คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8279/2549หลักกฎหมาย: โจทก์และจำเลยทั้งสองตกลงท้ากันโดยถือเอาการปฏิบัติตามคำท้าเป็นข้อแพ้ชนะ เมื่อปรากฏว่าฝ่ายจำเลยทั้งสองไม่ไปศาลตามกำหนดนัดเพื่อรับผู้พิพากษาไปนำสาบานตนตามคำท้า ก็ถือว่าจำเลยทั้งสองไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้าได้ ต้องเป็นฝ่ายแพ้คดี จะอ้างว่าทนายจำเลยทั้งสองกระทำการฉ้อฉลโดยจำเลยทั้งสองไม่รู้เห็นยินยอมด้วยกับข้อตกลงตามคำท้าไม่ได้ เพราะจำเลยทั้งสองแต่งตั้งทนายความให้มีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาในทางจำหน่ายสิทธิได้ เช่น ยอมรับตามที่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง ทนายความของจำเลยทั้งสองย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจเต็มที่ต่อหน้าศาลว่า ข้อความที่ตกลงกับโจทก์นั้นเหมาะสม ไม่เสียเปรียบ รวมทั้งมีอำนาจต่อรองและไม่ยอมตกลงหากเห็นว่าจำเลยทั้งสองเสียเปรียบโดยไม่จำต้องแจ้งให้จำเลยทั้งสองทราบ อีกทั้งการตกลงรับคำท้ากับโจทก์ก็เพื่อให้คดีเสร็จไปโดยเร็ว เป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสอง แม้ไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนก็ไม่ใช่เป็นเรื่องของการฉ้อฉลที่จำเลยทั้งสองจะขอให้เพิกถอนตาม ป.วิ.พ. มาตรา 138 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายฐานละเมิดให้แก่โจทก์เป็นเงิน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง วันนัดพร้อมโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตกลงท้ากันว่า ถ้าจำเลยทั้งสองกล้าสาบานตามถ้อยคำที่ปรากฏในคำร้อง ฉบับลงวันที่ 24 เมษายน 2545 ต่อหน้าหลวงพ่อพุทโธ วัดปากเพรียว ต่อหน้าบิดามารดาของจำเลยที่ 2 และต่อหน้าพระสงฆ์ซึ่งสวดเจริญพระพุทธมนต์แล้วดื่มน้ำสาบานโจทก์ยอมแพ้ หากจำเลยทั้งสองไม่ยอมสาบานหรือสาบานไม่ได้ตามถ้อยคำดังกล่าวจำเลยทั้งสองยอมแพ้ ศาลอนุญาตให้เป็นไปตามที่คู่ความท้ากันและให้นัดสาบานกันในวันที่ 21 มิถุนายน 2545 เวลา 9 นาฬิกา โดยคู่ความจะมารับผู้พิพากษาไปเป็นผู้นำสาบาน ถึงวันนัดหากคู่ความฝ่ายใดไม่มาศาลถือว่าไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้า ต่อมาถึงวันนัดจำเลยทั้งสองไม่มา ศาลชั้นต้นถือว่าจำเลยทั้งสองไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้าแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำนวน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินจำนวน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีไปตามที่คู่ความตกลงท้ากัน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ซึ่งตามมาตรา 138 วรรคสอง บัญญัติว่า "ห้ามมิให้อุทธรณ์คำพิพากษาเช่นว่านั้นเว้นแต่ในเหตุต่อไปนี้ (1) เมื่อมีข้อกล่าวอ้างว่าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งฉ้อฉล (2) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่าเป็นการละเมิดต่อบทบัญญัติแห่งกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน (3) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่ามิได้เป็นไปตามข้อตกลงหรือการประนีประนอมยอมความ?" ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า ข้อตกลงตามคำท้าระหว่างทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 24 เมษายน 2545 เป็นการกระทำโดยฉ้อฉลโดยจำเลยทั้งสองไม่มีส่วนรู้เห็นยินยอมตกลงตามคำร้องของโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองตกลงไปโดยไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนนั้น เห็นว่า จำเลยทั้งสองแต่งตั้งให้ทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาใดไปในทางจำหน่ายสิทธิได้เช่น การยอมรับตามที่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง ทนายของจำเลยทั้งสองย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจเต็มที่ต่อหน้าศาลว่า ข้อความที่ตกลงกันกับโจทก์นั้นเหมาะสม ไม่ได้เสียเปรียบโดยทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจต่อรองและจะไม่ยอมตกลงก็ได้ถ้าเห็นว่าจำเลยทั้งสองเสียเปรียบ โดยทนายจำเลยทั้งสองไม่จำเป็นต้องแจ้งให้จำเลยทั้งสองทราบ การที่ทนายจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าวก็เพื่อให้คดีเสร็จไปโดยเร็ว ย่อมเป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสอง ที่ทนายของจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าว แม้จะไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนไม่ใช่เป็นเรื่องทนายของจำเลยทั้งสองฉ้อฉลจำเลยทั้งสองแต่อย่างใด และที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสองไม่ไปสาบานตามนัดเพราะจำเลยทั้งสองสับสนเข้าใจว่าถอนทนายความแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องไปสาบานอีกนั้น ล้วนเป็นอุทธรณ์ที่ไม่เข้าเหตุใดเหตุหนึ่งตามข้อยกเว้นของมาตรา 138 วรรคสอง ดังกล่าว การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 รับวินิจฉัยในปัญหาดังกล่าวตามที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ย่อมไม่ชอบ อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 จำเลยทั้งสองจึงไม่อาจฎีกาปัญหานี้ได้ พิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสอง คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาทั้งหมดให้จำเลยทั้งสอง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกานอกจากที่สั่งคืนให้เป็นพับ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8279/2549บริษัทฐาวิตี อินเตอร์เนชั่นแนล กรุ๊ป จำกัดโจทก์นายมนู ศิริวรรณ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 138, ม. 249โจทก์และจำเลยทั้งสองตกลงท้ากันโดยถือเอาการปฏิบัติตามคำท้าเป็นข้อแพ้ชนะ เมื่อปรากฏว่าฝ่ายจำเลยทั้งสองไม่ไปศาลตามกำหนดนัดเพื่อรับผู้พิพากษาไปนำสาบานตนตามคำท้า ก็ถือว่าจำเลยทั้งสองไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้าได้ ต้องเป็นฝ่ายแพ้คดี จะอ้างว่าทนายจำเลยทั้งสองกระทำการฉ้อฉลโดยจำเลยทั้งสองไม่รู้เห็นยินยอมด้วยกับข้อตกลงตามคำท้าไม่ได้ เพราะจำเลยทั้งสองแต่งตั้งทนายความให้มีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาในทางจำหน่ายสิทธิได้ เช่น ยอมรับตามที่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง ทนายความของจำเลยทั้งสองย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจเต็มที่ต่อหน้าศาลว่า ข้อความที่ตกลงกับโจทก์นั้นเหมาะสม ไม่เสียเปรียบ รวมทั้งมีอำนาจต่อรองและไม่ยอมตกลงหากเห็นว่าจำเลยทั้งสองเสียเปรียบโดยไม่จำต้องแจ้งให้จำเลยทั้งสองทราบ อีกทั้งการตกลงรับคำท้ากับโจทก์ก็เพื่อให้คดีเสร็จไปโดยเร็ว เป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสอง แม้ไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนก็ไม่ใช่เป็นเรื่องของการฉ้อฉลที่จำเลยทั้งสองจะขอให้เพิกถอนตาม ป.วิ.พ. มาตรา 138 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายฐานละเมิดให้แก่โจทก์เป็นเงิน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง วันนัดพร้อมโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตกลงท้ากันว่า ถ้าจำเลยทั้งสองกล้าสาบานตามถ้อยคำที่ปรากฏในคำร้อง ฉบับลงวันที่ 24 เมษายน 2545 ต่อหน้าหลวงพ่อพุทโธ วัดปากเพรียว ต่อหน้าบิดามารดาของจำเลยที่ 2 และต่อหน้าพระสงฆ์ซึ่งสวดเจริญพระพุทธมนต์แล้วดื่มน้ำสาบานโจทก์ยอมแพ้ หากจำเลยทั้งสองไม่ยอมสาบานหรือสาบานไม่ได้ตามถ้อยคำดังกล่าวจำเลยทั้งสองยอมแพ้ ศาลอนุญาตให้เป็นไปตามที่คู่ความท้ากันและให้นัดสาบานกันในวันที่ 21 มิถุนายน 2545 เวลา 9 นาฬิกา โดยคู่ความจะมารับผู้พิพากษาไปเป็นผู้นำสาบาน ถึงวันนัดหากคู่ความฝ่ายใดไม่มาศาลถือว่าไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้า ต่อมาถึงวันนัดจำเลยทั้งสองไม่มา ศาลชั้นต้นถือว่าจำเลยทั้งสองไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้าแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำนวน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินจำนวน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีไปตามที่คู่ความตกลงท้ากัน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ซึ่งตามมาตรา 138 วรรคสอง บัญญัติว่า "ห้ามมิให้อุทธรณ์คำพิพากษาเช่นว่านั้นเว้นแต่ในเหตุต่อไปนี้ (1) เมื่อมีข้อกล่าวอ้างว่าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งฉ้อฉล (2) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่าเป็นการละเมิดต่อบทบัญญัติแห่งกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน (3) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่ามิได้เป็นไปตามข้อตกลงหรือการประนีประนอมยอมความ?" ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า ข้อตกลงตามคำท้าระหว่างทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 24 เมษายน 2545 เป็นการกระทำโดยฉ้อฉลโดยจำเลยทั้งสองไม่มีส่วนรู้เห็นยินยอมตกลงตามคำร้องของโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองตกลงไปโดยไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนนั้น เห็นว่า จำเลยทั้งสองแต่งตั้งให้ทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาใดไปในทางจำหน่ายสิทธิได้เช่น การยอมรับตามที่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง ทนายของจำเลยทั้งสองย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจเต็มที่ต่อหน้าศาลว่า ข้อความที่ตกลงกันกับโจทก์นั้นเหมาะสม ไม่ได้เสียเปรียบโดยทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจต่อรองและจะไม่ยอมตกลงก็ได้ถ้าเห็นว่าจำเลยทั้งสองเสียเปรียบ โดยทนายจำเลยทั้งสองไม่จำเป็นต้องแจ้งให้จำเลยทั้งสองทราบ การที่ทนายจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าวก็เพื่อให้คดีเสร็จไปโดยเร็ว ย่อมเป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสอง ที่ทนายของจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าว แม้จะไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนไม่ใช่เป็นเรื่องทนายของจำเลยทั้งสองฉ้อฉลจำเลยทั้งสองแต่อย่างใด และที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสองไม่ไปสาบานตามนัดเพราะจำเลยทั้งสองสับสนเข้าใจว่าถอนทนายความแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องไปสาบานอีกนั้น ล้วนเป็นอุทธรณ์ที่ไม่เข้าเหตุใดเหตุหนึ่งตามข้อยกเว้นของมาตรา 138 วรรคสอง ดังกล่าว การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 รับวินิจฉัยในปัญหาดังกล่าวตามที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ย่อมไม่ชอบ อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 จำเลยทั้งสองจึงไม่อาจฎีกาปัญหานี้ได้ พิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสอง คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาทั้งหมดให้จำเลยทั้งสอง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกานอกจากที่สั่งคืนให้เป็นพับ.(พินิจ บุญชัด-สมศักดิ์ ตันติภิรมย์-พันวะสา บัวทอง)ศาลจังหวัดสระบุรี - นายสิงห์ชัย สุพรรณพงษ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายวิชัย ตัญศิริแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายฐานละเมิดให้แก่โจทก์เป็นเงิน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง วันนัดพร้อมโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตกลงท้ากันว่า ถ้าจำเลยทั้งสองกล้าสาบานตามถ้อยคำที่ปรากฏในคำร้อง ฉบับลงวันที่ 24 เมษายน 2545 ต่อหน้าหลวงพ่อพุทโธ วัดปากเพรียว ต่อหน้าบิดามารดาของจำเลยที่ 2 และต่อหน้าพระสงฆ์ซึ่งสวดเจริญพระพุทธมนต์แล้วดื่มน้ำสาบานโจทก์ยอมแพ้ หากจำเลยทั้งสองไม่ยอมสาบานหรือสาบานไม่ได้ตามถ้อยคำดังกล่าวจำเลยทั้งสองยอมแพ้ ศาลอนุญาตให้เป็นไปตามที่คู่ความท้ากันและให้นัดสาบานกันในวันที่ 21 มิถุนายน 2545 เวลา 9 นาฬิกา โดยคู่ความจะมารับผู้พิพากษาไปเป็นผู้นำสาบาน ถึงวันนัดหากคู่ความฝ่ายใดไม่มาศาลถือว่าไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้า ต่อมาถึงวันนัดจำเลยทั้งสองไม่มา ศาลชั้นต้นถือว่าจำเลยทั้งสองไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้าแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำนวน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินจำนวน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีไปตามที่คู่ความตกลงท้ากัน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ซึ่งตามมาตรา 138 วรรคสอง บัญญัติว่า "ห้ามมิให้อุทธรณ์คำพิพากษาเช่นว่านั้นเว้นแต่ในเหตุต่อไปนี้ (1) เมื่อมีข้อกล่าวอ้างว่าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งฉ้อฉล (2) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่าเป็นการละเมิดต่อบทบัญญัติแห่งกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน (3) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่ามิได้เป็นไปตามข้อตกลงหรือการประนีประนอมยอมความ?" ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า ข้อตกลงตามคำท้าระหว่างทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 24 เมษายน 2545 เป็นการกระทำโดยฉ้อฉลโดยจำเลยทั้งสองไม่มีส่วนรู้เห็นยินยอมตกลงตามคำร้องของโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองตกลงไปโดยไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนนั้น เห็นว่า จำเลยทั้งสองแต่งตั้งให้ทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาใดไปในทางจำหน่ายสิทธิได้เช่น การยอมรับตามที่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง ทนายของจำเลยทั้งสองย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจเต็มที่ต่อหน้าศาลว่า ข้อความที่ตกลงกันกับโจทก์นั้นเหมาะสม ไม่ได้เสียเปรียบโดยทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจต่อรองและจะไม่ยอมตกลงก็ได้ถ้าเห็นว่าจำเลยทั้งสองเสียเปรียบ โดยทนายจำเลยทั้งสองไม่จำเป็นต้องแจ้งให้จำเลยทั้งสองทราบ การที่ทนายจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าวก็เพื่อให้คดีเสร็จไปโดยเร็ว ย่อมเป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสอง ที่ทนายของจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าว แม้จะไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนไม่ใช่เป็นเรื่องทนายของจำเลยทั้งสองฉ้อฉลจำเลยทั้งสองแต่อย่างใด และที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสองไม่ไปสาบานตามนัดเพราะจำเลยทั้งสองสับสนเข้าใจว่าถอนทนายความแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องไปสาบานอีกนั้น ล้วนเป็นอุทธรณ์ที่ไม่เข้าเหตุใดเหตุหนึ่งตามข้อยกเว้นของมาตรา 138 วรรคสอง ดังกล่าว การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 รับวินิจฉัยในปัญหาดังกล่าวตามที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ย่อมไม่ชอบ อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 จำเลยทั้งสองจึงไม่อาจฎีกาปัญหานี้ได้ พิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสอง คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาทั้งหมดให้จำเลยทั้งสอง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกานอกจากที่สั่งคืนให้เป็นพับ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8279/2549บริษัทฐาวิตี อินเตอร์เนชั่นแนล กรุ๊ป จำกัดโจทก์นายมนู ศิริวรรณ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 138, ม. 249โจทก์และจำเลยทั้งสองตกลงท้ากันโดยถือเอาการปฏิบัติตามคำท้าเป็นข้อแพ้ชนะ เมื่อปรากฏว่าฝ่ายจำเลยทั้งสองไม่ไปศาลตามกำหนดนัดเพื่อรับผู้พิพากษาไปนำสาบานตนตามคำท้า ก็ถือว่าจำเลยทั้งสองไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้าได้ ต้องเป็นฝ่ายแพ้คดี จะอ้างว่าทนายจำเลยทั้งสองกระทำการฉ้อฉลโดยจำเลยทั้งสองไม่รู้เห็นยินยอมด้วยกับข้อตกลงตามคำท้าไม่ได้ เพราะจำเลยทั้งสองแต่งตั้งทนายความให้มีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาในทางจำหน่ายสิทธิได้ เช่น ยอมรับตามที่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง ทนายความของจำเลยทั้งสองย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจเต็มที่ต่อหน้าศาลว่า ข้อความที่ตกลงกับโจทก์นั้นเหมาะสม ไม่เสียเปรียบ รวมทั้งมีอำนาจต่อรองและไม่ยอมตกลงหากเห็นว่าจำเลยทั้งสองเสียเปรียบโดยไม่จำต้องแจ้งให้จำเลยทั้งสองทราบ อีกทั้งการตกลงรับคำท้ากับโจทก์ก็เพื่อให้คดีเสร็จไปโดยเร็ว เป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสอง แม้ไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนก็ไม่ใช่เป็นเรื่องของการฉ้อฉลที่จำเลยทั้งสองจะขอให้เพิกถอนตาม ป.วิ.