คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2949/2526หลักกฎหมาย: ตามเทศบัญญัติของเทศบาลนครหลวงกรุงเทพ เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 59 และ 60 การปลูกสร้างอาคารซึ่งอยู่ริมถนนที่มีความกว้างไม่ถึง 8 เมตร แต่ไม่น้อยกว่า4 เมตร อนุญาตให้ปลูกสร้างได้สูงไม่เกิน 8 เมตร บริเวณหน้าอาคารของจำเลยที่ 1 ติดขอบซอยหรือขอบถนนกว้าง 4.60 หรือ 5.40 เมตรเท่านั้น การที่กรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 2 โดยหัวหน้าเขตจำเลยที่ 4 อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทสูงเกิน 8 เมตรจึงไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติดังกล่าว แม้จะกำหนดให้ปลูกสร้างร่นห่างจากซอยเข้าไปด้านหลังอีก 3 เมตรก็ตาม การที่ศาลพิพากษาเพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร หาเป็นการก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารไม่ เพราะการอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทเกิดขึ้นจากฝ่ายบริหารปฏิบัติฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ศาลยุติธรรมย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก่อนจำเลยสร้างอาคารพิพาท บ้านของโจทก์ได้รับลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจำเลยสร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์และแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทสูงกว่าบ้านโจทก์มากอาคารที่จำเลยสร้างปิดกั้นทางลมที่พัดจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือนและปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ดังนี้การกระทำของจำเลยจึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ แม้จำเลยจะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นดินของตน แต่ก็ต้องอยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 การใช้สิทธิปลูกสร้างอาคารของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของบ้านได้รับความเดือดร้อนรำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะตรงที่จำเลยปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะกำจัดความเดือดร้อนรำคาญให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337(ประชุมใหญ่ครั้งที่ 10/2526)คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21981 กับบ้านเลขที่ 518 โจทก์ที่ 2 ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์บ้านเลขที่ 516 ซึ่งปลูกในที่ดินของโจทก์ที่ 1 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 โดยอยู่ติดกับที่ดินและอาคารของโจทก์ทั้งสามทางด้านทิศใต้ ที่ดินของโจทก์ทั้งสามและของจำเลยที่ 1 อยู่ในซอยสุทธิพร 2 ถนนอโศก - ดินแดง ซอยสุทธิพร 2 มีความกว้าง 3.75 - 4.00 เมตร มีบ้านอยู่อาศัยทั้งสองฝั่งซอยประมาณ 25 หลัง มีความสูงไม่เกิน 2 ชั้น โจทก์ทั้งสามและประชาชนต่างได้รับแสงสว่างและทางลมสม่ำเสมอจำเลยที่ 2 เป็นทบวงการเมือง มีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 4 เป็นหัวหน้าเขตพญาไทย และจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตห้วยขวาง เมื่อประมาณ 2 ปี ก่อนฟ้องจำเลยที่ 1 ดัดแปลงปรับปรุงปลูกสร้างอาคารโรงงานผลิตเวชภัณฑ์ในที่ดินซึ่งอยู่ตรงข้ามกับที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 จากเดิมสูง 3 ชั้นครึ่ง เป็น 5 ชั้นครึ่ง เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างและทางลมของผู้อาศัยในซอยสุทธิพร 2 แต่จำเลยที่ 2 มิได้ดำเนินการกับจำเลยที่ 1 คงปล่อยให้มีการละเมิดกฎหมายตลอดมา ต่อมาเมื่อเดือนมกราคม 2521 จำเลยที่ 1 ได้ใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้ผู้อื่นเสียหาย โดยได้ยื่นคำร้องต่อจำเลยที่ 4 ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และที่พักอาศัยมีความสูง 19 เมตรในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 74 ตารางวา จำเลยที่ 4 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ประมาทเลินเล่อและโดยไม่สุจริต ไม่ตรวจสอบแบบแปลน ไม่ตรวจสอบความกว้างของซอยสุทธิพร 2 ได้ออกใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารให้แก่จำเลยที่ 1 คือใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ซึ่งไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม ต่อมาจำเลยที่ 1 ได้ขออนุญาตเปลี่ยนแปลงการปลูกสร้างอาคารเดิมเป็นโรงงานอุตสาหกรรมทำยาไทย ประชาชนได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 2 ที่ 3 ขอให้ยับยั้งการก่อสร้างจำเลยที่ 3 ส่งเรื่องให้จำเลยที่ 2 พิจารณา ต่อมารองปลัดกรุงเทพมหานครเสนอความเห็นว่า ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 แก้ไขแบบแปลนเดิม จำเลยที่ 2 จึงมีคำสั่งไม่อนุญาตและให้ทำการสอบสวน ซึ่งมีผลให้ใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ไม่อาจใช้ได้ต่อไป จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิก่อสร้างและจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 3 ต้องออกคำสั่งเพิกถอนใบอนุญาตดังกล่าว แต่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบไม่ออกคำสั่งเพิกถอนจึงเป็นการจงใจหรือประมาทเลินเล่อทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ต่อมาที่ดินพิพาททั้ง 3 โฉนดได้โอนไปอยู่ในความปกครองของเขตห้วยขวาง มีจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตโจทก์ได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 5 ให้ยับยั้ง แต่จำเลยที่ 5 มิได้สั่งให้ระงับการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 คงทำการก่อสร้างต่อมา การกระทำของจำเลยที่ 5 จึงเป็นการละเมิดเช่นเดียวกัน ระหว่างจำเลยที่ 1 วางเสาเข็มโจทก์ที่ 3 ได้แจ้งให้จำเลยที่ 1 หยุดก่อสร้างไว้ก่อน จำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามและสร้างอาคารสูงขึ้นถึง 8 ชั้น เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างที่เคยได้รับต้องใช้ไฟฟ้าในเวลากลางวัน และปิดกั้นทางลมเป็นเหตุให้อบอ้าวเกินกว่าปกติ ขอให้บังคับจำเลยที่ 2, 3, 4, 5 ร่วมกันสั่งเพิกถอนคำสั่งที่ พ.ท. 27/2521 หากไม่เพิกถอนขอให้พิพากษาว่าคำสั่งดังกล่าวไม่มีผลและไม่ชอบด้วยกฎหมายให้ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างของจำเลยที่ 1 ในโฉนดเลขที่ 21982 โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยที่ 1 ให้การว่าไม่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 19 เมตรแต่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 14.30 เมตร แล้วขยายเป็น 15.50 เมตร ซอยสุทธิพร 2 ส่วนใหญ่กว้างเกิน 4 เมตร ตรงหน้าที่ดินจำเลยที่ 1 กว้าง 5.40 เมตร เป็นย่านที่เจริญแล้ว มีอาคารพาณิชย์ 3 - 4 ชั้นโดยรอบจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโดยถูกต้องตามกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารฝ่าฝืนระเบียบของทางราชการหรือไม่ เป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานจะดำเนินการกับจำเลยที่ 1 โดยตรง โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีอำนาจฟ้อง การขอถอนคำร้องขอแก้ไขแบบแปลนก็ดี การไม่อนุญาตให้เปลี่ยนแปลงแบบแปลนของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ก็ดี ไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตที่ พ.