คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3780/2543หลักกฎหมาย: โจทก์จำเลยอยู่กินด้วยกันโดยไม่จดทะเบียนสมรสซึ่งตาม ป.พ.พ. มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิงนั้น ดังนั้น จึงถือได้ว่าเด็กชาย จ. เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์และมิใช่บุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ดังนั้นอำนาจปกครองเด็กชาย จ. นั้น ต้องอยู่ภายใต้บังคับมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง คือต้องอยู่กับโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว เมื่อจำเลยมิได้เป็นบิดาตามความหมายของมาตรา 1566 ดังกล่าว การตกลงระหว่างโจทก์จำเลยที่ให้เด็กชาย จ. อยู่ในความปกครองของจำเลยจึงไม่มีผลผูกพันเป็นเหตุให้จำเลยมีอำนาจปกครองเด็กชาย จ. ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะกำหนดที่อยู่ของเด็กชาย จ. ให้อยู่กับตนตามมาตรา 1567 (1) ได้ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องเรียกให้จำเลยส่งมอบเด็กชาย จ. คืนจากจำเลยตามมาตรา 1567 (4) คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยเป็นเพียงคำให้การแก้ฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริตเท่านั้น ข้อเท็จจริงที่จำเลยอ้างมิใช่ข้อเท็จจริงที่แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นจึงไม่เป็นคำฟ้อง ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงส่วนนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นฟ้องแย้ง แม้โจทก์จะไม่ได้แก้ข้อเท็จจริงที่จำเลยได้ให้การไว้ก็ไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงนี้ตามที่จำเลยได้ให้การได้ เพราะโจทก์ไม่มีหน้าที่จะต้องยื่นคำให้การแก้คำให้การของจำเลยโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยให้ส่งบุตรคืนโจทก์ ณ บ้านเลขที่ 305/56 หมู่ที่ 2 แขวงทุ่งสองห้อง เขตหลักสี่ กรุงเทพมหานคร จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยกับโจทก์อยู่กินฉันสามีภริยากันโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสและมีบุตรด้วยกัน 1 คน คือ เด็กชายจตุรงค์ กลางปี 2539 โจทก์และจำเลยแยกทางกัน โจทก์นำบุตรไปพักอาศัยอยู่กับญาติของโจทก์ที่จังหวัดราชบุรี แต่ไม่สนใจบุตรเอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน จนบุตรป่วยหนัก จำเลยจึงนำบุตรกลับมารักษาพยาบาลที่โรงพยาบาลกรุงเทพ แพทย์ตรวจแล้ววินิจฉัยว่าบุตรเป็นโรคไวรัสลงกระเพาะ หากรักษาไม่ทันอาจถึงแก่ความตายได้ หลังจากนั้นจำเลยได้นำโจทก์และบุตรมาพักอาศัยอยู่กับจำเลยที่บ้านของจำเลย โดยจำเลยจ่ายค่าใช้จ่ายรายเดือนให้แก่โจทก์ ต่อมาปี 2541 โจทก์ทำงานที่บริษัทแห่งหนึ่ง จึงขอแยกทางกับจำเลย โดยมีข้อตกลงให้บุตรอยู่กับจำเลยระหว่างวันจันทร์ถึงวันวันศุกร์ ส่วนวันเสาร์และวันอาทิตย์อยู่กับโจทก์ วันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ทะเลาะกับนางสาวชติกาโดยจำเลยไม่ทราบเรื่อง ต่อมาวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ขนของย้ายทรัพย์สินโจทก์ออกจากบ้านไปเองโดยจำเลยไม่ได้ขับไล่ โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องให้ส่งมอบบุตรเพราะเป็นการปฏิบัติผิดข้อตกลงที่มีระหว่างโจทก์กับจำเลย โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่จ่ายค่าเลี้ยงดูรายเดือน จึงแกล้งฟ้องคดีนี้เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ดูแลบุตรไม่ดี เอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน ไม่เอาใจใส่ดูแลบุตร ปล่อยให้ญาติดูแล บุตรป่วยโจทก์ก็ไม่รักษาพยาบาลโดยเร็ว เป็นการใช้อำนาจปกครองแก่ตัวบุตรผู้เยาว์โดยมิชอบและไม่สมควร ขอให้ยกฟ้อง และขอให้ศาลถอนอำนาจปกครองของโจทก์ และตั้งจำเลยเป็นผู้ปกครองบุตรผู้เยาว์ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่ได้ประพฤติตัวตามฟ้องแย้งของจำเลย ไม่ได้ใช้อำนาจปกครองเกี่ยวแก่ตัวผู้เยาว์โดยมิชอบหรือประพฤติชั่วร้าย โจทก์ไม่ใช่บิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่มีสิทธิร้องขอให้ศาลถอนอำนาจปกครอง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์ให้แก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งจำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งในส่วนคำฟ้องและฟ้องแย้งเห็นสมควรให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่า ปี 2536 โจทก์จำเลยอยู่กินฉันสามีภริยาโดยมิได้จดทะเบียนสมรส ต่อมามีบุตรด้วยกัน 1 คน คือเด็กชายจตุรงค์ เกิดเมื่อวันที่ 9 ตุลาคม 2538 ในปลายปี 2541 โจทก์จำเลยได้ตกลงเลิกเป็นสามีภริยากันโดยมีข้อตกลงว่า วันจันทร์ถึงวันศุกร์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยและจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู ส่วนวันเสาร์ถึงวันอาทิตย์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับโจทก์ โจทก์เป็นฝ่ายเลี้ยงดู ปัจจุบันเด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้หรือไม่ ในปัญหานี้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิงนั้น ดังนั้น จากข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ดังกล่าวจึงถือได้ว่าเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์และมิใช่บุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ส่วนอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์นั้นต้องอยู่ภายใต้บังคับมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ซึ่งได้บัญญัติแก้ไขใหม่ในปี 2533 ว่าบุตรซึ่งยังไม่บรรลุนิติภาวะต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของบิดามารดา แม้บทบัญญัติมาตรานี้มิได้บัญญัติยกเว้นเช่นกฎหมายเก่าก่อนมีการแก้ไขที่ให้อำนาจปกครองอยู่กับมารดาในกรณีที่บุตรเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย และยังมิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมาย เมื่อบิดามารดาได้สมรสกันในภายหลัง หรือบิดาได้จดทะเบียนว่าเป็นบุตรหรือศาลพิพากษาว่าเป็นบุตรก็ตาม เมื่อเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ตามมาตรา 1546 อำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ก็ต้องอยู่กับโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ส่วนจำเลยซึ่งเป็นบิดาเด็กชายจตุรงค์ แต่เด็กชายจตุรงค์มิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย เด็กชายจตุรงค์จึงไม่ต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของจำเลยตามความหมายของมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ดังนั้น เมื่อโจทก์มีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ฝ่ายเดียว การที่โจทก์ได้ตกลงยินยอมให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยในวันจันทร์ถึงวันศุกร์และจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (1) ในเรื่องการกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ซึ่งเป็นบุตร ครั้นต่อมาเมื่อโจทก์มีความประสงค์ที่จะไม่ให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยอีกต่อไป โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (4) ในเรื่องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยที่เป็นบุคคลอื่น เพราะจำเลยเป็นบิดาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งกักเด็กชายจตุรงค์ไว้โดยมิชอบด้วยกฎหมายได้ แม้โจทก์จำเลยจะมีข้อตกลงกันไว้ก่อนดังกล่าวแล้วก็ไม่ถือว่าเป็นเรื่องบิดามารดาตกลงกันตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ให้ตกลงกันได้ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) เนื่องจากจำเลยมิได้เป็นบิดาตามความหมายของมาตรา 1566 ดังกล่าว การตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยจึงไม่มีผลผูกพันเป็นเหตุให้จำเลยมีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ให้อยู่กับตนตามมาตรา 1567 (1) ได้ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องเรียกให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้ ปัญหาต่อไปโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยฎีกาว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยได้ระบุว่า โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่ให้ค่าใช้จ่ายรายเดือนแก่โจทก์เช่นเคย จึงแกล้งฟ้อง การฟ้องคดีของโจทก์จึงเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต แต่โจทก์ไม่ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในส่วนนี้ ข้อเท็จจริงจึงฟังยุติว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้โดยไม่สุจริต ในปัญหานี้ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวนั้น เป็นเพียงคำให้การแก้ฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริตเท่านั้น เนื่องจากข้อเท็จจริงที่จำเลยอ้างดังกล่าวนั้นมิใช่ข้อเท็จจริงที่แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นจึงไม่เป็นคำฟ้อง ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงส่วนนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นฟ้องแย้ง แม้โจทก์จะไม่ได้แก้ข้อเท็จจริงที่จำเลยได้ให้การไว้ก็ไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงนี้ตามที่จำเลยได้ให้การได้ เพราะโจทก์ไม่มีหน้าที่จะต้องยื่นคำให้การแก้คำให้การของจำเลย แต่เป็นเรื่องที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงขึ้นมาใหม่เป็นหน้าที่จำเลยจะต้องนำสืบ เมื่อศาลชั้นต้นสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลย จำเลยไม่คัดค้าน ถือว่าจำเลยไม่ติดใจสืบข้อเท็จจริงส่วนนี้ จึงไม่มีประเด็นที่จะให้วินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องของโจทก์ดังกล่าวอีกต่อไป ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาข้อนี้ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นทุกข้อ พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3780/2543นางสาววิภา ประดิษฐ์เรืองชาญโจทก์นายสินชัย ฉกาจฤทธิกุลจำเลย ป.