คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14254/2555หลักกฎหมาย: ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่โดย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มิได้บัญญัติวางหลักในเรื่องความผิดสำเร็จของการกระทำชำเราแต่อย่างใด แต่เป็นการให้ความหมายของการกระทำชำเรา จากเดิมที่จำกัดเฉพาะการใช้อวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศเท่านั้น ให้ขยายกว้างออกไปโดยให้รวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วย ที่โจทก์บรรยายฟ้องเกี่ยวกับการกระทำความผิดของจำเลยว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เนื่องจากจำเลยไม่อาจสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงชอบด้วยกฎหมายแล้วโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 91, 277, 279, 284, 317 และริบมีดโต้แบบตะขอของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คืนมีดโต้แบบตะขอของกลางแก่เจ้าของ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80, 277 วรรคสาม, 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่ออนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 9 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 25 ปี คำขอให้ริบมีดของกลางให้ยกเสีย จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิงวารุณี ผู้เสียหายที่ 1 พักอาศัยอยู่กับนายแก้ว ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นปู่และเป็นผู้ปกครองดูแล จำเลยเป็นน้องนางทิพย์ มีอาณาเขตบ้านติดต่อกัน และสามารถเดินผ่านบ้านนางทิพย์ไปยังบ้านจำเลยได้ มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า ในความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 นั้น แม้จำเลยไม่อาจสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปได้ก็ตาม ก็เป็นการใช้อวัยวะเพศของจำเลยกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ ถือว่า เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 แล้ว หาใช่เพียงแต่พยายามกระทำชำเราไม่ แต่เมื่อโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ศาลก็ไม่อาจลงโทษฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเกินคำขอของโจทก์ คงลงโทษพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง เห็นว่า ตามมาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มิได้บัญญัติวางหลักในเรื่องความผิดสำเร็จของการกระทำชำเราแต่อย่างใด แต่เป็นการให้ความหมายของการกระทำชำเรา จากเดิมที่จำกัดเฉพาะการใช้อวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศเท่านั้น ให้ขยายกว้างออกไปโดยให้รวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วย ดังนี้ ที่โจทก์บรรยายฟ้องเกี่ยวกับการกระทำความผิดของจำเลยว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาจึงไม่ถูกต้อง แต่ไม่จำต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ในส่วนนี้เพราะได้พิพากษาลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่รับฟังได้ตามโจทก์ฟ้องแล้ว อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาให้ยกคำขอริบมีดของกลาง แต่ไม่ได้สั่งคืนของกลางดังกล่าวแก่เจ้าของ ศาลฎีกามีอำนาจสั่งคืนแก่เจ้าของได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 49 และมาตรา 186 (9) พิพากษายืน แต่ให้คืนมีดของกลางตามฟ้องแก่เจ้าของ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14254/2555พนักงานอัยการจังหวัดสุรินทร์โจทก์นายคาน เสน่หาจำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคสอง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 ม. 3ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่โดย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มิได้บัญญัติวางหลักในเรื่องความผิดสำเร็จของการกระทำชำเราแต่อย่างใด แต่เป็นการให้ความหมายของการกระทำชำเรา จากเดิมที่จำกัดเฉพาะการใช้อวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศเท่านั้น ให้ขยายกว้างออกไปโดยให้รวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วย ที่โจทก์บรรยายฟ้องเกี่ยวกับการกระทำความผิดของจำเลยว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เนื่องจากจำเลยไม่อาจสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงชอบด้วยกฎหมายแล้วโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 91, 277, 279, 284, 317 และริบมีดโต้แบบตะขอของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คืนมีดโต้แบบตะขอของกลางแก่เจ้าของ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80, 277 วรรคสาม, 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่ออนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 9 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 25 ปี คำขอให้ริบมีดของกลางให้ยกเสีย จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิงวารุณี ผู้เสียหายที่ 1 พักอาศัยอยู่กับนายแก้ว ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นปู่และเป็นผู้ปกครองดูแล จำเลยเป็นน้องนางทิพย์ มีอาณาเขตบ้านติดต่อกัน และสามารถเดินผ่านบ้านนางทิพย์ไปยังบ้านจำเลยได้ มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า ในความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 นั้น แม้จำเลยไม่อาจสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปได้ก็ตาม ก็เป็นการใช้อวัยวะเพศของจำเลยกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ ถือว่า เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 แล้ว หาใช่เพียงแต่พยายามกระทำชำเราไม่ แต่เมื่อโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ศาลก็ไม่อาจลงโทษฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเกินคำขอของโจทก์ คงลงโทษพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง เห็นว่า ตามมาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มิได้บัญญัติวางหลักในเรื่องความผิดสำเร็จของการกระทำชำเราแต่อย่างใด แต่เป็นการให้ความหมายของการกระทำชำเรา จากเดิมที่จำกัดเฉพาะการใช้อวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศเท่านั้น ให้ขยายกว้างออกไปโดยให้รวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วย ดังนี้ ที่โจทก์บรรยายฟ้องเกี่ยวกับการกระทำความผิดของจำเลยว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาจึงไม่ถูกต้อง แต่ไม่จำต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ในส่วนนี้เพราะได้พิพากษาลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่รับฟังได้ตามโจทก์ฟ้องแล้ว อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาให้ยกคำขอริบมีดของกลาง แต่ไม่ได้สั่งคืนของกลางดังกล่าวแก่เจ้าของ ศาลฎีกามีอำนาจสั่งคืนแก่เจ้าของได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 49 และมาตรา 186 (9) พิพากษายืน แต่ให้คืนมีดของกลางตามฟ้องแก่เจ้าของ(อิสสระ นิ่มละมัย-ศรีอัมพร ศาลิคุปต์-กฤษฎิ์จิรัฐ คุณาจิรภรณ์)ศาลจังหวัดสุรินทร์ - นายวิเชียร พัฒนาไพศาลศาลอุทธรณ์ภาค 3 - นายอนันต์ ยมจินดาแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2686/2554หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ831/2551หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ909/2552หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 91, 277, 279, 284, 317 และริบมีดโต้แบบตะขอของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คืนมีดโต้แบบตะขอของกลางแก่เจ้าของ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80, 277 วรรคสาม, 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่ออนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 9 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 25 ปี คำขอให้ริบมีดของกลางให้ยกเสีย จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิงวารุณี ผู้เสียหายที่ 1 พักอาศัยอยู่กับนายแก้ว ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นปู่และเป็นผู้ปกครองดูแล จำเลยเป็นน้องนางทิพย์ มีอาณาเขตบ้านติดต่อกัน และสามารถเดินผ่านบ้านนางทิพย์ไปยังบ้านจำเลยได้ มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า ในความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 นั้น แม้จำเลยไม่อาจสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปได้ก็ตาม ก็เป็นการใช้อวัยวะเพศของจำเลยกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ ถือว่า เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 แล้ว หาใช่เพียงแต่พยายามกระทำชำเราไม่ แต่เมื่อโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ศาลก็ไม่อาจลงโทษฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเกินคำขอของโจทก์ คงลงโทษพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง เห็นว่า ตามมาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มิได้บัญญัติวางหลักในเรื่องความผิดสำเร็จของการกระทำชำเราแต่อย่างใด แต่เป็นการให้ความหมายของการกระทำชำเรา จากเดิมที่จำกัดเฉพาะการใช้อวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศเท่านั้น ให้ขยายกว้างออกไปโดยให้รวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วย ดังนี้ ที่โจทก์บรรยายฟ้องเกี่ยวกับการกระทำความผิดของจำเลยว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาจึงไม่ถูกต้อง แต่ไม่จำต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ในส่วนนี้เพราะได้พิพากษาลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่รับฟังได้ตามโจทก์ฟ้องแล้ว อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาให้ยกคำขอริบมีดของกลาง แต่ไม่ได้สั่งคืนของกลางดังกล่าวแก่เจ้าของ ศาลฎีกามีอำนาจสั่งคืนแก่เจ้าของได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 49 และมาตรา 186 (9) พิพากษายืน แต่ให้คืนมีดของกลางตามฟ้องแก่เจ้าของ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14254/2555พนักงานอัยการจังหวัดสุรินทร์โจทก์นายคาน เสน่หาจำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคสอง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 ม. 3ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่โดย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มิได้บัญญัติวางหลักในเรื่องความผิดสำเร็จของการกระทำชำเราแต่อย่างใด แต่เป็นการให้ความหมายของการกระทำชำเรา จากเดิมที่จำกัดเฉพาะการใช้อวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศเท่านั้น ให้ขยายกว้างออกไปโดยให้รวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วย ที่โจทก์บรรยายฟ้องเกี่ยวกับการกระทำความผิดของจำเลยว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เนื่องจากจำเลยไม่อาจสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงชอบด้วยกฎหมายแล้วโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 91, 277, 279, 284, 317 และริบมีดโต้แบบตะขอของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คืนมีดโต้แบบตะขอของกลางแก่เจ้าของ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80, 277 วรรคสาม, 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่ออนาจาร เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 9 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 25 ปี คำขอให้ริบมีดของกลางให้ยกเสีย จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิงวารุณี ผู้เสียหายที่ 1 พักอาศัยอยู่กับนายแก้ว ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นปู่และเป็นผู้ปกครองดูแล จำเลยเป็นน้องนางทิพย์ มีอาณาเขตบ้านติดต่อกัน และสามารถเดินผ่านบ้านนางทิพย์ไปยังบ้านจำเลยได้ มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า ในความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 นั้น แม้จำเลยไม่อาจสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปได้ก็ตาม ก็เป็นการใช้อวัยวะเพศของจำเลยกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ ถือว่า เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 แล้ว หาใช่เพียงแต่พยายามกระทำชำเราไม่ แต่เมื่อโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ศาลก็ไม่อาจลงโทษฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเกินคำขอของโจทก์ คงลงโทษพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง เห็นว่า ตามมาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มิได้บัญญัติวางหลักในเรื่องความผิดสำเร็จของการกระทำชำเราแต่อย่างใด แต่เป็นการให้ความหมายของการกระทำชำเรา จากเดิมที่จำกัดเฉพาะการใช้อวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศเท่านั้น ให้ขยายกว้างออกไปโดยให้รวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วย ดังนี้ ที่โจทก์บรรยายฟ้องเกี่ยวกับการกระทำความผิดของจำเลยว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาจึงไม่ถูกต้อง แต่ไม่จำต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ในส่วนนี้เพราะได้พิพากษาลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่รับฟังได้ตามโจทก์ฟ้องแล้ว อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาให้ยกคำขอริบมีดของกลาง แต่ไม่ได้สั่งคืนของกลางดังกล่าวแก่เจ้าของ ศาลฎีกามีอำนาจสั่งคืนแก่เจ้าของได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 49 และมาตรา 186 (9) พิพากษายืน แต่ให้คืนมีดของกลางตามฟ้องแก่เจ้าของ(อิสสระ นิ่มละมัย-ศรีอัมพร ศาลิคุปต์-กฤษฎิ์จิรัฐ คุณาจิรภรณ์)ศาลจังหวัดสุรินทร์ - นายวิเชียร พัฒนาไพศาลศาลอุทธรณ์ภาค 3 - นายอนันต์ ยมจินดาแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2686/2554หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ831/2551หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ909/2552หมายเหตุ