คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2673/2534หลักกฎหมาย: ศาลชั้นต้นไม่รับอุทธรณ์ข้อหนึ่งของจำเลย เพราะเหตุเป็นข้อที่จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ในศาลชั้นต้น จำเลยยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยืนตามคำปฏิเสธของศาลชั้นต้น ดังนี้ คำสั่งศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุดตาม ป.วิ.พ.มาตรา 236 วรรคแรก จำเลยจะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกหาได้ไม่ โจทก์ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทซึ่งเป็นทรัพย์มรดกร่วมกับก. และทายาทอื่น โดยทรัพย์มรดกดังกล่าวยังมิได้มีการแบ่งปันกันจึงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งมรดกซึ่งตนจะได้รับในส่วนที่เป็นมรดกของ ห.ได้ กรณีเช่นนี้จะนำอายุความมรดกตามป.พ.พ. มาตรา 1754 มาใช้บังคับไม่ได้.คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาและพิพากษาเข้าด้วยกันโดยเรียกโจทก์ในสำนวนแรกว่าโจทก์ที่ 1 เรียกโจทก์สำนวนหลังว่าโจทก์ที่ 2 และให้เรียกจำเลยทั้งสี่ของทั้งสองสำนวนว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ตามลำดับสำนวนแรกโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า หลวงกุมารประเสริฐ(โต อติแพทย์) ได้นางกุมารประเสรริฐ (พร้อม อติแพทย์) เป็นภรรยาก่อนต่อมาก่อนปี พ.ศ. 2478 จึงได้นางทับทิม อติแพทย์ เป็นภรรยาอีกทั้งสามคนต่างมีสินเดิมด้วยกัน ระหว่างสมรส หลวงกุมารประเสริฐนางกุมารประเสริฐ และนางทับทิม มีสินสมรสหลายอย่างรวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพ-มหานคร ปัจจุบันเนื่อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวา และบ้านเลขที่ 658หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482 หลังจากนั้นบรรดาทายาทก็ปกครองถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันตลอดมา นางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อเดือนธันวาคม 2510 ต่อจากนั้นนางทับทิมคงปกครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และบ้านเลขที่ 658 ร่วมกับทายาทอื่นตลอดมา จนกระทั่งเมื่อประมาณต้นปี พ.ศ. 2506 นางทับทิมได้เข้าอยู่ในบ้านเลขที่ 658/6 และครอบครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032เนื้อที่ประมาณ 300 ตารางวา ราคาปัจจุบันประมาณ 900,000 บาทเป็นส่วนสัดตามที่ตกลงกันไว้กับทายาทอื่น นางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อเดือนกันยายน 2515 โจทก์ก็ครอบครองบ้านและที่ดินโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาจนปัจจุบันเป็นระยะเวลากว่า10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้กรรมสิทธิ์ในส่วนที่ปกครองตามกฎหมาย เมื่อประมาณปลายปี พ.ศ. 2520 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ได้ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินว่าเป็นผู้จัดการมรดกของนางกุมารประเสริฐตามคำสั่งศาล และได้แอบจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่2032 ทั้งหมดให้ตนเองและจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาเมื่อวันที่ 5 เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาเป็นการไม่สุจริตทำให้โจทก์สิ้นสิทธิในการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครองโดยมิชอบ ขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้อที่ประมาณ 300ตารางวา ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง ห้ามจำเลยทั้งหมดเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินดังกล่าวเป็นจำนวนเนื่องที่ 2 งาน 97 เศษ 9 ส่วน 10 ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวหากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากเหลือวิสัยที่จะจัดการได้ ให้จำเลยทั้งหมดร่วมกันใช้ราคาที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะได้รับกับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 100,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า นางทับทิมไม่มีสินเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เป็นกรรมสิทธิ์ของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวไม่ใช่สินสมรส บ้านเลขที่ 658 นางกุมารประเสริฐเป็นผู้ปลูกสร้างแต่ผู้เดียว นางทับทิมไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัย โจทก์และนางทับทิมไม่เคยครอบครองส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 โจทก์เข้ามาอยู่ในที่ดินเมื่อปี พ.ศ. 2513 ในฐานะผู้อาศัย บ้านเลขที่ 658/6 ที่โจทก์ใช้เป็นที่อยู่อาศัยมีเนื้อที่เพียง 25 ตารางวาเท่านั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ไม่ใช่มรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐ แต่เป็นของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียว นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 หากจะถือว่าเป็นมรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2482 คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การสำนวนหลังโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐ ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ เมื่อปี พ.ศ. 2496 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านเลขที่ 658/7 ลงในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และครอบครองเป็นส่วนสัดในเนื้อที่ประมาณ 150 ตารางวา ราคา 450,000 บาท ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง โดยครอบครองอย่างเป็นเจ้าของโดยสงบและโดยเปิดเผยเป็นระยะเวลากว่า 10 ปีแล้ว จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่โจทก์ครอบครองตามกฎหมาย โจทก์มีส่วนได้รับมรดกจากหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐเป็นที่ดิน 1 งาน 68 ตารางวา(เท่ากับจำเลยที่ 1ที่ 2) ราคาในปัจจุบันประมาณ 406,100 บาท เมื่อประมาณเดือนเมษายน2521 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินกรุงเทพมหานครว่า เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลและได้แอบจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ทั้งหมดให้ตนเองเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์โดยอ้างว่านางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม2496 ยกให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ความจริงนางกุมารประเสริฐมิได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินให้ผู้ใด จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันและหรือร่วมมือกับผู้อื่นปลอมพินัยกรรมฉบับดังกล่าวขึ้น ต่อมาวันที่ 5เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาและไม่สุจริต การที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 สมคบกันปลอมพินัยกรรมจัดการให้มีการโอนรับมรดกที่ดินทั้งแปลงและสิ่งปลูกสร้างโดยมิชอบ จำเลยทั้งสองจึงต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่พิพาทฐานเป็นผู้ไม่สมควร การที่จำเลยที่ 1ที่ 2 โอนที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นเหตุให้โจทก์ต้องสิ้นสิทธิการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครอง โจทก์ได้เจรจาเพื่อหาข้อยุติแล้ว จำเลยเพิกเฉย จึงขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม 2496 และกำจัดจำเลยที่ 1 ที่ 2 มิให้รับมรดกฐานเป็นผู้ไม่สมควร เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนที่ดิน>ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่2032 ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เนื้อที่ประมาณ150 ตารางวา ห้ามจำเลยเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้ที่ 1 งาน 68 เศษ 7 ส่วน 10ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้าง หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา ถ้าไม่สามารถปฏิบัติได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะพึงได้รับ กับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 60,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขจที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของนางกุมารประเสริฐ ไม่ใช่มรดกของหลวงกุมารประเสริฐ โจทก์เข้ามาปลูกบ้านเลขที่ 658/7 อยู่ในที่ดินโดยอาศัยนางกุมารประเสริฐ ไม่ได้สิทธิโดยการครอบครอง นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2เป็นพินัยกรรมที่ถูกต้องตามกฎหมายไม่ใช่พินัยกรรมปลอม