คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2121/2530หลักกฎหมาย: โจทก์ซื้อที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ใช้ปลูกบ้าน โดยจำเลยตกลงยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทในที่ดินจำเลยเดินผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะที่อยู่ทางทิศเหนือ ต่อมาโจทก์แจ้งให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้โจทก์จำเลยไปขอจดทะเบียนทางภาระจำยอมแล้ว แต่ภรรยาจำเลยคัดค้านจึงจดทะเบียนไม่ได้ ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดิน โดยถือว่าตนมีสิทธิใช้ตลอดไปไม่ใช่ใช้อย่างถือวิสาสะอาศัยสิทธิของจำเลย เมื่อใช้ทางเดินเกิน 10 ปี โจทก์ย่อมได้สิทธิภาระจำยอม จำเลยสร้างรั้วปิดกั้นทางดังกล่าว จึงเป็นการละเมิดโจทก์ คำฟ้องมีข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาว่าจำเลยตกลงยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจนกลายเป็นภาระจำยอมที่ได้มาโดยอายุความเนื่องจากโจทก์ถือสิทธิใช้ทางพิพาทเป็นปรปักษ์ต่อจำเลย แต่จำเลยไม่ได้ให้การถึงข้อตกลงดังกล่าว ฎีกาของจำเลยที่ว่าข้อตกลงข้างต้นไม่ได้ทำหลักฐานเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ไม่บริบูรณ์ โจทก์ไม่อาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมได้นั้น จึงไม่ใช่ข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๑๑๐ และ ๓๑๑๑ ซึ่งซื้อจากจำเลยโดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองและบริวารเดินผ่านที่ดินของจำเลยที่อยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือออกไปสู่ถนนสาธารณะเป็นทางกว้าง ๓ เมตร ยาว ๑ เส้น โจทก์ทั้งสองใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบโดยเปิดเผยและด้วยเจตนาได้สิทธิภาระจำยอมติดต่อกันนาน ๑๓ ปีเศษ จนได้สิทธิภาระจำยอมแล้ว ต่อมาจำเลยทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่อาจใช้ทางได้ตามปกติ เป็นการละเมิดโจทก์ ขอให้จำเลยเปิดรั้ว จดทะเบียนทางเดินเป็นทางภาระจำยอม และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า ทางพิพาทมิใช่ทางภาระจำยอม เพราะจำเลยอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านเพียงครั้งคราว และโจทก์ถือวิสาสะเดินผ่านเป็นบางคราวที่จำเลยปิดกั้นทางจึงไม่เป็นละเมิดโจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงเบื้องต้นเป็นยุติว่า เมื่อปี ๒๕๑๓ โจทก์ทั้งสองได้ซื้อที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งทางด้านทิศใต้จากจำเลย โดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เหลือเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินต่อมาจำเลยได้ทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาท ที่จำเลยฎีกาว่าข้อตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยไม่ได้ทำหลักฐานเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ไม่บริบูรณ์ โจทก์ไม่อาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมได้นั้น เห็นว่าตามฟ้องของโจทก์มีข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาว่าจำเลยตกลงยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาท และทางพิพาทกลายเป็นภาระจำยอมที่ได้มาโดยอายุความ เนื่องจากโจทก์ถือสิทธิใช้ทางพิพาทเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดิน จำเลยไม่ได้ให้การถึงข้อตกลงที่โจทก์อ้าง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงไม่ใช่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของโจทก์ทั้งสองว่าโจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินจากจำเลยนั้น จำเลยได้ตกลงให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยในส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ แล้วในปี ๒๕๑๔ โจทก์ที่ ๑ เข้าไปทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยกับโจทก์ที่ ๒ ในที่ดิน และได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาในปี ๒๕๑๙ โจทก์ทั้งสองขอออกโฉนดที่ดินที่ซื้อจากจำเลยแล้วได้ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เมื่อมีการออกโฉนดที่ดินของจำเลยแล้ว ได้มีการทำบันทึกกันไว้เป็นหลักฐาน ต่อมาในปี ๒๕๒๐ จำเลยได้ไปยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนทางภาระจำยอมแต่ไม่มีการจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เนื่องจากภริยาจำเลยไปคัดค้าน นอกจากโจทก์ทั้งสองเบิกความแล้ว โจทก์มีบันทึกที่จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอม และเรื่องราวการขอจดทะเบียนดังกล่าวตามเอกสารหมาย จ.๑ และ จ.