คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 596/2534หลักกฎหมาย: จำเลยยอมรับว่า บ. เป็นทายาทผู้มีสิทธิรับมรดกของ จ.และได้ถึงแก่กรรมไปแล้วจริง แต่อ้างว่า บ. ได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของตนให้บุคคลอื่นไปแล้วจึงไม่ตก ได้แก่โจทก์ทั้งสอง ซึ่งเป็นทายาทโดยธรรม จึงเป็นกรณีที่จำเลยกล่าวอ้างข้อเท็จจริงขึ้นใหม่ หน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงตก จำเลย ตาม ป.วิ.พ.มาตรา 84 วรรคแรก ส. ทายาทโดยธรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดกตลอดมาตั้งแต่ก่อน จ. เจ้ามรดกถึงแก่กรรม เมื่อ ส. ถึงแก่กรรมโจทก์ทั้งสองในฐานะทายาทของ ส. ก็ได้ครอบครองสืบต่อมา ดังนี้ถึงแม้ ส. จะไม่ได้ฟ้องคดีขอแบ่งมรดกเสียภายใน 10 ปีนับตั้งแต่ จ. ถึงแก่กรรม คดีของโจทก์ก็ไม่ขาดอายุความตามป.พ.พ. มาตรา 1754.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนายสวัสดิ์ประดิษฐดวง และนางจำลองหรือจำลองลักษณ์ ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ระหว่างอยู่กินด้วยกันนายสวัสดิ์และนางจำลองได้เข้าจับจองครอบครองที่ดินพิพาทโฉนดที่ 603 ตำบลหนองปรือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีทำประโยชน์ร่วมกันตลอดมา นางจำลอง ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2511 และนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2515 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกนางจำลองตามคำสั่งศาล ทายาทโดยธรรมของนางจำลองมี 7 คนคือนายสวัสดิ์สามีนางจำลอง หน่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ มารดานางจำลองโจทก์ทั้งสอง จำเลยทั้งสองและหน่อมเจ้าหญิงหิรัญฉัตร ฉัตรชัยซึ่งต่างก็เป็นบุตรเจ้ามรดก แต่ระหว่างจัดการมรดกหม่อมหลวงบุญมีถึงแก่กรรมลง นางจำลองก็มีสิทธิได้รับมรดกทรัพย์พิพาท ส่วนของหม่อมหลวงบุญมี ซึ่งบุตรนางจำลองทั้ง 5 คน ในฐานะผู้รับมรดกแทนที่มีสิทธิรับส่วนแบ่งด้วย โจทก์ทั้งสองจึงมีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่ดินพิพาททั้งหมดคนละ 2 ไร่ 93.4 ตารางวา และแจ้งให้จำเลยทั้งสองจัดการแบ่งให้แล้ว แต่จำเลยทั้งสองโต้แย้งว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองจดทะเบียนแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์ทั้งสองเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8 ตารางวา หรือ 10.07 ส่วน ใน 14 ส่วน หากตกลงแบ่งกันไม่ได้ก็ให้นำออกขายทอดตลาดแบ่งเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ทรัพย์พิพาทอยู่ระหว่างจัดการมรดกที่ดินพิพาทเป็นสินเดิมของนางจำลอง หรือจำลองลักษณ์ ชลานุเคราะห์เจ้ามรดก หลังจากนางจำลองอยู่กินกันนายสวัสดิ์แล้วได้แบ่งขายนำเงินไปชำระหนี้ให้นายสวัสดิ์ประมาณครึ่งหนึ่ง ต่อมาก็ได้แบ่งขายไปอีกเป็นค่าปลูกบ้านเลขที่ 27/6 ถนนริมทางรถไฟ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งนายสวัสดิ์ใส่ชื่อเป็นเจ้าของบ้านเมื่อนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรม โจทก์ทั้งสองได้รับโอนบ้านหลังนี้มาเป็นกรรมสิทธิ์แล้ว นายสวัสดิ์ได้รับส่วนแบ่งดังกล่าวไปแล้วจึงไม่มีสิทธิในที่ดินพิพาทอีก แต่เนื่องจากนายสวัสดิ์ได้รับผลประโยชน์บ้านเลขที่ 27/6 ไปแล้ว จึงต้องคืนหรือชดใช้ที่ดินจำนวน 6 ไร่1 งาน 12 ตารางวา ที่ขายเป็นค่านำเงินมาปลูกบ้านดังกล่าว โจทก์ทั้งสองมีหน้าที่ต้องชดใช้ที่ดินดังกล่าว เมื่อหักกลบลบกันแล้วโจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่พิพาทอีก และหม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ ทำพิพนัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่นายสุจริตชลานุเคราะห์ไปแล้ว จึงไม่มีมรดกของนางจำลองที่โจทก์จะมีสิทธิได้รับมรดกแทนที่อีกและคดีขาดอายุความแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือจำลอง ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.7(ที่ถูก 10.07) ส่วนใน 14 ส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8ตารางวา หากแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนดังกล่าวจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบมานั้นได้ความตรงกันว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายสวัสดิ์ ส่วนจำเลยทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายวิเชียร คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองประการแรกว่าที่ดินพิพาทนั้นนางจำลองลักษณ์ได้มาก่อนหรือขณะที่อยู่กินฉันสามีภริยากับนายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสอง พิเคราะห์แล้ว ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 และสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 ได้ความว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 จำเลยทั้งสองมิได้นำสืบหักล้างข้อเท็จจริงส่วนนี้ให้เห็นเป็นอย่างอื่น