คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510หลักกฎหมาย: ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคนเพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเราผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคน ก็มีความผิดฐานเป็นตัวการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้ว และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้นในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า 'ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ' เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อฟังได้ว่าได้สมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกันกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83ได้ (ประชุมใหญ่ครั้งที่ 8/2510)คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน ได้ร่วมกันกระทำผิดเพื่อสำเร็จความใคร่ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้เป็นธุระจัดหา ใช้อุบายหลอกลวงนางสาวเพ็ชร์ ทิวาพัฒน์ ผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรับใช้ของจำเลยไปนวดจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยทั้งสองบังอาจข่มขืนใจและพูดให้ผู้เสียหายจับอวัยวะสืบพันธ์ของจำเลยที่ 1 รูดขึ้นลง ถ้าไม่ทำตาม ผู้เสียหายจะเป็นอันตรายถูกฆ่าให้ตายผู้เสียหายจึงต้องยอมกระทำตามที่จำเลยทั้งสองบังคับ แล้วจำเลยทั้งสองใช้อำนาจด้วยกำลังกายทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย โดยใช้มือจับนม ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยที่ 1 ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยจำเลยทั้งสองใช้กำลังกอดปล้ำและกดให้ผู้เสียหายนอนลง โดยมีจำเลยที่ 2 ใช้กำลังกายเปลื้องเสื้อผ้าถุง และกางเกงในของผู้เสียหายออก และช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกทั้ง 2 ข้างเพื่อให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จความใคร่รวม 5 ครั้ง การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายให้อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ก่อนคดีนี้จำเลยที่ 1 เคยต้องคำพิพากษาฐานแจ้งความเท็จ ให้จำคุก 1 เดือน ปรับ 200 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ภายใน 1 ปี ตามคดีแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี จำเลยกระทำผิดคดีนี้ภายใน 1 ปี ขอให้ลงโทษและบวกโทษที่รอไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 283, 309, 90, 91, 56 และ 58จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามบทหนักมาตรา 276 จำคุก จำเลยที่ 1 ห้าปี และนำโทษที่รอไว้มาบวกกับโจทก์คดีนี้ รวมเป็น โทษจำคุกห้าปีหนึ่งเดือนส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุกสามปีจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายว่า จำเลยที่ 2 เป็นหญิง ไม่สามารถจะกระทำความผิดในข้อหาข่มขืนได้ จะเป็นได้ก็เพียงผู้สนับสนุนเท่านั้นศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าผู้เสียหายจะถูกจำเลยที่ 1 กระทำชำเราจริง แต่อย่างไรก็ตามแม้จะฟังคำผู้เสียหายว่าได้ถูกกระทำชำเราจริงก็เชื่อว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอม พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยพยานหลักฐานทั้งสองฝ่ายโดยตลอดแล้ว เชื่อว่าผู้เสียหายถูกจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราจริง ตามพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่จำเลยทั้งสองได้กระทำแก่ผู้เสียหายเริ่มต้นแต่เรียกผู้เสียหายขึ้นไปนวดแล้วให้จับของลับรูดขึ้น ๆ ลง ๆ แล้วจำเลยที่ 2 ช่วยกดขาผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1 ทำชำเราผู้เสียหายนั้นศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายโดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จึงเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า หญิงจะเป็นตัวการร่วมในการข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเรา เป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้วและตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้น ในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า "ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ" เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ได้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 276 ซึ่งเป็นบทหนักตามมาตรา 90 ให้จำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนดสามปี และเอาโทษที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี มาบวกกับโทษในคดีนี้รวมเป็นโทษสามปีหนึ่งเดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 2 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510พนักงานอัยการกรมอัยการโจทก์นายพิมล กาฬสีห์ ที่ 1 นางนภาพันธ์ กาฬสีห์ ที่ 2จำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 278, ม. 83, ม. 90 ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคนเพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเราผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคน ก็มีความผิดฐานเป็นตัวการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้ว และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้นในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า 'ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ' เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อฟังได้ว่าได้สมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกันกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83ได้ (ประชุมใหญ่ครั้งที่ 8/2510)คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน ได้ร่วมกันกระทำผิดเพื่อสำเร็จความใคร่ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้เป็นธุระจัดหา ใช้อุบายหลอกลวงนางสาวเพ็ชร์ ทิวาพัฒน์ ผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรับใช้ของจำเลยไปนวดจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยทั้งสองบังอาจข่มขืนใจและพูดให้ผู้เสียหายจับอวัยวะสืบพันธ์ของจำเลยที่ 1 รูดขึ้นลง ถ้าไม่ทำตาม