คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1444/2530หลักกฎหมาย: ครั้งแรกผู้เสียหายถูกพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราในสวนปาล์มโดยจำเลยมิได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย หลังจากผู้เสียหายนุ่งกางเกง และเดินมาถึงถนนข้างสวนปาล์มจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดและลากพาตัวผู้เสียหายไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคาดังนี้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่างสถานที่ ต่างเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยกระทำในครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสองไม่ คงเป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคหนึ่งและมาตรา 278 เท่านั้น จำเลยกระทำผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราและกระทำอนาจารโดยไม่ปรากฏว่ามีเหตุใด เหตุหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 281 จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ผู้เสียหายมีสิทธิถอน คำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุด เมื่อผู้เสียหายถอน คำร้องทุกข์ในขณะคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาเช่นนี้ สิทธินำคดีอาญามาฟ้องจึงระงับไปตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39(2)คำพิพากษาของศาลล่างย่อมระงับไปในตัวไม่มีผลบังคับอีกต่อไป ศาลฎีกาต้องจำหน่ายคดี.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกับพวกอีกสามคนร่วมกันกระทำอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่โดยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276, 278จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันเป็นการโทรมหญิงและมีความผิดฐานกระทำอนาจารอีกบทหนึ่งให้ลงโทษบทหนักฐานข่มขืนกระทำชำเราอันเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 83 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 10 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคหนึ่ง จำคุก 9 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา เป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 6 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาส่วนผู้เสียหายยื่นคำร้องลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 ขอถอนคำร้องทุกข์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงแห่งคดียังฟังเป็นยุติไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ หากจำเลยกระทำความผิดแล้วจะเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคหนึ่ง ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือว่าเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสองดังที่โจทก์ฎีกา หากข้อเท็จจริงฟังยุติเป็นประการใดแล้วจักเป็นผลให้การใช้สิทธิถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายและการวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์นั้นแตกต่างกันไป ฉะนั้นในชั้นนี้ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยและโจทก์ต่อไปตามลำดับเสียก่อนที่จะวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหาย...ที่โจทก์ฎีกาว่าการกระทำความผิดของจำเลยมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น พิเคราะห์แล้ว คดีได้ความจากคำของผู้เสียหายตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า พวกของจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราตนครั้งแรกจำเลยไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย แต่หลังจากถูกข่มขืนกระทำชำเราครั้งแรกแล้วผู้เสียหายได้นุ่งกางเกงเดินออกจากสวนปาล์มมาถึงถนนข้างสวนปาล์มผู้เสียหายจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดผู้เสียหายลากพาตัวเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคาเช่นนี้ การที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งนี้จึงต่างสถานที่ ต่างกาลเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองตามที่โจทก์ฟ้องและฎีกาขึ้นมาไม่ แต่การกระทำของจำเลยเป็นเพียงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่งเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคหนึ่ง จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นในเมื่อปรากฏว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง และมาตรา 278 และคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา นางสาวสุพรรษา หนูพรหม ผู้เสียหายได้ยื่นคำร้องลงวันที่27 กุมภาพันธ์ 2530 ความว่าไม่ติดใจที่จะดำเนินคดีกับจำเลย ขอถอนคำร้องทุกข์ โดยโจทก์ได้รับสำเนาคำร้องแล้ว แถลงรับว่านางสาวสุพรรษาหนูพรหม ที่มาศาลในวันนั้นเป็นผู้เสียหายจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณา ลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 (สำนวนอันดับที่ 124) โดยไม่ปรากฏว่าการกระทำความผิดของจำเลยดังกล่าวได้เกิดต่อหน้าธารกำนัลหรือเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตายหรือเป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา 285 เช่นนี้ จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 ดังนั้นผู้เสียหายจึงมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 126 วรรคหนึ่ง การถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายดังกล่าวข้างต้นจึงมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2) มีผลให้คำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองระงับไปด้วยในตัวไม่มีผลบังคับต่อไปจึงให้จำหน่ายคดีเสียจากสารบบความศาลฎีกา". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1444/2530พนักงานอัยการ จังหวัด สุราษฎร์ธานีโจทก์นาย สม เจตน์ เลิศไกรจำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 278, ม. 281 ป.วิ.อ. ม. 39 (2), ม. 126ครั้งแรกผู้เสียหายถูกพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราในสวนปาล์มโดยจำเลยมิได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย หลังจากผู้เสียหายนุ่งกางเกง และเดินมาถึงถนนข้างสวนปาล์มจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดและลากพาตัวผู้เสียหายไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคาดังนี้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่างสถานที่ ต่างเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยกระทำในครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสองไม่ คงเป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคหนึ่งและมาตรา 278 เท่านั้น จำเลยกระทำผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราและกระทำอนาจารโดยไม่ปรากฏว่ามีเหตุใด เหตุหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 281 จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ผู้เสียหายมีสิทธิถอน คำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุด เมื่อผู้เสียหายถอน คำร้องทุกข์ในขณะคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาเช่นนี้ สิทธินำคดีอาญามาฟ้องจึงระงับไปตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39(2)คำพิพากษาของศาลล่างย่อมระงับไปในตัวไม่มีผลบังคับอีกต่อไป ศาลฎีกาต้องจำหน่ายคดี.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกับพวกอีกสามคนร่วมกันกระทำอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่โดยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276, 278จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันเป็นการโทรมหญิงและมีความผิดฐานกระทำอนาจารอีกบทหนึ่งให้ลงโทษบทหนักฐานข่มขืนกระทำชำเราอันเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 83 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 10 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคหนึ่ง จำคุก 9 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา เป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 6 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาส่วนผู้เสียหายยื่นคำร้องลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 ขอถอนคำร้องทุกข์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงแห่งคดียังฟังเป็นยุติไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ หากจำเลยกระทำความผิดแล้วจะเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคหนึ่ง ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือว่าเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสองดังที่โจทก์ฎีกา หากข้อเท็จจริงฟังยุติเป็นประการใดแล้วจักเป็นผลให้การใช้สิทธิถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายและการวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์นั้นแตกต่างกันไป ฉะนั้นในชั้นนี้ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยและโจทก์ต่อไปตามลำดับเสียก่อนที่จะวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหาย...ที่โจทก์ฎีกาว่าการกระทำความผิดของจำเลยมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น พิเคราะห์แล้ว คดีได้ความจากคำของผู้เสียหายตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า พวกของจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราตนครั้งแรกจำเลยไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย แต่หลังจากถูกข่มขืนกระทำชำเราครั้งแรกแล้วผู้เสียหายได้นุ่งกางเกงเดินออกจากสวนปาล์มมาถึงถนนข้างสวนปาล์มผู้เสียหายจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดผู้เสียหายลากพาตัวเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคาเช่นนี้ การที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งนี้จึงต่างสถานที่ ต่างกาลเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองตามที่โจทก์ฟ้องและฎีกาขึ้นมาไม่ แต่การกระทำของจำเลยเป็นเพียงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่งเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคหนึ่ง จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นในเมื่อปรากฏว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง และมาตรา 278 และคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา นางสาวสุพรรษา หนูพรหม ผู้เสียหายได้ยื่นคำร้องลงวันที่27 กุมภาพันธ์ 2530 ความว่าไม่ติดใจที่จะดำเนินคดีกับจำเลย ขอถอนคำร้องทุกข์ โดยโจทก์ได้รับสำเนาคำร้องแล้ว แถลงรับว่านางสาวสุพรรษาหนูพรหม ที่มาศาลในวันนั้นเป็นผู้เสียหายจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณา ลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 (สำนวนอันดับที่ 124) โดยไม่ปรากฏว่าการกระทำความผิดของจำเลยดังกล่าวได้เกิดต่อหน้าธารกำนัลหรือเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตายหรือเป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา 285 เช่นนี้ จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 ดังนั้นผู้เสียหายจึงมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 126 วรรคหนึ่ง การถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายดังกล่าวข้างต้นจึงมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2) มีผลให้คำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองระงับไปด้วยในตัวไม่มีผลบังคับต่อไปจึงให้จำหน่ายคดีเสียจากสารบบความศาลฎีกา".(สีนวล คงลาภ-มาโนช เพียรสนอง-สุพจน์ นาถะพินธุ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2) บัญญัติว่า ในคดีความผิดต่อส่วนตัว สิทธินำคดีอาญามาฟ้องย่อมระงับไป เมื่อได้ถอนคำร้องทุกข์ถอนฟ้อง หรือยอมความกันโดยถูกต้องตามกฎหมาย ปัญหามีว่าการถอนคำร้องทุกข์ถอนฟ้อง หรือยอมความโดยถูกต้องตามกฎหมายนี้จะต้องทำอย่างไร ในกรณีถอนฟ้องหรือยอมความนั้น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 35 วรรคสอง บัญญัติไว้ชัดเจนว่า "คดีความผิดต่อส่วนตัวนั้นจะถอนฟ้องหรือยอมความในเวลาใดก่อนคดีถึงที่สุดก็ได้ แต่ถ้าจำเลยคัดค้าน ให้ศาลยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้นเสีย" ส่วนกรณีถอนคำร้องทุกข์มิได้มีบทบัญญัติมาตราใดบัญญัติไว้ชัดเจนว่าจะทำในเวลาใดก่อนคดีถึงที่สุดก็ได้ คงมีเพียงมาตรา 126 วรรคแรก บัญญัติว่า "ผู้ร้องทุกข์จะแก้คำร้องทุกข์ระยะใด หรือจะถอนคำร้องทุกข์เสียเมื่อใดก็ได้"ดังนั้น จึงอาจเกิดข้อสงสัยขึ้นได้ว่า (1) ทำไมคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงใช้คำว่า "ผู้เสียหายจึงมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 126 วรรคหนึ่ง"ทั้ง ๆ ที่มาตรา 126 วรรคหนึ่ง มิได้มีข้อความชัดแจ้งเท่านั้น (2)การถอนคำร้องทุกข์จะต้องถอนต่อศาลได้หรือ (3) ในกรณีที่พนักงานอัยการเป็นโจทก์หรือโจทก์ร่วมอยู่ด้วย พนักงานอัยการจะคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์ได้หรือไม่ และ (4) ถ้าจำเลยคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์นั้น ศาลจะทำอย่างไร (1) ในประเด็นว่าผู้เสียหายมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดนั้น น่าจะเนื่องมาจากการตีความมาตรา 126 วรรคแรก ที่เขียนไว้กว้างเกินไปว่า "จะถอนคำร้องทุกข์เสียเมื่อใดก็ได้" ซึ่งอาจทำให้มีการอ้างไปขอถอนคำร้องทุกข์ในกรณีที่มีคำพิพากษาถึงที่สุดไปแล้วได้อันจะเป็นการเกินความมุ่งหมายของกฎหมายไป คำพิพากษาศาลฎีกาที่1857/2517 จึงได้วินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานไว้ว่า "ผู้เสียหายถอนคำร้องทุกข์หลังจากคดีถึงที่สุดไปแล้ว ย่อมไม่เป็นผลให้คดีระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2)" ส่วนที่จะตีความมาตรา 126 วรรคแรก ให้แคบลงไปกว่านั้นก็ไม่อาจจะหาเหตุผลอะไรมาสนับสนุนได้ ดังนั้นแนวบรรทัดฐานศาลฎีกาจึงได้ถือกันเป็นที่ยุติตลอดมาว่าผู้เสียหายมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ในคดีความผิดต่อส่วนตัวได้ก่อนคดีถึงที่สุด (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 932/2529, คำสั่งคำร้องของศาลฎีกาที่ 1/2528, คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1616/2525,2639/2519และ 1374/2509 เป็นต้นไป) (2) การถอนคำร้องทุกข์จะกระทำต่อศาลได้หรือ เนื่องจากเรื่องการร้องทุกข์เป็นเรื่องที่ต้องทำในชั้นสอบสวน ต่างกับเรื่องถอนฟ้องหรือยอมความซึ่งเป็นเรื่องในชั้นศาล และการที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาบัญญัติสองเรื่องนี้แยกไว้ต่างหากจากกัน โดยบัญญัติเรื่องการถอนฟ้องและยอมความไว้ในมาตรา 35 อันเป็นบทบัญญัติที่อยู่ในหมวดการฟ้องคดีอาญา ส่วนเรื่องการถอนคำร้องทุกข์แยกไปบัญญัติไว้ในมาตรา 126 ซึ่งเป็นบทบัญญัติว่าด้วยการสอบสวน จึงทำให้คิดไปได้ว่าการถอนคำร้องทุกข์น่าจะต้องกระทำต่อพนักงานสอบสวนเท่านั้น จะมากระทำต่อศาลไม่ได้ แต่อย่างไรก็ตาม แม้การตีความเช่นนั้นจะมีเหตุผลอยู่มาก แต่ก็ไม่ทำให้เกิดประโยชน์อย่างใดขึ้นมาเพราะหลักใหญ่ในเรื่องนี้อยู่ที่ว่าผู้เสียหายยังติดใจที่จะให้ศาลดำเนินคดีกับจำเลยต่อไปอีกหรือไม่เท่านั้น