๒ เป็นพยานหลักฐาน ซึ่งได้ความชัดจากบันทึกตามเอกสารหมาย จ.๑ ว่า ถ้าโจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยแล้วจำเลยจะแบ่งหักที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกทั้งจำเลยก็นำสืบรับว่า ในปี ๒๕๑๙ จำเลยทำการพูนดินในทางพิพาทเพื่อให้โจทก์เดินผ่านเข้าออกได้โดยจำเลยว่าทางพิพาทเป็นทุ่งนามีน้ำท่วม ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าเมื่อจำเลยตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแล้วโจทก์ก็เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ ตลอดมา จากข้อเท็จจริงที่ได้ความดังกล่าวเห็นว่า จำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกได้นั้นก็เนื่องจากโจทก์ได้ซื้อที่ดินจากจำเลยและตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ โจทก์ได้เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตลอดมา พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินโดยถือว่าตนมีสิทธิที่จะได้ใช้ตลอดไป มิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะอันเป็นการใช้โดยอาศัยสิทธิของจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดิน และเมื่อโจทก์ใช้ทางพิพาทตลอดมารวมเป็นเวลาเกินกว่า ๑๐ ปี ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภาระจำยอม ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2121/2530นางรุจิวรรณ ขันชะลี หรือ ผุดผ่อง กับพวกโจทก์นายสุรีย์ ทองใบจำเลย ป.พ.พ. ม. 456, ม. 1299, ม. 1382, ม. 1401, ม. 420 ป.วิ.พ. ม. 249โจทก์ซื้อที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ใช้ปลูกบ้าน โดยจำเลยตกลงยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทในที่ดินจำเลยเดินผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะที่อยู่ทางทิศเหนือ ต่อมาโจทก์แจ้งให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้โจทก์จำเลยไปขอจดทะเบียนทางภาระจำยอมแล้ว แต่ภรรยาจำเลยคัดค้านจึงจดทะเบียนไม่ได้ ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดิน โดยถือว่าตนมีสิทธิใช้ตลอดไปไม่ใช่ใช้อย่างถือวิสาสะอาศัยสิทธิของจำเลย เมื่อใช้ทางเดินเกิน 10 ปี โจทก์ย่อมได้สิทธิภาระจำยอม จำเลยสร้างรั้วปิดกั้นทางดังกล่าว จึงเป็นการละเมิดโจทก์ คำฟ้องมีข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาว่าจำเลยตกลงยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจนกลายเป็นภาระจำยอมที่ได้มาโดยอายุความเนื่องจากโจทก์ถือสิทธิใช้ทางพิพาทเป็นปรปักษ์ต่อจำเลย แต่จำเลยไม่ได้ให้การถึงข้อตกลงดังกล่าว ฎีกาของจำเลยที่ว่าข้อตกลงข้างต้นไม่ได้ทำหลักฐานเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ไม่บริบูรณ์ โจทก์ไม่อาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมได้นั้น จึงไม่ใช่ข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๑๑๐ และ ๓๑๑๑ ซึ่งซื้อจากจำเลยโดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองและบริวารเดินผ่านที่ดินของจำเลยที่อยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือออกไปสู่ถนนสาธารณะเป็นทางกว้าง ๓ เมตร ยาว ๑ เส้น โจทก์ทั้งสองใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบโดยเปิดเผยและด้วยเจตนาได้สิทธิภาระจำยอมติดต่อกันนาน ๑๓ ปีเศษ จนได้สิทธิภาระจำยอมแล้ว ต่อมาจำเลยทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่อาจใช้ทางได้ตามปกติ เป็นการละเมิดโจทก์ ขอให้จำเลยเปิดรั้ว จดทะเบียนทางเดินเป็นทางภาระจำยอม และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า ทางพิพาทมิใช่ทางภาระจำยอม เพราะจำเลยอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านเพียงครั้งคราว และโจทก์ถือวิสาสะเดินผ่านเป็นบางคราวที่จำเลยปิดกั้นทางจึงไม่เป็นละเมิดโจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงเบื้องต้นเป็นยุติว่า เมื่อปี ๒๕๑๓ โจทก์ทั้งสองได้ซื้อที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งทางด้านทิศใต้จากจำเลย โดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เหลือเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินต่อมาจำเลยได้ทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาท ที่จำเลยฎีกาว่าข้อตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยไม่ได้ทำหลักฐานเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ไม่บริบูรณ์ โจทก์ไม่อาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมได้นั้น เห็นว่าตามฟ้องของโจทก์มีข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาว่าจำเลยตกลงยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาท และทางพิพาทกลายเป็นภาระจำยอมที่ได้มาโดยอายุความ เนื่องจากโจทก์ถือสิทธิใช้ทางพิพาทเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดิน จำเลยไม่ได้ให้การถึงข้อตกลงที่โจทก์อ้าง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงไม่ใช่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของโจทก์ทั้งสองว่าโจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินจากจำเลยนั้น จำเลยได้ตกลงให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยในส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ แล้วในปี ๒๕๑๔ โจทก์ที่ ๑ เข้าไปทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยกับโจทก์ที่ ๒ ในที่ดิน และได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาในปี ๒๕๑๙ โจทก์ทั้งสองขอออกโฉนดที่ดินที่ซื้อจากจำเลยแล้วได้ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เมื่อมีการออกโฉนดที่ดินของจำเลยแล้ว ได้มีการทำบันทึกกันไว้เป็นหลักฐาน ต่อมาในปี ๒๕๒๐ จำเลยได้ไปยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนทางภาระจำยอมแต่ไม่มีการจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เนื่องจากภริยาจำเลยไปคัดค้าน นอกจากโจทก์ทั้งสองเบิกความแล้ว โจทก์มีบันทึกที่จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอม และเรื่องราวการขอจดทะเบียนดังกล่าวตามเอกสารหมาย จ.๑ และ จ.๒ เป็นพยานหลักฐาน ซึ่งได้ความชัดจากบันทึกตามเอกสารหมาย จ.๑ ว่า ถ้าโจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยแล้วจำเลยจะแบ่งหักที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกทั้งจำเลยก็นำสืบรับว่า ในปี ๒๕๑๙ จำเลยทำการพูนดินในทางพิพาทเพื่อให้โจทก์เดินผ่านเข้าออกได้โดยจำเลยว่าทางพิพาทเป็นทุ่งนามีน้ำท่วม ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าเมื่อจำเลยตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแล้วโจทก์ก็เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ ตลอดมา จากข้อเท็จจริงที่ได้ความดังกล่าวเห็นว่า จำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกได้นั้นก็เนื่องจากโจทก์ได้ซื้อที่ดินจากจำเลยและตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ โจทก์ได้เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตลอดมา พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินโดยถือว่าตนมีสิทธิที่จะได้ใช้ตลอดไป มิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะอันเป็นการใช้โดยอาศัยสิทธิของจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดิน และเมื่อโจทก์ใช้ทางพิพาทตลอดมารวมเป็นเวลาเกินกว่า ๑๐ ปี ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภาระจำยอม ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(ครีภูมิ สุวรรณโรจน์-สุรัตน์ ศรีอนุพันธุ์-จำนง นิยมวิภาต)ศาลจังหวัดศรีสะเกษ - นายฉัตรไชย จันทร์พรายศรีศาลอุทธรณ์ - นายวิน จันทร์เจริญแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๑๑๐ และ ๓๑๑๑ ซึ่งซื้อจากจำเลยโดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองและบริวารเดินผ่านที่ดินของจำเลยที่อยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือออกไปสู่ถนนสาธารณะเป็นทางกว้าง ๓ เมตร ยาว ๑ เส้น โจทก์ทั้งสองใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบโดยเปิดเผยและด้วยเจตนาได้สิทธิภาระจำยอมติดต่อกันนาน ๑๓ ปีเศษ จนได้สิทธิภาระจำยอมแล้ว ต่อมาจำเลยทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่อาจใช้ทางได้ตามปกติ เป็นการละเมิดโจทก์ ขอให้จำเลยเปิดรั้ว จดทะเบียนทางเดินเป็นทางภาระจำยอม และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า ทางพิพาทมิใช่ทางภาระจำยอม เพราะจำเลยอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านเพียงครั้งคราว และโจทก์ถือวิสาสะเดินผ่านเป็นบางคราวที่จำเลยปิดกั้นทางจึงไม่เป็นละเมิดโจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงเบื้องต้นเป็นยุติว่า เมื่อปี ๒๕๑๓ โจทก์ทั้งสองได้ซื้อที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งทางด้านทิศใต้จากจำเลย โดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เหลือเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินต่อมาจำเลยได้ทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาท ที่จำเลยฎีกาว่าข้อตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยไม่ได้ทำหลักฐานเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ไม่บริบูรณ์ โจทก์ไม่อาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมได้นั้น