คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2417/2540หลักกฎหมาย: ตามพฤติการณ์ที่จำเลยกระทำมาตั้งแต่เริ่มแรกโดยจำเลยถอดกางเกงของตนและกางเกงในของโจทก์ทั้งสองออกแล้วจำเลยจับโจทก์ทั้งสองขยับขึ้นลงในขณะที่อวัยวะเพศของจำเลยแข็งตัวย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยมาตั้งแต่เริ่มต้นว่าจะกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองหาใช่มีเจตนากระทำอนาจารเพียงอย่างเดียวไม่แต่เนื่องจากขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและโจทก์ทั้งสองประกอบกับลักษณะการกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองอวัยวะเพศของจำเลยคงทิ่มแทงถูกบริเวณภายนอกของอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองเท่านั้นการลงมือกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองจึงไม่บรรลุผลจำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ทั้งสอง โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคแรกอันเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน15ปีการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคสองซึ่งเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุไม่เกิน13ปีที่มีโทษหนักกว่าย่อมไม่ชอบเพราะเกินคำขอแม้จะเป็นความผิดฐานพยายามก็ตามคงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคแรกเท่านั้นโจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคแรก, 91ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษให้จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 6 กระทงจำคุก 12 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองและจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 80ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 3 กระทง จำคุก 14 ปีจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมาจึงไม่อาจฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองได้ มีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานใด เห็นว่า ที่โจทก์ทั้งสองเบิกความอ้างว่าขณะที่จำเลยกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองแต่ละครั้งอวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองนั้น ยังฟังได้ไม่ถนัด เนื่องจากโจทก์ทั้งสองมีอายุเพียง 11 ปี อวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองย่อมมีขนาดเล็กโดยได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์ระพี แม้นโกศลผู้ช่วยผู้อำนวยการโรงพยาบาลศิริราช พยานจำเลย ซึ่งเคยประจำอยู่ภาควิชานิติเวชศาสตร์มานาน 26 ปี เบิกความยืนยันว่า อวัยวะเพศของเด็กอายุเท่ากับโจทก์ทั้งสองสภาพของช่องคลอดจะปิดไม่สามารถจะสอดนิ้วก้อยเข้าไปได้ เพราะจะมีเยื่อพรหมจารีปิดกั้นไว้ โดยเฉพาะอวัยวะเพศของจำเลยที่มีขนาดโตเท่ากับถ่านไฟฉายก้อนใหญ่และยาว 5 นิ้วจะไม่สามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ และหากมีการล่วงล้ำเข้าไปเยื่อพรหมจารีจะขาดและมีโลหิตไหล แต่ปรากฎว่าเยื่อพรหมจารีของโจทก์ทั้งสองเป็นปกติตามผลการตรวจชั้นสูตรบาดแผลของนายแพทย์รวมพล อมติรัตน์ พยานโจทก์ทั้งสองเอกสารหมาย ล.1 และโจทก์ทั้งสองก็ยืนยันว่าขณะที่ถูกจำเลยกระทำชำเราไม่ปรากฎว่าอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองมีโลหิตไหล ดังนั้น ที่โจทก์ทั้งสองอ้างว่าจำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองจึงยากจะเกิดขึ้นได้ น่าจะเป็นเรื่องที่โจทก์ทั้งสองเข้าใจเอาเองมากกว่า โจทก์เฉพาะในกรณีที่จำเลยนั่งบนเก้าอี้แล้วอุ้มตัวโจทก์ทั้งสองนั่งบนตักในลักษณะหันหน้าเข้าหาจำเลยโดยขาทั้งสองของโจทก์ทั้งสองแยกออกจากกันนั้นยิ่งไม่มีโอกาสที่อวัยวะเพศของจำเลยจะล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ดังคำยืนยันของนายแพทย์ระพี พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้นายแพทย์ระพี พยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้ว่าอวัยวะเพศของจำเลยสามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองแต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยกระทำมาตั้งแต่เริ่มแรกโดยจำเลยถอนกางเกงของตนและกางเกงในของโจทก์ทั้งสองออกแล้วจำเลยจับโจทก์ทั้งสองขยับขึ้นลงในขณะที่อวัยวะเพศของจำเลยแข็งตัวย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยตั้งแต่เริ่มต้นว่าจะกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองหาใช่มีเจตนากระทำอนาจารเพียงอย่างเดียวดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยไว้ไม่ แต่เนื่องจากขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและโจทก์ทั้งสองประกอบกับลักษณะการกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสอง อวัยวะเพศของจำเลยคงทิ่มแทงถูกบริเวณภายนอกของอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองเท่านั้นจนในที่สุดจำเลยสำเร็จความใคร่เอง การลงมือกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองจึงไม่บรรลุผล จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ทั้งสอง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น คดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกอันเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปีแต่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองซึ่งเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 3 ปีที่มีโทษหนักกว่า จึงไม่ชอบ เพราะเกินคำขอแม้จะเป็นความผิดฐานพยายามก็ตาม คงลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 277 วรรคแรกเท่านั้นปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้เอง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา277 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือนรวม 3 กระทง จำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2417/2540เด็ก หญิง ส.กับพวกโจทก์นาย จิรกรณฑ์ เสวตรวิทย์จำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 277 ป.วิ.อ. ม. 192ตามพฤติการณ์ที่จำเลยกระทำมาตั้งแต่เริ่มแรกโดยจำเลยถอดกางเกงของตนและกางเกงในของโจทก์ทั้งสองออกแล้วจำเลยจับโจทก์ทั้งสองขยับขึ้นลงในขณะที่อวัยวะเพศของจำเลยแข็งตัวย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยมาตั้งแต่เริ่มต้นว่าจะกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองหาใช่มีเจตนากระทำอนาจารเพียงอย่างเดียวไม่แต่เนื่องจากขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและโจทก์ทั้งสองประกอบกับลักษณะการกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองอวัยวะเพศของจำเลยคงทิ่มแทงถูกบริเวณภายนอกของอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองเท่านั้นการลงมือกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองจึงไม่บรรลุผลจำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ทั้งสอง โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคแรกอันเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน15ปีการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคสองซึ่งเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุไม่เกิน13ปีที่มีโทษหนักกว่าย่อมไม่ชอบเพราะเกินคำขอแม้จะเป็นความผิดฐานพยายามก็ตามคงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคแรกเท่านั้นโจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคแรก, 91ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษให้จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 6 กระทงจำคุก 12 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองและจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 80ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 3 กระทง จำคุก 14 ปีจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมาจึงไม่อาจฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองได้ มีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานใด เห็นว่า ที่โจทก์ทั้งสองเบิกความอ้างว่าขณะที่จำเลยกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองแต่ละครั้งอวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองนั้น ยังฟังได้ไม่ถนัด เนื่องจากโจทก์ทั้งสองมีอายุเพียง 11 ปี อวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองย่อมมีขนาดเล็กโดยได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์ระพี แม้นโกศลผู้ช่วยผู้อำนวยการโรงพยาบาลศิริราช พยานจำเลย ซึ่งเคยประจำอยู่ภาควิชานิติเวชศาสตร์มานาน 26 ปี เบิกความยืนยันว่า อวัยวะเพศของเด็กอายุเท่ากับโจทก์ทั้งสองสภาพของช่องคลอดจะปิดไม่สามารถจะสอดนิ้วก้อยเข้าไปได้ เพราะจะมีเยื่อพรหมจารีปิดกั้นไว้ โดยเฉพาะอวัยวะเพศของจำเลยที่มีขนาดโตเท่ากับถ่านไฟฉายก้อนใหญ่และยาว 5 นิ้วจะไม่สามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ และหากมีการล่วงล้ำเข้าไปเยื่อพรหมจารีจะขาดและมีโลหิตไหล