คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 950/2552หลักกฎหมาย: กระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วบรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษเท่านั้น จำเลยทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายหรือได้รับอันตรายแก่กาย การกระทำของจำเลยจึงถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่าผู้เสียหายโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 28 กันยายน 2545 เวลากลางวัน จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นไม่ทราบขนาดชนิดประกอบขึ้นเอง ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนจำนวน 1 กระบอก พร้อมกระสุนปืนลูกซองจำนวน 1 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปในหมู่บ้านสามพันตา หมู่ที่ 8 ตำบลห้วยต้อน อำเภอเมืองชัยภูมิ จังหวัดชัยภูมิ อันเป็นเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผย โดยไม่มีเหตุสมควรและจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาต ทั้งไม่ใช่กรณีที่ต้องมีติดตัวไปเมื่อมีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายอุทัย ผู้เสียหายที่บริเวณศีรษะจำนวน 1 นัด โดยมีเจตนาฆ่า จำเลยกระทำไปโดยตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผลเนื่องจากผู้เสียหายหลบกระสุนปืนดังกล่าวได้ทัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91, 32, 33 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไม่มีทะเบียนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่าให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคสอง (ที่ถูก 8 ทวิ วรรคหนึ่ง), 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น วางโทษจำคุก 12 ปี ฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร จำคุก 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่า จำเลยนำสืบรับเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ เห็นควรลดโทษให้หนึ่งในสาม ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 6 เดือน ฐานมีอาวุธปืน (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืน) ติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 3 เดือน และฐานพยายามฆ่าผู้อื่น มีกำหนด 8 ปี รวมเป็นจำคุกจำเลยมีกำหนด 8 ปี 9 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยใช้อาวุธปืนลูกซองสั้นไม่มีเครื่องหมายทะเบียน ยิงนายอุทัย ผู้เสียหายจำนวน 1 นัด เจ้าพนักงานตำรวจยึดเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืนลูกซองขนาด 12 จำนวน 4 ชิ้น เป็นของกลาง สำหรับความผิดฐานมีและพาอาวุธปืนลูกซองไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่มีใบอนุญาตยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยจำเลยไม่อุทธรณ์ ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ โจทก์มีพยานคือผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อจำเลยเหนี่ยวไกปืน พยานเอี้ยวตัวหลบมีเสียงปืนดังขึ้น กระสุนปืนไม่ถูกพยานเพียงแต่มีดินปืนถูกบริเวณคอ นางประทาย ซึ่งเป็นภริยาของผู้เสียหายเบิกความว่า เห็นจำเลยชักอาวุธปืนเล็งไปทางผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายนั่งเฉย พยานนั่งดูเพราะเข้าใจว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่มีกระสุน จำเลยเล็งอาวุธปืนไปที่ผู้เสียหายแล้วพยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้น นายพรวน ซึ่งเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านเบิกความว่า ได้รับแจ้งจากนางประทาย ภริยาของผู้เสียหายว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานไปที่บ้านนายคล่อง เห็นผู้เสียหายอยู่ตรงแคร่ไม้จึงได้สอบถามเรื่องราว ผู้เสียหายบอกว่าอาวุธปืนที่จำเลยยิงนั้นไม่มีลูก พยานตรวจดูที่เกิดเหตุพร้อมกรรมการหมู่บ้าน พบหมอนรองกระสุนปืนตกอยู่ข้างแคร่และที่เสาบ้านมีรอยกระสุนปืน กับพบลูกตะกั่วตกอยู่บริเวณดังกล่าว พันตำรวจโทมงคล ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้เบิกความว่าได้ส่งของกลางที่ยึดได้คือเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืน 4 ชิ้น ไปตรวจพิสูจน์ ปรากฏว่าเป็นกระสุนปรายกระสุนปืนลูกซองใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองยืนยันขนาดไม่ได้ ส่วนหมอนรองกระสุนปืนใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 และจากการตรวจที่เกิดเหตุมีร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านเป็นเสาไม้ และฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) พยานได้สอบสวนนายคล่อง