คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 182/2521หลักกฎหมาย: ศาลชั้นต้นพิพากษาในประเด็นข้อใด คู่ความไม่อุทธรณ์ในประเด็นข้อนั้นศาลอุทธรณ์ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้พิจารณาพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัย ศาลชั้นต้นพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ยุติไปไม่มีอุทธรณ์แล้วไม่ได้ แต่ถ้าเป็นประเด็นที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของ ประชาชนเรื่องอำนาจฟ้อง คู่ความยกขึ้นฎีกาในการพิจารณาพิพากษาใหม่ได้ ข้อสัญญาเรื่องตั้งอนุญาโตตุลาการตามสัญญาตัวแทน ไม่ตัดสิทธิคู่กรณีไม่ให้ฟ้องศาลเมื่อผิดสัญญา ธนาคารพาณิชย์เปิดสาขาโดยให้จำเลยเป็นตัวแทน ได้รับส่วนแบ่งเป็นบำเหน็จร้อยละ 50 ของกำไร ไม่ใช่เงินจ่ายแก่กรรมการพนักงานหรือลูกจ้างของธนาคาร ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติธนาคารพาณิชย์ พ.ศ.2488 มาตรา11 ไม่มีกฎหมายห้ามตั้งตัวแทนเป็นสาขาธนาคารพาณิชย์ในขณะนั้น ข้อสัญญาตัวแทนว่า ถ้าตัวแทนเรียกเก็บเงินจากลูกหนี้ไม่ได้ใน 6 เดือนตั้งแต่เลิกสัญญาตัวแทน ตัวแทนต้องรับผิดใช้หนี้แทน ตัวแทนจะอ้างเหตุเสียเปรียบไม่ได้ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยฯจำเลยทำสัญญาเป็นตัวแทนดำเนินกิจการสาขาธนาคารของโจทก์ เมื่อเลิกสัญญาตัวแทนปรากฏว่ามีหนี้สินเกี่ยวค้างกัน ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้เงิน 10,930,282.64 บาทกับดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาข้อแรกว่าตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า สำหรับประเด็นข้อ 1 และ 13 จำเลยไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงปัญหานั้น ๆ ไว้ในคำแก้อุทธรณ์จึงไม่มีประเด็นมาสู่ศาลอุทธรณ์ให้วินิจฉัยอีกไม่ชอบ เพราะจำเลยมิได้ยอมรับหรือสละประเด็นข้อต่อสู้ดังกล่าว ประเด็นจึงหาหมดไปไม่ และปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ขอให้ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นวินิจแัยประเด็นข้อ 1 ในคำพิพากษาครั้งแรกแล้วโจทก์อุทธรณ์ในปัญหาที่ศาลยกฟ้องในประเด็นข้ออื่น จำเลยก็ไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงเกี่ยวกับประเด็นข้อ 1 ในคำแก้อุทธรณ์ ปัญหาดังกล่าวววย่อมยุติไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไป และปัญหาตามประเด็นข้อ 1 ที่ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นตัวแทนโจทก์หรือไม่ หาใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนไม่ส่วนประเด็นข้อ 13 ที่ว่า เมื่อยังมิได้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่นั้น เกี่ยวกับอำนาจฟ้องเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยย่อมยกขึ้นอ้างอิงในชั้นฎีกาได้ ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว เห็นว่า แม้จะมีข้อสัญญาเกี่ยวกับการตั้งอนุญาโตตุลาการตามสัญญาตัวแทน ก็หาเป็นการตัดสิทธิคู่กรณีไม่ให้นำคดีมาสู่ศาลไม่ เมื่อมีการทำผิดสัญญาเกิดขึ้น อีกฝ่ายหนึ่งย่อมฟ้องคดีได้ตามนัยแห่งคำพิพากษาฎีกาที่ 49/2502 ระหว่างห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทเอ็ดเวิ่รตริงเกิลโดยนายสมนึก เพ็ชรพริ้ม ผู้รับมอบอำนาจ โจทก์ บริษัทเสริมทองจำกัด จำเลยที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและขอบังคับจำนอง เพราะการที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนตามสัญญาตัวแทนขัดต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ทั้งเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์โดยชัดแจ้งเป็นโมฆะนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องกับคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้ว่า การที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนนั้นมิใช่การประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ เพราะโจทก์มิได้โอนการประกอบการธนาคารพาณิชย์ให้แก่จำเลยกับพวก จำเลยกับพวกยังอยู่ในการควบคุมดูแลของโจทก์และโจทก์ยังคงเป็นผู้ได้รับอนุญาตให้เป็นผู้ประกอบการธนาคารพาณิชย์นั้นอยู่ เมื่อฟังว่าโจทก์มิได้ประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ ก็ไม่เป็นการฝ่าฝืนมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488 ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 กับพวกมีสิทธิได้บำเหน็จร้อยละ 50 ของกำไรสุทธิก็เป็น เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาตัวแทน ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 803หาใช่เป็นการจ่ายเงินให้แก่กรรมการพนักงานหรือลูกจ้างของธนาคาร อันเป็นการฝ่าฝืน มาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488ไม่ และการตั้งตัวแทนประกอบการธนาคารพาณิชย์เป็นสาขาของธนาคารโจทก์ก็ไม่มีกฎหมายห้ามไว้ในขณะนั้น และไม่ได้ความว่าการกระทำดังกล่าวข้อต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์แต่อย่างใด สัญญาตัวแทนระหว่างโจทก์จำเลยกับพวกหาเป็นโมฆะดังที่จำเลยฎีกามาไม่ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะฟ้องบังคับจำเลยทั้งสี่ในคดีนี้ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่า โจทก์ยอมรับชำระหนี้โดยตรงตลอดมาทั้งโจทก์ยังมิได้ฟ้องเรียกร้องหนี้สินที่ค้างชำระจากลูกหนี้ และโจทก์มิได้โอนหนี้ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 เช่นนี้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ย่อมไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์นั้นศาลฎีกา เห็นว่าตามสัญญาตัวแทนข้อ 15 วรรคสอง ระบุว่าเมื่อได้รับคำบอกกล่าวเลิกสัญญาจากธนาคารแล้วตัวแทนจะต้องรับผิดต่อธนาคารเพื่อเงินกู้ เงินเบิกเกินบัญชี เงินจ่ายโดยประการอื่น และสัญญาค้ำประกันที่ตัวแทนได้จ่ายหรือทำให้แก่ลูกค้าและเพื่อตั๋วเงินเรียกเก็บที่ได้รับซื้อไว้ตั๋วสัญญาใช้เงินที่ได้เรียกส่วนลด รวมทั้งเครดิตทั้งหลายที่ตัวแทนได้ให้แก่ลูกค้า พนักงานลูกจ้างหรือบุคคลที่ยังค้างชำระอยู่ ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างดังว่ามานี้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือนดังกล่าวมา ตัวแทนต้องชำระหนี้แทนให้แก่ธนาคารเป็นเงินสด ฯลฯ"และข้อเท็จจริงฟังได้ว่า มีการเลิกสัญญาตัวแทนกัน เมื่อวันที่ 27 กุมภาพันธ์2512 และโจทก์จำเลยได้รับรองยอดหนี้ตามบัญชีรายละเอียดลูกหนี้ที่คู่ความคิด ดังเอกสารหมาย จ.43 เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2515 เป็นเงิน 11,597,347.32บาท ซึ่งตรงกับยอดหนี้ที่โจทก์ระบุไว้ในฟ้อง แสดงให้เห็นว่า ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างชำระดังกล่าวจากลูกหนี้ได้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือน นับแต่วันบอกกล่าวเลิกสัญญาตัวแทนแล้ว จำเลยก็ต้องรับผิดชำระหนี้แทนให้โจทก์ตามสัญญา จะยกเหตุได้เปรียบเสียเปรียบขึ้นอ้างนั้นฟังไม่ขึ้น สัญญาดังกล่าวหาขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีดังที่จำเลยอ้างไม่ และทางพิจารณาก็ไม่ได้ความว่าเมื่อคิดบัญชียอดหนี้กันตามเอกสารหมาย จ.83 แล้ว มีลูกหนี้รายใดนำเงินมาชำระอีกเท่าใด หากมีการชำระจริงก็ชอบที่จะว่ากล่าวกันในชั้นบังคับคดีได้ จำเลยจะยกเหตุนี้ขึ้นอ้างเพื่อปิดความรับผิดหาได้ไม่"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 182/2521ธนาคารกรุงเทพ ฯ พาณิชย์การ จำกัดโจทก์นายโกมล มีอำพล กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 113 ป.