คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4335/2539หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลย เกินกว่า 10 ปี จนได้ภารจำยอม จำเลยทำรั้วปิดกั้นขอให้จำเลยรื้อรั้วและจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์แต่ตามฟ้องแย้งของจำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยโดยโจทก์แกล้งฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้คำฟ้องแย้งของจำเลยศาลจะบังคับตามคำขอได้ก็ต่อเมื่อศาลพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีแล้ว จึงเป็นฟ้องแย้งที่มีเงื่อนไขไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมพอจะรวมการพิจารณาและชี้ขาดเข้าด้วยกันได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสาม และมาตรา 179 วรรคท้าย คำร้องของจำเลยที่ขอให้เรียก ป. เข้ามาเป็นคู่ความร่วมโดยจำเลยขอใช้สิทธิไล่เบี้ยเอากับ ป.ไม่ใช่คำคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1(5)การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เรียกป.เข้ามาเป็นคู่ความไม่ใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความและไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำคู่ความ แต่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามมาตรา 226(1)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่4235 โจทก์ปลูกบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินดังกล่าวมากว่า 30 ปีแล้ว เดิมที่ดินดังกล่าวเป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์และตกทอดเป็นของโจทก์โดยทางมรดก ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนสุขาภิบาล 3 ทางด้านทิศใต้เพียงทางเดียวโดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ของนางฟาติมา มณีดำกับนางสาวมาเรียม กรีมี และเจ้าของได้จดทะเบียนเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แล้ว และผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 ของจำเลยซึ่งเดิมเป็นถนนลูกรัง ต่อมาเมื่อปี 2520 ได้ทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 3.50 เมตรยางตั้งแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ซึ่งตกเป็นภารจำยอมแล้วจนถึงถนนสุขาภิบาล 3 โจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางดังกล่าวตลอดมาโดยสงบเปิดเผยและมีเจตนาจะให้เป็นทางภารจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์เมื่อต้นปี 2535 จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้นำดินลูกรังและหินมาถมทางภารจำยอมดังกล่าวและเมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2537จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้ทำรั้วคอนกรีตกั้นบริเวณที่ดินของจำเลยและปิดกั้นทางภารจำยอมเพื่อไม่ให้โจทก์และบริวารใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นการจงใจทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้ทำความเสียหายไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทตามเส้นสีแดง สีน้ำเงินและสีเขียวตามแผนที่ท้ายฟ้องตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ให้จำเลยไปจดทะเบียนที่ดินดังกล่าวเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ถ้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางภารจำยอมให้กลับสู่สภาพเดิมให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสั่งปิดกั้นจนเรียบร้อยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 เป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 นายประเสริฐกับนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เป็นเจ้าของร่วมกัน เมื่อปี 2532ได้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 87209 บางส่วนเป็นโฉนดเลขที่ 218675 ให้นายประเสริฐ เมื่อนายประเสริฐถึงแก่กรรมจึงตกได้แก่โจทก์ ถนนคอนกรีตตามฟ้องอยู่บนโฉนดเลขที่ 87209 ที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 แยกมาจากโฉนดเลขที่ 87209 แปลงเดียวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 218675ของโจทก์ ช่วงเวลาดังกล่าวโจทก์ไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมบนที่ดินตามฟ้อง โจทก์จะได้ภารจำยอมตั้งแต่ปี 2532 เป็นต้นไปนับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมอย่างไรก็ตามที่ดินที่โจทก์ขอให้เปิดเป็นทางภารจำยอมนั้นมีแต่ครอบครัวของโจทก์เท่านั้นที่ขออาศัยเดินผ่านโดยถือวิสาสะเป็นครั้งคราวและเดินผ่านภายหลังจำเลยได้ถมดินเมื่อปี 