คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2445/2533หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 2 ซึ่ง เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัดจำเลยที่ 1 ได้ ถึงแก่ความตายไปก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ล้มละลาย ห้างฯ จำเลยที่ 1 ซึ่ง มีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่สองคนคือจำเลยที่ 2 และ ว. จึงต้อง เลิกกัน เนื่องจากสภาพความเป็นหุ้นส่วนย่อมไม่มีอยู่ต่อไปอีก คงมีอยู่แต่ เฉพาะ ว. ผู้เดียวหากจะดำเนิน กิจการของห้างฯ จำเลยที่ 1 ต่อไปก็เท่ากับดำเนินการในกิจการส่วนตัวของ ว. เท่านั้น เมื่อห้างฯ จำเลยที่ 1เลิกกันก็ต้อง จัดให้มีการชำระบัญชีตาม ป.พ.พ. มาตรา 1247 ถึง1273 ว. จึงไม่มีอำนาจตั้ง ตนเองเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และแต่งทนายเข้ามาสู้ คดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ เพราะเป็นอำนาจของผู้ชำระบัญชีตาม มาตรา 1259(1) และกรณีดังกล่าวก็ไม่ต้องด้วยป.พ.พ. มาตรา 802 เนื่องจาก ว. มิได้เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 มาก่อน ว. จึงไม่มีอำนาจเข้าดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1เพราะเหตุฉุกเฉิน ได้ ดังนี้ ศาลชอบที่จะเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบนับแต่ ว. แต่งทนายเข้ามาสู้ คดีแทนจำเลยที่ 1เสียทั้งหมด.โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดโดยมีจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ ส่วนจำเลยที่ 3 เคยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ออกจากการเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการก่อนการฟ้องคดีนี้ยังไม่เกิน 2 ปี เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2526ถึงเดือนมีนาคม 2528 จำเลยที่ 1 ได้สั่งซื้อและรับสินค้าไปจากโจทก์หลายคราว แต่จำเลยที่ 1 ผิดนัดไม่ชำระหนี้ค่าสินค้าให้แก่โจทก์รวมทั้งดอกเบี้ยเป็นเงิน 17,234,499.53 บาท จำเลยที่ 2 ที่ 3จึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นส่วนตัวชดใช้ให้แก่โจทก์หนี้ของจำเลยทั้งสามเป็นหนี้ที่มีจำนวนแน่นอนถึงกำหนดชำระแล้วและมีจำนวนเกินกว่า 100,000 บาท จำเลยทั้งสามมีหนี้สินล้นพ้นตัวขอศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จำเลยทั้งสามเด็ดขาด และมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามล้มละลายต่อไปจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ หุ้นส่วน และจำเลยที่ 3ยื่นคำให้การว่า จำนวนหนี้ตามฟ้องเป็นหนี้ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและมีจำนวนยังไม่แน่นอน หนี้ตามฟ้องขาดอายุความ จำเลยยังคงประกอบธุรกิจอยู่ในสถานการค้าตามปกติ จำเลยไม่เคยแจ้งว่าไม่สามารถชำระหนี้ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 2 ไม่ได้ยื่นคำให้การระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ทนายจำเลยที่ 1 และที่ 3ยื่นคำร้องว่านางวราภรณ์ แซ่ซื้อ แจ้งว่าจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรม นางวราภรณ์ผู้เป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างฯ จำเลยที่ 1 จำเป็นต้องลงลายมือชื่อพร้อมประทับตราห้างฯ จำเลยที่ 1 แทนจำเลยที่ 2 เพื่อแต่งตั้งทนายความเข้าแก้ต่างในคดีนี้ ปรากฏตามใบแต่งทนาย ซึ่งได้ยื่นไว้พร้อมกับคำให้การเมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2530 ศาลชั้นต้นจึงสั่งจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 เสียจากสารบบความ และต่อมาในวันที่ 9 พฤษภาคม 2531ซึ่งเป็นวันนัดสืบพยานโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 3 มาศาลทนายจำเลยที่ 3 แถลงว่า นางวราภรณ์หุ้นส่วนจำกัดความรับผิดของจำเลยที่ 1 ทราบเรื่องการดำเนินคดีนี้แล้ว แต่ยืนยันว่าจะไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี จำเลยที่ 1 ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปทนายโจทก์แถลงว่า นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 ได้เมื่อไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี ก็เท่ากับดำเนินคดีไปโดยไม่มีผู้แทนจำเลยที่ 1 ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 1ไม่ตั้งผู้ชำระบัญชีเข้ามาดำเนินคดี นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจแต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 จึงมีคำสั่งว่า จำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณา ให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวและให้เพิกถอนการดำเนินกระบวนพิจารณาในส่วนที่นางวราภรณ์แต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 โดยถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาผิดระเบียบเสียทั้งหมดจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อุทธรณ์ว่า มีอำนาจดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 802ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นจะต้องวินิจฉัยว่า นางวราภรณ์แซ่ซื้อ มีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 หรือไม่ข้อเท็จจริงได้ความตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 17 มีนาคม 2531ว่า นายธานินทร์ วงประเสริฐ จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรมไปก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้แล้ว ฉะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัด ส. เจริญยนต์ตากสิน จำเลยที่ 1 ซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่สองคนคือ จำเลยที่ 2 และนางวราภรณ์ แซ่ซื้อจึงต้องเลิกกัน เพราะสภาพความเป็นหุ้นส่วนย่อมไม่มีอยู่ต่อไปอีกคงมีอยู่แต่เฉพาะนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ผู้เดียว หากจะดำเนินกิจการของห้างฯ จำเลยที่ 1 อยู่ต่อไปก็เท่ากับดำเนินการในกิจการส่วนตัวของนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ เท่านั้น เมื่อห้างฯ จำเลยที่ 1 เลิกกันต้องจัดให้มีการชำระบัญชี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1247-1273 นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ จึงไม่มีอำนาจใด ๆ จะตั้งตนเองเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1ได้เพราะเป็นอำนาจของผู้ชำระบัญชีตาม มาตรา 1259(1) การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนกระบวนพิจารณานับแต่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1 เสียทั้งหมดเพราะถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบนั้นชอบด้วยกฎหมายแล้วส่วนที่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อ้างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 802 ว่าตนมีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 นั้นเห็นว่าการจะอ้างมาตราดังกล่าวนี้จะต้องเป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1มาก่อนจึงจะมีอำนาจดำเนินการแทนจำเลยที่ 1 ในเหตุฉุกเฉินได้เมื่อนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ไม่ได้เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 จะเข้าดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 เพราะเหตุฉุกเฉินไม่ได้..