คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6158/2538หลักกฎหมาย: คลองแคมีกว้างประมาณ6เมตรแม้จะมีน้ำตลอดปีแต่ก็มีสภาพเน่าเสียร่องน้ำตรงกลางกว้างประมาณ1เมตรริมคลองมีต้นกก บางส่วนของคลองตื้นเขินปัจจุบันไม่ค่อยมีเรือผ่านเนื่องจากมีถนนสาธารณะเลียบริมคลองชาวบ้านใช้รถยนต์ไม่ใช้เรือดังนั้นคลองแคจึงไม่อยู่ในสภาพที่ชาวบ้านใช้สัญจรไปมาตามปกติไม่ใช่ทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349เมื่อที่ดินโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จึงต้องออกทางพิพาทไปสู่ถนนสาธารณะประโยชน์ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นตามสภาพสามารถใช้รถยนต์แล่นผ่านได้โจทก์จึงนำรถยนต์บรรทุกแล่นผ่านทางพิพาทได้เพราะเป็นการใช้ทางพิพาทสัญจรตามปกติโดยชอบด้วยกฎหมายไม่เป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของจำเลย การที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นมิให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์นั้นเนื่องจากรถยนต์บรรทุกมีน้ำหนักมากอาจเกิดความเสียหายแก่ที่ดินของจำเลยได้จำเลยเชื่อโดยสุจริตว่าจำเลยมีอำนาจที่จะป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยมิได้มีเจตนาจะแกล้งให้โจทก์ต้องได้รับความเสียหายและมิได้เกิดจากความประมาทเลินเล่อการกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์โจทก์ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 และ 23226เป็นของพันตำรวจเอกธนิต ต่อมาวันที่ 19 ปี 2528 พันตำรวจเอกธนิตได้ขายให้แก่นางมนต์ทิพย์และในปี 2531 นางมนต์ทิพย์ได้ขายต่อให้แก่โจทก์ และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินเลขที่ 19941ที่ดินของจำเลยดังกล่าวได้จดทะเบียนตกอยู่ในภารจำยอมประเภททางเดิน ทั้งเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ได้ใช้ทางภารจำยอมโดยสงบเปิดเผยเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ตั้งแต่ปี 2521 ต่อมาปี 2532 โจทก์ได้นำรถยนต์บรรทุกดินเข้าไปถมที่ดินของโจทก์ และจำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางภารจำยอมไม่ยอมให้รถยนต์บรรทุกดินผ่าน ขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ โฉนดเลขที่ 12423 หรือให้ที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองแปลง ให้จำเลยรื้อถอนเสาไม้และไม้ที่ปิดกั้นทางพิพาทจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2521 จำเลยได้จดทะเบียนทางเดินภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยให้แก่พันตำรวจเอกธนิตเพียงแปลงเดียวโดยไม่มีค่าตอบแทนใด ๆ จำเลยไม่เคยยินยอมหรือแสดงเจตนาที่จะให้ที่ดินตกอยู่ในทางเดินภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423และนับแต่จดทะเบียนทางภารจำยอมแล้ว เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่23226 ไม่เคยใช้ทางภาระจำยอมดังกล่าวเลย จนถึงวันที่ปี 2532เป็นเวลาประมาณ 11 ปี 4 เดือน ภารจำยอมจึงสิ้นไป จำเลยได้แจ้งให้โจทก์ทราบถึงการสิ้นไปดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะใช้เดินทางภารจำยอมอีกต่อไป ส่วนที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12423 ทิศใต้ติดคลองสาธารณะ ถัดจากคลองเป็นถนนออกสู่ถนนเศรษฐกิจ 1 ซึ่งเป็นถนนสาธารณะ โจทก์สามารถใช้คลองหรือถนนดังกล่าวออกสู่ทางสาธารณะได้ โดยไม่จำเป็นต้องผ่านที่ดินของจำเลย จำเลยใช้สิทธิห้ามบุคคลใด ๆเข้าไปในที่ดินของจำเลยโดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหาย ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์จดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอม ห้ามโจทก์เกี่ยวข้องกับที่ดินของจำเลยอีกต่อไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่12423 และ 23226 เดิมได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะอยู่เสมอ เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินทั้งสองแปลงมาแล้วก็ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะตลอดมาทางภารจำยอมจึงไม่สิ้นไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 แก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่า หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนานั้นให้ยกเสียนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า การที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 ของจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์จะตกเป็นทางภารจำยอมโดยการจดทะเบียนแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ด้วยหรือไม่นั้นแม้โจทก์จะกล่าวอ้างในฟ้องและจำเลยให้การปฎิเสธ แต่ในวันชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดไว้เป็นประเด็นทั้งโจทก์ก็มิได้คัดค้าน ถือได้ว่าโจทก์สละประเด็นข้อนี้แล้วไม่เป็นประเด็นที่ศาลจะต้องวินิจฉัยแต่อย่างใด แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ปัญหาว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความหรือไม่โจทก์มิได้นำพันตำรวจเอกธนิตหรือพยานใด ๆมาเบิกความให้ฟังได้ว่า ระหว่างที่พันตำรวจเอกธนิตเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 อยู่ พันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมตลอดมาเมื่อรวมระยะเวลาที่นางมนต์ทิพย์และโจทก์มาเป็นเจ้าของที่ดินและใช้ทางพิพาทติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้ว ทั้งระยะเวลาตั้งแต่นางมนต์ทิพย์ซื้อที่ดินมาจากพันตำรวจเอกธนิตต่อเนื่องมาจนโจทก์ซื้อต่อมาจากนางมนต์ทิพย์จนถึงวันฟ้อง แม้หากจะฟังว่านางมนต์ทิพย์และโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทตลอดมาแต่ก็ไม่ถึงสิบปี ไม่อาจจะทำการสันนิษฐานว่าพันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางภารจำยอมอยู่ในขณะเป็นเจ้าของที่ดินจึงฟังไม่ได้ว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความแล้วปัญหาต่อไปทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่12423 ของโจทก์หรือไม่ ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ทิศใต้ติดคลองแคทิศเหนือติดที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง ส่วนทิศตะวันออกและทิศตะวันตกที่ดินของผู้อื่น จากที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 โจทก์เดินออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ซึ่งเป็นทางยาวไปสู่ทางกระบือสาธารณประโยชน์แล้วออกสู่ถนนสาธารณประโยชน์ โดยผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลย ส่วนคลองแคกว้างประมาณ 6 เมตรแม้จะมีน้ำตลอดปี แต่ก็มีสภาพเน่าเสียเนื่องจากการปล่อยน้ำของโรงงาน ร่องน้ำอยู่ตรงกลางกว้างประมาณ 1 เมตร ริมคลองมีต้นกก บางส่วนของคลองตื้นเขิน แล้ว มีถนนสาธารณะเลียบริมคลองฝั่งตรงข้าม ชาวบ้านใช้รถยนต์ ไม่ใช้เรือ ปัจจุบันไม่ค่อยมีเรือผ่าน ดังนั้นคลองแคจึงไม่อยู่ในสภาพที่ชาวบ้านใช้สัญจรไปมาตามปกติ คลองแคจึงไม่ใช่ทางสาธารณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เมื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 23226ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง และอีก 2 ด้านติดที่ดินของผู้อื่นที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์จึงถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่แม้จะมีถนนสาธารณะอยู่ริมคลองแคฝั่งตรงข้ามแต่ก็ต้องทำสะพานข้ามไป ซึ่งไม่แน่ว่าจะได้รับอนุญาตจากทางราชการให้ทำสะพานข้ามได้หรือไม่ ย่อมไม่สะดวกต่อการที่โจทก์จะออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ ซึ่งเป็นทางตันแล้วออกทางพิพาทซึ่งเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 23226อยู่แล้วไปสู่ถนนสาธารณประโยชน์ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ ซึ่งโจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนความเสียหายจากการใช้ทางให้จำเลย แต่จำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกร้องค่าทดแทนความเสียหายมาในคำให้การ จึงไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยในคดีนี้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากส่วนการที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางพิพาทไม่ให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกผ่านเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์ จำเลยจะต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์หรือไม่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามสภาพของทางพิพาทสามารถใช้รถยนต์แล่นได้ ดังนั้นโจทก์จึงสามารถนำรถยนต์บรรทุกแล่นผ่านทางพิพาทซึ่งเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นได้เพราะเป็นการใช้ทางพิพาทสัญจรตามปกติโดยชอบด้วยกฎหมายไม่เป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของจำเลย แต่การที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นมิให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นได้ว่ารถยนต์บรรทุกดินย่อมมีน้ำหนักมากอาจเกิดความเสียหายแก่ที่ดินของจำเลยได้จำเลยย่อมเชื่อโดยสุจริตว่าจำเลยมีอำนาจที่จะป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่จำเลย