แต่ปรากฎว่าเยื่อพรหมจารีของโจทก์ทั้งสองเป็นปกติตามผลการตรวจชั้นสูตรบาดแผลของนายแพทย์รวมพล อมติรัตน์ พยานโจทก์ทั้งสองเอกสารหมาย ล.1 และโจทก์ทั้งสองก็ยืนยันว่าขณะที่ถูกจำเลยกระทำชำเราไม่ปรากฎว่าอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองมีโลหิตไหล ดังนั้น ที่โจทก์ทั้งสองอ้างว่าจำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองจึงยากจะเกิดขึ้นได้ น่าจะเป็นเรื่องที่โจทก์ทั้งสองเข้าใจเอาเองมากกว่า โจทก์เฉพาะในกรณีที่จำเลยนั่งบนเก้าอี้แล้วอุ้มตัวโจทก์ทั้งสองนั่งบนตักในลักษณะหันหน้าเข้าหาจำเลยโดยขาทั้งสองของโจทก์ทั้งสองแยกออกจากกันนั้นยิ่งไม่มีโอกาสที่อวัยวะเพศของจำเลยจะล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ดังคำยืนยันของนายแพทย์ระพี พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้นายแพทย์ระพี พยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้ว่าอวัยวะเพศของจำเลยสามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองแต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยกระทำมาตั้งแต่เริ่มแรกโดยจำเลยถอนกางเกงของตนและกางเกงในของโจทก์ทั้งสองออกแล้วจำเลยจับโจทก์ทั้งสองขยับขึ้นลงในขณะที่อวัยวะเพศของจำเลยแข็งตัวย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยตั้งแต่เริ่มต้นว่าจะกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองหาใช่มีเจตนากระทำอนาจารเพียงอย่างเดียวดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยไว้ไม่ แต่เนื่องจากขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและโจทก์ทั้งสองประกอบกับลักษณะการกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสอง อวัยวะเพศของจำเลยคงทิ่มแทงถูกบริเวณภายนอกของอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองเท่านั้นจนในที่สุดจำเลยสำเร็จความใคร่เอง การลงมือกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองจึงไม่บรรลุผล จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ทั้งสอง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น คดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกอันเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปีแต่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองซึ่งเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 3 ปีที่มีโทษหนักกว่า จึงไม่ชอบ เพราะเกินคำขอแม้จะเป็นความผิดฐานพยายามก็ตาม คงลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 277 วรรคแรกเท่านั้นปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้เอง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา277 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือนรวม 3 กระทง จำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สุนทร สิทธิเวชวิจิตร-อร่าม หุตางกูร-อำนวย เต้พันธ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคแรก, 91ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษให้จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 6 กระทงจำคุก 12 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองและจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 80ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 3 กระทง จำคุก 14 ปีจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมาจึงไม่อาจฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองได้ มีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานใด เห็นว่า ที่โจทก์ทั้งสองเบิกความอ้างว่าขณะที่จำเลยกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองแต่ละครั้งอวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองนั้น ยังฟังได้ไม่ถนัด เนื่องจากโจทก์ทั้งสองมีอายุเพียง 11 ปี อวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองย่อมมีขนาดเล็กโดยได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์ระพี แม้นโกศลผู้ช่วยผู้อำนวยการโรงพยาบาลศิริราช พยานจำเลย ซึ่งเคยประจำอยู่ภาควิชานิติเวชศาสตร์มานาน 26 ปี เบิกความยืนยันว่า อวัยวะเพศของเด็กอายุเท่ากับโจทก์ทั้งสองสภาพของช่องคลอดจะปิดไม่สามารถจะสอดนิ้วก้อยเข้าไปได้ เพราะจะมีเยื่อพรหมจารีปิดกั้นไว้ โดยเฉพาะอวัยวะเพศของจำเลยที่มีขนาดโตเท่ากับถ่านไฟฉายก้อนใหญ่และยาว 5 นิ้วจะไม่สามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ และหากมีการล่วงล้ำเข้าไปเยื่อพรหมจารีจะขาดและมีโลหิตไหล แต่ปรากฎว่าเยื่อพรหมจารีของโจทก์ทั้งสองเป็นปกติตามผลการตรวจชั้นสูตรบาดแผลของนายแพทย์รวมพล อมติรัตน์ พยานโจทก์ทั้งสองเอกสารหมาย ล.1 และโจทก์ทั้งสองก็ยืนยันว่าขณะที่ถูกจำเลยกระทำชำเราไม่ปรากฎว่าอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองมีโลหิตไหล ดังนั้น ที่โจทก์ทั้งสองอ้างว่าจำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองจึงยากจะเกิดขึ้นได้ น่าจะเป็นเรื่องที่โจทก์ทั้งสองเข้าใจเอาเองมากกว่า โจทก์เฉพาะในกรณีที่จำเลยนั่งบนเก้าอี้แล้วอุ้มตัวโจทก์ทั้งสองนั่งบนตักในลักษณะหันหน้าเข้าหาจำเลยโดยขาทั้งสองของโจทก์ทั้งสองแยกออกจากกันนั้นยิ่งไม่มีโอกาสที่อวัยวะเพศของจำเลยจะล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ดังคำยืนยันของนายแพทย์ระพี พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้นายแพทย์ระพี พยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้ว่าอวัยวะเพศของจำเลยสามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองแต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยกระทำมาตั้งแต่เริ่มแรกโดยจำเลยถอนกางเกงของตนและกางเกงในของโจทก์ทั้งสองออกแล้วจำเลยจับโจทก์ทั้งสองขยับขึ้นลงในขณะที่อวัยวะเพศของจำเลยแข็งตัวย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยตั้งแต่เริ่มต้นว่าจะกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองหาใช่มีเจตนากระทำอนาจารเพียงอย่างเดียวดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยไว้ไม่ แต่เนื่องจากขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและโจทก์ทั้งสองประกอบกับลักษณะการกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสอง อวัยวะเพศของจำเลยคงทิ่มแทงถูกบริเวณภายนอกของอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองเท่านั้นจนในที่สุดจำเลยสำเร็จความใคร่เอง การลงมือกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองจึงไม่บรรลุผล จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ทั้งสอง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น คดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกอันเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปีแต่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองซึ่งเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 3 ปีที่มีโทษหนักกว่า จึงไม่ชอบ เพราะเกินคำขอแม้จะเป็นความผิดฐานพยายามก็ตาม คงลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 277 วรรคแรกเท่านั้นปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้เอง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา277 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือนรวม 3 กระทง จำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2417/2540เด็ก หญิง ส.กับพวกโจทก์นาย จิรกรณฑ์ เสวตรวิทย์จำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 277 ป.วิ.อ. ม. 192ตามพฤติการณ์ที่จำเลยกระทำมาตั้งแต่เริ่มแรกโดยจำเลยถอดกางเกงของตนและกางเกงในของโจทก์ทั้งสองออกแล้วจำเลยจับโจทก์ทั้งสองขยับขึ้นลงในขณะที่อวัยวะเพศของจำเลยแข็งตัวย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยมาตั้งแต่เริ่มต้นว่าจะกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองหาใช่มีเจตนากระทำอนาจารเพียงอย่างเดียวไม่แต่เนื่องจากขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและโจทก์ทั้งสองประกอบกับลักษณะการกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองอวัยวะเพศของจำเลยคงทิ่มแทงถูกบริเวณภายนอกของอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองเท่านั้นการลงมือกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองจึงไม่บรรลุผลจำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ทั้งสอง โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคแรกอันเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน15ปีการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคสองซึ่งเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุไม่เกิน13ปีที่มีโทษหนักกว่าย่อมไม่ชอบเพราะเกินคำขอแม้จะเป็นความผิดฐานพยายามก็ตามคงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา277วรรคแรกเท่านั้นโจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคแรก, 91ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษให้จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 6 กระทงจำคุก 12 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองและจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 80ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 3 กระทง จำคุก 14 ปีจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมาจึงไม่อาจฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองได้ มีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานใด เห็นว่า ที่โจทก์ทั้งสองเบิกความอ้างว่าขณะที่จำเลยกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองแต่ละครั้งอวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองนั้น ยังฟังได้ไม่ถนัด เนื่องจากโจทก์ทั้งสองมีอายุเพียง 11 ปี อวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองย่อมมีขนาดเล็กโดยได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์ระพี แม้นโกศลผู้ช่วยผู้อำนวยการโรงพยาบาลศิริราช พยานจำเลย ซึ่งเคยประจำอยู่ภาควิชานิติเวชศาสตร์มานาน 26 ปี เบิกความยืนยันว่า อวัยวะเพศของเด็กอายุเท่ากับโจทก์ทั้งสองสภาพของช่องคลอดจะปิดไม่สามารถจะสอดนิ้วก้อยเข้าไปได้ เพราะจะมีเยื่อพรหมจารีปิดกั้นไว้ โดยเฉพาะอวัยวะเพศของจำเลยที่มีขนาดโตเท่ากับถ่านไฟฉายก้อนใหญ่และยาว 5 นิ้วจะไม่สามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ และหากมีการล่วงล้ำเข้าไปเยื่อพรหมจารีจะขาดและมีโลหิตไหล แต่ปรากฎว่าเยื่อพรหมจารีของโจทก์ทั้งสองเป็นปกติตามผลการตรวจชั้นสูตรบาดแผลของนายแพทย์รวมพล อมติรัตน์ พยานโจทก์ทั้งสองเอกสารหมาย ล.1 และโจทก์ทั้งสองก็ยืนยันว่าขณะที่ถูกจำเลยกระทำชำเราไม่ปรากฎว่าอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองมีโลหิตไหล ดังนั้น ที่โจทก์ทั้งสองอ้างว่าจำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองจึงยากจะเกิดขึ้นได้ น่าจะเป็นเรื่องที่โจทก์ทั้งสองเข้าใจเอาเองมากกว่า โจทก์เฉพาะในกรณีที่จำเลยนั่งบนเก้าอี้แล้วอุ้มตัวโจทก์ทั้งสองนั่งบนตักในลักษณะหันหน้าเข้าหาจำเลยโดยขาทั้งสองของโจทก์ทั้งสองแยกออกจากกันนั้นยิ่งไม่มีโอกาสที่อวัยวะเพศของจำเลยจะล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองได้ดังคำยืนยันของนายแพทย์ระพี พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้นายแพทย์ระพี พยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งสองนำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้ว่าอวัยวะเพศของจำเลยสามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองแต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยกระทำมาตั้งแต่เริ่มแรกโดยจำเลยถอนกางเกงของตนและกางเกงในของโจทก์ทั้งสองออกแล้วจำเลยจับโจทก์ทั้งสองขยับขึ้นลงในขณะที่อวัยวะเพศของจำเลยแข็งตัวย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยตั้งแต่เริ่มต้นว่าจะกระทำชำเราโจทก์ทั้งสองหาใช่มีเจตนากระทำอนาจารเพียงอย่างเดียวดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยไว้ไม่ แต่เนื่องจากขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและโจทก์ทั้งสองประกอบกับลักษณะการกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสอง อวัยวะเพศของจำเลยคงทิ่มแทงถูกบริเวณภายนอกของอวัยวะเพศของโจทก์ทั้งสองเท่านั้นจนในที่สุดจำเลยสำเร็จความใคร่เอง การลงมือกระทำชำเราของจำเลยต่อโจทก์ทั้งสองจึงไม่บรรลุผล จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ทั้งสอง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น คดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกอันเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปีแต่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองซึ่งเป็นความผิดเกี่ยวกับการกระทำต่อเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 3 ปีที่มีโทษหนักกว่า จึงไม่ชอบ เพราะเกินคำขอแม้จะเป็นความผิดฐานพยายามก็ตาม คงลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 277 วรรคแรกเท่านั้นปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้เอง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา277 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือนรวม 3 กระทง จำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สุนทร สิทธิเวชวิจิตร-อร่าม หุตางกูร-อำนวย เต้พันธ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