คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10864/2557หลักกฎหมาย: แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปบริเวณรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เพื่อสนองความใคร่ แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม แต่การกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติให้หมายความถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ฉะนั้นการกระทำของจำเลยไม่ว่าจะกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม ก็เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว อีกทั้งจำเลยก็มิได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 แต่สำหรับความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจารนั้น จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ออกจากบ้านบอลที่เล่นอยู่ไปที่บริเวณลูกกรงเหล็กที่กั้นสำหรับกันคนตก แล้วจึงใช้นิ้วแหย่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จำเลยเพียงเพื่อหาสถานที่ปลอดคนที่จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายที่ 1 ได้โดยสะดวกและไม่มีใครรู้เห็นมากกว่าที่จะมีเจตนาพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้ปกครอง และการกระทำของจำเลยก็ยังอยู่ในบริเวณสวนสนุกนั้นเอง ทั้งใช้เวลาไม่นาน การกระทำของจำเลยยังไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการอนาจารโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 วรรคสาม จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงไม่ยินยอม จำคุก 12 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องสำหรับความผิดที่กระทำในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อพิจารณาคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายทั้งสองด้วยความระมัดระวังแล้ว พยานโจทก์ยังรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า ในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 จำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุและใช้นิ้วมือชุบเจลหรือแอลกอฮอล์แหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ในช่วงที่ผู้เสียหายที่ 1 เล่นอยู่ในสวนสนุกตามลำพัง อันเป็นการกระทำชำเราต่อเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กไม่ยินยอมเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายที่ 1 อายุเพียง 6 ปีเศษ หากจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วจะทำให้อวัยวะเพศของเสียหายที่ 1 ฉีกขาด แม้ผู้เสียหายที่ 1 จะไปพบแพทย์หลังเกิดเหตุประมาณ 1 เดือน ก็น่าจะมีร่องรอยของการฉีกขาดอยู่บ้างนั้น เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่า จำเลยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปในรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มิใช่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และทางนำสืบพยานโจทก์ก็ไม่มีผู้ใดเบิกความเช่นนั้น คงปรากฏจากรายงานการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 ว่า แคมใหญ่และแคมเล็กของผู้เสียหายที่ 1 มีอาการอักเสบแดง สอดคล้องกับคำฟ้องของโจทก์และรับฟังได้เพียงว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ตามที่วินิจฉัยแล้วางต้น เหตุผลที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ในการยกฟ้องจึงไม่ตรงกับข้อเท็จจริงตามฟ้องและทางนำสืบ และเห็นว่าข้อแตกต่างในคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ยังไม่ถึงขนาดเป็นข้อพิรุธที่ทำให้พยานปากนี้รับฟังประกอบคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้เสียเลย นอกจากนี้แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปบริเวณรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เพื่อสนองความใคร่ แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม แต่การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติให้หมายความถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ฉะนั้นการกระทำของจำเลยไม่ว่าจะกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม ก็เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว อีกทั้งจำเลยก็มิได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 แต่สำหรับความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจารนั้น โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ออกจากบ้านบอลที่เล่นอยู่ไปที่บริเวณลูกกรงเหล็กที่กั้นสำหรับกันคนตก แล้วจึงใช้นิ้วแหย่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า จำเลยเพียงเพื่อหาสถานที่ปลอดคนที่จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายที่ 1 ได้โดยสะดวกและไม่มีใครรู้เห็นมากกว่าที่จะมีเจตนาพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้ปกครอง และการกระทำของจำเลยก็ยังอยู่ในบริเวณสวนสนุกนั้นเอง ทั้งใช้เวลาไม่นาน การกระทำของจำเลยยังไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10864/2557พนักงานอัยการจังหวัดชลบุรีโจทก์นายชัยญาหรือฟ้า อินทร์โพสาจำเลย ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสอง, ม. 215, ม. 225 ป.อ. ม. 277, ม. 317แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปบริเวณรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เพื่อสนองความใคร่ แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม แต่การกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติให้หมายความถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ฉะนั้นการกระทำของจำเลยไม่ว่าจะกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม ก็เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว อีกทั้งจำเลยก็มิได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 แต่สำหรับความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจารนั้น จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ออกจากบ้านบอลที่เล่นอยู่ไปที่บริเวณลูกกรงเหล็กที่กั้นสำหรับกันคนตก แล้วจึงใช้นิ้วแหย่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จำเลยเพียงเพื่อหาสถานที่ปลอดคนที่จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายที่ 1 ได้โดยสะดวกและไม่มีใครรู้เห็นมากกว่าที่จะมีเจตนาพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้ปกครอง และการกระทำของจำเลยก็ยังอยู่ในบริเวณสวนสนุกนั้นเอง ทั้งใช้เวลาไม่นาน การกระทำของจำเลยยังไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการอนาจารโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 