คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3815/2540หลักกฎหมาย: โจทก์ก่อสร้างบ้านอยู่ในกรุงเทพมหานครอันเป็นเมืองหลวงของประเทศมีประชาชนอยู่หนาแน่น มีอาคารบ้านเรือนอาคารพาณิชย์และสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ปลูกอยู่อย่างแออัดที่ดินที่ตั้งบ้านโจทก์อยู่ใกล้กับถนนรัชดาภิเษกตัดกับถนนลาดพร้าว เป็นย่านที่มีความเจริญมาก ที่ดินมีเนื้อที่ว่างน้อยและราคาแพง จึงต้องมีการก่อสร้างอาคารสูงมากขึ้นเพื่อใช้ประโยชน์ให้ได้มากที่สุด การที่โจทก์ก่อสร้างบ้านในทำเลดังกล่าวจึงควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าอาจมีผู้มาก่อสร้างอาคารสูงใกล้กับบ้านโจทก์เป็นเหตุให้บังทิศทางลม แสงสว่าง และทัศนียภาพที่มองจากบ้านโจทก์ อันเป็นไปตามปกติและมีเหตุอันควรอยู่แล้ว ดังนั้น แม้จำเลยก่อสร้างอาคารเป็นผนังทึบไม่มีช่องระบายลมก็ตาม แต่กระแสลมและแสงสว่างยังคงพัดผ่านและส่องมายังบ้านโจทก์ได้พอสมควร ประกอบกับโจทก์ก็ตั้งใจจะติดตั้งเครื่องปรับอากาศในบ้านของโจทก์อยู่แล้ว เพราะสภาพอากาศที่ร้อนอบอ้าวในกรุงเทพมหานคร เพื่อความสะดวกสบายของโจทก์เองหาใช่เพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้อากาศร้อนอบอ้าวไม่ ทั้งการที่จำเลยก่อสร้างอาคารสูงบังบ้านโจทก์ก็หาเป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 ไม่ เพราะกรณีตามมาตรา 421 จะต้องเป็นเรื่องของการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาของสิทธินั้น แม้ผู้กระทำจะเห็นว่าผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด เมื่อไม่ปรากฏว่าการก่อสร้างอาคารนั้นจำเลยได้กระทำเพื่อกลั่นแกล้งโจทก์โดยมุ่งต่อความเสียหายแก่โจทก์ถ่ายเดียว การใช้สิทธิของจำเลยในการก่อสร้างและดัดแปลงอาคารจึงถือไม่ได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 421 กรณีไม่มีเหตุที่จะรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยอาคารให้โจทก์ จำเลยร่วมที่ 1 ใช้เพียงเสาไม้ปักกั้นดินไว้ เมื่อมีฝนตกดินในบ้านโจทก์จึงเคลื่อนตัวผ่านช่องว่างระหว่างเสาไม้ลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดทำให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดเป็นเหตุให้รั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์แตกร้าว เมื่อปรากฏว่าอาคารของจำเลยและบ้านโจทก์ต่างก็ปลูกห่างจากแนวรั้วถึง 2 เมตร จำเลยร่วมที่ 1 ชอบที่จะสร้างเครื่องป้องกันคลุมอาคารของจำเลยด้านที่ใกล้กับบ้านโจทก์ เพื่อป้องกันมิให้วัสดุก่อสร้างหรือน้ำปูนซีเมนต์ตกหล่นมาถูกบ้านโจทก์เสียหาย โดยไม่ต้องทำล้ำเข้ามาในเขตที่ดินของโจทก์ได้ แต่จำเลยร่วมที่ 1 ก็หาได้ทำไม่ จำเลยร่วมที่ 1 จึงกระทำละเมิดต่อโจทก์ แม้กรมธรรม์ประกันภัยจะกำหนดข้อยกเว้นความรับผิดของผู้รับประกันภัยว่า"ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันภัยในความเสียหายต่อทรัพย์สินหรือที่ดินหรืออาคารใดอันเกิดเนื่องจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินใด ๆ อันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้นใด ๆ" ก็ตาม แต่สาเหตุสำคัญที่ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยร่วมที่ 1 ที่ขุดหลุมโดยไม่มีมาตรการป้องกันการพังทลายของดินที่ดีพอเป็นเหตุให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดตัวลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุตามข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวที่จำเลยร่วมที่ 2 จะอ้างเพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ และตามกรมธรรม์ประกันภัยดังกล่าวจำเลยร่วมที่ 2 ตกลงรับประกันภัยเพื่อความวินาศภัยอันเกิดขึ้นแก่บุคคลภายนอกด้วย เป็นสัญญาประกันภัยค้ำจุนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 887ดังนั้น เมื่อจำเลยร่วมที่ 1 ทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์ชอบที่จะได้รับค่าสินไหมทดแทนจากจำเลยร่วมที่ 2 ผู้รับประกันภัยโดยตรง ส่วนการที่จำเลยร่วมที่ 1 ปฏิบัติผิดเงื่อนไขในกรมธรรม์ประกันภัยในข้อที่ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2ทราบภายใน 14 วัน นับจากวันที่เหตุดังกล่าวเกิดขึ้นก็เป็นเรื่องระหว่างจำเลยร่วมทั้งสองที่จำเลยร่วมที่ 2 จะว่ากล่าวเอาแก่จำเลยร่วมที่ 1 ผู้เป็นคู่สัญญาประกันภัยด้วยกัน จำเลยร่วมที่ 2 จะยกเป็นเหตุปฏิเสธความรับผิดต่อโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกผู้มีสิทธิเรียกร้องตามสัญญาประกันภัยดังกล่าวหาได้ไม่โจทก์ฟ้องว่า ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารของจำเลยขุดดินฐานรากเจาะเสาเข็มลงดินเริ่มการก่อสร้างทั้ง ๆ ที่จำเลยและผู้รับจ้างทราบดีว่าการกระทำดังกล่าวจะต้องเกิดแรงดันจนทำให้ดินเคลื่อนไปจากที่เดิม จำเลยและผู้รับจ้างในภาวะเช่นนั้นต้องใช้ความระมัดระวังให้เพียงพอเพื่อมิให้เกิดความเสียหาย แต่ก็มิได้ทำการอย่างใดเพื่อป้องกันอันตรายอันอาจเกิดขึ้นแก่ทรัพย์สินของบุคคลอื่นเลย ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายในการก่อสร้างอาคาร 10 ชั้น จำเลยและผู้รับจ้างย่อมทราบดีว่า ต้องมีอุปกรณ์การก่อสร้างหรือเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นลงมา จึงควรสร้างเครื่องป้องกันเอาไว้เพื่อให้เกิดความปลอดภัยแก่บ้านข้างเคียงแต่กลับละเลยเสียจนเป็นเหตุให้มีอุปกรณ์การก่อสร้างและเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นถูกบ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย ความสูงของตัวอาคารจำเลยยังได้บดบังแสงสว่างมิให้สาดลอดเข้ามาในบ้านโจทก์ ลมจากทิศเหนือตามปกติจะพัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์ก็ถูกปิดกั้นไปสิ้นทำให้บ้านโจทก์มืดทึบ อากาศถ่ายเทไม่สะดวก การที่จำเลยก่อสร้างอาคารดังกล่าวจึงมีแต่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนรำคาญแก่โจทก์เกินกว่าปกติและเหตุอันควรจนโจทก์ไม่สามารถอาศัยอยู่ในบ้านโจทก์ได้อย่างปกติสุขเป็นการใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อความเสียหายแก่โจทก์ฝ่ายเดียว ขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 639,092.12 บาทพร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยเงินกู้ที่โจทก์กู้จากธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสะพานขาว จากต้นเงินในส่วนที่เหลืออีก 392,065.04 บาท ในอัตราร้อยละ 14.5 ต่อปี และเงินกู้ที่โจทก์กู้จากนางนันทนา วีระผล จากเงินต้นจำนวน 1,600,000 บาท ในอัตราร้อยละ 12.75 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าโจทก์จะได้เข้าอยู่ในบ้าน ให้จำเลยรื้ออาคารในส่วนที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ออกทั้งหมด หากจำเลยไม่ยอมรื้อก็ให้โจทก์จ้างผู้อื่นเป็นผู้รื้อโดยจำเลยต้องจ่ายค่ารื้อถอนและค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น ให้จำเลยชำระค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านโจทก์เดือนละ 30,000 บาท นับจากวันฟ้องไปจนกว่าจะรื้อถอนอาคารของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำ หรือในคำสั่งที่ให้ไว้หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์ เพราะความเสียหายเกิดขึ้นเนื่องจากการกระทำของลูกจ้างของบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดเท่านั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย อาคารของจำเลยตั้งอยู่ทางทิศเหนือของบ้านโจทก์จึงไม่บดบังแสงสว่างที่จะส่องเข้าบ้านโจทก์ จำเลยไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดและบริษัทนิวแฮมพ์เชอร์ อินชัวรันส์ จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วมที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมที่ 1 ให้การว่า จำเลยร่วมที่ 1 รับจ้างก่อสร้างอาคารสูง 10 ชั้น ให้จำเลยและได้ประกันภัยตามข้อตกลงในสัญญาไว้กับจำเลยร่วมที่ 2 ในการทำงาน จำเลยร่วมที่ 1พยายามก่อสร้างด้วยวิธีการที่จะเป็นเหตุเดือดร้อนแก่ผู้ที่อยู่อาศัยข้างเคียงให้น้อยที่สุดการทำฐานรากจำเลยร่วมที่ 1 ใช้เสาเข็มแบบเข็มเจาะเพื่อลดปัญหาในเรื่องเสียงและป้องกันดินเคลื่อนตัว รั้วบ้านของโจทก์และลานซีเมนต์ที่ได้รับความเสียหายน่าจะเกิดจากการก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานไม่มีการปรับฐานรากให้แข็งแรงและมั่นคงเพียงพอการกระทำของจำเลยร่วมที่ 1 ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยร่วมที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะจำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 เป็นผู้รับประกันภัยต่อจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 โจทก์มิได้เสียหายจริง จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 ทำการอย่างระมัดระวังเยี่ยงวิญญูชนพึงกระทำแล้ว จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 มิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขของสัญญาประกันภัยข้อ 4 ที่ให้ผู้เอาประกันภัยแจ้งเป็นหนังสือต่อผู้รับประกันภัยภายใน14 วัน นับแต่เหตุเกิดขึ้น และข้อยกเว้นความรับผิดต่อบุคคลภายนอกของผู้รับประกันภัยยังระบุไว้ในข้อ 2 อีกว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันหรือบุคคลภายนอกอันเกิดจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคล หรือทรัพย์สินใด ๆ อันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้น" จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยร่วมทั้งสองร่วมกันชำระเงิน 317,800บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์แต่ให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดเพียง 307,800 บาท คำขออื่นให้ยก ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยร่วมที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 239,280 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดในต้นเงิน 238,280 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราและเงื่อนเวลาเช่นเดียวกับจำเลยร่วมที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยได้ว่าจ้างจำเลยร่วมที่ 1 ก่อสร้างอาคารสูง 11 ชั้น รวมทั้งชั้นใต้ดิน ตามสัญญาจ้างเอกสารหมาย ล.10 ติดกับบ้านโจทก์ ซึ่งกำลังก่อสร้างอยู่ทางทิศเหนือของที่ดินบิดามารดาโจทก์ ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย ล.5 จำเลยร่วมที่ 2 ได้รับประกันภัยความเสียหายที่เกิดจากการก่อสร้างอาคารของจำเลยไว้กับจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยตามกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 ระหว่างการก่อสร้างน้ำปูนซีเมนต์และวัสดุก่อสร้างตกลงมาถูกบ้านโจทก์ที่กำลังก่อสร้าง เป็นเหตุให้รั้วบ้านผนังหินล้างด้านนอก ผนังหินอ่อนด้านใน พื้นทางเดินรอบบ้าน วงกบหน้าต่างและกระเบื้องมุงหลังคาร้าว แตกหัก และเปรอะเปื้อนเสียหาย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์มีว่า ความสูงของอาคารจำเลยบังลม แสงสว่าง และทัศนียภาพบ้านโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์กรณีมีเหตุที่ต้องรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านให้แก่โจทก์ตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ก่อสร้างบ้านอยู่ในกรุงเทพมหานครอันเป็นเมืองหลวงของประเทศ มีประชาชนอยู่หนาแน่น มีอาคารบ้านเรือน