คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2570/2520หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องขอให้เลิกกิจการห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนโดยกล่าวไว้ในฟ้องว่า ในการเข้าหุ้นส่วนค้าที่ดินและตึกแถวกันนี้จำเลยตกลงแบ่งกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 จำเลยขายที่ดินและตึกแถวไปหลายห้องไม่แบ่งกำไรให้โจทก์ ขอให้พิพากษาเลิกกิจการห้างหุ้นส่วนและตั้ง ค. เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ใช่หุ้นส่วน ศาลได้กำหนดประเด็นว่าโจทก์กับจำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่ ตกลงแบ่งผลกำไรกันเท่าใด โจทก์มีสิทธิบอกเลิกหุ้นส่วนกันหรือไม่ ข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์จำเลยประสงค์จะแบ่งปันกำไรกันอย่างไรจึงเป็นประเด็นวินิจฉัย ศาลพิพากษาให้แบ่งกำไรกันตามที่พิจารณาได้ความได้ในชั้นแรก โจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยมาดำเนินการตามโครงการของโจทก์นั้น โจทก์ต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยร้อยละ 40 ครั้นเมื่อโจทก์ดำเนินการต่อไปไม่ได้ เพราะขาดทุนหมุนเวียน จนจำเลยต้องเข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนด้วยสัญญาเข้าหุ้นส่วนระบุว่าการแบ่งผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงของสัญญาซื้อที่ดิน "แนวข้อตกลง"จึงมีความหมายว่าจะต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินร้อยละ 40 อย่างเดิมเสียก่อน กำไรที่เหลืออีกร้อยละ 60 จึงแบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยผู้เป็นหุ้นส่วนกันตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นโจทก์ขอให้ศาลตั้ง ค.เป็นผู้ชำระบัญชี ถึงแม้จำเลยจะมิได้คัดค้านเกี่ยวกับตัวผู้ชำระบัญชีไว้ แต่จำเลยได้ให้การปฏิเสธว่า โจทก์จำเลยมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน เมื่อจำเลยปฏิเสธในเรื่องหุ้นส่วนเสียแล้ว ก็ไม่จำต้องกล่าวถึงตัวผู้ชำระบัญชี จะถือว่าจำเลยเห็นชอบให้ ค.เป็นผู้ชำระบัญชีหาได้ไม่ เมื่อศาลชั้นต้นตั้ง ค.เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยก็ได้อุทธรณ์ฎีกาต่อมาคัดค้านว่าไม่ควรตั้ง ค. เป็นผู้ชำระบัญชี และเป็นทนายโจทก์มีส่วนได้เสียโดยตรงกับโจทก์และไม่มีความรู้ความสามารถในการชำระบัญชี ศาลฎีกาจึงรับวินิจฉัยให้และเห็นว่า เมื่อโจทก์จำเลยไม่อาจร่วมกันตั้งผู้ชำระบัญชีได้ ศาลฎีกาจึงตั้งเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ กรมบังคับคดี กระทรวงยุติธรรม เป็นผู้ชำระบัญชีต่อไป การชำระบัญชีจะได้ดำเนินไปด้วยความเรียบร้อยไม่ติดขัดโจทก์ฟ้องว่า โจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนโดยโจทก์นำเงิน2,685,000 บาทไปเข้าหุ้นกับจำเลยทำการค้าที่ดินและตึกแถวที่ปากคลองตลาดตกลงเป็นหุ้นส่วนกันเมื่อวันที่ 3 กันยายน 2513 จำเลยจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 โดยถือเอาจำนวนเงินตามบัญชีที่ได้ลงทุนไปแล้ว และเวลาที่ได้เสียไปนับตั้งแต่การลงทุนเป็นเกณฑ์ในการคำนวณผลประโยชน์ ต่อมาจำเลยได้ขายที่ดินและตึกแถวไปหลายห้องแต่ไม่แบ่งกำไรให้โจทก์ โจทก์ขอตรวจบัญชีก็ไม่ได้ตรวจ ขอรับเงินที่ลงทุนคืนก็ไม่ได้รับโจทก์จึงไม่ประสงค์จะเป็นหุ้นส่วนกับจำเลยอีกต่อไป และให้ทนายบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนแล้ว ขอให้ศาลพิพากษาให้เลิกกิจการของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์กับจำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีจำเลยมอบอำนาจให้ร้อยเอกสมหวัง สารสาส ต่อสู้คดีและให้การว่าเมื่อวันที่ 7 ธันวาคม 2511 จำเลยได้ทำสัญญาขายที่ดินที่ปากคลองตลาดให้โจทก์รวม 4 โฉนด เป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ในราคาตารางวาละ 12,000 บาทเป็นเงินทั้งสิ้น 22,856,400 บาท โดยแบ่งชำระราคาเป็นงวด ๆ โจทก์ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึง 3 แล้ว แต่งวดที่ 4 ชำระเพียง 80,000 บาท รวมแล้วโจทก์ชำระราคาที่ดินเพียง 1,080,000 บาท แล้วไม่ได้ชำระอีก ต่อมาวันที่ 3 กันยายน 2513 โจทก์จำเลยได้ทำบันทึกตกลงกันให้เลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าวแล้ว ให้บริษัทเลี่ยงเฮงก่อสร้างทำการก่อสร้างอาคารพาณิชย์บนที่ดินดังกล่าว 104 ห้อง โดยใช้เงินของจำเลยทั้งสิ้น แต่ให้โจทก์เป็นผู้อำนวยการสร้าง จำเลยจะให้ประโยชน์ตามสมควรส่วนที่โจทก์ค้างชำระงวดที่ 4 อยู่อีก 1,420,000 บาท นั้นให้คิดดอกเบี้ยร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2512 ให้โจทก์ส่งบัญชีค่าใช้จ่ายทั้งหมดที่โจทก์จ่ายไปแล้วให้จำเลยด้วย โจทก์มิได้นำเงิน 2,685,000 บาท มาเข้าหุ้นแต่อย่างใด ส่วนค่าที่ดินที่โจทก์ชำระไว้แล้วนั้น เมื่อโจทก์ผิดนัดจำเลยก็มีสิทธิยึดเงินจำนวนนั้นได้ จำเลยไม่เคยตกลงจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า1. โจทก์กับจำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่2. ตกลงแบ่งกำไรกันเท่าใด3. โจทก์มีสิทธิบอกเลิกหุ้นส่วนกันหรือไม่ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วเห็นว่า ข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยไม่เป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน จึงพิพากษายกฟ้องโดยไม่วินิจฉัยประเด็นอื่นอีกต่อไป โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ฟังว่าเป็นการเข้าหุ้นส่วนกันระหว่างโจทก์ จำเลย จึงพิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น และย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยในประเด็นข้อ 2, 3 ต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนกันนี้ไม่มีฝ่ายใดติดใจฎีกาคัดค้านอีกต่อไปเป็นอันยุติศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่แล้ววินิจฉัยว่า เมื่อตีความข้อตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยตามความประสงค์ในทางสุจริต และพิเคราะห์ถึงปกติแห่งการแบ่งกำไรของห้างหุ้นส่วนตามกฎหมายที่ให้แบ่งกันตามส่วนที่ลงหุ้นแล้ว เห็นว่า การแบ่งกำไรสุทธิของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ตกลงกันให้จำเลยได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดไปส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ของกำไรสุทธิทั้งหมดให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น โจทก์มีสิทธิบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนได้ ทั้งมีพฤติการณ์ที่สมควรสั่งเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสีย พิพากษาให้เลิกห้างหุ้นส่วนสามัญระหว่างโจทก์จำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีโจทก์จำเลยต่างอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนได้ ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าไม่สมควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีนั้น จำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ไว้ทั้งไม่ได้ขอให้ตั้งบุคคลอื่น จึงไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัย ส่วนเรื่องจะควรแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัย เป็นเรื่องที่จะต้องไปว่ากล่าวกันในชั้นชำระบัญชี พิพากษาแก้เป็นว่าเฉพาะเรื่องการแบ่งผลกำไรนั้น ไม่ตัดสิทธิที่คู่ความจะไปว่ากล่าวกันในชั้นการชำระบัญชี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นในคดี และ โจทก์มีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 60 จำเลยมีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 40 จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ควรวินิจฉัยไปตามประเด็นที่ศาลชั้นต้นได้กำหนดไว้การแบ่งผลกำไรควรหักเงิน 1,420,000 บาท จากยอดเงินที่โจทก์นำมาลงทุนเสียก่อน โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนและจำเลยให้การไว้ชัดแจ้งแล้วว่า ไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี แต่ควรตั้งนายชลอ ใช้สติ หรือนายพิพัฒน์ ปสมานนท์ หรือหัวหน้ากองบังคับคดีแพ่งศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ข้อเท็จจริงตามทางนำสืบของโจทก์จำเลยที่รับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 7 ธันวาคม2511 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อที่ดินที่ปากคลองตลาดจากจำเลยรวม 4 โฉนดเป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ราคาตารางวาละ 12,000 บาท รวมเป็นเงิน 22,856,400 บาท เพื่อปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมทั้งที่ดิน การชำระราคาที่ดินกำหนดไว้ 4 งวด รวมเป็นเงิน 2,500,000 บาท ที่เหลืออีก 20 ล้านบาทเศษนั้นโจทก์จะนำเงินที่ได้รับจากผู้ซื้ออาคารพร้อมที่ดินทะยอยชำระให้เสร็จภายใน2 ปี ความละเอียดปรากฏตามสัญญาซื้อขายที่ดิน โจทก์ยังได้ตกลงจะจ่ายกำไรสุทธิจากการขายที่ดินและอาคารให้จำเลยอีกร้อยละ 40 ดังปรากฏตามสัญญาแบ่งผลกำไร โจทก์ได้ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึงงวดที่ 3 กับงวดที่ 4 บางส่วนให้จำเลย รวมเป็นเงิน 1,080,000 บาท แล้วไม่สามารถชำระราคาที่ดินต่อไปได้นอกจากนี้โจทก์ยังได้จ่ายเงินไปในการดำเนินการสร้างอาคารพาณิชย์อีกจำนวนหนึ่ง รวมค่าที่ดินกับค่าใช้จ่ายที่โจทก์จ่ายไปแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น 2,685,000 บาท โจทก์จำเลยจึงตกลงกันใหม่เข้าเป็นหุ้นส่วนกัน สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยฉบับนี้มีสารสำคัญว่า ให้ยกเลิกสัญญาซื้อขายที่ดินระหว่างโจทก์จำเลยเสีย ให้บริษัทเลี่ยงเฮงคอนสตรัคชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการก่อสร้างโดยถือตามแบบแปลนที่โจทก์ได้ทำไว้ แต่จะแก้ไขดัดแปลงให้เหมาะสมกับความต้องการของผู้ซื้อ โจทก์มีฐานะเป็นผู้จัดการทั่วไปของโครงการก่อสร้างอาคารพาณิชย์รายนี้การจ่ายเงินค่าสั่งจองและค่าซื้อขายตึกให้ชำระต่อร้อยเอกสมหวัง สารสาส ผู้ทำการแทนจำเลย และร้อยเอกสมหวัง สารสาส จะเป็นผู้จ่ายเงินผลประโยชน์แก่ผู้จะได้รับตามอัตราส่วน ผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงในสัญญาซื้อขาย และสัญญาแบ่งผลกำไรศาลฎีกาได้พิจารณาแล้ว เห็นควรวินิจฉัยประเด็นเรื่องการเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสียก่อน ข้อนี้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยว่าโจทก์มีสิทธิบอกเลิกห้างหุ้นส่วนได้ เพราะกิจการห้างหุ้นส่วนคือการสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมที่ดินได้เสร็จสิ้นลงแล้ว จำเลยไม่คิดบัญชีแบ่งกำไรให้โจทก์ กลับปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ใช่หุ้นส่วน ถือได้ว่ามีเหตุทำให้หุ้นส่วนรายนี้เหลือวิสัยที่จะดำรงคงอยู่ต่อไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1057(1)(3) จำเลยฎีกาขึ้นมาแต่เพียงว่าโจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน เหตุใดโจทก์จึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญา และศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไม่ชอบอย่างไร จำเลยมิได้ยกขึ้นกล่าวไว้ในฎีกาเลย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ไม่ชัดแจ้ง ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไปเป็นเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยมีปัญหาในชั้นนี้สองประการคือ การแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นแห่งคดีหรือไม่ ถ้าเป็นประเด็นแห่งคดีโจทก์จำเลยจะแบ่งผลกำไรกันอย่างไร ในปัญหาแรกศาลฎีกาเห็นว่าการที่จะวินิจฉัยว่า โจทก์จำเลยทำสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนขึ้นหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิเคราะห์ไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 ซึ่งบัญญัติไว้ว่าอันว่าสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจกรรมร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่ทำนั้น ดังนั้น ข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์จำเลยประสงค์จะแบ่งปันกำไรกันอย่างไร จึงเป็นประเด็นวินิจฉัย ทั้งโจทก์ก็ได้ตั้งประเด็นไว้ในฟ้องแล้วว่าในการเข้าเป็นหุ้นส่วนกันนี้จำเลยตกลงจะแบ่งกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นไว้จึงเป็นการชอบแล้ว ศาลฎีกาไม่เห็นด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่ไม่รับวินิจฉัยฎีกาของโจทก์จำเลยในประเด็นข้อนี้ เพื่อมิให้ต้องล่าช้าต่อไปอีก ศาลฎีกาจะวินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไปเสียเลยปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยตกลงแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น เห็นว่าในชั้นแรกที่โจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยมาดำเนินการตามโครงการของโจทก์นั้น โจทก์ต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยร้อยละ 40 อยู่แล้ว ครั้นเมื่อโจทก์ดำเนินการต่อไปไม่ได้เพราะขาดทุนหมุนเวียนจนจำเลยต้องเข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนเสี่ยงต่อการที่จะต้องร่วมขาดทุนกับโจทก์ จำเลยก็ควรจะต้องได้รับผลประโยชน์เพิ่มขึ้นเป็นธรรมดา สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระบุว่าการแบ่งผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงของสัญญาซื้อที่ดิน "แนวข้อตกลง" จึงมีความหมายว่าจะต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินร้อยละ 40 อย่างเดิมเสียก่อนกำไรที่เหลืออีกร้อยละ 60 จึงแบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยผู้เป็นหุ้นส่วนกันตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น ศาลฎีกาเห็นว่าเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนี้ศาลชั้นต้นได้ยกเหตุผลขึ้นวินิจฉัยโดยละเอียดและเป็นการถูกต้องแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้หักเงินค่าที่ดินงวดที่ 4 ที่โจทก์ยังค้างชำระอยู่1,420,000 บาท ออกจากยอดเงินลงหุ้นของโจทก์นั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์มิได้ชำระเงินจำนวนนี้แก่จำเลย ก็ถือไม่ได้ว่าเงินจำนวนนี้เป็นทุนที่โจทก์ได้ลงไป ดังที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยไว้ว่าให้แบ่งกำไรสุทธิตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นประเด็นสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ก็คือจะควรตั้งผู้ใดให้เป็นผู้ชำระบัญชีเรื่องนี้ถึงจำเลยจะมิได้คัดค้านเกี่ยวกับตัวผู้ชำระบัญชีไว้ แต่จำเลยได้ให้การปฏิเสธว่าโจทก์จำเลยมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน เมื่อจำเลยปฏิเสธในเรื่องหุ้นส่วนเสียแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องกล่าวถึงตัวผู้ชำระบัญชี จะถือว่าจำเลยเห็นชอบให้นายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีหาได้ไม่ ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยก็ได้อุทธรณ์ฎีกา ต่อมาคัดค้านว่าไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีและเป็นทนายโจทก์มีส่วนได้เสียโดยตรงกับโจทก์และไม่มีความรู้ความสามารถในการชำระบัญชี ศาลฎีกาจึงรับวินิจฉัยให้ และเห็นว่าเมื่อโจทก์จำเลยไม่อาจร่วมกันตั้งผู้ชำระบัญชีได้ ก็ควรตั้งผู้อื่นที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในคดีให้เป็นผู้ชำระบัญชีต่อไป การชำระบัญชีจะได้ดำเนินไปด้วยความเรียบร้อยไม่ติดขัด ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นให้ตั้งเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ กรมบังคับคดี กระทรวงยุติธรรม เป็นผู้ชำระบัญชีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2570/2520นายสันติ วาทะศิริ โดยนางวัฒนา วาทะศิริโจทก์ผู้รับมรดกความโจทก์สมเด็จพระนางเจ้ารำไพพรรณีจำเลย ป.