คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3861/2537หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 ชนไหล่และท้าจำเลยที่ 2 ชกต่อย และมีการชกต่อยกันเมื่อจำเลยที่ 2 ล้มลง จำเลยที่ 1 ชักมีดพกปลายแหลมของตนออกมาแทงจำเลยที่ 2 ก่อน ถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม ฉะนั้น หลังจากที่มีดดังกล่าวหลุดจากมือของจำเลยที่ 1 แล้ว จำเลยที่ 2 ก็ได้ใช้มีดนั้นแทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นจึงเป็นการกระทำผิดด้วยบันดาลโทสะซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปียกฟ้องโจทก์เฉพาะจำเลยที่ 2โจทก์และจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 กระทำความผิดโดยบันดาลโทสะหรือไม่ เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ได้เข้ามาชนไหล่จำเลยที่ 2ก่อนแล้วชวนชกต่อย จำเลยที่ 2 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยที่ 1 ใช้มีดพกปลายแหลมแทงทำร้ายร่างกายจำเลยที่ 2 ก่อนที่จำเลยที่ 1 นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้ผลักอกและชกจำเลยที่ 1 ก่อนคงมีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และนางสมจิตร เมฆไทย ภรรยาจำเลยที่ 1 เท่านั้นซึ่งอาจเบิกความช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ผู้เป็นสามีก็เป็นได้ จึงไม่อาจฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ เชื่อว่า จำเลยที่ 1ได้ชนไหล่และท้าจำเลยที่ 2 ชกต่อยและแทงจำเลยที่ 2 ก่อน กรณีถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม การที่จำเลยที่ 2 ใช้มีดพกปลายแหลมของจำเลยที่ 1แทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นเป็นการกระทำผิดด้วยบันดาลโทสะศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ประกอบด้วย มาตรา 72 ให้จำคุกจำเลยที่ 2 ไว้2 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3861/2537พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นาย สม มา รถ หรือ หมาย บุญ ผ่อง กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 72 จำเลยที่ 1 ชนไหล่และท้าจำเลยที่ 2 ชกต่อย และมีการชกต่อยกันเมื่อจำเลยที่ 2 ล้มลง จำเลยที่ 1 ชักมีดพกปลายแหลมของตนออกมาแทงจำเลยที่ 2 ก่อน ถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม ฉะนั้น หลังจากที่มีดดังกล่าวหลุดจากมือของจำเลยที่ 1 แล้ว จำเลยที่ 2 ก็ได้ใช้มีดนั้นแทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นจึงเป็นการกระทำผิดด้วยบันดาลโทสะซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปียกฟ้องโจทก์เฉพาะจำเลยที่ 2โจทก์และจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 กระทำความผิดโดยบันดาลโทสะหรือไม่ เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ได้เข้ามาชนไหล่จำเลยที่ 2ก่อนแล้วชวนชกต่อย จำเลยที่ 2 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยที่ 1 ใช้มีดพกปลายแหลมแทงทำร้ายร่างกายจำเลยที่ 2 ก่อนที่จำเลยที่ 1 นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้ผลักอกและชกจำเลยที่ 1 ก่อนคงมีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และนางสมจิตร เมฆไทย ภรรยาจำเลยที่ 1 เท่านั้นซึ่งอาจเบิกความช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ผู้เป็นสามีก็เป็นได้ จึงไม่อาจฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ เชื่อว่า จำเลยที่ 1ได้ชนไหล่และท้าจำเลยที่ 2 ชกต่อยและแทงจำเลยที่ 2 ก่อน กรณีถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม การที่จำเลยที่ 2 ใช้มีดพกปลายแหลมของจำเลยที่ 1แทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นเป็นการกระทำผิดด้วยบันดาลโทสะศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ประกอบด้วย มาตรา 72 ให้จำคุกจำเลยที่ 2 ไว้2 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สมปอง เสนเนียม-มีพาศน์ โปตระนันทน์-ธวัชชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ การวิวาทหรือสมัครใจเข้าต่อสู้ทำร้ายซึ่งกันและกันจะยกข้อต่อสู้ว่ากระทำไปโดยบันดาลโทสะไม่ได้ เมื่อสมัครใจต่อสู้กันแล้วก็จะว่าถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมไม่ได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 699/2496,837/2496,1603/2512,2457/2515,2802/2526) คดีนี้จำเลยที่ 1 ไม่ได้เข้ามาชนไหล่จำเลยที่ 2 ก่อนแล้วสมัครใจวิวาทชกต่อยกันเช่นนี้ ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะอ้างเหตุกระทำไปโดยบันดาลโทสะไม่ได้ แต่ที่จำเลยที่ 1 ที่เป็นฝ่ายก่อเหตุขึ้นก่อนและยังใช้มีดพกปลายแหลมแทงทำร้ายจำเลยที่ 2 เช่นนี้ถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม ดังนั้นที่จำเลยที่ 2 ใช้มีดพกของจำเลยที่ 1 แทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นจึงเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะได้ จะเห็นได้ว่า เหตุวิวาทดังกล่าวเป็นเพราะจำเลยที่ 