อาคารพาณิชย์และสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ปลูกอยู่อย่างแออัด ที่ดินที่ตั้งบ้านโจทก์อยู่ใกล้กับถนนรัชดาภิเษกตัดกับถนนลาดพร้าว เป็นย่านที่มีความเจริญมาก ที่ดินมีเนื้อที่ว่างน้อยและราคาแพง จึงต้องมีการก่อสร้างอาคารสูงมากขึ้นเพื่อใช้ประโยชน์ให้ได้มากที่สุด การที่โจทก์ก่อสร้างบ้านในทำเลดังกล่าวจึงควรคิดหรือคาดหมายได้ว่า อาจมีผู้มาก่อสร้างอาคารสูงใกล้กับบ้านโจทก์ เป็นเหตุให้บังทิศทางลม แสงสว่าง และทัศนียภาพที่มองจากบ้านโจทก์ อันเป็นไปตามปกติและมีเหตุอันควรอยู่แล้ว ส่วนที่โจทก์อ้างว่าจำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารผิดแบบที่ได้รับอนุญาตไว้เป็นผนังทึบ ไม่มีช่องระบายลมทำให้ลมไม่พัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์นั้นตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบปรากฏว่า กระแสลมและแสงสว่างยังพัดผ่านและส่องมายังบ้านโจทก์ได้พอสมควร อาคารของจำเลยอยู่ทางทิศเหนือบ้านโจทก์ย่อมจะไม่บังแสงสว่างจากดวงอาทิตย์ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้บ้านโจทก์ร้อนอบอ้าวต้องติดตั้งเครื่องปรับอากาศนั้น โจทก์เองก็เบิกความตอบคำถามค้านทนายจำเลยว่าบ้านพยานที่ก่อสร้างนี้พยานตั้งใจจะติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เพราะสภาพอากาศในกรุงเทพมหานครร้อนอบอ้าว และยังตอบคำถามติงของทนายโจทก์ด้วยว่า พยานได้สั่งให้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศทุกห้อง แสดงว่าโจทก์สั่งติดตั้งเครื่องปรับอากาศเพราะสภาพอากาศที่ร้อนอบอ้าวในกรุงเทพมหานครเพื่อความสะดวกสบายของโจทก์เอง หาใช่เพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้อากาศร้อนอบอ้าวไม่ส่วนที่โจทก์อ้างว่า การที่จำเลยก่อสร้างอาคารสูงบังบ้านโจทก์เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดเสียหายแก่โจทก์นั้น เห็นว่าการใช้สิทธิอันจะถือได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น จะต้องเป็นการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาของสิทธินั้น แม้ผู้กระทำจะเห็นว่าผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด คดีไม่ปรากฏจากการนำสืบของโจทก์แต่อย่างใดว่า การก่อสร้างอาคารของจำเลยนั้นจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 กระทำเพื่อกลั่นแกล้งโจทก์โดยมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่โจทก์ถ่ายเดียวดังกล่าว การใช้สิทธิของจำเลยในการก่อสร้างและดัดแปลงอาคารจึงถือไม่ได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 กรณีไม่มีเหตุที่จะรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยอาคารให้โจทก์ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยร่วมที่ 1กระทำละเมิดต่อโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีตัวโจทก์ นางสาวพัชรี เภกะนันทน์ น้องโจทก์ และนายบุญแคล้ว พุทธฤทธิชัย พยานโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า ในการวางฐานรากอาคารของจำเลยนั้น จำเลยร่วมที่ 1 ขุดหลุมลึกลงไปในดินประมาณ 6 เมตร กว้างเต็มพื้นที่ดินของจำเลย แล้วปักเสาไม้ห่าง ๆ กันในด้านที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ จึงไม่สามารถกั้นดินได้เมื่อฝนตกทำให้น้ำขังเต็มพื้นที่ดินของจำเลยและใต้รั้วใหม่ของโจทก์ด้วย ต่อมารั้วก็แตกร้าวและพื้นบ้านโจทก์ทรุดตัว พื้นถนนในซอยลาดพร้าว 28 ซึ่งเป็นทางเข้าออกบ้านโจทก์ทรุดตัวด้วย ท่อประปาตามแนวถนนซอยแตกเสียหายตามภาพถ่ายหมาย จ.4น้ำปูนซีเมนต์จากการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกลงมาเลอะผนังด้านนอกบ้านโจทก์ด้านที่ติดกับอาคารของจำเลย หลังคาบ้านโจทก์มีเศษวัสดุก่อสร้างจากอาคารของจำเลยหล่นลงมาตลอดตามภาพถ่ายหมาย จ.5 ท่อส่งปูนซีเมนต์ในการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกหล่นมาถูกหลังคาบ้านโจทก์ ทำให้หลังคาบ้านทะลุ วงกบไม้แตก หินอ่อนด้านนอกบ้านแตก ท่อร้อยสายไฟฟ้าบุบ ตามภาพถ่ายหมาย จ.6 ฝ่ายจำเลยมีเพียงนายบุญส่ง พิทักษ์รักษ์สันติ สถาปนิกผู้ออกแบบอาคารของจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านทนายโจทก์ว่า พยานได้รับรายงานว่า จำเลยสร้างกำแพงดินชั่วคราวกันดินพัง โดยทำผนังคอนกรีตเสริมเหล็กกันดินไหลและใช้เหล็กรูปตัวยูฝังด้วย แต่ไม่ปรากฏว่าพยานเห็นการสร้างกำแพงดินดังกล่าวเพียงแต่ทราบจากรายงาน คำเบิกความของนายบุญส่งจึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า จำเลยร่วมที่ 1 ใช้เพียงเสาไม้ปักกั้นดินไว้ดังที่โจทก์นำสืบ เมื่อมีฝนตกดินในบ้านโจทก์จึงเคลื่อนตัวผ่านช่องว่างระหว่างเสาไม้ลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุด ทำให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุด เป็นเหตุให้รั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์แตกร้าวตามภาพถ่ายหมาย จ.4 และภาพที่ถ่ายในวันเดินเผชิญสืบทั้ง 9 ภาพ ส่วนที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่า ความเสียหายของบ้านโจทก์เกิดจากการทรุดตัวของดินตามธรรมชาติและวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้น นายบุญแคล้วพยานโจทก์เบิกความว่า ปีหนึ่งดินจะทรุดตัวลงประมาณ 1 เซนติเมตร มีลักษณะค่อยเป็นค่อยไปและทรุดตัวเป็นบริเวณกว้างพร้อมกัน ถ้าการแตกร้าวของรั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์เกิดจากธรรมชาติดังกล่าวน่าจะเป็นรอยแตกเพียงเล็กน้อยไม่แยกออกจากกันดังที่ปรากฏในภาพถ่ายในวันเดินเผชิญสืบ และที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าการแตกร้าวดังกล่าวเกิดจากวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้นเห็นว่าโจทก์จ้างเหมาก่อสร้างบ้านเป็นเงินสูงถึง 7,000,000 บาทเศษ น่าจะใช้สัมภาระที่มีคุณภาพดีได้มาตรฐานและที่นายบุญส่งพยานจำเลยเบิกความว่า บ้านโจทก์ร้าวเกิดจากการผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนนั้น ก็เป็นเพียงความเห็นของพยานเท่านั้น จำเลยร่วมที่ 2 ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าช่างก่อสร้างบ้านโจทก์ผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนอย่างไร ข้ออ้างของจำเลยร่วมที่ 2จึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ นอกจากนี้ยังปรากฏว่า ในถนนซอยที่ติดกับอาคารของจำเลยก็มีการทรุดตัวจนถึงกับต้องนำแผ่นเหล็กมาปิดคลุมไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยถนนบริเวณอื่น ๆ ไม่ปรากฏการทรุดตัวเช่นนั้น จึงน่าเชื่อว่าถนนบริเวณดังกล่าวทรุดตัวเพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยร่วมที่ 1 เช่นกัน ที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าโจทก์ไม่ยอมให้ทำเครื่องป้องกันล้ำเข้าไปในเขตที่ดินโจทก์ วัสดุก่อสร้างและน้ำปูนซีเมนต์จึงตกลงมาถูกบ้านโจทก์เสียหายนั้น ก็ปรากฏว่าอาคารของจำเลยปลูกห่างจากแนวรั้วถึง2 เมตร บ้านโจทก์ก็ปลูกห่างแนวรั้ว 2 เมตร เช่นกัน จำเลยร่วมที่ 1 ชอบที่จะสร้างเครื่องป้องกันคลุมอาคารของจำเลยด้านที่ใกล้กับบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้วัสดุก่อสร้างหรือน้ำปูนซีเมนต์ตกหล่นมาถูกบ้านโจทก์เสียหายโดยไม่ต้องทำล้ำเข้ามาในเขตที่ดินของโจทก์ได้ แต่จำเลยร่วมที่ 1 ก็หาได้ทำไม่ พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังได้ว่า จำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการต่อไปมีว่า ความเสียหายของโจทก์เกิดขึ้นจากเหตุซึ่งเป็นข้อยกเว้นความรับผิดของจำเลยร่วมที่ 2 ตามคำแปลกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 แผ่นที่ 18 ข้อ 2 และการที่จำเลยร่วมที่ 1 ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน ทำให้จำเลยร่วมที่ 2 พ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่าแม้กรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 กำหนดข้อยกเว้นความรับผิดของผู้รับประกันภัยว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันภัยในความเสียหายต่อทรัพย์สินหรือที่ดินหรืออาคารใด ๆ อันเกิดเนื่องจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินใด ๆอันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้นใด ๆ" ก็ตาม แต่สาเหตุสำคัญที่ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยร่วมที่ 1 ที่ขุดหลุมโดยไม่มีมาตรการป้องกันการพังทลายของดินที่ดีพอ เป็นเหตุให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดตัวลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดจึงทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุตามข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวที่จำเลยร่วมที่ 2 จะอ้างเพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์และตามกรมธรรม์ประกันภัยดังกล่าวจำเลยร่วมที่ 2 ตกลงรับประกันภัยเพื่อความวินาศภัยอันเกิดขึ้นแก่บุคคลภายนอกด้วย เป็นสัญญาประกันภัยค้ำจุนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 887 ดังนั้น เมื่อเกิดเหตุจำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขึ้น โจทก์ย่อมชอบที่จะได้รับค่าสินไหมทดแทนตามที่ตนควรจะได้นั้นจากจำเลยร่วมที่ 2 ผู้รับประกันภัยโดยตรง การที่จำเลยร่วมที่ 1 ปฏิบัติผิดเงื่อนไขในกรมธรรม์ประกันภัยในข้อที่ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน จากวันมีเหตุดังกล่าวเกิดขึ้นก็เป็นเรื่องระหว่างจำเลยร่วมทั้งสองที่จำเลยร่วมที่ 2 จะว่ากล่าวเอาแก่จำเลยร่วมที่ 1 ผู้เป็นคู่สัญญาประกันภัยด้วยกัน จำเลยร่วมที่ 2 จะยกเป็นเหตุปฏิเสธความรับผิดต่อโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกผู้มีสิทธิเรียกร้องตามสัญญาประกันภัยดังกล่าวแล้วหาได้ไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังไม่ขึ้นทุกข้อ"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3815/2540แพทย์หญิง พัชรินทร์ เภกะนันทน์โจทก์บริษัท ไทย เค เค 1986 จำกัดจำเลยจำเลยร่วมจำเลยบริษัท อุดมโชควิศวกรรม จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421, ม. 887, ม. 1337โจทก์ก่อสร้างบ้านอยู่ในกรุงเทพมหานครอันเป็นเมืองหลวงของประเทศมีประชาชนอยู่หนาแน่น มีอาคารบ้านเรือนอาคารพาณิชย์และสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ปลูกอยู่อย่างแออัดที่ดินที่ตั้งบ้านโจทก์อยู่ใกล้กับถนนรัชดาภิเษกตัดกับถนนลาดพร้าว เป็นย่านที่มีความเจริญมาก ที่ดินมีเนื้อที่ว่างน้อยและราคาแพง จึงต้องมีการก่อสร้างอาคารสูงมากขึ้นเพื่อใช้ประโยชน์ให้ได้มากที่สุด การที่โจทก์ก่อสร้างบ้านในทำเลดังกล่าวจึงควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าอาจมีผู้มาก่อสร้างอาคารสูงใกล้กับบ้านโจทก์เป็นเหตุให้บังทิศทางลม แสงสว่าง และทัศนียภาพที่มองจากบ้านโจทก์ อันเป็นไปตามปกติและมีเหตุอันควรอยู่แล้ว ดังนั้น แม้จำเลยก่อสร้างอาคารเป็นผนังทึบไม่มีช่องระบายลมก็ตาม แต่กระแสลมและแสงสว่างยังคงพัดผ่านและส่องมายังบ้านโจทก์ได้พอสมควร ประกอบกับโจทก์ก็ตั้งใจจะติดตั้งเครื่องปรับอากาศในบ้านของโจทก์อยู่แล้ว เพราะสภาพอากาศที่ร้อนอบอ้าวในกรุงเทพมหานคร เพื่อความสะดวกสบายของโจทก์เองหาใช่เพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้อากาศร้อนอบอ้าวไม่ ทั้งการที่จำเลยก่อสร้างอาคารสูงบังบ้านโจทก์ก็หาเป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 ไม่ เพราะกรณีตามมาตรา 421 จะต้องเป็นเรื่องของการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาของสิทธินั้น แม้ผู้กระทำจะเห็นว่าผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด เมื่อไม่ปรากฏว่าการก่อสร้างอาคารนั้นจำเลยได้กระทำเพื่อกลั่นแกล้งโจทก์โดยมุ่งต่อความเสียหายแก่โจทก์ถ่ายเดียว การใช้สิทธิของจำเลยในการก่อสร้างและดัดแปลงอาคารจึงถือไม่ได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 421 กรณีไม่มีเหตุที่จะรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยอาคารให้โจทก์ จำเลยร่วมที่ 1 ใช้เพียงเสาไม้ปักกั้นดินไว้ เมื่อมีฝนตกดินในบ้านโจทก์จึงเคลื่อนตัวผ่านช่องว่างระหว่างเสาไม้ลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดทำให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดเป็นเหตุให้รั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์แตกร้าว เมื่อปรากฏว่าอาคารของจำเลยและบ้านโจทก์ต่างก็ปลูกห่างจากแนวรั้วถึง 2 เมตร จำเลยร่วมที่ 1 ชอบที่จะสร้างเครื่องป้องกันคลุมอาคารของจำเลยด้านที่ใกล้กับบ้านโจทก์ เพื่อป้องกันมิให้วัสดุก่อสร้างหรือน้ำปูนซีเมนต์ตกหล่นมาถูกบ้านโจทก์เสียหาย โดยไม่ต้องทำล้ำเข้ามาในเขตที่ดินของโจทก์ได้ แต่จำเลยร่วมที่ 1 ก็หาได้ทำไม่ จำเลยร่วมที่ 1 จึงกระทำละเมิดต่อโจทก์ แม้กรมธรรม์ประกันภัยจะกำหนดข้อยกเว้นความรับผิดของผู้รับประกันภัยว่า"ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันภัยในความเสียหายต่อทรัพย์สินหรือที่ดินหรืออาคารใดอันเกิดเนื่องจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินใด ๆ อันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้นใด ๆ" ก็ตาม แต่สาเหตุสำคัญที่ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยร่วมที่ 1 ที่ขุดหลุมโดยไม่มีมาตรการป้องกันการพังทลายของดินที่ดีพอเป็นเหตุให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดตัวลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุตามข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวที่จำเลยร่วมที่ 2 จะอ้างเพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ และตามกรมธรรม์ประกันภัยดังกล่าวจำเลยร่วมที่ 2 ตกลงรับประกันภัยเพื่อความวินาศภัยอันเกิดขึ้นแก่บุคคลภายนอกด้วย เป็นสัญญาประกันภัยค้ำจุนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 887ดังนั้น เมื่อจำเลยร่วมที่ 1 ทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์ชอบที่จะได้รับค่าสินไหมทดแทนจากจำเลยร่วมที่ 2 ผู้รับประกันภัยโดยตรง ส่วนการที่จำเลยร่วมที่ 1 ปฏิบัติผิดเงื่อนไขในกรมธรรม์ประกันภัยในข้อที่ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2ทราบภายใน 14 วัน นับจากวันที่เหตุดังกล่าวเกิดขึ้นก็เป็นเรื่องระหว่างจำเลยร่วมทั้งสองที่จำเลยร่วมที่ 2 จะว่ากล่าวเอาแก่จำเลยร่วมที่ 1 ผู้เป็นคู่สัญญาประกันภัยด้วยกัน จำเลยร่วมที่ 2 จะยกเป็นเหตุปฏิเสธความรับผิดต่อโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกผู้มีสิทธิเรียกร้องตามสัญญาประกันภัยดังกล่าวหาได้ไม่โจทก์ฟ้องว่า ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารของจำเลยขุดดินฐานรากเจาะเสาเข็มลงดินเริ่มการก่อสร้างทั้ง ๆ ที่จำเลยและผู้รับจ้างทราบดีว่าการกระทำดังกล่าวจะต้องเกิดแรงดันจนทำให้ดินเคลื่อนไปจากที่เดิม จำเลยและผู้รับจ้างในภาวะเช่นนั้นต้องใช้ความระมัดระวังให้เพียงพอเพื่อมิให้เกิดความเสียหาย แต่ก็มิได้ทำการอย่างใดเพื่อป้องกันอันตรายอันอาจเกิดขึ้นแก่ทรัพย์สินของบุคคลอื่นเลย ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายในการก่อสร้างอาคาร 10 ชั้น จำเลยและผู้รับจ้างย่อมทราบดีว่า ต้องมีอุปกรณ์การก่อสร้างหรือเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นลงมา จึงควรสร้างเครื่องป้องกันเอาไว้เพื่อให้เกิดความปลอดภัยแก่บ้านข้างเคียงแต่กลับละเลยเสียจนเป็นเหตุให้มีอุปกรณ์การก่อสร้างและเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นถูกบ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย ความสูงของตัวอาคารจำเลยยังได้บดบังแสงสว่างมิให้สาดลอดเข้ามาในบ้านโจทก์ ลมจากทิศเหนือตามปกติจะพัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์ก็ถูกปิดกั้นไปสิ้นทำให้บ้านโจทก์มืดทึบ อากาศถ่ายเทไม่สะดวก การที่จำเลยก่อสร้างอาคารดังกล่าวจึงมีแต่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนรำคาญแก่โจทก์เกินกว่าปกติและเหตุอันควรจนโจทก์ไม่สามารถอาศัยอยู่ในบ้านโจทก์ได้อย่างปกติสุขเป็นการใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อความเสียหายแก่โจทก์ฝ่ายเดียว ขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 639,092.12 บาทพร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยเงินกู้ที่โจทก์กู้จากธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสะพานขาว จากต้นเงินในส่วนที่เหลืออีก 392,065.04 บาท ในอัตราร้อยละ 14.5 ต่อปี และเงินกู้ที่โจทก์กู้จากนางนันทนา วีระผล จากเงินต้นจำนวน 1,600,000 บาท ในอัตราร้อยละ 12.75 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าโจทก์จะได้เข้าอยู่ในบ้าน ให้จำเลยรื้ออาคารในส่วนที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ออกทั้งหมด หากจำเลยไม่ยอมรื้อก็ให้โจทก์จ้างผู้อื่นเป็นผู้รื้อโดยจำเลยต้องจ่ายค่ารื้อถอนและค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น ให้จำเลยชำระค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านโจทก์เดือนละ 30,000 บาท นับจากวันฟ้องไปจนกว่าจะรื้อถอนอาคารของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำ หรือในคำสั่งที่ให้ไว้หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์ เพราะความเสียหายเกิดขึ้นเนื่องจากการกระทำของลูกจ้างของบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดเท่านั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย อาคารของจำเลยตั้งอยู่ทางทิศเหนือของบ้านโจทก์จึงไม่บดบังแสงสว่างที่จะส่องเข้าบ้านโจทก์ จำเลยไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดและบริษัทนิวแฮมพ์เชอร์ อินชัวรันส์ จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วมที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมที่ 1 ให้การว่า จำเลยร่วมที่ 1 รับจ้างก่อสร้างอาคารสูง 10 ชั้น ให้จำเลยและได้ประกันภัยตามข้อตกลงในสัญญาไว้กับจำเลยร่วมที่ 2 ในการทำงาน จำเลยร่วมที่ 1พยายามก่อสร้างด้วยวิธีการที่จะเป็นเหตุเดือดร้อนแก่ผู้ที่อยู่อาศัยข้างเคียงให้น้อยที่สุดการทำฐานรากจำเลยร่วมที่ 1 ใช้เสาเข็มแบบเข็มเจาะเพื่อลดปัญหาในเรื่องเสียงและป้องกันดินเคลื่อนตัว รั้วบ้านของโจทก์และลานซีเมนต์ที่ได้รับความเสียหายน่าจะเกิดจากการก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานไม่มีการปรับฐานรากให้แข็งแรงและมั่นคงเพียงพอการกระทำของจำเลยร่วมที่ 1 ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยร่วมที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะจำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 เป็นผู้รับประกันภัยต่อจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 โจทก์มิได้เสียหายจริง จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 ทำการอย่างระมัดระวังเยี่ยงวิญญูชนพึงกระทำแล้ว จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 มิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขของสัญญาประกันภัยข้อ 4 ที่ให้ผู้เอาประกันภัยแจ้งเป็นหนังสือต่อผู้รับประกันภัยภายใน14 วัน นับแต่เหตุเกิดขึ้น และข้อยกเว้นความรับผิดต่อบุคคลภายนอกของผู้รับประกันภัยยังระบุไว้ในข้อ 2 อีกว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันหรือบุคคลภายนอกอันเกิดจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคล หรือทรัพย์สินใด ๆ อันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้น" จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยร่วมทั้งสองร่วมกันชำระเงิน 317,800บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์แต่ให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดเพียง 307,800 บาท คำขออื่นให้ยก ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยร่วมที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 239,280 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดในต้นเงิน 238,280 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราและเงื่อนเวลาเช่นเดียวกับจำเลยร่วมที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยได้ว่าจ้างจำเลยร่วมที่ 1 ก่อสร้างอาคารสูง 11 ชั้น รวมทั้งชั้นใต้ดิน ตามสัญญาจ้างเอกสารหมาย ล.10 ติดกับบ้านโจทก์ ซึ่งกำลังก่อสร้างอยู่ทางทิศเหนือของที่ดินบิดามารดาโจทก์ ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย ล.5 จำเลยร่วมที่ 2 ได้รับประกันภัยความเสียหายที่เกิดจากการก่อสร้างอาคารของจำเลยไว้กับจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยตามกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 ระหว่างการก่อสร้างน้ำปูนซีเมนต์และวัสดุก่อสร้างตกลงมาถูกบ้านโจทก์ที่กำลังก่อสร้าง เป็นเหตุให้รั้วบ้านผนังหินล้างด้านนอก ผนังหินอ่อนด้านใน พื้นทางเดินรอบบ้าน วงกบหน้าต่างและกระเบื้องมุงหลังคาร้าว แตกหัก และเปรอะเปื้อนเสียหาย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์มีว่า ความสูงของอาคารจำเลยบังลม แสงสว่าง และทัศนียภาพบ้านโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์กรณีมีเหตุที่ต้องรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านให้แก่โจทก์ตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ก่อสร้างบ้านอยู่ในกรุงเทพมหานครอันเป็นเมืองหลวงของประเทศ มีประชาชนอยู่หนาแน่น มีอาคารบ้านเรือน อาคารพาณิชย์และสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ปลูกอยู่อย่างแออัด ที่ดินที่ตั้งบ้านโจทก์อยู่ใกล้กับถนนรัชดาภิเษกตัดกับถนนลาดพร้าว เป็นย่านที่มีความเจริญมาก ที่ดินมีเนื้อที่ว่างน้อยและราคาแพง จึงต้องมีการก่อสร้างอาคารสูงมากขึ้นเพื่อใช้ประโยชน์ให้ได้มากที่สุด การที่โจทก์ก่อสร้างบ้านในทำเลดังกล่าวจึงควรคิดหรือคาดหมายได้ว่า อาจมีผู้มาก่อสร้างอาคารสูงใกล้กับบ้านโจทก์ เป็นเหตุให้บังทิศทางลม แสงสว่าง และทัศนียภาพที่มองจากบ้านโจทก์ อันเป็นไปตามปกติและมีเหตุอันควรอยู่แล้ว ส่วนที่โจทก์อ้างว่าจำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารผิดแบบที่ได้รับอนุญาตไว้เป็นผนังทึบ ไม่มีช่องระบายลมทำให้ลมไม่พัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์นั้นตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบปรากฏว่า กระแสลมและแสงสว่างยังพัดผ่านและส่องมายังบ้านโจทก์ได้พอสมควร อาคารของจำเลยอยู่ทางทิศเหนือบ้านโจทก์ย่อมจะไม่บังแสงสว่างจากดวงอาทิตย์ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้บ้านโจทก์ร้อนอบอ้าวต้องติดตั้งเครื่องปรับอากาศนั้น โจทก์เองก็เบิกความตอบคำถามค้านทนายจำเลยว่าบ้านพยานที่ก่อสร้างนี้พยานตั้งใจจะติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เพราะสภาพอากาศในกรุงเทพมหานครร้อนอบอ้าว และยังตอบคำถามติงของทนายโจทก์ด้วยว่า