คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1120/2544หลักกฎหมาย: พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4)ไม่ได้กำหนดแบบของหนังสือตักเตือนไว้ว่าจะต้องมีรูปแบบและข้อความเป็นอย่างไร แต่หนังสือตักเตือนก็จะต้องเป็นกรณีที่นายจ้างตักเตือนลูกจ้างที่ได้ฝ่าฝืนข้อบังคับหรือระเบียบเกี่ยวกับการทำงานหรือคำสั่งของนายจ้างมิให้กระทำผิดซ้ำอีก หากกระทำจะถูกลงโทษแต่หนังสือของจำเลยปรากฏหัวข้อหนังสือว่าเป็นเรื่องการทดลองงานกล่าวถึงผลการทดลองงานว่าโจทก์มีความบกพร่องในการทำงาน เช่น ลากิจลาป่วย และมาสายบ่อยในระหว่างทดลองงานซึ่งเป็นลักษณะตำหนิการทำงาน แล้วจำเลยให้ทดลองงานต่ออีก 2 เดือน มิได้มีข้อความกล่าวถึงว่าการกระทำของโจทก์เข้าลักษณะเป็นการกระทำผิดใดซึ่งหากกระทำผิดเช่นนั้นซ้ำอีกจะถูกลงโทษอย่างไรจึงมิใช่หนังสือตักเตือนตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไปการที่จำเลยซึ่งเป็นนายจ้างให้โจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงานแม้จะเป็นเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน ก็ถือว่าเป็นการเลิกจ้างโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานในหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการได้รับค่าจ้างอัตราสุดท้ายเดือนละ 6,500 บาท กำหนดจ่ายค่าจ้างทุกวันที่ 1 ของเดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 28 พฤศจิกายน 2542 จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์ไม่ได้กระทำผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์ทำงานกับจำเลยติดต่อกันครบ 120 วันแต่ยังไม่ครบ 1 ปี มีสิทธิได้รับค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย30 วัน เป็นเงิน 6,500 บาท และมีสิทธิได้รับสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 34 วัน เป็นเงิน 7,367 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 7,367 บาท และค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยรับโจทก์เข้าทำงานโดยให้ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน ตกลงกันว่าโจทก์จะเป็นพนักงานประจำของจำเลยก็ต่อเมื่อโจทก์ผ่านการทดลองงานและจำเลยตกลงรับโจทก์เข้าเป็นพนักงานประจำแล้ว ปรากฏว่าเมื่อครบกำหนดการทดลองงาน โจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน โดยมีข้อบกพร่องในการทำงานมากมาย เช่นขาดการติดตามงาน ขาดการประสานงานกับหน่วยงานอื่นและมาสายเป็นประจำ จำเลยได้ให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือนเพื่อให้โจทก์แก้ไขข้อบกพร่องในการทำงานให้ดีขึ้น แต่เมื่อครบกำหนด2 เดือน ปรากฏว่าโจทก์ไม่ได้ปรับปรุงตัวให้ดีขึ้นเลย จำเลยจึงจำเป็นต้องให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานของจำเลย จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์เพราะโจทก์ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานหรือระเบียบหรือคำสั่งของจำเลยอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรมและจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว โจทก์ยังไม่ได้เป็นพนักงานประจำของจำเลย ไม่มีสิทธิได้รับเงินดังกล่าว ขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณาโจทก์จำเลยแถลงรับข้อเท็จจริงกันโดยต่างไม่ติดใจสืบพยานว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานเป็นลูกจ้าง ทำหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการโดยจำเลยกำหนดให้โจทก์ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน นับแต่วันที่ 1 มิถุนายน 2542 ถึงวันที่ 30กันยายน 2542 และแจ้งรายละเอียดและระเบียบการทำงานให้โจทก์ทราบ ตามเอกสารหมาย จ.ล.3 เมื่อครบกำหนดทดลองงานแล้ว จำเลยได้มีหนังสือแจ้งผลการทดลองงานให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทำงานหลายอย่าง ให้โจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือน ตามเอกสารหมาย จ.ล.1 ซึ่งจะครบกำหนดในวันที่ 30 พฤศจิกายน 2542ครั้นวันที่ 27 พฤศจิกายน 2542 จำเลยได้มีหนังสือแจ้งว่าโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานและเลิกจ้างโจทก์ ตามเอกสารหมาย จ.ล.2 โจทก์ยอมรับว่าโจทก์มาสาย ลากิจ และขาดงานตามที่ระบุไว้ในเอกสารหมาย จ.ล.1และ จ.