คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9541/2539หลักกฎหมาย: ว. ใช้ที่พิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้ว ว. จึงได้สิทธิภารจำยอมในที่พิพาทโดยอายุความ โจทก์ซึ่งรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทพร้อมสิ่งปลูกสร้างจาก ว. ย่อมได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในที่พิพาทด้วย ฎีกาของจำเลยที่ว่า ว. โอนขายที่ดินทั้งสองแปลงให้แก่ส.เมื่อปี2524และว.ซื้อคืนมาในปี2528ว.ใช้ที่พิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะติดต่อกันไม่ถึง10 ปี จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ ข้อปัญหานี้จำเลยไม่ได้ให้การไว้ ศาลชั้นต้นมิได้หยิบยกขึ้นวินิจฉัยการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายกรณีต้องถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 56728และ 75915 ซึ่งอยู่ติดต่อกัน รวมเนื้อที่ 4 ไร่ 3 งาน 78 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของนายวิมล เลิศศิริ เมื่อปี 2517 นายวิมลได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 15 แปลง รวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 75754, 75755 และ 75915 ด้วย โดยนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งมีความกว้างประมาณ 6 เมตรยาวประมาณ 34 เมตร เป็นถนนสำหรับเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่ถูกแบ่งแยกและประชาชนที่อาศัยอยู่ข้างในใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ (ซอยอมรพันธ์ 4) ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2523นายวิมลโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915ให้แก่นายวิสูตร เลิศศิริ นายวิสูตรได้ใช้ถนนนั้นเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาเป็นเวลานานกว่า 10 ปี โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิสูตรในปี 2535 และขอรวมโฉนดที่ดินทั้งสองเป็นโฉนดเลขที่ 75915 แล้วใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะอย่างทางจำเป็นหรือทางภารจำยอมสืบต่อจากนายวิสูตรตลอดมา จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 โดยรับโอนมาเมื่อปี 2532 หลังจากนายวิมลถึงแก่กรรมแล้ว ต่อมาวันที่ 17 เมษายน 2536 จำเลยได้ปิดกั้นมิให้โจทก์ใช้ถนนภายในที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยกั้นรั้วสังกะสีนำเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมาขวางไว้อันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วสังกะสีเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมิให้กีดขวางการใช้ทางของโจทก์ และจดทะเบียนทางภารจำยอมกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 แก่โจทก์ เพื่อเป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 260,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีกับค่าเสียหายอีกวันละ 13,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะหยุดทำละเมิดจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ก่อนนายวิมล เลิศศิริบิดาของจำเลยจะแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915ออกเป็นแปลงย่อย ที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินดังกล่าวก็ไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ หลังจากแบ่งแยกแล้วนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 อันเป็นที่ดินพิพาทเป็นทางที่บุคคลในครัวเรือนของนายวิมลเข้าออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4บุคคลอื่นจะใช้เส้นทางดังกล่าวได้ต่อเมื่อได้รับอนุญาตจากนายวิมล อย่างไรก็ตามซอยอมรพันธ์ 4 เพิ่งเป็นทางสาธารณะหลังจากนายวิมลแบ่งแยกที่ดิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเข้าออกสู่ซอยดังกล่าวที่ดินพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5383 ของนางนาค นกแก้ว เพียงแปลงเดียว นายวิสูตรผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 ให้แก่โจทก์ได้รับโอนที่ดินจากนายวิมลผู้เป็นบิดาเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2523และใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่เป็นบุตรของนายวิมลจึงไม่ได้ภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มิได้ถูกที่ดินพิพาทล้อมรอบ โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมิต้องเสียค่าทดแทน จำเลยเพิ่งได้รับโอนที่ดินพิพาทจากมารดาเมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2532 ย่อมมีสิทธิที่จะทำรั้วสังกะสีปิดล้อมที่ดินและนำเสาเข็มมาวางขวางหน้าบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้โจทก์ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อแล่นผ่านที่ดินพิพาทออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 จนชำรุดเสียหายการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ฟ้องโจทก์ในส่วนค่าเสียหายเคลือบคลุม