พยานได้สั่งให้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศทุกห้อง แสดงว่าโจทก์สั่งติดตั้งเครื่องปรับอากาศเพราะสภาพอากาศที่ร้อนอบอ้าวในกรุงเทพมหานครเพื่อความสะดวกสบายของโจทก์เอง หาใช่เพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้อากาศร้อนอบอ้าวไม่ส่วนที่โจทก์อ้างว่า การที่จำเลยก่อสร้างอาคารสูงบังบ้านโจทก์เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดเสียหายแก่โจทก์นั้น เห็นว่าการใช้สิทธิอันจะถือได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น จะต้องเป็นการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาของสิทธินั้น แม้ผู้กระทำจะเห็นว่าผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด คดีไม่ปรากฏจากการนำสืบของโจทก์แต่อย่างใดว่า การก่อสร้างอาคารของจำเลยนั้นจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 กระทำเพื่อกลั่นแกล้งโจทก์โดยมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่โจทก์ถ่ายเดียวดังกล่าว การใช้สิทธิของจำเลยในการก่อสร้างและดัดแปลงอาคารจึงถือไม่ได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 กรณีไม่มีเหตุที่จะรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยอาคารให้โจทก์ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยร่วมที่ 1กระทำละเมิดต่อโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีตัวโจทก์ นางสาวพัชรี เภกะนันทน์ น้องโจทก์ และนายบุญแคล้ว พุทธฤทธิชัย พยานโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า ในการวางฐานรากอาคารของจำเลยนั้น จำเลยร่วมที่ 1 ขุดหลุมลึกลงไปในดินประมาณ 6 เมตร กว้างเต็มพื้นที่ดินของจำเลย แล้วปักเสาไม้ห่าง ๆ กันในด้านที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ จึงไม่สามารถกั้นดินได้เมื่อฝนตกทำให้น้ำขังเต็มพื้นที่ดินของจำเลยและใต้รั้วใหม่ของโจทก์ด้วย ต่อมารั้วก็แตกร้าวและพื้นบ้านโจทก์ทรุดตัว พื้นถนนในซอยลาดพร้าว 28 ซึ่งเป็นทางเข้าออกบ้านโจทก์ทรุดตัวด้วย ท่อประปาตามแนวถนนซอยแตกเสียหายตามภาพถ่ายหมาย จ.4น้ำปูนซีเมนต์จากการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกลงมาเลอะผนังด้านนอกบ้านโจทก์ด้านที่ติดกับอาคารของจำเลย หลังคาบ้านโจทก์มีเศษวัสดุก่อสร้างจากอาคารของจำเลยหล่นลงมาตลอดตามภาพถ่ายหมาย จ.5 ท่อส่งปูนซีเมนต์ในการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกหล่นมาถูกหลังคาบ้านโจทก์ ทำให้หลังคาบ้านทะลุ วงกบไม้แตก หินอ่อนด้านนอกบ้านแตก ท่อร้อยสายไฟฟ้าบุบ ตามภาพถ่ายหมาย จ.6 ฝ่ายจำเลยมีเพียงนายบุญส่ง พิทักษ์รักษ์สันติ สถาปนิกผู้ออกแบบอาคารของจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านทนายโจทก์ว่า พยานได้รับรายงานว่า จำเลยสร้างกำแพงดินชั่วคราวกันดินพัง โดยทำผนังคอนกรีตเสริมเหล็กกันดินไหลและใช้เหล็กรูปตัวยูฝังด้วย แต่ไม่ปรากฏว่าพยานเห็นการสร้างกำแพงดินดังกล่าวเพียงแต่ทราบจากรายงาน คำเบิกความของนายบุญส่งจึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า จำเลยร่วมที่ 1 ใช้เพียงเสาไม้ปักกั้นดินไว้ดังที่โจทก์นำสืบ เมื่อมีฝนตกดินในบ้านโจทก์จึงเคลื่อนตัวผ่านช่องว่างระหว่างเสาไม้ลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุด ทำให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุด เป็นเหตุให้รั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์แตกร้าวตามภาพถ่ายหมาย จ.4 และภาพที่ถ่ายในวันเดินเผชิญสืบทั้ง 9 ภาพ ส่วนที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่า ความเสียหายของบ้านโจทก์เกิดจากการทรุดตัวของดินตามธรรมชาติและวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้น นายบุญแคล้วพยานโจทก์เบิกความว่า ปีหนึ่งดินจะทรุดตัวลงประมาณ 1 เซนติเมตร มีลักษณะค่อยเป็นค่อยไปและทรุดตัวเป็นบริเวณกว้างพร้อมกัน ถ้าการแตกร้าวของรั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์เกิดจากธรรมชาติดังกล่าวน่าจะเป็นรอยแตกเพียงเล็กน้อยไม่แยกออกจากกันดังที่ปรากฏในภาพถ่ายในวันเดินเผชิญสืบ และที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าการแตกร้าวดังกล่าวเกิดจากวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้นเห็นว่าโจทก์จ้างเหมาก่อสร้างบ้านเป็นเงินสูงถึง 7,000,000 บาทเศษ น่าจะใช้สัมภาระที่มีคุณภาพดีได้มาตรฐานและที่นายบุญส่งพยานจำเลยเบิกความว่า บ้านโจทก์ร้าวเกิดจากการผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนนั้น ก็เป็นเพียงความเห็นของพยานเท่านั้น จำเลยร่วมที่ 2 ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าช่างก่อสร้างบ้านโจทก์ผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนอย่างไร ข้ออ้างของจำเลยร่วมที่ 2จึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ นอกจากนี้ยังปรากฏว่า ในถนนซอยที่ติดกับอาคารของจำเลยก็มีการทรุดตัวจนถึงกับต้องนำแผ่นเหล็กมาปิดคลุมไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยถนนบริเวณอื่น ๆ ไม่ปรากฏการทรุดตัวเช่นนั้น จึงน่าเชื่อว่าถนนบริเวณดังกล่าวทรุดตัวเพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยร่วมที่ 1 เช่นกัน ที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าโจทก์ไม่ยอมให้ทำเครื่องป้องกันล้ำเข้าไปในเขตที่ดินโจทก์ วัสดุก่อสร้างและน้ำปูนซีเมนต์จึงตกลงมาถูกบ้านโจทก์เสียหายนั้น ก็ปรากฏว่าอาคารของจำเลยปลูกห่างจากแนวรั้วถึง2 เมตร บ้านโจทก์ก็ปลูกห่างแนวรั้ว 2 เมตร เช่นกัน จำเลยร่วมที่ 1 ชอบที่จะสร้างเครื่องป้องกันคลุมอาคารของจำเลยด้านที่ใกล้กับบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้วัสดุก่อสร้างหรือน้ำปูนซีเมนต์ตกหล่นมาถูกบ้านโจทก์เสียหายโดยไม่ต้องทำล้ำเข้ามาในเขตที่ดินของโจทก์ได้ แต่จำเลยร่วมที่ 1 ก็หาได้ทำไม่ พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังได้ว่า จำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการต่อไปมีว่า ความเสียหายของโจทก์เกิดขึ้นจากเหตุซึ่งเป็นข้อยกเว้นความรับผิดของจำเลยร่วมที่ 2 ตามคำแปลกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 แผ่นที่ 18 ข้อ 2 และการที่จำเลยร่วมที่ 1 ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน ทำให้จำเลยร่วมที่ 2 พ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่าแม้กรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 กำหนดข้อยกเว้นความรับผิดของผู้รับประกันภัยว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันภัยในความเสียหายต่อทรัพย์สินหรือที่ดินหรืออาคารใด ๆ อันเกิดเนื่องจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินใด ๆอันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้นใด ๆ" ก็ตาม แต่สาเหตุสำคัญที่ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยร่วมที่ 1 ที่ขุดหลุมโดยไม่มีมาตรการป้องกันการพังทลายของดินที่ดีพอ เป็นเหตุให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดตัวลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดจึงทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุตามข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวที่จำเลยร่วมที่ 2 จะอ้างเพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์และตามกรมธรรม์ประกันภัยดังกล่าวจำเลยร่วมที่ 2 ตกลงรับประกันภัยเพื่อความวินาศภัยอันเกิดขึ้นแก่บุคคลภายนอกด้วย เป็นสัญญาประกันภัยค้ำจุนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 887 ดังนั้น เมื่อเกิดเหตุจำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขึ้น โจทก์ย่อมชอบที่จะได้รับค่าสินไหมทดแทนตามที่ตนควรจะได้นั้นจากจำเลยร่วมที่ 2 ผู้รับประกันภัยโดยตรง การที่จำเลยร่วมที่ 1 ปฏิบัติผิดเงื่อนไขในกรมธรรม์ประกันภัยในข้อที่ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน จากวันมีเหตุดังกล่าวเกิดขึ้นก็เป็นเรื่องระหว่างจำเลยร่วมทั้งสองที่จำเลยร่วมที่ 2 จะว่ากล่าวเอาแก่จำเลยร่วมที่ 1 ผู้เป็นคู่สัญญาประกันภัยด้วยกัน จำเลยร่วมที่ 2 จะยกเป็นเหตุปฏิเสธความรับผิดต่อโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกผู้มีสิทธิเรียกร้องตามสัญญาประกันภัยดังกล่าวแล้วหาได้ไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังไม่ขึ้นทุกข้อ"พิพากษายืน(ระพินทร บรรจงศิลป-ปรีชา เฉลิมวณิชย์-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ"การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะเสียหายแก่บุคคลอื่น" อันเป็นละเมิดตามมาตรา 421 นั้นเป็นการใช้สิทธิตามปกติซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายไปในทางเสียหายแก่ผู้อื่น แต่หากเป็นการกระทำโดยไม่มีสิทธิก็จะเป็นละเมิดตามมาตรา 420 ในทางตำรามักจะเรียกการกระทำละเมิดตามมาตรา 421 นี้ว่าเป็นการใช้สิทธิเกินส่วน ซึ่งมีความเห็นของนักกฎหมายโต้แย้งว่า การใช้สิทธิเกินส่วนนั้นน่าจะมีไม่ได้ เพราะหากทำเกินขอบเขตของสิทธิก็ต้องถือว่าไม่มีสิทธิ การใช้สิทธิเกินส่วนที่จะทำให้เกิดความเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ตามมาตรา 421 และมาตรา 1337 นี้ จะต้องถึงขนาดเป็นการใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งกล่าวคือ จงใจหรือประสงค์ต่อผลที่จะก่อความเสียหายแก่บุคคลอื่นหรือไม่ ปัญหานี้เดิมได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยวางหลักไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1618/2512 ว่า "กรณีจะเป็นละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น จะต้องเป็นการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผล คือความเสียหายแก่ผู้อื่นฝ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาแห่งการใช้สิทธินั้น แม้จำเลยผู้กระทำจะเห็นว่า ผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด" ซึ่งต่อมาก็ได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2693/2524 วินิจฉัยให้เหตุผลทำนองเดียวกัน หลักดังกล่าวนี้นักกฎหมายหลายท่าน อาทิ ศาสตราจารย์ไพจิตรปุญญพันธุ์ ได้อธิบายสนับสนุนไว้ว่า "ข้อความที่ว่า "ซึ่งมีแต่จะให้เกิดเสียหาย" แสดงความหมายชัดเจนว่า ต้องเป็นการกระทำที่มุ่งต่อผล คือความเสียหายแก่ผู้อื่นแต่ถ่ายเดียว คือต้องเป็นการกระทำโดยเจตนาให้ผู้อื่นเสียหาย ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาแห่งการใช้สิทธิแล้ว แม้เห็นอยู่ว่าจะมีผู้อื่นเสียหายก็ไม่เป็นละเมิด"(คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะละเมิด,2518, หน้า 18, อ้างเชิงอรรถคำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา ของศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์,2503, หน้า 521 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1298/2512,1618/2512) อย่างไรก็ตาม นักกฎหมายอีกฝ่ายหนึ่ง อาทิ อาจารย์ประจักษ์ พุทธิสมบัติ อธิบายว่า "การใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งเป็นเรื่องเจตนาต่างกับกรณีการใช้สิทธิเกินส่วน ซึ่งไม่ถึงกับเจตนาแกล้งให้เขาเสียหาย แต่เป็นเพียง "ใช้สิทธิโดยไม่สุจริต" คือมุ่งแต่ประโยชน์ของตนโดยมิได้คำนึงถึงความเสียหายของบุคคลอื่นเท่านั้น ส่วนใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งเป็นการกระทำมุ่งให้บุคคลอื่นเสียหาย ซึ่งเป็นละเมิดตามมาตรา 420 