วรรคสาม จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงไม่ยินยอม จำคุก 12 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องสำหรับความผิดที่กระทำในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อพิจารณาคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายทั้งสองด้วยความระมัดระวังแล้ว พยานโจทก์ยังรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า ในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 จำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุและใช้นิ้วมือชุบเจลหรือแอลกอฮอล์แหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ในช่วงที่ผู้เสียหายที่ 1 เล่นอยู่ในสวนสนุกตามลำพัง อันเป็นการกระทำชำเราต่อเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กไม่ยินยอมเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายที่ 1 อายุเพียง 6 ปีเศษ หากจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วจะทำให้อวัยวะเพศของเสียหายที่ 1 ฉีกขาด แม้ผู้เสียหายที่ 1 จะไปพบแพทย์หลังเกิดเหตุประมาณ 1 เดือน ก็น่าจะมีร่องรอยของการฉีกขาดอยู่บ้างนั้น เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่า จำเลยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปในรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มิใช่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และทางนำสืบพยานโจทก์ก็ไม่มีผู้ใดเบิกความเช่นนั้น คงปรากฏจากรายงานการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 ว่า แคมใหญ่และแคมเล็กของผู้เสียหายที่ 1 มีอาการอักเสบแดง สอดคล้องกับคำฟ้องของโจทก์และรับฟังได้เพียงว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ตามที่วินิจฉัยแล้วางต้น เหตุผลที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ในการยกฟ้องจึงไม่ตรงกับข้อเท็จจริงตามฟ้องและทางนำสืบ และเห็นว่าข้อแตกต่างในคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ยังไม่ถึงขนาดเป็นข้อพิรุธที่ทำให้พยานปากนี้รับฟังประกอบคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้เสียเลย นอกจากนี้แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปบริเวณรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เพื่อสนองความใคร่ แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม แต่การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติให้หมายความถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ฉะนั้นการกระทำของจำเลยไม่ว่าจะกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม ก็เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว อีกทั้งจำเลยก็มิได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 แต่สำหรับความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจารนั้น โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ออกจากบ้านบอลที่เล่นอยู่ไปที่บริเวณลูกกรงเหล็กที่กั้นสำหรับกันคนตก แล้วจึงใช้นิ้วแหย่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า จำเลยเพียงเพื่อหาสถานที่ปลอดคนที่จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายที่ 1 ได้โดยสะดวกและไม่มีใครรู้เห็นมากกว่าที่จะมีเจตนาพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้ปกครอง และการกระทำของจำเลยก็ยังอยู่ในบริเวณสวนสนุกนั้นเอง ทั้งใช้เวลาไม่นาน การกระทำของจำเลยยังไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(ไสลเกษ วัฒนพันธุ์-อภิรัตน์ ลัดพลี-ธีระพงศ์ จิระภาค)ศาลจังหวัดชลบุรี - นายสิระพงษ์ จิระอิทธิศักดิ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายชาตรี ศิริรักษ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1454/2556หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ4307/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ330/2555หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 วรรคสาม จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงไม่ยินยอม จำคุก 12 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องสำหรับความผิดที่กระทำในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อพิจารณาคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายทั้งสองด้วยความระมัดระวังแล้ว พยานโจทก์ยังรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า ในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 จำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุและใช้นิ้วมือชุบเจลหรือแอลกอฮอล์แหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ในช่วงที่ผู้เสียหายที่ 1 เล่นอยู่ในสวนสนุกตามลำพัง อันเป็นการกระทำชำเราต่อเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กไม่ยินยอมเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายที่ 1 อายุเพียง 6 ปีเศษ หากจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วจะทำให้อวัยวะเพศของเสียหายที่ 1 ฉีกขาด แม้ผู้เสียหายที่ 1 จะไปพบแพทย์หลังเกิดเหตุประมาณ 1 เดือน ก็น่าจะมีร่องรอยของการฉีกขาดอยู่บ้างนั้น เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่า จำเลยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปในรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มิใช่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และทางนำสืบพยานโจทก์ก็ไม่มีผู้ใดเบิกความเช่นนั้น คงปรากฏจากรายงานการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 ว่า แคมใหญ่และแคมเล็กของผู้เสียหายที่ 1 มีอาการอักเสบแดง สอดคล้องกับคำฟ้องของโจทก์และรับฟังได้เพียงว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ตามที่วินิจฉัยแล้วางต้น เหตุผลที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ในการยกฟ้องจึงไม่ตรงกับข้อเท็จจริงตามฟ้องและทางนำสืบ และเห็นว่าข้อแตกต่างในคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ยังไม่ถึงขนาดเป็นข้อพิรุธที่ทำให้พยานปากนี้รับฟังประกอบคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้เสียเลย นอกจากนี้แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปบริเวณรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เพื่อสนองความใคร่ แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม แต่การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติให้หมายความถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ฉะนั้นการกระทำของจำเลยไม่ว่าจะกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม ก็เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว อีกทั้งจำเลยก็มิได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 แต่สำหรับความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจารนั้น โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ออกจากบ้านบอลที่เล่นอยู่ไปที่บริเวณลูกกรงเหล็กที่กั้นสำหรับกันคนตก แล้วจึงใช้นิ้วแหย่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า จำเลยเพียงเพื่อหาสถานที่ปลอดคนที่จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายที่ 1 ได้โดยสะดวกและไม่มีใครรู้เห็นมากกว่าที่จะมีเจตนาพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้ปกครอง และการกระทำของจำเลยก็ยังอยู่ในบริเวณสวนสนุกนั้นเอง ทั้งใช้เวลาไม่นาน การกระทำของจำเลยยังไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10864/2557พนักงานอัยการจังหวัดชลบุรีโจทก์นายชัยญาหรือฟ้า อินทร์โพสาจำเลย ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสอง, ม. 215, ม. 225 ป.อ. ม. 277, ม. 317แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปบริเวณรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เพื่อสนองความใคร่ แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม แต่การกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติให้หมายความถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ฉะนั้นการกระทำของจำเลยไม่ว่าจะกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม ก็เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว อีกทั้งจำเลยก็มิได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 แต่สำหรับความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจารนั้น จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ออกจากบ้านบอลที่เล่นอยู่ไปที่บริเวณลูกกรงเหล็กที่กั้นสำหรับกันคนตก แล้วจึงใช้นิ้วแหย่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จำเลยเพียงเพื่อหาสถานที่ปลอดคนที่จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายที่ 1 ได้โดยสะดวกและไม่มีใครรู้เห็นมากกว่าที่จะมีเจตนาพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้ปกครอง และการกระทำของจำเลยก็ยังอยู่ในบริเวณสวนสนุกนั้นเอง ทั้งใช้เวลาไม่นาน การกระทำของจำเลยยังไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการอนาจารโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 วรรคสาม จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงไม่ยินยอม จำคุก 12 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องสำหรับความผิดที่กระทำในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อพิจารณาคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายทั้งสองด้วยความระมัดระวังแล้ว พยานโจทก์ยังรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า ในวันที่ 1 พฤษภาคม 2554 จำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุและใช้นิ้วมือชุบเจลหรือแอลกอฮอล์แหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ในช่วงที่ผู้เสียหายที่ 1 เล่นอยู่ในสวนสนุกตามลำพัง อันเป็นการกระทำชำเราต่อเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กไม่ยินยอมเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายที่ 1 อายุเพียง 6 ปีเศษ หากจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วจะทำให้อวัยวะเพศของเสียหายที่ 1 ฉีกขาด แม้ผู้เสียหายที่ 1 จะไปพบแพทย์หลังเกิดเหตุประมาณ 1 เดือน ก็น่าจะมีร่องรอยของการฉีกขาดอยู่บ้างนั้น เห็นว่า โจทก์ฟ้องว่า จำเลยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปในรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มิใช่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และทางนำสืบพยานโจทก์ก็ไม่มีผู้ใดเบิกความเช่นนั้น คงปรากฏจากรายงานการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 ว่า แคมใหญ่และแคมเล็กของผู้เสียหายที่ 1 มีอาการอักเสบแดง สอดคล้องกับคำฟ้องของโจทก์และรับฟังได้เพียงว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ตามที่วินิจฉัยแล้วางต้น เหตุผลที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ในการยกฟ้องจึงไม่ตรงกับข้อเท็จจริงตามฟ้องและทางนำสืบ และเห็นว่าข้อแตกต่างในคำเบิกความและคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ยังไม่ถึงขนาดเป็นข้อพิรุธที่ทำให้พยานปากนี้รับฟังประกอบคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้เสียเลย นอกจากนี้แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปบริเวณรูทวารหนักและใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เพื่อสนองความใคร่ แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยใช้นิ้วแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม แต่การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติให้หมายความถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ฉะนั้นการกระทำของจำเลยไม่ว่าจะกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้เสียหายที่ 1 ก็ตาม ก็เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว อีกทั้งจำเลยก็มิได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 แต่สำหรับความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจารนั้น โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ออกจากบ้านบอลที่เล่นอยู่ไปที่บริเวณลูกกรงเหล็กที่กั้นสำหรับกันคนตก แล้วจึงใช้นิ้วแหย่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า จำเลยเพียงเพื่อหาสถานที่ปลอดคนที่จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายที่ 1 ได้โดยสะดวกและไม่มีใครรู้เห็นมากกว่าที่จะมีเจตนาพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากผู้ปกครอง และการกระทำของจำเลยก็ยังอยู่ในบริเวณสวนสนุกนั้นเอง ทั้งใช้เวลาไม่นาน การกระทำของจำเลยยังไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(ไสลเกษ วัฒนพันธุ์-อภิรัตน์ ลัดพลี-ธีระพงศ์ จิระภาค)ศาลจังหวัดชลบุรี - นายสิระพงษ์ จิระอิทธิศักดิ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายชาตรี ศิริรักษ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1454/2556หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ4307/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ330/2555หมายเหตุ