ล.2 จริง กับจำเลยแถลงว่าจำเลยไม่มีข้อบังคับการทำงานแต่ถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.3 เป็นระเบียบที่โจทก์จะต้องปฏิบัติตามและจำเลยถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นหนังสือบอกกล่าวเตือนล่วงหน้า และเอกสารหมาย จ.ล.2 เป็นหนังสือเลิกจ้าง ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า สัญญาจ้างระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดระยะเวลาทดลองการปฏิบัติงานกันไว้เพื่อจำเลยจะได้ตรวจสอบว่าโจทก์มีคุณสมบัติเหมาะสมที่จะเข้าปฏิบัติหน้าที่หรือไม่ และโจทก์จะได้พิสูจน์ความสามารถว่าโจทก์เหมาะสมแก่การปฏิบัติหน้าที่ให้จำเลยเพียงใด เมื่อปรากฏว่าโจทก์ไม่มีคุณสมบัติเพียงพอที่จะปฏิบัติหน้าที่ร่วมกับจำเลย และจำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจำเลยย่อมมีสิทธิเลิกสัญญาได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า จำเลยจึงไม่ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์ และเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นเพียงหนังสือที่จำเลยแจ้งให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทดลองงานอย่างไร ไม่ใช่หนังสือตักเตือนตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) และไม่ปรากฏกรณีอื่นที่จะไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยตามมาตรา 119 จำเลยจึงต้องจ่ายค่าชดเชยให้โจทก์ พิพากษาให้จำเลยจ่ายค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "จำเลยอุทธรณ์ประการแรกว่าโจทก์มาทำงานสายซ้ำแล้วซ้ำอีก เป็นการจงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายและจำเลยได้มีหนังสือตักเตือนแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงเป็นการทำผิดซ้ำคำเตือนอันเป็นข้อยกเว้นที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ได้โดยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายนั้นตามคำให้การของจำเลยสรุปได้ความว่า โจทก์เป็นลูกจ้างทดลองงาน จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานเพราะโจทก์ทำงานบกพร่องจำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหาย คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายหรือไม่ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลแรงงานกลางต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์มาทำงานสายซ้ำอีก ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสาร จ.ล.1จึงเป็นการเลิกจ้างเพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานพ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ไม่ได้กำหนดแบบของหนังสือตักเตือนไว้ว่าจะต้องมีรูปแบบและข้อความเป็นอย่างไร แต่หนังสือตักเตือนก็จะต้องเป็นกรณีที่นายจ้างตักเตือนลูกจ้างที่ได้กระทำผิดฝ่าฝืนข้อบังคับหรือระเบียบเกี่ยวกับการทำงานหรือคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมายของนายจ้างมิให้กระทำผิดเช่นว่านั้นซ้ำอีก หากกระทำจะต้องถูกลงโทษแต่ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.ล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นหนังสือตักเตือนนั้นปรากฏตามหัวข้อหนังสือดังกล่าวว่าเป็นเรื่องการทดลองงาน ข้อความตามหนังสือก็กล่าวถึงผลการทดลองงานของโจทก์ว่าโจทก์มีความบกพร่องในการทำงาน เช่น ลากิจ ลาป่วย และมาสายบ่อยครั้งในระหว่างทดลองงานซึ่งเป็นลักษณะตำหนิการทำงานของโจทก์ว่าขาดความรับผิดชอบ แล้วจำเลยให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่ออีก 2 เดือนเพื่อดูว่าโจทก์จะพัฒนาการทำงานให้ดีขึ้นหรือไม่ มิได้มีข้อความกล่าวถึงว่าการกระทำของโจทก์เข้าลักษณะเป็นการกระทำผิดใด ซึ่งหากกระทำผิดเช่นนั้นซ้ำอีกจะถูกลงโทษอย่างไร หนังสือเรื่องการทดลองงานตามเอกสารหมายจ.ล.1 จึงมิใช่หนังสือตักเตือนตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงไม่อาจรับฟังได้ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่า การที่จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานไม่เป็นการเลิกจ้างตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 นั้น เห็นว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไปฉะนั้น การที่จำเลยซึ่งเป็นนายจ้างให้โจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงานแม้จะเป็นเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน ก็เป็นการเลิกจ้างตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541มาตรา 118 