คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 892/2536หลักกฎหมาย: เดิมเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 คำว่า"ธูปหอมโบตั๋น"โดยมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจตุรัสระคนปนอยู่ จะมีลักษณะคล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์ คำว่า"ธูปดอกกุหลาบ" ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทย รูปสี่เหลี่ยมจตุรัสระคนปนอยู่เช่นกัน ต่อมาจำเลยที่ 2 ได้ขอแก้ไขคำขอจดทะเบียนโดยตัดรูปดอกกุหลาบ และลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจตุรัสที่ระคนปนอยู่ออกเสีย คงเหลือแต่เครื่องหมายการค้า คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"อย่างเดียวเท่านั้นแล้ว เครื่องหมายการค้าฉบับที่ขอแก้ไขแล้วของจำเลยที่ 2 จึงไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์ได้นำมาจดทะเบียนไว้แล้ว จึงไม่มีเหตุจะห้ามจำเลยที่ 2มิให้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวตามคำขอฉบับที่แก้ไขแล้ว แม้เครื่องหมายการค้าของโจทก์และเครื่องหมายการค้าของจำเลยก่อนแก้ไขนั้น จะมีลักษณะคล้ายกันบางประการ แต่เมื่อพิจารณาจากสลากเครื่องหมายการค้าที่ห่อธูปของโจทก์และจำเลยแล้ว มีข้อแตกต่างที่เด่นชัดหลายประการเมื่อเปรียบเทียบกันแล้ว ดูจากลักษณะภายนอกเห็นความแตกต่างในลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองอย่างชัดเจนประชาชนผู้บริโภคซึ่งซื้อธูปดังกล่าวไม่อาจเกิดความสับสนหรือหลงผิดได้ และเสียงเรียกขานชื่อสินค้าธูปของโจทก์จำเลยก็ต่างกันเมื่อเลือกซื้อสินค้าผู้บริโภคย่อมบอกความประสงค์ว่าจะซื้อสินค้าของผู้ใดได้โดยง่าย เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองจึงยังไม่คล้ายกันจนถึงนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนสำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพค้าขายธูป โดยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 และเครื่องหมายการค้าคำว่า"ตราดอกโบตั๋น" ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นเครื่องหมายชุดเดียวกันกับเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"เมื่อวันที่ 29 เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ117670 โจทก์ได้นำเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองชนิดดังกล่าวมาใช้ควบคู่กัน โดยนำมาประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจนเป็นที่แพร่หลาย และได้ใช้มาก่อนบุคคลอื่น ต่อมาเมื่อวันที่ 11 เมษายน2528 โจทก์ทราบว่าจำเลยได้นำคำ และรูปแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยใช้คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ไปยื่นคำขอจดทะเบียนต่อกองสิทธิบัติและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า เพื่อขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ใช้กับสินค้าประเภทธูป การกระทำของจำเลยเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ในการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528และเป็นการจงใจใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อให้เกิดความเสียหายต่อโจทก์แต่ฝ่ายเดียว เพราะนายทะเบียนไม่อาจจดทะเบียนให้โจทก์ซึ่งมีสิทธิในการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าจำเลยได้จำเลยไม่มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โจทก์ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวแต่จำเลยก็เพิกเฉย จึงขอให้พิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าที่จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 142985 มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 144853 ของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ให้ระงับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวที่จำเลยได้ยื่นไว้โดยให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670โจทก์ไม่เคยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่พ.ศ. 2524 เพราะไม่มีสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำหน่ายอยู่ในท้องตลาด โจทก์เพิ่งดำเนินการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังมิได้อนุญาตให้โจทก์ใช้เครื่องหมายดังกล่าวโจทก์จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142895 ไม่มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 โจทก์จึงไม่มีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142985 ตั้งแต่วันที่ 11 ตุลาคม 2527นอกจากนี้ก่อนที่จำเลยจะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าของจำเลยเป็นเวลานานมาแล้ว และสินค้าของจำเลยได้จำหน่ายแพร่หลายในท้องตลาดไม่ปรากฏว่ามีเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะเหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ขอให้ยกฟ้องสำนวนที่สองโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบกิจการค้าธูปหอมต่าง ๆ และเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" พร้อมเครื่องหมายการค้าอื่น ๆ ซึ่งใช้กับสินค้าจำพวก 50 โดยจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 29เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 117670 ต่อมาโจทก์ใช้สิทธิในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโดยนำมาใช้ควบคู่และผสมประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันนี้ จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการและติดต่อในกิจการค้าขายของจำเลยทั้งสองกับบุคคลอื่น โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดูแลครอบงำและดำเนินกิจการเกี่ยวกับการผลิตสินค้าประเภทธูปหอม เมื่อกลาง พ.ศ. 2524จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยจำเลยทั้งสองจงใจเลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นของโจทก์ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์เพื่อให้ลูกค้าของโจทก์เข้าใจผิดว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ และเป็นการลวงว่าสินค้าของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าของโจทก์ จึงมีการสั่งซื้อสินค้าของจำเลยทั้งสองทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์ได้ห้ามและตักเตือนจำเลยทั้งสองแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย และยังคงใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์กับสินค้าของจำเลยทั้งสองตลอดมาโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ขายสินค้าธูปได้น้อยลง ขาดประโยชน์อันเป็นผลกำไรที่ควรจะได้รับปีละประมาณ 20,000 บาท นับตั้งแต่กลาง พ.ศ. 2524 เป็นต้นมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 4 ปีเศษ คิดเป็นค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาทจึงขอให้ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองประกอบกิจการค้าธูป ผลิต และจำหน่ายธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสองหยุดการกระทำละเมิดและห้ามเกี่ยวข้องกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์มิใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670 จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 แต่จำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมประกอบกิจการค้ากับจำเลยที่ 2 แต่อย่างใด นอกจากนี้โจทก์ไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เพราะเครื่องหมายการค้ายังไม่ได้จดทะเบียนต่อนายทะเบียนตามกฎหมายโจทก์เพิ่งยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3มกราคม 2528 และนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังไม่รับจดทะเบียนให้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ไม่เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 อันเป็นเหตุให้สาธารณชนหลงเชื่อหรือเข้าใจผิดแต่อย่างใด จำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวเป็นผู้ใช้เครื่องหมายการค้า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 โดยใช้มาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เป็นระยะเวลานานมาแล้ว ซึ่งโจทก์ไม่เคยทักท้วงแต่อย่างใด จำเลยที่ 2เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยเปลี่ยนไปใช้เครื่องหมายการค้าอย่างอื่นเกินกว่า 1 ปีแล้ว โจทก์อ้างว่าโจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าเลียนแบบของโจทก์มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524แต่ปรากฏว่าโจทก์มิได้ฟ้องร้องดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองจนเวลาล่วงเลยเกินกว่า 1 ปี นับตั้งแต่จำเลยที่ 2 เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ส่วนความเสียหายของโจทก์หากเสียหายจริงก็คิดเป็นเงินเพียง 1,000 บาท เท่านั้น ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้กับฟ้องของโจทก์ในคดีหมายเลขดำที่ 3632/2528 ระหว่างนายเซี้ยะฮง แซ่เฮง โจทก์ นายไพบูลย์ แซ่อั้ง จำเลย ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นเป็นฟ้องซ้อน ต้องห้ามมิให้ศาลรับไว้พิจารณา ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราธูปหอมโบตั๋นดีกว่าจำเลยทั้งสอง ห้ามจำเลยทั้งสองผลิตและจำหน่ายธูปหอมโดยใช้เครื่องหมายการค้านี้ต่อไป ให้จำเลยที่ 2 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 142985 จากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า กระทรวงพาณิชย์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เสร็จจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 จำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2ทราบว่า รับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าลงวันที่ 10 มกราคม 2524เอกสารหมาย จ.18 และหนังสือคู่มือรับจดทะเบียน เอกสารหมาย จ.8จำเลยที่ 2 จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมดโดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าว คงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985เอกสารหมาย จ.19 ส่วนโจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ตามคำขอเลขที่ 142985 ซึ่งได้ขอจดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนการค้าลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมาย จ.3 ก่อนหน้านั้นโจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ 6 แบบ ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.9ข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาก่อนโจทก์นั้น ปรากฏว่าโจทก์จำเลยทั้งสองต่างฝ่ายต่างนำสืบยันกันว่า ได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามสลากเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองเอกสารหมาย จ.12 และ จ.1 กับสินค้ารูปที่ผลิตออกวางจำหน่ายมาตั้งแต่ต้น พ.