จำเลยที่ 1ที่ 2 เป็นผู้รับมาดกจากนางกุมารประเสริฐย่อมมีสิทธิที่จะยกให้ใครก็ได้ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมโดยสุจริต และเป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ฟ้องของโจทก์ขาดอายุความเพราะมิได้ฟ้องภายใน 1 ปี นับแต่หลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 เป็นผู้มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมในโฉนดที่ดินเลขที่ 2032ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพมหานคร โดยให้โจทก์ที่ 1 มีส่วนจำนวน 214 เศษ 1 ส่วน 15 ตารางวา โจทก์ที่ 2มีส่วนจำนวน 53 เศษ 6 ส่วน 10 ตารางวา ถ้าจำเลยทั้งสี่ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา คำขอของโจทก์ทั้งสองนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสี่อุทธรณ์คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ นางสาวมาลัยอติแพทย์ จำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรม นางสาวประภาภรณ์ อติแพทย์ยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาตศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ถนนเพชรบุรีแขวงทุ่งพญาไท เขตพญาไท กรุงเทพมหานคร จำนวน 1 ใน 10 ส่วนโดยให้หักค่าซ่อมแซมจำนวน 300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2แก่แบ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จริงรับฟังเป็นยุติว่านางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ ต่างเป็นภรรยาของหลวงกุมารประเสริฐ ก่อนปี พ.ศ. 2478 โดยจ่างก็มีสินเดิม โจทก์ที่ 1 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางทับทิม ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางกุมารประเสริฐภรรยาหลวง จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นบุตรนายเลิดพี่ชายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 บ้านและที่ดินพิพาทเป็นสินสมรสที่ได้ซื้อมาและปลูกขึ้นขณะที่หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม ยังมีชีวิตอยู่ หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482, พ.ศ. 2501 และ พ.ศ. 2515ตามลำดับ ขณะฟ้องคดีนี้ที่ดินพิพาทเหลือเนื้อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินพิพาท และนางกุมารประเสริฐ (นางพร้อม อติแพทย์) ได้ทำพินัยกรรมไว้จริง ที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า นางทับทิมและทายาททุกคนของหลวงกุมารประเสริฐตกลงยินยอมพร้อมใจกันให้นางกุมารประเสริฐได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินและบ้านพิพาทแต่เพียงผู้เดียว อันมีผลเป็นการตกลงแบ่งปันทรัพย์มรดกกันแล้วนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวศาลชั้นต้นมิได้วินิจฉัยให้และมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ เพราะเหตุที่มิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ จำเลยทั้งสี่ยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าว ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยืนตามคำปฏิเสธของศาลชั้นต้น ดังนี้ คำสั่งของศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 236 วรรคแรก จำเลยทั้งสี่จะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาต่อไปที่ว่า นางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปีพ.ศ. 2482 โจทก์ทั้งสองไม่ได้เข้ามาเกี่ยวข้องด้วยเลย โจทก์ที่ 1และที่ 2 เพิ่งเข้าไปปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเมื่อปี พ.ศ. 2510และ พ.ศ. 2497 หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม 28 ปีและ 15 ปี ตามลำดับ จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองเกิดสิทธิที่จะขอแบ่งปันที่ดินและบ้านพิพาทและคดีโจทก์ทั้งสองขาดอายุความแล้วนั้นเห็นว่า ในประเด็นเรื่องอายุความนี้ เฉพาะจำเลยที่ 4 ได้ขาดนัดยื่นคำให้การทั้งสองสำนวน จึงไม่มีประเด็นที่จำเลยที่ 4 ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาคงรับวินิจฉัยให้เฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นได้ความจากโจทก์ทั้งสองว่า เมื่อปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเสร็จแล้วหลวงกุมารประเสริฐได้พานางทับทิม กับนางสาวประเทืองเข้าไปอยู่หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม นางกุมารประเสริฐนายเลิด จำเลยที่ 2 และโจทก์ที่ 1 ได้ย้ายไปอยู่บ้านพิพาท ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่ห้างขายยาตราเทพพนม เมื่อโจทก์ที่ 1 เข้าศึกษาที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์จึงได้ย้ายไปอยู่กับโจทก์ที่ 2 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมเพราะเดินทางไปมหาวิทยาลัยสะดวก นอกจากนี้ โจทก์ยังมีนางสาววลัยรัตน์ อติแพทย์ และนางวรณีขมะสุนทร บุตรนาวาโทฉลอง นางไสว เลขะวณิช น้องภรรยานาวาโทฉลองซึ่งเคยอยู่ในบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐยังมีชีวิต และคุณหญิงช่วง ฤทธิเดชชลขันธ์ เบิกความสนับสนุนข้อเท็จจริงดังกล่าวสอดคล้องต้องกัน โดยเฉพาะคุณหญิงช่วงซึ่งเป็นญาติผู้ใหญ่ของคู่ความทั้งสองฝ่ายเบิกความว่า เมื่อหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมแบ้ว นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมช่วยกันปกครองดูแลที่ดินและบ้านพิพาท ฝ่าจำเลยคงมีแต่จำเลยทั้งสี่เท่านั้นเบิกความว่านางทับทิมและโจทก์ทั้งสองไม่เคยเข้ามาเกี่ยวข้องกับที่ดินและบ้านพิพาท แต่พลตรีถนม อุปถัมภานนท์ พยานจำเลยเบิกความว่าพยานพาภรรยาไปหาจำเลยที่ 1 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมครั้งแรกเมื่อต้นปี พ.ศ. 2496 และได้ไปที่ห้างขายยาดังกล่าวตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ทุกครั้งที่ไปพบเห็นจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายเลิดเท่านั้น พยานมิได้ยืนยันว่า นางทับทิมมิได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านและที่ดินพิพาท กลับปรากฏจากคำเบิกความของนายมงคล วัลยะเพ็ชรพยานโจทก์ซึ่งเคยรับราชการจังหวัดเดียวกับโจทก์ที่ 1 ว่าเมื่อปีพ.ศ. 2493 พยานเคยไปที่บ้านพิพาท โจทก์ที่ 1 แนะนำให้รู้จักนางทับทิมมารดา นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยังรับว่าในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ดำเนินกิจการสถานผดุงครรภ์ก็ดี หรือจำเลยที่ 2 ไปศึกษาที่ต่างประเทศก็ดี จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่ามีผู้ใดอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทบ้าง จึงฟังได้ว่านางทับทิมและโจทก์ที่ 1 เคยอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาท แม้โจทก์ที่ 1 ต้องย้านไปรับราชการต่างจังหวัดก็เป็นการชั่วคราวเท่านั้น เมื่อโจทก์ที่ 1 ย้ายมารับราชการที่กรุงเทพมหานครก็คงอยู่ในที่ดินพิพาทเช่นเดิม ส่วนโจทก์ที่ 2แม้ไม่ได้ความว่าจะได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินพิพาทก่อนปี พ.ศ. 2497แต่ตามพฤติการณ์ที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันฟังได้ว่า โจทก์ที่ 2เป็นผู้ช่วยปรุงยาที่ห้างขายยาตราเทพพนมซึ่งเป็นกิจการที่ทายาทมีส่วนได้รับประโยชน์ร่วมกันและสภาพครอบครัวของหลวงกุมารประเสริฐเป็นครอบครัวใหญ่ที่มีบุคคลจำนวนมาก การที่นางกุมารประเสริฐเข้าไปอยู่อาศัยกับบุตรหลานบางคน ส่วนบางคนให้พักอาศัยที่อ้างขายยาตราเทพพนม และมีการติดต่อไปมาหาสู่กันเป็นประจำ โดยนางกุมารประเสริฐมอบหมายให้โจทก์ที่ 2 ช่วยดำเนินกิจการที่ห้างขายยาตราเทพพนม เช่นนี้ แสดงให้เห็นว่าทั้งนางกุมารประเสริฐและทายาทที่อาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทต่างมีเจตนาครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อทายาทอื่นซึ่งมีภาระต้องจัดการทรัพย์สินอันเป็นผลประโยชน์ร่วมกันด้วย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทร่วมกับนางกุมารประเสริฐและทายาทอื่นโดยทรัพย์มรดกดังกล่าวยังมิได้มีการแบ่งปันกัน จึงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งมรดกซึ่งตนจะได้รับในส่วนที่เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐได้ กรณีเช่นนี้จะนำอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1754 มาใช้บังคับไม่ได้ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้วฎีกาจำเลยทั้งสี่ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2673/2534นาย อุทัย อติ แพทย์ กับพวกโจทก์นางสาว มาลัย อติ แพทย์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 236 วรรคแรกศาลชั้นต้นไม่รับอุทธรณ์ข้อหนึ่งของจำเลย เพราะเหตุเป็นข้อที่จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ในศาลชั้นต้น จำเลยยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยืนตามคำปฏิเสธของศาลชั้นต้น ดังนี้ คำสั่งศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุดตาม ป.