คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3824/2562หลักกฎหมาย: พฤติการณ์ที่จำเลยใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ถอดกางเกงของตนและผู้เสียหายออก แล้วใช้อวัยวะเพศของตนถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายภายนอก ซึ่งจำเลยมีโอกาสที่จะสอดใส่อวัยวะเพศในขณะนั้นได้ แต่เพราะเกรงกลัวว่า น. มารดาของผู้เสียหายจะสงสัยจึงไม่กระทำให้สำเร็จ อากัปกิริยาของจำเลยซึ่งกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศของตนสอดใส่กับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และกระทำในที่ลับตาจากการรู้เห็นของ น. ซึ่งอยู่ในบ้านร่วมกันขณะนั้น เห็นได้ชัดเจนว่า จำเลยมีเจตนาที่จะสอดใส่อวัยวะเพศ แต่เกรงกลัวว่าผู้อื่นจะล่วงรู้ในการกระทำความผิดของตน ถือได้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91, 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 279 วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการใช้กำลังประทุษร้าย จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 15 ปี โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบสามปี ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เด็กหญิง ส. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนางสาว น. กับนาย ร. คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาว น. และนาย ร. ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของผู้เสียหายได้เลิกร้างกัน ต่อมาในปี 2557 นางสาว น. อยู่กินฉันสามีภริยากับจำเลย วันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำและขู่ให้ผู้เสียหายถอดกางเกง ผู้เสียหายไม่ยอม จำเลยได้ถอดกางเกงขายาวของจำเลยออก และถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ถูไม่นานแล้วจำเลยหยุดการกระทำ วันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านกับจำเลย ส่วนนางสาว น. ไปตลาด จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยถอดกางเกงของจำเลยออก จากนั้นจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย นาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกจากอวัยวะเพศของจำเลย จำเลยพูดขู่ผู้เสียหายว่า อย่าบอกแม่ ถ้าบอกแม่จะทำอีก ผู้เสียหายกลัวจึงไม่ได้บอกมารดา จากนั้น 2 ถึง 3 สัปดาห์ นางสาว น. ทราบเรื่องจึงแจ้งความดำเนินคดีแก่จำเลย แม้คำเบิกความและบันทึกคำให้การของนางสาว น. จะแตกต่างจากคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็เนื่องจากเป็นคำเบิกความหลังเกิดเหตุนาน จึงอาจคลาดเคลื่อนได้ การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายเบิกความกลับไปกลับมาไม่น่าเชื่อ ก็เป็นคำเบิกความที่ไม่ใช่ในคดีนี้ พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักลงโทษจำเลยได้นั้น เห็นว่า เหตุเกิดขึ้น 2 ครั้ง แม้ผู้เสียหายเป็นเด็ก แต่ก็เบิกความได้อย่างเป็นธรรมชาติตามเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในแต่ละครั้ง โดยเหตุการณ์ครั้งแรกเกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา ผู้เสียหายก็เบิกความตามเป็นจริงว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงภายนอกและใช้เวลาไม่นาน เพราะเกรงว่านางสาว น. มารดาผู้เสียหายจะสงสัย ส่วนเหตุการณ์ครั้งที่สอง เมื่อวันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา นางสาว น. ไปตลาด ส่วนผู้เสียหายและจำเลยอยู่ที่บ้าน จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก และถอดกางเกงของจำเลยออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายนาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย คำเบิกความของผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรเลี้ยงของจำเลยและยังเป็นเด็ก ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลย ไม่มีเหตุว่าจะเบิกความแกล้งปรักปรำจำเลย เชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ซึ่งเมื่อฟังประกอบกับพยานหลักฐานอื่นที่โจทก์นำสืบ และพยานปากนางสาว น. มารดาผู้เสียหายซึ่งดูพฤติการณ์ของผู้เสียหายหลังเกิดเหตุ นางสาว น. ได้สอบถามผู้เสียหายจึงทราบว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนความแตกต่างของคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย และนางสาว น. นั้น ไม่เป็นสาระสำคัญ พยานโจทก์ปากผู้เสียหายและนางสาว น. จึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การกระทำที่เกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 ถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรานั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ถอดกางเกงของตนและผู้เสียหายออก แล้วใช้อวัยวะเพศของตนถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายภายนอก ซึ่งจำเลยมีโอกาสที่จะสอดใส่อวัยวะเพศในขณะนั้นได้ แต่เพราะเกรงกลัวว่านางสาว น. มารดาของผู้เสียหายจะสงสัยจึงไม่กระทำให้สำเร็จ อากัปกิริยาของจำเลยซึ่งกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศของตนสอดใส่กับอวัยวะเพศของผู้เสียหายและกระทำในที่ลับตาจากการรู้เห็นของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในบ้านร่วมกันขณะนั้น เห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยมีเจตนาที่จะสอดใส่อวัยวะเพศแล้ว แต่เกรงกลัวว่าผู้อื่นจะล่วงรู้ในการกระทำความผิดของตน จึงถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ โดยสรุปพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมีน้ำหนักฟังลงโทษจำเลยได้ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 28 พฤษภาคม 2562 เป็นต้นไป โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 277 วรรคสาม (เดิม) ประกอบมาตรา 80 การกระทำของจำเลย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 16 ปี 8 เดือน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3824/2562พนักงานอัยการจังหวัดพัทลุงโจทก์นาย อ.จำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคสาม (เดิม), ม. 80พฤติการณ์ที่จำเลยใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ถอดกางเกงของตนและผู้เสียหายออก แล้วใช้อวัยวะเพศของตนถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายภายนอก ซึ่งจำเลยมีโอกาสที่จะสอดใส่อวัยวะเพศในขณะนั้นได้ แต่เพราะเกรงกลัวว่า น. มารดาของผู้เสียหายจะสงสัยจึงไม่กระทำให้สำเร็จ อากัปกิริยาของจำเลยซึ่งกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศของตนสอดใส่กับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และกระทำในที่ลับตาจากการรู้เห็นของ น. ซึ่งอยู่ในบ้านร่วมกันขณะนั้น เห็นได้ชัดเจนว่า จำเลยมีเจตนาที่จะสอดใส่อวัยวะเพศ แต่เกรงกลัวว่าผู้อื่นจะล่วงรู้ในการกระทำความผิดของตน ถือได้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91, 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 279 วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการใช้กำลังประทุษร้าย จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 15 ปี โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบสามปี ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เด็กหญิง ส. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนางสาว น. กับนาย ร. คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาว น. และนาย ร. ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของผู้เสียหายได้เลิกร้างกัน ต่อมาในปี 2557 นางสาว น. อยู่กินฉันสามีภริยากับจำเลย วันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำและขู่ให้ผู้เสียหายถอดกางเกง ผู้เสียหายไม่ยอม จำเลยได้ถอดกางเกงขายาวของจำเลยออก และถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ถูไม่นานแล้วจำเลยหยุดการกระทำ วันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านกับจำเลย ส่วนนางสาว น. ไปตลาด จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยถอดกางเกงของจำเลยออก จากนั้นจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย นาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกจากอวัยวะเพศของจำเลย จำเลยพูดขู่ผู้เสียหายว่า อย่าบอกแม่ ถ้าบอกแม่จะทำอีก ผู้เสียหายกลัวจึงไม่ได้บอกมารดา จากนั้น 2 ถึง 3 สัปดาห์ นางสาว น. ทราบเรื่องจึงแจ้งความดำเนินคดีแก่จำเลย แม้คำเบิกความและบันทึกคำให้การของนางสาว น. จะแตกต่างจากคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็เนื่องจากเป็นคำเบิกความหลังเกิดเหตุนาน จึงอาจคลาดเคลื่อนได้ การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายเบิกความกลับไปกลับมาไม่น่าเชื่อ ก็เป็นคำเบิกความที่ไม่ใช่ในคดีนี้ พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักลงโทษจำเลยได้นั้น เห็นว่า เหตุเกิดขึ้น 2 ครั้ง แม้ผู้เสียหายเป็นเด็ก แต่ก็เบิกความได้อย่างเป็นธรรมชาติตามเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในแต่ละครั้ง โดยเหตุการณ์ครั้งแรกเกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา ผู้เสียหายก็เบิกความตามเป็นจริงว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงภายนอกและใช้เวลาไม่นาน เพราะเกรงว่านางสาว น. มารดาผู้เสียหายจะสงสัย ส่วนเหตุการณ์ครั้งที่สอง เมื่อวันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา นางสาว น. ไปตลาด ส่วนผู้เสียหายและจำเลยอยู่ที่บ้าน จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก และถอดกางเกงของจำเลยออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายนาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย คำเบิกความของผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรเลี้ยงของจำเลยและยังเป็นเด็ก ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลย ไม่มีเหตุว่าจะเบิกความแกล้งปรักปรำจำเลย เชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ซึ่งเมื่อฟังประกอบกับพยานหลักฐานอื่นที่โจทก์นำสืบ และพยานปากนางสาว น. มารดาผู้เสียหายซึ่งดูพฤติการณ์ของผู้เสียหายหลังเกิดเหตุ นางสาว น. ได้สอบถามผู้เสียหายจึงทราบว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนความแตกต่างของคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย และนางสาว น. นั้น ไม่เป็นสาระสำคัญ พยานโจทก์ปากผู้เสียหายและนางสาว น. จึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การกระทำที่เกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 ถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรานั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ถอดกางเกงของตนและผู้เสียหายออก แล้วใช้อวัยวะเพศของตนถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายภายนอก ซึ่งจำเลยมีโอกาสที่จะสอดใส่อวัยวะเพศในขณะนั้นได้ แต่เพราะเกรงกลัวว่านางสาว น. มารดาของผู้เสียหายจะสงสัยจึงไม่กระทำให้สำเร็จ อากัปกิริยาของจำเลยซึ่งกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศของตนสอดใส่กับอวัยวะเพศของผู้เสียหายและกระทำในที่ลับตาจากการรู้เห็นของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในบ้านร่วมกันขณะนั้น เห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยมีเจตนาที่จะสอดใส่อวัยวะเพศแล้ว แต่เกรงกลัวว่าผู้อื่นจะล่วงรู้ในการกระทำความผิดของตน จึงถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ โดยสรุปพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมีน้ำหนักฟังลงโทษจำเลยได้ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 28 พฤษภาคม 2562 เป็นต้นไป โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 277 วรรคสาม (เดิม) ประกอบมาตรา 80 การกระทำของจำเลย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 16 ปี 8 เดือน(นิพนธ์ พิชยพาณิชย์-อธิคม อินทุภูติ-สิริกานต์ มีจุล)ศาลจังหวัดพัทลุง - นายนิยม นวลเจริญศาลอุทธรณ์ภาค 9 - นายราเชนทร์ เรืองทวีปแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2938/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1693/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2170/2560หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91, 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 279 วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการใช้กำลังประทุษร้าย จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 15 ปี โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบสามปี ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เด็กหญิง ส. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนางสาว น. กับนาย ร. คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาว น. และนาย ร. ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของผู้เสียหายได้เลิกร้างกัน ต่อมาในปี 2557 นางสาว น. อยู่กินฉันสามีภริยากับจำเลย วันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำและขู่ให้ผู้เสียหายถอดกางเกง ผู้เสียหายไม่ยอม จำเลยได้ถอดกางเกงขายาวของจำเลยออก และถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ถูไม่นานแล้วจำเลยหยุดการกระทำ วันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านกับจำเลย ส่วนนางสาว น. ไปตลาด จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยถอดกางเกงของจำเลยออก จากนั้นจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย นาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกจากอวัยวะเพศของจำเลย จำเลยพูดขู่ผู้เสียหายว่า อย่าบอกแม่ ถ้าบอกแม่จะทำอีก ผู้เสียหายกลัวจึงไม่ได้บอกมารดา จากนั้น 2 ถึง 3 สัปดาห์ นางสาว น. ทราบเรื่องจึงแจ้งความดำเนินคดีแก่จำเลย แม้คำเบิกความและบันทึกคำให้การของนางสาว น. จะแตกต่างจากคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็เนื่องจากเป็นคำเบิกความหลังเกิดเหตุนาน จึงอาจคลาดเคลื่อนได้ การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายเบิกความกลับไปกลับมาไม่น่าเชื่อ ก็เป็นคำเบิกความที่ไม่ใช่ในคดีนี้ พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักลงโทษจำเลยได้นั้น เห็นว่า เหตุเกิดขึ้น 2 ครั้ง