ท. 27/2521 จำเลยที่ 1 คงได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างได้ต่อไป โจทก์ไม่เสียหาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างห่างแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ระยะ 1 เมตร เป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 โดยชอบ อาคารของจำเลยที่ 1 มิได้ปิดบังแสงสว่างและทางลม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ให้การว่า ที่จำเลยที่ 2 อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิเกี่ยวข้องในการออกใบอนุญาต ทั้งการออกใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 ชอบด้วยกฎหมายและขั้นตอนของการปฏิบัติตามระเบียบข้าราชการ จำเลยที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารเดิมการไม่อนุญาตดังกล่าวจึงไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่ พ.ท. 27/2521 ที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 เป็นผู้อนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนอาคารพิพาท โดยให้มีความสูงเพียง 8.00 เมตร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งห้าฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นฎีกาต่างฉบับกัน แต่ฎีกาทั้งสองฉบับมีปัญหาสู่ศาลฎีกาทำนองเดียวกัน ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยรวมกันไป ฎีกาข้อแรกอ้างว่าใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทที่ พ.ท. 27/2521 ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสูงของอาคารพิพาทที่จำเลยที่ 2โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้ปลูกสร้าง ซึ่งผู้อนุญาตจำต้องปฏิบัติตามข้อ 59 และข้อ 60 แห่งเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นตามข้อ 59 วรรคแรกบัญญัติว่า "ห้ามมิให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่าระดับพื้นดินเกินกว่าสองเท่าของระยะจากผนังด้านหน้าของอาคารจดแนวถนนฟากตรงข้าม เว้นแต่ในกรณีอาคารตามข้อ 60" และข้อ 60 วรรคสามบัญญัติว่า "อาคารซึ่งอยู่ริมถนนที่มีความกว้างไม่ถึง 8.00 เมตร แต่ไม่น้อยกว่า 4.00 เมตร อนุญาตให้ปลูกสร้างได้สูงไม่เกิน 8.00 เมตร" ข้อเท็จจริงได้ความจากรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า บริเวณหน้าอาคารของจำเลยที่ 1 และบ้านของโจทก์ทั้งสามนั้นถ้าวัดจากกำแพงรั้วด้านหนึ่งไปยังกำแพงรั้วอีกด้านหนึ่ง กว้าง 5.40 เมตร ตรงขอบซอยหรือขอบถนนซอยซึ่งห่างจากรั้วทั้งสองฝั่งซอยออกมาโดยวัดรวมร่องน้ำรูปตัววีที่ไม่ลึกเข้าไปด้วย กว้าง 4.60 เมตรเท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นว่าถนนตรงที่จำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะกำหนดตัวอาคารพิพาทร่นห่างจากขอบซอยสิทธิพร 2 เข้าไปด้านหลังอีก 3.00 เมตร อาคารพิพาทก็ยังเป็นอาคารที่อยู่ริมถนนตามความหมายของเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสาม การที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้จำเลยที่ 2 ปลูกสร้างอาคารพิพาทสูงเกิน 8.00 เมตร จึงไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติฯ ดังกล่าว ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยที่ 1 ร่นระยะการสร้างอาคารพิพาทห่างจากขอบซอยเข้าไปอีก 3.00 เมตร ก็เพื่อปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและจำเลยที่ 2 ยังได้ถือเป็นทางปฏิบัติตลอดมาเช่นนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการร่นระยะในกรณีเช่นนี้ กลับแสดงว่าเพื่อหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสามเพราะที่ดิน 3.00 เมตร ที่จำเลยที่ 1 ร่นการสร้างอาคารเข้าไปนั้นมีเนื้อที่ไม่เพียงพอที่จะปลูกสร้างอาคารอีกได้ ทั้งที่ดินส่วนนี้ยังคงเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 อยู่ หาใช่เป็น "ทางสาธารณะ" หรือ ถนนสาธารณะ" ตามข้อ 1 (62) (63) แห่งเทศบัญญัติเดียวกันนี้ไม่ ความมุ่งหมายของเทศบัญญัติฯ ดังกล่าวที่กำหนดความสูงของอาคารให้มีส่วนสัมพันธ์กับความกว้างของถนนหรือซอย ก็เพื่อมิให้อาคารขนาดใหญ่เข้าไปปลูกสร้างอยู่ริมถนนหรือซอยที่แคบอันจะก่อให้เกิดปัญหาภาวะการแออัดและรบกวนความปกติสุขของประชาชนแหล่งนั้น ศาลฎีกาจึงเห็นพ้องด้วยกับผลของคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ ไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่าถนนหรือซอยตรงที่สร้างอาคารพิพาทกว้าง 5.40 เมตร หรือ 4.60 เมตร เพราะเมื่อไม่อาจนำระยะอีก 3.00 เมตรที่ร่นการสร้างอาคารพิพาทรวมเป็นความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นได้แล้ว ความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นก็ไม่มีทางที่จะถือว่ากว้างถึง 8.00 เมตร ได้ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาเพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8.00 เมตร ก็หาเป็นการก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังฎีกาของจำเลยไม่ เพราะการอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทเกิดขึ้นจากฝ่ายบริหารปฏิบัติฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ศาลยุติธรรมย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ตามเทศบัญญัติฯ ข้อ 60 วรรคสี่ บัญญัติว่า 'คณะเทศมนตรีมีอำนาจที่จะอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่ากำหนดได้' นั้น จำเลยทั้งห้ามิได้ยกขึ้นต่อสู้ให้เป็นประเด็นไว้ในศาลชั้นต้นและไม่ใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย สำหรับฎีกาในปัญหาว่า จำเลยที่ 1 ทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามหรือไม่ ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 79 ตารางวา อาคารพิพาทจึงปลูกเต็มเนื้อที่ดิน โจทก์มีนาวาเอกประวิตร ปิ่นทอง พลตำรวจตรีเดช ขัตพันธ์ ร้อยโทวิรัช มณีสาร หัวหน้างานวิเคราะห์และพยากรณ์ระยะนาน กรมอุตุนิยมวิทยา และข้อมูลผลการตรวจผิวพื้นเฉลี่ยรายเดือนของสถานีตรวจอากาศกรุงเทพฯ หมาย จ.23 มาสืบฟังได้ว่าก่อนจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทบ้านของโจทก์ทั้งสามได้รับลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์ทั้งสามและแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทอยู่ด้านทิศใต้ของบ้านโจทก์ทั้งสามในเดือนกุมภาพันธ์ มีนาคม เมษายน พฤษภาคม มิถุนายน และสิงหาคมของแต่ละปี ลมจะพัดมาจากทางทิศใต้ ด้วยเหตุนี้ เมื่ออาคารพิพาทสูงกว่าบ้านของโจทก์มาก จึงเชื่อได้ว่าอาคารที่จำเลยที่ 1 สร้างปิดกั้นทางลมที่พัดมาจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือน และปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามแม้จำเลยที่ 1 จะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นพื้นดินของตนดังที่กล่าวอ้างในฎีกาแต่ก็ต้องอยู่ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 การใช้สิทธิปลูกสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามซึ่งเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 518 และ 516 ได้รับความเดือดร้อนรำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะได้ความจากการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า ซอยสุทธิพร 2 เป็นซอยแยกจากซอยสุทธิพร และซอยสุทธิพรเป็นซอยแยกจากถนนใหญ่ชื่อถนนประชาสงเคราะห์ แสดงว่าตรงที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์ทั้งสามจึงมีสิทธิที่จะกำจัดความเดือดร้อนรำคาญให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งห้าฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2949/2526นางนุ่ม นาควานิช กับพวกโจทก์นายสมพงษ์ เหลืองอร่ามเวช กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1337 ป.