พ.พ. ม. 1546, ม. 1566, ม. 1567 ( (1) ป.วิ.พ. ม. 172 วรรคสองโจทก์จำเลยอยู่กินด้วยกันโดยไม่จดทะเบียนสมรสซึ่งตาม ป.พ.พ. มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิงนั้น ดังนั้น จึงถือได้ว่าเด็กชาย จ. เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์และมิใช่บุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ดังนั้นอำนาจปกครองเด็กชาย จ. นั้น ต้องอยู่ภายใต้บังคับมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง คือต้องอยู่กับโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว เมื่อจำเลยมิได้เป็นบิดาตามความหมายของมาตรา 1566 ดังกล่าว การตกลงระหว่างโจทก์จำเลยที่ให้เด็กชาย จ. อยู่ในความปกครองของจำเลยจึงไม่มีผลผูกพันเป็นเหตุให้จำเลยมีอำนาจปกครองเด็กชาย จ. ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะกำหนดที่อยู่ของเด็กชาย จ. ให้อยู่กับตนตามมาตรา 1567 (1) ได้ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องเรียกให้จำเลยส่งมอบเด็กชาย จ. คืนจากจำเลยตามมาตรา 1567 (4) คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยเป็นเพียงคำให้การแก้ฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริตเท่านั้น ข้อเท็จจริงที่จำเลยอ้างมิใช่ข้อเท็จจริงที่แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นจึงไม่เป็นคำฟ้อง ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงส่วนนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นฟ้องแย้ง แม้โจทก์จะไม่ได้แก้ข้อเท็จจริงที่จำเลยได้ให้การไว้ก็ไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงนี้ตามที่จำเลยได้ให้การได้ เพราะโจทก์ไม่มีหน้าที่จะต้องยื่นคำให้การแก้คำให้การของจำเลยโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยให้ส่งบุตรคืนโจทก์ ณ บ้านเลขที่ 305/56 หมู่ที่ 2 แขวงทุ่งสองห้อง เขตหลักสี่ กรุงเทพมหานคร จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยกับโจทก์อยู่กินฉันสามีภริยากันโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสและมีบุตรด้วยกัน 1 คน คือ เด็กชายจตุรงค์ กลางปี 2539 โจทก์และจำเลยแยกทางกัน โจทก์นำบุตรไปพักอาศัยอยู่กับญาติของโจทก์ที่จังหวัดราชบุรี แต่ไม่สนใจบุตรเอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน จนบุตรป่วยหนัก จำเลยจึงนำบุตรกลับมารักษาพยาบาลที่โรงพยาบาลกรุงเทพ แพทย์ตรวจแล้ววินิจฉัยว่าบุตรเป็นโรคไวรัสลงกระเพาะ หากรักษาไม่ทันอาจถึงแก่ความตายได้ หลังจากนั้นจำเลยได้นำโจทก์และบุตรมาพักอาศัยอยู่กับจำเลยที่บ้านของจำเลย โดยจำเลยจ่ายค่าใช้จ่ายรายเดือนให้แก่โจทก์ ต่อมาปี 2541 โจทก์ทำงานที่บริษัทแห่งหนึ่ง จึงขอแยกทางกับจำเลย โดยมีข้อตกลงให้บุตรอยู่กับจำเลยระหว่างวันจันทร์ถึงวันวันศุกร์ ส่วนวันเสาร์และวันอาทิตย์อยู่กับโจทก์ วันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ทะเลาะกับนางสาวชติกาโดยจำเลยไม่ทราบเรื่อง ต่อมาวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ขนของย้ายทรัพย์สินโจทก์ออกจากบ้านไปเองโดยจำเลยไม่ได้ขับไล่ โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องให้ส่งมอบบุตรเพราะเป็นการปฏิบัติผิดข้อตกลงที่มีระหว่างโจทก์กับจำเลย โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่จ่ายค่าเลี้ยงดูรายเดือน จึงแกล้งฟ้องคดีนี้เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ดูแลบุตรไม่ดี เอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน ไม่เอาใจใส่ดูแลบุตร ปล่อยให้ญาติดูแล บุตรป่วยโจทก์ก็ไม่รักษาพยาบาลโดยเร็ว เป็นการใช้อำนาจปกครองแก่ตัวบุตรผู้เยาว์โดยมิชอบและไม่สมควร ขอให้ยกฟ้อง และขอให้ศาลถอนอำนาจปกครองของโจทก์ และตั้งจำเลยเป็นผู้ปกครองบุตรผู้เยาว์ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่ได้ประพฤติตัวตามฟ้องแย้งของจำเลย ไม่ได้ใช้อำนาจปกครองเกี่ยวแก่ตัวผู้เยาว์โดยมิชอบหรือประพฤติชั่วร้าย โจทก์ไม่ใช่บิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่มีสิทธิร้องขอให้ศาลถอนอำนาจปกครอง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์ให้แก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งจำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งในส่วนคำฟ้องและฟ้องแย้งเห็นสมควรให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่า ปี 2536 