จำเลยมิได้มีเจตนาจะแกล้งให้โจทก์ต้องได้รับความเสียหาย และมิได้เกิดจากความประมาทเลินเล่อจึงไม่เป็นละเมิดจำเลยไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยที่จะไปฟ้องเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6158/2538นาง ทองดี ภัทรเกียรติเจริญโจทก์พลตำรวจตรี สำเริง แสงวิรุฬห์จำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421, ม. 1304, ม. 1349คลองแคมีกว้างประมาณ6เมตรแม้จะมีน้ำตลอดปีแต่ก็มีสภาพเน่าเสียร่องน้ำตรงกลางกว้างประมาณ1เมตรริมคลองมีต้นกก บางส่วนของคลองตื้นเขินปัจจุบันไม่ค่อยมีเรือผ่านเนื่องจากมีถนนสาธารณะเลียบริมคลองชาวบ้านใช้รถยนต์ไม่ใช้เรือดังนั้นคลองแคจึงไม่อยู่ในสภาพที่ชาวบ้านใช้สัญจรไปมาตามปกติไม่ใช่ทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349เมื่อที่ดินโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จึงต้องออกทางพิพาทไปสู่ถนนสาธารณะประโยชน์ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นตามสภาพสามารถใช้รถยนต์แล่นผ่านได้โจทก์จึงนำรถยนต์บรรทุกแล่นผ่านทางพิพาทได้เพราะเป็นการใช้ทางพิพาทสัญจรตามปกติโดยชอบด้วยกฎหมายไม่เป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของจำเลย การที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นมิให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์นั้นเนื่องจากรถยนต์บรรทุกมีน้ำหนักมากอาจเกิดความเสียหายแก่ที่ดินของจำเลยได้จำเลยเชื่อโดยสุจริตว่าจำเลยมีอำนาจที่จะป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยมิได้มีเจตนาจะแกล้งให้โจทก์ต้องได้รับความเสียหายและมิได้เกิดจากความประมาทเลินเล่อการกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์โจทก์ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 และ 23226เป็นของพันตำรวจเอกธนิต ต่อมาวันที่ 19 ปี 2528 พันตำรวจเอกธนิตได้ขายให้แก่นางมนต์ทิพย์และในปี 2531 นางมนต์ทิพย์ได้ขายต่อให้แก่โจทก์ และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินเลขที่ 19941ที่ดินของจำเลยดังกล่าวได้จดทะเบียนตกอยู่ในภารจำยอมประเภททางเดิน ทั้งเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ได้ใช้ทางภารจำยอมโดยสงบเปิดเผยเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ตั้งแต่ปี 2521 ต่อมาปี 2532 โจทก์ได้นำรถยนต์บรรทุกดินเข้าไปถมที่ดินของโจทก์ และจำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางภารจำยอมไม่ยอมให้รถยนต์บรรทุกดินผ่าน ขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ โฉนดเลขที่ 12423 หรือให้ที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองแปลง ให้จำเลยรื้อถอนเสาไม้และไม้ที่ปิดกั้นทางพิพาทจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2521 จำเลยได้จดทะเบียนทางเดินภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยให้แก่พันตำรวจเอกธนิตเพียงแปลงเดียวโดยไม่มีค่าตอบแทนใด ๆ จำเลยไม่เคยยินยอมหรือแสดงเจตนาที่จะให้ที่ดินตกอยู่ในทางเดินภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423และนับแต่จดทะเบียนทางภารจำยอมแล้ว เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่23226 ไม่เคยใช้ทางภาระจำยอมดังกล่าวเลย จนถึงวันที่ปี 2532เป็นเวลาประมาณ 11 ปี 4 เดือน ภารจำยอมจึงสิ้นไป จำเลยได้แจ้งให้โจทก์ทราบถึงการสิ้นไปดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะใช้เดินทางภารจำยอมอีกต่อไป ส่วนที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12423 ทิศใต้ติดคลองสาธารณะ ถัดจากคลองเป็นถนนออกสู่ถนนเศรษฐกิจ 1 ซึ่งเป็นถนนสาธารณะ โจทก์สามารถใช้คลองหรือถนนดังกล่าวออกสู่ทางสาธารณะได้ โดยไม่จำเป็นต้องผ่านที่ดินของจำเลย จำเลยใช้สิทธิห้ามบุคคลใด ๆเข้าไปในที่ดินของจำเลยโดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหาย ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์จดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอม ห้ามโจทก์เกี่ยวข้องกับที่ดินของจำเลยอีกต่อไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่12423 และ 23226 เดิมได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะอยู่เสมอ เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินทั้งสองแปลงมาแล้วก็ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะตลอดมาทางภารจำยอมจึงไม่สิ้นไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 แก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่า หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนานั้นให้ยกเสียนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า