คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4991/2551หลักกฎหมาย: โจทก์ซื้อที่ดินจาก น. ซึ่งแบ่งขายที่ดินให้แก่โจทก์ โดย น. ตกลงกับโจทก์ให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินของ น. เป็นการได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ แต่เมื่อโจทก์ยังไม่จดทะเบียนการได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แม้การได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมของโจทก์จะไม่บริบูรณ์ หากโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี โจทก์ก็มีสิทธิได้ภาระจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 การย้ายทางภาระจำยอมเป็นสิทธิของจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของภาระทรัพย์โดยจำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 แต่จำเลยจะต้องแสดงได้ว่าการย้ายนั้นเป็นประโยชน์แก่จำเลยและต้องไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามทรัพย์ลดน้อยลงโจทก์ฟ้องว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 เมื่อปี 2525 นายนิเซ็งแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวส่วนหนึ่งเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 แล้วขายให้แก่โจทก์ โดยยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร เป็นทางสาธารณะเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โจทก์และบริวารใช้ทางดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โดยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่า 19 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็น ทางภาระจำยอม และทางสาธารณะ เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2539 (ที่ถูกปี 2535) นายนิเซ็งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่จำเลย ต่อมาเมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2544 จำเลยได้สร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตเฉพาะที่ปิดกั้นทางพิพาท หากไม่ยอมรื้อให้โจทก์เป็นผู้รื้อโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและ/หรือทางภาระจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 และที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ส่วนที่ดินซอยไม่มีชื่อคือที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ไม่ใช่ที่ดินที่แบ่งแยกหรือแบ่งโอนจากที่ดินแปลงเดียวกันกับที่ดินของโจทก์ จำเลยซื้อที่ดินแปลงดังกล่าวมาจากนายนิเซ็งในราคา 300,000 บาท โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 จากนายนิเซ็ง นายนิเซ็งไม่ได้ยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนเป็นทางสาธารณะ โจทก์และบริวารใช้ทางเดินในที่ดินพิพาทผ่านไปสู่ถนนสาธารณะโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็ง จึงไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 จะออกไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) ได้จะต้องผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ดังนั้นทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางที่จะออกสู่ถนนสาธารณะได้โดยตรง แต่โจทก์สามารถเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะได้โดยตรงอยู่แล้ว โดยเดินผ่านไปตามเส้นทางทางทิศตะวันออกของบ้านโจทก์ตามเส้นสีแดงในแผนที่เอกสารท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 2 ทางดังกล่าวกว้าง 0.83 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นตามเส้นทางในคำฟ้องของโจทก์ และหากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือทางจำเป็นที่โจทก์ขอให้เปิดทางเดินกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โดยขอใช้ทางเดินผ่านกลางที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ประโยชน์เต็มเนื้อที่ โจทก์จะใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยได้พอสมควรแก่ความจำเป็นของโจทก์ผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งต้องคำนึงถึงที่ดินของจำเลยให้เสียหายน้อยที่สุดเท่าที่จะเป็นได้ โจทก์ขอเปิดทางกว้าง 2 เมตร เป็นการเกินความจำเป็น สมควรเปิดทางเดินให้โจทก์เพียง 1.20 เมตร ก็เพียงพอแล้ว และจะต้องใช้ทางที่ติดกำแพงตามเส้นสีเขียวในแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้ง อนึ่ง หากโจทก์จะใช้ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 เป็นทางจำเป็น โจทก์ก็จะต้องจ่ายค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่มีทางผ่านนั้นเท่ากับราคาที่ดินที่จำเลยซื้อจากนายนิเซ็งเมื่อปี 2535 ในราคา 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ขอให้ยกฟ้อง และหากศาลพิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลย 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันให้การและฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินซอยไม่มีชื่อเป็นที่ดินของนางสาวอำไพทำสัญญาแบ่งขายให้แก่นายนิเซ็งในราคา 5,000 บาท โดยมีเจตนาเพื่อเป็นประโยชน์แก่ทุกส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โจทก์ใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปี จึงได้สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ โจทก์จึงไม่ต้องใช้ค่าทดแทน หากต้องใช้ค่าทดแทนก็ไม่เกิน 5,000 บาท ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมมีคำสั่งใหม่เป็นไม่รับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลตามจำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้งแก่จำเลย และค่าขึ้นศาลส่วนที่โจทก์ชำระเพิ่มตามคำแถลงฉบับลงวันที่ 30 พฤษภาคม 2545 แก่โจทก์ทั้งหมด และพิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตรงบริเวณที่ดินตามแนวที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่ที่ดินพิพาทเอกสารหมาย จ.4 มีขนาดความกว้าง 1.20 เมตร ตามที่ปรากฏในภาพถ่ายหมาย จ.8 ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตเฉพาะตรงที่ปิดกั้นทางพิพาทออก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่ไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2525 นายนิเซ็งแบ่งขายที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์บางส่วนเป็นเนื้อที่ ตารางวา โดยแบ่งแยกเป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตามสำเนาโฉนดที่ดินและสำเนาหนังสือสัญญาแบ่งขายที่ดินเอกสารหมาย จ.2 และหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 และใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 คือทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี วันที่ 29 ธันวาคม 2535 จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 มาจากนายนิเซ็ง ต่อมาเมื่อปี 2544 จำเลยก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินเข้าออกจากที่ดินของโจทก์สู่ถนนสาธารณะอีกต่อไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่า ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทมาเป็นเวลากว่า 10 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ เพราะการที่นายนิเซ็งอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 นั้น ถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็งเจ้าของเดิม ในปัญหานี้ตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 สัญญาข้อ 3 ระบุว่า นายนิเซ็งผู้ขายยอมให้ทางต่อเมื่อที่ดินส่วนอื่นได้ขายให้กับคนอื่น นายนิเซ็งได้ยินยอมจะให้ทางเดินกว้าง 2 เมตร ความยาวจนถึงถนนใหญ่ (ถนนนาเกลือ) ไม่ว่าในกรณีใด ๆ เห็นได้ว่า ข้อตกลงดังกล่าวเกิดจากการที่โจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งซึ่งแบ่งขายที่ดินส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่โจทก์ นายนิเซ็งตกลงกับโจทก์ตามความในข้อ 3 ของหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 เพื่อประสงค์ให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของนายนิเซ็ง อันมีลักษณะเป็นการได้ประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย มิใช่เป็นกรณีที่โจทก์อาศัยสิทธิของนายนิเซ็งแต่เพียงฝ่ายเดียว ข้อตกลงที่ให้โจทก์มีสิทธิใช้ทางพิพาทดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ แต่เมื่อโจทก์ยังไม่จดทะเบียนการได้มา จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก อย่างไรก็ตาม แม้การได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมของโจทก์จะไม่บริบูรณ์ดังกล่าว หากปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี โจทก์ก็มีสิทธิได้ภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 โจทก์เบิกความว่า หลังจากโจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทออกสู่ถนนนาเกลือตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี โดยไม่มีผู้ใดคัดค้าน หลังจากจำเลยซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ก็ยังคงใช้ทางพิพาทตลอดมา โดยจำเลยไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน นายวิโรจน์สามีจำเลยเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า พยานพักอาศัยอยู่ห่างจากที่พิพาทประมาณ 300 เมตร โดยพักอาศัยที่บ้านดังกล่าวมานานประมาณ 30 ปี ขณะที่พยาน (ที่ถูกจำเลย) ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 นั้น เห็นโจทก์เดินผ่านทางพิพาท ดังนี้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผย ที่จำเลยฎีกาว่า พฤติการณ์ในการใช้ทางพิพาทของโจทก์ยังไม่ถือว่าเป็นการใช้ในลักษณะที่เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของทางพิพาทนั้น เห็นว่า ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 โจทก์ทำทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกจากหน้าบ้านโจทก์โดยใช้แผ่นซิเมนต์ปูเป็นทางเดินตลอดแนวของทางพิพาท เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของที่ดินโดยชัดแจ้ง ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่าสิบปีแล้ว โจทก์จึงได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อสุดท้ายของจำเลยว่า สมควรย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยคือบริเวณเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยไม่ได้เสนอค่าทดแทนให้แก่โจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยจะใช้สิทธิขอย้ายทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ได้หรือไม่นั้น เห็นว่า จำเลยหาจำต้องเสนอค่าทดแทนแก่โจทก์จึงจะมีสิทธิขอย้ายทางภาระจำยอมดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยไม่ สำหรับการเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมนั้นเป็นภาระหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายตามที่กฎหมายกำหนด แต่ข้อสำคัญจำเลยจะต้องแสดงได้ว่าการย้ายนั้นเป็นประโยชน์แก่จำเลยและต้องไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ลดน้อยลง เมื่อพิจารณาทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 แล้วจะเห็นได้ว่าที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันตกของทางพิพาทประโยชน์ใช้สอยจะลดน้อยลง เนื่องจากถูกทางพิพาทแบ่งพื้นที่ของที่ดินของจำเลยเป็นสองส่วนโดยที่ดินทางด้านทิศตะวันตกเป็นที่ดินส่วนน้อย แต่หากทางภาระจำยอมย้ายไปอยู่สุดทางทิศตะวันตกของที่ดินของจำเลย พื้นที่ส่วนที่เหลือของที่ดินของจำเลยจะเป็นผืนเดียวกัน จำเลยย่อมใช้สอยประโยชน์ได้มากกว่า และการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าวก็ไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ลดลงแต่ประการใด จึงสมควรย้ายทางภาระจำยอมจากเดิมตามที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยจำเลยต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้าย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่สุดเขตที่ดินของจำเลยทางทิศตะวันตก ตามเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยมีความกว้างของทางตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าว นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4991/2551นายแบเฮ็ง มะโจทก์นางอุทัยวรรณ ปาสุวรรณจำเลย ป.