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2445/2533บริษัท เอเชี่ยน ฮอนด้า มอเตอร์ จำกัดโจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด ส. เจริญยนต์ ตาก สิน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 802, ม. 1055, ม. 1077, ม. 1080, ม. 1259 (1) ป.วิ.พ. ม. 27จำเลยที่ 2 ซึ่ง เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัดจำเลยที่ 1 ได้ ถึงแก่ความตายไปก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ล้มละลาย ห้างฯ จำเลยที่ 1 ซึ่ง มีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่สองคนคือจำเลยที่ 2 และ ว. จึงต้อง เลิกกัน เนื่องจากสภาพความเป็นหุ้นส่วนย่อมไม่มีอยู่ต่อไปอีก คงมีอยู่แต่ เฉพาะ ว. ผู้เดียวหากจะดำเนิน กิจการของห้างฯ จำเลยที่ 1 ต่อไปก็เท่ากับดำเนินการในกิจการส่วนตัวของ ว. เท่านั้น เมื่อห้างฯ จำเลยที่ 1เลิกกันก็ต้อง จัดให้มีการชำระบัญชีตาม ป.พ.พ. มาตรา 1247 ถึง1273 ว. จึงไม่มีอำนาจตั้ง ตนเองเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และแต่งทนายเข้ามาสู้ คดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ เพราะเป็นอำนาจของผู้ชำระบัญชีตาม มาตรา 1259(1) และกรณีดังกล่าวก็ไม่ต้องด้วยป.พ.พ. มาตรา 802 เนื่องจาก ว. มิได้เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 มาก่อน ว. จึงไม่มีอำนาจเข้าดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1เพราะเหตุฉุกเฉิน ได้ ดังนี้ ศาลชอบที่จะเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบนับแต่ ว. แต่งทนายเข้ามาสู้ คดีแทนจำเลยที่ 1เสียทั้งหมด.โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดโดยมีจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ ส่วนจำเลยที่ 3 เคยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ออกจากการเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการก่อนการฟ้องคดีนี้ยังไม่เกิน 2 ปี เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2526ถึงเดือนมีนาคม 2528 จำเลยที่ 1 ได้สั่งซื้อและรับสินค้าไปจากโจทก์หลายคราว แต่จำเลยที่ 1 ผิดนัดไม่ชำระหนี้ค่าสินค้าให้แก่โจทก์รวมทั้งดอกเบี้ยเป็นเงิน 17,234,499.53 บาท จำเลยที่ 2 ที่ 3จึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นส่วนตัวชดใช้ให้แก่โจทก์หนี้ของจำเลยทั้งสามเป็นหนี้ที่มีจำนวนแน่นอนถึงกำหนดชำระแล้วและมีจำนวนเกินกว่า 100,000 บาท จำเลยทั้งสามมีหนี้สินล้นพ้นตัวขอศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จำเลยทั้งสามเด็ดขาด และมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามล้มละลายต่อไปจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ หุ้นส่วน และจำเลยที่ 3ยื่นคำให้การว่า จำนวนหนี้ตามฟ้องเป็นหนี้ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและมีจำนวนยังไม่แน่นอน หนี้ตามฟ้องขาดอายุความ จำเลยยังคงประกอบธุรกิจอยู่ในสถานการค้าตามปกติ จำเลยไม่เคยแจ้งว่าไม่สามารถชำระหนี้ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 2 ไม่ได้ยื่นคำให้การระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ทนายจำเลยที่ 1 และที่ 3ยื่นคำร้องว่านางวราภรณ์ แซ่ซื้อ แจ้งว่าจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรม นางวราภรณ์ผู้เป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างฯ จำเลยที่ 1 จำเป็นต้องลงลายมือชื่อพร้อมประทับตราห้างฯ จำเลยที่ 1 แทนจำเลยที่ 2 เพื่อแต่งตั้งทนายความเข้าแก้ต่างในคดีนี้ ปรากฏตามใบแต่งทนาย ซึ่งได้ยื่นไว้พร้อมกับคำให้การเมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2530 ศาลชั้นต้นจึงสั่งจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 เสียจากสารบบความ และต่อมาในวันที่ 9 พฤษภาคม 2531ซึ่งเป็นวันนัดสืบพยานโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 3 มาศาลทนายจำเลยที่ 3 แถลงว่า นางวราภรณ์หุ้นส่วนจำกัดความรับผิดของจำเลยที่ 1 ทราบเรื่องการดำเนินคดีนี้แล้ว แต่ยืนยันว่าจะไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี จำเลยที่ 1 ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปทนายโจทก์แถลงว่า นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 ได้เมื่อไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี ก็เท่ากับดำเนินคดีไปโดยไม่มีผู้แทนจำเลยที่ 1 ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 1ไม่ตั้งผู้ชำระบัญชีเข้ามาดำเนินคดี นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจแต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 จึงมีคำสั่งว่า จำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณา ให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวและให้เพิกถอนการดำเนินกระบวนพิจารณาในส่วนที่นางวราภรณ์แต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 โดยถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาผิดระเบียบเสียทั้งหมดจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อุทธรณ์ว่า มีอำนาจดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 802ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นจะต้องวินิจฉัยว่า นางวราภรณ์แซ่ซื้อ มีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 หรือไม่ข้อเท็จจริงได้ความตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 17 มีนาคม 2531ว่า นายธานินทร์ วงประเสริฐ จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรมไปก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้แล้ว ฉะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัด ส. เจริญยนต์ตากสิน จำเลยที่ 1 ซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่สองคนคือ จำเลยที่ 2 และนางวราภรณ์ แซ่ซื้อจึงต้องเลิกกัน เพราะสภาพความเป็นหุ้นส่วนย่อมไม่มีอยู่ต่อไปอีกคงมีอยู่แต่เฉพาะนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ผู้เดียว หากจะดำเนินกิจการของห้างฯ จำเลยที่ 1 อยู่ต่อไปก็เท่ากับดำเนินการในกิจการส่วนตัวของนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ เท่านั้น เมื่อห้างฯ จำเลยที่ 1 เลิกกันต้องจัดให้มีการชำระบัญชี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1247-1273 นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ จึงไม่มีอำนาจใด ๆ จะตั้งตนเองเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1ได้เพราะเป็นอำนาจของผู้ชำระบัญชีตาม มาตรา 1259(1) การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนกระบวนพิจารณานับแต่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1 เสียทั้งหมดเพราะถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบนั้นชอบด้วยกฎหมายแล้วส่วนที่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อ้างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 802 ว่าตนมีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 นั้นเห็นว่าการจะอ้างมาตราดังกล่าวนี้จะต้องเป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1มาก่อนจึงจะมีอำนาจดำเนินการแทนจำเลยที่ 1 ในเหตุฉุกเฉินได้เมื่อนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ไม่ได้เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 จะเข้าดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 เพราะเหตุฉุกเฉินไม่ได้..."พิพากษายืน.(ประจักษ์ พุทธิสมบัติ-เดชา สุวรรณโณ-อัมพร เดชศิริ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุห้างหุ้นส่วนจำกัดจะประกอบด้วยหุ้นส่วน 2 จำพวกคือหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดและหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิด(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1077) เมื่อหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดถึงแก่ความตาย ห้างหุ้นส่วนจำกัดต้องเลิกกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055(5) ประกอบด้วยมาตรา 1080ปัญหาที่เกิดขึ้นประการแรกตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ คือ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงภายหลังฟ้องว่า จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการและเป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดของห้างหุ้นส่วนจำกัดจำเลยที่ 1 ถึงแก่ความตายไปตั้งแต่ก่อนที่โจทก์จะฟ้องจำเลยทั้งสาม จะมีผลทำให้อำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ของโจทก์ยังคงสมบูรณ์อยู่ต่อไปหรือไม่เพราะห้างฯ จำเลยที่ 1 ต้องเลิกกันไปก่อนที่โจทก์ฟ้องแล้ว หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ห้างฯ จำเลยที่ 1ยังมีสภาพเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายอยู่ในขณะที่โจทก์ฟ้องหรือไม่ เมื่อพิจารณาบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1254 ที่ว่า การเลิกหุ้นส่วน ผู้ชำระบัญชีต้องนำบอกให้จดทะเบียนภายใน 14 วัน นับแต่วันที่เลิกกัน และมาตรา 1270 ที่กำหนดว่าเมื่อการชำระบัญชีกิจการของห้างหุ้นส่วนสำเร็จลง ผู้ชำระบัญชีต้องทำรายงานการชำระบัญชี แล้วให้เรียกประชุมใหญ่เพื่อเสนอรายงานนั้นและชี้แจงกิจการต่อที่ประชุม เมื่อที่ประชุมใหญ่อนุมัติรายงานนั้นแล้ว ผู้ชำระบัญชีต้องนำข้อความที่ได้ประชุมกันไปจดทะเบียนภายใน 14 วัน นับแต่วันประชุม เมื่อจดทะเบียนแล้วให้ถือว่าเป็นที่สุดแห่งการชำระบัญชี ประกอบกับบทบัญญัติมาตรา 1249 ที่ว่าห้างหุ้นส่วนแม้จะได้เลิกกันแล้ว ก็ให้พึงถือว่ายังคงตั้งอยู่ตราบเท่าเวลาที่จำเป็นเพื่อการชำระบัญชีแล้ว จะเห็นได้ชัดว่าสภาพของนิติบุคคลจำพวกห้างหุ้นส่วนที่จดทะเบียนแล้วนี้จะสิ้นสภาพลงได้ก็ด้วยการจดทะเบียน และการจดทะเบียนเพื่อให้นิติบุคคลชนิดนี้สิ้นสภาพลง กฎหมายบังคับให้กระทำโดยผู้ชำระบัญชี ด้วยเหตุนี้เมื่อห้างหุ้นส่วนจำกัดต้องเลิกกัน จึงต้องมีการตั้งผู้ชำระบัญชีทำการชำระสะสางการงานของห้างฯ ให้เสร็จไปและไปจดทะเบียนเลิกห้างฯเพื่อให้สภาพนิติบุคคลสิ้นสุดลงเสมอ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 351/2507ประชุมใหญ่ และ 2901/2517 นอกจากนี้ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่1331/2497,2454/2517 และ 2183/2518) ฉะนั้นตราบใดที่ยังไม่มีการตั้งผู้ชำระบัญชี ห้างหุ้นส่วนจำกัดที่ต้องเลิกกันก็ยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลอยู่ กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ เมื่อยังไม่มีการตั้งผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1 ห้างฯ จำเลยที่ 1 ย่อมถูกฟ้องเป็นจำเลยได้ อำนาจฟ้องของโจทก์จึงยังสมบูรณ์อยู่แม้ห้างฯ จำเลยที่ 1 จะต้องเลิกกันไปก่อนที่โจทก์ฟ้องแล้วก็ตาม และในขณะเดียวกันห้างฯ ดังกล่าวย่อมเป็นโจทก์มีอำนาจฟ้องผู้โต้แย้งสิทธิของห้างฯได้ด้วย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 164/2510 และ 338-339/2521) สำหรับ ว. หุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดของห้างฯ จำเลยที่ 1ไม่อาจเข้าไปจัดการห้างฯ ได้เนื่องจากกฎหมายให้แต่เฉพาะผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดเท่านั้นเป็นผู้จัดการ(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1087) ว. จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 76และไม่อาจเข้าเป็นผู้ชำระบัญชีของห้างฯ จำเลยที่ 1 เมื่อห้างฯต้องเลิกกันเพราะหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดตายได้ ซึ่งกรณีเช่นนี้เมื่อพนักงานอัยการหรือบุคคลอื่นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอให้ศาลเป็นผู้ตั้งผู้ชำระบัญชีให้ตามมาตรา 1251 วรรคสอง บุคคลผู้มีส่วนได้เสียในที่นี้น่าจะรวมถึงหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดด้วย เพราะเมื่อห้างหุ้นส่วนจำกัดต้องเลิกกันและมีการชำระบัญชีย่อมกระทบถึงส่วนได้เสียของหุ้นส่วนจำพวกนี้อย่างน้อยก็ในส่วนจำนวนลงหุ้น ซึ่งถือว่าเป็นทรัพย์สินส่วนหนึ่งของห้างฯ นอกจากนั้นผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดยังอาจได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้ชำระบัญชีได้ตามมาตรา 1089 หุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดจึงร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีตามมาตรา 1251 วรรคสอง หรือขอให้ศาลตั้งตนเองเป็นผู้ชำระบัญชีได้ แต่จะตั้งตนเองเป็นผู้ชำระบัญชีโดยปราศจากคำสั่งศาลไม่ได้ ปัญหาที่น่าพิจารณาต่อไปคือ เมื่อผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดตาย ทายาทของผู้นั้นจะเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีของห้างหุ้นส่วนจำกัดที่ต้องเลิกกันได้หรือไม่ ปัญหานี้ต้องแยกพิจารณาระหว่างการเป็นหุ้นส่วนกับการชำระบัญชี ถ้าเป็นเรื่องการเป็นหุ้นส่วน ย่อมเป็นเรื่องเฉพาะตัวของผู้เป็นหุ้นส่วนนั้น ๆ เองเพราะมาตรา 1055(5) ประกอบด้วยมาตรา 1080 บัญญัติว่าห้างหุ้นส่วนย่อมเลิกกันเมื่อผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดตาย ทายาทของผู้เป็นหุ้นส่วนดังกล่าวจะยืนยันถือสิทธิเข้าไปเป็นหุ้นส่วนแทนที่ผู้ตายต่อไปหรือขอเข้ารับมรดกความในฐานะเป็นหุ้นส่วนในกรณีผู้เป็นหุ้นส่วนตายในระหว่างการพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 