คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1335/2529หลักกฎหมาย: พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มีทั้งบทบัญญัติที่เป็นส่วนแพ่งและส่วนอาญา โดยมีบทบัญญัติให้ลงโทษทางอาญาแก่ผู้ฝ่าฝืนในบางกรณีด้วย แต่โจทก์หาได้ฟ้องขอให้ลงโทษทางอาญาไม่ คงฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคาร ซึ่งเป็นบทบัญญัติในส่วนแพ่งเท่านั้นโจทก์จึงฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้รื้อถอนอาคารได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีการก่อสร้าง หรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตและการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นซึ่งระบุไว้ใน พระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 42เท่านั้น ทั้งต้องเป็นกรณีที่การก่อสร้าง หรือต่อเติมนั้นไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นด้วย หากการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น หรือผิดแต่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานจะมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารหาได้ไม่ เมื่อการก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารของจำเลยไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น โจทก์ก็ไม่อาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ กรณีของจำเลยต้องด้วยพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 43 ที่อาจยื่นคำขอรับใบอนุญาตให้ถูกต้องได้ แม้จำเลยจะเคยยื่นคำขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5และไม่ได้รับอนุญาต เพราะโจทก์อ้างว่าความสูงของอาคารไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะอนุญาตให้ได้เมื่อจำเลยมิได้ก่อสร้างต่อเติมฝ่าฝืนกฎหมายจำเลยจึงมีสิทธิยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อเติมอาคารให้โจทก์พิจารณาในเหตุอื่นได้อีกศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "เนื่องจากจำเลยโต้แย้งมาในคำแก้ฎีกาว่า โจทก์ไม่มีสิทธิเสนอคดีนี้ต่อศาลแพ่ง เท่ากับเป็นการโต้แย้งว่าศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจพิจารณาคดีนี้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาข้อนี้ก่อนปัญหานี้จำเลยกล่าวอ้างว่า โจทก์ดำเนินคดีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 และข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 อันเป็นกฎหมายทางอาญา การที่โจทก์ฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งเป็นการมิชอบ ชอบที่โจทก์จะฟ้องและดำเนินคดีต่อศาลทางอาญา ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหานี้จำเลยได้โต้แย้งมาตั้งแต่ในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จำเลยชนะคดีในชั้นอุทธรณ์จึงโต้แย้งขึ้นมาในคำแก้ฎีกาได้ เมื่อได้พิเคราะห์ตัวบทกฎหมายที่จำเลยอ้างมาแล้วปรากฏว่า มีทั้งบทบัญญัติที่เป็นส่วนแพ่งและส่วนอาญา โดยมีบทบัญญัติให้ลงโทษทางอาญาแก่ผู้ฝ่าฝืนในบางกรณีด้วยแต่โจทก์หาได้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในทางอาญาไม่ คงฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคาร ซึ่งเป็นบทบัญญัติในส่วนแพ่งเท่านั้นโจทก์จึงฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งได้ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ ฟังไม่ขึ้นส่วนปัญหาตามฎีกาของโจทก์ที่ว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 ได้ เพราะจำเลยต่อเติมอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตนั้นจำเลยโต้แย้งในคำแก้ฎีกาว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 22 เมษายน 2526โจทก์แถลงว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างเหตุตามกฎหมายเฉพาะความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่นโจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรได้วินิจฉัยข้อโต้แย้งของจำเลยเสียก่อนว่าฟังขึ้นหรือไม่ เมื่อได้ตรวจดูรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตามที่จำเลยอ้างแล้วปรากฏว่า ศาลได้จดไว้ว่าโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุเพียง 2 เหตุ คือ จำเลยปลูกสร้างอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตและความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่น ๆ โจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ตามรายงานกระบวนพิจารณานี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ยังอ้างการต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นเหตุฟ้องจำเลยอยู่ด้วย มิใช่อ้างเฉพาะความสูงของอาคารเป็นเหตุฟ้องจำเลยแต่ประการเดียว