ไว้ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนเอกสารหมาย จ.9 (โจทก์ไม่สามารถนำตัวมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเนื่องจากถึงแก่ความตาย) โดยนายคล่องให้การว่า อาวุธปืนลูกซองที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายเป็นอาวุธปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 หมายถึงมีเม็ดตะกั่วบรรจุ 9 เม็ด เห็นว่า หากอาวุธปืนลูกซองสั้นที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายบรรจุกระสุนปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 จริงแล้ว เม็ดตะกั่วซึ่งมีถึง 9 เม็ด น่าจะถูกผู้เสียหายเพราะแม้แต่ดินปืนยังถูกที่บริเวณคอของผู้เสียหาย การที่ดินปืนถูกบริเวณคอของผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าเม็ดตะกั่วถูกผู้เสียหายเลย น่าจะเป็นเพราะกระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วคงบรรจุเฉพาะดินปืนจำนวนมากคล้ายกับประทัดและพลุ ซึ่งผู้เสียหายก็บอกแก่นายพรวนว่าอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงไม่มีลูกตามคำเบิกความของนายพรวนข้างต้น อันเป็นการเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยซึ่งเบิกความยืนยันว่ากระสุนปืนลูกซองที่ใช้ยิงนั้นจำเลยประกอบขึ้นเองโดยใช้กระดาษอัดแต่ไม่มีหัวกระสุนปืน นายพรวนเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านไม่มีความเกี่ยวพันเป็นญาติกับผู้เสียหายและจำเลย รวมถึงไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับทั้งสองฝ่ายนับว่าเป็นคนกลาง คำของนายพรวนมีน้ำหนักให้รับฟัง อนึ่ง แม้จะปรากฏร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านและฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) แต่ก็ยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่าจะเกิดจากอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงหรือไม่ เพราะปรากฏว่ามีร่องรอยที่เสาไม้ 4 จุด ฝาผนังปูน 5 จุด ที่เสื้อผ้า 2 ตัว ตัวละ 3 จุด รวมแล้วมีถึง 15 จุด แสดงว่าเกิดจากการยิงอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 ไม่น้อยกว่า 2 นัด ทั้งปรากฏว่าพบหมอนกระสุนลูกซองถึง 4 ชิ้น ซึ่งโดยปกติแล้วกระสุนปืนลูกซองแต่ละนัดจะมีหมอนกระสุนปืนเพียง 1 ชิ้น ซึ่งจำเลยก็นำสืบทำนองว่า มีบุคคลอื่นมายิงปืนขึ้นภายหลังจำเลยกลับบ้าน พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงมีเม็ดตะกั่วบรรจุอยู่หรือไม่ ส่วนพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วกระสุนปืนคงบรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษเท่านั้น โดยจำเลยทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายหรือได้รับอันตรายแก่กายแต่ประการใด การกระทำของจำเลยจึงถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ฐานพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 950/2552พนักงานอัยการจังหวัดชัยภูมิโจทก์นายบรรลุ อินนอกจำเลย ป.อ. ม. 59, ม. 288กระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วบรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษเท่านั้น จำเลยทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายหรือได้รับอันตรายแก่กาย การกระทำของจำเลยจึงถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่าผู้เสียหายโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 28 กันยายน 2545 เวลากลางวัน จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นไม่ทราบขนาดชนิดประกอบขึ้นเอง ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนจำนวน 1 กระบอก พร้อมกระสุนปืนลูกซองจำนวน 1 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปในหมู่บ้านสามพันตา หมู่ที่ 8 ตำบลห้วยต้อน อำเภอเมืองชัยภูมิ จังหวัดชัยภูมิ อันเป็นเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผย โดยไม่มีเหตุสมควรและจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาต ทั้งไม่ใช่กรณีที่ต้องมีติดตัวไปเมื่อมีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายอุทัย ผู้เสียหายที่บริเวณศีรษะจำนวน 1 นัด โดยมีเจตนาฆ่า จำเลยกระทำไปโดยตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผลเนื่องจากผู้เสียหายหลบกระสุนปืนดังกล่าวได้ทัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91, 32, 33 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไม่มีทะเบียนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่าให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคสอง (ที่ถูก 8 ทวิ วรรคหนึ่ง), 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น