันยุติ คงเหลือแต่ปัญหาที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 เมื่อปรากฏว่าจำเลยได้ส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์เกินจำนวนถึง 42 ตารางวา คิดเป็นร้อยละ 155.56 ของเนื้อที่ทั้งหมดที่ตกลงกันจึงเป็นการส่งมอบที่ดินล้ำจำนวนถึงขนาดซึ่งหากโจทก์ได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอน โจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียหรือเลิกสัญญาได้ และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแล้วนั้นเป็นเรื่องที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันหรือไม่ เห็นว่า การนำข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เป็นปัญหาข้อกฎหมาย เมื่อศาลชั้นต้นปรับข้อเท็จจริงเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยใหม่ให้ถูกต้อง เพราะการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับตัวบทกฎหมายเป็นหน้าที่ของศาลอยู่แล้ว ศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจยกขึ้นปรับให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยนำเอาบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงที่มีอยู่จึงมิใช่การวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า กรณีของโจทก์และจำเลยที่ทำสัญญาเช่าซื้อกันเป็นเรื่องที่โจทก์ได้สิทธิจองซื้อที่ดินจากจำเลยเป็นลำดับแรก โจทก์จึงเลือกจองซื้ออาคารทาวน์เฮาส์สองชั้นเลขที่ 126/880 ซึ่งโจทก์ทราบดีว่ามีเนื้อที่ดินมากกว่าแปลงมาตรฐานอื่นเพราะอยู่ตรงหัวมุม และเจ้าหน้าที่ของจำเลยได้อธิบายให้โจทก์ทราบแล้วว่าจำนวนเนื้อที่ที่เพิ่มขึ้นนั้นจะทราบต่อเมื่อทำการรังวัดแบ่งแยกโฉนดแล้ว โจทก์จึงทราบดีตั้งแต่แรกแล้วว่าเนื้อที่ดินต้องมากกว่าเนื้อที่ระบุในสัญญาเช่าซื้อและไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอน โจทก์ก็สมัครใจเข้าทำสัญญาโดยมิได้คำนึงว่าเนื้อที่จะเพิ่มขึ้นเท่าใด กรณีเช่นนี้จึงไม่อาจนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้ได้นั้น เห็นว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยข้อ 4.7 จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า การที่โจทก์อ้างว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีขนาดถึง 69 ตารางวา เพิ่มมากขึ้น 42 ตารางวา หรือมากกว่า 1.5 เท่าของเนื้อที่ดินที่เช่าซื้อ โจทก์ในฐานะผู้เช่าซื้อย่อมมีสิทธิบอกปัดไม่รับไว้ก็ได้ หากการล้ำจำนวนนั้นเกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้ แต่โจทก์หาได้ทำเช่นนั้นไม่ กลับยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสด แต่ตามพยานหลักฐานจำเลยเท่าที่นำสืบมาไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสดตามคำให้การจำเลยแต่อย่างใด นอกจากนี้ข้อเท็จจริงตามที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาว่าสัญญาเช่าซื้อไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอนนั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ระบุไว้ในสัญญาเช่าซื้อ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าโจทก์และจำเลยได้ทำสัญญาเช่าซื้อกันไว้ว่า โจทก์ตกลงเช่าซื้อที่ดินจากจำเลยเนื้อที่ 27 ตารางวา ในราคา 2,972,000 บาท ภายหลังที่รังวัดออกโฉนดแล้วหากปรากฏว่าที่ดินมีเนื้อที่มากหรือน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ คู่สัญญายอมให้คิดราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามส่วนในอัตราตารางวาละ 20,000 บาท โดยผู้เช่าซื้อยินยอมชำระราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามวิธีการที่กำหนดไว้ และเมื่อถึงเวลาส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์ จำเลยได้ส่งมอบที่ดินให้โจทก์เป็นจำนวนถึง 69 ตารางวา ซึ่งมากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ถึง 1.5 เท่าของเนื้อที่ตามสัญญา ซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่สามารถจะหาเงินมาชำระเพิ่มให้แก่จำเลยได้ กรณีจึงต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เกี่ยวกับการซื้อขายว่าด้วยการส่งมอบทรัพย์สิน มาตรา 466 ว่า "ในการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์นั้นถ้าผู้ขายทรัพย์สินได้ส่งมอบทรัพย์สินมากไปกว่าที่ได้สัญญาไซร้ ผู้ซื้อจะปัดเสียหรือจะรับเอาไว้และใช้ราคาตามส่วนก็ได้ ตามแต่จะเลือก" และในวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนไม่เกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้นั้นไซร้ ท่านว่าผู้ซื้อจำต้องรับเอาและใช้ราคาตามส่วนแต่ว่าผู้ซื้ออาจจะเลิกสัญญาเสียได้ในเมื่อขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนถึงขนาด ซึ่งหากผู้ซื้อได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญานั้น" ดังนั้น เมื่อเนื้อที่ดินล้ำจำนวนเกินกว่าร้อยละ 5 แห่งเนื้อที่ทั้งหมดที่ระบุไว้ในสัญญาโจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียและเลิกสัญญากับจำเลยได้ตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 5 มาตรา 572 ยังได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องเช่าซื้อไว้ว่า "คือสัญญาซึ่งเจ้าของเอาทรัพย์สินออกให้เช่าและให้คำมั่นว่าจะขายทรัพย์สินนั้น หรือว่าจะให้ทรัพย์สินนั้นตกเป็นสิทธิแก่ผู้เช่า โดยเงื่อนไขที่ผู้เช่าได้ใช้เงินเป็นจำนวนเท่านั้นเท่านี้คราว" สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่าและสัญญาซื้อขาย จึงสามารถนำบทบัญญัติในลักษณะเช่าทรัพย์และลักษณะซื้อขายมาใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกัน ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้จึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า จำเลยมีสิทธิบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อต่อโจทก์ ริบเงินที่โจทก์ชำระแล้วและมีสิทธิเรียกค่าเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์หรือไม่ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบให้เกินกว่าจำนวนตามสัญญาเช่าซื้อและโจทก์ได้ใช้สิทธินั้นแล้ว กล่าวคือโจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยลงวันที่ 10 ธันวาคม 2540 สัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยจึงเป็นอันเลิกกัน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งกลับคืนสู่ฐานะเดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ชำระค่าที่ดินส่วนเกิน จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์จึงไม่มีผลแต่ประการใด เนื่องจากจำเลยยังมิได้ให้สิทธิโจทก์ที่จะปัดเสียหรือรับเอาไว้ซึ่งเนื้อที่ดินซึ่งล้ำจำนวน จำเลยจึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาก่อน เมื่อสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์เป็นฝ่ายบอกปัดไม่รับที่ดิน และสัญญาเลิกกันโดยมิใช่ความผิดของฝ่ายโจทก์ จำเลยจึงไม่มีสิทธิริบเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยต้องรับผิดชำระเงินคืนโจทก์หรือไม่ เพียงใด เมื่อฟังได้ว่าสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์บอกปัดไม่รับที่ดินจากจำเลย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 จำเลยต้องคืนเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้วทั้งหมดให้แก่โจทก์ โจทก์ต้องส่งมอบที่ดินและสิ่งปลูกสร้างคืนแก่จำเลย ส่วนการที่โจทก์ได้ครอบครองใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อนับแต่วันที่จำเลยส่งมอบให้โจทก์นั้น ถือเป็นการยอมให้ใช้ทรัพย์ตามมาตรา 391 วรรคสาม การที่โจทก์จะชดใช้คืนย่อมทำได้ด้วยการใช้เงินตามควรค่าแห่งการนั้น โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ชำระเงินค่าเช่าซื้อ เงินส่วนเกิน เงินค่าปรับ และเงินอื่นๆ ให้แก่จำเลยรวมเป็นเงิน 950,340 บาท ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากเอกสารหมาย จ.10/1 และ จ.11 ไม่ใช่จำนวน 903,680 บาท ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เห็นว่า ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากดังกล่าวข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยหักเงินค่าเช่าซื้อและเงินอื่นๆ จากบัญชีเงินฝากของโจทก์ทั้งหมดจำนวน 950,340 บาทจริง แต่ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวกัลยาณี พยานจำเลยว่า ในการชำระค่าเช่าซื้องวดที่ 17 จำเลยหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมา วันที่ 18 สิงหาคม 2536 จำเลยได้โอนเงินคืนให้โจทก์ 46,640 บาท เมื่อพิจารณาเอกสารหมาย จ.11 ปรากฏว่าในวันที่ 11 สิงหาคม 2536 มีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์ถึง 3 ครั้ง เป็นเงินถึง 68,640 บาท และวันที่ 18 สิงหาคม 2536 มีรายการโอนเงินเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ในวันดังกล่าวจำนวนเงิน 46,640 บาท จึงเชื่อได้ว่ามีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมาแล้วโอนเงินจำนวน 46,640 บาท ส่วนที่เกินคืนให้โจทก์จริง จึงต้องนำเงินจำนวนนี้ไปหักออกจากจำนวนเงินที่จำเลยรับไปทั้งหมดจำนวน 950,340 บาท คงเหลือเป็นเงินจำนวน 903,700 บาท ซึ่งจำเลยได้รับไปจริงและต้องคืนให้แก่โจทก์ มิใช่จำนวน 950,340 บาท เต็มตามที่โจทก์ฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยคืนเงินจำนวน 903,680 บาท ให้แก่โจทก์ จึงยังขาดจำนวนอยู่อีก 20 บาท ส่วนค่าใช้ทรัพย์ที่โจทก์จะต้องชดใช้คืนให้แก่จำเลยนั้นปรากฏว่าเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2537 โจทก์ได้ลงลายมือชื่อรับมอบที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและลูกกุญแจ 9 ดอก ในหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี แม้โจทก์จะได้มอบลูกกุญแจจำนวน 3 ดอก ให้แก่ช่างของจำเลยเพื่อซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ และมิได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อ ก็ถือว่าโจทก์ได้รับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อและมีสิทธิครอบครองใช้ประโยชน์ทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยย่อมไม่สามารถเข้าครอบครองใช้ทรัพย์สินที่เช่าซื้อในระหว่างนั้นได้ จำเลยจึงมีสิทธิเรียกค่าใช้ทรัพย์ได้ตั้งแต่วันดังกล่าวจนกว่าโจทก์จะได้ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อคืนจำเลย ได้ความว่าโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปถึงจำเลยวันที่ 17 ธันวาคม 2540 ถือว่าโจกก์ไม่มีเจตนายึดถือครอบครองทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยสามารถเข้ายึดถือครอบครองได้ตั้งแต่วันดังกล่าว ไม่จำต้องให้โจทก์ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อเป็นทางการอีก จำเลยจึงมีสิทธิเรียกร้องค่าใช้ทรัพย์ได้จนถึงวันดังกล่าว มิใช่จนถึงวันที่โจทก์ส่งมอบตามฎีกาของจำเลย และที่จำเลยอ้างว่าที่ดินและทาวน์เฮาส์ 2 ชั้น อยู่ในโครงการใหญ่และในทำเลที่ดี หากนำให้เช่าจะได้ค่าเช่าใกล้เคียงกับค่าเช่าซื้อเดือนละ 10,800 บาท ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 10,800 บาทนั้น เห็นว่า ค่าใช้ทรัพย์ตามจำนวนค่าเสียหายที่จำเลยขอมานั้นสูงเกินไป เพราะยังไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้เข้าใช้ประโยชน์ในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้ออย่างเต็มที่ ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าใช้ทรัพย์ให้เดือนละ 4,000 บาท เป็นเวลา 45 เดือน เป็นเงินจำนวน 180,000 บาท จึงเหมาะสมแล้ว เมื่อหักค่าใช้ทรัพย์ดังกล่าวแล้วจำเลยต้องคืนเงินแก่โจทก์ทั้งสิ้น 723,700 บาท ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 723,700 บาทแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(มานัส เหลืองประเสริฐ-ชวลิต ตุลยสิงห์-วีระชาติ เอี่ยมประไพ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่สอง ฉบับลงวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 ระหว่างโจทก์กับจำเลยเป็นโมฆะ และให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 1,013,641 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 950,340 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้ขับไล่โจทก์ออกไปจากที่ดินที่เช่าซื้อและส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ชำระค่าเสียหาย 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อคืนจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ และบังคับตามฟ้องแย้งให้โจทก์ออกไปจากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อ และส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคืนจำเลยในสภาพเรียบร้อย ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยชำระเงิน 723,680 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 18 ธันวาคม 2540 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความรวม 3,000 บาท โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีพาณิชย์และเศรษฐกิจวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 โจทก์ทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและทาวน์เฮาส์ เลขที่ 126/880 เนื้อที่ 27 ตารางวา ตำบลปากเกร็ด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี จากจำเลยในราคา 2,972,000 บาท ตามสัญญาเช่าซื้อและบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายสัญญาเช่าซื้อ วันที่ 17 มีนาคม 2537 จำเลยส่งมอบที่ดินพร้อมทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและกุญแจให้แก่โจทก์ตามหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี วันที่ 8 ตุลาคม 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งโจทก์ว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีเนื้อที่เกินกว่าที่ระบุในสัญญา 42 ตารางวา ให้โจทก์ชำระเงินเพิ่ม 840,000 บาท ภายใน 30 วัน