วิ.พ. ม. 55ตามเทศบัญญัติของเทศบาลนครหลวงกรุงเทพ เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 59 และ 60 การปลูกสร้างอาคารซึ่งอยู่ริมถนนที่มีความกว้างไม่ถึง 8 เมตร แต่ไม่น้อยกว่า4 เมตร อนุญาตให้ปลูกสร้างได้สูงไม่เกิน 8 เมตร บริเวณหน้าอาคารของจำเลยที่ 1 ติดขอบซอยหรือขอบถนนกว้าง 4.60 หรือ 5.40 เมตรเท่านั้น การที่กรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 2 โดยหัวหน้าเขตจำเลยที่ 4 อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทสูงเกิน 8 เมตรจึงไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติดังกล่าว แม้จะกำหนดให้ปลูกสร้างร่นห่างจากซอยเข้าไปด้านหลังอีก 3 เมตรก็ตาม การที่ศาลพิพากษาเพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร หาเป็นการก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารไม่ เพราะการอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทเกิดขึ้นจากฝ่ายบริหารปฏิบัติฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ศาลยุติธรรมย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก่อนจำเลยสร้างอาคารพิพาท บ้านของโจทก์ได้รับลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจำเลยสร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์และแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทสูงกว่าบ้านโจทก์มากอาคารที่จำเลยสร้างปิดกั้นทางลมที่พัดจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือนและปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ดังนี้การกระทำของจำเลยจึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ แม้จำเลยจะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นดินของตน แต่ก็ต้องอยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 การใช้สิทธิปลูกสร้างอาคารของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของบ้านได้รับความเดือดร้อนรำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะตรงที่จำเลยปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะกำจัดความเดือดร้อนรำคาญให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337(ประชุมใหญ่ครั้งที่ 10/2526)คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21981 กับบ้านเลขที่ 518 โจทก์ที่ 2 ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์บ้านเลขที่ 516 ซึ่งปลูกในที่ดินของโจทก์ที่ 1 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 โดยอยู่ติดกับที่ดินและอาคารของโจทก์ทั้งสามทางด้านทิศใต้ ที่ดินของโจทก์ทั้งสามและของจำเลยที่ 1 อยู่ในซอยสุทธิพร 2 ถนนอโศก - ดินแดง ซอยสุทธิพร 2 มีความกว้าง 3.75 - 4.00 เมตร มีบ้านอยู่อาศัยทั้งสองฝั่งซอยประมาณ 25 หลัง มีความสูงไม่เกิน 2 ชั้น โจทก์ทั้งสามและประชาชนต่างได้รับแสงสว่างและทางลมสม่ำเสมอจำเลยที่ 2 เป็นทบวงการเมือง มีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 4 เป็นหัวหน้าเขตพญาไทย และจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตห้วยขวาง เมื่อประมาณ 2 ปี ก่อนฟ้องจำเลยที่ 1 ดัดแปลงปรับปรุงปลูกสร้างอาคารโรงงานผลิตเวชภัณฑ์ในที่ดินซึ่งอยู่ตรงข้ามกับที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 จากเดิมสูง 3 ชั้นครึ่ง เป็น 5 ชั้นครึ่ง เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างและทางลมของผู้อาศัยในซอยสุทธิพร 2 แต่จำเลยที่ 2 มิได้ดำเนินการกับจำเลยที่ 1 คงปล่อยให้มีการละเมิดกฎหมายตลอดมา ต่อมาเมื่อเดือนมกราคม 2521 จำเลยที่ 1 ได้ใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้ผู้อื่นเสียหาย โดยได้ยื่นคำร้องต่อจำเลยที่ 4 ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และที่พักอาศัยมีความสูง 19 เมตรในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 74 ตารางวา จำเลยที่ 4 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ประมาทเลินเล่อและโดยไม่สุจริต ไม่ตรวจสอบแบบแปลน ไม่ตรวจสอบความกว้างของซอยสุทธิพร 2 ได้ออกใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารให้แก่จำเลยที่ 1 คือใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ซึ่งไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม ต่อมาจำเลยที่ 1 ได้ขออนุญาตเปลี่ยนแปลงการปลูกสร้างอาคารเดิมเป็นโรงงานอุตสาหกรรมทำยาไทย ประชาชนได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 2 ที่ 3 ขอให้ยับยั้งการก่อสร้างจำเลยที่ 3 ส่งเรื่องให้จำเลยที่ 2 พิจารณา ต่อมารองปลัดกรุงเทพมหานครเสนอความเห็นว่า ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 แก้ไขแบบแปลนเดิม จำเลยที่ 2 จึงมีคำสั่งไม่อนุญาตและให้ทำการสอบสวน ซึ่งมีผลให้ใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ไม่อาจใช้ได้ต่อไป จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิก่อสร้างและจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 3 ต้องออกคำสั่งเพิกถอนใบอนุญาตดังกล่าว แต่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบไม่ออกคำสั่งเพิกถอนจึงเป็นการจงใจหรือประมาทเลินเล่อทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ต่อมาที่ดินพิพาททั้ง 3 โฉนดได้โอนไปอยู่ในความปกครองของเขตห้วยขวาง มีจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตโจทก์ได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 5 ให้ยับยั้ง แต่จำเลยที่ 5 มิได้สั่งให้ระงับการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 คงทำการก่อสร้างต่อมา การกระทำของจำเลยที่ 5 จึงเป็นการละเมิดเช่นเดียวกัน ระหว่างจำเลยที่ 1 วางเสาเข็มโจทก์ที่ 3 ได้แจ้งให้จำเลยที่ 1 หยุดก่อสร้างไว้ก่อน จำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามและสร้างอาคารสูงขึ้นถึง 8 ชั้น เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างที่เคยได้รับต้องใช้ไฟฟ้าในเวลากลางวัน และปิดกั้นทางลมเป็นเหตุให้อบอ้าวเกินกว่าปกติ ขอให้บังคับจำเลยที่ 2, 3, 4, 5 ร่วมกันสั่งเพิกถอนคำสั่งที่ พ.