วรรคสอง แล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1120/2544นางสาวชัสมา ภูผาโจทก์บริษัท สิทธิรัตน จำกัดจำเลย พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 ม. 118, ม. 119พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4)ไม่ได้กำหนดแบบของหนังสือตักเตือนไว้ว่าจะต้องมีรูปแบบและข้อความเป็นอย่างไร แต่หนังสือตักเตือนก็จะต้องเป็นกรณีที่นายจ้างตักเตือนลูกจ้างที่ได้ฝ่าฝืนข้อบังคับหรือระเบียบเกี่ยวกับการทำงานหรือคำสั่งของนายจ้างมิให้กระทำผิดซ้ำอีก หากกระทำจะถูกลงโทษแต่หนังสือของจำเลยปรากฏหัวข้อหนังสือว่าเป็นเรื่องการทดลองงานกล่าวถึงผลการทดลองงานว่าโจทก์มีความบกพร่องในการทำงาน เช่น ลากิจลาป่วย และมาสายบ่อยในระหว่างทดลองงานซึ่งเป็นลักษณะตำหนิการทำงาน แล้วจำเลยให้ทดลองงานต่ออีก 2 เดือน มิได้มีข้อความกล่าวถึงว่าการกระทำของโจทก์เข้าลักษณะเป็นการกระทำผิดใดซึ่งหากกระทำผิดเช่นนั้นซ้ำอีกจะถูกลงโทษอย่างไรจึงมิใช่หนังสือตักเตือนตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไปการที่จำเลยซึ่งเป็นนายจ้างให้โจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงานแม้จะเป็นเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน ก็ถือว่าเป็นการเลิกจ้างโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานในหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการได้รับค่าจ้างอัตราสุดท้ายเดือนละ 6,500 บาท กำหนดจ่ายค่าจ้างทุกวันที่ 1 ของเดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 28 พฤศจิกายน 2542 จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์ไม่ได้กระทำผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์ทำงานกับจำเลยติดต่อกันครบ 120 วันแต่ยังไม่ครบ 1 ปี มีสิทธิได้รับค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย30 วัน เป็นเงิน 6,500 บาท และมีสิทธิได้รับสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 34 วัน เป็นเงิน 7,367 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 7,367 บาท และค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยรับโจทก์เข้าทำงานโดยให้ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน ตกลงกันว่าโจทก์จะเป็นพนักงานประจำของจำเลยก็ต่อเมื่อโจทก์ผ่านการทดลองงานและจำเลยตกลงรับโจทก์เข้าเป็นพนักงานประจำแล้ว ปรากฏว่าเมื่อครบกำหนดการทดลองงาน โจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน โดยมีข้อบกพร่องในการทำงานมากมาย เช่นขาดการติดตามงาน ขาดการประสานงานกับหน่วยงานอื่นและมาสายเป็นประจำ จำเลยได้ให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือนเพื่อให้โจทก์แก้ไขข้อบกพร่องในการทำงานให้ดีขึ้น แต่เมื่อครบกำหนด2 เดือน ปรากฏว่าโจทก์ไม่ได้ปรับปรุงตัวให้ดีขึ้นเลย จำเลยจึงจำเป็นต้องให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานของจำเลย จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์เพราะโจทก์ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานหรือระเบียบหรือคำสั่งของจำเลยอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรมและจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว โจทก์ยังไม่ได้เป็นพนักงานประจำของจำเลย ไม่มีสิทธิได้รับเงินดังกล่าว ขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณาโจทก์จำเลยแถลงรับข้อเท็จจริงกันโดยต่างไม่ติดใจสืบพยานว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานเป็นลูกจ้าง ทำหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการโดยจำเลยกำหนดให้โจทก์ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน นับแต่วันที่ 1 มิถุนายน 2542 ถึงวันที่ 30กันยายน 2542 และแจ้งรายละเอียดและระเบียบการทำงานให้โจทก์ทราบ ตามเอกสารหมาย จ.ล.3 เมื่อครบกำหนดทดลองงานแล้ว จำเลยได้มีหนังสือแจ้งผลการทดลองงานให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทำงานหลายอย่าง ให้โจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือน ตามเอกสารหมาย จ.ล.1 ซึ่งจะครบกำหนดในวันที่ 30 พฤศจิกายน 2542ครั้นวันที่ 27 พฤศจิกายน 2542 จำเลยได้มีหนังสือแจ้งว่าโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานและเลิกจ้างโจทก์ ตามเอกสารหมาย จ.ล.2 โจทก์ยอมรับว่าโจทก์มาสาย ลากิจ และขาดงานตามที่ระบุไว้ในเอกสารหมาย จ.