ตามหนังสือขอให้ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อ โจทก์ไม่ชำระ วันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อภายใน 30 วัน มิฉะนั้นถือว่าโจทก์ผิดสัญญาและให้ถือว่าหนังสือฉบับดังกล่าวเป็นหนังสือบอกเลิกสัญญา ตามหนังสือให้ชำระค่าที่ดินส่วนที่เกินและบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ ต่อมาวันที่ 10 ธันวาคม 2540 โจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปยังจำเลยตามหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นสัญญาที่มีข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ เห็นว่า ตามมาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 บัญญัติว่า "พระราชบัญญัตินี้ไม่ใช้บังคับแก่นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ" ดังนั้น นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่ 15 พฤษภาคม 2541 ซึ่งเป็นวันเริ่มต้นการบังคับใช้พระราชบัญญัตินี้จึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัตินี้ เมื่อสัญญาเช่าซื้อทำขึ้นเมื่อ 26 พฤษภาคม 2535 ก่อนวันที่พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 มีผลใช้บังคับ จึงนำพระราชบัญญัติดังกล่าวมาใช้บังคับแก่สัญญาเช่าซื้อไม่ได้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 มีเหตุผลอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย หรือไม่ เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย กำหนดหลักเกณฑ์ในการยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมเมื่อพ้น 15 วัน นับแต่วันสืบพยานไปแล้วว่า มีเหตุสมควรแสดงได้ว่า ตนไม่สามารถทราบได้ว่าต้องนำหลักฐานบางอย่างมาสืบเพื่อประโยชน์ของตน หรือไม่ทราบว่าพยานหลักฐานบางอย่างมีอยู่ หรือมีเหตุอันควรอื่นใด ตามคำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยระบุว่า บัญชีพยานของจำเลยยังบกพร่องอยู่ พยานเอกสารบางฉบับเพิ่งค้นพบ พยานบุคคลบางคนเกษียณไปแล้วเพิ่งตามตัวได้ ดังนั้น เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม จำเลยขออ้างบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 รวม 5 อันดับ ซึ่งตามบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 นั้น ได้ระบุพยานบุคคล 3 อันดับ พยานเอกสาร 2 อันดับ พยานบุคคลทั้งสามอันดับนั้นจำเลยนำมาเบิกความเป็นพยานเพียงอันดับที่ 1 นายจิระ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของจำเลยให้ดำเนินคดีนี้ พยานปากนี้จึงเป็นพยานปากสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี จำเป็นที่จำเลยจะต้องนำมาเบิกความตามข้อต่อสู้และฟ้องแย้งของตน จึงเป็นกรณี "มีเหตุอันสมควรอื่นใดๆ นอกจากนี้ในการรับฟังพยานหลักฐาน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 (2) ยังบัญญัติให้ศาลมีอำนนาจรับฟังพยานหลักฐานที่มิได้ยื่นบัญชีพยานตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา 88 ดังกล่าว หากศาลเห็นว่าเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจำเป็นต้องสืบพยานหลักฐานอันสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี ส่วนเอกสาร 2 อันดับที่ระบุพยานเพิ่มเติมศาลก็มิได้รับฟังให้เป็นโทษแก่โจทก์ คำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยจึงมีเหตุอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อหรือไม่และโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า การทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ของโจทก์ไม่อาจเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อได้ ซึ่งศาลอุทธรณ์ก็มิได้วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อแต่อย่างใด แต่กลับวินิจฉัยว่า สัญญาเช่าซื้อที่ทำขึ้นระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 ซึ่งมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในศาลชั้นต้น เป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกัน จึงเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 เห็นว่า ในประเด็นที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะหรือไม่นั้นศาลอุทธรณ์มิได้วินิจฉัยแต่กลับวินิจฉัยว่าเป็นกรณีที่ต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 นั้น แสดงว่าศาลอุทธรณ์เห็นว่าที่ศาลชั้นต้นนำเอาข้อเท็จจริงในประเด็นข้อนี้มาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายยังไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์จึงนำเอาข้อเท็จจริงเดิมมาปรับบทกฎหมายใหม่ โดยวินิจฉัยว่าเป็นเรื่องที่โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบซึ่งมีเนื้อที่มากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 และโจทก์ได้ใช้สิทธินั้น ไม่ใช่เรื่องนิติกรรมเป็นโมฆียะและโจทก์ได้บอกล้างนิติกรรมดังกล่าวแต่อย่างใด เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้านปัญหาที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะกรรมหรือไม่จึงเป็นอันยุติ คงเหลือแต่ปัญหาที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 เมื่อปรากฏว่าจำเลยได้ส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์เกินจำนวนถึง 42 ตารางวา คิดเป็นร้อยละ 155.56 ของเนื้อที่ทั้งหมดที่ตกลงกันจึงเป็นการส่งมอบที่ดินล้ำจำนวนถึงขนาดซึ่งหากโจทก์ได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอน โจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียหรือเลิกสัญญาได้ และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแล้วนั้นเป็นเรื่องที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันหรือไม่ เห็นว่า การนำข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เป็นปัญหาข้อกฎหมาย เมื่อศาลชั้นต้นปรับข้อเท็จจริงเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยใหม่ให้ถูกต้อง เพราะการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับตัวบทกฎหมายเป็นหน้าที่ของศาลอยู่แล้ว ศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจยกขึ้นปรับให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยนำเอาบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงที่มีอยู่จึงมิใช่การวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า กรณีของโจทก์และจำเลยที่ทำสัญญาเช่าซื้อกันเป็นเรื่องที่โจทก์ได้สิทธิจองซื้อที่ดินจากจำเลยเป็นลำดับแรก โจทก์จึงเลือกจองซื้ออาคารทาวน์เฮาส์สองชั้นเลขที่ 126/880 ซึ่งโจทก์ทราบดีว่ามีเนื้อที่ดินมากกว่าแปลงมาตรฐานอื่นเพราะอยู่ตรงหัวมุม และเจ้าหน้าที่ของจำเลยได้อธิบายให้โจทก์ทราบแล้วว่าจำนวนเนื้อที่ที่เพิ่มขึ้นนั้นจะทราบต่อเมื่อทำการรังวัดแบ่งแยกโฉนดแล้ว โจทก์จึงทราบดีตั้งแต่แรกแล้วว่าเนื้อที่ดินต้องมากกว่าเนื้อที่ระบุในสัญญาเช่าซื้อและไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอน โจทก์ก็สมัครใจเข้าทำสัญญาโดยมิได้คำนึงว่าเนื้อที่จะเพิ่มขึ้นเท่าใด