พ.พ. ม. 1012, ม. 1044, ม. 1061 วรรคสาม ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 177, ม. 225, ม. 247โจทก์ฟ้องขอให้เลิกกิจการห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนโดยกล่าวไว้ในฟ้องว่า ในการเข้าหุ้นส่วนค้าที่ดินและตึกแถวกันนี้จำเลยตกลงแบ่งกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 จำเลยขายที่ดินและตึกแถวไปหลายห้องไม่แบ่งกำไรให้โจทก์ ขอให้พิพากษาเลิกกิจการห้างหุ้นส่วนและตั้ง ค. เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ใช่หุ้นส่วน ศาลได้กำหนดประเด็นว่าโจทก์กับจำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่ ตกลงแบ่งผลกำไรกันเท่าใด โจทก์มีสิทธิบอกเลิกหุ้นส่วนกันหรือไม่ ข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์จำเลยประสงค์จะแบ่งปันกำไรกันอย่างไรจึงเป็นประเด็นวินิจฉัย ศาลพิพากษาให้แบ่งกำไรกันตามที่พิจารณาได้ความได้ในชั้นแรก โจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยมาดำเนินการตามโครงการของโจทก์นั้น โจทก์ต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยร้อยละ 40 ครั้นเมื่อโจทก์ดำเนินการต่อไปไม่ได้ เพราะขาดทุนหมุนเวียน จนจำเลยต้องเข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนด้วยสัญญาเข้าหุ้นส่วนระบุว่าการแบ่งผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงของสัญญาซื้อที่ดิน "แนวข้อตกลง"จึงมีความหมายว่าจะต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินร้อยละ 40 อย่างเดิมเสียก่อน กำไรที่เหลืออีกร้อยละ 60 จึงแบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยผู้เป็นหุ้นส่วนกันตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นโจทก์ขอให้ศาลตั้ง ค.เป็นผู้ชำระบัญชี ถึงแม้จำเลยจะมิได้คัดค้านเกี่ยวกับตัวผู้ชำระบัญชีไว้ แต่จำเลยได้ให้การปฏิเสธว่า โจทก์จำเลยมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน เมื่อจำเลยปฏิเสธในเรื่องหุ้นส่วนเสียแล้ว ก็ไม่จำต้องกล่าวถึงตัวผู้ชำระบัญชี จะถือว่าจำเลยเห็นชอบให้ ค.เป็นผู้ชำระบัญชีหาได้ไม่ เมื่อศาลชั้นต้นตั้ง ค.เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยก็ได้อุทธรณ์ฎีกาต่อมาคัดค้านว่าไม่ควรตั้ง ค. เป็นผู้ชำระบัญชี และเป็นทนายโจทก์มีส่วนได้เสียโดยตรงกับโจทก์และไม่มีความรู้ความสามารถในการชำระบัญชี ศาลฎีกาจึงรับวินิจฉัยให้และเห็นว่า เมื่อโจทก์จำเลยไม่อาจร่วมกันตั้งผู้ชำระบัญชีได้ ศาลฎีกาจึงตั้งเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ กรมบังคับคดี กระทรวงยุติธรรม เป็นผู้ชำระบัญชีต่อไป การชำระบัญชีจะได้ดำเนินไปด้วยความเรียบร้อยไม่ติดขัดโจทก์ฟ้องว่า โจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนโดยโจทก์นำเงิน2,685,000 บาทไปเข้าหุ้นกับจำเลยทำการค้าที่ดินและตึกแถวที่ปากคลองตลาดตกลงเป็นหุ้นส่วนกันเมื่อวันที่ 3 กันยายน 2513 จำเลยจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 โดยถือเอาจำนวนเงินตามบัญชีที่ได้ลงทุนไปแล้ว และเวลาที่ได้เสียไปนับตั้งแต่การลงทุนเป็นเกณฑ์ในการคำนวณผลประโยชน์ ต่อมาจำเลยได้ขายที่ดินและตึกแถวไปหลายห้องแต่ไม่แบ่งกำไรให้โจทก์ โจทก์ขอตรวจบัญชีก็ไม่ได้ตรวจ ขอรับเงินที่ลงทุนคืนก็ไม่ได้รับโจทก์จึงไม่ประสงค์จะเป็นหุ้นส่วนกับจำเลยอีกต่อไป และให้ทนายบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนแล้ว ขอให้ศาลพิพากษาให้เลิกกิจการของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์กับจำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีจำเลยมอบอำนาจให้ร้อยเอกสมหวัง สารสาส ต่อสู้คดีและให้การว่าเมื่อวันที่ 7 ธันวาคม 2511 จำเลยได้ทำสัญญาขายที่ดินที่ปากคลองตลาดให้โจทก์รวม 4 โฉนด เป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ในราคาตารางวาละ 12,000 บาทเป็นเงินทั้งสิ้น 22,856,400 บาท โดยแบ่งชำระราคาเป็นงวด ๆ โจทก์ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึง 3 แล้ว แต่งวดที่ 4 ชำระเพียง 80,000 บาท รวมแล้วโจทก์ชำระราคาที่ดินเพียง 1,080,000 บาท แล้วไม่ได้ชำระอีก ต่อมาวันที่ 3 กันยายน 2513 โจทก์จำเลยได้ทำบันทึกตกลงกันให้เลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าวแล้ว ให้บริษัทเลี่ยงเฮงก่อสร้างทำการก่อสร้างอาคารพาณิชย์บนที่ดินดังกล่าว 104 ห้อง โดยใช้เงินของจำเลยทั้งสิ้น แต่ให้โจทก์เป็นผู้อำนวยการสร้าง จำเลยจะให้ประโยชน์ตามสมควรส่วนที่โจทก์ค้างชำระงวดที่ 4 อยู่อีก 1,420,000 บาท นั้นให้คิดดอกเบี้ยร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2512 ให้โจทก์ส่งบัญชีค่าใช้จ่ายทั้งหมดที่โจทก์จ่ายไปแล้วให้จำเลยด้วย โจทก์มิได้นำเงิน 2,685,000 บาท มาเข้าหุ้นแต่อย่างใด ส่วนค่าที่ดินที่โจทก์ชำระไว้แล้วนั้น เมื่อโจทก์ผิดนัดจำเลยก็มีสิทธิยึดเงินจำนวนนั้นได้ จำเลยไม่เคยตกลงจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า1. โจทก์กับจำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่2. ตกลงแบ่งกำไรกันเท่าใด3. โจทก์มีสิทธิบอกเลิกหุ้นส่วนกันหรือไม่ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วเห็นว่า ข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยไม่เป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน จึงพิพากษายกฟ้องโดยไม่วินิจฉัยประเด็นอื่นอีกต่อไป โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ฟังว่าเป็นการเข้าหุ้นส่วนกันระหว่างโจทก์ จำเลย จึงพิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น และย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยในประเด็นข้อ 2, 3 ต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนกันนี้ไม่มีฝ่ายใดติดใจฎีกาคัดค้านอีกต่อไปเป็นอันยุติศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่แล้ววินิจฉัยว่า เมื่อตีความข้อตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยตามความประสงค์ในทางสุจริต และพิเคราะห์ถึงปกติแห่งการแบ่งกำไรของห้างหุ้นส่วนตามกฎหมายที่ให้แบ่งกันตามส่วนที่ลงหุ้นแล้ว เห็นว่า การแบ่งกำไรสุทธิของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ตกลงกันให้จำเลยได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดไปส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ของกำไรสุทธิทั้งหมดให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น โจทก์มีสิทธิบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนได้ ทั้งมีพฤติการณ์ที่สมควรสั่งเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสีย พิพากษาให้เลิกห้างหุ้นส่วนสามัญระหว่างโจทก์จำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีโจทก์จำเลยต่างอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนได้ ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าไม่สมควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีนั้น จำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ไว้ทั้งไม่ได้ขอให้ตั้งบุคคลอื่น จึงไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัย ส่วนเรื่องจะควรแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัย เป็นเรื่องที่จะต้องไปว่ากล่าวกันในชั้นชำระบัญชี พิพากษาแก้เป็นว่าเฉพาะเรื่องการแบ่งผลกำไรนั้น ไม่ตัดสิทธิที่คู่ความจะไปว่ากล่าวกันในชั้นการชำระบัญชี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นในคดี และ โจทก์มีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 60 จำเลยมีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 40 จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ควรวินิจฉัยไปตามประเด็นที่ศาลชั้นต้นได้กำหนดไว้การแบ่งผลกำไรควรหักเงิน 1,420,000 บาท จากยอดเงินที่โจทก์นำมาลงทุนเสียก่อน โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนและจำเลยให้การไว้ชัดแจ้งแล้วว่า ไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี แต่ควรตั้งนายชลอ ใช้สติ หรือนายพิพัฒน์ ปสมานนท์ หรือหัวหน้ากองบังคับคดีแพ่งศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ข้อเท็จจริงตามทางนำสืบของโจทก์จำเลยที่รับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 7 ธันวาคม2511 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อที่ดินที่ปากคลองตลาดจากจำเลยรวม 4 โฉนดเป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ราคาตารางวาละ 12,000 บาท รวมเป็นเงิน 22,856,400 บาท เพื่อปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมทั้งที่ดิน การชำระราคาที่ดินกำหนดไว้ 4 งวด รวมเป็นเงิน 2,500,000 บาท ที่เหลืออีก 20 ล้านบาทเศษนั้นโจทก์จะนำเงินที่ได้รับจากผู้ซื้ออาคารพร้อมที่ดินทะยอยชำระให้เสร็จภายใน2 ปี ความละเอียดปรากฏตามสัญญาซื้อขายที่ดิน โจทก์ยังได้ตกลงจะจ่ายกำไรสุทธิจากการขายที่ดินและอาคารให้จำเลยอีกร้อยละ 40 ดังปรากฏตามสัญญาแบ่งผลกำไร โจทก์ได้ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึงงวดที่ 3 กับงวดที่ 4 บางส่วนให้จำเลย รวมเป็นเงิน 1,080,000 บาท แล้วไม่สามารถชำระราคาที่ดินต่อไปได้นอกจากนี้โจทก์ยังได้จ่ายเงินไปในการดำเนินการสร้างอาคารพาณิชย์อีกจำนวนหนึ่ง รวมค่าที่ดินกับค่าใช้จ่ายที่โจทก์จ่ายไปแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น 2,685,000 บาท โจทก์จำเลยจึงตกลงกันใหม่เข้าเป็นหุ้นส่วนกัน สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยฉบับนี้มีสารสำคัญว่า ให้ยกเลิกสัญญาซื้อขายที่ดินระหว่างโจทก์จำเลยเสีย ให้บริษัทเลี่ยงเฮงคอนสตรัคชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการก่อสร้างโดยถือตามแบบแปลนที่โจทก์ได้ทำไว้ แต่จะแก้ไขดัดแปลงให้เหมาะสมกับความต้องการของผู้ซื้อ โจทก์มีฐานะเป็นผู้จัดการทั่วไปของโครงการก่อสร้างอาคารพาณิชย์รายนี้การจ่ายเงินค่าสั่งจองและค่าซื้อขายตึกให้ชำระต่อร้อยเอกสมหวัง สารสาส ผู้ทำการแทนจำเลย และร้อยเอกสมหวัง สารสาส จะเป็นผู้จ่ายเงินผลประโยชน์แก่ผู้จะได้รับตามอัตราส่วน ผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงในสัญญาซื้อขาย และสัญญาแบ่งผลกำไรศาลฎีกาได้พิจารณาแล้ว เห็นควรวินิจฉัยประเด็นเรื่องการเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสียก่อน ข้อนี้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยว่าโจทก์มีสิทธิบอกเลิกห้างหุ้นส่วนได้ เพราะกิจการห้างหุ้นส่วนคือการสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมที่ดินได้เสร็จสิ้นลงแล้ว จำเลยไม่คิดบัญชีแบ่งกำไรให้โจทก์ กลับปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ใช่หุ้นส่วน ถือได้ว่ามีเหตุทำให้หุ้นส่วนรายนี้เหลือวิสัยที่จะดำรงคงอยู่ต่อไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1057(1)(3) จำเลยฎีกาขึ้นมาแต่เพียงว่าโจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน เหตุใดโจทก์จึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญา และศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไม่ชอบอย่างไร จำเลยมิได้ยกขึ้นกล่าวไว้ในฎีกาเลย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ไม่ชัดแจ้ง ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไปเป็นเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยมีปัญหาในชั้นนี้สองประการคือ การแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นแห่งคดีหรือไม่ ถ้าเป็นประเด็นแห่งคดีโจทก์จำเลยจะแบ่งผลกำไรกันอย่างไร ในปัญหาแรกศาลฎีกาเห็นว่าการที่จะวินิจฉัยว่า โจทก์จำเลยทำสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนขึ้นหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิเคราะห์ไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 ซึ่งบัญญัติไว้ว่าอันว่าสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจกรรมร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่ทำนั้น ดังนั้น ข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์จำเลยประสงค์จะแบ่งปันกำไรกันอย่างไร จึงเป็นประเด็นวินิจฉัย ทั้งโจทก์ก็ได้ตั้งประเด็นไว้ในฟ้องแล้วว่าในการเข้าเป็นหุ้นส่วนกันนี้จำเลยตกลงจะแบ่งกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นไว้จึงเป็นการชอบแล้ว ศาลฎีกาไม่เห็นด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่ไม่รับวินิจฉัยฎีกาของโจทก์จำเลยในประเด็นข้อนี้ เพื่อมิให้ต้องล่าช้าต่อไปอีก ศาลฎีกาจะวินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไปเสียเลยปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยตกลงแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น เห็นว่าในชั้นแรกที่โจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยมาดำเนินการตามโครงการของโจทก์นั้น โจทก์ต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยร้อยละ 40 อยู่แล้ว ครั้นเมื่อโจทก์ดำเนินการต่อไปไม่ได้เพราะขาดทุนหมุนเวียนจนจำเลยต้องเข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนเสี่ยงต่อการที่จะต้องร่วมขาดทุนกับโจทก์ จำเลยก็ควรจะต้องได้รับผลประโยชน์เพิ่มขึ้นเป็นธรรมดา สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระบุว่าการแบ่งผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงของสัญญาซื้อที่ดิน "แนวข้อตกลง" จึงมีความหมายว่าจะต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินร้อยละ 40 อย่างเดิมเสียก่อนกำไรที่เหลืออีกร้อยละ 60 จึงแบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยผู้เป็นหุ้นส่วนกันตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น ศาลฎีกาเห็นว่าเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนี้ศาลชั้นต้นได้ยกเหตุผลขึ้นวินิจฉัยโดยละเอียดและเป็นการถูกต้องแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้หักเงินค่าที่ดินงวดที่ 4 ที่โจทก์ยังค้างชำระอยู่1,420,000 บาท ออกจากยอดเงินลงหุ้นของโจทก์นั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์มิได้ชำระเงินจำนวนนี้แก่จำเลย ก็ถือไม่ได้ว่าเงินจำนวนนี้เป็นทุนที่โจทก์ได้ลงไป ดังที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยไว้ว่าให้แบ่งกำไรสุทธิตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นประเด็นสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ก็คือจะควรตั้งผู้ใดให้เป็นผู้ชำระบัญชีเรื่องนี้ถึงจำเลยจะมิได้คัดค้านเกี่ยวกับตัวผู้ชำระบัญชีไว้ แต่จำเลยได้ให้การปฏิเสธว่าโจทก์จำเลยมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน เมื่อจำเลยปฏิเสธในเรื่องหุ้นส่วนเสียแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องกล่าวถึงตัวผู้ชำระบัญชี จะถือว่าจำเลยเห็นชอบให้นายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีหาได้ไม่ ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยก็ได้อุทธรณ์ฎีกา ต่อมาคัดค้านว่าไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีและเป็นทนายโจทก์มีส่วนได้เสียโดยตรงกับโจทก์และไม่มีความรู้ความสามารถในการชำระบัญชี ศาลฎีกาจึงรับวินิจฉัยให้ และเห็นว่าเมื่อโจทก์จำเลยไม่อาจร่วมกันตั้งผู้ชำระบัญชีได้ ก็ควรตั้งผู้อื่นที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในคดีให้เป็นผู้ชำระบัญชีต่อไป การชำระบัญชีจะได้ดำเนินไปด้วยความเรียบร้อยไม่ติดขัด ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นให้ตั้งเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ กรมบังคับคดี กระทรวงยุติธรรม เป็นผู้ชำระบัญชีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อุดม ทันด่วน-ชลอ จามรมาน-โสพิทย์ คังคะเกตุ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนโดยโจทก์นำเงิน2,685,000 บาทไปเข้าหุ้นกับจำเลยทำการค้าที่ดินและตึกแถวที่ปากคลองตลาดตกลงเป็นหุ้นส่วนกันเมื่อวันที่ 3 กันยายน 2513 จำเลยจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 โดยถือเอาจำนวนเงินตามบัญชีที่ได้ลงทุนไปแล้ว และเวลาที่ได้เสียไปนับตั้งแต่การลงทุนเป็นเกณฑ์ในการคำนวณผลประโยชน์ ต่อมาจำเลยได้ขายที่ดินและตึกแถวไปหลายห้องแต่ไม่แบ่งกำไรให้โจทก์ โจทก์ขอตรวจบัญชีก็ไม่ได้ตรวจ ขอรับเงินที่ลงทุนคืนก็ไม่ได้รับโจทก์จึงไม่ประสงค์จะเป็นหุ้นส่วนกับจำเลยอีกต่อไป และให้ทนายบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนแล้ว ขอให้ศาลพิพากษาให้เลิกกิจการของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์กับจำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีจำเลยมอบอำนาจให้ร้อยเอกสมหวัง สารสาส ต่อสู้คดีและให้การว่าเมื่อวันที่ 7 ธันวาคม 2511 จำเลยได้ทำสัญญาขายที่ดินที่ปากคลองตลาดให้โจทก์รวม 4 โฉนด เป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ในราคาตารางวาละ 12,000 บาทเป็นเงินทั้งสิ้น 22,856,400 บาท โดยแบ่งชำระราคาเป็นงวด ๆ โจทก์ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึง 3 แล้ว แต่งวดที่ 4 ชำระเพียง 80,000 บาท รวมแล้วโจทก์ชำระราคาที่ดินเพียง 1,080,000 บาท แล้วไม่ได้ชำระอีก ต่อมาวันที่ 3 กันยายน 2513 โจทก์จำเลยได้ทำบันทึกตกลงกันให้เลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าวแล้ว ให้บริษัทเลี่ยงเฮงก่อสร้างทำการก่อสร้างอาคารพาณิชย์บนที่ดินดังกล่าว 104 ห้อง โดยใช้เงินของจำเลยทั้งสิ้น แต่ให้โจทก์เป็นผู้อำนวยการสร้าง จำเลยจะให้ประโยชน์ตามสมควรส่วนที่โจทก์ค้างชำระงวดที่ 4 อยู่อีก 1,420,000 บาท นั้นให้คิดดอกเบี้ยร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2512 ให้โจทก์ส่งบัญชีค่าใช้จ่ายทั้งหมดที่โจทก์จ่ายไปแล้วให้จำเลยด้วย โจทก์มิได้นำเงิน 2,685,000 บาท มาเข้าหุ้นแต่อย่างใด ส่วนค่าที่ดินที่โจทก์ชำระไว้แล้วนั้น เมื่อโจทก์ผิดนัดจำเลยก็มีสิทธิยึดเงินจำนวนนั้นได้ จำเลยไม่เคยตกลงจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า1. โจทก์กับจำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่2. ตกลงแบ่งกำไรกันเท่าใด3. โจทก์มีสิทธิบอกเลิกหุ้นส่วนกันหรือไม่ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วเห็นว่า ข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยไม่เป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน จึงพิพากษายกฟ้องโดยไม่วินิจฉัยประเด็นอื่นอีกต่อไป โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ฟังว่าเป็นการเข้าหุ้นส่วนกันระหว่างโจทก์ จำเลย จึงพิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น และย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยในประเด็นข้อ 2, 3 ต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนกันนี้ไม่มีฝ่ายใดติดใจฎีกาคัดค้านอีกต่อไปเป็นอันยุติศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่แล้ววินิจฉัยว่า เมื่อตีความข้อตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยตามความประสงค์ในทางสุจริต และพิเคราะห์ถึงปกติแห่งการแบ่งกำไรของห้างหุ้นส่วนตามกฎหมายที่ให้แบ่งกันตามส่วนที่ลงหุ้นแล้ว เห็นว่า การแบ่งกำไรสุทธิของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ตกลงกันให้จำเลยได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดไปส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ของกำไรสุทธิทั้งหมดให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น โจทก์มีสิทธิบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนได้ ทั้งมีพฤติการณ์ที่สมควรสั่งเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสีย พิพากษาให้เลิกห้างหุ้นส่วนสามัญระหว่างโจทก์จำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีโจทก์จำเลยต่างอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนได้ ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าไม่สมควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีนั้น จำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ไว้ทั้งไม่ได้ขอให้ตั้งบุคคลอื่น จึงไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัย ส่วนเรื่องจะควรแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัย เป็นเรื่องที่จะต้องไปว่ากล่าวกันในชั้นชำระบัญชี พิพากษาแก้เป็นว่าเฉพาะเรื่องการแบ่งผลกำไรนั้น ไม่ตัดสิทธิที่คู่ความจะไปว่ากล่าวกันในชั้นการชำระบัญชี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นในคดี และ โจทก์มีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 60 จำเลยมีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 40 จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ควรวินิจฉัยไปตามประเด็นที่ศาลชั้นต้นได้กำหนดไว้การแบ่งผลกำไรควรหักเงิน 1,420,000 บาท จากยอดเงินที่โจทก์นำมาลงทุนเสียก่อน โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนและจำเลยให้การไว้ชัดแจ้งแล้วว่า ไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี แต่ควรตั้งนายชลอ ใช้สติ หรือนายพิพัฒน์ ปสมานนท์ หรือหัวหน้ากองบังคับคดีแพ่งศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ข้อเท็จจริงตามทางนำสืบของโจทก์จำเลยที่รับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 7 ธันวาคม2511 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อที่ดินที่ปากคลองตลาดจากจำเลยรวม 4 โฉนดเป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ราคาตารางวาละ 12,000 บาท รวมเป็นเงิน 22,856,400 บาท เพื่อปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมทั้งที่ดิน การชำระราคาที่ดินกำหนดไว้ 4 งวด รวมเป็นเงิน 2,500,000 บาท ที่เหลืออีก 20 ล้านบาทเศษนั้นโจทก์จะนำเงินที่ได้รับจากผู้ซื้ออาคารพร้อมที่ดินทะยอยชำระให้เสร็จภายใน2 ปี ความละเอียดปรากฏตามสัญญาซื้อขายที่ดิน โจทก์ยังได้ตกลงจะจ่ายกำไรสุทธิจากการขายที่ดินและอาคารให้จำเลยอีกร้อยละ 