คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 684/2531หลักกฎหมาย: จำเลยตกลงขายเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อให้แก่สายลับ และรับเงินค่าเฮโรอีนมาใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว แต่ขณะหยิบถุงพลาสติกซึ่งบรรจุเฮโรอีนไว้ 69 ห่อ ขึ้นมาจากที่ซ่อนยังไม่ได้แยกเฮโรอีนจำนวนห่อจากจำนวน 69 ห่อ ส่งมอบให้แก่สายลับ จำเลยก็ถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมเสียก่อน การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ การกระทำของจำเลยเป็นเพียงความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อดังกล่าวเท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 15, 66, 67, 102 พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 4 ประกาศกระทรวงสาธารณสุข (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2522 ลงวันที่ 17 กันยายนพ.ศ. 2522 เรื่องระบุชื่อและประเภทยาเสพติดให้โทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 ข้อ 1(1) ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 33, 91 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2526 มาตรา 4 และให้สั่งคืนเงินของกลางจำนวน50 บาท ที่ใช้ล่อซื้อให้แก่เจ้าพนักงานและริบเฮโรอีนของกลางจำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำคุกกระทงละ 10 ปี รวมจำคุก 20 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบเฮโรอีนของกลางคืนธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อแก่เจ้าของ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 6 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี ให้ยกฟ้องข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "ข้อเท็จจริงคงฟังได้เป็นยุติตามที่โจทก์นำสืบ (ประกอบคำรับสารภาพ) ว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนให้สายลับและรับเงินค่าเฮโรอีนจากสายลับใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว แต่ขณะหยิบถุงพลาสติกซึ่งบรรจุเฮโรอีนไว้ 69 ห่อขึ้นมาจากที่ซ่อนยังไม่ทันส่งมอบเฮโรอีนตามจำนวนที่ตกลงขายให้แก่สายลับก็ถูกร้อยตำรวจโทภิรมย์และร้อยตำรวจตรีบรรจงจับเสียก่อนมีปัญหาว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนสำเร็จแล้วหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนทั้งได้รับเงินจากสายลับเป็นเงิน 50 บาทไปแล้ว การขายจ่ายแจกเป็นอันเสร็จเด็ดขาดทั้งจำเลยก็ให้การรับสารภาพต่อศาล ไม่ได้ต่อสู้คดีมาตั้งแต่ชั้นจับกุมชั้นสอบสวน ได้รับเงินค่าขายเฮโรอีนไปใส่กระเป๋ากางเกงเป็นความผิดสำเร็จแล้ว ศาลฎีกาเห็นว่าเมื่อสายลับเข้าเจรจากับจำเลยเพื่อขอซื้อเฮโรอีน จำเลยได้รับเงินค่าเฮโรอีน 50 บาท ไว้และได้นำสายลับไปยังที่ซ่อนเฮโรอีนเพื่อจะมอบเฮโรอีนให้แก่สายลับขณะถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมจำเลยยังไม่ได้แยกเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อจากจำนวนรวม 69 ห่อ มาส่งมอบให้แก่สายลับ แม้จำเลยจะได้แบ่งแยกไว้เป็นห่อเล็ก ๆ พร้อมที่จะส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อก็ตาม แต่เฮโรอีนทั้งหมดก็รวมอยู่ในถุงพลาสติก จำเลยยังไม่ได้มอบเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อให้แก่สายลับ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อจำเลยถูกจับกุมเสียก่อน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน 3 ห่อ ดังกล่าวแล้วที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า จำเลยจำหน่ายเฮโรอีนและพิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกระทงเดียว ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคแรกประกอบด้วยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 อีกกระทงหนึ่ง โดยให้ลงโทษจำคุก 4 ปี รวมเป็นจำคุก 10 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นสอบสวนและชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 5 ปีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 684/2531อัยการ อุบลราชธานีโจทก์นาย พิชัย ไชยยะนาคจำเลย ป.อ. ม. 80 พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 66, ม. 67จำเลยตกลงขายเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อให้แก่สายลับ และรับเงินค่าเฮโรอีนมาใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว แต่ขณะหยิบถุงพลาสติกซึ่งบรรจุเฮโรอีนไว้ 69 ห่อ ขึ้นมาจากที่ซ่อนยังไม่ได้แยกเฮโรอีนจำนวนห่อจากจำนวน 69 ห่อ ส่งมอบให้แก่สายลับ จำเลยก็ถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมเสียก่อน การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ การกระทำของจำเลยเป็นเพียงความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อดังกล่าวเท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 15, 66, 67, 102 พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 4 ประกาศกระทรวงสาธารณสุข (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2522 ลงวันที่ 17 กันยายนพ.