จึงฟังได้ตามที่โจทก์ทั้งสองนำสืบดังกล่าวจากข้อเท็จจริงที่ฟังได้ว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 นั้นเป็นข้อแสดงให้เห็นได้ต่อไปว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสองและนางจำลองลักษณ์นั้นอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาก่อนปี 2490 และยังได้ความตามคำเบิกความของนาวาโทพจน์ ประดิษฐดวง ซึ่งเคยอยู่บ้านเดียวกับนางจำลองลักษณ์และนายสวัสดิ์ว่า ทั้งสองคนอยู่กินร่วมกันมาตั้งแต่ปี 2488นางอุทุมพรก็เบิกความว่าได้ทราบว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันเมื่อปี 2489 พยานโจทก์ทั้งสองคนนี้ไม่มีส่วนได้เสียกับฝ่ายใด ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาก่อนปี 2490 ที่ดินที่พิพาทนั้นทั้งสองฝ่ายนำสืบตรงกันว่าได้มาโดยการจับจองไว้ก่อน พยานบุคคลที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบถึงการไปจับจองที่ดินพิพาทนั้นได้ความไม่ตรงกันว่าได้มีการจับจองตั้งแต่เมื่อใด แต่เมื่อได้พิจารณาแบบแจ้งการครอบครองที่ดินเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้แจ้งในฐานะเจ้าของที่ดินและนายสวัสดิ์ได้ลงชื่อเป็นพยานไว้ในแบบแจ้งการครอบครองที่ดินแล้ว ปรากฎข้อความที่อ่านได้ว่าจับจองตั้งแต่เมื่อ 21 พฤศจิกายน ส่วนปีนั้นอ่านได้ชัดเพียงตัวเลข 249 ซึ่งแสดงว่าการจับจองที่ดินแปลงนี้ต้องไม่ก่อนปี 2490 อันเป็นภายหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันแล้ว จึงเป็นการได้ที่ดินที่พิพาทมาหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาแล้ว ถือว่าทั้งสองคนเป็นเจ้าของร่วมกันในที่ดินที่ได้มา คำเบิกความของพระภิกษุจำลอง อาภัทธโรและนางลำดวน ชลานุเคราะห์ พยานจำเลยทั้งสองที่ว่านางจำลองลักษณ์ไปจับจองที่ดินพิพาทตั้งแต่ปี 2485 พยานจำเลยทั้งสองคนนี้ก็ไม่ได้รู้เห็นการจับจองและขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ปรากฎในเอกสารหมายจ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้ทำขึ้น จึงรับฟังตามที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาไม่ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ได้จำเลยทั้งสองฎีกาในประการต่อมาว่า หม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ได้ทำพินัยกรรมไว้ ซึ่งในข้อนี้จำเลยยอมรับว่าหม่อมหลวงบุญมีทายาทผู้มีสิทธิรับมรดกของนางจำลองลักษณ์อีกคนหนึ่งถึงแก่กรรมไปแล้วจริง แต่หม่อมหลวงบุญมีได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของตนให้บุคคลอื่น มาเป็นข้อปฏิบัติเสธคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองที่ขอแบ่งมรดกส่วนที่จะตกได้แก่หม่อมหลวงบุญมี อันเป็นกรณีที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างข้อเท็จจริง ขึ้นมาใหม่เพื่อให้คนพ้นความรับผิดในส่วนนี้ หน้าที่นำสืบเพื่อพิสูจน์ข้อเท็จจริงตกเป็นหน้าที่ของจำเลยทั้งสอง ต้องตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 84 วรรคแรก ได้พิจารณาพยานหลักฐานที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาเพื่อสนับสนุนข้อเท็จจริงตามข้ออ้างดังกล่าวแล้วเห็นว่า จำเลยทั้งสองมิได้มีพินัยกรรมมาแสดงให้เห็นคงมีแต่คำของนายประสิทธิ ศรศรี ซึ่งมีอาชีพเป็นทนายความมาเบิกความว่าเป็นคนบอกให้นายสุชาญ ชัญมเวช เป็นผู้เขียนและตนเป็นผู้เก็บพินัยกรรมไว้ พินัยกรรมหายไปตอนย้ายสำนักงานเมื่อปี 2515 แต่ก็มิได้ดำเนินการเกี่ยวกับการหายไปของพินัยกรรมแต่อย่างใด นายสุจริต ชลานุเคราะห์ ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่อ้างว่ามีอยู่ ก็มาเบิกความว่ารู้ว่าพินัยกรรมหายไปจากนายประสิทธิเมื่อปี 2523 แต่ก็มิได้ดำเนินการอย่างใด ๆ เกี่ยวกับพินัยกรรมที่อ้างว่าหายไปอย่างใดเลย คำของพยานจำเลยในเรื่องนี้จึงเป็นการเลื่อนลอยและไร้เหตุผลตามที่ควรจะเป็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าจะมีพินัยกรรมของหม่อมหลวงบุญมีตามที่จำเลยทั้งสองอ้างนั้นศาลฎีกาเห็นว่าชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้น...จำเลยทั้งสองฎีกาในประการสุดท้ายว่า นายสวัสดิ์มิได้เรียกร้องสิทธิในที่ดินพิพาทในกำหนด 10 ปี จึงขาดอายุความนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่านายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมา และเมื่อนางจำลองลักษณ์ตายนายสวัสดิ์ก็เป็นผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์ซึ่งก็ได้ครอบครองต่อมา นายสวัสดิ์มิเคยถูกโต้แย้งสิทธิครอบครองในที่ดินพิพาทจากจำเลยทั้งสองเลย เมื่อนายสวัสดิ์ตายโจทก์ทั้งสองก็เป็นผู้ครอบครองที่ดินตลอดมา โดยเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ตามเอกสารหมาย จ.15 เมื่อโจทก์ทั้งสองในฐานะทายาทของนายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมาเช่นนี้จึงมีสิทธิที่จะฟ้องขอแบ่งส่วนที่เป็นของนายสวัสดิ์ได้ คดีของโจทก์ทั้งสองจึงไม่ขาดอายุความตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือนางจำลอง ประดิษฐดวง หรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.07 ส่วนใน 14 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 596/2534นาง บริบูรณ์ อุลิศ หรือ ประดิษฐ ดวง กับพวกโจทก์นาย อัธ ยา ประมวล รัฐ การ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 104จำเลยยอมรับว่า บ. เป็นทายาทผู้มีสิทธิรับมรดกของ จ.