วางโทษจำคุก 12 ปี ฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร จำคุก 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่า จำเลยนำสืบรับเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ เห็นควรลดโทษให้หนึ่งในสาม ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 6 เดือน ฐานมีอาวุธปืน (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืน) ติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 3 เดือน และฐานพยายามฆ่าผู้อื่น มีกำหนด 8 ปี รวมเป็นจำคุกจำเลยมีกำหนด 8 ปี 9 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยใช้อาวุธปืนลูกซองสั้นไม่มีเครื่องหมายทะเบียน ยิงนายอุทัย ผู้เสียหายจำนวน 1 นัด เจ้าพนักงานตำรวจยึดเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืนลูกซองขนาด 12 จำนวน 4 ชิ้น เป็นของกลาง สำหรับความผิดฐานมีและพาอาวุธปืนลูกซองไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่มีใบอนุญาตยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยจำเลยไม่อุทธรณ์ ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ โจทก์มีพยานคือผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อจำเลยเหนี่ยวไกปืน พยานเอี้ยวตัวหลบมีเสียงปืนดังขึ้น กระสุนปืนไม่ถูกพยานเพียงแต่มีดินปืนถูกบริเวณคอ นางประทาย ซึ่งเป็นภริยาของผู้เสียหายเบิกความว่า เห็นจำเลยชักอาวุธปืนเล็งไปทางผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายนั่งเฉย พยานนั่งดูเพราะเข้าใจว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่มีกระสุน จำเลยเล็งอาวุธปืนไปที่ผู้เสียหายแล้วพยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้น นายพรวน ซึ่งเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านเบิกความว่า ได้รับแจ้งจากนางประทาย ภริยาของผู้เสียหายว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานไปที่บ้านนายคล่อง เห็นผู้เสียหายอยู่ตรงแคร่ไม้จึงได้สอบถามเรื่องราว ผู้เสียหายบอกว่าอาวุธปืนที่จำเลยยิงนั้นไม่มีลูก พยานตรวจดูที่เกิดเหตุพร้อมกรรมการหมู่บ้าน พบหมอนรองกระสุนปืนตกอยู่ข้างแคร่และที่เสาบ้านมีรอยกระสุนปืน กับพบลูกตะกั่วตกอยู่บริเวณดังกล่าว พันตำรวจโทมงคล ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้เบิกความว่าได้ส่งของกลางที่ยึดได้คือเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืน 4 ชิ้น ไปตรวจพิสูจน์ ปรากฏว่าเป็นกระสุนปรายกระสุนปืนลูกซองใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองยืนยันขนาดไม่ได้ ส่วนหมอนรองกระสุนปืนใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 และจากการตรวจที่เกิดเหตุมีร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านเป็นเสาไม้ และฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) พยานได้สอบสวนนายคล่อง ไว้ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนเอกสารหมาย จ.9 (โจทก์ไม่สามารถนำตัวมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเนื่องจากถึงแก่ความตาย) โดยนายคล่องให้การว่า อาวุธปืนลูกซองที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายเป็นอาวุธปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 หมายถึงมีเม็ดตะกั่วบรรจุ 9 เม็ด เห็นว่า หากอาวุธปืนลูกซองสั้นที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายบรรจุกระสุนปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 จริงแล้ว เม็ดตะกั่วซึ่งมีถึง 9 เม็ด น่าจะถูกผู้เสียหายเพราะแม้แต่ดินปืนยังถูกที่บริเวณคอของผู้เสียหาย การที่ดินปืนถูกบริเวณคอของผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าเม็ดตะกั่วถูกผู้เสียหายเลย น่าจะเป็นเพราะกระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วคงบรรจุเฉพาะดินปืนจำนวนมากคล้ายกับประทัดและพลุ ซึ่งผู้เสียหายก็บอกแก่นายพรวนว่าอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงไม่มีลูกตามคำเบิกความของนายพรวนข้างต้น อันเป็นการเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยซึ่งเบิกความยืนยันว่ากระสุนปืนลูกซองที่ใช้ยิงนั้นจำเลยประกอบขึ้นเองโดยใช้กระดาษอัดแต่ไม่มีหัวกระสุนปืน นายพรวนเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านไม่มีความเกี่ยวพันเป็นญาติกับผู้เสียหายและจำเลย รวมถึงไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับทั้งสองฝ่ายนับว่าเป็นคนกลาง คำของนายพรวนมีน้ำหนักให้รับฟัง อนึ่ง แม้จะปรากฏร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านและฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) แต่ก็ยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่าจะเกิดจากอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงหรือไม่ เพราะปรากฏว่ามีร่องรอยที่เสาไม้ 4 จุด ฝาผนังปูน 5 จุด ที่เสื้อผ้า 2 ตัว ตัวละ 3 จุด รวมแล้วมีถึง 15 จุด แสดงว่าเกิดจากการยิงอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 ไม่น้อยกว่า 2 นัด ทั้งปรากฏว่าพบหมอนกระสุนลูกซองถึง 4 ชิ้น ซึ่งโดยปกติแล้วกระสุนปืนลูกซองแต่ละนัดจะมีหมอนกระสุนปืนเพียง 1 ชิ้น ซึ่งจำเลยก็นำสืบทำนองว่า มีบุคคลอื่นมายิงปืนขึ้นภายหลังจำเลยกลับบ้าน พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงมีเม็ดตะกั่วบรรจุอยู่หรือไม่ ส่วนพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วกระสุนปืนคงบรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษเท่านั้น โดยจำเลยทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายหรือได้รับอันตรายแก่กายแต่ประการใด การกระทำของจำเลยจึงถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ฐานพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-ศิริชัย วัฒนโยธิน)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุข้อเท็จจริงที่ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่ว บรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษ จำเลยทราบเช่นนั้นและทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายได้ เป็นข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกานำไปใช้วินิจฉัยเจตนาของจำเลยว่าจำเลยไม่มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายจึงขาดองค์ประกอบภายใน จำเลยจึงไม่มีความผิด ต่างกับกรณีที่ศาลฟังข้อเท็จจริงว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายโดยอาศัยพยานหลักฐานอื่นและจำเลยไม่รู้ว่ากระสุนปืนไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่ว จึงมีองค์ประกอบภายในครบถ้วนอยู่แล้ว แต่จำเลยใช้อาวุธปืนที่มีกระสุนปืนดังกล่าวยิงผู้เสียหายซึ่งไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายได้โดยแน่แท้อันเป็นการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดตามมาตรา 81 ซึ่งจะมีความผิดตามมาตรา 288, 81 ดังนั้น ความสำคัญที่แตกต่างกันจึงอยู่ที่จำเลยรู้หรือไม่ว่ากระสุนปืนไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่ว ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 28 กันยายน 2545 เวลากลางวัน จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นไม่ทราบขนาดชนิดประกอบขึ้นเอง ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนจำนวน 1 กระบอก พร้อมกระสุนปืนลูกซองจำนวน 1 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปในหมู่บ้านสามพันตา หมู่ที่ 8 ตำบลห้วยต้อน อำเภอเมืองชัยภูมิ จังหวัดชัยภูมิ อันเป็นเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผย โดยไม่มีเหตุสมควรและจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาต ทั้งไม่ใช่กรณีที่ต้องมีติดตัวไปเมื่อมีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายอุทัย ผู้เสียหายที่บริเวณศีรษะจำนวน 1 นัด โดยมีเจตนาฆ่า จำเลยกระทำไปโดยตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผลเนื่องจากผู้เสียหายหลบกระสุนปืนดังกล่าวได้ทัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91, 32, 33 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไม่มีทะเบียนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่าให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคสอง (ที่ถูก 8 ทวิ วรรคหนึ่ง), 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น วางโทษจำคุก 12 ปี ฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร จำคุก 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่า จำเลยนำสืบรับเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ เห็นควรลดโทษให้หนึ่งในสาม ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 6 เดือน ฐานมีอาวุธปืน (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืน) ติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 3 เดือน และฐานพยายามฆ่าผู้อื่น มีกำหนด 8 ปี รวมเป็นจำคุกจำเลยมีกำหนด 8 ปี 9 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยใช้อาวุธปืนลูกซองสั้นไม่มีเครื่องหมายทะเบียน ยิงนายอุทัย ผู้เสียหายจำนวน 1 นัด เจ้าพนักงานตำรวจยึดเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืนลูกซองขนาด 12 จำนวน 4 ชิ้น เป็นของกลาง