ศ. 2524 แต่เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานอื่นแล้วเห็นว่า โจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ถึง 6 แบบ แบบที่ 1ได้แก่ รูปมังกรชูหางขึ้นโดยมีอักษรภาษีจีนอยู่เหนือและใต้รูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้า ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 แบบที่ 2 เป็นรูปนกอินทรีเหยียบโลก โดยมีลายระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.5 แบบที่ 3เป็นรูปเด็กนั่งพนมมือในดอกบัวมีงูพันร่างกายภายในกรอบสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.6แบบที่ 4 เป็นรูปมังกรชูศีรษะขึ้นโดยมีอักษรภาษาอังกฤษอ่านว่าเฮ้งจิ้งเม้ง และอักษรภาษาจีนอยู่เหนือรูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.7 แบบที่ 5 เป็นอักษรภาษาไทยคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "เฮ้งจิ้นเม้ง"อยู่ถัดกันลงมาตามลำดับระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8แบบที่ 6 เป็นรูปดอกไม้ซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นดอกโบตั๋นขนาดเล็กซึ่งมีวงกลมล้อมรอบ โดยมีอักษรภาษาจีนซึ่งมีขนาดโตเกือบเท่าดอกไม้อยู่ใต้รูปดอกไม้ดังกล่าวระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.9 ดังนั้นถ้าโจทก์ผลิตธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ออกจำหน่ายตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจริงแล้ว โจทก์ก็น่าจะจดทะเบียนคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นเครื่องหมายการค้าอีกแบบหนึ่งสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้เช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วรวม 6 แบบ ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ประกอบกับเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ที่โจทก์อ้างตามฟ้องว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 11760 เอกสารหมาย จ.9 รูปดอกไม้ขนาดเล็กในวงกลมก็มิได้มีข้อความใดแสดงว่าเป็นดอกโบตั๋น อักษรภาษาจีนใต้ดอกไม้ดังกล่าวโจทก์ก็มิได้นำสืบให้ปรากฏว่าอ่านว่าอย่างไร และมีความหมายถึงดอกโบตั๋นหรือไม่ สิทธิในเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนดังกล่าวของโจทก์จึงยังไม่รวมถึงสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ด้วย โจทก์เพิ่งขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมายจ.3 ส่วนจำเลยที่ 2 เริ่มขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่โจทก์จะขอจดทะเบียนเป็นเวลานานเกือบ 3 เดือน ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบว่ารับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 10 มกราคม 2528 เอกสารหมายจ.18 และทะเบียนแบบเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.10 จำเลยที่ 2จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมด โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวคงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียว ดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.19ด้วยเหตุผลต่าง ๆ ดังกล่าวมาแล้วข้างต้น ศาลฎีกาจึงเชื่อว่าจำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"มาก่อนโจทก์ จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังขึ้นข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนให้แล้วนั้น เห็นว่า แม้เดิมจำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสระคนปนอยู่ด้วย และรูปดอกกุหลาบตามคำขอของจำเลยที่ 2 มีขนาดและลักษณะคล้ายกับรูปดอกกุหลาบในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ทั้งลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามคำของจำเลยที่ 2 ก็มีลักษณะอย่างเดียวกันกับลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ด้วยซึ่งเมื่อมองดูแล้วจะเห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2มีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328ซึ่งได้จดทะเบียนแล้วก็ตาม แต่ต่อมาจำเลยที่ 2 ได้ขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของตนเลขที่ 142985โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสีย คงเหลือแต่เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"อย่างเดียวเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะที่สำคัญประกอบกัน3 ประการ คือ คำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" รูปดอกกุหลาบ และลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังนี้ เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว จึงไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้นำมาจดทะเบียนไว้แล้ว จึงไม่มีเหตุที่จะห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวตามคำขอเลขที่ 142985 ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ก็ฟังขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองมิได้ลวงขายสินค้าธูปของจำเลยทั้งสองซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"โดยมีรูปดอกไม้ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.1 ว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์นั้น เห็นว่า แม้เครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ คำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8กับเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนของจำเลยคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้า เอกสารหมาย จ.1 จะมีลักษณะคล้ายกันบางประการ กล่าวคือ เครื่องหมายการค้าทั้งสองเป็นรูปดอกกุหลาบอยู่ในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส และการวางตัวอักษรคำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" และ "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นแถวโค้งในลักษณะเดียวกันก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาจากสลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองที่ห่อธูปของโจทก์และจำเลยทั้งสองที่ทั้งสองฝ่ายส่งศาลแล้วเห็นได้ว่ามีข้อแตกต่างกันที่เด่นชัดหลายประการ กล่าวคือ ตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" กับ "ธูปหอมโบตั๋น" เขียนด้วยตัวอักษรแตกต่างกัน คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ตัวอักษรใหญ่กว่าเหนือตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" มีคำว่า "เครื่องหมายจดทะเบียน" เป็นตัวอักษรสีแดง และได้ตัวอักษรดังกล่าวมีคำว่า"ชนิดพิเศษ" เป็นตัวอักษรสีม่วง แต่เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ไม่มีคำหรือข้อความดังกล่าว ดอกกุหลาบที่เป็นลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองซึ่งอยู่ตรงกลางของกรอบสี่เหลี่ยมก็แตกต่างกันอย่างมาก ของโจทก์เป็นดอกกุหลาบดอกใหญ่ปรากฏกลีบดอกชัดเจนสีชมพูเหมือนดอกกุหลาบจริง และมีใบไม้สีเขียวใหญ่ 7 ใบ ส่วนของจำเลยเป็นดอกสีแดงเล็กกว่าของโจทก์กลีบดอกไม่ชัดเจน ลักษณะรูปทรงดอกเป็นคนละลักษณะกับของโจทก์เป็นการวาดเขียนขึ้นเอง ดูไม่เหมือนดอกกุหลาบของจริงใบไม้ใช้สีเขียวคนละสีกับของโจทก์ ลักษณะใบเล็กแตกต่างกันอย่างชัดเจน และมีเพียง4-5 ใบซ้อนกัน ไม่แยกเป็นแต่ละใบเด่นชัดอย่างของโจทก์ ใต้ดอกกุหลาบของโจทก์มีข้อความว่า "กลิ่นหอมเย็นชื่นใจ สำหรับใช้บูชาพระเฮ้งจิ้นเม้ง" ส่วนของจำเลยมีข้อความว่า "สุรีย์พรรณกลิ่นหอมเย็น สดชื่น" ใช้ตัวอักษรและสีของตัวอักษรแตกต่างกันและกรอบลายไทยก็ใช้สีแตกต่างกัน เมื่อเปรียบเทียบกันแล้วดูจากลักษณะภายนอกเห็นความแตกต่างในลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองอย่างเห็นชัดเจน ประชาชนผู้บริโภคซึ่งซื้อธูปดังกล่าวไม่อาจเกิดความสับสนหรือผิดหลงได้ และเสียงที่เรียกขานชื่อสินค้าธูปของโจทก์จำเลยก็ต่างกัน เมื่อเลือกซื้อสินค้าผู้บริโภคย่อมบอกความประสงค์ว่าจะซื้อสินค้าของผู้ใดได้โดยง่ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองจึงยังไม่คล้ายกันจนถึงนับได้ว่า เป็นการลวงสาธารณชนทั้งได้วินิจฉัยแล้วว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ข้อเท็จจริงจึงยังไม่พอให้ฟังว่าจำเลยทั้งสองได้ขายสินค้าธูปซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยลวงขายว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 892/2536นาย เซี้ยะฮง แซ่เฮงโจทก์นาย เส็ง แซ่อั้ง กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 เดิมเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 คำว่า"ธูปหอมโบตั๋น"โดยมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจตุรัสระคนปนอยู่ จะมีลักษณะคล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์ คำว่า"ธูปดอกกุหลาบ" ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทย รูปสี่เหลี่ยมจตุรัสระคนปนอยู่เช่นกัน ต่อมาจำเลยที่ 2 ได้ขอแก้ไขคำขอจดทะเบียนโดยตัดรูปดอกกุหลาบ และลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจตุรัสที่ระคนปนอยู่ออกเสีย คงเหลือแต่เครื่องหมายการค้า คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"อย่างเดียวเท่านั้นแล้ว เครื่องหมายการค้าฉบับที่ขอแก้ไขแล้วของจำเลยที่ 2 จึงไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์ได้นำมาจดทะเบียนไว้แล้ว จึงไม่มีเหตุจะห้ามจำเลยที่ 2มิให้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวตามคำขอฉบับที่แก้ไขแล้ว แม้เครื่องหมายการค้าของโจทก์และเครื่องหมายการค้าของจำเลยก่อนแก้ไขนั้น จะมีลักษณะคล้ายกันบางประการ แต่เมื่อพิจารณาจากสลากเครื่องหมายการค้าที่ห่อธูปของโจทก์และจำเลยแล้ว มีข้อแตกต่างที่เด่นชัดหลายประการเมื่อเปรียบเทียบกันแล้ว ดูจากลักษณะภายนอกเห็นความแตกต่างในลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองอย่างชัดเจนประชาชนผู้บริโภคซึ่งซื้อธูปดังกล่าวไม่อาจเกิดความสับสนหรือหลงผิดได้ และเสียงเรียกขานชื่อสินค้าธูปของโจทก์จำเลยก็ต่างกันเมื่อเลือกซื้อสินค้าผู้บริโภคย่อมบอกความประสงค์ว่าจะซื้อสินค้าของผู้ใดได้โดยง่าย เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองจึงยังไม่คล้ายกันจนถึงนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนสำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพค้าขายธูป โดยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 และเครื่องหมายการค้าคำว่า"ตราดอกโบตั๋น" ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นเครื่องหมายชุดเดียวกันกับเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"เมื่อวันที่ 29 เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ117670 โจทก์ได้นำเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองชนิดดังกล่าวมาใช้ควบคู่กัน โดยนำมาประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจนเป็นที่แพร่หลาย และได้ใช้มาก่อนบุคคลอื่น ต่อมาเมื่อวันที่ 11 เมษายน2528 โจทก์ทราบว่าจำเลยได้นำคำ และรูปแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยใช้คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ไปยื่นคำขอจดทะเบียนต่อกองสิทธิบัติและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า เพื่อขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ใช้กับสินค้าประเภทธูป การกระทำของจำเลยเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ในการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528และเป็นการจงใจใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อให้เกิดความเสียหายต่อโจทก์แต่ฝ่ายเดียว เพราะนายทะเบียนไม่อาจจดทะเบียนให้โจทก์ซึ่งมีสิทธิในการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าจำเลยได้จำเลยไม่มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โจทก์ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวแต่จำเลยก็เพิกเฉย จึงขอให้พิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าที่จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 142985 มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 144853 ของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ให้ระงับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวที่จำเลยได้ยื่นไว้โดยให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670โจทก์ไม่เคยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่พ.ศ. 2524 เพราะไม่มีสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำหน่ายอยู่ในท้องตลาด โจทก์เพิ่งดำเนินการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังมิได้อนุญาตให้โจทก์ใช้เครื่องหมายดังกล่าวโจทก์จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142895 ไม่มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 โจทก์จึงไม่มีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142985 ตั้งแต่วันที่ 11 ตุลาคม 2527นอกจากนี้ก่อนที่จำเลยจะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าของจำเลยเป็นเวลานานมาแล้ว และสินค้าของจำเลยได้จำหน่ายแพร่หลายในท้องตลาดไม่ปรากฏว่ามีเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะเหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ขอให้ยกฟ้องสำนวนที่สองโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบกิจการค้าธูปหอมต่าง ๆ และเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" พร้อมเครื่องหมายการค้าอื่น ๆ ซึ่งใช้กับสินค้าจำพวก 50 โดยจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 29เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 117670 ต่อมาโจทก์ใช้สิทธิในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโดยนำมาใช้ควบคู่และผสมประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันนี้ จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการและติดต่อในกิจการค้าขายของจำเลยทั้งสองกับบุคคลอื่น โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดูแลครอบงำและดำเนินกิจการเกี่ยวกับการผลิตสินค้าประเภทธูปหอม เมื่อกลาง พ.ศ. 2524จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยจำเลยทั้งสองจงใจเลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นของโจทก์ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์เพื่อให้ลูกค้าของโจทก์เข้าใจผิดว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ และเป็นการลวงว่าสินค้าของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าของโจทก์ จึงมีการสั่งซื้อสินค้าของจำเลยทั้งสองทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์ได้ห้ามและตักเตือนจำเลยทั้งสองแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย และยังคงใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์กับสินค้าของจำเลยทั้งสองตลอดมาโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ขายสินค้าธูปได้น้อยลง ขาดประโยชน์อันเป็นผลกำไรที่ควรจะได้รับปีละประมาณ 20,000 บาท นับตั้งแต่กลาง พ.ศ. 2524 เป็นต้นมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 4 ปีเศษ คิดเป็นค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาทจึงขอให้ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองประกอบกิจการค้าธูป ผลิต และจำหน่ายธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสองหยุดการกระทำละเมิดและห้ามเกี่ยวข้องกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์มิใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670 จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 แต่จำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมประกอบกิจการค้ากับจำเลยที่ 2 แต่อย่างใด นอกจากนี้โจทก์ไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เพราะเครื่องหมายการค้ายังไม่ได้จดทะเบียนต่อนายทะเบียนตามกฎหมายโจทก์เพิ่งยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3มกราคม 2528 และนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังไม่รับจดทะเบียนให้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ไม่เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 อันเป็นเหตุให้สาธารณชนหลงเชื่อหรือเข้าใจผิดแต่อย่างใด จำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวเป็นผู้ใช้เครื่องหมายการค้า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 โดยใช้มาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เป็นระยะเวลานานมาแล้ว ซึ่งโจทก์ไม่เคยทักท้วงแต่อย่างใด จำเลยที่ 2เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยเปลี่ยนไปใช้เครื่องหมายการค้าอย่างอื่นเกินกว่า 1 ปีแล้ว โจทก์อ้างว่าโจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าเลียนแบบของโจทก์มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524แต่ปรากฏว่าโจทก์มิได้ฟ้องร้องดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองจนเวลาล่วงเลยเกินกว่า 1 ปี นับตั้งแต่จำเลยที่ 2 เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ส่วนความเสียหายของโจทก์หากเสียหายจริงก็คิดเป็นเงินเพียง 1,000 บาท เท่านั้น ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้กับฟ้องของโจทก์ในคดีหมายเลขดำที่ 3632/2528 ระหว่างนายเซี้ยะฮง แซ่เฮง โจทก์ นายไพบูลย์ แซ่อั้ง จำเลย ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นเป็นฟ้องซ้อน ต้องห้ามมิให้ศาลรับไว้พิจารณา ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราธูปหอมโบตั๋นดีกว่าจำเลยทั้งสอง ห้ามจำเลยทั้งสองผลิตและจำหน่ายธูปหอมโดยใช้เครื่องหมายการค้านี้ต่อไป ให้จำเลยที่ 2 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 142985 จากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า กระทรวงพาณิชย์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เสร็จจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 จำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2ทราบว่า รับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าลงวันที่ 10 มกราคม 2524เอกสารหมาย จ.18 และหนังสือคู่มือรับจดทะเบียน เอกสารหมาย จ.8จำเลยที่ 2 จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมดโดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าว คงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985เอกสารหมาย จ.19 ส่วนโจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ตามคำขอเลขที่ 142985 ซึ่งได้ขอจดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนการค้าลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมาย จ.3 ก่อนหน้านั้นโจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ 6 แบบ ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.9ข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาก่อนโจทก์นั้น ปรากฏว่าโจทก์จำเลยทั้งสองต่างฝ่ายต่างนำสืบยันกันว่า ได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามสลากเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองเอกสารหมาย จ.12 และ จ.1 กับสินค้ารูปที่ผลิตออกวางจำหน่ายมาตั้งแต่ต้น พ.