ไม่ได้ และในทางกลับกันผู้เป็นหุ้นส่วนอื่นจะฟ้องขอให้บังคับทายาทเข้ามาเป็นหุ้นส่วนแทนที่ผู้ตายต่อไปไม่ได้เช่นเดียวกัน แต่ถ้าเป็นการชำระบัญชีจะเห็นได้ว่าเป็นส่วนหนึ่งของการจัดการทรัพย์มรดกของผู้เป็นหุ้นส่วนดังกล่าวให้เสร็จสิ้นไป การชำระบัญชีจึงไม่ใช่สิทธิเฉพาะตัวเป็นเรื่องที่ทายาทหรือผู้จัดการมรดกต้องทำต่อไป ทายาทของผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดจึงเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีของห้างหุ้นส่วนจำกัดที่ต้องเลิกกันได้ (เทียบเคียงคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 191/2501 และ 2901/2517) มีข้อน่าสังเกตว่า แม้ทายาทของผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดจะไม่อาจเข้ารับมรดกความแทนที่หุ้นส่วนนั้นในฐานะที่เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดในระหว่างการพิจารณาของศาลได้ แต่ทายาทดังกล่าวก็น่าที่จะเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้ตายที่ถูกฟ้องในฐานะส่วนตัวได้ อย่างไรก็ดี ในคดีนี้เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 2 ตายก่อนโจทก์ฟ้องคดีแล้ว จึงไม่อาจมีการเข้าเป็นคู่ความแทนที่กันในฐานะส่วนตัวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 42 ได้ เมื่อความปรากฏต่อศาลเช่นนั้น ศาลชั้นต้นจึงชอบที่จะสั่งจำหน่ายคดีสำหรับจำเลยที่ 2 เสียได้ เพราะโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเนื่องจากจำเลยที่ 2 สิ้นสภาพบุคคลไปตั้งแต่ก่อนฟ้องแล้วส่วนห้างฯ จำเลยที่ 1 แม้จะต้องเลิกกันแต่ยังไม่สิ้นสภาพเป็นนิติบุคคลดังที่กล่าวมาแล้ว โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ได้อย่างไรก็ตาม การดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปสำหรับจำเลยที่ 1ก็มีปัญหาพอสมควร เพราะห้างฯ จำเลยที่ 1 มีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่เพียง2 คน ไม่มีผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดคนอื่นที่จะเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1 และเป็นผู้แทนของห้างฯจำเลยที่ 1 ที่ตั้งอยู่เพื่อการชำระบัญชี ซึ่งกฎหมายก็ได้กำหนดทางแก้ปัญหานี้ไว้โดยให้พนักงานอัยการหรือบุคคลอื่นผู้มีส่วนได้เสียเช่น ผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชี ปัญหาจึงเกิดขึ้นว่า ระหว่างที่ยังไม่มีการร้องขอให้ศาลตั้งผู้ใดผู้หนึ่งเป็นผู้ชำระบัญชีเพื่อดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ศาลควรจะดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างไร เช่นศาลจะสั่งว่าห้างฯ จำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การ หรือขาดนัดพิจารณาและให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวได้หรือไม่หรือควรจะดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างไรจึงจะชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณาความ ข้อเท็จจริงเรื่องนี้ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ยื่นคำให้การโดย ว.ผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดของห้างฯ จำเลยที่ 1 ซึ่งน่าจะถือว่าเป็นการยื่นคำให้การโดยมิชอบ เพราะ ว. ไม่ได้เป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และยังมิได้รับการแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้ชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 จึงไม่อาจยื่นคำให้การแทนจำเลยที่ 1 ได้และหากศาลจะสั่งว่าจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การเพราะไม่มีการยื่นคำให้การดังกล่าวโดยชอบ ก็คงจะสั่งเช่นนั้นไม่ได้เช่นเดียวกัน ทั้งนี้เพราะแม้จะมีการส่งหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องเพื่อให้จำเลยที่ 1 แก้คดีได้โดย ว. เป็นผู้รับแทนก็ตาม แต่เมื่อยังไม่มีการตั้งผู้ชำระบัญชี จึงไม่อาจมีผู้ใดจะยื่นคำให้การแทนจำเลยที่ 1 ได้ การที่ศาลจะสั่งว่าจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การได้น่าจะจำกัดเฉพาะกรณีที่มีตัวจำเลยหรือทนายความของจำเลยอยู่และสามารถยื่นคำให้การได้แต่เมื่อได้รับหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องโดยชอบแล้วไม่ยื่นคำให้การภายในกำหนดเวลาตามกฎหมายเท่านั้นการที่ ว. จะตั้งตนเองหรือเข้าเป็นผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1ก็ไม่อาจทำได้เพราะไม่มีกฎหมายให้อำนาจไว้ เมื่อ ว. ไม่อาจเป็นผู้ชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ ว. ก็ไม่มีอำนาจที่จะแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1 เพราะเป็นอำนาจโดยเฉพาะของผู้ชำระบัญชีตามมาตรา 1259(1) และในวันที่ 9 พฤษภาคม 2531ซึ่งเป็นวันที่ศาลได้กำหนดให้เป็นวันนัดสืบพยานโจทก์ไว้แล้วเมื่อจำเลยที่ 1 ยังไม่มีผู้ใดเข้ามาดำเนินคดีแทนได้โดยชอบศาลก็ไม่น่าที่จะสั่งว่าจำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณาและสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวได้ กระบวนพิจารณาตั้งแต่ชั้นจำเลยที่ 1 ยื่นคำให้การจึงเป็นกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบทั้งสิ้น ศาลชอบที่จะสั่งเพิกถอนได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 เมื่อศาลมีคำสั่งเพิกถอนดังกล่าวแล้ว หากไม่ปรากฏว่า ว. ได้ร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1251วรรคสอง ศาลน่าจะมีอำนาจที่จะเรียกทายาทของจำเลยที่ 2 ในฐานะที่ต้องเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 เพื่อจัดการมรดกของจำเลยที่ 1 เพื่อจัดการมรดกของจำเลยที่ 2 ให้เสร็จไปเข้ามาในคดีเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(3)(ข) เพื่อดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ อย่างไรก็ดี หากปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีทายาทเลย ศาลก็น่าที่จะเลื่อนการพิจารณาออกไปจนกว่า ว. จะร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีได้ หาก ว. ไม่ร้องขอต่อศาลให้ตั้งผู้ชำระบัญชีไม่ว่าด้วยเหตุใด ศาลก็ไม่น่าที่จะสั่งบังคับให้ ว. ร้องขอต่อศาลได้ เพราะนอกจาก ว. จะไม่ใช่คู่ความในคดีแล้วยังไม่มีกฎหมายให้อำนาจศาลไว้เช่นนั้นด้วย จึงมีปัญหาต่อไปว่า โจทก์ในคดีนี้จะถือว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียในการชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 และเป็นผู้มีสิทธิที่จะร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีตามมาตรา 1251 วรรคสองหรือไม่ ผู้บันทึกเห็นว่า โจทก์ในคดีนี้ได้ฟ้องขอให้ห้างฯ จำเลยที่1 ล้มละลาย น่าจะถือได้ว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียในการชำระบัญชีดังกล่าว เพราะวัตถุประสงค์ของการชำระบัญชีก็เพื่อการชำระสะสางกิจการตลอดจนทรัพย์สินและหนี้สินของห้างฯ ให้เสร็จสิ้นไป เมื่อโจทก์อ้างว่าจำเลยที่ 1 มีหนี้สินล้นพ้นตัวเป็นหนี้โจทก์เป็นจำนวนแน่นอนและมีภาระการพิสูจน์ให้ศาลเห็นข้ออ้างดังกล่าว โจทก์จึงน่าที่จะขอให้พนักงานอัยการร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชี หรือโจทก์ร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีเสียเองได้ ทั้งนี้ เพื่อแก้ไขข้อขัดข้องและให้ศาลสามารถดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปได้โดยเรียกผู้ชำระบัญชีที่ศาลตั้งนั้นเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1ต่อไป อย่างไรก็ตาม ปัญหาดังกล่าวยังไม่มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐาน จึงน่าที่จะรอฟังศาลฎีกาต่อไป. ปริญญาดีผดุง.