คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3198/2538หลักกฎหมาย: ปัญหาว่าโจทก์ที่2เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่1จึงไม่ใช่ผู้เสียหายไม่มีอำนาจฟ้องนั้นไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนเมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำฟ้องการจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่ง คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าหากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิมให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา296ทวิเพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 มอบอำนาจให้โจทก์ที่ 2 ฟ้องคดีแทนโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินขุดเป็นบ่อเพาะเลี้ยงปลาเนื้อที่ประมาณ 14 ไร่ และมอบให้โจทก์ที่ 2 ใช้เลี้ยงปลาดุกและปลานิลโดยอาศัยน้ำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าในชานคลองสำโรง (คลองอ้อม)แล้วสูบเข้าและสูบออกให้น้ำไหลเวียนในบ่อ เมื่อประมาณต้นเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันนำเอาดินลูกรังไปถมปากชานคลองสำโรงช่วงที่เชื่อมต่อกับคลองนิคม 3 กว้างประมาณ4 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 2 ไม่สามารถสูบน้ำเข้าออกหมุนเวียนในบ่อ ทำให้น้ำขาดก๊าซออกซิเจน เป็นเหตุให้ปลาตายคิดเป็นเงินประมาณ 140,000 บาท และทำให้บ่อปลาไม่สามารถใช้ประโยชน์ตามปกติได้ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง โจทก์ทั้งสองบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองทราบถึงความเสียหายแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 140,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยให้จำเลยทั้งสองขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายจำเลยทั้งสองให้การและจำเลยที่ 2 ฟ้องแย้งว่าคลองสำโรงหรือคลองอ้อมส่วนที่ต่อจากคลองนิคม 3 ตื้นเขินน้ำแห้งหมดสภาพเป็นคลองมานานกว่า 10 ปี ทางการได้ทำถนนสาธารณะ โจทก์ที่ 2 สูบน้ำจากคลองสำโรงด้านเชื่อมกับคลองบางเกลือ การที่จำเลยทั้งสองถมดินลูกรังจึงไม่เป็นสาเหตุที่ทำให้โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหาย หรือถ้าเสียหายก็ไม่เกิน 1,000 บาท ต่อมาเมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2532โจทก์ทั้งสองว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินที่จำเลยที่ 2 ถมไว้ ทำให้คันดินที่กั้นบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดพัง จำเลยที่ 2 ต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน 25,000 บาท จำเลยที่ 2 แจ้งความเสียหายให้โจทก์ทราบแล้ว โจทก์ทั้งสองเพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและจำเลยที่ 2ขอให้บังคับ โจทก์ทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชำระเงินจำนวน25,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสองไม่เคยว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินของจำเลยที่ 2 ที่ได้ถมไว้ แต่โจทก์ทั้งสองได้ขุดลอกชานคลองสำโรง (คลองอ้อม) เพื่อให้นำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าชานคลองสำโรงได้สะดวกโดยได้รับอนุญาตจากทางราชการแล้วการขุดลอกคลองดังกล่าวไม่ทำให้คันขอบบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยทั้งสองจุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม มิฉะนั้นให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2โจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่าโจทก์ที่ 2 เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่ 1 จึงมิใช่ผู้เสียหายไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้อง อันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนเมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยแต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม ให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ เพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวพิพากษาแก้เป็นให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้ขุดลอกคลองเอง โดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3198/2538นาย วิเชียร จุลวามีเลิศ กับพวกโจทก์นาง เทศ เหลืองอ่อน กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 249, ม. 296 ทวิปัญหาว่าโจทก์ที่2เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่1จึงไม่ใช่ผู้เสียหายไม่มีอำนาจฟ้องนั้นไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนเมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำฟ้องการจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่ง คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าหากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิมให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา296ทวิเพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 มอบอำนาจให้โจทก์ที่ 2 ฟ้องคดีแทนโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินขุดเป็นบ่อเพาะเลี้ยงปลาเนื้อที่ประมาณ 14 ไร่ และมอบให้โจทก์ที่ 2 ใช้เลี้ยงปลาดุกและปลานิลโดยอาศัยน้ำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าในชานคลองสำโรง (คลองอ้อม)แล้วสูบเข้าและสูบออกให้น้ำไหลเวียนในบ่อ เมื่อประมาณต้นเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันนำเอาดินลูกรังไปถมปากชานคลองสำโรงช่วงที่เชื่อมต่อกับคลองนิคม 