1 ก่อเหตุก่อน จำเลยที่ 2 แม้จะสมัครใจเข้าวิวาทด้วยก็ลดโทษเพราะเหตุบันดาลโทสะได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่1985/2516,550/2517,252/2528) พฤตินัยทัศนัยพิทักษ์กุลคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปียกฟ้องโจทก์เฉพาะจำเลยที่ 2โจทก์และจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 กระทำความผิดโดยบันดาลโทสะหรือไม่ เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ได้เข้ามาชนไหล่จำเลยที่ 2ก่อนแล้วชวนชกต่อย จำเลยที่ 2 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยที่ 1 ใช้มีดพกปลายแหลมแทงทำร้ายร่างกายจำเลยที่ 2 ก่อนที่จำเลยที่ 1 นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้ผลักอกและชกจำเลยที่ 1 ก่อนคงมีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และนางสมจิตร เมฆไทย ภรรยาจำเลยที่ 1 เท่านั้นซึ่งอาจเบิกความช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ผู้เป็นสามีก็เป็นได้ จึงไม่อาจฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ เชื่อว่า จำเลยที่ 1ได้ชนไหล่และท้าจำเลยที่ 2 ชกต่อยและแทงจำเลยที่ 2 ก่อน กรณีถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม การที่จำเลยที่ 2 ใช้มีดพกปลายแหลมของจำเลยที่ 1แทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นเป็นการกระทำผิดด้วยบันดาลโทสะศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ประกอบด้วย มาตรา 72 ให้จำคุกจำเลยที่ 2 ไว้2 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3861/2537พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นาย สม มา รถ หรือ หมาย บุญ ผ่อง กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 72 จำเลยที่ 1 ชนไหล่และท้าจำเลยที่ 2 ชกต่อย และมีการชกต่อยกันเมื่อจำเลยที่ 2 ล้มลง จำเลยที่ 1 ชักมีดพกปลายแหลมของตนออกมาแทงจำเลยที่ 2 ก่อน ถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม ฉะนั้น หลังจากที่มีดดังกล่าวหลุดจากมือของจำเลยที่ 1 แล้ว จำเลยที่ 2 ก็ได้ใช้มีดนั้นแทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นจึงเป็นการกระทำผิดด้วยบันดาลโทสะซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปียกฟ้องโจทก์เฉพาะจำเลยที่ 2โจทก์และจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 จำคุก 12 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 กระทำความผิดโดยบันดาลโทสะหรือไม่ เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ได้เข้ามาชนไหล่จำเลยที่ 2ก่อนแล้วชวนชกต่อย จำเลยที่ 2 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยที่ 1 ใช้มีดพกปลายแหลมแทงทำร้ายร่างกายจำเลยที่ 2 ก่อนที่จำเลยที่ 1 นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้ผลักอกและชกจำเลยที่ 1 ก่อนคงมีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และนางสมจิตร เมฆไทย ภรรยาจำเลยที่ 1 เท่านั้นซึ่งอาจเบิกความช่วยเหลือจำเลยที่ 1 ผู้เป็นสามีก็เป็นได้ จึงไม่อาจฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ เชื่อว่า จำเลยที่ 1ได้ชนไหล่และท้าจำเลยที่ 2 ชกต่อยและแทงจำเลยที่ 2 ก่อน กรณีถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม การที่จำเลยที่ 2 ใช้มีดพกปลายแหลมของจำเลยที่ 1แทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นเป็นการกระทำผิดด้วยบันดาลโทสะศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ประกอบด้วย มาตรา 72 ให้จำคุกจำเลยที่ 2 ไว้2 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สมปอง เสนเนียม-มีพาศน์ โปตระนันทน์-ธวัชชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ การวิวาทหรือสมัครใจเข้าต่อสู้ทำร้ายซึ่งกันและกันจะยกข้อต่อสู้ว่ากระทำไปโดยบันดาลโทสะไม่ได้ เมื่อสมัครใจต่อสู้กันแล้วก็จะว่าถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมไม่ได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 699/2496,837/2496,1603/2512,2457/2515,2802/2526) คดีนี้จำเลยที่ 1 ไม่ได้เข้ามาชนไหล่จำเลยที่ 2 ก่อนแล้วสมัครใจวิวาทชกต่อยกันเช่นนี้ ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะอ้างเหตุกระทำไปโดยบันดาลโทสะไม่ได้ แต่ที่จำเลยที่ 1 ที่เป็นฝ่ายก่อเหตุขึ้นก่อนและยังใช้มีดพกปลายแหลมแทงทำร้ายจำเลยที่ 2 เช่นนี้ถือได้ว่า จำเลยที่ 2 ได้ถูกจำเลยที่ 1 ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม ดังนั้นที่จำเลยที่ 2 ใช้มีดพกของจำเลยที่ 1 แทงจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นจึงเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะได้ จะเห็นได้ว่า เหตุวิวาทดังกล่าวเป็นเพราะจำเลยที่ 1 ก่อเหตุก่อน จำเลยที่ 2 แม้จะสมัครใจเข้าวิวาทด้วยก็ลดโทษเพราะเหตุบันดาลโทสะได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่1985/2516,550/2517,252/2528) พฤตินัยทัศนัยพิทักษ์กุล