คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1387/2511หลักกฎหมาย: จำเลยรับว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน. จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมาย. ประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน. มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกันคำวินิจฉัยในคดีนี้จึงไม่เป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อน.เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรงกลางของวงกลม. ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น. ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิด ตามด้ายหลอดหมาย จ.2(ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน.ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมันและตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์. ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มาก. สิ่งที่ผิดกันก็คือตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกันตัวเลขเล็กๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันบ้าง. และในวงกลมชั้นในของเครื่องหมายที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 มีดาวเก้าดวงล้อมสมอเพิ่มขึ้น.เฉพาะที่ตัวสมอแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย. คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็กๆเพิ่มขึ้น 2 เส้นที่โคนของด้ามสมอ แทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์. แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลวไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม. ดังนี้ เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน. ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก. ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้. ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว. เส้นเล็กๆ สองเส้นที่ปลายสมอ ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์. ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น. ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลยแต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก.และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้ง อาจสับสนกันได้ว่า. ด้ายหลอดหมาย จ.2 คือด้ายหลอดหมาย จ.1. ยิ่งให้สีเหมือนกัน ก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้.จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน.ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสองจำเลยให้การว่าคดีโจทก์ขาดอายุความ. จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใด. แต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความไม่. และศาลชั้นต้นไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัย.ชั้นอุทธรณ์จำเลยกล่าวในคำฟ้องอุทธรณ์ว่า. เมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2,3โจทก์ไม่ทางชนะคดีแล้ว. จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย. ที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์. เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2,3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้. หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น.ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความ. แต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกอายุความขึ้นวินิจฉัย. ดังนี้ไม่. เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง. หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด.ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น.จำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์. การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัย จึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 และย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์.ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบการอุตสาหกรรมผลิตด้ายและผลิตภัณฑ์เกี่ยวกับด้ายทุกชนิด ใช้เครื่องหมายการค้ารูปสมอ ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยมากว่า 30 ปี จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอที่ 14601 ในสินค้าจำพวก 23 เป็นรูปดาวเก้าดวงล้อมสมออันมีสารสำคัญอยู่ที่รูปสมอเช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายทะเบียนรับจดทะเบียนให้ ต่อมาจำเลยขอถอนทะเบียนให้คำรับรองว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นกับสินค้าหรือสิ่งอื่นใด นายทะเบียนได้เพิกถอนแล้ว จำเลยขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใหม่ เมื่อ 11 กุมภาพันธ์ 2503ตามคำขอที่ 37935 เป็นรูปเก้าดาวล้อมเดือน มีสารสำคัญอยู่ที่รูปเทียนพร้อมจานรองอยู่ตรงกลางสำหรับใช้กับสินค้าจำพวกด้ายเย็บผ้าในจำพวกสินค้าที่ 23 นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดให้ กลางปี2507 ปรากฏแก่โจทก์ว่าสินค้าด้ายหลอดที่จำเลยทำขึ้นจำหน่าย จำเลยได้ดัดแปลงสารสำคัญของเครื่องหมายการค้าจากรูปเทียนเป็นรูปสมอทำนองเดียวกันเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 14601 ซึ่งจำเลยถอนทะเบียนไปแล้ว การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหาย คือ สินค้าด้ายหลอดของจำเลยมีคุณภาพไม่ดีเท่าของโจทก์ ผู้ซื้อเข้าใจผิดว่าด้ายของจำเลยเป็นของโจทก์ ทำให้เสียหายแก่การจำหน่ายสินค้าและชื่อเสียงเกียรติคุณในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงขอให้พิพากษาและบังคับให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37835ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายคำฟ้องอีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยให้การว่า คำพิพากษาฎีกาที่ 580/2499 วินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์กับตราเก้าดาวล้อมของจำเลยไม่เหมือนคล้ายอันจะทำให้เกิดการสับสนหลงผิด นายทะเบียนจึงรับจดให้ แม้ต่อมาจำเลยจะแจ้งต่อนายทะเบียนว่าไม่ใช้เครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อม โจทก์ไม่เสียหาย ฯลฯ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยกับสินค้าด้ายของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37935 ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมาย 4 อีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตราสมอ ใช้กับสินค้าด้ายต่าง ๆ ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยแล้ว จำเลยเคยใช้เครื่องหมายการค้าตราดาวเก้าดวงล้อมสมอ และเคยถูกบริษัทคล๊าคแอนด์กัมปะนีฟ้องหาว่าละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราสมอซึ่งใช้กับสินค้าด้ายหลอด และจดทะเบียนการค้าไว้แล้ว เมื่อวันที่ 10 มีนาคม 2493 ที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ทำให้สับสนหรือหลงผิด หลังจากนั้นนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่จำเลยชนะคดีให้จำเลย ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2502 จำเลยได้มีหนังสือถึงนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าขอถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้เสีย และแจ้งว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านี้ หรือเครื่องหมายหรือรอยประดิษฐ์ใด ๆ ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าไม่ว่ากับสินค้าหรือสิ่งอื่นใดที่เกี่ยวเนื่องกับกิจการค้าขายอีกต่อไป ต่อมาวันที่ 11 สิงหาคม 2503 นายทะเบียนได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อมเทียนให้จำเลย หลังจากนั้นปรากฏว่ามีสินค้าด้ายหลอดซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้อง หมายเลข 4 และด้ายหลอดหมาย จ.2 ออกขายในท้องตลาด ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยเองก็รับว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมายประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน คำวินิจฉัยในคดีนี้จึงหาเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อนดังจำเลยกล่าวไม่ เฉพาะคดีนี้ ศาลฎีกาได้เปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ ตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.1 กับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.2 เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรากลางของวงกลม ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามด้ายหลอด (ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมัน จ.2 และตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มากสิ่งที่ผิดกันก็คือ ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกัน ตัวเลขเล็ก ๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็ก ๆ เพิ่มขึ้น2 เส้น ที่โคนของด้ามสมอแทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์ แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลงไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม ดังนี้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว เส้นเล็ก ๆ สองเส้นที่ปลายสมอถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลย แต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้งอาจสับสนกันได้ว่าด้ายหลอดหมาย จ.2 คือ ด้ายหลอดหมาย จ.1 ยิ่งให้สีเหมือนกันก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1 จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยเป็นผู้ทำเครื่องหมายการค้าตามด้วยหลอดหมาย จ.2 เพื่อเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนในข้อที่จำเลยฎีกาว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรค 2จำเลยจะต้องแสดงโดยชัดแจ้งในคำให้การว่า จำเลยยอมรับหรือปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ทั้งสิ้นหรือบางส่วน รวมทั้งเหตุแห่งการนั้นคดีนี้จำเลยให้การว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความ เป็นการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใดแต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความมาด้วยไม่และศาลชั้นต้นก็ไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยชั้นอุทธรณ์ จำเลยกล่าวไว้ในคำฟ้องอุทธรณ์ว่าเมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 โจทก์ไม่มีทางชนะคดีแล้ว จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัยที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์ เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้ หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความแต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยดังนี้ไม่เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น เมื่อฟังว่าจำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์แล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยจึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 อย่างใดและย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้ ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1387/2511์ บริษัท เจแอนด์ พี.โคตส์ จำกัด โดยนายก๊อดเฟรย์โจทก์ย นาย เงี่ยงเจ็ง แซ่ลี้ เจ้าของยี่ห้อหลี เทียน ไถ่จำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 29, ม. 41 ป.วิ.พ. ม. 141, ม. 146, ม. 148, ม. 177, ม. 183, ม. 249จำเลยรับว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน. จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมาย. ประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน. มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกันคำวินิจฉัยในคดีนี้จึงไม่เป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อน.เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรงกลางของวงกลม. ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น. ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิด ตามด้ายหลอดหมาย จ.2(ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน.ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมันและตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์. ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มาก. สิ่งที่ผิดกันก็คือตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกันตัวเลขเล็กๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันบ้าง. และในวงกลมชั้นในของเครื่องหมายที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 มีดาวเก้าดวงล้อมสมอเพิ่มขึ้น.เฉพาะที่ตัวสมอแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย. คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็กๆเพิ่มขึ้น 2 เส้นที่โคนของด้ามสมอ แทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์. แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลวไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม. ดังนี้ เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน. ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก. ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้. ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว. เส้นเล็กๆ สองเส้นที่ปลายสมอ ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์. ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น. ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลยแต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก.และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้ง อาจสับสนกันได้ว่า. ด้ายหลอดหมาย จ.2 คือด้ายหลอดหมาย จ.1. ยิ่งให้สีเหมือนกัน ก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้.จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน.ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสองจำเลยให้การว่าคดีโจทก์ขาดอายุความ. จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใด. แต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความไม่. และศาลชั้นต้นไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัย.ชั้นอุทธรณ์จำเลยกล่าวในคำฟ้องอุทธรณ์ว่า. เมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2,3โจทก์ไม่ทางชนะคดีแล้ว. จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย. ที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์. เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2,3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้. หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น.ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความ. แต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกอายุความขึ้นวินิจฉัย. ดังนี้ไม่. เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง. หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด.ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น.จำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์. การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัย จึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 และย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์.ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบการอุตสาหกรรมผลิตด้ายและผลิตภัณฑ์เกี่ยวกับด้ายทุกชนิด ใช้เครื่องหมายการค้ารูปสมอ ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยมากว่า 30 ปี จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอที่ 14601 ในสินค้าจำพวก 23 เป็นรูปดาวเก้าดวงล้อมสมออันมีสารสำคัญอยู่ที่รูปสมอเช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายทะเบียนรับจดทะเบียนให้ ต่อมาจำเลยขอถอนทะเบียนให้คำรับรองว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นกับสินค้าหรือสิ่งอื่นใด นายทะเบียนได้เพิกถอนแล้ว จำเลยขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใหม่ เมื่อ 11 กุมภาพันธ์ 2503ตามคำขอที่ 37935 เป็นรูปเก้าดาวล้อมเดือน มีสารสำคัญอยู่ที่รูปเทียนพร้อมจานรองอยู่ตรงกลางสำหรับใช้กับสินค้าจำพวกด้ายเย็บผ้าในจำพวกสินค้าที่ 23 นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดให้ กลางปี2507 ปรากฏแก่โจทก์ว่าสินค้าด้ายหลอดที่จำเลยทำขึ้นจำหน่าย จำเลยได้ดัดแปลงสารสำคัญของเครื่องหมายการค้าจากรูปเทียนเป็นรูปสมอทำนองเดียวกันเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 14601 ซึ่งจำเลยถอนทะเบียนไปแล้ว การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหาย คือ สินค้าด้ายหลอดของจำเลยมีคุณภาพไม่ดีเท่าของโจทก์ ผู้ซื้อเข้าใจผิดว่าด้ายของจำเลยเป็นของโจทก์ ทำให้เสียหายแก่การจำหน่ายสินค้าและชื่อเสียงเกียรติคุณในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงขอให้พิพากษาและบังคับให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37835ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายคำฟ้องอีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยให้การว่า คำพิพากษาฎีกาที่ 580/2499 วินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์กับตราเก้าดาวล้อมของจำเลยไม่เหมือนคล้ายอันจะทำให้เกิดการสับสนหลงผิด นายทะเบียนจึงรับจดให้ แม้ต่อมาจำเลยจะแจ้งต่อนายทะเบียนว่าไม่ใช้เครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อม โจทก์ไม่เสียหาย ฯลฯ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยกับสินค้าด้ายของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37935 ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมาย 4 อีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตราสมอ ใช้กับสินค้าด้ายต่าง ๆ ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยแล้ว จำเลยเคยใช้เครื่องหมายการค้าตราดาวเก้าดวงล้อมสมอ และเคยถูกบริษัทคล๊าคแอนด์กัมปะนีฟ้องหาว่าละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราสมอซึ่งใช้กับสินค้าด้ายหลอด และจดทะเบียนการค้าไว้แล้ว เมื่อวันที่ 10 มีนาคม 2493 ที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ทำให้สับสนหรือหลงผิด หลังจากนั้นนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่จำเลยชนะคดีให้จำเลย ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2502 จำเลยได้มีหนังสือถึงนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าขอถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้เสีย และแจ้งว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านี้ หรือเครื่องหมายหรือรอยประดิษฐ์ใด ๆ ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าไม่ว่ากับสินค้าหรือสิ่งอื่นใดที่เกี่ยวเนื่องกับกิจการค้าขายอีกต่อไป ต่อมาวันที่ 11 สิงหาคม 2503 นายทะเบียนได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อมเทียนให้จำเลย หลังจากนั้นปรากฏว่ามีสินค้าด้ายหลอดซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้อง หมายเลข 4 และด้ายหลอดหมาย จ.2 ออกขายในท้องตลาด ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยเองก็รับว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมายประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน คำวินิจฉัยในคดีนี้จึงหาเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อนดังจำเลยกล่าวไม่ เฉพาะคดีนี้ ศาลฎีกาได้เปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ ตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.1 กับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.2 เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรากลางของวงกลม ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามด้ายหลอด (ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมัน จ.2 และตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มากสิ่งที่ผิดกันก็คือ ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกัน ตัวเลขเล็ก ๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็ก ๆ เพิ่มขึ้น2 เส้น ที่โคนของด้ามสมอแทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์ แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลงไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม ดังนี้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว เส้นเล็ก ๆ สองเส้นที่ปลายสมอถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลย แต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้งอาจสับสนกันได้ว่าด้ายหลอดหมาย จ.2 คือ ด้ายหลอดหมาย จ.1 ยิ่งให้สีเหมือนกันก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1 จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยเป็นผู้ทำเครื่องหมายการค้าตามด้วยหลอดหมาย จ.2 เพื่อเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนในข้อที่จำเลยฎีกาว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรค 2จำเลยจะต้องแสดงโดยชัดแจ้งในคำให้การว่า จำเลยยอมรับหรือปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ทั้งสิ้นหรือบางส่วน รวมทั้งเหตุแห่งการนั้นคดีนี้จำเลยให้การว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความ เป็นการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใดแต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความมาด้วยไม่และศาลชั้นต้นก็ไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยชั้นอุทธรณ์ จำเลยกล่าวไว้ในคำฟ้องอุทธรณ์ว่าเมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 โจทก์ไม่มีทางชนะคดีแล้ว จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัยที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์ เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้ หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความแต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยดังนี้ไม่เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น เมื่อฟังว่าจำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์แล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยจึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 อย่างใดและย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้ ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 พิพากษายืน.(โชค จารุจินดา-วงษ์ วีระพงศ์-บัญญัติ สุขารมณ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบการอุตสาหกรรมผลิตด้ายและผลิตภัณฑ์เกี่ยวกับด้ายทุกชนิด ใช้เครื่องหมายการค้ารูปสมอ ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยมากว่า 30 ปี จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอที่ 14601 ในสินค้าจำพวก 23 เป็นรูปดาวเก้าดวงล้อมสมออันมีสารสำคัญอยู่ที่รูปสมอเช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายทะเบียนรับจดทะเบียนให้ ต่อมาจำเลยขอถอนทะเบียนให้คำรับรองว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นกับสินค้าหรือสิ่งอื่นใด นายทะเบียนได้เพิกถอนแล้ว จำเลยขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใหม่ เมื่อ 11 กุมภาพันธ์ 2503ตามคำขอที่ 37935 เป็นรูปเก้าดาวล้อมเดือน มีสารสำคัญอยู่ที่รูปเทียนพร้อมจานรองอยู่ตรงกลางสำหรับใช้กับสินค้าจำพวกด้ายเย็บผ้าในจำพวกสินค้าที่ 23 นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดให้ กลางปี2507 ปรากฏแก่โจทก์ว่าสินค้าด้ายหลอดที่จำเลยทำขึ้นจำหน่าย จำเลยได้ดัดแปลงสารสำคัญของเครื่องหมายการค้าจากรูปเทียนเป็นรูปสมอทำนองเดียวกันเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 14601 ซึ่งจำเลยถอนทะเบียนไปแล้ว การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหาย คือ สินค้าด้ายหลอดของจำเลยมีคุณภาพไม่ดีเท่าของโจทก์ ผู้ซื้อเข้าใจผิดว่าด้ายของจำเลยเป็นของโจทก์ ทำให้เสียหายแก่การจำหน่ายสินค้าและชื่อเสียงเกียรติคุณในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงขอให้พิพากษาและบังคับให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37835ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายคำฟ้องอีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยให้การว่า คำพิพากษาฎีกาที่ 580/2499 วินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์กับตราเก้าดาวล้อมของจำเลยไม่เหมือนคล้ายอันจะทำให้เกิดการสับสนหลงผิด นายทะเบียนจึงรับจดให้ แม้ต่อมาจำเลยจะแจ้งต่อนายทะเบียนว่าไม่ใช้เครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อม โจทก์ไม่เสียหาย ฯลฯ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยกับสินค้าด้ายของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37935 ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมาย 4 อีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตราสมอ ใช้กับสินค้าด้ายต่าง ๆ ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยแล้ว จำเลยเคยใช้เครื่องหมายการค้าตราดาวเก้าดวงล้อมสมอ และเคยถูกบริษัทคล๊าคแอนด์กัมปะนีฟ้องหาว่าละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราสมอซึ่งใช้กับสินค้าด้ายหลอด และจดทะเบียนการค้าไว้แล้ว เมื่อวันที่ 10 มีนาคม 2493 ที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ทำให้สับสนหรือหลงผิด หลังจากนั้นนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่จำเลยชนะคดีให้จำเลย ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2502 จำเลยได้มีหนังสือถึงนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าขอถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้เสีย และแจ้งว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านี้ หรือเครื่องหมายหรือรอยประดิษฐ์ใด ๆ ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าไม่ว่ากับสินค้าหรือสิ่งอื่นใดที่เกี่ยวเนื่องกับกิจการค้าขายอีกต่อไป ต่อมาวันที่ 11 สิงหาคม 2503 นายทะเบียนได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อมเทียนให้จำเลย หลังจากนั้นปรากฏว่ามีสินค้าด้ายหลอดซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้อง หมายเลข 4 และด้ายหลอดหมาย จ.2 ออกขายในท้องตลาด ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยเองก็รับว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมายประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน คำวินิจฉัยในคดีนี้จึงหาเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อนดังจำเลยกล่าวไม่ เฉพาะคดีนี้ ศาลฎีกาได้เปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ ตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.1 กับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.2 เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรากลางของวงกลม ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามด้ายหลอด (ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมัน จ.2 และตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มากสิ่งที่ผิดกันก็คือ ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกัน ตัวเลขเล็ก ๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็ก ๆ เพิ่มขึ้น2 เส้น ที่โคนของด้ามสมอแทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์ แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลงไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม ดังนี้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว เส้นเล็ก ๆ สองเส้นที่ปลายสมอถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลย แต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้งอาจสับสนกันได้ว่าด้ายหลอดหมาย จ.2 คือ ด้ายหลอดหมาย จ.1 ยิ่งให้สีเหมือนกันก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1 จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยเป็นผู้ทำเครื่องหมายการค้าตามด้วยหลอดหมาย จ.2 เพื่อเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนในข้อที่จำเลยฎีกาว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรค 2จำเลยจะต้องแสดงโดยชัดแจ้งในคำให้การว่า จำเลยยอมรับหรือปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ทั้งสิ้นหรือบางส่วน รวมทั้งเหตุแห่งการนั้นคดีนี้จำเลยให้การว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความ เป็นการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใดแต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความมาด้วยไม่และศาลชั้นต้นก็ไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยชั้นอุทธรณ์ จำเลยกล่าวไว้ในคำฟ้องอุทธรณ์ว่าเมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 โจทก์ไม่มีทางชนะคดีแล้ว จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัยที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์ เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้ หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความแต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยดังนี้ไม่เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น เมื่อฟังว่าจำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์แล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยจึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 อย่างใดและย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้ ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1387/2511์ บริษัท เจแอนด์ พี.