ศ. 2522 เรื่องระบุชื่อและประเภทยาเสพติดให้โทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 ข้อ 1(1) ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 33, 91 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2526 มาตรา 4 และให้สั่งคืนเงินของกลางจำนวน50 บาท ที่ใช้ล่อซื้อให้แก่เจ้าพนักงานและริบเฮโรอีนของกลางจำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำคุกกระทงละ 10 ปี รวมจำคุก 20 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบเฮโรอีนของกลางคืนธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อแก่เจ้าของ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 6 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี ให้ยกฟ้องข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "ข้อเท็จจริงคงฟังได้เป็นยุติตามที่โจทก์นำสืบ (ประกอบคำรับสารภาพ) ว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนให้สายลับและรับเงินค่าเฮโรอีนจากสายลับใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว แต่ขณะหยิบถุงพลาสติกซึ่งบรรจุเฮโรอีนไว้ 69 ห่อขึ้นมาจากที่ซ่อนยังไม่ทันส่งมอบเฮโรอีนตามจำนวนที่ตกลงขายให้แก่สายลับก็ถูกร้อยตำรวจโทภิรมย์และร้อยตำรวจตรีบรรจงจับเสียก่อนมีปัญหาว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนสำเร็จแล้วหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนทั้งได้รับเงินจากสายลับเป็นเงิน 50 บาทไปแล้ว การขายจ่ายแจกเป็นอันเสร็จเด็ดขาดทั้งจำเลยก็ให้การรับสารภาพต่อศาล ไม่ได้ต่อสู้คดีมาตั้งแต่ชั้นจับกุมชั้นสอบสวน ได้รับเงินค่าขายเฮโรอีนไปใส่กระเป๋ากางเกงเป็นความผิดสำเร็จแล้ว ศาลฎีกาเห็นว่าเมื่อสายลับเข้าเจรจากับจำเลยเพื่อขอซื้อเฮโรอีน จำเลยได้รับเงินค่าเฮโรอีน 50 บาท ไว้และได้นำสายลับไปยังที่ซ่อนเฮโรอีนเพื่อจะมอบเฮโรอีนให้แก่สายลับขณะถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมจำเลยยังไม่ได้แยกเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อจากจำนวนรวม 69 ห่อ มาส่งมอบให้แก่สายลับ แม้จำเลยจะได้แบ่งแยกไว้เป็นห่อเล็ก ๆ พร้อมที่จะส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อก็ตาม แต่เฮโรอีนทั้งหมดก็รวมอยู่ในถุงพลาสติก จำเลยยังไม่ได้มอบเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อให้แก่สายลับ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อจำเลยถูกจับกุมเสียก่อน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน 3 ห่อ ดังกล่าวแล้วที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า จำเลยจำหน่ายเฮโรอีนและพิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกระทงเดียว ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคแรกประกอบด้วยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 อีกกระทงหนึ่ง โดยให้ลงโทษจำคุก 4 ปี รวมเป็นจำคุก 10 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นสอบสวนและชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 5 ปีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์"(วิศิษฏ์ ลิมานนท์-สุพจน์ นาถะพินธุ-วีระชัย สูตรสุวรรณ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1) คำว่าจำหน่ายตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522มาตรา 4 ได้วิเคราะห์ศัพท์ไว้ว่า "จำหน่ายหมายความว่า ขาย จ่าย แจกแลกเปลี่ยน ให้" เฉพาะในความหมายของคำว่า "ขาย" อันเป็นส่วนหนึ่งของจำหน่ายกฎหมายมิได้วิเคราะห์ศัพท์ไว้ จึงต้องอาศัยลักษณะขายทั่วไป ซึ่งลักษณะขายทั่วไปนี้ กฎหมายมีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 3 ตั้งแต่มาตรา 453 ถึง 490 และนอกจากนี้ต้องประกอบด้วยลักษณะของสัญญาอันเป็นลักษณะทั่วไปในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 2 ด้วย ซึ่งลักษณะสัญญานี้จะมีบัญญัติไว้ในมาตรา 354 ถึง 394เมื่อนำเอาทั้งสองลักษณะเข้ามาประกอบกันแล้ว เรียกว่า"สัญญาซื้อขาย" จึงเห็นได้อย่างชัดเจนว่า การซื้อขายในทางแพ่ง ที่จะนำมาพิจารณาประกอบคำจำหน่ายดังกล่าวข้างต้น มิได้บังคับเฉพาะในบรรพ 3ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เท่านั้น ยังต้องพิจารณาถึงหลักทั่วไปของสัญญาในบรรพ 2 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย ซึ่งในบรรพ 2 ดังกล่าวนี้ จะชี้ให้เห็น การก่อให้เกิดสัญญา ผลแห่งสัญญาการเลิกสัญญา สิ่งเหล่านี้จะต้องนำมาประกอบการพิจารณาในลักษณะของสัญญาซื้อขายทั้งสิ้น สิ่งที่จะนำชี้ให้เห็นในเรื่องนี้ก็คือ การพิจารณาลักษณะของสัญญานั้น จำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องเข้าใจว่า สัญญาเกิดขึ้นเมื่อใดและเมื่อสัญญาเกิดขึ้นแล้ว มีอะไรบ้างที่เป็นผลของสัญญา เพราะการเกิดของสัญญากับผลการปฏิบัติตามสัญญาไม่เหมือนกัน จะนำเอาผลของสัญญามาพิจารณาถึงการเกิดของสัญญาไม่ได้ และเมื่อสัญญาเกิดแล้วการที่จะปฏิบัติตามสัญญามีอย่างไรเป็นผลของสัญญา ผลของสัญญาที่คู่กรณีจะต้องปฏิบัติตามสัญญานั้นเป็นสิ่งพิจารณาหลังจากการเกิดสัญญาแล้ว จะเอาผลของสัญญามาพิจารณาว่าสัญญายังไม่เกิดไม่ได้ การพิจารณาว่าสัญญาเกิดขึ้นเมื่อใดนั้นคงต้องพิจารณาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 356 และมาตรา 361 คือสัญญาจะเกิดขึ้นเมื่อมีคำเสนอและคำสนองตรงกัน ไม่ว่าจะเป็นการอยู่ต่อหน้าหรือห่างโดยระยะทาง หากคำสนองตรงกับคำเสนอเมื่อใดสัญญาจะเกิดขึ้นทันทีเมื่อนั้นเมื่อสัญญาเกิดขึ้นแล้ว การชำระหนี้ตามสัญญา ไม่ว่าจะเป็นการชำระหนี้ด้วยเงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน เป็นเรื่องผลของสัญญาทั้งสิ้น ซึ่งต้องบังคับว่าด้วยการชำระหนี้ อันเป็นการบังคับต่างหาก เพราะถ้าสัญญายังไม่เกิด จะบังคับให้ชำระหนี้ไม่ได้ ด้วยเหตุนี้ การพิจารณาสัญญาเกิดขึ้นหรือไม่กับการที่ยังไม่ส่งมอบเป็นคนละเรื่องกัน เมื่อสัญญาเกิดแล้ว จึงจะสามารถบังคับให้ส่งมอบได้ การส่งมอบทรัพย์สินอันเป็นการชำระหนี้ตามสัญญาอย่างหนึ่ง เป็นเรื่องบังคับภายหลังจากการเกิดสัญญาแล้วเพราะหากสัญญายังไม่เกิด จะส่งมอบทรัพย์สินไม่ได้ การส่งมอบทรัพย์สินจึงไม่ใช่เงื่อนไขของการเกิดสัญญา การเกิดสัญญาจึงต้องสำเร็จลงก่อนการส่งมอบ ศาสตราจารย์ม.ร.ว.