หากศาลฟังว่าที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็ต้องเสียเงินค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 100,000 บาทเป็นเวลา 18 ปี และต้องใช้ค่าเสียหายเป็นค่าซ่อมทางแก่โจทก์เป็นเงินอีก 200,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน2,000,000 บาท แก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางจำเป็นไม่จำต้องอยู่ติดกับทางสาธารณะ แม้ซอยอมรพันธ์ 4 จะเพิ่งเป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2528 แต่เจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้นายวิมลและเจ้าของที่ดินแปลงอื่น ๆ ที่แบ่งแยก ตลอดจนประชาชนซึ่งอาศัยอยู่ด้านในใช้เป็นทางออกสู่ถนนวิภาวดีรังสิตซึ่งเป็นถนนสาธารณะมาโดยตลอด นายวิมลเองก็มีเจตนาจะให้ที่ดินพิพาทซึ่งมีความกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร เป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4จึงมิได้โอนที่ดินพิพาทให้แก่บุตรธิดาคนใด ดังนั้นนายวิสูตรจึงใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางภารจำยอมมาโดยตลอดและเปิดอู่ซ่อมรถยนต์รวมทั้งให้บุคคลอื่นเช่าที่ดินทำการค้าก่อนที่จะขายให้โจทก์เมื่อปี 2535 ประชาชนในซอยเป็นผู้ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อผ่านที่ดินพิพาทในการประกอบธุรกิจของตน โจทก์ใช้แต่รถยนต์บรรทุกหกล้อในการรับจ้างติดตั้งเครื่องปรับอากาศรถยนต์การที่จำเลยปิดกั้นทางก็เพื่อให้ได้ค่าทดแทนจากโจทก์ซึ่งเพิ่งเข้ามาใช้ทาง เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ตำบลลาดยาว อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานครแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 75915 หากบิดพลิ้วให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โดยให้จำเลยรื้อถอนสิ่งกีดขวางการใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน และให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915 ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยจำนวนหลายแปลงเพื่อแบ่งปันให้แก่บุตรธิดาของตนโดยกำหนดให้ที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่แบ่งแยก เป็นถนนสำหรับเจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกใช้เป็นทางเข้าออกซอยอมรพันธ์ 4 และทางสาธารณะถนนวิภาวดีรังสิต นั้น ไม่ปรากฏว่านายวิมลได้สงวนสิทธิใด ๆ เกี่ยวกับที่ดินพิพาทไว้ แสดงว่านายวิมลมีวัตถุประสงค์ให้เจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะดังกล่าวตลอดไปทั้งนี้เพราะไม่มีทางอื่นเข้าออกได้เมื่อนายวิสูตรบุตรของนายวิมลได้รับการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิมลนายวิสูตรย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทตามวัตถุประสงค์ที่นายวิมลกำหนดไว้ โดยไม่ต้องขออนุญาตจากนายวิมลกรณีจึงหาใช่เป็นการใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่นายวิสูตรเป็นบุตรของนายวิมลดังที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาไม่นายวิสูตรได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915จากนายวิมลเมื่อปี 2523 หลังจากนั้นนายวิสูตรได้ปลูกสร้างอาคารในที่ดินดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัยและเปิดอู่รับบริการซ่อมรถยนต์ โดยใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา จนกระทั่งโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ในปี 2535 โดยที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมและผู้เป็นเจ้าของที่ดินต่อมารวมทั้งจำเลยมิได้ห้ามปรามหรือขัดขวางการใช้ที่ดินพิพาทดังกล่าวแต่ประการใด ดังนี้ตามพฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่านายวิสูตรได้ใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วนายวิสูตรจึงได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 โจทก์ซึ่งรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทพร้อมสิ่งปลูกสร้างจากนายวิสูตรย่อมได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทด้วยที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความเมื่อโจทก์ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาท โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ คดีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยเกี่ยวกับเรื่องทางจำเป็นและค่าทดแทนในการใช้ทางดังกล่าว รวมตลอดถึงปัญหาเรื่องการละเมิดและการชดใช้ค่าเสียหายอีกต่อไป ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนฎีกาของจำเลยที่ว่า นายวิสูตรโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงให้แก่นางสุมนี รัตนเสถียร เมื่อปี 2524 และนายวิสูตรได้ซื้อคืนมาเมื่อปี 2528 นายวิสูตรใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะติดต่อกันไม่ถึง 10 ปี จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าปัญหานี้จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้ ศาลชั้นต้นจึงมิได้หยิบยกขึ้นวินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จึงเป็นการไม่ชอบกรณีต้องถือว่าปัญหาดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9541/2539นาง วัฒนา ศร แก้วโจทก์นางสาว บุษบง เลิศศิริจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคแรกว. ใช้ที่พิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้ว ว. จึงได้สิทธิภารจำยอมในที่พิพาทโดยอายุความ โจทก์ซึ่งรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทพร้อมสิ่งปลูกสร้างจาก ว. ย่อมได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในที่พิพาทด้วย ฎีกาของจำเลยที่ว่า ว. โอนขายที่ดินทั้งสองแปลงให้แก่ส.