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดโดยมีจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ ส่วนจำเลยที่ 3 เคยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ออกจากการเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการก่อนการฟ้องคดีนี้ยังไม่เกิน 2 ปี เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2526ถึงเดือนมีนาคม 2528 จำเลยที่ 1 ได้สั่งซื้อและรับสินค้าไปจากโจทก์หลายคราว แต่จำเลยที่ 1 ผิดนัดไม่ชำระหนี้ค่าสินค้าให้แก่โจทก์รวมทั้งดอกเบี้ยเป็นเงิน 17,234,499.53 บาท จำเลยที่ 2 ที่ 3จึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นส่วนตัวชดใช้ให้แก่โจทก์หนี้ของจำเลยทั้งสามเป็นหนี้ที่มีจำนวนแน่นอนถึงกำหนดชำระแล้วและมีจำนวนเกินกว่า 100,000 บาท จำเลยทั้งสามมีหนี้สินล้นพ้นตัวขอศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จำเลยทั้งสามเด็ดขาด และมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามล้มละลายต่อไปจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ หุ้นส่วน และจำเลยที่ 3ยื่นคำให้การว่า จำนวนหนี้ตามฟ้องเป็นหนี้ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและมีจำนวนยังไม่แน่นอน หนี้ตามฟ้องขาดอายุความ จำเลยยังคงประกอบธุรกิจอยู่ในสถานการค้าตามปกติ จำเลยไม่เคยแจ้งว่าไม่สามารถชำระหนี้ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 2 ไม่ได้ยื่นคำให้การระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ทนายจำเลยที่ 1 และที่ 3ยื่นคำร้องว่านางวราภรณ์ แซ่ซื้อ แจ้งว่าจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรม นางวราภรณ์ผู้เป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างฯ จำเลยที่ 1 จำเป็นต้องลงลายมือชื่อพร้อมประทับตราห้างฯ จำเลยที่ 1 แทนจำเลยที่ 2 เพื่อแต่งตั้งทนายความเข้าแก้ต่างในคดีนี้ ปรากฏตามใบแต่งทนาย ซึ่งได้ยื่นไว้พร้อมกับคำให้การเมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2530 ศาลชั้นต้นจึงสั่งจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 เสียจากสารบบความ และต่อมาในวันที่ 9 พฤษภาคม 2531ซึ่งเป็นวันนัดสืบพยานโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 3 มาศาลทนายจำเลยที่ 3 แถลงว่า นางวราภรณ์หุ้นส่วนจำกัดความรับผิดของจำเลยที่ 1 ทราบเรื่องการดำเนินคดีนี้แล้ว แต่ยืนยันว่าจะไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี จำเลยที่ 1 ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปทนายโจทก์แถลงว่า นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 ได้เมื่อไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี ก็เท่ากับดำเนินคดีไปโดยไม่มีผู้แทนจำเลยที่ 1 ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 1ไม่ตั้งผู้ชำระบัญชีเข้ามาดำเนินคดี นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจแต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 จึงมีคำสั่งว่า จำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณา ให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวและให้เพิกถอนการดำเนินกระบวนพิจารณาในส่วนที่นางวราภรณ์แต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 โดยถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาผิดระเบียบเสียทั้งหมดจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อุทธรณ์ว่า มีอำนาจดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 802ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นจะต้องวินิจฉัยว่า นางวราภรณ์แซ่ซื้อ มีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 หรือไม่ข้อเท็จจริงได้ความตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 17 มีนาคม 2531ว่า นายธานินทร์ วงประเสริฐ จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรมไปก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้แล้ว ฉะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัด ส. เจริญยนต์ตากสิน จำเลยที่ 1 ซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่สองคนคือ จำเลยที่ 2 และนางวราภรณ์ แซ่ซื้อจึงต้องเลิกกัน เพราะสภาพความเป็นหุ้นส่วนย่อมไม่มีอยู่ต่อไปอีกคงมีอยู่แต่เฉพาะนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ผู้เดียว หากจะดำเนินกิจการของห้างฯ จำเลยที่ 1 อยู่ต่อไปก็เท่ากับดำเนินการในกิจการส่วนตัวของนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ เท่านั้น เมื่อห้างฯ จำเลยที่ 1 เลิกกันต้องจัดให้มีการชำระบัญชี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1247-1273 นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ จึงไม่มีอำนาจใด ๆ จะตั้งตนเองเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1ได้เพราะเป็นอำนาจของผู้ชำระบัญชีตาม มาตรา 1259(1) การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนกระบวนพิจารณานับแต่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1 เสียทั้งหมดเพราะถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบนั้นชอบด้วยกฎหมายแล้วส่วนที่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อ้างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 802 ว่าตนมีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 นั้นเห็นว่าการจะอ้างมาตราดังกล่าวนี้จะต้องเป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1มาก่อนจึงจะมีอำนาจดำเนินการแทนจำเลยที่ 1 ในเหตุฉุกเฉินได้เมื่อนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ไม่ได้เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 จะเข้าดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 เพราะเหตุฉุกเฉินไม่ได้..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2445/2533บริษัท เอเชี่ยน ฮอนด้า มอเตอร์ จำกัดโจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด ส. เจริญยนต์ ตาก สิน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 802, ม. 1055, ม. 1077, ม. 1080, ม. 1259 (1) ป.