โดยตรง" แนวความเห็นนี้ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยถึงการกระทำของจำเลยว่าเป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ควรหรือคาดหมายได้ จึงเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ และโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 และมาตรา 1337 ทั้งนี้ โดยไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งโจทก์แต่อย่างใด ศาลฎีกาคงวินิจฉัยข้อเท็จจริงตามพฤติการณ์แห่งคดีเพียงว่า จำเลยใช้สิทธิเกินส่วนทำให้โจทก์เดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้หรือไม่เท่านั้น เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 827/2521 โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินและตึกแถวซึ่งอยู่ติดกับตลาดสดเทศบาลที่จำเลยที่ 1 สร้างขึ้นบนที่ดินราชพัสดุ ซึ่งอยู่ในความดูแลรักษาของจำเลยที่ 3 จนทำให้ที่ดินราชพัสดุกลายเป็นย่านชุมนุมชนและย่านการค้า การที่จำเลยที่ 3ให้จำเลยที่ 1 สร้างกำแพงพิพาทสูงถึง 3 เมตร กั้นระหว่างที่ดินราชพัสดุกับที่ดินของโจทก์เป็นการปิดกั้นหน้าที่ดินและตึกแถวของโจทก์ ทำให้ไม่สะดวกในการไปมาติดต่อระหว่างตึกแถวของโจทก์กับตลาดสดเทศบาลและเป็นเหตุขัดขวางไม่ให้มีผู้ใดซื้อหรือเช่าตึกแถวของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 3 เป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ควรหรือคาดหมายได้ จึงเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 และมาตรา 1337 ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 240/2528,1510/2528,4224/2533 และ 737/2537วินิจฉัยไว้ทำนองเดียวกัน สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3815/2540 นี้ หากศาลฎีกาจะวินิจฉัยข้อเท็จจริงโดยคำนึงถึงสภาพและตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์ ก็น่าจะเพียงพอ แต่การที่ศาลฎีกาวินิจฉัยให้เหตุผลเกี่ยวกับการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายตามมาตรา 421 ว่าจะต้องเป็นเรื่องของการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียวด้วย จึงเป็นการยืนยันว่า การใช้สิทธิเกินส่วนตามมาตรา 421 นี้ต้องเป็นการใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งอีกครั้งหนึ่ง กรกันยากันยะพงศ์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารของจำเลยขุดดินฐานรากเจาะเสาเข็มลงดินเริ่มการก่อสร้างทั้ง ๆ ที่จำเลยและผู้รับจ้างทราบดีว่าการกระทำดังกล่าวจะต้องเกิดแรงดันจนทำให้ดินเคลื่อนไปจากที่เดิม จำเลยและผู้รับจ้างในภาวะเช่นนั้นต้องใช้ความระมัดระวังให้เพียงพอเพื่อมิให้เกิดความเสียหาย แต่ก็มิได้ทำการอย่างใดเพื่อป้องกันอันตรายอันอาจเกิดขึ้นแก่ทรัพย์สินของบุคคลอื่นเลย ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายในการก่อสร้างอาคาร 10 ชั้น จำเลยและผู้รับจ้างย่อมทราบดีว่า ต้องมีอุปกรณ์การก่อสร้างหรือเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นลงมา จึงควรสร้างเครื่องป้องกันเอาไว้เพื่อให้เกิดความปลอดภัยแก่บ้านข้างเคียงแต่กลับละเลยเสียจนเป็นเหตุให้มีอุปกรณ์การก่อสร้างและเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นถูกบ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย ความสูงของตัวอาคารจำเลยยังได้บดบังแสงสว่างมิให้สาดลอดเข้ามาในบ้านโจทก์ ลมจากทิศเหนือตามปกติจะพัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์ก็ถูกปิดกั้นไปสิ้นทำให้บ้านโจทก์มืดทึบ อากาศถ่ายเทไม่สะดวก การที่จำเลยก่อสร้างอาคารดังกล่าวจึงมีแต่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนรำคาญแก่โจทก์เกินกว่าปกติและเหตุอันควรจนโจทก์ไม่สามารถอาศัยอยู่ในบ้านโจทก์ได้อย่างปกติสุขเป็นการใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อความเสียหายแก่โจทก์ฝ่ายเดียว ขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 639,092.12 บาทพร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยเงินกู้ที่โจทก์กู้จากธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสะพานขาว จากต้นเงินในส่วนที่เหลืออีก 392,065.04 บาท ในอัตราร้อยละ 14.5 ต่อปี และเงินกู้ที่โจทก์กู้จากนางนันทนา วีระผล จากเงินต้นจำนวน 1,600,000 บาท ในอัตราร้อยละ 12.75 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าโจทก์จะได้เข้าอยู่ในบ้าน ให้จำเลยรื้ออาคารในส่วนที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ออกทั้งหมด หากจำเลยไม่ยอมรื้อก็ให้โจทก์จ้างผู้อื่นเป็นผู้รื้อโดยจำเลยต้องจ่ายค่ารื้อถอนและค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น ให้จำเลยชำระค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านโจทก์เดือนละ 30,000 บาท นับจากวันฟ้องไปจนกว่าจะรื้อถอนอาคารของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำ หรือในคำสั่งที่ให้ไว้หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์ เพราะความเสียหายเกิดขึ้นเนื่องจากการกระทำของลูกจ้างของบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดเท่านั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย อาคารของจำเลยตั้งอยู่ทางทิศเหนือของบ้านโจทก์จึงไม่บดบังแสงสว่างที่จะส่องเข้าบ้านโจทก์ จำเลยไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดและบริษัทนิวแฮมพ์เชอร์ อินชัวรันส์ จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วมที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมที่ 1 ให้การว่า จำเลยร่วมที่ 1 รับจ้างก่อสร้างอาคารสูง 10 ชั้น ให้จำเลยและได้ประกันภัยตามข้อตกลงในสัญญาไว้กับจำเลยร่วมที่ 2 ในการทำงาน จำเลยร่วมที่ 1พยายามก่อสร้างด้วยวิธีการที่จะเป็นเหตุเดือดร้อนแก่ผู้ที่อยู่อาศัยข้างเคียงให้น้อยที่สุดการทำฐานรากจำเลยร่วมที่ 1 ใช้เสาเข็มแบบเข็มเจาะเพื่อลดปัญหาในเรื่องเสียงและป้องกันดินเคลื่อนตัว รั้วบ้านของโจทก์และลานซีเมนต์ที่ได้รับความเสียหายน่าจะเกิดจากการก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานไม่มีการปรับฐานรากให้แข็งแรงและมั่นคงเพียงพอการกระทำของจำเลยร่วมที่ 1 ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยร่วมที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะจำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 เป็นผู้รับประกันภัยต่อจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 โจทก์มิได้เสียหายจริง จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 ทำการอย่างระมัดระวังเยี่ยงวิญญูชนพึงกระทำแล้ว จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 มิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขของสัญญาประกันภัยข้อ 4 ที่ให้ผู้เอาประกันภัยแจ้งเป็นหนังสือต่อผู้รับประกันภัยภายใน14 วัน นับแต่เหตุเกิดขึ้น และข้อยกเว้นความรับผิดต่อบุคคลภายนอกของผู้รับประกันภัยยังระบุไว้ในข้อ 2 อีกว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันหรือบุคคลภายนอกอันเกิดจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคล หรือทรัพย์สินใด ๆ อันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้น" จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยร่วมทั้งสองร่วมกันชำระเงิน 317,800บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์แต่ให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดเพียง 307,800 บาท คำขออื่นให้ยก ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยร่วมที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 239,280 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดในต้นเงิน 238,280 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราและเงื่อนเวลาเช่นเดียวกับจำเลยร่วมที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยได้ว่าจ้างจำเลยร่วมที่ 1 ก่อสร้างอาคารสูง 11 ชั้น รวมทั้งชั้นใต้ดิน ตามสัญญาจ้างเอกสารหมาย ล.10 ติดกับบ้านโจทก์ ซึ่งกำลังก่อสร้างอยู่ทางทิศเหนือของที่ดินบิดามารดาโจทก์ ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย ล.5 จำเลยร่วมที่ 2 ได้รับประกันภัยความเสียหายที่เกิดจากการก่อสร้างอาคารของจำเลยไว้กับจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยตามกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 ระหว่างการก่อสร้างน้ำปูนซีเมนต์และวัสดุก่อสร้างตกลงมาถูกบ้านโจทก์ที่กำลังก่อสร้าง เป็นเหตุให้รั้วบ้านผนังหินล้างด้านนอก ผนังหินอ่อนด้านใน พื้นทางเดินรอบบ้าน วงกบหน้าต่างและกระเบื้องมุงหลังคาร้าว แตกหัก และเปรอะเปื้อนเสียหาย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์มีว่า ความสูงของอาคารจำเลยบังลม แสงสว่าง และทัศนียภาพบ้านโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์กรณีมีเหตุที่ต้องรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านให้แก่โจทก์ตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ก่อสร้างบ้านอยู่ในกรุงเทพมหานครอันเป็นเมืองหลวงของประเทศ มีประชาชนอยู่หนาแน่น มีอาคารบ้านเรือน อาคารพาณิชย์และสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ปลูกอยู่อย่างแออัด ที่ดินที่ตั้งบ้านโจทก์อยู่ใกล้กับถนนรัชดาภิเษกตัดกับถนนลาดพร้าว เป็นย่านที่มีความเจริญมาก ที่ดินมีเนื้อที่ว่างน้อยและราคาแพง จึงต้องมีการก่อสร้างอาคารสูงมากขึ้นเพื่อใช้ประโยชน์ให้ได้มากที่สุด การที่โจทก์ก่อสร้างบ้านในทำเลดังกล่าวจึงควรคิดหรือคาดหมายได้ว่า อาจมีผู้มาก่อสร้างอาคารสูงใกล้กับบ้านโจทก์ เป็นเหตุให้บังทิศทางลม แสงสว่าง และทัศนียภาพที่มองจากบ้านโจทก์ อันเป็นไปตามปกติและมีเหตุอันควรอยู่แล้ว ส่วนที่โจทก์อ้างว่าจำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารผิดแบบที่ได้รับอนุญาตไว้เป็นผนังทึบ ไม่มีช่องระบายลมทำให้ลมไม่พัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์นั้นตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบปรากฏว่า กระแสลมและแสงสว่างยังพัดผ่านและส่องมายังบ้านโจทก์ได้พอสมควร อาคารของจำเลยอยู่ทางทิศเหนือบ้านโจทก์ย่อมจะไม่บังแสงสว่างจากดวงอาทิตย์ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้บ้านโจทก์ร้อนอบอ้าวต้องติดตั้งเครื่องปรับอากาศนั้น โจทก์เองก็เบิกความตอบคำถามค้านทนายจำเลยว่าบ้านพยานที่ก่อสร้างนี้พยานตั้งใจจะติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เพราะสภาพอากาศในกรุงเทพมหานครร้อนอบอ้าว และยังตอบคำถามติงของทนายโจทก์ด้วยว่า พยานได้สั่งให้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศทุกห้อง แสดงว่าโจทก์สั่งติดตั้งเครื่องปรับอากาศเพราะสภาพอากาศที่ร้อนอบอ้าวในกรุงเทพมหานครเพื่อความสะดวกสบายของโจทก์เอง หาใช่เพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้อากาศร้อนอบอ้าวไม่ส่วนที่โจทก์อ้างว่า การที่จำเลยก่อสร้างอาคารสูงบังบ้านโจทก์เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดเสียหายแก่โจทก์นั้น เห็นว่าการใช้สิทธิอันจะถือได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น จะต้องเป็นการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาของสิทธินั้น แม้ผู้กระทำจะเห็นว่าผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด คดีไม่ปรากฏจากการนำสืบของโจทก์แต่อย่างใดว่า