คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533หลักกฎหมาย: โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่ง อยู่ติด กันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้าน ทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่ง มีทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้ มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึง จุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนด หน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจรดหลังบ้าน ทางน้ำรวมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตรยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่ หน้าบ้านถึงตรง จุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ ละฝ่าย แต่ รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคา บ้านโจทก์ล้ำ เข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำ เข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำ เข้าไปในที่ดินโจทก์ ดัง นี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้ สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ ละฝ่ายได้ ว่าเป็นการใช้ สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดย วิสาสะ ไม่ถือ เป็นการใช้ สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วย เจตนาให้ได้ ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำ เข้ามาจึงไม่ตก เป็นภารจำยอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม แม้ในศาลชั้นต้นก็มิได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่ เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกาย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้งจำเลยได้ .โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 197 หมู่ 3ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตรยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้องจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ 5-6 ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ 5 เซนติเมตร ยาวประมาณ2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน 30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 174 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วนพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นาง พัลลภา เรืองรัตนตรัยโจทก์นาย เหล็ง จีระขจรชัย ที่ 1 กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 142 (5), ม. 177โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่ง อยู่ติด กันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้าน ทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่ง มีทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้ มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึง จุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนด หน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจรดหลังบ้าน ทางน้ำรวมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตรยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่ หน้าบ้านถึงตรง จุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ ละฝ่าย แต่ รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคา บ้านโจทก์ล้ำ เข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำ เข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำ เข้าไปในที่ดินโจทก์ ดัง นี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้ สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ ละฝ่ายได้ ว่าเป็นการใช้ สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดย วิสาสะ ไม่ถือ เป็นการใช้ สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วย เจตนาให้ได้ ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำ เข้ามาจึงไม่ตก เป็นภารจำยอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม แม้ในศาลชั้นต้นก็มิได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่ เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกาย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้งจำเลยได้ .โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 197 หมู่ 3ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตรยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้องจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ 5-6 ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ 5 เซนติเมตร ยาวประมาณ2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน 30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 174 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วนพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 197 หมู่ 3ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตรยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้องจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ 5-6 ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ 5 เซนติเมตร ยาวประมาณ2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน 30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 174 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วนพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นาง พัลลภา เรืองรัตนตรัยโจทก์นาย เหล็ง จีระขจรชัย ที่ 1 กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 142 (5), ม. 177โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่ง อยู่ติด กันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้าน ทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่ง มีทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้ มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึง จุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนด หน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจรดหลังบ้าน ทางน้ำรวมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตรยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่ หน้าบ้านถึงตรง จุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ ละฝ่าย แต่ รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคา บ้านโจทก์ล้ำ เข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำ เข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำ เข้าไปในที่ดินโจทก์ ดัง นี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้ สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ ละฝ่ายได้ ว่าเป็นการใช้ สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดย วิสาสะ ไม่ถือ เป็นการใช้ สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วย เจตนาให้ได้ ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำ เข้ามาจึงไม่ตก เป็นภารจำยอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม แม้ในศาลชั้นต้นก็มิได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่ เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกาย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้งจำเลยได้ .โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 197 หมู่ 3ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตรยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้องจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ 5-6 ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ 5 เซนติเมตร ยาวประมาณ2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน 30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 174 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วนพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