ศ. 2524 แต่เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานอื่นแล้วเห็นว่า โจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ถึง 6 แบบ แบบที่ 1ได้แก่ รูปมังกรชูหางขึ้นโดยมีอักษรภาษีจีนอยู่เหนือและใต้รูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้า ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 แบบที่ 2 เป็นรูปนกอินทรีเหยียบโลก โดยมีลายระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.5 แบบที่ 3เป็นรูปเด็กนั่งพนมมือในดอกบัวมีงูพันร่างกายภายในกรอบสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.6แบบที่ 4 เป็นรูปมังกรชูศีรษะขึ้นโดยมีอักษรภาษาอังกฤษอ่านว่าเฮ้งจิ้งเม้ง และอักษรภาษาจีนอยู่เหนือรูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.7 แบบที่ 5 เป็นอักษรภาษาไทยคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "เฮ้งจิ้นเม้ง"อยู่ถัดกันลงมาตามลำดับระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8แบบที่ 6 เป็นรูปดอกไม้ซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นดอกโบตั๋นขนาดเล็กซึ่งมีวงกลมล้อมรอบ โดยมีอักษรภาษาจีนซึ่งมีขนาดโตเกือบเท่าดอกไม้อยู่ใต้รูปดอกไม้ดังกล่าวระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.9 ดังนั้นถ้าโจทก์ผลิตธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ออกจำหน่ายตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจริงแล้ว โจทก์ก็น่าจะจดทะเบียนคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นเครื่องหมายการค้าอีกแบบหนึ่งสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้เช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วรวม 6 แบบ ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ประกอบกับเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ที่โจทก์อ้างตามฟ้องว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 11760 เอกสารหมาย จ.9 รูปดอกไม้ขนาดเล็กในวงกลมก็มิได้มีข้อความใดแสดงว่าเป็นดอกโบตั๋น อักษรภาษาจีนใต้ดอกไม้ดังกล่าวโจทก์ก็มิได้นำสืบให้ปรากฏว่าอ่านว่าอย่างไร และมีความหมายถึงดอกโบตั๋นหรือไม่ สิทธิในเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนดังกล่าวของโจทก์จึงยังไม่รวมถึงสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ด้วย โจทก์เพิ่งขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมายจ.3 ส่วนจำเลยที่ 2 เริ่มขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่โจทก์จะขอจดทะเบียนเป็นเวลานานเกือบ 3 เดือน ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบว่ารับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 10 มกราคม 2528 เอกสารหมายจ.18 และทะเบียนแบบเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.10 จำเลยที่ 2จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมด โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวคงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียว ดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.19ด้วยเหตุผลต่าง ๆ ดังกล่าวมาแล้วข้างต้น ศาลฎีกาจึงเชื่อว่าจำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"มาก่อนโจทก์ จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังขึ้นข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนให้แล้วนั้น เห็นว่า แม้เดิมจำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสระคนปนอยู่ด้วย และรูปดอกกุหลาบตามคำขอของจำเลยที่ 2 มีขนาดและลักษณะคล้ายกับรูปดอกกุหลาบในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ทั้งลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามคำของจำเลยที่ 2 ก็มีลักษณะอย่างเดียวกันกับลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ด้วยซึ่งเมื่อมองดูแล้วจะเห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2มีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328ซึ่งได้จดทะเบียนแล้วก็ตาม แต่ต่อมาจำเลยที่ 2 ได้ขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของตนเลขที่ 142985โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสีย คงเหลือแต่เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"อย่างเดียวเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะที่สำคัญประกอบกัน3 ประการ คือ คำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" รูปดอกกุหลาบ และลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังนี้ เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว จึงไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้นำมาจดทะเบียนไว้แล้ว จึงไม่มีเหตุที่จะห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวตามคำขอเลขที่ 142985 ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ก็ฟังขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองมิได้ลวงขายสินค้าธูปของจำเลยทั้งสองซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"โดยมีรูปดอกไม้ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.1 ว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์นั้น เห็นว่า แม้เครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ คำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8กับเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนของจำเลยคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้า เอกสารหมาย จ.1 จะมีลักษณะคล้ายกันบางประการ กล่าวคือ เครื่องหมายการค้าทั้งสองเป็นรูปดอกกุหลาบอยู่ในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส และการวางตัวอักษรคำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" และ "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นแถวโค้งในลักษณะเดียวกันก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาจากสลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองที่ห่อธูปของโจทก์และจำเลยทั้งสองที่ทั้งสองฝ่ายส่งศาลแล้วเห็นได้ว่ามีข้อแตกต่างกันที่เด่นชัดหลายประการ กล่าวคือ ตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" กับ "ธูปหอมโบตั๋น" เขียนด้วยตัวอักษรแตกต่างกัน คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ตัวอักษรใหญ่กว่าเหนือตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" มีคำว่า "เครื่องหมายจดทะเบียน" เป็นตัวอักษรสีแดง และได้ตัวอักษรดังกล่าวมีคำว่า"ชนิดพิเศษ" เป็นตัวอักษรสีม่วง แต่เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ไม่มีคำหรือข้อความดังกล่าว ดอกกุหลาบที่เป็นลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองซึ่งอยู่ตรงกลางของกรอบสี่เหลี่ยมก็แตกต่างกันอย่างมาก ของโจทก์เป็นดอกกุหลาบดอกใหญ่ปรากฏกลีบดอกชัดเจนสีชมพูเหมือนดอกกุหลาบจริง และมีใบไม้สีเขียวใหญ่ 7 ใบ ส่วนของจำเลยเป็นดอกสีแดงเล็กกว่าของโจทก์กลีบดอกไม่ชัดเจน ลักษณะรูปทรงดอกเป็นคนละลักษณะกับของโจทก์เป็นการวาดเขียนขึ้นเอง ดูไม่เหมือนดอกกุหลาบของจริงใบไม้ใช้สีเขียวคนละสีกับของโจทก์ ลักษณะใบเล็กแตกต่างกันอย่างชัดเจน และมีเพียง4-5 ใบซ้อนกัน ไม่แยกเป็นแต่ละใบเด่นชัดอย่างของโจทก์ ใต้ดอกกุหลาบของโจทก์มีข้อความว่า "กลิ่นหอมเย็นชื่นใจ สำหรับใช้บูชาพระเฮ้งจิ้นเม้ง" ส่วนของจำเลยมีข้อความว่า "สุรีย์พรรณกลิ่นหอมเย็น สดชื่น" ใช้ตัวอักษรและสีของตัวอักษรแตกต่างกันและกรอบลายไทยก็ใช้สีแตกต่างกัน เมื่อเปรียบเทียบกันแล้วดูจากลักษณะภายนอกเห็นความแตกต่างในลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองอย่างเห็นชัดเจน ประชาชนผู้บริโภคซึ่งซื้อธูปดังกล่าวไม่อาจเกิดความสับสนหรือผิดหลงได้ และเสียงที่เรียกขานชื่อสินค้าธูปของโจทก์จำเลยก็ต่างกัน เมื่อเลือกซื้อสินค้าผู้บริโภคย่อมบอกความประสงค์ว่าจะซื้อสินค้าของผู้ใดได้โดยง่ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองจึงยังไม่คล้ายกันจนถึงนับได้ว่า เป็นการลวงสาธารณชนทั้งได้วินิจฉัยแล้วว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ข้อเท็จจริงจึงยังไม่พอให้ฟังว่าจำเลยทั้งสองได้ขายสินค้าธูปซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยลวงขายว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-สมาน เวทวินิจ-ปรีชา เฉลิมวณิชย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: สำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพค้าขายธูป โดยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 และเครื่องหมายการค้าคำว่า"ตราดอกโบตั๋น" ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นเครื่องหมายชุดเดียวกันกับเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"เมื่อวันที่ 29 เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ117670 โจทก์ได้นำเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองชนิดดังกล่าวมาใช้ควบคู่กัน โดยนำมาประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจนเป็นที่แพร่หลาย และได้ใช้มาก่อนบุคคลอื่น ต่อมาเมื่อวันที่ 11 เมษายน2528 โจทก์ทราบว่าจำเลยได้นำคำ และรูปแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยใช้คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ไปยื่นคำขอจดทะเบียนต่อกองสิทธิบัติและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า เพื่อขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ใช้กับสินค้าประเภทธูป การกระทำของจำเลยเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ในการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528และเป็นการจงใจใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อให้เกิดความเสียหายต่อโจทก์แต่ฝ่ายเดียว เพราะนายทะเบียนไม่อาจจดทะเบียนให้โจทก์ซึ่งมีสิทธิในการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าจำเลยได้จำเลยไม่มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โจทก์ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวแต่จำเลยก็เพิกเฉย จึงขอให้พิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าที่จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 142985 มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 144853 ของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ให้ระงับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวที่จำเลยได้ยื่นไว้โดยให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670โจทก์ไม่เคยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่พ.ศ. 2524 เพราะไม่มีสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำหน่ายอยู่ในท้องตลาด โจทก์เพิ่งดำเนินการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังมิได้อนุญาตให้โจทก์ใช้เครื่องหมายดังกล่าวโจทก์จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142895 ไม่มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 โจทก์จึงไม่มีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142985 ตั้งแต่วันที่ 11 ตุลาคม 2527นอกจากนี้ก่อนที่จำเลยจะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าของจำเลยเป็นเวลานานมาแล้ว และสินค้าของจำเลยได้จำหน่ายแพร่หลายในท้องตลาดไม่ปรากฏว่ามีเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะเหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ขอให้ยกฟ้องสำนวนที่สองโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบกิจการค้าธูปหอมต่าง ๆ และเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" พร้อมเครื่องหมายการค้าอื่น ๆ ซึ่งใช้กับสินค้าจำพวก 50 โดยจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 29เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 117670 ต่อมาโจทก์ใช้สิทธิในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโดยนำมาใช้ควบคู่และผสมประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันนี้ จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการและติดต่อในกิจการค้าขายของจำเลยทั้งสองกับบุคคลอื่น โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดูแลครอบงำและดำเนินกิจการเกี่ยวกับการผลิตสินค้าประเภทธูปหอม เมื่อกลาง พ.ศ. 2524จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยจำเลยทั้งสองจงใจเลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นของโจทก์ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์เพื่อให้ลูกค้าของโจทก์เข้าใจผิดว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ และเป็นการลวงว่าสินค้าของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าของโจทก์ จึงมีการสั่งซื้อสินค้าของจำเลยทั้งสองทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์ได้ห้ามและตักเตือนจำเลยทั้งสองแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย และยังคงใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์กับสินค้าของจำเลยทั้งสองตลอดมาโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ขายสินค้าธูปได้น้อยลง ขาดประโยชน์อันเป็นผลกำไรที่ควรจะได้รับปีละประมาณ 20,000 บาท นับตั้งแต่กลาง พ.ศ. 2524 เป็นต้นมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 4 ปีเศษ คิดเป็นค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาทจึงขอให้ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองประกอบกิจการค้าธูป ผลิต และจำหน่ายธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสองหยุดการกระทำละเมิดและห้ามเกี่ยวข้องกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์มิใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670 จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 แต่จำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมประกอบกิจการค้ากับจำเลยที่ 2 แต่อย่างใด นอกจากนี้โจทก์ไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เพราะเครื่องหมายการค้ายังไม่ได้จดทะเบียนต่อนายทะเบียนตามกฎหมายโจทก์เพิ่งยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3มกราคม 2528 และนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังไม่รับจดทะเบียนให้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ไม่เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 อันเป็นเหตุให้สาธารณชนหลงเชื่อหรือเข้าใจผิดแต่อย่างใด จำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวเป็นผู้ใช้เครื่องหมายการค้า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 โดยใช้มาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เป็นระยะเวลานานมาแล้ว ซึ่งโจทก์ไม่เคยทักท้วงแต่อย่างใด จำเลยที่ 2เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยเปลี่ยนไปใช้เครื่องหมายการค้าอย่างอื่นเกินกว่า 1 ปีแล้ว โจทก์อ้างว่าโจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าเลียนแบบของโจทก์มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524แต่ปรากฏว่าโจทก์มิได้ฟ้องร้องดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองจนเวลาล่วงเลยเกินกว่า 1 ปี นับตั้งแต่จำเลยที่ 2 เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ส่วนความเสียหายของโจทก์หากเสียหายจริงก็คิดเป็นเงินเพียง 1,000 บาท เท่านั้น ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้กับฟ้องของโจทก์ในคดีหมายเลขดำที่ 3632/2528 ระหว่างนายเซี้ยะฮง แซ่เฮง โจทก์ นายไพบูลย์ แซ่อั้ง จำเลย ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นเป็นฟ้องซ้อน ต้องห้ามมิให้ศาลรับไว้พิจารณา ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราธูปหอมโบตั๋นดีกว่าจำเลยทั้งสอง ห้ามจำเลยทั้งสองผลิตและจำหน่ายธูปหอมโดยใช้เครื่องหมายการค้านี้ต่อไป ให้จำเลยที่ 2 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 142985 จากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า กระทรวงพาณิชย์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เสร็จจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 จำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2ทราบว่า รับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าลงวันที่ 10 มกราคม 2524เอกสารหมาย จ.18 และหนังสือคู่มือรับจดทะเบียน เอกสารหมาย จ.8จำเลยที่ 2 จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมดโดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าว คงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985เอกสารหมาย จ.19 ส่วนโจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ตามคำขอเลขที่ 142985 ซึ่งได้ขอจดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนการค้าลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมาย จ.3 ก่อนหน้านั้นโจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ 6 แบบ ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.9ข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาก่อนโจทก์นั้น ปรากฏว่าโจทก์จำเลยทั้งสองต่างฝ่ายต่างนำสืบยันกันว่า ได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามสลากเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองเอกสารหมาย จ.12 และ จ.1 กับสินค้ารูปที่ผลิตออกวางจำหน่ายมาตั้งแต่ต้น พ.