คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7467/2543หลักกฎหมาย: การให้การต่อสู้ว่าได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นโดยการครอบครองนั้นเป็นข้ออ้างที่รอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นจึงต้องชัดแจ้งตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 เมื่อจำเลยให้การเพียงว่าก่อนซื้อที่ดินโจทก์ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินของโจทก์มาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ โดยมิได้อ้างว่าจำเลยครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วมาด้วย ถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์โดยการครอบครอง จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทในส่วนนี้ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์หยิบยกปัญหาว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ขึ้นวินิจฉัยให้เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาทต้องถือว่าปัญหาดังกล่าวตามฎีกาของจำเลยเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ แม้จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศซึ่งรุกล้ำไปในแดนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เกินกว่า 10 ปี และต่อมาได้เปลี่ยนเครื่องปรับอากาศเครื่องใหม่ติดตั้งแทนและโจทก์รู้ถึงการทำละเมิดมาเกินกว่า 10 ปีแล้ว แต่การละเมิดรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์คงมีอยู่อย่างต่อเนื่องจนถึงวันฟ้องและปัจจุบันโจทก์ชอบที่จะฟ้องให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้ หาอยู่ในบังคับอายุความ 1 ปีไม่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามโจทก์จะเป็นผู้รื้อถอนเองหรือว่าจ้างให้ผู้อื่นทำการรื้อถอนแทน โดยให้จำเลยเป็นผู้ชำระเงินค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนดังกล่าวทั้งหมดจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดกันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดิน ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ การที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศและหลังคากันสาดไม่ทำให้โจทก์เสียหายและโจทก์ก็ทราบดี แต่ไม่คัดค้าน จึงไม่เป็นการละเมิดนอกจากนี้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี คดีโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่ปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902เลขที่ดิน 894 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายหากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยจำเลยเป็นผู้ชำระค่าใช้จ่ายจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนเฉพาะเครื่องปรับอากาศโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่โจทก์ขอเป็นผู้รื้อถอนเอง หากจำเลยไม่ยอมรื้อโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง)กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติ เมื่อวันที่ 9พฤษภาคม 2527 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11194 โดยซื้อมาจากห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเซ้งเมื่อปี 2521 ที่ดินของโจทก์และของจำเลยอยู่ติดกัน ตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยโดยด้านหลังตึกแถวอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ และด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวมีหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์ โดยหลังคากันสาดรุกล้ำประมาณ80 เซนติเมตร ยาวประมาณ 5 เมตร และเครื่องปรับอากาศรุกล้ำประมาณ1 เมตร เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของโจทก์ในข้อกฎหมายที่ว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นหรือไม่เสียก่อน โจทก์ฟ้องอ้างว่า จำเลยปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกมาจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยและติดตั้งเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์อันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ขอให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศดังกล่าวจำเลยให้การต่อสู้มีใจความเป็นสำคัญว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 และมิได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ เพราะหลังคากันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวดังกล่าวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดินของโจทก์ ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะการที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศก็ดี หลังคากันสาดของจำเลยก็ดีโจทก์ก็ทราบดีมาโดยตลอดและไม่เคยคัดค้านจึงไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ มีปัญหาว่าคำให้การของจำเลยดังกล่าวจะถือได้หรือไม่ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เห็นว่าการได้ภารจำยอมโดยอายุความนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 บัญญัติให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพ 4 มาใช้บังคับโดยอนุโลม ซึ่งก็คือมาตรา 1382ดังนั้น การให้การต่อสู้ว่าได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นซึ่งเป็นข้ออ้างที่เป็นการรอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นนั้น ข้ออ้างจะต้องชัดแจ้งตามหลักเกณฑ์ที่ได้บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ที่ว่า บุคคลใดครอบครองทรัพย์สินของผู้อื่นไว้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีท่านว่าบุคคลนั้นได้กรรมสิทธิ์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว ซึ่งนอกจากจะต้องอ้างว่าได้ครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยแล้วยังจะต้องอ้างว่าด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วด้วยถ้าทรัพย์สินนั้นเป็นอสังหาริมทรัพย์ แต่จำเลยให้การอ้างแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินโจทก์ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินของโจทก์มาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ โดยมิได้อ้างว่าจำเลยครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วมาด้วยทั้งการได้มาซึ่งภารจำยอมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 อาจได้มาใน 2 กรณีด้วยกันคือ การได้มาโดยนิติกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299ประการหนึ่ง และอาจได้มาโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 อีกประการหนึ่ง ดังนี้ ตามคำให้การของจำเลยดังกล่าวจึงถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ดังกล่าวหรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามมาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382ดังกล่าว จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 จึงเป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังขึ้น สำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปมีว่า จำเลยจะต้องรื้อถอนหลังคากันสาดที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์หรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์ แต่ตามทางนำสืบของโจทก์นั้นโจทก์เบิกความว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2536 โจทก์ตรวจพบว่าตึกแถวของจำเลยคือหลังคากันสาดรุกล้ำที่ดินของโจทก์และเบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายภาพที่ 1 เป็นของจำเลยแต่จะสร้างเมื่อใด ไม่ทราบตามคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ไม่ได้เห็นจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้วยตนเองส่วนที่โจทก์เบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงต่อไปว่า หลังคากันสาดของจำเลยไม่ได้สร้างพร้อมกับกันสาดของบ้าน (ตึกแถว) ของโจทก์เพราะไม่ต่อกันและเป็นคนละตอนกันนั้น ก็เป็นที่เห็นได้ว่าเป็นเพียงการสันนิษฐานของโจทก์เองเท่านั้น สำหรับนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติพยานโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนขายให้แก่โจทก์ก็ไม่ปรากฏว่าได้รู้เห็นว่าจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลย โดยนายวีระพันธ์คงเบิกความแต่เพียงว่า ขณะขายที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ตึกแถวของจำเลยไม่มีหลังคากันสาดซึ่งเป็นการเบิกความกล่าวอ้างลอย ๆ ส่วนฝ่ายจำเลยมีตัวจำเลยเบิกความว่าตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ได้สร้างเสร็จเมื่อประมาณปี 2518 ซึ่งขณะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเช้งเป็นผู้ซื้อ และจำเลยได้เข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าวตั้งแต่ปี 2519 แล้ว ต่อมาปี 2521 จำเลยได้ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว ขณะซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวตามภาพถ่ายภาพที่ 1 มีอยู่ก่อนแล้ว และตอนจำเลยเข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าว จำเลยไม่ได้ต่อเติมเปลี่ยนแปลงหลังคากันสาดดังกล่าวแต่อย่างใด นอกจากตัวจำเลยเบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วจำเลยยังมีนายธีระชัย จิวัฒน์ธนากุล เบิกความสนับสนุนว่าพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยในปี 2518 ด้านหลังตึกแถวดังกล่าวมีหลังคากันสาดติดกับตัวอาคารอยู่ในสภาพเดิมจนปัจจุบัน โจทก์เข้ามาอยู่ในตึกแถวของโจทก์ซึ่งอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยหลังจากพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่แล้วและเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยกับของโจทก์และของผู้อื่นสร้างพร้อมกับตึกแถวเป็นพื้นเดียวกันตลอดโดยไม่มีรอยต่อ แม้นายธีระชัยจะเป็นญาติกับจำเลยแต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุไม่ถูกกับโจทก์เป็นส่วนตัวมาก่อน จึงมีเหตุผลให้น่าเชื่อว่าเบิกความไปตามข้อเท็จจริงตามความเป็นจริง และจำเลยยังมีนายถาวร สีสดใส ซึ่งเคยเป็นลูกจ้างของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนอีกว่า ด้านหลังตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดยื่นออกไปประมาณ 20 ปีมาแล้ว กับมีนายสุชาติ หวังพีระวงศ์ ซึ่งเคยเป็นเจ้าของที่ดินและตึกแถวเลขที่ 21 อยู่ใกล้กับตึกแถวของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนโดยนายสุชาติเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดที่ติดกับตึกแถวได้สร้างพร้อมกับตึกแถวและเป็นแนวเดียวกันโดยไม่มีรอยต่อแม้นายสุชาติจะเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายไม่เหมือนกับเมื่อครั้งที่นายสุชาติอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 21 ก่อนขายให้แก่โจทก์ตามที่โจทก์อ้างในฎีกา แต่ตามคำเบิกความของนายสุชาติดังกล่าวก็แสดงให้เห็นได้อยู่ในตัวว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยตามภาพถ่ายได้สร้างมาก่อนแล้ว เพียงแต่ไม่เหมือนเดิมเท่านั้น ซึ่งกรณีไม่พอบ่งชี้ว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวได้สร้างขึ้นใหม่ ดังที่โจทก์อ้างในฎีกา นอกจากนี้ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ตอนตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11195ตามหมายเลข 2 ในสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 2527 แผ่นที่ 3 และตึกแถวที่ปลูกในที่ดินโฉนดเลขที่ 11195 ดังกล่าว โดยด้านหน้าตึกแถวของโจทก์กับด้านหน้าตึกแถวของจำเลยอยู่ติดซอยเจริญพาณิชย์ เมื่อพิจารณาประกอบกับรูปจำลองแผนที่ตามสำเนาโฉนดที่ดินแล้ว เห็นได้ว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกในที่ดินของโจทก์กับตึกแถวของจำเลยที่ปลูกในที่ดินของจำเลยอยู่ติดต่อเป็นแนวเดียวกันรวมทั้งตึกแถวคูหาอื่น ๆ ด้วยโดยด้านหลังตึกแถวของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15901ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์ ส่วนด้านหลังตึกแถวของจำเลยอยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์เช่นกัน และปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 โจทก์เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่านายวีระพันธ์เคยเสนอขายที่ดินให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ซื้อ นายวีระพันธ์จึงเสนอขายให้แก่โจทก์โดยมีข้อแม้ว่าหากโจทก์ไม่ซื้อก็จะไม่ขายที่ดินอีกแปลงให้แก่โจทก์และให้โจทก์ทุบกันสาดของโจทก์ที่ล้ำออกมาซึ่งเป็นกันสาดที่ได้สร้างมาก่อนหน้าที่โจทก์จะซื้อตึกแถวดังกล่าว จากคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดิน ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์อยู่ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 แสดงว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวดังกล่าวได้สร้างมาก่อนปี 2519 แล้วจึงเป็นข้อเท็จจริงที่ช่วยสนับสนุนทำให้ข้อนำสืบของจำเลยที่ว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลย ได้สร้างไว้เมื่อประมาณปี 2518ก่อนที่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวตามที่กล่าวข้างต้นมีน้ำหนักรับฟังยิ่งขึ้น พยานหลักฐานที่ฝ่ายจำเลยนำสืบจึงมีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของโจทก์ ฟังได้ว่าจำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ หากแต่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวมาในสภาพที่มีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดินอยู่ก่อนแล้ว เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 กรณีจึงรับฟังได้ว่าขณะโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว จำเลยจึงไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้นเมื่อวินิจฉัยดังกล่าวแล้วกรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้ออ้างประการอื่น ๆในฎีกาของโจทก์ที่เกี่ยวกับปัญหาข้อนี้อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยดังกล่าวมาเปลี่ยนแปลงต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยข้อแรกซึ่งมีว่าจำเลยจะต้องรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์หรือไม่ จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า10 ปีแล้ว โดยโจทก์ไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน จำเลยจึงได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความเช่นเดียวกับหลังคากันสาดของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อได้วินิจฉัยมาแล้วดังกล่าวข้างต้นว่า ตามคำให้การของจำเลยถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์หยิบยกปัญหาที่ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ขึ้นวินิจฉัยให้เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ดังนี้ กรณีต้องถือว่าปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวในส่วนนี้ให้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์มานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปมีว่า คดีโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศขาดอายุความละเมิด 1 ปีหรือไม่เห็นว่า แม้จำเลยจะได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วและต่อมาได้เปลี่ยนเครื่องปรับอากาศเครื่องใหม่ติดตั้งแทนตั้งแต่ปี 2530และโจทก์รู้ถึงการทำละเมิดตั้งแต่ปี 2519 ตามที่จำเลยอ้างในฎีกา แต่การละเมิดที่เครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์คงมีอยู่อย่างต่อเนื่องจนถึงวันฟ้องและปัจจุบัน โจทก์ชอบที่จะฟ้องให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้ กรณีหาอยู่ในบังคับอายุความ 1 ปี ตามที่จำเลยให้การต่อสู้และอ้างในฎีกาไม่ คดีโจทก์ในส่วนดังกล่าวจึงไม่ขาดอายุความที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าคดีโจทก์ไม่ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาเป็นประการสุดท้ายตามที่โจทก์ฎีกาว่าขอให้ศาลฎีกาพิพากษาว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนเครื่องปรับอากาศให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ บัญญัติว่า "ในกรณีที่ลูกหนี้ตามคำพิพากษาถูกพิพากษาให้ขับไล่ หรือต้องออกไปหรือต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากอสังหาริมทรัพย์ที่อยู่อาศัยหรือทรัพย์ที่ครอบครอง ถ้าลูกหนี้ตามคำพิพากษาไม่ปฏิบัติตามคำบังคับ เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาชอบที่จะยื่นคำขอฝ่ายเดียวโดยทำเป็นคำร้องต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีให้จัดการให้เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาเข้าครอบครองทรัพย์ดังกล่าว" ดังนี้โจทก์ชอบที่จะต่อศาลชั้นต้นให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวจะขอรื้อถอนเองมิได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนเครื่องปรับอากาศเองนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7467/2543นาย ธีระ จารุไพศาลกิจโจทก์นาง ทิพวรรณ จิวัฒน์ธนากุลจำเลย ป.