กรณีเช่นนี้จึงไม่อาจนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้ได้นั้น เห็นว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยข้อ 4.7 จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า การที่โจทก์อ้างว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีขนาดถึง 69 ตารางวา เพิ่มมากขึ้น 42 ตารางวา หรือมากกว่า 1.5 เท่าของเนื้อที่ดินที่เช่าซื้อ โจทก์ในฐานะผู้เช่าซื้อย่อมมีสิทธิบอกปัดไม่รับไว้ก็ได้ หากการล้ำจำนวนนั้นเกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้ แต่โจทก์หาได้ทำเช่นนั้นไม่ กลับยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสด แต่ตามพยานหลักฐานจำเลยเท่าที่นำสืบมาไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสดตามคำให้การจำเลยแต่อย่างใด นอกจากนี้ข้อเท็จจริงตามที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาว่าสัญญาเช่าซื้อไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอนนั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ระบุไว้ในสัญญาเช่าซื้อ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าโจทก์และจำเลยได้ทำสัญญาเช่าซื้อกันไว้ว่า โจทก์ตกลงเช่าซื้อที่ดินจากจำเลยเนื้อที่ 27 ตารางวา ในราคา 2,972,000 บาท ภายหลังที่รังวัดออกโฉนดแล้วหากปรากฏว่าที่ดินมีเนื้อที่มากหรือน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ คู่สัญญายอมให้คิดราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามส่วนในอัตราตารางวาละ 20,000 บาท โดยผู้เช่าซื้อยินยอมชำระราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามวิธีการที่กำหนดไว้ และเมื่อถึงเวลาส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์ จำเลยได้ส่งมอบที่ดินให้โจทก์เป็นจำนวนถึง 69 ตารางวา ซึ่งมากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ถึง 1.5 เท่าของเนื้อที่ตามสัญญา ซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่สามารถจะหาเงินมาชำระเพิ่มให้แก่จำเลยได้ กรณีจึงต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เกี่ยวกับการซื้อขายว่าด้วยการส่งมอบทรัพย์สิน มาตรา 466 ว่า "ในการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์นั้นถ้าผู้ขายทรัพย์สินได้ส่งมอบทรัพย์สินมากไปกว่าที่ได้สัญญาไซร้ ผู้ซื้อจะปัดเสียหรือจะรับเอาไว้และใช้ราคาตามส่วนก็ได้ ตามแต่จะเลือก" และในวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนไม่เกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้นั้นไซร้ ท่านว่าผู้ซื้อจำต้องรับเอาและใช้ราคาตามส่วนแต่ว่าผู้ซื้ออาจจะเลิกสัญญาเสียได้ในเมื่อขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนถึงขนาด ซึ่งหากผู้ซื้อได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญานั้น" ดังนั้น เมื่อเนื้อที่ดินล้ำจำนวนเกินกว่าร้อยละ 5 แห่งเนื้อที่ทั้งหมดที่ระบุไว้ในสัญญาโจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียและเลิกสัญญากับจำเลยได้ตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 5 มาตรา 572 ยังได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องเช่าซื้อไว้ว่า "คือสัญญาซึ่งเจ้าของเอาทรัพย์สินออกให้เช่าและให้คำมั่นว่าจะขายทรัพย์สินนั้น หรือว่าจะให้ทรัพย์สินนั้นตกเป็นสิทธิแก่ผู้เช่า โดยเงื่อนไขที่ผู้เช่าได้ใช้เงินเป็นจำนวนเท่านั้นเท่านี้คราว" สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่าและสัญญาซื้อขาย จึงสามารถนำบทบัญญัติในลักษณะเช่าทรัพย์และลักษณะซื้อขายมาใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกัน ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้จึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า จำเลยมีสิทธิบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อต่อโจทก์ ริบเงินที่โจทก์ชำระแล้วและมีสิทธิเรียกค่าเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์หรือไม่ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบให้เกินกว่าจำนวนตามสัญญาเช่าซื้อและโจทก์ได้ใช้สิทธินั้นแล้ว กล่าวคือโจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยลงวันที่ 10 ธันวาคม 2540 สัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยจึงเป็นอันเลิกกัน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งกลับคืนสู่ฐานะเดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ชำระค่าที่ดินส่วนเกิน จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์จึงไม่มีผลแต่ประการใด เนื่องจากจำเลยยังมิได้ให้สิทธิโจทก์ที่จะปัดเสียหรือรับเอาไว้ซึ่งเนื้อที่ดินซึ่งล้ำจำนวน จำเลยจึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาก่อน เมื่อสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์เป็นฝ่ายบอกปัดไม่รับที่ดิน และสัญญาเลิกกันโดยมิใช่ความผิดของฝ่ายโจทก์ จำเลยจึงไม่มีสิทธิริบเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยต้องรับผิดชำระเงินคืนโจทก์หรือไม่ เพียงใด เมื่อฟังได้ว่าสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์บอกปัดไม่รับที่ดินจากจำเลย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 จำเลยต้องคืนเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้วทั้งหมดให้แก่โจทก์ โจทก์ต้องส่งมอบที่ดินและสิ่งปลูกสร้างคืนแก่จำเลย ส่วนการที่โจทก์ได้ครอบครองใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อนับแต่วันที่จำเลยส่งมอบให้โจทก์นั้น ถือเป็นการยอมให้ใช้ทรัพย์ตามมาตรา 391 วรรคสาม การที่โจทก์จะชดใช้คืนย่อมทำได้ด้วยการใช้เงินตามควรค่าแห่งการนั้น โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ชำระเงินค่าเช่าซื้อ เงินส่วนเกิน เงินค่าปรับ และเงินอื่นๆ ให้แก่จำเลยรวมเป็นเงิน 950,340 บาท ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากเอกสารหมาย จ.10/1 และ จ.11 ไม่ใช่จำนวน 903,680 บาท ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เห็นว่า ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากดังกล่าวข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยหักเงินค่าเช่าซื้อและเงินอื่นๆ จากบัญชีเงินฝากของโจทก์ทั้งหมดจำนวน 950,340 บาทจริง แต่ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวกัลยาณี พยานจำเลยว่า ในการชำระค่าเช่าซื้องวดที่ 17 จำเลยหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมา วันที่ 18 สิงหาคม 2536 จำเลยได้โอนเงินคืนให้โจทก์ 46,640 บาท เมื่อพิจารณาเอกสารหมาย จ.11 ปรากฏว่าในวันที่ 11 สิงหาคม 2536 มีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์ถึง 3 ครั้ง เป็นเงินถึง 68,640 บาท และวันที่ 18 สิงหาคม 2536 มีรายการโอนเงินเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ในวันดังกล่าวจำนวนเงิน 46,640 บาท