2535 แล้วเพราะเห็นว่าโจทก์เป็นญาติกันนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินให้จำเลยก่อนหน้านั้นโจทก์ได้ขออาศัยผ่านที่ดินของนางฟาติมะ มณีดำ ซึ่งอยู่ถัดที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสุขาภิบาล 3 จำเลยทำรั้วเพื่อก่อสร้างอาคารและโกดังเพื่อใช้ประกอบการค้าของจำเลยซึ่งโจทก์ก็ทราบดี แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้เพื่อแกล้งให้จำเลยให้ได้รับความเสียหายอาศัยคำสั่งศาลขอคุ้มครองชั่วคราวให้เปิดรั้ว ทำให้จำเลยไม่สามารถส่งมอบที่ดินให้แก่ผู้รับจ้างสร้างอาคารและโกดังได้ ทำให้จำเลยผิดสัญญาต้องถูกผู้รับจ้างปรับไม่น้อยกว่าวันละ 30,000 บาทคิดตั้งแต่วันที่ 1 ตุลาคม 2537 ถึงวันฟ้องแย้งเป็นเงิน1,020,000 บาท และขอคิดค่าขาดประโยชน์จากการไม่ได้ใช้ที่ดินอีก 10,000,000 บาท เป็นเงินค่าเสียหาย11,020,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายตามฟ้องแย้งในวันเดียวกับที่จำเลยยื่นคำให้การและฟ้องแย้งจำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งเรียกายประเสริฐ ลิเซ็นเข้ามาเป็นคู่ความร่วมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 477 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(1)(3) อ้างว่า จำเลยมีข้อตกลงกับนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 232479 ให้แก่จำเลยเกี่ยวกับการโอนกรรมสิทธิ์ซึ่งจำเลยมีสิทธิจะไล่เบี้ยหรือเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากนายประดิษฐ์ ขอให้นายประดิษฐ์ชำระค่าเสียหายจำนวน 21,085,000 บาท แก่จำเลยศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การของจำเลยและมีคำสั่งเกี่ยวกับฟ้องแย้งว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเป็นคนละเรื่องกับฟ้องเดิมไม่เกี่ยวข้องกัน ชอบที่จำเลยจะฟ้องเป็นคดีต่างหากจึงไม่รับฟ้องแย้งคืนค่าขึ้นศาลฟ้องแย้งทั้งหมด และมีคำสั่งเกี่ยวกับคำร้องขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมว่า คำร้องของจำเลยไม่อาจบังคับตามที่จำเลยอ้างได้ยกคำร้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นไม่รับฟ้องแย้งชอบแล้ว ส่วนที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226พิพากษายืนในส่วนฟ้องแย้ง และยกอุทธรณ์ในส่วนที่ขอให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ฟ้องแย้งของจำเลยเกี่ยวข้องกับฟ้องเดิมพอที่จะรวมการพิจารณาและชี้ขาดตัดสินเข้าด้วยกันหรือไม่เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลยเกินกว่า 10 ปีจนได้ภารจำยอม จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้จำเลยรื้อรั้วและจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์แต่ตามฟ้องแย้งของจำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยโดยโจทก์แกล้งฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตขอให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้คำฟ้องแย้งของจำเลยที่ขอให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยศาลจะบังคับตามคำขอได้ก็ต่อเมื่อศาลพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีแล้ว ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยจึงเป็นฟ้องที่มีเงื่อนไข เพราะศาลจะพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีตามข้อต่อสู้ของจำเลยหรือไม่ ยังไม่แน่นอนจะต้องรอผลของคดีเดิมก่อน จึงเห็นได้ว่าฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมพอจะรวมการพิจารณาและชี้ขาดเข้าด้วยกันได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสามและมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาว่า คำร้องของจำเลยที่ขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมโดยจำเลยขอใช้สิทธิไล่เบี้ยเอากับนายประดิษฐ์ จำเลยได้เสียค่าธรรมเนียมศาลในอัตราสูงสุดตามที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งแล้วคำร้องของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นคำคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1(5) จึงชอบที่จะอนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเห็นว่า การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความนั้น