วิ.พ. ม. 225 พ.ร.บ.การธนาคารพาณิชย์ พ.ศ.2488 ศาลชั้นต้นพิพากษาในประเด็นข้อใด คู่ความไม่อุทธรณ์ในประเด็นข้อนั้นศาลอุทธรณ์ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้พิจารณาพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัย ศาลชั้นต้นพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ยุติไปไม่มีอุทธรณ์แล้วไม่ได้ แต่ถ้าเป็นประเด็นที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของ ประชาชนเรื่องอำนาจฟ้อง คู่ความยกขึ้นฎีกาในการพิจารณาพิพากษาใหม่ได้ ข้อสัญญาเรื่องตั้งอนุญาโตตุลาการตามสัญญาตัวแทน ไม่ตัดสิทธิคู่กรณีไม่ให้ฟ้องศาลเมื่อผิดสัญญา ธนาคารพาณิชย์เปิดสาขาโดยให้จำเลยเป็นตัวแทน ได้รับส่วนแบ่งเป็นบำเหน็จร้อยละ 50 ของกำไร ไม่ใช่เงินจ่ายแก่กรรมการพนักงานหรือลูกจ้างของธนาคาร ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติธนาคารพาณิชย์ พ.ศ.2488 มาตรา11 ไม่มีกฎหมายห้ามตั้งตัวแทนเป็นสาขาธนาคารพาณิชย์ในขณะนั้น ข้อสัญญาตัวแทนว่า ถ้าตัวแทนเรียกเก็บเงินจากลูกหนี้ไม่ได้ใน 6 เดือนตั้งแต่เลิกสัญญาตัวแทน ตัวแทนต้องรับผิดใช้หนี้แทน ตัวแทนจะอ้างเหตุเสียเปรียบไม่ได้ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยฯจำเลยทำสัญญาเป็นตัวแทนดำเนินกิจการสาขาธนาคารของโจทก์ เมื่อเลิกสัญญาตัวแทนปรากฏว่ามีหนี้สินเกี่ยวค้างกัน ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้เงิน 10,930,282.64 บาทกับดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาข้อแรกว่าตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า สำหรับประเด็นข้อ 1 และ 13 จำเลยไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงปัญหานั้น ๆ ไว้ในคำแก้อุทธรณ์จึงไม่มีประเด็นมาสู่ศาลอุทธรณ์ให้วินิจฉัยอีกไม่ชอบ เพราะจำเลยมิได้ยอมรับหรือสละประเด็นข้อต่อสู้ดังกล่าว ประเด็นจึงหาหมดไปไม่ และปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ขอให้ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นวินิจแัยประเด็นข้อ 1 ในคำพิพากษาครั้งแรกแล้วโจทก์อุทธรณ์ในปัญหาที่ศาลยกฟ้องในประเด็นข้ออื่น จำเลยก็ไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงเกี่ยวกับประเด็นข้อ 1 ในคำแก้อุทธรณ์ ปัญหาดังกล่าวววย่อมยุติไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไป และปัญหาตามประเด็นข้อ 1 ที่ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นตัวแทนโจทก์หรือไม่ หาใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนไม่ส่วนประเด็นข้อ 13 ที่ว่า เมื่อยังมิได้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่นั้น เกี่ยวกับอำนาจฟ้องเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยย่อมยกขึ้นอ้างอิงในชั้นฎีกาได้ ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว เห็นว่า แม้จะมีข้อสัญญาเกี่ยวกับการตั้งอนุญาโตตุลาการตามสัญญาตัวแทน ก็หาเป็นการตัดสิทธิคู่กรณีไม่ให้นำคดีมาสู่ศาลไม่ เมื่อมีการทำผิดสัญญาเกิดขึ้น อีกฝ่ายหนึ่งย่อมฟ้องคดีได้ตามนัยแห่งคำพิพากษาฎีกาที่ 49/2502 