3 กว้างประมาณ4 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 2 ไม่สามารถสูบน้ำเข้าออกหมุนเวียนในบ่อ ทำให้น้ำขาดก๊าซออกซิเจน เป็นเหตุให้ปลาตายคิดเป็นเงินประมาณ 140,000 บาท และทำให้บ่อปลาไม่สามารถใช้ประโยชน์ตามปกติได้ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง โจทก์ทั้งสองบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองทราบถึงความเสียหายแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 140,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยให้จำเลยทั้งสองขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายจำเลยทั้งสองให้การและจำเลยที่ 2 ฟ้องแย้งว่าคลองสำโรงหรือคลองอ้อมส่วนที่ต่อจากคลองนิคม 3 ตื้นเขินน้ำแห้งหมดสภาพเป็นคลองมานานกว่า 10 ปี ทางการได้ทำถนนสาธารณะ โจทก์ที่ 2 สูบน้ำจากคลองสำโรงด้านเชื่อมกับคลองบางเกลือ การที่จำเลยทั้งสองถมดินลูกรังจึงไม่เป็นสาเหตุที่ทำให้โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหาย หรือถ้าเสียหายก็ไม่เกิน 1,000 บาท ต่อมาเมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2532โจทก์ทั้งสองว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินที่จำเลยที่ 2 ถมไว้ ทำให้คันดินที่กั้นบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดพัง จำเลยที่ 2 ต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน 25,000 บาท จำเลยที่ 2 แจ้งความเสียหายให้โจทก์ทราบแล้ว โจทก์ทั้งสองเพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและจำเลยที่ 2ขอให้บังคับ โจทก์ทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชำระเงินจำนวน25,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสองไม่เคยว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินของจำเลยที่ 2 ที่ได้ถมไว้ แต่โจทก์ทั้งสองได้ขุดลอกชานคลองสำโรง (คลองอ้อม) เพื่อให้นำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าชานคลองสำโรงได้สะดวกโดยได้รับอนุญาตจากทางราชการแล้วการขุดลอกคลองดังกล่าวไม่ทำให้คันขอบบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยทั้งสองจุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม มิฉะนั้นให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2โจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่าโจทก์ที่ 2 เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่ 1 จึงมิใช่ผู้เสียหายไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้อง อันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนเมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยแต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม ให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ เพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวพิพากษาแก้เป็นให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้ขุดลอกคลองเอง โดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ชัยวัฒน์ ดุลยปวีณ-ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 มอบอำนาจให้โจทก์ที่ 2 ฟ้องคดีแทนโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินขุดเป็นบ่อเพาะเลี้ยงปลาเนื้อที่ประมาณ 14 ไร่ และมอบให้โจทก์ที่ 2 ใช้เลี้ยงปลาดุกและปลานิลโดยอาศัยน้ำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าในชานคลองสำโรง (คลองอ้อม)แล้วสูบเข้าและสูบออกให้น้ำไหลเวียนในบ่อ เมื่อประมาณต้นเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันนำเอาดินลูกรังไปถมปากชานคลองสำโรงช่วงที่เชื่อมต่อกับคลองนิคม 3 กว้างประมาณ4 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 2 ไม่สามารถสูบน้ำเข้าออกหมุนเวียนในบ่อ ทำให้น้ำขาดก๊าซออกซิเจน เป็นเหตุให้ปลาตายคิดเป็นเงินประมาณ 140,000 บาท และทำให้บ่อปลาไม่สามารถใช้ประโยชน์ตามปกติได้ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง โจทก์ทั้งสองบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองทราบถึงความเสียหายแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 140,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยให้จำเลยทั้งสองขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายจำเลยทั้งสองให้การและจำเลยที่ 2 ฟ้องแย้งว่าคลองสำโรงหรือคลองอ้อมส่วนที่ต่อจากคลองนิคม 3 ตื้นเขินน้ำแห้งหมดสภาพเป็นคลองมานานกว่า 10 ปี ทางการได้ทำถนนสาธารณะ โจทก์ที่ 2 สูบน้ำจากคลองสำโรงด้านเชื่อมกับคลองบางเกลือ การที่จำเลยทั้งสองถมดินลูกรังจึงไม่เป็นสาเหตุที่ทำให้โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหาย หรือถ้าเสียหายก็ไม่เกิน 1,000 บาท ต่อมาเมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2532โจทก์ทั้งสองว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินที่จำเลยที่ 2 ถมไว้ ทำให้คันดินที่กั้นบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดพัง จำเลยที่ 2 ต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน 25,000 บาท จำเลยที่ 2 แจ้งความเสียหายให้โจทก์ทราบแล้ว โจทก์ทั้งสองเพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและจำเลยที่ 2ขอให้บังคับ โจทก์ทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชำระเงินจำนวน25,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสองไม่เคยว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินของจำเลยที่ 2 ที่ได้ถมไว้ แต่โจทก์ทั้งสองได้ขุดลอกชานคลองสำโรง (คลองอ้อม) เพื่อให้นำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าชานคลองสำโรงได้สะดวกโดยได้รับอนุญาตจากทางราชการแล้วการขุดลอกคลองดังกล่าวไม่ทำให้คันขอบบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยทั้งสองจุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม มิฉะนั้นให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2โจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่าโจทก์ที่ 2 เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่ 1 จึงมิใช่ผู้เสียหายไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้อง อันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนเมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยแต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม ให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ เพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวพิพากษาแก้เป็นให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้ขุดลอกคลองเอง โดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3198/2538นาย วิเชียร จุลวามีเลิศ กับพวกโจทก์นาง เทศ เหลืองอ่อน กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 249, ม. 296 ทวิปัญหาว่าโจทก์ที่2เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่1จึงไม่ใช่ผู้เสียหายไม่มีอำนาจฟ้องนั้นไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนเมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำฟ้องการจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่ง คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าหากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิมให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา296ทวิเพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 มอบอำนาจให้โจทก์ที่ 2 ฟ้องคดีแทนโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินขุดเป็นบ่อเพาะเลี้ยงปลาเนื้อที่ประมาณ 14 ไร่ และมอบให้โจทก์ที่ 2 ใช้เลี้ยงปลาดุกและปลานิลโดยอาศัยน้ำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าในชานคลองสำโรง (คลองอ้อม)แล้วสูบเข้าและสูบออกให้น้ำไหลเวียนในบ่อ เมื่อประมาณต้นเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันนำเอาดินลูกรังไปถมปากชานคลองสำโรงช่วงที่เชื่อมต่อกับคลองนิคม 3 กว้างประมาณ4 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 2 ไม่สามารถสูบน้ำเข้าออกหมุนเวียนในบ่อ ทำให้น้ำขาดก๊าซออกซิเจน เป็นเหตุให้ปลาตายคิดเป็นเงินประมาณ 140,000 บาท และทำให้บ่อปลาไม่สามารถใช้ประโยชน์ตามปกติได้ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง โจทก์ทั้งสองบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองทราบถึงความเสียหายแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 140,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยให้จำเลยทั้งสองขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายจำเลยทั้งสองให้การและจำเลยที่ 2 ฟ้องแย้งว่าคลองสำโรงหรือคลองอ้อมส่วนที่ต่อจากคลองนิคม 3 ตื้นเขินน้ำแห้งหมดสภาพเป็นคลองมานานกว่า 10 ปี ทางการได้ทำถนนสาธารณะ โจทก์ที่ 2 สูบน้ำจากคลองสำโรงด้านเชื่อมกับคลองบางเกลือ การที่จำเลยทั้งสองถมดินลูกรังจึงไม่เป็นสาเหตุที่ทำให้โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหาย หรือถ้าเสียหายก็ไม่เกิน 1,000 บาท ต่อมาเมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2532โจทก์ทั้งสองว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินที่จำเลยที่ 2 ถมไว้ ทำให้คันดินที่กั้นบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดพัง จำเลยที่ 2 ต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน 25,000 บาท จำเลยที่ 2 แจ้งความเสียหายให้โจทก์ทราบแล้ว โจทก์ทั้งสองเพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและจำเลยที่ 2ขอให้บังคับ โจทก์ทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชำระเงินจำนวน25,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ทั้งสองไม่เคยว่าจ้างรถขุดดินไปขุดดินของจำเลยที่ 2 ที่ได้ถมไว้ แต่โจทก์ทั้งสองได้ขุดลอกชานคลองสำโรง (คลองอ้อม) เพื่อให้นำจากคลองนิคม 3ไหลเข้าชานคลองสำโรงได้สะดวกโดยได้รับอนุญาตจากทางราชการแล้วการขุดลอกคลองดังกล่าวไม่ทำให้คันขอบบ่อปลาของจำเลยที่ 2 ทรุดขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยทั้งสองจุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม มิฉะนั้นให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2โจทก์ที่ 2 และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่าโจทก์ที่ 2 เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่ 1 จึงมิใช่ผู้เสียหายไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้อง อันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนเมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยแต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม ให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ เพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวพิพากษาแก้เป็นให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้ขุดลอกคลองเอง โดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ชัยวัฒน์ ดุลยปวีณ-ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