การที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 ของจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์จะตกเป็นทางภารจำยอมโดยการจดทะเบียนแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ด้วยหรือไม่นั้นแม้โจทก์จะกล่าวอ้างในฟ้องและจำเลยให้การปฎิเสธ แต่ในวันชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดไว้เป็นประเด็นทั้งโจทก์ก็มิได้คัดค้าน ถือได้ว่าโจทก์สละประเด็นข้อนี้แล้วไม่เป็นประเด็นที่ศาลจะต้องวินิจฉัยแต่อย่างใด แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ปัญหาว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความหรือไม่โจทก์มิได้นำพันตำรวจเอกธนิตหรือพยานใด ๆมาเบิกความให้ฟังได้ว่า ระหว่างที่พันตำรวจเอกธนิตเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 อยู่ พันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมตลอดมาเมื่อรวมระยะเวลาที่นางมนต์ทิพย์และโจทก์มาเป็นเจ้าของที่ดินและใช้ทางพิพาทติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้ว ทั้งระยะเวลาตั้งแต่นางมนต์ทิพย์ซื้อที่ดินมาจากพันตำรวจเอกธนิตต่อเนื่องมาจนโจทก์ซื้อต่อมาจากนางมนต์ทิพย์จนถึงวันฟ้อง แม้หากจะฟังว่านางมนต์ทิพย์และโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทตลอดมาแต่ก็ไม่ถึงสิบปี ไม่อาจจะทำการสันนิษฐานว่าพันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางภารจำยอมอยู่ในขณะเป็นเจ้าของที่ดินจึงฟังไม่ได้ว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความแล้วปัญหาต่อไปทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่12423 ของโจทก์หรือไม่ ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ทิศใต้ติดคลองแคทิศเหนือติดที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง ส่วนทิศตะวันออกและทิศตะวันตกที่ดินของผู้อื่น จากที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 โจทก์เดินออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ซึ่งเป็นทางยาวไปสู่ทางกระบือสาธารณประโยชน์แล้วออกสู่ถนนสาธารณประโยชน์ โดยผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลย ส่วนคลองแคกว้างประมาณ 6 เมตรแม้จะมีน้ำตลอดปี แต่ก็มีสภาพเน่าเสียเนื่องจากการปล่อยน้ำของโรงงาน ร่องน้ำอยู่ตรงกลางกว้างประมาณ 1 เมตร ริมคลองมีต้นกก บางส่วนของคลองตื้นเขิน แล้ว มีถนนสาธารณะเลียบริมคลองฝั่งตรงข้าม ชาวบ้านใช้รถยนต์ ไม่ใช้เรือ ปัจจุบันไม่ค่อยมีเรือผ่าน ดังนั้นคลองแคจึงไม่อยู่ในสภาพที่ชาวบ้านใช้สัญจรไปมาตามปกติ คลองแคจึงไม่ใช่ทางสาธารณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เมื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 23226ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง และอีก 2 ด้านติดที่ดินของผู้อื่นที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์จึงถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่แม้จะมีถนนสาธารณะอยู่ริมคลองแคฝั่งตรงข้ามแต่ก็ต้องทำสะพานข้ามไป ซึ่งไม่แน่ว่าจะได้รับอนุญาตจากทางราชการให้ทำสะพานข้ามได้หรือไม่ ย่อมไม่สะดวกต่อการที่โจทก์จะออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ ซึ่งเป็นทางตันแล้วออกทางพิพาทซึ่งเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 23226อยู่แล้วไปสู่ถนนสาธารณประโยชน์ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ ซึ่งโจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนความเสียหายจากการใช้ทางให้จำเลย แต่จำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกร้องค่าทดแทนความเสียหายมาในคำให้การ จึงไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยในคดีนี้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากส่วนการที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางพิพาทไม่ให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกผ่านเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์ จำเลยจะต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์หรือไม่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามสภาพของทางพิพาทสามารถใช้รถยนต์แล่นได้ ดังนั้นโจทก์จึงสามารถนำรถยนต์บรรทุกแล่นผ่านทางพิพาทซึ่งเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นได้เพราะเป็นการใช้ทางพิพาทสัญจรตามปกติโดยชอบด้วยกฎหมายไม่เป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของจำเลย แต่การที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นมิให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นได้ว่ารถยนต์บรรทุกดินย่อมมีน้ำหนักมากอาจเกิดความเสียหายแก่ที่ดินของจำเลยได้จำเลยย่อมเชื่อโดยสุจริตว่าจำเลยมีอำนาจที่จะป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่จำเลย จำเลยมิได้มีเจตนาจะแกล้งให้โจทก์ต้องได้รับความเสียหาย และมิได้เกิดจากความประมาทเลินเล่อจึงไม่เป็นละเมิดจำเลยไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยที่จะไปฟ้องเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สละ เทศรำพรรณ-บุญศรี กอบบุญ-สมมาตร พรหมานุกูล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 และ 23226เป็นของพันตำรวจเอกธนิต ต่อมาวันที่ 19 ปี 2528 พันตำรวจเอกธนิตได้ขายให้แก่นางมนต์ทิพย์และในปี 2531 นางมนต์ทิพย์ได้ขายต่อให้แก่โจทก์ และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินเลขที่ 19941ที่ดินของจำเลยดังกล่าวได้จดทะเบียนตกอยู่ในภารจำยอมประเภททางเดิน ทั้งเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ได้ใช้ทางภารจำยอมโดยสงบเปิดเผยเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ตั้งแต่ปี 2521 ต่อมาปี 2532 โจทก์ได้นำรถยนต์บรรทุกดินเข้าไปถมที่ดินของโจทก์ และจำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางภารจำยอมไม่ยอมให้รถยนต์บรรทุกดินผ่าน ขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ โฉนดเลขที่ 12423 หรือให้ที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองแปลง ให้จำเลยรื้อถอนเสาไม้และไม้ที่ปิดกั้นทางพิพาทจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2521 จำเลยได้จดทะเบียนทางเดินภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยให้แก่พันตำรวจเอกธนิตเพียงแปลงเดียวโดยไม่มีค่าตอบแทนใด ๆ จำเลยไม่เคยยินยอมหรือแสดงเจตนาที่จะให้ที่ดินตกอยู่ในทางเดินภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423และนับแต่จดทะเบียนทางภารจำยอมแล้ว เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่23226 ไม่เคยใช้ทางภาระจำยอมดังกล่าวเลย จนถึงวันที่ปี 2532เป็นเวลาประมาณ 11 ปี 4 เดือน ภารจำยอมจึงสิ้นไป จำเลยได้แจ้งให้โจทก์ทราบถึงการสิ้นไปดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะใช้เดินทางภารจำยอมอีกต่อไป ส่วนที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12423 ทิศใต้ติดคลองสาธารณะ ถัดจากคลองเป็นถนนออกสู่ถนนเศรษฐกิจ 1 ซึ่งเป็นถนนสาธารณะ โจทก์สามารถใช้คลองหรือถนนดังกล่าวออกสู่ทางสาธารณะได้ โดยไม่จำเป็นต้องผ่านที่ดินของจำเลย จำเลยใช้สิทธิห้ามบุคคลใด ๆเข้าไปในที่ดินของจำเลยโดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหาย ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์จดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอม ห้ามโจทก์เกี่ยวข้องกับที่ดินของจำเลยอีกต่อไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่12423 และ 23226 เดิมได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะอยู่เสมอ เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินทั้งสองแปลงมาแล้วก็ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะตลอดมาทางภารจำยอมจึงไม่สิ้นไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 แก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่า หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนานั้นให้ยกเสียนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า การที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 ของจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์จะตกเป็นทางภารจำยอมโดยการจดทะเบียนแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ด้วยหรือไม่นั้นแม้โจทก์จะกล่าวอ้างในฟ้องและจำเลยให้การปฎิเสธ แต่ในวันชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดไว้เป็นประเด็นทั้งโจทก์ก็มิได้คัดค้าน ถือได้ว่าโจทก์สละประเด็นข้อนี้แล้วไม่เป็นประเด็นที่ศาลจะต้องวินิจฉัยแต่อย่างใด แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ปัญหาว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความหรือไม่โจทก์มิได้นำพันตำรวจเอกธนิตหรือพยานใด ๆมาเบิกความให้ฟังได้ว่า ระหว่างที่พันตำรวจเอกธนิตเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 อยู่ พันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมตลอดมาเมื่อรวมระยะเวลาที่นางมนต์ทิพย์และโจทก์มาเป็นเจ้าของที่ดินและใช้ทางพิพาทติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้ว