คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6523/2545หลักกฎหมาย: บริษัทจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์และพร้อมที่จะคัดลอกหรือทำซ้ำติดตั้งลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์และส่งมอบให้ในวันที่ ฟ.ไปสุ่มซื้อได้ทันทีแม้การกระทำของฟ. จะเป็นการแสวงหาพยานหลักฐานเพื่อดำเนินคดีแก่ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ แต่ก็ไม่เป็นการชักจูงใจหรือก่อให้ฝ่ายจำเลยกระทำความผิดคดีนี้ขึ้นมา เพราะจำเลยมีเจตนากระทำการอันละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยมีอำนาจฟ้องจำเลยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) จำเลยที่ 1 เพียงแต่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ให้ ฟ. ไป ซึ่งเป็นการให้เปล่าโดยไม่คิดมูลค่า แต่คิดราคาเฉพาะตัวเครื่อง โดยพนักงานของจำเลยที่ 1 มิได้ขายหรือเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตให้แก่ ฟ. แต่อย่างใด จำเลยที่ 1 และกรรมการผู้จัดการจำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 31(1) คงมีความผิดตามมาตรา 31(3) ซึ่งเป็นการแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการค้าเท่านั้นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ชื่อไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 และไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ (ซึ่งประกอบด้วยโปรแกรมย่อย) ไมโครซอฟท์เวิร์ด ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พอยท์ ไมโครซอฟท์ เอ็กซ์เซล ไมโครซอฟท์ เอาต์ลุก และไมโครซอฟท์ แอคเซสส์อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมที่มีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 เมื่อระหว่างวันที่ 24 ถึง 30 พฤษภาคม 2543 เวลากลางวันและกลางคืนจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันทำละเมิดลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย เผยแพร่ต่อสาธารณชนหรือแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าและประชาชนทั่วไป โดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันและเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า เหตุเกิดที่แขวงถนนเพชรบุรี เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 และมาตรา 91 กับจ่ายเงินค่าปรับที่ได้รับชำระตามคำพิพากษาเป็นจำนวนกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยที่ 1 ไม่ได้ให้การ ถือว่าจำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธส่วนจำเลยที่ 3 ซึ่งหลบหนี ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3 ออกจากสารบบความศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 30(1), 31(1)(3), 69 วรรคสอง, 70 วรรคสอง อันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 160,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 1 ปีและปรับ 160,000 บาท ฐานแจกจ่ายและเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 80,000 บาท จำเลยที่ 2ให้จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 240,000 บาทรวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือนและปรับ 240,000 บาท โทษจำคุกของจำเลยที่ 2 ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับ ให้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 แต่ให้กักขังแทนค่าปรับได้ไม่เกิน 1 ปี กับให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า"พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีวัตถุประสงค์ประกอบกิจการจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ และมีจำเลยที่ 3เป็นพนักงานขายประจำอยู่ในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังที่โจทก์กล่าวมาในคำฟ้องตามหนังสือถ้อยแถลงพร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.9 อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรม ซึ่งมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537เนื่องจากโจทก์ผู้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ เป็นผู้มีสัญชาติและอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นประเทศภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรม อันเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยก่อนเกิดเหตุคดีนี้โจทก์ได้ว่าจ้างให้บริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัดตรวจสอบตามร้านค้าที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ว่า มีการลักลอบขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หรือไม่ เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม2543 เวลา 14.30 นาฬิกา นายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์(ประเทศไทย) จำกัด ได้ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่น เพรสทิจ 402จำนวน 1 เครื่อง ในราคา 29,900 บาท (ไม่รวมภาษีมูลค่าเพิ่ม) จากร้านของจำเลยที่ 1ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 และนายฟิลิปพาสโค ซึ่งใช้ชื่อปลอมว่า นายฟิลิป ไบร์ด ได้ขอนัดหมายรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันที่ 30เดือนเดียวกัน เมื่อถึงกำหนดนัด นายฟิลิป พาสโค ไปที่ร้านค้าของจำเลยที่ 1 พนักงานขายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และจ.11 ให้แก่นายฟิลิป พาสโค ตามใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาโจทก์อ้างว่าโจทก์ได้ว่าจ้างผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์มาตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว พบว่ามีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องโจทก์ติดตั้งในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และคดีฟังยุติตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง โดยที่จำเลยที่ 1 และที่ 2มิได้อุทธรณ์คัดค้านว่า โจทก์ได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้นายรุทร นพคุณ ฟ้องคดีนี้โดยชอบตามสำเนาหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.1 พร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.2มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกับพวกกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ และโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้หรือไม่ โดยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาทั้งสองดังกล่าวไปพร้อมกัน โจทก์มีนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด ซึ่งไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่า มาเป็นพยานเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุขณะที่พยานไปถึงร้านค้าที่เกิดเหตุ พยานพบพนักงานขายจำนวน 3 คน รวมทั้งจำเลยที่ 3 อยู่ในร้าน พยานได้นำใบโฆษณาสินค้าซึ่งวางอยู่ภายในร้านมาเปิดอ่านแล้วแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ว่า พยานมีงบประมาณจำกัดในการเลือกซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีเงินอยู่ประมาณ 30,000 บาท พยานต้องการนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานพิมพ์จดหมาย ทำบัญชี วาดรูป กับจัดทำรายชื่อลูกค้าและญาติพี่น้อง จำเลยที่ 3 จึงแนะนำว่าควรใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์วินโดวส์ 98 และมีชายอีกคนหนึ่งทราบภายหลังว่าชื่อนายใหม่ซึ่งยืนอยู่ด้วยได้แนะนำให้ใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 ด้วย พยานจึงจดรายละเอียดดังกล่าวไว้ที่ใบโฆษณาสินค้าดังกล่าว ตามใบโฆษณาสินค้าในชุดเอกสารหมาย จ.12 และพยานแจ้งว่าจะขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่นเพรสทิจ 402 พนักงานขายแจ้งแก่พยานว่าจะให้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ซึ่งไม่ได้รับอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่ปรากฏในใบโฆษณาสินค้า พยานจึงตกลงใจที่จะซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว และพนักงานขายได้แจ้งแก่พยานว่าสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ได้เลยในวันเดียวกันนั้น แต่พยานไม่มีเงินชำระ จึงขอผัดไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันจันทร์หรือวันอังคารถัดไป และพยานได้วางเงินมัดจำจำนวน1,000 บาทไว้ พนักงานขายซึ่งเป็นหญิงในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ออกหลักฐานใบสั่งซื้อมอบให้แก่พยานโดยระบุรายละเอียดเกี่ยวกับเครื่องคอมพิวเตอร์รวมทั้งเขียนรายการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ วินโดวส์ 98 กับโปรแกรมอื่นไว้ด้วย ตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาวันที่ 30 พฤษภาคม 2543 เวลาประมาณ 12 นาฬิกา พยานได้ไปที่ร้านค้าที่เกิดเหตุเพื่อรับเครื่องคอมพิวเตอร์ นายศรายุทธช่างเทคนิคได้นำเครื่องคอมพิวเตอร์ที่พยานสั่งซื้อตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ออกจากกล่องขึ้นมาทดสอบให้พยานดู พยานเห็นว่ามีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ตกลงกันติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์เรียบร้อยแล้วโดยดูจากไอคอนที่ปรากฏบนจอมอนิเตอร์ นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายสรวุฒิปัทมินทร์ ผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์เป็นพยานเบิกความยืนยันอีกว่าพยานได้ตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 แล้วพบว่ามีการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ต้นฉบับที่ฮาร์ดดิสก์ โดยไม่มีการอัดขนาดของโปรแกรมให้เล็กลงเพื่อความรวดเร็วในการติดตั้ง ซึ่งเป็นเรื่องผิดปกติและพยานเห็นว่าเป็นการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ถูกต้องเนื่องจากไม่มีรหัสผ่านในการติดตั้งและส่งมอบ ส่วนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ 97 ที่พบในเครื่องคอมพิวเตอร์มีการทำลายหมายเลขรหัสผ่าน ซึ่งตามปกติแล้วในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์จะต้องใช้รหัสผ่านและในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตโดยถูกต้องตามกฎหมายจะต้องได้รหัสผ่าน ดังนั้น จึงสันนิษฐานได้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกทำลายรหัสผ่านเป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ เห็นว่า พยานโจทก์ดังกล่าวเบิกความได้สอดคล้องต้องกันและมีเหตุผลเกาะเกี่ยวเชื่อมโยงกันมาเป็นลำดับ มีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้จะปรากฏว่านายฟิลิปพาสโค กับนายสรวุฒิพยานโจทก์ได้รับค่าจ้างเป็นประโยชน์ตอบแทนจากการงานที่ทำให้โจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นเรื่องการทำงานตามหน้าที่ที่ตนได้รับจ้างมาเท่านั้นมิได้หมายความว่าพยานโจทก์ทั้งสองปากนี้จะต้องมาเบิกความช่วยเหลือโจทก์และปรักปรำฝ่ายจำเลย โดยปราศจากมูลความจริงเสมอไป ความในข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ไม่มีพยานผู้ชำนาญการพิเศษมาสืบหักล้างให้เห็นว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ปรากฏในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกติดตั้งในภายหลัง หลังจากที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ให้นายฟิลิป พาสโคไปแล้ว หรือความจริงแล้วไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ถูกติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 นายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์เบิกความอีกว่า ขณะที่พยานไปติดต่อขอซื้อคอมพิวเตอร์นั้น จำเลยที่ 3 ได้มอบนามบัตรของจำเลยที่ 3 ให้พยานไว้ด้วย โดยโจทก์ได้อ้างส่งนามบัตรของจำเลยที่ 3 ในชุดเอกสารหมาย จ.12 เป็นพยานประกอบคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ด้วย แม้จำเลยที่ 1และที่ 2 จะนำสืบอ้างว่า ผู้ที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค คือ นางสุวรรณา เงินลำยอง ตามรหัส "SWN" ซึ่งหมายถึง "สุวรรณา"ตามที่ปรากฏในใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 นั้น ก็ไม่เป็นประโยชน์แก่คดีของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เพราะนางสุวรรณาน่าจะเป็นพนักงานขายที่รับผิดชอบในการออกเอกสาร ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเพียงพนักงานขายฝึกงาน ไม่มีอำนาจหน้าที่ในการออกเอกสารก็ได้ ยิ่งกว่านั้นคดียังได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์อีกว่า ขณะที่นายฟิลิป พาสโค ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์และรับเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 นั้น นายฟิลิป พาสโค ได้ใช้เครื่องบันทึกเสียงแอบบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างพยานกับพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ไว้ด้วย แม้โจทก์จะมิได้อ้างส่งม้วนเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานต่อศาล แต่ฝ่ายจำเลยกลับขอให้ศาลมีหมายเรียกม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวจากบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด มาเพื่อประกอบการพิจารณาและจำเลยที่ 1 และที่ 2 ขออ้างม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ซึ่งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้รับไว้เป็นพยานวัตถุและเอกสารหมายล.13 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้ตรวจดูบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวแล้ว