คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1302/2533หลักกฎหมาย: โจทก์ใช้ สิทธิบอกเลิกสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศระหว่างโจทก์จำเลยทั้งริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้ว แม้ก่อนที่จะมีการบอกเลิกสัญญาจำเลยจะได้ สร้างเสาอากาศไปแล้ว แต่ โจทก์ก็มิได้รับไว้เพราะยังไม่มีสายอากาศตาม สัญญาซื้อขาย ถือ ได้ ว่าจำเลยมิได้ส่งมอบของตาม สัญญา ไม่ใช่เรื่องที่จำเลยส่งมอบของให้โจทก์ไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้อง ตาม สัญญา โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลย.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 สิงหาคม 2526 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศจากจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 หุ้นส่วนผู้จัดการรวมราคา 888,000 บาท จำเลยที่ 1 จะส่งมอบให้โจทก์พร้อมติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์สามารถใช้งานได้ผลตามความมุ่งหมายภายในวันที่ 29 มีนาคม 2527 โดยจำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันมอบให้โจทก์ไว้เพื่อเป็นการประกันการปฏิบัติตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบของให้โจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์บอกเลิกสัญญาและเรียกให้จำเลยทั้งสองชำระค่าปรับตามสัญญาเป็นรายวัน จำเลยทั้งสองเพิกเฉยขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินค่าปรับให้โจทก์348,126 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศกับโจทก์จริง จำเลยติดตั้งเสาอากาศแล้ว ส่วนสายอากาศไม่มีจำหน่ายในท้องตลาดเป็นการพ้นวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะหามาได้โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสอง จำเลยต้องยกเสาอากาศที่ติดตั้งแล้วให้โจทก์ โจทก์ริบหลักประกันที่วางไว้ไปแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ศาลชั้นต้น พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน124,514 บาท ให้โจทก์พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาวินิจฉัยมีว่า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นรายวันได้หรือไม่เพียงใดข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างวินิจฉัยมาว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศ VHF/UHF แบบ Log Periodicพร้อมอุปกรณ์และการติดตั้งแล้วเสร็จสามารถใช้งานได้ผลสมบูรณ์จำนวน2 ชุด ราคา 888,000 บาท กำหนดให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิ่งของที่ซื้อขายพร้อมอุปกรณ์และติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์ภายในวันที่ 29มีนาคม 2527 จำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาบางกะปิ จำนวนร้อยละ 10 ของราคา888,000 บาท เป็นเงิน 88,800 บาท ให้โจทก์ เพื่อเป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญา ต่อมาเมื่อครบกำหนดเวลาส่งมอบเสาและสายอากาศจำเลยที่ 1 ส่งมอบให้โจทก์ไม่ได้ ขอผัดผ่อนเรื่อยมา ต่อมาวันที่23 พฤศจิกายน 2527 โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยที่ 1 วางไว้เป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญาจำนวน 88,800 บาทตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.2 กำหนดเรื่องการไม่ชำระหนี้และชำระหนี้ไม่ถูกต้องตามสัญญาไว้ในข้อ 10 และ 11 ว่าข้อ 10 เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 9 เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่ง แล้วแต่กรณีภายในกำหนด 4 เดือนนับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา โดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญาด้วยข้อ 11 ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 10ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันพ้นจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือสัญญาค้ำประกันตามข้อ 9 กับเรียกร้องให้ใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 10 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์นั้น จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาที่ไม่สามารถส่งมอบเสาและสายอากาศตามที่สัญญากำหนดไว้ให้แก่โจทก์ ทั้ง ๆ ที่โจทก์ได้ให้โอกาสจำเลยโดยยืดระยะเวลาการส่งมอบมาหลายครั้ง ในที่สุดโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันจำนวน 88,800 บาท และสงวนสิทธิที่จะเรียกค่าปรับเป็นรายวันตามสัญญาข้อ 11 ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของนับแต่วันที่ 30 มีนาคม 2527 ถึงวันที่จำเลยได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาตามข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นกรณีที่สัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศระหว่างโจทก์จำเลยเป็นอันเลิกกันด้วยเหตุที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา กรณีจึงต้องด้วยสัญญาข้อ 10วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิที่จะริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้และโจทก์ก็ได้เรียกร้องให้ธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันชำระเงินไปแล้ว แม้ก่อนที่จะมีการบอกเลิกสัญญา จำเลยจะได้สร้างเสาอากาศไปแล้ว แต่โจทก์ก็มิได้รับไว้เพราะยังไม่มีสายอากาศตามสัญญาซื้อขายถือได้ว่าจำเลยมิได้ส่งมอบของตามสัญญาเลย จึงมิใช่เรื่องที่จำเลยส่งมอบของให้โจทก์ไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้องตามสัญญา และโจทก์ได้ยอมรับไว้โดยจะใช้สิทธิปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง(0.2) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งให้โจทก์จนถูกต้องครบถ้วน หรือจนกว่าโจทก์จะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามที่ระบุไว้ในข้อ 11 แต่อย่างใดดังนั้น โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยไม่กรณีตามฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องเรียกค่าปรับเป็นรายวันมิได้เรียกให้จำเลยรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้น จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1302/2533กรมไปรษณีย์โทรเลขโจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด พล จักร กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 379, ม. 391โจทก์ใช้ สิทธิบอกเลิกสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศระหว่างโจทก์จำเลยทั้งริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้ว แม้ก่อนที่จะมีการบอกเลิกสัญญาจำเลยจะได้ สร้างเสาอากาศไปแล้ว แต่ โจทก์ก็มิได้รับไว้เพราะยังไม่มีสายอากาศตาม สัญญาซื้อขาย ถือ ได้ ว่าจำเลยมิได้ส่งมอบของตาม สัญญา ไม่ใช่เรื่องที่จำเลยส่งมอบของให้โจทก์ไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้อง ตาม สัญญา โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลย.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 สิงหาคม 2526 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศจากจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 หุ้นส่วนผู้จัดการรวมราคา 888,000 บาท จำเลยที่ 1 จะส่งมอบให้โจทก์พร้อมติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์สามารถใช้งานได้ผลตามความมุ่งหมายภายในวันที่ 29 มีนาคม 2527 โดยจำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันมอบให้โจทก์ไว้เพื่อเป็นการประกันการปฏิบัติตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบของให้โจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์บอกเลิกสัญญาและเรียกให้จำเลยทั้งสองชำระค่าปรับตามสัญญาเป็นรายวัน จำเลยทั้งสองเพิกเฉยขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินค่าปรับให้โจทก์348,126 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศกับโจทก์จริง จำเลยติดตั้งเสาอากาศแล้ว ส่วนสายอากาศไม่มีจำหน่ายในท้องตลาดเป็นการพ้นวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะหามาได้โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสอง จำเลยต้องยกเสาอากาศที่ติดตั้งแล้วให้โจทก์ โจทก์ริบหลักประกันที่วางไว้ไปแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ศาลชั้นต้น พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน124,514 บาท ให้โจทก์พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาวินิจฉัยมีว่า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นรายวันได้หรือไม่เพียงใดข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างวินิจฉัยมาว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศ VHF/UHF แบบ Log Periodicพร้อมอุปกรณ์และการติดตั้งแล้วเสร็จสามารถใช้งานได้ผลสมบูรณ์จำนวน2 ชุด ราคา 888,000 บาท กำหนดให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิ่งของที่ซื้อขายพร้อมอุปกรณ์และติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์ภายในวันที่ 29มีนาคม 2527 จำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาบางกะปิ จำนวนร้อยละ 10 ของราคา888,000 บาท เป็นเงิน 88,800 บาท ให้โจทก์ เพื่อเป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญา ต่อมาเมื่อครบกำหนดเวลาส่งมอบเสาและสายอากาศจำเลยที่ 1 ส่งมอบให้โจทก์ไม่ได้ ขอผัดผ่อนเรื่อยมา ต่อมาวันที่23 พฤศจิกายน 2527 โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยที่ 1 วางไว้เป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญาจำนวน 88,800 บาทตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.2 กำหนดเรื่องการไม่ชำระหนี้และชำระหนี้ไม่ถูกต้องตามสัญญาไว้ในข้อ 10 และ 11 ว่าข้อ 10 เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 