ท. 27/2521 หากไม่เพิกถอนขอให้พิพากษาว่าคำสั่งดังกล่าวไม่มีผลและไม่ชอบด้วยกฎหมายให้ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างของจำเลยที่ 1 ในโฉนดเลขที่ 21982 โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยที่ 1 ให้การว่าไม่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 19 เมตรแต่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 14.30 เมตร แล้วขยายเป็น 15.50 เมตร ซอยสุทธิพร 2 ส่วนใหญ่กว้างเกิน 4 เมตร ตรงหน้าที่ดินจำเลยที่ 1 กว้าง 5.40 เมตร เป็นย่านที่เจริญแล้ว มีอาคารพาณิชย์ 3 - 4 ชั้นโดยรอบจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโดยถูกต้องตามกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารฝ่าฝืนระเบียบของทางราชการหรือไม่ เป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานจะดำเนินการกับจำเลยที่ 1 โดยตรง โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีอำนาจฟ้อง การขอถอนคำร้องขอแก้ไขแบบแปลนก็ดี การไม่อนุญาตให้เปลี่ยนแปลงแบบแปลนของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ก็ดี ไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตที่ พ.ท. 27/2521 จำเลยที่ 1 คงได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างได้ต่อไป โจทก์ไม่เสียหาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างห่างแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ระยะ 1 เมตร เป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 โดยชอบ อาคารของจำเลยที่ 1 มิได้ปิดบังแสงสว่างและทางลม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ให้การว่า ที่จำเลยที่ 2 อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิเกี่ยวข้องในการออกใบอนุญาต ทั้งการออกใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 ชอบด้วยกฎหมายและขั้นตอนของการปฏิบัติตามระเบียบข้าราชการ จำเลยที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารเดิมการไม่อนุญาตดังกล่าวจึงไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่ พ.ท. 27/2521 ที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 เป็นผู้อนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนอาคารพิพาท โดยให้มีความสูงเพียง 8.00 เมตร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งห้าฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นฎีกาต่างฉบับกัน แต่ฎีกาทั้งสองฉบับมีปัญหาสู่ศาลฎีกาทำนองเดียวกัน ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยรวมกันไป ฎีกาข้อแรกอ้างว่าใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทที่ พ.ท. 27/2521 ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสูงของอาคารพิพาทที่จำเลยที่ 2โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้ปลูกสร้าง ซึ่งผู้อนุญาตจำต้องปฏิบัติตามข้อ 59 และข้อ 60 แห่งเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นตามข้อ 59 วรรคแรกบัญญัติว่า "ห้ามมิให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่าระดับพื้นดินเกินกว่าสองเท่าของระยะจากผนังด้านหน้าของอาคารจดแนวถนนฟากตรงข้าม เว้นแต่ในกรณีอาคารตามข้อ 60" และข้อ 60 วรรคสามบัญญัติว่า "อาคารซึ่งอยู่ริมถนนที่มีความกว้างไม่ถึง 8.00 เมตร แต่ไม่น้อยกว่า 4.00 เมตร อนุญาตให้ปลูกสร้างได้สูงไม่เกิน 8.00 เมตร" ข้อเท็จจริงได้ความจากรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า บริเวณหน้าอาคารของจำเลยที่ 1 และบ้านของโจทก์ทั้งสามนั้นถ้าวัดจากกำแพงรั้วด้านหนึ่งไปยังกำแพงรั้วอีกด้านหนึ่ง กว้าง 5.40 เมตร ตรงขอบซอยหรือขอบถนนซอยซึ่งห่างจากรั้วทั้งสองฝั่งซอยออกมาโดยวัดรวมร่องน้ำรูปตัววีที่ไม่ลึกเข้าไปด้วย กว้าง 4.60 เมตรเท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นว่าถนนตรงที่จำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะกำหนดตัวอาคารพิพาทร่นห่างจากขอบซอยสิทธิพร 2 เข้าไปด้านหลังอีก 3.00 เมตร อาคารพิพาทก็ยังเป็นอาคารที่อยู่ริมถนนตามความหมายของเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสาม การที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้จำเลยที่ 2 ปลูกสร้างอาคารพิพาทสูงเกิน 8.00 เมตร จึงไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติฯ ดังกล่าว ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยที่ 1 ร่นระยะการสร้างอาคารพิพาทห่างจากขอบซอยเข้าไปอีก 3.00 เมตร ก็เพื่อปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและจำเลยที่ 2 ยังได้ถือเป็นทางปฏิบัติตลอดมาเช่นนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการร่นระยะในกรณีเช่นนี้ กลับแสดงว่าเพื่อหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสามเพราะที่ดิน 3.00 เมตร ที่จำเลยที่ 1 ร่นการสร้างอาคารเข้าไปนั้นมีเนื้อที่ไม่เพียงพอที่จะปลูกสร้างอาคารอีกได้ ทั้งที่ดินส่วนนี้ยังคงเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 อยู่ หาใช่เป็น "ทางสาธารณะ" หรือ ถนนสาธารณะ" ตามข้อ 1 (62) (63) แห่งเทศบัญญัติเดียวกันนี้ไม่ ความมุ่งหมายของเทศบัญญัติฯ ดังกล่าวที่กำหนดความสูงของอาคารให้มีส่วนสัมพันธ์กับความกว้างของถนนหรือซอย ก็เพื่อมิให้อาคารขนาดใหญ่เข้าไปปลูกสร้างอยู่ริมถนนหรือซอยที่แคบอันจะก่อให้เกิดปัญหาภาวะการแออัดและรบกวนความปกติสุขของประชาชนแหล่งนั้น ศาลฎีกาจึงเห็นพ้องด้วยกับผลของคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ ไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่าถนนหรือซอยตรงที่สร้างอาคารพิพาทกว้าง 5.40 เมตร หรือ 4.60 เมตร เพราะเมื่อไม่อาจนำระยะอีก 3.00 เมตรที่ร่นการสร้างอาคารพิพาทรวมเป็นความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นได้แล้ว ความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นก็ไม่มีทางที่จะถือว่ากว้างถึง 8.00 เมตร ได้ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาเพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8.00 เมตร ก็หาเป็นการก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังฎีกาของจำเลยไม่ เพราะการอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทเกิดขึ้นจากฝ่ายบริหารปฏิบัติฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ศาลยุติธรรมย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ตามเทศบัญญัติฯ ข้อ 60 วรรคสี่ บัญญัติว่า 'คณะเทศมนตรีมีอำนาจที่จะอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่ากำหนดได้' นั้น จำเลยทั้งห้ามิได้ยกขึ้นต่อสู้ให้เป็นประเด็นไว้ในศาลชั้นต้นและไม่ใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย สำหรับฎีกาในปัญหาว่า จำเลยที่ 1 ทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามหรือไม่ ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 79 ตารางวา อาคารพิพาทจึงปลูกเต็มเนื้อที่ดิน โจทก์มีนาวาเอกประวิตร ปิ่นทอง พลตำรวจตรีเดช ขัตพันธ์ ร้อยโทวิรัช มณีสาร หัวหน้างานวิเคราะห์และพยากรณ์ระยะนาน กรมอุตุนิยมวิทยา และข้อมูลผลการตรวจผิวพื้นเฉลี่ยรายเดือนของสถานีตรวจอากาศกรุงเทพฯ หมาย จ.23 มาสืบฟังได้ว่าก่อนจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทบ้านของโจทก์ทั้งสามได้รับลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์ทั้งสามและแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทอยู่ด้านทิศใต้ของบ้านโจทก์ทั้งสามในเดือนกุมภาพันธ์ มีนาคม เมษายน พฤษภาคม มิถุนายน และสิงหาคมของแต่ละปี ลมจะพัดมาจากทางทิศใต้ ด้วยเหตุนี้ เมื่ออาคารพิพาทสูงกว่าบ้านของโจทก์มาก จึงเชื่อได้ว่าอาคารที่จำเลยที่ 1 สร้างปิดกั้นทางลมที่พัดมาจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือน และปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามแม้จำเลยที่ 