วิ.พ.มาตรา 236 วรรคแรก จำเลยจะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกหาได้ไม่ โจทก์ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทซึ่งเป็นทรัพย์มรดกร่วมกับก. และทายาทอื่น โดยทรัพย์มรดกดังกล่าวยังมิได้มีการแบ่งปันกันจึงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งมรดกซึ่งตนจะได้รับในส่วนที่เป็นมรดกของ ห.ได้ กรณีเช่นนี้จะนำอายุความมรดกตามป.พ.พ. มาตรา 1754 มาใช้บังคับไม่ได้.คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาและพิพากษาเข้าด้วยกันโดยเรียกโจทก์ในสำนวนแรกว่าโจทก์ที่ 1 เรียกโจทก์สำนวนหลังว่าโจทก์ที่ 2 และให้เรียกจำเลยทั้งสี่ของทั้งสองสำนวนว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ตามลำดับสำนวนแรกโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า หลวงกุมารประเสริฐ(โต อติแพทย์) ได้นางกุมารประเสรริฐ (พร้อม อติแพทย์) เป็นภรรยาก่อนต่อมาก่อนปี พ.ศ. 2478 จึงได้นางทับทิม อติแพทย์ เป็นภรรยาอีกทั้งสามคนต่างมีสินเดิมด้วยกัน ระหว่างสมรส หลวงกุมารประเสริฐนางกุมารประเสริฐ และนางทับทิม มีสินสมรสหลายอย่างรวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพ-มหานคร ปัจจุบันเนื่อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวา และบ้านเลขที่ 658หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482 หลังจากนั้นบรรดาทายาทก็ปกครองถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันตลอดมา นางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อเดือนธันวาคม 2510 ต่อจากนั้นนางทับทิมคงปกครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และบ้านเลขที่ 658 ร่วมกับทายาทอื่นตลอดมา จนกระทั่งเมื่อประมาณต้นปี พ.ศ. 2506 นางทับทิมได้เข้าอยู่ในบ้านเลขที่ 658/6 และครอบครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032เนื้อที่ประมาณ 300 ตารางวา ราคาปัจจุบันประมาณ 900,000 บาทเป็นส่วนสัดตามที่ตกลงกันไว้กับทายาทอื่น นางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อเดือนกันยายน 2515 โจทก์ก็ครอบครองบ้านและที่ดินโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาจนปัจจุบันเป็นระยะเวลากว่า10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้กรรมสิทธิ์ในส่วนที่ปกครองตามกฎหมาย เมื่อประมาณปลายปี พ.ศ. 2520 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ได้ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินว่าเป็นผู้จัดการมรดกของนางกุมารประเสริฐตามคำสั่งศาล และได้แอบจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่2032 ทั้งหมดให้ตนเองและจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาเมื่อวันที่ 5 เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาเป็นการไม่สุจริตทำให้โจทก์สิ้นสิทธิในการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครองโดยมิชอบ ขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้อที่ประมาณ 300ตารางวา ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง ห้ามจำเลยทั้งหมดเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินดังกล่าวเป็นจำนวนเนื่องที่ 2 งาน 97 เศษ 9 ส่วน 10 ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวหากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากเหลือวิสัยที่จะจัดการได้ ให้จำเลยทั้งหมดร่วมกันใช้ราคาที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะได้รับกับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 100,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า นางทับทิมไม่มีสินเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เป็นกรรมสิทธิ์ของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวไม่ใช่สินสมรส บ้านเลขที่ 658 นางกุมารประเสริฐเป็นผู้ปลูกสร้างแต่ผู้เดียว นางทับทิมไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัย โจทก์และนางทับทิมไม่เคยครอบครองส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 โจทก์เข้ามาอยู่ในที่ดินเมื่อปี พ.ศ. 2513 ในฐานะผู้อาศัย บ้านเลขที่ 658/6 ที่โจทก์ใช้เป็นที่อยู่อาศัยมีเนื้อที่เพียง 25 ตารางวาเท่านั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ไม่ใช่มรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐ แต่เป็นของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียว นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 หากจะถือว่าเป็นมรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2482 คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การสำนวนหลังโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐ ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ เมื่อปี พ.ศ. 2496 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านเลขที่ 658/7 ลงในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และครอบครองเป็นส่วนสัดในเนื้อที่ประมาณ 150 ตารางวา ราคา 450,000 บาท ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง โดยครอบครองอย่างเป็นเจ้าของโดยสงบและโดยเปิดเผยเป็นระยะเวลากว่า 10 ปีแล้ว จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่โจทก์ครอบครองตามกฎหมาย โจทก์มีส่วนได้รับมรดกจากหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐเป็นที่ดิน 1 งาน 68 ตารางวา(เท่ากับจำเลยที่ 1ที่ 2) ราคาในปัจจุบันประมาณ 406,100 บาท เมื่อประมาณเดือนเมษายน2521 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินกรุงเทพมหานครว่า เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลและได้แอบจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ทั้งหมดให้ตนเองเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์โดยอ้างว่านางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม2496 ยกให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ความจริงนางกุมารประเสริฐมิได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินให้ผู้ใด จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันและหรือร่วมมือกับผู้อื่นปลอมพินัยกรรมฉบับดังกล่าวขึ้น ต่อมาวันที่ 5เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาและไม่สุจริต การที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 สมคบกันปลอมพินัยกรรมจัดการให้มีการโอนรับมรดกที่ดินทั้งแปลงและสิ่งปลูกสร้างโดยมิชอบ จำเลยทั้งสองจึงต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่พิพาทฐานเป็นผู้ไม่สมควร การที่จำเลยที่ 1ที่ 2 โอนที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นเหตุให้โจทก์ต้องสิ้นสิทธิการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครอง โจทก์ได้เจรจาเพื่อหาข้อยุติแล้ว จำเลยเพิกเฉย จึงขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม 2496 และกำจัดจำเลยที่ 1 ที่ 2 มิให้รับมรดกฐานเป็นผู้ไม่สมควร เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนที่ดิน>ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่2032 ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เนื้อที่ประมาณ150 ตารางวา ห้ามจำเลยเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้ที่ 1 งาน 68 เศษ 7 ส่วน 10ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้าง หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา ถ้าไม่สามารถปฏิบัติได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะพึงได้รับ กับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 60,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขจที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของนางกุมารประเสริฐ ไม่ใช่มรดกของหลวงกุมารประเสริฐ โจทก์เข้ามาปลูกบ้านเลขที่ 658/7 อยู่ในที่ดินโดยอาศัยนางกุมารประเสริฐ ไม่ได้สิทธิโดยการครอบครอง นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2เป็นพินัยกรรมที่ถูกต้องตามกฎหมายไม่ใช่พินัยกรรมปลอม จำเลยที่ 1ที่ 2 เป็นผู้รับมาดกจากนางกุมารประเสริฐย่อมมีสิทธิที่จะยกให้ใครก็ได้ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมโดยสุจริต และเป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ฟ้องของโจทก์ขาดอายุความเพราะมิได้ฟ้องภายใน 1 ปี นับแต่หลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 เป็นผู้มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมในโฉนดที่ดินเลขที่ 2032ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพมหานคร โดยให้โจทก์ที่ 1 มีส่วนจำนวน 214 เศษ 1 ส่วน 15 ตารางวา โจทก์ที่ 2มีส่วนจำนวน 53 เศษ 6 ส่วน 10 ตารางวา ถ้าจำเลยทั้งสี่ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา คำขอของโจทก์ทั้งสองนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสี่อุทธรณ์คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ นางสาวมาลัยอติแพทย์ จำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรม นางสาวประภาภรณ์ อติแพทย์ยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาตศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ถนนเพชรบุรีแขวงทุ่งพญาไท เขตพญาไท กรุงเทพมหานคร จำนวน 1 ใน 10 ส่วนโดยให้หักค่าซ่อมแซมจำนวน 300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2แก่แบ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จริงรับฟังเป็นยุติว่านางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ ต่างเป็นภรรยาของหลวงกุมารประเสริฐ ก่อนปี พ.ศ. 2478 โดยจ่างก็มีสินเดิม โจทก์ที่ 1 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางทับทิม ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางกุมารประเสริฐภรรยาหลวง จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นบุตรนายเลิดพี่ชายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 บ้านและที่ดินพิพาทเป็นสินสมรสที่ได้ซื้อมาและปลูกขึ้นขณะที่หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม ยังมีชีวิตอยู่ หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482, พ.ศ. 2501 และ พ.ศ. 2515ตามลำดับ ขณะฟ้องคดีนี้ที่ดินพิพาทเหลือเนื้อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินพิพาท และนางกุมารประเสริฐ (นางพร้อม อติแพทย์) ได้ทำพินัยกรรมไว้จริง ที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า นางทับทิมและทายาททุกคนของหลวงกุมารประเสริฐตกลงยินยอมพร้อมใจกันให้นางกุมารประเสริฐได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินและบ้านพิพาทแต่เพียงผู้เดียว อันมีผลเป็นการตกลงแบ่งปันทรัพย์มรดกกันแล้วนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวศาลชั้นต้นมิได้วินิจฉัยให้และมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ เพราะเหตุที่มิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ จำเลยทั้งสี่ยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าว ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยืนตามคำปฏิเสธของศาลชั้นต้น ดังนี้ คำสั่งของศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 236 วรรคแรก จำเลยทั้งสี่จะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาต่อไปที่ว่า นางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปีพ.ศ. 2482 โจทก์ทั้งสองไม่ได้เข้ามาเกี่ยวข้องด้วยเลย โจทก์ที่ 1และที่ 2 เพิ่งเข้าไปปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเมื่อปี พ.ศ. 2510และ พ.ศ. 2497 หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม 28 ปีและ 15 ปี ตามลำดับ จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองเกิดสิทธิที่จะขอแบ่งปันที่ดินและบ้านพิพาทและคดีโจทก์ทั้งสองขาดอายุความแล้วนั้นเห็นว่า ในประเด็นเรื่องอายุความนี้ เฉพาะจำเลยที่ 4 ได้ขาดนัดยื่นคำให้การทั้งสองสำนวน จึงไม่มีประเด็นที่จำเลยที่ 4 ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาคงรับวินิจฉัยให้เฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นได้ความจากโจทก์ทั้งสองว่า เมื่อปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเสร็จแล้วหลวงกุมารประเสริฐได้พานางทับทิม กับนางสาวประเทืองเข้าไปอยู่หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม นางกุมารประเสริฐนายเลิด จำเลยที่ 2 และโจทก์ที่ 1 ได้ย้ายไปอยู่บ้านพิพาท ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่ห้างขายยาตราเทพพนม เมื่อโจทก์ที่ 1 เข้าศึกษาที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์จึงได้ย้ายไปอยู่กับโจทก์ที่ 2 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมเพราะเดินทางไปมหาวิทยาลัยสะดวก นอกจากนี้ โจทก์ยังมีนางสาววลัยรัตน์ อติแพทย์ และนางวรณีขมะสุนทร บุตรนาวาโทฉลอง นางไสว เลขะวณิช น้องภรรยานาวาโทฉลองซึ่งเคยอยู่ในบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐยังมีชีวิต และคุณหญิงช่วง ฤทธิเดชชลขันธ์ เบิกความสนับสนุนข้อเท็จจริงดังกล่าวสอดคล้องต้องกัน โดยเฉพาะคุณหญิงช่วงซึ่งเป็นญาติผู้ใหญ่ของคู่ความทั้งสองฝ่ายเบิกความว่า เมื่อหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมแบ้ว นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมช่วยกันปกครองดูแลที่ดินและบ้านพิพาท ฝ่าจำเลยคงมีแต่จำเลยทั้งสี่เท่านั้นเบิกความว่านางทับทิมและโจทก์ทั้งสองไม่เคยเข้ามาเกี่ยวข้องกับที่ดินและบ้านพิพาท แต่พลตรีถนม อุปถัมภานนท์ พยานจำเลยเบิกความว่าพยานพาภรรยาไปหาจำเลยที่ 1 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมครั้งแรกเมื่อต้นปี พ.ศ. 2496 และได้ไปที่ห้างขายยาดังกล่าวตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ทุกครั้งที่ไปพบเห็นจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายเลิดเท่านั้น พยานมิได้ยืนยันว่า นางทับทิมมิได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านและที่ดินพิพาท กลับปรากฏจากคำเบิกความของนายมงคล วัลยะเพ็ชรพยานโจทก์ซึ่งเคยรับราชการจังหวัดเดียวกับโจทก์ที่ 1 ว่าเมื่อปีพ.ศ. 2493 พยานเคยไปที่บ้านพิพาท โจทก์ที่ 1 แนะนำให้รู้จักนางทับทิมมารดา นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยังรับว่าในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ดำเนินกิจการสถานผดุงครรภ์ก็ดี หรือจำเลยที่ 2 ไปศึกษาที่ต่างประเทศก็ดี จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่ามีผู้ใดอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทบ้าง จึงฟังได้ว่านางทับทิมและโจทก์ที่ 1 เคยอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาท แม้โจทก์ที่ 1 ต้องย้านไปรับราชการต่างจังหวัดก็เป็นการชั่วคราวเท่านั้น เมื่อโจทก์ที่ 1 ย้ายมารับราชการที่กรุงเทพมหานครก็คงอยู่ในที่ดินพิพาทเช่นเดิม ส่วนโจทก์ที่ 2แม้ไม่ได้ความว่าจะได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินพิพาทก่อนปี พ.ศ. 2497แต่ตามพฤติการณ์ที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันฟังได้ว่า โจทก์ที่ 2เป็นผู้ช่วยปรุงยาที่ห้างขายยาตราเทพพนมซึ่งเป็นกิจการที่ทายาทมีส่วนได้รับประโยชน์ร่วมกันและสภาพครอบครัวของหลวงกุมารประเสริฐเป็นครอบครัวใหญ่ที่มีบุคคลจำนวนมาก การที่นางกุมารประเสริฐเข้าไปอยู่อาศัยกับบุตรหลานบางคน ส่วนบางคนให้พักอาศัยที่อ้างขายยาตราเทพพนม และมีการติดต่อไปมาหาสู่กันเป็นประจำ โดยนางกุมารประเสริฐมอบหมายให้โจทก์ที่ 2 ช่วยดำเนินกิจการที่ห้างขายยาตราเทพพนม เช่นนี้ แสดงให้เห็นว่าทั้งนางกุมารประเสริฐและทายาทที่อาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทต่างมีเจตนาครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อทายาทอื่นซึ่งมีภาระต้องจัดการทรัพย์สินอันเป็นผลประโยชน์ร่วมกันด้วย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทร่วมกับนางกุมารประเสริฐและทายาทอื่นโดยทรัพย์มรดกดังกล่าวยังมิได้มีการแบ่งปันกัน จึงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งมรดกซึ่งตนจะได้รับในส่วนที่เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐได้ กรณีเช่นนี้จะนำอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1754 มาใช้บังคับไม่ได้ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้วฎีกาจำเลยทั้งสี่ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-อุระ หวังอ้อมกลาง-เพ็ง เพ็งนิติ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาและพิพากษาเข้าด้วยกันโดยเรียกโจทก์ในสำนวนแรกว่าโจทก์ที่ 1 เรียกโจทก์สำนวนหลังว่าโจทก์ที่ 2 และให้เรียกจำเลยทั้งสี่ของทั้งสองสำนวนว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ตามลำดับสำนวนแรกโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า หลวงกุมารประเสริฐ(โต อติแพทย์) ได้นางกุมารประเสรริฐ (พร้อม อติแพทย์) เป็นภรรยาก่อนต่อมาก่อนปี พ.