แม้ผู้เสียหายเป็นเด็ก แต่ก็เบิกความได้อย่างเป็นธรรมชาติตามเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในแต่ละครั้ง โดยเหตุการณ์ครั้งแรกเกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา ผู้เสียหายก็เบิกความตามเป็นจริงว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงภายนอกและใช้เวลาไม่นาน เพราะเกรงว่านางสาว น. มารดาผู้เสียหายจะสงสัย ส่วนเหตุการณ์ครั้งที่สอง เมื่อวันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา นางสาว น. ไปตลาด ส่วนผู้เสียหายและจำเลยอยู่ที่บ้าน จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก และถอดกางเกงของจำเลยออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายนาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย คำเบิกความของผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรเลี้ยงของจำเลยและยังเป็นเด็ก ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลย ไม่มีเหตุว่าจะเบิกความแกล้งปรักปรำจำเลย เชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ซึ่งเมื่อฟังประกอบกับพยานหลักฐานอื่นที่โจทก์นำสืบ และพยานปากนางสาว น. มารดาผู้เสียหายซึ่งดูพฤติการณ์ของผู้เสียหายหลังเกิดเหตุ นางสาว น. ได้สอบถามผู้เสียหายจึงทราบว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนความแตกต่างของคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย และนางสาว น. นั้น ไม่เป็นสาระสำคัญ พยานโจทก์ปากผู้เสียหายและนางสาว น. จึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การกระทำที่เกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 ถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรานั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ถอดกางเกงของตนและผู้เสียหายออก แล้วใช้อวัยวะเพศของตนถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายภายนอก ซึ่งจำเลยมีโอกาสที่จะสอดใส่อวัยวะเพศในขณะนั้นได้ แต่เพราะเกรงกลัวว่านางสาว น. มารดาของผู้เสียหายจะสงสัยจึงไม่กระทำให้สำเร็จ อากัปกิริยาของจำเลยซึ่งกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศของตนสอดใส่กับอวัยวะเพศของผู้เสียหายและกระทำในที่ลับตาจากการรู้เห็นของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในบ้านร่วมกันขณะนั้น เห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยมีเจตนาที่จะสอดใส่อวัยวะเพศแล้ว แต่เกรงกลัวว่าผู้อื่นจะล่วงรู้ในการกระทำความผิดของตน จึงถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ โดยสรุปพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมีน้ำหนักฟังลงโทษจำเลยได้ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 28 พฤษภาคม 2562 เป็นต้นไป โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 277 วรรคสาม (เดิม) ประกอบมาตรา 80 การกระทำของจำเลย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 16 ปี 8 เดือน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3824/2562พนักงานอัยการจังหวัดพัทลุงโจทก์นาย อ.จำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคสาม (เดิม), ม. 80พฤติการณ์ที่จำเลยใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ถอดกางเกงของตนและผู้เสียหายออก แล้วใช้อวัยวะเพศของตนถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายภายนอก ซึ่งจำเลยมีโอกาสที่จะสอดใส่อวัยวะเพศในขณะนั้นได้ แต่เพราะเกรงกลัวว่า น. มารดาของผู้เสียหายจะสงสัยจึงไม่กระทำให้สำเร็จ อากัปกิริยาของจำเลยซึ่งกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศของตนสอดใส่กับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และกระทำในที่ลับตาจากการรู้เห็นของ น. ซึ่งอยู่ในบ้านร่วมกันขณะนั้น เห็นได้ชัดเจนว่า จำเลยมีเจตนาที่จะสอดใส่อวัยวะเพศ แต่เกรงกลัวว่าผู้อื่นจะล่วงรู้ในการกระทำความผิดของตน ถือได้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91, 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 279 วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการใช้กำลังประทุษร้าย จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 15 ปี โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบสามปี ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เด็กหญิง ส. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนางสาว น. กับนาย ร. คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาว น. และนาย ร. ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของผู้เสียหายได้เลิกร้างกัน ต่อมาในปี 2557 นางสาว น. อยู่กินฉันสามีภริยากับจำเลย วันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำและขู่ให้ผู้เสียหายถอดกางเกง ผู้เสียหายไม่ยอม จำเลยได้ถอดกางเกงขายาวของจำเลยออก และถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ถูไม่นานแล้วจำเลยหยุดการกระทำ วันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านกับจำเลย ส่วนนางสาว น. ไปตลาด จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก แล้วจำเลยถอดกางเกงของจำเลยออก จากนั้นจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย นาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกจากอวัยวะเพศของจำเลย จำเลยพูดขู่ผู้เสียหายว่า อย่าบอกแม่ ถ้าบอกแม่จะทำอีก ผู้เสียหายกลัวจึงไม่ได้บอกมารดา จากนั้น 2 ถึง 3 สัปดาห์ นางสาว น. ทราบเรื่องจึงแจ้งความดำเนินคดีแก่จำเลย แม้คำเบิกความและบันทึกคำให้การของนางสาว น. จะแตกต่างจากคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็เนื่องจากเป็นคำเบิกความหลังเกิดเหตุนาน จึงอาจคลาดเคลื่อนได้ การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายเบิกความกลับไปกลับมาไม่น่าเชื่อ ก็เป็นคำเบิกความที่ไม่ใช่ในคดีนี้ พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักลงโทษจำเลยได้นั้น เห็นว่า เหตุเกิดขึ้น 2 ครั้ง แม้ผู้เสียหายเป็นเด็ก แต่ก็เบิกความได้อย่างเป็นธรรมชาติตามเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในแต่ละครั้ง โดยเหตุการณ์ครั้งแรกเกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา ผู้เสียหายก็เบิกความตามเป็นจริงว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงภายนอกและใช้เวลาไม่นาน เพราะเกรงว่านางสาว น. มารดาผู้เสียหายจะสงสัย ส่วนเหตุการณ์ครั้งที่สอง เมื่อวันที่ 25 มีนาคม 2557 เวลาประมาณ 14 นาฬิกา นางสาว น. ไปตลาด ส่วนผู้เสียหายและจำเลยอยู่ที่บ้าน จำเลยลากผู้เสียหายเข้าไปในห้องนอน ผลักผู้เสียหายนอนลงบนที่นอน จำเลยถอดกางเกงขาสั้นของผู้เสียหายออก และถอดกางเกงของจำเลยออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายนาน 2 ถึง 3 นาที มีน้ำสีขาวไหลออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย คำเบิกความของผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรเลี้ยงของจำเลยและยังเป็นเด็ก ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลย ไม่มีเหตุว่าจะเบิกความแกล้งปรักปรำจำเลย เชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ซึ่งเมื่อฟังประกอบกับพยานหลักฐานอื่นที่โจทก์นำสืบ และพยานปากนางสาว น. มารดาผู้เสียหายซึ่งดูพฤติการณ์ของผู้เสียหายหลังเกิดเหตุ นางสาว น. ได้สอบถามผู้เสียหายจึงทราบว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนความแตกต่างของคำเบิกความและคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย และนางสาว น. นั้น ไม่เป็นสาระสำคัญ พยานโจทก์ปากผู้เสียหายและนางสาว น. จึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การกระทำที่เกิดขึ้นเมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2557 ถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรานั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ถอดกางเกงของตนและผู้เสียหายออก แล้วใช้อวัยวะเพศของตนถูกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายภายนอก ซึ่งจำเลยมีโอกาสที่จะสอดใส่อวัยวะเพศในขณะนั้นได้ แต่เพราะเกรงกลัวว่านางสาว น. มารดาของผู้เสียหายจะสงสัยจึงไม่กระทำให้สำเร็จ อากัปกิริยาของจำเลยซึ่งกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศของตนสอดใส่กับอวัยวะเพศของผู้เสียหายและกระทำในที่ลับตาจากการรู้เห็นของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในบ้านร่วมกันขณะนั้น เห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยมีเจตนาที่จะสอดใส่อวัยวะเพศแล้ว แต่เกรงกลัวว่าผู้อื่นจะล่วงรู้ในการกระทำความผิดของตน จึงถือว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ โดยสรุปพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมีน้ำหนักฟังลงโทษจำเลยได้ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 28 พฤษภาคม 2562 เป็นต้นไป โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 277 วรรคสาม (เดิม) ประกอบมาตรา 80 การกระทำของจำเลย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 10 ปี ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 16 ปี 8 เดือน(นิพนธ์ พิชยพาณิชย์-อธิคม อินทุภูติ-สิริกานต์ มีจุล)ศาลจังหวัดพัทลุง - นายนิยม นวลเจริญศาลอุทธรณ์ภาค 9 - นายราเชนทร์ เรืองทวีปแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2938/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1693/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2170/2560หมายเหตุ