คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5238/2546หลักกฎหมาย: จำเลยสร้างฐานรากของโรงเรือนซึ่งเป็นส่วนที่ฝังอยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยมีเจตนาเพื่อซ่อนเร้นปกปิดการกระทำที่ไม่ชอบของตน จึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำของโจทก์โดยเปิดเผยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ประกอบมาตรา 1401 แม้จะมีการครอบครองมานานเท่าใด จำเลยก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2539 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกับที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 ของโจทก์ ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โดยก่อสร้างตอม่อ 7 ต้น ทำคานปูนและปักเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กสำหรับบ้านเลขที่ 195 ของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตรโดยไม่ได้รับอนุญาต ทำให้โจทก์ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านซึ่งโจทก์ซื้ออุปกรณ์การก่อสร้างไว้แล้วเป็นเงิน 77,008 บาท และจ่ายค่าจ้างงวดแรกให้แก่ช่างไปแล้ว 29,000 บาท โจทก์เสียหายต้องปลูกสร้างบ้านในราคาสูงขึ้น เนื่องจากปัจจุบันค่าอุปกรณ์ก่อสร้างเพิ่มราคาขึ้นโจทก์ขอคิดค่าเสียหายส่วนนี้ 100,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 206,008 บาทโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กในส่วนที่บุกรุกที่ดินของโจทก์ออกไป และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 206,008 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่าผู้รับจ้างได้ก่อสร้างตอม่อ คานปูน เสาเข็มคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งนางสมศรี บำเพ็ญ เจ้าของที่ดินขณะนั้นมิได้ทักท้วงหรือโต้แย้งคัดค้านการก่อสร้างดังกล่าว จำเลยทั้งสองเพิ่งทราบเหตุบุกรุกเมื่อโจทก์แจ้งให้ทราบ จำเลยทั้งสองสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตจำเลยทั้งสองจึงเป็นเจ้าของรากฐานตอม่อในส่วนที่รุกล้ำ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ทั้งเมื่อนับจากวันที่จำเลยทั้งสองก่อสร้างจนถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว จำเลยทั้งสองจึงภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 และโจทก์ไม่ได้เสียหายแต่อย่างใดจึงไม่มีอำนาจเรียกค่าเสียหายส่วนนี้ ขอให้ยกฟ้องและให้โจทก์จดทะเบียนภารจำยอมในส่วนของตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กของจำเลยทั้งสองที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กรุกล้ำที่ดินของโจทก์ซึ่งซื้อมาจากนางสมศรี โดยไม่สุจริต เนื่องจากจำเลยทั้งสองทราบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองดีแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ได้ครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผยและเจตนาเป็นเจ้าของ ย่อมไม่อาจอ้างเหตุภารจำยอมได้ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กเฉพาะส่วนที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกไป และทำให้ที่ดินของโจทก์ให้อยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายกับให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์10,000 บาท และให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้2,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี คำขอของโจทก์นอกจากนี้และฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองให้ยกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 เลขที่ดิน 347 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1782 เลขที่ดิน 326 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช ที่ดินของโจทก์อยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 2 ทางด้านทิศตะวันตกจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันปลูกสร้างโรงเรือนใช้เป็นบ้านพักอาศัยเลขที่ 195บนที่ดินของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวเต็มเนื้อที่ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยส่วนที่อยู่บนพื้นดินเป็นอาคารโรงเรือนคือผนังโรงเรือนและกำแพงโรงเรือน ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ ส่วนใต้พื้นดินเป็นฐานรากคือตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กตามที่โจทก์ฟ้อง ซึ่งเป็นส่วนที่รองรับตัวโรงเรือนที่อยู่บนพื้นดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตร คดีมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนคือตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1312 วรรคแรก หรือไม่ จำเลยทั้งสองได้ภารจำยอมในที่ดินที่รุกล้ำโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 หรือไม่.....