1 จะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นพื้นดินของตนดังที่กล่าวอ้างในฎีกาแต่ก็ต้องอยู่ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 การใช้สิทธิปลูกสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามซึ่งเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 518 และ 516 ได้รับความเดือดร้อนรำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะได้ความจากการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า ซอยสุทธิพร 2 เป็นซอยแยกจากซอยสุทธิพร และซอยสุทธิพรเป็นซอยแยกจากถนนใหญ่ชื่อถนนประชาสงเคราะห์ แสดงว่าตรงที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์ทั้งสามจึงมีสิทธิที่จะกำจัดความเดือดร้อนรำคาญให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งห้าฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(เสมา รัตนมาลัย-สุทิน เลิศวิรุฬห์-พูน จักรเสน)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21981 กับบ้านเลขที่ 518 โจทก์ที่ 2 ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์บ้านเลขที่ 516 ซึ่งปลูกในที่ดินของโจทก์ที่ 1 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 โดยอยู่ติดกับที่ดินและอาคารของโจทก์ทั้งสามทางด้านทิศใต้ ที่ดินของโจทก์ทั้งสามและของจำเลยที่ 1 อยู่ในซอยสุทธิพร 2 ถนนอโศก - ดินแดง ซอยสุทธิพร 2 มีความกว้าง 3.75 - 4.00 เมตร มีบ้านอยู่อาศัยทั้งสองฝั่งซอยประมาณ 25 หลัง มีความสูงไม่เกิน 2 ชั้น โจทก์ทั้งสามและประชาชนต่างได้รับแสงสว่างและทางลมสม่ำเสมอจำเลยที่ 2 เป็นทบวงการเมือง มีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 4 เป็นหัวหน้าเขตพญาไทย และจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตห้วยขวาง เมื่อประมาณ 2 ปี ก่อนฟ้องจำเลยที่ 1 ดัดแปลงปรับปรุงปลูกสร้างอาคารโรงงานผลิตเวชภัณฑ์ในที่ดินซึ่งอยู่ตรงข้ามกับที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 จากเดิมสูง 3 ชั้นครึ่ง เป็น 5 ชั้นครึ่ง เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างและทางลมของผู้อาศัยในซอยสุทธิพร 2 แต่จำเลยที่ 2 มิได้ดำเนินการกับจำเลยที่ 1 คงปล่อยให้มีการละเมิดกฎหมายตลอดมา ต่อมาเมื่อเดือนมกราคม 2521 จำเลยที่ 1 ได้ใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้ผู้อื่นเสียหาย โดยได้ยื่นคำร้องต่อจำเลยที่ 4 ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และที่พักอาศัยมีความสูง 19 เมตรในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 74 ตารางวา จำเลยที่ 4 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ประมาทเลินเล่อและโดยไม่สุจริต ไม่ตรวจสอบแบบแปลน ไม่ตรวจสอบความกว้างของซอยสุทธิพร 2 ได้ออกใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารให้แก่จำเลยที่ 1 คือใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ซึ่งไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม ต่อมาจำเลยที่ 1 ได้ขออนุญาตเปลี่ยนแปลงการปลูกสร้างอาคารเดิมเป็นโรงงานอุตสาหกรรมทำยาไทย ประชาชนได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 2 ที่ 3 ขอให้ยับยั้งการก่อสร้างจำเลยที่ 3 ส่งเรื่องให้จำเลยที่ 2 พิจารณา ต่อมารองปลัดกรุงเทพมหานครเสนอความเห็นว่า ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 แก้ไขแบบแปลนเดิม จำเลยที่ 2 จึงมีคำสั่งไม่อนุญาตและให้ทำการสอบสวน ซึ่งมีผลให้ใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ไม่อาจใช้ได้ต่อไป จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิก่อสร้างและจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 3 ต้องออกคำสั่งเพิกถอนใบอนุญาตดังกล่าว แต่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบไม่ออกคำสั่งเพิกถอนจึงเป็นการจงใจหรือประมาทเลินเล่อทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ต่อมาที่ดินพิพาททั้ง 3 โฉนดได้โอนไปอยู่ในความปกครองของเขตห้วยขวาง มีจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตโจทก์ได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 5 ให้ยับยั้ง แต่จำเลยที่ 5 มิได้สั่งให้ระงับการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 คงทำการก่อสร้างต่อมา การกระทำของจำเลยที่ 5 จึงเป็นการละเมิดเช่นเดียวกัน ระหว่างจำเลยที่ 1 วางเสาเข็มโจทก์ที่ 3 ได้แจ้งให้จำเลยที่ 1 หยุดก่อสร้างไว้ก่อน จำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามและสร้างอาคารสูงขึ้นถึง 8 ชั้น เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างที่เคยได้รับต้องใช้ไฟฟ้าในเวลากลางวัน และปิดกั้นทางลมเป็นเหตุให้อบอ้าวเกินกว่าปกติ ขอให้บังคับจำเลยที่ 2, 3, 4, 5 ร่วมกันสั่งเพิกถอนคำสั่งที่ พ.ท. 27/2521 หากไม่เพิกถอนขอให้พิพากษาว่าคำสั่งดังกล่าวไม่มีผลและไม่ชอบด้วยกฎหมายให้ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างของจำเลยที่ 1 ในโฉนดเลขที่ 21982 โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยที่ 1 ให้การว่าไม่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 19 เมตรแต่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 14.30 เมตร แล้วขยายเป็น 15.50 เมตร ซอยสุทธิพร 2 ส่วนใหญ่กว้างเกิน 4 เมตร ตรงหน้าที่ดินจำเลยที่ 1 กว้าง 5.40 เมตร เป็นย่านที่เจริญแล้ว มีอาคารพาณิชย์ 3 - 4 ชั้นโดยรอบจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโดยถูกต้องตามกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารฝ่าฝืนระเบียบของทางราชการหรือไม่ เป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานจะดำเนินการกับจำเลยที่ 1 โดยตรง โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีอำนาจฟ้อง การขอถอนคำร้องขอแก้ไขแบบแปลนก็ดี การไม่อนุญาตให้เปลี่ยนแปลงแบบแปลนของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ก็ดี ไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตที่ พ.ท. 27/2521 จำเลยที่ 1 คงได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างได้ต่อไป โจทก์ไม่เสียหาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างห่างแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ระยะ 1 เมตร เป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 โดยชอบ อาคารของจำเลยที่ 1 มิได้ปิดบังแสงสว่างและทางลม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ให้การว่า ที่จำเลยที่ 2 อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิเกี่ยวข้องในการออกใบอนุญาต ทั้งการออกใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 ชอบด้วยกฎหมายและขั้นตอนของการปฏิบัติตามระเบียบข้าราชการ จำเลยที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารเดิมการไม่อนุญาตดังกล่าวจึงไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่ พ.ท. 27/2521 ที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 เป็นผู้อนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนอาคารพิพาท โดยให้มีความสูงเพียง 8.00 เมตร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งห้าฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นฎีกาต่างฉบับกัน แต่ฎีกาทั้งสองฉบับมีปัญหาสู่ศาลฎีกาทำนองเดียวกัน ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยรวมกันไป ฎีกาข้อแรกอ้างว่าใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทที่ พ.