มีใจความที่เป็นข้อสาระสำคัญว่าพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ได้เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง ซึ่งไม่มีใบอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่นายฟิลิป พาสโค โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่นายฟิลิป พาสโค เบิกความ จึงเป็นการสนับสนุนคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ในข้อนี้ให้มีน้ำหนักน่ารับฟังยิ่งขึ้น แม้จะปรากฏว่าบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวฝ่ายโจทก์เป็นผู้จัดทำ แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็หาได้นำสืบให้เห็นว่ามีการจัดทำขึ้นโดยไม่ถูกต้องแต่อย่างใด จึงใช้รับฟังเป็นพยานหลักฐานประกอบการพิจารณาได้ ที่จำเลยที่ 2 อ้างตนเองเป็นพยานจำเลยที่ 1 และที่ 2เบิกความต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้แก่นายฟิลิป พาสโค เป็นการขายเฉพาะเครื่องเปล่า โดยไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ติดตั้งไปด้วยนั้น นอกจากจะเป็นพยานบอกเล่าดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยโดยละเอียดแล้ว ยังปรากฏว่าเป็นข้อนำสืบที่ขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ได้ความจากการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิปพาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 อีกด้วย คำเบิกความของจำเลยที่ 2 ดังกล่าว จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ตามพฤติการณ์ก็มีเหตุผลน่าเชื่อว่าที่จำเลยที่ 1 พิมพ์ข้อความไว้ในใบส่งมอบและใบกำกับภาษีในชุดเอกสารหมาย จ.12 ระบุว่า "ผู้รับ (หมายถึง นายฟิลิป พาสโค) ได้ตรวจรับสินค้าเครื่องคอมพิวเตอร์ครบถ้วนตามรายการในใบส่งสินค้าและยืนยันว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (SOFTWARE) ใด ๆ ที่อยู่นอกเหนือข้อตกลงซื้อขายบรรจุลงมาด้วย" ก็ดี ที่บริษัทจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กรรมการผู้จัดการมีประกาศติดไว้ภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.10 ซึ่งมีข้อความห้ามมิให้พนักงานของจำเลยที่ 1 กระทำซ้ำ จำหน่าย จ่ายแจก หรือกระทำการอันใด ๆ เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่น หากฝ่าฝืนต้องถูกลงโทษอย่างหนัก และต้องรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้นก็ดี จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กระทำขึ้นเพื่อใช้เป็นข้ออ้างในการต่อสู้คดี หากมีกรณีที่ถูกเจ้าของลิขสิทธิ์ฟ้องร้องดำเนินคดีเท่านั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า ก่อนที่จำเลยที่ 1จะส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ให้แก่นายฟิลิปพาสโค นั้น เครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวอยู่ในความครอบครองดูแลของจำเลยที่ 1มาโดยตลอด ในการดำเนินกิจการค้าของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลย่อมแสดงออกโดยทางผู้แทนซึ่งก็คือจำเลยที่ 2 หรือพนักงานของบริษัทจำเลยที่ 1 ขณะที่พนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จะขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผย รวมทั้งขณะที่ช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 ทดสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค ตรวจดูอยู่นั้น ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผยเช่นเดียวกัน ซึ่งพนักงานคนอื่น ๆ สามารถพบเห็นได้ หากบริษัทจำเลยที่ 1 มิได้มีนโยบายในทางลับที่จะแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้าเพื่อประโยชน์ในการแข่งขันทางการค้า ก็ไม่น่าเชื่อว่าพนักงานในร้านค้าของจำเลยที่ 1 จะกล้าใช้ร้านค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสถานที่แสวงหาค่าคอมมิชชั่นจากการขายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยมิชอบตามที่จำเลยที่ 2 อ้างเช่นนั้น เพราะจะเป็นการเสี่ยงต่อการถูกจำเลยที่ 1 ไล่ออกจากงาน และถูกจับกุมดำเนินคดีได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งได้ความจากจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 3 เป็นเพียงนักศึกษาฝึกงานที่เพิ่งมาทำงานใหม่เพียงไม่กี่วันเท่านั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 จะกล้าขัดคำสั่งหรือประกาศของจำเลยที่ 1 โดยปราศจากเหตุผลอันจะยกขึ้นอ้างได้ จากพฤติเหตุแวดล้อมกรณีที่โจทก์นำสืบดังกล่าวมานั้นจึงมีเหตุผลให้เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นตัวการรู้เห็นเป็นใจให้มีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องติดตั้งลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และแจกจ่ายโดยแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ลูกค้าของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำเพื่อการค้าจริงตามฟ้อง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2ไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ ส่วนปัญหาว่า โจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยหรือไม่นั้น เห็นว่า นายสรวุฒิผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์พยานโจทก์เบิกความยืนยันว่า ในการตรวจสอบการติดตั้งไดเรคทอรี่ (Directory) ในส่วนของการเก็บแฟ้มข้อมูลของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 พยานตรวจสอบลงไปในระดับลึก พบว่ามีแฟ้มข้อมูลหนึ่งซึ่งมีการสร้างแฟ้มข้อมูลเมื่อเดือนพฤษภาคม 2543 เป็นแฟ้มข้อมูลที่ใช้ระบบปฏิบัติการของเครื่องคอมพิวเตอร์โดยเมื่อระบบปฏิบัติการหรือโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ติดตั้งและเริ่มทำงานครั้งแรกเสร็จสิ้นแล้ว โปรแกรมดังกล่าวจะสร้างแฟ้มข้อมูลสำคัญประจำระบบ2 แฟ้ม ตามที่พยานได้ทำเครื่องหมายดอกจันไว้ในรายงานการตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์เอกสารหมาย จ.14 หน้าที่ 3 คือ แฟ้มข้อมูล Autoexec.BAT และConfig.SYS วันเวลาของแฟ้มข้อมูลที่สร้างคือวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14นาฬิกา และวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14.01 นาฬิกา ตามลำดับ แสดงว่าโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ถูกติดตั้งเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 ก่อนเกิดเหตุสุ่มซื้อคดีนี้ประมาณ 10 วัน ส่วนโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 แม้นายสรวุฒิ จะไม่ได้ตรวจสอบวันเวลาติดตั้งแต่นายสรวุฒิก็ให้ความเห็นว่า เชื่อได้ว่าจะต้องติดตั้งในวันเดียวกันหรือภายหลังจากนั้น เนื่องจากโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 เป็นโปรแกรมประยุกต์การใช้งาน ซึ่งจะต้องติดตั้งภายหลังจากมีการติดตั้งโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ซึ่งเป็นโปรแกรมระบบปฏิบัติการแล้ว ซึ่งมีเหตุผลให้รับฟังได้และได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์ประกอบบันทึกการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิป พาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 ว่าจำเลยที่ 3 กับพวกซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามฟ้องให้นายฟิลิป พาสโค โดยแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์และแจ้งว่านายฟิลิป พาสโคสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ไปได้เลย ไม่ต้องนัดหมายมารับในวันหลัง ตามพฤติการณ์จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์พร้อมที่จะใช้คัดลอกหรือทำซ้ำติดตั้งลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 อยู่ในวันนั้นแล้ว พนักงานขายของจำเลยที่ 1จึงได้แจ้งแก่นายฟิลิป พาสโค ไปเช่นนั้น ทั้งนี้เพื่อช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 จะได้ทำการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วส่งมอบให้แก่นายฟิลิป พาสโค ในวันนั้น เพราะได้ความจากคำเบิกความของนายรุทรผู้รับมอบอำนาจโจทก์และพยานโจทก์ว่า ในทางปฏิบัติการขายเครื่องคอมพิวเตอร์จะต้องมีลูกค้ามาติดต่อสั่งซื้อก่อน จากนั้นร้านค้าจึงจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้ โดยทางร้านค้าจะไม่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไว้ก่อนที่จะมีลูกค้ามาติดต่อขอซื้อ เมื่อพิจารณาประกอบกับการที่พนักงานของจำเลยที่ 1เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้ารายนายฟิลิป พาสโค โดยไม่คิดมูลค่าหรืออีกนัยหนึ่งเป็นการแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ด้วยแล้ว จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าเป็นการกระทำในทางปกติธุระของการค้าเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อชักจูงใจให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าจากร้านค้าของตนซึ่งน่าจะเป็นเพราะธุรกิจประเภทนี้มีการแข่งขันกันค่อนข้างสูงนั่นเอง จากพยานพฤติการณ์เหตุแวดล้อมกรณีดังกล่าวจึงน่าเชื่อว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์อยู่ก่อนแล้ว แม้การกระทำของนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระ จะมีลักษณะเป็นการสุ่มซื้อโดยไม่ประสงค์จะได้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีใบอนุญาต เนื่องจากจะต้องจ่ายเงินเพิ่มอีก 20,000 บาท ก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำเพื่อที่จะแสวงหาพยานหลักฐานมาดำเนินคดีแก่ผู้ที่กระทำละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เท่านั้น ไม่ถือว่าเป็นการชักจูงใจหรือก่อให้ฝ่ายจำเลยกระทำความผิดคดีนี้ขึ้นมาเพราะคดีนี้ฟังได้ว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำการอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว ดังที่ได้วินิจฉัยไว้แล้วข้างต้น จึงถือได้ว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศพ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 ที่จำเลยที่ 1และที่ 2 อ้างมาในอุทธรณ์นั้น ข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ โดยคดีดังกล่าวโจทก์ไม่สามารถนำสืบให้ศาลเห็นได้ว่า ฝ่ายจำเลยทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แก่ผู้อื่นโดยที่ฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำความผิดอยู่ก่อนแล้วซึ่งแตกต่างกับคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2ฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) มาด้วยนั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศยังไม่เห็นพ้องด้วยเพราะตามทางพิจารณาได้ความว่าการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 ให้นายฟิลิป พาสโคนั้น เป็นการให้เปล่าโดยไม่คิดมูลค่าแต่คิดราคาเฉพาะตัวเครื่อง โดยพนักงานของจำเลยที่ 1 มิได้ขายหรือเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตให้แก่นายฟิลิปพาสโค แต่อย่างใด จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) ด้วย คงมีความผิดตามมาตรา 31(3) ซึ่งเป็นการแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการค้าเท่านั้น และที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทบังคับค่าปรับสำหรับจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 30 มาด้วยนั้น ก็ไม่ถูกต้อง และคดีนี้ฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับพวกกระทำความผิด แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมิได้พิพากษาปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 มาด้วย ก็ไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องเสียด้วย นอกจากนี้ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกันกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์เพียง 2 โปรแกรมหลักโดยแถมไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์เพียงเครื่องเดียวที่นายฟิลิป พาสโค มาซื้อ เป็นพฤติการณ์ที่ไม่ร้ายแรงนัก ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ปรับ 160,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ปรับ80,000 บาท และลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 1 ปี และปรับ 160,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท มานั้นจึงหนักเกินไป เห็นสมควรแก้ไขโดยกำหนดโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 สำหรับความผิดทั้งสองฐานดังกล่าวเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่สภาพการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1และที่ 2 ด้วย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) และให้ปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย กับให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า ปรับ 100,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าปรับ 50,000 บาท ลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือน และปรับ 100,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก3 เดือน และปรับ 50,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 150,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 9 เดือนและปรับ 150,000 บาท ทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในห้าแล้ว สำหรับจำเลยที่ 1 คงปรับ120,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 คงจำคุก 7 เดือน 6 วัน และปรับ 120,000 บาทโดยให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามเดิม และเฉพาะจำเลยที่ 1ซึ่งเป็นนิติบุคคลนั้น หากไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6523/2545ไมโครซอฟท์ คอร์ปอเรชั่นโจทก์บริษัทนิยมไทย ไฮเทค จำกัด กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 2 (4), ม. 28 (2) พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 26 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 31บริษัทจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์และพร้อมที่จะคัดลอกหรือทำซ้ำติดตั้งลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์และส่งมอบให้ในวันที่ ฟ.