เมื่อปี2524และว.ซื้อคืนมาในปี2528ว.ใช้ที่พิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะติดต่อกันไม่ถึง10 ปี จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ ข้อปัญหานี้จำเลยไม่ได้ให้การไว้ ศาลชั้นต้นมิได้หยิบยกขึ้นวินิจฉัยการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายกรณีต้องถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 56728และ 75915 ซึ่งอยู่ติดต่อกัน รวมเนื้อที่ 4 ไร่ 3 งาน 78 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของนายวิมล เลิศศิริ เมื่อปี 2517 นายวิมลได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 15 แปลง รวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 75754, 75755 และ 75915 ด้วย โดยนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งมีความกว้างประมาณ 6 เมตรยาวประมาณ 34 เมตร เป็นถนนสำหรับเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่ถูกแบ่งแยกและประชาชนที่อาศัยอยู่ข้างในใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ (ซอยอมรพันธ์ 4) ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2523นายวิมลโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915ให้แก่นายวิสูตร เลิศศิริ นายวิสูตรได้ใช้ถนนนั้นเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาเป็นเวลานานกว่า 10 ปี โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิสูตรในปี 2535 และขอรวมโฉนดที่ดินทั้งสองเป็นโฉนดเลขที่ 75915 แล้วใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะอย่างทางจำเป็นหรือทางภารจำยอมสืบต่อจากนายวิสูตรตลอดมา จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 โดยรับโอนมาเมื่อปี 2532 หลังจากนายวิมลถึงแก่กรรมแล้ว ต่อมาวันที่ 17 เมษายน 2536 จำเลยได้ปิดกั้นมิให้โจทก์ใช้ถนนภายในที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยกั้นรั้วสังกะสีนำเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมาขวางไว้อันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วสังกะสีเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมิให้กีดขวางการใช้ทางของโจทก์ และจดทะเบียนทางภารจำยอมกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 แก่โจทก์ เพื่อเป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 260,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีกับค่าเสียหายอีกวันละ 13,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะหยุดทำละเมิดจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ก่อนนายวิมล เลิศศิริบิดาของจำเลยจะแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915ออกเป็นแปลงย่อย ที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินดังกล่าวก็ไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ หลังจากแบ่งแยกแล้วนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 อันเป็นที่ดินพิพาทเป็นทางที่บุคคลในครัวเรือนของนายวิมลเข้าออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4บุคคลอื่นจะใช้เส้นทางดังกล่าวได้ต่อเมื่อได้รับอนุญาตจากนายวิมล อย่างไรก็ตามซอยอมรพันธ์ 4 เพิ่งเป็นทางสาธารณะหลังจากนายวิมลแบ่งแยกที่ดิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเข้าออกสู่ซอยดังกล่าวที่ดินพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5383 ของนางนาค นกแก้ว เพียงแปลงเดียว นายวิสูตรผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 ให้แก่โจทก์ได้รับโอนที่ดินจากนายวิมลผู้เป็นบิดาเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2523และใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่เป็นบุตรของนายวิมลจึงไม่ได้ภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มิได้ถูกที่ดินพิพาทล้อมรอบ โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมิต้องเสียค่าทดแทน จำเลยเพิ่งได้รับโอนที่ดินพิพาทจากมารดาเมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2532 ย่อมมีสิทธิที่จะทำรั้วสังกะสีปิดล้อมที่ดินและนำเสาเข็มมาวางขวางหน้าบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้โจทก์ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อแล่นผ่านที่ดินพิพาทออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 จนชำรุดเสียหายการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ฟ้องโจทก์ในส่วนค่าเสียหายเคลือบคลุม หากศาลฟังว่าที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็ต้องเสียเงินค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 100,000 บาทเป็นเวลา 18 ปี และต้องใช้ค่าเสียหายเป็นค่าซ่อมทางแก่โจทก์เป็นเงินอีก 200,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน2,000,000 บาท แก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางจำเป็นไม่จำต้องอยู่ติดกับทางสาธารณะ แม้ซอยอมรพันธ์ 4 จะเพิ่งเป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2528 แต่เจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้นายวิมลและเจ้าของที่ดินแปลงอื่น ๆ ที่แบ่งแยก ตลอดจนประชาชนซึ่งอาศัยอยู่ด้านในใช้เป็นทางออกสู่ถนนวิภาวดีรังสิตซึ่งเป็นถนนสาธารณะมาโดยตลอด นายวิมลเองก็มีเจตนาจะให้ที่ดินพิพาทซึ่งมีความกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร เป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4จึงมิได้โอนที่ดินพิพาทให้แก่บุตรธิดาคนใด ดังนั้นนายวิสูตรจึงใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางภารจำยอมมาโดยตลอดและเปิดอู่ซ่อมรถยนต์รวมทั้งให้บุคคลอื่นเช่าที่ดินทำการค้าก่อนที่จะขายให้โจทก์เมื่อปี 2535 ประชาชนในซอยเป็นผู้ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อผ่านที่ดินพิพาทในการประกอบธุรกิจของตน โจทก์ใช้แต่รถยนต์บรรทุกหกล้อในการรับจ้างติดตั้งเครื่องปรับอากาศรถยนต์การที่จำเลยปิดกั้นทางก็เพื่อให้ได้ค่าทดแทนจากโจทก์ซึ่งเพิ่งเข้ามาใช้ทาง เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ตำบลลาดยาว อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานครแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 75915 หากบิดพลิ้วให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โดยให้จำเลยรื้อถอนสิ่งกีดขวางการใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน และให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915 ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยจำนวนหลายแปลงเพื่อแบ่งปันให้แก่บุตรธิดาของตนโดยกำหนดให้ที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่แบ่งแยก เป็นถนนสำหรับเจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกใช้เป็นทางเข้าออกซอยอมรพันธ์ 4 และทางสาธารณะถนนวิภาวดีรังสิต นั้น ไม่ปรากฏว่านายวิมลได้สงวนสิทธิใด ๆ เกี่ยวกับที่ดินพิพาทไว้ แสดงว่านายวิมลมีวัตถุประสงค์ให้เจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะดังกล่าวตลอดไปทั้งนี้เพราะไม่มีทางอื่นเข้าออกได้เมื่อนายวิสูตรบุตรของนายวิมลได้รับการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิมลนายวิสูตรย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทตามวัตถุประสงค์ที่นายวิมลกำหนดไว้ โดยไม่ต้องขออนุญาตจากนายวิมลกรณีจึงหาใช่เป็นการใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่นายวิสูตรเป็นบุตรของนายวิมลดังที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาไม่นายวิสูตรได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915จากนายวิมลเมื่อปี 2523 หลังจากนั้นนายวิสูตรได้ปลูกสร้างอาคารในที่ดินดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัยและเปิดอู่รับบริการซ่อมรถยนต์ โดยใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา จนกระทั่งโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ในปี 2535 โดยที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมและผู้เป็นเจ้าของที่ดินต่อมารวมทั้งจำเลยมิได้ห้ามปรามหรือขัดขวางการใช้ที่ดินพิพาทดังกล่าวแต่ประการใด ดังนี้ตามพฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่านายวิสูตรได้ใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วนายวิสูตรจึงได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 โจทก์ซึ่งรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทพร้อมสิ่งปลูกสร้างจากนายวิสูตรย่อมได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทด้วยที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความเมื่อโจทก์ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาท โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ คดีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยเกี่ยวกับเรื่องทางจำเป็นและค่าทดแทนในการใช้ทางดังกล่าว รวมตลอดถึงปัญหาเรื่องการละเมิดและการชดใช้ค่าเสียหายอีกต่อไป ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนฎีกาของจำเลยที่ว่า นายวิสูตรโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงให้แก่นางสุมนี รัตนเสถียร เมื่อปี 2524 และนายวิสูตรได้ซื้อคืนมาเมื่อปี 2528 นายวิสูตรใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะติดต่อกันไม่ถึง 10 