คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1673/2517หลักกฎหมาย: จำเลยฟ้องโจทก์ไว้แล้วในคดีดำที่ 1533/2512 ให้รับผิดฐานละเมิด โดยอ้างว่าโจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ออกจากที่ดินโจทก์ และนำเศษอิฐ ปูน และวัตถุก่อสร้างเอาไปกองไว้ในที่ดินจำเลย และโจทก์ได้ทำการก่อสร้างอาคารในที่ดินโจทก์เต็มตามเขตโฉนด ไม่เว้นทางเดินซึ่งตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินจำเลยเป็นการปิดทางภารจำยอม ขอให้ใช้ค่าเสียหายและเปิดทางภารจำยอม คดีอยู่ในระหว่างพิจารณา โจทก์กลับฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้และจำเลยได้ให้การต่อสู้คดีกับฟ้องแย้งให้โจทก์รับผิดฐานละเมิด ทำนองเดียวกับที่กล่าวอ้างในคดีดำที่ 1533/2512 เพียงแต่ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเพิ่มเติมอีกบางประการ คือ ค่าหน้าดินและค่าเช่าตึกเท่านั้น ดังนี้ เห็นได้ว่าการกระทำที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ได้กระทำละเมิดนั้น เป็นการกระทำอย่างเดียวกัน ทำในคราวเดียวกันแม้จะได้ความต่อมาว่าโจทก์ได้ทำการก่อสร้างตึกทับทางภารจำยอมจนเสร็จบริบูรณ์ ก็เป็นการกระทำที่สืบเนื่องติดต่อกันมากับการกระทำเดิม มิได้กระทำการอื่นใดอันถือว่าเป็นการละเมิดใหม่ต่อจำเลยและความเสียหายที่จำเลยอ้างเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ในคำฟ้องแย้งก็ได้ความจากฟ้องแย้งนั้นเองว่า เมื่อโจทก์เริ่มกระทำละเมิดต่อจำเลยนั้น จำเลยได้รับความเสียหายแล้ว จำเลยควรเรียกค่าเสียหายจากโจทก์ในคดีเดิมได้ ฟ้องแย้งของจำเลยในคดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งดำที่ 1533/2512 ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 173 วรรคสอง (1)โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ ๒๕ มีนาคม ๒๕๑๒ จำเลยฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ให้ระงับการก่อสร้างตึกแถวซึ่งโจทก์กำลังก่อสร้างในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เป็นการแกล้งฟ้องโดยรู้ว่าไม่มีมูล โจทก์เสียหายขอให้ใช้ค่าเสียหาย จำเลยให้การต่อสู้และฟ้องแย้งว่า โจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ในที่ดินโจทก์และจำเลยออก และนำเศษอิฐปูนเข้าไปกองในที่ดินจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ก่อสร้างในที่ดินจำเลยไม่ได้ขาดประโยชน์ที่จะได้รับเป็นค่าหน้าดินและค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นจำเลยจึงฟ้องโจทก์ตามคดีดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายคือ ค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท ค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นอีกเดือนละ ๓๖๐ บาท นับแต่วันฟ้องแย้ง โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะได้ฟ้องโจทก์ในมูลกรณีเดียวกันนี้ ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ คดีอยู่ระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ฯลฯ ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าคำฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อนกับคดีดำที่๑๕๓๓/๒๕๑๒ พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าสินไหมทดแทนให้จำเลย ๓๐,๐๐๐ บาทพร้อมดอกเบี้ย โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อน และเห็นว่าค่าเสียหายคือค่าเช่าตึกห่างไกลกับความจริง ฟังไม่ได้ว่าจำเลยเสียหาย คงฟังว่าจำเลยเสียหายค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องแย้งจำเลยเกี่ยวกับค่าเช่าตึก โจทก์ฎีกา ทางพิจารณาได้ความว่า เดิมจำเลยฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่ง ให้รับผิดฐานละเมิดโดยอ้างว่าโจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ออกจากที่ดินโจทก์ และนำเศษอิฐ ปูน และวัสดุก่อสร้างเข้าไปกองไว้ในที่ดินจำเลย และโจทก์ได้ทำการก่อสร้างอาคารในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เต็มตามเขตโฉนด ไม่เว้นทางเดินกว้าง ๑.