พ.พ. ม. 1299, ม. 1392, ม. 1401โจทก์ซื้อที่ดินจาก น. ซึ่งแบ่งขายที่ดินให้แก่โจทก์ โดย น. ตกลงกับโจทก์ให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินของ น. เป็นการได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ แต่เมื่อโจทก์ยังไม่จดทะเบียนการได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แม้การได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมของโจทก์จะไม่บริบูรณ์ หากโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี โจทก์ก็มีสิทธิได้ภาระจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 การย้ายทางภาระจำยอมเป็นสิทธิของจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของภาระทรัพย์โดยจำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 แต่จำเลยจะต้องแสดงได้ว่าการย้ายนั้นเป็นประโยชน์แก่จำเลยและต้องไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามทรัพย์ลดน้อยลงโจทก์ฟ้องว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 เมื่อปี 2525 นายนิเซ็งแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวส่วนหนึ่งเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 แล้วขายให้แก่โจทก์ โดยยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร เป็นทางสาธารณะเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โจทก์และบริวารใช้ทางดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โดยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่า 19 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็น ทางภาระจำยอม และทางสาธารณะ เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2539 (ที่ถูกปี 2535) นายนิเซ็งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่จำเลย ต่อมาเมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2544 จำเลยได้สร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตเฉพาะที่ปิดกั้นทางพิพาท หากไม่ยอมรื้อให้โจทก์เป็นผู้รื้อโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและ/หรือทางภาระจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 และที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ส่วนที่ดินซอยไม่มีชื่อคือที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ไม่ใช่ที่ดินที่แบ่งแยกหรือแบ่งโอนจากที่ดินแปลงเดียวกันกับที่ดินของโจทก์ จำเลยซื้อที่ดินแปลงดังกล่าวมาจากนายนิเซ็งในราคา 300,000 บาท โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 จากนายนิเซ็ง นายนิเซ็งไม่ได้ยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนเป็นทางสาธารณะ โจทก์และบริวารใช้ทางเดินในที่ดินพิพาทผ่านไปสู่ถนนสาธารณะโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็ง จึงไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 จะออกไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) ได้จะต้องผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ดังนั้นทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางที่จะออกสู่ถนนสาธารณะได้โดยตรง แต่โจทก์สามารถเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะได้โดยตรงอยู่แล้ว โดยเดินผ่านไปตามเส้นทางทางทิศตะวันออกของบ้านโจทก์ตามเส้นสีแดงในแผนที่เอกสารท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 2 ทางดังกล่าวกว้าง 0.83 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นตามเส้นทางในคำฟ้องของโจทก์ และหากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือทางจำเป็นที่โจทก์ขอให้เปิดทางเดินกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โดยขอใช้ทางเดินผ่านกลางที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ประโยชน์เต็มเนื้อที่ โจทก์จะใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยได้พอสมควรแก่ความจำเป็นของโจทก์ผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งต้องคำนึงถึงที่ดินของจำเลยให้เสียหายน้อยที่สุดเท่าที่จะเป็นได้ โจทก์ขอเปิดทางกว้าง 2 เมตร เป็นการเกินความจำเป็น สมควรเปิดทางเดินให้โจทก์เพียง 1.20 เมตร ก็เพียงพอแล้ว และจะต้องใช้ทางที่ติดกำแพงตามเส้นสีเขียวในแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้ง อนึ่ง หากโจทก์จะใช้ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 เป็นทางจำเป็น โจทก์ก็จะต้องจ่ายค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่มีทางผ่านนั้นเท่ากับราคาที่ดินที่จำเลยซื้อจากนายนิเซ็งเมื่อปี 2535 ในราคา 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ขอให้ยกฟ้อง และหากศาลพิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลย 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันให้การและฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินซอยไม่มีชื่อเป็นที่ดินของนางสาวอำไพทำสัญญาแบ่งขายให้แก่นายนิเซ็งในราคา 5,000 บาท โดยมีเจตนาเพื่อเป็นประโยชน์แก่ทุกส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โจทก์ใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปี จึงได้สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ โจทก์จึงไม่ต้องใช้ค่าทดแทน หากต้องใช้ค่าทดแทนก็ไม่เกิน 5,000 บาท ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมมีคำสั่งใหม่เป็นไม่รับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลตามจำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้งแก่จำเลย และค่าขึ้นศาลส่วนที่โจทก์ชำระเพิ่มตามคำแถลงฉบับลงวันที่ 30 พฤษภาคม 2545 แก่โจทก์ทั้งหมด และพิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตรงบริเวณที่ดินตามแนวที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่ที่ดินพิพาทเอกสารหมาย จ.4 มีขนาดความกว้าง 