ท. 27/2521 ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสูงของอาคารพิพาทที่จำเลยที่ 2โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้ปลูกสร้าง ซึ่งผู้อนุญาตจำต้องปฏิบัติตามข้อ 59 และข้อ 60 แห่งเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นตามข้อ 59 วรรคแรกบัญญัติว่า "ห้ามมิให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่าระดับพื้นดินเกินกว่าสองเท่าของระยะจากผนังด้านหน้าของอาคารจดแนวถนนฟากตรงข้าม เว้นแต่ในกรณีอาคารตามข้อ 60" และข้อ 60 วรรคสามบัญญัติว่า "อาคารซึ่งอยู่ริมถนนที่มีความกว้างไม่ถึง 8.00 เมตร แต่ไม่น้อยกว่า 4.00 เมตร อนุญาตให้ปลูกสร้างได้สูงไม่เกิน 8.00 เมตร" ข้อเท็จจริงได้ความจากรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า บริเวณหน้าอาคารของจำเลยที่ 1 และบ้านของโจทก์ทั้งสามนั้นถ้าวัดจากกำแพงรั้วด้านหนึ่งไปยังกำแพงรั้วอีกด้านหนึ่ง กว้าง 5.40 เมตร ตรงขอบซอยหรือขอบถนนซอยซึ่งห่างจากรั้วทั้งสองฝั่งซอยออกมาโดยวัดรวมร่องน้ำรูปตัววีที่ไม่ลึกเข้าไปด้วย กว้าง 4.60 เมตรเท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นว่าถนนตรงที่จำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะกำหนดตัวอาคารพิพาทร่นห่างจากขอบซอยสิทธิพร 2 เข้าไปด้านหลังอีก 3.00 เมตร อาคารพิพาทก็ยังเป็นอาคารที่อยู่ริมถนนตามความหมายของเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสาม การที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้จำเลยที่ 2 ปลูกสร้างอาคารพิพาทสูงเกิน 8.00 เมตร จึงไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติฯ ดังกล่าว ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยที่ 1 ร่นระยะการสร้างอาคารพิพาทห่างจากขอบซอยเข้าไปอีก 3.00 เมตร ก็เพื่อปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและจำเลยที่ 2 ยังได้ถือเป็นทางปฏิบัติตลอดมาเช่นนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการร่นระยะในกรณีเช่นนี้ กลับแสดงว่าเพื่อหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสามเพราะที่ดิน 3.00 เมตร ที่จำเลยที่ 1 ร่นการสร้างอาคารเข้าไปนั้นมีเนื้อที่ไม่เพียงพอที่จะปลูกสร้างอาคารอีกได้ ทั้งที่ดินส่วนนี้ยังคงเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 อยู่ หาใช่เป็น "ทางสาธารณะ" หรือ ถนนสาธารณะ" ตามข้อ 1 (62) (63) แห่งเทศบัญญัติเดียวกันนี้ไม่ ความมุ่งหมายของเทศบัญญัติฯ ดังกล่าวที่กำหนดความสูงของอาคารให้มีส่วนสัมพันธ์กับความกว้างของถนนหรือซอย ก็เพื่อมิให้อาคารขนาดใหญ่เข้าไปปลูกสร้างอยู่ริมถนนหรือซอยที่แคบอันจะก่อให้เกิดปัญหาภาวะการแออัดและรบกวนความปกติสุขของประชาชนแหล่งนั้น ศาลฎีกาจึงเห็นพ้องด้วยกับผลของคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ ไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่าถนนหรือซอยตรงที่สร้างอาคารพิพาทกว้าง 5.40 เมตร หรือ 4.60 เมตร เพราะเมื่อไม่อาจนำระยะอีก 3.00 เมตรที่ร่นการสร้างอาคารพิพาทรวมเป็นความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นได้แล้ว ความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นก็ไม่มีทางที่จะถือว่ากว้างถึง 8.00 เมตร ได้ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาเพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8.00 เมตร ก็หาเป็นการก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังฎีกาของจำเลยไม่ เพราะการอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทเกิดขึ้นจากฝ่ายบริหารปฏิบัติฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ศาลยุติธรรมย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ตามเทศบัญญัติฯ ข้อ 60 วรรคสี่ บัญญัติว่า 'คณะเทศมนตรีมีอำนาจที่จะอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่ากำหนดได้' นั้น จำเลยทั้งห้ามิได้ยกขึ้นต่อสู้ให้เป็นประเด็นไว้ในศาลชั้นต้นและไม่ใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย สำหรับฎีกาในปัญหาว่า จำเลยที่ 1 ทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามหรือไม่ ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 79 ตารางวา อาคารพิพาทจึงปลูกเต็มเนื้อที่ดิน โจทก์มีนาวาเอกประวิตร ปิ่นทอง พลตำรวจตรีเดช ขัตพันธ์ ร้อยโทวิรัช มณีสาร หัวหน้างานวิเคราะห์และพยากรณ์ระยะนาน กรมอุตุนิยมวิทยา และข้อมูลผลการตรวจผิวพื้นเฉลี่ยรายเดือนของสถานีตรวจอากาศกรุงเทพฯ หมาย จ.23 มาสืบฟังได้ว่าก่อนจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทบ้านของโจทก์ทั้งสามได้รับลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์ทั้งสามและแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทอยู่ด้านทิศใต้ของบ้านโจทก์ทั้งสามในเดือนกุมภาพันธ์ มีนาคม เมษายน พฤษภาคม มิถุนายน และสิงหาคมของแต่ละปี ลมจะพัดมาจากทางทิศใต้ ด้วยเหตุนี้ เมื่ออาคารพิพาทสูงกว่าบ้านของโจทก์มาก จึงเชื่อได้ว่าอาคารที่จำเลยที่ 1 สร้างปิดกั้นทางลมที่พัดมาจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือน และปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามแม้จำเลยที่ 1 จะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นพื้นดินของตนดังที่กล่าวอ้างในฎีกาแต่ก็ต้องอยู่ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 การใช้สิทธิปลูกสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามซึ่งเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 518 และ 516 ได้รับความเดือดร้อนรำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะได้ความจากการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า ซอยสุทธิพร 2 เป็นซอยแยกจากซอยสุทธิพร และซอยสุทธิพรเป็นซอยแยกจากถนนใหญ่ชื่อถนนประชาสงเคราะห์ แสดงว่าตรงที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์ทั้งสามจึงมีสิทธิที่จะกำจัดความเดือดร้อนรำคาญให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งห้าฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2949/2526นางนุ่ม นาควานิช กับพวกโจทก์นายสมพงษ์ เหลืองอร่ามเวช กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1337 ป.วิ.