ไปสุ่มซื้อได้ทันทีแม้การกระทำของฟ. จะเป็นการแสวงหาพยานหลักฐานเพื่อดำเนินคดีแก่ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ แต่ก็ไม่เป็นการชักจูงใจหรือก่อให้ฝ่ายจำเลยกระทำความผิดคดีนี้ขึ้นมา เพราะจำเลยมีเจตนากระทำการอันละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยมีอำนาจฟ้องจำเลยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) จำเลยที่ 1 เพียงแต่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ให้ ฟ. ไป ซึ่งเป็นการให้เปล่าโดยไม่คิดมูลค่า แต่คิดราคาเฉพาะตัวเครื่อง โดยพนักงานของจำเลยที่ 1 มิได้ขายหรือเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตให้แก่ ฟ. แต่อย่างใด จำเลยที่ 1 และกรรมการผู้จัดการจำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 31(1) คงมีความผิดตามมาตรา 31(3) ซึ่งเป็นการแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการค้าเท่านั้นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ชื่อไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 และไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ (ซึ่งประกอบด้วยโปรแกรมย่อย) ไมโครซอฟท์เวิร์ด ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พอยท์ ไมโครซอฟท์ เอ็กซ์เซล ไมโครซอฟท์ เอาต์ลุก และไมโครซอฟท์ แอคเซสส์อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมที่มีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 เมื่อระหว่างวันที่ 24 ถึง 30 พฤษภาคม 2543 เวลากลางวันและกลางคืนจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันทำละเมิดลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย เผยแพร่ต่อสาธารณชนหรือแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าและประชาชนทั่วไป โดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันและเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า เหตุเกิดที่แขวงถนนเพชรบุรี เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 และมาตรา 91 กับจ่ายเงินค่าปรับที่ได้รับชำระตามคำพิพากษาเป็นจำนวนกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยที่ 1 ไม่ได้ให้การ ถือว่าจำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธส่วนจำเลยที่ 3 ซึ่งหลบหนี ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3 ออกจากสารบบความศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 30(1), 31(1)(3), 69 วรรคสอง, 70 วรรคสอง อันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 160,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 1 ปีและปรับ 160,000 บาท ฐานแจกจ่ายและเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 80,000 บาท จำเลยที่ 2ให้จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 240,000 บาทรวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือนและปรับ 240,000 บาท โทษจำคุกของจำเลยที่ 2 ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับ ให้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 แต่ให้กักขังแทนค่าปรับได้ไม่เกิน 1 ปี กับให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า"พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีวัตถุประสงค์ประกอบกิจการจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ และมีจำเลยที่ 3เป็นพนักงานขายประจำอยู่ในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังที่โจทก์กล่าวมาในคำฟ้องตามหนังสือถ้อยแถลงพร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.9 อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรม ซึ่งมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537เนื่องจากโจทก์ผู้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ เป็นผู้มีสัญชาติและอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นประเทศภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรม อันเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยก่อนเกิดเหตุคดีนี้โจทก์ได้ว่าจ้างให้บริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัดตรวจสอบตามร้านค้าที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ว่า มีการลักลอบขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หรือไม่ เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม2543 เวลา 14.30 นาฬิกา นายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์(ประเทศไทย) จำกัด ได้ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่น เพรสทิจ 402จำนวน 1 เครื่อง ในราคา 29,900 บาท (ไม่รวมภาษีมูลค่าเพิ่ม) จากร้านของจำเลยที่ 1ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 และนายฟิลิปพาสโค ซึ่งใช้ชื่อปลอมว่า นายฟิลิป ไบร์ด ได้ขอนัดหมายรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันที่ 30เดือนเดียวกัน เมื่อถึงกำหนดนัด นายฟิลิป พาสโค ไปที่ร้านค้าของจำเลยที่ 1 พนักงานขายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และจ.11 ให้แก่นายฟิลิป พาสโค ตามใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาโจทก์อ้างว่าโจทก์ได้ว่าจ้างผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์มาตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว พบว่ามีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องโจทก์ติดตั้งในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และคดีฟังยุติตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง โดยที่จำเลยที่ 1 และที่ 2มิได้อุทธรณ์คัดค้านว่า โจทก์ได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้นายรุทร นพคุณ ฟ้องคดีนี้โดยชอบตามสำเนาหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.1 พร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.2มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกับพวกกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ และโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้หรือไม่ โดยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาทั้งสองดังกล่าวไปพร้อมกัน โจทก์มีนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด ซึ่งไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่า มาเป็นพยานเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุขณะที่พยานไปถึงร้านค้าที่เกิดเหตุ พยานพบพนักงานขายจำนวน 3 คน รวมทั้งจำเลยที่ 3 อยู่ในร้าน พยานได้นำใบโฆษณาสินค้าซึ่งวางอยู่ภายในร้านมาเปิดอ่านแล้วแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ว่า พยานมีงบประมาณจำกัดในการเลือกซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีเงินอยู่ประมาณ 30,000 บาท พยานต้องการนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานพิมพ์จดหมาย ทำบัญชี วาดรูป กับจัดทำรายชื่อลูกค้าและญาติพี่น้อง จำเลยที่ 3 จึงแนะนำว่าควรใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์วินโดวส์ 98 และมีชายอีกคนหนึ่งทราบภายหลังว่าชื่อนายใหม่ซึ่งยืนอยู่ด้วยได้แนะนำให้ใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 ด้วย พยานจึงจดรายละเอียดดังกล่าวไว้ที่ใบโฆษณาสินค้าดังกล่าว ตามใบโฆษณาสินค้าในชุดเอกสารหมาย จ.12 และพยานแจ้งว่าจะขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่นเพรสทิจ 402 พนักงานขายแจ้งแก่พยานว่าจะให้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ซึ่งไม่ได้รับอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่ปรากฏในใบโฆษณาสินค้า พยานจึงตกลงใจที่จะซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว และพนักงานขายได้แจ้งแก่พยานว่าสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ได้เลยในวันเดียวกันนั้น แต่พยานไม่มีเงินชำระ จึงขอผัดไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันจันทร์หรือวันอังคารถัดไป และพยานได้วางเงินมัดจำจำนวน1,000 บาทไว้ พนักงานขายซึ่งเป็นหญิงในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ออกหลักฐานใบสั่งซื้อมอบให้แก่พยานโดยระบุรายละเอียดเกี่ยวกับเครื่องคอมพิวเตอร์รวมทั้งเขียนรายการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ วินโดวส์ 98 กับโปรแกรมอื่นไว้ด้วย ตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาวันที่ 30 พฤษภาคม 2543 เวลาประมาณ 12 นาฬิกา พยานได้ไปที่ร้านค้าที่เกิดเหตุเพื่อรับเครื่องคอมพิวเตอร์ นายศรายุทธช่างเทคนิคได้นำเครื่องคอมพิวเตอร์ที่พยานสั่งซื้อตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ออกจากกล่องขึ้นมาทดสอบให้พยานดู พยานเห็นว่ามีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ตกลงกันติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์เรียบร้อยแล้วโดยดูจากไอคอนที่ปรากฏบนจอมอนิเตอร์ นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายสรวุฒิปัทมินทร์ ผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์เป็นพยานเบิกความยืนยันอีกว่าพยานได้ตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 แล้วพบว่ามีการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ต้นฉบับที่ฮาร์ดดิสก์ โดยไม่มีการอัดขนาดของโปรแกรมให้เล็กลงเพื่อความรวดเร็วในการติดตั้ง ซึ่งเป็นเรื่องผิดปกติและพยานเห็นว่าเป็นการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ถูกต้องเนื่องจากไม่มีรหัสผ่านในการติดตั้งและส่งมอบ ส่วนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ 97 ที่พบในเครื่องคอมพิวเตอร์มีการทำลายหมายเลขรหัสผ่าน ซึ่งตามปกติแล้วในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์จะต้องใช้รหัสผ่านและในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตโดยถูกต้องตามกฎหมายจะต้องได้รหัสผ่าน ดังนั้น จึงสันนิษฐานได้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกทำลายรหัสผ่านเป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ เห็นว่า พยานโจทก์ดังกล่าวเบิกความได้สอดคล้องต้องกันและมีเหตุผลเกาะเกี่ยวเชื่อมโยงกันมาเป็นลำดับ มีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้จะปรากฏว่านายฟิลิปพาสโค กับนายสรวุฒิพยานโจทก์ได้รับค่าจ้างเป็นประโยชน์ตอบแทนจากการงานที่ทำให้โจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นเรื่องการทำงานตามหน้าที่ที่ตนได้รับจ้างมาเท่านั้นมิได้หมายความว่าพยานโจทก์ทั้งสองปากนี้จะต้องมาเบิกความช่วยเหลือโจทก์และปรักปรำฝ่ายจำเลย โดยปราศจากมูลความจริงเสมอไป ความในข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ไม่มีพยานผู้ชำนาญการพิเศษมาสืบหักล้างให้เห็นว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ปรากฏในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกติดตั้งในภายหลัง หลังจากที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ให้นายฟิลิป พาสโคไปแล้ว หรือความจริงแล้วไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ถูกติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 นายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์เบิกความอีกว่า ขณะที่พยานไปติดต่อขอซื้อคอมพิวเตอร์นั้น จำเลยที่ 3 ได้มอบนามบัตรของจำเลยที่ 3 ให้พยานไว้ด้วย โดยโจทก์ได้อ้างส่งนามบัตรของจำเลยที่ 3 ในชุดเอกสารหมาย จ.12 เป็นพยานประกอบคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ด้วย แม้จำเลยที่ 1และที่ 2 จะนำสืบอ้างว่า ผู้ที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค คือ นางสุวรรณา เงินลำยอง ตามรหัส "SWN" ซึ่งหมายถึง "สุวรรณา"ตามที่ปรากฏในใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 นั้น ก็ไม่เป็นประโยชน์แก่คดีของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เพราะนางสุวรรณาน่าจะเป็นพนักงานขายที่รับผิดชอบในการออกเอกสาร ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเพียงพนักงานขายฝึกงาน ไม่มีอำนาจหน้าที่ในการออกเอกสารก็ได้ ยิ่งกว่านั้นคดียังได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์อีกว่า ขณะที่นายฟิลิป พาสโค ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์และรับเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 นั้น นายฟิลิป พาสโค ได้ใช้เครื่องบันทึกเสียงแอบบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างพยานกับพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ไว้ด้วย แม้โจทก์จะมิได้อ้างส่งม้วนเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานต่อศาล แต่ฝ่ายจำเลยกลับขอให้ศาลมีหมายเรียกม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวจากบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด มาเพื่อประกอบการพิจารณาและจำเลยที่ 1 และที่ 2 ขออ้างม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ซึ่งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้รับไว้เป็นพยานวัตถุและเอกสารหมายล.13 