ดังที่จำเลยอ้างไม่ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันสำหรับปัญหาตามฎีกาของโจทก์นั้น ถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างว่า โจทก์มีสิทธิสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุ 2 ประการ คือ จำเลยทำการก่อสร้างโดยไม่รับอนุญาตและอาคารที่จำเลยต่อเติมมีความสูงกว่าความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้แต่เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์โดยเห็นว่าอาคารของจำเลยมีความสูงไม่เกินความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้ โจทก์จึงสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารไม่ได้โจทก์หาได้ฎีกาโต้แย้งคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เกี่ยวกับความสูงของอาคารว่าเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายอย่างใดไม่คงฎีกาแต่เพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตเท่านั้น เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าอาคารของจำเลยที่ต่อเติมชั้นที่ 5 นั้นมิได้มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้คดีจึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปเพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยทำการก่อสร้างเพิ่มเติมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์ปรากฏว่า จำเลยได้ขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 แล้วทำการก่อสร้างไปโดยไม่รอผลการพิจารณาของกรุงเทพมหานคร ต่อมาผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมีคำสั่งไม่อนุญาตให้จำเลยก่อสร้าง การก่อสร้างของจำเลยจึงกระทำไปโดยไม่ได้รับอนุญาต จำเลยได้ทำการก่อสร้างในระหว่างปี 2517-2518 ซึ่งเป็นเวลาที่พระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 ยังใช้บังคับอยู่ แต่โจทก์ได้มีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารเมื่อวันที่ 17 มกราคม 2523 ซึ่งได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกมาใช้บังคับแทนพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 แล้ว การพิจารณาว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารหรือไม่นั้นจึงต้องเป็นไปตามบทบัญญัติของ พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ฉะนั้นที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522จึงเป็นการถูกต้องแล้ว แต่อย่างไรก็ดีที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต โดยโจทก์มีอำนาจสั่งตาม มาตรา 42 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 42แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "ในกรณีที่มีการกระทำตามมาตรา 40 และการกระทำนั้นไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงที่ออกตามมาตรา 8 หรือข้อบัญญัติท้องถิ่นที่ออกตามมาตรา 9 หรือมาตรา 10 ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งรื้อถอนอาคารนั้นทั้งหมดหรือบางส่วน" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้หมายความว่า เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้รื้อถอนอาคารได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีการก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตและการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น ซึ่งระบุไว้ในมาตรา 42 เท่านั้นทั้งต้องเป็นกรณีที่การก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นด้วยหากการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว หรือผิดแต่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารหาได้ไม่เมื่อข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าการสร้างหรือต่อเติมอาคารของจำเลยผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว โจทก์ก็ไม่อาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 โดยอาศัยบทบัญญัติดังกล่าวได้ศาลฎีกาเห็นพ้องกับศาลอุทธรณ์ว่ากรณีของจำเลยนี้ต้องด้วยมาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522ซึ่งบัญญัติว่า การก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตซึ่งไม่ขัดต่อกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นหรือขัดแต่ยังสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้เจ้าของอาคารยื่นคำขอรับใบอนุญาตหรือสั่งให้เจ้าของอาคารหรือผู้ดำเนินการ ดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องแล้วแต่กรณี ซึ่งคดีนี้ แม้จำเลยจะเคยยื่นคำขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 และไม่ได้รับอนุญาตตามคำสั่งเอกสารหมาย 5ท้ายฟ้องมาแล้วก็ตาม แต่เหตุที่ไม่อนุญาตดังกล่าว โจทก์อ้างว่าความสูงของอาคารไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะอนุญาตให้ได้ ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความสูงของอาคารเป็นที่ยุติว่าจำเลยมิได้ก่อสร้างต่อเติมฝ่าฝืนกฎหมาย จำเลยจึงมีสิทธิที่จะยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อเติมอาคารให้โจทก์พิจารณาในเหตุอื่นได้อีก ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลย1,000 บาท ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1335/2529ผู้ว่าราชการ กรุงเทพมหานครโจทก์นาย เอี่ยม ปิงสุทธิวงค์จำเลย พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มีทั้งบทบัญญัติที่เป็นส่วนแพ่งและส่วนอาญา โดยมีบทบัญญัติให้ลงโทษทางอาญาแก่ผู้ฝ่าฝืนในบางกรณีด้วย แต่โจทก์หาได้ฟ้องขอให้ลงโทษทางอาญาไม่ คงฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคาร ซึ่งเป็นบทบัญญัติในส่วนแพ่งเท่านั้นโจทก์จึงฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้รื้อถอนอาคารได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีการก่อสร้าง หรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตและการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นซึ่งระบุไว้ใน พระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 42เท่านั้น ทั้งต้องเป็นกรณีที่การก่อสร้าง หรือต่อเติมนั้นไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นด้วย หากการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น หรือผิดแต่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานจะมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารหาได้ไม่ เมื่อการก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารของจำเลยไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น โจทก์ก็ไม่อาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ กรณีของจำเลยต้องด้วยพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 43 ที่อาจยื่นคำขอรับใบอนุญาตให้ถูกต้องได้ แม้จำเลยจะเคยยื่นคำขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5และไม่ได้รับอนุญาต เพราะโจทก์อ้างว่าความสูงของอาคารไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะอนุญาตให้ได้เมื่อจำเลยมิได้ก่อสร้างต่อเติมฝ่าฝืนกฎหมายจำเลยจึงมีสิทธิยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อเติมอาคารให้โจทก์พิจารณาในเหตุอื่นได้อีกศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "เนื่องจากจำเลยโต้แย้งมาในคำแก้ฎีกาว่า โจทก์ไม่มีสิทธิเสนอคดีนี้ต่อศาลแพ่ง เท่ากับเป็นการโต้แย้งว่าศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจพิจารณาคดีนี้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาข้อนี้ก่อนปัญหานี้จำเลยกล่าวอ้างว่า โจทก์ดำเนินคดีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 และข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 อันเป็นกฎหมายทางอาญา การที่โจทก์ฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งเป็นการมิชอบ ชอบที่โจทก์จะฟ้องและดำเนินคดีต่อศาลทางอาญา ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหานี้จำเลยได้โต้แย้งมาตั้งแต่ในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จำเลยชนะคดีในชั้นอุทธรณ์จึงโต้แย้งขึ้นมาในคำแก้ฎีกาได้ เมื่อได้พิเคราะห์ตัวบทกฎหมายที่จำเลยอ้างมาแล้วปรากฏว่า มีทั้งบทบัญญัติที่เป็นส่วนแพ่งและส่วนอาญา โดยมีบทบัญญัติให้ลงโทษทางอาญาแก่ผู้ฝ่าฝืนในบางกรณีด้วยแต่โจทก์หาได้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในทางอาญาไม่ คงฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคาร ซึ่งเป็นบทบัญญัติในส่วนแพ่งเท่านั้นโจทก์จึงฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งได้ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ ฟังไม่ขึ้นส่วนปัญหาตามฎีกาของโจทก์ที่ว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 ได้ เพราะจำเลยต่อเติมอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตนั้นจำเลยโต้แย้งในคำแก้ฎีกาว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 22 เมษายน 2526โจทก์แถลงว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างเหตุตามกฎหมายเฉพาะความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่นโจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรได้วินิจฉัยข้อโต้แย้งของจำเลยเสียก่อนว่าฟังขึ้นหรือไม่ เมื่อได้ตรวจดูรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตามที่จำเลยอ้างแล้วปรากฏว่า ศาลได้จดไว้ว่าโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุเพียง 2 เหตุ คือ จำเลยปลูกสร้างอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตและความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่น