ผู้เสียหายจะเป็นอันตรายถูกฆ่าให้ตายผู้เสียหายจึงต้องยอมกระทำตามที่จำเลยทั้งสองบังคับ แล้วจำเลยทั้งสองใช้อำนาจด้วยกำลังกายทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย โดยใช้มือจับนม ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยที่ 1 ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยจำเลยทั้งสองใช้กำลังกอดปล้ำและกดให้ผู้เสียหายนอนลง โดยมีจำเลยที่ 2 ใช้กำลังกายเปลื้องเสื้อผ้าถุง และกางเกงในของผู้เสียหายออก และช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกทั้ง 2 ข้างเพื่อให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จความใคร่รวม 5 ครั้ง การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายให้อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ก่อนคดีนี้จำเลยที่ 1 เคยต้องคำพิพากษาฐานแจ้งความเท็จ ให้จำคุก 1 เดือน ปรับ 200 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ภายใน 1 ปี ตามคดีแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี จำเลยกระทำผิดคดีนี้ภายใน 1 ปี ขอให้ลงโทษและบวกโทษที่รอไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 283, 309, 90, 91, 56 และ 58จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามบทหนักมาตรา 276 จำคุก จำเลยที่ 1 ห้าปี และนำโทษที่รอไว้มาบวกกับโจทก์คดีนี้ รวมเป็น โทษจำคุกห้าปีหนึ่งเดือนส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุกสามปีจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายว่า จำเลยที่ 2 เป็นหญิง ไม่สามารถจะกระทำความผิดในข้อหาข่มขืนได้ จะเป็นได้ก็เพียงผู้สนับสนุนเท่านั้นศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าผู้เสียหายจะถูกจำเลยที่ 1 กระทำชำเราจริง แต่อย่างไรก็ตามแม้จะฟังคำผู้เสียหายว่าได้ถูกกระทำชำเราจริงก็เชื่อว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอม พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยพยานหลักฐานทั้งสองฝ่ายโดยตลอดแล้ว เชื่อว่าผู้เสียหายถูกจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราจริง ตามพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่จำเลยทั้งสองได้กระทำแก่ผู้เสียหายเริ่มต้นแต่เรียกผู้เสียหายขึ้นไปนวดแล้วให้จับของลับรูดขึ้น ๆ ลง ๆ แล้วจำเลยที่ 2 ช่วยกดขาผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1 ทำชำเราผู้เสียหายนั้นศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายโดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จึงเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า หญิงจะเป็นตัวการร่วมในการข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเรา เป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้วและตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้น ในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า "ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ" เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ได้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 276 ซึ่งเป็นบทหนักตามมาตรา 90 ให้จำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนดสามปี และเอาโทษที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี มาบวกกับโทษในคดีนี้รวมเป็นโทษสามปีหนึ่งเดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 2 ปี(ศริ มลิลา-ยง เหลืองรังษี-สุทิน เกษคุปต์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน ได้ร่วมกันกระทำผิดเพื่อสำเร็จความใคร่ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้เป็นธุระจัดหา ใช้อุบายหลอกลวงนางสาวเพ็ชร์ ทิวาพัฒน์ ผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรับใช้ของจำเลยไปนวดจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยทั้งสองบังอาจข่มขืนใจและพูดให้ผู้เสียหายจับอวัยวะสืบพันธ์ของจำเลยที่ 1 รูดขึ้นลง ถ้าไม่ทำตาม ผู้เสียหายจะเป็นอันตรายถูกฆ่าให้ตายผู้เสียหายจึงต้องยอมกระทำตามที่จำเลยทั้งสองบังคับ แล้วจำเลยทั้งสองใช้อำนาจด้วยกำลังกายทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย โดยใช้มือจับนม ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยที่ 1 ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยจำเลยทั้งสองใช้กำลังกอดปล้ำและกดให้ผู้เสียหายนอนลง โดยมีจำเลยที่ 2 ใช้กำลังกายเปลื้องเสื้อผ้าถุง และกางเกงในของผู้เสียหายออก และช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกทั้ง 2 ข้างเพื่อให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จความใคร่รวม 5 ครั้ง การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายให้อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ก่อนคดีนี้จำเลยที่ 1 เคยต้องคำพิพากษาฐานแจ้งความเท็จ ให้จำคุก 1 เดือน ปรับ 200 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ภายใน 1 ปี ตามคดีแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี จำเลยกระทำผิดคดีนี้ภายใน 1 ปี ขอให้ลงโทษและบวกโทษที่รอไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 283, 309, 90, 91, 56 และ 58จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามบทหนักมาตรา 276 จำคุก จำเลยที่ 1 ห้าปี และนำโทษที่รอไว้มาบวกกับโจทก์คดีนี้ รวมเป็น โทษจำคุกห้าปีหนึ่งเดือนส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุกสามปีจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายว่า จำเลยที่ 2 เป็นหญิง ไม่สามารถจะกระทำความผิดในข้อหาข่มขืนได้ จะเป็นได้ก็เพียงผู้สนับสนุนเท่านั้นศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าผู้เสียหายจะถูกจำเลยที่ 1 กระทำชำเราจริง แต่อย่างไรก็ตามแม้จะฟังคำผู้เสียหายว่าได้ถูกกระทำชำเราจริงก็เชื่อว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอม พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยพยานหลักฐานทั้งสองฝ่ายโดยตลอดแล้ว เชื่อว่าผู้เสียหายถูกจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราจริง ตามพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่จำเลยทั้งสองได้กระทำแก่ผู้เสียหายเริ่มต้นแต่เรียกผู้เสียหายขึ้นไปนวดแล้วให้จับของลับรูดขึ้น