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้ตรวจดูบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวแล้ว มีใจความที่เป็นข้อสาระสำคัญว่าพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ได้เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง ซึ่งไม่มีใบอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่นายฟิลิป พาสโค โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่นายฟิลิป พาสโค เบิกความ จึงเป็นการสนับสนุนคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ในข้อนี้ให้มีน้ำหนักน่ารับฟังยิ่งขึ้น แม้จะปรากฏว่าบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวฝ่ายโจทก์เป็นผู้จัดทำ แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็หาได้นำสืบให้เห็นว่ามีการจัดทำขึ้นโดยไม่ถูกต้องแต่อย่างใด จึงใช้รับฟังเป็นพยานหลักฐานประกอบการพิจารณาได้ ที่จำเลยที่ 2 อ้างตนเองเป็นพยานจำเลยที่ 1 และที่ 2เบิกความต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้แก่นายฟิลิป พาสโค เป็นการขายเฉพาะเครื่องเปล่า โดยไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ติดตั้งไปด้วยนั้น นอกจากจะเป็นพยานบอกเล่าดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยโดยละเอียดแล้ว ยังปรากฏว่าเป็นข้อนำสืบที่ขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ได้ความจากการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิปพาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 อีกด้วย คำเบิกความของจำเลยที่ 2 ดังกล่าว จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ตามพฤติการณ์ก็มีเหตุผลน่าเชื่อว่าที่จำเลยที่ 1 พิมพ์ข้อความไว้ในใบส่งมอบและใบกำกับภาษีในชุดเอกสารหมาย จ.12 ระบุว่า "ผู้รับ (หมายถึง นายฟิลิป พาสโค) ได้ตรวจรับสินค้าเครื่องคอมพิวเตอร์ครบถ้วนตามรายการในใบส่งสินค้าและยืนยันว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (SOFTWARE) ใด ๆ ที่อยู่นอกเหนือข้อตกลงซื้อขายบรรจุลงมาด้วย" ก็ดี ที่บริษัทจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กรรมการผู้จัดการมีประกาศติดไว้ภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.10 ซึ่งมีข้อความห้ามมิให้พนักงานของจำเลยที่ 1 กระทำซ้ำ จำหน่าย จ่ายแจก หรือกระทำการอันใด ๆ เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่น หากฝ่าฝืนต้องถูกลงโทษอย่างหนัก และต้องรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้นก็ดี จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กระทำขึ้นเพื่อใช้เป็นข้ออ้างในการต่อสู้คดี หากมีกรณีที่ถูกเจ้าของลิขสิทธิ์ฟ้องร้องดำเนินคดีเท่านั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า ก่อนที่จำเลยที่ 1จะส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ให้แก่นายฟิลิปพาสโค นั้น เครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวอยู่ในความครอบครองดูแลของจำเลยที่ 1มาโดยตลอด ในการดำเนินกิจการค้าของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลย่อมแสดงออกโดยทางผู้แทนซึ่งก็คือจำเลยที่ 2 หรือพนักงานของบริษัทจำเลยที่ 1 ขณะที่พนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จะขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผย รวมทั้งขณะที่ช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 ทดสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค ตรวจดูอยู่นั้น ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผยเช่นเดียวกัน ซึ่งพนักงานคนอื่น ๆ สามารถพบเห็นได้ หากบริษัทจำเลยที่ 1 มิได้มีนโยบายในทางลับที่จะแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้าเพื่อประโยชน์ในการแข่งขันทางการค้า ก็ไม่น่าเชื่อว่าพนักงานในร้านค้าของจำเลยที่ 1 จะกล้าใช้ร้านค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสถานที่แสวงหาค่าคอมมิชชั่นจากการขายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยมิชอบตามที่จำเลยที่ 2 อ้างเช่นนั้น เพราะจะเป็นการเสี่ยงต่อการถูกจำเลยที่ 1 ไล่ออกจากงาน และถูกจับกุมดำเนินคดีได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งได้ความจากจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 3 เป็นเพียงนักศึกษาฝึกงานที่เพิ่งมาทำงานใหม่เพียงไม่กี่วันเท่านั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 จะกล้าขัดคำสั่งหรือประกาศของจำเลยที่ 1 โดยปราศจากเหตุผลอันจะยกขึ้นอ้างได้ จากพฤติเหตุแวดล้อมกรณีที่โจทก์นำสืบดังกล่าวมานั้นจึงมีเหตุผลให้เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นตัวการรู้เห็นเป็นใจให้มีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องติดตั้งลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และแจกจ่ายโดยแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ลูกค้าของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำเพื่อการค้าจริงตามฟ้อง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2ไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ ส่วนปัญหาว่า โจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยหรือไม่นั้น เห็นว่า นายสรวุฒิผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์พยานโจทก์เบิกความยืนยันว่า ในการตรวจสอบการติดตั้งไดเรคทอรี่ (Directory) ในส่วนของการเก็บแฟ้มข้อมูลของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 พยานตรวจสอบลงไปในระดับลึก พบว่ามีแฟ้มข้อมูลหนึ่งซึ่งมีการสร้างแฟ้มข้อมูลเมื่อเดือนพฤษภาคม 2543 เป็นแฟ้มข้อมูลที่ใช้ระบบปฏิบัติการของเครื่องคอมพิวเตอร์โดยเมื่อระบบปฏิบัติการหรือโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ติดตั้งและเริ่มทำงานครั้งแรกเสร็จสิ้นแล้ว โปรแกรมดังกล่าวจะสร้างแฟ้มข้อมูลสำคัญประจำระบบ2 แฟ้ม ตามที่พยานได้ทำเครื่องหมายดอกจันไว้ในรายงานการตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์เอกสารหมาย จ.14 หน้าที่ 3 คือ แฟ้มข้อมูล Autoexec.BAT และConfig.SYS วันเวลาของแฟ้มข้อมูลที่สร้างคือวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14นาฬิกา และวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14.01 นาฬิกา ตามลำดับ แสดงว่าโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ถูกติดตั้งเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 ก่อนเกิดเหตุสุ่มซื้อคดีนี้ประมาณ 10 วัน ส่วนโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 แม้นายสรวุฒิ จะไม่ได้ตรวจสอบวันเวลาติดตั้งแต่นายสรวุฒิก็ให้ความเห็นว่า เชื่อได้ว่าจะต้องติดตั้งในวันเดียวกันหรือภายหลังจากนั้น เนื่องจากโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 เป็นโปรแกรมประยุกต์การใช้งาน ซึ่งจะต้องติดตั้งภายหลังจากมีการติดตั้งโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ซึ่งเป็นโปรแกรมระบบปฏิบัติการแล้ว ซึ่งมีเหตุผลให้รับฟังได้และได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์ประกอบบันทึกการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิป พาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 ว่าจำเลยที่ 3 กับพวกซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามฟ้องให้นายฟิลิป พาสโค โดยแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์และแจ้งว่านายฟิลิป พาสโคสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ไปได้เลย ไม่ต้องนัดหมายมารับในวันหลัง ตามพฤติการณ์จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์พร้อมที่จะใช้คัดลอกหรือทำซ้ำติดตั้งลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 อยู่ในวันนั้นแล้ว พนักงานขายของจำเลยที่ 1จึงได้แจ้งแก่นายฟิลิป พาสโค ไปเช่นนั้น ทั้งนี้เพื่อช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 จะได้ทำการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วส่งมอบให้แก่นายฟิลิป พาสโค ในวันนั้น เพราะได้ความจากคำเบิกความของนายรุทรผู้รับมอบอำนาจโจทก์และพยานโจทก์ว่า ในทางปฏิบัติการขายเครื่องคอมพิวเตอร์จะต้องมีลูกค้ามาติดต่อสั่งซื้อก่อน จากนั้นร้านค้าจึงจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้ โดยทางร้านค้าจะไม่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไว้ก่อนที่จะมีลูกค้ามาติดต่อขอซื้อ เมื่อพิจารณาประกอบกับการที่พนักงานของจำเลยที่ 1เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้ารายนายฟิลิป พาสโค โดยไม่คิดมูลค่าหรืออีกนัยหนึ่งเป็นการแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ด้วยแล้ว จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าเป็นการกระทำในทางปกติธุระของการค้าเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อชักจูงใจให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าจากร้านค้าของตนซึ่งน่าจะเป็นเพราะธุรกิจประเภทนี้มีการแข่งขันกันค่อนข้างสูงนั่นเอง จากพยานพฤติการณ์เหตุแวดล้อมกรณีดังกล่าวจึงน่าเชื่อว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์อยู่ก่อนแล้ว แม้การกระทำของนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระ จะมีลักษณะเป็นการสุ่มซื้อโดยไม่ประสงค์จะได้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีใบอนุญาต เนื่องจากจะต้องจ่ายเงินเพิ่มอีก 20,000 บาท ก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำเพื่อที่จะแสวงหาพยานหลักฐานมาดำเนินคดีแก่ผู้ที่กระทำละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เท่านั้น ไม่ถือว่าเป็นการชักจูงใจหรือก่อให้ฝ่ายจำเลยกระทำความผิดคดีนี้ขึ้นมาเพราะคดีนี้ฟังได้ว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำการอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว ดังที่ได้วินิจฉัยไว้แล้วข้างต้น จึงถือได้ว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศพ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 ที่จำเลยที่ 1และที่ 2 อ้างมาในอุทธรณ์นั้น ข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ โดยคดีดังกล่าวโจทก์ไม่สามารถนำสืบให้ศาลเห็นได้ว่า ฝ่ายจำเลยทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แก่ผู้อื่นโดยที่ฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำความผิดอยู่ก่อนแล้วซึ่งแตกต่างกับคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2ฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) มาด้วยนั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศยังไม่เห็นพ้องด้วยเพราะตามทางพิจารณาได้ความว่าการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 ให้นายฟิลิป พาสโคนั้น เป็นการให้เปล่าโดยไม่คิดมูลค่าแต่คิดราคาเฉพาะตัวเครื่อง โดยพนักงานของจำเลยที่ 1 มิได้ขายหรือเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตให้แก่นายฟิลิปพาสโค แต่อย่างใด จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) ด้วย คงมีความผิดตามมาตรา 31(3) ซึ่งเป็นการแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการค้าเท่านั้น และที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทบังคับค่าปรับสำหรับจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 30 มาด้วยนั้น ก็ไม่ถูกต้อง และคดีนี้ฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับพวกกระทำความผิด แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมิได้พิพากษาปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 มาด้วย ก็ไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องเสียด้วย นอกจากนี้ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกันกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์เพียง 2 โปรแกรมหลักโดยแถมไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์เพียงเครื่องเดียวที่นายฟิลิป พาสโค มาซื้อ เป็นพฤติการณ์ที่ไม่ร้ายแรงนัก ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ปรับ 160,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ปรับ80,000 บาท และลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 1 ปี และปรับ 160,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท มานั้นจึงหนักเกินไป เห็นสมควรแก้ไขโดยกำหนดโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 สำหรับความผิดทั้งสองฐานดังกล่าวเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่สภาพการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1และที่ 2 ด้วย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) และให้ปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย กับให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า ปรับ 100,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าปรับ 50,000 บาท ลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือน และปรับ 100,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก3 เดือน และปรับ 50,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 150,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 9 เดือนและปรับ 150,000 บาท ทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในห้าแล้ว สำหรับจำเลยที่ 1 คงปรับ120,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 