9 เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่ง แล้วแต่กรณีภายในกำหนด 4 เดือนนับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา โดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญาด้วยข้อ 11 ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 10ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันพ้นจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือสัญญาค้ำประกันตามข้อ 9 กับเรียกร้องให้ใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 10 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์นั้น จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาที่ไม่สามารถส่งมอบเสาและสายอากาศตามที่สัญญากำหนดไว้ให้แก่โจทก์ ทั้ง ๆ ที่โจทก์ได้ให้โอกาสจำเลยโดยยืดระยะเวลาการส่งมอบมาหลายครั้ง ในที่สุดโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันจำนวน 88,800 บาท และสงวนสิทธิที่จะเรียกค่าปรับเป็นรายวันตามสัญญาข้อ 11 ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของนับแต่วันที่ 30 มีนาคม 2527 ถึงวันที่จำเลยได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาตามข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นกรณีที่สัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศระหว่างโจทก์จำเลยเป็นอันเลิกกันด้วยเหตุที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา กรณีจึงต้องด้วยสัญญาข้อ 10วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิที่จะริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้และโจทก์ก็ได้เรียกร้องให้ธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันชำระเงินไปแล้ว แม้ก่อนที่จะมีการบอกเลิกสัญญา จำเลยจะได้สร้างเสาอากาศไปแล้ว แต่โจทก์ก็มิได้รับไว้เพราะยังไม่มีสายอากาศตามสัญญาซื้อขายถือได้ว่าจำเลยมิได้ส่งมอบของตามสัญญาเลย จึงมิใช่เรื่องที่จำเลยส่งมอบของให้โจทก์ไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้องตามสัญญา และโจทก์ได้ยอมรับไว้โดยจะใช้สิทธิปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง(0.2) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งให้โจทก์จนถูกต้องครบถ้วน หรือจนกว่าโจทก์จะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามที่ระบุไว้ในข้อ 11 แต่อย่างใดดังนั้น โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยไม่กรณีตามฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องเรียกค่าปรับเป็นรายวันมิได้เรียกให้จำเลยรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้น จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(อุดม เฟื่องฟุ้ง-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 สิงหาคม 2526 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศจากจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 หุ้นส่วนผู้จัดการรวมราคา 888,000 บาท จำเลยที่ 1 จะส่งมอบให้โจทก์พร้อมติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์สามารถใช้งานได้ผลตามความมุ่งหมายภายในวันที่ 29 มีนาคม 2527 โดยจำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันมอบให้โจทก์ไว้เพื่อเป็นการประกันการปฏิบัติตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบของให้โจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์บอกเลิกสัญญาและเรียกให้จำเลยทั้งสองชำระค่าปรับตามสัญญาเป็นรายวัน จำเลยทั้งสองเพิกเฉยขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินค่าปรับให้โจทก์348,126 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศกับโจทก์จริง จำเลยติดตั้งเสาอากาศแล้ว ส่วนสายอากาศไม่มีจำหน่ายในท้องตลาดเป็นการพ้นวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะหามาได้โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสอง จำเลยต้องยกเสาอากาศที่ติดตั้งแล้วให้โจทก์ โจทก์ริบหลักประกันที่วางไว้ไปแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ศาลชั้นต้น พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน124,514 บาท ให้โจทก์พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาวินิจฉัยมีว่า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นรายวันได้หรือไม่เพียงใดข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างวินิจฉัยมาว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศ VHF/UHF แบบ Log Periodicพร้อมอุปกรณ์และการติดตั้งแล้วเสร็จสามารถใช้งานได้ผลสมบูรณ์จำนวน2 ชุด ราคา 888,000 บาท กำหนดให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิ่งของที่ซื้อขายพร้อมอุปกรณ์และติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์ภายในวันที่ 29มีนาคม 2527 จำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาบางกะปิ จำนวนร้อยละ 10 ของราคา888,000 บาท เป็นเงิน 88,800 บาท ให้โจทก์ เพื่อเป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญา ต่อมาเมื่อครบกำหนดเวลาส่งมอบเสาและสายอากาศจำเลยที่ 1 ส่งมอบให้โจทก์ไม่ได้ ขอผัดผ่อนเรื่อยมา ต่อมาวันที่23 พฤศจิกายน 2527 โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยที่ 1 วางไว้เป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญาจำนวน 88,800 บาทตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.2 กำหนดเรื่องการไม่ชำระหนี้และชำระหนี้ไม่ถูกต้องตามสัญญาไว้ในข้อ 10 และ 11 ว่าข้อ 10 เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 9 เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่ง แล้วแต่กรณีภายในกำหนด 4 เดือนนับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา โดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญาด้วยข้อ 11 ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 10ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันพ้นจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือสัญญาค้ำประกันตามข้อ 9 กับเรียกร้องให้ใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 10 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์นั้น จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาที่ไม่สามารถส่งมอบเสาและสายอากาศตามที่สัญญากำหนดไว้ให้แก่โจทก์ ทั้ง ๆ ที่โจทก์ได้ให้โอกาสจำเลยโดยยืดระยะเวลาการส่งมอบมาหลายครั้ง ในที่สุดโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันจำนวน 88,800 บาท และสงวนสิทธิที่จะเรียกค่าปรับเป็นรายวันตามสัญญาข้อ 11 ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของนับแต่วันที่ 30 มีนาคม 2527 ถึงวันที่จำเลยได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาตามข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นกรณีที่สัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศระหว่างโจทก์จำเลยเป็นอันเลิกกันด้วยเหตุที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา กรณีจึงต้องด้วยสัญญาข้อ 10วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิที่จะริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้และโจทก์ก็ได้เรียกร้องให้ธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันชำระเงินไปแล้ว แม้ก่อนที่จะมีการบอกเลิกสัญญา จำเลยจะได้สร้างเสาอากาศไปแล้ว แต่โจทก์ก็มิได้รับไว้เพราะยังไม่มีสายอากาศตามสัญญาซื้อขายถือได้ว่าจำเลยมิได้ส่งมอบของตามสัญญาเลย จึงมิใช่เรื่องที่จำเลยส่งมอบของให้โจทก์ไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้องตามสัญญา และโจทก์ได้ยอมรับไว้โดยจะใช้สิทธิปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง(0.2) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งให้โจทก์จนถูกต้องครบถ้วน หรือจนกว่าโจทก์จะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามที่ระบุไว้ในข้อ 11 แต่อย่างใดดังนั้น โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยไม่กรณีตามฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องเรียกค่าปรับเป็นรายวันมิได้เรียกให้จำเลยรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้น จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1302/2533กรมไปรษณีย์โทรเลขโจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด พล จักร กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 379, ม. 391โจทก์ใช้ สิทธิบอกเลิกสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศระหว่างโจทก์จำเลยทั้งริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้ว แม้ก่อนที่จะมีการบอกเลิกสัญญาจำเลยจะได้ สร้างเสาอากาศไปแล้ว แต่ โจทก์ก็มิได้รับไว้เพราะยังไม่มีสายอากาศตาม สัญญาซื้อขาย ถือ ได้ ว่าจำเลยมิได้ส่งมอบของตาม สัญญา ไม่ใช่เรื่องที่จำเลยส่งมอบของให้โจทก์ไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้อง ตาม สัญญา โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลย.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 สิงหาคม 2526 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศจากจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 หุ้นส่วนผู้จัดการรวมราคา 888,000 บาท จำเลยที่ 1 จะส่งมอบให้โจทก์พร้อมติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์สามารถใช้งานได้ผลตามความมุ่งหมายภายในวันที่ 29 มีนาคม 2527 โดยจำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันมอบให้โจทก์ไว้เพื่อเป็นการประกันการปฏิบัติตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบของให้โจทก์ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์บอกเลิกสัญญาและเรียกให้จำเลยทั้งสองชำระค่าปรับตามสัญญาเป็นรายวัน จำเลยทั้งสองเพิกเฉยขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินค่าปรับให้โจทก์348,126 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศกับโจทก์จริง จำเลยติดตั้งเสาอากาศแล้ว ส่วนสายอากาศไม่มีจำหน่ายในท้องตลาดเป็นการพ้นวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะหามาได้โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสอง จำเลยต้องยกเสาอากาศที่ติดตั้งแล้วให้โจทก์ โจทก์ริบหลักประกันที่วางไว้ไปแล้ว จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ศาลชั้นต้น พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน124,514 บาท ให้โจทก์พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาวินิจฉัยมีว่า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นรายวันได้หรือไม่เพียงใดข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างวินิจฉัยมาว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศ VHF/UHF แบบ Log Periodicพร้อมอุปกรณ์และการติดตั้งแล้วเสร็จสามารถใช้งานได้ผลสมบูรณ์จำนวน2 ชุด ราคา 888,000 บาท กำหนดให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิ่งของที่ซื้อขายพร้อมอุปกรณ์และติดตั้งแล้วเสร็จสมบูรณ์ภายในวันที่ 29มีนาคม 2527 จำเลยที่ 1 นำหลักประกันเป็นหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาบางกะปิ จำนวนร้อยละ 10 ของราคา888,000 บาท เป็นเงิน 88,800 บาท ให้โจทก์ เพื่อเป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญา ต่อมาเมื่อครบกำหนดเวลาส่งมอบเสาและสายอากาศจำเลยที่ 1 ส่งมอบให้โจทก์ไม่ได้ ขอผัดผ่อนเรื่อยมา ต่อมาวันที่23 พฤศจิกายน 2527 โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยที่ 1 วางไว้เป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญาจำนวน 88,800 บาทตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.2 กำหนดเรื่องการไม่ชำระหนี้และชำระหนี้ไม่ถูกต้องตามสัญญาไว้ในข้อ 10 และ 11 ว่าข้อ 10 เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 9 เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่ง แล้วแต่กรณีภายในกำหนด 4 เดือนนับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา โดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญาด้วยข้อ 11 ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 10ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันพ้นจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือสัญญาค้ำประกันตามข้อ 9 กับเรียกร้องให้ใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 10 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์นั้น จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาที่ไม่สามารถส่งมอบเสาและสายอากาศตามที่สัญญากำหนดไว้ให้แก่โจทก์ ทั้ง ๆ ที่โจทก์ได้ให้โอกาสจำเลยโดยยืดระยะเวลาการส่งมอบมาหลายครั้ง ในที่สุดโจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันจำนวน 88,800 บาท และสงวนสิทธิที่จะเรียกค่าปรับเป็นรายวันตามสัญญาข้อ 11 ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2)ของราคาสิ่งของนับแต่วันที่ 30 มีนาคม 2527 ถึงวันที่จำเลยได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาตามข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นกรณีที่สัญญาซื้อขายเสาและสายอากาศระหว่างโจทก์จำเลยเป็นอันเลิกกันด้วยเหตุที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา กรณีจึงต้องด้วยสัญญาข้อ 10วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิที่จะริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้และโจทก์ก็ได้เรียกร้องให้ธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันชำระเงินไปแล้ว แม้ก่อนที่จะมีการบอกเลิกสัญญา จำเลยจะได้สร้างเสาอากาศไปแล้ว แต่โจทก์ก็มิได้รับไว้เพราะยังไม่มีสายอากาศตามสัญญาซื้อขายถือได้ว่าจำเลยมิได้ส่งมอบของตามสัญญาเลย จึงมิใช่เรื่องที่จำเลยส่งมอบของให้โจทก์ไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้องตามสัญญา และโจทก์ได้ยอมรับไว้โดยจะใช้สิทธิปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง(0.2) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งให้โจทก์จนถูกต้องครบถ้วน หรือจนกว่าโจทก์จะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามที่ระบุไว้ในข้อ 11 แต่อย่างใดดังนั้น โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยไม่กรณีตามฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องเรียกค่าปรับเป็นรายวันมิได้เรียกให้จำเลยรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้น จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(อุดม เฟื่องฟุ้ง-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