ทั้งระยะเวลาตั้งแต่นางมนต์ทิพย์ซื้อที่ดินมาจากพันตำรวจเอกธนิตต่อเนื่องมาจนโจทก์ซื้อต่อมาจากนางมนต์ทิพย์จนถึงวันฟ้อง แม้หากจะฟังว่านางมนต์ทิพย์และโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทตลอดมาแต่ก็ไม่ถึงสิบปี ไม่อาจจะทำการสันนิษฐานว่าพันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางภารจำยอมอยู่ในขณะเป็นเจ้าของที่ดินจึงฟังไม่ได้ว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความแล้วปัญหาต่อไปทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่12423 ของโจทก์หรือไม่ ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ทิศใต้ติดคลองแคทิศเหนือติดที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง ส่วนทิศตะวันออกและทิศตะวันตกที่ดินของผู้อื่น จากที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 โจทก์เดินออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ซึ่งเป็นทางยาวไปสู่ทางกระบือสาธารณประโยชน์แล้วออกสู่ถนนสาธารณประโยชน์ โดยผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลย ส่วนคลองแคกว้างประมาณ 6 เมตรแม้จะมีน้ำตลอดปี แต่ก็มีสภาพเน่าเสียเนื่องจากการปล่อยน้ำของโรงงาน ร่องน้ำอยู่ตรงกลางกว้างประมาณ 1 เมตร ริมคลองมีต้นกก บางส่วนของคลองตื้นเขิน แล้ว มีถนนสาธารณะเลียบริมคลองฝั่งตรงข้าม ชาวบ้านใช้รถยนต์ ไม่ใช้เรือ ปัจจุบันไม่ค่อยมีเรือผ่าน ดังนั้นคลองแคจึงไม่อยู่ในสภาพที่ชาวบ้านใช้สัญจรไปมาตามปกติ คลองแคจึงไม่ใช่ทางสาธารณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เมื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 23226ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง และอีก 2 ด้านติดที่ดินของผู้อื่นที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์จึงถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่แม้จะมีถนนสาธารณะอยู่ริมคลองแคฝั่งตรงข้ามแต่ก็ต้องทำสะพานข้ามไป ซึ่งไม่แน่ว่าจะได้รับอนุญาตจากทางราชการให้ทำสะพานข้ามได้หรือไม่ ย่อมไม่สะดวกต่อการที่โจทก์จะออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ ซึ่งเป็นทางตันแล้วออกทางพิพาทซึ่งเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 23226อยู่แล้วไปสู่ถนนสาธารณประโยชน์ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ ซึ่งโจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนความเสียหายจากการใช้ทางให้จำเลย แต่จำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกร้องค่าทดแทนความเสียหายมาในคำให้การ จึงไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยในคดีนี้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากส่วนการที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางพิพาทไม่ให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกผ่านเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์ จำเลยจะต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์หรือไม่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามสภาพของทางพิพาทสามารถใช้รถยนต์แล่นได้ ดังนั้นโจทก์จึงสามารถนำรถยนต์บรรทุกแล่นผ่านทางพิพาทซึ่งเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นได้เพราะเป็นการใช้ทางพิพาทสัญจรตามปกติโดยชอบด้วยกฎหมายไม่เป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของจำเลย แต่การที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นมิให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นได้ว่ารถยนต์บรรทุกดินย่อมมีน้ำหนักมากอาจเกิดความเสียหายแก่ที่ดินของจำเลยได้จำเลยย่อมเชื่อโดยสุจริตว่าจำเลยมีอำนาจที่จะป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่จำเลย จำเลยมิได้มีเจตนาจะแกล้งให้โจทก์ต้องได้รับความเสียหาย และมิได้เกิดจากความประมาทเลินเล่อจึงไม่เป็นละเมิดจำเลยไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยที่จะไปฟ้องเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6158/2538นาง ทองดี ภัทรเกียรติเจริญโจทก์พลตำรวจตรี สำเริง แสงวิรุฬห์จำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421, ม. 1304, ม. 1349คลองแคมีกว้างประมาณ6เมตรแม้จะมีน้ำตลอดปีแต่ก็มีสภาพเน่าเสียร่องน้ำตรงกลางกว้างประมาณ1เมตรริมคลองมีต้นกก