พิเคราะห์แล้ว ปัญหาข้อแรกที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตนั้น ได้ความจากนายเฉลิมศักดิ์ปรีชา ผู้รับเหมาก่อสร้างโรงเรือนและเป็นพยานจำเลยทั้งสองว่า ขณะมีการก่อสร้างขุดฐานรากเพื่อฝังตอม่อ จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตเพื่อขุดดินนอกจากนี้ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.3 นายเฉลิมศักดิ์ได้ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตที่ดินให้ทำการก่อสร้างทั้งเป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้างมาโดยตลอด ประกอบกับจำเลยที่ 1 เองก็เบิกความยอมรับว่าก่อนมีการสร้างได้ตีผังบริเวณที่จะก่อสร้างให้นายเฉลิมศักดิ์ดูก่อนทั้งยอมรับด้วยว่าจำเลยทั้งสองปลูกสร้างโรงเรือนเต็มเนื้อที่ ดังนั้นที่จำเลยทั้งสองเบิกความว่าไม่เกี่ยวข้องรู้เห็นในการก่อสร้างโรงเรือนดังกล่าวจึงฟังไม่ขึ้นข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าจำเลยทั้งสองสร้างรากฐานของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริตตามฟ้องจริงปัญหาข้อต่อมาที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินส่วนที่รุกล้ำดังกล่าวโดยอายุความนั้น เห็นว่าการที่จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนซึ่งเป็นส่วนที่ฝังอยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยมีเจตนาเพื่อซ่อนเร้นปกปิดการกระทำที่ไม่ชอบของตน จึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำของโจทก์โดยเปิดเผย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ประกอบ มาตรา 1401 ดังนั้น แม้จะมีการครอบครองมานานเท่าใด จำเลยทั้งสองก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ส่วนที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำเกินกว่า 1 ปี แล้ว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเอาคืนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1375 นั้น ปรากฏว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่าไว้ในศาลชั้นต้น แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ไว้ก็เป็นการมิชอบ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยทั้งสองรับผิดต่อโจทก์มานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5238/2546นาง ชวนพิศ งามประดิษฐ์โจทก์นาย วิโรจน์ อุบลกาญจน์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401จำเลยสร้างฐานรากของโรงเรือนซึ่งเป็นส่วนที่ฝังอยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยมีเจตนาเพื่อซ่อนเร้นปกปิดการกระทำที่ไม่ชอบของตน จึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำของโจทก์โดยเปิดเผยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ประกอบมาตรา 1401 แม้จะมีการครอบครองมานานเท่าใด จำเลยก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2539 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกับที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 ของโจทก์ ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โดยก่อสร้างตอม่อ 7 ต้น ทำคานปูนและปักเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กสำหรับบ้านเลขที่ 195 ของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตรโดยไม่ได้รับอนุญาต ทำให้โจทก์ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านซึ่งโจทก์ซื้ออุปกรณ์การก่อสร้างไว้แล้วเป็นเงิน 77,008 บาท และจ่ายค่าจ้างงวดแรกให้แก่ช่างไปแล้ว 29,000 บาท โจทก์เสียหายต้องปลูกสร้างบ้านในราคาสูงขึ้น เนื่องจากปัจจุบันค่าอุปกรณ์ก่อสร้างเพิ่มราคาขึ้นโจทก์ขอคิดค่าเสียหายส่วนนี้ 100,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 206,008 บาทโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กในส่วนที่บุกรุกที่ดินของโจทก์ออกไป และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 206,008 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่าผู้รับจ้างได้ก่อสร้างตอม่อ คานปูน เสาเข็มคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งนางสมศรี บำเพ็ญ เจ้าของที่ดินขณะนั้นมิได้ทักท้วงหรือโต้แย้งคัดค้านการก่อสร้างดังกล่าว จำเลยทั้งสองเพิ่งทราบเหตุบุกรุกเมื่อโจทก์แจ้งให้ทราบ จำเลยทั้งสองสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตจำเลยทั้งสองจึงเป็นเจ้าของรากฐานตอม่อในส่วนที่รุกล้ำ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ทั้งเมื่อนับจากวันที่จำเลยทั้งสองก่อสร้างจนถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว จำเลยทั้งสองจึงภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 และโจทก์ไม่ได้เสียหายแต่อย่างใดจึงไม่มีอำนาจเรียกค่าเสียหายส่วนนี้ ขอให้ยกฟ้องและให้โจทก์จดทะเบียนภารจำยอมในส่วนของตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กของจำเลยทั้งสองที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กรุกล้ำที่ดินของโจทก์ซึ่งซื้อมาจากนางสมศรี โดยไม่สุจริต