สำหรับความผิดฐานมีและพาอาวุธปืนลูกซองไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่มีใบอนุญาตยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยจำเลยไม่อุทธรณ์ ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ โจทก์มีพยานคือผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อจำเลยเหนี่ยวไกปืน พยานเอี้ยวตัวหลบมีเสียงปืนดังขึ้น กระสุนปืนไม่ถูกพยานเพียงแต่มีดินปืนถูกบริเวณคอ นางประทาย ซึ่งเป็นภริยาของผู้เสียหายเบิกความว่า เห็นจำเลยชักอาวุธปืนเล็งไปทางผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายนั่งเฉย พยานนั่งดูเพราะเข้าใจว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่มีกระสุน จำเลยเล็งอาวุธปืนไปที่ผู้เสียหายแล้วพยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้น นายพรวน ซึ่งเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านเบิกความว่า ได้รับแจ้งจากนางประทาย ภริยาของผู้เสียหายว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานไปที่บ้านนายคล่อง เห็นผู้เสียหายอยู่ตรงแคร่ไม้จึงได้สอบถามเรื่องราว ผู้เสียหายบอกว่าอาวุธปืนที่จำเลยยิงนั้นไม่มีลูก พยานตรวจดูที่เกิดเหตุพร้อมกรรมการหมู่บ้าน พบหมอนรองกระสุนปืนตกอยู่ข้างแคร่และที่เสาบ้านมีรอยกระสุนปืน กับพบลูกตะกั่วตกอยู่บริเวณดังกล่าว พันตำรวจโทมงคล ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้เบิกความว่าได้ส่งของกลางที่ยึดได้คือเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืน 4 ชิ้น ไปตรวจพิสูจน์ ปรากฏว่าเป็นกระสุนปรายกระสุนปืนลูกซองใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองยืนยันขนาดไม่ได้ ส่วนหมอนรองกระสุนปืนใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 และจากการตรวจที่เกิดเหตุมีร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านเป็นเสาไม้ และฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) พยานได้สอบสวนนายคล่อง ไว้ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนเอกสารหมาย จ.9 (โจทก์ไม่สามารถนำตัวมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเนื่องจากถึงแก่ความตาย) โดยนายคล่องให้การว่า อาวุธปืนลูกซองที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายเป็นอาวุธปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 หมายถึงมีเม็ดตะกั่วบรรจุ 9 เม็ด เห็นว่า หากอาวุธปืนลูกซองสั้นที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายบรรจุกระสุนปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 จริงแล้ว เม็ดตะกั่วซึ่งมีถึง 9 เม็ด น่าจะถูกผู้เสียหายเพราะแม้แต่ดินปืนยังถูกที่บริเวณคอของผู้เสียหาย การที่ดินปืนถูกบริเวณคอของผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าเม็ดตะกั่วถูกผู้เสียหายเลย น่าจะเป็นเพราะกระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วคงบรรจุเฉพาะดินปืนจำนวนมากคล้ายกับประทัดและพลุ ซึ่งผู้เสียหายก็บอกแก่นายพรวนว่าอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงไม่มีลูกตามคำเบิกความของนายพรวนข้างต้น อันเป็นการเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยซึ่งเบิกความยืนยันว่ากระสุนปืนลูกซองที่ใช้ยิงนั้นจำเลยประกอบขึ้นเองโดยใช้กระดาษอัดแต่ไม่มีหัวกระสุนปืน นายพรวนเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านไม่มีความเกี่ยวพันเป็นญาติกับผู้เสียหายและจำเลย รวมถึงไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับทั้งสองฝ่ายนับว่าเป็นคนกลาง คำของนายพรวนมีน้ำหนักให้รับฟัง อนึ่ง แม้จะปรากฏร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านและฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) แต่ก็ยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่าจะเกิดจากอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงหรือไม่ เพราะปรากฏว่ามีร่องรอยที่เสาไม้ 4 จุด ฝาผนังปูน 5 จุด ที่เสื้อผ้า 2 ตัว ตัวละ 3 จุด รวมแล้วมีถึง 15 จุด แสดงว่าเกิดจากการยิงอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 ไม่น้อยกว่า 2 นัด ทั้งปรากฏว่าพบหมอนกระสุนลูกซองถึง 4 ชิ้น ซึ่งโดยปกติแล้วกระสุนปืนลูกซองแต่ละนัดจะมีหมอนกระสุนปืนเพียง 1 ชิ้น ซึ่งจำเลยก็นำสืบทำนองว่า มีบุคคลอื่นมายิงปืนขึ้นภายหลังจำเลยกลับบ้าน พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงมีเม็ดตะกั่วบรรจุอยู่หรือไม่ ส่วนพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วกระสุนปืนคงบรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษเท่านั้น โดยจำเลยทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายหรือได้รับอันตรายแก่กายแต่ประการใด การกระทำของจำเลยจึงถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ฐานพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 950/2552พนักงานอัยการจังหวัดชัยภูมิโจทก์นายบรรลุ อินนอกจำเลย ป.