วิ.พ. ม. 27จำเลยที่ 2 ซึ่ง เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัดจำเลยที่ 1 ได้ ถึงแก่ความตายไปก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ล้มละลาย ห้างฯ จำเลยที่ 1 ซึ่ง มีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่สองคนคือจำเลยที่ 2 และ ว. จึงต้อง เลิกกัน เนื่องจากสภาพความเป็นหุ้นส่วนย่อมไม่มีอยู่ต่อไปอีก คงมีอยู่แต่ เฉพาะ ว. ผู้เดียวหากจะดำเนิน กิจการของห้างฯ จำเลยที่ 1 ต่อไปก็เท่ากับดำเนินการในกิจการส่วนตัวของ ว. เท่านั้น เมื่อห้างฯ จำเลยที่ 1เลิกกันก็ต้อง จัดให้มีการชำระบัญชีตาม ป.พ.พ. มาตรา 1247 ถึง1273 ว. จึงไม่มีอำนาจตั้ง ตนเองเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และแต่งทนายเข้ามาสู้ คดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ เพราะเป็นอำนาจของผู้ชำระบัญชีตาม มาตรา 1259(1) และกรณีดังกล่าวก็ไม่ต้องด้วยป.พ.พ. มาตรา 802 เนื่องจาก ว. มิได้เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 มาก่อน ว. จึงไม่มีอำนาจเข้าดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1เพราะเหตุฉุกเฉิน ได้ ดังนี้ ศาลชอบที่จะเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบนับแต่ ว. แต่งทนายเข้ามาสู้ คดีแทนจำเลยที่ 1เสียทั้งหมด.โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดโดยมีจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ ส่วนจำเลยที่ 3 เคยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ออกจากการเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการก่อนการฟ้องคดีนี้ยังไม่เกิน 2 ปี เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2526ถึงเดือนมีนาคม 2528 จำเลยที่ 1 ได้สั่งซื้อและรับสินค้าไปจากโจทก์หลายคราว แต่จำเลยที่ 1 ผิดนัดไม่ชำระหนี้ค่าสินค้าให้แก่โจทก์รวมทั้งดอกเบี้ยเป็นเงิน 17,234,499.53 บาท จำเลยที่ 2 ที่ 3จึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นส่วนตัวชดใช้ให้แก่โจทก์หนี้ของจำเลยทั้งสามเป็นหนี้ที่มีจำนวนแน่นอนถึงกำหนดชำระแล้วและมีจำนวนเกินกว่า 100,000 บาท จำเลยทั้งสามมีหนี้สินล้นพ้นตัวขอศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จำเลยทั้งสามเด็ดขาด และมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามล้มละลายต่อไปจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ หุ้นส่วน และจำเลยที่ 3ยื่นคำให้การว่า จำนวนหนี้ตามฟ้องเป็นหนี้ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและมีจำนวนยังไม่แน่นอน หนี้ตามฟ้องขาดอายุความ จำเลยยังคงประกอบธุรกิจอยู่ในสถานการค้าตามปกติ จำเลยไม่เคยแจ้งว่าไม่สามารถชำระหนี้ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 2 ไม่ได้ยื่นคำให้การระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ทนายจำเลยที่ 1 และที่ 3ยื่นคำร้องว่านางวราภรณ์ แซ่ซื้อ แจ้งว่าจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรม นางวราภรณ์ผู้เป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างฯ จำเลยที่ 1 จำเป็นต้องลงลายมือชื่อพร้อมประทับตราห้างฯ จำเลยที่ 1 แทนจำเลยที่ 2 เพื่อแต่งตั้งทนายความเข้าแก้ต่างในคดีนี้ ปรากฏตามใบแต่งทนาย ซึ่งได้ยื่นไว้พร้อมกับคำให้การเมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2530 ศาลชั้นต้นจึงสั่งจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 เสียจากสารบบความ และต่อมาในวันที่ 9 พฤษภาคม 2531ซึ่งเป็นวันนัดสืบพยานโจทก์ ทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 3 มาศาลทนายจำเลยที่ 3 แถลงว่า นางวราภรณ์หุ้นส่วนจำกัดความรับผิดของจำเลยที่ 1 ทราบเรื่องการดำเนินคดีนี้แล้ว แต่ยืนยันว่าจะไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี จำเลยที่ 1 ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปทนายโจทก์แถลงว่า นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 ได้เมื่อไม่ตั้งผู้ชำระบัญชี ก็เท่ากับดำเนินคดีไปโดยไม่มีผู้แทนจำเลยที่ 1 ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 1ไม่ตั้งผู้ชำระบัญชีเข้ามาดำเนินคดี นางวราภรณ์ไม่มีอำนาจแต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 จึงมีคำสั่งว่า จำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณา ให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวและให้เพิกถอนการดำเนินกระบวนพิจารณาในส่วนที่นางวราภรณ์แต่งทนายเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 โดยถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาผิดระเบียบเสียทั้งหมดจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อุทธรณ์ว่า มีอำนาจดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 802ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 โดยนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นจะต้องวินิจฉัยว่า นางวราภรณ์แซ่ซื้อ มีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 หรือไม่ข้อเท็จจริงได้ความตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 17 มีนาคม 2531ว่า นายธานินทร์ วงประเสริฐ จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 ได้ถึงแก่กรรมไปก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้แล้ว ฉะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัด ส. เจริญยนต์ตากสิน จำเลยที่ 1 ซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่สองคนคือ จำเลยที่ 2 และนางวราภรณ์ แซ่ซื้อจึงต้องเลิกกัน เพราะสภาพความเป็นหุ้นส่วนย่อมไม่มีอยู่ต่อไปอีกคงมีอยู่แต่เฉพาะนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ผู้เดียว หากจะดำเนินกิจการของห้างฯ จำเลยที่ 1 อยู่ต่อไปก็เท่ากับดำเนินการในกิจการส่วนตัวของนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ เท่านั้น เมื่อห้างฯ จำเลยที่ 1 เลิกกันต้องจัดให้มีการชำระบัญชี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1247-1273 นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ จึงไม่มีอำนาจใด ๆ จะตั้งตนเองเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1ได้เพราะเป็นอำนาจของผู้ชำระบัญชีตาม มาตรา 1259(1) การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนกระบวนพิจารณานับแต่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1 เสียทั้งหมดเพราะถือว่าเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบนั้นชอบด้วยกฎหมายแล้วส่วนที่นางวราภรณ์ แซ่ซื้อ อ้างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 802 ว่าตนมีอำนาจดำเนินคดีในฐานะผู้แทนของจำเลยที่ 1 นั้นเห็นว่าการจะอ้างมาตราดังกล่าวนี้จะต้องเป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1มาก่อนจึงจะมีอำนาจดำเนินการแทนจำเลยที่ 1 ในเหตุฉุกเฉินได้เมื่อนางวราภรณ์ แซ่ซื้อ ไม่ได้เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 จะเข้าดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 เพราะเหตุฉุกเฉินไม่ได้..."