คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8995/2560หลักกฎหมาย: เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้า แล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินซึ่งเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย องค์ประกอบความผิดของ ป.อ. มาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูปรอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือ และ กับเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้า ในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าตามวัตถุพยานจึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 275 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110, 116 ให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการใช้เครื่องหมายการค้า ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่า คดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1), 83 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1), 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่น ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ฐานร่วมกันเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 2,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นกับความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นเป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,0000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท รวมทุกกระทงความผิดเป็นปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 402,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 18 เดือน และปรับ 402,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีประกอบกับไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงเห็นสมควรให้โอกาสจำเลยที่ 2 กลับตัวต่อไป โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 1 ปี ให้จำเลยที่ 2 มารายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือนต่อครั้ง ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว ให้จำเลยที่ 2 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 2 เห็นสมควรเป็นเวลา 24 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ส่วนจำเลยที่ 2 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามมาตรา 29, 30 คำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นอุทธรณ์ฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าอาหารเสริมจากธัญพืชไม่ใช้ในทางการแพทย์และได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักร ในวันเวลาและสถานที่ตามฟ้องจำเลยทั้งสองร่วมกันทำเครื่องหมายการค้าใช้กับผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินและใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทำให้ปรากฏบนสินค้าผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกิน กับทำเครื่องหมายการค้าคำว่า "genufood victor" ใช้กับผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสาหร่ายสไปรูลิน่า จมูกข้าวสาลี งาดำและรำข้าว และจำเลยทั้งสองโฆษณาขายสินค้าดังกล่าวทางเว็บไซต์ของจำเลยทั้งสอง มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ ข้อหาตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 นั้น ได้ความว่าโจทก์จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในการทางแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้กับสินค้าทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค333776 เมื่อเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองแล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองในข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) และมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) หรือไม่ เห็นว่า องค์ประกอบความผิดของมาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูป รอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน ปัญหานี้แม้จำเลยทั้งสองไม่ได้อุทธรณ์แต่เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 185 วรรคหนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย สำหรับสินค้าตามวัตถุพยานที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในผลิตภัณฑ์อาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้า จึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในคำฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบ แม้จำเลยทั้งสองจะไม่อุทธรณ์ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศก็ยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 192 วรรคหนึ่ง พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8995/2560บริษัทเบสไฟว์ อินเตอร์เทรด จำกัดโจทก์บริษัทเจนิวฟู้ด เอนไซม์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 272 (1), ม. 275 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 109, ม. 110 (1)เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้า แล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินซึ่งเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย องค์ประกอบความผิดของ ป.อ. มาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูปรอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือ และ กับเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้า ในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าตามวัตถุพยานจึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 275 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110, 116 ให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการใช้เครื่องหมายการค้า ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่า คดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1), 83 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1), 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่น ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ฐานร่วมกันเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 2,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นกับความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นเป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,0000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท รวมทุกกระทงความผิดเป็นปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 402,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 18 เดือน และปรับ 402,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีประกอบกับไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงเห็นสมควรให้โอกาสจำเลยที่ 2 กลับตัวต่อไป โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 1 ปี ให้จำเลยที่ 2 มารายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือนต่อครั้ง ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว ให้จำเลยที่ 2 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 2 เห็นสมควรเป็นเวลา 24 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ส่วนจำเลยที่ 2 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามมาตรา 29, 30 คำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นอุทธรณ์ฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าอาหารเสริมจากธัญพืชไม่ใช้ในทางการแพทย์และได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักร ในวันเวลาและสถานที่ตามฟ้องจำเลยทั้งสองร่วมกันทำเครื่องหมายการค้าใช้กับผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินและใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทำให้ปรากฏบนสินค้าผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกิน กับทำเครื่องหมายการค้าคำว่า "genufood victor" ใช้กับผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสาหร่ายสไปรูลิน่า จมูกข้าวสาลี งาดำและรำข้าว และจำเลยทั้งสองโฆษณาขายสินค้าดังกล่าวทางเว็บไซต์ของจำเลยทั้งสอง มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ ข้อหาตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 นั้น ได้ความว่าโจทก์จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในการทางแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้กับสินค้าทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค333776 เมื่อเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองแล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองในข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) และมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) หรือไม่ เห็นว่า องค์ประกอบความผิดของมาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูป รอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน ปัญหานี้แม้จำเลยทั้งสองไม่ได้อุทธรณ์แต่เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 185 วรรคหนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย สำหรับสินค้าตามวัตถุพยานที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในผลิตภัณฑ์อาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้า จึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในคำฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบ แม้จำเลยทั้งสองจะไม่อุทธรณ์ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศก็ยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 192 วรรคหนึ่ง พิพากษากลับให้ยกฟ้อง(นิพันธ์ ช่วยสกุล-ปริญญา ดีผดุง-ธัชพันธ์ ประพุทธนิติสาร)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายชัชเวช สุกิจจวนิชแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทกอ.174/2558หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ3038/2556หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ898/2558หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 275 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110, 116 ให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการใช้เครื่องหมายการค้า ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่า คดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1), 83 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1), 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่น ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ฐานร่วมกันเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 2,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นกับความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นเป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,0000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท รวมทุกกระทงความผิดเป็นปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 402,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 18 เดือน และปรับ 402,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีประกอบกับไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงเห็นสมควรให้โอกาสจำเลยที่ 2 กลับตัวต่อไป โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 1 ปี ให้จำเลยที่ 2 มารายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือนต่อครั้ง ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว ให้จำเลยที่ 2 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 2 เห็นสมควรเป็นเวลา 24 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ส่วนจำเลยที่ 2 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามมาตรา 29, 30 คำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นอุทธรณ์ฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าอาหารเสริมจากธัญพืชไม่ใช้ในทางการแพทย์และได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักร ในวันเวลาและสถานที่ตามฟ้องจำเลยทั้งสองร่วมกันทำเครื่องหมายการค้าใช้กับผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินและใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทำให้ปรากฏบนสินค้าผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกิน กับทำเครื่องหมายการค้าคำว่า "genufood victor" ใช้กับผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสาหร่ายสไปรูลิน่า จมูกข้าวสาลี งาดำและรำข้าว และจำเลยทั้งสองโฆษณาขายสินค้าดังกล่าวทางเว็บไซต์ของจำเลยทั้งสอง มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ ข้อหาตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 นั้น ได้ความว่าโจทก์จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในการทางแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้กับสินค้าทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค333776 เมื่อเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองแล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองในข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) และมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) หรือไม่ เห็นว่า องค์ประกอบความผิดของมาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูป รอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน ปัญหานี้แม้จำเลยทั้งสองไม่ได้อุทธรณ์แต่เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 185 วรรคหนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย สำหรับสินค้าตามวัตถุพยานที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในผลิตภัณฑ์อาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้า จึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในคำฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบ แม้จำเลยทั้งสองจะไม่อุทธรณ์ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศก็ยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 192 วรรคหนึ่ง พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8995/2560บริษัทเบสไฟว์ อินเตอร์เทรด จำกัดโจทก์บริษัทเจนิวฟู้ด เอนไซม์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 272 (1), ม. 275 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 109, ม. 110 (1)เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้า แล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินซึ่งเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย องค์ประกอบความผิดของ ป.อ. มาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูปรอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือ และ กับเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้า ในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าตามวัตถุพยานจึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 275 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110, 116 ให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการใช้เครื่องหมายการค้า ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่า คดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1), 83 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1), 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่น ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท ฐานร่วมกันเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 2,000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นกับความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นเป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายหรือมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,0000 บาท ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือน และปรับ 200,000 บาท รวมทุกกระทงความผิดเป็นปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 402,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 18 เดือน และปรับ 402,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีประกอบกับไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงเห็นสมควรให้โอกาสจำเลยที่ 2 กลับตัวต่อไป โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 1 ปี ให้จำเลยที่ 2 มารายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือนต่อครั้ง ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว ให้จำเลยที่ 2 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 2 เห็นสมควรเป็นเวลา 24 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ส่วนจำเลยที่ 2 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามมาตรา 29, 30 คำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นอุทธรณ์ฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าอาหารเสริมจากธัญพืชไม่ใช้ในทางการแพทย์และได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักร ในวันเวลาและสถานที่ตามฟ้องจำเลยทั้งสองร่วมกันทำเครื่องหมายการค้าใช้กับผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินและใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทำให้ปรากฏบนสินค้าผลิตภัณฑ์สบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกิน กับทำเครื่องหมายการค้าคำว่า "genufood victor" ใช้กับผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสาหร่ายสไปรูลิน่า จมูกข้าวสาลี งาดำและรำข้าว และจำเลยทั้งสองโฆษณาขายสินค้าดังกล่าวทางเว็บไซต์ของจำเลยทั้งสอง มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ ข้อหาตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 นั้น ได้ความว่าโจทก์จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้ในการทางแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 เครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย (ไม่ได้ใช้กับสินค้าทางการแพทย์) ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และเครื่องหมายการค้าใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 30 รายการสินค้า อาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกาย ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนที่ ค333776 เมื่อเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองแล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืช ใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองในข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) และมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) หรือไม่ เห็นว่า องค์ประกอบความผิดของมาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูป รอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค111128 ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค321642 และตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค333776 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน ปัญหานี้แม้จำเลยทั้งสองไม่ได้อุทธรณ์แต่เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 185 วรรคหนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย สำหรับสินค้าตามวัตถุพยานที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในผลิตภัณฑ์อาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้า จึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในคำฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบ แม้จำเลยทั้งสองจะไม่อุทธรณ์ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศก็ยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 215 มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 192 วรรคหนึ่ง พิพากษากลับให้ยกฟ้อง(นิพันธ์ ช่วยสกุล-ปริญญา ดีผดุง-ธัชพันธ์ ประพุทธนิติสาร)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายชัชเวช สุกิจจวนิชแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทกอ.174/2558หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ3038/2556หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ898/2558หมายเหตุ