เห็นว่าตามฟ้องของโจทก์มีข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาว่าจำเลยตกลงยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาท และทางพิพาทกลายเป็นภาระจำยอมที่ได้มาโดยอายุความ เนื่องจากโจทก์ถือสิทธิใช้ทางพิพาทเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดิน จำเลยไม่ได้ให้การถึงข้อตกลงที่โจทก์อ้าง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงไม่ใช่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของโจทก์ทั้งสองว่าโจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินจากจำเลยนั้น จำเลยได้ตกลงให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยในส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ แล้วในปี ๒๕๑๔ โจทก์ที่ ๑ เข้าไปทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยกับโจทก์ที่ ๒ ในที่ดิน และได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาในปี ๒๕๑๙ โจทก์ทั้งสองขอออกโฉนดที่ดินที่ซื้อจากจำเลยแล้วได้ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เมื่อมีการออกโฉนดที่ดินของจำเลยแล้ว ได้มีการทำบันทึกกันไว้เป็นหลักฐาน ต่อมาในปี ๒๕๒๐ จำเลยได้ไปยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนทางภาระจำยอมแต่ไม่มีการจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เนื่องจากภริยาจำเลยไปคัดค้าน นอกจากโจทก์ทั้งสองเบิกความแล้ว โจทก์มีบันทึกที่จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอม และเรื่องราวการขอจดทะเบียนดังกล่าวตามเอกสารหมาย จ.๑ และ จ.๒ เป็นพยานหลักฐาน ซึ่งได้ความชัดจากบันทึกตามเอกสารหมาย จ.๑ ว่า ถ้าโจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยแล้วจำเลยจะแบ่งหักที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกทั้งจำเลยก็นำสืบรับว่า ในปี ๒๕๑๙ จำเลยทำการพูนดินในทางพิพาทเพื่อให้โจทก์เดินผ่านเข้าออกได้โดยจำเลยว่าทางพิพาทเป็นทุ่งนามีน้ำท่วม ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าเมื่อจำเลยตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแล้วโจทก์ก็เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ ตลอดมา จากข้อเท็จจริงที่ได้ความดังกล่าวเห็นว่า จำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกได้นั้นก็เนื่องจากโจทก์ได้ซื้อที่ดินจากจำเลยและตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ โจทก์ได้เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตลอดมา พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินโดยถือว่าตนมีสิทธิที่จะได้ใช้ตลอดไป มิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะอันเป็นการใช้โดยอาศัยสิทธิของจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดิน และเมื่อโจทก์ใช้ทางพิพาทตลอดมารวมเป็นเวลาเกินกว่า ๑๐ ปี ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภาระจำยอม ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2121/2530นางรุจิวรรณ ขันชะลี หรือ ผุดผ่อง กับพวกโจทก์นายสุรีย์ ทองใบจำเลย ป.พ.พ. ม. 456, ม. 1299, ม. 1382, ม. 1401, ม. 420 ป.วิ.พ. ม. 249โจทก์ซื้อที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ใช้ปลูกบ้าน โดยจำเลยตกลงยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทในที่ดินจำเลยเดินผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะที่อยู่ทางทิศเหนือ ต่อมาโจทก์แจ้งให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้โจทก์จำเลยไปขอจดทะเบียนทางภาระจำยอมแล้ว แต่ภรรยาจำเลยคัดค้านจึงจดทะเบียนไม่ได้ ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดิน โดยถือว่าตนมีสิทธิใช้ตลอดไปไม่ใช่ใช้อย่างถือวิสาสะอาศัยสิทธิของจำเลย เมื่อใช้ทางเดินเกิน 10 ปี โจทก์ย่อมได้สิทธิภาระจำยอม จำเลยสร้างรั้วปิดกั้นทางดังกล่าว จึงเป็นการละเมิดโจทก์ คำฟ้องมีข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาว่าจำเลยตกลงยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจนกลายเป็นภาระจำยอมที่ได้มาโดยอายุความเนื่องจากโจทก์ถือสิทธิใช้ทางพิพาทเป็นปรปักษ์ต่อจำเลย แต่จำเลยไม่ได้ให้การถึงข้อตกลงดังกล่าว ฎีกาของจำเลยที่ว่าข้อตกลงข้างต้นไม่ได้ทำหลักฐานเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ไม่บริบูรณ์ โจทก์ไม่อาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมได้นั้น จึงไม่ใช่ข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๓๑๑๐ และ ๓๑๑๑ ซึ่งซื้อจากจำเลยโดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองและบริวารเดินผ่านที่ดินของจำเลยที่อยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือออกไปสู่ถนนสาธารณะเป็นทางกว้าง ๓ เมตร ยาว ๑ เส้น โจทก์ทั้งสองใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบโดยเปิดเผยและด้วยเจตนาได้สิทธิภาระจำยอมติดต่อกันนาน ๑๓ ปีเศษ จนได้สิทธิภาระจำยอมแล้ว ต่อมาจำเลยทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่อาจใช้ทางได้ตามปกติ เป็นการละเมิดโจทก์ ขอให้จำเลยเปิดรั้ว จดทะเบียนทางเดินเป็นทางภาระจำยอม และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า ทางพิพาทมิใช่ทางภาระจำยอม เพราะจำเลยอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านเพียงครั้งคราว และโจทก์ถือวิสาสะเดินผ่านเป็นบางคราวที่จำเลยปิดกั้นทางจึงไม่เป็นละเมิดโจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงเบื้องต้นเป็นยุติว่า เมื่อปี ๒๕๑๓ โจทก์ทั้งสองได้ซื้อที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งทางด้านทิศใต้จากจำเลย โดยจำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เหลือเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินต่อมาจำเลยได้ทำรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาท ที่จำเลยฎีกาว่าข้อตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยไม่ได้ทำหลักฐานเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ไม่บริบูรณ์ โจทก์ไม่อาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมได้นั้น เห็นว่าตามฟ้องของโจทก์มีข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาว่าจำเลยตกลงยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาท และทางพิพาทกลายเป็นภาระจำยอมที่ได้มาโดยอายุความ เนื่องจากโจทก์ถือสิทธิใช้ทางพิพาทเป็นปรปักษ์ต่อจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดิน จำเลยไม่ได้ให้การถึงข้อตกลงที่โจทก์อ้าง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงไม่ใช่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของโจทก์ทั้งสองว่าโจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินจากจำเลยนั้น จำเลยได้ตกลงให้โจทก์ทั้งสองใช้ที่ดินของจำเลยในส่วนที่เป็นทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะที่อยู่ทางด้านทิศเหนือ แล้วในปี ๒๕๑๔ โจทก์ที่ ๑ เข้าไปทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยกับโจทก์ที่ ๒ ในที่ดิน และได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาในปี ๒๕๑๙ โจทก์ทั้งสองขอออกโฉนดที่ดินที่ซื้อจากจำเลยแล้วได้ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เมื่อมีการออกโฉนดที่ดินของจำเลยแล้ว ได้มีการทำบันทึกกันไว้เป็นหลักฐาน ต่อมาในปี ๒๕๒๐ จำเลยได้ไปยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนทางภาระจำยอมแต่ไม่มีการจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้เนื่องจากภริยาจำเลยไปคัดค้าน นอกจากโจทก์ทั้งสองเบิกความแล้ว โจทก์มีบันทึกที่จำเลยยอมรับว่าจะจดทะเบียนทางภาระจำยอม และเรื่องราวการขอจดทะเบียนดังกล่าวตามเอกสารหมาย จ.๑ และ จ.๒ เป็นพยานหลักฐาน ซึ่งได้ความชัดจากบันทึกตามเอกสารหมาย จ.๑ ว่า ถ้าโจทก์ซื้อที่ดินจากจำเลยแล้วจำเลยจะแบ่งหักที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกทั้งจำเลยก็นำสืบรับว่า ในปี ๒๕๑๙ จำเลยทำการพูนดินในทางพิพาทเพื่อให้โจทก์เดินผ่านเข้าออกได้โดยจำเลยว่าทางพิพาทเป็นทุ่งนามีน้ำท่วม ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าเมื่อจำเลยตกลงให้โจทก์ใช้ทางเดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแล้วโจทก์ก็เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ ตลอดมา จากข้อเท็จจริงที่ได้ความดังกล่าวเห็นว่า จำเลยตกลงยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกได้นั้นก็เนื่องจากโจทก์ได้ซื้อที่ดินจากจำเลยและตั้งแต่ปี ๒๕๑๔ โจทก์ได้เข้าทำการปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเข้าออกตลอดมา พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินโดยถือว่าตนมีสิทธิที่จะได้ใช้ตลอดไป มิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะอันเป็นการใช้โดยอาศัยสิทธิของจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดิน และเมื่อโจทก์ใช้ทางพิพาทตลอดมารวมเป็นเวลาเกินกว่า ๑๐ ปี ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภาระจำยอม ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(ครีภูมิ สุวรรณโรจน์-สุรัตน์ ศรีอนุพันธุ์-จำนง นิยมวิภาต)ศาลจังหวัดศรีสะเกษ - นายฉัตรไชย จันทร์พรายศรีศาลอุทธรณ์ - นายวิน จันทร์เจริญแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