โจทก์จำเลยอยู่กินฉันสามีภริยาโดยมิได้จดทะเบียนสมรส ต่อมามีบุตรด้วยกัน 1 คน คือเด็กชายจตุรงค์ เกิดเมื่อวันที่ 9 ตุลาคม 2538 ในปลายปี 2541 โจทก์จำเลยได้ตกลงเลิกเป็นสามีภริยากันโดยมีข้อตกลงว่า วันจันทร์ถึงวันศุกร์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยและจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู ส่วนวันเสาร์ถึงวันอาทิตย์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับโจทก์ โจทก์เป็นฝ่ายเลี้ยงดู ปัจจุบันเด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้หรือไม่ ในปัญหานี้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิงนั้น ดังนั้น จากข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ดังกล่าวจึงถือได้ว่าเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์และมิใช่บุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ส่วนอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์นั้นต้องอยู่ภายใต้บังคับมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ซึ่งได้บัญญัติแก้ไขใหม่ในปี 2533 ว่าบุตรซึ่งยังไม่บรรลุนิติภาวะต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของบิดามารดา แม้บทบัญญัติมาตรานี้มิได้บัญญัติยกเว้นเช่นกฎหมายเก่าก่อนมีการแก้ไขที่ให้อำนาจปกครองอยู่กับมารดาในกรณีที่บุตรเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย และยังมิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมาย เมื่อบิดามารดาได้สมรสกันในภายหลัง หรือบิดาได้จดทะเบียนว่าเป็นบุตรหรือศาลพิพากษาว่าเป็นบุตรก็ตาม เมื่อเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ตามมาตรา 1546 อำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ก็ต้องอยู่กับโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ส่วนจำเลยซึ่งเป็นบิดาเด็กชายจตุรงค์ แต่เด็กชายจตุรงค์มิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย เด็กชายจตุรงค์จึงไม่ต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของจำเลยตามความหมายของมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ดังนั้น เมื่อโจทก์มีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ฝ่ายเดียว การที่โจทก์ได้ตกลงยินยอมให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยในวันจันทร์ถึงวันศุกร์และจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (1) ในเรื่องการกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ซึ่งเป็นบุตร ครั้นต่อมาเมื่อโจทก์มีความประสงค์ที่จะไม่ให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยอีกต่อไป โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (4) ในเรื่องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยที่เป็นบุคคลอื่น เพราะจำเลยเป็นบิดาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งกักเด็กชายจตุรงค์ไว้โดยมิชอบด้วยกฎหมายได้ แม้โจทก์จำเลยจะมีข้อตกลงกันไว้ก่อนดังกล่าวแล้วก็ไม่ถือว่าเป็นเรื่องบิดามารดาตกลงกันตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ให้ตกลงกันได้ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) เนื่องจากจำเลยมิได้เป็นบิดาตามความหมายของมาตรา 1566 ดังกล่าว การตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยจึงไม่มีผลผูกพันเป็นเหตุให้จำเลยมีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ให้อยู่กับตนตามมาตรา 1567 (1) ได้ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องเรียกให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้ ปัญหาต่อไปโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยฎีกาว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยได้ระบุว่า โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่ให้ค่าใช้จ่ายรายเดือนแก่โจทก์เช่นเคย จึงแกล้งฟ้อง การฟ้องคดีของโจทก์จึงเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต แต่โจทก์ไม่ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในส่วนนี้ ข้อเท็จจริงจึงฟังยุติว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้โดยไม่สุจริต ในปัญหานี้ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวนั้น เป็นเพียงคำให้การแก้ฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริตเท่านั้น เนื่องจากข้อเท็จจริงที่จำเลยอ้างดังกล่าวนั้นมิใช่ข้อเท็จจริงที่แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นจึงไม่เป็นคำฟ้อง ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงส่วนนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นฟ้องแย้ง แม้โจทก์จะไม่ได้แก้ข้อเท็จจริงที่จำเลยได้ให้การไว้ก็ไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงนี้ตามที่จำเลยได้ให้การได้ เพราะโจทก์ไม่มีหน้าที่จะต้องยื่นคำให้การแก้คำให้การของจำเลย แต่เป็นเรื่องที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงขึ้นมาใหม่เป็นหน้าที่จำเลยจะต้องนำสืบ เมื่อศาลชั้นต้นสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลย จำเลยไม่คัดค้าน ถือว่าจำเลยไม่ติดใจสืบข้อเท็จจริงส่วนนี้ จึงไม่มีประเด็นที่จะให้วินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องของโจทก์ดังกล่าวอีกต่อไป ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาข้อนี้ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นทุกข้อ พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย.(ชวลิต ธรรมฤาชุ-สมพล สัตยาอภิธาน-สุวัตร์ สุขเกษม)ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง - นายไพฑูรย์ ณัถฤทธิ์ศาลอุทธรณ์ - นายพีรพล พิชยวัฒน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยให้ส่งบุตรคืนโจทก์ ณ บ้านเลขที่ 305/56 หมู่ที่ 2 แขวงทุ่งสองห้อง เขตหลักสี่ กรุงเทพมหานคร จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยกับโจทก์อยู่กินฉันสามีภริยากันโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสและมีบุตรด้วยกัน 1 คน คือ เด็กชายจตุรงค์ กลางปี 2539 โจทก์และจำเลยแยกทางกัน โจทก์นำบุตรไปพักอาศัยอยู่กับญาติของโจทก์ที่จังหวัดราชบุรี แต่ไม่สนใจบุตรเอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน จนบุตรป่วยหนัก จำเลยจึงนำบุตรกลับมารักษาพยาบาลที่โรงพยาบาลกรุงเทพ แพทย์ตรวจแล้ววินิจฉัยว่าบุตรเป็นโรคไวรัสลงกระเพาะ หากรักษาไม่ทันอาจถึงแก่ความตายได้ หลังจากนั้นจำเลยได้นำโจทก์และบุตรมาพักอาศัยอยู่กับจำเลยที่บ้านของจำเลย โดยจำเลยจ่ายค่าใช้จ่ายรายเดือนให้แก่โจทก์ ต่อมาปี 2541 โจทก์ทำงานที่บริษัทแห่งหนึ่ง จึงขอแยกทางกับจำเลย โดยมีข้อตกลงให้บุตรอยู่กับจำเลยระหว่างวันจันทร์ถึงวันวันศุกร์ ส่วนวันเสาร์และวันอาทิตย์อยู่กับโจทก์ วันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ทะเลาะกับนางสาวชติกาโดยจำเลยไม่ทราบเรื่อง ต่อมาวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ขนของย้ายทรัพย์สินโจทก์ออกจากบ้านไปเองโดยจำเลยไม่ได้ขับไล่ โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องให้ส่งมอบบุตรเพราะเป็นการปฏิบัติผิดข้อตกลงที่มีระหว่างโจทก์กับจำเลย โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่จ่ายค่าเลี้ยงดูรายเดือน จึงแกล้งฟ้องคดีนี้เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ดูแลบุตรไม่ดี เอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน ไม่เอาใจใส่ดูแลบุตร ปล่อยให้ญาติดูแล บุตรป่วยโจทก์ก็ไม่รักษาพยาบาลโดยเร็ว เป็นการใช้อำนาจปกครองแก่ตัวบุตรผู้เยาว์โดยมิชอบและไม่สมควร ขอให้ยกฟ้อง และขอให้ศาลถอนอำนาจปกครองของโจทก์ และตั้งจำเลยเป็นผู้ปกครองบุตรผู้เยาว์ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่ได้ประพฤติตัวตามฟ้องแย้งของจำเลย ไม่ได้ใช้อำนาจปกครองเกี่ยวแก่ตัวผู้เยาว์โดยมิชอบหรือประพฤติชั่วร้าย โจทก์ไม่ใช่บิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่มีสิทธิร้องขอให้ศาลถอนอำนาจปกครอง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์ให้แก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งจำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งในส่วนคำฟ้องและฟ้องแย้งเห็นสมควรให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่า ปี 2536 โจทก์จำเลยอยู่กินฉันสามีภริยาโดยมิได้จดทะเบียนสมรส ต่อมามีบุตรด้วยกัน 1 คน คือเด็กชายจตุรงค์ เกิดเมื่อวันที่ 9 ตุลาคม 2538 ในปลายปี 2541 โจทก์จำเลยได้ตกลงเลิกเป็นสามีภริยากันโดยมีข้อตกลงว่า วันจันทร์ถึงวันศุกร์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยและจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู ส่วนวันเสาร์ถึงวันอาทิตย์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับโจทก์ โจทก์เป็นฝ่ายเลี้ยงดู ปัจจุบันเด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้หรือไม่ ในปัญหานี้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิงนั้น ดังนั้น จากข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ดังกล่าวจึงถือได้ว่าเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์และมิใช่บุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ส่วนอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์นั้นต้องอยู่ภายใต้บังคับมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ซึ่งได้บัญญัติแก้ไขใหม่ในปี 2533 ว่าบุตรซึ่งยังไม่บรรลุนิติภาวะต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของบิดามารดา แม้บทบัญญัติมาตรานี้มิได้บัญญัติยกเว้นเช่นกฎหมายเก่าก่อนมีการแก้ไขที่ให้อำนาจปกครองอยู่กับมารดาในกรณีที่บุตรเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย และยังมิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมาย เมื่อบิดามารดาได้สมรสกันในภายหลัง หรือบิดาได้จดทะเบียนว่าเป็นบุตรหรือศาลพิพากษาว่าเป็นบุตรก็ตาม เมื่อเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ตามมาตรา 1546 อำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ก็ต้องอยู่กับโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ส่วนจำเลยซึ่งเป็นบิดาเด็กชายจตุรงค์ แต่เด็กชายจตุรงค์มิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย เด็กชายจตุรงค์จึงไม่ต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของจำเลยตามความหมายของมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ดังนั้น เมื่อโจทก์มีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ฝ่ายเดียว การที่โจทก์ได้ตกลงยินยอมให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยในวันจันทร์ถึงวันศุกร์และจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (1) ในเรื่องการกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ซึ่งเป็นบุตร ครั้นต่อมาเมื่อโจทก์มีความประสงค์ที่จะไม่ให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยอีกต่อไป โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (4) ในเรื่องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยที่เป็นบุคคลอื่น เพราะจำเลยเป็นบิดาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งกักเด็กชายจตุรงค์ไว้โดยมิชอบด้วยกฎหมายได้ แม้โจทก์จำเลยจะมีข้อตกลงกันไว้ก่อนดังกล่าวแล้วก็ไม่ถือว่าเป็นเรื่องบิดามารดาตกลงกันตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ให้ตกลงกันได้ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) เนื่องจากจำเลยมิได้เป็นบิดาตามความหมายของมาตรา 1566 ดังกล่าว การตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยจึงไม่มีผลผูกพันเป็นเหตุให้จำเลยมีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ให้อยู่กับตนตามมาตรา 1567 (1) ได้ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องเรียกให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้ ปัญหาต่อไปโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยฎีกาว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยได้ระบุว่า โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่ให้ค่าใช้จ่ายรายเดือนแก่โจทก์เช่นเคย จึงแกล้งฟ้อง การฟ้องคดีของโจทก์จึงเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต แต่โจทก์ไม่ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในส่วนนี้ ข้อเท็จจริงจึงฟังยุติว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้โดยไม่สุจริต ในปัญหานี้ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวนั้น เป็นเพียงคำให้การแก้ฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริตเท่านั้น เนื่องจากข้อเท็จจริงที่จำเลยอ้างดังกล่าวนั้นมิใช่ข้อเท็จจริงที่แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นจึงไม่เป็นคำฟ้อง ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงส่วนนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นฟ้องแย้ง แม้โจทก์จะไม่ได้แก้ข้อเท็จจริงที่จำเลยได้ให้การไว้ก็ไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงนี้ตามที่จำเลยได้ให้การได้ เพราะโจทก์ไม่มีหน้าที่จะต้องยื่นคำให้การแก้คำให้การของจำเลย แต่เป็นเรื่องที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงขึ้นมาใหม่เป็นหน้าที่จำเลยจะต้องนำสืบ เมื่อศาลชั้นต้นสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลย จำเลยไม่คัดค้าน ถือว่าจำเลยไม่ติดใจสืบข้อเท็จจริงส่วนนี้ จึงไม่มีประเด็นที่จะให้วินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องของโจทก์ดังกล่าวอีกต่อไป ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาข้อนี้ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นทุกข้อ พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3780/2543นางสาววิภา ประดิษฐ์เรืองชาญโจทก์นายสินชัย ฉกาจฤทธิกุลจำเลย ป.พ.พ. ม. 1546, ม. 1566, ม. 1567 ( (1) ป.วิ.พ. ม. 172 วรรคสองโจทก์จำเลยอยู่กินด้วยกันโดยไม่จดทะเบียนสมรสซึ่งตาม ป.พ.พ. มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิงนั้น ดังนั้น จึงถือได้ว่าเด็กชาย จ. เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์และมิใช่บุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ดังนั้นอำนาจปกครองเด็กชาย จ. นั้น ต้องอยู่ภายใต้บังคับมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง คือต้องอยู่กับโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว เมื่อจำเลยมิได้เป็นบิดาตามความหมายของมาตรา 1566 ดังกล่าว การตกลงระหว่างโจทก์จำเลยที่ให้เด็กชาย จ. อยู่ในความปกครองของจำเลยจึงไม่มีผลผูกพันเป็นเหตุให้จำเลยมีอำนาจปกครองเด็กชาย จ. ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะกำหนดที่อยู่ของเด็กชาย จ. ให้อยู่กับตนตามมาตรา 1567 (1) ได้ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องเรียกให้จำเลยส่งมอบเด็กชาย จ. คืนจากจำเลยตามมาตรา 1567 (4) คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยเป็นเพียงคำให้การแก้ฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริตเท่านั้น ข้อเท็จจริงที่จำเลยอ้างมิใช่ข้อเท็จจริงที่แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นจึงไม่เป็นคำฟ้อง ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงส่วนนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นฟ้องแย้ง แม้โจทก์จะไม่ได้แก้ข้อเท็จจริงที่จำเลยได้ให้การไว้ก็ไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงนี้ตามที่จำเลยได้ให้การได้ เพราะโจทก์ไม่มีหน้าที่จะต้องยื่นคำให้การแก้คำให้การของจำเลยโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยให้ส่งบุตรคืนโจทก์ ณ บ้านเลขที่ 305/56 หมู่ที่ 2 แขวงทุ่งสองห้อง เขตหลักสี่ กรุงเทพมหานคร จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยกับโจทก์อยู่กินฉันสามีภริยากันโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสและมีบุตรด้วยกัน 1 คน คือ เด็กชายจตุรงค์ กลางปี 2539 โจทก์และจำเลยแยกทางกัน โจทก์นำบุตรไปพักอาศัยอยู่กับญาติของโจทก์ที่จังหวัดราชบุรี แต่ไม่สนใจบุตรเอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน จนบุตรป่วยหนัก จำเลยจึงนำบุตรกลับมารักษาพยาบาลที่โรงพยาบาลกรุงเทพ แพทย์ตรวจแล้ววินิจฉัยว่าบุตรเป็นโรคไวรัสลงกระเพาะ หากรักษาไม่ทันอาจถึงแก่ความตายได้ หลังจากนั้นจำเลยได้นำโจทก์และบุตรมาพักอาศัยอยู่กับจำเลยที่บ้านของจำเลย โดยจำเลยจ่ายค่าใช้จ่ายรายเดือนให้แก่โจทก์ ต่อมาปี 2541 โจทก์ทำงานที่บริษัทแห่งหนึ่ง จึงขอแยกทางกับจำเลย โดยมีข้อตกลงให้บุตรอยู่กับจำเลยระหว่างวันจันทร์ถึงวันวันศุกร์ ส่วนวันเสาร์และวันอาทิตย์อยู่กับโจทก์ วันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ทะเลาะกับนางสาวชติกาโดยจำเลยไม่ทราบเรื่อง ต่อมาวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2542 โจทก์ขนของย้ายทรัพย์สินโจทก์ออกจากบ้านไปเองโดยจำเลยไม่ได้ขับไล่ โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องให้ส่งมอบบุตรเพราะเป็นการปฏิบัติผิดข้อตกลงที่มีระหว่างโจทก์กับจำเลย โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่จ่ายค่าเลี้ยงดูรายเดือน จึงแกล้งฟ้องคดีนี้เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ดูแลบุตรไม่ดี เอาแต่เที่ยวเตร่ เล่นการพนัน ไม่เอาใจใส่ดูแลบุตร ปล่อยให้ญาติดูแล บุตรป่วยโจทก์ก็ไม่รักษาพยาบาลโดยเร็ว เป็นการใช้อำนาจปกครองแก่ตัวบุตรผู้เยาว์โดยมิชอบและไม่สมควร ขอให้ยกฟ้อง และขอให้ศาลถอนอำนาจปกครองของโจทก์ และตั้งจำเลยเป็นผู้ปกครองบุตรผู้เยาว์ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่ได้ประพฤติตัวตามฟ้องแย้งของจำเลย ไม่ได้ใช้อำนาจปกครองเกี่ยวแก่ตัวผู้เยาว์โดยมิชอบหรือประพฤติชั่วร้าย โจทก์ไม่ใช่บิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่มีสิทธิร้องขอให้ศาลถอนอำนาจปกครอง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์ให้แก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งจำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งในส่วนคำฟ้องและฟ้องแย้งเห็นสมควรให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่า ปี 2536 โจทก์จำเลยอยู่กินฉันสามีภริยาโดยมิได้จดทะเบียนสมรส ต่อมามีบุตรด้วยกัน 1 คน คือเด็กชายจตุรงค์ เกิดเมื่อวันที่ 9 ตุลาคม 2538 ในปลายปี 2541 โจทก์จำเลยได้ตกลงเลิกเป็นสามีภริยากันโดยมีข้อตกลงว่า วันจันทร์ถึงวันศุกร์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยและจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู ส่วนวันเสาร์ถึงวันอาทิตย์เด็กชายจตุรงค์อยู่กับโจทก์ โจทก์เป็นฝ่ายเลี้ยงดู ปัจจุบันเด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้หรือไม่ ในปัญหานี้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิงนั้น ดังนั้น จากข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ดังกล่าวจึงถือได้ว่าเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์และมิใช่บุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ส่วนอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์นั้นต้องอยู่ภายใต้บังคับมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ซึ่งได้บัญญัติแก้ไขใหม่ในปี 