ปี จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าปัญหานี้จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้ ศาลชั้นต้นจึงมิได้หยิบยกขึ้นวินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จึงเป็นการไม่ชอบกรณีต้องถือว่าปัญหาดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายืน(ปรีชา นาคพันธุ์-อำนวย สุขพรหม-ระพินทร บรรจงศิลป)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 56728และ 75915 ซึ่งอยู่ติดต่อกัน รวมเนื้อที่ 4 ไร่ 3 งาน 78 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของนายวิมล เลิศศิริ เมื่อปี 2517 นายวิมลได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 15 แปลง รวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 75754, 75755 และ 75915 ด้วย โดยนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งมีความกว้างประมาณ 6 เมตรยาวประมาณ 34 เมตร เป็นถนนสำหรับเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่ถูกแบ่งแยกและประชาชนที่อาศัยอยู่ข้างในใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ (ซอยอมรพันธ์ 4) ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2523นายวิมลโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915ให้แก่นายวิสูตร เลิศศิริ นายวิสูตรได้ใช้ถนนนั้นเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาเป็นเวลานานกว่า 10 ปี โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิสูตรในปี 2535 และขอรวมโฉนดที่ดินทั้งสองเป็นโฉนดเลขที่ 75915 แล้วใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะอย่างทางจำเป็นหรือทางภารจำยอมสืบต่อจากนายวิสูตรตลอดมา จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 โดยรับโอนมาเมื่อปี 2532 หลังจากนายวิมลถึงแก่กรรมแล้ว ต่อมาวันที่ 17 เมษายน 2536 จำเลยได้ปิดกั้นมิให้โจทก์ใช้ถนนภายในที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยกั้นรั้วสังกะสีนำเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมาขวางไว้อันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วสังกะสีเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมิให้กีดขวางการใช้ทางของโจทก์ และจดทะเบียนทางภารจำยอมกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 แก่โจทก์ เพื่อเป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 260,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีกับค่าเสียหายอีกวันละ 13,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะหยุดทำละเมิดจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ก่อนนายวิมล เลิศศิริบิดาของจำเลยจะแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915ออกเป็นแปลงย่อย ที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินดังกล่าวก็ไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ หลังจากแบ่งแยกแล้วนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 อันเป็นที่ดินพิพาทเป็นทางที่บุคคลในครัวเรือนของนายวิมลเข้าออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4บุคคลอื่นจะใช้เส้นทางดังกล่าวได้ต่อเมื่อได้รับอนุญาตจากนายวิมล อย่างไรก็ตามซอยอมรพันธ์ 4 เพิ่งเป็นทางสาธารณะหลังจากนายวิมลแบ่งแยกที่ดิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเข้าออกสู่ซอยดังกล่าวที่ดินพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5383 ของนางนาค นกแก้ว เพียงแปลงเดียว นายวิสูตรผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 ให้แก่โจทก์ได้รับโอนที่ดินจากนายวิมลผู้เป็นบิดาเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2523และใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่เป็นบุตรของนายวิมลจึงไม่ได้ภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มิได้ถูกที่ดินพิพาทล้อมรอบ โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมิต้องเสียค่าทดแทน จำเลยเพิ่งได้รับโอนที่ดินพิพาทจากมารดาเมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2532 ย่อมมีสิทธิที่จะทำรั้วสังกะสีปิดล้อมที่ดินและนำเสาเข็มมาวางขวางหน้าบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้โจทก์ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อแล่นผ่านที่ดินพิพาทออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 จนชำรุดเสียหายการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ฟ้องโจทก์ในส่วนค่าเสียหายเคลือบคลุม หากศาลฟังว่าที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็ต้องเสียเงินค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 100,000 บาทเป็นเวลา 18 ปี และต้องใช้ค่าเสียหายเป็นค่าซ่อมทางแก่โจทก์เป็นเงินอีก 200,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน2,000,000 บาท แก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางจำเป็นไม่จำต้องอยู่ติดกับทางสาธารณะ แม้ซอยอมรพันธ์ 4 จะเพิ่งเป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2528 แต่เจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้นายวิมลและเจ้าของที่ดินแปลงอื่น ๆ ที่แบ่งแยก ตลอดจนประชาชนซึ่งอาศัยอยู่ด้านในใช้เป็นทางออกสู่ถนนวิภาวดีรังสิตซึ่งเป็นถนนสาธารณะมาโดยตลอด นายวิมลเองก็มีเจตนาจะให้ที่ดินพิพาทซึ่งมีความกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร เป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4จึงมิได้โอนที่ดินพิพาทให้แก่บุตรธิดาคนใด ดังนั้นนายวิสูตรจึงใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางภารจำยอมมาโดยตลอดและเปิดอู่ซ่อมรถยนต์รวมทั้งให้บุคคลอื่นเช่าที่ดินทำการค้าก่อนที่จะขายให้โจทก์เมื่อปี 2535 ประชาชนในซอยเป็นผู้ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อผ่านที่ดินพิพาทในการประกอบธุรกิจของตน โจทก์ใช้แต่รถยนต์บรรทุกหกล้อในการรับจ้างติดตั้งเครื่องปรับอากาศรถยนต์การที่จำเลยปิดกั้นทางก็เพื่อให้ได้ค่าทดแทนจากโจทก์ซึ่งเพิ่งเข้ามาใช้ทาง เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ตำบลลาดยาว อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานครแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 75915 หากบิดพลิ้วให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โดยให้จำเลยรื้อถอนสิ่งกีดขวางการใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน และให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915 ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยจำนวนหลายแปลงเพื่อแบ่งปันให้แก่บุตรธิดาของตนโดยกำหนดให้ที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่แบ่งแยก เป็นถนนสำหรับเจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกใช้เป็นทางเข้าออกซอยอมรพันธ์ 4 และทางสาธารณะถนนวิภาวดีรังสิต นั้น ไม่ปรากฏว่านายวิมลได้สงวนสิทธิใด ๆ เกี่ยวกับที่ดินพิพาทไว้ แสดงว่านายวิมลมีวัตถุประสงค์ให้เจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะดังกล่าวตลอดไปทั้งนี้เพราะไม่มีทางอื่นเข้าออกได้เมื่อนายวิสูตรบุตรของนายวิมลได้รับการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิมลนายวิสูตรย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทตามวัตถุประสงค์ที่นายวิมลกำหนดไว้ โดยไม่ต้องขออนุญาตจากนายวิมลกรณีจึงหาใช่เป็นการใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่นายวิสูตรเป็นบุตรของนายวิมลดังที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาไม่นายวิสูตรได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915จากนายวิมลเมื่อปี 2523 หลังจากนั้นนายวิสูตรได้ปลูกสร้างอาคารในที่ดินดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัยและเปิดอู่รับบริการซ่อมรถยนต์ โดยใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา จนกระทั่งโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ในปี 2535 โดยที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมและผู้เป็นเจ้าของที่ดินต่อมารวมทั้งจำเลยมิได้ห้ามปรามหรือขัดขวางการใช้ที่ดินพิพาทดังกล่าวแต่ประการใด ดังนี้ตามพฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่านายวิสูตรได้ใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วนายวิสูตรจึงได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 โจทก์ซึ่งรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทพร้อมสิ่งปลูกสร้างจากนายวิสูตรย่อมได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทด้วยที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความเมื่อโจทก์ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาท โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ คดีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยเกี่ยวกับเรื่องทางจำเป็นและค่าทดแทนในการใช้ทางดังกล่าว รวมตลอดถึงปัญหาเรื่องการละเมิดและการชดใช้ค่าเสียหายอีกต่อไป ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนฎีกาของจำเลยที่ว่า นายวิสูตรโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงให้แก่นางสุมนี รัตนเสถียร เมื่อปี 2524 และนายวิสูตรได้ซื้อคืนมาเมื่อปี 2528 นายวิสูตรใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะติดต่อกันไม่ถึง 10 ปี จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าปัญหานี้จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้ ศาลชั้นต้นจึงมิได้หยิบยกขึ้นวินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จึงเป็นการไม่ชอบกรณีต้องถือว่าปัญหาดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9541/2539นาง วัฒนา ศร แก้วโจทก์นางสาว บุษบง เลิศศิริจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคแรกว. ใช้ที่พิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้ว ว. จึงได้สิทธิภารจำยอมในที่พิพาทโดยอายุความ โจทก์ซึ่งรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทพร้อมสิ่งปลูกสร้างจาก ว. ย่อมได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในที่พิพาทด้วย ฎีกาของจำเลยที่ว่า ว. โอนขายที่ดินทั้งสองแปลงให้แก่ส.