ศ. 2478 จึงได้นางทับทิม อติแพทย์ เป็นภรรยาอีกทั้งสามคนต่างมีสินเดิมด้วยกัน ระหว่างสมรส หลวงกุมารประเสริฐนางกุมารประเสริฐ และนางทับทิม มีสินสมรสหลายอย่างรวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพ-มหานคร ปัจจุบันเนื่อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวา และบ้านเลขที่ 658หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482 หลังจากนั้นบรรดาทายาทก็ปกครองถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันตลอดมา นางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อเดือนธันวาคม 2510 ต่อจากนั้นนางทับทิมคงปกครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และบ้านเลขที่ 658 ร่วมกับทายาทอื่นตลอดมา จนกระทั่งเมื่อประมาณต้นปี พ.ศ. 2506 นางทับทิมได้เข้าอยู่ในบ้านเลขที่ 658/6 และครอบครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032เนื้อที่ประมาณ 300 ตารางวา ราคาปัจจุบันประมาณ 900,000 บาทเป็นส่วนสัดตามที่ตกลงกันไว้กับทายาทอื่น นางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อเดือนกันยายน 2515 โจทก์ก็ครอบครองบ้านและที่ดินโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาจนปัจจุบันเป็นระยะเวลากว่า10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้กรรมสิทธิ์ในส่วนที่ปกครองตามกฎหมาย เมื่อประมาณปลายปี พ.ศ. 2520 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ได้ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินว่าเป็นผู้จัดการมรดกของนางกุมารประเสริฐตามคำสั่งศาล และได้แอบจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่2032 ทั้งหมดให้ตนเองและจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาเมื่อวันที่ 5 เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาเป็นการไม่สุจริตทำให้โจทก์สิ้นสิทธิในการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครองโดยมิชอบ ขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้อที่ประมาณ 300ตารางวา ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง ห้ามจำเลยทั้งหมดเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินดังกล่าวเป็นจำนวนเนื่องที่ 2 งาน 97 เศษ 9 ส่วน 10 ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวหากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากเหลือวิสัยที่จะจัดการได้ ให้จำเลยทั้งหมดร่วมกันใช้ราคาที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะได้รับกับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 100,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า นางทับทิมไม่มีสินเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เป็นกรรมสิทธิ์ของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวไม่ใช่สินสมรส บ้านเลขที่ 658 นางกุมารประเสริฐเป็นผู้ปลูกสร้างแต่ผู้เดียว นางทับทิมไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัย โจทก์และนางทับทิมไม่เคยครอบครองส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 โจทก์เข้ามาอยู่ในที่ดินเมื่อปี พ.ศ. 2513 ในฐานะผู้อาศัย บ้านเลขที่ 658/6 ที่โจทก์ใช้เป็นที่อยู่อาศัยมีเนื้อที่เพียง 25 ตารางวาเท่านั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ไม่ใช่มรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐ แต่เป็นของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียว นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 หากจะถือว่าเป็นมรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2482 คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การสำนวนหลังโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐ ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ เมื่อปี พ.ศ. 2496 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านเลขที่ 658/7 ลงในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และครอบครองเป็นส่วนสัดในเนื้อที่ประมาณ 150 ตารางวา ราคา 450,000 บาท ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง โดยครอบครองอย่างเป็นเจ้าของโดยสงบและโดยเปิดเผยเป็นระยะเวลากว่า 10 ปีแล้ว จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่โจทก์ครอบครองตามกฎหมาย โจทก์มีส่วนได้รับมรดกจากหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐเป็นที่ดิน 1 งาน 68 ตารางวา(เท่ากับจำเลยที่ 1ที่ 2) ราคาในปัจจุบันประมาณ 406,100 บาท เมื่อประมาณเดือนเมษายน2521 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินกรุงเทพมหานครว่า เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลและได้แอบจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ทั้งหมดให้ตนเองเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์โดยอ้างว่านางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม2496 ยกให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ความจริงนางกุมารประเสริฐมิได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินให้ผู้ใด จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันและหรือร่วมมือกับผู้อื่นปลอมพินัยกรรมฉบับดังกล่าวขึ้น ต่อมาวันที่ 5เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาและไม่สุจริต การที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 สมคบกันปลอมพินัยกรรมจัดการให้มีการโอนรับมรดกที่ดินทั้งแปลงและสิ่งปลูกสร้างโดยมิชอบ จำเลยทั้งสองจึงต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่พิพาทฐานเป็นผู้ไม่สมควร การที่จำเลยที่ 1ที่ 2 โอนที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นเหตุให้โจทก์ต้องสิ้นสิทธิการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครอง โจทก์ได้เจรจาเพื่อหาข้อยุติแล้ว จำเลยเพิกเฉย จึงขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม 2496 และกำจัดจำเลยที่ 1 ที่ 2 มิให้รับมรดกฐานเป็นผู้ไม่สมควร เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนที่ดิน>ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่2032 ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เนื้อที่ประมาณ150 ตารางวา ห้ามจำเลยเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้ที่ 1 งาน 68 เศษ 7 ส่วน 10ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้าง หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา ถ้าไม่สามารถปฏิบัติได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะพึงได้รับ กับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 60,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขจที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของนางกุมารประเสริฐ ไม่ใช่มรดกของหลวงกุมารประเสริฐ โจทก์เข้ามาปลูกบ้านเลขที่ 658/7 อยู่ในที่ดินโดยอาศัยนางกุมารประเสริฐ ไม่ได้สิทธิโดยการครอบครอง นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2เป็นพินัยกรรมที่ถูกต้องตามกฎหมายไม่ใช่พินัยกรรมปลอม จำเลยที่ 1ที่ 2 เป็นผู้รับมาดกจากนางกุมารประเสริฐย่อมมีสิทธิที่จะยกให้ใครก็ได้ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมโดยสุจริต และเป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ฟ้องของโจทก์ขาดอายุความเพราะมิได้ฟ้องภายใน 1 ปี นับแต่หลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 เป็นผู้มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมในโฉนดที่ดินเลขที่ 2032ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพมหานคร โดยให้โจทก์ที่ 1 มีส่วนจำนวน 214 เศษ 1 ส่วน 15 ตารางวา โจทก์ที่ 2มีส่วนจำนวน 53 เศษ 6 ส่วน 10 ตารางวา ถ้าจำเลยทั้งสี่ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา คำขอของโจทก์ทั้งสองนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสี่อุทธรณ์คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ นางสาวมาลัยอติแพทย์ จำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรม นางสาวประภาภรณ์ อติแพทย์ยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาตศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ถนนเพชรบุรีแขวงทุ่งพญาไท เขตพญาไท กรุงเทพมหานคร จำนวน 1 ใน 10 ส่วนโดยให้หักค่าซ่อมแซมจำนวน 300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2แก่แบ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จริงรับฟังเป็นยุติว่านางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ ต่างเป็นภรรยาของหลวงกุมารประเสริฐ ก่อนปี พ.