คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 474/2516หลักกฎหมาย: จำเลยโกรธผู้เสียหาย ถือปืนไปท้ายิงผู้เสียหายที่เรือนผู้เสียหาย ผู้เสียหายเดินถือเสียมลงจากเรือนมาหาจำเลยในลักษณะที่จะต่อสู้กับจำเลย ต่อจากนั้นจำเลยได้ใช้ปืนยิงผู้เสียหายเช่นนี้ เป็นเรื่องสมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน จำเลยจะอ้างว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันตัวหาได้ไม่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยสองคนร่วมกันเป็นตัวการ ใช้ปืนยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่า ผู้เสียหายไม่ตายสมดังเจตนาของจำเลยทั้งสอง ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,289,80,83 แต่ทางพิจารณาปรากฏว่าขณะที่จำเลยที่ 1กำลังทะเลาะกับผู้เสียหายก่อนลงมือยิงนั้น จำเลยที่ 2พูดยุให้จำเลยที่ 1 ยิง เมื่อโจทก์มิได้กล่าวในฟ้องว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหาย กับทั้งมิได้อ้างมาตรา 84 มาในฟ้องด้วย เช่นนี้ ศาลย่อมจะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดตามข้อเท็จจริงที่โจทก์สืบได้นั้นไม่ได้เพราะเป็นข้อเท็จจริงที่โจทก์ไม่ประสงค์จะให้ลงโทษโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจง อุดมผลโดยเจตนาฆ่า แต่ไม่บรรลุผล เพราะกระสุนปืนไม่ถูกอวัยวะสำคัญ นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตาย และต่อมาจำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจงอีกในขณะที่นอนพักรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล โดยจำเลยทั้งสองเจตนาฆ่าด้วยความพยาบาทและไตร่ตรองไว้ก่อน และโดยกระทำทารุณโหดร้าย แต่การกระทำไม่บรรลุผล เพราะแพทย์ทำการรักษาไว้ได้ทันท่วงที นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289, 80, 83 จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เพียงคนเดียวได้ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุจริง แต่ไม่ได้ยิงผู้เสียหายที่โรงพยาบาล การที่จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายนั้น เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ได้ยิงผู้เสียหายบาดเจ็บสาหัสที่ที่เกิดเหตุแห่งแรก โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัวจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อหรือยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจึงได้ชื่อว่าเป็นผู้ใช้ให้ผู้อื่นกระทำผิด ต้องรับโทษเสมือนเป็นตัวการ ส่วนเหตุที่เกิดที่โรงพยาบาลนั้น ฟังว่า จำเลยที่ 1 ผู้เดียวได้ใช้ปืนจ่อยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่าและโดยไตร่ตรองไว้ก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 ไม่ปรากฏว่าได้ร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 ในตอนหลังนี้ด้วย พิพากษาว่าจำเลยที่ 1 ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289,80, 83 จำเลยที่ 2 ผิดตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 83 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุครั้งแรกเท่านั้น โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัว และไม่เชื่อว่าจำเลยที่ 2 ใช้หรือยุยงส่งเสริมหรือร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่า คดีสำหรับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตอนแรกรับฟังได้ในเบื้องต้นตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ยิงผู้เสียหายจริง ส่วนเรื่องป้องกันตัวนั้นเห็นว่า คดีน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีความโกรธผู้เสียหายที่ได้รังแกจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นพี่สาวจำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ไปหาผู้เสียหายถึงที่บ้านพร้อมด้วยอาวุธปืน ท้าทายจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเดินลงจากเรือนถือเสียมมาหาจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายนั้น จึงเป็นเรื่องสมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน จำเลยที่ 1 จะมาอ้างว่าการกระทำของจำเลยต่อไปนั้นเป็นการป้องกันตัวอีกหาได้ไม่ สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมาว่าจำเลยที่ 2 ได้บังอาจร่วมด้วยกันกับจำเลยที่ 