ๆ โจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ตามรายงานกระบวนพิจารณานี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ยังอ้างการต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นเหตุฟ้องจำเลยอยู่ด้วย มิใช่อ้างเฉพาะความสูงของอาคารเป็นเหตุฟ้องจำเลยแต่ประการเดียว ดังที่จำเลยอ้างไม่ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันสำหรับปัญหาตามฎีกาของโจทก์นั้น ถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างว่า โจทก์มีสิทธิสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุ 2 ประการ คือ จำเลยทำการก่อสร้างโดยไม่รับอนุญาตและอาคารที่จำเลยต่อเติมมีความสูงกว่าความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้แต่เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์โดยเห็นว่าอาคารของจำเลยมีความสูงไม่เกินความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้ โจทก์จึงสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารไม่ได้โจทก์หาได้ฎีกาโต้แย้งคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เกี่ยวกับความสูงของอาคารว่าเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายอย่างใดไม่คงฎีกาแต่เพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตเท่านั้น เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าอาคารของจำเลยที่ต่อเติมชั้นที่ 5 นั้นมิได้มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้คดีจึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปเพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยทำการก่อสร้างเพิ่มเติมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์ปรากฏว่า จำเลยได้ขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 แล้วทำการก่อสร้างไปโดยไม่รอผลการพิจารณาของกรุงเทพมหานคร ต่อมาผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมีคำสั่งไม่อนุญาตให้จำเลยก่อสร้าง การก่อสร้างของจำเลยจึงกระทำไปโดยไม่ได้รับอนุญาต จำเลยได้ทำการก่อสร้างในระหว่างปี 2517-2518 ซึ่งเป็นเวลาที่พระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 ยังใช้บังคับอยู่ แต่โจทก์ได้มีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารเมื่อวันที่ 17 มกราคม 2523 ซึ่งได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกมาใช้บังคับแทนพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 แล้ว การพิจารณาว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารหรือไม่นั้นจึงต้องเป็นไปตามบทบัญญัติของ พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ฉะนั้นที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522จึงเป็นการถูกต้องแล้ว แต่อย่างไรก็ดีที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต โดยโจทก์มีอำนาจสั่งตาม มาตรา 42 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 42แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "ในกรณีที่มีการกระทำตามมาตรา 40 และการกระทำนั้นไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงที่ออกตามมาตรา 8 หรือข้อบัญญัติท้องถิ่นที่ออกตามมาตรา 9 หรือมาตรา 10 ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งรื้อถอนอาคารนั้นทั้งหมดหรือบางส่วน" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้หมายความว่า เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้รื้อถอนอาคารได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีการก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตและการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น ซึ่งระบุไว้ในมาตรา 42 เท่านั้นทั้งต้องเป็นกรณีที่การก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นด้วยหากการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว หรือผิดแต่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารหาได้ไม่เมื่อข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าการสร้างหรือต่อเติมอาคารของจำเลยผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว โจทก์ก็ไม่อาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 โดยอาศัยบทบัญญัติดังกล่าวได้ศาลฎีกาเห็นพ้องกับศาลอุทธรณ์ว่ากรณีของจำเลยนี้ต้องด้วยมาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522ซึ่งบัญญัติว่า การก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตซึ่งไม่ขัดต่อกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นหรือขัดแต่ยังสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้เจ้าของอาคารยื่นคำขอรับใบอนุญาตหรือสั่งให้เจ้าของอาคารหรือผู้ดำเนินการ ดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องแล้วแต่กรณี ซึ่งคดีนี้ แม้จำเลยจะเคยยื่นคำขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 และไม่ได้รับอนุญาตตามคำสั่งเอกสารหมาย 5ท้ายฟ้องมาแล้วก็ตาม แต่เหตุที่ไม่อนุญาตดังกล่าว โจทก์อ้างว่าความสูงของอาคารไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะอนุญาตให้ได้ ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความสูงของอาคารเป็นที่ยุติว่าจำเลยมิได้ก่อสร้างต่อเติมฝ่าฝืนกฎหมาย จำเลยจึงมีสิทธิที่จะยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อเติมอาคารให้โจทก์พิจารณาในเหตุอื่นได้อีก ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลย1,000 บาท(โสภณ รัตนากร-ไพรัช วงศ์วัฒนะ-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "เนื่องจากจำเลยโต้แย้งมาในคำแก้ฎีกาว่า โจทก์ไม่มีสิทธิเสนอคดีนี้ต่อศาลแพ่ง เท่ากับเป็นการโต้แย้งว่าศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจพิจารณาคดีนี้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาข้อนี้ก่อนปัญหานี้จำเลยกล่าวอ้างว่า โจทก์ดำเนินคดีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 และข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 อันเป็นกฎหมายทางอาญา การที่โจทก์ฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งเป็นการมิชอบ ชอบที่โจทก์จะฟ้องและดำเนินคดีต่อศาลทางอาญา ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหานี้จำเลยได้โต้แย้งมาตั้งแต่ในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จำเลยชนะคดีในชั้นอุทธรณ์จึงโต้แย้งขึ้นมาในคำแก้ฎีกาได้ เมื่อได้พิเคราะห์ตัวบทกฎหมายที่จำเลยอ้างมาแล้วปรากฏว่า มีทั้งบทบัญญัติที่เป็นส่วนแพ่งและส่วนอาญา โดยมีบทบัญญัติให้ลงโทษทางอาญาแก่ผู้ฝ่าฝืนในบางกรณีด้วยแต่โจทก์หาได้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในทางอาญาไม่ คงฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคาร ซึ่งเป็นบทบัญญัติในส่วนแพ่งเท่านั้นโจทก์จึงฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งได้ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ ฟังไม่ขึ้นส่วนปัญหาตามฎีกาของโจทก์ที่ว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 ได้ เพราะจำเลยต่อเติมอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตนั้นจำเลยโต้แย้งในคำแก้ฎีกาว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 22 เมษายน 2526โจทก์แถลงว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างเหตุตามกฎหมายเฉพาะความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่นโจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรได้วินิจฉัยข้อโต้แย้งของจำเลยเสียก่อนว่าฟังขึ้นหรือไม่ เมื่อได้ตรวจดูรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตามที่จำเลยอ้างแล้วปรากฏว่า ศาลได้จดไว้ว่าโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุเพียง 2 เหตุ คือ จำเลยปลูกสร้างอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตและความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่น ๆ โจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ตามรายงานกระบวนพิจารณานี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ยังอ้างการต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นเหตุฟ้องจำเลยอยู่ด้วย มิใช่อ้างเฉพาะความสูงของอาคารเป็นเหตุฟ้องจำเลยแต่ประการเดียว ดังที่จำเลยอ้างไม่ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันสำหรับปัญหาตามฎีกาของโจทก์นั้น ถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างว่า โจทก์มีสิทธิสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุ 2 ประการ คือ จำเลยทำการก่อสร้างโดยไม่รับอนุญาตและอาคารที่จำเลยต่อเติมมีความสูงกว่าความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้แต่เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์โดยเห็นว่าอาคารของจำเลยมีความสูงไม่เกินความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้ โจทก์จึงสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารไม่ได้โจทก์หาได้ฎีกาโต้แย้งคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เกี่ยวกับความสูงของอาคารว่าเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายอย่างใดไม่คงฎีกาแต่เพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตเท่านั้น เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าอาคารของจำเลยที่ต่อเติมชั้นที่ 5 