เนื่องจากจำเลยทั้งสองทราบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองดีแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ได้ครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผยและเจตนาเป็นเจ้าของ ย่อมไม่อาจอ้างเหตุภารจำยอมได้ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กเฉพาะส่วนที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกไป และทำให้ที่ดินของโจทก์ให้อยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายกับให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์10,000 บาท และให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้2,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี คำขอของโจทก์นอกจากนี้และฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองให้ยกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 เลขที่ดิน 347 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1782 เลขที่ดิน 326 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช ที่ดินของโจทก์อยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 2 ทางด้านทิศตะวันตกจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันปลูกสร้างโรงเรือนใช้เป็นบ้านพักอาศัยเลขที่ 195บนที่ดินของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวเต็มเนื้อที่ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยส่วนที่อยู่บนพื้นดินเป็นอาคารโรงเรือนคือผนังโรงเรือนและกำแพงโรงเรือน ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ ส่วนใต้พื้นดินเป็นฐานรากคือตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กตามที่โจทก์ฟ้อง ซึ่งเป็นส่วนที่รองรับตัวโรงเรือนที่อยู่บนพื้นดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตร คดีมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนคือตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1312 วรรคแรก หรือไม่ จำเลยทั้งสองได้ภารจำยอมในที่ดินที่รุกล้ำโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 หรือไม่.....พิเคราะห์แล้ว ปัญหาข้อแรกที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตนั้น ได้ความจากนายเฉลิมศักดิ์ปรีชา ผู้รับเหมาก่อสร้างโรงเรือนและเป็นพยานจำเลยทั้งสองว่า ขณะมีการก่อสร้างขุดฐานรากเพื่อฝังตอม่อ จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตเพื่อขุดดินนอกจากนี้ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.3 นายเฉลิมศักดิ์ได้ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตที่ดินให้ทำการก่อสร้างทั้งเป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้างมาโดยตลอด ประกอบกับจำเลยที่ 1 เองก็เบิกความยอมรับว่าก่อนมีการสร้างได้ตีผังบริเวณที่จะก่อสร้างให้นายเฉลิมศักดิ์ดูก่อนทั้งยอมรับด้วยว่าจำเลยทั้งสองปลูกสร้างโรงเรือนเต็มเนื้อที่ ดังนั้นที่จำเลยทั้งสองเบิกความว่าไม่เกี่ยวข้องรู้เห็นในการก่อสร้างโรงเรือนดังกล่าวจึงฟังไม่ขึ้นข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าจำเลยทั้งสองสร้างรากฐานของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริตตามฟ้องจริงปัญหาข้อต่อมาที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินส่วนที่รุกล้ำดังกล่าวโดยอายุความนั้น เห็นว่าการที่จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนซึ่งเป็นส่วนที่ฝังอยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยมีเจตนาเพื่อซ่อนเร้นปกปิดการกระทำที่ไม่ชอบของตน จึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำของโจทก์โดยเปิดเผย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ประกอบ มาตรา 1401 ดังนั้น แม้จะมีการครอบครองมานานเท่าใด จำเลยทั้งสองก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ส่วนที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำเกินกว่า 1 ปี แล้ว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเอาคืนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1375 นั้น ปรากฏว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่าไว้ในศาลชั้นต้น แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ไว้ก็เป็นการมิชอบ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยทั้งสองรับผิดต่อโจทก์มานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(ประทีป ปิติสันต์-วิชา มหาคุณ-สุภิญโญ ชยารักษ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุจำเลยปลูกสร้างตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กซึ่งเป็นรากฐานที่อยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริต จำเลยจึงต้องรื้อถอนออกไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคสอง แต่จำเลยปลูกสร้างมานานเกิน 10 ปี จึงมีปัญหาที่อาจปรับได้กับการได้ภารจำยอมตามมาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 ซึ่งตามมาตรา 1382 