๕๐ เมตร ซึ่งตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินจำเลยโฉนดที่ ๒๕๖๒ และ ๒๕๖๔ เป็นการเปิดทางเดินภารจำยอม ขอให้ใช้ค่าเสียหายและเปิดทางภารจำยอมตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขณะคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่งโจทก์ก็ฟ้องเป็นคดีนี้ และจำเลยได้ให้การต่อสู้คดีกับได้ฟ้องแย้งให้โจทก์รับผิดฐานละเมิด ทำนองเดียวกับที่กล่าวอ้างในฟ้องคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ เพียงแต่ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเพิ่มเติมอีกบางประการคือค่าหน้าดินและค่าเช่าตึกเท่านั้น ในปัญหาที่ว่า คำฟ้องแย้งของจำเลยต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการกระทำที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ได้กระทำละเมิดนั้น เป็นการกระทำอย่างเดียวกัน ทำในคราวเดียวกันแม้จะได้ความต่อมาว่า โจทก์ได้ทำการก่อสร้างตึกทับทางภารจำยอมจนเสร็จบริบูรณ์ ก็เป็นการกระทำที่สืบเนื่องติดต่อกันมากับการกระทำละเมิดเดิม มิได้กระทำการอื่นใดอันถือได้ว่าเป็นการละเมิดใหม่ต่อจำเลย และความเสียหายที่จำเลยอ้างเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ในคำฟ้องแย้ง ก็ได้ความชัดจากคำฟ้องแย้งนั้นเองว่าเมื่อโจทก์เริ่มกระทำละเมิดต่อจำเลยนั้น จำเลยก็ได้รับความเสียหายแล้ว เป็นการสมควรที่จำเลยจะได้เรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ในคดีเดิมได้ การที่จำเลยนำคำฟ้องที่อ้างว่าโจทก์ละเมิดต่อจำเลยเรื่องเดียวกับคดีเดิมมาฟ้องแย้งเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากโจทก์อีกเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ดังนั้นฟ้องแย้งของจำเลยในคดีนี้จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1673/2517พลตรีน้อม เกตุนุติ โดยนายเบิกฟ้า เกตุนุติ ผู้รับมรดกความโจทก์นายชั้น จิตรภิรมย์ศรีจำเลย ป.วิ.พ. ม. 173, ม. 177จำเลยฟ้องโจทก์ไว้แล้วในคดีดำที่ 1533/2512 ให้รับผิดฐานละเมิด โดยอ้างว่าโจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ออกจากที่ดินโจทก์ และนำเศษอิฐ ปูน และวัตถุก่อสร้างเอาไปกองไว้ในที่ดินจำเลย และโจทก์ได้ทำการก่อสร้างอาคารในที่ดินโจทก์เต็มตามเขตโฉนด ไม่เว้นทางเดินซึ่งตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินจำเลยเป็นการปิดทางภารจำยอม ขอให้ใช้ค่าเสียหายและเปิดทางภารจำยอม คดีอยู่ในระหว่างพิจารณา โจทก์กลับฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้และจำเลยได้ให้การต่อสู้คดีกับฟ้องแย้งให้โจทก์รับผิดฐานละเมิด ทำนองเดียวกับที่กล่าวอ้างในคดีดำที่ 1533/2512 เพียงแต่ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเพิ่มเติมอีกบางประการ คือ ค่าหน้าดินและค่าเช่าตึกเท่านั้น ดังนี้ เห็นได้ว่าการกระทำที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ได้กระทำละเมิดนั้น เป็นการกระทำอย่างเดียวกัน ทำในคราวเดียวกันแม้จะได้ความต่อมาว่าโจทก์ได้ทำการก่อสร้างตึกทับทางภารจำยอมจนเสร็จบริบูรณ์ ก็เป็นการกระทำที่สืบเนื่องติดต่อกันมากับการกระทำเดิม มิได้กระทำการอื่นใดอันถือว่าเป็นการละเมิดใหม่ต่อจำเลยและความเสียหายที่จำเลยอ้างเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ในคำฟ้องแย้งก็ได้ความจากฟ้องแย้งนั้นเองว่า