40 ดังปรากฏตามสัญญาแบ่งผลกำไร โจทก์ได้ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึงงวดที่ 3 กับงวดที่ 4 บางส่วนให้จำเลย รวมเป็นเงิน 1,080,000 บาท แล้วไม่สามารถชำระราคาที่ดินต่อไปได้นอกจากนี้โจทก์ยังได้จ่ายเงินไปในการดำเนินการสร้างอาคารพาณิชย์อีกจำนวนหนึ่ง รวมค่าที่ดินกับค่าใช้จ่ายที่โจทก์จ่ายไปแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น 2,685,000 บาท โจทก์จำเลยจึงตกลงกันใหม่เข้าเป็นหุ้นส่วนกัน สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยฉบับนี้มีสารสำคัญว่า ให้ยกเลิกสัญญาซื้อขายที่ดินระหว่างโจทก์จำเลยเสีย ให้บริษัทเลี่ยงเฮงคอนสตรัคชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการก่อสร้างโดยถือตามแบบแปลนที่โจทก์ได้ทำไว้ แต่จะแก้ไขดัดแปลงให้เหมาะสมกับความต้องการของผู้ซื้อ โจทก์มีฐานะเป็นผู้จัดการทั่วไปของโครงการก่อสร้างอาคารพาณิชย์รายนี้การจ่ายเงินค่าสั่งจองและค่าซื้อขายตึกให้ชำระต่อร้อยเอกสมหวัง สารสาส ผู้ทำการแทนจำเลย และร้อยเอกสมหวัง สารสาส จะเป็นผู้จ่ายเงินผลประโยชน์แก่ผู้จะได้รับตามอัตราส่วน ผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงในสัญญาซื้อขาย และสัญญาแบ่งผลกำไรศาลฎีกาได้พิจารณาแล้ว เห็นควรวินิจฉัยประเด็นเรื่องการเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสียก่อน ข้อนี้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยว่าโจทก์มีสิทธิบอกเลิกห้างหุ้นส่วนได้ เพราะกิจการห้างหุ้นส่วนคือการสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมที่ดินได้เสร็จสิ้นลงแล้ว จำเลยไม่คิดบัญชีแบ่งกำไรให้โจทก์ กลับปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ใช่หุ้นส่วน ถือได้ว่ามีเหตุทำให้หุ้นส่วนรายนี้เหลือวิสัยที่จะดำรงคงอยู่ต่อไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1057(1)(3) จำเลยฎีกาขึ้นมาแต่เพียงว่าโจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน เหตุใดโจทก์จึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญา และศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไม่ชอบอย่างไร จำเลยมิได้ยกขึ้นกล่าวไว้ในฎีกาเลย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ไม่ชัดแจ้ง ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไปเป็นเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยมีปัญหาในชั้นนี้สองประการคือ การแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นแห่งคดีหรือไม่ ถ้าเป็นประเด็นแห่งคดีโจทก์จำเลยจะแบ่งผลกำไรกันอย่างไร ในปัญหาแรกศาลฎีกาเห็นว่าการที่จะวินิจฉัยว่า โจทก์จำเลยทำสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนขึ้นหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิเคราะห์ไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 ซึ่งบัญญัติไว้ว่าอันว่าสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจกรรมร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่ทำนั้น ดังนั้น ข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์จำเลยประสงค์จะแบ่งปันกำไรกันอย่างไร จึงเป็นประเด็นวินิจฉัย ทั้งโจทก์ก็ได้ตั้งประเด็นไว้ในฟ้องแล้วว่าในการเข้าเป็นหุ้นส่วนกันนี้จำเลยตกลงจะแบ่งกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นไว้จึงเป็นการชอบแล้ว ศาลฎีกาไม่เห็นด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่ไม่รับวินิจฉัยฎีกาของโจทก์จำเลยในประเด็นข้อนี้ เพื่อมิให้ต้องล่าช้าต่อไปอีก ศาลฎีกาจะวินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไปเสียเลยปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยตกลงแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น เห็นว่าในชั้นแรกที่โจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยมาดำเนินการตามโครงการของโจทก์นั้น โจทก์ต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยร้อยละ 40 อยู่แล้ว ครั้นเมื่อโจทก์ดำเนินการต่อไปไม่ได้เพราะขาดทุนหมุนเวียนจนจำเลยต้องเข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนเสี่ยงต่อการที่จะต้องร่วมขาดทุนกับโจทก์ จำเลยก็ควรจะต้องได้รับผลประโยชน์เพิ่มขึ้นเป็นธรรมดา สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระบุว่าการแบ่งผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงของสัญญาซื้อที่ดิน "แนวข้อตกลง" จึงมีความหมายว่าจะต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินร้อยละ 40 อย่างเดิมเสียก่อนกำไรที่เหลืออีกร้อยละ 60 จึงแบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยผู้เป็นหุ้นส่วนกันตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น ศาลฎีกาเห็นว่าเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนี้ศาลชั้นต้นได้ยกเหตุผลขึ้นวินิจฉัยโดยละเอียดและเป็นการถูกต้องแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้หักเงินค่าที่ดินงวดที่ 4 ที่โจทก์ยังค้างชำระอยู่1,420,000 บาท ออกจากยอดเงินลงหุ้นของโจทก์นั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์มิได้ชำระเงินจำนวนนี้แก่จำเลย ก็ถือไม่ได้ว่าเงินจำนวนนี้เป็นทุนที่โจทก์ได้ลงไป ดังที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยไว้ว่าให้แบ่งกำไรสุทธิตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นประเด็นสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ก็คือจะควรตั้งผู้ใดให้เป็นผู้ชำระบัญชีเรื่องนี้ถึงจำเลยจะมิได้คัดค้านเกี่ยวกับตัวผู้ชำระบัญชีไว้ แต่จำเลยได้ให้การปฏิเสธว่าโจทก์จำเลยมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน เมื่อจำเลยปฏิเสธในเรื่องหุ้นส่วนเสียแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องกล่าวถึงตัวผู้ชำระบัญชี จะถือว่าจำเลยเห็นชอบให้นายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีหาได้ไม่ ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยก็ได้อุทธรณ์ฎีกา ต่อมาคัดค้านว่าไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีและเป็นทนายโจทก์มีส่วนได้เสียโดยตรงกับโจทก์และไม่มีความรู้ความสามารถในการชำระบัญชี ศาลฎีกาจึงรับวินิจฉัยให้ และเห็นว่าเมื่อโจทก์จำเลยไม่อาจร่วมกันตั้งผู้ชำระบัญชีได้ ก็ควรตั้งผู้อื่นที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในคดีให้เป็นผู้ชำระบัญชีต่อไป การชำระบัญชีจะได้ดำเนินไปด้วยความเรียบร้อยไม่ติดขัด ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นให้ตั้งเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ กรมบังคับคดี กระทรวงยุติธรรม เป็นผู้ชำระบัญชีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2570/2520นายสันติ วาทะศิริ โดยนางวัฒนา วาทะศิริโจทก์ผู้รับมรดกความโจทก์สมเด็จพระนางเจ้ารำไพพรรณีจำเลย ป.พ.