1 เป็นตัวการใช้ปืนยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่า และโจทก์อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 เป็นบทประกอบการลงโทษ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องมาว่า จำเลยที่ 2 ได้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโดยยุยงส่งเสริมจำเลยที่ 1 ให้ยิงผู้เสียหายแต่ประการใดเลย ทั้งมิได้อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มาในฟ้องด้วย ฉะนั้นโจทก์จะขอให้ศาลลงโทษจำเลยที่ 2 ในข้อหาว่าเป็นผู้ยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจากข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เดื่อ มึงยืนอยู่ทำไมล่ะจงมันร้ายนัก ทำไมมึงไม่ยิง" ย่อมจะไม่ได้ เพราะเป็นข้อเท็จจริงที่โจทก์มิได้ฟ้องกล่าวหาจำเลยที่ 2 จึงหาใช่ข้อเท็จจริงที่โจทก์ประสงค์จะให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ คดีไม่อาจจะลงโทษจำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 84 ได้ และคดีจะฟังลงโทษจำเลยที่ 2 ว่าได้ร่วมมือกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วยในฐานะเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ก็ไม่ได้ พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 474/2516พนักงานอัยการจังหวัดราชบุรีโจทก์นายเดื่อ หรือชัยวัฒน์ บุตรี ที่ 1 นางเฉลียว ชุนเกษา ที่ 2จำเลย ป.อ. ม. 68, ม. 83, ม. 84, ม. 288 ป.วิ.อ. ม. 158, ม. 192จำเลยโกรธผู้เสียหาย ถือปืนไปท้ายิงผู้เสียหายที่เรือนผู้เสียหาย ผู้เสียหายเดินถือเสียมลงจากเรือนมาหาจำเลยในลักษณะที่จะต่อสู้กับจำเลย ต่อจากนั้นจำเลยได้ใช้ปืนยิงผู้เสียหายเช่นนี้ เป็นเรื่องสมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน จำเลยจะอ้างว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันตัวหาได้ไม่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยสองคนร่วมกันเป็นตัวการ ใช้ปืนยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่า ผู้เสียหายไม่ตายสมดังเจตนาของจำเลยทั้งสอง ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,289,80,83 แต่ทางพิจารณาปรากฏว่าขณะที่จำเลยที่ 1กำลังทะเลาะกับผู้เสียหายก่อนลงมือยิงนั้น จำเลยที่ 2พูดยุให้จำเลยที่ 1 ยิง เมื่อโจทก์มิได้กล่าวในฟ้องว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหาย กับทั้งมิได้อ้างมาตรา 84 มาในฟ้องด้วย เช่นนี้ ศาลย่อมจะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดตามข้อเท็จจริงที่โจทก์สืบได้นั้นไม่ได้เพราะเป็นข้อเท็จจริงที่โจทก์ไม่ประสงค์จะให้ลงโทษโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจง อุดมผลโดยเจตนาฆ่า แต่ไม่บรรลุผล เพราะกระสุนปืนไม่ถูกอวัยวะสำคัญ นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตาย และต่อมาจำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจงอีกในขณะที่นอนพักรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล โดยจำเลยทั้งสองเจตนาฆ่าด้วยความพยาบาทและไตร่ตรองไว้ก่อน และโดยกระทำทารุณโหดร้าย แต่การกระทำไม่บรรลุผล เพราะแพทย์ทำการรักษาไว้ได้ทันท่วงที นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289, 80, 83 จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เพียงคนเดียวได้ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุจริง แต่ไม่ได้ยิงผู้เสียหายที่โรงพยาบาล การที่จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายนั้น เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ได้ยิงผู้เสียหายบาดเจ็บสาหัสที่ที่เกิดเหตุแห่งแรก โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัวจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อหรือยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจึงได้ชื่อว่าเป็นผู้ใช้ให้ผู้อื่นกระทำผิด ต้องรับโทษเสมือนเป็นตัวการ ส่วนเหตุที่เกิดที่โรงพยาบาลนั้น ฟังว่า จำเลยที่ 1 ผู้เดียวได้ใช้ปืนจ่อยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่าและโดยไตร่ตรองไว้ก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 ไม่ปรากฏว่าได้ร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 ในตอนหลังนี้ด้วย พิพากษาว่าจำเลยที่ 1 ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289,80, 83 จำเลยที่ 2 ผิดตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 83 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุครั้งแรกเท่านั้น โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัว และไม่เชื่อว่าจำเลยที่ 2 ใช้หรือยุยงส่งเสริมหรือร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่า คดีสำหรับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตอนแรกรับฟังได้ในเบื้องต้นตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ยิงผู้เสียหายจริง ส่วนเรื่องป้องกันตัวนั้นเห็นว่า คดีน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีความโกรธผู้เสียหายที่ได้รังแกจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นพี่สาวจำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ไปหาผู้เสียหายถึงที่บ้านพร้อมด้วยอาวุธปืน ท้าทายจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเดินลงจากเรือนถือเสียมมาหาจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายนั้น จึงเป็นเรื่องสมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน จำเลยที่ 1 จะมาอ้างว่าการกระทำของจำเลยต่อไปนั้นเป็นการป้องกันตัวอีกหาได้ไม่ สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมาว่าจำเลยที่ 2 ได้บังอาจร่วมด้วยกันกับจำเลยที่ 1 เป็นตัวการใช้ปืนยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่า และโจทก์อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 เป็นบทประกอบการลงโทษ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องมาว่า จำเลยที่ 2 ได้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโดยยุยงส่งเสริมจำเลยที่ 1 ให้ยิงผู้เสียหายแต่ประการใดเลย ทั้งมิได้อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มาในฟ้องด้วย ฉะนั้นโจทก์จะขอให้ศาลลงโทษจำเลยที่ 2 ในข้อหาว่าเป็นผู้ยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจากข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เดื่อ มึงยืนอยู่ทำไมล่ะจงมันร้ายนัก ทำไมมึงไม่ยิง" ย่อมจะไม่ได้ เพราะเป็นข้อเท็จจริงที่โจทก์มิได้ฟ้องกล่าวหาจำเลยที่ 2 จึงหาใช่ข้อเท็จจริงที่โจทก์ประสงค์จะให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ คดีไม่อาจจะลงโทษจำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 84 ได้ และคดีจะฟังลงโทษจำเลยที่ 2 ว่าได้ร่วมมือกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วยในฐานะเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ก็ไม่ได้ พิพากษายืน(ชลอ จามรมาน-สุธรรม วรรณแสง-สงวน สิทธิไชย)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจง อุดมผลโดยเจตนาฆ่า แต่ไม่บรรลุผล เพราะกระสุนปืนไม่ถูกอวัยวะสำคัญ นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตาย และต่อมาจำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจงอีกในขณะที่นอนพักรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล โดยจำเลยทั้งสองเจตนาฆ่าด้วยความพยาบาทและไตร่ตรองไว้ก่อน และโดยกระทำทารุณโหดร้าย แต่การกระทำไม่บรรลุผล เพราะแพทย์ทำการรักษาไว้ได้ทันท่วงที นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289, 80, 83 จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เพียงคนเดียวได้ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุจริง แต่ไม่ได้ยิงผู้เสียหายที่โรงพยาบาล การที่จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายนั้น เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ได้ยิงผู้เสียหายบาดเจ็บสาหัสที่ที่เกิดเหตุแห่งแรก โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัวจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อหรือยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจึงได้ชื่อว่าเป็นผู้ใช้ให้ผู้อื่นกระทำผิด ต้องรับโทษเสมือนเป็นตัวการ ส่วนเหตุที่เกิดที่โรงพยาบาลนั้น ฟังว่า จำเลยที่ 1 ผู้เดียวได้ใช้ปืนจ่อยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่าและโดยไตร่ตรองไว้ก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 ไม่ปรากฏว่าได้ร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 