และได้ถึงแก่กรรมไปแล้วจริง แต่อ้างว่า บ. ได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของตนให้บุคคลอื่นไปแล้วจึงไม่ตก ได้แก่โจทก์ทั้งสอง ซึ่งเป็นทายาทโดยธรรม จึงเป็นกรณีที่จำเลยกล่าวอ้างข้อเท็จจริงขึ้นใหม่ หน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงตก จำเลย ตาม ป.วิ.พ.มาตรา 84 วรรคแรก ส. ทายาทโดยธรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดกตลอดมาตั้งแต่ก่อน จ. เจ้ามรดกถึงแก่กรรม เมื่อ ส. ถึงแก่กรรมโจทก์ทั้งสองในฐานะทายาทของ ส. ก็ได้ครอบครองสืบต่อมา ดังนี้ถึงแม้ ส. จะไม่ได้ฟ้องคดีขอแบ่งมรดกเสียภายใน 10 ปีนับตั้งแต่ จ. ถึงแก่กรรม คดีของโจทก์ก็ไม่ขาดอายุความตามป.พ.พ. มาตรา 1754.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนายสวัสดิ์ประดิษฐดวง และนางจำลองหรือจำลองลักษณ์ ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ระหว่างอยู่กินด้วยกันนายสวัสดิ์และนางจำลองได้เข้าจับจองครอบครองที่ดินพิพาทโฉนดที่ 603 ตำบลหนองปรือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีทำประโยชน์ร่วมกันตลอดมา นางจำลอง ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2511 และนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2515 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกนางจำลองตามคำสั่งศาล ทายาทโดยธรรมของนางจำลองมี 7 คนคือนายสวัสดิ์สามีนางจำลอง หน่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ มารดานางจำลองโจทก์ทั้งสอง จำเลยทั้งสองและหน่อมเจ้าหญิงหิรัญฉัตร ฉัตรชัยซึ่งต่างก็เป็นบุตรเจ้ามรดก แต่ระหว่างจัดการมรดกหม่อมหลวงบุญมีถึงแก่กรรมลง นางจำลองก็มีสิทธิได้รับมรดกทรัพย์พิพาท ส่วนของหม่อมหลวงบุญมี ซึ่งบุตรนางจำลองทั้ง 5 คน ในฐานะผู้รับมรดกแทนที่มีสิทธิรับส่วนแบ่งด้วย โจทก์ทั้งสองจึงมีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่ดินพิพาททั้งหมดคนละ 2 ไร่ 93.4 ตารางวา และแจ้งให้จำเลยทั้งสองจัดการแบ่งให้แล้ว แต่จำเลยทั้งสองโต้แย้งว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองจดทะเบียนแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์ทั้งสองเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8 ตารางวา หรือ 10.07 ส่วน ใน 14 ส่วน หากตกลงแบ่งกันไม่ได้ก็ให้นำออกขายทอดตลาดแบ่งเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ทรัพย์พิพาทอยู่ระหว่างจัดการมรดกที่ดินพิพาทเป็นสินเดิมของนางจำลอง หรือจำลองลักษณ์ ชลานุเคราะห์เจ้ามรดก หลังจากนางจำลองอยู่กินกันนายสวัสดิ์แล้วได้แบ่งขายนำเงินไปชำระหนี้ให้นายสวัสดิ์ประมาณครึ่งหนึ่ง ต่อมาก็ได้แบ่งขายไปอีกเป็นค่าปลูกบ้านเลขที่ 27/6 ถนนริมทางรถไฟ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งนายสวัสดิ์ใส่ชื่อเป็นเจ้าของบ้านเมื่อนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรม โจทก์ทั้งสองได้รับโอนบ้านหลังนี้มาเป็นกรรมสิทธิ์แล้ว นายสวัสดิ์ได้รับส่วนแบ่งดังกล่าวไปแล้วจึงไม่มีสิทธิในที่ดินพิพาทอีก แต่เนื่องจากนายสวัสดิ์ได้รับผลประโยชน์บ้านเลขที่ 27/6 ไปแล้ว จึงต้องคืนหรือชดใช้ที่ดินจำนวน 6 ไร่1 งาน 12 ตารางวา ที่ขายเป็นค่านำเงินมาปลูกบ้านดังกล่าว โจทก์ทั้งสองมีหน้าที่ต้องชดใช้ที่ดินดังกล่าว เมื่อหักกลบลบกันแล้วโจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่พิพาทอีก และหม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ ทำพิพนัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่นายสุจริตชลานุเคราะห์ไปแล้ว จึงไม่มีมรดกของนางจำลองที่โจทก์จะมีสิทธิได้รับมรดกแทนที่อีกและคดีขาดอายุความแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือจำลอง ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.7(ที่ถูก 10.07) ส่วนใน 14 ส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8ตารางวา หากแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนดังกล่าวจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบมานั้นได้ความตรงกันว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายสวัสดิ์ ส่วนจำเลยทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายวิเชียร คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองประการแรกว่าที่ดินพิพาทนั้นนางจำลองลักษณ์ได้มาก่อนหรือขณะที่อยู่กินฉันสามีภริยากับนายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสอง พิเคราะห์แล้ว ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 และสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 