คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1229/2529หลักกฎหมาย: ที่ดินของโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ส่วนที่ดินของจำเลยอยู่ทางเหนือของที่ดินโจทก์และติดกับทางสาธารณะทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลยอาจใช้เป็นทางจากที่ดินของโจทก์ไปออกสู่ทางสาธารณะได้ใกล้ที่สุดทางหนึ่งแม้จะปรากฏว่าทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์ซึ่งติดกับที่ดินอีกแปลงหนึ่งของโจทก์จะติดกับคลองสาธารณะแต่ก็ปรากฏว่าคลองดังกล่าวในฤดูฝนน้ำจะท่วมฝั่งไหลเชี่ยวมากฤดูแล้งก็แห้งติดกับคลองไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาประมาณ20ปีแล้วสภาพของคลองแม้จะเป็นคลองสาธารณะก็ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามป.พ.พ.มาตรา1349กรณีถือได้ว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะย่อมมีสิทธิขอผ่านทางพิพาทไปสู่ทางสาธารณะได้.โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอมและทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ ห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวาร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์หรือตัวแทนรื้อถอนเองจำเลยให้การว่าโจทก์มีที่ดินอีกแปลงหนึ่งติดกับคลองซึ่งเป็นทางสาธารณะ ที่ดินแปลงที่โจทก์ฟ้องจึงไม่ได้ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมทั้งทางพิพาทไม่ได้ตกอยู่ในภารจำยอมศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นและตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ทางพิพาทไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมและไม่ใช่ทางจำเป็น พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น แต่อำนาจรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทเป็นเรื่องเฉพาะตัวโจทก์ จะให้ตัวแทนกระทำการแทนไม่ได้ พิพากษากลับเป็นว่าให้จำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวารหากจำเลยฝ่าฝ่นไม่รื้อให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนรั้วสิ่งปิดกั้นกีดขวางในทางพิพาทและห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในแผนที่กลาง และไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นแต่ทางด้านทิศตะวันตกติดกับที่ดินอีกแปลงหนึ่งของโจทก์ และที่ดินแปลงนี้ติดกับคลองท่าดีซึ่งเป็นคลองสาธารณะ ส่วนที่ดินจำเลยอยู่ทางเหนือของที่ดินโจทำก์ และติดกับทางสาธารณะทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลยที่อาจใช้เป็นทางจากที่ดินของโจทก์ไปออกสู่ทางสาธารณะได้ ใกล้ที่สุดทางหนึ่ง ปัญหาวินิจฉัยในชั้นนี้คงมีเพียงว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ส่วนทางนั้นจะตกอยู่ในภารจำยอมตามที่โจทก์แก้ฎีกาหรือไม่ โจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว นอกจากโจทก์และพยานโจทก์จะเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า คลองท่าดีฤดูฝนน้ำจะท่วมฝั่งไหลเชี่ยวมาก ฤดูแล้งก็แห้งติดกับคลองไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมา เป็นคลองที่น้ำไหลลงทางเดียว โจทก์ไม่เคยใช้เรือไปมาในคลองท่าดีเลยแล้ว แม้จำเลยและพยานจำเลยก็ยอมรับว่าน้ำในคลองดังกล่าวไหลงลงทางเดียวฤดูฝนพายเรือขึ้นไม่ได้ พายเรือลงได้ ฤดูแล้วน้ำแห้งและที่ลึกที่สุดตอนน้ำแห้งสูงประมาณ 1 ฟุต เดี๋ยวนี้ไม่มีเรือใช้ในคลองแล้วโดยไม่ใช้เรือมาประมาณ 20 ปี มีแต่เรือบรรทุกทราย จำเลยคงอ้างแต่เพียงว่า โจทก์ใช้เรือในฤดูฝนและเดินในฤดูแล้งได้เท่านั้น และการเดินในฤดูแล้วก็ต้องข้ามไปขึ้นอีกฝั่งหนึ่งแล้วจึงเดินไปสู่ทางสาธารณะ จึงเห็นว่าสภาพของคลองท่าดีซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์แม้จะเป็นคลองสาะารณะที่มีไว้เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกัน และโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองดังกล่าวก็ตาม ก็ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เพราะในฤดูฝนน้ำไหลเชี่ยว ใช้เรือพายขึ้นไม่ได้เดินผ่านไม่ได้ ฤดูแล้วน้ำก็ตื้นเขินใช้เรือไม่ได้ จึงไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาเป็นเวลาถึง 20ปีแล้ว รูปคดีฟังได้ชัดว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ จึงย่อมมีสิทธิขอผ่านทางพิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินซึ่งปิดล้อมและใกล้ทางสาะารณะที่สุดทางหนึ่งได้ เนื่องจากเคยเป็นทางที่โจทก์เคยผ่าน ทั้งเจ้าของที่ดินแปลงซึ่งปิดล้อมอื่นก็ไม่ยินยอมให้โจทก์ใช้ทางผ่านต่อไปอีก ส่วนปัญหาเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางพิพาทซึ่งจำเลยฎีกาว่าโจทก์มิได้เสนอมาด้วยจึงไม่มีสิทธิขอให้ศาลบังคับจำเลยเปิดทางให้โจทก์นั้นเห็นว่าจำเลยมิได้ให้การโต้แย้งให้เป็นประเด็นขึ้นมาในศาลชั้นต้น ทั้งไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหาก ฯพิพากษายืน ฯ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1229/2529นาย ถวิล ปั้นสุวรรณโจทก์นาย เจริญ ชลเดชจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349ที่ดินของโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ส่วนที่ดินของจำเลยอยู่ทางเหนือของที่ดินโจทก์และติดกับทางสาธารณะทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลยอาจใช้เป็นทางจากที่ดินของโจทก์ไปออกสู่ทางสาธารณะได้ใกล้ที่สุดทางหนึ่งแม้จะปรากฏว่าทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์ซึ่งติดกับที่ดินอีกแปลงหนึ่งของโจทก์จะติดกับคลองสาธารณะแต่ก็ปรากฏว่าคลองดังกล่าวในฤดูฝนน้ำจะท่วมฝั่งไหลเชี่ยวมากฤดูแล้งก็แห้งติดกับคลองไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาประมาณ20ปีแล้วสภาพของคลองแม้จะเป็นคลองสาธารณะก็ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามป.พ.พ.มาตรา1349กรณีถือได้ว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะย่อมมีสิทธิขอผ่านทางพิพาทไปสู่ทางสาธารณะได้.โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอมและทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ ห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวาร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์หรือตัวแทนรื้อถอนเองจำเลยให้การว่าโจทก์มีที่ดินอีกแปลงหนึ่งติดกับคลองซึ่งเป็นทางสาธารณะ ที่ดินแปลงที่โจทก์ฟ้องจึงไม่ได้ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมทั้งทางพิพาทไม่ได้ตกอยู่ในภารจำยอมศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นและตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ทางพิพาทไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมและไม่ใช่ทางจำเป็น พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น แต่อำนาจรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทเป็นเรื่องเฉพาะตัวโจทก์ จะให้ตัวแทนกระทำการแทนไม่ได้ พิพากษากลับเป็นว่าให้จำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวารหากจำเลยฝ่าฝ่นไม่รื้อให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนรั้วสิ่งปิดกั้นกีดขวางในทางพิพาทและห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในแผนที่กลาง และไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นแต่ทางด้านทิศตะวันตกติดกับที่ดินอีกแปลงหนึ่งของโจทก์ และที่ดินแปลงนี้ติดกับคลองท่าดีซึ่งเป็นคลองสาธารณะ ส่วนที่ดินจำเลยอยู่ทางเหนือของที่ดินโจทำก์ และติดกับทางสาธารณะทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลยที่อาจใช้เป็นทางจากที่ดินของโจทก์ไปออกสู่ทางสาธารณะได้ ใกล้ที่สุดทางหนึ่ง