เสนีย์ปราโมช ได้อธิบายไว้ว่า"ตามนัยแห่งมาตรา 361 เห็นได้ว่าสัญญาจะเกิดขึ้นได้ต่อเมื่อมีการสนองรับตามคำเสนอ ทั้งนี้เป็นหลักว่าต้องมีบุคคลสองฝ่ายจึงจะเกิดเป็นสัญญาขึ้นได้... สัญญาก็คือ ผลแห่งการที่บุคคลสองฝ่ายแสดงเจตนาทำนิติกรรมต่อกันนั่นเอง เพราะคำเสนอก็เป็นนิติกรรม คำสนองก็เป็นนิติกรรมเมื่อได้เสนอสนองรับกันถูกต้องตรงความประสงค์กันเข้าเมื่อไรสัญญาก็เกิดขึ้นเมื่อนั้น"(นิติกรรมและหนี้ เล่ม 2 โรงพิมพ์ศรีพัฒนา 2478 หน้า 533) ด้วยเหตุนี้ สัญญาซื้อขายจึงเกิดขึ้นเมื่อคู่สัญญาเสนอสนองตรงกัน คือได้กล่าวตกลงซื้อขายกัน ย่อมเป็นการซื้อขายแล้ว และกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินจะโอนไปตามผลของกฎหมายเลย แม้จะยังไม่มีการส่งมอบหรือชำระราคาก็ตาม เพราะการส่งมอบหรือชำระราคาเป็นเรื่องผลของสัญญาที่จะบังคับกันเมื่อเกิดสัญญาแล้ว โดยทั่วไปที่ทำสัญญากันก็เป็นแบบนี้ ซึ่งผลของสัญญาไม่ว่าจะเป็นการชำระหนี้ด้วยเงินหรือการส่งมอบทรัพย์สินนี้ มีบัญญัติให้เห็นชัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตั้งแต่ มาตรา 369 จนถึงมาตรา 376 เป็นการปฏิบัติชำระหนี้เมื่อเกิดสัญญาแล้วทั้งสิ้น ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เรื่องการซื้อขายในบรรพ 3ก็เช่นเดียวกัน ตามความใน มาตรา 453 ก็บ่งให้เห็นการเกิดของสัญญาซื้อขายไว้ แล้วต่อมาในมาตรา 458-460 เป็นเรื่องการโอนกรรมสิทธิ์และมาตรา 461-471 เป็นเรื่องการส่งมอบ จึงเห็นได้ชัดว่าสัญญาซื้อขายเกิดขึ้นสำเร็จเป็นสัญญา เมื่อได้เสนอสนองตรงกัน ส่วนการโอนกรรมสิทธิ์และการส่งมอบทรัพย์สิน ตลอดจนการชำระราคาเป็นเรื่องภายหลังจากที่สัญญาเกิดแล้วทั้งนั้น ดังนั้นจึงเป็นที่ยืนยันได้ว่าเมื่อมีการตกลงกันซื้อขายทรัพย์ใด สัญญาจะเกิดขึ้นเป็นสัญญาซื้อขายสำเร็จสมบูรณ์ทันทีที่คู่สัญญาตกลงกัน ไม่ต้องคำนึงถึงการชำระเงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน เพราะการชำระราคาหรือส่งมอบทรัพย์สินเป็นเรื่องผลของสัญญา ไม่ใช่การเกิดสัญญาเมื่อสัญญาเกิดขึ้นแล้วจะบังคับชำระหนี้โดยให้ชำระราคาหรือส่งมอบทรัพย์สินกันภายหลังอย่างไรก็ว่ากันไป หลักกฎหมายเป็นดังนี้ ในเรื่องนี้ศาสตราจารย์โพยมเลขยานนท์ ได้กล่าวไว้ว่า"มาตรา 453 บัญญัติว่า "อันว่าซื้อขายนั้นคือสัญญาที่บุคคลฝ่ายหนึ่งเรียกว่าผู้ขาย โอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินให้แก่บุคคลอีกฝ่ายหนึ่งเรียกว่า ผู้ซื้อ และผู้ซื้อตกลงว่าจะใช้ราคาทรัพย์สินนั้นให้แก่ผู้ขาย" และมาตรา 458 ว่า "กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ขายนั้นย่อมโอนไปยังผู้ซื้อตั้งแต่ขณะเมื่อได้ทำสัญญาซื้อขายกัน" ตามนี้ มีความหมายว่า บุคคลสองฝ่าย คือผู้ขายและผู้ซื้อตกลงทำการซื้อขายทรัพย์สินกัน และทรัพย์สินนั้นไม่ใช่เงินตราที่ใช้กันอยู่ แต่ผู้ซื้อจะใช้ราคาทรัพย์สินนั้นด้วยเงิน และในข้อสำคัญนั้นผู้ขายผู้ซื้อได้ตั้งใจให้กรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินที่ซื้อขายกันโอนไปยังผู้ซื้อในทันทีทันใดที่ทำสัญญากันเสร็จ และกรรมสิทธิ์นั้นจะโอนไปโดยข้อสัญญา โดยไม่จำต้องมีการส่งมอบทรัพย์สินหรือชำระราคาในขณะนั้นด้วย"(คำสอนชั้นปริญญาตรี พ.ศ. 2500 กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วย ซื้อ ขาย แลกเปลี่ยน ให้ โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์2500 หน้า 3) จึงเห็นได้ว่าเมื่อเกิดสัญญาซื้อขาย โดยคู่สัญญาได้ตกลงกันแล้วกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินจะโอนทันที จะมีข้อยกเว้นในเรื่องกรรมสิทธิ์ยังไม่โอนอยู่ตาม มาตรา 460 คือยังกำหนดทรัพย์สินไม่แน่นอน แต่การที่ยังกำหนดทรัพย์สินไม่แน่นอนนี้เป็นเพียงกรรมสิทธิ์ยังไม่โอนเท่านั้น ก็เป็นเรื่องภายหลังเกิดสัญญา เพราะสัญญานั้นได้เกิดขึ้นแล้ว เพียงกรรมสิทธิ์ยังไม่โอนเท่านั้น ในทางปฏิบัติ ก็ย่อมจะทำสัญญาซื้อขายกันก่อน ก็ต้องถือว่าเป็นสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์แล้ว โดยยังไม่ต้องมีการส่งมอบทรัพย์สินถ้าไม่ยอมส่งมอบก็จะมีการบังคับให้ส่งมอบหรือให้ใช้ค่าสินไหมทดแทนกัน โดยถือว่าผิดสัญญา (ฎีกาที่ 729/24862486 ฎ.642,ที่ 76/2496,144/24992499ฎ.90,ที่325/25072507ฎ.654,ที่ 802/25092509 ฎ.801,ที่826/2511,ที่1375/25132513ฎ.1822, ที่ 9/25192519 ฎ.19) แม้ตกลงซื้อขายกันแล้ว แม้จะมีข้อตกลงยังมิให้กรรมสิทธิ์โอนไป ก็เป็นสัญญาซื้อขายเด็ดขาดแล้ว(ฎีกาที่ 1239/24972497 ฎ.1098) หรือเมื่อสัญญาซื้อขายน้ำมันเกิดขึ้นแล้ว ผู้ขายจำต้องส่งมอบทรัพย์ที่ขายให้แก่ผู้ซื้อ เมื่อไม่ส่งมอบ ย่อมมีสิทธิเรียกเอาค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายที่ไม่ส่งมอบนั้นได้ (ฎีกาที่ 2910/25262526 ฎ.2179) จากสิ่งเหล่านี้จึงกล่าวได้ว่า การเกิดสัญญากับการส่งมอบนั้นไม่เหมือนกัน สัญญาจะต้องเกิดก่อนเสมอ จึงจะพิจารณาการส่งมอบในภายหลัง และการส่งมอบมิใช่เป็นเงื่อนไขของการเกิดสัญญาการส่งมอบเป็นเพียงเงื่อนไขของการโอนกรรมสิทธิ์เท่านั้น ซึ่งการโอนกรรมสิทธิ์จะโอนไปในขณะทำสัญญาซื้อขาย เมื่อเทียบกับฎีกาฉบับนี้ ก็สามารถจะวิเคราะห์ได้ว่าสัญญาซื้อขายเฮโรอีน ได้เกิดขึ้นสำเร็จแล้ว ก่อนที่จะมีการส่งมอบเฮโรอีน เพราะมีคำเสนอและคำสนองตรงกัน สัญญาซื้อขายเกิดขึ้นสมบูรณ์ถูกต้องตามกฎหมายแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ศาลฎีกาได้วินิจฉัยยอมรับข้อเท็จจริงแล้วว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนให้สายลับ และรับเงินค่าเฮโรอีนจากสายลับใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว"คำว่า ตกลงขายแสดงอยู่ในตัวแล้วว่ามีการเสนอและการสนองตรงกันแล้ว โดยถือว่ามีการตกลงซื้อขายกันเรียบร้อยแล้วและการซื้อขายในลักษณะนี้ไม่จำต้องทำตามแบบแต่อย่างใด ก็ต้องถือว่าเกิดสัญญาซื้อขายขึ้นสำเร็จบริบูรณ์ตั้งแต่เวลาตกลงกัน ตามนัยกฎหมายและคำอธิบายดังกล่าวมาแล้วข้างต้น และยิ่งข้อเท็จจริงปรากฏว่ามีการรับเงินเป็นราคาเฮโรอีนใส่กระเป๋ากางเกงแล้ว ก็ยิ่งได้ข้อเท็จจริงชัดว่า ได้ผ่านขั้นตอนตกลงคือผ่านขั้นตอนเสนอสนองตรงกันเรียบร้อย ต้องถือว่าสัญญาเกิดแล้ว