ไม่ใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความและไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำคู่ความแต่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(1) ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4335/2539นาย สม หวัง ลิ เซ็นโจทก์นาง อรนุช อร่ามเจริญรัตน์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 177 วรรคสาม, ม. 226โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลย เกินกว่า 10 ปี จนได้ภารจำยอม จำเลยทำรั้วปิดกั้นขอให้จำเลยรื้อรั้วและจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์แต่ตามฟ้องแย้งของจำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยโดยโจทก์แกล้งฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้คำฟ้องแย้งของจำเลยศาลจะบังคับตามคำขอได้ก็ต่อเมื่อศาลพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีแล้ว จึงเป็นฟ้องแย้งที่มีเงื่อนไขไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมพอจะรวมการพิจารณาและชี้ขาดเข้าด้วยกันได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสาม และมาตรา 179 วรรคท้าย คำร้องของจำเลยที่ขอให้เรียก ป. เข้ามาเป็นคู่ความร่วมโดยจำเลยขอใช้สิทธิไล่เบี้ยเอากับ ป.ไม่ใช่คำคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1(5)การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เรียกป.เข้ามาเป็นคู่ความไม่ใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความและไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำคู่ความ แต่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามมาตรา 226(1)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่4235 โจทก์ปลูกบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินดังกล่าวมากว่า 30 ปีแล้ว เดิมที่ดินดังกล่าวเป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์และตกทอดเป็นของโจทก์โดยทางมรดก ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนสุขาภิบาล 3 ทางด้านทิศใต้เพียงทางเดียวโดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ของนางฟาติมา มณีดำกับนางสาวมาเรียม กรีมี และเจ้าของได้จดทะเบียนเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แล้ว และผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 ของจำเลยซึ่งเดิมเป็นถนนลูกรัง ต่อมาเมื่อปี 2520 ได้ทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 3.50 เมตรยางตั้งแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ซึ่งตกเป็นภารจำยอมแล้วจนถึงถนนสุขาภิบาล 3 โจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางดังกล่าวตลอดมาโดยสงบเปิดเผยและมีเจตนาจะให้เป็นทางภารจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์เมื่อต้นปี 2535 จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้นำดินลูกรังและหินมาถมทางภารจำยอมดังกล่าวและเมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2537จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้ทำรั้วคอนกรีตกั้นบริเวณที่ดินของจำเลยและปิดกั้นทางภารจำยอมเพื่อไม่ให้โจทก์และบริวารใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นการจงใจทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้ทำความเสียหายไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทตามเส้นสีแดง สีน้ำเงินและสีเขียวตามแผนที่ท้ายฟ้องตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ให้จำเลยไปจดทะเบียนที่ดินดังกล่าวเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ถ้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางภารจำยอมให้กลับสู่สภาพเดิมให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสั่งปิดกั้นจนเรียบร้อยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 เป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 นายประเสริฐกับนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เป็นเจ้าของร่วมกัน เมื่อปี 2532ได้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 87209 บางส่วนเป็นโฉนดเลขที่ 218675 ให้นายประเสริฐ เมื่อนายประเสริฐถึงแก่กรรมจึงตกได้แก่โจทก์ ถนนคอนกรีตตามฟ้องอยู่บนโฉนดเลขที่ 87209 ที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 แยกมาจากโฉนดเลขที่ 87209 แปลงเดียวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 218675ของโจทก์ ช่วงเวลาดังกล่าวโจทก์ไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมบนที่ดินตามฟ้อง โจทก์จะได้ภารจำยอมตั้งแต่ปี 2532 เป็นต้นไปนับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมอย่างไรก็ตามที่ดินที่โจทก์ขอให้เปิดเป็นทางภารจำยอมนั้นมีแต่ครอบครัวของโจทก์เท่านั้นที่ขออาศัยเดินผ่านโดยถือวิสาสะเป็นครั้งคราวและเดินผ่านภายหลังจำเลยได้ถมดินเมื่อปี 2535 แล้วเพราะเห็นว่าโจทก์เป็นญาติกันนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินให้จำเลยก่อนหน้านั้นโจทก์ได้ขออาศัยผ่านที่ดินของนางฟาติมะ มณีดำ ซึ่งอยู่ถัดที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสุขาภิบาล 3 จำเลยทำรั้วเพื่อก่อสร้างอาคารและโกดังเพื่อใช้ประกอบการค้าของจำเลยซึ่งโจทก์ก็ทราบดี แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้เพื่อแกล้งให้จำเลยให้ได้รับความเสียหายอาศัยคำสั่งศาลขอคุ้มครองชั่วคราวให้เปิดรั้ว ทำให้จำเลยไม่สามารถส่งมอบที่ดินให้แก่ผู้รับจ้างสร้างอาคารและโกดังได้ ทำให้จำเลยผิดสัญญาต้องถูกผู้รับจ้างปรับไม่น้อยกว่าวันละ 30,000 บาทคิดตั้งแต่วันที่ 1 ตุลาคม 2537 ถึงวันฟ้องแย้งเป็นเงิน1,020,000 บาท และขอคิดค่าขาดประโยชน์จากการไม่ได้ใช้ที่ดินอีก 10,000,000 บาท เป็นเงินค่าเสียหาย11,020,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายตามฟ้องแย้งในวันเดียวกับที่จำเลยยื่นคำให้การและฟ้องแย้งจำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งเรียกายประเสริฐ ลิเซ็นเข้ามาเป็นคู่ความร่วมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 477 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(1)(3) อ้างว่า จำเลยมีข้อตกลงกับนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 232479 ให้แก่จำเลยเกี่ยวกับการโอนกรรมสิทธิ์ซึ่งจำเลยมีสิทธิจะไล่เบี้ยหรือเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากนายประดิษฐ์ ขอให้นายประดิษฐ์ชำระค่าเสียหายจำนวน 21,085,000 บาท แก่จำเลยศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การของจำเลยและมีคำสั่งเกี่ยวกับฟ้องแย้งว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเป็นคนละเรื่องกับฟ้องเดิมไม่เกี่ยวข้องกัน ชอบที่จำเลยจะฟ้องเป็นคดีต่างหากจึงไม่รับฟ้องแย้งคืนค่าขึ้นศาลฟ้องแย้งทั้งหมด และมีคำสั่งเกี่ยวกับคำร้องขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมว่า คำร้องของจำเลยไม่อาจบังคับตามที่จำเลยอ้างได้ยกคำร้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นไม่รับฟ้องแย้งชอบแล้ว ส่วนที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226พิพากษายืนในส่วนฟ้องแย้ง และยกอุทธรณ์ในส่วนที่ขอให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ฟ้องแย้งของจำเลยเกี่ยวข้องกับฟ้องเดิมพอที่จะรวมการพิจารณาและชี้ขาดตัดสินเข้าด้วยกันหรือไม่เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลยเกินกว่า 10 ปีจนได้ภารจำยอม จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้จำเลยรื้อรั้วและจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์แต่ตามฟ้องแย้งของจำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยโดยโจทก์แกล้งฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตขอให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้คำฟ้องแย้งของจำเลยที่ขอให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยศาลจะบังคับตามคำขอได้ก็ต่อเมื่อศาลพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีแล้ว ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยจึงเป็นฟ้องที่มีเงื่อนไข เพราะศาลจะพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีตามข้อต่อสู้ของจำเลยหรือไม่ ยังไม่แน่นอนจะต้องรอผลของคดีเดิมก่อน จึงเห็นได้ว่าฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมพอจะรวมการพิจารณาและชี้ขาดเข้าด้วยกันได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสามและมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาว่า คำร้องของจำเลยที่ขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมโดยจำเลยขอใช้สิทธิไล่เบี้ยเอากับนายประดิษฐ์ จำเลยได้เสียค่าธรรมเนียมศาลในอัตราสูงสุดตามที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งแล้วคำร้องของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นคำคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1(5) จึงชอบที่จะอนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเห็นว่า การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความนั้น ไม่ใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความและไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำคู่ความแต่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(1) ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน(สมชัย สายเชื้อ-พิมล สมานิตย์-กนก พรรณรักษา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่4235 โจทก์ปลูกบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินดังกล่าวมากว่า 30 ปีแล้ว เดิมที่ดินดังกล่าวเป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์และตกทอดเป็นของโจทก์โดยทางมรดก ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนสุขาภิบาล 3 ทางด้านทิศใต้เพียงทางเดียวโดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ของนางฟาติมา มณีดำกับนางสาวมาเรียม กรีมี และเจ้าของได้จดทะเบียนเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แล้ว และผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 ของจำเลยซึ่งเดิมเป็นถนนลูกรัง ต่อมาเมื่อปี 2520 ได้ทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 3.50 เมตรยางตั้งแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ซึ่งตกเป็นภารจำยอมแล้วจนถึงถนนสุขาภิบาล 3 โจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางดังกล่าวตลอดมาโดยสงบเปิดเผยและมีเจตนาจะให้เป็นทางภารจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์เมื่อต้นปี 2535 จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้นำดินลูกรังและหินมาถมทางภารจำยอมดังกล่าวและเมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2537จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้ทำรั้วคอนกรีตกั้นบริเวณที่ดินของจำเลยและปิดกั้นทางภารจำยอมเพื่อไม่ให้โจทก์และบริวารใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นการจงใจทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้ทำความเสียหายไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทตามเส้นสีแดง สีน้ำเงินและสีเขียวตามแผนที่ท้ายฟ้องตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ให้จำเลยไปจดทะเบียนที่ดินดังกล่าวเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ถ้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางภารจำยอมให้กลับสู่สภาพเดิมให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสั่งปิดกั้นจนเรียบร้อยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 เป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 นายประเสริฐกับนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เป็นเจ้าของร่วมกัน เมื่อปี 2532ได้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 87209 บางส่วนเป็นโฉนดเลขที่ 218675 ให้นายประเสริฐ เมื่อนายประเสริฐถึงแก่กรรมจึงตกได้แก่โจทก์ ถนนคอนกรีตตามฟ้องอยู่บนโฉนดเลขที่ 87209 ที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 แยกมาจากโฉนดเลขที่ 87209 แปลงเดียวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 218675ของโจทก์ ช่วงเวลาดังกล่าวโจทก์ไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมบนที่ดินตามฟ้อง โจทก์จะได้ภารจำยอมตั้งแต่ปี 2532 เป็นต้นไปนับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมอย่างไรก็ตามที่ดินที่โจทก์ขอให้เปิดเป็นทางภารจำยอมนั้นมีแต่ครอบครัวของโจทก์เท่านั้นที่ขออาศัยเดินผ่านโดยถือวิสาสะเป็นครั้งคราวและเดินผ่านภายหลังจำเลยได้ถมดินเมื่อปี 2535 แล้วเพราะเห็นว่าโจทก์เป็นญาติกันนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินให้จำเลยก่อนหน้านั้นโจทก์ได้ขออาศัยผ่านที่ดินของนางฟาติมะ มณีดำ ซึ่งอยู่ถัดที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสุขาภิบาล 3 จำเลยทำรั้วเพื่อก่อสร้างอาคารและโกดังเพื่อใช้ประกอบการค้าของจำเลยซึ่งโจทก์ก็ทราบดี แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้เพื่อแกล้งให้จำเลยให้ได้รับความเสียหายอาศัยคำสั่งศาลขอคุ้มครองชั่วคราวให้เปิดรั้ว ทำให้จำเลยไม่สามารถส่งมอบที่ดินให้แก่ผู้รับจ้างสร้างอาคารและโกดังได้ ทำให้จำเลยผิดสัญญาต้องถูกผู้รับจ้างปรับไม่น้อยกว่าวันละ 