1.20 เมตร ตามที่ปรากฏในภาพถ่ายหมาย จ.8 ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตเฉพาะตรงที่ปิดกั้นทางพิพาทออก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่ไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2525 นายนิเซ็งแบ่งขายที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์บางส่วนเป็นเนื้อที่ ตารางวา โดยแบ่งแยกเป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตามสำเนาโฉนดที่ดินและสำเนาหนังสือสัญญาแบ่งขายที่ดินเอกสารหมาย จ.2 และหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 และใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 คือทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี วันที่ 29 ธันวาคม 2535 จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 มาจากนายนิเซ็ง ต่อมาเมื่อปี 2544 จำเลยก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินเข้าออกจากที่ดินของโจทก์สู่ถนนสาธารณะอีกต่อไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่า ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทมาเป็นเวลากว่า 10 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ เพราะการที่นายนิเซ็งอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 นั้น ถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็งเจ้าของเดิม ในปัญหานี้ตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 สัญญาข้อ 3 ระบุว่า นายนิเซ็งผู้ขายยอมให้ทางต่อเมื่อที่ดินส่วนอื่นได้ขายให้กับคนอื่น นายนิเซ็งได้ยินยอมจะให้ทางเดินกว้าง 2 เมตร ความยาวจนถึงถนนใหญ่ (ถนนนาเกลือ) ไม่ว่าในกรณีใด ๆ เห็นได้ว่า ข้อตกลงดังกล่าวเกิดจากการที่โจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งซึ่งแบ่งขายที่ดินส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่โจทก์ นายนิเซ็งตกลงกับโจทก์ตามความในข้อ 3 ของหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 เพื่อประสงค์ให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของนายนิเซ็ง อันมีลักษณะเป็นการได้ประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย มิใช่เป็นกรณีที่โจทก์อาศัยสิทธิของนายนิเซ็งแต่เพียงฝ่ายเดียว ข้อตกลงที่ให้โจทก์มีสิทธิใช้ทางพิพาทดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ แต่เมื่อโจทก์ยังไม่จดทะเบียนการได้มา จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก อย่างไรก็ตาม แม้การได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมของโจทก์จะไม่บริบูรณ์ดังกล่าว หากปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี โจทก์ก็มีสิทธิได้ภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 โจทก์เบิกความว่า หลังจากโจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทออกสู่ถนนนาเกลือตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี โดยไม่มีผู้ใดคัดค้าน หลังจากจำเลยซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ก็ยังคงใช้ทางพิพาทตลอดมา โดยจำเลยไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน นายวิโรจน์สามีจำเลยเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า พยานพักอาศัยอยู่ห่างจากที่พิพาทประมาณ 300 เมตร โดยพักอาศัยที่บ้านดังกล่าวมานานประมาณ 30 ปี ขณะที่พยาน (ที่ถูกจำเลย) ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 นั้น เห็นโจทก์เดินผ่านทางพิพาท ดังนี้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผย ที่จำเลยฎีกาว่า พฤติการณ์ในการใช้ทางพิพาทของโจทก์ยังไม่ถือว่าเป็นการใช้ในลักษณะที่เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของทางพิพาทนั้น เห็นว่า ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 โจทก์ทำทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกจากหน้าบ้านโจทก์โดยใช้แผ่นซิเมนต์ปูเป็นทางเดินตลอดแนวของทางพิพาท เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของที่ดินโดยชัดแจ้ง ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่าสิบปีแล้ว โจทก์จึงได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อสุดท้ายของจำเลยว่า สมควรย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยคือบริเวณเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยไม่ได้เสนอค่าทดแทนให้แก่โจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยจะใช้สิทธิขอย้ายทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ได้หรือไม่นั้น เห็นว่า จำเลยหาจำต้องเสนอค่าทดแทนแก่โจทก์จึงจะมีสิทธิขอย้ายทางภาระจำยอมดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยไม่ สำหรับการเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมนั้นเป็นภาระหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายตามที่กฎหมายกำหนด แต่ข้อสำคัญจำเลยจะต้องแสดงได้ว่าการย้ายนั้นเป็นประโยชน์แก่จำเลยและต้องไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ลดน้อยลง เมื่อพิจารณาทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 แล้วจะเห็นได้ว่าที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันตกของทางพิพาทประโยชน์ใช้สอยจะลดน้อยลง เนื่องจากถูกทางพิพาทแบ่งพื้นที่ของที่ดินของจำเลยเป็นสองส่วนโดยที่ดินทางด้านทิศตะวันตกเป็นที่ดินส่วนน้อย แต่หากทางภาระจำยอมย้ายไปอยู่สุดทางทิศตะวันตกของที่ดินของจำเลย พื้นที่ส่วนที่เหลือของที่ดินของจำเลยจะเป็นผืนเดียวกัน จำเลยย่อมใช้สอยประโยชน์ได้มากกว่า และการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าวก็ไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ลดลงแต่ประการใด จึงสมควรย้ายทางภาระจำยอมจากเดิมตามที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยจำเลยต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้าย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่สุดเขตที่ดินของจำเลยทางทิศตะวันตก ตามเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยมีความกว้างของทางตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าว นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว-พีรพล พิชยวัฒน์-พิสิฐ ฐิติภัค)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 เมื่อปี 2525 นายนิเซ็งแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวส่วนหนึ่งเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 แล้วขายให้แก่โจทก์ โดยยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร เป็นทางสาธารณะเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โจทก์และบริวารใช้ทางดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โดยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่า 19 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็น ทางภาระจำยอม และทางสาธารณะ เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2539 (ที่ถูกปี 2535) นายนิเซ็งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่จำเลย ต่อมาเมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2544 จำเลยได้สร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตเฉพาะที่ปิดกั้นทางพิพาท หากไม่ยอมรื้อให้โจทก์เป็นผู้รื้อโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและ/หรือทางภาระจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 และที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ส่วนที่ดินซอยไม่มีชื่อคือที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ไม่ใช่ที่ดินที่แบ่งแยกหรือแบ่งโอนจากที่ดินแปลงเดียวกันกับที่ดินของโจทก์ จำเลยซื้อที่ดินแปลงดังกล่าวมาจากนายนิเซ็งในราคา 300,000 บาท โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 จากนายนิเซ็ง นายนิเซ็งไม่ได้ยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนเป็นทางสาธารณะ โจทก์และบริวารใช้ทางเดินในที่ดินพิพาทผ่านไปสู่ถนนสาธารณะโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็ง จึงไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 จะออกไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) ได้จะต้องผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ดังนั้นทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางที่จะออกสู่ถนนสาธารณะได้โดยตรง แต่โจทก์สามารถเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะได้โดยตรงอยู่แล้ว โดยเดินผ่านไปตามเส้นทางทางทิศตะวันออกของบ้านโจทก์ตามเส้นสีแดงในแผนที่เอกสารท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 2 ทางดังกล่าวกว้าง 0.83 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นตามเส้นทางในคำฟ้องของโจทก์ และหากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือทางจำเป็นที่โจทก์ขอให้เปิดทางเดินกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โดยขอใช้ทางเดินผ่านกลางที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ประโยชน์เต็มเนื้อที่ โจทก์จะใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยได้พอสมควรแก่ความจำเป็นของโจทก์ผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งต้องคำนึงถึงที่ดินของจำเลยให้เสียหายน้อยที่สุดเท่าที่จะเป็นได้ โจทก์ขอเปิดทางกว้าง 2 เมตร เป็นการเกินความจำเป็น สมควรเปิดทางเดินให้โจทก์เพียง 1.20 เมตร ก็เพียงพอแล้ว และจะต้องใช้ทางที่ติดกำแพงตามเส้นสีเขียวในแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้ง อนึ่ง หากโจทก์จะใช้ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 เป็นทางจำเป็น โจทก์ก็จะต้องจ่ายค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่มีทางผ่านนั้นเท่ากับราคาที่ดินที่จำเลยซื้อจากนายนิเซ็งเมื่อปี 2535 ในราคา 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ขอให้ยกฟ้อง และหากศาลพิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลย 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันให้การและฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินซอยไม่มีชื่อเป็นที่ดินของนางสาวอำไพทำสัญญาแบ่งขายให้แก่นายนิเซ็งในราคา 5,000 บาท โดยมีเจตนาเพื่อเป็นประโยชน์แก่ทุกส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โจทก์ใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปี จึงได้สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ โจทก์จึงไม่ต้องใช้ค่าทดแทน หากต้องใช้ค่าทดแทนก็ไม่เกิน 5,000 บาท ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมมีคำสั่งใหม่เป็นไม่รับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลตามจำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้งแก่จำเลย และค่าขึ้นศาลส่วนที่โจทก์ชำระเพิ่มตามคำแถลงฉบับลงวันที่ 30 พฤษภาคม 2545 แก่โจทก์ทั้งหมด และพิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตรงบริเวณที่ดินตามแนวที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่ที่ดินพิพาทเอกสารหมาย จ.4 มีขนาดความกว้าง 1.20 เมตร ตามที่ปรากฏในภาพถ่ายหมาย จ.8 ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตเฉพาะตรงที่ปิดกั้นทางพิพาทออก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่ไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2525 นายนิเซ็งแบ่งขายที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์บางส่วนเป็นเนื้อที่ ตารางวา โดยแบ่งแยกเป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตามสำเนาโฉนดที่ดินและสำเนาหนังสือสัญญาแบ่งขายที่ดินเอกสารหมาย จ.2 และหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 และใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 คือทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี วันที่ 29 ธันวาคม 2535 จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 มาจากนายนิเซ็ง ต่อมาเมื่อปี 2544 