โคตส์ จำกัด โดยนายก๊อดเฟรย์โจทก์ย นาย เงี่ยงเจ็ง แซ่ลี้ เจ้าของยี่ห้อหลี เทียน ไถ่จำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 29, ม. 41 ป.วิ.พ. ม. 141, ม. 146, ม. 148, ม. 177, ม. 183, ม. 249จำเลยรับว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน. จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมาย. ประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน. มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกันคำวินิจฉัยในคดีนี้จึงไม่เป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อน.เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรงกลางของวงกลม. ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น. ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิด ตามด้ายหลอดหมาย จ.2(ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน.ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมันและตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์. ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มาก. สิ่งที่ผิดกันก็คือตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกันตัวเลขเล็กๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันบ้าง. และในวงกลมชั้นในของเครื่องหมายที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 มีดาวเก้าดวงล้อมสมอเพิ่มขึ้น.เฉพาะที่ตัวสมอแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย. คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็กๆเพิ่มขึ้น 2 เส้นที่โคนของด้ามสมอ แทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์. แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลวไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม. ดังนี้ เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน. ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก. ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้. ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว. เส้นเล็กๆ สองเส้นที่ปลายสมอ ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์. ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น. ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลยแต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก.และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้ง อาจสับสนกันได้ว่า. ด้ายหลอดหมาย จ.2 คือด้ายหลอดหมาย จ.1. ยิ่งให้สีเหมือนกัน ก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้.จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน.ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสองจำเลยให้การว่าคดีโจทก์ขาดอายุความ. จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใด. แต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความไม่. และศาลชั้นต้นไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัย.ชั้นอุทธรณ์จำเลยกล่าวในคำฟ้องอุทธรณ์ว่า. เมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2,3โจทก์ไม่ทางชนะคดีแล้ว. จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย. ที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์. เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2,3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้. หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น.ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความ. แต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกอายุความขึ้นวินิจฉัย. ดังนี้ไม่. เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง. หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด.ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น.จำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์. การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัย จึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 และย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์.ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบการอุตสาหกรรมผลิตด้ายและผลิตภัณฑ์เกี่ยวกับด้ายทุกชนิด ใช้เครื่องหมายการค้ารูปสมอ ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยมากว่า 30 ปี จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอที่ 14601 ในสินค้าจำพวก 23 เป็นรูปดาวเก้าดวงล้อมสมออันมีสารสำคัญอยู่ที่รูปสมอเช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายทะเบียนรับจดทะเบียนให้ ต่อมาจำเลยขอถอนทะเบียนให้คำรับรองว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นกับสินค้าหรือสิ่งอื่นใด นายทะเบียนได้เพิกถอนแล้ว จำเลยขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใหม่ เมื่อ 11 กุมภาพันธ์ 2503ตามคำขอที่ 37935 เป็นรูปเก้าดาวล้อมเดือน มีสารสำคัญอยู่ที่รูปเทียนพร้อมจานรองอยู่ตรงกลางสำหรับใช้กับสินค้าจำพวกด้ายเย็บผ้าในจำพวกสินค้าที่ 23 นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดให้ กลางปี2507 ปรากฏแก่โจทก์ว่าสินค้าด้ายหลอดที่จำเลยทำขึ้นจำหน่าย จำเลยได้ดัดแปลงสารสำคัญของเครื่องหมายการค้าจากรูปเทียนเป็นรูปสมอทำนองเดียวกันเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 14601 ซึ่งจำเลยถอนทะเบียนไปแล้ว การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหาย คือ สินค้าด้ายหลอดของจำเลยมีคุณภาพไม่ดีเท่าของโจทก์ ผู้ซื้อเข้าใจผิดว่าด้ายของจำเลยเป็นของโจทก์ ทำให้เสียหายแก่การจำหน่ายสินค้าและชื่อเสียงเกียรติคุณในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงขอให้พิพากษาและบังคับให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37835ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายคำฟ้องอีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยให้การว่า คำพิพากษาฎีกาที่ 580/2499 วินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์กับตราเก้าดาวล้อมของจำเลยไม่เหมือนคล้ายอันจะทำให้เกิดการสับสนหลงผิด นายทะเบียนจึงรับจดให้ แม้ต่อมาจำเลยจะแจ้งต่อนายทะเบียนว่าไม่ใช้เครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อม โจทก์ไม่เสียหาย ฯลฯ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยกับสินค้าด้ายของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37935 ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมาย 4 อีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตราสมอ ใช้กับสินค้าด้ายต่าง ๆ ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยแล้ว จำเลยเคยใช้เครื่องหมายการค้าตราดาวเก้าดวงล้อมสมอ และเคยถูกบริษัทคล๊าคแอนด์กัมปะนีฟ้องหาว่าละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราสมอซึ่งใช้กับสินค้าด้ายหลอด และจดทะเบียนการค้าไว้แล้ว เมื่อวันที่ 10 มีนาคม 2493 ที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ทำให้สับสนหรือหลงผิด หลังจากนั้นนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่จำเลยชนะคดีให้จำเลย ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2502 จำเลยได้มีหนังสือถึงนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าขอถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้เสีย และแจ้งว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านี้ หรือเครื่องหมายหรือรอยประดิษฐ์ใด ๆ ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าไม่ว่ากับสินค้าหรือสิ่งอื่นใดที่เกี่ยวเนื่องกับกิจการค้าขายอีกต่อไป ต่อมาวันที่ 11 สิงหาคม 2503 นายทะเบียนได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อมเทียนให้จำเลย หลังจากนั้นปรากฏว่ามีสินค้าด้ายหลอดซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้อง หมายเลข 4 และด้ายหลอดหมาย จ.2 ออกขายในท้องตลาด ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยเองก็รับว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมายประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน คำวินิจฉัยในคดีนี้จึงหาเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อนดังจำเลยกล่าวไม่ เฉพาะคดีนี้ ศาลฎีกาได้เปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ ตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.1 กับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.2 เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรากลางของวงกลม ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามด้ายหลอด (ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมัน จ.2 และตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มากสิ่งที่ผิดกันก็คือ ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกัน ตัวเลขเล็ก ๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็ก ๆ เพิ่มขึ้น2 เส้น ที่โคนของด้ามสมอแทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์ แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลงไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม ดังนี้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว เส้นเล็ก ๆ สองเส้นที่ปลายสมอถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลย แต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้งอาจสับสนกันได้ว่าด้ายหลอดหมาย จ.2 คือ ด้ายหลอดหมาย จ.1 ยิ่งให้สีเหมือนกันก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1 จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยเป็นผู้ทำเครื่องหมายการค้าตามด้วยหลอดหมาย จ.2 เพื่อเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนในข้อที่จำเลยฎีกาว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรค 2จำเลยจะต้องแสดงโดยชัดแจ้งในคำให้การว่า จำเลยยอมรับหรือปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ทั้งสิ้นหรือบางส่วน รวมทั้งเหตุแห่งการนั้นคดีนี้จำเลยให้การว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความ เป็นการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใดแต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความมาด้วยไม่และศาลชั้นต้นก็ไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยชั้นอุทธรณ์ จำเลยกล่าวไว้ในคำฟ้องอุทธรณ์ว่าเมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 โจทก์ไม่มีทางชนะคดีแล้ว จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัยที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์ เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้ หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความแต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยดังนี้ไม่เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น เมื่อฟังว่าจำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์แล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยจึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 อย่างใดและย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้ ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 พิพากษายืน.(โชค จารุจินดา-วงษ์ วีระพงศ์-บัญญัติ สุขารมณ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