การก่อสร้างอาคารของจำเลยนั้นจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 กระทำเพื่อกลั่นแกล้งโจทก์โดยมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่โจทก์ถ่ายเดียวดังกล่าว การใช้สิทธิของจำเลยในการก่อสร้างและดัดแปลงอาคารจึงถือไม่ได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 กรณีไม่มีเหตุที่จะรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยอาคารให้โจทก์ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยร่วมที่ 1กระทำละเมิดต่อโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีตัวโจทก์ นางสาวพัชรี เภกะนันทน์ น้องโจทก์ และนายบุญแคล้ว พุทธฤทธิชัย พยานโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า ในการวางฐานรากอาคารของจำเลยนั้น จำเลยร่วมที่ 1 ขุดหลุมลึกลงไปในดินประมาณ 6 เมตร กว้างเต็มพื้นที่ดินของจำเลย แล้วปักเสาไม้ห่าง ๆ กันในด้านที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ จึงไม่สามารถกั้นดินได้เมื่อฝนตกทำให้น้ำขังเต็มพื้นที่ดินของจำเลยและใต้รั้วใหม่ของโจทก์ด้วย ต่อมารั้วก็แตกร้าวและพื้นบ้านโจทก์ทรุดตัว พื้นถนนในซอยลาดพร้าว 28 ซึ่งเป็นทางเข้าออกบ้านโจทก์ทรุดตัวด้วย ท่อประปาตามแนวถนนซอยแตกเสียหายตามภาพถ่ายหมาย จ.4น้ำปูนซีเมนต์จากการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกลงมาเลอะผนังด้านนอกบ้านโจทก์ด้านที่ติดกับอาคารของจำเลย หลังคาบ้านโจทก์มีเศษวัสดุก่อสร้างจากอาคารของจำเลยหล่นลงมาตลอดตามภาพถ่ายหมาย จ.5 ท่อส่งปูนซีเมนต์ในการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกหล่นมาถูกหลังคาบ้านโจทก์ ทำให้หลังคาบ้านทะลุ วงกบไม้แตก หินอ่อนด้านนอกบ้านแตก ท่อร้อยสายไฟฟ้าบุบ ตามภาพถ่ายหมาย จ.6 ฝ่ายจำเลยมีเพียงนายบุญส่ง พิทักษ์รักษ์สันติ สถาปนิกผู้ออกแบบอาคารของจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านทนายโจทก์ว่า พยานได้รับรายงานว่า จำเลยสร้างกำแพงดินชั่วคราวกันดินพัง โดยทำผนังคอนกรีตเสริมเหล็กกันดินไหลและใช้เหล็กรูปตัวยูฝังด้วย แต่ไม่ปรากฏว่าพยานเห็นการสร้างกำแพงดินดังกล่าวเพียงแต่ทราบจากรายงาน คำเบิกความของนายบุญส่งจึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า จำเลยร่วมที่ 1 ใช้เพียงเสาไม้ปักกั้นดินไว้ดังที่โจทก์นำสืบ เมื่อมีฝนตกดินในบ้านโจทก์จึงเคลื่อนตัวผ่านช่องว่างระหว่างเสาไม้ลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุด ทำให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุด เป็นเหตุให้รั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์แตกร้าวตามภาพถ่ายหมาย จ.4 และภาพที่ถ่ายในวันเดินเผชิญสืบทั้ง 9 ภาพ ส่วนที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่า ความเสียหายของบ้านโจทก์เกิดจากการทรุดตัวของดินตามธรรมชาติและวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้น นายบุญแคล้วพยานโจทก์เบิกความว่า ปีหนึ่งดินจะทรุดตัวลงประมาณ 1 เซนติเมตร มีลักษณะค่อยเป็นค่อยไปและทรุดตัวเป็นบริเวณกว้างพร้อมกัน ถ้าการแตกร้าวของรั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์เกิดจากธรรมชาติดังกล่าวน่าจะเป็นรอยแตกเพียงเล็กน้อยไม่แยกออกจากกันดังที่ปรากฏในภาพถ่ายในวันเดินเผชิญสืบ และที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าการแตกร้าวดังกล่าวเกิดจากวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้นเห็นว่าโจทก์จ้างเหมาก่อสร้างบ้านเป็นเงินสูงถึง 7,000,000 บาทเศษ น่าจะใช้สัมภาระที่มีคุณภาพดีได้มาตรฐานและที่นายบุญส่งพยานจำเลยเบิกความว่า บ้านโจทก์ร้าวเกิดจากการผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนนั้น ก็เป็นเพียงความเห็นของพยานเท่านั้น จำเลยร่วมที่ 2 ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าช่างก่อสร้างบ้านโจทก์ผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนอย่างไร ข้ออ้างของจำเลยร่วมที่ 2จึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ นอกจากนี้ยังปรากฏว่า ในถนนซอยที่ติดกับอาคารของจำเลยก็มีการทรุดตัวจนถึงกับต้องนำแผ่นเหล็กมาปิดคลุมไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยถนนบริเวณอื่น ๆ ไม่ปรากฏการทรุดตัวเช่นนั้น จึงน่าเชื่อว่าถนนบริเวณดังกล่าวทรุดตัวเพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยร่วมที่ 1 เช่นกัน ที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าโจทก์ไม่ยอมให้ทำเครื่องป้องกันล้ำเข้าไปในเขตที่ดินโจทก์ วัสดุก่อสร้างและน้ำปูนซีเมนต์จึงตกลงมาถูกบ้านโจทก์เสียหายนั้น ก็ปรากฏว่าอาคารของจำเลยปลูกห่างจากแนวรั้วถึง2 เมตร บ้านโจทก์ก็ปลูกห่างแนวรั้ว 2 เมตร เช่นกัน จำเลยร่วมที่ 1 ชอบที่จะสร้างเครื่องป้องกันคลุมอาคารของจำเลยด้านที่ใกล้กับบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้วัสดุก่อสร้างหรือน้ำปูนซีเมนต์ตกหล่นมาถูกบ้านโจทก์เสียหายโดยไม่ต้องทำล้ำเข้ามาในเขตที่ดินของโจทก์ได้ แต่จำเลยร่วมที่ 1 ก็หาได้ทำไม่ พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังได้ว่า จำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการต่อไปมีว่า ความเสียหายของโจทก์เกิดขึ้นจากเหตุซึ่งเป็นข้อยกเว้นความรับผิดของจำเลยร่วมที่ 2 ตามคำแปลกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 แผ่นที่ 18 ข้อ 2 และการที่จำเลยร่วมที่ 1 ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน ทำให้จำเลยร่วมที่ 2 พ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่าแม้กรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 กำหนดข้อยกเว้นความรับผิดของผู้รับประกันภัยว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันภัยในความเสียหายต่อทรัพย์สินหรือที่ดินหรืออาคารใด ๆ อันเกิดเนื่องจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินใด ๆอันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้นใด ๆ" ก็ตาม แต่สาเหตุสำคัญที่ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยร่วมที่ 1 ที่ขุดหลุมโดยไม่มีมาตรการป้องกันการพังทลายของดินที่ดีพอ เป็นเหตุให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดตัวลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดจึงทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุตามข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวที่จำเลยร่วมที่ 2 จะอ้างเพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์และตามกรมธรรม์ประกันภัยดังกล่าวจำเลยร่วมที่ 2 ตกลงรับประกันภัยเพื่อความวินาศภัยอันเกิดขึ้นแก่บุคคลภายนอกด้วย เป็นสัญญาประกันภัยค้ำจุนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 887 ดังนั้น เมื่อเกิดเหตุจำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขึ้น โจทก์ย่อมชอบที่จะได้รับค่าสินไหมทดแทนตามที่ตนควรจะได้นั้นจากจำเลยร่วมที่ 2 ผู้รับประกันภัยโดยตรง การที่จำเลยร่วมที่ 1 ปฏิบัติผิดเงื่อนไขในกรมธรรม์ประกันภัยในข้อที่ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน จากวันมีเหตุดังกล่าวเกิดขึ้นก็เป็นเรื่องระหว่างจำเลยร่วมทั้งสองที่จำเลยร่วมที่ 2 จะว่ากล่าวเอาแก่จำเลยร่วมที่ 1 ผู้เป็นคู่สัญญาประกันภัยด้วยกัน จำเลยร่วมที่ 2 จะยกเป็นเหตุปฏิเสธความรับผิดต่อโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกผู้มีสิทธิเรียกร้องตามสัญญาประกันภัยดังกล่าวแล้วหาได้ไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังไม่ขึ้นทุกข้อ"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3815/2540แพทย์หญิง พัชรินทร์ เภกะนันทน์โจทก์บริษัท ไทย เค เค 1986 จำกัดจำเลยจำเลยร่วมจำเลยบริษัท อุดมโชควิศวกรรม จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421, ม. 887, ม. 1337โจทก์ก่อสร้างบ้านอยู่ในกรุงเทพมหานครอันเป็นเมืองหลวงของประเทศมีประชาชนอยู่หนาแน่น มีอาคารบ้านเรือนอาคารพาณิชย์และสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ปลูกอยู่อย่างแออัดที่ดินที่ตั้งบ้านโจทก์อยู่ใกล้กับถนนรัชดาภิเษกตัดกับถนนลาดพร้าว เป็นย่านที่มีความเจริญมาก ที่ดินมีเนื้อที่ว่างน้อยและราคาแพง จึงต้องมีการก่อสร้างอาคารสูงมากขึ้นเพื่อใช้ประโยชน์ให้ได้มากที่สุด การที่โจทก์ก่อสร้างบ้านในทำเลดังกล่าวจึงควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าอาจมีผู้มาก่อสร้างอาคารสูงใกล้กับบ้านโจทก์เป็นเหตุให้บังทิศทางลม แสงสว่าง และทัศนียภาพที่มองจากบ้านโจทก์ อันเป็นไปตามปกติและมีเหตุอันควรอยู่แล้ว ดังนั้น แม้จำเลยก่อสร้างอาคารเป็นผนังทึบไม่มีช่องระบายลมก็ตาม แต่กระแสลมและแสงสว่างยังคงพัดผ่านและส่องมายังบ้านโจทก์ได้พอสมควร ประกอบกับโจทก์ก็ตั้งใจจะติดตั้งเครื่องปรับอากาศในบ้านของโจทก์อยู่แล้ว เพราะสภาพอากาศที่ร้อนอบอ้าวในกรุงเทพมหานคร เพื่อความสะดวกสบายของโจทก์เองหาใช่เพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้อากาศร้อนอบอ้าวไม่ ทั้งการที่จำเลยก่อสร้างอาคารสูงบังบ้านโจทก์ก็หาเป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 ไม่ เพราะกรณีตามมาตรา 421 จะต้องเป็นเรื่องของการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาของสิทธินั้น แม้ผู้กระทำจะเห็นว่าผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด เมื่อไม่ปรากฏว่าการก่อสร้างอาคารนั้นจำเลยได้กระทำเพื่อกลั่นแกล้งโจทก์โดยมุ่งต่อความเสียหายแก่โจทก์ถ่ายเดียว การใช้สิทธิของจำเลยในการก่อสร้างและดัดแปลงอาคารจึงถือไม่ได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 421 กรณีไม่มีเหตุที่จะรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยอาคารให้โจทก์ จำเลยร่วมที่ 1 ใช้เพียงเสาไม้ปักกั้นดินไว้ เมื่อมีฝนตกดินในบ้านโจทก์จึงเคลื่อนตัวผ่านช่องว่างระหว่างเสาไม้ลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดทำให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดเป็นเหตุให้รั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์แตกร้าว เมื่อปรากฏว่าอาคารของจำเลยและบ้านโจทก์ต่างก็ปลูกห่างจากแนวรั้วถึง 2 เมตร จำเลยร่วมที่ 1 ชอบที่จะสร้างเครื่องป้องกันคลุมอาคารของจำเลยด้านที่ใกล้กับบ้านโจทก์ เพื่อป้องกันมิให้วัสดุก่อสร้างหรือน้ำปูนซีเมนต์ตกหล่นมาถูกบ้านโจทก์เสียหาย โดยไม่ต้องทำล้ำเข้ามาในเขตที่ดินของโจทก์ได้ แต่จำเลยร่วมที่ 1 ก็หาได้ทำไม่ จำเลยร่วมที่ 1 จึงกระทำละเมิดต่อโจทก์ แม้กรมธรรม์ประกันภัยจะกำหนดข้อยกเว้นความรับผิดของผู้รับประกันภัยว่า"ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันภัยในความเสียหายต่อทรัพย์สินหรือที่ดินหรืออาคารใดอันเกิดเนื่องจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินใด ๆ อันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้นใด ๆ" ก็ตาม แต่สาเหตุสำคัญที่ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยร่วมที่ 1 ที่ขุดหลุมโดยไม่มีมาตรการป้องกันการพังทลายของดินที่ดีพอเป็นเหตุให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดตัวลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุตามข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวที่จำเลยร่วมที่ 2 จะอ้างเพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ และตามกรมธรรม์ประกันภัยดังกล่าวจำเลยร่วมที่ 