ล.1และ จ.ล.2 จริง กับจำเลยแถลงว่าจำเลยไม่มีข้อบังคับการทำงานแต่ถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.3 เป็นระเบียบที่โจทก์จะต้องปฏิบัติตามและจำเลยถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นหนังสือบอกกล่าวเตือนล่วงหน้า และเอกสารหมาย จ.ล.2 เป็นหนังสือเลิกจ้าง ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า สัญญาจ้างระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดระยะเวลาทดลองการปฏิบัติงานกันไว้เพื่อจำเลยจะได้ตรวจสอบว่าโจทก์มีคุณสมบัติเหมาะสมที่จะเข้าปฏิบัติหน้าที่หรือไม่ และโจทก์จะได้พิสูจน์ความสามารถว่าโจทก์เหมาะสมแก่การปฏิบัติหน้าที่ให้จำเลยเพียงใด เมื่อปรากฏว่าโจทก์ไม่มีคุณสมบัติเพียงพอที่จะปฏิบัติหน้าที่ร่วมกับจำเลย และจำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจำเลยย่อมมีสิทธิเลิกสัญญาได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า จำเลยจึงไม่ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์ และเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นเพียงหนังสือที่จำเลยแจ้งให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทดลองงานอย่างไร ไม่ใช่หนังสือตักเตือนตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) และไม่ปรากฏกรณีอื่นที่จะไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยตามมาตรา 119 จำเลยจึงต้องจ่ายค่าชดเชยให้โจทก์ พิพากษาให้จำเลยจ่ายค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "จำเลยอุทธรณ์ประการแรกว่าโจทก์มาทำงานสายซ้ำแล้วซ้ำอีก เป็นการจงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายและจำเลยได้มีหนังสือตักเตือนแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงเป็นการทำผิดซ้ำคำเตือนอันเป็นข้อยกเว้นที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ได้โดยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายนั้นตามคำให้การของจำเลยสรุปได้ความว่า โจทก์เป็นลูกจ้างทดลองงาน จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานเพราะโจทก์ทำงานบกพร่องจำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหาย คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายหรือไม่ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลแรงงานกลางต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์มาทำงานสายซ้ำอีก ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสาร จ.ล.1จึงเป็นการเลิกจ้างเพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานพ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ไม่ได้กำหนดแบบของหนังสือตักเตือนไว้ว่าจะต้องมีรูปแบบและข้อความเป็นอย่างไร แต่หนังสือตักเตือนก็จะต้องเป็นกรณีที่นายจ้างตักเตือนลูกจ้างที่ได้กระทำผิดฝ่าฝืนข้อบังคับหรือระเบียบเกี่ยวกับการทำงานหรือคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมายของนายจ้างมิให้กระทำผิดเช่นว่านั้นซ้ำอีก หากกระทำจะต้องถูกลงโทษแต่ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.ล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นหนังสือตักเตือนนั้นปรากฏตามหัวข้อหนังสือดังกล่าวว่าเป็นเรื่องการทดลองงาน ข้อความตามหนังสือก็กล่าวถึงผลการทดลองงานของโจทก์ว่าโจทก์มีความบกพร่องในการทำงาน เช่น ลากิจ ลาป่วย และมาสายบ่อยครั้งในระหว่างทดลองงานซึ่งเป็นลักษณะตำหนิการทำงานของโจทก์ว่าขาดความรับผิดชอบ แล้วจำเลยให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่ออีก 2 เดือนเพื่อดูว่าโจทก์จะพัฒนาการทำงานให้ดีขึ้นหรือไม่ มิได้มีข้อความกล่าวถึงว่าการกระทำของโจทก์เข้าลักษณะเป็นการกระทำผิดใด ซึ่งหากกระทำผิดเช่นนั้นซ้ำอีกจะถูกลงโทษอย่างไร หนังสือเรื่องการทดลองงานตามเอกสารหมายจ.