คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 566/2532หลักกฎหมาย: การที่จำเลยมาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่เนื่องจากผู้เสียหายได้ปัดป้องเสียทัน และแย่งปืนจากจำเลยได้จำเลยจึงมิได้ลั่นไกปืน กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตาม ความหมาย ของ ป.อ. มาตรา 80 จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ตาม ป.อ. มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2529 เวลากลางคืนหลังเที่ยงจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงนายรัตน์ แก้วหุ่ง ผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ผู้เสียหายได้เข้าปัดป้องและแย่งเอาอาวุธปืนดังกล่าวไปจากมือจำเลยที่ 1 ก่อนที่จำเลยที่ 1 จะลั่นไกปืนผู้เสียหายจึงไม่ถึงแก่ความตาย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา33, 80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน ฯลฯ พ.ศ. 2522มาตรา 5 คำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3 และ 7 สั่งริบของกลางทั้งหมดจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี ฯลฯยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่าในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จจำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1 อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ห่างร้านผู้เสียหายประมาณ 15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อ นายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่ง พยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้ คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วยคนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้ โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์ มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมา ผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียน ขร.17/1259ประทับอยู่กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหาย สิบตำรวจโทสุทัศน์จึงไปที่ร้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหาย ผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตามพบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้า เสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหายนอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมา และเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้านผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อน ไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหาย ด้วยเหตุผลดังกล่าว ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วย ในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้จำเลยที่ 1 ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่า เป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1 ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลาเนื่องจากเป็นคนแปลกหน้า เมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้และมีคนวิ่งมาแล้ว จำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 566/2532พนักงานอัยการ จังหวัด เชียงรายโจทก์นาย ประเสริฐ จันทร์ แก้ว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 82, ม. 288การที่จำเลยมาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่เนื่องจากผู้เสียหายได้ปัดป้องเสียทัน และแย่งปืนจากจำเลยได้จำเลยจึงมิได้ลั่นไกปืน กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตาม ความหมาย ของ ป.อ. มาตรา 80 จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ตาม ป.อ. มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2529 เวลากลางคืนหลังเที่ยงจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงนายรัตน์ แก้วหุ่ง ผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ผู้เสียหายได้เข้าปัดป้องและแย่งเอาอาวุธปืนดังกล่าวไปจากมือจำเลยที่ 1 ก่อนที่จำเลยที่ 1 จะลั่นไกปืนผู้เสียหายจึงไม่ถึงแก่ความตาย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา33, 80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน ฯลฯ พ.ศ. 2522มาตรา 5 คำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3 และ 7 สั่งริบของกลางทั้งหมดจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี ฯลฯยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่าในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จจำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1 อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ห่างร้านผู้เสียหายประมาณ 15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อ นายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่ง พยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้ คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วยคนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้ โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์ มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมา ผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียน ขร.17/1259ประทับอยู่กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหาย สิบตำรวจโทสุทัศน์จึงไปที่ร้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหาย ผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตามพบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้า เสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหายนอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมา และเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้านผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อน ไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหาย ด้วยเหตุผลดังกล่าว ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วย ในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้จำเลยที่ 1 ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่า เป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1 ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลาเนื่องจากเป็นคนแปลกหน้า เมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้และมีคนวิ่งมาแล้ว จำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(บุญส่ง คล้ายแก้ว-ไมตรี กลั่นนุรักษ์-นำชัย สุนทรพินิจกิจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2529 เวลากลางคืนหลังเที่ยงจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงนายรัตน์ แก้วหุ่ง ผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ผู้เสียหายได้เข้าปัดป้องและแย่งเอาอาวุธปืนดังกล่าวไปจากมือจำเลยที่ 1 ก่อนที่จำเลยที่ 1 จะลั่นไกปืนผู้เสียหายจึงไม่ถึงแก่ความตาย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา33, 80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน ฯลฯ พ.ศ. 2522มาตรา 5 คำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3 และ 7 สั่งริบของกลางทั้งหมดจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี ฯลฯยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่าในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จจำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1 อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ห่างร้านผู้เสียหายประมาณ 15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อ นายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่ง พยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้ คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วยคนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้ โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์ มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมา ผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียน ขร.17/1259ประทับอยู่กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหาย สิบตำรวจโทสุทัศน์จึงไปที่ร้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหาย ผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตามพบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้า เสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหายนอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมา และเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้านผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อน ไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหาย ด้วยเหตุผลดังกล่าว ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วย ในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้จำเลยที่ 1 ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่า เป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1 ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลาเนื่องจากเป็นคนแปลกหน้า เมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้และมีคนวิ่งมาแล้ว จำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 566/2532พนักงานอัยการ จังหวัด เชียงรายโจทก์นาย ประเสริฐ จันทร์ แก้ว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 82, ม. 288การที่จำเลยมาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่เนื่องจากผู้เสียหายได้ปัดป้องเสียทัน และแย่งปืนจากจำเลยได้จำเลยจึงมิได้ลั่นไกปืน กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตาม ความหมาย ของ ป.อ. มาตรา 80 จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ตาม ป.อ. มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2529 เวลากลางคืนหลังเที่ยงจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงนายรัตน์ แก้วหุ่ง ผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ผู้เสียหายได้เข้าปัดป้องและแย่งเอาอาวุธปืนดังกล่าวไปจากมือจำเลยที่ 1 ก่อนที่จำเลยที่ 1 จะลั่นไกปืนผู้เสียหายจึงไม่ถึงแก่ความตาย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา33, 80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน ฯลฯ พ.ศ. 2522มาตรา 5 คำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3 และ 7 สั่งริบของกลางทั้งหมดจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี ฯลฯยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่าในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จจำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1 อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ห่างร้านผู้เสียหายประมาณ 15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อ นายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่ง พยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้ คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วยคนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้ โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์ มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมา ผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียน ขร.17/1259ประทับอยู่กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหาย สิบตำรวจโทสุทัศน์จึงไปที่ร้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหาย ผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตามพบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้า เสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหายนอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมา และเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้านผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อน ไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหาย ด้วยเหตุผลดังกล่าว ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วย ในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้จำเลยที่ 1 ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่า เป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1 ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลาเนื่องจากเป็นคนแปลกหน้า เมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้และมีคนวิ่งมาแล้ว จำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80..."พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(บุญส่ง คล้ายแก้ว-ไมตรี กลั่นนุรักษ์-นำชัย สุนทรพินิจกิจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