2 ตกลงรับประกันภัยเพื่อความวินาศภัยอันเกิดขึ้นแก่บุคคลภายนอกด้วย เป็นสัญญาประกันภัยค้ำจุนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 887ดังนั้น เมื่อจำเลยร่วมที่ 1 ทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์ชอบที่จะได้รับค่าสินไหมทดแทนจากจำเลยร่วมที่ 2 ผู้รับประกันภัยโดยตรง ส่วนการที่จำเลยร่วมที่ 1 ปฏิบัติผิดเงื่อนไขในกรมธรรม์ประกันภัยในข้อที่ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2ทราบภายใน 14 วัน นับจากวันที่เหตุดังกล่าวเกิดขึ้นก็เป็นเรื่องระหว่างจำเลยร่วมทั้งสองที่จำเลยร่วมที่ 2 จะว่ากล่าวเอาแก่จำเลยร่วมที่ 1 ผู้เป็นคู่สัญญาประกันภัยด้วยกัน จำเลยร่วมที่ 2 จะยกเป็นเหตุปฏิเสธความรับผิดต่อโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกผู้มีสิทธิเรียกร้องตามสัญญาประกันภัยดังกล่าวหาได้ไม่โจทก์ฟ้องว่า ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารของจำเลยขุดดินฐานรากเจาะเสาเข็มลงดินเริ่มการก่อสร้างทั้ง ๆ ที่จำเลยและผู้รับจ้างทราบดีว่าการกระทำดังกล่าวจะต้องเกิดแรงดันจนทำให้ดินเคลื่อนไปจากที่เดิม จำเลยและผู้รับจ้างในภาวะเช่นนั้นต้องใช้ความระมัดระวังให้เพียงพอเพื่อมิให้เกิดความเสียหาย แต่ก็มิได้ทำการอย่างใดเพื่อป้องกันอันตรายอันอาจเกิดขึ้นแก่ทรัพย์สินของบุคคลอื่นเลย ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายในการก่อสร้างอาคาร 10 ชั้น จำเลยและผู้รับจ้างย่อมทราบดีว่า ต้องมีอุปกรณ์การก่อสร้างหรือเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นลงมา จึงควรสร้างเครื่องป้องกันเอาไว้เพื่อให้เกิดความปลอดภัยแก่บ้านข้างเคียงแต่กลับละเลยเสียจนเป็นเหตุให้มีอุปกรณ์การก่อสร้างและเศษวัสดุก่อสร้างร่วงหล่นถูกบ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย ความสูงของตัวอาคารจำเลยยังได้บดบังแสงสว่างมิให้สาดลอดเข้ามาในบ้านโจทก์ ลมจากทิศเหนือตามปกติจะพัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์ก็ถูกปิดกั้นไปสิ้นทำให้บ้านโจทก์มืดทึบ อากาศถ่ายเทไม่สะดวก การที่จำเลยก่อสร้างอาคารดังกล่าวจึงมีแต่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนรำคาญแก่โจทก์เกินกว่าปกติและเหตุอันควรจนโจทก์ไม่สามารถอาศัยอยู่ในบ้านโจทก์ได้อย่างปกติสุขเป็นการใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อความเสียหายแก่โจทก์ฝ่ายเดียว ขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 639,092.12 บาทพร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยเงินกู้ที่โจทก์กู้จากธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสะพานขาว จากต้นเงินในส่วนที่เหลืออีก 392,065.04 บาท ในอัตราร้อยละ 14.5 ต่อปี และเงินกู้ที่โจทก์กู้จากนางนันทนา วีระผล จากเงินต้นจำนวน 1,600,000 บาท ในอัตราร้อยละ 12.75 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าโจทก์จะได้เข้าอยู่ในบ้าน ให้จำเลยรื้ออาคารในส่วนที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ออกทั้งหมด หากจำเลยไม่ยอมรื้อก็ให้โจทก์จ้างผู้อื่นเป็นผู้รื้อโดยจำเลยต้องจ่ายค่ารื้อถอนและค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น ให้จำเลยชำระค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านโจทก์เดือนละ 30,000 บาท นับจากวันฟ้องไปจนกว่าจะรื้อถอนอาคารของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยมิได้เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำ หรือในคำสั่งที่ให้ไว้หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดในความเสียหายของโจทก์ เพราะความเสียหายเกิดขึ้นเนื่องจากการกระทำของลูกจ้างของบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดเท่านั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย อาคารของจำเลยตั้งอยู่ทางทิศเหนือของบ้านโจทก์จึงไม่บดบังแสงสว่างที่จะส่องเข้าบ้านโจทก์ จำเลยไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทอุดมโชควิศวกรรม จำกัดและบริษัทนิวแฮมพ์เชอร์ อินชัวรันส์ จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วมที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมที่ 1 ให้การว่า จำเลยร่วมที่ 1 รับจ้างก่อสร้างอาคารสูง 10 ชั้น ให้จำเลยและได้ประกันภัยตามข้อตกลงในสัญญาไว้กับจำเลยร่วมที่ 2 ในการทำงาน จำเลยร่วมที่ 1พยายามก่อสร้างด้วยวิธีการที่จะเป็นเหตุเดือดร้อนแก่ผู้ที่อยู่อาศัยข้างเคียงให้น้อยที่สุดการทำฐานรากจำเลยร่วมที่ 1 ใช้เสาเข็มแบบเข็มเจาะเพื่อลดปัญหาในเรื่องเสียงและป้องกันดินเคลื่อนตัว รั้วบ้านของโจทก์และลานซีเมนต์ที่ได้รับความเสียหายน่าจะเกิดจากการก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานไม่มีการปรับฐานรากให้แข็งแรงและมั่นคงเพียงพอการกระทำของจำเลยร่วมที่ 1 ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยร่วมที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะจำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยร่วมที่ 2 เป็นผู้รับประกันภัยต่อจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 โจทก์มิได้เสียหายจริง จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 ทำการอย่างระมัดระวังเยี่ยงวิญญูชนพึงกระทำแล้ว จำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 มิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขของสัญญาประกันภัยข้อ 4 ที่ให้ผู้เอาประกันภัยแจ้งเป็นหนังสือต่อผู้รับประกันภัยภายใน14 วัน นับแต่เหตุเกิดขึ้น และข้อยกเว้นความรับผิดต่อบุคคลภายนอกของผู้รับประกันภัยยังระบุไว้ในข้อ 2 อีกว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันหรือบุคคลภายนอกอันเกิดจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคล หรือทรัพย์สินใด ๆ อันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้น" จำเลยร่วมที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยร่วมทั้งสองร่วมกันชำระเงิน 317,800บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์แต่ให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดเพียง 307,800 บาท คำขออื่นให้ยก ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยร่วมที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 239,280 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยร่วมที่ 2 รับผิดในต้นเงิน 238,280 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราและเงื่อนเวลาเช่นเดียวกับจำเลยร่วมที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยได้ว่าจ้างจำเลยร่วมที่ 1 ก่อสร้างอาคารสูง 11 ชั้น รวมทั้งชั้นใต้ดิน ตามสัญญาจ้างเอกสารหมาย ล.10 ติดกับบ้านโจทก์ ซึ่งกำลังก่อสร้างอยู่ทางทิศเหนือของที่ดินบิดามารดาโจทก์ ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย ล.5 จำเลยร่วมที่ 2 ได้รับประกันภัยความเสียหายที่เกิดจากการก่อสร้างอาคารของจำเลยไว้กับจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยตามกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 ระหว่างการก่อสร้างน้ำปูนซีเมนต์และวัสดุก่อสร้างตกลงมาถูกบ้านโจทก์ที่กำลังก่อสร้าง เป็นเหตุให้รั้วบ้านผนังหินล้างด้านนอก ผนังหินอ่อนด้านใน พื้นทางเดินรอบบ้าน วงกบหน้าต่างและกระเบื้องมุงหลังคาร้าว แตกหัก และเปรอะเปื้อนเสียหาย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์มีว่า ความสูงของอาคารจำเลยบังลม แสงสว่าง และทัศนียภาพบ้านโจทก์เป็นการละเมิดต่อโจทก์กรณีมีเหตุที่ต้องรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยบ้านให้แก่โจทก์ตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ก่อสร้างบ้านอยู่ในกรุงเทพมหานครอันเป็นเมืองหลวงของประเทศ มีประชาชนอยู่หนาแน่น มีอาคารบ้านเรือน อาคารพาณิชย์และสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ปลูกอยู่อย่างแออัด ที่ดินที่ตั้งบ้านโจทก์อยู่ใกล้กับถนนรัชดาภิเษกตัดกับถนนลาดพร้าว เป็นย่านที่มีความเจริญมาก ที่ดินมีเนื้อที่ว่างน้อยและราคาแพง จึงต้องมีการก่อสร้างอาคารสูงมากขึ้นเพื่อใช้ประโยชน์ให้ได้มากที่สุด การที่โจทก์ก่อสร้างบ้านในทำเลดังกล่าวจึงควรคิดหรือคาดหมายได้ว่า อาจมีผู้มาก่อสร้างอาคารสูงใกล้กับบ้านโจทก์ เป็นเหตุให้บังทิศทางลม แสงสว่าง และทัศนียภาพที่มองจากบ้านโจทก์ อันเป็นไปตามปกติและมีเหตุอันควรอยู่แล้ว ส่วนที่โจทก์อ้างว่าจำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารผิดแบบที่ได้รับอนุญาตไว้เป็นผนังทึบ ไม่มีช่องระบายลมทำให้ลมไม่พัดผ่านเข้ามาในบ้านโจทก์นั้นตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบปรากฏว่า กระแสลมและแสงสว่างยังพัดผ่านและส่องมายังบ้านโจทก์ได้พอสมควร อาคารของจำเลยอยู่ทางทิศเหนือบ้านโจทก์ย่อมจะไม่บังแสงสว่างจากดวงอาทิตย์ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้บ้านโจทก์ร้อนอบอ้าวต้องติดตั้งเครื่องปรับอากาศนั้น โจทก์เองก็เบิกความตอบคำถามค้านทนายจำเลยว่าบ้านพยานที่ก่อสร้างนี้พยานตั้งใจจะติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เพราะสภาพอากาศในกรุงเทพมหานครร้อนอบอ้าว และยังตอบคำถามติงของทนายโจทก์ด้วยว่า พยานได้สั่งให้ติดตั้งเครื่องปรับอากาศทุกห้อง แสดงว่าโจทก์สั่งติดตั้งเครื่องปรับอากาศเพราะสภาพอากาศที่ร้อนอบอ้าวในกรุงเทพมหานครเพื่อความสะดวกสบายของโจทก์เอง หาใช่เพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยทำให้อากาศร้อนอบอ้าวไม่ส่วนที่โจทก์อ้างว่า การที่จำเลยก่อสร้างอาคารสูงบังบ้านโจทก์เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดเสียหายแก่โจทก์นั้น เห็นว่าการใช้สิทธิอันจะถือได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น จะต้องเป็นการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาของสิทธินั้น แม้ผู้กระทำจะเห็นว่าผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด คดีไม่ปรากฏจากการนำสืบของโจทก์แต่อย่างใดว่า การก่อสร้างอาคารของจำเลยนั้นจำเลยและจำเลยร่วมที่ 1 กระทำเพื่อกลั่นแกล้งโจทก์โดยมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่โจทก์ถ่ายเดียวดังกล่าว การใช้สิทธิของจำเลยในการก่อสร้างและดัดแปลงอาคารจึงถือไม่ได้ว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 กรณีไม่มีเหตุที่จะรื้อถอนอาคารของจำเลยและกำหนดค่าขาดประโยชน์จากการใช้สอยอาคารให้โจทก์ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยร่วมที่ 1กระทำละเมิดต่อโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีตัวโจทก์ นางสาวพัชรี เภกะนันทน์ น้องโจทก์ และนายบุญแคล้ว พุทธฤทธิชัย พยานโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า ในการวางฐานรากอาคารของจำเลยนั้น จำเลยร่วมที่ 1 ขุดหลุมลึกลงไปในดินประมาณ 6 เมตร กว้างเต็มพื้นที่ดินของจำเลย แล้วปักเสาไม้ห่าง ๆ กันในด้านที่ติดกับรั้วบ้านโจทก์ จึงไม่สามารถกั้นดินได้เมื่อฝนตกทำให้น้ำขังเต็มพื้นที่ดินของจำเลยและใต้รั้วใหม่ของโจทก์ด้วย ต่อมารั้วก็แตกร้าวและพื้นบ้านโจทก์ทรุดตัว พื้นถนนในซอยลาดพร้าว 28 ซึ่งเป็นทางเข้าออกบ้านโจทก์ทรุดตัวด้วย ท่อประปาตามแนวถนนซอยแตกเสียหายตามภาพถ่ายหมาย จ.4น้ำปูนซีเมนต์จากการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกลงมาเลอะผนังด้านนอกบ้านโจทก์ด้านที่ติดกับอาคารของจำเลย