เมื่อโจทก์เริ่มกระทำละเมิดต่อจำเลยนั้น จำเลยได้รับความเสียหายแล้ว จำเลยควรเรียกค่าเสียหายจากโจทก์ในคดีเดิมได้ ฟ้องแย้งของจำเลยในคดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งดำที่ 1533/2512 ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 173 วรรคสอง (1)โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ ๒๕ มีนาคม ๒๕๑๒ จำเลยฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ให้ระงับการก่อสร้างตึกแถวซึ่งโจทก์กำลังก่อสร้างในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เป็นการแกล้งฟ้องโดยรู้ว่าไม่มีมูล โจทก์เสียหายขอให้ใช้ค่าเสียหาย จำเลยให้การต่อสู้และฟ้องแย้งว่า โจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ในที่ดินโจทก์และจำเลยออก และนำเศษอิฐปูนเข้าไปกองในที่ดินจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ก่อสร้างในที่ดินจำเลยไม่ได้ขาดประโยชน์ที่จะได้รับเป็นค่าหน้าดินและค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นจำเลยจึงฟ้องโจทก์ตามคดีดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายคือ ค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท ค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นอีกเดือนละ ๓๖๐ บาท นับแต่วันฟ้องแย้ง โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะได้ฟ้องโจทก์ในมูลกรณีเดียวกันนี้ ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ คดีอยู่ระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ฯลฯ ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าคำฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อนกับคดีดำที่๑๕๓๓/๒๕๑๒ พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าสินไหมทดแทนให้จำเลย ๓๐,๐๐๐ บาทพร้อมดอกเบี้ย โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อน และเห็นว่าค่าเสียหายคือค่าเช่าตึกห่างไกลกับความจริง ฟังไม่ได้ว่าจำเลยเสียหาย คงฟังว่าจำเลยเสียหายค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องแย้งจำเลยเกี่ยวกับค่าเช่าตึก โจทก์ฎีกา ทางพิจารณาได้ความว่า เดิมจำเลยฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่ง ให้รับผิดฐานละเมิดโดยอ้างว่าโจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ออกจากที่ดินโจทก์ และนำเศษอิฐ ปูน และวัสดุก่อสร้างเข้าไปกองไว้ในที่ดินจำเลย และโจทก์ได้ทำการก่อสร้างอาคารในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เต็มตามเขตโฉนด ไม่เว้นทางเดินกว้าง ๑.๕๐ เมตร ซึ่งตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินจำเลยโฉนดที่ ๒๕๖๒ และ ๒๕๖๔ เป็นการเปิดทางเดินภารจำยอม ขอให้ใช้ค่าเสียหายและเปิดทางภารจำยอมตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขณะคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่งโจทก์ก็ฟ้องเป็นคดีนี้ และจำเลยได้ให้การต่อสู้คดีกับได้ฟ้องแย้งให้โจทก์รับผิดฐานละเมิด ทำนองเดียวกับที่กล่าวอ้างในฟ้องคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ เพียงแต่ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเพิ่มเติมอีกบางประการคือค่าหน้าดินและค่าเช่าตึกเท่านั้น ในปัญหาที่ว่า คำฟ้องแย้งของจำเลยต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการกระทำที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ได้กระทำละเมิดนั้น เป็นการกระทำอย่างเดียวกัน ทำในคราวเดียวกันแม้จะได้ความต่อมาว่า โจทก์ได้ทำการก่อสร้างตึกทับทางภารจำยอมจนเสร็จบริบูรณ์ ก็เป็นการกระทำที่สืบเนื่องติดต่อกันมากับการกระทำละเมิดเดิม มิได้กระทำการอื่นใดอันถือได้ว่าเป็นการละเมิดใหม่ต่อจำเลย