ระหว่างห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทเอ็ดเวิ่รตริงเกิลโดยนายสมนึก เพ็ชรพริ้ม ผู้รับมอบอำนาจ โจทก์ บริษัทเสริมทองจำกัด จำเลยที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและขอบังคับจำนอง เพราะการที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนตามสัญญาตัวแทนขัดต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ทั้งเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์โดยชัดแจ้งเป็นโมฆะนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องกับคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้ว่า การที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนนั้นมิใช่การประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ เพราะโจทก์มิได้โอนการประกอบการธนาคารพาณิชย์ให้แก่จำเลยกับพวก จำเลยกับพวกยังอยู่ในการควบคุมดูแลของโจทก์และโจทก์ยังคงเป็นผู้ได้รับอนุญาตให้เป็นผู้ประกอบการธนาคารพาณิชย์นั้นอยู่ เมื่อฟังว่าโจทก์มิได้ประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ ก็ไม่เป็นการฝ่าฝืนมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488 ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 กับพวกมีสิทธิได้บำเหน็จร้อยละ 50 ของกำไรสุทธิก็เป็น เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาตัวแทน ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 803หาใช่เป็นการจ่ายเงินให้แก่กรรมการพนักงานหรือลูกจ้างของธนาคาร อันเป็นการฝ่าฝืน มาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488ไม่ และการตั้งตัวแทนประกอบการธนาคารพาณิชย์เป็นสาขาของธนาคารโจทก์ก็ไม่มีกฎหมายห้ามไว้ในขณะนั้น และไม่ได้ความว่าการกระทำดังกล่าวข้อต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์แต่อย่างใด สัญญาตัวแทนระหว่างโจทก์จำเลยกับพวกหาเป็นโมฆะดังที่จำเลยฎีกามาไม่ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะฟ้องบังคับจำเลยทั้งสี่ในคดีนี้ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่า โจทก์ยอมรับชำระหนี้โดยตรงตลอดมาทั้งโจทก์ยังมิได้ฟ้องเรียกร้องหนี้สินที่ค้างชำระจากลูกหนี้ และโจทก์มิได้โอนหนี้ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 เช่นนี้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ย่อมไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์นั้นศาลฎีกา เห็นว่าตามสัญญาตัวแทนข้อ 15 วรรคสอง ระบุว่าเมื่อได้รับคำบอกกล่าวเลิกสัญญาจากธนาคารแล้วตัวแทนจะต้องรับผิดต่อธนาคารเพื่อเงินกู้ เงินเบิกเกินบัญชี เงินจ่ายโดยประการอื่น และสัญญาค้ำประกันที่ตัวแทนได้จ่ายหรือทำให้แก่ลูกค้าและเพื่อตั๋วเงินเรียกเก็บที่ได้รับซื้อไว้ตั๋วสัญญาใช้เงินที่ได้เรียกส่วนลด รวมทั้งเครดิตทั้งหลายที่ตัวแทนได้ให้แก่ลูกค้า พนักงานลูกจ้างหรือบุคคลที่ยังค้างชำระอยู่ ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างดังว่ามานี้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือนดังกล่าวมา ตัวแทนต้องชำระหนี้แทนให้แก่ธนาคารเป็นเงินสด ฯลฯ"และข้อเท็จจริงฟังได้ว่า มีการเลิกสัญญาตัวแทนกัน เมื่อวันที่ 27 กุมภาพันธ์2512 และโจทก์จำเลยได้รับรองยอดหนี้ตามบัญชีรายละเอียดลูกหนี้ที่คู่ความคิด ดังเอกสารหมาย จ.43 เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2515 เป็นเงิน 11,597,347.32บาท ซึ่งตรงกับยอดหนี้ที่โจทก์ระบุไว้ในฟ้อง แสดงให้เห็นว่า ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างชำระดังกล่าวจากลูกหนี้ได้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือน นับแต่วันบอกกล่าวเลิกสัญญาตัวแทนแล้ว จำเลยก็ต้องรับผิดชำระหนี้แทนให้โจทก์ตามสัญญา จะยกเหตุได้เปรียบเสียเปรียบขึ้นอ้างนั้นฟังไม่ขึ้น สัญญาดังกล่าวหาขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีดังที่จำเลยอ้างไม่ และทางพิจารณาก็ไม่ได้ความว่าเมื่อคิดบัญชียอดหนี้กันตามเอกสารหมาย จ.83 แล้ว มีลูกหนี้รายใดนำเงินมาชำระอีกเท่าใด หากมีการชำระจริงก็ชอบที่จะว่ากล่าวกันในชั้นบังคับคดีได้ จำเลยจะยกเหตุนี้ขึ้นอ้างเพื่อปิดความรับผิดหาได้ไม่"พิพากษายืน(กฤษณ์ โสภิตกุล-จันทร์ ระรวยทรง-พิทยา มงคล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: จำเลยทำสัญญาเป็นตัวแทนดำเนินกิจการสาขาธนาคารของโจทก์ เมื่อเลิกสัญญาตัวแทนปรากฏว่ามีหนี้สินเกี่ยวค้างกัน ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้เงิน 10,930,282.64 บาทกับดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาข้อแรกว่าตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า สำหรับประเด็นข้อ 1 และ 13 จำเลยไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงปัญหานั้น ๆ ไว้ในคำแก้อุทธรณ์จึงไม่มีประเด็นมาสู่ศาลอุทธรณ์ให้วินิจฉัยอีกไม่ชอบ เพราะจำเลยมิได้ยอมรับหรือสละประเด็นข้อต่อสู้ดังกล่าว ประเด็นจึงหาหมดไปไม่ และปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ขอให้ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นวินิจแัยประเด็นข้อ 1 ในคำพิพากษาครั้งแรกแล้วโจทก์อุทธรณ์ในปัญหาที่ศาลยกฟ้องในประเด็นข้ออื่น จำเลยก็ไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงเกี่ยวกับประเด็นข้อ 1 ในคำแก้อุทธรณ์ ปัญหาดังกล่าวววย่อมยุติไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไป และปัญหาตามประเด็นข้อ 1 ที่ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นตัวแทนโจทก์หรือไม่ หาใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนไม่ส่วนประเด็นข้อ 13 ที่ว่า เมื่อยังมิได้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่นั้น เกี่ยวกับอำนาจฟ้องเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยย่อมยกขึ้นอ้างอิงในชั้นฎีกาได้ ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว เห็นว่า แม้จะมีข้อสัญญาเกี่ยวกับการตั้งอนุญาโตตุลาการตามสัญญาตัวแทน ก็หาเป็นการตัดสิทธิคู่กรณีไม่ให้นำคดีมาสู่ศาลไม่ เมื่อมีการทำผิดสัญญาเกิดขึ้น อีกฝ่ายหนึ่งย่อมฟ้องคดีได้ตามนัยแห่งคำพิพากษาฎีกาที่ 49/2502 ระหว่างห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทเอ็ดเวิ่รตริงเกิลโดยนายสมนึก เพ็ชรพริ้ม ผู้รับมอบอำนาจ โจทก์ บริษัทเสริมทองจำกัด จำเลยที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและขอบังคับจำนอง เพราะการที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนตามสัญญาตัวแทนขัดต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ทั้งเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์โดยชัดแจ้งเป็นโมฆะนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องกับคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้ว่า การที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนนั้นมิใช่การประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ เพราะโจทก์มิได้โอนการประกอบการธนาคารพาณิชย์ให้แก่จำเลยกับพวก จำเลยกับพวกยังอยู่ในการควบคุมดูแลของโจทก์และโจทก์ยังคงเป็นผู้ได้รับอนุญาตให้เป็นผู้ประกอบการธนาคารพาณิชย์นั้นอยู่ เมื่อฟังว่าโจทก์มิได้ประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ ก็ไม่เป็นการฝ่าฝืนมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488 ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 กับพวกมีสิทธิได้บำเหน็จร้อยละ 50 ของกำไรสุทธิก็เป็น เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาตัวแทน ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 803หาใช่เป็นการจ่ายเงินให้แก่กรรมการพนักงานหรือลูกจ้างของธนาคาร อันเป็นการฝ่าฝืน มาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488ไม่ และการตั้งตัวแทนประกอบการธนาคารพาณิชย์เป็นสาขาของธนาคารโจทก์ก็ไม่มีกฎหมายห้ามไว้ในขณะนั้น และไม่ได้ความว่าการกระทำดังกล่าวข้อต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์แต่อย่างใด สัญญาตัวแทนระหว่างโจทก์จำเลยกับพวกหาเป็นโมฆะดังที่จำเลยฎีกามาไม่ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะฟ้องบังคับจำเลยทั้งสี่ในคดีนี้ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่า โจทก์ยอมรับชำระหนี้โดยตรงตลอดมาทั้งโจทก์ยังมิได้ฟ้องเรียกร้องหนี้สินที่ค้างชำระจากลูกหนี้ และโจทก์มิได้โอนหนี้ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 เช่นนี้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ย่อมไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์นั้นศาลฎีกา เห็นว่าตามสัญญาตัวแทนข้อ 15 วรรคสอง ระบุว่าเมื่อได้รับคำบอกกล่าวเลิกสัญญาจากธนาคารแล้วตัวแทนจะต้องรับผิดต่อธนาคารเพื่อเงินกู้ เงินเบิกเกินบัญชี เงินจ่ายโดยประการอื่น และสัญญาค้ำประกันที่ตัวแทนได้จ่ายหรือทำให้แก่ลูกค้าและเพื่อตั๋วเงินเรียกเก็บที่ได้รับซื้อไว้ตั๋วสัญญาใช้เงินที่ได้เรียกส่วนลด รวมทั้งเครดิตทั้งหลายที่ตัวแทนได้ให้แก่ลูกค้า พนักงานลูกจ้างหรือบุคคลที่ยังค้างชำระอยู่ ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างดังว่ามานี้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือนดังกล่าวมา ตัวแทนต้องชำระหนี้แทนให้แก่ธนาคารเป็นเงินสด ฯลฯ"และข้อเท็จจริงฟังได้ว่า มีการเลิกสัญญาตัวแทนกัน เมื่อวันที่ 27 กุมภาพันธ์2512 และโจทก์จำเลยได้รับรองยอดหนี้ตามบัญชีรายละเอียดลูกหนี้ที่คู่ความคิด ดังเอกสารหมาย จ.43 เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2515 เป็นเงิน 11,597,347.32บาท ซึ่งตรงกับยอดหนี้ที่โจทก์ระบุไว้ในฟ้อง แสดงให้เห็นว่า ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างชำระดังกล่าวจากลูกหนี้ได้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือน นับแต่วันบอกกล่าวเลิกสัญญาตัวแทนแล้ว จำเลยก็ต้องรับผิดชำระหนี้แทนให้โจทก์ตามสัญญา จะยกเหตุได้เปรียบเสียเปรียบขึ้นอ้างนั้นฟังไม่ขึ้น สัญญาดังกล่าวหาขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีดังที่จำเลยอ้างไม่ และทางพิจารณาก็ไม่ได้ความว่าเมื่อคิดบัญชียอดหนี้กันตามเอกสารหมาย จ.83 แล้ว มีลูกหนี้รายใดนำเงินมาชำระอีกเท่าใด หากมีการชำระจริงก็ชอบที่จะว่ากล่าวกันในชั้นบังคับคดีได้ จำเลยจะยกเหตุนี้ขึ้นอ้างเพื่อปิดความรับผิดหาได้ไม่"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 182/2521ธนาคารกรุงเทพ ฯ พาณิชย์การ จำกัดโจทก์นายโกมล มีอำพล กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 113 ป.วิ.พ. ม. 225 พ.ร.บ.การธนาคารพาณิชย์ พ.