ล.1 จึงมิใช่หนังสือตักเตือนตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงไม่อาจรับฟังได้ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่า การที่จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานไม่เป็นการเลิกจ้างตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 นั้น เห็นว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไปฉะนั้น การที่จำเลยซึ่งเป็นนายจ้างให้โจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงานแม้จะเป็นเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน ก็เป็นการเลิกจ้างตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541มาตรา 118 วรรคสอง แล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน(จรัส พวงมณี-กมล เพียรพิทักษ์-หัสดี ไกรทองสุก)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานในหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการได้รับค่าจ้างอัตราสุดท้ายเดือนละ 6,500 บาท กำหนดจ่ายค่าจ้างทุกวันที่ 1 ของเดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 28 พฤศจิกายน 2542 จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์ไม่ได้กระทำผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์ทำงานกับจำเลยติดต่อกันครบ 120 วันแต่ยังไม่ครบ 1 ปี มีสิทธิได้รับค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย30 วัน เป็นเงิน 6,500 บาท และมีสิทธิได้รับสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 34 วัน เป็นเงิน 7,367 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 7,367 บาท และค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยรับโจทก์เข้าทำงานโดยให้ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน ตกลงกันว่าโจทก์จะเป็นพนักงานประจำของจำเลยก็ต่อเมื่อโจทก์ผ่านการทดลองงานและจำเลยตกลงรับโจทก์เข้าเป็นพนักงานประจำแล้ว ปรากฏว่าเมื่อครบกำหนดการทดลองงาน โจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน โดยมีข้อบกพร่องในการทำงานมากมาย เช่นขาดการติดตามงาน ขาดการประสานงานกับหน่วยงานอื่นและมาสายเป็นประจำ จำเลยได้ให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือนเพื่อให้โจทก์แก้ไขข้อบกพร่องในการทำงานให้ดีขึ้น แต่เมื่อครบกำหนด2 เดือน ปรากฏว่าโจทก์ไม่ได้ปรับปรุงตัวให้ดีขึ้นเลย จำเลยจึงจำเป็นต้องให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานของจำเลย จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์เพราะโจทก์ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานหรือระเบียบหรือคำสั่งของจำเลยอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรมและจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว โจทก์ยังไม่ได้เป็นพนักงานประจำของจำเลย ไม่มีสิทธิได้รับเงินดังกล่าว ขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณาโจทก์จำเลยแถลงรับข้อเท็จจริงกันโดยต่างไม่ติดใจสืบพยานว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานเป็นลูกจ้าง ทำหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการโดยจำเลยกำหนดให้โจทก์ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน นับแต่วันที่ 1 มิถุนายน 2542 ถึงวันที่ 30กันยายน 2542 และแจ้งรายละเอียดและระเบียบการทำงานให้โจทก์ทราบ ตามเอกสารหมาย จ.ล.3 เมื่อครบกำหนดทดลองงานแล้ว จำเลยได้มีหนังสือแจ้งผลการทดลองงานให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทำงานหลายอย่าง ให้โจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือน ตามเอกสารหมาย จ.ล.1 ซึ่งจะครบกำหนดในวันที่ 30 พฤศจิกายน 2542ครั้นวันที่ 27 พฤศจิกายน 2542 จำเลยได้มีหนังสือแจ้งว่าโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานและเลิกจ้างโจทก์ ตามเอกสารหมาย จ.ล.2 โจทก์ยอมรับว่าโจทก์มาสาย ลากิจ และขาดงานตามที่ระบุไว้ในเอกสารหมาย จ.ล.1และ จ.ล.2 จริง กับจำเลยแถลงว่าจำเลยไม่มีข้อบังคับการทำงานแต่ถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.3 เป็นระเบียบที่โจทก์จะต้องปฏิบัติตามและจำเลยถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นหนังสือบอกกล่าวเตือนล่วงหน้า และเอกสารหมาย จ.ล.2 เป็นหนังสือเลิกจ้าง ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า สัญญาจ้างระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดระยะเวลาทดลองการปฏิบัติงานกันไว้เพื่อจำเลยจะได้ตรวจสอบว่าโจทก์มีคุณสมบัติเหมาะสมที่จะเข้าปฏิบัติหน้าที่หรือไม่ และโจทก์จะได้พิสูจน์ความสามารถว่าโจทก์เหมาะสมแก่การปฏิบัติหน้าที่ให้จำเลยเพียงใด เมื่อปรากฏว่าโจทก์ไม่มีคุณสมบัติเพียงพอที่จะปฏิบัติหน้าที่ร่วมกับจำเลย และจำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจำเลยย่อมมีสิทธิเลิกสัญญาได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า จำเลยจึงไม่ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์ และเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นเพียงหนังสือที่จำเลยแจ้งให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทดลองงานอย่างไร ไม่ใช่หนังสือตักเตือนตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) และไม่ปรากฏกรณีอื่นที่จะไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยตามมาตรา 119 จำเลยจึงต้องจ่ายค่าชดเชยให้โจทก์ พิพากษาให้จำเลยจ่ายค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "จำเลยอุทธรณ์ประการแรกว่าโจทก์มาทำงานสายซ้ำแล้วซ้ำอีก เป็นการจงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายและจำเลยได้มีหนังสือตักเตือนแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงเป็นการทำผิดซ้ำคำเตือนอันเป็นข้อยกเว้นที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ได้โดยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายนั้นตามคำให้การของจำเลยสรุปได้ความว่า โจทก์เป็นลูกจ้างทดลองงาน จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานเพราะโจทก์ทำงานบกพร่องจำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหาย คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายหรือไม่ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลแรงงานกลางต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์มาทำงานสายซ้ำอีก ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสาร จ.ล.1จึงเป็นการเลิกจ้างเพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานพ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ไม่ได้กำหนดแบบของหนังสือตักเตือนไว้ว่าจะต้องมีรูปแบบและข้อความเป็นอย่างไร แต่หนังสือตักเตือนก็จะต้องเป็นกรณีที่นายจ้างตักเตือนลูกจ้างที่ได้กระทำผิดฝ่าฝืนข้อบังคับหรือระเบียบเกี่ยวกับการทำงานหรือคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมายของนายจ้างมิให้กระทำผิดเช่นว่านั้นซ้ำอีก หากกระทำจะต้องถูกลงโทษแต่ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.ล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นหนังสือตักเตือนนั้นปรากฏตามหัวข้อหนังสือดังกล่าวว่าเป็นเรื่องการทดลองงาน ข้อความตามหนังสือก็กล่าวถึงผลการทดลองงานของโจทก์ว่าโจทก์มีความบกพร่องในการทำงาน เช่น ลากิจ ลาป่วย และมาสายบ่อยครั้งในระหว่างทดลองงานซึ่งเป็นลักษณะตำหนิการทำงานของโจทก์ว่าขาดความรับผิดชอบ แล้วจำเลยให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่ออีก 2 เดือนเพื่อดูว่าโจทก์จะพัฒนาการทำงานให้ดีขึ้นหรือไม่ มิได้มีข้อความกล่าวถึงว่าการกระทำของโจทก์เข้าลักษณะเป็นการกระทำผิดใด ซึ่งหากกระทำผิดเช่นนั้นซ้ำอีกจะถูกลงโทษอย่างไร หนังสือเรื่องการทดลองงานตามเอกสารหมายจ.ล.1 จึงมิใช่หนังสือตักเตือนตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงไม่อาจรับฟังได้ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่า การที่จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานไม่เป็นการเลิกจ้างตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 นั้น เห็นว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไปฉะนั้น การที่จำเลยซึ่งเป็นนายจ้างให้โจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงานแม้จะเป็นเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน ก็เป็นการเลิกจ้างตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541มาตรา 118 วรรคสอง แล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1120/2544นางสาวชัสมา ภูผาโจทก์บริษัท สิทธิรัตน จำกัดจำเลย พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 ม. 118, ม. 119พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4)ไม่ได้กำหนดแบบของหนังสือตักเตือนไว้ว่าจะต้องมีรูปแบบและข้อความเป็นอย่างไร แต่หนังสือตักเตือนก็จะต้องเป็นกรณีที่นายจ้างตักเตือนลูกจ้างที่ได้ฝ่าฝืนข้อบังคับหรือระเบียบเกี่ยวกับการทำงานหรือคำสั่งของนายจ้างมิให้กระทำผิดซ้ำอีก หากกระทำจะถูกลงโทษแต่หนังสือของจำเลยปรากฏหัวข้อหนังสือว่าเป็นเรื่องการทดลองงานกล่าวถึงผลการทดลองงานว่าโจทก์มีความบกพร่องในการทำงาน เช่น ลากิจลาป่วย และมาสายบ่อยในระหว่างทดลองงานซึ่งเป็นลักษณะตำหนิการทำงาน แล้วจำเลยให้ทดลองงานต่ออีก 2 เดือน