จำเลยก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินเข้าออกจากที่ดินของโจทก์สู่ถนนสาธารณะอีกต่อไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่า ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทมาเป็นเวลากว่า 10 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ เพราะการที่นายนิเซ็งอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 นั้น ถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็งเจ้าของเดิม ในปัญหานี้ตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 สัญญาข้อ 3 ระบุว่า นายนิเซ็งผู้ขายยอมให้ทางต่อเมื่อที่ดินส่วนอื่นได้ขายให้กับคนอื่น นายนิเซ็งได้ยินยอมจะให้ทางเดินกว้าง 2 เมตร ความยาวจนถึงถนนใหญ่ (ถนนนาเกลือ) ไม่ว่าในกรณีใด ๆ เห็นได้ว่า ข้อตกลงดังกล่าวเกิดจากการที่โจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งซึ่งแบ่งขายที่ดินส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่โจทก์ นายนิเซ็งตกลงกับโจทก์ตามความในข้อ 3 ของหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 เพื่อประสงค์ให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของนายนิเซ็ง อันมีลักษณะเป็นการได้ประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย มิใช่เป็นกรณีที่โจทก์อาศัยสิทธิของนายนิเซ็งแต่เพียงฝ่ายเดียว ข้อตกลงที่ให้โจทก์มีสิทธิใช้ทางพิพาทดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ แต่เมื่อโจทก์ยังไม่จดทะเบียนการได้มา จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก อย่างไรก็ตาม แม้การได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมของโจทก์จะไม่บริบูรณ์ดังกล่าว หากปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี โจทก์ก็มีสิทธิได้ภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 โจทก์เบิกความว่า หลังจากโจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทออกสู่ถนนนาเกลือตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี โดยไม่มีผู้ใดคัดค้าน หลังจากจำเลยซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ก็ยังคงใช้ทางพิพาทตลอดมา โดยจำเลยไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน นายวิโรจน์สามีจำเลยเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า พยานพักอาศัยอยู่ห่างจากที่พิพาทประมาณ 300 เมตร โดยพักอาศัยที่บ้านดังกล่าวมานานประมาณ 30 ปี ขณะที่พยาน (ที่ถูกจำเลย) ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 นั้น เห็นโจทก์เดินผ่านทางพิพาท ดังนี้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผย ที่จำเลยฎีกาว่า พฤติการณ์ในการใช้ทางพิพาทของโจทก์ยังไม่ถือว่าเป็นการใช้ในลักษณะที่เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของทางพิพาทนั้น เห็นว่า ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 โจทก์ทำทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกจากหน้าบ้านโจทก์โดยใช้แผ่นซิเมนต์ปูเป็นทางเดินตลอดแนวของทางพิพาท เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของที่ดินโดยชัดแจ้ง ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่าสิบปีแล้ว โจทก์จึงได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อสุดท้ายของจำเลยว่า สมควรย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยคือบริเวณเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยไม่ได้เสนอค่าทดแทนให้แก่โจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยจะใช้สิทธิขอย้ายทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ได้หรือไม่นั้น เห็นว่า จำเลยหาจำต้องเสนอค่าทดแทนแก่โจทก์จึงจะมีสิทธิขอย้ายทางภาระจำยอมดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยไม่ สำหรับการเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมนั้นเป็นภาระหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายตามที่กฎหมายกำหนด แต่ข้อสำคัญจำเลยจะต้องแสดงได้ว่าการย้ายนั้นเป็นประโยชน์แก่จำเลยและต้องไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ลดน้อยลง เมื่อพิจารณาทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 แล้วจะเห็นได้ว่าที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันตกของทางพิพาทประโยชน์ใช้สอยจะลดน้อยลง เนื่องจากถูกทางพิพาทแบ่งพื้นที่ของที่ดินของจำเลยเป็นสองส่วนโดยที่ดินทางด้านทิศตะวันตกเป็นที่ดินส่วนน้อย แต่หากทางภาระจำยอมย้ายไปอยู่สุดทางทิศตะวันตกของที่ดินของจำเลย พื้นที่ส่วนที่เหลือของที่ดินของจำเลยจะเป็นผืนเดียวกัน จำเลยย่อมใช้สอยประโยชน์ได้มากกว่า และการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าวก็ไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ลดลงแต่ประการใด จึงสมควรย้ายทางภาระจำยอมจากเดิมตามที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยจำเลยต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้าย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่สุดเขตที่ดินของจำเลยทางทิศตะวันตก ตามเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยมีความกว้างของทางตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าว นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4991/2551นายแบเฮ็ง มะโจทก์นางอุทัยวรรณ ปาสุวรรณจำเลย ป.พ.