ศ. 2524 แต่เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานอื่นแล้วเห็นว่า โจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ถึง 6 แบบ แบบที่ 1ได้แก่ รูปมังกรชูหางขึ้นโดยมีอักษรภาษีจีนอยู่เหนือและใต้รูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้า ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 แบบที่ 2 เป็นรูปนกอินทรีเหยียบโลก โดยมีลายระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.5 แบบที่ 3เป็นรูปเด็กนั่งพนมมือในดอกบัวมีงูพันร่างกายภายในกรอบสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.6แบบที่ 4 เป็นรูปมังกรชูศีรษะขึ้นโดยมีอักษรภาษาอังกฤษอ่านว่าเฮ้งจิ้งเม้ง และอักษรภาษาจีนอยู่เหนือรูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.7 แบบที่ 5 เป็นอักษรภาษาไทยคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "เฮ้งจิ้นเม้ง"อยู่ถัดกันลงมาตามลำดับระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8แบบที่ 6 เป็นรูปดอกไม้ซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นดอกโบตั๋นขนาดเล็กซึ่งมีวงกลมล้อมรอบ โดยมีอักษรภาษาจีนซึ่งมีขนาดโตเกือบเท่าดอกไม้อยู่ใต้รูปดอกไม้ดังกล่าวระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.9 ดังนั้นถ้าโจทก์ผลิตธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ออกจำหน่ายตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจริงแล้ว โจทก์ก็น่าจะจดทะเบียนคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นเครื่องหมายการค้าอีกแบบหนึ่งสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้เช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วรวม 6 แบบ ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ประกอบกับเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ที่โจทก์อ้างตามฟ้องว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 11760 เอกสารหมาย จ.9 รูปดอกไม้ขนาดเล็กในวงกลมก็มิได้มีข้อความใดแสดงว่าเป็นดอกโบตั๋น อักษรภาษาจีนใต้ดอกไม้ดังกล่าวโจทก์ก็มิได้นำสืบให้ปรากฏว่าอ่านว่าอย่างไร และมีความหมายถึงดอกโบตั๋นหรือไม่ สิทธิในเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนดังกล่าวของโจทก์จึงยังไม่รวมถึงสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ด้วย โจทก์เพิ่งขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมายจ.3 ส่วนจำเลยที่ 2 เริ่มขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่โจทก์จะขอจดทะเบียนเป็นเวลานานเกือบ 3 เดือน ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบว่ารับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 10 มกราคม 2528 เอกสารหมายจ.18 และทะเบียนแบบเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.10 จำเลยที่ 2จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมด โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวคงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียว ดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.19ด้วยเหตุผลต่าง ๆ ดังกล่าวมาแล้วข้างต้น ศาลฎีกาจึงเชื่อว่าจำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"มาก่อนโจทก์ จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังขึ้นข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนให้แล้วนั้น เห็นว่า แม้เดิมจำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสระคนปนอยู่ด้วย และรูปดอกกุหลาบตามคำขอของจำเลยที่ 2 มีขนาดและลักษณะคล้ายกับรูปดอกกุหลาบในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ทั้งลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามคำของจำเลยที่ 2 ก็มีลักษณะอย่างเดียวกันกับลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ด้วยซึ่งเมื่อมองดูแล้วจะเห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2มีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328ซึ่งได้จดทะเบียนแล้วก็ตาม แต่ต่อมาจำเลยที่ 2 ได้ขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของตนเลขที่ 142985โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสีย คงเหลือแต่เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"อย่างเดียวเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะที่สำคัญประกอบกัน3 ประการ คือ คำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" รูปดอกกุหลาบ และลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังนี้ เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว จึงไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้นำมาจดทะเบียนไว้แล้ว จึงไม่มีเหตุที่จะห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวตามคำขอเลขที่ 142985 ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ก็ฟังขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองมิได้ลวงขายสินค้าธูปของจำเลยทั้งสองซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"โดยมีรูปดอกไม้ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.1 ว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์นั้น เห็นว่า แม้เครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ คำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8กับเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนของจำเลยคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้า เอกสารหมาย จ.1 จะมีลักษณะคล้ายกันบางประการ กล่าวคือ เครื่องหมายการค้าทั้งสองเป็นรูปดอกกุหลาบอยู่ในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส และการวางตัวอักษรคำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" และ "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นแถวโค้งในลักษณะเดียวกันก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาจากสลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองที่ห่อธูปของโจทก์และจำเลยทั้งสองที่ทั้งสองฝ่ายส่งศาลแล้วเห็นได้ว่ามีข้อแตกต่างกันที่เด่นชัดหลายประการ กล่าวคือ ตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" กับ "ธูปหอมโบตั๋น" เขียนด้วยตัวอักษรแตกต่างกัน คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ตัวอักษรใหญ่กว่าเหนือตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" มีคำว่า "เครื่องหมายจดทะเบียน" เป็นตัวอักษรสีแดง และได้ตัวอักษรดังกล่าวมีคำว่า"ชนิดพิเศษ" เป็นตัวอักษรสีม่วง แต่เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ไม่มีคำหรือข้อความดังกล่าว ดอกกุหลาบที่เป็นลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองซึ่งอยู่ตรงกลางของกรอบสี่เหลี่ยมก็แตกต่างกันอย่างมาก ของโจทก์เป็นดอกกุหลาบดอกใหญ่ปรากฏกลีบดอกชัดเจนสีชมพูเหมือนดอกกุหลาบจริง และมีใบไม้สีเขียวใหญ่ 7 ใบ ส่วนของจำเลยเป็นดอกสีแดงเล็กกว่าของโจทก์กลีบดอกไม่ชัดเจน ลักษณะรูปทรงดอกเป็นคนละลักษณะกับของโจทก์เป็นการวาดเขียนขึ้นเอง ดูไม่เหมือนดอกกุหลาบของจริงใบไม้ใช้สีเขียวคนละสีกับของโจทก์ ลักษณะใบเล็กแตกต่างกันอย่างชัดเจน และมีเพียง4-5 ใบซ้อนกัน ไม่แยกเป็นแต่ละใบเด่นชัดอย่างของโจทก์ ใต้ดอกกุหลาบของโจทก์มีข้อความว่า "กลิ่นหอมเย็นชื่นใจ สำหรับใช้บูชาพระเฮ้งจิ้นเม้ง" ส่วนของจำเลยมีข้อความว่า "สุรีย์พรรณกลิ่นหอมเย็น สดชื่น" ใช้ตัวอักษรและสีของตัวอักษรแตกต่างกันและกรอบลายไทยก็ใช้สีแตกต่างกัน เมื่อเปรียบเทียบกันแล้วดูจากลักษณะภายนอกเห็นความแตกต่างในลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองอย่างเห็นชัดเจน ประชาชนผู้บริโภคซึ่งซื้อธูปดังกล่าวไม่อาจเกิดความสับสนหรือผิดหลงได้ และเสียงที่เรียกขานชื่อสินค้าธูปของโจทก์จำเลยก็ต่างกัน เมื่อเลือกซื้อสินค้าผู้บริโภคย่อมบอกความประสงค์ว่าจะซื้อสินค้าของผู้ใดได้โดยง่ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองจึงยังไม่คล้ายกันจนถึงนับได้ว่า เป็นการลวงสาธารณชนทั้งได้วินิจฉัยแล้วว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ข้อเท็จจริงจึงยังไม่พอให้ฟังว่าจำเลยทั้งสองได้ขายสินค้าธูปซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยลวงขายว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 892/2536นาย เซี้ยะฮง แซ่เฮงโจทก์นาย เส็ง แซ่อั้ง กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 เดิมเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 คำว่า"ธูปหอมโบตั๋น"โดยมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจตุรัสระคนปนอยู่ จะมีลักษณะคล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์ คำว่า"ธูปดอกกุหลาบ" ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทย รูปสี่เหลี่ยมจตุรัสระคนปนอยู่เช่นกัน ต่อมาจำเลยที่ 2 ได้ขอแก้ไขคำขอจดทะเบียนโดยตัดรูปดอกกุหลาบ และลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจตุรัสที่ระคนปนอยู่ออกเสีย คงเหลือแต่เครื่องหมายการค้า คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"อย่างเดียวเท่านั้นแล้ว เครื่องหมายการค้าฉบับที่ขอแก้ไขแล้วของจำเลยที่ 2 จึงไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์ได้นำมาจดทะเบียนไว้แล้ว จึงไม่มีเหตุจะห้ามจำเลยที่ 2มิให้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวตามคำขอฉบับที่แก้ไขแล้ว แม้เครื่องหมายการค้าของโจทก์และเครื่องหมายการค้าของจำเลยก่อนแก้ไขนั้น จะมีลักษณะคล้ายกันบางประการ แต่เมื่อพิจารณาจากสลากเครื่องหมายการค้าที่ห่อธูปของโจทก์และจำเลยแล้ว มีข้อแตกต่างที่เด่นชัดหลายประการเมื่อเปรียบเทียบกันแล้ว ดูจากลักษณะภายนอกเห็นความแตกต่างในลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองอย่างชัดเจนประชาชนผู้บริโภคซึ่งซื้อธูปดังกล่าวไม่อาจเกิดความสับสนหรือหลงผิดได้ และเสียงเรียกขานชื่อสินค้าธูปของโจทก์จำเลยก็ต่างกันเมื่อเลือกซื้อสินค้าผู้บริโภคย่อมบอกความประสงค์ว่าจะซื้อสินค้าของผู้ใดได้โดยง่าย เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองจึงยังไม่คล้ายกันจนถึงนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนสำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพค้าขายธูป โดยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 และเครื่องหมายการค้าคำว่า"ตราดอกโบตั๋น" ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นเครื่องหมายชุดเดียวกันกับเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"เมื่อวันที่ 29 เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ117670 โจทก์ได้นำเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองชนิดดังกล่าวมาใช้ควบคู่กัน โดยนำมาประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจนเป็นที่แพร่หลาย