มิได้มีข้อความกล่าวถึงว่าการกระทำของโจทก์เข้าลักษณะเป็นการกระทำผิดใดซึ่งหากกระทำผิดเช่นนั้นซ้ำอีกจะถูกลงโทษอย่างไรจึงมิใช่หนังสือตักเตือนตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไปการที่จำเลยซึ่งเป็นนายจ้างให้โจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงานแม้จะเป็นเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน ก็ถือว่าเป็นการเลิกจ้างโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานในหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการได้รับค่าจ้างอัตราสุดท้ายเดือนละ 6,500 บาท กำหนดจ่ายค่าจ้างทุกวันที่ 1 ของเดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 28 พฤศจิกายน 2542 จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์ไม่ได้กระทำผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์ทำงานกับจำเลยติดต่อกันครบ 120 วันแต่ยังไม่ครบ 1 ปี มีสิทธิได้รับค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย30 วัน เป็นเงิน 6,500 บาท และมีสิทธิได้รับสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 34 วัน เป็นเงิน 7,367 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 7,367 บาท และค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยรับโจทก์เข้าทำงานโดยให้ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน ตกลงกันว่าโจทก์จะเป็นพนักงานประจำของจำเลยก็ต่อเมื่อโจทก์ผ่านการทดลองงานและจำเลยตกลงรับโจทก์เข้าเป็นพนักงานประจำแล้ว ปรากฏว่าเมื่อครบกำหนดการทดลองงาน โจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน โดยมีข้อบกพร่องในการทำงานมากมาย เช่นขาดการติดตามงาน ขาดการประสานงานกับหน่วยงานอื่นและมาสายเป็นประจำ จำเลยได้ให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือนเพื่อให้โจทก์แก้ไขข้อบกพร่องในการทำงานให้ดีขึ้น แต่เมื่อครบกำหนด2 เดือน ปรากฏว่าโจทก์ไม่ได้ปรับปรุงตัวให้ดีขึ้นเลย จำเลยจึงจำเป็นต้องให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานของจำเลย จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์เพราะโจทก์ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานหรือระเบียบหรือคำสั่งของจำเลยอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรมและจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว โจทก์ยังไม่ได้เป็นพนักงานประจำของจำเลย ไม่มีสิทธิได้รับเงินดังกล่าว ขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณาโจทก์จำเลยแถลงรับข้อเท็จจริงกันโดยต่างไม่ติดใจสืบพยานว่า เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2542 จำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงานเป็นลูกจ้าง ทำหน้าที่ประชาสัมพันธ์และธุรการโดยจำเลยกำหนดให้โจทก์ทดลองงานเป็นเวลา 4 เดือน นับแต่วันที่ 1 มิถุนายน 2542 ถึงวันที่ 30กันยายน 2542 และแจ้งรายละเอียดและระเบียบการทำงานให้โจทก์ทราบ ตามเอกสารหมาย จ.ล.3 เมื่อครบกำหนดทดลองงานแล้ว จำเลยได้มีหนังสือแจ้งผลการทดลองงานให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทำงานหลายอย่าง ให้โจทก์ทดลองงานต่อไปอีก 2 เดือน ตามเอกสารหมาย จ.ล.1 ซึ่งจะครบกำหนดในวันที่ 30 พฤศจิกายน 2542ครั้นวันที่ 27 พฤศจิกายน 2542 จำเลยได้มีหนังสือแจ้งว่าโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานและเลิกจ้างโจทก์ ตามเอกสารหมาย จ.ล.2 โจทก์ยอมรับว่าโจทก์มาสาย ลากิจ และขาดงานตามที่ระบุไว้ในเอกสารหมาย จ.ล.1และ จ.ล.2 จริง กับจำเลยแถลงว่าจำเลยไม่มีข้อบังคับการทำงานแต่ถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.3 เป็นระเบียบที่โจทก์จะต้องปฏิบัติตามและจำเลยถือว่าเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นหนังสือบอกกล่าวเตือนล่วงหน้า และเอกสารหมาย จ.