2533 ว่าบุตรซึ่งยังไม่บรรลุนิติภาวะต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของบิดามารดา แม้บทบัญญัติมาตรานี้มิได้บัญญัติยกเว้นเช่นกฎหมายเก่าก่อนมีการแก้ไขที่ให้อำนาจปกครองอยู่กับมารดาในกรณีที่บุตรเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย และยังมิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมาย เมื่อบิดามารดาได้สมรสกันในภายหลัง หรือบิดาได้จดทะเบียนว่าเป็นบุตรหรือศาลพิพากษาว่าเป็นบุตรก็ตาม เมื่อเด็กชายจตุรงค์เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ตามมาตรา 1546 อำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ก็ต้องอยู่กับโจทก์ซึ่งเป็นมารดาฝ่ายเดียว ส่วนจำเลยซึ่งเป็นบิดาเด็กชายจตุรงค์ แต่เด็กชายจตุรงค์มิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย เด็กชายจตุรงค์จึงไม่ต้องอยู่ใต้อำนาจปกครองของจำเลยตามความหมายของมาตรา 1566 วรรคหนึ่ง ดังนั้น เมื่อโจทก์มีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ฝ่ายเดียว การที่โจทก์ได้ตกลงยินยอมให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยในวันจันทร์ถึงวันศุกร์และจำเลยเป็นฝ่ายเลี้ยงดู โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (1) ในเรื่องการกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ซึ่งเป็นบุตร ครั้นต่อมาเมื่อโจทก์มีความประสงค์ที่จะไม่ให้เด็กชายจตุรงค์อยู่กับจำเลยอีกต่อไป โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิที่จะกระทำได้ตามมาตรา 1567 (4) ในเรื่องเรียกเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยที่เป็นบุคคลอื่น เพราะจำเลยเป็นบิดาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งกักเด็กชายจตุรงค์ไว้โดยมิชอบด้วยกฎหมายได้ แม้โจทก์จำเลยจะมีข้อตกลงกันไว้ก่อนดังกล่าวแล้วก็ไม่ถือว่าเป็นเรื่องบิดามารดาตกลงกันตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ให้ตกลงกันได้ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) เนื่องจากจำเลยมิได้เป็นบิดาตามความหมายของมาตรา 1566 ดังกล่าว การตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยจึงไม่มีผลผูกพันเป็นเหตุให้จำเลยมีอำนาจปกครองเด็กชายจตุรงค์ตามมาตรา 1566 วรรคสอง (6) จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะกำหนดที่อยู่ของเด็กชายจตุรงค์ให้อยู่กับตนตามมาตรา 1567 (1) ได้ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องเรียกให้จำเลยส่งมอบเด็กชายจตุรงค์คืนจากจำเลยได้ ปัญหาต่อไปโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยฎีกาว่า ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยได้ระบุว่า โจทก์ไม่พอใจที่จำเลยไม่ให้ค่าใช้จ่ายรายเดือนแก่โจทก์เช่นเคย จึงแกล้งฟ้อง การฟ้องคดีของโจทก์จึงเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต แต่โจทก์ไม่ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในส่วนนี้ ข้อเท็จจริงจึงฟังยุติว่า โจทก์ฟ้องคดีนี้โดยไม่สุจริต ในปัญหานี้ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวนั้น เป็นเพียงคำให้การแก้ฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริตเท่านั้น เนื่องจากข้อเท็จจริงที่จำเลยอ้างดังกล่าวนั้นมิใช่ข้อเท็จจริงที่แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นจึงไม่เป็นคำฟ้อง ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงส่วนนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นฟ้องแย้ง แม้โจทก์จะไม่ได้แก้ข้อเท็จจริงที่จำเลยได้ให้การไว้ก็ไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงนี้ตามที่จำเลยได้ให้การได้ เพราะโจทก์ไม่มีหน้าที่จะต้องยื่นคำให้การแก้คำให้การของจำเลย แต่เป็นเรื่องที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงขึ้นมาใหม่เป็นหน้าที่จำเลยจะต้องนำสืบ เมื่อศาลชั้นต้นสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลย จำเลยไม่คัดค้าน ถือว่าจำเลยไม่ติดใจสืบข้อเท็จจริงส่วนนี้ จึงไม่มีประเด็นที่จะให้วินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องของโจทก์ดังกล่าวอีกต่อไป ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาข้อนี้ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นทุกข้อ พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับทั้งสองฝ่าย.(ชวลิต ธรรมฤาชุ-สมพล สัตยาอภิธาน-สุวัตร์ สุขเกษม)ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง - นายไพฑูรย์ ณัถฤทธิ์ศาลอุทธรณ์ - นายพีรพล พิชยวัฒน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