จะว่าสัญญายังไม่สำเร็จบริบูรณ์นั้นไม่ได้ เมื่อพิจารณาเพียงขั้นนี้ ก็สามารถกล่าวได้ว่าเป็นการขายเข้าลักษณะจำหน่ายเฮโรอีนตามกฎหมายครบถ้วนตามองค์ประกอบของกฎหมายทุกประการ ในการซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับนี้ แม้จะทำเพื่อแสวงหาหลักฐานในการจับกุมจำเลยก็ตาม การกระทำของจำเลยก็เป็นความผิดฐานขายเฮโรอีนได้ (ฎีกาที่ 1164/25182518 ฎ.1069, ที่ 364/25192519 ฎ.213 ที่ 1677/2520, ที่ 3681/2525) ซึ่งมิใช่เป็นพยายามขาย แต่เป็นการขายสำเร็จทีเดียว ส่วนกรณีที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "จำเลยได้นำสายลับไปยังที่ซ่อนเฮโรอีนเพื่อจะมอบเฮโรอีนให้แก่สายลับ ขณะถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมจำเลยไม่ได้แยกเฮโรอีน 3 ห่อ จากจำนวนรวม 69 ห่อมาส่งมอบให้แก่สายลับ แม้จำเลยจะได้แบ่งแยกไว้เป็นห่อเล็ก ๆ พร้อมที่จะส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อก็ตามแต่เฮโรอีนทั้งหมดก็รวมอยู่ในถุงพลาสติก จำเลยยังไม่ได้มอบเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อ ให้แก่สายลับ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์" นั้น ความจริงเรื่องนี้ตามหลักต้องถือว่าการขายสำเร็จบริบูรณ์ ตั้งแต่ขณะทำสัญญาแล้ว และกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ซื้อขายได้โอนไปยังผู้ซื้อหรือสายลับในขณะตกลงทำสัญญากัน การส่งมอบเฮโรอีนเป็นเรื่องผลของสัญญาที่คู่สัญญาจะต้องพึงปฏิบัติชำระหนี้ต่อกันภายหลัง ตกลงซื้อขายกันแล้วซึ่งหากไม่ส่งมอบก็จะต้องดำเนินการบังคับกันตามสัญญาซื้อขาย ส่วนในกรณีที่ว่า เฮโรอีนทั้งหมดยังอยู่ในถุงพลาสติกก็เป็นเรื่องซื้อขายทรัพย์ ซึ่งยังมิได้กำหนดลงไว้แน่นอน ซึ่งผู้ขายจะต้องหมาย นับ ชั่ง ตวง วัดหรือคัดเลือก หรือทำโดยวิธีอื่นเพื่อให้บ่งตัวทรัพย์สินนั้นออกเป็นแน่นอนแล้วตามมาตรา 460ก็เป็นเรื่องที่กรรมสิทธิ์ยังไม่โอนไป เท่านั้น ไม่ใช่ว่าสัญญาซื้อขายยังไม่เกิด เรื่องนี้ต้องถือว่าสัญญาซื้อขายเกิดแล้ว เมื่อยังไม่ได้กำหนดทรัพย์สินแน่นอนในการส่งมอบ เป็นเรื่องยังไม่โอนกรรมสิทธิ์เท่านั้น และยังไม่มีการส่งมอบอันเป็นผลของสัญญาเท่านั้นการยังไม่ส่งมอบทรัพย์มิใช่หมายถึงสัญญาซื้อขายยังไม่เกิด หรือเป็นการทำลายสัญญาซื้อขายที่ตกลงกันเกิดขึ้นสำเร็จบริบูรณ์แล้ว การยังไม่ได้ส่งมอบ เป็นเพียงยังมิได้ปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาเท่านั้น ด้วยเหตุนี้ตามข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัย ต้องถือว่าการซื้อขายเกิดขึ้นเป็นการจำหน่ายเฮโรอีนแล้ว ไม่ใช่เป็นการพยายามจำหน่ายเฮโรอีนแต่อย่างใด เพราะการซื้อขายต้องถือว่าสำเร็จในเวลาทำสัญญากัน ไม่ใช่เวลาส่งมอบทรัพย์สิน (2) ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4คำว่า "จำหน่าย" หมายความว่า ขาย จ่าย แจก แลกเปลี่ยน ให้ ซึ่งมีลักษณะเป็นการโอนตัวทรัพย์คือยาเสพติดให้โทษจากผู้มีไว้ในความครอบครองไปยังบุคคลอื่น มีปัญหาว่า "ขาย""แลกเปลี่ยน""ให้" นั้นต้องมีลักษณะเป็นสัญญาซื้อ ขาย แลกเปลี่ยน ให้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ พระราชบัญญัติฉบับนี้มิได้นิยามคำเหล่านี้ไว้และไม่มีหลักในกฎหมายอาญาว่าจะต้องตีความตามกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือหลักกฎหมายทั่วไปเหมือนดังเช่นบทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 การตีความกฎหมายอาญา คงถือหลักแต่เพียงว่าต้องตีความโดยเคร่งครัด ซึ่งต้องพิจารณาตามตัวอักษร จะขยายความให้เป็นผลร้ายแก่จำเลยหรือผู้ต้องหาไม่ได้ ดังตัวอย่างเช่น ถ้ากฎหมายใช้คำว่า "ตรงกับ" จะตีความให้ขยายไปถึงคำว่า "คล้ายคลึงกัน" เพื่อเอาผิดจำเลยไม่ได้ (โปรดดูคำพิพากษาฎีกาที่ 1185/248021 ธส.1225 และที่ 646/25062506 ฎ.1197,ที่1141/25062506ฎ.1666,ที่305/25102510ฎ.452 ประกอบ) แต่ในบางกรณีก็ต้องพิจารณาเจตนารมณ์ของกฎหมายด้วยเช่นกัน ดังนั้น การลักกระแสไฟฟ้า จึงเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ได้(ฎีกาที่ 877/25012501 ฎ.986) การรับจ้างปลิดใบกัญชา แม้ใบกัญชาจะเป็นของผู้อื่นและผู้รับจ้างมิได้มีเจตนายึดถือเพื่อตน ก็ถือได้ว่าเป็นการมีกัญชายาเสพติดให้โทษไว้ในความครอบครอง (ฎีกาที่2852/25302530 ฎีกาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ เล่ม 10 หน้า 111)เป็นต้น สำหรับคำพิพากษาฎีกาที่หมายเหตุนี้ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่าจำเลยตกลงขายเฮโรอีน 3 ห่อให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อรับเงินค่าเฮโรอีนมาแล้ว แต่ยังไม่ทันนับจำนวนห่อแยกจากจำนวนรวมซึ่งมี 69 ห่อก็ถูกเจ้าพนักงานจับกุมเสียก่อน ผู้บันทึกเข้าใจว่า ศาลฎีกาคงจะไม่ถือการกระทำระหว่างจำเลยกับสายลับเป็นการซื้อขายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 453 เพราะหากนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาปรับใช้ก็ต้องนำมาตรา 113 มาปรับด้วย อันจะมีผลทำให้การซื้อขายเฮโรอีนนี้เป็นการที่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายซึ่งตกเป็นโมฆะกรรม การกระทำความผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดให้โทษโดยการขายแลกเปลี่ยนให้จะเกิดขึ้นไม่ได้เลย (ทำนองเดียวกันกับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 312(กรณีซื้อขายบุคคลเพื่อจะเอาลงเป็นทาส) มาตรา 317 วรรคสอง 318วรรคสองและ 319 วรรคสอง (กรณีซื้อจำหน่ายเด็กหรือผู้เยาว์ซึ่งถูกพราก) ซึ่งถ้าถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ความผิดเหล่านี้จะเกิดขึ้นไม่ได้เลยเช่นกัน) คงจะเป็นด้วยเหตุนี้ ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยว่าตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับ ซึ่งเป็นการซื้อขายที่กระทำกันต่อหน้า เมื่อจำเลยยังไม่ได้หยิบเฮโรอีน 3 ห่อเล็กที่จะขายออกมาส่งมอบยังไม่มีการโอนตัวทรัพย์ยาเสพติดให้โทษ การซื้อขายรายนี้จึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ อันเป็นการลงมือกระทำความผิดแล้วแต่กระทำไปไม่ตลอดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 จิตติเจริญฉ่ำ,บัณฑิตรชตะนันทน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 15, 66, 67, 102 พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 4 ประกาศกระทรวงสาธารณสุข (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2522 ลงวันที่ 17 กันยายนพ.