พ.พ. ม. 1336, ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 249การให้การต่อสู้ว่าได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นโดยการครอบครองนั้นเป็นข้ออ้างที่รอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นจึงต้องชัดแจ้งตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 เมื่อจำเลยให้การเพียงว่าก่อนซื้อที่ดินโจทก์ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินของโจทก์มาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ โดยมิได้อ้างว่าจำเลยครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วมาด้วย ถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์โดยการครอบครอง จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทในส่วนนี้ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์หยิบยกปัญหาว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ขึ้นวินิจฉัยให้เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาทต้องถือว่าปัญหาดังกล่าวตามฎีกาของจำเลยเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ แม้จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศซึ่งรุกล้ำไปในแดนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เกินกว่า 10 ปี และต่อมาได้เปลี่ยนเครื่องปรับอากาศเครื่องใหม่ติดตั้งแทนและโจทก์รู้ถึงการทำละเมิดมาเกินกว่า 10 ปีแล้ว แต่การละเมิดรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์คงมีอยู่อย่างต่อเนื่องจนถึงวันฟ้องและปัจจุบันโจทก์ชอบที่จะฟ้องให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้ หาอยู่ในบังคับอายุความ 1 ปีไม่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามโจทก์จะเป็นผู้รื้อถอนเองหรือว่าจ้างให้ผู้อื่นทำการรื้อถอนแทน โดยให้จำเลยเป็นผู้ชำระเงินค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนดังกล่าวทั้งหมดจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดกันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดิน ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ การที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศและหลังคากันสาดไม่ทำให้โจทก์เสียหายและโจทก์ก็ทราบดี แต่ไม่คัดค้าน จึงไม่เป็นการละเมิดนอกจากนี้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี คดีโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่ปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902เลขที่ดิน 894 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายหากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยจำเลยเป็นผู้ชำระค่าใช้จ่ายจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนเฉพาะเครื่องปรับอากาศโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่โจทก์ขอเป็นผู้รื้อถอนเอง หากจำเลยไม่ยอมรื้อโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง)กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติ เมื่อวันที่ 9พฤษภาคม 2527 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11194 โดยซื้อมาจากห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเซ้งเมื่อปี 2521 ที่ดินของโจทก์และของจำเลยอยู่ติดกัน ตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยโดยด้านหลังตึกแถวอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ และด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวมีหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์ โดยหลังคากันสาดรุกล้ำประมาณ80 เซนติเมตร ยาวประมาณ 5 เมตร และเครื่องปรับอากาศรุกล้ำประมาณ1 เมตร เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของโจทก์ในข้อกฎหมายที่ว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นหรือไม่เสียก่อน โจทก์ฟ้องอ้างว่า จำเลยปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกมาจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยและติดตั้งเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์อันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ขอให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศดังกล่าวจำเลยให้การต่อสู้มีใจความเป็นสำคัญว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 และมิได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ เพราะหลังคากันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวดังกล่าวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดินของโจทก์ ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะการที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศก็ดี หลังคากันสาดของจำเลยก็ดีโจทก์ก็ทราบดีมาโดยตลอดและไม่เคยคัดค้านจึงไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ มีปัญหาว่าคำให้การของจำเลยดังกล่าวจะถือได้หรือไม่ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เห็นว่าการได้ภารจำยอมโดยอายุความนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 บัญญัติให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพ 4 มาใช้บังคับโดยอนุโลม ซึ่งก็คือมาตรา 1382ดังนั้น การให้การต่อสู้ว่าได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นซึ่งเป็นข้ออ้างที่เป็นการรอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นนั้น ข้ออ้างจะต้องชัดแจ้งตามหลักเกณฑ์ที่ได้บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ที่ว่า บุคคลใดครอบครองทรัพย์สินของผู้อื่นไว้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีท่านว่าบุคคลนั้นได้กรรมสิทธิ์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว ซึ่งนอกจากจะต้องอ้างว่าได้ครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยแล้วยังจะต้องอ้างว่าด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วด้วยถ้าทรัพย์สินนั้นเป็นอสังหาริมทรัพย์ แต่จำเลยให้การอ้างแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินโจทก์ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินของโจทก์มาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ โดยมิได้อ้างว่าจำเลยครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วมาด้วยทั้งการได้มาซึ่งภารจำยอมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 อาจได้มาใน 2 กรณีด้วยกันคือ การได้มาโดยนิติกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299ประการหนึ่ง และอาจได้มาโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 อีกประการหนึ่ง ดังนี้ ตามคำให้การของจำเลยดังกล่าวจึงถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ดังกล่าวหรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามมาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382ดังกล่าว จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 จึงเป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังขึ้น สำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปมีว่า จำเลยจะต้องรื้อถอนหลังคากันสาดที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์หรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์ แต่ตามทางนำสืบของโจทก์นั้นโจทก์เบิกความว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2536 โจทก์ตรวจพบว่าตึกแถวของจำเลยคือหลังคากันสาดรุกล้ำที่ดินของโจทก์และเบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายภาพที่ 1 เป็นของจำเลยแต่จะสร้างเมื่อใด ไม่ทราบตามคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ไม่ได้เห็นจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้วยตนเองส่วนที่โจทก์เบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงต่อไปว่า หลังคากันสาดของจำเลยไม่ได้สร้างพร้อมกับกันสาดของบ้าน (ตึกแถว) ของโจทก์เพราะไม่ต่อกันและเป็นคนละตอนกันนั้น ก็เป็นที่เห็นได้ว่าเป็นเพียงการสันนิษฐานของโจทก์เองเท่านั้น สำหรับนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติพยานโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนขายให้แก่โจทก์ก็ไม่ปรากฏว่าได้รู้เห็นว่าจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลย โดยนายวีระพันธ์คงเบิกความแต่เพียงว่า ขณะขายที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ตึกแถวของจำเลยไม่มีหลังคากันสาดซึ่งเป็นการเบิกความกล่าวอ้างลอย ๆ ส่วนฝ่ายจำเลยมีตัวจำเลยเบิกความว่าตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ได้สร้างเสร็จเมื่อประมาณปี 2518 ซึ่งขณะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเช้งเป็นผู้ซื้อ และจำเลยได้เข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าวตั้งแต่ปี 2519 แล้ว ต่อมาปี 2521 จำเลยได้ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว ขณะซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวตามภาพถ่ายภาพที่ 1 มีอยู่ก่อนแล้ว และตอนจำเลยเข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าว จำเลยไม่ได้ต่อเติมเปลี่ยนแปลงหลังคากันสาดดังกล่าวแต่อย่างใด นอกจากตัวจำเลยเบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วจำเลยยังมีนายธีระชัย จิวัฒน์ธนากุล เบิกความสนับสนุนว่าพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยในปี 2518 ด้านหลังตึกแถวดังกล่าวมีหลังคากันสาดติดกับตัวอาคารอยู่ในสภาพเดิมจนปัจจุบัน โจทก์เข้ามาอยู่ในตึกแถวของโจทก์ซึ่งอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยหลังจากพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่แล้วและเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยกับของโจทก์และของผู้อื่นสร้างพร้อมกับตึกแถวเป็นพื้นเดียวกันตลอดโดยไม่มีรอยต่อ แม้นายธีระชัยจะเป็นญาติกับจำเลยแต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุไม่ถูกกับโจทก์เป็นส่วนตัวมาก่อน จึงมีเหตุผลให้น่าเชื่อว่าเบิกความไปตามข้อเท็จจริงตามความเป็นจริง และจำเลยยังมีนายถาวร สีสดใส ซึ่งเคยเป็นลูกจ้างของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนอีกว่า ด้านหลังตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดยื่นออกไปประมาณ 20 ปีมาแล้ว กับมีนายสุชาติ หวังพีระวงศ์ ซึ่งเคยเป็นเจ้าของที่ดินและตึกแถวเลขที่ 21 อยู่ใกล้กับตึกแถวของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนโดยนายสุชาติเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดที่ติดกับตึกแถวได้สร้างพร้อมกับตึกแถวและเป็นแนวเดียวกันโดยไม่มีรอยต่อแม้นายสุชาติจะเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายไม่เหมือนกับเมื่อครั้งที่นายสุชาติอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 21 ก่อนขายให้แก่โจทก์ตามที่โจทก์อ้างในฎีกา แต่ตามคำเบิกความของนายสุชาติดังกล่าวก็แสดงให้เห็นได้อยู่ในตัวว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยตามภาพถ่ายได้สร้างมาก่อนแล้ว เพียงแต่ไม่เหมือนเดิมเท่านั้น ซึ่งกรณีไม่พอบ่งชี้ว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวได้สร้างขึ้นใหม่ ดังที่โจทก์อ้างในฎีกา นอกจากนี้ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ตอนตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11195ตามหมายเลข 2 ในสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 2527 แผ่นที่ 3 และตึกแถวที่ปลูกในที่ดินโฉนดเลขที่ 11195 ดังกล่าว โดยด้านหน้าตึกแถวของโจทก์กับด้านหน้าตึกแถวของจำเลยอยู่ติดซอยเจริญพาณิชย์ เมื่อพิจารณาประกอบกับรูปจำลองแผนที่ตามสำเนาโฉนดที่ดินแล้ว เห็นได้ว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกในที่ดินของโจทก์กับตึกแถวของจำเลยที่ปลูกในที่ดินของจำเลยอยู่ติดต่อเป็นแนวเดียวกันรวมทั้งตึกแถวคูหาอื่น ๆ ด้วยโดยด้านหลังตึกแถวของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15901ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์ ส่วนด้านหลังตึกแถวของจำเลยอยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์เช่นกัน และปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 โจทก์เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่านายวีระพันธ์เคยเสนอขายที่ดินให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ซื้อ นายวีระพันธ์จึงเสนอขายให้แก่โจทก์โดยมีข้อแม้ว่าหากโจทก์ไม่ซื้อก็จะไม่ขายที่ดินอีกแปลงให้แก่โจทก์และให้โจทก์ทุบกันสาดของโจทก์ที่ล้ำออกมาซึ่งเป็นกันสาดที่ได้สร้างมาก่อนหน้าที่โจทก์จะซื้อตึกแถวดังกล่าว จากคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดิน ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์อยู่ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 แสดงว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวดังกล่าวได้สร้างมาก่อนปี 2519 แล้วจึงเป็นข้อเท็จจริงที่ช่วยสนับสนุนทำให้ข้อนำสืบของจำเลยที่ว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลย ได้สร้างไว้เมื่อประมาณปี 2518ก่อนที่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวตามที่กล่าวข้างต้นมีน้ำหนักรับฟังยิ่งขึ้น พยานหลักฐานที่ฝ่ายจำเลยนำสืบจึงมีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของโจทก์ ฟังได้ว่าจำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ หากแต่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวมาในสภาพที่มีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดินอยู่ก่อนแล้ว เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 กรณีจึงรับฟังได้ว่าขณะโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว จำเลยจึงไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้นเมื่อวินิจฉัยดังกล่าวแล้วกรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้ออ้างประการอื่น ๆในฎีกาของโจทก์ที่เกี่ยวกับปัญหาข้อนี้อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยดังกล่าวมาเปลี่ยนแปลงต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยข้อแรกซึ่งมีว่าจำเลยจะต้องรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์หรือไม่ จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า10 ปีแล้ว โดยโจทก์ไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน จำเลยจึงได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความเช่นเดียวกับหลังคากันสาดของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อได้วินิจฉัยมาแล้วดังกล่าวข้างต้นว่า ตามคำให้การของจำเลยถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์หยิบยกปัญหาที่ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ขึ้นวินิจฉัยให้เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ดังนี้ กรณีต้องถือว่าปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวในส่วนนี้ให้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์มานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปมีว่า คดีโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศขาดอายุความละเมิด 1 ปีหรือไม่เห็นว่า แม้จำเลยจะได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วและต่อมาได้เปลี่ยนเครื่องปรับอากาศเครื่องใหม่ติดตั้งแทนตั้งแต่ปี 2530และโจทก์รู้ถึงการทำละเมิดตั้งแต่ปี 2519 ตามที่จำเลยอ้างในฎีกา แต่การละเมิดที่เครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์คงมีอยู่อย่างต่อเนื่องจนถึงวันฟ้องและปัจจุบัน โจทก์ชอบที่จะฟ้องให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้ กรณีหาอยู่ในบังคับอายุความ 1 ปี ตามที่จำเลยให้การต่อสู้และอ้างในฎีกาไม่ คดีโจทก์ในส่วนดังกล่าวจึงไม่ขาดอายุความที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าคดีโจทก์ไม่ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาเป็นประการสุดท้ายตามที่โจทก์ฎีกาว่าขอให้ศาลฎีกาพิพากษาว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนเครื่องปรับอากาศให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ บัญญัติว่า "ในกรณีที่ลูกหนี้ตามคำพิพากษาถูกพิพากษาให้ขับไล่ หรือต้องออกไปหรือต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากอสังหาริมทรัพย์ที่อยู่อาศัยหรือทรัพย์ที่ครอบครอง ถ้าลูกหนี้ตามคำพิพากษาไม่ปฏิบัติตามคำบังคับ เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาชอบที่จะยื่นคำขอฝ่ายเดียวโดยทำเป็นคำร้องต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีให้จัดการให้เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาเข้าครอบครองทรัพย์ดังกล่าว" ดังนี้โจทก์ชอบที่จะต่อศาลชั้นต้นให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวจะขอรื้อถอนเองมิได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนเครื่องปรับอากาศเองนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(จำรูญ แสนภักดี-ณรงค์ศักดิ์ วิจิตรสาระวงศ์-วสันต์ ตรีสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามโจทก์จะเป็นผู้รื้อถอนเองหรือว่าจ้างให้ผู้อื่นทำการรื้อถอนแทน โดยให้จำเลยเป็นผู้ชำระเงินค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนดังกล่าวทั้งหมดจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดกันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดิน ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ การที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศและหลังคากันสาดไม่ทำให้โจทก์เสียหายและโจทก์ก็ทราบดี แต่ไม่คัดค้าน จึงไม่เป็นการละเมิดนอกจากนี้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี คดีโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่ปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902เลขที่ดิน 894 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายหากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยจำเลยเป็นผู้ชำระค่าใช้จ่ายจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนเฉพาะเครื่องปรับอากาศโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่โจทก์ขอเป็นผู้รื้อถอนเอง หากจำเลยไม่ยอมรื้อโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง)กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติ เมื่อวันที่ 9พฤษภาคม 2527 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11194 โดยซื้อมาจากห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเซ้งเมื่อปี 2521 ที่ดินของโจทก์และของจำเลยอยู่ติดกัน ตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยโดยด้านหลังตึกแถวอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ และด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวมีหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์ โดยหลังคากันสาดรุกล้ำประมาณ80 เซนติเมตร ยาวประมาณ 5 เมตร และเครื่องปรับอากาศรุกล้ำประมาณ1 เมตร เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของโจทก์ในข้อกฎหมายที่ว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นหรือไม่เสียก่อน โจทก์ฟ้องอ้างว่า จำเลยปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกมาจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยและติดตั้งเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์อันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ขอให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศดังกล่าวจำเลยให้การต่อสู้มีใจความเป็นสำคัญว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 และมิได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ เพราะหลังคากันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวดังกล่าวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดินของโจทก์ ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะการที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศก็ดี หลังคากันสาดของจำเลยก็ดีโจทก์ก็ทราบดีมาโดยตลอดและไม่เคยคัดค้านจึงไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ มีปัญหาว่าคำให้การของจำเลยดังกล่าวจะถือได้หรือไม่ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เห็นว่าการได้ภารจำยอมโดยอายุความนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 บัญญัติให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพ 4 มาใช้บังคับโดยอนุโลม ซึ่งก็คือมาตรา 1382ดังนั้น การให้การต่อสู้ว่าได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นซึ่งเป็นข้ออ้างที่เป็นการรอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นนั้น ข้ออ้างจะต้องชัดแจ้งตามหลักเกณฑ์ที่ได้บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ที่ว่า บุคคลใดครอบครองทรัพย์สินของผู้อื่นไว้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีท่านว่าบุคคลนั้นได้กรรมสิทธิ์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว ซึ่งนอกจากจะต้องอ้างว่าได้ครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยแล้วยังจะต้องอ้างว่าด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วด้วยถ้าทรัพย์สินนั้นเป็นอสังหาริมทรัพย์ แต่จำเลยให้การอ้างแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินโจทก์ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินของโจทก์มาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ โดยมิได้อ้างว่าจำเลยครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วมาด้วยทั้งการได้มาซึ่งภารจำยอมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 อาจได้มาใน 2 กรณีด้วยกันคือ การได้มาโดยนิติกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299ประการหนึ่ง และอาจได้มาโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 อีกประการหนึ่ง ดังนี้ ตามคำให้การของจำเลยดังกล่าวจึงถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ดังกล่าวหรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามมาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382ดังกล่าว จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 จึงเป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังขึ้น สำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปมีว่า จำเลยจะต้องรื้อถอนหลังคากันสาดที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์หรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์ แต่ตามทางนำสืบของโจทก์นั้นโจทก์เบิกความว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2536 โจทก์ตรวจพบว่าตึกแถวของจำเลยคือหลังคากันสาดรุกล้ำที่ดินของโจทก์และเบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายภาพที่ 1 เป็นของจำเลยแต่จะสร้างเมื่อใด ไม่ทราบตามคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ไม่ได้เห็นจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้วยตนเองส่วนที่โจทก์เบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงต่อไปว่า หลังคากันสาดของจำเลยไม่ได้สร้างพร้อมกับกันสาดของบ้าน (ตึกแถว) ของโจทก์เพราะไม่ต่อกันและเป็นคนละตอนกันนั้น ก็เป็นที่เห็นได้ว่าเป็นเพียงการสันนิษฐานของโจทก์เองเท่านั้น สำหรับนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติพยานโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนขายให้แก่โจทก์ก็ไม่ปรากฏว่าได้รู้เห็นว่าจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลย โดยนายวีระพันธ์คงเบิกความแต่เพียงว่า ขณะขายที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ตึกแถวของจำเลยไม่มีหลังคากันสาดซึ่งเป็นการเบิกความกล่าวอ้างลอย ๆ ส่วนฝ่ายจำเลยมีตัวจำเลยเบิกความว่าตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ได้สร้างเสร็จเมื่อประมาณปี 2518 ซึ่งขณะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเช้งเป็นผู้ซื้อ และจำเลยได้เข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าวตั้งแต่ปี 2519 แล้ว ต่อมาปี 2521 จำเลยได้ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว ขณะซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวตามภาพถ่ายภาพที่ 1 มีอยู่ก่อนแล้ว และตอนจำเลยเข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าว จำเลยไม่ได้ต่อเติมเปลี่ยนแปลงหลังคากันสาดดังกล่าวแต่อย่างใด นอกจากตัวจำเลยเบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วจำเลยยังมีนายธีระชัย จิวัฒน์ธนากุล เบิกความสนับสนุนว่าพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยในปี 2518 ด้านหลังตึกแถวดังกล่าวมีหลังคากันสาดติดกับตัวอาคารอยู่ในสภาพเดิมจนปัจจุบัน โจทก์เข้ามาอยู่ในตึกแถวของโจทก์ซึ่งอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยหลังจากพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่แล้วและเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยกับของโจทก์และของผู้อื่นสร้างพร้อมกับตึกแถวเป็นพื้นเดียวกันตลอดโดยไม่มีรอยต่อ แม้นายธีระชัยจะเป็นญาติกับจำเลยแต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุไม่ถูกกับโจทก์เป็นส่วนตัวมาก่อน จึงมีเหตุผลให้น่าเชื่อว่าเบิกความไปตามข้อเท็จจริงตามความเป็นจริง และจำเลยยังมีนายถาวร สีสดใส ซึ่งเคยเป็นลูกจ้างของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนอีกว่า