บางส่วนของคลองตื้นเขินปัจจุบันไม่ค่อยมีเรือผ่านเนื่องจากมีถนนสาธารณะเลียบริมคลองชาวบ้านใช้รถยนต์ไม่ใช้เรือดังนั้นคลองแคจึงไม่อยู่ในสภาพที่ชาวบ้านใช้สัญจรไปมาตามปกติไม่ใช่ทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349เมื่อที่ดินโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จึงต้องออกทางพิพาทไปสู่ถนนสาธารณะประโยชน์ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นตามสภาพสามารถใช้รถยนต์แล่นผ่านได้โจทก์จึงนำรถยนต์บรรทุกแล่นผ่านทางพิพาทได้เพราะเป็นการใช้ทางพิพาทสัญจรตามปกติโดยชอบด้วยกฎหมายไม่เป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของจำเลย การที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นมิให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์นั้นเนื่องจากรถยนต์บรรทุกมีน้ำหนักมากอาจเกิดความเสียหายแก่ที่ดินของจำเลยได้จำเลยเชื่อโดยสุจริตว่าจำเลยมีอำนาจที่จะป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยมิได้มีเจตนาจะแกล้งให้โจทก์ต้องได้รับความเสียหายและมิได้เกิดจากความประมาทเลินเล่อการกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์โจทก์ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 และ 23226เป็นของพันตำรวจเอกธนิต ต่อมาวันที่ 19 ปี 2528 พันตำรวจเอกธนิตได้ขายให้แก่นางมนต์ทิพย์และในปี 2531 นางมนต์ทิพย์ได้ขายต่อให้แก่โจทก์ และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินเลขที่ 19941ที่ดินของจำเลยดังกล่าวได้จดทะเบียนตกอยู่ในภารจำยอมประเภททางเดิน ทั้งเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ได้ใช้ทางภารจำยอมโดยสงบเปิดเผยเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ตั้งแต่ปี 2521 ต่อมาปี 2532 โจทก์ได้นำรถยนต์บรรทุกดินเข้าไปถมที่ดินของโจทก์ และจำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางภารจำยอมไม่ยอมให้รถยนต์บรรทุกดินผ่าน ขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ โฉนดเลขที่ 12423 หรือให้ที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองแปลง ให้จำเลยรื้อถอนเสาไม้และไม้ที่ปิดกั้นทางพิพาทจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2521 จำเลยได้จดทะเบียนทางเดินภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยให้แก่พันตำรวจเอกธนิตเพียงแปลงเดียวโดยไม่มีค่าตอบแทนใด ๆ จำเลยไม่เคยยินยอมหรือแสดงเจตนาที่จะให้ที่ดินตกอยู่ในทางเดินภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423และนับแต่จดทะเบียนทางภารจำยอมแล้ว เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่23226 ไม่เคยใช้ทางภาระจำยอมดังกล่าวเลย จนถึงวันที่ปี 2532เป็นเวลาประมาณ 11 ปี 4 เดือน ภารจำยอมจึงสิ้นไป จำเลยได้แจ้งให้โจทก์ทราบถึงการสิ้นไปดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะใช้เดินทางภารจำยอมอีกต่อไป ส่วนที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 12423 ทิศใต้ติดคลองสาธารณะ ถัดจากคลองเป็นถนนออกสู่ถนนเศรษฐกิจ 1 ซึ่งเป็นถนนสาธารณะ โจทก์สามารถใช้คลองหรือถนนดังกล่าวออกสู่ทางสาธารณะได้ โดยไม่จำเป็นต้องผ่านที่ดินของจำเลย จำเลยใช้สิทธิห้ามบุคคลใด ๆเข้าไปในที่ดินของจำเลยโดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหาย ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์จดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอม ห้ามโจทก์เกี่ยวข้องกับที่ดินของจำเลยอีกต่อไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่12423 และ 23226 เดิมได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะอยู่เสมอ เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินทั้งสองแปลงมาแล้วก็ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะตลอดมาทางภารจำยอมจึงไม่สิ้นไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 แก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่า หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนานั้นให้ยกเสียนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า การที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 19941 ของจำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์จะตกเป็นทางภารจำยอมโดยการจดทะเบียนแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ด้วยหรือไม่นั้นแม้โจทก์จะกล่าวอ้างในฟ้องและจำเลยให้การปฎิเสธ แต่ในวันชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดไว้เป็นประเด็นทั้งโจทก์ก็มิได้คัดค้าน ถือได้ว่าโจทก์สละประเด็นข้อนี้แล้วไม่เป็นประเด็นที่ศาลจะต้องวินิจฉัยแต่อย่างใด แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ปัญหาว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความหรือไม่โจทก์มิได้นำพันตำรวจเอกธนิตหรือพยานใด