พิพากษายืน.(ประจักษ์ พุทธิสมบัติ-เดชา สุวรรณโณ-อัมพร เดชศิริ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุห้างหุ้นส่วนจำกัดจะประกอบด้วยหุ้นส่วน 2 จำพวกคือหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดและหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิด(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1077) เมื่อหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดถึงแก่ความตาย ห้างหุ้นส่วนจำกัดต้องเลิกกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055(5) ประกอบด้วยมาตรา 1080ปัญหาที่เกิดขึ้นประการแรกตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ คือ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงภายหลังฟ้องว่า จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการและเป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดของห้างหุ้นส่วนจำกัดจำเลยที่ 1 ถึงแก่ความตายไปตั้งแต่ก่อนที่โจทก์จะฟ้องจำเลยทั้งสาม จะมีผลทำให้อำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ของโจทก์ยังคงสมบูรณ์อยู่ต่อไปหรือไม่เพราะห้างฯ จำเลยที่ 1 ต้องเลิกกันไปก่อนที่โจทก์ฟ้องแล้ว หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ห้างฯ จำเลยที่ 1ยังมีสภาพเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายอยู่ในขณะที่โจทก์ฟ้องหรือไม่ เมื่อพิจารณาบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1254 ที่ว่า การเลิกหุ้นส่วน ผู้ชำระบัญชีต้องนำบอกให้จดทะเบียนภายใน 14 วัน นับแต่วันที่เลิกกัน และมาตรา 1270 ที่กำหนดว่าเมื่อการชำระบัญชีกิจการของห้างหุ้นส่วนสำเร็จลง ผู้ชำระบัญชีต้องทำรายงานการชำระบัญชี แล้วให้เรียกประชุมใหญ่เพื่อเสนอรายงานนั้นและชี้แจงกิจการต่อที่ประชุม เมื่อที่ประชุมใหญ่อนุมัติรายงานนั้นแล้ว ผู้ชำระบัญชีต้องนำข้อความที่ได้ประชุมกันไปจดทะเบียนภายใน 14 วัน นับแต่วันประชุม เมื่อจดทะเบียนแล้วให้ถือว่าเป็นที่สุดแห่งการชำระบัญชี ประกอบกับบทบัญญัติมาตรา 1249 ที่ว่าห้างหุ้นส่วนแม้จะได้เลิกกันแล้ว ก็ให้พึงถือว่ายังคงตั้งอยู่ตราบเท่าเวลาที่จำเป็นเพื่อการชำระบัญชีแล้ว จะเห็นได้ชัดว่าสภาพของนิติบุคคลจำพวกห้างหุ้นส่วนที่จดทะเบียนแล้วนี้จะสิ้นสภาพลงได้ก็ด้วยการจดทะเบียน และการจดทะเบียนเพื่อให้นิติบุคคลชนิดนี้สิ้นสภาพลง กฎหมายบังคับให้กระทำโดยผู้ชำระบัญชี ด้วยเหตุนี้เมื่อห้างหุ้นส่วนจำกัดต้องเลิกกัน จึงต้องมีการตั้งผู้ชำระบัญชีทำการชำระสะสางการงานของห้างฯ ให้เสร็จไปและไปจดทะเบียนเลิกห้างฯเพื่อให้สภาพนิติบุคคลสิ้นสุดลงเสมอ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 351/2507ประชุมใหญ่ และ 2901/2517 นอกจากนี้ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่1331/2497,2454/2517 และ 2183/2518) ฉะนั้นตราบใดที่ยังไม่มีการตั้งผู้ชำระบัญชี ห้างหุ้นส่วนจำกัดที่ต้องเลิกกันก็ยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลอยู่ กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ เมื่อยังไม่มีการตั้งผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1 ห้างฯ จำเลยที่ 1 ย่อมถูกฟ้องเป็นจำเลยได้ อำนาจฟ้องของโจทก์จึงยังสมบูรณ์อยู่แม้ห้างฯ จำเลยที่ 1 จะต้องเลิกกันไปก่อนที่โจทก์ฟ้องแล้วก็ตาม และในขณะเดียวกันห้างฯ ดังกล่าวย่อมเป็นโจทก์มีอำนาจฟ้องผู้โต้แย้งสิทธิของห้างฯได้ด้วย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 164/2510 และ 338-339/2521) สำหรับ ว. หุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดของห้างฯ จำเลยที่ 1ไม่อาจเข้าไปจัดการห้างฯ ได้เนื่องจากกฎหมายให้แต่เฉพาะผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดเท่านั้นเป็นผู้จัดการ(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1087) ว. จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 76และไม่อาจเข้าเป็นผู้ชำระบัญชีของห้างฯ จำเลยที่ 1 เมื่อห้างฯต้องเลิกกันเพราะหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดตายได้ ซึ่งกรณีเช่นนี้เมื่อพนักงานอัยการหรือบุคคลอื่นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอให้ศาลเป็นผู้ตั้งผู้ชำระบัญชีให้ตามมาตรา 1251 วรรคสอง บุคคลผู้มีส่วนได้เสียในที่นี้น่าจะรวมถึงหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดด้วย เพราะเมื่อห้างหุ้นส่วนจำกัดต้องเลิกกันและมีการชำระบัญชีย่อมกระทบถึงส่วนได้เสียของหุ้นส่วนจำพวกนี้อย่างน้อยก็ในส่วนจำนวนลงหุ้น ซึ่งถือว่าเป็นทรัพย์สินส่วนหนึ่งของห้างฯ นอกจากนั้นผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดยังอาจได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้ชำระบัญชีได้ตามมาตรา 1089 หุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดจึงร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีตามมาตรา 1251 วรรคสอง หรือขอให้ศาลตั้งตนเองเป็นผู้ชำระบัญชีได้ แต่จะตั้งตนเองเป็นผู้ชำระบัญชีโดยปราศจากคำสั่งศาลไม่ได้ ปัญหาที่น่าพิจารณาต่อไปคือ เมื่อผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดตาย ทายาทของผู้นั้นจะเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีของห้างหุ้นส่วนจำกัดที่ต้องเลิกกันได้หรือไม่ ปัญหานี้ต้องแยกพิจารณาระหว่างการเป็นหุ้นส่วนกับการชำระบัญชี ถ้าเป็นเรื่องการเป็นหุ้นส่วน ย่อมเป็นเรื่องเฉพาะตัวของผู้เป็นหุ้นส่วนนั้น ๆ เองเพราะมาตรา 1055(5) ประกอบด้วยมาตรา 1080 บัญญัติว่าห้างหุ้นส่วนย่อมเลิกกันเมื่อผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดตาย ทายาทของผู้เป็นหุ้นส่วนดังกล่าวจะยืนยันถือสิทธิเข้าไปเป็นหุ้นส่วนแทนที่ผู้ตายต่อไปหรือขอเข้ารับมรดกความในฐานะเป็นหุ้นส่วนในกรณีผู้เป็นหุ้นส่วนตายในระหว่างการพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 ไม่ได้ และในทางกลับกันผู้เป็นหุ้นส่วนอื่นจะฟ้องขอให้บังคับทายาทเข้ามาเป็นหุ้นส่วนแทนที่ผู้ตายต่อไปไม่ได้เช่นเดียวกัน แต่ถ้าเป็นการชำระบัญชีจะเห็นได้ว่าเป็นส่วนหนึ่งของการจัดการทรัพย์มรดกของผู้เป็นหุ้นส่วนดังกล่าวให้เสร็จสิ้นไป การชำระบัญชีจึงไม่ใช่สิทธิเฉพาะตัวเป็นเรื่องที่ทายาทหรือผู้จัดการมรดกต้องทำต่อไป ทายาทของผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดจึงเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีของห้างหุ้นส่วนจำกัดที่ต้องเลิกกันได้ (เทียบเคียงคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 191/2501 และ 2901/2517) มีข้อน่าสังเกตว่า แม้ทายาทของผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดจะไม่อาจเข้ารับมรดกความแทนที่หุ้นส่วนนั้นในฐานะที่เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดในระหว่างการพิจารณาของศาลได้ แต่ทายาทดังกล่าวก็น่าที่จะเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้ตายที่ถูกฟ้องในฐานะส่วนตัวได้ อย่างไรก็ดี ในคดีนี้เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 2 ตายก่อนโจทก์ฟ้องคดีแล้ว จึงไม่อาจมีการเข้าเป็นคู่ความแทนที่กันในฐานะส่วนตัวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 42 ได้ เมื่อความปรากฏต่อศาลเช่นนั้น ศาลชั้นต้นจึงชอบที่จะสั่งจำหน่ายคดีสำหรับจำเลยที่ 2 เสียได้ เพราะโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเนื่องจากจำเลยที่ 2 สิ้นสภาพบุคคลไปตั้งแต่ก่อนฟ้องแล้วส่วนห้างฯ จำเลยที่ 1 แม้จะต้องเลิกกันแต่ยังไม่สิ้นสภาพเป็นนิติบุคคลดังที่กล่าวมาแล้ว โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ได้อย่างไรก็ตาม การดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปสำหรับจำเลยที่ 1ก็มีปัญหาพอสมควร เพราะห้างฯ จำเลยที่ 1 มีผู้เป็นหุ้นส่วนอยู่เพียง2 คน ไม่มีผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดคนอื่นที่จะเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1 และเป็นผู้แทนของห้างฯจำเลยที่ 1 ที่ตั้งอยู่เพื่อการชำระบัญชี ซึ่งกฎหมายก็ได้กำหนดทางแก้ปัญหานี้ไว้โดยให้พนักงานอัยการหรือบุคคลอื่นผู้มีส่วนได้เสียเช่น ผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชี ปัญหาจึงเกิดขึ้นว่า ระหว่างที่ยังไม่มีการร้องขอให้ศาลตั้งผู้ใดผู้หนึ่งเป็นผู้ชำระบัญชีเพื่อดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ศาลควรจะดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างไร เช่นศาลจะสั่งว่าห้างฯ จำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การ หรือขาดนัดพิจารณาและให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวได้หรือไม่หรือควรจะดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างไรจึงจะชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณาความ ข้อเท็จจริงเรื่องนี้ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ยื่นคำให้การโดย ว.ผู้เป็นหุ้นส่วนจำพวกจำกัดความรับผิดของห้างฯ จำเลยที่ 1 ซึ่งน่าจะถือว่าเป็นการยื่นคำให้การโดยมิชอบ เพราะ ว. ไม่ได้เป็นผู้แทนของจำเลยที่ 1 และยังมิได้รับการแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้ชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 จึงไม่อาจยื่นคำให้การแทนจำเลยที่ 1 ได้และหากศาลจะสั่งว่าจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การเพราะไม่มีการยื่นคำให้การดังกล่าวโดยชอบ ก็คงจะสั่งเช่นนั้นไม่ได้เช่นเดียวกัน ทั้งนี้เพราะแม้จะมีการส่งหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องเพื่อให้จำเลยที่ 1 แก้คดีได้โดย ว. เป็นผู้รับแทนก็ตาม แต่เมื่อยังไม่มีการตั้งผู้ชำระบัญชี จึงไม่อาจมีผู้ใดจะยื่นคำให้การแทนจำเลยที่ 1 ได้ การที่ศาลจะสั่งว่าจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การได้น่าจะจำกัดเฉพาะกรณีที่มีตัวจำเลยหรือทนายความของจำเลยอยู่และสามารถยื่นคำให้การได้แต่เมื่อได้รับหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องโดยชอบแล้วไม่ยื่นคำให้การภายในกำหนดเวลาตามกฎหมายเท่านั้นการที่ ว. จะตั้งตนเองหรือเข้าเป็นผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1ก็ไม่อาจทำได้เพราะไม่มีกฎหมายให้อำนาจไว้ เมื่อ ว. ไม่อาจเป็นผู้ชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ ว. ก็ไม่มีอำนาจที่จะแต่งทนายเข้ามาสู้คดีแทนจำเลยที่ 1 เพราะเป็นอำนาจโดยเฉพาะของผู้ชำระบัญชีตามมาตรา 1259(1) และในวันที่ 9 พฤษภาคม 2531ซึ่งเป็นวันที่ศาลได้กำหนดให้เป็นวันนัดสืบพยานโจทก์ไว้แล้วเมื่อจำเลยที่ 1 ยังไม่มีผู้ใดเข้ามาดำเนินคดีแทนได้โดยชอบศาลก็ไม่น่าที่จะสั่งว่าจำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณาและสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับจำเลยที่ 1 ไปฝ่ายเดียวได้ กระบวนพิจารณาตั้งแต่ชั้นจำเลยที่ 1 ยื่นคำให้การจึงเป็นกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบทั้งสิ้น ศาลชอบที่จะสั่งเพิกถอนได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 เมื่อศาลมีคำสั่งเพิกถอนดังกล่าวแล้ว หากไม่ปรากฏว่า ว. ได้ร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีห้างฯ จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1251วรรคสอง ศาลน่าจะมีอำนาจที่จะเรียกทายาทของจำเลยที่ 2 ในฐานะที่ต้องเข้ามาเป็นผู้ชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 เพื่อจัดการมรดกของจำเลยที่ 1 เพื่อจัดการมรดกของจำเลยที่ 2 ให้เสร็จไปเข้ามาในคดีเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(3)(ข) เพื่อดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1 ได้ อย่างไรก็ดี หากปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีทายาทเลย ศาลก็น่าที่จะเลื่อนการพิจารณาออกไปจนกว่า ว. จะร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีได้ หาก ว. ไม่ร้องขอต่อศาลให้ตั้งผู้ชำระบัญชีไม่ว่าด้วยเหตุใด ศาลก็ไม่น่าที่จะสั่งบังคับให้ ว. ร้องขอต่อศาลได้ เพราะนอกจาก ว. จะไม่ใช่คู่ความในคดีแล้วยังไม่มีกฎหมายให้อำนาจศาลไว้เช่นนั้นด้วย จึงมีปัญหาต่อไปว่า โจทก์ในคดีนี้จะถือว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียในการชำระบัญชีของจำเลยที่ 1 และเป็นผู้มีสิทธิที่จะร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีตามมาตรา 1251 วรรคสองหรือไม่ ผู้บันทึกเห็นว่า โจทก์ในคดีนี้ได้ฟ้องขอให้ห้างฯ จำเลยที่1 ล้มละลาย น่าจะถือได้ว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียในการชำระบัญชีดังกล่าว เพราะวัตถุประสงค์ของการชำระบัญชีก็เพื่อการชำระสะสางกิจการตลอดจนทรัพย์สินและหนี้สินของห้างฯ ให้เสร็จสิ้นไป เมื่อโจทก์อ้างว่าจำเลยที่ 1 มีหนี้สินล้นพ้นตัวเป็นหนี้โจทก์เป็นจำนวนแน่นอนและมีภาระการพิสูจน์ให้ศาลเห็นข้ออ้างดังกล่าว โจทก์จึงน่าที่จะขอให้พนักงานอัยการร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชี หรือโจทก์ร้องขอให้ศาลตั้งผู้ชำระบัญชีเสียเองได้ ทั้งนี้ เพื่อแก้ไขข้อขัดข้องและให้ศาลสามารถดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปได้โดยเรียกผู้ชำระบัญชีที่ศาลตั้งนั้นเข้ามาดำเนินคดีแทนจำเลยที่ 1ต่อไป อย่างไรก็ตาม ปัญหาดังกล่าวยังไม่มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐาน จึงน่าที่จะรอฟังศาลฎีกาต่อไป. ปริญญาดีผดุง.