และได้ใช้มาก่อนบุคคลอื่น ต่อมาเมื่อวันที่ 11 เมษายน2528 โจทก์ทราบว่าจำเลยได้นำคำ และรูปแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยใช้คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ไปยื่นคำขอจดทะเบียนต่อกองสิทธิบัติและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า เพื่อขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ใช้กับสินค้าประเภทธูป การกระทำของจำเลยเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ในการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528และเป็นการจงใจใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อให้เกิดความเสียหายต่อโจทก์แต่ฝ่ายเดียว เพราะนายทะเบียนไม่อาจจดทะเบียนให้โจทก์ซึ่งมีสิทธิในการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าจำเลยได้จำเลยไม่มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โจทก์ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวแต่จำเลยก็เพิกเฉย จึงขอให้พิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าที่จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 142985 มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 144853 ของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ให้ระงับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวที่จำเลยได้ยื่นไว้โดยให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้ถือเอาตามคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670โจทก์ไม่เคยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาตั้งแต่พ.ศ. 2524 เพราะไม่มีสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำหน่ายอยู่ในท้องตลาด โจทก์เพิ่งดำเนินการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังมิได้อนุญาตให้โจทก์ใช้เครื่องหมายดังกล่าวโจทก์จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142895 ไม่มีลักษณะเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 โจทก์จึงไม่มีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 142985 ตั้งแต่วันที่ 11 ตุลาคม 2527นอกจากนี้ก่อนที่จำเลยจะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าของจำเลยเป็นเวลานานมาแล้ว และสินค้าของจำเลยได้จำหน่ายแพร่หลายในท้องตลาดไม่ปรากฏว่ามีเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะเหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลย จำเลยจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ขอให้ยกฟ้องสำนวนที่สองโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบกิจการค้าธูปหอมต่าง ๆ และเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" พร้อมเครื่องหมายการค้าอื่น ๆ ซึ่งใช้กับสินค้าจำพวก 50 โดยจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2515 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นซึ่งจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ 29เมษายน 2524 ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 117670 ต่อมาโจทก์ใช้สิทธิในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโดยนำมาใช้ควบคู่และผสมประกอบกันเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันนี้ จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการและติดต่อในกิจการค้าขายของจำเลยทั้งสองกับบุคคลอื่น โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดูแลครอบงำและดำเนินกิจการเกี่ยวกับการผลิตสินค้าประเภทธูปหอม เมื่อกลาง พ.ศ. 2524จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยจำเลยทั้งสองจงใจเลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" พร้อมด้วยดอกโบตั๋นของโจทก์ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์เพื่อให้ลูกค้าของโจทก์เข้าใจผิดว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ และเป็นการลวงว่าสินค้าของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าของโจทก์ จึงมีการสั่งซื้อสินค้าของจำเลยทั้งสองทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์ได้ห้ามและตักเตือนจำเลยทั้งสองแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย และยังคงใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์กับสินค้าของจำเลยทั้งสองตลอดมาโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ขายสินค้าธูปได้น้อยลง ขาดประโยชน์อันเป็นผลกำไรที่ควรจะได้รับปีละประมาณ 20,000 บาท นับตั้งแต่กลาง พ.ศ. 2524 เป็นต้นมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลา 4 ปีเศษ คิดเป็นค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาทจึงขอให้ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองประกอบกิจการค้าธูป ผลิต และจำหน่ายธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสองหยุดการกระทำละเมิดและห้ามเกี่ยวข้องกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 80,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์มิใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และ 117670 จำเลยที่ 1 เป็นบิดาของจำเลยที่ 2 แต่จำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมประกอบกิจการค้ากับจำเลยที่ 2 แต่อย่างใด นอกจากนี้โจทก์ไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้า "ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เพราะเครื่องหมายการค้ายังไม่ได้จดทะเบียนต่อนายทะเบียนตามกฎหมายโจทก์เพิ่งยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเมื่อวันที่ 3มกราคม 2528 และนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังไม่รับจดทะเบียนให้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ไม่เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 77328 และเลขที่ 117670 อันเป็นเหตุให้สาธารณชนหลงเชื่อหรือเข้าใจผิดแต่อย่างใด จำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวเป็นผู้ใช้เครื่องหมายการค้า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 โดยใช้มาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 เป็นระยะเวลานานมาแล้ว ซึ่งโจทก์ไม่เคยทักท้วงแต่อย่างใด จำเลยที่ 2เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยเปลี่ยนไปใช้เครื่องหมายการค้าอย่างอื่นเกินกว่า 1 ปีแล้ว โจทก์อ้างว่าโจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เครื่องหมายการค้าเลียนแบบของโจทก์มาตั้งแต่ พ.ศ. 2524แต่ปรากฏว่าโจทก์มิได้ฟ้องร้องดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองจนเวลาล่วงเลยเกินกว่า 1 ปี นับตั้งแต่จำเลยที่ 2 เลิกใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าว คดีของโจทก์จึงขาดอายุความ ส่วนความเสียหายของโจทก์หากเสียหายจริงก็คิดเป็นเงินเพียง 1,000 บาท เท่านั้น ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้กับฟ้องของโจทก์ในคดีหมายเลขดำที่ 3632/2528 ระหว่างนายเซี้ยะฮง แซ่เฮง โจทก์ นายไพบูลย์ แซ่อั้ง จำเลย ซึ่งอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นเป็นฟ้องซ้อน ต้องห้ามมิให้ศาลรับไว้พิจารณา ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราธูปหอมโบตั๋นดีกว่าจำเลยทั้งสอง ห้ามจำเลยทั้งสองผลิตและจำหน่ายธูปหอมโดยใช้เครื่องหมายการค้านี้ต่อไป ให้จำเลยที่ 2 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 142985 จากกองสิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า กรมทะเบียนการค้า กระทรวงพาณิชย์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เสร็จจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 จำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2ทราบว่า รับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าลงวันที่ 10 มกราคม 2524เอกสารหมาย จ.18 และหนังสือคู่มือรับจดทะเบียน เอกสารหมาย จ.8จำเลยที่ 2 จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมดโดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าว คงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985เอกสารหมาย จ.19 ส่วนโจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2 ตามคำขอเลขที่ 142985 ซึ่งได้ขอจดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนการค้าลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมาย จ.3 ก่อนหน้านั้นโจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ 6 แบบ ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.9ข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" มาก่อนโจทก์นั้น ปรากฏว่าโจทก์จำเลยทั้งสองต่างฝ่ายต่างนำสืบยันกันว่า ได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามสลากเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองเอกสารหมาย จ.12 และ จ.1 กับสินค้ารูปที่ผลิตออกวางจำหน่ายมาตั้งแต่ต้น พ.