คงจำคุก 7 เดือน 6 วัน และปรับ 120,000 บาทโดยให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามเดิม และเฉพาะจำเลยที่ 1ซึ่งเป็นนิติบุคคลนั้น หากไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง(สุรชาติ บุญศิริพันธ์-เสริมศักดิ์ ผลัดธุระ-พินิจ เพชรรุ่ง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ชื่อไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 และไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ (ซึ่งประกอบด้วยโปรแกรมย่อย) ไมโครซอฟท์เวิร์ด ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พอยท์ ไมโครซอฟท์ เอ็กซ์เซล ไมโครซอฟท์ เอาต์ลุก และไมโครซอฟท์ แอคเซสส์อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมที่มีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 เมื่อระหว่างวันที่ 24 ถึง 30 พฤษภาคม 2543 เวลากลางวันและกลางคืนจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันทำละเมิดลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย เผยแพร่ต่อสาธารณชนหรือแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าและประชาชนทั่วไป โดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันและเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า เหตุเกิดที่แขวงถนนเพชรบุรี เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 และมาตรา 91 กับจ่ายเงินค่าปรับที่ได้รับชำระตามคำพิพากษาเป็นจำนวนกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยที่ 1 ไม่ได้ให้การ ถือว่าจำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธส่วนจำเลยที่ 3 ซึ่งหลบหนี ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3 ออกจากสารบบความศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 30(1), 31(1)(3), 69 วรรคสอง, 70 วรรคสอง อันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 160,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 1 ปีและปรับ 160,000 บาท ฐานแจกจ่ายและเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 80,000 บาท จำเลยที่ 2ให้จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 240,000 บาทรวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือนและปรับ 240,000 บาท โทษจำคุกของจำเลยที่ 2 ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับ ให้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 แต่ให้กักขังแทนค่าปรับได้ไม่เกิน 1 ปี กับให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า"พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีวัตถุประสงค์ประกอบกิจการจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ และมีจำเลยที่ 3เป็นพนักงานขายประจำอยู่ในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังที่โจทก์กล่าวมาในคำฟ้องตามหนังสือถ้อยแถลงพร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.9 อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรม ซึ่งมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537เนื่องจากโจทก์ผู้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ เป็นผู้มีสัญชาติและอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นประเทศภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรม อันเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยก่อนเกิดเหตุคดีนี้โจทก์ได้ว่าจ้างให้บริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัดตรวจสอบตามร้านค้าที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ว่า มีการลักลอบขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หรือไม่ เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม2543 เวลา 14.30 นาฬิกา นายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์(ประเทศไทย) จำกัด ได้ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่น เพรสทิจ 402จำนวน 1 เครื่อง ในราคา 29,900 บาท (ไม่รวมภาษีมูลค่าเพิ่ม) จากร้านของจำเลยที่ 1ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 และนายฟิลิปพาสโค ซึ่งใช้ชื่อปลอมว่า นายฟิลิป ไบร์ด ได้ขอนัดหมายรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันที่ 30เดือนเดียวกัน เมื่อถึงกำหนดนัด นายฟิลิป พาสโค ไปที่ร้านค้าของจำเลยที่ 1 พนักงานขายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และจ.11 ให้แก่นายฟิลิป พาสโค ตามใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาโจทก์อ้างว่าโจทก์ได้ว่าจ้างผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์มาตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว พบว่ามีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องโจทก์ติดตั้งในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และคดีฟังยุติตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง โดยที่จำเลยที่ 1 และที่ 2มิได้อุทธรณ์คัดค้านว่า โจทก์ได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้นายรุทร นพคุณ ฟ้องคดีนี้โดยชอบตามสำเนาหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.1 พร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.2มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกับพวกกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ และโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้หรือไม่ โดยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาทั้งสองดังกล่าวไปพร้อมกัน โจทก์มีนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด ซึ่งไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่า มาเป็นพยานเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุขณะที่พยานไปถึงร้านค้าที่เกิดเหตุ พยานพบพนักงานขายจำนวน 3 คน รวมทั้งจำเลยที่ 3 อยู่ในร้าน พยานได้นำใบโฆษณาสินค้าซึ่งวางอยู่ภายในร้านมาเปิดอ่านแล้วแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ว่า พยานมีงบประมาณจำกัดในการเลือกซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีเงินอยู่ประมาณ 30,000 บาท พยานต้องการนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานพิมพ์จดหมาย ทำบัญชี วาดรูป กับจัดทำรายชื่อลูกค้าและญาติพี่น้อง จำเลยที่ 3 จึงแนะนำว่าควรใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์วินโดวส์ 98 และมีชายอีกคนหนึ่งทราบภายหลังว่าชื่อนายใหม่ซึ่งยืนอยู่ด้วยได้แนะนำให้ใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 ด้วย พยานจึงจดรายละเอียดดังกล่าวไว้ที่ใบโฆษณาสินค้าดังกล่าว ตามใบโฆษณาสินค้าในชุดเอกสารหมาย จ.12 และพยานแจ้งว่าจะขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่นเพรสทิจ 402 พนักงานขายแจ้งแก่พยานว่าจะให้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ซึ่งไม่ได้รับอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่ปรากฏในใบโฆษณาสินค้า พยานจึงตกลงใจที่จะซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว และพนักงานขายได้แจ้งแก่พยานว่าสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ได้เลยในวันเดียวกันนั้น แต่พยานไม่มีเงินชำระ จึงขอผัดไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันจันทร์หรือวันอังคารถัดไป และพยานได้วางเงินมัดจำจำนวน1,000 บาทไว้ พนักงานขายซึ่งเป็นหญิงในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ออกหลักฐานใบสั่งซื้อมอบให้แก่พยานโดยระบุรายละเอียดเกี่ยวกับเครื่องคอมพิวเตอร์รวมทั้งเขียนรายการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ วินโดวส์ 98 กับโปรแกรมอื่นไว้ด้วย ตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาวันที่ 30 พฤษภาคม 2543 เวลาประมาณ 12 นาฬิกา พยานได้ไปที่ร้านค้าที่เกิดเหตุเพื่อรับเครื่องคอมพิวเตอร์ นายศรายุทธช่างเทคนิคได้นำเครื่องคอมพิวเตอร์ที่พยานสั่งซื้อตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ออกจากกล่องขึ้นมาทดสอบให้พยานดู พยานเห็นว่ามีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ตกลงกันติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์เรียบร้อยแล้วโดยดูจากไอคอนที่ปรากฏบนจอมอนิเตอร์ นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายสรวุฒิปัทมินทร์ ผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์เป็นพยานเบิกความยืนยันอีกว่าพยานได้ตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 แล้วพบว่ามีการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ต้นฉบับที่ฮาร์ดดิสก์ โดยไม่มีการอัดขนาดของโปรแกรมให้เล็กลงเพื่อความรวดเร็วในการติดตั้ง ซึ่งเป็นเรื่องผิดปกติและพยานเห็นว่าเป็นการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ถูกต้องเนื่องจากไม่มีรหัสผ่านในการติดตั้งและส่งมอบ ส่วนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ 97 ที่พบในเครื่องคอมพิวเตอร์มีการทำลายหมายเลขรหัสผ่าน ซึ่งตามปกติแล้วในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์จะต้องใช้รหัสผ่านและในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตโดยถูกต้องตามกฎหมายจะต้องได้รหัสผ่าน ดังนั้น จึงสันนิษฐานได้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกทำลายรหัสผ่านเป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ เห็นว่า พยานโจทก์ดังกล่าวเบิกความได้สอดคล้องต้องกันและมีเหตุผลเกาะเกี่ยวเชื่อมโยงกันมาเป็นลำดับ มีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้จะปรากฏว่านายฟิลิปพาสโค กับนายสรวุฒิพยานโจทก์ได้รับค่าจ้างเป็นประโยชน์ตอบแทนจากการงานที่ทำให้โจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นเรื่องการทำงานตามหน้าที่ที่ตนได้รับจ้างมาเท่านั้นมิได้หมายความว่าพยานโจทก์ทั้งสองปากนี้จะต้องมาเบิกความช่วยเหลือโจทก์และปรักปรำฝ่ายจำเลย โดยปราศจากมูลความจริงเสมอไป ความในข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ไม่มีพยานผู้ชำนาญการพิเศษมาสืบหักล้างให้เห็นว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ปรากฏในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกติดตั้งในภายหลัง หลังจากที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ให้นายฟิลิป พาสโคไปแล้ว หรือความจริงแล้วไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ถูกติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 นายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์เบิกความอีกว่า ขณะที่พยานไปติดต่อขอซื้อคอมพิวเตอร์นั้น จำเลยที่ 3 ได้มอบนามบัตรของจำเลยที่ 3 ให้พยานไว้ด้วย โดยโจทก์ได้อ้างส่งนามบัตรของจำเลยที่ 3 ในชุดเอกสารหมาย จ.12 เป็นพยานประกอบคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ด้วย แม้จำเลยที่ 1และที่ 2 จะนำสืบอ้างว่า ผู้ที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค คือ นางสุวรรณา เงินลำยอง ตามรหัส "SWN" ซึ่งหมายถึง "สุวรรณา"ตามที่ปรากฏในใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 นั้น ก็ไม่เป็นประโยชน์แก่คดีของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เพราะนางสุวรรณาน่าจะเป็นพนักงานขายที่รับผิดชอบในการออกเอกสาร ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเพียงพนักงานขายฝึกงาน ไม่มีอำนาจหน้าที่ในการออกเอกสารก็ได้ ยิ่งกว่านั้นคดียังได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์อีกว่า ขณะที่นายฟิลิป พาสโค ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์และรับเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 นั้น นายฟิลิป พาสโค ได้ใช้เครื่องบันทึกเสียงแอบบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างพยานกับพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ไว้ด้วย แม้โจทก์จะมิได้อ้างส่งม้วนเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานต่อศาล แต่ฝ่ายจำเลยกลับขอให้ศาลมีหมายเรียกม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวจากบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด มาเพื่อประกอบการพิจารณาและจำเลยที่ 1 และที่ 2 ขออ้างม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ซึ่งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้รับไว้เป็นพยานวัตถุและเอกสารหมายล.13 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้ตรวจดูบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวแล้ว มีใจความที่เป็นข้อสาระสำคัญว่าพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ได้เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง ซึ่งไม่มีใบอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่นายฟิลิป พาสโค โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่นายฟิลิป พาสโค เบิกความ จึงเป็นการสนับสนุนคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ในข้อนี้ให้มีน้ำหนักน่ารับฟังยิ่งขึ้น แม้จะปรากฏว่าบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวฝ่ายโจทก์เป็นผู้จัดทำ แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็หาได้นำสืบให้เห็นว่ามีการจัดทำขึ้นโดยไม่ถูกต้องแต่อย่างใด จึงใช้รับฟังเป็นพยานหลักฐานประกอบการพิจารณาได้ ที่จำเลยที่ 2 อ้างตนเองเป็นพยานจำเลยที่ 1 และที่ 2เบิกความต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้แก่นายฟิลิป