30,000 บาทคิดตั้งแต่วันที่ 1 ตุลาคม 2537 ถึงวันฟ้องแย้งเป็นเงิน1,020,000 บาท และขอคิดค่าขาดประโยชน์จากการไม่ได้ใช้ที่ดินอีก 10,000,000 บาท เป็นเงินค่าเสียหาย11,020,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายตามฟ้องแย้งในวันเดียวกับที่จำเลยยื่นคำให้การและฟ้องแย้งจำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งเรียกายประเสริฐ ลิเซ็นเข้ามาเป็นคู่ความร่วมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 477 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(1)(3) อ้างว่า จำเลยมีข้อตกลงกับนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 232479 ให้แก่จำเลยเกี่ยวกับการโอนกรรมสิทธิ์ซึ่งจำเลยมีสิทธิจะไล่เบี้ยหรือเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากนายประดิษฐ์ ขอให้นายประดิษฐ์ชำระค่าเสียหายจำนวน 21,085,000 บาท แก่จำเลยศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การของจำเลยและมีคำสั่งเกี่ยวกับฟ้องแย้งว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเป็นคนละเรื่องกับฟ้องเดิมไม่เกี่ยวข้องกัน ชอบที่จำเลยจะฟ้องเป็นคดีต่างหากจึงไม่รับฟ้องแย้งคืนค่าขึ้นศาลฟ้องแย้งทั้งหมด และมีคำสั่งเกี่ยวกับคำร้องขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมว่า คำร้องของจำเลยไม่อาจบังคับตามที่จำเลยอ้างได้ยกคำร้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นไม่รับฟ้องแย้งชอบแล้ว ส่วนที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226พิพากษายืนในส่วนฟ้องแย้ง และยกอุทธรณ์ในส่วนที่ขอให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ฟ้องแย้งของจำเลยเกี่ยวข้องกับฟ้องเดิมพอที่จะรวมการพิจารณาและชี้ขาดตัดสินเข้าด้วยกันหรือไม่เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลยเกินกว่า 10 ปีจนได้ภารจำยอม จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้จำเลยรื้อรั้วและจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์แต่ตามฟ้องแย้งของจำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยโดยโจทก์แกล้งฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตขอให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้คำฟ้องแย้งของจำเลยที่ขอให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยศาลจะบังคับตามคำขอได้ก็ต่อเมื่อศาลพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีแล้ว ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยจึงเป็นฟ้องที่มีเงื่อนไข เพราะศาลจะพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีตามข้อต่อสู้ของจำเลยหรือไม่ ยังไม่แน่นอนจะต้องรอผลของคดีเดิมก่อน จึงเห็นได้ว่าฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมพอจะรวมการพิจารณาและชี้ขาดเข้าด้วยกันได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสามและมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาว่า คำร้องของจำเลยที่ขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมโดยจำเลยขอใช้สิทธิไล่เบี้ยเอากับนายประดิษฐ์ จำเลยได้เสียค่าธรรมเนียมศาลในอัตราสูงสุดตามที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งแล้วคำร้องของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นคำคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1(5) จึงชอบที่จะอนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเห็นว่า การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความนั้น ไม่ใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความและไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำคู่ความแต่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(1) ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4335/2539นาย สม หวัง ลิ เซ็นโจทก์นาง อรนุช อร่ามเจริญรัตน์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 177 วรรคสาม, ม. 226โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลย เกินกว่า 10 ปี จนได้ภารจำยอม จำเลยทำรั้วปิดกั้นขอให้จำเลยรื้อรั้วและจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์แต่ตามฟ้องแย้งของจำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยโดยโจทก์แกล้งฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้คำฟ้องแย้งของจำเลยศาลจะบังคับตามคำขอได้ก็ต่อเมื่อศาลพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีแล้ว จึงเป็นฟ้องแย้งที่มีเงื่อนไขไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมพอจะรวมการพิจารณาและชี้ขาดเข้าด้วยกันได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสาม และมาตรา 179 วรรคท้าย คำร้องของจำเลยที่ขอให้เรียก ป. เข้ามาเป็นคู่ความร่วมโดยจำเลยขอใช้สิทธิไล่เบี้ยเอากับ ป.