ศ.2488 ศาลชั้นต้นพิพากษาในประเด็นข้อใด คู่ความไม่อุทธรณ์ในประเด็นข้อนั้นศาลอุทธรณ์ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้พิจารณาพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัย ศาลชั้นต้นพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ยุติไปไม่มีอุทธรณ์แล้วไม่ได้ แต่ถ้าเป็นประเด็นที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของ ประชาชนเรื่องอำนาจฟ้อง คู่ความยกขึ้นฎีกาในการพิจารณาพิพากษาใหม่ได้ ข้อสัญญาเรื่องตั้งอนุญาโตตุลาการตามสัญญาตัวแทน ไม่ตัดสิทธิคู่กรณีไม่ให้ฟ้องศาลเมื่อผิดสัญญา ธนาคารพาณิชย์เปิดสาขาโดยให้จำเลยเป็นตัวแทน ได้รับส่วนแบ่งเป็นบำเหน็จร้อยละ 50 ของกำไร ไม่ใช่เงินจ่ายแก่กรรมการพนักงานหรือลูกจ้างของธนาคาร ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติธนาคารพาณิชย์ พ.ศ.2488 มาตรา11 ไม่มีกฎหมายห้ามตั้งตัวแทนเป็นสาขาธนาคารพาณิชย์ในขณะนั้น ข้อสัญญาตัวแทนว่า ถ้าตัวแทนเรียกเก็บเงินจากลูกหนี้ไม่ได้ใน 6 เดือนตั้งแต่เลิกสัญญาตัวแทน ตัวแทนต้องรับผิดใช้หนี้แทน ตัวแทนจะอ้างเหตุเสียเปรียบไม่ได้ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยฯจำเลยทำสัญญาเป็นตัวแทนดำเนินกิจการสาขาธนาคารของโจทก์ เมื่อเลิกสัญญาตัวแทนปรากฏว่ามีหนี้สินเกี่ยวค้างกัน ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้เงิน 10,930,282.64 บาทกับดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาข้อแรกว่าตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า สำหรับประเด็นข้อ 1 และ 13 จำเลยไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงปัญหานั้น ๆ ไว้ในคำแก้อุทธรณ์จึงไม่มีประเด็นมาสู่ศาลอุทธรณ์ให้วินิจฉัยอีกไม่ชอบ เพราะจำเลยมิได้ยอมรับหรือสละประเด็นข้อต่อสู้ดังกล่าว ประเด็นจึงหาหมดไปไม่ และปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ขอให้ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นวินิจแัยประเด็นข้อ 1 ในคำพิพากษาครั้งแรกแล้วโจทก์อุทธรณ์ในปัญหาที่ศาลยกฟ้องในประเด็นข้ออื่น จำเลยก็ไม่ได้อุทธรณ์หรือโต้เถียงเกี่ยวกับประเด็นข้อ 1 ในคำแก้อุทธรณ์ ปัญหาดังกล่าวววย่อมยุติไม่เป็นประเด็นที่จะวินิจฉัยต่อไป และปัญหาตามประเด็นข้อ 1 ที่ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นตัวแทนโจทก์หรือไม่ หาใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนไม่ส่วนประเด็นข้อ 13 ที่ว่า เมื่อยังมิได้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่นั้น เกี่ยวกับอำนาจฟ้องเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยย่อมยกขึ้นอ้างอิงในชั้นฎีกาได้ ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว เห็นว่า แม้จะมีข้อสัญญาเกี่ยวกับการตั้งอนุญาโตตุลาการตามสัญญาตัวแทน ก็หาเป็นการตัดสิทธิคู่กรณีไม่ให้นำคดีมาสู่ศาลไม่ เมื่อมีการทำผิดสัญญาเกิดขึ้น อีกฝ่ายหนึ่งย่อมฟ้องคดีได้ตามนัยแห่งคำพิพากษาฎีกาที่ 49/2502 ระหว่างห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทเอ็ดเวิ่รตริงเกิลโดยนายสมนึก เพ็ชรพริ้ม ผู้รับมอบอำนาจ โจทก์ บริษัทเสริมทองจำกัด จำเลยที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและขอบังคับจำนอง เพราะการที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนตามสัญญาตัวแทนขัดต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ทั้งเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์โดยชัดแจ้งเป็นโมฆะนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องกับคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้ว่า