และความเสียหายที่จำเลยอ้างเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ในคำฟ้องแย้ง ก็ได้ความชัดจากคำฟ้องแย้งนั้นเองว่าเมื่อโจทก์เริ่มกระทำละเมิดต่อจำเลยนั้น จำเลยก็ได้รับความเสียหายแล้ว เป็นการสมควรที่จำเลยจะได้เรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ในคดีเดิมได้ การที่จำเลยนำคำฟ้องที่อ้างว่าโจทก์ละเมิดต่อจำเลยเรื่องเดียวกับคดีเดิมมาฟ้องแย้งเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากโจทก์อีกเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ดังนั้นฟ้องแย้งของจำเลยในคดีนี้จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(พิสัณห์ ลีตเวทย์-เฉลิม กรพุกกะณะ-ชลอ จามรมาน)ศาลแพ่ง - นายสุจริต เสถียรกาลศาลอุทธรณ์ - นายสมชัย ทรัพยวณิชแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ ๒๕ มีนาคม ๒๕๑๒ จำเลยฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ให้ระงับการก่อสร้างตึกแถวซึ่งโจทก์กำลังก่อสร้างในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เป็นการแกล้งฟ้องโดยรู้ว่าไม่มีมูล โจทก์เสียหายขอให้ใช้ค่าเสียหาย จำเลยให้การต่อสู้และฟ้องแย้งว่า โจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ในที่ดินโจทก์และจำเลยออก และนำเศษอิฐปูนเข้าไปกองในที่ดินจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ก่อสร้างในที่ดินจำเลยไม่ได้ขาดประโยชน์ที่จะได้รับเป็นค่าหน้าดินและค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นจำเลยจึงฟ้องโจทก์ตามคดีดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายคือ ค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท ค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นอีกเดือนละ ๓๖๐ บาท นับแต่วันฟ้องแย้ง โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะได้ฟ้องโจทก์ในมูลกรณีเดียวกันนี้ ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ คดีอยู่ระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ฯลฯ ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าคำฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อนกับคดีดำที่๑๕๓๓/๒๕๑๒ พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าสินไหมทดแทนให้จำเลย ๓๐,๐๐๐ บาทพร้อมดอกเบี้ย โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อน และเห็นว่าค่าเสียหายคือค่าเช่าตึกห่างไกลกับความจริง ฟังไม่ได้ว่าจำเลยเสียหาย คงฟังว่าจำเลยเสียหายค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องแย้งจำเลยเกี่ยวกับค่าเช่าตึก โจทก์ฎีกา ทางพิจารณาได้ความว่า เดิมจำเลยฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่ง ให้รับผิดฐานละเมิดโดยอ้างว่าโจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ออกจากที่ดินโจทก์ และนำเศษอิฐ ปูน และวัสดุก่อสร้างเข้าไปกองไว้ในที่ดินจำเลย และโจทก์ได้ทำการก่อสร้างอาคารในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เต็มตามเขตโฉนด ไม่เว้นทางเดินกว้าง ๑.๕๐ เมตร ซึ่งตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินจำเลยโฉนดที่ ๒๕๖๒ และ ๒๕๖๔ เป็นการเปิดทางเดินภารจำยอม ขอให้ใช้ค่าเสียหายและเปิดทางภารจำยอมตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขณะคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่งโจทก์ก็ฟ้องเป็นคดีนี้ และจำเลยได้ให้การต่อสู้คดีกับได้ฟ้องแย้งให้โจทก์รับผิดฐานละเมิด ทำนองเดียวกับที่กล่าวอ้างในฟ้องคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ เพียงแต่ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเพิ่มเติมอีกบางประการคือค่าหน้าดินและค่าเช่าตึกเท่านั้น