ศ. 2522 เรื่องระบุชื่อและประเภทยาเสพติดให้โทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 ข้อ 1(1) ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 33, 91 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2526 มาตรา 4 และให้สั่งคืนเงินของกลางจำนวน50 บาท ที่ใช้ล่อซื้อให้แก่เจ้าพนักงานและริบเฮโรอีนของกลางจำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำคุกกระทงละ 10 ปี รวมจำคุก 20 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบเฮโรอีนของกลางคืนธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อแก่เจ้าของ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 6 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี ให้ยกฟ้องข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "ข้อเท็จจริงคงฟังได้เป็นยุติตามที่โจทก์นำสืบ (ประกอบคำรับสารภาพ) ว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนให้สายลับและรับเงินค่าเฮโรอีนจากสายลับใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว แต่ขณะหยิบถุงพลาสติกซึ่งบรรจุเฮโรอีนไว้ 69 ห่อขึ้นมาจากที่ซ่อนยังไม่ทันส่งมอบเฮโรอีนตามจำนวนที่ตกลงขายให้แก่สายลับก็ถูกร้อยตำรวจโทภิรมย์และร้อยตำรวจตรีบรรจงจับเสียก่อนมีปัญหาว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนสำเร็จแล้วหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนทั้งได้รับเงินจากสายลับเป็นเงิน 50 บาทไปแล้ว การขายจ่ายแจกเป็นอันเสร็จเด็ดขาดทั้งจำเลยก็ให้การรับสารภาพต่อศาล ไม่ได้ต่อสู้คดีมาตั้งแต่ชั้นจับกุมชั้นสอบสวน ได้รับเงินค่าขายเฮโรอีนไปใส่กระเป๋ากางเกงเป็นความผิดสำเร็จแล้ว ศาลฎีกาเห็นว่าเมื่อสายลับเข้าเจรจากับจำเลยเพื่อขอซื้อเฮโรอีน จำเลยได้รับเงินค่าเฮโรอีน 50 บาท ไว้และได้นำสายลับไปยังที่ซ่อนเฮโรอีนเพื่อจะมอบเฮโรอีนให้แก่สายลับขณะถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมจำเลยยังไม่ได้แยกเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อจากจำนวนรวม 69 ห่อ มาส่งมอบให้แก่สายลับ แม้จำเลยจะได้แบ่งแยกไว้เป็นห่อเล็ก ๆ พร้อมที่จะส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อก็ตาม แต่เฮโรอีนทั้งหมดก็รวมอยู่ในถุงพลาสติก จำเลยยังไม่ได้มอบเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อให้แก่สายลับ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อจำเลยถูกจับกุมเสียก่อน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน 3 ห่อ ดังกล่าวแล้วที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า จำเลยจำหน่ายเฮโรอีนและพิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกระทงเดียว ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคแรกประกอบด้วยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 อีกกระทงหนึ่ง โดยให้ลงโทษจำคุก 4 ปี รวมเป็นจำคุก 10 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นสอบสวนและชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 5 ปีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 684/2531อัยการ อุบลราชธานีโจทก์นาย พิชัย ไชยยะนาคจำเลย ป.อ. ม. 80 พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 66, ม. 67จำเลยตกลงขายเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อให้แก่สายลับ และรับเงินค่าเฮโรอีนมาใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว แต่ขณะหยิบถุงพลาสติกซึ่งบรรจุเฮโรอีนไว้ 69 ห่อ ขึ้นมาจากที่ซ่อนยังไม่ได้แยกเฮโรอีนจำนวนห่อจากจำนวน 69 ห่อ ส่งมอบให้แก่สายลับ จำเลยก็ถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมเสียก่อน การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ การกระทำของจำเลยเป็นเพียงความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อดังกล่าวเท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 15, 66, 67, 102 พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 4 ประกาศกระทรวงสาธารณสุข (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2522 ลงวันที่ 17 กันยายนพ.ศ. 2522 เรื่องระบุชื่อและประเภทยาเสพติดให้โทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 ข้อ 1(1) ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 33, 91 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2526 มาตรา 4 และให้สั่งคืนเงินของกลางจำนวน50 บาท ที่ใช้ล่อซื้อให้แก่เจ้าพนักงานและริบเฮโรอีนของกลางจำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำคุกกระทงละ 10 ปี รวมจำคุก 20 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบเฮโรอีนของกลางคืนธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อแก่เจ้าของ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 6 ปี จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี ให้ยกฟ้องข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "ข้อเท็จจริงคงฟังได้เป็นยุติตามที่โจทก์นำสืบ (ประกอบคำรับสารภาพ) ว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนให้สายลับและรับเงินค่าเฮโรอีนจากสายลับใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว แต่ขณะหยิบถุงพลาสติกซึ่งบรรจุเฮโรอีนไว้ 69 ห่อขึ้นมาจากที่ซ่อนยังไม่ทันส่งมอบเฮโรอีนตามจำนวนที่ตกลงขายให้แก่สายลับก็ถูกร้อยตำรวจโทภิรมย์และร้อยตำรวจตรีบรรจงจับเสียก่อนมีปัญหาว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนสำเร็จแล้วหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนทั้งได้รับเงินจากสายลับเป็นเงิน 50 บาทไปแล้ว การขายจ่ายแจกเป็นอันเสร็จเด็ดขาดทั้งจำเลยก็ให้การรับสารภาพต่อศาล ไม่ได้ต่อสู้คดีมาตั้งแต่ชั้นจับกุมชั้นสอบสวน ได้รับเงินค่าขายเฮโรอีนไปใส่กระเป๋ากางเกงเป็นความผิดสำเร็จแล้ว ศาลฎีกาเห็นว่าเมื่อสายลับเข้าเจรจากับจำเลยเพื่อขอซื้อเฮโรอีน จำเลยได้รับเงินค่าเฮโรอีน 50 บาท ไว้และได้นำสายลับไปยังที่ซ่อนเฮโรอีนเพื่อจะมอบเฮโรอีนให้แก่สายลับขณะถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมจำเลยยังไม่ได้แยกเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อจากจำนวนรวม 69 ห่อ มาส่งมอบให้แก่สายลับ แม้จำเลยจะได้แบ่งแยกไว้เป็นห่อเล็ก ๆ พร้อมที่จะส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อก็ตาม แต่เฮโรอีนทั้งหมดก็รวมอยู่ในถุงพลาสติก จำเลยยังไม่ได้มอบเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อให้แก่สายลับ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อจำเลยถูกจับกุมเสียก่อน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน 3 ห่อ ดังกล่าวแล้วที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า จำเลยจำหน่ายเฮโรอีนและพิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกระทงเดียว ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคแรกประกอบด้วยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 อีกกระทงหนึ่ง โดยให้ลงโทษจำคุก 4 ปี รวมเป็นจำคุก 10 ปี คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นสอบสวนและชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 5 ปีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์"(วิศิษฏ์ ลิมานนท์-สุพจน์ นาถะพินธุ-วีระชัย สูตรสุวรรณ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1) คำว่าจำหน่ายตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522มาตรา 4 ได้วิเคราะห์ศัพท์ไว้ว่า "จำหน่ายหมายความว่า ขาย จ่าย แจกแลกเปลี่ยน ให้" เฉพาะในความหมายของคำว่า "ขาย" อันเป็นส่วนหนึ่งของจำหน่ายกฎหมายมิได้วิเคราะห์ศัพท์ไว้ จึงต้องอาศัยลักษณะขายทั่วไป ซึ่งลักษณะขายทั่วไปนี้ กฎหมายมีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 3 ตั้งแต่มาตรา 453 ถึง 490 และนอกจากนี้ต้องประกอบด้วยลักษณะของสัญญาอันเป็นลักษณะทั่วไปในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 2 ด้วย ซึ่งลักษณะสัญญานี้จะมีบัญญัติไว้ในมาตรา 354 ถึง 394เมื่อนำเอาทั้งสองลักษณะเข้ามาประกอบกันแล้ว เรียกว่า"สัญญาซื้อขาย" จึงเห็นได้อย่างชัดเจนว่า การซื้อขายในทางแพ่ง ที่จะนำมาพิจารณาประกอบคำจำหน่ายดังกล่าวข้างต้น มิได้บังคับเฉพาะในบรรพ 3ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เท่านั้น ยังต้องพิจารณาถึงหลักทั่วไปของสัญญาในบรรพ 2 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย ซึ่งในบรรพ 2 ดังกล่าวนี้ จะชี้ให้เห็น การก่อให้เกิดสัญญา ผลแห่งสัญญาการเลิกสัญญา สิ่งเหล่านี้จะต้องนำมาประกอบการพิจารณาในลักษณะของสัญญาซื้อขายทั้งสิ้น สิ่งที่จะนำชี้ให้เห็นในเรื่องนี้ก็คือ การพิจารณาลักษณะของสัญญานั้น จำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องเข้าใจว่า สัญญาเกิดขึ้นเมื่อใดและเมื่อสัญญาเกิดขึ้นแล้ว มีอะไรบ้างที่เป็นผลของสัญญา เพราะการเกิดของสัญญากับผลการปฏิบัติตามสัญญาไม่เหมือนกัน จะนำเอาผลของสัญญามาพิจารณาถึงการเกิดของสัญญาไม่ได้ และเมื่อสัญญาเกิดแล้วการที่จะปฏิบัติตามสัญญามีอย่างไรเป็นผลของสัญญา ผลของสัญญาที่คู่กรณีจะต้องปฏิบัติตามสัญญานั้นเป็นสิ่งพิจารณาหลังจากการเกิดสัญญาแล้ว จะเอาผลของสัญญามาพิจารณาว่าสัญญายังไม่เกิดไม่ได้ การพิจารณาว่าสัญญาเกิดขึ้นเมื่อใดนั้นคงต้องพิจารณาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 356 และมาตรา 361 คือสัญญาจะเกิดขึ้นเมื่อมีคำเสนอและคำสนองตรงกัน ไม่ว่าจะเป็นการอยู่ต่อหน้าหรือห่างโดยระยะทาง หากคำสนองตรงกับคำเสนอเมื่อใดสัญญาจะเกิดขึ้นทันทีเมื่อนั้นเมื่อสัญญาเกิดขึ้นแล้ว การชำระหนี้ตามสัญญา ไม่ว่าจะเป็นการชำระหนี้ด้วยเงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน เป็นเรื่องผลของสัญญาทั้งสิ้น ซึ่งต้องบังคับว่าด้วยการชำระหนี้ อันเป็นการบังคับต่างหาก เพราะถ้าสัญญายังไม่เกิด จะบังคับให้ชำระหนี้ไม่ได้ ด้วยเหตุนี้ การพิจารณาสัญญาเกิดขึ้นหรือไม่กับการที่ยังไม่ส่งมอบเป็นคนละเรื่องกัน เมื่อสัญญาเกิดแล้ว จึงจะสามารถบังคับให้ส่งมอบได้ การส่งมอบทรัพย์สินอันเป็นการชำระหนี้ตามสัญญาอย่างหนึ่ง เป็นเรื่องบังคับภายหลังจากการเกิดสัญญาแล้วเพราะหากสัญญายังไม่เกิด จะส่งมอบทรัพย์สินไม่ได้ การส่งมอบทรัพย์สินจึงไม่ใช่เงื่อนไขของการเกิดสัญญา การเกิดสัญญาจึงต้องสำเร็จลงก่อนการส่งมอบ ศาสตราจารย์ม.ร.ว.