จะต้องกระทำโดยเปิดเผยเมื่อฐานรากอยู่ใต้ดินมองไม่เห็น จึงไม่เป็นการกระทำโดยเปิดเผย จำเลยจึงไม่ได้สิทธิภารจำยอม ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2539 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกับที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 ของโจทก์ ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โดยก่อสร้างตอม่อ 7 ต้น ทำคานปูนและปักเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กสำหรับบ้านเลขที่ 195 ของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตรโดยไม่ได้รับอนุญาต ทำให้โจทก์ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านซึ่งโจทก์ซื้ออุปกรณ์การก่อสร้างไว้แล้วเป็นเงิน 77,008 บาท และจ่ายค่าจ้างงวดแรกให้แก่ช่างไปแล้ว 29,000 บาท โจทก์เสียหายต้องปลูกสร้างบ้านในราคาสูงขึ้น เนื่องจากปัจจุบันค่าอุปกรณ์ก่อสร้างเพิ่มราคาขึ้นโจทก์ขอคิดค่าเสียหายส่วนนี้ 100,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 206,008 บาทโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กในส่วนที่บุกรุกที่ดินของโจทก์ออกไป และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 206,008 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่าผู้รับจ้างได้ก่อสร้างตอม่อ คานปูน เสาเข็มคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งนางสมศรี บำเพ็ญ เจ้าของที่ดินขณะนั้นมิได้ทักท้วงหรือโต้แย้งคัดค้านการก่อสร้างดังกล่าว จำเลยทั้งสองเพิ่งทราบเหตุบุกรุกเมื่อโจทก์แจ้งให้ทราบ จำเลยทั้งสองสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตจำเลยทั้งสองจึงเป็นเจ้าของรากฐานตอม่อในส่วนที่รุกล้ำ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ทั้งเมื่อนับจากวันที่จำเลยทั้งสองก่อสร้างจนถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว จำเลยทั้งสองจึงภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 และโจทก์ไม่ได้เสียหายแต่อย่างใดจึงไม่มีอำนาจเรียกค่าเสียหายส่วนนี้ ขอให้ยกฟ้องและให้โจทก์จดทะเบียนภารจำยอมในส่วนของตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กของจำเลยทั้งสองที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กรุกล้ำที่ดินของโจทก์ซึ่งซื้อมาจากนางสมศรี โดยไม่สุจริต เนื่องจากจำเลยทั้งสองทราบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองดีแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ได้ครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผยและเจตนาเป็นเจ้าของ ย่อมไม่อาจอ้างเหตุภารจำยอมได้ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กเฉพาะส่วนที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกไป และทำให้ที่ดินของโจทก์ให้อยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายกับให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์10,000 บาท และให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้2,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี คำขอของโจทก์นอกจากนี้และฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองให้ยกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 เลขที่ดิน 347 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1782 เลขที่ดิน 326 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช ที่ดินของโจทก์อยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 2 ทางด้านทิศตะวันตกจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันปลูกสร้างโรงเรือนใช้เป็นบ้านพักอาศัยเลขที่ 195บนที่ดินของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวเต็มเนื้อที่ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยส่วนที่อยู่บนพื้นดินเป็นอาคารโรงเรือนคือผนังโรงเรือนและกำแพงโรงเรือน ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ ส่วนใต้พื้นดินเป็นฐานรากคือตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กตามที่โจทก์ฟ้อง ซึ่งเป็นส่วนที่รองรับตัวโรงเรือนที่อยู่บนพื้นดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตร คดีมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนคือตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1312 วรรคแรก หรือไม่ จำเลยทั้งสองได้ภารจำยอมในที่ดินที่รุกล้ำโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 หรือไม่.....