พาสโค เป็นการขายเฉพาะเครื่องเปล่า โดยไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ติดตั้งไปด้วยนั้น นอกจากจะเป็นพยานบอกเล่าดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยโดยละเอียดแล้ว ยังปรากฏว่าเป็นข้อนำสืบที่ขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ได้ความจากการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิปพาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 อีกด้วย คำเบิกความของจำเลยที่ 2 ดังกล่าว จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ตามพฤติการณ์ก็มีเหตุผลน่าเชื่อว่าที่จำเลยที่ 1 พิมพ์ข้อความไว้ในใบส่งมอบและใบกำกับภาษีในชุดเอกสารหมาย จ.12 ระบุว่า "ผู้รับ (หมายถึง นายฟิลิป พาสโค) ได้ตรวจรับสินค้าเครื่องคอมพิวเตอร์ครบถ้วนตามรายการในใบส่งสินค้าและยืนยันว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (SOFTWARE) ใด ๆ ที่อยู่นอกเหนือข้อตกลงซื้อขายบรรจุลงมาด้วย" ก็ดี ที่บริษัทจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กรรมการผู้จัดการมีประกาศติดไว้ภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.10 ซึ่งมีข้อความห้ามมิให้พนักงานของจำเลยที่ 1 กระทำซ้ำ จำหน่าย จ่ายแจก หรือกระทำการอันใด ๆ เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่น หากฝ่าฝืนต้องถูกลงโทษอย่างหนัก และต้องรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้นก็ดี จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กระทำขึ้นเพื่อใช้เป็นข้ออ้างในการต่อสู้คดี หากมีกรณีที่ถูกเจ้าของลิขสิทธิ์ฟ้องร้องดำเนินคดีเท่านั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า ก่อนที่จำเลยที่ 1จะส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ให้แก่นายฟิลิปพาสโค นั้น เครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวอยู่ในความครอบครองดูแลของจำเลยที่ 1มาโดยตลอด ในการดำเนินกิจการค้าของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลย่อมแสดงออกโดยทางผู้แทนซึ่งก็คือจำเลยที่ 2 หรือพนักงานของบริษัทจำเลยที่ 1 ขณะที่พนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จะขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผย รวมทั้งขณะที่ช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 ทดสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค ตรวจดูอยู่นั้น ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผยเช่นเดียวกัน ซึ่งพนักงานคนอื่น ๆ สามารถพบเห็นได้ หากบริษัทจำเลยที่ 1 มิได้มีนโยบายในทางลับที่จะแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้าเพื่อประโยชน์ในการแข่งขันทางการค้า ก็ไม่น่าเชื่อว่าพนักงานในร้านค้าของจำเลยที่ 1 จะกล้าใช้ร้านค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสถานที่แสวงหาค่าคอมมิชชั่นจากการขายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยมิชอบตามที่จำเลยที่ 2 อ้างเช่นนั้น เพราะจะเป็นการเสี่ยงต่อการถูกจำเลยที่ 1 ไล่ออกจากงาน และถูกจับกุมดำเนินคดีได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งได้ความจากจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 3 เป็นเพียงนักศึกษาฝึกงานที่เพิ่งมาทำงานใหม่เพียงไม่กี่วันเท่านั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 จะกล้าขัดคำสั่งหรือประกาศของจำเลยที่ 1 โดยปราศจากเหตุผลอันจะยกขึ้นอ้างได้ จากพฤติเหตุแวดล้อมกรณีที่โจทก์นำสืบดังกล่าวมานั้นจึงมีเหตุผลให้เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นตัวการรู้เห็นเป็นใจให้มีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องติดตั้งลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และแจกจ่ายโดยแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ลูกค้าของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำเพื่อการค้าจริงตามฟ้อง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2ไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ ส่วนปัญหาว่า โจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยหรือไม่นั้น เห็นว่า นายสรวุฒิผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์พยานโจทก์เบิกความยืนยันว่า ในการตรวจสอบการติดตั้งไดเรคทอรี่ (Directory) ในส่วนของการเก็บแฟ้มข้อมูลของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 พยานตรวจสอบลงไปในระดับลึก พบว่ามีแฟ้มข้อมูลหนึ่งซึ่งมีการสร้างแฟ้มข้อมูลเมื่อเดือนพฤษภาคม 2543 เป็นแฟ้มข้อมูลที่ใช้ระบบปฏิบัติการของเครื่องคอมพิวเตอร์โดยเมื่อระบบปฏิบัติการหรือโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ติดตั้งและเริ่มทำงานครั้งแรกเสร็จสิ้นแล้ว โปรแกรมดังกล่าวจะสร้างแฟ้มข้อมูลสำคัญประจำระบบ2 แฟ้ม ตามที่พยานได้ทำเครื่องหมายดอกจันไว้ในรายงานการตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์เอกสารหมาย จ.14 หน้าที่ 3 คือ แฟ้มข้อมูล Autoexec.BAT และConfig.SYS วันเวลาของแฟ้มข้อมูลที่สร้างคือวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14นาฬิกา และวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14.01 นาฬิกา ตามลำดับ แสดงว่าโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ถูกติดตั้งเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 ก่อนเกิดเหตุสุ่มซื้อคดีนี้ประมาณ 10 วัน ส่วนโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 แม้นายสรวุฒิ จะไม่ได้ตรวจสอบวันเวลาติดตั้งแต่นายสรวุฒิก็ให้ความเห็นว่า เชื่อได้ว่าจะต้องติดตั้งในวันเดียวกันหรือภายหลังจากนั้น เนื่องจากโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 เป็นโปรแกรมประยุกต์การใช้งาน ซึ่งจะต้องติดตั้งภายหลังจากมีการติดตั้งโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ซึ่งเป็นโปรแกรมระบบปฏิบัติการแล้ว ซึ่งมีเหตุผลให้รับฟังได้และได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์ประกอบบันทึกการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิป พาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 ว่าจำเลยที่ 3 กับพวกซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามฟ้องให้นายฟิลิป พาสโค โดยแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์และแจ้งว่านายฟิลิป พาสโคสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ไปได้เลย ไม่ต้องนัดหมายมารับในวันหลัง ตามพฤติการณ์จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์พร้อมที่จะใช้คัดลอกหรือทำซ้ำติดตั้งลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 อยู่ในวันนั้นแล้ว พนักงานขายของจำเลยที่ 1จึงได้แจ้งแก่นายฟิลิป พาสโค ไปเช่นนั้น ทั้งนี้เพื่อช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 จะได้ทำการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วส่งมอบให้แก่นายฟิลิป พาสโค ในวันนั้น เพราะได้ความจากคำเบิกความของนายรุทรผู้รับมอบอำนาจโจทก์และพยานโจทก์ว่า ในทางปฏิบัติการขายเครื่องคอมพิวเตอร์จะต้องมีลูกค้ามาติดต่อสั่งซื้อก่อน จากนั้นร้านค้าจึงจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้ โดยทางร้านค้าจะไม่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไว้ก่อนที่จะมีลูกค้ามาติดต่อขอซื้อ เมื่อพิจารณาประกอบกับการที่พนักงานของจำเลยที่ 1เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้ารายนายฟิลิป พาสโค โดยไม่คิดมูลค่าหรืออีกนัยหนึ่งเป็นการแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ด้วยแล้ว จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าเป็นการกระทำในทางปกติธุระของการค้าเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อชักจูงใจให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าจากร้านค้าของตนซึ่งน่าจะเป็นเพราะธุรกิจประเภทนี้มีการแข่งขันกันค่อนข้างสูงนั่นเอง จากพยานพฤติการณ์เหตุแวดล้อมกรณีดังกล่าวจึงน่าเชื่อว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์อยู่ก่อนแล้ว แม้การกระทำของนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระ จะมีลักษณะเป็นการสุ่มซื้อโดยไม่ประสงค์จะได้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีใบอนุญาต เนื่องจากจะต้องจ่ายเงินเพิ่มอีก 20,000 บาท ก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำเพื่อที่จะแสวงหาพยานหลักฐานมาดำเนินคดีแก่ผู้ที่กระทำละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เท่านั้น ไม่ถือว่าเป็นการชักจูงใจหรือก่อให้ฝ่ายจำเลยกระทำความผิดคดีนี้ขึ้นมาเพราะคดีนี้ฟังได้ว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำการอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว ดังที่ได้วินิจฉัยไว้แล้วข้างต้น จึงถือได้ว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศพ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 ที่จำเลยที่ 1และที่ 2 อ้างมาในอุทธรณ์นั้น ข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ โดยคดีดังกล่าวโจทก์ไม่สามารถนำสืบให้ศาลเห็นได้ว่า ฝ่ายจำเลยทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แก่ผู้อื่นโดยที่ฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำความผิดอยู่ก่อนแล้วซึ่งแตกต่างกับคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2ฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) มาด้วยนั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศยังไม่เห็นพ้องด้วยเพราะตามทางพิจารณาได้ความว่าการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 ให้นายฟิลิป พาสโคนั้น เป็นการให้เปล่าโดยไม่คิดมูลค่าแต่คิดราคาเฉพาะตัวเครื่อง โดยพนักงานของจำเลยที่ 1 มิได้ขายหรือเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตให้แก่นายฟิลิปพาสโค แต่อย่างใด จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) ด้วย คงมีความผิดตามมาตรา 31(3) ซึ่งเป็นการแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการค้าเท่านั้น และที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทบังคับค่าปรับสำหรับจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 30 มาด้วยนั้น ก็ไม่ถูกต้อง และคดีนี้ฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับพวกกระทำความผิด แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมิได้พิพากษาปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 มาด้วย ก็ไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องเสียด้วย นอกจากนี้ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกันกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์เพียง 2 โปรแกรมหลักโดยแถมไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์เพียงเครื่องเดียวที่นายฟิลิป พาสโค มาซื้อ เป็นพฤติการณ์ที่ไม่ร้ายแรงนัก ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ปรับ 160,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ปรับ80,000 บาท และลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 1 ปี และปรับ 160,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท มานั้นจึงหนักเกินไป เห็นสมควรแก้ไขโดยกำหนดโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 สำหรับความผิดทั้งสองฐานดังกล่าวเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่สภาพการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1และที่ 2 ด้วย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) และให้ปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย กับให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า ปรับ 100,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าปรับ 50,000 บาท ลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือน และปรับ 100,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก3 เดือน และปรับ 50,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 150,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 9 เดือนและปรับ 150,000 บาท ทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในห้าแล้ว สำหรับจำเลยที่ 1 คงปรับ120,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 คงจำคุก 7 เดือน 6 วัน และปรับ 120,000 บาทโดยให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามเดิม และเฉพาะจำเลยที่ 1ซึ่งเป็นนิติบุคคลนั้น หากไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6523/2545ไมโครซอฟท์ คอร์ปอเรชั่นโจทก์บริษัทนิยมไทย ไฮเทค จำกัด กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 2 (4), ม. 28 (2) พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 26 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 31บริษัทจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์และพร้อมที่จะคัดลอกหรือทำซ้ำติดตั้งลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์และส่งมอบให้ในวันที่ ฟ.