หากเป็นการชัดแจ้งว่าผู้เสียหายไม่ติดใจแล้ว ศาลก็น่าจะจำหน่ายคดีไปตามมาตรา 39(2) ได้ การตีความให้เคร่งครัดว่าผู้เสียหายจะต้องไปขอถอนคำร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนแล้วนำหลักฐานมาแจ้งให้ศาลทราบ แทนการมาแถลงขอถอนคำร้องทุกข์ต่อศาลได้โดยตรงนั้นกลับจะเป็นการเพิ่มภาระให้ผู้เสียหายและผู้เกี่ยวข้องทุกฝ่ายโดยไม่จำเป็น ดังนั้นศาลฎีกาจึงได้ตัดสินไว้เป็นที่ชัดแจ้งในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 240/2484 ว่า "ในคดีความผิดต่อส่วนตัวเมื่อคดีถึงศาลและเจ้าทุกข์ยื่นคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์ต่อศาลเป็นการถูกต้องแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องยื่นคำขอถอนต่อพนักงานสอบสวนอีก" แนวความคิดที่ถือเจตนาเลิกคดีแก่จำเลยหรือไม่เป็นสำคัญนี้จะเห็นได้ชัดเจนยิ่งขึ้นในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1241/2526 ซึ่งวินิจฉัยว่า "แม้ในคำร้องของผู้เสียหายจะบรรยายว่าขอถอนฟ้อง (ซึ่งกระทำไม่ได้เพราะคดีนี้พนักงานอัยการเป็นโจทก์) ก็ตาม แต่ในคำร้องก็ระบุข้อความชัดเจนว่า เนื่องจากผู้เสียหายและจำเลยตกลงกันได้แล้วผู้เสียหายจึงไม่มีความประสงค์ที่จะดำเนินคดีอาญาแก่จำเลยต่อไปแสดงว่าผู้เสียหายไม่ติดใจว่ากล่าวเอาความแก่จำเลยและประสงค์จะขอถอนคำร้องทุกข์นั่นเอง แต่ใช้ข้อความผิดไปเป็นถอนฟ้อง สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ย่อมระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2)" (3) ในกรณีที่พนักงานอัยการเป็นโจทก์หรือโจทก์ร่วมอยู่ด้วยพนักงานอัยการจะคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายได้หรือไม่ทั้งนี้เพราะแม้จะเป็นเรื่องความผิดต่อส่วนตัว แต่เมื่อพนักงานอัยการผู้ใช้อำนาจฟ้องคดีอาญาแทนรัฐได้เข้าดำเนินคดีแล้ว ก็หาควรให้การใช้อำนาจรัฐในส่วนนี้ต้องอยู่ใต้อาณัติแห่งเจตนาของผู้เสียหายแต่ฝ่ายเดียวต่อไปอีก แนวคิดดังกล่าวนี้ปรากฏชัดอยู่ในมาตรา 32 ซึ่งบัญญัติว่า "เมื่อพนักงานอัยการและผู้เสียหายเป็นโจทก์ร่วมกัน ถ้าพนักงานอัยการเห็นว่าผู้เสียหายจะกระทำให้คดีของอัยการเสียหาย โดยกระทำหรือละเว้นกระทำการใด ๆ ในกระบวนพิจารณา พนักงานอัยการมีอำนาจร้องต่อศาลให้สั่งผู้เสียหายกระทำหรือละเว้นกระทำการนั้น ๆ ได้" การถอนคำร้องทุกข์ก็น่าจะเป็น "การกระทำใด ๆ ในกระบวนพิจารณา"ที่จะทำให้คดีของอัยการเสียหายได้อย่างหนึ่ง ดังนั้นพนักงานอัยการจึงน่าจะมีสิทธิขอต่อศาลให้สั่งผู้เสียหายละเว้นกระทำการถอนคำร้องทุกข์เสียได้ อย่างไรก็ตาม มาตรา 32 บัญญัติไว้เฉพาะกรณีที่ "พนักงานอัยการและผู้เสียหายเป็นโจทก์ร่วมกัน" เท่านั้น ไม่อาจนำไปใช้กับกรณีที่ผู้เสียหายมิได้เป็นโจทก์ร่วมอยู่ด้วย หากจะตีความมาตรา 32 ว่าพนักงานอัยการมีสิทธิคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายที่เป็นโจทก์ร่วมได้แล้ว ก็จะทำให้เกิดความลักลั่นกันโดยไม่จำเป็นระหว่างกรณีที่ผู้เสียหายเป็นโจทก์ร่วม กับกรณีที่ผู้เสียหายมิได้เป็นโจทก์ร่วม ทั้งผู้เสียหายที่เป็นโจทก์ร่วมก็ยังอาจเลี่ยงไปใช้วิธียอมความกับจำเลยตามมาตรา 35 วรรคสอง ได้อยู่ดี ด้วยเหตุนี้คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 337/2505 จึงได้ตัดสินไว้เป็นที่ยุติว่าเมื่อผู้เสียหายซึ่งเป็นโจทก์ร่วมได้ถอนคำร้องทุกข์แล้ว สิทธินำคดีอาญามาฟ้องย่อมระงับไป พนักงานอัยการก็หมดสิทธิที่จะดำเนินคดีต่อไปอีก หากพนักงานอัยการโจทก์จะถอนฟ้องก็ชอบที่จะร้องขอถอนฟ้องเสียทันที จะผัดไปขออนุมัติจากผู้ว่าราชการจังหวัดเสียก่อนนั้นไม่บังเกิดผลแต่อย่างใดเพราะถึงผู้ว่าราชการจังหวัดจะอนุมัติหรือไม่โจทก์ก็ไม่มีสิทธิดำเนินคดีต่อไปแล้ว (4) เมื่อผู้เสียหายขอถอนคำร้องทุกข์ศาลจะต้องฟังจำเลยหรือไม่และถ้าจำเลยคัดค้านศาลจะทำอย่างไร ปัญหาข้อนี้เกิดขึ้นเมื่อนำเรื่องการถอนฟ้องตามมาตรา 35 วรรคสองมาพิจารณาเปรียบเทียบ เพราะในกรณีถอนฟ้องนั้น มาตรา 35 วรรคสอง บัญญัติว่า "...แต่ถ้าจำเลยคัดค้านให้ศาลยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้นเสีย" ปัญหาดังกล่าวนี้ หากพิจารณาตามถ้อยคำของกฎหมายแล้วอาจตอบได้โดยง่ายว่า ศาลไม่จำต้องฟังจำเลยก่อน และแม้จำเลยจะคัดค้านศาลก็จะต้องอนุญาตให้ถอนคำร้องทุกข์อยู่ดีเพราะเรื่องถอนคำร้องทุกข์มิได้อยู่ในบังคับแห่งมาตรา 35 วรรคสองหากแต่เป็นเรื่องตามมาตรา 126 วรรคแรก ซึ่งเป็นบทให้สิทธิผู้เสียหายอย่างเต็มที่โดยไม่มีข้อจำกัดใด ๆ ไว้เลย อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติศาลก็ยังคำนึงถึงจำเลยอยู่มาก เพราะเมื่อมีการฟ้องคดีอาญาแล้ว จำเลยน่าจะต้องมีเอกสิทธิที่จะขอให้ศาลพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนให้กระจ่างแจ้งได้ ดังนั้น เมื่อโจทก์จะถอนฟ้องกฎหมายจึงให้สิทธิแก่จำเลยไว้ทั้งในคดีความผิดอาญาแผ่นดินและความผิดต่อส่วนตัวตามมาตรา 35 ว่าศาลจะต้องฟังจำเลยก่อนและหากจำเลยคัดค้านศาลก็จะต้องยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้น