ปัญหาวินิจฉัยในชั้นนี้คงมีเพียงว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ส่วนทางนั้นจะตกอยู่ในภารจำยอมตามที่โจทก์แก้ฎีกาหรือไม่ โจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว นอกจากโจทก์และพยานโจทก์จะเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า คลองท่าดีฤดูฝนน้ำจะท่วมฝั่งไหลเชี่ยวมาก ฤดูแล้งก็แห้งติดกับคลองไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมา เป็นคลองที่น้ำไหลลงทางเดียว โจทก์ไม่เคยใช้เรือไปมาในคลองท่าดีเลยแล้ว แม้จำเลยและพยานจำเลยก็ยอมรับว่าน้ำในคลองดังกล่าวไหลงลงทางเดียวฤดูฝนพายเรือขึ้นไม่ได้ พายเรือลงได้ ฤดูแล้วน้ำแห้งและที่ลึกที่สุดตอนน้ำแห้งสูงประมาณ 1 ฟุต เดี๋ยวนี้ไม่มีเรือใช้ในคลองแล้วโดยไม่ใช้เรือมาประมาณ 20 ปี มีแต่เรือบรรทุกทราย จำเลยคงอ้างแต่เพียงว่า โจทก์ใช้เรือในฤดูฝนและเดินในฤดูแล้งได้เท่านั้น และการเดินในฤดูแล้วก็ต้องข้ามไปขึ้นอีกฝั่งหนึ่งแล้วจึงเดินไปสู่ทางสาธารณะ จึงเห็นว่าสภาพของคลองท่าดีซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์แม้จะเป็นคลองสาะารณะที่มีไว้เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกัน และโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองดังกล่าวก็ตาม ก็ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เพราะในฤดูฝนน้ำไหลเชี่ยว ใช้เรือพายขึ้นไม่ได้เดินผ่านไม่ได้ ฤดูแล้วน้ำก็ตื้นเขินใช้เรือไม่ได้ จึงไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาเป็นเวลาถึง 20ปีแล้ว รูปคดีฟังได้ชัดว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ จึงย่อมมีสิทธิขอผ่านทางพิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินซึ่งปิดล้อมและใกล้ทางสาะารณะที่สุดทางหนึ่งได้ เนื่องจากเคยเป็นทางที่โจทก์เคยผ่าน ทั้งเจ้าของที่ดินแปลงซึ่งปิดล้อมอื่นก็ไม่ยินยอมให้โจทก์ใช้ทางผ่านต่อไปอีก ส่วนปัญหาเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางพิพาทซึ่งจำเลยฎีกาว่าโจทก์มิได้เสนอมาด้วยจึงไม่มีสิทธิขอให้ศาลบังคับจำเลยเปิดทางให้โจทก์นั้นเห็นว่าจำเลยมิได้ให้การโต้แย้งให้เป็นประเด็นขึ้นมาในศาลชั้นต้น ทั้งไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหาก ฯพิพากษายืน ฯ".(สมประสงค์ พานิชอัตรา-ยนต์ พิรวินิจ-สุรัตน์ ศรีอนุพันธุ์)แหล่งที่มาสำนักงาน ส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอมและทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ ห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวาร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์หรือตัวแทนรื้อถอนเองจำเลยให้การว่าโจทก์มีที่ดินอีกแปลงหนึ่งติดกับคลองซึ่งเป็นทางสาธารณะ ที่ดินแปลงที่โจทก์ฟ้องจึงไม่ได้ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมทั้งทางพิพาทไม่ได้ตกอยู่ในภารจำยอมศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นและตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ทางพิพาทไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมและไม่ใช่ทางจำเป็น พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น แต่อำนาจรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทเป็นเรื่องเฉพาะตัวโจทก์ จะให้ตัวแทนกระทำการแทนไม่ได้ พิพากษากลับเป็นว่าให้จำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวารหากจำเลยฝ่าฝ่นไม่รื้อให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนรั้วสิ่งปิดกั้นกีดขวางในทางพิพาทและห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในแผนที่กลาง และไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นแต่ทางด้านทิศตะวันตกติดกับที่ดินอีกแปลงหนึ่งของโจทก์ และที่ดินแปลงนี้ติดกับคลองท่าดีซึ่งเป็นคลองสาธารณะ ส่วนที่ดินจำเลยอยู่ทางเหนือของที่ดินโจทำก์ และติดกับทางสาธารณะทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลยที่อาจใช้เป็นทางจากที่ดินของโจทก์ไปออกสู่ทางสาธารณะได้ ใกล้ที่สุดทางหนึ่ง ปัญหาวินิจฉัยในชั้นนี้คงมีเพียงว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ส่วนทางนั้นจะตกอยู่ในภารจำยอมตามที่โจทก์แก้ฎีกาหรือไม่ โจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว นอกจากโจทก์และพยานโจทก์จะเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า คลองท่าดีฤดูฝนน้ำจะท่วมฝั่งไหลเชี่ยวมาก ฤดูแล้งก็แห้งติดกับคลองไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมา เป็นคลองที่น้ำไหลลงทางเดียว โจทก์ไม่เคยใช้เรือไปมาในคลองท่าดีเลยแล้ว แม้จำเลยและพยานจำเลยก็ยอมรับว่าน้ำในคลองดังกล่าวไหลงลงทางเดียวฤดูฝนพายเรือขึ้นไม่ได้ พายเรือลงได้ ฤดูแล้วน้ำแห้งและที่ลึกที่สุดตอนน้ำแห้งสูงประมาณ 1 ฟุต เดี๋ยวนี้ไม่มีเรือใช้ในคลองแล้วโดยไม่ใช้เรือมาประมาณ 20 ปี มีแต่เรือบรรทุกทราย จำเลยคงอ้างแต่เพียงว่า โจทก์ใช้เรือในฤดูฝนและเดินในฤดูแล้งได้เท่านั้น และการเดินในฤดูแล้วก็ต้องข้ามไปขึ้นอีกฝั่งหนึ่งแล้วจึงเดินไปสู่ทางสาธารณะ จึงเห็นว่าสภาพของคลองท่าดีซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์แม้จะเป็นคลองสาะารณะที่มีไว้เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกัน และโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองดังกล่าวก็ตาม ก็ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เพราะในฤดูฝนน้ำไหลเชี่ยว ใช้เรือพายขึ้นไม่ได้เดินผ่านไม่ได้ ฤดูแล้วน้ำก็ตื้นเขินใช้เรือไม่ได้ จึงไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาเป็นเวลาถึง 20ปีแล้ว รูปคดีฟังได้ชัดว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ จึงย่อมมีสิทธิขอผ่านทางพิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินซึ่งปิดล้อมและใกล้ทางสาะารณะที่สุดทางหนึ่งได้ เนื่องจากเคยเป็นทางที่โจทก์เคยผ่าน ทั้งเจ้าของที่ดินแปลงซึ่งปิดล้อมอื่นก็ไม่ยินยอมให้โจทก์ใช้ทางผ่านต่อไปอีก ส่วนปัญหาเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางพิพาทซึ่งจำเลยฎีกาว่าโจทก์มิได้เสนอมาด้วยจึงไม่มีสิทธิขอให้ศาลบังคับจำเลยเปิดทางให้โจทก์นั้นเห็นว่าจำเลยมิได้ให้การโต้แย้งให้เป็นประเด็นขึ้นมาในศาลชั้นต้น ทั้งไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหาก ฯพิพากษายืน ฯ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1229/2529นาย ถวิล ปั้นสุวรรณโจทก์นาย เจริญ ชลเดชจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349ที่ดินของโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ส่วนที่ดินของจำเลยอยู่ทางเหนือของที่ดินโจทก์และติดกับทางสาธารณะทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลยอาจใช้เป็นทางจากที่ดินของโจทก์ไปออกสู่ทางสาธารณะได้ใกล้ที่สุดทางหนึ่งแม้จะปรากฏว่าทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์ซึ่งติดกับที่ดินอีกแปลงหนึ่งของโจทก์จะติดกับคลองสาธารณะแต่ก็ปรากฏว่าคลองดังกล่าวในฤดูฝนน้ำจะท่วมฝั่งไหลเชี่ยวมากฤดูแล้งก็แห้งติดกับคลองไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาประมาณ20ปีแล้วสภาพของคลองแม้จะเป็นคลองสาธารณะก็ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามป.พ.พ.มาตรา1349กรณีถือได้ว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะย่อมมีสิทธิขอผ่านทางพิพาทไปสู่ทางสาธารณะได้.โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอมและทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ ห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวาร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์หรือตัวแทนรื้อถอนเองจำเลยให้การว่าโจทก์มีที่ดินอีกแปลงหนึ่งติดกับคลองซึ่งเป็นทางสาธารณะ ที่ดินแปลงที่โจทก์ฟ้องจึงไม่ได้ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมทั้งทางพิพาทไม่ได้ตกอยู่ในภารจำยอมศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าที่ดินของจำเลยเป็นทางจำเป็นและตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ทางพิพาทไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมและไม่ใช่ทางจำเป็น พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น แต่อำนาจรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทเป็นเรื่องเฉพาะตัวโจทก์ จะให้ตัวแทนกระทำการแทนไม่ได้ พิพากษากลับเป็นว่าให้จำเลยรื้อถอนรั้วและสิ่งปิดกั้นกีดขวางออกไปจากทางพิพาทห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางการใช้ทางพิพาทของโจทก์และบริวารหากจำเลยฝ่าฝ่นไม่รื้อให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนรั้วสิ่งปิดกั้นกีดขวางในทางพิพาทและห้ามจำเลยและบริวารขัดขวางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในแผนที่กลาง และไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นแต่ทางด้านทิศตะวันตกติดกับที่ดินอีกแปลงหนึ่งของโจทก์ และที่ดินแปลงนี้ติดกับคลองท่าดีซึ่งเป็นคลองสาธารณะ ส่วนที่ดินจำเลยอยู่ทางเหนือของที่ดินโจทำก์ และติดกับทางสาธารณะทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลยที่อาจใช้เป็นทางจากที่ดินของโจทก์ไปออกสู่ทางสาธารณะได้ ใกล้ที่สุดทางหนึ่ง ปัญหาวินิจฉัยในชั้นนี้คงมีเพียงว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ส่วนทางนั้นจะตกอยู่ในภารจำยอมตามที่โจทก์แก้ฎีกาหรือไม่ โจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว นอกจากโจทก์และพยานโจทก์จะเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า คลองท่าดีฤดูฝนน้ำจะท่วมฝั่งไหลเชี่ยวมาก ฤดูแล้งก็แห้งติดกับคลองไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมา เป็นคลองที่น้ำไหลลงทางเดียว โจทก์ไม่เคยใช้เรือไปมาในคลองท่าดีเลยแล้ว แม้จำเลยและพยานจำเลยก็ยอมรับว่าน้ำในคลองดังกล่าวไหลงลงทางเดียวฤดูฝนพายเรือขึ้นไม่ได้ พายเรือลงได้ ฤดูแล้วน้ำแห้งและที่ลึกที่สุดตอนน้ำแห้งสูงประมาณ 1 ฟุต เดี๋ยวนี้ไม่มีเรือใช้ในคลองแล้วโดยไม่ใช้เรือมาประมาณ 20 ปี มีแต่เรือบรรทุกทราย จำเลยคงอ้างแต่เพียงว่า โจทก์ใช้เรือในฤดูฝนและเดินในฤดูแล้งได้เท่านั้น และการเดินในฤดูแล้วก็ต้องข้ามไปขึ้นอีกฝั่งหนึ่งแล้วจึงเดินไปสู่ทางสาธารณะ จึงเห็นว่าสภาพของคลองท่าดีซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์แม้จะเป็นคลองสาะารณะที่มีไว้เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกัน และโจทก์ได้ใช้ประโยชน์จากน้ำในคลองดังกล่าวก็ตาม ก็ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เพราะในฤดูฝนน้ำไหลเชี่ยว ใช้เรือพายขึ้นไม่ได้เดินผ่านไม่ได้ ฤดูแล้วน้ำก็ตื้นเขินใช้เรือไม่ได้ จึงไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาเป็นเวลาถึง 20ปีแล้ว รูปคดีฟังได้ชัดว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ จึงย่อมมีสิทธิขอผ่านทางพิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินซึ่งปิดล้อมและใกล้ทางสาะารณะที่สุดทางหนึ่งได้ เนื่องจากเคยเป็นทางที่โจทก์เคยผ่าน ทั้งเจ้าของที่ดินแปลงซึ่งปิดล้อมอื่นก็ไม่ยินยอมให้โจทก์ใช้ทางผ่านต่อไปอีก ส่วนปัญหาเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางพิพาทซึ่งจำเลยฎีกาว่าโจทก์มิได้เสนอมาด้วยจึงไม่มีสิทธิขอให้ศาลบังคับจำเลยเปิดทางให้โจทก์นั้นเห็นว่าจำเลยมิได้ให้การโต้แย้งให้เป็นประเด็นขึ้นมาในศาลชั้นต้น ทั้งไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหาก ฯพิพากษายืน ฯ".(สมประสงค์ พานิชอัตรา-ยนต์ พิรวินิจ-สุรัตน์ ศรีอนุพันธุ์)แหล่งที่มาสำนักงาน ส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