จึงเชื่อได้ว่ามีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมาแล้วโอนเงินจำนวน 46,640 บาท ส่วนที่เกินคืนให้โจทก์จริง จึงต้องนำเงินจำนวนนี้ไปหักออกจากจำนวนเงินที่จำเลยรับไปทั้งหมดจำนวน 950,340 บาท คงเหลือเป็นเงินจำนวน 903,700 บาท ซึ่งจำเลยได้รับไปจริงและต้องคืนให้แก่โจทก์ มิใช่จำนวน 950,340 บาท เต็มตามที่โจทก์ฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยคืนเงินจำนวน 903,680 บาท ให้แก่โจทก์ จึงยังขาดจำนวนอยู่อีก 20 บาท ส่วนค่าใช้ทรัพย์ที่โจทก์จะต้องชดใช้คืนให้แก่จำเลยนั้นปรากฏว่าเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2537 โจทก์ได้ลงลายมือชื่อรับมอบที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและลูกกุญแจ 9 ดอก ในหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี แม้โจทก์จะได้มอบลูกกุญแจจำนวน 3 ดอก ให้แก่ช่างของจำเลยเพื่อซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ และมิได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อ ก็ถือว่าโจทก์ได้รับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อและมีสิทธิครอบครองใช้ประโยชน์ทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยย่อมไม่สามารถเข้าครอบครองใช้ทรัพย์สินที่เช่าซื้อในระหว่างนั้นได้ จำเลยจึงมีสิทธิเรียกค่าใช้ทรัพย์ได้ตั้งแต่วันดังกล่าวจนกว่าโจทก์จะได้ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อคืนจำเลย ได้ความว่าโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปถึงจำเลยวันที่ 17 ธันวาคม 2540 ถือว่าโจกก์ไม่มีเจตนายึดถือครอบครองทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยสามารถเข้ายึดถือครอบครองได้ตั้งแต่วันดังกล่าว ไม่จำต้องให้โจทก์ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อเป็นทางการอีก จำเลยจึงมีสิทธิเรียกร้องค่าใช้ทรัพย์ได้จนถึงวันดังกล่าว มิใช่จนถึงวันที่โจทก์ส่งมอบตามฎีกาของจำเลย และที่จำเลยอ้างว่าที่ดินและทาวน์เฮาส์ 2 ชั้น อยู่ในโครงการใหญ่และในทำเลที่ดี หากนำให้เช่าจะได้ค่าเช่าใกล้เคียงกับค่าเช่าซื้อเดือนละ 10,800 บาท ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 10,800 บาทนั้น เห็นว่า ค่าใช้ทรัพย์ตามจำนวนค่าเสียหายที่จำเลยขอมานั้นสูงเกินไป เพราะยังไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้เข้าใช้ประโยชน์ในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้ออย่างเต็มที่ ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าใช้ทรัพย์ให้เดือนละ 4,000 บาท เป็นเวลา 45 เดือน เป็นเงินจำนวน 180,000 บาท จึงเหมาะสมแล้ว เมื่อหักค่าใช้ทรัพย์ดังกล่าวแล้วจำเลยต้องคืนเงินแก่โจทก์ทั้งสิ้น 723,700 บาท ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 723,700 บาทแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3849/2552นายสุรชัย ประเจิดชัยวงศ์โจทก์การเคหะแห่งชาติจำเลย ป.พ.พ. ม. 391, ม. 466, ม. 572 ป.วิ.พ. ม. 142การนำข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เป็นปัญหาข้อกฎหมาย เมื่อศาลชั้นต้นปรับข้อเท็จจริงเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายไม่ถูกต้องศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยใหม่ให้ถูกต้อง เพราะการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับตัวบทกฎหมายเป็นหน้าที่ของศาลอยู่แล้ว ศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจยกขึ้นปรับให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 142 ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยนำเอาบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 466 มาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงที่มีอยู่จึงมิใช่การวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันแต่อย่างใด จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า การที่โจทก์อ้างว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีขนาดถึง 69 ตารางวาเพิ่มมากขึ้น 42 ตารางวา หรือมากกว่า 1.5 เท่าของเนื้อที่ดินที่เช่าซื้อ โจทก์ในฐานะผู้เช่าซื้อย่อมมีสิทธิบอกปัดไม่รับไว้ก็ได้ หากการล้ำจำนวนนั้นเกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้ แต่โจทก์หาได้ทำเช่นนั้นไม่ กลับยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสด แต่ตามพยานหลักฐานจำเลยเท่าที่นำสืบมาไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสดตามคำให้การจำเลยแต่อย่างใด นอกจากนี้ข้อเท็จจริงตามที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาว่าสัญญาเช่าซื้อไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอนนั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ระบุไว้ในสัญญาเช่าซื้อ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าโจทก์และจำเลยได้ทำสัญญาเช่าซื้อกันไว้ว่า โจทก์ตกลงเช่าซื้อที่ดินจากจำเลยเนื้อที่ 27 ตารางวา ภายหลังที่รังวัดออกโฉนดแล้วหากปรากฏว่าที่ดินมีเนื้อที่มากหรือน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ คู่สัญญายอมให้คิดราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามส่วนในอัตราตารางวาละ 20,000 บาท โดยผู้เช่าซื้อยินยอมชำระราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามวิธีการที่กำหนดไว้ และเมื่อถึงเวลาส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์ จำเลยได้ส่งมอบที่ดินให้โจทก์เป็นจำนวนถึง 69 ตารางวา ซึ่งมากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ถึง 1.5 เท่าของเนื้อที่ตามสัญญา ซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่สามารถจะหาเงินมาชำระเพิ่มให้แก่จำเลยได้ กรณีจึงต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. เกี่ยวกับการซื้อขายว่าด้วยการส่งมอบทรัพย์สิน มาตรา 466 ดังนั้น เมื่อเนื้อที่ดินล้ำจำนวนเกินกว่าร้อยละ 5 แห่งเนื้อที่ทั้งหมดที่ระบุไว้ในสัญญา โจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียและเลิกสัญญากับจำเลยได้ตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ตาม ป.พ.พ. บรรพ 3 ลักษณะ 5 มาตรา 572 ยังได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องเช่าซื้อไว้ สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่าและสัญญาซื้อขาย จึงสามารถนำบทบัญญัติในลักษณะเช่าทรัพย์และลักษณะซื้อขายมาใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกัน ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์นำ ป.พ.พ. มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้จึงชอบแล้ว โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบให้เกินกว่าจำนวนสัญญาเช่าซื้อและโจทก์ได้ใช้สิทธินั้นแล้วโดยโจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลย สัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยจึงเป็นอันเลิกกัน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งกลับคืนสู่ฐานะเดิมตาม ป.