ศ. 2478 โดยจ่างก็มีสินเดิม โจทก์ที่ 1 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางทับทิม ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางกุมารประเสริฐภรรยาหลวง จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นบุตรนายเลิดพี่ชายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 บ้านและที่ดินพิพาทเป็นสินสมรสที่ได้ซื้อมาและปลูกขึ้นขณะที่หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม ยังมีชีวิตอยู่ หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482, พ.ศ. 2501 และ พ.ศ. 2515ตามลำดับ ขณะฟ้องคดีนี้ที่ดินพิพาทเหลือเนื้อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินพิพาท และนางกุมารประเสริฐ (นางพร้อม อติแพทย์) ได้ทำพินัยกรรมไว้จริง ที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า นางทับทิมและทายาททุกคนของหลวงกุมารประเสริฐตกลงยินยอมพร้อมใจกันให้นางกุมารประเสริฐได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินและบ้านพิพาทแต่เพียงผู้เดียว อันมีผลเป็นการตกลงแบ่งปันทรัพย์มรดกกันแล้วนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวศาลชั้นต้นมิได้วินิจฉัยให้และมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ เพราะเหตุที่มิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ จำเลยทั้งสี่ยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าว ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยืนตามคำปฏิเสธของศาลชั้นต้น ดังนี้ คำสั่งของศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 236 วรรคแรก จำเลยทั้งสี่จะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาต่อไปที่ว่า นางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปีพ.ศ. 2482 โจทก์ทั้งสองไม่ได้เข้ามาเกี่ยวข้องด้วยเลย โจทก์ที่ 1และที่ 2 เพิ่งเข้าไปปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเมื่อปี พ.ศ. 2510และ พ.ศ. 2497 หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม 28 ปีและ 15 ปี ตามลำดับ จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองเกิดสิทธิที่จะขอแบ่งปันที่ดินและบ้านพิพาทและคดีโจทก์ทั้งสองขาดอายุความแล้วนั้นเห็นว่า ในประเด็นเรื่องอายุความนี้ เฉพาะจำเลยที่ 4 ได้ขาดนัดยื่นคำให้การทั้งสองสำนวน จึงไม่มีประเด็นที่จำเลยที่ 4 ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาคงรับวินิจฉัยให้เฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นได้ความจากโจทก์ทั้งสองว่า เมื่อปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเสร็จแล้วหลวงกุมารประเสริฐได้พานางทับทิม กับนางสาวประเทืองเข้าไปอยู่หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม นางกุมารประเสริฐนายเลิด จำเลยที่ 2 และโจทก์ที่ 1 ได้ย้ายไปอยู่บ้านพิพาท ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่ห้างขายยาตราเทพพนม เมื่อโจทก์ที่ 1 เข้าศึกษาที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์จึงได้ย้ายไปอยู่กับโจทก์ที่ 2 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมเพราะเดินทางไปมหาวิทยาลัยสะดวก นอกจากนี้ โจทก์ยังมีนางสาววลัยรัตน์ อติแพทย์ และนางวรณีขมะสุนทร บุตรนาวาโทฉลอง นางไสว เลขะวณิช น้องภรรยานาวาโทฉลองซึ่งเคยอยู่ในบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐยังมีชีวิต และคุณหญิงช่วง ฤทธิเดชชลขันธ์ เบิกความสนับสนุนข้อเท็จจริงดังกล่าวสอดคล้องต้องกัน โดยเฉพาะคุณหญิงช่วงซึ่งเป็นญาติผู้ใหญ่ของคู่ความทั้งสองฝ่ายเบิกความว่า เมื่อหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมแบ้ว นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมช่วยกันปกครองดูแลที่ดินและบ้านพิพาท ฝ่าจำเลยคงมีแต่จำเลยทั้งสี่เท่านั้นเบิกความว่านางทับทิมและโจทก์ทั้งสองไม่เคยเข้ามาเกี่ยวข้องกับที่ดินและบ้านพิพาท แต่พลตรีถนม อุปถัมภานนท์ พยานจำเลยเบิกความว่าพยานพาภรรยาไปหาจำเลยที่ 1 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมครั้งแรกเมื่อต้นปี พ.ศ. 2496 และได้ไปที่ห้างขายยาดังกล่าวตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ทุกครั้งที่ไปพบเห็นจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายเลิดเท่านั้น พยานมิได้ยืนยันว่า นางทับทิมมิได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านและที่ดินพิพาท กลับปรากฏจากคำเบิกความของนายมงคล วัลยะเพ็ชรพยานโจทก์ซึ่งเคยรับราชการจังหวัดเดียวกับโจทก์ที่ 1 ว่าเมื่อปีพ.ศ. 2493 พยานเคยไปที่บ้านพิพาท โจทก์ที่ 1 แนะนำให้รู้จักนางทับทิมมารดา นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยังรับว่าในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ดำเนินกิจการสถานผดุงครรภ์ก็ดี หรือจำเลยที่ 2 ไปศึกษาที่ต่างประเทศก็ดี จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่ามีผู้ใดอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทบ้าง จึงฟังได้ว่านางทับทิมและโจทก์ที่ 1 เคยอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาท แม้โจทก์ที่ 1 ต้องย้านไปรับราชการต่างจังหวัดก็เป็นการชั่วคราวเท่านั้น เมื่อโจทก์ที่ 1 ย้ายมารับราชการที่กรุงเทพมหานครก็คงอยู่ในที่ดินพิพาทเช่นเดิม ส่วนโจทก์ที่ 2แม้ไม่ได้ความว่าจะได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินพิพาทก่อนปี พ.ศ. 2497แต่ตามพฤติการณ์ที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันฟังได้ว่า โจทก์ที่ 2เป็นผู้ช่วยปรุงยาที่ห้างขายยาตราเทพพนมซึ่งเป็นกิจการที่ทายาทมีส่วนได้รับประโยชน์ร่วมกันและสภาพครอบครัวของหลวงกุมารประเสริฐเป็นครอบครัวใหญ่ที่มีบุคคลจำนวนมาก การที่นางกุมารประเสริฐเข้าไปอยู่อาศัยกับบุตรหลานบางคน ส่วนบางคนให้พักอาศัยที่อ้างขายยาตราเทพพนม และมีการติดต่อไปมาหาสู่กันเป็นประจำ โดยนางกุมารประเสริฐมอบหมายให้โจทก์ที่ 2 ช่วยดำเนินกิจการที่ห้างขายยาตราเทพพนม เช่นนี้ แสดงให้เห็นว่าทั้งนางกุมารประเสริฐและทายาทที่อาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทต่างมีเจตนาครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อทายาทอื่นซึ่งมีภาระต้องจัดการทรัพย์สินอันเป็นผลประโยชน์ร่วมกันด้วย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทร่วมกับนางกุมารประเสริฐและทายาทอื่นโดยทรัพย์มรดกดังกล่าวยังมิได้มีการแบ่งปันกัน จึงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งมรดกซึ่งตนจะได้รับในส่วนที่เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐได้ กรณีเช่นนี้จะนำอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1754 มาใช้บังคับไม่ได้ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้วฎีกาจำเลยทั้งสี่ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2673/2534นาย อุทัย อติ แพทย์ กับพวกโจทก์นางสาว มาลัย อติ แพทย์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 236 วรรคแรกศาลชั้นต้นไม่รับอุทธรณ์ข้อหนึ่งของจำเลย เพราะเหตุเป็นข้อที่จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ในศาลชั้นต้น จำเลยยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยืนตามคำปฏิเสธของศาลชั้นต้น ดังนี้ คำสั่งศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุดตาม ป.วิ.พ.มาตรา 236 วรรคแรก จำเลยจะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกหาได้ไม่ โจทก์ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทซึ่งเป็นทรัพย์มรดกร่วมกับก. และทายาทอื่น โดยทรัพย์มรดกดังกล่าวยังมิได้มีการแบ่งปันกันจึงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งมรดกซึ่งตนจะได้รับในส่วนที่เป็นมรดกของ ห.