อ. ม. 59, ม. 288กระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วบรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษเท่านั้น จำเลยทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายหรือได้รับอันตรายแก่กาย การกระทำของจำเลยจึงถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่าผู้เสียหายโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 28 กันยายน 2545 เวลากลางวัน จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นไม่ทราบขนาดชนิดประกอบขึ้นเอง ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนจำนวน 1 กระบอก พร้อมกระสุนปืนลูกซองจำนวน 1 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปในหมู่บ้านสามพันตา หมู่ที่ 8 ตำบลห้วยต้อน อำเภอเมืองชัยภูมิ จังหวัดชัยภูมิ อันเป็นเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผย โดยไม่มีเหตุสมควรและจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาต ทั้งไม่ใช่กรณีที่ต้องมีติดตัวไปเมื่อมีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายอุทัย ผู้เสียหายที่บริเวณศีรษะจำนวน 1 นัด โดยมีเจตนาฆ่า จำเลยกระทำไปโดยตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผลเนื่องจากผู้เสียหายหลบกระสุนปืนดังกล่าวได้ทัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91, 32, 33 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไม่มีทะเบียนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่าให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคสอง (ที่ถูก 8 ทวิ วรรคหนึ่ง), 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น วางโทษจำคุก 12 ปี ฐานมีอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร จำคุก 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและไม่มีเหตุสมควร เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ส่วนความผิดฐานพยายามฆ่า จำเลยนำสืบรับเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ เห็นควรลดโทษให้หนึ่งในสาม ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 6 เดือน ฐานมีอาวุธปืน (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืน) ติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต มีกำหนด 3 เดือน และฐานพยายามฆ่าผู้อื่น มีกำหนด 8 ปี รวมเป็นจำคุกจำเลยมีกำหนด 8 ปี 9 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยใช้อาวุธปืนลูกซองสั้นไม่มีเครื่องหมายทะเบียน ยิงนายอุทัย ผู้เสียหายจำนวน 1 นัด เจ้าพนักงานตำรวจยึดเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืนลูกซองขนาด 12 จำนวน 4 ชิ้น เป็นของกลาง สำหรับความผิดฐานมีและพาอาวุธปืนลูกซองไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่มีใบอนุญาตยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยจำเลยไม่อุทธรณ์ ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ โจทก์มีพยานคือผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อจำเลยเหนี่ยวไกปืน พยานเอี้ยวตัวหลบมีเสียงปืนดังขึ้น กระสุนปืนไม่ถูกพยานเพียงแต่มีดินปืนถูกบริเวณคอ นางประทาย ซึ่งเป็นภริยาของผู้เสียหายเบิกความว่า เห็นจำเลยชักอาวุธปืนเล็งไปทางผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายนั่งเฉย พยานนั่งดูเพราะเข้าใจว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่มีกระสุน จำเลยเล็งอาวุธปืนไปที่ผู้เสียหายแล้วพยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้น นายพรวน ซึ่งเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านเบิกความว่า ได้รับแจ้งจากนางประทาย ภริยาของผู้เสียหายว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานไปที่บ้านนายคล่อง เห็นผู้เสียหายอยู่ตรงแคร่ไม้จึงได้สอบถามเรื่องราว ผู้เสียหายบอกว่าอาวุธปืนที่จำเลยยิงนั้นไม่มีลูก พยานตรวจดูที่เกิดเหตุพร้อมกรรมการหมู่บ้าน พบหมอนรองกระสุนปืนตกอยู่ข้างแคร่และที่เสาบ้านมีรอยกระสุนปืน กับพบลูกตะกั่วตกอยู่บริเวณดังกล่าว พันตำรวจโทมงคล ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้เบิกความว่าได้ส่งของกลางที่ยึดได้คือเม็ดตะกั่วหัวกระสุน 2 เม็ด และหมอนรองกระสุนปืน 4 ชิ้น ไปตรวจพิสูจน์ ปรากฏว่าเป็นกระสุนปรายกระสุนปืนลูกซองใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองยืนยันขนาดไม่ได้ ส่วนหมอนรองกระสุนปืนใช้ยิงมาจากอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 และจากการตรวจที่เกิดเหตุมีร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านเป็นเสาไม้ และฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) พยานได้สอบสวนนายคล่อง ไว้ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนเอกสารหมาย จ.9 (โจทก์ไม่สามารถนำตัวมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเนื่องจากถึงแก่ความตาย) โดยนายคล่องให้การว่า อาวุธปืนลูกซองที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายเป็นอาวุธปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 หมายถึงมีเม็ดตะกั่วบรรจุ 9 เม็ด เห็นว่า หากอาวุธปืนลูกซองสั้นที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายบรรจุกระสุนปืนลูกซองสั้นขนาด 12 หรือ ลูก 9 จริงแล้ว เม็ดตะกั่วซึ่งมีถึง 9 เม็ด น่าจะถูกผู้เสียหายเพราะแม้แต่ดินปืนยังถูกที่บริเวณคอของผู้เสียหาย การที่ดินปืนถูกบริเวณคอของผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าเม็ดตะกั่วถูกผู้เสียหายเลย น่าจะเป็นเพราะกระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วคงบรรจุเฉพาะดินปืนจำนวนมากคล้ายกับประทัดและพลุ ซึ่งผู้เสียหายก็บอกแก่นายพรวนว่าอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงไม่มีลูกตามคำเบิกความของนายพรวนข้างต้น อันเป็นการเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยซึ่งเบิกความยืนยันว่ากระสุนปืนลูกซองที่ใช้ยิงนั้นจำเลยประกอบขึ้นเองโดยใช้กระดาษอัดแต่ไม่มีหัวกระสุนปืน นายพรวนเป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านไม่มีความเกี่ยวพันเป็นญาติกับผู้เสียหายและจำเลย รวมถึงไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับทั้งสองฝ่ายนับว่าเป็นคนกลาง คำของนายพรวนมีน้ำหนักให้รับฟัง อนึ่ง แม้จะปรากฏร่องรอยกระสุนปืนที่เสาบ้านและฝาผนังปูนกับเสื้อผ้าที่แขวนอยู่ตรงเสาไม้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 (รูปที่สอง) แต่ก็ยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่าจะเกิดจากอาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงหรือไม่ เพราะปรากฏว่ามีร่องรอยที่เสาไม้ 4 จุด ฝาผนังปูน 5 จุด ที่เสื้อผ้า 2 ตัว ตัวละ 3 จุด รวมแล้วมีถึง 15 จุด แสดงว่าเกิดจากการยิงอาวุธปืนลูกซองขนาด 12 ไม่น้อยกว่า 2 นัด ทั้งปรากฏว่าพบหมอนกระสุนลูกซองถึง 4 ชิ้น ซึ่งโดยปกติแล้วกระสุนปืนลูกซองแต่ละนัดจะมีหมอนกระสุนปืนเพียง 1 ชิ้น ซึ่งจำเลยก็นำสืบทำนองว่า มีบุคคลอื่นมายิงปืนขึ้นภายหลังจำเลยกลับบ้าน พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบยังมีความน่าสงสัยอยู่ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงมีเม็ดตะกั่วบรรจุอยู่หรือไม่ ส่วนพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบมีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายนั้นไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่วกระสุนปืนคงบรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษเท่านั้น โดยจำเลยทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายหรือได้รับอันตรายแก่กายแต่ประการใด การกระทำของจำเลยจึงถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ฐานพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-ศิริชัย วัฒนโยธิน)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุข้อเท็จจริงที่ว่ากระสุนปืนที่จำเลยใช้ยิงผู้เสียหายไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่ว บรรจุเฉพาะดินปืนอัดด้วยกระดาษ จำเลยทราบเช่นนั้นและทราบดีว่าไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายได้ เป็นข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกานำไปใช้วินิจฉัยเจตนาของจำเลยว่าจำเลยไม่มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายจึงขาดองค์ประกอบภายใน จำเลยจึงไม่มีความผิด ต่างกับกรณีที่ศาลฟังข้อเท็จจริงว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายโดยอาศัยพยานหลักฐานอื่นและจำเลยไม่รู้ว่ากระสุนปืนไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่ว จึงมีองค์ประกอบภายในครบถ้วนอยู่แล้ว แต่จำเลยใช้อาวุธปืนที่มีกระสุนปืนดังกล่าวยิงผู้เสียหายซึ่งไม่สามารถทำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายได้โดยแน่แท้อันเป็นการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดตามมาตรา 81 ซึ่งจะมีความผิดตามมาตรา 288, 81 ดังนั้น ความสำคัญที่แตกต่างกันจึงอยู่ที่จำเลยรู้หรือไม่ว่ากระสุนปืนไม่ได้บรรจุเม็ดตะกั่ว ไพโรจน์ วายุภาพ