พ.พ. มาตรา 391 ที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ไม่ชำระค่าที่ดินส่วนเกิน จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์จึงไม่มีผลแต่ประการใด เนื่องจากจำเลยยังมิได้ให้สิทธิโจทก์ที่จะปัดเสียหรือรับเอาไว้ซึ่งเนื้อที่ดินซึ่งล้ำจำนวน จำเลยจึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาก่อน เมื่อสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์เป็นฝ่ายบอกปัดไม่รับที่ดิน และสัญญาเลิกกันโดยมิใช่ความผิดของฝ่ายโจทก์ จำเลยจึงไม่มีสิทธิริบเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้ว จำเลยต้องคืนเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้วทั้งหมดให้แก่โจทก์ โจทก์ต้องส่งมอบที่ดินและสิ่งปลูกสร้างคืนแก่จำเลย ส่วนการที่โจทก์ได้ครอบครองใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อนับแต่วันที่จำเลยส่งมอบให้โจทก์นั้น ถือเป็นการยอมให้ใช้ทรัพย์ตามมาตรา 391 วรรคสาม การที่โจทก์จะชดใช้คืนย่อมทำได้ด้วยการใช้เงินตามควรค่าแห่งการนั้นโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่สอง ฉบับลงวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 ระหว่างโจทก์กับจำเลยเป็นโมฆะ และให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 1,013,641 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 950,340 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้ขับไล่โจทก์ออกไปจากที่ดินที่เช่าซื้อและส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ชำระค่าเสียหาย 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อคืนจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ และบังคับตามฟ้องแย้งให้โจทก์ออกไปจากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อ และส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคืนจำเลยในสภาพเรียบร้อย ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 108,000 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 10,800 บาท นับแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2542 จนกว่าโจทก์จะออกไปและส่งมอบที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามสัญญาเช่าซื้อคืนจำเลย กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยชำระเงิน 723,680 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 18 ธันวาคม 2540 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความรวม 3,000 บาท โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีพาณิชย์และเศรษฐกิจวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 26 พฤษภาคม 2535 โจทก์ทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและทาวน์เฮาส์ เลขที่ 126/880 เนื้อที่ 27 ตารางวา ตำบลปากเกร็ด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี จากจำเลยในราคา 2,972,000 บาท ตามสัญญาเช่าซื้อและบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายสัญญาเช่าซื้อ วันที่ 17 มีนาคม 2537 จำเลยส่งมอบที่ดินพร้อมทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและกุญแจให้แก่โจทก์ตามหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี วันที่ 8 ตุลาคม 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งโจทก์ว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีเนื้อที่เกินกว่าที่ระบุในสัญญา 42 ตารางวา ให้โจทก์ชำระเงินเพิ่ม 840,000 บาท ภายใน 30 วัน ตามหนังสือขอให้ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อ โจทก์ไม่ชำระ วันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระเงินค่าที่ดินส่วนที่มากกว่าสัญญาเช่าซื้อภายใน 30 วัน มิฉะนั้นถือว่าโจทก์ผิดสัญญาและให้ถือว่าหนังสือฉบับดังกล่าวเป็นหนังสือบอกเลิกสัญญา ตามหนังสือให้ชำระค่าที่ดินส่วนที่เกินและบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ ต่อมาวันที่ 10 ธันวาคม 2540 โจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปยังจำเลยตามหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นสัญญาที่มีข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ เห็นว่า ตามมาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 บัญญัติว่า "พระราชบัญญัตินี้ไม่ใช้บังคับแก่นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ" ดังนั้น นิติกรรมหรือสัญญาที่ทำขึ้นก่อนวันที่ 15 พฤษภาคม 2541 ซึ่งเป็นวันเริ่มต้นการบังคับใช้พระราชบัญญัตินี้จึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัตินี้ เมื่อสัญญาเช่าซื้อทำขึ้นเมื่อ 26 พฤษภาคม 2535 ก่อนวันที่พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 มีผลใช้บังคับ จึงนำพระราชบัญญัติดังกล่าวมาใช้บังคับแก่สัญญาเช่าซื้อไม่ได้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 มีเหตุผลอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย หรือไม่ เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย กำหนดหลักเกณฑ์ในการยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมเมื่อพ้น 15 วัน นับแต่วันสืบพยานไปแล้วว่า มีเหตุสมควรแสดงได้ว่า ตนไม่สามารถทราบได้ว่าต้องนำหลักฐานบางอย่างมาสืบเพื่อประโยชน์ของตน หรือไม่ทราบว่าพยานหลักฐานบางอย่างมีอยู่ หรือมีเหตุอันควรอื่นใด ตามคำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยระบุว่า บัญชีพยานของจำเลยยังบกพร่องอยู่ พยานเอกสารบางฉบับเพิ่งค้นพบ พยานบุคคลบางคนเกษียณไปแล้วเพิ่งตามตัวได้ ดังนั้น เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม จำเลยขออ้างบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 รวม 5 อันดับ ซึ่งตามบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 นั้น ได้ระบุพยานบุคคล 3 อันดับ พยานเอกสาร 2 อันดับ พยานบุคคลทั้งสามอันดับนั้นจำเลยนำมาเบิกความเป็นพยานเพียงอันดับที่ 1 นายจิระ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของจำเลยให้ดำเนินคดีนี้ พยานปากนี้จึงเป็นพยานปากสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี จำเป็นที่จำเลยจะต้องนำมาเบิกความตามข้อต่อสู้และฟ้องแย้งของตน จึงเป็นกรณี "มีเหตุอันสมควรอื่นใดๆ นอกจากนี้ในการรับฟังพยานหลักฐาน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 (2) ยังบัญญัติให้ศาลมีอำนนาจรับฟังพยานหลักฐานที่มิได้ยื่นบัญชีพยานตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา 88 ดังกล่าว หากศาลเห็นว่าเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจำเป็นต้องสืบพยานหลักฐานอันสำคัญซึ่งเกี่ยวกับประเด็นข้อสำคัญในคดี ส่วนเอกสาร 2 อันดับที่ระบุพยานเพิ่มเติมศาลก็มิได้รับฟังให้เป็นโทษแก่โจทก์ คำร้องขอยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 2 