ได้ความว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 จำเลยทั้งสองมิได้นำสืบหักล้างข้อเท็จจริงส่วนนี้ให้เห็นเป็นอย่างอื่น จึงฟังได้ตามที่โจทก์ทั้งสองนำสืบดังกล่าวจากข้อเท็จจริงที่ฟังได้ว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 นั้นเป็นข้อแสดงให้เห็นได้ต่อไปว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสองและนางจำลองลักษณ์นั้นอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาก่อนปี 2490 และยังได้ความตามคำเบิกความของนาวาโทพจน์ ประดิษฐดวง ซึ่งเคยอยู่บ้านเดียวกับนางจำลองลักษณ์และนายสวัสดิ์ว่า ทั้งสองคนอยู่กินร่วมกันมาตั้งแต่ปี 2488นางอุทุมพรก็เบิกความว่าได้ทราบว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันเมื่อปี 2489 พยานโจทก์ทั้งสองคนนี้ไม่มีส่วนได้เสียกับฝ่ายใด ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาก่อนปี 2490 ที่ดินที่พิพาทนั้นทั้งสองฝ่ายนำสืบตรงกันว่าได้มาโดยการจับจองไว้ก่อน พยานบุคคลที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบถึงการไปจับจองที่ดินพิพาทนั้นได้ความไม่ตรงกันว่าได้มีการจับจองตั้งแต่เมื่อใด แต่เมื่อได้พิจารณาแบบแจ้งการครอบครองที่ดินเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้แจ้งในฐานะเจ้าของที่ดินและนายสวัสดิ์ได้ลงชื่อเป็นพยานไว้ในแบบแจ้งการครอบครองที่ดินแล้ว ปรากฎข้อความที่อ่านได้ว่าจับจองตั้งแต่เมื่อ 21 พฤศจิกายน ส่วนปีนั้นอ่านได้ชัดเพียงตัวเลข 249 ซึ่งแสดงว่าการจับจองที่ดินแปลงนี้ต้องไม่ก่อนปี 2490 อันเป็นภายหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันแล้ว จึงเป็นการได้ที่ดินที่พิพาทมาหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาแล้ว ถือว่าทั้งสองคนเป็นเจ้าของร่วมกันในที่ดินที่ได้มา คำเบิกความของพระภิกษุจำลอง อาภัทธโรและนางลำดวน ชลานุเคราะห์ พยานจำเลยทั้งสองที่ว่านางจำลองลักษณ์ไปจับจองที่ดินพิพาทตั้งแต่ปี 2485 พยานจำเลยทั้งสองคนนี้ก็ไม่ได้รู้เห็นการจับจองและขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ปรากฎในเอกสารหมายจ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้ทำขึ้น จึงรับฟังตามที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาไม่ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ได้จำเลยทั้งสองฎีกาในประการต่อมาว่า หม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ได้ทำพินัยกรรมไว้ ซึ่งในข้อนี้จำเลยยอมรับว่าหม่อมหลวงบุญมีทายาทผู้มีสิทธิรับมรดกของนางจำลองลักษณ์อีกคนหนึ่งถึงแก่กรรมไปแล้วจริง แต่หม่อมหลวงบุญมีได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของตนให้บุคคลอื่น มาเป็นข้อปฏิบัติเสธคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองที่ขอแบ่งมรดกส่วนที่จะตกได้แก่หม่อมหลวงบุญมี อันเป็นกรณีที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างข้อเท็จจริง ขึ้นมาใหม่เพื่อให้คนพ้นความรับผิดในส่วนนี้ หน้าที่นำสืบเพื่อพิสูจน์ข้อเท็จจริงตกเป็นหน้าที่ของจำเลยทั้งสอง ต้องตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 84 วรรคแรก ได้พิจารณาพยานหลักฐานที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาเพื่อสนับสนุนข้อเท็จจริงตามข้ออ้างดังกล่าวแล้วเห็นว่า จำเลยทั้งสองมิได้มีพินัยกรรมมาแสดงให้เห็นคงมีแต่คำของนายประสิทธิ ศรศรี ซึ่งมีอาชีพเป็นทนายความมาเบิกความว่าเป็นคนบอกให้นายสุชาญ ชัญมเวช เป็นผู้เขียนและตนเป็นผู้เก็บพินัยกรรมไว้ พินัยกรรมหายไปตอนย้ายสำนักงานเมื่อปี 2515 แต่ก็มิได้ดำเนินการเกี่ยวกับการหายไปของพินัยกรรมแต่อย่างใด นายสุจริต ชลานุเคราะห์ ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่อ้างว่ามีอยู่ ก็มาเบิกความว่ารู้ว่าพินัยกรรมหายไปจากนายประสิทธิเมื่อปี 2523 แต่ก็มิได้ดำเนินการอย่างใด ๆ เกี่ยวกับพินัยกรรมที่อ้างว่าหายไปอย่างใดเลย คำของพยานจำเลยในเรื่องนี้จึงเป็นการเลื่อนลอยและไร้เหตุผลตามที่ควรจะเป็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าจะมีพินัยกรรมของหม่อมหลวงบุญมีตามที่จำเลยทั้งสองอ้างนั้นศาลฎีกาเห็นว่าชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้น...จำเลยทั้งสองฎีกาในประการสุดท้ายว่า นายสวัสดิ์มิได้เรียกร้องสิทธิในที่ดินพิพาทในกำหนด 10 ปี จึงขาดอายุความนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่านายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมา และเมื่อนางจำลองลักษณ์ตายนายสวัสดิ์ก็เป็นผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์ซึ่งก็ได้ครอบครองต่อมา นายสวัสดิ์มิเคยถูกโต้แย้งสิทธิครอบครองในที่ดินพิพาทจากจำเลยทั้งสองเลย เมื่อนายสวัสดิ์ตายโจทก์ทั้งสองก็เป็นผู้ครอบครองที่ดินตลอดมา โดยเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ตามเอกสารหมาย จ.15 เมื่อโจทก์ทั้งสองในฐานะทายาทของนายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมาเช่นนี้จึงมีสิทธิที่จะฟ้องขอแบ่งส่วนที่เป็นของนายสวัสดิ์ได้ คดีของโจทก์ทั้งสองจึงไม่ขาดอายุความตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือนางจำลอง ประดิษฐดวง หรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.07 ส่วนใน 14 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(อุดม เฟื่องฟุ้ง-ก้าน อันนานนท์-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนายสวัสดิ์ประดิษฐดวง และนางจำลองหรือจำลองลักษณ์ ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ระหว่างอยู่กินด้วยกันนายสวัสดิ์และนางจำลองได้เข้าจับจองครอบครองที่ดินพิพาทโฉนดที่ 603 ตำบลหนองปรือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีทำประโยชน์ร่วมกันตลอดมา นางจำลอง ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2511 และนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2515 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกนางจำลองตามคำสั่งศาล ทายาทโดยธรรมของนางจำลองมี 7 คนคือนายสวัสดิ์สามีนางจำลอง หน่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ มารดานางจำลองโจทก์ทั้งสอง จำเลยทั้งสองและหน่อมเจ้าหญิงหิรัญฉัตร ฉัตรชัยซึ่งต่างก็เป็นบุตรเจ้ามรดก แต่ระหว่างจัดการมรดกหม่อมหลวงบุญมีถึงแก่กรรมลง นางจำลองก็มีสิทธิได้รับมรดกทรัพย์พิพาท ส่วนของหม่อมหลวงบุญมี ซึ่งบุตรนางจำลองทั้ง 5 คน ในฐานะผู้รับมรดกแทนที่มีสิทธิรับส่วนแบ่งด้วย โจทก์ทั้งสองจึงมีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่ดินพิพาททั้งหมดคนละ 2 ไร่ 93.4 ตารางวา และแจ้งให้จำเลยทั้งสองจัดการแบ่งให้แล้ว แต่จำเลยทั้งสองโต้แย้งว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองจดทะเบียนแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์ทั้งสองเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8 ตารางวา หรือ 10.07 ส่วน ใน 14 ส่วน หากตกลงแบ่งกันไม่ได้ก็ให้นำออกขายทอดตลาดแบ่งเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ทรัพย์พิพาทอยู่ระหว่างจัดการมรดกที่ดินพิพาทเป็นสินเดิมของนางจำลอง หรือจำลองลักษณ์ ชลานุเคราะห์เจ้ามรดก หลังจากนางจำลองอยู่กินกันนายสวัสดิ์แล้วได้แบ่งขายนำเงินไปชำระหนี้ให้นายสวัสดิ์ประมาณครึ่งหนึ่ง ต่อมาก็ได้แบ่งขายไปอีกเป็นค่าปลูกบ้านเลขที่ 27/6 ถนนริมทางรถไฟ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งนายสวัสดิ์ใส่ชื่อเป็นเจ้าของบ้านเมื่อนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรม โจทก์ทั้งสองได้รับโอนบ้านหลังนี้มาเป็นกรรมสิทธิ์แล้ว นายสวัสดิ์ได้รับส่วนแบ่งดังกล่าวไปแล้วจึงไม่มีสิทธิในที่ดินพิพาทอีก แต่เนื่องจากนายสวัสดิ์ได้รับผลประโยชน์บ้านเลขที่ 27/6 ไปแล้ว จึงต้องคืนหรือชดใช้ที่ดินจำนวน 6 ไร่1 งาน 12 ตารางวา ที่ขายเป็นค่านำเงินมาปลูกบ้านดังกล่าว โจทก์ทั้งสองมีหน้าที่ต้องชดใช้ที่ดินดังกล่าว เมื่อหักกลบลบกันแล้วโจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่พิพาทอีก และหม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ ทำพิพนัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่นายสุจริตชลานุเคราะห์ไปแล้ว จึงไม่มีมรดกของนางจำลองที่โจทก์จะมีสิทธิได้รับมรดกแทนที่อีกและคดีขาดอายุความแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือจำลอง ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.7(ที่ถูก 10.07) ส่วนใน 14 ส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8ตารางวา หากแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนดังกล่าวจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบมานั้นได้ความตรงกันว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายสวัสดิ์ ส่วนจำเลยทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายวิเชียร คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองประการแรกว่าที่ดินพิพาทนั้นนางจำลองลักษณ์ได้มาก่อนหรือขณะที่อยู่กินฉันสามีภริยากับนายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสอง พิเคราะห์แล้ว ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 และสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 ได้ความว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 จำเลยทั้งสองมิได้นำสืบหักล้างข้อเท็จจริงส่วนนี้ให้เห็นเป็นอย่างอื่น จึงฟังได้ตามที่โจทก์ทั้งสองนำสืบดังกล่าวจากข้อเท็จจริงที่ฟังได้ว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 นั้นเป็นข้อแสดงให้เห็นได้ต่อไปว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสองและนางจำลองลักษณ์นั้นอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาก่อนปี 2490 และยังได้ความตามคำเบิกความของนาวาโทพจน์ ประดิษฐดวง ซึ่งเคยอยู่บ้านเดียวกับนางจำลองลักษณ์และนายสวัสดิ์ว่า ทั้งสองคนอยู่กินร่วมกันมาตั้งแต่ปี 