เมื่อปี2524และว.ซื้อคืนมาในปี2528ว.ใช้ที่พิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะติดต่อกันไม่ถึง10 ปี จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ ข้อปัญหานี้จำเลยไม่ได้ให้การไว้ ศาลชั้นต้นมิได้หยิบยกขึ้นวินิจฉัยการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายกรณีต้องถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 56728และ 75915 ซึ่งอยู่ติดต่อกัน รวมเนื้อที่ 4 ไร่ 3 งาน 78 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของนายวิมล เลิศศิริ เมื่อปี 2517 นายวิมลได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 15 แปลง รวมทั้งที่ดินโฉนดเลขที่ 75754, 75755 และ 75915 ด้วย โดยนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งมีความกว้างประมาณ 6 เมตรยาวประมาณ 34 เมตร เป็นถนนสำหรับเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่ถูกแบ่งแยกและประชาชนที่อาศัยอยู่ข้างในใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ (ซอยอมรพันธ์ 4) ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2523นายวิมลโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915ให้แก่นายวิสูตร เลิศศิริ นายวิสูตรได้ใช้ถนนนั้นเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาเป็นเวลานานกว่า 10 ปี โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิสูตรในปี 2535 และขอรวมโฉนดที่ดินทั้งสองเป็นโฉนดเลขที่ 75915 แล้วใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะอย่างทางจำเป็นหรือทางภารจำยอมสืบต่อจากนายวิสูตรตลอดมา จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 โดยรับโอนมาเมื่อปี 2532 หลังจากนายวิมลถึงแก่กรรมแล้ว ต่อมาวันที่ 17 เมษายน 2536 จำเลยได้ปิดกั้นมิให้โจทก์ใช้ถนนภายในที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยกั้นรั้วสังกะสีนำเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมาขวางไว้อันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วสังกะสีเสาเข็มคอนกรีตและกองวัสดุมิให้กีดขวางการใช้ทางของโจทก์ และจดทะเบียนทางภารจำยอมกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 แก่โจทก์ เพื่อเป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 260,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีกับค่าเสียหายอีกวันละ 13,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะหยุดทำละเมิดจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ก่อนนายวิมล เลิศศิริบิดาของจำเลยจะแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915ออกเป็นแปลงย่อย ที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินดังกล่าวก็ไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ หลังจากแบ่งแยกแล้วนายวิมลกำหนดให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 อันเป็นที่ดินพิพาทเป็นทางที่บุคคลในครัวเรือนของนายวิมลเข้าออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4บุคคลอื่นจะใช้เส้นทางดังกล่าวได้ต่อเมื่อได้รับอนุญาตจากนายวิมล อย่างไรก็ตามซอยอมรพันธ์ 4 เพิ่งเป็นทางสาธารณะหลังจากนายวิมลแบ่งแยกที่ดิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเข้าออกสู่ซอยดังกล่าวที่ดินพิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5383 ของนางนาค นกแก้ว เพียงแปลงเดียว นายวิสูตรผู้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 ให้แก่โจทก์ได้รับโอนที่ดินจากนายวิมลผู้เป็นบิดาเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2523และใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่เป็นบุตรของนายวิมลจึงไม่ได้ภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มิได้ถูกที่ดินพิพาทล้อมรอบ โจทก์จึงไม่มีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมิต้องเสียค่าทดแทน จำเลยเพิ่งได้รับโอนที่ดินพิพาทจากมารดาเมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2532 ย่อมมีสิทธิที่จะทำรั้วสังกะสีปิดล้อมที่ดินและนำเสาเข็มมาวางขวางหน้าบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้โจทก์ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อแล่นผ่านที่ดินพิพาทออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4 จนชำรุดเสียหายการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ฟ้องโจทก์ในส่วนค่าเสียหายเคลือบคลุม หากศาลฟังว่าที่ดินพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็ต้องเสียเงินค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 100,000 บาทเป็นเวลา 18 ปี และต้องใช้ค่าเสียหายเป็นค่าซ่อมทางแก่โจทก์เป็นเงินอีก 200,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน2,000,000 