ของจำเลยจึงมีเหตุอันสมควรตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคท้าย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า สัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อหรือไม่และโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า การทำสัญญาเช่าซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโครงการเคหะชุมชนนนทบุรีส่วนที่ 2 ของโจทก์ไม่อาจเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อได้ ซึ่งศาลอุทธรณ์ก็มิได้วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะด้วยเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์ที่เช่าซื้อแต่อย่างใด แต่กลับวินิจฉัยว่า สัญญาเช่าซื้อที่ทำขึ้นระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 ซึ่งมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในศาลชั้นต้น เป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกัน จึงเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 เห็นว่า ในประเด็นที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะหรือไม่นั้นศาลอุทธรณ์มิได้วินิจฉัยแต่กลับวินิจฉัยว่าเป็นกรณีที่ต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 นั้น แสดงว่าศาลอุทธรณ์เห็นว่าที่ศาลชั้นต้นนำเอาข้อเท็จจริงในประเด็นข้อนี้มาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายยังไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์จึงนำเอาข้อเท็จจริงเดิมมาปรับบทกฎหมายใหม่ โดยวินิจฉัยว่าเป็นเรื่องที่โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบซึ่งมีเนื้อที่มากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 และโจทก์ได้ใช้สิทธินั้น ไม่ใช่เรื่องนิติกรรมเป็นโมฆียะและโจทก์ได้บอกล้างนิติกรรมดังกล่าวแต่อย่างใด เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้านปัญหาที่ว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นโมฆียะกรรมหรือไม่จึงเป็นอันยุติ คงเหลือแต่ปัญหาที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าสัญญาเช่าซื้อเป็นกรณีต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 เมื่อปรากฏว่าจำเลยได้ส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์เกินจำนวนถึง 42 ตารางวา คิดเป็นร้อยละ 155.56 ของเนื้อที่ทั้งหมดที่ตกลงกันจึงเป็นการส่งมอบที่ดินล้ำจำนวนถึงขนาดซึ่งหากโจทก์ได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอน โจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียหรือเลิกสัญญาได้ และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแล้วนั้นเป็นเรื่องที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันหรือไม่ เห็นว่า การนำข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เป็นปัญหาข้อกฎหมาย เมื่อศาลชั้นต้นปรับข้อเท็จจริงเข้ากับบทบัญญัติของกฎหมายไม่ถูกต้อง ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยใหม่ให้ถูกต้อง เพราะการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับตัวบทกฎหมายเป็นหน้าที่ของศาลอยู่แล้ว ศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจยกขึ้นปรับให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยนำเอาบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงที่มีอยู่จึงมิใช่การวินิจฉัยนอกประเด็นที่พิพาทกันแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น" มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า กรณีของโจทก์และจำเลยที่ทำสัญญาเช่าซื้อกันเป็นเรื่องที่โจทก์ได้สิทธิจองซื้อที่ดินจากจำเลยเป็นลำดับแรก โจทก์จึงเลือกจองซื้ออาคารทาวน์เฮาส์สองชั้นเลขที่ 126/880 ซึ่งโจทก์ทราบดีว่ามีเนื้อที่ดินมากกว่าแปลงมาตรฐานอื่นเพราะอยู่ตรงหัวมุม และเจ้าหน้าที่ของจำเลยได้อธิบายให้โจทก์ทราบแล้วว่าจำนวนเนื้อที่ที่เพิ่มขึ้นนั้นจะทราบต่อเมื่อทำการรังวัดแบ่งแยกโฉนดแล้ว โจทก์จึงทราบดีตั้งแต่แรกแล้วว่าเนื้อที่ดินต้องมากกว่าเนื้อที่ระบุในสัญญาเช่าซื้อและไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอน โจทก์ก็สมัครใจเข้าทำสัญญาโดยมิได้คำนึงว่าเนื้อที่จะเพิ่มขึ้นเท่าใด กรณีเช่นนี้จึงไม่อาจนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้ได้นั้น เห็นว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยข้อ 4.7 จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า การที่โจทก์อ้างว่าที่ดินที่เช่าซื้อมีขนาดถึง 69 ตารางวา เพิ่มมากขึ้น 42 ตารางวา หรือมากกว่า 1.5 เท่าของเนื้อที่ดินที่เช่าซื้อ โจทก์ในฐานะผู้เช่าซื้อย่อมมีสิทธิบอกปัดไม่รับไว้ก็ได้ หากการล้ำจำนวนนั้นเกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้ แต่โจทก์หาได้ทำเช่นนั้นไม่ กลับยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสด แต่ตามพยานหลักฐานจำเลยเท่าที่นำสืบมาไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ยื่นคำร้องขอชำระค่าเช่าซื้อส่วนที่เหลือเป็นเงินสดตามคำให้การจำเลยแต่อย่างใด นอกจากนี้ข้อเท็จจริงตามที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาว่าสัญญาเช่าซื้อไม่อาจกำหนดเนื้อที่ดินได้แน่นอนนั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ระบุไว้ในสัญญาเช่าซื้อ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าโจทก์และจำเลยได้ทำสัญญาเช่าซื้อกันไว้ว่า โจทก์ตกลงเช่าซื้อที่ดินจากจำเลยเนื้อที่ 27 ตารางวา ในราคา 2,972,000 บาท ภายหลังที่รังวัดออกโฉนดแล้วหากปรากฏว่าที่ดินมีเนื้อที่มากหรือน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ คู่สัญญายอมให้คิดราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามส่วนในอัตราตารางวาละ 20,000 บาท โดยผู้เช่าซื้อยินยอมชำระราคาเพิ่มขึ้นหรือลดลงตามวิธีการที่กำหนดไว้ และเมื่อถึงเวลาส่งมอบที่ดินที่เช่าซื้อให้แก่โจทก์ จำเลยได้ส่งมอบที่ดินให้โจทก์เป็นจำนวนถึง 69 ตารางวา ซึ่งมากกว่าที่ได้ตกลงทำสัญญากันไว้ถึง 1.5 เท่าของเนื้อที่ตามสัญญา ซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่สามารถจะหาเงินมาชำระเพิ่มให้แก่จำเลยได้ กรณีจึงต้องปรับด้วยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เกี่ยวกับการซื้อขายว่าด้วยการส่งมอบทรัพย์สิน มาตรา 466 ว่า "ในการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์นั้นถ้าผู้ขายทรัพย์สินได้ส่งมอบทรัพย์สินมากไปกว่าที่ได้สัญญาไซร้ ผู้ซื้อจะปัดเสียหรือจะรับเอาไว้และใช้ราคาตามส่วนก็ได้ ตามแต่จะเลือก" และในวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนไม่เกินกว่าร้อยละห้าแห่งเนื้อที่ทั้งหมดอันได้ระบุไว้นั้นไซร้ ท่านว่าผู้ซื้อจำต้องรับเอาและใช้ราคาตามส่วนแต่ว่าผู้ซื้ออาจจะเลิกสัญญาเสียได้ในเมื่อขาดตกบกพร่องหรือล้ำจำนวนถึงขนาด ซึ่งหากผู้ซื้อได้ทราบก่อนแล้วคงจะมิได้เข้าทำสัญญานั้น" ดังนั้น เมื่อเนื้อที่ดินล้ำจำนวนเกินกว่าร้อยละ 5 