พ. ม. 1299, ม. 1392, ม. 1401โจทก์ซื้อที่ดินจาก น. ซึ่งแบ่งขายที่ดินให้แก่โจทก์ โดย น. ตกลงกับโจทก์ให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินของ น. เป็นการได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ แต่เมื่อโจทก์ยังไม่จดทะเบียนการได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แม้การได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมของโจทก์จะไม่บริบูรณ์ หากโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี โจทก์ก็มีสิทธิได้ภาระจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 การย้ายทางภาระจำยอมเป็นสิทธิของจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของภาระทรัพย์โดยจำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 แต่จำเลยจะต้องแสดงได้ว่าการย้ายนั้นเป็นประโยชน์แก่จำเลยและต้องไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามทรัพย์ลดน้อยลงโจทก์ฟ้องว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 เมื่อปี 2525 นายนิเซ็งแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวส่วนหนึ่งเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 แล้วขายให้แก่โจทก์ โดยยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร เป็นทางสาธารณะเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โจทก์และบริวารใช้ทางดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) โดยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่า 19 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็น ทางภาระจำยอม และทางสาธารณะ เมื่อประมาณเดือนธันวาคม 2539 (ที่ถูกปี 2535) นายนิเซ็งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่จำเลย ต่อมาเมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2544 จำเลยได้สร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตเฉพาะที่ปิดกั้นทางพิพาท หากไม่ยอมรื้อให้โจทก์เป็นผู้รื้อโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและ/หรือทางภาระจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 และที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ส่วนที่ดินซอยไม่มีชื่อคือที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ไม่ใช่ที่ดินที่แบ่งแยกหรือแบ่งโอนจากที่ดินแปลงเดียวกันกับที่ดินของโจทก์ จำเลยซื้อที่ดินแปลงดังกล่าวมาจากนายนิเซ็งในราคา 300,000 บาท โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 จากนายนิเซ็ง นายนิเซ็งไม่ได้ยินยอมเปิดทางเดินในที่ดินของตนเป็นทางสาธารณะ โจทก์และบริวารใช้ทางเดินในที่ดินพิพาทผ่านไปสู่ถนนสาธารณะโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็ง จึงไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 จะออกไปสู่ถนนสาธารณะ (ถนนนาเกลือ) ได้จะต้องผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 ดังนั้นทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางที่จะออกสู่ถนนสาธารณะได้โดยตรง แต่โจทก์สามารถเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะได้โดยตรงอยู่แล้ว โดยเดินผ่านไปตามเส้นทางทางทิศตะวันออกของบ้านโจทก์ตามเส้นสีแดงในแผนที่เอกสารท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 2 ทางดังกล่าวกว้าง 0.83 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นตามเส้นทางในคำฟ้องของโจทก์ และหากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือทางจำเป็นที่โจทก์ขอให้เปิดทางเดินกว้าง 2 เมตร ยาว 25 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โดยขอใช้ทางเดินผ่านกลางที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ประโยชน์เต็มเนื้อที่ โจทก์จะใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยได้พอสมควรแก่ความจำเป็นของโจทก์ผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งต้องคำนึงถึงที่ดินของจำเลยให้เสียหายน้อยที่สุดเท่าที่จะเป็นได้ โจทก์ขอเปิดทางกว้าง 2 เมตร เป็นการเกินความจำเป็น สมควรเปิดทางเดินให้โจทก์เพียง 1.20 เมตร ก็เพียงพอแล้ว และจะต้องใช้ทางที่ติดกำแพงตามเส้นสีเขียวในแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้ง อนึ่ง หากโจทก์จะใช้ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 9360 เป็นทางจำเป็น โจทก์ก็จะต้องจ่ายค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่มีทางผ่านนั้นเท่ากับราคาที่ดินที่จำเลยซื้อจากนายนิเซ็งเมื่อปี 2535 ในราคา 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ขอให้ยกฟ้อง และหากศาลพิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลย 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันให้การและฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินซอยไม่มีชื่อเป็นที่ดินของนางสาวอำไพทำสัญญาแบ่งขายให้แก่นายนิเซ็งในราคา 5,000 บาท โดยมีเจตนาเพื่อเป็นประโยชน์แก่ทุกส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 โจทก์ใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปี จึงได้สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ โจทก์จึงไม่ต้องใช้ค่าทดแทน หากต้องใช้ค่าทดแทนก็ไม่เกิน 5,000 บาท ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมมีคำสั่งใหม่เป็นไม่รับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลตามจำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้งแก่จำเลย และค่าขึ้นศาลส่วนที่โจทก์ชำระเพิ่มตามคำแถลงฉบับลงวันที่ 30 พฤษภาคม 2545 แก่โจทก์ทั้งหมด และพิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตรงบริเวณที่ดินตามแนวที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่ที่ดินพิพาทเอกสารหมาย จ.4 มีขนาดความกว้าง 1.20 เมตร ตามที่ปรากฏในภาพถ่ายหมาย จ.8 ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตเฉพาะตรงที่ปิดกั้นทางพิพาทออก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่ไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า เดิมนายนิเซ็งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ตำบลอาเนาะรู อำเภอเมืองปัตตานี จังหวัดปัตตานี ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2525 นายนิเซ็งแบ่งขายที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์บางส่วนเป็นเนื้อที่ ตารางวา โดยแบ่งแยกเป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 14608 ตามสำเนาโฉนดที่ดินและสำเนาหนังสือสัญญาแบ่งขายที่ดินเอกสารหมาย จ.2 และหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 