คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4643/2536หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยเข้าออกไปยังที่ดินของโจทก์ตลอดมาตั้งแต่ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปิดกั้นทาง ทำให้โจทก์ไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งพืชผลออกจากที่ดินของโจทก์ได้คำบรรยายฟ้องดังกล่าวแสดงว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นจำเลยให้การปฏิเสธ ชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ โดยมิได้กำหนดว่าเป็นทางสาธารณะ หรือไม่ไว้ด้วย แต่เมื่อทำคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้เพิกถอน ประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียแล้วกำหนดใหม่รวมเข้าเป็น ข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่า โจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาท ได้หรือไม่ ตามประเด็นใหม่นี้ได้ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งเดิมมิให้กำหนด และคู่ความมิได้โต้แย้งไว้ อันถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็น ดังกล่าวแล้ว ดังนั้นที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็น การวินิจฉัยนอกประเด็นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 เนื้อที่ 47 ไร่ 3 งาน 95 ตารางวา ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ แต่เดิมโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายพร้อม เพ็ชรช่วง พันตำรวจโทประวิทย์เลาวนาภิบาล นายอุดม กาจกล้า และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางดังกล่าวนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้านต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ วันที่ 22 มิถุนายน 2526ฝ่ายโจทก์ได้ร้องเรียน ณ ที่ว่าการอำเภอกะทู้แล้วแต่ตกลงกันไม่ได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้โจทก์ไม่อาจเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์ ต้องขาดรายได้จากยางพาราวันละอย่างน้อย 100 กิโลกรัมคิดเป็นรายได้สุทธิวันละ 1,200 บาทนับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 210 วันคิดเป็นเงิน 252,000 บาท และขาดรายได้จากพืชผลอื่น ๆ วันละ100 บาท เป็นเวลา 210 วัน เป็นเงินอีก 21,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 273,000 บาท และคิดเป็นรายวันวันละ 1,300 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเปิดทางดังกล่าว ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียหายค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาทให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริงแต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โดยอาจใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายอุดม กาจกล้า หรือใช้เส้นทางของอ่างเก็บน้ำเขื่อนบางวาดก็ได้ โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตาม แต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากว่า 20 ปีแล้ว เมื่อเดือนมิถุนายน 2526บุตรโจทก์และโจทก์ได้นำรถยนต์ผ่านเข้าออกทางพิพาทโดยพลการทำให้พืชผลของจำเลยได้รับความเสียหาย จำเลยจึงห้ามโจทก์มิให้นำรถยนต์ผ่านที่ดินของจำเลย แต่โจทก์ก็ยังคงใช้เส้นทางพิพาทเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมได้ตลอดมา โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิม เป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกันเป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2) เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาท โดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นของโจทก์ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตรตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่ามิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่22 มิถุนายน 2526 เป็นต้นไป จนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาทนอกจากที่แก้นี้คงให้ไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3)เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็น"ทางชักลากไม้" โจทก์ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกไปยังที่ดินของโจทก์ตลอดมาตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลย ทำให้โจทก์ไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ คำบรรยายฟ้องของโจทก์ดังนี้แสดงให้เห็นว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น จำเลยให้การปฏิเสธคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าว ชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษา ศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่าโจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมาย จ.ล.1 ได้หรือไม่ เพียงใด ตามประเด็นใหม่นี้ได้ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้แต่ประการใด จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวโดยไม่ติดใจโต้แย้งกันต่อไปอีกแล้วดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4643/2536นาง บี้จู้ แซ่ตันหรือกุลพัฒนโสภ ณโจทก์นาย ต่อ งหัว อุยเอ้งจำเลย ป.วิ.พ. ม. 183โจทก์บรรยายฟ้องว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยเข้าออกไปยังที่ดินของโจทก์ตลอดมาตั้งแต่ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปิดกั้นทาง ทำให้โจทก์ไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งพืชผลออกจากที่ดินของโจทก์ได้คำบรรยายฟ้องดังกล่าวแสดงว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นจำเลยให้การปฏิเสธ ชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ โดยมิได้กำหนดว่าเป็นทางสาธารณะ หรือไม่ไว้ด้วย แต่เมื่อทำคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้เพิกถอน ประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียแล้วกำหนดใหม่รวมเข้าเป็น ข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่า โจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาท ได้หรือไม่ ตามประเด็นใหม่นี้ได้ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งเดิมมิให้กำหนด และคู่ความมิได้โต้แย้งไว้ อันถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็น ดังกล่าวแล้ว ดังนั้นที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็น การวินิจฉัยนอกประเด็นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 เนื้อที่ 47 ไร่ 3 งาน 95 ตารางวา ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ แต่เดิมโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายพร้อม เพ็ชรช่วง พันตำรวจโทประวิทย์เลาวนาภิบาล นายอุดม กาจกล้า และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางดังกล่าวนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้านต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ วันที่ 22 มิถุนายน 2526ฝ่ายโจทก์ได้ร้องเรียน ณ ที่ว่าการอำเภอกะทู้แล้วแต่ตกลงกันไม่ได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้โจทก์ไม่อาจเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์ ต้องขาดรายได้จากยางพาราวันละอย่างน้อย 100 กิโลกรัมคิดเป็นรายได้สุทธิวันละ 1,200 บาทนับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 210 วันคิดเป็นเงิน 252,000 บาท และขาดรายได้จากพืชผลอื่น ๆ วันละ100 บาท เป็นเวลา 210 วัน เป็นเงินอีก 21,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 273,000 บาท และคิดเป็นรายวันวันละ 1,300 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเปิดทางดังกล่าว ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียหายค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาทให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริงแต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โดยอาจใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายอุดม กาจกล้า หรือใช้เส้นทางของอ่างเก็บน้ำเขื่อนบางวาดก็ได้ โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตาม แต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากว่า 20 ปีแล้ว เมื่อเดือนมิถุนายน 2526บุตรโจทก์และโจทก์ได้นำรถยนต์ผ่านเข้าออกทางพิพาทโดยพลการทำให้พืชผลของจำเลยได้รับความเสียหาย จำเลยจึงห้ามโจทก์มิให้นำรถยนต์ผ่านที่ดินของจำเลย แต่โจทก์ก็ยังคงใช้เส้นทางพิพาทเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมได้ตลอดมา โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิม เป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกันเป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2) เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาท โดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นของโจทก์ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตรตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่ามิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่22 มิถุนายน 2526 เป็นต้นไป จนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาทนอกจากที่แก้นี้คงให้ไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3)เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็น"ทางชักลากไม้" โจทก์ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกไปยังที่ดินของโจทก์ตลอดมาตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลย ทำให้โจทก์ไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ คำบรรยายฟ้องของโจทก์ดังนี้แสดงให้เห็นว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น จำเลยให้การปฏิเสธคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าว ชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษา ศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่าโจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมาย จ.ล.1 ได้หรือไม่ เพียงใด ตามประเด็นใหม่นี้ได้ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้แต่ประการใด จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวโดยไม่ติดใจโต้แย้งกันต่อไปอีกแล้วดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(สมชัย ศิริบุตร-สันติ ทักราล-สวรรค์ ศักดารักษ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 เนื้อที่ 47 ไร่ 3 งาน 95 ตารางวา ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ แต่เดิมโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายพร้อม เพ็ชรช่วง พันตำรวจโทประวิทย์เลาวนาภิบาล นายอุดม กาจกล้า และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางดังกล่าวนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้านต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ วันที่ 22 มิถุนายน 2526ฝ่ายโจทก์ได้ร้องเรียน ณ ที่ว่าการอำเภอกะทู้แล้วแต่ตกลงกันไม่ได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้โจทก์ไม่อาจเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์ ต้องขาดรายได้จากยางพาราวันละอย่างน้อย 100 กิโลกรัมคิดเป็นรายได้สุทธิวันละ 1,200 บาทนับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 210 วันคิดเป็นเงิน 252,000 บาท และขาดรายได้จากพืชผลอื่น ๆ วันละ100 บาท เป็นเวลา 210 วัน เป็นเงินอีก 21,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 273,000 บาท และคิดเป็นรายวันวันละ 1,300 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเปิดทางดังกล่าว ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียหายค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาทให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริงแต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โดยอาจใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายอุดม กาจกล้า หรือใช้เส้นทางของอ่างเก็บน้ำเขื่อนบางวาดก็ได้ โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตาม แต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากว่า 20 ปีแล้ว เมื่อเดือนมิถุนายน 2526บุตรโจทก์และโจทก์ได้นำรถยนต์ผ่านเข้าออกทางพิพาทโดยพลการทำให้พืชผลของจำเลยได้รับความเสียหาย จำเลยจึงห้ามโจทก์มิให้นำรถยนต์ผ่านที่ดินของจำเลย แต่โจทก์ก็ยังคงใช้เส้นทางพิพาทเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมได้ตลอดมา โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิม เป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกันเป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2) เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาท โดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นของโจทก์ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตรตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่ามิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่22 มิถุนายน 2526 เป็นต้นไป จนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาทนอกจากที่แก้นี้คงให้ไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3)เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็น"ทางชักลากไม้" โจทก์ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกไปยังที่ดินของโจทก์ตลอดมาตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลย ทำให้โจทก์ไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ คำบรรยายฟ้องของโจทก์ดังนี้แสดงให้เห็นว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น จำเลยให้การปฏิเสธคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าว ชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษา ศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่าโจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมาย จ.