ซึ่งในแนวความคิดนี้ไม่น่าจะมีอะไรแตกต่างกันเลยระหว่างการถอนฟ้องกับการถอนคำร้องทุกข์ที่กระทำหลังจากมีการฟ้องคดีแล้ว และอาจจะเป็นเพราะเหตุนี้เองที่คำสั่งคำร้องของศาลฎีกาที่ 1/2528 ได้นำมาตรา 35 วรรคสอง มาใช้ปนไปกับการถอนคำร้องทุกข์ด้วยว่า "คดีความผิดต่อส่วนตัว ผู้เสียหายขอถอนคำร้องทุกข์ภายในกำหนดระยะเวลาอุทธรณ์ แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ ก็เป็นการถอนคำร้องทุกข์ก่อนคดีจะถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 35 วรรคสอง เมื่อจำเลยไม่คัดค้านศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ก็มีอำนาจสั่งได้ แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่ศาลฎีกา ศาลฎีกาอนุญาตให้ถอนคำร้องทุกข์ได้". จรัญภักดีธนากุล.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกับพวกอีกสามคนร่วมกันกระทำอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่โดยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276, 278จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันเป็นการโทรมหญิงและมีความผิดฐานกระทำอนาจารอีกบทหนึ่งให้ลงโทษบทหนักฐานข่มขืนกระทำชำเราอันเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 83 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 10 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคหนึ่ง จำคุก 9 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา เป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 6 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาส่วนผู้เสียหายยื่นคำร้องลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 ขอถอนคำร้องทุกข์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงแห่งคดียังฟังเป็นยุติไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ หากจำเลยกระทำความผิดแล้วจะเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคหนึ่ง ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือว่าเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสองดังที่โจทก์ฎีกา หากข้อเท็จจริงฟังยุติเป็นประการใดแล้วจักเป็นผลให้การใช้สิทธิถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายและการวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์นั้นแตกต่างกันไป ฉะนั้นในชั้นนี้ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยและโจทก์ต่อไปตามลำดับเสียก่อนที่จะวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหาย...ที่โจทก์ฎีกาว่าการกระทำความผิดของจำเลยมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น พิเคราะห์แล้ว คดีได้ความจากคำของผู้เสียหายตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า พวกของจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราตนครั้งแรกจำเลยไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย แต่หลังจากถูกข่มขืนกระทำชำเราครั้งแรกแล้วผู้เสียหายได้นุ่งกางเกงเดินออกจากสวนปาล์มมาถึงถนนข้างสวนปาล์มผู้เสียหายจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดผู้เสียหายลากพาตัวเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคาเช่นนี้ การที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งนี้จึงต่างสถานที่ ต่างกาลเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองตามที่โจทก์ฟ้องและฎีกาขึ้นมาไม่ แต่การกระทำของจำเลยเป็นเพียงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่งเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคหนึ่ง จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นในเมื่อปรากฏว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง และมาตรา 278 และคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา นางสาวสุพรรษา หนูพรหม ผู้เสียหายได้ยื่นคำร้องลงวันที่27 กุมภาพันธ์ 2530 ความว่าไม่ติดใจที่จะดำเนินคดีกับจำเลย ขอถอนคำร้องทุกข์ โดยโจทก์ได้รับสำเนาคำร้องแล้ว แถลงรับว่านางสาวสุพรรษาหนูพรหม ที่มาศาลในวันนั้นเป็นผู้เสียหายจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณา ลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 (สำนวนอันดับที่ 124) โดยไม่ปรากฏว่าการกระทำความผิดของจำเลยดังกล่าวได้เกิดต่อหน้าธารกำนัลหรือเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตายหรือเป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา 285 เช่นนี้ จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 ดังนั้นผู้เสียหายจึงมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 126 วรรคหนึ่ง การถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายดังกล่าวข้างต้นจึงมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2) มีผลให้คำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองระงับไปด้วยในตัวไม่มีผลบังคับต่อไปจึงให้จำหน่ายคดีเสียจากสารบบความศาลฎีกา". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1444/2530พนักงานอัยการ จังหวัด สุราษฎร์ธานีโจทก์นาย สม เจตน์ เลิศไกรจำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 278, ม. 281 ป.วิ.อ. ม. 39 (2), ม. 126ครั้งแรกผู้เสียหายถูกพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราในสวนปาล์มโดยจำเลยมิได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย หลังจากผู้เสียหายนุ่งกางเกง และเดินมาถึงถนนข้างสวนปาล์มจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดและลากพาตัวผู้เสียหายไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคาดังนี้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่างสถานที่ ต่างเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยกระทำในครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสองไม่ คงเป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคหนึ่งและมาตรา 278 เท่านั้น จำเลยกระทำผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราและกระทำอนาจารโดยไม่ปรากฏว่ามีเหตุใด เหตุหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 281 จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ผู้เสียหายมีสิทธิถอน คำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุด เมื่อผู้เสียหายถอน คำร้องทุกข์ในขณะคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาเช่นนี้ สิทธินำคดีอาญามาฟ้องจึงระงับไปตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39(2)คำพิพากษาของศาลล่างย่อมระงับไปในตัวไม่มีผลบังคับอีกต่อไป ศาลฎีกาต้องจำหน่ายคดี.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกับพวกอีกสามคนร่วมกันกระทำอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่โดยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276, 278จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันเป็นการโทรมหญิงและมีความผิดฐานกระทำอนาจารอีกบทหนึ่งให้ลงโทษบทหนักฐานข่มขืนกระทำชำเราอันเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 83 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 10 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคหนึ่ง จำคุก 9 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา เป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 6 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาส่วนผู้เสียหายยื่นคำร้องลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 ขอถอนคำร้องทุกข์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงแห่งคดียังฟังเป็นยุติไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ หากจำเลยกระทำความผิดแล้วจะเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคหนึ่ง ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือว่าเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสองดังที่โจทก์ฎีกา หากข้อเท็จจริงฟังยุติเป็นประการใดแล้วจักเป็นผลให้การใช้สิทธิถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายและการวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์นั้นแตกต่างกันไป ฉะนั้นในชั้นนี้ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยและโจทก์ต่อไปตามลำดับเสียก่อนที่จะวินิจฉัยสั่งคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหาย...ที่โจทก์ฎีกาว่าการกระทำความผิดของจำเลยมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น พิเคราะห์แล้ว คดีได้ความจากคำของผู้เสียหายตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า พวกของจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราตนครั้งแรกจำเลยไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย แต่หลังจากถูกข่มขืนกระทำชำเราครั้งแรกแล้วผู้เสียหายได้นุ่งกางเกงเดินออกจากสวนปาล์มมาถึงถนนข้างสวนปาล์มผู้เสียหายจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดผู้เสียหายลากพาตัวเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคาเช่นนี้ การที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งนี้จึงต่างสถานที่ ต่างกาลเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองตามที่โจทก์ฟ้องและฎีกาขึ้นมาไม่ แต่การกระทำของจำเลยเป็นเพียงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่งเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคหนึ่ง จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นในเมื่อปรากฏว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง และมาตรา 278 และคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา นางสาวสุพรรษา หนูพรหม ผู้เสียหายได้ยื่นคำร้องลงวันที่27 กุมภาพันธ์ 2530 ความว่าไม่ติดใจที่จะดำเนินคดีกับจำเลย ขอถอนคำร้องทุกข์ โดยโจทก์ได้รับสำเนาคำร้องแล้ว แถลงรับว่านางสาวสุพรรษาหนูพรหม ที่มาศาลในวันนั้นเป็นผู้เสียหายจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณา ลงวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2530 (สำนวนอันดับที่ 124) โดยไม่ปรากฏว่าการกระทำความผิดของจำเลยดังกล่าวได้เกิดต่อหน้าธารกำนัลหรือเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตายหรือเป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา 285 เช่นนี้ จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 ดังนั้นผู้เสียหายจึงมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 126 วรรคหนึ่ง การถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายดังกล่าวข้างต้นจึงมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2) มีผลให้คำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองระงับไปด้วยในตัวไม่มีผลบังคับต่อไปจึงให้จำหน่ายคดีเสียจากสารบบความศาลฎีกา".(สีนวล คงลาภ-มาโนช เพียรสนอง-สุพจน์ นาถะพินธุ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2) บัญญัติว่า ในคดีความผิดต่อส่วนตัว สิทธินำคดีอาญามาฟ้องย่อมระงับไป เมื่อได้ถอนคำร้องทุกข์ถอนฟ้อง หรือยอมความกันโดยถูกต้องตามกฎหมาย ปัญหามีว่าการถอนคำร้องทุกข์ถอนฟ้อง หรือยอมความโดยถูกต้องตามกฎหมายนี้จะต้องทำอย่างไร ในกรณีถอนฟ้องหรือยอมความนั้น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 35 วรรคสอง บัญญัติไว้ชัดเจนว่า "คดีความผิดต่อส่วนตัวนั้นจะถอนฟ้องหรือยอมความในเวลาใดก่อนคดีถึงที่สุดก็ได้ แต่ถ้าจำเลยคัดค้าน ให้ศาลยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้นเสีย" ส่วนกรณีถอนคำร้องทุกข์มิได้มีบทบัญญัติมาตราใดบัญญัติไว้ชัดเจนว่าจะทำในเวลาใดก่อนคดีถึงที่สุดก็ได้ คงมีเพียงมาตรา 126 วรรคแรก บัญญัติว่า "ผู้ร้องทุกข์จะแก้คำร้องทุกข์ระยะใด หรือจะถอนคำร้องทุกข์เสียเมื่อใดก็ได้"ดังนั้น จึงอาจเกิดข้อสงสัยขึ้นได้ว่า (1) ทำไมคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงใช้คำว่า "ผู้เสียหายจึงมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 126 วรรคหนึ่ง"ทั้ง ๆ ที่มาตรา 126 วรรคหนึ่ง มิได้มีข้อความชัดแจ้งเท่านั้น (2)การถอนคำร้องทุกข์จะต้องถอนต่อศาลได้หรือ (3) ในกรณีที่พนักงานอัยการเป็นโจทก์หรือโจทก์ร่วมอยู่ด้วย พนักงานอัยการจะคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์ได้หรือไม่ และ (4) ถ้าจำเลยคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์นั้น ศาลจะทำอย่างไร (1) ในประเด็นว่าผู้เสียหายมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ได้ก่อนคดีถึงที่สุดนั้น น่าจะเนื่องมาจากการตีความมาตรา 126 วรรคแรก ที่เขียนไว้กว้างเกินไปว่า "จะถอนคำร้องทุกข์เสียเมื่อใดก็ได้" ซึ่งอาจทำให้มีการอ้างไปขอถอนคำร้องทุกข์ในกรณีที่มีคำพิพากษาถึงที่สุดไปแล้วได้อันจะเป็นการเกินความมุ่งหมายของกฎหมายไป คำพิพากษาศาลฎีกาที่1857/2517 จึงได้วินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานไว้ว่า "ผู้เสียหายถอนคำร้องทุกข์หลังจากคดีถึงที่สุดไปแล้ว ย่อมไม่เป็นผลให้คดีระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2)" ส่วนที่จะตีความมาตรา 126 วรรคแรก ให้แคบลงไปกว่านั้นก็ไม่อาจจะหาเหตุผลอะไรมาสนับสนุนได้ ดังนั้นแนวบรรทัดฐานศาลฎีกาจึงได้ถือกันเป็นที่ยุติตลอดมาว่าผู้เสียหายมีสิทธิถอนคำร้องทุกข์ในคดีความผิดต่อส่วนตัวได้ก่อนคดีถึงที่สุด (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 932/2529, คำสั่งคำร้องของศาลฎีกาที่ 1/2528, คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1616/2525,2639/2519และ 1374/2509 เป็นต้นไป) (2) การถอนคำร้องทุกข์จะกระทำต่อศาลได้หรือ เนื่องจากเรื่องการร้องทุกข์เป็นเรื่องที่ต้องทำในชั้นสอบสวน ต่างกับเรื่องถอนฟ้องหรือยอมความซึ่งเป็นเรื่องในชั้นศาล และการที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาบัญญัติสองเรื่องนี้แยกไว้ต่างหากจากกัน โดยบัญญัติเรื่องการถอนฟ้องและยอมความไว้ในมาตรา 35 อันเป็นบทบัญญัติที่อยู่ในหมวดการฟ้องคดีอาญา ส่วนเรื่องการถอนคำร้องทุกข์แยกไปบัญญัติไว้ในมาตรา 126 ซึ่งเป็นบทบัญญัติว่าด้วยการสอบสวน จึงทำให้คิดไปได้ว่าการถอนคำร้องทุกข์น่าจะต้องกระทำต่อพนักงานสอบสวนเท่านั้น จะมากระทำต่อศาลไม่ได้ แต่อย่างไรก็ตาม แม้การตีความเช่นนั้นจะมีเหตุผลอยู่มาก แต่ก็ไม่ทำให้เกิดประโยชน์อย่างใดขึ้นมาเพราะหลักใหญ่ในเรื่องนี้อยู่ที่ว่าผู้เสียหายยังติดใจที่จะให้ศาลดำเนินคดีกับจำเลยต่อไปอีกหรือไม่เท่านั้น หากเป็นการชัดแจ้งว่าผู้เสียหายไม่ติดใจแล้ว ศาลก็น่าจะจำหน่ายคดีไปตามมาตรา 39(2) ได้ การตีความให้เคร่งครัดว่าผู้เสียหายจะต้องไปขอถอนคำร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนแล้วนำหลักฐานมาแจ้งให้ศาลทราบ แทนการมาแถลงขอถอนคำร้องทุกข์ต่อศาลได้โดยตรงนั้นกลับจะเป็นการเพิ่มภาระให้ผู้เสียหายและผู้เกี่ยวข้องทุกฝ่ายโดยไม่จำเป็น ดังนั้นศาลฎีกาจึงได้ตัดสินไว้เป็นที่ชัดแจ้งในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 240/2484 ว่า "ในคดีความผิดต่อส่วนตัวเมื่อคดีถึงศาลและเจ้าทุกข์ยื่นคำร้องขอถอนคำร้องทุกข์ต่อศาลเป็นการถูกต้องแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องยื่นคำขอถอนต่อพนักงานสอบสวนอีก" แนวความคิดที่ถือเจตนาเลิกคดีแก่จำเลยหรือไม่เป็นสำคัญนี้จะเห็นได้ชัดเจนยิ่งขึ้นในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1241/2526 ซึ่งวินิจฉัยว่า "แม้ในคำร้องของผู้เสียหายจะบรรยายว่าขอถอนฟ้อง (ซึ่งกระทำไม่ได้เพราะคดีนี้พนักงานอัยการเป็นโจทก์) ก็ตาม แต่ในคำร้องก็ระบุข้อความชัดเจนว่า เนื่องจากผู้เสียหายและจำเลยตกลงกันได้แล้วผู้เสียหายจึงไม่มีความประสงค์ที่จะดำเนินคดีอาญาแก่จำเลยต่อไปแสดงว่าผู้เสียหายไม่ติดใจว่ากล่าวเอาความแก่จำเลยและประสงค์จะขอถอนคำร้องทุกข์นั่นเอง แต่ใช้ข้อความผิดไปเป็นถอนฟ้อง สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ย่อมระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39(2)" (3) ในกรณีที่พนักงานอัยการเป็นโจทก์หรือโจทก์ร่วมอยู่ด้วยพนักงานอัยการจะคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายได้หรือไม่ทั้งนี้เพราะแม้จะเป็นเรื่องความผิดต่อส่วนตัว แต่เมื่อพนักงานอัยการผู้ใช้อำนาจฟ้องคดีอาญาแทนรัฐได้เข้าดำเนินคดีแล้ว ก็หาควรให้การใช้อำนาจรัฐในส่วนนี้ต้องอยู่ใต้อาณัติแห่งเจตนาของผู้เสียหายแต่ฝ่ายเดียวต่อไปอีก แนวคิดดังกล่าวนี้ปรากฏชัดอยู่ในมาตรา 32 ซึ่งบัญญัติว่า "เมื่อพนักงานอัยการและผู้เสียหายเป็นโจทก์ร่วมกัน ถ้าพนักงานอัยการเห็นว่าผู้เสียหายจะกระทำให้คดีของอัยการเสียหาย โดยกระทำหรือละเว้นกระทำการใด ๆ ในกระบวนพิจารณา พนักงานอัยการมีอำนาจร้องต่อศาลให้สั่งผู้เสียหายกระทำหรือละเว้นกระทำการนั้น ๆ ได้" การถอนคำร้องทุกข์ก็น่าจะเป็น "การกระทำใด ๆ ในกระบวนพิจารณา"ที่จะทำให้คดีของอัยการเสียหายได้อย่างหนึ่ง ดังนั้นพนักงานอัยการจึงน่าจะมีสิทธิขอต่อศาลให้สั่งผู้เสียหายละเว้นกระทำการถอนคำร้องทุกข์เสียได้ อย่างไรก็ตาม มาตรา 32 บัญญัติไว้เฉพาะกรณีที่ "พนักงานอัยการและผู้เสียหายเป็นโจทก์ร่วมกัน" เท่านั้น ไม่อาจนำไปใช้กับกรณีที่ผู้เสียหายมิได้เป็นโจทก์ร่วมอยู่ด้วย หากจะตีความมาตรา 32 ว่าพนักงานอัยการมีสิทธิคัดค้านการถอนคำร้องทุกข์ของผู้เสียหายที่เป็นโจทก์ร่วมได้แล้ว ก็จะทำให้เกิดความลักลั่นกันโดยไม่จำเป็นระหว่างกรณีที่ผู้เสียหายเป็นโจทก์ร่วม กับกรณีที่ผู้เสียหายมิได้เป็นโจทก์ร่วม ทั้งผู้เสียหายที่เป็นโจทก์ร่วมก็ยังอาจเลี่ยงไปใช้วิธียอมความกับจำเลยตามมาตรา 35 วรรคสอง ได้อยู่ดี ด้วยเหตุนี้คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 337/2505 จึงได้ตัดสินไว้เป็นที่ยุติว่าเมื่อผู้เสียหายซึ่งเป็นโจทก์ร่วมได้ถอนคำร้องทุกข์แล้ว สิทธินำคดีอาญามาฟ้องย่อมระงับไป พนักงานอัยการก็หมดสิทธิที่จะดำเนินคดีต่อไปอีก หากพนักงานอัยการโจทก์จะถอนฟ้องก็ชอบที่จะร้องขอถอนฟ้องเสียทันที จะผัดไปขออนุมัติจากผู้ว่าราชการจังหวัดเสียก่อนนั้นไม่บังเกิดผลแต่อย่างใดเพราะถึงผู้ว่าราชการจังหวัดจะอนุมัติหรือไม่โจทก์ก็ไม่มีสิทธิดำเนินคดีต่อไปแล้ว (4) เมื่อผู้เสียหายขอถอนคำร้องทุกข์ศาลจะต้องฟังจำเลยหรือไม่และถ้าจำเลยคัดค้านศาลจะทำอย่างไร ปัญหาข้อนี้เกิดขึ้นเมื่อนำเรื่องการถอนฟ้องตามมาตรา 35 วรรคสองมาพิจารณาเปรียบเทียบ เพราะในกรณีถอนฟ้องนั้น มาตรา 35 วรรคสอง บัญญัติว่า "...แต่ถ้าจำเลยคัดค้านให้ศาลยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้นเสีย" ปัญหาดังกล่าวนี้ หากพิจารณาตามถ้อยคำของกฎหมายแล้วอาจตอบได้โดยง่ายว่า ศาลไม่จำต้องฟังจำเลยก่อน และแม้จำเลยจะคัดค้านศาลก็จะต้องอนุญาตให้ถอนคำร้องทุกข์อยู่ดีเพราะเรื่องถอนคำร้องทุกข์มิได้อยู่ในบังคับแห่งมาตรา 35 วรรคสองหากแต่เป็นเรื่องตามมาตรา 126 วรรคแรก ซึ่งเป็นบทให้สิทธิผู้เสียหายอย่างเต็มที่โดยไม่มีข้อจำกัดใด ๆ ไว้เลย อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติศาลก็ยังคำนึงถึงจำเลยอยู่มาก เพราะเมื่อมีการฟ้องคดีอาญาแล้ว จำเลยน่าจะต้องมีเอกสิทธิที่จะขอให้ศาลพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนให้กระจ่างแจ้งได้ ดังนั้น เมื่อโจทก์จะถอนฟ้องกฎหมายจึงให้สิทธิแก่จำเลยไว้ทั้งในคดีความผิดอาญาแผ่นดินและความผิดต่อส่วนตัวตามมาตรา 35 ว่าศาลจะต้องฟังจำเลยก่อนและหากจำเลยคัดค้านศาลก็จะต้องยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้น ซึ่งในแนวความคิดนี้ไม่น่าจะมีอะไรแตกต่างกันเลยระหว่างการถอนฟ้องกับการถอนคำร้องทุกข์ที่กระทำหลังจากมีการฟ้องคดีแล้ว และอาจจะเป็นเพราะเหตุนี้เองที่คำสั่งคำร้องของศาลฎีกาที่ 1/2528 ได้นำมาตรา 35 วรรคสอง มาใช้ปนไปกับการถอนคำร้องทุกข์ด้วยว่า "คดีความผิดต่อส่วนตัว ผู้เสียหายขอถอนคำร้องทุกข์ภายในกำหนดระยะเวลาอุทธรณ์ แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ ก็เป็นการถอนคำร้องทุกข์ก่อนคดีจะถึงที่สุดตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 35 วรรคสอง เมื่อจำเลยไม่คัดค้านศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ก็มีอำนาจสั่งได้ แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่ศาลฎีกา ศาลฎีกาอนุญาตให้ถอนคำร้องทุกข์ได้". จรัญภักดีธนากุล.