2488นางอุทุมพรก็เบิกความว่าได้ทราบว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันเมื่อปี 2489 พยานโจทก์ทั้งสองคนนี้ไม่มีส่วนได้เสียกับฝ่ายใด ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาก่อนปี 2490 ที่ดินที่พิพาทนั้นทั้งสองฝ่ายนำสืบตรงกันว่าได้มาโดยการจับจองไว้ก่อน พยานบุคคลที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบถึงการไปจับจองที่ดินพิพาทนั้นได้ความไม่ตรงกันว่าได้มีการจับจองตั้งแต่เมื่อใด แต่เมื่อได้พิจารณาแบบแจ้งการครอบครองที่ดินเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้แจ้งในฐานะเจ้าของที่ดินและนายสวัสดิ์ได้ลงชื่อเป็นพยานไว้ในแบบแจ้งการครอบครองที่ดินแล้ว ปรากฎข้อความที่อ่านได้ว่าจับจองตั้งแต่เมื่อ 21 พฤศจิกายน ส่วนปีนั้นอ่านได้ชัดเพียงตัวเลข 249 ซึ่งแสดงว่าการจับจองที่ดินแปลงนี้ต้องไม่ก่อนปี 2490 อันเป็นภายหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันแล้ว จึงเป็นการได้ที่ดินที่พิพาทมาหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาแล้ว ถือว่าทั้งสองคนเป็นเจ้าของร่วมกันในที่ดินที่ได้มา คำเบิกความของพระภิกษุจำลอง อาภัทธโรและนางลำดวน ชลานุเคราะห์ พยานจำเลยทั้งสองที่ว่านางจำลองลักษณ์ไปจับจองที่ดินพิพาทตั้งแต่ปี 2485 พยานจำเลยทั้งสองคนนี้ก็ไม่ได้รู้เห็นการจับจองและขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ปรากฎในเอกสารหมายจ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้ทำขึ้น จึงรับฟังตามที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาไม่ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ได้จำเลยทั้งสองฎีกาในประการต่อมาว่า หม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ได้ทำพินัยกรรมไว้ ซึ่งในข้อนี้จำเลยยอมรับว่าหม่อมหลวงบุญมีทายาทผู้มีสิทธิรับมรดกของนางจำลองลักษณ์อีกคนหนึ่งถึงแก่กรรมไปแล้วจริง แต่หม่อมหลวงบุญมีได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของตนให้บุคคลอื่น มาเป็นข้อปฏิบัติเสธคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองที่ขอแบ่งมรดกส่วนที่จะตกได้แก่หม่อมหลวงบุญมี อันเป็นกรณีที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างข้อเท็จจริง ขึ้นมาใหม่เพื่อให้คนพ้นความรับผิดในส่วนนี้ หน้าที่นำสืบเพื่อพิสูจน์ข้อเท็จจริงตกเป็นหน้าที่ของจำเลยทั้งสอง ต้องตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 84 วรรคแรก ได้พิจารณาพยานหลักฐานที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาเพื่อสนับสนุนข้อเท็จจริงตามข้ออ้างดังกล่าวแล้วเห็นว่า จำเลยทั้งสองมิได้มีพินัยกรรมมาแสดงให้เห็นคงมีแต่คำของนายประสิทธิ ศรศรี ซึ่งมีอาชีพเป็นทนายความมาเบิกความว่าเป็นคนบอกให้นายสุชาญ ชัญมเวช เป็นผู้เขียนและตนเป็นผู้เก็บพินัยกรรมไว้ พินัยกรรมหายไปตอนย้ายสำนักงานเมื่อปี 2515 แต่ก็มิได้ดำเนินการเกี่ยวกับการหายไปของพินัยกรรมแต่อย่างใด นายสุจริต ชลานุเคราะห์ ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่อ้างว่ามีอยู่ ก็มาเบิกความว่ารู้ว่าพินัยกรรมหายไปจากนายประสิทธิเมื่อปี 2523 แต่ก็มิได้ดำเนินการอย่างใด ๆ เกี่ยวกับพินัยกรรมที่อ้างว่าหายไปอย่างใดเลย คำของพยานจำเลยในเรื่องนี้จึงเป็นการเลื่อนลอยและไร้เหตุผลตามที่ควรจะเป็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าจะมีพินัยกรรมของหม่อมหลวงบุญมีตามที่จำเลยทั้งสองอ้างนั้นศาลฎีกาเห็นว่าชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้น...จำเลยทั้งสองฎีกาในประการสุดท้ายว่า นายสวัสดิ์มิได้เรียกร้องสิทธิในที่ดินพิพาทในกำหนด 10 ปี จึงขาดอายุความนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่านายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมา และเมื่อนางจำลองลักษณ์ตายนายสวัสดิ์ก็เป็นผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์ซึ่งก็ได้ครอบครองต่อมา นายสวัสดิ์มิเคยถูกโต้แย้งสิทธิครอบครองในที่ดินพิพาทจากจำเลยทั้งสองเลย เมื่อนายสวัสดิ์ตายโจทก์ทั้งสองก็เป็นผู้ครอบครองที่ดินตลอดมา โดยเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ตามเอกสารหมาย จ.15 เมื่อโจทก์ทั้งสองในฐานะทายาทของนายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมาเช่นนี้จึงมีสิทธิที่จะฟ้องขอแบ่งส่วนที่เป็นของนายสวัสดิ์ได้ คดีของโจทก์ทั้งสองจึงไม่ขาดอายุความตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือนางจำลอง ประดิษฐดวง หรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.07 ส่วนใน 14 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 596/2534นาง บริบูรณ์ อุลิศ หรือ ประดิษฐ ดวง กับพวกโจทก์นาย อัธ ยา ประมวล รัฐ การ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 104จำเลยยอมรับว่า บ. เป็นทายาทผู้มีสิทธิรับมรดกของ จ.