ๆ ลง ๆ แล้วจำเลยที่ 2 ช่วยกดขาผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1 ทำชำเราผู้เสียหายนั้นศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายโดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จึงเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า หญิงจะเป็นตัวการร่วมในการข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเรา เป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้วและตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้น ในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า "ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ" เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ได้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 276 ซึ่งเป็นบทหนักตามมาตรา 90 ให้จำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนดสามปี และเอาโทษที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี มาบวกกับโทษในคดีนี้รวมเป็นโทษสามปีหนึ่งเดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 2 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510พนักงานอัยการกรมอัยการโจทก์นายพิมล กาฬสีห์ ที่ 1 นางนภาพันธ์ กาฬสีห์ ที่ 2จำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 278, ม. 83, ม. 90 ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคนเพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเราผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคน ก็มีความผิดฐานเป็นตัวการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้ว และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้นในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า 'ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ' เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อฟังได้ว่าได้สมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกันกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83ได้ (ประชุมใหญ่ครั้งที่ 8/2510)คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน ได้ร่วมกันกระทำผิดเพื่อสำเร็จความใคร่ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้เป็นธุระจัดหา ใช้อุบายหลอกลวงนางสาวเพ็ชร์ ทิวาพัฒน์ ผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรับใช้ของจำเลยไปนวดจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยทั้งสองบังอาจข่มขืนใจและพูดให้ผู้เสียหายจับอวัยวะสืบพันธ์ของจำเลยที่ 1 รูดขึ้นลง ถ้าไม่ทำตาม ผู้เสียหายจะเป็นอันตรายถูกฆ่าให้ตายผู้เสียหายจึงต้องยอมกระทำตามที่จำเลยทั้งสองบังคับ แล้วจำเลยทั้งสองใช้อำนาจด้วยกำลังกายทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย โดยใช้มือจับนม ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยที่ 1 ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยจำเลยทั้งสองใช้กำลังกอดปล้ำและกดให้ผู้เสียหายนอนลง โดยมีจำเลยที่ 2 ใช้กำลังกายเปลื้องเสื้อผ้าถุง และกางเกงในของผู้เสียหายออก และช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกทั้ง 2 ข้างเพื่อให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จความใคร่รวม 5 ครั้ง การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายให้อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ก่อนคดีนี้จำเลยที่ 1 เคยต้องคำพิพากษาฐานแจ้งความเท็จ ให้จำคุก 1 เดือน ปรับ 200 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ภายใน 1 ปี ตามคดีแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี จำเลยกระทำผิดคดีนี้ภายใน 1 ปี ขอให้ลงโทษและบวกโทษที่รอไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 283, 309, 90, 91, 56 และ 58จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามบทหนักมาตรา 276 จำคุก จำเลยที่ 1 ห้าปี และนำโทษที่รอไว้มาบวกกับโจทก์คดีนี้ รวมเป็น โทษจำคุกห้าปีหนึ่งเดือนส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุกสามปีจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายว่า จำเลยที่ 2 เป็นหญิง ไม่สามารถจะกระทำความผิดในข้อหาข่มขืนได้ จะเป็นได้ก็เพียงผู้สนับสนุนเท่านั้นศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าผู้เสียหายจะถูกจำเลยที่ 1 กระทำชำเราจริง แต่อย่างไรก็ตามแม้จะฟังคำผู้เสียหายว่าได้ถูกกระทำชำเราจริงก็เชื่อว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอม พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยพยานหลักฐานทั้งสองฝ่ายโดยตลอดแล้ว เชื่อว่าผู้เสียหายถูกจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราจริง ตามพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่จำเลยทั้งสองได้กระทำแก่ผู้เสียหายเริ่มต้นแต่เรียกผู้เสียหายขึ้นไปนวดแล้วให้จับของลับรูดขึ้น ๆ ลง ๆ แล้วจำเลยที่ 2 ช่วยกดขาผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1 ทำชำเราผู้เสียหายนั้นศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายโดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จึงเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า หญิงจะเป็นตัวการร่วมในการข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเรา เป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้วและตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้น ในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า "ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ" เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ได้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 276 ซึ่งเป็นบทหนักตามมาตรา 90 ให้จำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนดสามปี และเอาโทษที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 2388/2505 ของศาลแขวงธนบุรี มาบวกกับโทษในคดีนี้รวมเป็นโทษสามปีหนึ่งเดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 2 ปี(ศริ มลิลา-ยง เหลืองรังษี-สุทิน เกษคุปต์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