ไปสุ่มซื้อได้ทันทีแม้การกระทำของฟ. จะเป็นการแสวงหาพยานหลักฐานเพื่อดำเนินคดีแก่ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ แต่ก็ไม่เป็นการชักจูงใจหรือก่อให้ฝ่ายจำเลยกระทำความผิดคดีนี้ขึ้นมา เพราะจำเลยมีเจตนากระทำการอันละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยมีอำนาจฟ้องจำเลยได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) จำเลยที่ 1 เพียงแต่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ให้ ฟ. ไป ซึ่งเป็นการให้เปล่าโดยไม่คิดมูลค่า แต่คิดราคาเฉพาะตัวเครื่อง โดยพนักงานของจำเลยที่ 1 มิได้ขายหรือเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตให้แก่ ฟ. แต่อย่างใด จำเลยที่ 1 และกรรมการผู้จัดการจำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 31(1) คงมีความผิดตามมาตรา 31(3) ซึ่งเป็นการแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการค้าเท่านั้นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ชื่อไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 และไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ (ซึ่งประกอบด้วยโปรแกรมย่อย) ไมโครซอฟท์เวิร์ด ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พอยท์ ไมโครซอฟท์ เอ็กซ์เซล ไมโครซอฟท์ เอาต์ลุก และไมโครซอฟท์ แอคเซสส์อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมที่มีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 เมื่อระหว่างวันที่ 24 ถึง 30 พฤษภาคม 2543 เวลากลางวันและกลางคืนจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันทำละเมิดลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย เผยแพร่ต่อสาธารณชนหรือแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าและประชาชนทั่วไป โดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันและเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า เหตุเกิดที่แขวงถนนเพชรบุรี เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 และมาตรา 91 กับจ่ายเงินค่าปรับที่ได้รับชำระตามคำพิพากษาเป็นจำนวนกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยที่ 1 ไม่ได้ให้การ ถือว่าจำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธส่วนจำเลยที่ 3 ซึ่งหลบหนี ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3 ออกจากสารบบความศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 30(1), 31(1)(3), 69 วรรคสอง, 70 วรรคสอง อันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 160,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 ให้จำคุก 1 ปีและปรับ 160,000 บาท ฐานแจกจ่ายและเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ลงโทษจำเลยที่ 1 ปรับ 80,000 บาท จำเลยที่ 2ให้จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 240,000 บาทรวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือนและปรับ 240,000 บาท โทษจำคุกของจำเลยที่ 2 ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับ ให้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 แต่ให้กักขังแทนค่าปรับได้ไม่เกิน 1 ปี กับให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า"พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด มีวัตถุประสงค์ประกอบกิจการจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้จัดการ และมีจำเลยที่ 3เป็นพนักงานขายประจำอยู่ในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังที่โจทก์กล่าวมาในคำฟ้องตามหนังสือถ้อยแถลงพร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.9 อันเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรม ซึ่งมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537เนื่องจากโจทก์ผู้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ เป็นผู้มีสัญชาติและอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นประเทศภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรม อันเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยก่อนเกิดเหตุคดีนี้โจทก์ได้ว่าจ้างให้บริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัดตรวจสอบตามร้านค้าที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ว่า มีการลักลอบขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หรือไม่ เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม2543 เวลา 14.30 นาฬิกา นายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์(ประเทศไทย) จำกัด ได้ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่น เพรสทิจ 402จำนวน 1 เครื่อง ในราคา 29,900 บาท (ไม่รวมภาษีมูลค่าเพิ่ม) จากร้านของจำเลยที่ 1ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่าตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 และนายฟิลิปพาสโค ซึ่งใช้ชื่อปลอมว่า นายฟิลิป ไบร์ด ได้ขอนัดหมายรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันที่ 30เดือนเดียวกัน เมื่อถึงกำหนดนัด นายฟิลิป พาสโค ไปที่ร้านค้าของจำเลยที่ 1 พนักงานขายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และจ.11 ให้แก่นายฟิลิป พาสโค ตามใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาโจทก์อ้างว่าโจทก์ได้ว่าจ้างผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์มาตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว พบว่ามีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องโจทก์ติดตั้งในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และคดีฟังยุติตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง โดยที่จำเลยที่ 1 และที่ 2มิได้อุทธรณ์คัดค้านว่า โจทก์ได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้นายรุทร นพคุณ ฟ้องคดีนี้โดยชอบตามสำเนาหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.1 พร้อมคำแปลเอกสารหมาย จ.2มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกับพวกกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือไม่ และโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้หรือไม่ โดยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ เห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาทั้งสองดังกล่าวไปพร้อมกัน โจทก์มีนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระในสังกัดบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด ซึ่งไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 ที่ศูนย์การค้าพันธุ์ทิพย์พลาซ่า มาเป็นพยานเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุขณะที่พยานไปถึงร้านค้าที่เกิดเหตุ พยานพบพนักงานขายจำนวน 3 คน รวมทั้งจำเลยที่ 3 อยู่ในร้าน พยานได้นำใบโฆษณาสินค้าซึ่งวางอยู่ภายในร้านมาเปิดอ่านแล้วแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ว่า พยานมีงบประมาณจำกัดในการเลือกซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ โดยมีเงินอยู่ประมาณ 30,000 บาท พยานต้องการนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานพิมพ์จดหมาย ทำบัญชี วาดรูป กับจัดทำรายชื่อลูกค้าและญาติพี่น้อง จำเลยที่ 3 จึงแนะนำว่าควรใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์วินโดวส์ 98 และมีชายอีกคนหนึ่งทราบภายหลังว่าชื่อนายใหม่ซึ่งยืนอยู่ด้วยได้แนะนำให้ใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 ด้วย พยานจึงจดรายละเอียดดังกล่าวไว้ที่ใบโฆษณาสินค้าดังกล่าว ตามใบโฆษณาสินค้าในชุดเอกสารหมาย จ.12 และพยานแจ้งว่าจะขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ยี่ห้อเอเทค รุ่นเพรสทิจ 402 พนักงานขายแจ้งแก่พยานว่าจะให้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ซึ่งไม่ได้รับอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่ปรากฏในใบโฆษณาสินค้า พยานจึงตกลงใจที่จะซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว และพนักงานขายได้แจ้งแก่พยานว่าสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ได้เลยในวันเดียวกันนั้น แต่พยานไม่มีเงินชำระ จึงขอผัดไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์ในวันจันทร์หรือวันอังคารถัดไป และพยานได้วางเงินมัดจำจำนวน1,000 บาทไว้ พนักงานขายซึ่งเป็นหญิงในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ได้ออกหลักฐานใบสั่งซื้อมอบให้แก่พยานโดยระบุรายละเอียดเกี่ยวกับเครื่องคอมพิวเตอร์รวมทั้งเขียนรายการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ วินโดวส์ 98 กับโปรแกรมอื่นไว้ด้วย ตามใบสั่งซื้อในชุดเอกสารหมาย จ.12 ต่อมาวันที่ 30 พฤษภาคม 2543 เวลาประมาณ 12 นาฬิกา พยานได้ไปที่ร้านค้าที่เกิดเหตุเพื่อรับเครื่องคอมพิวเตอร์ นายศรายุทธช่างเทคนิคได้นำเครื่องคอมพิวเตอร์ที่พยานสั่งซื้อตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ออกจากกล่องขึ้นมาทดสอบให้พยานดู พยานเห็นว่ามีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ตกลงกันติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์เรียบร้อยแล้วโดยดูจากไอคอนที่ปรากฏบนจอมอนิเตอร์ นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายสรวุฒิปัทมินทร์ ผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์เป็นพยานเบิกความยืนยันอีกว่าพยานได้ตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 แล้วพบว่ามีการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ต้นฉบับที่ฮาร์ดดิสก์ โดยไม่มีการอัดขนาดของโปรแกรมให้เล็กลงเพื่อความรวดเร็วในการติดตั้ง ซึ่งเป็นเรื่องผิดปกติและพยานเห็นว่าเป็นการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ถูกต้องเนื่องจากไม่มีรหัสผ่านในการติดตั้งและส่งมอบ ส่วนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ 97 ที่พบในเครื่องคอมพิวเตอร์มีการทำลายหมายเลขรหัสผ่าน ซึ่งตามปกติแล้วในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์จะต้องใช้รหัสผ่านและในการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตโดยถูกต้องตามกฎหมายจะต้องได้รหัสผ่าน ดังนั้น จึงสันนิษฐานได้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกทำลายรหัสผ่านเป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ เห็นว่า พยานโจทก์ดังกล่าวเบิกความได้สอดคล้องต้องกันและมีเหตุผลเกาะเกี่ยวเชื่อมโยงกันมาเป็นลำดับ มีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้จะปรากฏว่านายฟิลิปพาสโค กับนายสรวุฒิพยานโจทก์ได้รับค่าจ้างเป็นประโยชน์ตอบแทนจากการงานที่ทำให้โจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นเรื่องการทำงานตามหน้าที่ที่ตนได้รับจ้างมาเท่านั้นมิได้หมายความว่าพยานโจทก์ทั้งสองปากนี้จะต้องมาเบิกความช่วยเหลือโจทก์และปรักปรำฝ่ายจำเลย โดยปราศจากมูลความจริงเสมอไป ความในข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ไม่มีพยานผู้ชำนาญการพิเศษมาสืบหักล้างให้เห็นว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ปรากฏในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ถูกติดตั้งในภายหลัง หลังจากที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ให้นายฟิลิป พาสโคไปแล้ว หรือความจริงแล้วไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ถูกติดตั้งอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 นายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์เบิกความอีกว่า ขณะที่พยานไปติดต่อขอซื้อคอมพิวเตอร์นั้น จำเลยที่ 3 ได้มอบนามบัตรของจำเลยที่ 3 ให้พยานไว้ด้วย โดยโจทก์ได้อ้างส่งนามบัตรของจำเลยที่ 3 ในชุดเอกสารหมาย จ.12 เป็นพยานประกอบคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ด้วย แม้จำเลยที่ 1และที่ 2 จะนำสืบอ้างว่า ผู้ที่ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค คือ นางสุวรรณา เงินลำยอง ตามรหัส "SWN" ซึ่งหมายถึง "สุวรรณา"ตามที่ปรากฏในใบส่งของในชุดเอกสารหมาย จ.12 นั้น ก็ไม่เป็นประโยชน์แก่คดีของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เพราะนางสุวรรณาน่าจะเป็นพนักงานขายที่รับผิดชอบในการออกเอกสาร ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเพียงพนักงานขายฝึกงาน ไม่มีอำนาจหน้าที่ในการออกเอกสารก็ได้ ยิ่งกว่านั้นคดียังได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์อีกว่า ขณะที่นายฟิลิป พาสโค ไปติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์และรับเครื่องคอมพิวเตอร์จากร้านค้าของจำเลยที่ 1 นั้น นายฟิลิป พาสโค ได้ใช้เครื่องบันทึกเสียงแอบบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างพยานกับพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ไว้ด้วย แม้โจทก์จะมิได้อ้างส่งม้วนเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานต่อศาล แต่ฝ่ายจำเลยกลับขอให้ศาลมีหมายเรียกม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวจากบริษัทไรท์ แอสโซซิเอทส์ (ประเทศไทย) จำกัด มาเพื่อประกอบการพิจารณาและจำเลยที่ 1 และที่ 2 ขออ้างม้วนเทปบันทึกเสียงพร้อมบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ซึ่งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้รับไว้เป็นพยานวัตถุและเอกสารหมายล.13 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้ตรวจดูบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวแล้ว มีใจความที่เป็นข้อสาระสำคัญว่าพนักงานขายของจำเลยที่ 1 ได้เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง ซึ่งไม่มีใบอนุญาตไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่นายฟิลิป พาสโค โดยคิดราคาเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์ตามที่นายฟิลิป พาสโค เบิกความ จึงเป็นการสนับสนุนคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค ในข้อนี้ให้มีน้ำหนักน่ารับฟังยิ่งขึ้น แม้จะปรากฏว่าบันทึกถ้อยคำที่ถอดจากเทปบันทึกเสียงดังกล่าวฝ่ายโจทก์เป็นผู้จัดทำ แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็หาได้นำสืบให้เห็นว่ามีการจัดทำขึ้นโดยไม่ถูกต้องแต่อย่างใด จึงใช้รับฟังเป็นพยานหลักฐานประกอบการพิจารณาได้ ที่จำเลยที่ 2 อ้างตนเองเป็นพยานจำเลยที่ 1 และที่ 2เบิกความต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 ขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้แก่นายฟิลิป พาสโค เป็นการขายเฉพาะเครื่องเปล่า โดยไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ติดตั้งไปด้วยนั้น นอกจากจะเป็นพยานบอกเล่าดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยโดยละเอียดแล้ว ยังปรากฏว่าเป็นข้อนำสืบที่ขัดแย้งกับข้อเท็จจริงที่ได้ความจากการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิปพาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 อีกด้วย คำเบิกความของจำเลยที่ 2 ดังกล่าว จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ตามพฤติการณ์ก็มีเหตุผลน่าเชื่อว่าที่จำเลยที่ 1 พิมพ์ข้อความไว้ในใบส่งมอบและใบกำกับภาษีในชุดเอกสารหมาย จ.12 ระบุว่า "ผู้รับ (หมายถึง นายฟิลิป พาสโค) ได้ตรวจรับสินค้าเครื่องคอมพิวเตอร์ครบถ้วนตามรายการในใบส่งสินค้าและยืนยันว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (SOFTWARE) ใด ๆ ที่อยู่นอกเหนือข้อตกลงซื้อขายบรรจุลงมาด้วย" ก็ดี ที่บริษัทจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กรรมการผู้จัดการมีประกาศติดไว้ภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.10 ซึ่งมีข้อความห้ามมิให้พนักงานของจำเลยที่ 1 กระทำซ้ำ จำหน่าย จ่ายแจก หรือกระทำการอันใด ๆ เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่น หากฝ่าฝืนต้องถูกลงโทษอย่างหนัก และต้องรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้นก็ดี จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 กระทำขึ้นเพื่อใช้เป็นข้ออ้างในการต่อสู้คดี หากมีกรณีที่ถูกเจ้าของลิขสิทธิ์ฟ้องร้องดำเนินคดีเท่านั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า ก่อนที่จำเลยที่ 1จะส่งมอบเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11 ให้แก่นายฟิลิปพาสโค นั้น เครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวอยู่ในความครอบครองดูแลของจำเลยที่ 1มาโดยตลอด ในการดำเนินกิจการค้าของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลย่อมแสดงออกโดยทางผู้แทนซึ่งก็คือจำเลยที่ 2 หรือพนักงานของบริษัทจำเลยที่ 1 ขณะที่พนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จะขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผย รวมทั้งขณะที่ช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 ทดสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.10 และ จ.11ให้นายฟิลิป พาสโค ตรวจดูอยู่นั้น ก็ได้กระทำภายในร้านค้าของจำเลยที่ 1 อย่างเปิดเผยเช่นเดียวกัน ซึ่งพนักงานคนอื่น ๆ สามารถพบเห็นได้ หากบริษัทจำเลยที่ 1 มิได้มีนโยบายในทางลับที่จะแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้าเพื่อประโยชน์ในการแข่งขันทางการค้า ก็ไม่น่าเชื่อว่าพนักงานในร้านค้าของจำเลยที่ 1 จะกล้าใช้ร้านค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสถานที่แสวงหาค่าคอมมิชชั่นจากการขายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยมิชอบตามที่จำเลยที่ 2 อ้างเช่นนั้น เพราะจะเป็นการเสี่ยงต่อการถูกจำเลยที่ 1 ไล่ออกจากงาน และถูกจับกุมดำเนินคดีได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งได้ความจากจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 3 เป็นเพียงนักศึกษาฝึกงานที่เพิ่งมาทำงานใหม่เพียงไม่กี่วันเท่านั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 จะกล้าขัดคำสั่งหรือประกาศของจำเลยที่ 1 โดยปราศจากเหตุผลอันจะยกขึ้นอ้างได้ จากพฤติเหตุแวดล้อมกรณีที่โจทก์นำสืบดังกล่าวมานั้นจึงมีเหตุผลให้เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นตัวการรู้เห็นเป็นใจให้มีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้องติดตั้งลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และแจกจ่ายโดยแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายให้แก่นายฟิลิป พาสโค ลูกค้าของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำเพื่อการค้าจริงตามฟ้อง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2ไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ในข้อนี้ได้ ส่วนปัญหาว่า โจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยหรือไม่นั้น เห็นว่า นายสรวุฒิผู้ชำนาญการพิเศษด้านคอมพิวเตอร์พยานโจทก์เบิกความยืนยันว่า ในการตรวจสอบการติดตั้งไดเรคทอรี่ (Directory) ในส่วนของการเก็บแฟ้มข้อมูลของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 พยานตรวจสอบลงไปในระดับลึก พบว่ามีแฟ้มข้อมูลหนึ่งซึ่งมีการสร้างแฟ้มข้อมูลเมื่อเดือนพฤษภาคม 2543 เป็นแฟ้มข้อมูลที่ใช้ระบบปฏิบัติการของเครื่องคอมพิวเตอร์โดยเมื่อระบบปฏิบัติการหรือโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ติดตั้งและเริ่มทำงานครั้งแรกเสร็จสิ้นแล้ว โปรแกรมดังกล่าวจะสร้างแฟ้มข้อมูลสำคัญประจำระบบ2 แฟ้ม ตามที่พยานได้ทำเครื่องหมายดอกจันไว้ในรายงานการตรวจสอบเครื่องคอมพิวเตอร์เอกสารหมาย จ.14 หน้าที่ 3 คือ แฟ้มข้อมูล Autoexec.BAT และConfig.SYS วันเวลาของแฟ้มข้อมูลที่สร้างคือวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14นาฬิกา และวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 เวลา 14.01 นาฬิกา ตามลำดับ แสดงว่าโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ได้ถูกติดตั้งเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2543 ก่อนเกิดเหตุสุ่มซื้อคดีนี้ประมาณ 10 วัน ส่วนโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 แม้นายสรวุฒิ จะไม่ได้ตรวจสอบวันเวลาติดตั้งแต่นายสรวุฒิก็ให้ความเห็นว่า เชื่อได้ว่าจะต้องติดตั้งในวันเดียวกันหรือภายหลังจากนั้น เนื่องจากโปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ 97 เป็นโปรแกรมประยุกต์การใช้งาน ซึ่งจะต้องติดตั้งภายหลังจากมีการติดตั้งโปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดวส์ 98 ซึ่งเป็นโปรแกรมระบบปฏิบัติการแล้ว ซึ่งมีเหตุผลให้รับฟังได้และได้ความจากคำเบิกความของนายฟิลิป พาสโค พยานโจทก์ประกอบบันทึกการถอดเทปบันทึกเสียงคำสนทนาระหว่างนายฟิลิป พาสโค กับพนักงานของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย ล.13 ว่าจำเลยที่ 3 กับพวกซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 เสนอขายเครื่องคอมพิวเตอร์ตามฟ้องให้นายฟิลิป พาสโค โดยแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตติดตั้งไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์และแจ้งว่านายฟิลิป พาสโคสามารถรอรับเครื่องคอมพิวเตอร์ไปได้เลย ไม่ต้องนัดหมายมารับในวันหลัง ตามพฤติการณ์จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์พร้อมที่จะใช้คัดลอกหรือทำซ้ำติดตั้งลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 อยู่ในวันนั้นแล้ว พนักงานขายของจำเลยที่ 1จึงได้แจ้งแก่นายฟิลิป พาสโค ไปเช่นนั้น ทั้งนี้เพื่อช่างเทคนิคของจำเลยที่ 1 จะได้ทำการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในฮาร์ดดิสก์ของเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วส่งมอบให้แก่นายฟิลิป พาสโค ในวันนั้น เพราะได้ความจากคำเบิกความของนายรุทรผู้รับมอบอำนาจโจทก์และพยานโจทก์ว่า ในทางปฏิบัติการขายเครื่องคอมพิวเตอร์จะต้องมีลูกค้ามาติดต่อสั่งซื้อก่อน จากนั้นร้านค้าจึงจะติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้ โดยทางร้านค้าจะไม่ติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไว้ก่อนที่จะมีลูกค้ามาติดต่อขอซื้อ เมื่อพิจารณาประกอบกับการที่พนักงานของจำเลยที่ 1เสนอติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายให้แก่ลูกค้ารายนายฟิลิป พาสโค โดยไม่คิดมูลค่าหรืออีกนัยหนึ่งเป็นการแถมไปกับเครื่องคอมพิวเตอร์ด้วยแล้ว จึงมีเหตุผลน่าเชื่อว่าเป็นการกระทำในทางปกติธุระของการค้าเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อชักจูงใจให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าจากร้านค้าของตนซึ่งน่าจะเป็นเพราะธุรกิจประเภทนี้มีการแข่งขันกันค่อนข้างสูงนั่นเอง จากพยานพฤติการณ์เหตุแวดล้อมกรณีดังกล่าวจึงน่าเชื่อว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์อยู่ก่อนแล้ว แม้การกระทำของนายฟิลิป พาสโค นักสืบอิสระ จะมีลักษณะเป็นการสุ่มซื้อโดยไม่ประสงค์จะได้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีใบอนุญาต เนื่องจากจะต้องจ่ายเงินเพิ่มอีก 20,000 บาท ก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำเพื่อที่จะแสวงหาพยานหลักฐานมาดำเนินคดีแก่ผู้ที่กระทำละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เท่านั้น ไม่ถือว่าเป็นการชักจูงใจหรือก่อให้ฝ่ายจำเลยกระทำความผิดคดีนี้ขึ้นมาเพราะคดีนี้ฟังได้ว่าฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำการอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์อยู่ก่อนแล้ว ดังที่ได้วินิจฉัยไว้แล้วข้างต้น จึงถือได้ว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศพ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 ที่จำเลยที่ 1และที่ 2 อ้างมาในอุทธรณ์นั้น ข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ โดยคดีดังกล่าวโจทก์ไม่สามารถนำสืบให้ศาลเห็นได้ว่า ฝ่ายจำเลยทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แก่ผู้อื่นโดยที่ฝ่ายจำเลยมีเจตนากระทำความผิดอยู่ก่อนแล้วซึ่งแตกต่างกับคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น จึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2ฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) มาด้วยนั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศยังไม่เห็นพ้องด้วยเพราะตามทางพิจารณาได้ความว่าการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ลงในเครื่องคอมพิวเตอร์ตามพยานวัตถุหมาย จ.11 ให้นายฟิลิป พาสโคนั้น เป็นการให้เปล่าโดยไม่คิดมูลค่าแต่คิดราคาเฉพาะตัวเครื่อง โดยพนักงานของจำเลยที่ 1 มิได้ขายหรือเสนอขายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ไม่มีใบอนุญาตให้แก่นายฟิลิปพาสโค แต่อย่างใด จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) ด้วย คงมีความผิดตามมาตรา 31(3) ซึ่งเป็นการแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการค้าเท่านั้น และที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางปรับบทบังคับค่าปรับสำหรับจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 30 มาด้วยนั้น ก็ไม่ถูกต้อง และคดีนี้ฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับพวกกระทำความผิด แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมิได้พิพากษาปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 มาด้วย ก็ไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องเสียด้วย นอกจากนี้ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมกันกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์เพียง 2 โปรแกรมหลักโดยแถมไปพร้อมกับเครื่องคอมพิวเตอร์เพียงเครื่องเดียวที่นายฟิลิป พาสโค มาซื้อ เป็นพฤติการณ์ที่ไม่ร้ายแรงนัก ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้า ปรับ 160,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า ปรับ80,000 บาท และลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 1 ปี และปรับ 160,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือนและปรับ 80,000 บาท มานั้นจึงหนักเกินไป เห็นสมควรแก้ไขโดยกำหนดโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 สำหรับความผิดทั้งสองฐานดังกล่าวเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่สภาพการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1และที่ 2 ด้วย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) และให้ปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย กับให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า ปรับ 100,000 บาทฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าปรับ 50,000 บาท ลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อการค้า จำคุก 6 เดือน และปรับ 100,000 บาท ฐานร่วมกันแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้า จำคุก3 เดือน และปรับ 50,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 1 เป็นปรับ 150,000 บาท รวมโทษจำเลยที่ 2 เป็นจำคุก 9 เดือนและปรับ 150,000 บาท ทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในห้าแล้ว สำหรับจำเลยที่ 1 คงปรับ120,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 คงจำคุก 7 เดือน 6 วัน และปรับ 120,000 บาทโดยให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามเดิม และเฉพาะจำเลยที่ 1ซึ่งเป็นนิติบุคคลนั้น หากไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง(สุรชาติ บุญศิริพันธ์-เสริมศักดิ์ ผลัดธุระ-พินิจ เพชรรุ่ง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