นั้นมิได้มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้คดีจึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปเพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยทำการก่อสร้างเพิ่มเติมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์ปรากฏว่า จำเลยได้ขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 แล้วทำการก่อสร้างไปโดยไม่รอผลการพิจารณาของกรุงเทพมหานคร ต่อมาผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมีคำสั่งไม่อนุญาตให้จำเลยก่อสร้าง การก่อสร้างของจำเลยจึงกระทำไปโดยไม่ได้รับอนุญาต จำเลยได้ทำการก่อสร้างในระหว่างปี 2517-2518 ซึ่งเป็นเวลาที่พระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 ยังใช้บังคับอยู่ แต่โจทก์ได้มีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารเมื่อวันที่ 17 มกราคม 2523 ซึ่งได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกมาใช้บังคับแทนพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 แล้ว การพิจารณาว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารหรือไม่นั้นจึงต้องเป็นไปตามบทบัญญัติของ พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ฉะนั้นที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522จึงเป็นการถูกต้องแล้ว แต่อย่างไรก็ดีที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต โดยโจทก์มีอำนาจสั่งตาม มาตรา 42 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 42แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "ในกรณีที่มีการกระทำตามมาตรา 40 และการกระทำนั้นไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงที่ออกตามมาตรา 8 หรือข้อบัญญัติท้องถิ่นที่ออกตามมาตรา 9 หรือมาตรา 10 ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งรื้อถอนอาคารนั้นทั้งหมดหรือบางส่วน" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้หมายความว่า เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้รื้อถอนอาคารได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีการก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตและการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น ซึ่งระบุไว้ในมาตรา 42 เท่านั้นทั้งต้องเป็นกรณีที่การก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นด้วยหากการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว หรือผิดแต่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารหาได้ไม่เมื่อข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าการสร้างหรือต่อเติมอาคารของจำเลยผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว โจทก์ก็ไม่อาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 โดยอาศัยบทบัญญัติดังกล่าวได้ศาลฎีกาเห็นพ้องกับศาลอุทธรณ์ว่ากรณีของจำเลยนี้ต้องด้วยมาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522ซึ่งบัญญัติว่า การก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตซึ่งไม่ขัดต่อกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นหรือขัดแต่ยังสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้เจ้าของอาคารยื่นคำขอรับใบอนุญาตหรือสั่งให้เจ้าของอาคารหรือผู้ดำเนินการ ดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องแล้วแต่กรณี ซึ่งคดีนี้ แม้จำเลยจะเคยยื่นคำขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 และไม่ได้รับอนุญาตตามคำสั่งเอกสารหมาย 5ท้ายฟ้องมาแล้วก็ตาม แต่เหตุที่ไม่อนุญาตดังกล่าว โจทก์อ้างว่าความสูงของอาคารไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะอนุญาตให้ได้ ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความสูงของอาคารเป็นที่ยุติว่าจำเลยมิได้ก่อสร้างต่อเติมฝ่าฝืนกฎหมาย จำเลยจึงมีสิทธิที่จะยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อเติมอาคารให้โจทก์พิจารณาในเหตุอื่นได้อีก ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลย1,000 บาท ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1335/2529ผู้ว่าราชการ กรุงเทพมหานครโจทก์นาย เอี่ยม ปิงสุทธิวงค์จำเลย พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มีทั้งบทบัญญัติที่เป็นส่วนแพ่งและส่วนอาญา โดยมีบทบัญญัติให้ลงโทษทางอาญาแก่ผู้ฝ่าฝืนในบางกรณีด้วย แต่โจทก์หาได้ฟ้องขอให้ลงโทษทางอาญาไม่ คงฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคาร ซึ่งเป็นบทบัญญัติในส่วนแพ่งเท่านั้นโจทก์จึงฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้รื้อถอนอาคารได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีการก่อสร้าง หรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตและการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นซึ่งระบุไว้ใน พระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 42เท่านั้น ทั้งต้องเป็นกรณีที่การก่อสร้าง หรือต่อเติมนั้นไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นด้วย หากการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น หรือผิดแต่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานจะมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารหาได้ไม่ เมื่อการก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารของจำเลยไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น โจทก์ก็ไม่อาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ กรณีของจำเลยต้องด้วยพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 43 ที่อาจยื่นคำขอรับใบอนุญาตให้ถูกต้องได้ แม้จำเลยจะเคยยื่นคำขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5และไม่ได้รับอนุญาต เพราะโจทก์อ้างว่าความสูงของอาคารไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะอนุญาตให้ได้เมื่อจำเลยมิได้ก่อสร้างต่อเติมฝ่าฝืนกฎหมายจำเลยจึงมีสิทธิยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อเติมอาคารให้โจทก์พิจารณาในเหตุอื่นได้อีกศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "เนื่องจากจำเลยโต้แย้งมาในคำแก้ฎีกาว่า โจทก์ไม่มีสิทธิเสนอคดีนี้ต่อศาลแพ่ง เท่ากับเป็นการโต้แย้งว่าศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจพิจารณาคดีนี้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาข้อนี้ก่อนปัญหานี้จำเลยกล่าวอ้างว่า โจทก์ดำเนินคดีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เทศบัญญัติของเทศบาลนครกรุงเทพ เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2483 และข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 อันเป็นกฎหมายทางอาญา การที่โจทก์ฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งเป็นการมิชอบ ชอบที่โจทก์จะฟ้องและดำเนินคดีต่อศาลทางอาญา ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหานี้จำเลยได้โต้แย้งมาตั้งแต่ในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จำเลยชนะคดีในชั้นอุทธรณ์จึงโต้แย้งขึ้นมาในคำแก้ฎีกาได้ เมื่อได้พิเคราะห์ตัวบทกฎหมายที่จำเลยอ้างมาแล้วปรากฏว่า มีทั้งบทบัญญัติที่เป็นส่วนแพ่งและส่วนอาญา โดยมีบทบัญญัติให้ลงโทษทางอาญาแก่ผู้ฝ่าฝืนในบางกรณีด้วยแต่โจทก์หาได้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในทางอาญาไม่ คงฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคาร ซึ่งเป็นบทบัญญัติในส่วนแพ่งเท่านั้นโจทก์จึงฟ้องและดำเนินคดีที่ศาลแพ่งได้ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ ฟังไม่ขึ้นส่วนปัญหาตามฎีกาของโจทก์ที่ว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 ได้ เพราะจำเลยต่อเติมอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตนั้นจำเลยโต้แย้งในคำแก้ฎีกาว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 22 เมษายน 2526โจทก์แถลงว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างเหตุตามกฎหมายเฉพาะความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่นโจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรได้วินิจฉัยข้อโต้แย้งของจำเลยเสียก่อนว่าฟังขึ้นหรือไม่ เมื่อได้ตรวจดูรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตามที่จำเลยอ้างแล้วปรากฏว่า ศาลได้จดไว้ว่าโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ฟ้องให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุเพียง 2 เหตุ คือ จำเลยปลูกสร้างอาคารชั้นที่ 5โดยไม่ได้รับอนุญาตและความสูงของตัวอาคารสูงกว่าความกว้างของถนนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ส่วนเหตุอื่น ๆ โจทก์ไม่ประสงค์จะอ้าง ตามรายงานกระบวนพิจารณานี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ยังอ้างการต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นเหตุฟ้องจำเลยอยู่ด้วย มิใช่อ้างเฉพาะความสูงของอาคารเป็นเหตุฟ้องจำเลยแต่ประการเดียว ดังที่จำเลยอ้างไม่ ข้อโต้แย้งของจำเลยในข้อนี้ จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันสำหรับปัญหาตามฎีกาของโจทก์นั้น ถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องจำเลยโดยอ้างว่า โจทก์มีสิทธิสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5โดยอ้างเหตุ 2 ประการ คือ จำเลยทำการก่อสร้างโดยไม่รับอนุญาตและอาคารที่จำเลยต่อเติมมีความสูงกว่าความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้แต่เมื่อศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์โดยเห็นว่าอาคารของจำเลยมีความสูงไม่เกินความกว้างของแนวถนนตามที่กฎหมายกำหนดไว้ โจทก์จึงสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารไม่ได้โจทก์หาได้ฎีกาโต้แย้งคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เกี่ยวกับความสูงของอาคารว่าเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายอย่างใดไม่คงฎีกาแต่เพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตเท่านั้น เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าอาคารของจำเลยที่ต่อเติมชั้นที่ 5 นั้นมิได้มีความสูงเกินกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้คดีจึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปเพียงว่าโจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยทำการก่อสร้างเพิ่มเติมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์ปรากฏว่า จำเลยได้ขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 แล้วทำการก่อสร้างไปโดยไม่รอผลการพิจารณาของกรุงเทพมหานคร ต่อมาผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมีคำสั่งไม่อนุญาตให้จำเลยก่อสร้าง การก่อสร้างของจำเลยจึงกระทำไปโดยไม่ได้รับอนุญาต จำเลยได้ทำการก่อสร้างในระหว่างปี 2517-2518 ซึ่งเป็นเวลาที่พระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2479 ยังใช้บังคับอยู่ แต่โจทก์ได้มีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารเมื่อวันที่ 17 มกราคม 2523 ซึ่งได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกมาใช้บังคับแทนพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 แล้ว การพิจารณาว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารหรือไม่นั้นจึงต้องเป็นไปตามบทบัญญัติของ พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ฉะนั้นที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522จึงเป็นการถูกต้องแล้ว แต่อย่างไรก็ดีที่โจทก์อ้างว่า โจทก์มีอำนาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 เพราะจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต โดยโจทก์มีอำนาจสั่งตาม มาตรา 42 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 42แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "ในกรณีที่มีการกระทำตามมาตรา 40 และการกระทำนั้นไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงที่ออกตามมาตรา 8 หรือข้อบัญญัติท้องถิ่นที่ออกตามมาตรา 9 หรือมาตรา 10 ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งรื้อถอนอาคารนั้นทั้งหมดหรือบางส่วน" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้หมายความว่า เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้รื้อถอนอาคารได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีการก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตและการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่น ซึ่งระบุไว้ในมาตรา 42 เท่านั้นทั้งต้องเป็นกรณีที่การก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นด้วยหากการก่อสร้างหรือต่อเติมนั้นไม่ผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว หรือผิดแต่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารหาได้ไม่เมื่อข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าการสร้างหรือต่อเติมอาคารของจำเลยผิดกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นดังกล่าว โจทก์ก็ไม่อาจสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 โดยอาศัยบทบัญญัติดังกล่าวได้ศาลฎีกาเห็นพ้องกับศาลอุทธรณ์ว่ากรณีของจำเลยนี้ต้องด้วยมาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522ซึ่งบัญญัติว่า การก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตซึ่งไม่ขัดต่อกฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นหรือขัดแต่ยังสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้เจ้าของอาคารยื่นคำขอรับใบอนุญาตหรือสั่งให้เจ้าของอาคารหรือผู้ดำเนินการ ดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องแล้วแต่กรณี ซึ่งคดีนี้ แม้จำเลยจะเคยยื่นคำขออนุญาตต่อเติมอาคารชั้นที่ 5 และไม่ได้รับอนุญาตตามคำสั่งเอกสารหมาย 5ท้ายฟ้องมาแล้วก็ตาม แต่เหตุที่ไม่อนุญาตดังกล่าว โจทก์อ้างว่าความสูงของอาคารไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะอนุญาตให้ได้ ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความสูงของอาคารเป็นที่ยุติว่าจำเลยมิได้ก่อสร้างต่อเติมฝ่าฝืนกฎหมาย จำเลยจึงมีสิทธิที่จะยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อเติมอาคารให้โจทก์พิจารณาในเหตุอื่นได้อีก ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลย1,000 บาท(โสภณ รัตนากร-ไพรัช วงศ์วัฒนะ-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