พิเคราะห์แล้ว ปัญหาข้อแรกที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตนั้น ได้ความจากนายเฉลิมศักดิ์ปรีชา ผู้รับเหมาก่อสร้างโรงเรือนและเป็นพยานจำเลยทั้งสองว่า ขณะมีการก่อสร้างขุดฐานรากเพื่อฝังตอม่อ จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตเพื่อขุดดินนอกจากนี้ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.3 นายเฉลิมศักดิ์ได้ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตที่ดินให้ทำการก่อสร้างทั้งเป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้างมาโดยตลอด ประกอบกับจำเลยที่ 1 เองก็เบิกความยอมรับว่าก่อนมีการสร้างได้ตีผังบริเวณที่จะก่อสร้างให้นายเฉลิมศักดิ์ดูก่อนทั้งยอมรับด้วยว่าจำเลยทั้งสองปลูกสร้างโรงเรือนเต็มเนื้อที่ ดังนั้นที่จำเลยทั้งสองเบิกความว่าไม่เกี่ยวข้องรู้เห็นในการก่อสร้างโรงเรือนดังกล่าวจึงฟังไม่ขึ้นข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าจำเลยทั้งสองสร้างรากฐานของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริตตามฟ้องจริงปัญหาข้อต่อมาที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินส่วนที่รุกล้ำดังกล่าวโดยอายุความนั้น เห็นว่าการที่จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนซึ่งเป็นส่วนที่ฝังอยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยมีเจตนาเพื่อซ่อนเร้นปกปิดการกระทำที่ไม่ชอบของตน จึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำของโจทก์โดยเปิดเผย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ประกอบ มาตรา 1401 ดังนั้น แม้จะมีการครอบครองมานานเท่าใด จำเลยทั้งสองก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ส่วนที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำเกินกว่า 1 ปี แล้ว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเอาคืนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1375 นั้น ปรากฏว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่าไว้ในศาลชั้นต้น แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ไว้ก็เป็นการมิชอบ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยทั้งสองรับผิดต่อโจทก์มานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5238/2546นาง ชวนพิศ งามประดิษฐ์โจทก์นาย วิโรจน์ อุบลกาญจน์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401จำเลยสร้างฐานรากของโรงเรือนซึ่งเป็นส่วนที่ฝังอยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยมีเจตนาเพื่อซ่อนเร้นปกปิดการกระทำที่ไม่ชอบของตน จึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำของโจทก์โดยเปิดเผยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ประกอบมาตรา 1401 แม้จะมีการครอบครองมานานเท่าใด จำเลยก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2539 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกับที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 ของโจทก์ ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โดยก่อสร้างตอม่อ 7 ต้น ทำคานปูนและปักเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กสำหรับบ้านเลขที่ 195 ของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตรโดยไม่ได้รับอนุญาต ทำให้โจทก์ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านซึ่งโจทก์ซื้ออุปกรณ์การก่อสร้างไว้แล้วเป็นเงิน 77,008 บาท และจ่ายค่าจ้างงวดแรกให้แก่ช่างไปแล้ว 29,000 บาท โจทก์เสียหายต้องปลูกสร้างบ้านในราคาสูงขึ้น เนื่องจากปัจจุบันค่าอุปกรณ์ก่อสร้างเพิ่มราคาขึ้นโจทก์ขอคิดค่าเสียหายส่วนนี้ 100,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 206,008 บาทโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กในส่วนที่บุกรุกที่ดินของโจทก์ออกไป และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 206,008 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่ทราบว่าผู้รับจ้างได้ก่อสร้างตอม่อ คานปูน เสาเข็มคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งนางสมศรี บำเพ็ญ เจ้าของที่ดินขณะนั้นมิได้ทักท้วงหรือโต้แย้งคัดค้านการก่อสร้างดังกล่าว จำเลยทั้งสองเพิ่งทราบเหตุบุกรุกเมื่อโจทก์แจ้งให้ทราบ จำเลยทั้งสองสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตจำเลยทั้งสองจึงเป็นเจ้าของรากฐานตอม่อในส่วนที่รุกล้ำ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ทั้งเมื่อนับจากวันที่จำเลยทั้งสองก่อสร้างจนถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว จำเลยทั้งสองจึงภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 และโจทก์ไม่ได้เสียหายแต่อย่างใดจึงไม่มีอำนาจเรียกค่าเสียหายส่วนนี้ ขอให้ยกฟ้องและให้โจทก์จดทะเบียนภารจำยอมในส่วนของตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กของจำเลยทั้งสองที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กรุกล้ำที่ดินของโจทก์ซึ่งซื้อมาจากนางสมศรี โดยไม่สุจริต เนื่องจากจำเลยทั้งสองทราบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองดีแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ได้ครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผยและเจตนาเป็นเจ้าของ ย่อมไม่อาจอ้างเหตุภารจำยอมได้ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันรื้อถอนตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กเฉพาะส่วนที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกไป และทำให้ที่ดินของโจทก์ให้อยู่ในสภาพเดิม โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายกับให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์10,000 บาท และให้ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้2,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี คำขอของโจทก์นอกจากนี้และฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองให้ยกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความนำสืบรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1817 เลขที่ดิน 347 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1782 เลขที่ดิน 326 ตำบลพิปูน อำเภอพิปูน จังหวัดนครศรีธรรมราช ที่ดินของโจทก์อยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 2 ทางด้านทิศตะวันตกจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันปลูกสร้างโรงเรือนใช้เป็นบ้านพักอาศัยเลขที่ 195บนที่ดินของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวเต็มเนื้อที่ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยส่วนที่อยู่บนพื้นดินเป็นอาคารโรงเรือนคือผนังโรงเรือนและกำแพงโรงเรือน ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ ส่วนใต้พื้นดินเป็นฐานรากคือตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กตามที่โจทก์ฟ้อง ซึ่งเป็นส่วนที่รองรับตัวโรงเรือนที่อยู่บนพื้นดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ประมาณ 0.50 เมตร คดีมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนคือตอม่อคานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1312 วรรคแรก หรือไม่ จำเลยทั้งสองได้ภารจำยอมในที่ดินที่รุกล้ำโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 หรือไม่.....พิเคราะห์แล้ว ปัญหาข้อแรกที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยสุจริตนั้น ได้ความจากนายเฉลิมศักดิ์ปรีชา ผู้รับเหมาก่อสร้างโรงเรือนและเป็นพยานจำเลยทั้งสองว่า ขณะมีการก่อสร้างขุดฐานรากเพื่อฝังตอม่อ จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตเพื่อขุดดินนอกจากนี้ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.3 นายเฉลิมศักดิ์ได้ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำชี้แนวเขตที่ดินให้ทำการก่อสร้างทั้งเป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้างมาโดยตลอด ประกอบกับจำเลยที่ 1 เองก็เบิกความยอมรับว่าก่อนมีการสร้างได้ตีผังบริเวณที่จะก่อสร้างให้นายเฉลิมศักดิ์ดูก่อนทั้งยอมรับด้วยว่าจำเลยทั้งสองปลูกสร้างโรงเรือนเต็มเนื้อที่ ดังนั้นที่จำเลยทั้งสองเบิกความว่าไม่เกี่ยวข้องรู้เห็นในการก่อสร้างโรงเรือนดังกล่าวจึงฟังไม่ขึ้นข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าจำเลยทั้งสองสร้างรากฐานของโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริตตามฟ้องจริงปัญหาข้อต่อมาที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินส่วนที่รุกล้ำดังกล่าวโดยอายุความนั้น เห็นว่าการที่จำเลยทั้งสองสร้างฐานรากของโรงเรือนซึ่งเป็นส่วนที่ฝังอยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยมีเจตนาเพื่อซ่อนเร้นปกปิดการกระทำที่ไม่ชอบของตน จึงไม่อาจถือได้ว่าจำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำของโจทก์โดยเปิดเผย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ประกอบ มาตรา 1401 ดังนั้น แม้จะมีการครอบครองมานานเท่าใด จำเลยทั้งสองก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ส่วนที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองครอบครองที่ดินส่วนที่รุกล้ำเกินกว่า 1 ปี แล้ว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเอาคืนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1375 นั้น ปรากฏว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่าไว้ในศาลชั้นต้น แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ไว้ก็เป็นการมิชอบ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยทั้งสองรับผิดต่อโจทก์มานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(ประทีป ปิติสันต์-วิชา มหาคุณ-สุภิญโญ ชยารักษ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุจำเลยปลูกสร้างตอม่อ คานปูนและเสาเข็มคอนกรีตเสริมเหล็กซึ่งเป็นรากฐานที่อยู่ใต้ดินรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริต จำเลยจึงต้องรื้อถอนออกไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคสอง แต่จำเลยปลูกสร้างมานานเกิน 10 ปี จึงมีปัญหาที่อาจปรับได้กับการได้ภารจำยอมตามมาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 ซึ่งตามมาตรา 1382 จะต้องกระทำโดยเปิดเผยเมื่อฐานรากอยู่ใต้ดินมองไม่เห็น จึงไม่เป็นการกระทำโดยเปิดเผย จำเลยจึงไม่ได้สิทธิภารจำยอม ไพโรจน์ วายุภาพ