แห่งเนื้อที่ทั้งหมดที่ระบุไว้ในสัญญาโจทก์จึงมีสิทธิบอกปัดเสียและเลิกสัญญากับจำเลยได้ตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 5 มาตรา 572 ยังได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องเช่าซื้อไว้ว่า "คือสัญญาซึ่งเจ้าของเอาทรัพย์สินออกให้เช่าและให้คำมั่นว่าจะขายทรัพย์สินนั้น หรือว่าจะให้ทรัพย์สินนั้นตกเป็นสิทธิแก่ผู้เช่า โดยเงื่อนไขที่ผู้เช่าได้ใช้เงินเป็นจำนวนเท่านั้นเท่านี้คราว" สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่าและสัญญาซื้อขาย จึงสามารถนำบทบัญญัติในลักษณะเช่าทรัพย์และลักษณะซื้อขายมาใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกัน ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในคดีนี้จึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปว่า จำเลยมีสิทธิบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อต่อโจทก์ ริบเงินที่โจทก์ชำระแล้วและมีสิทธิเรียกค่าเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์หรือไม่ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มีสิทธิบอกปัดไม่รับที่ดินที่จำเลยส่งมอบให้เกินกว่าจำนวนตามสัญญาเช่าซื้อและโจทก์ได้ใช้สิทธินั้นแล้ว กล่าวคือโจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยลงวันที่ 10 ธันวาคม 2540 สัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยจึงเป็นอันเลิกกัน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งกลับคืนสู่ฐานะเดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ชำระค่าที่ดินส่วนเกิน จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์จึงไม่มีผลแต่ประการใด เนื่องจากจำเลยยังมิได้ให้สิทธิโจทก์ที่จะปัดเสียหรือรับเอาไว้ซึ่งเนื้อที่ดินซึ่งล้ำจำนวน จำเลยจึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาก่อน เมื่อสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์เป็นฝ่ายบอกปัดไม่รับที่ดิน และสัญญาเลิกกันโดยมิใช่ความผิดของฝ่ายโจทก์ จำเลยจึงไม่มีสิทธิริบเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปว่า จำเลยต้องรับผิดชำระเงินคืนโจทก์หรือไม่ เพียงใด เมื่อฟังได้ว่าสัญญาเช่าซื้อระหว่างโจทก์และจำเลยเลิกกันเนื่องจากโจทก์บอกปัดไม่รับที่ดินจากจำเลย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 466 คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 จำเลยต้องคืนเงินค่าเช่าซื้อที่โจทก์ชำระมาแล้วทั้งหมดให้แก่โจทก์ โจทก์ต้องส่งมอบที่ดินและสิ่งปลูกสร้างคืนแก่จำเลย ส่วนการที่โจทก์ได้ครอบครองใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่เช่าซื้อนับแต่วันที่จำเลยส่งมอบให้โจทก์นั้น ถือเป็นการยอมให้ใช้ทรัพย์ตามมาตรา 391 วรรคสาม การที่โจทก์จะชดใช้คืนย่อมทำได้ด้วยการใช้เงินตามควรค่าแห่งการนั้น โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ชำระเงินค่าเช่าซื้อ เงินส่วนเกิน เงินค่าปรับ และเงินอื่นๆ ให้แก่จำเลยรวมเป็นเงิน 950,340 บาท ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากเอกสารหมาย จ.10/1 และ จ.11 ไม่ใช่จำนวน 903,680 บาท ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เห็นว่า ตามหลักฐานรายการหักบัญชีเงินฝากและบัญชีเงินฝากดังกล่าวข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยหักเงินค่าเช่าซื้อและเงินอื่นๆ จากบัญชีเงินฝากของโจทก์ทั้งหมดจำนวน 950,340 บาทจริง แต่ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวกัลยาณี พยานจำเลยว่า ในการชำระค่าเช่าซื้องวดที่ 17 จำเลยหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมา วันที่ 18 สิงหาคม 2536 จำเลยได้โอนเงินคืนให้โจทก์ 46,640 บาท เมื่อพิจารณาเอกสารหมาย จ.11 ปรากฏว่าในวันที่ 11 สิงหาคม 2536 มีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์ถึง 3 ครั้ง เป็นเงินถึง 68,640 บาท และวันที่ 18 สิงหาคม 2536 มีรายการโอนเงินเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ในวันดังกล่าวจำนวนเงิน 46,640 บาท จึงเชื่อได้ว่ามีการหักเงินจากบัญชีเงินฝากของโจทก์เกินมาแล้วโอนเงินจำนวน 46,640 บาท ส่วนที่เกินคืนให้โจทก์จริง จึงต้องนำเงินจำนวนนี้ไปหักออกจากจำนวนเงินที่จำเลยรับไปทั้งหมดจำนวน 950,340 บาท คงเหลือเป็นเงินจำนวน 903,700 บาท ซึ่งจำเลยได้รับไปจริงและต้องคืนให้แก่โจทก์ มิใช่จำนวน 950,340 บาท เต็มตามที่โจทก์ฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยคืนเงินจำนวน 903,680 บาท ให้แก่โจทก์ จึงยังขาดจำนวนอยู่อีก 20 บาท ส่วนค่าใช้ทรัพย์ที่โจทก์จะต้องชดใช้คืนให้แก่จำเลยนั้นปรากฏว่าเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2537 โจทก์ได้ลงลายมือชื่อรับมอบที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อและลูกกุญแจ 9 ดอก ในหนังสือรับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อโครงการเคหะชุมชนนนทบุรี แม้โจทก์จะได้มอบลูกกุญแจจำนวน 3 ดอก ให้แก่ช่างของจำเลยเพื่อซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ และมิได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้อ ก็ถือว่าโจทก์ได้รับมอบทรัพย์สินที่เช่าซื้อและมีสิทธิครอบครองใช้ประโยชน์ทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยย่อมไม่สามารถเข้าครอบครองใช้ทรัพย์สินที่เช่าซื้อในระหว่างนั้นได้ จำเลยจึงมีสิทธิเรียกค่าใช้ทรัพย์ได้ตั้งแต่วันดังกล่าวจนกว่าโจทก์จะได้ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อคืนจำเลย ได้ความว่าโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาเช่าซื้อไปถึงจำเลยวันที่ 17 ธันวาคม 2540 ถือว่าโจกก์ไม่มีเจตนายึดถือครอบครองทรัพย์ที่เช่าซื้อแล้ว จำเลยสามารถเข้ายึดถือครอบครองได้ตั้งแต่วันดังกล่าว ไม่จำต้องให้โจทก์ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าซื้อเป็นทางการอีก จำเลยจึงมีสิทธิเรียกร้องค่าใช้ทรัพย์ได้จนถึงวันดังกล่าว มิใช่จนถึงวันที่โจทก์ส่งมอบตามฎีกาของจำเลย และที่จำเลยอ้างว่าที่ดินและทาวน์เฮาส์ 2 ชั้น อยู่ในโครงการใหญ่และในทำเลที่ดี หากนำให้เช่าจะได้ค่าเช่าใกล้เคียงกับค่าเช่าซื้อเดือนละ 10,800 บาท ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 10,800 บาทนั้น เห็นว่า ค่าใช้ทรัพย์ตามจำนวนค่าเสียหายที่จำเลยขอมานั้นสูงเกินไป เพราะยังไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้เข้าใช้ประโยชน์ในที่ดินและทาวน์เฮาส์ที่เช่าซื้ออย่างเต็มที่ ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าใช้ทรัพย์ให้เดือนละ 4,000 บาท เป็นเวลา 45 เดือน เป็นเงินจำนวน 180,000 บาท จึงเหมาะสมแล้ว เมื่อหักค่าใช้ทรัพย์ดังกล่าวแล้วจำเลยต้องคืนเงินแก่โจทก์ทั้งสิ้น 723,700 บาท ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 723,700 บาทแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(มานัส เหลืองประเสริฐ-ชวลิต ตุลยสิงห์-วีระชาติ เอี่ยมประไพ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