ได้ กรณีเช่นนี้จะนำอายุความมรดกตามป.พ.พ. มาตรา 1754 มาใช้บังคับไม่ได้.คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาและพิพากษาเข้าด้วยกันโดยเรียกโจทก์ในสำนวนแรกว่าโจทก์ที่ 1 เรียกโจทก์สำนวนหลังว่าโจทก์ที่ 2 และให้เรียกจำเลยทั้งสี่ของทั้งสองสำนวนว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ตามลำดับสำนวนแรกโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า หลวงกุมารประเสริฐ(โต อติแพทย์) ได้นางกุมารประเสรริฐ (พร้อม อติแพทย์) เป็นภรรยาก่อนต่อมาก่อนปี พ.ศ. 2478 จึงได้นางทับทิม อติแพทย์ เป็นภรรยาอีกทั้งสามคนต่างมีสินเดิมด้วยกัน ระหว่างสมรส หลวงกุมารประเสริฐนางกุมารประเสริฐ และนางทับทิม มีสินสมรสหลายอย่างรวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพ-มหานคร ปัจจุบันเนื่อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวา และบ้านเลขที่ 658หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482 หลังจากนั้นบรรดาทายาทก็ปกครองถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันตลอดมา นางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อเดือนธันวาคม 2510 ต่อจากนั้นนางทับทิมคงปกครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และบ้านเลขที่ 658 ร่วมกับทายาทอื่นตลอดมา จนกระทั่งเมื่อประมาณต้นปี พ.ศ. 2506 นางทับทิมได้เข้าอยู่ในบ้านเลขที่ 658/6 และครอบครองที่ดินโฉนดเลขที่ 2032เนื้อที่ประมาณ 300 ตารางวา ราคาปัจจุบันประมาณ 900,000 บาทเป็นส่วนสัดตามที่ตกลงกันไว้กับทายาทอื่น นางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อเดือนกันยายน 2515 โจทก์ก็ครอบครองบ้านและที่ดินโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาจนปัจจุบันเป็นระยะเวลากว่า10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้กรรมสิทธิ์ในส่วนที่ปกครองตามกฎหมาย เมื่อประมาณปลายปี พ.ศ. 2520 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ได้ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินว่าเป็นผู้จัดการมรดกของนางกุมารประเสริฐตามคำสั่งศาล และได้แอบจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่2032 ทั้งหมดให้ตนเองและจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาเมื่อวันที่ 5 เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาเป็นการไม่สุจริตทำให้โจทก์สิ้นสิทธิในการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครองโดยมิชอบ ขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้อที่ประมาณ 300ตารางวา ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง ห้ามจำเลยทั้งหมดเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินดังกล่าวเป็นจำนวนเนื่องที่ 2 งาน 97 เศษ 9 ส่วน 10 ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ทั้งให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวหากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากเหลือวิสัยที่จะจัดการได้ ให้จำเลยทั้งหมดร่วมกันใช้ราคาที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะได้รับกับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 100,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า นางทับทิมไม่มีสินเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เป็นกรรมสิทธิ์ของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวไม่ใช่สินสมรส บ้านเลขที่ 658 นางกุมารประเสริฐเป็นผู้ปลูกสร้างแต่ผู้เดียว นางทับทิมไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัย โจทก์และนางทับทิมไม่เคยครอบครองส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 โจทก์เข้ามาอยู่ในที่ดินเมื่อปี พ.ศ. 2513 ในฐานะผู้อาศัย บ้านเลขที่ 658/6 ที่โจทก์ใช้เป็นที่อยู่อาศัยมีเนื้อที่เพียง 25 ตารางวาเท่านั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ไม่ใช่มรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐ แต่เป็นของนางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียว นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 หากจะถือว่าเป็นมรดกส่วนของหลวงกุมารประเสริฐหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2482 คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การสำนวนหลังโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐ ที่ดินโฉนดเลขที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ เมื่อปี พ.ศ. 2496 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านเลขที่ 658/7 ลงในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 และครอบครองเป็นส่วนสัดในเนื้อที่ประมาณ 150 ตารางวา ราคา 450,000 บาท ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง โดยครอบครองอย่างเป็นเจ้าของโดยสงบและโดยเปิดเผยเป็นระยะเวลากว่า 10 ปีแล้ว จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่โจทก์ครอบครองตามกฎหมาย โจทก์มีส่วนได้รับมรดกจากหลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐเป็นที่ดิน 1 งาน 68 ตารางวา(เท่ากับจำเลยที่ 1ที่ 2) ราคาในปัจจุบันประมาณ 406,100 บาท เมื่อประมาณเดือนเมษายน2521 โจทก์ทราบว่าจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดินกรุงเทพมหานครว่า เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลและได้แอบจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 ทั้งหมดให้ตนเองเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์โดยอ้างว่านางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม2496 ยกให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ความจริงนางกุมารประเสริฐมิได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินให้ผู้ใด จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมกันและหรือร่วมมือกับผู้อื่นปลอมพินัยกรรมฉบับดังกล่าวขึ้น ต่อมาวันที่ 5เมษายน 2521 จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันจดทะเบียนยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 ที่ 4 โดยเสน่หาและไม่สุจริต การที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 สมคบกันปลอมพินัยกรรมจัดการให้มีการโอนรับมรดกที่ดินทั้งแปลงและสิ่งปลูกสร้างโดยมิชอบ จำเลยทั้งสองจึงต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่พิพาทฐานเป็นผู้ไม่สมควร การที่จำเลยที่ 1ที่ 2 โอนที่ดินดังกล่าวให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นเหตุให้โจทก์ต้องสิ้นสิทธิการเป็นเจ้าของร่วมและขาดสิทธิการครอบครอง โจทก์ได้เจรจาเพื่อหาข้อยุติแล้ว จำเลยเพิกเฉย จึงขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 28 พฤษภาคม 2496 และกำจัดจำเลยที่ 1 ที่ 2 มิให้รับมรดกฐานเป็นผู้ไม่สมควร เพิกถอนการจดทะเบียนโอนรับมรดกของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เพิกถอนการโอนที่ดิน>ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 ที่ 4 ให้แสดงว่าโจทก์มีสิทธิรับมรดกและมีกรรมสิทธิ์โดยการครอบครองในที่ดินโฉนดเลขที่2032 ภายในเส้นสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เนื้อที่ประมาณ150 ตารางวา ห้ามจำเลยเกี่ยวข้อง หากเห็นว่าโจทก์ยังไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองก็ขอให้แสดงว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินโฉนดเลขที่ 2032 เนื้ที่ 1 งาน 68 เศษ 7 ส่วน 10ตารางวา และมีกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ให้จำเลยทั้งสี่จัดการใส่ชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้าง หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา ถ้าไม่สามารถปฏิบัติได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ที่ดินในราคาตารางวาละ 3,000 บาท ตามเนื้อที่ที่โจทก์จะพึงได้รับ กับส่วนแบ่งของราคาสิ่งปลูกสร้างเป็นเงิน 60,000 บาทจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขจที่ 2032และบ้านเลขที่ 658 เป็นมรดกของนางกุมารประเสริฐ ไม่ใช่มรดกของหลวงกุมารประเสริฐ โจทก์เข้ามาปลูกบ้านเลขที่ 658/7 อยู่ในที่ดินโดยอาศัยนางกุมารประเสริฐ ไม่ได้สิทธิโดยการครอบครอง นางกุมารประเสริฐทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ที่ 2เป็นพินัยกรรมที่ถูกต้องตามกฎหมายไม่ใช่พินัยกรรมปลอม จำเลยที่ 1ที่ 2 