หลังคาบ้านโจทก์มีเศษวัสดุก่อสร้างจากอาคารของจำเลยหล่นลงมาตลอดตามภาพถ่ายหมาย จ.5 ท่อส่งปูนซีเมนต์ในการก่อสร้างอาคารของจำเลยตกหล่นมาถูกหลังคาบ้านโจทก์ ทำให้หลังคาบ้านทะลุ วงกบไม้แตก หินอ่อนด้านนอกบ้านแตก ท่อร้อยสายไฟฟ้าบุบ ตามภาพถ่ายหมาย จ.6 ฝ่ายจำเลยมีเพียงนายบุญส่ง พิทักษ์รักษ์สันติ สถาปนิกผู้ออกแบบอาคารของจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านทนายโจทก์ว่า พยานได้รับรายงานว่า จำเลยสร้างกำแพงดินชั่วคราวกันดินพัง โดยทำผนังคอนกรีตเสริมเหล็กกันดินไหลและใช้เหล็กรูปตัวยูฝังด้วย แต่ไม่ปรากฏว่าพยานเห็นการสร้างกำแพงดินดังกล่าวเพียงแต่ทราบจากรายงาน คำเบิกความของนายบุญส่งจึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า จำเลยร่วมที่ 1 ใช้เพียงเสาไม้ปักกั้นดินไว้ดังที่โจทก์นำสืบ เมื่อมีฝนตกดินในบ้านโจทก์จึงเคลื่อนตัวผ่านช่องว่างระหว่างเสาไม้ลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุด ทำให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุด เป็นเหตุให้รั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์แตกร้าวตามภาพถ่ายหมาย จ.4 และภาพที่ถ่ายในวันเดินเผชิญสืบทั้ง 9 ภาพ ส่วนที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่า ความเสียหายของบ้านโจทก์เกิดจากการทรุดตัวของดินตามธรรมชาติและวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้น นายบุญแคล้วพยานโจทก์เบิกความว่า ปีหนึ่งดินจะทรุดตัวลงประมาณ 1 เซนติเมตร มีลักษณะค่อยเป็นค่อยไปและทรุดตัวเป็นบริเวณกว้างพร้อมกัน ถ้าการแตกร้าวของรั้วบ้าน ผนังหินล้างและพื้นซีเมนต์รอบบ้านโจทก์เกิดจากธรรมชาติดังกล่าวน่าจะเป็นรอยแตกเพียงเล็กน้อยไม่แยกออกจากกันดังที่ปรากฏในภาพถ่ายในวันเดินเผชิญสืบ และที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าการแตกร้าวดังกล่าวเกิดจากวัสดุก่อสร้างไม่ได้มาตรฐานนั้นเห็นว่าโจทก์จ้างเหมาก่อสร้างบ้านเป็นเงินสูงถึง 7,000,000 บาทเศษ น่าจะใช้สัมภาระที่มีคุณภาพดีได้มาตรฐานและที่นายบุญส่งพยานจำเลยเบิกความว่า บ้านโจทก์ร้าวเกิดจากการผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนนั้น ก็เป็นเพียงความเห็นของพยานเท่านั้น จำเลยร่วมที่ 2 ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าช่างก่อสร้างบ้านโจทก์ผสมปูนซีเมนต์ไม่ได้สัดส่วนอย่างไร ข้ออ้างของจำเลยร่วมที่ 2จึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่อ นอกจากนี้ยังปรากฏว่า ในถนนซอยที่ติดกับอาคารของจำเลยก็มีการทรุดตัวจนถึงกับต้องนำแผ่นเหล็กมาปิดคลุมไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 1 และที่ 2 โดยถนนบริเวณอื่น ๆ ไม่ปรากฏการทรุดตัวเช่นนั้น จึงน่าเชื่อว่าถนนบริเวณดังกล่าวทรุดตัวเพราะการก่อสร้างอาคารของจำเลยร่วมที่ 1 เช่นกัน ที่จำเลยร่วมที่ 2 อ้างว่าโจทก์ไม่ยอมให้ทำเครื่องป้องกันล้ำเข้าไปในเขตที่ดินโจทก์ วัสดุก่อสร้างและน้ำปูนซีเมนต์จึงตกลงมาถูกบ้านโจทก์เสียหายนั้น ก็ปรากฏว่าอาคารของจำเลยปลูกห่างจากแนวรั้วถึง2 เมตร บ้านโจทก์ก็ปลูกห่างแนวรั้ว 2 เมตร เช่นกัน จำเลยร่วมที่ 1 ชอบที่จะสร้างเครื่องป้องกันคลุมอาคารของจำเลยด้านที่ใกล้กับบ้านโจทก์เพื่อป้องกันมิให้วัสดุก่อสร้างหรือน้ำปูนซีเมนต์ตกหล่นมาถูกบ้านโจทก์เสียหายโดยไม่ต้องทำล้ำเข้ามาในเขตที่ดินของโจทก์ได้ แต่จำเลยร่วมที่ 1 ก็หาได้ทำไม่ พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักดียิ่งกว่าพยานหลักฐานของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังได้ว่า จำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ประการต่อไปมีว่า ความเสียหายของโจทก์เกิดขึ้นจากเหตุซึ่งเป็นข้อยกเว้นความรับผิดของจำเลยร่วมที่ 2 ตามคำแปลกรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 แผ่นที่ 18 ข้อ 2 และการที่จำเลยร่วมที่ 1 ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน ทำให้จำเลยร่วมที่ 2 พ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่าแม้กรมธรรม์ประกันภัยเอกสารหมาย ล.11 กำหนดข้อยกเว้นความรับผิดของผู้รับประกันภัยว่า "ผู้รับประกันภัยจะไม่ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เอาประกันภัยในความเสียหายต่อทรัพย์สินหรือที่ดินหรืออาคารใด ๆ อันเกิดเนื่องจากการสั่นสะเทือนหรือการเคลื่อนไหวหรือฐานรากที่อ่อนแอหรือความบาดเจ็บหรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินใด ๆอันเกิดจากความเสียหายเช่นว่านั้นใด ๆ" ก็ตาม แต่สาเหตุสำคัญที่ทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหายเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยร่วมที่ 1 ที่ขุดหลุมโดยไม่มีมาตรการป้องกันการพังทลายของดินที่ดีพอ เป็นเหตุให้ดินในเขตบ้านโจทก์ทรุดตัวลงไปในหลุมที่จำเลยร่วมที่ 1 ขุดจึงทำให้บ้านโจทก์ได้รับความเสียหาย เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุตามข้อยกเว้นความรับผิดดังกล่าวที่จำเลยร่วมที่ 2 จะอ้างเพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์และตามกรมธรรม์ประกันภัยดังกล่าวจำเลยร่วมที่ 2 ตกลงรับประกันภัยเพื่อความวินาศภัยอันเกิดขึ้นแก่บุคคลภายนอกด้วย เป็นสัญญาประกันภัยค้ำจุนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 887 ดังนั้น เมื่อเกิดเหตุจำเลยร่วมที่ 1 กระทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขึ้น โจทก์ย่อมชอบที่จะได้รับค่าสินไหมทดแทนตามที่ตนควรจะได้นั้นจากจำเลยร่วมที่ 2 ผู้รับประกันภัยโดยตรง การที่จำเลยร่วมที่ 1 ปฏิบัติผิดเงื่อนไขในกรมธรรม์ประกันภัยในข้อที่ไม่แจ้งเหตุให้จำเลยร่วมที่ 2 ทราบภายใน 14 วัน จากวันมีเหตุดังกล่าวเกิดขึ้นก็เป็นเรื่องระหว่างจำเลยร่วมทั้งสองที่จำเลยร่วมที่ 2 จะว่ากล่าวเอาแก่จำเลยร่วมที่ 1 ผู้เป็นคู่สัญญาประกันภัยด้วยกัน จำเลยร่วมที่ 2 จะยกเป็นเหตุปฏิเสธความรับผิดต่อโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกผู้มีสิทธิเรียกร้องตามสัญญาประกันภัยดังกล่าวแล้วหาได้ไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยร่วมที่ 2 ฟังไม่ขึ้นทุกข้อ"พิพากษายืน(ระพินทร บรรจงศิลป-ปรีชา เฉลิมวณิชย์-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ"การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะเสียหายแก่บุคคลอื่น" อันเป็นละเมิดตามมาตรา 421 นั้นเป็นการใช้สิทธิตามปกติซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายไปในทางเสียหายแก่ผู้อื่น แต่หากเป็นการกระทำโดยไม่มีสิทธิก็จะเป็นละเมิดตามมาตรา 420 ในทางตำรามักจะเรียกการกระทำละเมิดตามมาตรา 421 นี้ว่าเป็นการใช้สิทธิเกินส่วน ซึ่งมีความเห็นของนักกฎหมายโต้แย้งว่า การใช้สิทธิเกินส่วนนั้นน่าจะมีไม่ได้ เพราะหากทำเกินขอบเขตของสิทธิก็ต้องถือว่าไม่มีสิทธิ การใช้สิทธิเกินส่วนที่จะทำให้เกิดความเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ตามมาตรา 421 และมาตรา 1337 นี้ จะต้องถึงขนาดเป็นการใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งกล่าวคือ จงใจหรือประสงค์ต่อผลที่จะก่อความเสียหายแก่บุคคลอื่นหรือไม่ ปัญหานี้เดิมได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยวางหลักไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1618/2512 ว่า "กรณีจะเป็นละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น จะต้องเป็นการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผล คือความเสียหายแก่ผู้อื่นฝ่ายเดียว แต่ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาแห่งการใช้สิทธินั้น แม้จำเลยผู้กระทำจะเห็นว่า ผู้อื่นจะได้รับความเสียหายบ้างก็ไม่เป็นละเมิด" ซึ่งต่อมาก็ได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2693/2524 วินิจฉัยให้เหตุผลทำนองเดียวกัน หลักดังกล่าวนี้นักกฎหมายหลายท่าน อาทิ ศาสตราจารย์ไพจิตรปุญญพันธุ์ ได้อธิบายสนับสนุนไว้ว่า "ข้อความที่ว่า "ซึ่งมีแต่จะให้เกิดเสียหาย" แสดงความหมายชัดเจนว่า ต้องเป็นการกระทำที่มุ่งต่อผล คือความเสียหายแก่ผู้อื่นแต่ถ่ายเดียว คือต้องเป็นการกระทำโดยเจตนาให้ผู้อื่นเสียหาย ถ้าเป็นการกระทำโดยประสงค์ต่อผลอันเป็นธรรมดาแห่งการใช้สิทธิแล้ว แม้เห็นอยู่ว่าจะมีผู้อื่นเสียหายก็ไม่เป็นละเมิด"(คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะละเมิด,2518, หน้า 18, อ้างเชิงอรรถคำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา ของศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์,2503, หน้า 521 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1298/2512,1618/2512) อย่างไรก็ตาม นักกฎหมายอีกฝ่ายหนึ่ง อาทิ อาจารย์ประจักษ์ พุทธิสมบัติ อธิบายว่า "การใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งเป็นเรื่องเจตนาต่างกับกรณีการใช้สิทธิเกินส่วน ซึ่งไม่ถึงกับเจตนาแกล้งให้เขาเสียหาย แต่เป็นเพียง "ใช้สิทธิโดยไม่สุจริต" คือมุ่งแต่ประโยชน์ของตนโดยมิได้คำนึงถึงความเสียหายของบุคคลอื่นเท่านั้น ส่วนใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งเป็นการกระทำมุ่งให้บุคคลอื่นเสียหาย ซึ่งเป็นละเมิดตามมาตรา 420 โดยตรง" แนวความเห็นนี้ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยถึงการกระทำของจำเลยว่าเป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ควรหรือคาดหมายได้ จึงเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ และโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 และมาตรา 1337 ทั้งนี้ โดยไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งโจทก์แต่อย่างใด ศาลฎีกาคงวินิจฉัยข้อเท็จจริงตามพฤติการณ์แห่งคดีเพียงว่า จำเลยใช้สิทธิเกินส่วนทำให้โจทก์เดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้หรือไม่เท่านั้น เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 827/2521 โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินและตึกแถวซึ่งอยู่ติดกับตลาดสดเทศบาลที่จำเลยที่ 1 สร้างขึ้นบนที่ดินราชพัสดุ ซึ่งอยู่ในความดูแลรักษาของจำเลยที่ 3 จนทำให้ที่ดินราชพัสดุกลายเป็นย่านชุมนุมชนและย่านการค้า การที่จำเลยที่ 3ให้จำเลยที่ 1 สร้างกำแพงพิพาทสูงถึง 3 เมตร กั้นระหว่างที่ดินราชพัสดุกับที่ดินของโจทก์เป็นการปิดกั้นหน้าที่ดินและตึกแถวของโจทก์ ทำให้ไม่สะดวกในการไปมาติดต่อระหว่างตึกแถวของโจทก์กับตลาดสดเทศบาลและเป็นเหตุขัดขวางไม่ให้มีผู้ใดซื้อหรือเช่าตึกแถวของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 3 เป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ควรหรือคาดหมายได้ จึงเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 และมาตรา 1337 ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 240/2528,1510/2528,4224/2533 และ 737/2537วินิจฉัยไว้ทำนองเดียวกัน สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3815/2540 นี้ หากศาลฎีกาจะวินิจฉัยข้อเท็จจริงโดยคำนึงถึงสภาพและตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์ ก็น่าจะเพียงพอ แต่การที่ศาลฎีกาวินิจฉัยให้เหตุผลเกี่ยวกับการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายตามมาตรา 421 ว่าจะต้องเป็นเรื่องของการแกล้งโดยผู้กระทำมุ่งต่อผลคือความเสียหายแก่ผู้อื่นถ่ายเดียวด้วย จึงเป็นการยืนยันว่า การใช้สิทธิเกินส่วนตามมาตรา 421 นี้ต้องเป็นการใช้สิทธิโดยเจตนาแกล้งอีกครั้งหนึ่ง กรกันยากันยะพงศ์