ล.2 เป็นหนังสือเลิกจ้าง ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า สัญญาจ้างระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดระยะเวลาทดลองการปฏิบัติงานกันไว้เพื่อจำเลยจะได้ตรวจสอบว่าโจทก์มีคุณสมบัติเหมาะสมที่จะเข้าปฏิบัติหน้าที่หรือไม่ และโจทก์จะได้พิสูจน์ความสามารถว่าโจทก์เหมาะสมแก่การปฏิบัติหน้าที่ให้จำเลยเพียงใด เมื่อปรากฏว่าโจทก์ไม่มีคุณสมบัติเพียงพอที่จะปฏิบัติหน้าที่ร่วมกับจำเลย และจำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจำเลยย่อมมีสิทธิเลิกสัญญาได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า จำเลยจึงไม่ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้โจทก์ และเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นเพียงหนังสือที่จำเลยแจ้งให้โจทก์ทราบว่าโจทก์มีข้อบกพร่องในการทดลองงานอย่างไร ไม่ใช่หนังสือตักเตือนตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) และไม่ปรากฏกรณีอื่นที่จะไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยตามมาตรา 119 จำเลยจึงต้องจ่ายค่าชดเชยให้โจทก์ พิพากษาให้จำเลยจ่ายค่าชดเชยเป็นเงิน6,500 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "จำเลยอุทธรณ์ประการแรกว่าโจทก์มาทำงานสายซ้ำแล้วซ้ำอีก เป็นการจงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายและจำเลยได้มีหนังสือตักเตือนแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงเป็นการทำผิดซ้ำคำเตือนอันเป็นข้อยกเว้นที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ได้โดยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า ที่จำเลยอุทธรณ์ว่าโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายนั้นตามคำให้การของจำเลยสรุปได้ความว่า โจทก์เป็นลูกจ้างทดลองงาน จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานทดลองงานเพราะโจทก์ทำงานบกพร่องจำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหาย คดีจึงไม่มีประเด็นว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์จงใจทำให้จำเลยได้รับความเสียหายหรือไม่ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลแรงงานกลางต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์มาทำงานสายซ้ำอีก ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสาร จ.ล.1จึงเป็นการเลิกจ้างเพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน จำเลยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั้น เห็นว่า พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานพ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ไม่ได้กำหนดแบบของหนังสือตักเตือนไว้ว่าจะต้องมีรูปแบบและข้อความเป็นอย่างไร แต่หนังสือตักเตือนก็จะต้องเป็นกรณีที่นายจ้างตักเตือนลูกจ้างที่ได้กระทำผิดฝ่าฝืนข้อบังคับหรือระเบียบเกี่ยวกับการทำงานหรือคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมายของนายจ้างมิให้กระทำผิดเช่นว่านั้นซ้ำอีก หากกระทำจะต้องถูกลงโทษแต่ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.ล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นหนังสือตักเตือนนั้นปรากฏตามหัวข้อหนังสือดังกล่าวว่าเป็นเรื่องการทดลองงาน ข้อความตามหนังสือก็กล่าวถึงผลการทดลองงานของโจทก์ว่าโจทก์มีความบกพร่องในการทำงาน เช่น ลากิจ ลาป่วย และมาสายบ่อยครั้งในระหว่างทดลองงานซึ่งเป็นลักษณะตำหนิการทำงานของโจทก์ว่าขาดความรับผิดชอบ แล้วจำเลยให้โอกาสโจทก์ทดลองงานต่ออีก 2 เดือนเพื่อดูว่าโจทก์จะพัฒนาการทำงานให้ดีขึ้นหรือไม่ มิได้มีข้อความกล่าวถึงว่าการกระทำของโจทก์เข้าลักษณะเป็นการกระทำผิดใด ซึ่งหากกระทำผิดเช่นนั้นซ้ำอีกจะถูกลงโทษอย่างไร หนังสือเรื่องการทดลองงานตามเอกสารหมายจ.ล.1 จึงมิใช่หนังสือตักเตือนตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 119(4) ดังนั้น ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์เพราะโจทก์กระทำผิดซ้ำคำเตือน ซึ่งจำเลยได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้วตามเอกสารหมาย จ.ล.1 จึงไม่อาจรับฟังได้ อุทธรณ์ในส่วนนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ว่า การที่จำเลยให้โจทก์พ้นจากการเป็นพนักงานเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงานไม่เป็นการเลิกจ้างตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 นั้น เห็นว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไปฉะนั้น การที่จำเลยซึ่งเป็นนายจ้างให้โจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงานแม้จะเป็นเพราะโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน ก็เป็นการเลิกจ้างตามความหมายของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541มาตรา 118 วรรคสอง แล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน(จรัส พวงมณี-กมล เพียรพิทักษ์-หัสดี ไกรทองสุก)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