ศ. 2524 แต่เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานอื่นแล้วเห็นว่า โจทก์ประกอบกิจการผลิตธูปออกจำหน่ายและได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้ถึง 6 แบบ แบบที่ 1ได้แก่ รูปมังกรชูหางขึ้นโดยมีอักษรภาษีจีนอยู่เหนือและใต้รูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้า ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.4 แบบที่ 2 เป็นรูปนกอินทรีเหยียบโลก โดยมีลายระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.5 แบบที่ 3เป็นรูปเด็กนั่งพนมมือในดอกบัวมีงูพันร่างกายภายในกรอบสี่เหลี่ยมจัตุรัสดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.6แบบที่ 4 เป็นรูปมังกรชูศีรษะขึ้นโดยมีอักษรภาษาอังกฤษอ่านว่าเฮ้งจิ้งเม้ง และอักษรภาษาจีนอยู่เหนือรูปมังกรระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.7 แบบที่ 5 เป็นอักษรภาษาไทยคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ"โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า "เฮ้งจิ้นเม้ง"อยู่ถัดกันลงมาตามลำดับระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8แบบที่ 6 เป็นรูปดอกไม้ซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นดอกโบตั๋นขนาดเล็กซึ่งมีวงกลมล้อมรอบ โดยมีอักษรภาษาจีนซึ่งมีขนาดโตเกือบเท่าดอกไม้อยู่ใต้รูปดอกไม้ดังกล่าวระคนปนอยู่ด้วยภายในกรอบสี่เหลี่ยมผืนผ้าดังปรากฏตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.9 ดังนั้นถ้าโจทก์ผลิตธูปโดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ออกจำหน่ายตั้งแต่ พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบันจริงแล้ว โจทก์ก็น่าจะจดทะเบียนคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นเครื่องหมายการค้าอีกแบบหนึ่งสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ไว้เช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าธูปของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วรวม 6 แบบ ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ประกอบกับเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ที่โจทก์อ้างตามฟ้องว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตราดอกโบตั๋นตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 11760 เอกสารหมาย จ.9 รูปดอกไม้ขนาดเล็กในวงกลมก็มิได้มีข้อความใดแสดงว่าเป็นดอกโบตั๋น อักษรภาษาจีนใต้ดอกไม้ดังกล่าวโจทก์ก็มิได้นำสืบให้ปรากฏว่าอ่านว่าอย่างไร และมีความหมายถึงดอกโบตั๋นหรือไม่ สิทธิในเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนดังกล่าวของโจทก์จึงยังไม่รวมถึงสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ด้วย โจทก์เพิ่งขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"เฮ้งจิ้นเม้ง" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 3 มกราคม 2528 ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เลขที่ 144853 เอกสารหมาย จ.16 และ จ.20 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบว่า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวให้โจทก์ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 11 เมษายน 2528 เอกสารหมายจ.3 ส่วนจำเลยที่ 2 เริ่มขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบและอักษรภาษาไทยคำว่า"สุรีย์พรรณ" ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสเมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2527 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่โจทก์จะขอจดทะเบียนเป็นเวลานานเกือบ 3 เดือน ดังปรากฏตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.15 และ จ.17 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบว่ารับจดทะเบียนให้ไม่ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าตามคำของจำเลยที่ 2 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนแล้ว ดังปรากฏตามหนังสือของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ลงวันที่ 10 มกราคม 2528 เอกสารหมายจ.18 และทะเบียนแบบเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.10 จำเลยที่ 2จึงขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเกือบทั้งหมด โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสียจากเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวคงเหลือแต่คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียว ดังปรากฏตามคำร้องขอแก้คำผิดหรือขออนุญาตเพิ่มเติมคำขอเลขที่ 142985 เอกสารหมาย จ.19ด้วยเหตุผลต่าง ๆ ดังกล่าวมาแล้วข้างต้น ศาลฎีกาจึงเชื่อว่าจำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"มาก่อนโจทก์ จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังขึ้นข้อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนให้แล้วนั้น เห็นว่า แม้เดิมจำเลยที่ 2 ได้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" โดยมีรูปดอกกุหลาบในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสระคนปนอยู่ด้วย และรูปดอกกุหลาบตามคำขอของจำเลยที่ 2 มีขนาดและลักษณะคล้ายกับรูปดอกกุหลาบในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ ทั้งลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามคำของจำเลยที่ 2 ก็มีลักษณะอย่างเดียวกันกับลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ด้วยซึ่งเมื่อมองดูแล้วจะเห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 2มีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328ซึ่งได้จดทะเบียนแล้วก็ตาม แต่ต่อมาจำเลยที่ 2 ได้ขออนุญาตแก้ไขคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าฉบับเดิมของตนเลขที่ 142985โดยตัดรูปดอกกุหลาบและลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสซึ่งระคนปนอยู่ด้วยออกเสีย คงเหลือแต่เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"อย่างเดียวเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 77328 ซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วมีลักษณะที่สำคัญประกอบกัน3 ประการ คือ คำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" รูปดอกกุหลาบ และลายไทยในรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส ดังนี้ เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ตามคำขอจดทะเบียนของจำเลยที่ 2 เลขที่ 142985ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว จึงไม่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้นำมาจดทะเบียนไว้แล้ว จึงไม่มีเหตุที่จะห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" อย่างเดียวตามคำขอเลขที่ 142985 ฉบับที่ขอแก้ไขแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ก็ฟังขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยทั้งสองมิได้ลวงขายสินค้าธูปของจำเลยทั้งสองซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"โดยมีรูปดอกไม้ระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.1 ว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์นั้น เห็นว่า แม้เครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ คำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามหนังสือคู่มือรับจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.8กับเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนของจำเลยคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น"ซึ่งมีรูปดอกกุหลาบระคนปนอยู่ด้วยในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัสตามสลากเครื่องหมายการค้า เอกสารหมาย จ.1 จะมีลักษณะคล้ายกันบางประการ กล่าวคือ เครื่องหมายการค้าทั้งสองเป็นรูปดอกกุหลาบอยู่ในกรอบลายไทยรูปสี่เหลี่ยมจัตุรัส และการวางตัวอักษรคำว่า"ธูปหอมดอกกุหลาบ" และ "ธูปหอมโบตั๋น" เป็นแถวโค้งในลักษณะเดียวกันก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาจากสลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองที่ห่อธูปของโจทก์และจำเลยทั้งสองที่ทั้งสองฝ่ายส่งศาลแล้วเห็นได้ว่ามีข้อแตกต่างกันที่เด่นชัดหลายประการ กล่าวคือ ตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" กับ "ธูปหอมโบตั๋น" เขียนด้วยตัวอักษรแตกต่างกัน คำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ตัวอักษรใหญ่กว่าเหนือตัวอักษรคำว่า "ธูปหอมดอกกุหลาบ" มีคำว่า "เครื่องหมายจดทะเบียน" เป็นตัวอักษรสีแดง และได้ตัวอักษรดังกล่าวมีคำว่า"ชนิดพิเศษ" เป็นตัวอักษรสีม่วง แต่เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" ไม่มีคำหรือข้อความดังกล่าว ดอกกุหลาบที่เป็นลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองซึ่งอยู่ตรงกลางของกรอบสี่เหลี่ยมก็แตกต่างกันอย่างมาก ของโจทก์เป็นดอกกุหลาบดอกใหญ่ปรากฏกลีบดอกชัดเจนสีชมพูเหมือนดอกกุหลาบจริง และมีใบไม้สีเขียวใหญ่ 7 ใบ ส่วนของจำเลยเป็นดอกสีแดงเล็กกว่าของโจทก์กลีบดอกไม่ชัดเจน ลักษณะรูปทรงดอกเป็นคนละลักษณะกับของโจทก์เป็นการวาดเขียนขึ้นเอง ดูไม่เหมือนดอกกุหลาบของจริงใบไม้ใช้สีเขียวคนละสีกับของโจทก์ ลักษณะใบเล็กแตกต่างกันอย่างชัดเจน และมีเพียง4-5 ใบซ้อนกัน ไม่แยกเป็นแต่ละใบเด่นชัดอย่างของโจทก์ ใต้ดอกกุหลาบของโจทก์มีข้อความว่า "กลิ่นหอมเย็นชื่นใจ สำหรับใช้บูชาพระเฮ้งจิ้นเม้ง" ส่วนของจำเลยมีข้อความว่า "สุรีย์พรรณกลิ่นหอมเย็น สดชื่น" ใช้ตัวอักษรและสีของตัวอักษรแตกต่างกันและกรอบลายไทยก็ใช้สีแตกต่างกัน เมื่อเปรียบเทียบกันแล้วดูจากลักษณะภายนอกเห็นความแตกต่างในลักษณะเด่นของเครื่องหมายการค้าทั้งสองอย่างเห็นชัดเจน ประชาชนผู้บริโภคซึ่งซื้อธูปดังกล่าวไม่อาจเกิดความสับสนหรือผิดหลงได้ และเสียงที่เรียกขานชื่อสินค้าธูปของโจทก์จำเลยก็ต่างกัน เมื่อเลือกซื้อสินค้าผู้บริโภคย่อมบอกความประสงค์ว่าจะซื้อสินค้าของผู้ใดได้โดยง่ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยทั้งสองจึงยังไม่คล้ายกันจนถึงนับได้ว่า เป็นการลวงสาธารณชนทั้งได้วินิจฉัยแล้วว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "ธูปหอมโบตั๋น" ดีกว่าโจทก์ ข้อเท็จจริงจึงยังไม่พอให้ฟังว่าจำเลยทั้งสองได้ขายสินค้าธูปซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า"ธูปหอมโบตั๋น" โดยลวงขายว่าเป็นสินค้าธูปของโจทก์ ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-สมาน เวทวินิจ-ปรีชา เฉลิมวณิชย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