การที่โจทก์เปิดสาขาธนาคารโดยให้จำเลยกับพวกเป็นตัวแทนนั้นมิใช่การประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ เพราะโจทก์มิได้โอนการประกอบการธนาคารพาณิชย์ให้แก่จำเลยกับพวก จำเลยกับพวกยังอยู่ในการควบคุมดูแลของโจทก์และโจทก์ยังคงเป็นผู้ได้รับอนุญาตให้เป็นผู้ประกอบการธนาคารพาณิชย์นั้นอยู่ เมื่อฟังว่าโจทก์มิได้ประกอบการธนาคารพาณิชย์ขึ้นใหม่ ก็ไม่เป็นการฝ่าฝืนมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488 ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 กับพวกมีสิทธิได้บำเหน็จร้อยละ 50 ของกำไรสุทธิก็เป็น เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาตัวแทน ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 803หาใช่เป็นการจ่ายเงินให้แก่กรรมการพนักงานหรือลูกจ้างของธนาคาร อันเป็นการฝ่าฝืน มาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พุทธศักราช 2488ไม่ และการตั้งตัวแทนประกอบการธนาคารพาณิชย์เป็นสาขาของธนาคารโจทก์ก็ไม่มีกฎหมายห้ามไว้ในขณะนั้น และไม่ได้ความว่าการกระทำดังกล่าวข้อต่อวัตถุประสงค์และข้อบังคับของโจทก์แต่อย่างใด สัญญาตัวแทนระหว่างโจทก์จำเลยกับพวกหาเป็นโมฆะดังที่จำเลยฎีกามาไม่ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะฟ้องบังคับจำเลยทั้งสี่ในคดีนี้ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่า โจทก์ยอมรับชำระหนี้โดยตรงตลอดมาทั้งโจทก์ยังมิได้ฟ้องเรียกร้องหนี้สินที่ค้างชำระจากลูกหนี้ และโจทก์มิได้โอนหนี้ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1 ที่ 2 เช่นนี้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ย่อมไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์นั้นศาลฎีกา เห็นว่าตามสัญญาตัวแทนข้อ 15 วรรคสอง ระบุว่าเมื่อได้รับคำบอกกล่าวเลิกสัญญาจากธนาคารแล้วตัวแทนจะต้องรับผิดต่อธนาคารเพื่อเงินกู้ เงินเบิกเกินบัญชี เงินจ่ายโดยประการอื่น และสัญญาค้ำประกันที่ตัวแทนได้จ่ายหรือทำให้แก่ลูกค้าและเพื่อตั๋วเงินเรียกเก็บที่ได้รับซื้อไว้ตั๋วสัญญาใช้เงินที่ได้เรียกส่วนลด รวมทั้งเครดิตทั้งหลายที่ตัวแทนได้ให้แก่ลูกค้า พนักงานลูกจ้างหรือบุคคลที่ยังค้างชำระอยู่ ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างดังว่ามานี้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือนดังกล่าวมา ตัวแทนต้องชำระหนี้แทนให้แก่ธนาคารเป็นเงินสด ฯลฯ"และข้อเท็จจริงฟังได้ว่า มีการเลิกสัญญาตัวแทนกัน เมื่อวันที่ 27 กุมภาพันธ์2512 และโจทก์จำเลยได้รับรองยอดหนี้ตามบัญชีรายละเอียดลูกหนี้ที่คู่ความคิด ดังเอกสารหมาย จ.43 เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2515 เป็นเงิน 11,597,347.32บาท ซึ่งตรงกับยอดหนี้ที่โจทก์ระบุไว้ในฟ้อง แสดงให้เห็นว่า ถ้าไม่สามารถเรียกเก็บเงินที่ค้างชำระดังกล่าวจากลูกหนี้ได้เมื่อพ้นกำหนด 6 เดือน นับแต่วันบอกกล่าวเลิกสัญญาตัวแทนแล้ว จำเลยก็ต้องรับผิดชำระหนี้แทนให้โจทก์ตามสัญญา จะยกเหตุได้เปรียบเสียเปรียบขึ้นอ้างนั้นฟังไม่ขึ้น สัญญาดังกล่าวหาขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีดังที่จำเลยอ้างไม่ และทางพิจารณาก็ไม่ได้ความว่าเมื่อคิดบัญชียอดหนี้กันตามเอกสารหมาย จ.83 แล้ว มีลูกหนี้รายใดนำเงินมาชำระอีกเท่าใด หากมีการชำระจริงก็ชอบที่จะว่ากล่าวกันในชั้นบังคับคดีได้ จำเลยจะยกเหตุนี้ขึ้นอ้างเพื่อปิดความรับผิดหาได้ไม่"พิพากษายืน(กฤษณ์ โสภิตกุล-จันทร์ ระรวยทรง-พิทยา มงคล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