เป็นผู้รับมาดกจากนางกุมารประเสริฐย่อมมีสิทธิที่จะยกให้ใครก็ได้ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้จำเลยที่ 3 ที่ 4 ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมโดยสุจริต และเป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ฟ้องของโจทก์ขาดอายุความเพราะมิได้ฟ้องภายใน 1 ปี นับแต่หลวงกุมารประเสริฐและนางกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 เป็นผู้มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมในโฉนดที่ดินเลขที่ 2032ตำบลบ้านแขกครัว (ประแจจีน) อำเภอดุสิต กรุงเทพมหานคร โดยให้โจทก์ที่ 1 มีส่วนจำนวน 214 เศษ 1 ส่วน 15 ตารางวา โจทก์ที่ 2มีส่วนจำนวน 53 เศษ 6 ส่วน 10 ตารางวา ถ้าจำเลยทั้งสี่ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา คำขอของโจทก์ทั้งสองนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสี่อุทธรณ์คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ นางสาวมาลัยอติแพทย์ จำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรม นางสาวประภาภรณ์ อติแพทย์ยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาตศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสี่ใส่ชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมในบ้านเลขที่ 658 ถนนเพชรบุรีแขวงทุ่งพญาไท เขตพญาไท กรุงเทพมหานคร จำนวน 1 ใน 10 ส่วนโดยให้หักค่าซ่อมแซมจำนวน 300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2แก่แบ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จริงรับฟังเป็นยุติว่านางกุมารประเสริฐและนางทับทิม อติแพทย์ ต่างเป็นภรรยาของหลวงกุมารประเสริฐ ก่อนปี พ.ศ. 2478 โดยจ่างก็มีสินเดิม โจทก์ที่ 1 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางทับทิม ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นบุตรหลวงกุมารประเสริฐซึ่งเกิดกับนางกุมารประเสริฐภรรยาหลวง จำเลยที่ 3 ที่ 4 เป็นบุตรนายเลิดพี่ชายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 บ้านและที่ดินพิพาทเป็นสินสมรสที่ได้ซื้อมาและปลูกขึ้นขณะที่หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิม ยังมีชีวิตอยู่ หลวงกุมารประเสริฐ นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมถึงแก่กรรมเมื่อปี พ.ศ. 2482, พ.ศ. 2501 และ พ.ศ. 2515ตามลำดับ ขณะฟ้องคดีนี้ที่ดินพิพาทเหลือเนื้อที่ 2 ไร่ 4 ตารางวาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินพิพาท และนางกุมารประเสริฐ (นางพร้อม อติแพทย์) ได้ทำพินัยกรรมไว้จริง ที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า นางทับทิมและทายาททุกคนของหลวงกุมารประเสริฐตกลงยินยอมพร้อมใจกันให้นางกุมารประเสริฐได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินและบ้านพิพาทแต่เพียงผู้เดียว อันมีผลเป็นการตกลงแบ่งปันทรัพย์มรดกกันแล้วนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวศาลชั้นต้นมิได้วินิจฉัยให้และมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ เพราะเหตุที่มิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ จำเลยทั้งสี่ยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าว ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยืนตามคำปฏิเสธของศาลชั้นต้น ดังนี้ คำสั่งของศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 236 วรรคแรก จำเลยทั้งสี่จะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนปัญหาต่อไปที่ว่า นางกุมารประเสริฐแต่ผู้เดียวได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมเมื่อปีพ.ศ. 2482 โจทก์ทั้งสองไม่ได้เข้ามาเกี่ยวข้องด้วยเลย โจทก์ที่ 1และที่ 2 เพิ่งเข้าไปปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเมื่อปี พ.ศ. 2510และ พ.ศ. 2497 หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม 28 ปีและ 15 ปี ตามลำดับ จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองเกิดสิทธิที่จะขอแบ่งปันที่ดินและบ้านพิพาทและคดีโจทก์ทั้งสองขาดอายุความแล้วนั้นเห็นว่า ในประเด็นเรื่องอายุความนี้ เฉพาะจำเลยที่ 4 ได้ขาดนัดยื่นคำให้การทั้งสองสำนวน จึงไม่มีประเด็นที่จำเลยที่ 4 ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาคงรับวินิจฉัยให้เฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นได้ความจากโจทก์ทั้งสองว่า เมื่อปลูกบ้านในที่ดินพิพาทเสร็จแล้วหลวงกุมารประเสริฐได้พานางทับทิม กับนางสาวประเทืองเข้าไปอยู่หลังจากหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรม นางกุมารประเสริฐนายเลิด จำเลยที่ 2 และโจทก์ที่ 1 ได้ย้ายไปอยู่บ้านพิพาท ส่วนโจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่ห้างขายยาตราเทพพนม เมื่อโจทก์ที่ 1 เข้าศึกษาที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์จึงได้ย้ายไปอยู่กับโจทก์ที่ 2 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมเพราะเดินทางไปมหาวิทยาลัยสะดวก นอกจากนี้ โจทก์ยังมีนางสาววลัยรัตน์ อติแพทย์ และนางวรณีขมะสุนทร บุตรนาวาโทฉลอง นางไสว เลขะวณิช น้องภรรยานาวาโทฉลองซึ่งเคยอยู่ในบ้านพิพาทตั้งแต่หลวงกุมารประเสริฐยังมีชีวิต และคุณหญิงช่วง ฤทธิเดชชลขันธ์ เบิกความสนับสนุนข้อเท็จจริงดังกล่าวสอดคล้องต้องกัน โดยเฉพาะคุณหญิงช่วงซึ่งเป็นญาติผู้ใหญ่ของคู่ความทั้งสองฝ่ายเบิกความว่า เมื่อหลวงกุมารประเสริฐถึงแก่กรรมแบ้ว นางกุมารประเสริฐและนางทับทิมช่วยกันปกครองดูแลที่ดินและบ้านพิพาท ฝ่าจำเลยคงมีแต่จำเลยทั้งสี่เท่านั้นเบิกความว่านางทับทิมและโจทก์ทั้งสองไม่เคยเข้ามาเกี่ยวข้องกับที่ดินและบ้านพิพาท แต่พลตรีถนม อุปถัมภานนท์ พยานจำเลยเบิกความว่าพยานพาภรรยาไปหาจำเลยที่ 1 ที่ห้างขายยาตราเทพพนมครั้งแรกเมื่อต้นปี พ.ศ. 2496 และได้ไปที่ห้างขายยาดังกล่าวตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ทุกครั้งที่ไปพบเห็นจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายเลิดเท่านั้น พยานมิได้ยืนยันว่า นางทับทิมมิได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านและที่ดินพิพาท กลับปรากฏจากคำเบิกความของนายมงคล วัลยะเพ็ชรพยานโจทก์ซึ่งเคยรับราชการจังหวัดเดียวกับโจทก์ที่ 1 ว่าเมื่อปีพ.ศ. 2493 พยานเคยไปที่บ้านพิพาท โจทก์ที่ 1 แนะนำให้รู้จักนางทับทิมมารดา นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยังรับว่าในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ดำเนินกิจการสถานผดุงครรภ์ก็ดี หรือจำเลยที่ 2 ไปศึกษาที่ต่างประเทศก็ดี จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่ามีผู้ใดอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทบ้าง จึงฟังได้ว่านางทับทิมและโจทก์ที่ 1 เคยอาศัยอยู่ในที่ดินพิพาท แม้โจทก์ที่ 1 ต้องย้านไปรับราชการต่างจังหวัดก็เป็นการชั่วคราวเท่านั้น เมื่อโจทก์ที่ 1 ย้ายมารับราชการที่กรุงเทพมหานครก็คงอยู่ในที่ดินพิพาทเช่นเดิม ส่วนโจทก์ที่ 2แม้ไม่ได้ความว่าจะได้เข้าอยู่อาศัยในที่ดินพิพาทก่อนปี พ.ศ. 2497แต่ตามพฤติการณ์ที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันฟังได้ว่า โจทก์ที่ 2เป็นผู้ช่วยปรุงยาที่ห้างขายยาตราเทพพนมซึ่งเป็นกิจการที่ทายาทมีส่วนได้รับประโยชน์ร่วมกันและสภาพครอบครัวของหลวงกุมารประเสริฐเป็นครอบครัวใหญ่ที่มีบุคคลจำนวนมาก การที่นางกุมารประเสริฐเข้าไปอยู่อาศัยกับบุตรหลานบางคน ส่วนบางคนให้พักอาศัยที่อ้างขายยาตราเทพพนม และมีการติดต่อไปมาหาสู่กันเป็นประจำ โดยนางกุมารประเสริฐมอบหมายให้โจทก์ที่ 2 ช่วยดำเนินกิจการที่ห้างขายยาตราเทพพนม เช่นนี้ แสดงให้เห็นว่าทั้งนางกุมารประเสริฐและทายาทที่อาศัยอยู่ในที่ดินพิพาทต่างมีเจตนาครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อทายาทอื่นซึ่งมีภาระต้องจัดการทรัพย์สินอันเป็นผลประโยชน์ร่วมกันด้วย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้ครอบครองที่ดินและบ้านพิพาทร่วมกับนางกุมารประเสริฐและทายาทอื่นโดยทรัพย์มรดกดังกล่าวยังมิได้มีการแบ่งปันกัน จึงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งมรดกซึ่งตนจะได้รับในส่วนที่เป็นมรดกของหลวงกุมารประเสริฐได้ กรณีเช่นนี้จะนำอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1754 มาใช้บังคับไม่ได้ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้วฎีกาจำเลยทั้งสี่ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-อุระ หวังอ้อมกลาง-เพ็ง เพ็งนิติ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