เสนีย์ปราโมช ได้อธิบายไว้ว่า"ตามนัยแห่งมาตรา 361 เห็นได้ว่าสัญญาจะเกิดขึ้นได้ต่อเมื่อมีการสนองรับตามคำเสนอ ทั้งนี้เป็นหลักว่าต้องมีบุคคลสองฝ่ายจึงจะเกิดเป็นสัญญาขึ้นได้... สัญญาก็คือ ผลแห่งการที่บุคคลสองฝ่ายแสดงเจตนาทำนิติกรรมต่อกันนั่นเอง เพราะคำเสนอก็เป็นนิติกรรม คำสนองก็เป็นนิติกรรมเมื่อได้เสนอสนองรับกันถูกต้องตรงความประสงค์กันเข้าเมื่อไรสัญญาก็เกิดขึ้นเมื่อนั้น"(นิติกรรมและหนี้ เล่ม 2 โรงพิมพ์ศรีพัฒนา 2478 หน้า 533) ด้วยเหตุนี้ สัญญาซื้อขายจึงเกิดขึ้นเมื่อคู่สัญญาเสนอสนองตรงกัน คือได้กล่าวตกลงซื้อขายกัน ย่อมเป็นการซื้อขายแล้ว และกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินจะโอนไปตามผลของกฎหมายเลย แม้จะยังไม่มีการส่งมอบหรือชำระราคาก็ตาม เพราะการส่งมอบหรือชำระราคาเป็นเรื่องผลของสัญญาที่จะบังคับกันเมื่อเกิดสัญญาแล้ว โดยทั่วไปที่ทำสัญญากันก็เป็นแบบนี้ ซึ่งผลของสัญญาไม่ว่าจะเป็นการชำระหนี้ด้วยเงินหรือการส่งมอบทรัพย์สินนี้ มีบัญญัติให้เห็นชัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตั้งแต่ มาตรา 369 จนถึงมาตรา 376 เป็นการปฏิบัติชำระหนี้เมื่อเกิดสัญญาแล้วทั้งสิ้น ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เรื่องการซื้อขายในบรรพ 3ก็เช่นเดียวกัน ตามความใน มาตรา 453 ก็บ่งให้เห็นการเกิดของสัญญาซื้อขายไว้ แล้วต่อมาในมาตรา 458-460 เป็นเรื่องการโอนกรรมสิทธิ์และมาตรา 461-471 เป็นเรื่องการส่งมอบ จึงเห็นได้ชัดว่าสัญญาซื้อขายเกิดขึ้นสำเร็จเป็นสัญญา เมื่อได้เสนอสนองตรงกัน ส่วนการโอนกรรมสิทธิ์และการส่งมอบทรัพย์สิน ตลอดจนการชำระราคาเป็นเรื่องภายหลังจากที่สัญญาเกิดแล้วทั้งนั้น ดังนั้นจึงเป็นที่ยืนยันได้ว่าเมื่อมีการตกลงกันซื้อขายทรัพย์ใด สัญญาจะเกิดขึ้นเป็นสัญญาซื้อขายสำเร็จสมบูรณ์ทันทีที่คู่สัญญาตกลงกัน ไม่ต้องคำนึงถึงการชำระเงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน เพราะการชำระราคาหรือส่งมอบทรัพย์สินเป็นเรื่องผลของสัญญา ไม่ใช่การเกิดสัญญาเมื่อสัญญาเกิดขึ้นแล้วจะบังคับชำระหนี้โดยให้ชำระราคาหรือส่งมอบทรัพย์สินกันภายหลังอย่างไรก็ว่ากันไป หลักกฎหมายเป็นดังนี้ ในเรื่องนี้ศาสตราจารย์โพยมเลขยานนท์ ได้กล่าวไว้ว่า"มาตรา 453 บัญญัติว่า "อันว่าซื้อขายนั้นคือสัญญาที่บุคคลฝ่ายหนึ่งเรียกว่าผู้ขาย โอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินให้แก่บุคคลอีกฝ่ายหนึ่งเรียกว่า ผู้ซื้อ และผู้ซื้อตกลงว่าจะใช้ราคาทรัพย์สินนั้นให้แก่ผู้ขาย" และมาตรา 458 ว่า "กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ขายนั้นย่อมโอนไปยังผู้ซื้อตั้งแต่ขณะเมื่อได้ทำสัญญาซื้อขายกัน" ตามนี้ มีความหมายว่า บุคคลสองฝ่าย คือผู้ขายและผู้ซื้อตกลงทำการซื้อขายทรัพย์สินกัน และทรัพย์สินนั้นไม่ใช่เงินตราที่ใช้กันอยู่ แต่ผู้ซื้อจะใช้ราคาทรัพย์สินนั้นด้วยเงิน และในข้อสำคัญนั้นผู้ขายผู้ซื้อได้ตั้งใจให้กรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินที่ซื้อขายกันโอนไปยังผู้ซื้อในทันทีทันใดที่ทำสัญญากันเสร็จ และกรรมสิทธิ์นั้นจะโอนไปโดยข้อสัญญา โดยไม่จำต้องมีการส่งมอบทรัพย์สินหรือชำระราคาในขณะนั้นด้วย"(คำสอนชั้นปริญญาตรี พ.ศ. 2500 กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วย ซื้อ ขาย แลกเปลี่ยน ให้ โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์2500 หน้า 3) จึงเห็นได้ว่าเมื่อเกิดสัญญาซื้อขาย โดยคู่สัญญาได้ตกลงกันแล้วกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินจะโอนทันที จะมีข้อยกเว้นในเรื่องกรรมสิทธิ์ยังไม่โอนอยู่ตาม มาตรา 460 คือยังกำหนดทรัพย์สินไม่แน่นอน แต่การที่ยังกำหนดทรัพย์สินไม่แน่นอนนี้เป็นเพียงกรรมสิทธิ์ยังไม่โอนเท่านั้น ก็เป็นเรื่องภายหลังเกิดสัญญา เพราะสัญญานั้นได้เกิดขึ้นแล้ว เพียงกรรมสิทธิ์ยังไม่โอนเท่านั้น ในทางปฏิบัติ ก็ย่อมจะทำสัญญาซื้อขายกันก่อน ก็ต้องถือว่าเป็นสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์แล้ว โดยยังไม่ต้องมีการส่งมอบทรัพย์สินถ้าไม่ยอมส่งมอบก็จะมีการบังคับให้ส่งมอบหรือให้ใช้ค่าสินไหมทดแทนกัน โดยถือว่าผิดสัญญา (ฎีกาที่ 729/24862486 ฎ.642,ที่ 76/2496,144/24992499ฎ.90,ที่325/25072507ฎ.654,ที่ 802/25092509 ฎ.801,ที่826/2511,ที่1375/25132513ฎ.1822, ที่ 9/25192519 ฎ.19) แม้ตกลงซื้อขายกันแล้ว แม้จะมีข้อตกลงยังมิให้กรรมสิทธิ์โอนไป ก็เป็นสัญญาซื้อขายเด็ดขาดแล้ว(ฎีกาที่ 1239/24972497 ฎ.1098) หรือเมื่อสัญญาซื้อขายน้ำมันเกิดขึ้นแล้ว ผู้ขายจำต้องส่งมอบทรัพย์ที่ขายให้แก่ผู้ซื้อ เมื่อไม่ส่งมอบ ย่อมมีสิทธิเรียกเอาค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายที่ไม่ส่งมอบนั้นได้ (ฎีกาที่ 2910/25262526 ฎ.2179) จากสิ่งเหล่านี้จึงกล่าวได้ว่า การเกิดสัญญากับการส่งมอบนั้นไม่เหมือนกัน สัญญาจะต้องเกิดก่อนเสมอ จึงจะพิจารณาการส่งมอบในภายหลัง และการส่งมอบมิใช่เป็นเงื่อนไขของการเกิดสัญญาการส่งมอบเป็นเพียงเงื่อนไขของการโอนกรรมสิทธิ์เท่านั้น ซึ่งการโอนกรรมสิทธิ์จะโอนไปในขณะทำสัญญาซื้อขาย เมื่อเทียบกับฎีกาฉบับนี้ ก็สามารถจะวิเคราะห์ได้ว่าสัญญาซื้อขายเฮโรอีน ได้เกิดขึ้นสำเร็จแล้ว ก่อนที่จะมีการส่งมอบเฮโรอีน เพราะมีคำเสนอและคำสนองตรงกัน สัญญาซื้อขายเกิดขึ้นสมบูรณ์ถูกต้องตามกฎหมายแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ศาลฎีกาได้วินิจฉัยยอมรับข้อเท็จจริงแล้วว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยตกลงขายเฮโรอีนให้สายลับ และรับเงินค่าเฮโรอีนจากสายลับใส่กระเป๋ากางเกงไว้แล้ว"คำว่า ตกลงขายแสดงอยู่ในตัวแล้วว่ามีการเสนอและการสนองตรงกันแล้ว โดยถือว่ามีการตกลงซื้อขายกันเรียบร้อยแล้วและการซื้อขายในลักษณะนี้ไม่จำต้องทำตามแบบแต่อย่างใด ก็ต้องถือว่าเกิดสัญญาซื้อขายขึ้นสำเร็จบริบูรณ์ตั้งแต่เวลาตกลงกัน ตามนัยกฎหมายและคำอธิบายดังกล่าวมาแล้วข้างต้น และยิ่งข้อเท็จจริงปรากฏว่ามีการรับเงินเป็นราคาเฮโรอีนใส่กระเป๋ากางเกงแล้ว ก็ยิ่งได้ข้อเท็จจริงชัดว่า ได้ผ่านขั้นตอนตกลงคือผ่านขั้นตอนเสนอสนองตรงกันเรียบร้อย ต้องถือว่าสัญญาเกิดแล้ว จะว่าสัญญายังไม่สำเร็จบริบูรณ์นั้นไม่ได้ เมื่อพิจารณาเพียงขั้นนี้ ก็สามารถกล่าวได้ว่าเป็นการขายเข้าลักษณะจำหน่ายเฮโรอีนตามกฎหมายครบถ้วนตามองค์ประกอบของกฎหมายทุกประการ ในการซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับนี้ แม้จะทำเพื่อแสวงหาหลักฐานในการจับกุมจำเลยก็ตาม การกระทำของจำเลยก็เป็นความผิดฐานขายเฮโรอีนได้ (ฎีกาที่ 1164/25182518 ฎ.1069, ที่ 364/25192519 ฎ.213 ที่ 1677/2520, ที่ 3681/2525) ซึ่งมิใช่เป็นพยายามขาย แต่เป็นการขายสำเร็จทีเดียว ส่วนกรณีที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "จำเลยได้นำสายลับไปยังที่ซ่อนเฮโรอีนเพื่อจะมอบเฮโรอีนให้แก่สายลับ ขณะถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุมจำเลยไม่ได้แยกเฮโรอีน 3 ห่อ จากจำนวนรวม 69 ห่อมาส่งมอบให้แก่สายลับ แม้จำเลยจะได้แบ่งแยกไว้เป็นห่อเล็ก ๆ พร้อมที่จะส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อก็ตามแต่เฮโรอีนทั้งหมดก็รวมอยู่ในถุงพลาสติก จำเลยยังไม่ได้มอบเฮโรอีนจำนวน 3 ห่อ ให้แก่สายลับ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์" นั้น ความจริงเรื่องนี้ตามหลักต้องถือว่าการขายสำเร็จบริบูรณ์ ตั้งแต่ขณะทำสัญญาแล้ว และกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ซื้อขายได้โอนไปยังผู้ซื้อหรือสายลับในขณะตกลงทำสัญญากัน การส่งมอบเฮโรอีนเป็นเรื่องผลของสัญญาที่คู่สัญญาจะต้องพึงปฏิบัติชำระหนี้ต่อกันภายหลัง ตกลงซื้อขายกันแล้วซึ่งหากไม่ส่งมอบก็จะต้องดำเนินการบังคับกันตามสัญญาซื้อขาย ส่วนในกรณีที่ว่า เฮโรอีนทั้งหมดยังอยู่ในถุงพลาสติกก็เป็นเรื่องซื้อขายทรัพย์ ซึ่งยังมิได้กำหนดลงไว้แน่นอน ซึ่งผู้ขายจะต้องหมาย นับ ชั่ง ตวง วัดหรือคัดเลือก หรือทำโดยวิธีอื่นเพื่อให้บ่งตัวทรัพย์สินนั้นออกเป็นแน่นอนแล้วตามมาตรา 460ก็เป็นเรื่องที่กรรมสิทธิ์ยังไม่โอนไป เท่านั้น ไม่ใช่ว่าสัญญาซื้อขายยังไม่เกิด เรื่องนี้ต้องถือว่าสัญญาซื้อขายเกิดแล้ว เมื่อยังไม่ได้กำหนดทรัพย์สินแน่นอนในการส่งมอบ เป็นเรื่องยังไม่โอนกรรมสิทธิ์เท่านั้น และยังไม่มีการส่งมอบอันเป็นผลของสัญญาเท่านั้นการยังไม่ส่งมอบทรัพย์มิใช่หมายถึงสัญญาซื้อขายยังไม่เกิด หรือเป็นการทำลายสัญญาซื้อขายที่ตกลงกันเกิดขึ้นสำเร็จบริบูรณ์แล้ว การยังไม่ได้ส่งมอบ เป็นเพียงยังมิได้ปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาเท่านั้น ด้วยเหตุนี้ตามข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัย ต้องถือว่าการซื้อขายเกิดขึ้นเป็นการจำหน่ายเฮโรอีนแล้ว ไม่ใช่เป็นการพยายามจำหน่ายเฮโรอีนแต่อย่างใด เพราะการซื้อขายต้องถือว่าสำเร็จในเวลาทำสัญญากัน ไม่ใช่เวลาส่งมอบทรัพย์สิน (2) ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4คำว่า "จำหน่าย" หมายความว่า ขาย จ่าย แจก แลกเปลี่ยน ให้ ซึ่งมีลักษณะเป็นการโอนตัวทรัพย์คือยาเสพติดให้โทษจากผู้มีไว้ในความครอบครองไปยังบุคคลอื่น มีปัญหาว่า "ขาย""แลกเปลี่ยน""ให้" นั้นต้องมีลักษณะเป็นสัญญาซื้อ ขาย แลกเปลี่ยน ให้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ พระราชบัญญัติฉบับนี้มิได้นิยามคำเหล่านี้ไว้และไม่มีหลักในกฎหมายอาญาว่าจะต้องตีความตามกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือหลักกฎหมายทั่วไปเหมือนดังเช่นบทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 การตีความกฎหมายอาญา คงถือหลักแต่เพียงว่าต้องตีความโดยเคร่งครัด ซึ่งต้องพิจารณาตามตัวอักษร จะขยายความให้เป็นผลร้ายแก่จำเลยหรือผู้ต้องหาไม่ได้ ดังตัวอย่างเช่น ถ้ากฎหมายใช้คำว่า "ตรงกับ" จะตีความให้ขยายไปถึงคำว่า "คล้ายคลึงกัน" เพื่อเอาผิดจำเลยไม่ได้ (โปรดดูคำพิพากษาฎีกาที่ 1185/248021 ธส.1225 และที่ 646/25062506 ฎ.1197,ที่1141/25062506ฎ.1666,ที่305/25102510ฎ.452 ประกอบ) แต่ในบางกรณีก็ต้องพิจารณาเจตนารมณ์ของกฎหมายด้วยเช่นกัน ดังนั้น การลักกระแสไฟฟ้า จึงเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ได้(ฎีกาที่ 877/25012501 ฎ.986) การรับจ้างปลิดใบกัญชา แม้ใบกัญชาจะเป็นของผู้อื่นและผู้รับจ้างมิได้มีเจตนายึดถือเพื่อตน ก็ถือได้ว่าเป็นการมีกัญชายาเสพติดให้โทษไว้ในความครอบครอง (ฎีกาที่2852/25302530 ฎีกาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ เล่ม 10 หน้า 111)เป็นต้น สำหรับคำพิพากษาฎีกาที่หมายเหตุนี้ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่าจำเลยตกลงขายเฮโรอีน 3 ห่อให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อรับเงินค่าเฮโรอีนมาแล้ว แต่ยังไม่ทันนับจำนวนห่อแยกจากจำนวนรวมซึ่งมี 69 ห่อก็ถูกเจ้าพนักงานจับกุมเสียก่อน ผู้บันทึกเข้าใจว่า ศาลฎีกาคงจะไม่ถือการกระทำระหว่างจำเลยกับสายลับเป็นการซื้อขายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 453 เพราะหากนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาปรับใช้ก็ต้องนำมาตรา 113 มาปรับด้วย อันจะมีผลทำให้การซื้อขายเฮโรอีนนี้เป็นการที่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายซึ่งตกเป็นโมฆะกรรม การกระทำความผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดให้โทษโดยการขายแลกเปลี่ยนให้จะเกิดขึ้นไม่ได้เลย (ทำนองเดียวกันกับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 312(กรณีซื้อขายบุคคลเพื่อจะเอาลงเป็นทาส) มาตรา 317 วรรคสอง 318วรรคสองและ 319 วรรคสอง (กรณีซื้อจำหน่ายเด็กหรือผู้เยาว์ซึ่งถูกพราก) ซึ่งถ้าถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ความผิดเหล่านี้จะเกิดขึ้นไม่ได้เลยเช่นกัน) คงจะเป็นด้วยเหตุนี้ ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยว่าตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏ การซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยกับสายลับ ซึ่งเป็นการซื้อขายที่กระทำกันต่อหน้า เมื่อจำเลยยังไม่ได้หยิบเฮโรอีน 3 ห่อเล็กที่จะขายออกมาส่งมอบยังไม่มีการโอนตัวทรัพย์ยาเสพติดให้โทษ การซื้อขายรายนี้จึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ อันเป็นการลงมือกระทำความผิดแล้วแต่กระทำไปไม่ตลอดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 จิตติเจริญฉ่ำ,บัณฑิตรชตะนันทน์