ล.1 ได้หรือไม่ เพียงใด ตามประเด็นใหม่นี้ได้ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้แต่ประการใด จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวโดยไม่ติดใจโต้แย้งกันต่อไปอีกแล้วดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4643/2536นาง บี้จู้ แซ่ตันหรือกุลพัฒนโสภ ณโจทก์นาย ต่อ งหัว อุยเอ้งจำเลย ป.วิ.พ. ม. 183โจทก์บรรยายฟ้องว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยเข้าออกไปยังที่ดินของโจทก์ตลอดมาตั้งแต่ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปิดกั้นทาง ทำให้โจทก์ไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งพืชผลออกจากที่ดินของโจทก์ได้คำบรรยายฟ้องดังกล่าวแสดงว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นจำเลยให้การปฏิเสธ ชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ โดยมิได้กำหนดว่าเป็นทางสาธารณะ หรือไม่ไว้ด้วย แต่เมื่อทำคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้เพิกถอน ประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียแล้วกำหนดใหม่รวมเข้าเป็น ข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่า โจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาท ได้หรือไม่ ตามประเด็นใหม่นี้ได้ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งเดิมมิให้กำหนด และคู่ความมิได้โต้แย้งไว้ อันถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็น ดังกล่าวแล้ว ดังนั้นที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็น การวินิจฉัยนอกประเด็นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 เนื้อที่ 47 ไร่ 3 งาน 95 ตารางวา ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ แต่เดิมโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายพร้อม เพ็ชรช่วง พันตำรวจโทประวิทย์เลาวนาภิบาล นายอุดม กาจกล้า และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางดังกล่าวนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้านต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ วันที่ 22 มิถุนายน 2526ฝ่ายโจทก์ได้ร้องเรียน ณ ที่ว่าการอำเภอกะทู้แล้วแต่ตกลงกันไม่ได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้โจทก์ไม่อาจเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์ ต้องขาดรายได้จากยางพาราวันละอย่างน้อย 100 กิโลกรัมคิดเป็นรายได้สุทธิวันละ 1,200 บาทนับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 210 วันคิดเป็นเงิน 252,000 บาท และขาดรายได้จากพืชผลอื่น ๆ วันละ100 บาท เป็นเวลา 210 วัน เป็นเงินอีก 21,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 273,000 บาท และคิดเป็นรายวันวันละ 1,300 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเปิดทางดังกล่าว ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียหายค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาทให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริงแต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โดยอาจใช้เส้นทางผ่านที่ดินของนายอุดม กาจกล้า หรือใช้เส้นทางของอ่างเก็บน้ำเขื่อนบางวาดก็ได้ โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตาม แต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากว่า 20 ปีแล้ว เมื่อเดือนมิถุนายน 2526บุตรโจทก์และโจทก์ได้นำรถยนต์ผ่านเข้าออกทางพิพาทโดยพลการทำให้พืชผลของจำเลยได้รับความเสียหาย จำเลยจึงห้ามโจทก์มิให้นำรถยนต์ผ่านที่ดินของจำเลย แต่โจทก์ก็ยังคงใช้เส้นทางพิพาทเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมได้ตลอดมา โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิม เป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกันเป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2) เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาท โดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นของโจทก์ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตรตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่ามิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่22 มิถุนายน 2526 เป็นต้นไป จนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาทนอกจากที่แก้นี้คงให้ไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะโจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3)เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ เส้นทางนี้ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) ฉบับดังกล่าวระบุว่าเป็น"ทางชักลากไม้" โจทก์ใช้เส้นทางดังกล่าวผ่านเข้าออกไปยังที่ดินของโจทก์ตลอดมาตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลย ทำให้โจทก์ไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ คำบรรยายฟ้องของโจทก์ดังนี้แสดงให้เห็นว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น จำเลยให้การปฏิเสธคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าว ชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษา ศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่าโจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมาย จ.ล.1 ได้หรือไม่ เพียงใด ตามประเด็นใหม่นี้ได้ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้แต่ประการใด จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวโดยไม่ติดใจโต้แย้งกันต่อไปอีกแล้วดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(สมชัย ศิริบุตร-สันติ ทักราล-สวรรค์ ศักดารักษ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