พ. ม. 1012, ม. 1044, ม. 1061 วรรคสาม ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 177, ม. 225, ม. 247โจทก์ฟ้องขอให้เลิกกิจการห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนโดยกล่าวไว้ในฟ้องว่า ในการเข้าหุ้นส่วนค้าที่ดินและตึกแถวกันนี้จำเลยตกลงแบ่งกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 จำเลยขายที่ดินและตึกแถวไปหลายห้องไม่แบ่งกำไรให้โจทก์ ขอให้พิพากษาเลิกกิจการห้างหุ้นส่วนและตั้ง ค. เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ใช่หุ้นส่วน ศาลได้กำหนดประเด็นว่าโจทก์กับจำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่ ตกลงแบ่งผลกำไรกันเท่าใด โจทก์มีสิทธิบอกเลิกหุ้นส่วนกันหรือไม่ ข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์จำเลยประสงค์จะแบ่งปันกำไรกันอย่างไรจึงเป็นประเด็นวินิจฉัย ศาลพิพากษาให้แบ่งกำไรกันตามที่พิจารณาได้ความได้ในชั้นแรก โจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยมาดำเนินการตามโครงการของโจทก์นั้น โจทก์ต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยร้อยละ 40 ครั้นเมื่อโจทก์ดำเนินการต่อไปไม่ได้ เพราะขาดทุนหมุนเวียน จนจำเลยต้องเข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนด้วยสัญญาเข้าหุ้นส่วนระบุว่าการแบ่งผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงของสัญญาซื้อที่ดิน "แนวข้อตกลง"จึงมีความหมายว่าจะต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินร้อยละ 40 อย่างเดิมเสียก่อน กำไรที่เหลืออีกร้อยละ 60 จึงแบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยผู้เป็นหุ้นส่วนกันตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นโจทก์ขอให้ศาลตั้ง ค.เป็นผู้ชำระบัญชี ถึงแม้จำเลยจะมิได้คัดค้านเกี่ยวกับตัวผู้ชำระบัญชีไว้ แต่จำเลยได้ให้การปฏิเสธว่า โจทก์จำเลยมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน เมื่อจำเลยปฏิเสธในเรื่องหุ้นส่วนเสียแล้ว ก็ไม่จำต้องกล่าวถึงตัวผู้ชำระบัญชี จะถือว่าจำเลยเห็นชอบให้ ค.เป็นผู้ชำระบัญชีหาได้ไม่ เมื่อศาลชั้นต้นตั้ง ค.เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยก็ได้อุทธรณ์ฎีกาต่อมาคัดค้านว่าไม่ควรตั้ง ค. เป็นผู้ชำระบัญชี และเป็นทนายโจทก์มีส่วนได้เสียโดยตรงกับโจทก์และไม่มีความรู้ความสามารถในการชำระบัญชี ศาลฎีกาจึงรับวินิจฉัยให้และเห็นว่า เมื่อโจทก์จำเลยไม่อาจร่วมกันตั้งผู้ชำระบัญชีได้ ศาลฎีกาจึงตั้งเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ กรมบังคับคดี กระทรวงยุติธรรม เป็นผู้ชำระบัญชีต่อไป การชำระบัญชีจะได้ดำเนินไปด้วยความเรียบร้อยไม่ติดขัดโจทก์ฟ้องว่า โจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนโดยโจทก์นำเงิน2,685,000 บาทไปเข้าหุ้นกับจำเลยทำการค้าที่ดินและตึกแถวที่ปากคลองตลาดตกลงเป็นหุ้นส่วนกันเมื่อวันที่ 3 กันยายน 2513 จำเลยจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 โดยถือเอาจำนวนเงินตามบัญชีที่ได้ลงทุนไปแล้ว และเวลาที่ได้เสียไปนับตั้งแต่การลงทุนเป็นเกณฑ์ในการคำนวณผลประโยชน์ ต่อมาจำเลยได้ขายที่ดินและตึกแถวไปหลายห้องแต่ไม่แบ่งกำไรให้โจทก์ โจทก์ขอตรวจบัญชีก็ไม่ได้ตรวจ ขอรับเงินที่ลงทุนคืนก็ไม่ได้รับโจทก์จึงไม่ประสงค์จะเป็นหุ้นส่วนกับจำเลยอีกต่อไป และให้ทนายบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนแล้ว ขอให้ศาลพิพากษาให้เลิกกิจการของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์กับจำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีจำเลยมอบอำนาจให้ร้อยเอกสมหวัง สารสาส ต่อสู้คดีและให้การว่าเมื่อวันที่ 7 ธันวาคม 2511 จำเลยได้ทำสัญญาขายที่ดินที่ปากคลองตลาดให้โจทก์รวม 4 โฉนด เป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ในราคาตารางวาละ 12,000 บาทเป็นเงินทั้งสิ้น 22,856,400 บาท โดยแบ่งชำระราคาเป็นงวด ๆ โจทก์ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึง 3 แล้ว แต่งวดที่ 4 ชำระเพียง 80,000 บาท รวมแล้วโจทก์ชำระราคาที่ดินเพียง 1,080,000 บาท แล้วไม่ได้ชำระอีก ต่อมาวันที่ 3 กันยายน 2513 โจทก์จำเลยได้ทำบันทึกตกลงกันให้เลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าวแล้ว ให้บริษัทเลี่ยงเฮงก่อสร้างทำการก่อสร้างอาคารพาณิชย์บนที่ดินดังกล่าว 104 ห้อง โดยใช้เงินของจำเลยทั้งสิ้น แต่ให้โจทก์เป็นผู้อำนวยการสร้าง จำเลยจะให้ประโยชน์ตามสมควรส่วนที่โจทก์ค้างชำระงวดที่ 4 อยู่อีก 1,420,000 บาท นั้นให้คิดดอกเบี้ยร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2512 ให้โจทก์ส่งบัญชีค่าใช้จ่ายทั้งหมดที่โจทก์จ่ายไปแล้วให้จำเลยด้วย โจทก์มิได้นำเงิน 2,685,000 บาท มาเข้าหุ้นแต่อย่างใด ส่วนค่าที่ดินที่โจทก์ชำระไว้แล้วนั้น เมื่อโจทก์ผิดนัดจำเลยก็มีสิทธิยึดเงินจำนวนนั้นได้ จำเลยไม่เคยตกลงจะแบ่งผลกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า1. โจทก์กับจำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่2. ตกลงแบ่งกำไรกันเท่าใด3. โจทก์มีสิทธิบอกเลิกหุ้นส่วนกันหรือไม่ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วเห็นว่า ข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยไม่เป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน จึงพิพากษายกฟ้องโดยไม่วินิจฉัยประเด็นอื่นอีกต่อไป โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ฟังว่าเป็นการเข้าหุ้นส่วนกันระหว่างโจทก์ จำเลย จึงพิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น และย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยในประเด็นข้อ 2, 3 ต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์จำเลยเป็นหุ้นส่วนกันนี้ไม่มีฝ่ายใดติดใจฎีกาคัดค้านอีกต่อไปเป็นอันยุติศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่แล้ววินิจฉัยว่า เมื่อตีความข้อตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยตามความประสงค์ในทางสุจริต และพิเคราะห์ถึงปกติแห่งการแบ่งกำไรของห้างหุ้นส่วนตามกฎหมายที่ให้แบ่งกันตามส่วนที่ลงหุ้นแล้ว เห็นว่า การแบ่งกำไรสุทธิของห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ตกลงกันให้จำเลยได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดไปส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ของกำไรสุทธิทั้งหมดให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น โจทก์มีสิทธิบอกเลิกการเป็นหุ้นส่วนได้ ทั้งมีพฤติการณ์ที่สมควรสั่งเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสีย พิพากษาให้เลิกห้างหุ้นส่วนสามัญระหว่างโจทก์จำเลยและตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีโจทก์จำเลยต่างอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนได้ ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าไม่สมควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีนั้น จำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ไว้ทั้งไม่ได้ขอให้ตั้งบุคคลอื่น จึงไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัย ส่วนเรื่องจะควรแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัย เป็นเรื่องที่จะต้องไปว่ากล่าวกันในชั้นชำระบัญชี พิพากษาแก้เป็นว่าเฉพาะเรื่องการแบ่งผลกำไรนั้น ไม่ตัดสิทธิที่คู่ความจะไปว่ากล่าวกันในชั้นการชำระบัญชี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นในคดี และ โจทก์มีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 60 จำเลยมีส่วนแบ่งกำไรสุทธิร้อยละ 40 จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ควรวินิจฉัยไปตามประเด็นที่ศาลชั้นต้นได้กำหนดไว้การแบ่งผลกำไรควรหักเงิน 1,420,000 บาท จากยอดเงินที่โจทก์นำมาลงทุนเสียก่อน โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนและจำเลยให้การไว้ชัดแจ้งแล้วว่า ไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี แต่ควรตั้งนายชลอ ใช้สติ หรือนายพิพัฒน์ ปสมานนท์ หรือหัวหน้ากองบังคับคดีแพ่งศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ข้อเท็จจริงตามทางนำสืบของโจทก์จำเลยที่รับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 