พ. ม. 55ตามเทศบัญญัติของเทศบาลนครหลวงกรุงเทพ เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 59 และ 60 การปลูกสร้างอาคารซึ่งอยู่ริมถนนที่มีความกว้างไม่ถึง 8 เมตร แต่ไม่น้อยกว่า4 เมตร อนุญาตให้ปลูกสร้างได้สูงไม่เกิน 8 เมตร บริเวณหน้าอาคารของจำเลยที่ 1 ติดขอบซอยหรือขอบถนนกว้าง 4.60 หรือ 5.40 เมตรเท่านั้น การที่กรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 2 โดยหัวหน้าเขตจำเลยที่ 4 อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทสูงเกิน 8 เมตรจึงไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติดังกล่าว แม้จะกำหนดให้ปลูกสร้างร่นห่างจากซอยเข้าไปด้านหลังอีก 3 เมตรก็ตาม การที่ศาลพิพากษาเพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร หาเป็นการก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารไม่ เพราะการอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทเกิดขึ้นจากฝ่ายบริหารปฏิบัติฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ศาลยุติธรรมย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก่อนจำเลยสร้างอาคารพิพาท บ้านของโจทก์ได้รับลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจำเลยสร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์และแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทสูงกว่าบ้านโจทก์มากอาคารที่จำเลยสร้างปิดกั้นทางลมที่พัดจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือนและปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ดังนี้การกระทำของจำเลยจึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ แม้จำเลยจะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นดินของตน แต่ก็ต้องอยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 การใช้สิทธิปลูกสร้างอาคารของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของบ้านได้รับความเดือดร้อนรำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะตรงที่จำเลยปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะกำจัดความเดือดร้อนรำคาญให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337(ประชุมใหญ่ครั้งที่ 10/2526)คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21981 กับบ้านเลขที่ 518 โจทก์ที่ 2 ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์บ้านเลขที่ 516 ซึ่งปลูกในที่ดินของโจทก์ที่ 1 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 โดยอยู่ติดกับที่ดินและอาคารของโจทก์ทั้งสามทางด้านทิศใต้ ที่ดินของโจทก์ทั้งสามและของจำเลยที่ 1 อยู่ในซอยสุทธิพร 2 ถนนอโศก - ดินแดง ซอยสุทธิพร 2 มีความกว้าง 3.75 - 4.00 เมตร มีบ้านอยู่อาศัยทั้งสองฝั่งซอยประมาณ 25 หลัง มีความสูงไม่เกิน 2 ชั้น โจทก์ทั้งสามและประชาชนต่างได้รับแสงสว่างและทางลมสม่ำเสมอจำเลยที่ 2 เป็นทบวงการเมือง มีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 4 เป็นหัวหน้าเขตพญาไทย และจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตห้วยขวาง เมื่อประมาณ 2 ปี ก่อนฟ้องจำเลยที่ 1 ดัดแปลงปรับปรุงปลูกสร้างอาคารโรงงานผลิตเวชภัณฑ์ในที่ดินซึ่งอยู่ตรงข้ามกับที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 จากเดิมสูง 3 ชั้นครึ่ง เป็น 5 ชั้นครึ่ง เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างและทางลมของผู้อาศัยในซอยสุทธิพร 2 แต่จำเลยที่ 2 มิได้ดำเนินการกับจำเลยที่ 1 คงปล่อยให้มีการละเมิดกฎหมายตลอดมา ต่อมาเมื่อเดือนมกราคม 2521 จำเลยที่ 1 ได้ใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้ผู้อื่นเสียหาย โดยได้ยื่นคำร้องต่อจำเลยที่ 4 ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และที่พักอาศัยมีความสูง 19 เมตรในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 74 ตารางวา จำเลยที่ 4 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ประมาทเลินเล่อและโดยไม่สุจริต ไม่ตรวจสอบแบบแปลน ไม่ตรวจสอบความกว้างของซอยสุทธิพร 2 ได้ออกใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารให้แก่จำเลยที่ 1 คือใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ซึ่งไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม ต่อมาจำเลยที่ 1 ได้ขออนุญาตเปลี่ยนแปลงการปลูกสร้างอาคารเดิมเป็นโรงงานอุตสาหกรรมทำยาไทย ประชาชนได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 2 ที่ 3 ขอให้ยับยั้งการก่อสร้างจำเลยที่ 3 ส่งเรื่องให้จำเลยที่ 2 พิจารณา ต่อมารองปลัดกรุงเทพมหานครเสนอความเห็นว่า ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 แก้ไขแบบแปลนเดิม จำเลยที่ 2 จึงมีคำสั่งไม่อนุญาตและให้ทำการสอบสวน ซึ่งมีผลให้ใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2521 ไม่อาจใช้ได้ต่อไป จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิก่อสร้างและจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 3 ต้องออกคำสั่งเพิกถอนใบอนุญาตดังกล่าว แต่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบไม่ออกคำสั่งเพิกถอนจึงเป็นการจงใจหรือประมาทเลินเล่อทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ต่อมาที่ดินพิพาททั้ง 3 โฉนดได้โอนไปอยู่ในความปกครองของเขตห้วยขวาง มีจำเลยที่ 5 เป็นหัวหน้าเขตโจทก์ได้ร้องเรียนต่อจำเลยที่ 5 ให้ยับยั้ง แต่จำเลยที่ 5 มิได้สั่งให้ระงับการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 คงทำการก่อสร้างต่อมา การกระทำของจำเลยที่ 5 จึงเป็นการละเมิดเช่นเดียวกัน ระหว่างจำเลยที่ 1 วางเสาเข็มโจทก์ที่ 3 ได้แจ้งให้จำเลยที่ 1 หยุดก่อสร้างไว้ก่อน จำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามและสร้างอาคารสูงขึ้นถึง 8 ชั้น เป็นเหตุให้ปิดบังแสงสว่างที่เคยได้รับต้องใช้ไฟฟ้าในเวลากลางวัน และปิดกั้นทางลมเป็นเหตุให้อบอ้าวเกินกว่าปกติ ขอให้บังคับจำเลยที่ 2, 3, 4, 5 ร่วมกันสั่งเพิกถอนคำสั่งที่ พ.ท. 27/2521 หากไม่เพิกถอนขอให้พิพากษาว่าคำสั่งดังกล่าวไม่มีผลและไม่ชอบด้วยกฎหมายให้ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างของจำเลยที่ 1 ในโฉนดเลขที่ 21982 โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยที่ 1 ให้การว่าไม่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 19 เมตรแต่เคยขออนุญาตปลูกสร้างอาคารสูง 14.30 เมตร แล้วขยายเป็น 15.50 เมตร ซอยสุทธิพร 2 ส่วนใหญ่กว้างเกิน 4 เมตร ตรงหน้าที่ดินจำเลยที่ 1 กว้าง 5.40 เมตร เป็นย่านที่เจริญแล้ว มีอาคารพาณิชย์ 3 - 4 ชั้นโดยรอบจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโดยถูกต้องตามกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารฝ่าฝืนระเบียบของทางราชการหรือไม่ เป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานจะดำเนินการกับจำเลยที่ 1 โดยตรง โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีอำนาจฟ้อง การขอถอนคำร้องขอแก้ไขแบบแปลนก็ดี การไม่อนุญาตให้เปลี่ยนแปลงแบบแปลนของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ก็ดี ไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตที่ พ.ท. 27/2521 จำเลยที่ 1 คงได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างได้ต่อไป โจทก์ไม่เสียหาย การที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างห่างแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ระยะ 1 เมตร เป็นสิทธิของจำเลยที่ 1 โดยชอบ อาคารของจำเลยที่ 1 มิได้ปิดบังแสงสว่างและทางลม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 ให้การว่า ที่จำเลยที่ 2 อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิเกี่ยวข้องในการออกใบอนุญาต ทั้งการออกใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 ชอบด้วยกฎหมายและขั้นตอนของการปฏิบัติตามระเบียบข้าราชการ จำเลยที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารเดิมการไม่อนุญาตดังกล่าวจึงไม่กระทบกระเทือนถึงใบอนุญาตเลขที่ พ.