และได้ถึงแก่กรรมไปแล้วจริง แต่อ้างว่า บ. ได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของตนให้บุคคลอื่นไปแล้วจึงไม่ตก ได้แก่โจทก์ทั้งสอง ซึ่งเป็นทายาทโดยธรรม จึงเป็นกรณีที่จำเลยกล่าวอ้างข้อเท็จจริงขึ้นใหม่ หน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงตก จำเลย ตาม ป.วิ.พ.มาตรา 84 วรรคแรก ส. ทายาทโดยธรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดกตลอดมาตั้งแต่ก่อน จ. เจ้ามรดกถึงแก่กรรม เมื่อ ส. ถึงแก่กรรมโจทก์ทั้งสองในฐานะทายาทของ ส. ก็ได้ครอบครองสืบต่อมา ดังนี้ถึงแม้ ส. จะไม่ได้ฟ้องคดีขอแบ่งมรดกเสียภายใน 10 ปีนับตั้งแต่ จ. ถึงแก่กรรม คดีของโจทก์ก็ไม่ขาดอายุความตามป.พ.พ. มาตรา 1754.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนายสวัสดิ์ประดิษฐดวง และนางจำลองหรือจำลองลักษณ์ ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ระหว่างอยู่กินด้วยกันนายสวัสดิ์และนางจำลองได้เข้าจับจองครอบครองที่ดินพิพาทโฉนดที่ 603 ตำบลหนองปรือ อำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรีทำประโยชน์ร่วมกันตลอดมา นางจำลอง ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2511 และนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรมเมื่อปี 2515 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกนางจำลองตามคำสั่งศาล ทายาทโดยธรรมของนางจำลองมี 7 คนคือนายสวัสดิ์สามีนางจำลอง หน่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ มารดานางจำลองโจทก์ทั้งสอง จำเลยทั้งสองและหน่อมเจ้าหญิงหิรัญฉัตร ฉัตรชัยซึ่งต่างก็เป็นบุตรเจ้ามรดก แต่ระหว่างจัดการมรดกหม่อมหลวงบุญมีถึงแก่กรรมลง นางจำลองก็มีสิทธิได้รับมรดกทรัพย์พิพาท ส่วนของหม่อมหลวงบุญมี ซึ่งบุตรนางจำลองทั้ง 5 คน ในฐานะผู้รับมรดกแทนที่มีสิทธิรับส่วนแบ่งด้วย โจทก์ทั้งสองจึงมีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่ดินพิพาททั้งหมดคนละ 2 ไร่ 93.4 ตารางวา และแจ้งให้จำเลยทั้งสองจัดการแบ่งให้แล้ว แต่จำเลยทั้งสองโต้แย้งว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองจดทะเบียนแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์ทั้งสองเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8 ตารางวา หรือ 10.07 ส่วน ใน 14 ส่วน หากตกลงแบ่งกันไม่ได้ก็ให้นำออกขายทอดตลาดแบ่งเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ทรัพย์พิพาทอยู่ระหว่างจัดการมรดกที่ดินพิพาทเป็นสินเดิมของนางจำลอง หรือจำลองลักษณ์ ชลานุเคราะห์เจ้ามรดก หลังจากนางจำลองอยู่กินกันนายสวัสดิ์แล้วได้แบ่งขายนำเงินไปชำระหนี้ให้นายสวัสดิ์ประมาณครึ่งหนึ่ง ต่อมาก็ได้แบ่งขายไปอีกเป็นค่าปลูกบ้านเลขที่ 27/6 ถนนริมทางรถไฟ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งนายสวัสดิ์ใส่ชื่อเป็นเจ้าของบ้านเมื่อนายสวัสดิ์ถึงแก่กรรม โจทก์ทั้งสองได้รับโอนบ้านหลังนี้มาเป็นกรรมสิทธิ์แล้ว นายสวัสดิ์ได้รับส่วนแบ่งดังกล่าวไปแล้วจึงไม่มีสิทธิในที่ดินพิพาทอีก แต่เนื่องจากนายสวัสดิ์ได้รับผลประโยชน์บ้านเลขที่ 27/6 ไปแล้ว จึงต้องคืนหรือชดใช้ที่ดินจำนวน 6 ไร่1 งาน 12 ตารางวา ที่ขายเป็นค่านำเงินมาปลูกบ้านดังกล่าว โจทก์ทั้งสองมีหน้าที่ต้องชดใช้ที่ดินดังกล่าว เมื่อหักกลบลบกันแล้วโจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่งที่พิพาทอีก และหม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ ทำพิพนัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่นายสุจริตชลานุเคราะห์ไปแล้ว จึงไม่มีมรดกของนางจำลองที่โจทก์จะมีสิทธิได้รับมรดกแทนที่อีกและคดีขาดอายุความแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือจำลอง ประดิษฐดวงหรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.7(ที่ถูก 10.07) ส่วนใน 14 ส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 4 ไร่ 186.8ตารางวา หากแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนดังกล่าวจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบมานั้นได้ความตรงกันว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายสวัสดิ์ ส่วนจำเลยทั้งสองเป็นบุตรของนางจำลองลักษณ์ที่เกิดจากนายวิเชียร คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองประการแรกว่าที่ดินพิพาทนั้นนางจำลองลักษณ์ได้มาก่อนหรือขณะที่อยู่กินฉันสามีภริยากับนายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสอง พิเคราะห์แล้ว ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 และสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 ได้ความว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 จำเลยทั้งสองมิได้นำสืบหักล้างข้อเท็จจริงส่วนนี้ให้เห็นเป็นอย่างอื่น จึงฟังได้ตามที่โจทก์ทั้งสองนำสืบดังกล่าวจากข้อเท็จจริงที่ฟังได้ว่าโจทก์ที่ 1 เกิดเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2490 นั้นเป็นข้อแสดงให้เห็นได้ต่อไปว่านายสวัสดิ์บิดาโจทก์ทั้งสองและนางจำลองลักษณ์นั้นอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาก่อนปี 2490 