พ. มาตรา 138 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายฐานละเมิดให้แก่โจทก์เป็นเงิน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง วันนัดพร้อมโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตกลงท้ากันว่า ถ้าจำเลยทั้งสองกล้าสาบานตามถ้อยคำที่ปรากฏในคำร้อง ฉบับลงวันที่ 24 เมษายน 2545 ต่อหน้าหลวงพ่อพุทโธ วัดปากเพรียว ต่อหน้าบิดามารดาของจำเลยที่ 2 และต่อหน้าพระสงฆ์ซึ่งสวดเจริญพระพุทธมนต์แล้วดื่มน้ำสาบานโจทก์ยอมแพ้ หากจำเลยทั้งสองไม่ยอมสาบานหรือสาบานไม่ได้ตามถ้อยคำดังกล่าวจำเลยทั้งสองยอมแพ้ ศาลอนุญาตให้เป็นไปตามที่คู่ความท้ากันและให้นัดสาบานกันในวันที่ 21 มิถุนายน 2545 เวลา 9 นาฬิกา โดยคู่ความจะมารับผู้พิพากษาไปเป็นผู้นำสาบาน ถึงวันนัดหากคู่ความฝ่ายใดไม่มาศาลถือว่าไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้า ต่อมาถึงวันนัดจำเลยทั้งสองไม่มา ศาลชั้นต้นถือว่าจำเลยทั้งสองไม่สามารถปฏิบัติตามคำท้าแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำนวน 621,129 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินจำนวน 579,478 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีไปตามที่คู่ความตกลงท้ากัน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ซึ่งตามมาตรา 138 วรรคสอง บัญญัติว่า "ห้ามมิให้อุทธรณ์คำพิพากษาเช่นว่านั้นเว้นแต่ในเหตุต่อไปนี้ (1) เมื่อมีข้อกล่าวอ้างว่าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งฉ้อฉล (2) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่าเป็นการละเมิดต่อบทบัญญัติแห่งกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน (3) เมื่อคำพิพากษานั้นถูกกล่าวอ้างว่ามิได้เป็นไปตามข้อตกลงหรือการประนีประนอมยอมความ?" ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า ข้อตกลงตามคำท้าระหว่างทนายโจทก์และทนายจำเลยทั้งสองตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 24 เมษายน 2545 เป็นการกระทำโดยฉ้อฉลโดยจำเลยทั้งสองไม่มีส่วนรู้เห็นยินยอมตกลงตามคำร้องของโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองตกลงไปโดยไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนนั้น เห็นว่า จำเลยทั้งสองแต่งตั้งให้ทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาใดไปในทางจำหน่ายสิทธิได้เช่น การยอมรับตามที่คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง ทนายของจำเลยทั้งสองย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจเต็มที่ต่อหน้าศาลว่า ข้อความที่ตกลงกันกับโจทก์นั้นเหมาะสม ไม่ได้เสียเปรียบโดยทนายของจำเลยทั้งสองมีอำนาจต่อรองและจะไม่ยอมตกลงก็ได้ถ้าเห็นว่าจำเลยทั้งสองเสียเปรียบ โดยทนายจำเลยทั้งสองไม่จำเป็นต้องแจ้งให้จำเลยทั้งสองทราบ การที่ทนายจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าวก็เพื่อให้คดีเสร็จไปโดยเร็ว ย่อมเป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสอง ที่ทนายของจำเลยทั้งสองตกลงรับคำท้าดังกล่าว แม้จะไม่ได้ปรึกษาหารือจำเลยทั้งสองก่อนไม่ใช่เป็นเรื่องทนายของจำเลยทั้งสองฉ้อฉลจำเลยทั้งสองแต่อย่างใด และที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสองไม่ไปสาบานตามนัดเพราะจำเลยทั้งสองสับสนเข้าใจว่าถอนทนายความแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องไปสาบานอีกนั้น ล้วนเป็นอุทธรณ์ที่ไม่เข้าเหตุใดเหตุหนึ่งตามข้อยกเว้นของมาตรา 138 วรรคสอง ดังกล่าว การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 รับวินิจฉัยในปัญหาดังกล่าวตามที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ย่อมไม่ชอบ อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 จำเลยทั้งสองจึงไม่อาจฎีกาปัญหานี้ได้ พิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสอง คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาทั้งหมดให้จำเลยทั้งสอง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกานอกจากที่สั่งคืนให้เป็นพับ.(พินิจ บุญชัด-สมศักดิ์ ตันติภิรมย์-พันวะสา บัวทอง)ศาลจังหวัดสระบุรี - นายสิงห์ชัย สุพรรณพงษ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายวิชัย ตัญศิริแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