ในตอนหลังนี้ด้วย พิพากษาว่าจำเลยที่ 1 ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289,80, 83 จำเลยที่ 2 ผิดตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 83 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุครั้งแรกเท่านั้น โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัว และไม่เชื่อว่าจำเลยที่ 2 ใช้หรือยุยงส่งเสริมหรือร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่า คดีสำหรับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตอนแรกรับฟังได้ในเบื้องต้นตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ยิงผู้เสียหายจริง ส่วนเรื่องป้องกันตัวนั้นเห็นว่า คดีน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีความโกรธผู้เสียหายที่ได้รังแกจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นพี่สาวจำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ไปหาผู้เสียหายถึงที่บ้านพร้อมด้วยอาวุธปืน ท้าทายจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเดินลงจากเรือนถือเสียมมาหาจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายนั้น จึงเป็นเรื่องสมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน จำเลยที่ 1 จะมาอ้างว่าการกระทำของจำเลยต่อไปนั้นเป็นการป้องกันตัวอีกหาได้ไม่ สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมาว่าจำเลยที่ 2 ได้บังอาจร่วมด้วยกันกับจำเลยที่ 1 เป็นตัวการใช้ปืนยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่า และโจทก์อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 เป็นบทประกอบการลงโทษ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องมาว่า จำเลยที่ 2 ได้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโดยยุยงส่งเสริมจำเลยที่ 1 ให้ยิงผู้เสียหายแต่ประการใดเลย ทั้งมิได้อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มาในฟ้องด้วย ฉะนั้นโจทก์จะขอให้ศาลลงโทษจำเลยที่ 2 ในข้อหาว่าเป็นผู้ยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจากข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เดื่อ มึงยืนอยู่ทำไมล่ะจงมันร้ายนัก ทำไมมึงไม่ยิง" ย่อมจะไม่ได้ เพราะเป็นข้อเท็จจริงที่โจทก์มิได้ฟ้องกล่าวหาจำเลยที่ 2 จึงหาใช่ข้อเท็จจริงที่โจทก์ประสงค์จะให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ คดีไม่อาจจะลงโทษจำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 84 ได้ และคดีจะฟังลงโทษจำเลยที่ 2 ว่าได้ร่วมมือกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วยในฐานะเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ก็ไม่ได้ พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 474/2516พนักงานอัยการจังหวัดราชบุรีโจทก์นายเดื่อ หรือชัยวัฒน์ บุตรี ที่ 1 นางเฉลียว ชุนเกษา ที่ 2จำเลย ป.อ. ม. 68, ม. 83, ม. 84, ม. 288 ป.วิ.อ. ม. 158, ม. 192จำเลยโกรธผู้เสียหาย ถือปืนไปท้ายิงผู้เสียหายที่เรือนผู้เสียหาย ผู้เสียหายเดินถือเสียมลงจากเรือนมาหาจำเลยในลักษณะที่จะต่อสู้กับจำเลย ต่อจากนั้นจำเลยได้ใช้ปืนยิงผู้เสียหายเช่นนี้ เป็นเรื่องสมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน จำเลยจะอ้างว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันตัวหาได้ไม่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยสองคนร่วมกันเป็นตัวการ ใช้ปืนยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่า ผู้เสียหายไม่ตายสมดังเจตนาของจำเลยทั้งสอง ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,289,80,83 แต่ทางพิจารณาปรากฏว่าขณะที่จำเลยที่ 1กำลังทะเลาะกับผู้เสียหายก่อนลงมือยิงนั้น จำเลยที่ 2พูดยุให้จำเลยที่ 1 ยิง เมื่อโจทก์มิได้กล่าวในฟ้องว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหาย กับทั้งมิได้อ้างมาตรา 84 มาในฟ้องด้วย เช่นนี้ ศาลย่อมจะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดตามข้อเท็จจริงที่โจทก์สืบได้นั้นไม่ได้เพราะเป็นข้อเท็จจริงที่โจทก์ไม่ประสงค์จะให้ลงโทษโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจง อุดมผลโดยเจตนาฆ่า แต่ไม่บรรลุผล เพราะกระสุนปืนไม่ถูกอวัยวะสำคัญ นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตาย และต่อมาจำเลยทั้งสองได้บังอาจร่วมกันเป็นตัวการใช้ปืนยิงนายจงอีกในขณะที่นอนพักรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล โดยจำเลยทั้งสองเจตนาฆ่าด้วยความพยาบาทและไตร่ตรองไว้ก่อน และโดยกระทำทารุณโหดร้าย แต่การกระทำไม่บรรลุผล เพราะแพทย์ทำการรักษาไว้ได้ทันท่วงที นายจงจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289, 80, 83 จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เพียงคนเดียวได้ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุจริง แต่ไม่ได้ยิงผู้เสียหายที่โรงพยาบาล การที่จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายนั้น เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ได้ยิงผู้เสียหายบาดเจ็บสาหัสที่ที่เกิดเหตุแห่งแรก โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัวจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อหรือยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจึงได้ชื่อว่าเป็นผู้ใช้ให้ผู้อื่นกระทำผิด ต้องรับโทษเสมือนเป็นตัวการ ส่วนเหตุที่เกิดที่โรงพยาบาลนั้น ฟังว่า จำเลยที่ 1 ผู้เดียวได้ใช้ปืนจ่อยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่าและโดยไตร่ตรองไว้ก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 ไม่ปรากฏว่าได้ร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 ในตอนหลังนี้ด้วย พิพากษาว่าจำเลยที่ 1 ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 289,80, 83 จำเลยที่ 2 ผิดตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 83 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ที่เกิดเหตุครั้งแรกเท่านั้น โดยไม่ใช่เป็นการป้องกันตัว และไม่เชื่อว่าจำเลยที่ 2 ใช้หรือยุยงส่งเสริมหรือร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วเห็นว่า คดีสำหรับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตอนแรกรับฟังได้ในเบื้องต้นตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบรับกันว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ยิงผู้เสียหายจริง ส่วนเรื่องป้องกันตัวนั้นเห็นว่า คดีน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 มีความโกรธผู้เสียหายที่ได้รังแกจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นพี่สาวจำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ไปหาผู้เสียหายถึงที่บ้านพร้อมด้วยอาวุธปืน ท้าทายจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเดินลงจากเรือนถือเสียมมาหาจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายนั้น จึงเป็นเรื่องสมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน จำเลยที่ 1 จะมาอ้างว่าการกระทำของจำเลยต่อไปนั้นเป็นการป้องกันตัวอีกหาได้ไม่ สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมาว่าจำเลยที่ 2 ได้บังอาจร่วมด้วยกันกับจำเลยที่ 1 เป็นตัวการใช้ปืนยิงผู้เสียหายโดยเจตนาฆ่า และโจทก์อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 เป็นบทประกอบการลงโทษ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องมาว่า จำเลยที่ 2 ได้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโดยยุยงส่งเสริมจำเลยที่ 1 ให้ยิงผู้เสียหายแต่ประการใดเลย ทั้งมิได้อ้างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มาในฟ้องด้วย ฉะนั้นโจทก์จะขอให้ศาลลงโทษจำเลยที่ 2 ในข้อหาว่าเป็นผู้ยุยงส่งเสริมให้จำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายจากข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เดื่อ มึงยืนอยู่ทำไมล่ะจงมันร้ายนัก ทำไมมึงไม่ยิง" ย่อมจะไม่ได้ เพราะเป็นข้อเท็จจริงที่โจทก์มิได้ฟ้องกล่าวหาจำเลยที่ 2 จึงหาใช่ข้อเท็จจริงที่โจทก์ประสงค์จะให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ คดีไม่อาจจะลงโทษจำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 84 ได้ และคดีจะฟังลงโทษจำเลยที่ 2 ว่าได้ร่วมมือกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วยในฐานะเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ก็ไม่ได้ พิพากษายืน(ชลอ จามรมาน-สุธรรม วรรณแสง-สงวน สิทธิไชย)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