และยังได้ความตามคำเบิกความของนาวาโทพจน์ ประดิษฐดวง ซึ่งเคยอยู่บ้านเดียวกับนางจำลองลักษณ์และนายสวัสดิ์ว่า ทั้งสองคนอยู่กินร่วมกันมาตั้งแต่ปี 2488นางอุทุมพรก็เบิกความว่าได้ทราบว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันเมื่อปี 2489 พยานโจทก์ทั้งสองคนนี้ไม่มีส่วนได้เสียกับฝ่ายใด ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่านายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาก่อนปี 2490 ที่ดินที่พิพาทนั้นทั้งสองฝ่ายนำสืบตรงกันว่าได้มาโดยการจับจองไว้ก่อน พยานบุคคลที่ทั้งสองฝ่ายนำสืบถึงการไปจับจองที่ดินพิพาทนั้นได้ความไม่ตรงกันว่าได้มีการจับจองตั้งแต่เมื่อใด แต่เมื่อได้พิจารณาแบบแจ้งการครอบครองที่ดินเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้แจ้งในฐานะเจ้าของที่ดินและนายสวัสดิ์ได้ลงชื่อเป็นพยานไว้ในแบบแจ้งการครอบครองที่ดินแล้ว ปรากฎข้อความที่อ่านได้ว่าจับจองตั้งแต่เมื่อ 21 พฤศจิกายน ส่วนปีนั้นอ่านได้ชัดเพียงตัวเลข 249 ซึ่งแสดงว่าการจับจองที่ดินแปลงนี้ต้องไม่ก่อนปี 2490 อันเป็นภายหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันแล้ว จึงเป็นการได้ที่ดินที่พิพาทมาหลังจากที่นายสวัสดิ์และนางจำลองลักษณ์อยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาแล้ว ถือว่าทั้งสองคนเป็นเจ้าของร่วมกันในที่ดินที่ได้มา คำเบิกความของพระภิกษุจำลอง อาภัทธโรและนางลำดวน ชลานุเคราะห์ พยานจำเลยทั้งสองที่ว่านางจำลองลักษณ์ไปจับจองที่ดินพิพาทตั้งแต่ปี 2485 พยานจำเลยทั้งสองคนนี้ก็ไม่ได้รู้เห็นการจับจองและขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ปรากฎในเอกสารหมายจ.2 ซึ่งนางจำลองลักษณ์เป็นผู้ทำขึ้น จึงรับฟังตามที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาไม่ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ได้จำเลยทั้งสองฎีกาในประการต่อมาว่า หม่อมหลวงบุญมี ชลานุเคราะห์ได้ทำพินัยกรรมไว้ ซึ่งในข้อนี้จำเลยยอมรับว่าหม่อมหลวงบุญมีทายาทผู้มีสิทธิรับมรดกของนางจำลองลักษณ์อีกคนหนึ่งถึงแก่กรรมไปแล้วจริง แต่หม่อมหลวงบุญมีได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของตนให้บุคคลอื่น มาเป็นข้อปฏิบัติเสธคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองที่ขอแบ่งมรดกส่วนที่จะตกได้แก่หม่อมหลวงบุญมี อันเป็นกรณีที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างข้อเท็จจริง ขึ้นมาใหม่เพื่อให้คนพ้นความรับผิดในส่วนนี้ หน้าที่นำสืบเพื่อพิสูจน์ข้อเท็จจริงตกเป็นหน้าที่ของจำเลยทั้งสอง ต้องตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 84 วรรคแรก ได้พิจารณาพยานหลักฐานที่จำเลยทั้งสองนำสืบมาเพื่อสนับสนุนข้อเท็จจริงตามข้ออ้างดังกล่าวแล้วเห็นว่า จำเลยทั้งสองมิได้มีพินัยกรรมมาแสดงให้เห็นคงมีแต่คำของนายประสิทธิ ศรศรี ซึ่งมีอาชีพเป็นทนายความมาเบิกความว่าเป็นคนบอกให้นายสุชาญ ชัญมเวช เป็นผู้เขียนและตนเป็นผู้เก็บพินัยกรรมไว้ พินัยกรรมหายไปตอนย้ายสำนักงานเมื่อปี 2515 แต่ก็มิได้ดำเนินการเกี่ยวกับการหายไปของพินัยกรรมแต่อย่างใด นายสุจริต ชลานุเคราะห์ ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่อ้างว่ามีอยู่ ก็มาเบิกความว่ารู้ว่าพินัยกรรมหายไปจากนายประสิทธิเมื่อปี 2523 แต่ก็มิได้ดำเนินการอย่างใด ๆ เกี่ยวกับพินัยกรรมที่อ้างว่าหายไปอย่างใดเลย คำของพยานจำเลยในเรื่องนี้จึงเป็นการเลื่อนลอยและไร้เหตุผลตามที่ควรจะเป็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าจะมีพินัยกรรมของหม่อมหลวงบุญมีตามที่จำเลยทั้งสองอ้างนั้นศาลฎีกาเห็นว่าชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้น...จำเลยทั้งสองฎีกาในประการสุดท้ายว่า นายสวัสดิ์มิได้เรียกร้องสิทธิในที่ดินพิพาทในกำหนด 10 ปี จึงขาดอายุความนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่านายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมา และเมื่อนางจำลองลักษณ์ตายนายสวัสดิ์ก็เป็นผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์ซึ่งก็ได้ครอบครองต่อมา นายสวัสดิ์มิเคยถูกโต้แย้งสิทธิครอบครองในที่ดินพิพาทจากจำเลยทั้งสองเลย เมื่อนายสวัสดิ์ตายโจทก์ทั้งสองก็เป็นผู้ครอบครองที่ดินตลอดมา โดยเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ตามเอกสารหมาย จ.15 เมื่อโจทก์ทั้งสองในฐานะทายาทของนายสวัสดิ์ได้ครอบครองที่พิพาทตลอดมาเช่นนี้จึงมีสิทธิที่จะฟ้องขอแบ่งส่วนที่เป็นของนายสวัสดิ์ได้ คดีของโจทก์ทั้งสองจึงไม่ขาดอายุความตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของนางจำลองลักษณ์หรือนางจำลอง ประดิษฐดวง หรือชลานุเคราะห์ ร่วมกันจดทะเบียนแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 603 ตำบลหนองปรืออำเภอบางละมุง จังหวัดชลบุรี ให้แก่โจทก์ทั้งสอง 10.07 ส่วนใน 14 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(อุดม เฟื่องฟุ้ง-ก้าน อันนานนท์-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