บาท แก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ทางจำเป็นไม่จำต้องอยู่ติดกับทางสาธารณะ แม้ซอยอมรพันธ์ 4 จะเพิ่งเป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2528 แต่เจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้นายวิมลและเจ้าของที่ดินแปลงอื่น ๆ ที่แบ่งแยก ตลอดจนประชาชนซึ่งอาศัยอยู่ด้านในใช้เป็นทางออกสู่ถนนวิภาวดีรังสิตซึ่งเป็นถนนสาธารณะมาโดยตลอด นายวิมลเองก็มีเจตนาจะให้ที่ดินพิพาทซึ่งมีความกว้าง 6 เมตร ยาว 34 เมตร เป็นทางออกสู่ซอยอมรพันธ์ 4จึงมิได้โอนที่ดินพิพาทให้แก่บุตรธิดาคนใด ดังนั้นนายวิสูตรจึงใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางภารจำยอมมาโดยตลอดและเปิดอู่ซ่อมรถยนต์รวมทั้งให้บุคคลอื่นเช่าที่ดินทำการค้าก่อนที่จะขายให้โจทก์เมื่อปี 2535 ประชาชนในซอยเป็นผู้ใช้รถยนต์บรรทุกสิบล้อผ่านที่ดินพิพาทในการประกอบธุรกิจของตน โจทก์ใช้แต่รถยนต์บรรทุกหกล้อในการรับจ้างติดตั้งเครื่องปรับอากาศรถยนต์การที่จำเลยปิดกั้นทางก็เพื่อให้ได้ค่าทดแทนจากโจทก์ซึ่งเพิ่งเข้ามาใช้ทาง เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 75755 ตำบลลาดยาว อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานครแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 75915 หากบิดพลิ้วให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โดยให้จำเลยรื้อถอนสิ่งกีดขวางการใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน และให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 56728 และ 75915 ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยจำนวนหลายแปลงเพื่อแบ่งปันให้แก่บุตรธิดาของตนโดยกำหนดให้ที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 75755 ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่แบ่งแยก เป็นถนนสำหรับเจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกใช้เป็นทางเข้าออกซอยอมรพันธ์ 4 และทางสาธารณะถนนวิภาวดีรังสิต นั้น ไม่ปรากฏว่านายวิมลได้สงวนสิทธิใด ๆ เกี่ยวกับที่ดินพิพาทไว้ แสดงว่านายวิมลมีวัตถุประสงค์ให้เจ้าของที่ดินแปลงที่แบ่งแยกมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะดังกล่าวตลอดไปทั้งนี้เพราะไม่มีทางอื่นเข้าออกได้เมื่อนายวิสูตรบุตรของนายวิมลได้รับการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915 จากนายวิมลนายวิสูตรย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทตามวัตถุประสงค์ที่นายวิมลกำหนดไว้ โดยไม่ต้องขออนุญาตจากนายวิมลกรณีจึงหาใช่เป็นการใช้ที่ดินพิพาทโดยถือวิสาสะในฐานะที่นายวิสูตรเป็นบุตรของนายวิมลดังที่จำเลยกล่าวอ้างมาในฎีกาไม่นายวิสูตรได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 75754 และ 75915จากนายวิมลเมื่อปี 2523 หลังจากนั้นนายวิสูตรได้ปลูกสร้างอาคารในที่ดินดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัยและเปิดอู่รับบริการซ่อมรถยนต์ โดยใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา จนกระทั่งโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ในปี 2535 โดยที่นายวิมลผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมและผู้เป็นเจ้าของที่ดินต่อมารวมทั้งจำเลยมิได้ห้ามปรามหรือขัดขวางการใช้ที่ดินพิพาทดังกล่าวแต่ประการใด ดังนี้ตามพฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่านายวิสูตรได้ใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาเกินกว่า 10 ปีแล้วนายวิสูตรจึงได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 โจทก์ซึ่งรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทพร้อมสิ่งปลูกสร้างจากนายวิสูตรย่อมได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาทด้วยที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความเมื่อโจทก์ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินพิพาท โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ คดีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยเกี่ยวกับเรื่องทางจำเป็นและค่าทดแทนในการใช้ทางดังกล่าว รวมตลอดถึงปัญหาเรื่องการละเมิดและการชดใช้ค่าเสียหายอีกต่อไป ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนฎีกาของจำเลยที่ว่า นายวิสูตรโอนขายที่ดินทั้งสองแปลงให้แก่นางสุมนี รัตนเสถียร เมื่อปี 2524 และนายวิสูตรได้ซื้อคืนมาเมื่อปี 2528 นายวิสูตรใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะติดต่อกันไม่ถึง 10 ปี จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าปัญหานี้จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้ ศาลชั้นต้นจึงมิได้หยิบยกขึ้นวินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จึงเป็นการไม่ชอบกรณีต้องถือว่าปัญหาดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายืน(ปรีชา นาคพันธุ์-อำนวย สุขพรหม-ระพินทร บรรจงศิลป)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