ด้านหลังตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดยื่นออกไปประมาณ 20 ปีมาแล้ว กับมีนายสุชาติ หวังพีระวงศ์ ซึ่งเคยเป็นเจ้าของที่ดินและตึกแถวเลขที่ 21 อยู่ใกล้กับตึกแถวของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนโดยนายสุชาติเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดที่ติดกับตึกแถวได้สร้างพร้อมกับตึกแถวและเป็นแนวเดียวกันโดยไม่มีรอยต่อแม้นายสุชาติจะเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายไม่เหมือนกับเมื่อครั้งที่นายสุชาติอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 21 ก่อนขายให้แก่โจทก์ตามที่โจทก์อ้างในฎีกา แต่ตามคำเบิกความของนายสุชาติดังกล่าวก็แสดงให้เห็นได้อยู่ในตัวว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยตามภาพถ่ายได้สร้างมาก่อนแล้ว เพียงแต่ไม่เหมือนเดิมเท่านั้น ซึ่งกรณีไม่พอบ่งชี้ว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวได้สร้างขึ้นใหม่ ดังที่โจทก์อ้างในฎีกา นอกจากนี้ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ตอนตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11195ตามหมายเลข 2 ในสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 2527 แผ่นที่ 3 และตึกแถวที่ปลูกในที่ดินโฉนดเลขที่ 11195 ดังกล่าว โดยด้านหน้าตึกแถวของโจทก์กับด้านหน้าตึกแถวของจำเลยอยู่ติดซอยเจริญพาณิชย์ เมื่อพิจารณาประกอบกับรูปจำลองแผนที่ตามสำเนาโฉนดที่ดินแล้ว เห็นได้ว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกในที่ดินของโจทก์กับตึกแถวของจำเลยที่ปลูกในที่ดินของจำเลยอยู่ติดต่อเป็นแนวเดียวกันรวมทั้งตึกแถวคูหาอื่น ๆ ด้วยโดยด้านหลังตึกแถวของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15901ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์ ส่วนด้านหลังตึกแถวของจำเลยอยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์เช่นกัน และปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 โจทก์เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่านายวีระพันธ์เคยเสนอขายที่ดินให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ซื้อ นายวีระพันธ์จึงเสนอขายให้แก่โจทก์โดยมีข้อแม้ว่าหากโจทก์ไม่ซื้อก็จะไม่ขายที่ดินอีกแปลงให้แก่โจทก์และให้โจทก์ทุบกันสาดของโจทก์ที่ล้ำออกมาซึ่งเป็นกันสาดที่ได้สร้างมาก่อนหน้าที่โจทก์จะซื้อตึกแถวดังกล่าว จากคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดิน ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์อยู่ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 แสดงว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวดังกล่าวได้สร้างมาก่อนปี 2519 แล้วจึงเป็นข้อเท็จจริงที่ช่วยสนับสนุนทำให้ข้อนำสืบของจำเลยที่ว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลย ได้สร้างไว้เมื่อประมาณปี 2518ก่อนที่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวตามที่กล่าวข้างต้นมีน้ำหนักรับฟังยิ่งขึ้น พยานหลักฐานที่ฝ่ายจำเลยนำสืบจึงมีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของโจทก์ ฟังได้ว่าจำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ หากแต่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวมาในสภาพที่มีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดินอยู่ก่อนแล้ว เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 กรณีจึงรับฟังได้ว่าขณะโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว จำเลยจึงไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้นเมื่อวินิจฉัยดังกล่าวแล้วกรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้ออ้างประการอื่น ๆในฎีกาของโจทก์ที่เกี่ยวกับปัญหาข้อนี้อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยดังกล่าวมาเปลี่ยนแปลงต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยข้อแรกซึ่งมีว่าจำเลยจะต้องรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์หรือไม่ จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า10 ปีแล้ว โดยโจทก์ไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน จำเลยจึงได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความเช่นเดียวกับหลังคากันสาดของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อได้วินิจฉัยมาแล้วดังกล่าวข้างต้นว่า ตามคำให้การของจำเลยถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์หยิบยกปัญหาที่ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ขึ้นวินิจฉัยให้เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ดังนี้ กรณีต้องถือว่าปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวในส่วนนี้ให้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์มานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปมีว่า คดีโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศขาดอายุความละเมิด 1 ปีหรือไม่เห็นว่า แม้จำเลยจะได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วและต่อมาได้เปลี่ยนเครื่องปรับอากาศเครื่องใหม่ติดตั้งแทนตั้งแต่ปี 2530และโจทก์รู้ถึงการทำละเมิดตั้งแต่ปี 2519 ตามที่จำเลยอ้างในฎีกา แต่การละเมิดที่เครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์คงมีอยู่อย่างต่อเนื่องจนถึงวันฟ้องและปัจจุบัน โจทก์ชอบที่จะฟ้องให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้ กรณีหาอยู่ในบังคับอายุความ 1 ปี ตามที่จำเลยให้การต่อสู้และอ้างในฎีกาไม่ คดีโจทก์ในส่วนดังกล่าวจึงไม่ขาดอายุความที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าคดีโจทก์ไม่ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาเป็นประการสุดท้ายตามที่โจทก์ฎีกาว่าขอให้ศาลฎีกาพิพากษาว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนเครื่องปรับอากาศให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ บัญญัติว่า "ในกรณีที่ลูกหนี้ตามคำพิพากษาถูกพิพากษาให้ขับไล่ หรือต้องออกไปหรือต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากอสังหาริมทรัพย์ที่อยู่อาศัยหรือทรัพย์ที่ครอบครอง ถ้าลูกหนี้ตามคำพิพากษาไม่ปฏิบัติตามคำบังคับ เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาชอบที่จะยื่นคำขอฝ่ายเดียวโดยทำเป็นคำร้องต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีให้จัดการให้เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาเข้าครอบครองทรัพย์ดังกล่าว" ดังนี้โจทก์ชอบที่จะต่อศาลชั้นต้นให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวจะขอรื้อถอนเองมิได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนเครื่องปรับอากาศเองนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7467/2543นาย ธีระ จารุไพศาลกิจโจทก์นาง ทิพวรรณ จิวัฒน์ธนากุลจำเลย ป.พ.พ. ม. 1336, ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 249การให้การต่อสู้ว่าได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นโดยการครอบครองนั้นเป็นข้ออ้างที่รอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นจึงต้องชัดแจ้งตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 เมื่อจำเลยให้การเพียงว่าก่อนซื้อที่ดินโจทก์ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินของโจทก์มาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ โดยมิได้อ้างว่าจำเลยครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วมาด้วย ถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์โดยการครอบครอง จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทในส่วนนี้ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์หยิบยกปัญหาว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ขึ้นวินิจฉัยให้เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาทต้องถือว่าปัญหาดังกล่าวตามฎีกาของจำเลยเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ แม้จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศซึ่งรุกล้ำไปในแดนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เกินกว่า 10 ปี และต่อมาได้เปลี่ยนเครื่องปรับอากาศเครื่องใหม่ติดตั้งแทนและโจทก์รู้ถึงการทำละเมิดมาเกินกว่า 10 ปีแล้ว แต่การละเมิดรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์คงมีอยู่อย่างต่อเนื่องจนถึงวันฟ้องและปัจจุบันโจทก์ชอบที่จะฟ้องให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้ หาอยู่ในบังคับอายุความ 1 