ๆมาเบิกความให้ฟังได้ว่า ระหว่างที่พันตำรวจเอกธนิตเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 อยู่ พันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมตลอดมาเมื่อรวมระยะเวลาที่นางมนต์ทิพย์และโจทก์มาเป็นเจ้าของที่ดินและใช้ทางพิพาทติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้ว ทั้งระยะเวลาตั้งแต่นางมนต์ทิพย์ซื้อที่ดินมาจากพันตำรวจเอกธนิตต่อเนื่องมาจนโจทก์ซื้อต่อมาจากนางมนต์ทิพย์จนถึงวันฟ้อง แม้หากจะฟังว่านางมนต์ทิพย์และโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทตลอดมาแต่ก็ไม่ถึงสิบปี ไม่อาจจะทำการสันนิษฐานว่าพันตำรวจเอกธนิตได้ใช้ทางภารจำยอมอยู่ในขณะเป็นเจ้าของที่ดินจึงฟังไม่ได้ว่าทางพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์โดยอายุความแล้วปัญหาต่อไปทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่12423 ของโจทก์หรือไม่ ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ทิศใต้ติดคลองแคทิศเหนือติดที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง ส่วนทิศตะวันออกและทิศตะวันตกที่ดินของผู้อื่น จากที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 โจทก์เดินออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ซึ่งเป็นทางยาวไปสู่ทางกระบือสาธารณประโยชน์แล้วออกสู่ถนนสาธารณประโยชน์ โดยผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลย ส่วนคลองแคกว้างประมาณ 6 เมตรแม้จะมีน้ำตลอดปี แต่ก็มีสภาพเน่าเสียเนื่องจากการปล่อยน้ำของโรงงาน ร่องน้ำอยู่ตรงกลางกว้างประมาณ 1 เมตร ริมคลองมีต้นกก บางส่วนของคลองตื้นเขิน แล้ว มีถนนสาธารณะเลียบริมคลองฝั่งตรงข้าม ชาวบ้านใช้รถยนต์ ไม่ใช้เรือ ปัจจุบันไม่ค่อยมีเรือผ่าน ดังนั้นคลองแคจึงไม่อยู่ในสภาพที่ชาวบ้านใช้สัญจรไปมาตามปกติ คลองแคจึงไม่ใช่ทางสาธารณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เมื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 23226ของโจทก์อีกแปลงหนึ่ง และอีก 2 ด้านติดที่ดินของผู้อื่นที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์จึงถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่แม้จะมีถนนสาธารณะอยู่ริมคลองแคฝั่งตรงข้ามแต่ก็ต้องทำสะพานข้ามไป ซึ่งไม่แน่ว่าจะได้รับอนุญาตจากทางราชการให้ทำสะพานข้ามได้หรือไม่ ย่อมไม่สะดวกต่อการที่โจทก์จะออกไปทางที่ดินโฉนดเลขที่ 23226 ของโจทก์ ซึ่งเป็นทางตันแล้วออกทางพิพาทซึ่งเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 23226อยู่แล้วไปสู่ถนนสาธารณประโยชน์ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์ ซึ่งโจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนความเสียหายจากการใช้ทางให้จำเลย แต่จำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกร้องค่าทดแทนความเสียหายมาในคำให้การ จึงไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยในคดีนี้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากส่วนการที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นทางพิพาทไม่ให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกผ่านเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์ จำเลยจะต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์หรือไม่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามสภาพของทางพิพาทสามารถใช้รถยนต์แล่นได้ ดังนั้นโจทก์จึงสามารถนำรถยนต์บรรทุกแล่นผ่านทางพิพาทซึ่งเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นได้เพราะเป็นการใช้ทางพิพาทสัญจรตามปกติโดยชอบด้วยกฎหมายไม่เป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของจำเลย แต่การที่จำเลยใช้ไม้ปิดกั้นมิให้โจทก์นำรถยนต์บรรทุกเข้าไปถมดินในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นได้ว่ารถยนต์บรรทุกดินย่อมมีน้ำหนักมากอาจเกิดความเสียหายแก่ที่ดินของจำเลยได้จำเลยย่อมเชื่อโดยสุจริตว่าจำเลยมีอำนาจที่จะป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่จำเลย จำเลยมิได้มีเจตนาจะแกล้งให้โจทก์ต้องได้รับความเสียหาย และมิได้เกิดจากความประมาทเลินเล่อจึงไม่เป็นละเมิดจำเลยไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19941ของจำเลยเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 12423 ของโจทก์แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยที่จะไปฟ้องเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สละ เทศรำพรรณ-บุญศรี กอบบุญ-สมมาตร พรหมานุกูล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