ไม่ใช่คำคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1(5)การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เรียกป.เข้ามาเป็นคู่ความไม่ใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความและไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำคู่ความ แต่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามมาตรา 226(1)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่4235 โจทก์ปลูกบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินดังกล่าวมากว่า 30 ปีแล้ว เดิมที่ดินดังกล่าวเป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์และตกทอดเป็นของโจทก์โดยทางมรดก ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนสุขาภิบาล 3 ทางด้านทิศใต้เพียงทางเดียวโดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ของนางฟาติมา มณีดำกับนางสาวมาเรียม กรีมี และเจ้าของได้จดทะเบียนเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แล้ว และผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 ของจำเลยซึ่งเดิมเป็นถนนลูกรัง ต่อมาเมื่อปี 2520 ได้ทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 3.50 เมตรยางตั้งแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 56970 ซึ่งตกเป็นภารจำยอมแล้วจนถึงถนนสุขาภิบาล 3 โจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางดังกล่าวตลอดมาโดยสงบเปิดเผยและมีเจตนาจะให้เป็นทางภารจำยอมตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์เมื่อต้นปี 2535 จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้นำดินลูกรังและหินมาถมทางภารจำยอมดังกล่าวและเมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2537จำเลยได้จ้างวานผู้อื่นให้ทำรั้วคอนกรีตกั้นบริเวณที่ดินของจำเลยและปิดกั้นทางภารจำยอมเพื่อไม่ให้โจทก์และบริวารใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นการจงใจทำละเมิดต่อโจทก์ทำให้โจทก์ได้ทำความเสียหายไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ ขอให้พิพากษาว่าทางพิพาทตามเส้นสีแดง สีน้ำเงินและสีเขียวตามแผนที่ท้ายฟ้องตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ให้จำเลยไปจดทะเบียนที่ดินดังกล่าวเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ถ้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางภารจำยอมให้กลับสู่สภาพเดิมให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสั่งปิดกั้นจนเรียบร้อยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 59610,87209 และ 232479 เป็นของนายประเสริฐ ลิเซ็น บิดาโจทก์เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 นายประเสริฐกับนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เป็นเจ้าของร่วมกัน เมื่อปี 2532ได้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 87209 บางส่วนเป็นโฉนดเลขที่ 218675 ให้นายประเสริฐ เมื่อนายประเสริฐถึงแก่กรรมจึงตกได้แก่โจทก์ ถนนคอนกรีตตามฟ้องอยู่บนโฉนดเลขที่ 87209 ที่ดินโฉนดเลขที่ 87209 และ 232479 แยกมาจากโฉนดเลขที่ 87209 แปลงเดียวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 218675ของโจทก์ ช่วงเวลาดังกล่าวโจทก์ไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมบนที่ดินตามฟ้อง โจทก์จะได้ภารจำยอมตั้งแต่ปี 2532 เป็นต้นไปนับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่มีสิทธิได้ภารจำยอมอย่างไรก็ตามที่ดินที่โจทก์ขอให้เปิดเป็นทางภารจำยอมนั้นมีแต่ครอบครัวของโจทก์เท่านั้นที่ขออาศัยเดินผ่านโดยถือวิสาสะเป็นครั้งคราวและเดินผ่านภายหลังจำเลยได้ถมดินเมื่อปี 2535 แล้วเพราะเห็นว่าโจทก์เป็นญาติกันนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินให้จำเลยก่อนหน้านั้นโจทก์ได้ขออาศัยผ่านที่ดินของนางฟาติมะ มณีดำ ซึ่งอยู่ถัดที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสุขาภิบาล 3 จำเลยทำรั้วเพื่อก่อสร้างอาคารและโกดังเพื่อใช้ประกอบการค้าของจำเลยซึ่งโจทก์ก็ทราบดี แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้เพื่อแกล้งให้จำเลยให้ได้รับความเสียหายอาศัยคำสั่งศาลขอคุ้มครองชั่วคราวให้เปิดรั้ว ทำให้จำเลยไม่สามารถส่งมอบที่ดินให้แก่ผู้รับจ้างสร้างอาคารและโกดังได้ ทำให้จำเลยผิดสัญญาต้องถูกผู้รับจ้างปรับไม่น้อยกว่าวันละ 30,000 บาทคิดตั้งแต่วันที่ 1 ตุลาคม 2537 ถึงวันฟ้องแย้งเป็นเงิน1,020,000 บาท และขอคิดค่าขาดประโยชน์จากการไม่ได้ใช้ที่ดินอีก 10,000,000 บาท เป็นเงินค่าเสียหาย11,020,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายตามฟ้องแย้งในวันเดียวกับที่จำเลยยื่นคำให้การและฟ้องแย้งจำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งเรียกายประเสริฐ ลิเซ็นเข้ามาเป็นคู่ความร่วมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 477 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(1)(3) อ้างว่า จำเลยมีข้อตกลงกับนายประดิษฐ์ผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 232479 ให้แก่จำเลยเกี่ยวกับการโอนกรรมสิทธิ์ซึ่งจำเลยมีสิทธิจะไล่เบี้ยหรือเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากนายประดิษฐ์ ขอให้นายประดิษฐ์ชำระค่าเสียหายจำนวน 21,085,000 บาท แก่จำเลยศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การของจำเลยและมีคำสั่งเกี่ยวกับฟ้องแย้งว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเป็นคนละเรื่องกับฟ้องเดิมไม่เกี่ยวข้องกัน ชอบที่จำเลยจะฟ้องเป็นคดีต่างหากจึงไม่รับฟ้องแย้งคืนค่าขึ้นศาลฟ้องแย้งทั้งหมด และมีคำสั่งเกี่ยวกับคำร้องขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมว่า คำร้องของจำเลยไม่อาจบังคับตามที่จำเลยอ้างได้ยกคำร้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นไม่รับฟ้องแย้งชอบแล้ว ส่วนที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226พิพากษายืนในส่วนฟ้องแย้ง และยกอุทธรณ์ในส่วนที่ขอให้เรียกนายประเสริฐ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ฟ้องแย้งของจำเลยเกี่ยวข้องกับฟ้องเดิมพอที่จะรวมการพิจารณาและชี้ขาดตัดสินเข้าด้วยกันหรือไม่เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้เดินผ่านทางพิพาทในที่ดินของจำเลยเกินกว่า 10 ปีจนได้ภารจำยอม จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้จำเลยรื้อรั้วและจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์แต่ตามฟ้องแย้งของจำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยโดยโจทก์แกล้งฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตขอให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหาย ดังนี้คำฟ้องแย้งของจำเลยที่ขอให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยศาลจะบังคับตามคำขอได้ก็ต่อเมื่อศาลพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีแล้ว ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยจึงเป็นฟ้องที่มีเงื่อนไข เพราะศาลจะพิพากษาให้โจทก์แพ้คดีตามข้อต่อสู้ของจำเลยหรือไม่ ยังไม่แน่นอนจะต้องรอผลของคดีเดิมก่อน จึงเห็นได้ว่าฟ้องแย้งของจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมพอจะรวมการพิจารณาและชี้ขาดเข้าด้วยกันได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสามและมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาว่า คำร้องของจำเลยที่ขอให้เรียกนายประดิษฐ์ ลิเซ็น เข้ามาเป็นคู่ความร่วมโดยจำเลยขอใช้สิทธิไล่เบี้ยเอากับนายประดิษฐ์ จำเลยได้เสียค่าธรรมเนียมศาลในอัตราสูงสุดตามที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งแล้วคำร้องของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นคำคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1(5) จึงชอบที่จะอนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความร่วมนั้นเห็นว่า การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เรียกนายประดิษฐ์เข้ามาเป็นคู่ความนั้น ไม่ใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความและไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำคู่ความแต่เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาซึ่งต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(1) ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน(สมชัย สายเชื้อ-พิมล สมานิตย์-กนก พรรณรักษา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