ปีไม่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามโจทก์จะเป็นผู้รื้อถอนเองหรือว่าจ้างให้ผู้อื่นทำการรื้อถอนแทน โดยให้จำเลยเป็นผู้ชำระเงินค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนดังกล่าวทั้งหมดจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดกันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดิน ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ การที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศและหลังคากันสาดไม่ทำให้โจทก์เสียหายและโจทก์ก็ทราบดี แต่ไม่คัดค้าน จึงไม่เป็นการละเมิดนอกจากนี้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี คดีโจทก์จึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่ปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902เลขที่ดิน 894 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายหากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยจำเลยเป็นผู้ชำระค่าใช้จ่ายจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนเฉพาะเครื่องปรับอากาศโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่โจทก์ขอเป็นผู้รื้อถอนเอง หากจำเลยไม่ยอมรื้อโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ (สามเพ็ง)กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติ เมื่อวันที่ 9พฤษภาคม 2527 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11194 โดยซื้อมาจากห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเซ้งเมื่อปี 2521 ที่ดินของโจทก์และของจำเลยอยู่ติดกัน ตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยโดยด้านหลังตึกแถวอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ และด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวมีหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์ โดยหลังคากันสาดรุกล้ำประมาณ80 เซนติเมตร ยาวประมาณ 5 เมตร และเครื่องปรับอากาศรุกล้ำประมาณ1 เมตร เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของโจทก์ในข้อกฎหมายที่ว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นหรือไม่เสียก่อน โจทก์ฟ้องอ้างว่า จำเลยปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกมาจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยและติดตั้งเครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ของโจทก์อันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ขอให้จำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดและเครื่องปรับอากาศดังกล่าวจำเลยให้การต่อสู้มีใจความเป็นสำคัญว่า จำเลยมิได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 และมิได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ เพราะหลังคากันสาดดังกล่าวผู้ก่อสร้างได้ก่อสร้างไว้ในขณะสร้างตึกแถวดังกล่าวก่อนที่โจทก์จะได้เข้ามาอยู่อาศัยและซื้อที่ดินของโจทก์ ซึ่งก่อนซื้อที่ดินโจทก์ก็ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวมาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะการที่จำเลยติดตั้งเครื่องปรับอากาศก็ดี หลังคากันสาดของจำเลยก็ดีโจทก์ก็ทราบดีมาโดยตลอดและไม่เคยคัดค้านจึงไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ มีปัญหาว่าคำให้การของจำเลยดังกล่าวจะถือได้หรือไม่ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 เห็นว่าการได้ภารจำยอมโดยอายุความนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 บัญญัติให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพ 4 มาใช้บังคับโดยอนุโลม ซึ่งก็คือมาตรา 1382ดังนั้น การให้การต่อสู้ว่าได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นซึ่งเป็นข้ออ้างที่เป็นการรอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นนั้น ข้ออ้างจะต้องชัดแจ้งตามหลักเกณฑ์ที่ได้บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ที่ว่า บุคคลใดครอบครองทรัพย์สินของผู้อื่นไว้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีท่านว่าบุคคลนั้นได้กรรมสิทธิ์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว ซึ่งนอกจากจะต้องอ้างว่าได้ครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยแล้วยังจะต้องอ้างว่าด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วด้วยถ้าทรัพย์สินนั้นเป็นอสังหาริมทรัพย์ แต่จำเลยให้การอ้างแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินโจทก์ทราบดีว่าจำเลยได้ใช้สอยประโยชน์ในที่ดินของโจทก์มาโดยตลอดและเป็นที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย เนื่องจากผู้ก่อสร้างตึกแถวได้กันไว้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ โดยมิได้อ้างว่าจำเลยครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันเป็นเวลาสิบปีแล้วมาด้วยทั้งการได้มาซึ่งภารจำยอมอันเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 อาจได้มาใน 2 กรณีด้วยกันคือ การได้มาโดยนิติกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299ประการหนึ่ง และอาจได้มาโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 อีกประการหนึ่ง ดังนี้ ตามคำให้การของจำเลยดังกล่าวจึงถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ดังกล่าวหรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามมาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382ดังกล่าว จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในที่ดินของโจทก์หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับหลังคากันสาดในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 จึงเป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังขึ้น สำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปมีว่า จำเลยจะต้องรื้อถอนหลังคากันสาดที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์หรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยได้ปลูกสร้างต่อเติมหลังคากันสาดยื่นออกจากส่วนด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์ แต่ตามทางนำสืบของโจทก์นั้นโจทก์เบิกความว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2536 โจทก์ตรวจพบว่าตึกแถวของจำเลยคือหลังคากันสาดรุกล้ำที่ดินของโจทก์และเบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายภาพที่ 1 เป็นของจำเลยแต่จะสร้างเมื่อใด ไม่ทราบตามคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าโจทก์ไม่ได้เห็นจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้วยตนเองส่วนที่โจทก์เบิกความตอบทนายโจทก์ถามติงต่อไปว่า หลังคากันสาดของจำเลยไม่ได้สร้างพร้อมกับกันสาดของบ้าน (ตึกแถว) ของโจทก์เพราะไม่ต่อกันและเป็นคนละตอนกันนั้น ก็เป็นที่เห็นได้ว่าเป็นเพียงการสันนิษฐานของโจทก์เองเท่านั้น สำหรับนายวีระพันธ์ คงสวัสดิ์เกียรติพยานโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนขายให้แก่โจทก์ก็ไม่ปรากฏว่าได้รู้เห็นว่าจำเลยเป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลย โดยนายวีระพันธ์คงเบิกความแต่เพียงว่า ขณะขายที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ตึกแถวของจำเลยไม่มีหลังคากันสาดซึ่งเป็นการเบิกความกล่าวอ้างลอย ๆ ส่วนฝ่ายจำเลยมีตัวจำเลยเบิกความว่าตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ได้สร้างเสร็จเมื่อประมาณปี 2518 ซึ่งขณะนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจิวเต็กเช้งเป็นผู้ซื้อ และจำเลยได้เข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าวตั้งแต่ปี 2519 แล้ว ต่อมาปี 2521 จำเลยได้ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว ขณะซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวตามภาพถ่ายภาพที่ 1 มีอยู่ก่อนแล้ว และตอนจำเลยเข้าพักอาศัยอยู่ในตึกแถวดังกล่าว จำเลยไม่ได้ต่อเติมเปลี่ยนแปลงหลังคากันสาดดังกล่าวแต่อย่างใด นอกจากตัวจำเลยเบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วจำเลยยังมีนายธีระชัย จิวัฒน์ธนากุล เบิกความสนับสนุนว่าพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยในปี 2518 ด้านหลังตึกแถวดังกล่าวมีหลังคากันสาดติดกับตัวอาคารอยู่ในสภาพเดิมจนปัจจุบัน โจทก์เข้ามาอยู่ในตึกแถวของโจทก์ซึ่งอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยหลังจากพยานกับจำเลยเข้ามาอยู่แล้วและเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยกับของโจทก์และของผู้อื่นสร้างพร้อมกับตึกแถวเป็นพื้นเดียวกันตลอดโดยไม่มีรอยต่อ แม้นายธีระชัยจะเป็นญาติกับจำเลยแต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุไม่ถูกกับโจทก์เป็นส่วนตัวมาก่อน จึงมีเหตุผลให้น่าเชื่อว่าเบิกความไปตามข้อเท็จจริงตามความเป็นจริง และจำเลยยังมีนายถาวร สีสดใส ซึ่งเคยเป็นลูกจ้างของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนอีกว่า ด้านหลังตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดยื่นออกไปประมาณ 20 ปีมาแล้ว กับมีนายสุชาติ หวังพีระวงศ์ ซึ่งเคยเป็นเจ้าของที่ดินและตึกแถวเลขที่ 21 อยู่ใกล้กับตึกแถวของจำเลยมาเบิกความสนับสนุนโดยนายสุชาติเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดที่ติดกับตึกแถวได้สร้างพร้อมกับตึกแถวและเป็นแนวเดียวกันโดยไม่มีรอยต่อแม้นายสุชาติจะเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า หลังคากันสาดตามภาพถ่ายไม่เหมือนกับเมื่อครั้งที่นายสุชาติอยู่อาศัยในตึกแถวเลขที่ 21 ก่อนขายให้แก่โจทก์ตามที่โจทก์อ้างในฎีกา แต่ตามคำเบิกความของนายสุชาติดังกล่าวก็แสดงให้เห็นได้อยู่ในตัวว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยตามภาพถ่ายได้สร้างมาก่อนแล้ว เพียงแต่ไม่เหมือนเดิมเท่านั้น ซึ่งกรณีไม่พอบ่งชี้ว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวของจำเลยดังกล่าวได้สร้างขึ้นใหม่ ดังที่โจทก์อ้างในฎีกา นอกจากนี้ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ตอนตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11195ตามหมายเลข 2 ในสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 2527 แผ่นที่ 3 และตึกแถวที่ปลูกในที่ดินโฉนดเลขที่ 11195 ดังกล่าว โดยด้านหน้าตึกแถวของโจทก์กับด้านหน้าตึกแถวของจำเลยอยู่ติดซอยเจริญพาณิชย์ เมื่อพิจารณาประกอบกับรูปจำลองแผนที่ตามสำเนาโฉนดที่ดินแล้ว เห็นได้ว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกในที่ดินของโจทก์กับตึกแถวของจำเลยที่ปลูกในที่ดินของจำเลยอยู่ติดต่อเป็นแนวเดียวกันรวมทั้งตึกแถวคูหาอื่น ๆ ด้วยโดยด้านหลังตึกแถวของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15901ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์ ส่วนด้านหลังตึกแถวของจำเลยอยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15902 ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์เช่นกัน และปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 โจทก์เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่านายวีระพันธ์เคยเสนอขายที่ดินให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ซื้อ นายวีระพันธ์จึงเสนอขายให้แก่โจทก์โดยมีข้อแม้ว่าหากโจทก์ไม่ซื้อก็จะไม่ขายที่ดินอีกแปลงให้แก่โจทก์และให้โจทก์ทุบกันสาดของโจทก์ที่ล้ำออกมาซึ่งเป็นกันสาดที่ได้สร้างมาก่อนหน้าที่โจทก์จะซื้อตึกแถวดังกล่าว จากคำเบิกความของโจทก์ดังกล่าวแสดงว่าตึกแถวของโจทก์ที่ปลูกอยู่ติดกับตึกแถวของจำเลยมีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดิน ซึ่งเดิมเป็นของนายวีระพันธ์อยู่ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายสุชาติเมื่อปี 2519 แสดงว่าหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวดังกล่าวได้สร้างมาก่อนปี 2519 แล้วจึงเป็นข้อเท็จจริงที่ช่วยสนับสนุนทำให้ข้อนำสืบของจำเลยที่ว่า หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลย ได้สร้างไว้เมื่อประมาณปี 2518ก่อนที่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวตามที่กล่าวข้างต้นมีน้ำหนักรับฟังยิ่งขึ้น พยานหลักฐานที่ฝ่ายจำเลยนำสืบจึงมีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของโจทก์ ฟังได้ว่าจำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างต่อเติมหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างต่อเติมหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ หากแต่จำเลยซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าวมาในสภาพที่มีหลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวรุกล้ำที่ดินอยู่ก่อนแล้ว เมื่อปรากฏว่าโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวที่ปลูกในที่ดินดังกล่าวจากนายวีระพันธ์เมื่อวันที่ 9 พฤษภาคม 2527 กรณีจึงรับฟังได้ว่าขณะโจทก์ซื้อที่ดินและตึกแถวดังกล่าว หลังคากันสาดด้านหลังตึกแถวเลขที่ 17 ถึง 19 ของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว จำเลยจึงไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนหลังคากันสาดบังแดดและฝนและพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้นเมื่อวินิจฉัยดังกล่าวแล้วกรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้ออ้างประการอื่น ๆในฎีกาของโจทก์ที่เกี่ยวกับปัญหาข้อนี้อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยดังกล่าวมาเปลี่ยนแปลงต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยข้อแรกซึ่งมีว่าจำเลยจะต้องรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์หรือไม่ จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า10 ปีแล้ว โดยโจทก์ไม่ได้โต้แย้งคัดค้าน จำเลยจึงได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความเช่นเดียวกับหลังคากันสาดของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อได้วินิจฉัยมาแล้วดังกล่าวข้างต้นว่า ตามคำให้การของจำเลยถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งถือไม่ได้ว่าจำเลยให้การต่อสู้ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมในส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 จึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวนี้ในคดี ทั้งปัญหาดังกล่าวนี้ก็มิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน การที่ศาลอุทธรณ์หยิบยกปัญหาที่ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศในที่ดินของโจทก์โดยอายุความหรือไม่ขึ้นวินิจฉัยให้เป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากคำให้การของจำเลยหรือนอกประเด็นข้อพิพาท ดังนี้ กรณีต้องถือว่าปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ อีกทั้งมิได้เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาตามฎีกาของจำเลยดังกล่าวในส่วนนี้ให้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์มานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อต่อไปมีว่า คดีโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับเครื่องปรับอากาศขาดอายุความละเมิด 1 ปีหรือไม่เห็นว่า แม้จำเลยจะได้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วและต่อมาได้เปลี่ยนเครื่องปรับอากาศเครื่องใหม่ติดตั้งแทนตั้งแต่ปี 2530และโจทก์รู้ถึงการทำละเมิดตั้งแต่ปี 2519 ตามที่จำเลยอ้างในฎีกา แต่การละเมิดที่เครื่องปรับอากาศรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์คงมีอยู่อย่างต่อเนื่องจนถึงวันฟ้องและปัจจุบัน โจทก์ชอบที่จะฟ้องให้จำเลยรื้อถอนเครื่องปรับอากาศที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้ กรณีหาอยู่ในบังคับอายุความ 1 ปี ตามที่จำเลยให้การต่อสู้และอ้างในฎีกาไม่ คดีโจทก์ในส่วนดังกล่าวจึงไม่ขาดอายุความที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าคดีโจทก์ไม่ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันต่อไปจะได้วินิจฉัยปัญหาเป็นประการสุดท้ายตามที่โจทก์ฎีกาว่าขอให้ศาลฎีกาพิพากษาว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนเครื่องปรับอากาศให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ บัญญัติว่า "ในกรณีที่ลูกหนี้ตามคำพิพากษาถูกพิพากษาให้ขับไล่ หรือต้องออกไปหรือต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากอสังหาริมทรัพย์ที่อยู่อาศัยหรือทรัพย์ที่ครอบครอง ถ้าลูกหนี้ตามคำพิพากษาไม่ปฏิบัติตามคำบังคับ เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาชอบที่จะยื่นคำขอฝ่ายเดียวโดยทำเป็นคำร้องต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีให้จัดการให้เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาเข้าครอบครองทรัพย์ดังกล่าว" ดังนี้โจทก์ชอบที่จะต่อศาลชั้นต้นให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าวจะขอรื้อถอนเองมิได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนเครื่องปรับอากาศเองนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(จำรูญ แสนภักดี-ณรงค์ศักดิ์ วิจิตรสาระวงศ์-วสันต์ ตรีสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