ท. 27/2526 จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 5 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่ พ.ท. 27/2521 ที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 เป็นผู้อนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8 เมตร ในที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนอาคารพิพาท โดยให้มีความสูงเพียง 8.00 เมตร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งห้าฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นฎีกาต่างฉบับกัน แต่ฎีกาทั้งสองฉบับมีปัญหาสู่ศาลฎีกาทำนองเดียวกัน ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยรวมกันไป ฎีกาข้อแรกอ้างว่าใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทที่ พ.ท. 27/2521 ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาข้อนี้เกี่ยวกับความสูงของอาคารพิพาทที่จำเลยที่ 2โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้ปลูกสร้าง ซึ่งผู้อนุญาตจำต้องปฏิบัติตามข้อ 59 และข้อ 60 แห่งเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นตามข้อ 59 วรรคแรกบัญญัติว่า "ห้ามมิให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่าระดับพื้นดินเกินกว่าสองเท่าของระยะจากผนังด้านหน้าของอาคารจดแนวถนนฟากตรงข้าม เว้นแต่ในกรณีอาคารตามข้อ 60" และข้อ 60 วรรคสามบัญญัติว่า "อาคารซึ่งอยู่ริมถนนที่มีความกว้างไม่ถึง 8.00 เมตร แต่ไม่น้อยกว่า 4.00 เมตร อนุญาตให้ปลูกสร้างได้สูงไม่เกิน 8.00 เมตร" ข้อเท็จจริงได้ความจากรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า บริเวณหน้าอาคารของจำเลยที่ 1 และบ้านของโจทก์ทั้งสามนั้นถ้าวัดจากกำแพงรั้วด้านหนึ่งไปยังกำแพงรั้วอีกด้านหนึ่ง กว้าง 5.40 เมตร ตรงขอบซอยหรือขอบถนนซอยซึ่งห่างจากรั้วทั้งสองฝั่งซอยออกมาโดยวัดรวมร่องน้ำรูปตัววีที่ไม่ลึกเข้าไปด้วย กว้าง 4.60 เมตรเท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นว่าถนนตรงที่จำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะกำหนดตัวอาคารพิพาทร่นห่างจากขอบซอยสิทธิพร 2 เข้าไปด้านหลังอีก 3.00 เมตร อาคารพิพาทก็ยังเป็นอาคารที่อยู่ริมถนนตามความหมายของเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสาม การที่จำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 4 อนุญาตให้จำเลยที่ 2 ปลูกสร้างอาคารพิพาทสูงเกิน 8.00 เมตร จึงไม่ชอบด้วยเทศบัญญัติฯ ดังกล่าว ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยที่ 1 ร่นระยะการสร้างอาคารพิพาทห่างจากขอบซอยเข้าไปอีก 3.00 เมตร ก็เพื่อปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและจำเลยที่ 2 ยังได้ถือเป็นทางปฏิบัติตลอดมาเช่นนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าการร่นระยะในกรณีเช่นนี้ กลับแสดงว่าเพื่อหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามเทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 ข้อ 60 วรรคสามเพราะที่ดิน 3.00 เมตร ที่จำเลยที่ 1 ร่นการสร้างอาคารเข้าไปนั้นมีเนื้อที่ไม่เพียงพอที่จะปลูกสร้างอาคารอีกได้ ทั้งที่ดินส่วนนี้ยังคงเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 อยู่ หาใช่เป็น "ทางสาธารณะ" หรือ ถนนสาธารณะ" ตามข้อ 1 (62) (63) แห่งเทศบัญญัติเดียวกันนี้ไม่ ความมุ่งหมายของเทศบัญญัติฯ ดังกล่าวที่กำหนดความสูงของอาคารให้มีส่วนสัมพันธ์กับความกว้างของถนนหรือซอย ก็เพื่อมิให้อาคารขนาดใหญ่เข้าไปปลูกสร้างอยู่ริมถนนหรือซอยที่แคบอันจะก่อให้เกิดปัญหาภาวะการแออัดและรบกวนความปกติสุขของประชาชนแหล่งนั้น ศาลฎีกาจึงเห็นพ้องด้วยกับผลของคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ ไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่าถนนหรือซอยตรงที่สร้างอาคารพิพาทกว้าง 5.40 เมตร หรือ 4.60 เมตร เพราะเมื่อไม่อาจนำระยะอีก 3.00 เมตรที่ร่นการสร้างอาคารพิพาทรวมเป็นความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นได้แล้ว ความกว้างของถนนหรือซอยตรงนั้นก็ไม่มีทางที่จะถือว่ากว้างถึง 8.00 เมตร ได้ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาเพิกถอนใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทในส่วนที่สูงเกิน 8.00 เมตร ก็หาเป็นการก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังฎีกาของจำเลยไม่ เพราะการอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารพิพาทเกิดขึ้นจากฝ่ายบริหารปฏิบัติฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ศาลยุติธรรมย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ตามเทศบัญญัติฯ ข้อ 60 วรรคสี่ บัญญัติว่า 'คณะเทศมนตรีมีอำนาจที่จะอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารสูงกว่ากำหนดได้' นั้น จำเลยทั้งห้ามิได้ยกขึ้นต่อสู้ให้เป็นประเด็นไว้ในศาลชั้นต้นและไม่ใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย สำหรับฎีกาในปัญหาว่า จำเลยที่ 1 ทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามหรือไม่ ได้ความว่าจำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 21982 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 79 ตารางวา อาคารพิพาทจึงปลูกเต็มเนื้อที่ดิน โจทก์มีนาวาเอกประวิตร ปิ่นทอง พลตำรวจตรีเดช ขัตพันธ์ ร้อยโทวิรัช มณีสาร หัวหน้างานวิเคราะห์และพยากรณ์ระยะนาน กรมอุตุนิยมวิทยา และข้อมูลผลการตรวจผิวพื้นเฉลี่ยรายเดือนของสถานีตรวจอากาศกรุงเทพฯ หมาย จ.23 มาสืบฟังได้ว่าก่อนจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทบ้านของโจทก์ทั้งสามได้รับลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจำเลยที่ 1 สร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์ทั้งสามและแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทอยู่ด้านทิศใต้ของบ้านโจทก์ทั้งสามในเดือนกุมภาพันธ์ มีนาคม เมษายน พฤษภาคม มิถุนายน และสิงหาคมของแต่ละปี ลมจะพัดมาจากทางทิศใต้ ด้วยเหตุนี้ เมื่ออาคารพิพาทสูงกว่าบ้านของโจทก์มาก จึงเชื่อได้ว่าอาคารที่จำเลยที่ 1 สร้างปิดกั้นทางลมที่พัดมาจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือน และปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ทั้งสามแม้จำเลยที่ 1 จะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นพื้นดินของตนดังที่กล่าวอ้างในฎีกาแต่ก็ต้องอยู่ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 การใช้สิทธิปลูกสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสามซึ่งเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 518 และ 516 ได้รับความเดือดร้อนรำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะได้ความจากการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นว่า ซอยสุทธิพร 2 เป็นซอยแยกจากซอยสุทธิพร และซอยสุทธิพรเป็นซอยแยกจากถนนใหญ่ชื่อถนนประชาสงเคราะห์ แสดงว่าตรงที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์ทั้งสามจึงมีสิทธิที่จะกำจัดความเดือดร้อนรำคาญให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งห้าฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(เสมา รัตนมาลัย-สุทิน เลิศวิรุฬห์-พูน จักรเสน)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