โจทก์ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 14608 และใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 คือทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี วันที่ 29 ธันวาคม 2535 จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 มาจากนายนิเซ็ง ต่อมาเมื่อปี 2544 จำเลยก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินเข้าออกจากที่ดินของโจทก์สู่ถนนสาธารณะอีกต่อไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่า ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทมาเป็นเวลากว่า 10 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ เพราะการที่นายนิเซ็งอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 นั้น ถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนายนิเซ็งเจ้าของเดิม ในปัญหานี้ตามหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 สัญญาข้อ 3 ระบุว่า นายนิเซ็งผู้ขายยอมให้ทางต่อเมื่อที่ดินส่วนอื่นได้ขายให้กับคนอื่น นายนิเซ็งได้ยินยอมจะให้ทางเดินกว้าง 2 เมตร ความยาวจนถึงถนนใหญ่ (ถนนนาเกลือ) ไม่ว่าในกรณีใด ๆ เห็นได้ว่า ข้อตกลงดังกล่าวเกิดจากการที่โจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งซึ่งแบ่งขายที่ดินส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ให้แก่โจทก์ นายนิเซ็งตกลงกับโจทก์ตามความในข้อ 3 ของหนังสือสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.1 เพื่อประสงค์ให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของนายนิเซ็ง อันมีลักษณะเป็นการได้ประโยชน์ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย มิใช่เป็นกรณีที่โจทก์อาศัยสิทธิของนายนิเซ็งแต่เพียงฝ่ายเดียว ข้อตกลงที่ให้โจทก์มีสิทธิใช้ทางพิพาทดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ แต่เมื่อโจทก์ยังไม่จดทะเบียนการได้มา จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก อย่างไรก็ตาม แม้การได้ภาระจำยอมโดยนิติกรรมของโจทก์จะไม่บริบูรณ์ดังกล่าว หากปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี โจทก์ก็มีสิทธิได้ภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 โจทก์เบิกความว่า หลังจากโจทก์ซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทออกสู่ถนนนาเกลือตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 20 ปี โดยไม่มีผู้ใดคัดค้าน หลังจากจำเลยซื้อที่ดินจากนายนิเซ็งแล้ว โจทก์ก็ยังคงใช้ทางพิพาทตลอดมา โดยจำเลยไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน นายวิโรจน์สามีจำเลยเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า พยานพักอาศัยอยู่ห่างจากที่พิพาทประมาณ 300 เมตร โดยพักอาศัยที่บ้านดังกล่าวมานานประมาณ 30 ปี ขณะที่พยาน (ที่ถูกจำเลย) ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 นั้น เห็นโจทก์เดินผ่านทางพิพาท ดังนี้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผย ที่จำเลยฎีกาว่า พฤติการณ์ในการใช้ทางพิพาทของโจทก์ยังไม่ถือว่าเป็นการใช้ในลักษณะที่เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของทางพิพาทนั้น เห็นว่า ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 โจทก์ทำทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยออกจากหน้าบ้านโจทก์โดยใช้แผ่นซิเมนต์ปูเป็นทางเดินตลอดแนวของทางพิพาท เป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของที่ดินโดยชัดแจ้ง ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมเป็นเวลากว่าสิบปีแล้ว โจทก์จึงได้ภาระจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อสุดท้ายของจำเลยว่า สมควรย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 1680 ของจำเลยคือบริเวณเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยไม่ได้เสนอค่าทดแทนให้แก่โจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยจะใช้สิทธิขอย้ายทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ได้หรือไม่นั้น เห็นว่า จำเลยหาจำต้องเสนอค่าทดแทนแก่โจทก์จึงจะมีสิทธิขอย้ายทางภาระจำยอมดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยไม่ สำหรับการเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมนั้นเป็นภาระหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายตามที่กฎหมายกำหนด แต่ข้อสำคัญจำเลยจะต้องแสดงได้ว่าการย้ายนั้นเป็นประโยชน์แก่จำเลยและต้องไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ลดน้อยลง เมื่อพิจารณาทางพิพาทอันเป็นทางภาระจำยอมตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 แล้วจะเห็นได้ว่าที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันตกของทางพิพาทประโยชน์ใช้สอยจะลดน้อยลง เนื่องจากถูกทางพิพาทแบ่งพื้นที่ของที่ดินของจำเลยเป็นสองส่วนโดยที่ดินทางด้านทิศตะวันตกเป็นที่ดินส่วนน้อย แต่หากทางภาระจำยอมย้ายไปอยู่สุดทางทิศตะวันตกของที่ดินของจำเลย พื้นที่ส่วนที่เหลือของที่ดินของจำเลยจะเป็นผืนเดียวกัน จำเลยย่อมใช้สอยประโยชน์ได้มากกว่า และการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าวก็ไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ลดลงแต่ประการใด จึงสมควรย้ายทางภาระจำยอมจากเดิมตามที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่บริเวณเส้นสีเขียวตามแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยจำเลยต้องเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้าย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ย้ายทางภาระจำยอมจากทางพิพาทที่ระบายด้วยสีแดงในแผนที่เอกสารหมาย จ.4 ไปอยู่สุดเขตที่ดินของจำเลยทางทิศตะวันตก ตามเส้นสีเขียวในแผนที่เอกสารหมาย ล.2 โดยมีความกว้างของทางตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าใช้จ่ายในการย้ายทางภาระจำยอมดังกล่าว นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว-พีรพล พิชยวัฒน์-พิสิฐ ฐิติภัค)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