7 ธันวาคม2511 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อที่ดินที่ปากคลองตลาดจากจำเลยรวม 4 โฉนดเป็นเนื้อที่ 1,904.7 ตารางวา ราคาตารางวาละ 12,000 บาท รวมเป็นเงิน 22,856,400 บาท เพื่อปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมทั้งที่ดิน การชำระราคาที่ดินกำหนดไว้ 4 งวด รวมเป็นเงิน 2,500,000 บาท ที่เหลืออีก 20 ล้านบาทเศษนั้นโจทก์จะนำเงินที่ได้รับจากผู้ซื้ออาคารพร้อมที่ดินทะยอยชำระให้เสร็จภายใน2 ปี ความละเอียดปรากฏตามสัญญาซื้อขายที่ดิน โจทก์ยังได้ตกลงจะจ่ายกำไรสุทธิจากการขายที่ดินและอาคารให้จำเลยอีกร้อยละ 40 ดังปรากฏตามสัญญาแบ่งผลกำไร โจทก์ได้ชำระราคาที่ดินงวดที่ 1 ถึงงวดที่ 3 กับงวดที่ 4 บางส่วนให้จำเลย รวมเป็นเงิน 1,080,000 บาท แล้วไม่สามารถชำระราคาที่ดินต่อไปได้นอกจากนี้โจทก์ยังได้จ่ายเงินไปในการดำเนินการสร้างอาคารพาณิชย์อีกจำนวนหนึ่ง รวมค่าที่ดินกับค่าใช้จ่ายที่โจทก์จ่ายไปแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น 2,685,000 บาท โจทก์จำเลยจึงตกลงกันใหม่เข้าเป็นหุ้นส่วนกัน สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยฉบับนี้มีสารสำคัญว่า ให้ยกเลิกสัญญาซื้อขายที่ดินระหว่างโจทก์จำเลยเสีย ให้บริษัทเลี่ยงเฮงคอนสตรัคชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการก่อสร้างโดยถือตามแบบแปลนที่โจทก์ได้ทำไว้ แต่จะแก้ไขดัดแปลงให้เหมาะสมกับความต้องการของผู้ซื้อ โจทก์มีฐานะเป็นผู้จัดการทั่วไปของโครงการก่อสร้างอาคารพาณิชย์รายนี้การจ่ายเงินค่าสั่งจองและค่าซื้อขายตึกให้ชำระต่อร้อยเอกสมหวัง สารสาส ผู้ทำการแทนจำเลย และร้อยเอกสมหวัง สารสาส จะเป็นผู้จ่ายเงินผลประโยชน์แก่ผู้จะได้รับตามอัตราส่วน ผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงในสัญญาซื้อขาย และสัญญาแบ่งผลกำไรศาลฎีกาได้พิจารณาแล้ว เห็นควรวินิจฉัยประเด็นเรื่องการเลิกห้างหุ้นส่วนระหว่างโจทก์จำเลยเสียก่อน ข้อนี้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยว่าโจทก์มีสิทธิบอกเลิกห้างหุ้นส่วนได้ เพราะกิจการห้างหุ้นส่วนคือการสร้างอาคารพาณิชย์ขายพร้อมที่ดินได้เสร็จสิ้นลงแล้ว จำเลยไม่คิดบัญชีแบ่งกำไรให้โจทก์ กลับปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ใช่หุ้นส่วน ถือได้ว่ามีเหตุทำให้หุ้นส่วนรายนี้เหลือวิสัยที่จะดำรงคงอยู่ต่อไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1057(1)(3) จำเลยฎีกาขึ้นมาแต่เพียงว่าโจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน เหตุใดโจทก์จึงไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญา และศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไม่ชอบอย่างไร จำเลยมิได้ยกขึ้นกล่าวไว้ในฎีกาเลย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ไม่ชัดแจ้ง ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไปเป็นเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยมีปัญหาในชั้นนี้สองประการคือ การแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยเป็นประเด็นแห่งคดีหรือไม่ ถ้าเป็นประเด็นแห่งคดีโจทก์จำเลยจะแบ่งผลกำไรกันอย่างไร ในปัญหาแรกศาลฎีกาเห็นว่าการที่จะวินิจฉัยว่า โจทก์จำเลยทำสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนขึ้นหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิเคราะห์ไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 ซึ่งบัญญัติไว้ว่าอันว่าสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจกรรมร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่ทำนั้น ดังนั้น ข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์จำเลยประสงค์จะแบ่งปันกำไรกันอย่างไร จึงเป็นประเด็นวินิจฉัย ทั้งโจทก์ก็ได้ตั้งประเด็นไว้ในฟ้องแล้วว่าในการเข้าเป็นหุ้นส่วนกันนี้จำเลยตกลงจะแบ่งกำไรให้โจทก์ร้อยละ 60 ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นไว้จึงเป็นการชอบแล้ว ศาลฎีกาไม่เห็นด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่ไม่รับวินิจฉัยฎีกาของโจทก์จำเลยในประเด็นข้อนี้ เพื่อมิให้ต้องล่าช้าต่อไปอีก ศาลฎีกาจะวินิจฉัยประเด็นข้อนี้ไปเสียเลยปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยตกลงแบ่งผลกำไรกันอย่างไรนั้น เห็นว่าในชั้นแรกที่โจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยมาดำเนินการตามโครงการของโจทก์นั้น โจทก์ต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยร้อยละ 40 อยู่แล้ว ครั้นเมื่อโจทก์ดำเนินการต่อไปไม่ได้เพราะขาดทุนหมุนเวียนจนจำเลยต้องเข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนเสี่ยงต่อการที่จะต้องร่วมขาดทุนกับโจทก์ จำเลยก็ควรจะต้องได้รับผลประโยชน์เพิ่มขึ้นเป็นธรรมดา สัญญาเข้าเป็นหุ้นส่วนระบุว่าการแบ่งผลประโยชน์ที่โจทก์จะได้รับให้เป็นไปตามแนวข้อตกลงของสัญญาซื้อที่ดิน "แนวข้อตกลง" จึงมีความหมายว่าจะต้องแบ่งกำไรสุทธิให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินร้อยละ 40 อย่างเดิมเสียก่อนกำไรที่เหลืออีกร้อยละ 60 จึงแบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยผู้เป็นหุ้นส่วนกันตามส่วนของเงินที่ลงหุ้น ศาลฎีกาเห็นว่าเรื่องการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนี้ศาลชั้นต้นได้ยกเหตุผลขึ้นวินิจฉัยโดยละเอียดและเป็นการถูกต้องแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้หักเงินค่าที่ดินงวดที่ 4 ที่โจทก์ยังค้างชำระอยู่1,420,000 บาท ออกจากยอดเงินลงหุ้นของโจทก์นั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์มิได้ชำระเงินจำนวนนี้แก่จำเลย ก็ถือไม่ได้ว่าเงินจำนวนนี้เป็นทุนที่โจทก์ได้ลงไป ดังที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยไว้ว่าให้แบ่งกำไรสุทธิตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นประเด็นสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ก็คือจะควรตั้งผู้ใดให้เป็นผู้ชำระบัญชีเรื่องนี้ถึงจำเลยจะมิได้คัดค้านเกี่ยวกับตัวผู้ชำระบัญชีไว้ แต่จำเลยได้ให้การปฏิเสธว่าโจทก์จำเลยมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน เมื่อจำเลยปฏิเสธในเรื่องหุ้นส่วนเสียแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องกล่าวถึงตัวผู้ชำระบัญชี จะถือว่าจำเลยเห็นชอบให้นายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีหาได้ไม่ ต่อมาเมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชี จำเลยก็ได้อุทธรณ์ฎีกา ต่อมาคัดค้านว่าไม่ควรตั้งนายคำนวณ ชโลปถัมภ์ เป็นผู้ชำระบัญชีและเป็นทนายโจทก์มีส่วนได้เสียโดยตรงกับโจทก์และไม่มีความรู้ความสามารถในการชำระบัญชี ศาลฎีกาจึงรับวินิจฉัยให้ และเห็นว่าเมื่อโจทก์จำเลยไม่อาจร่วมกันตั้งผู้ชำระบัญชีได้ ก็ควรตั้งผู้อื่นที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในคดีให้เป็นผู้ชำระบัญชีต่อไป การชำระบัญชีจะได้ดำเนินไปด้วยความเรียบร้อยไม่ติดขัด ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่าการแบ่งผลกำไรระหว่างโจทก์จำเลยนั้น ให้จำเลยในฐานะเจ้าของที่ดินได้รับร้อยละ 40 ของกำไรสุทธิทั้งหมดส่วนหนึ่งก่อน กำไรสุทธิที่เหลืออีกร้อยละ 60 ให้แบ่งกันระหว่างโจทก์จำเลยตามส่วนของเงินที่ลงหุ้นให้ตั้งเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ กรมบังคับคดี กระทรวงยุติธรรม เป็นผู้ชำระบัญชีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อุดม ทันด่วน-ชลอ จามรมาน-โสพิทย์ คังคะเกตุ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