ในปัญหาที่ว่า คำฟ้องแย้งของจำเลยต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการกระทำที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ได้กระทำละเมิดนั้น เป็นการกระทำอย่างเดียวกัน ทำในคราวเดียวกันแม้จะได้ความต่อมาว่า โจทก์ได้ทำการก่อสร้างตึกทับทางภารจำยอมจนเสร็จบริบูรณ์ ก็เป็นการกระทำที่สืบเนื่องติดต่อกันมากับการกระทำละเมิดเดิม มิได้กระทำการอื่นใดอันถือได้ว่าเป็นการละเมิดใหม่ต่อจำเลย และความเสียหายที่จำเลยอ้างเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ในคำฟ้องแย้ง ก็ได้ความชัดจากคำฟ้องแย้งนั้นเองว่าเมื่อโจทก์เริ่มกระทำละเมิดต่อจำเลยนั้น จำเลยก็ได้รับความเสียหายแล้ว เป็นการสมควรที่จำเลยจะได้เรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ในคดีเดิมได้ การที่จำเลยนำคำฟ้องที่อ้างว่าโจทก์ละเมิดต่อจำเลยเรื่องเดียวกับคดีเดิมมาฟ้องแย้งเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากโจทก์อีกเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ดังนั้นฟ้องแย้งของจำเลยในคดีนี้จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1673/2517พลตรีน้อม เกตุนุติ โดยนายเบิกฟ้า เกตุนุติ ผู้รับมรดกความโจทก์นายชั้น จิตรภิรมย์ศรีจำเลย ป.วิ.พ. ม. 173, ม. 177จำเลยฟ้องโจทก์ไว้แล้วในคดีดำที่ 1533/2512 ให้รับผิดฐานละเมิด โดยอ้างว่าโจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ออกจากที่ดินโจทก์ และนำเศษอิฐ ปูน และวัตถุก่อสร้างเอาไปกองไว้ในที่ดินจำเลย และโจทก์ได้ทำการก่อสร้างอาคารในที่ดินโจทก์เต็มตามเขตโฉนด ไม่เว้นทางเดินซึ่งตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินจำเลยเป็นการปิดทางภารจำยอม ขอให้ใช้ค่าเสียหายและเปิดทางภารจำยอม คดีอยู่ในระหว่างพิจารณา โจทก์กลับฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้และจำเลยได้ให้การต่อสู้คดีกับฟ้องแย้งให้โจทก์รับผิดฐานละเมิด ทำนองเดียวกับที่กล่าวอ้างในคดีดำที่ 1533/2512 เพียงแต่ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเพิ่มเติมอีกบางประการ คือ ค่าหน้าดินและค่าเช่าตึกเท่านั้น ดังนี้ เห็นได้ว่าการกระทำที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ได้กระทำละเมิดนั้น เป็นการกระทำอย่างเดียวกัน ทำในคราวเดียวกันแม้จะได้ความต่อมาว่าโจทก์ได้ทำการก่อสร้างตึกทับทางภารจำยอมจนเสร็จบริบูรณ์ ก็เป็นการกระทำที่สืบเนื่องติดต่อกันมากับการกระทำเดิม มิได้กระทำการอื่นใดอันถือว่าเป็นการละเมิดใหม่ต่อจำเลยและความเสียหายที่จำเลยอ้างเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ในคำฟ้องแย้งก็ได้ความจากฟ้องแย้งนั้นเองว่า เมื่อโจทก์เริ่มกระทำละเมิดต่อจำเลยนั้น จำเลยได้รับความเสียหายแล้ว จำเลยควรเรียกค่าเสียหายจากโจทก์ในคดีเดิมได้ ฟ้องแย้งของจำเลยในคดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งดำที่ 1533/2512 ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 173 วรรคสอง (1)โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ ๒๕ มีนาคม ๒๕๑๒ จำเลยฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ให้ระงับการก่อสร้างตึกแถวซึ่งโจทก์กำลังก่อสร้างในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เป็นการแกล้งฟ้องโดยรู้ว่าไม่มีมูล โจทก์เสียหายขอให้ใช้ค่าเสียหาย จำเลยให้การต่อสู้และฟ้องแย้งว่า โจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ในที่ดินโจทก์และจำเลยออก และนำเศษอิฐปูนเข้าไปกองในที่ดินจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ก่อสร้างในที่ดินจำเลยไม่ได้ขาดประโยชน์ที่จะได้รับเป็นค่าหน้าดินและค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นจำเลยจึงฟ้องโจทก์ตามคดีดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายคือ ค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท ค่าเช่าอาคารที่จะสร้างขึ้นอีกเดือนละ ๓๖๐ บาท นับแต่วันฟ้องแย้ง โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะได้ฟ้องโจทก์ในมูลกรณีเดียวกันนี้ ตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ คดีอยู่ระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ฯลฯ ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าคำฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อนกับคดีดำที่๑๕๓๓/๒๕๑๒ พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าสินไหมทดแทนให้จำเลย ๓๐,๐๐๐ บาทพร้อมดอกเบี้ย โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เป็นฟ้องซ้อน และเห็นว่าค่าเสียหายคือค่าเช่าตึกห่างไกลกับความจริง ฟังไม่ได้ว่าจำเลยเสียหาย คงฟังว่าจำเลยเสียหายค่าหน้าดิน ๓๐,๐๐๐ บาท พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องแย้งจำเลยเกี่ยวกับค่าเช่าตึก โจทก์ฎีกา ทางพิจารณาได้ความว่า เดิมจำเลยฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่ง ให้รับผิดฐานละเมิดโดยอ้างว่าโจทก์ให้ผู้ก่อสร้างรื้ออาคารที่ถูกไฟไหม้ออกจากที่ดินโจทก์ และนำเศษอิฐ ปูน และวัสดุก่อสร้างเข้าไปกองไว้ในที่ดินจำเลย และโจทก์ได้ทำการก่อสร้างอาคารในที่ดินโจทก์โฉนดที่ ๒๕๖๕, ๒๕๖๗ เต็มตามเขตโฉนด ไม่เว้นทางเดินกว้าง ๑.๕๐ เมตร ซึ่งตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินจำเลยโฉนดที่ ๒๕๖๒ และ ๒๕๖๔ เป็นการเปิดทางเดินภารจำยอม ขอให้ใช้ค่าเสียหายและเปิดทางภารจำยอมตามคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ขณะคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่งโจทก์ก็ฟ้องเป็นคดีนี้ และจำเลยได้ให้การต่อสู้คดีกับได้ฟ้องแย้งให้โจทก์รับผิดฐานละเมิด ทำนองเดียวกับที่กล่าวอ้างในฟ้องคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ เพียงแต่ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเพิ่มเติมอีกบางประการคือค่าหน้าดินและค่าเช่าตึกเท่านั้น ในปัญหาที่ว่า คำฟ้องแย้งของจำเลยต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการกระทำที่จำเลยอ้างว่าโจทก์ได้กระทำละเมิดนั้น เป็นการกระทำอย่างเดียวกัน ทำในคราวเดียวกันแม้จะได้ความต่อมาว่า โจทก์ได้ทำการก่อสร้างตึกทับทางภารจำยอมจนเสร็จบริบูรณ์ ก็เป็นการกระทำที่สืบเนื่องติดต่อกันมากับการกระทำละเมิดเดิม มิได้กระทำการอื่นใดอันถือได้ว่าเป็นการละเมิดใหม่ต่อจำเลย และความเสียหายที่จำเลยอ้างเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ในคำฟ้องแย้ง ก็ได้ความชัดจากคำฟ้องแย้งนั้นเองว่าเมื่อโจทก์เริ่มกระทำละเมิดต่อจำเลยนั้น จำเลยก็ได้รับความเสียหายแล้ว เป็นการสมควรที่จำเลยจะได้เรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ในคดีเดิมได้ การที่จำเลยนำคำฟ้องที่อ้างว่าโจทก์ละเมิดต่อจำเลยเรื่องเดียวกับคดีเดิมมาฟ้องแย้งเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากโจทก์อีกเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งดำที่ ๑๕๓๓/๒๕๑๒ ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลแพ่ง ดังนั้นฟ้องแย้งของจำเลยในคดีนี้จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา ๑๗๓ วรรคสอง (๑) พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(พิสัณห์ ลีตเวทย์-เฉลิม กรพุกกะณะ-ชลอ จามรมาน)ศาลแพ่ง - นายสุจริต เสถียรกาลศาลอุทธรณ์ - นายสมชัย ทรัพยวณิชแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