คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1255/2531หลักกฎหมาย: จำเลยได้ทรัพยสิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ ต่อมาจำเลยนำเสาไฟฟ้าจำนวน 3 ต้น ปักลงในทางภาระจำยอมดังกล่าว ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ซึ่งเจ้าของสามยทรัพย์ไม่มีสิทธิกระทำ ไม่ใช่การรักษาหรือใช้ภาระจำยอมในการเดินผ่านทางพิพาทตามปกติคำขอของโจทก์ที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 296 ทวิ ชอบที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาจะยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้เจ้าพนักงานบังคับคดีปฏิบัติไปตามบทบัญญัติดังกล่าว.โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไปจากทางภาระจำยอมถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยได้รื้อถอนเสาไฟฟ้าเสร็จ จำเลยให้การว่าการกระทำของจำเลยไม่ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ในวันชี้สองสถานโจทก์แถลงไม่ติดใจเรียกร้องค่าเสียหายศาลชั้นต้นเห็นว่ารูปคดีไม่จำเป็นต้องมีการสืบพยานต่อไป จึงมีคำสั่งให้งดสืบพยานทั้งสองฝ่ายและพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไป ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 600 บาทแทนโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600บาทแทนโจทก์ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า 'ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำพิพากษาซึ่งถึงที่สุดตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 245/2523 ของศาลชั้นต้นแล้วว่าจำเลยได้ทรัพย์สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยจำเลยใช้ทางพิพาทเดินจากที่ดินจำเลยไปสู่ถนนเทศบาลเกิน 10 ปีเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การจำเลยยอมรับว่าจำเลยนำเสาไฟฟ้าขนาด 6 นิ้วสูงประมาณ 2 วาจำนวน 3 ต้นปักลงในทางภาระจำยอมดังกล่าว ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงเป็นภาระแก่ทางพิพาทซึ่งเป็นภารยทรัพย์กรณีต้องด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1388 ที่บัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์ไม่มีสิทธิทำการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์หรือในสามยทรัพย์ซึ่งทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยเป็นเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าเพื่อเดินผ่านทางพิพาทเวลากลางคืนเป็นการจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอมนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเดิมจำเลยใช้ทางพิพาทเดินสู่ถนนเทศบาลโดยไม่มีเสาไฟฟ้าจนได้ภาระจำยอมทางอายุความตามคำพิพากษาแล้ว จำเลยเพิ่งปักเสาไฟฟ้าเมื่อประมาณพ.ศ.2527 ไม่ใช่การรักษาหรือใช้ภาระจำยอมในการเดินผ่านทางพิพาทตามปกติ จำเลยจะอ้างสิทธิตามมาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่า 'เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอม'ไม่ได้กรณีต้องด้วยมาตรา 1389 ซึ่งบัญญัติว่า 'ถ้าความต้องการแห่งเจ้าของสามยทรัพย์เปลี่ยนแปลงไปท่านว่าความเปลี่ยนแปลงนั้นไม่ให้สิทธิแก่เจ้าของสามยทรัพย์ที่จะทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ได้' จำเลยไม่มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าและวางสายไฟฟ้าบนทางพิพาท แม้จำนวนและขนาดเสาไฟฟ้าตามคำฟ้องโจทก์และในคำให้การจำเลยจะไม่ตรงกันก็ไม่เป็นสาระสำคัญนอกจากนี้เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้งดสืบพยานโจทก์จำเลยและนัดฟังคำพิพากษาจำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาดังกล่าวทั้ง ๆ ที่มีโอกาส จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบ ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้เฉพาะส่วนนี้ และเห็นว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟออกจากที่พิพาท ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ตามคำขอของโจทก์ที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอน ให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ไม่ชอบตามบทบัญญัติมาตรา 296 ทวิแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งชอบที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาจะยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้เจ้าพนักงานบังคับคดีปฏิบัติไปตามบทบัญญัติดังกล่าว' พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอของโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์และให้จำเลยชดใช้ค่าทนายความชั้นฎีกาแทนโจทก์ 600 บาท. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1255/2531นาง ชุบ ชอบ ชมโจทก์นาง หวล ชิต ประวัติจำเลย ป.พ.พ. ม. 1388, ม. 1389, ม. 1391 ป.วิ.พ. ม. 296 ทวิจำเลยได้ทรัพยสิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ ต่อมาจำเลยนำเสาไฟฟ้าจำนวน 3 ต้น ปักลงในทางภาระจำยอมดังกล่าว ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ซึ่งเจ้าของสามยทรัพย์ไม่มีสิทธิกระทำ ไม่ใช่การรักษาหรือใช้ภาระจำยอมในการเดินผ่านทางพิพาทตามปกติคำขอของโจทก์ที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 296 ทวิ ชอบที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาจะยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้เจ้าพนักงานบังคับคดีปฏิบัติไปตามบทบัญญัติดังกล่าว.โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไปจากทางภาระจำยอมถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยได้รื้อถอนเสาไฟฟ้าเสร็จ จำเลยให้การว่าการกระทำของจำเลยไม่ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ในวันชี้สองสถานโจทก์แถลงไม่ติดใจเรียกร้องค่าเสียหายศาลชั้นต้นเห็นว่ารูปคดีไม่จำเป็นต้องมีการสืบพยานต่อไป จึงมีคำสั่งให้งดสืบพยานทั้งสองฝ่ายและพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไป ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 600 บาทแทนโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600บาทแทนโจทก์ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า 'ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำพิพากษาซึ่งถึงที่สุดตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 245/2523 ของศาลชั้นต้นแล้วว่าจำเลยได้ทรัพย์สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยจำเลยใช้ทางพิพาทเดินจากที่ดินจำเลยไปสู่ถนนเทศบาลเกิน 10 ปีเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การจำเลยยอมรับว่าจำเลยนำเสาไฟฟ้าขนาด 6 นิ้วสูงประมาณ 2 วาจำนวน 3 ต้นปักลงในทางภาระจำยอมดังกล่าว ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงเป็นภาระแก่ทางพิพาทซึ่งเป็นภารยทรัพย์กรณีต้องด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1388 ที่บัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์ไม่มีสิทธิทำการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์หรือในสามยทรัพย์ซึ่งทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยเป็นเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าเพื่อเดินผ่านทางพิพาทเวลากลางคืนเป็นการจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอมนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเดิมจำเลยใช้ทางพิพาทเดินสู่ถนนเทศบาลโดยไม่มีเสาไฟฟ้าจนได้ภาระจำยอมทางอายุความตามคำพิพากษาแล้ว จำเลยเพิ่งปักเสาไฟฟ้าเมื่อประมาณพ.ศ.2527 ไม่ใช่การรักษาหรือใช้ภาระจำยอมในการเดินผ่านทางพิพาทตามปกติ จำเลยจะอ้างสิทธิตามมาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่า 'เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอม'ไม่ได้กรณีต้องด้วยมาตรา 1389 ซึ่งบัญญัติว่า 'ถ้าความต้องการแห่งเจ้าของสามยทรัพย์เปลี่ยนแปลงไปท่านว่าความเปลี่ยนแปลงนั้นไม่ให้สิทธิแก่เจ้าของสามยทรัพย์ที่จะทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ได้' จำเลยไม่มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าและวางสายไฟฟ้าบนทางพิพาท แม้จำนวนและขนาดเสาไฟฟ้าตามคำฟ้องโจทก์และในคำให้การจำเลยจะไม่ตรงกันก็ไม่เป็นสาระสำคัญนอกจากนี้เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้งดสืบพยานโจทก์จำเลยและนัดฟังคำพิพากษาจำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาดังกล่าวทั้ง ๆ ที่มีโอกาส จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบ ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้เฉพาะส่วนนี้ และเห็นว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟออกจากที่พิพาท ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ตามคำขอของโจทก์ที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอน ให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ไม่ชอบตามบทบัญญัติมาตรา 296 ทวิแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งชอบที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาจะยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้เจ้าพนักงานบังคับคดีปฏิบัติไปตามบทบัญญัติดังกล่าว' พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอของโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์และให้จำเลยชดใช้ค่าทนายความชั้นฎีกาแทนโจทก์ 600 บาท.(อากาศ บำรุงชีพ-เสรี แสงศิลป์-สุทิน นนทแก้ว)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไปจากทางภาระจำยอมถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยได้รื้อถอนเสาไฟฟ้าเสร็จ จำเลยให้การว่าการกระทำของจำเลยไม่ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ในวันชี้สองสถานโจทก์แถลงไม่ติดใจเรียกร้องค่าเสียหายศาลชั้นต้นเห็นว่ารูปคดีไม่จำเป็นต้องมีการสืบพยานต่อไป จึงมีคำสั่งให้งดสืบพยานทั้งสองฝ่ายและพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไป ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 600 บาทแทนโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600บาทแทนโจทก์ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า 'ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำพิพากษาซึ่งถึงที่สุดตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 245/2523 ของศาลชั้นต้นแล้วว่าจำเลยได้ทรัพย์สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยจำเลยใช้ทางพิพาทเดินจากที่ดินจำเลยไปสู่ถนนเทศบาลเกิน 10 ปีเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การจำเลยยอมรับว่าจำเลยนำเสาไฟฟ้าขนาด 6 นิ้วสูงประมาณ 2 วาจำนวน 3 ต้นปักลงในทางภาระจำยอมดังกล่าว ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงเป็นภาระแก่ทางพิพาทซึ่งเป็นภารยทรัพย์กรณีต้องด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1388 ที่บัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์ไม่มีสิทธิทำการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์หรือในสามยทรัพย์ซึ่งทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยเป็นเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าเพื่อเดินผ่านทางพิพาทเวลากลางคืนเป็นการจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอมนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเดิมจำเลยใช้ทางพิพาทเดินสู่ถนนเทศบาลโดยไม่มีเสาไฟฟ้าจนได้ภาระจำยอมทางอายุความตามคำพิพากษาแล้ว จำเลยเพิ่งปักเสาไฟฟ้าเมื่อประมาณพ.ศ.2527 ไม่ใช่การรักษาหรือใช้ภาระจำยอมในการเดินผ่านทางพิพาทตามปกติ จำเลยจะอ้างสิทธิตามมาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่า 'เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอม'ไม่ได้กรณีต้องด้วยมาตรา 1389 ซึ่งบัญญัติว่า 'ถ้าความต้องการแห่งเจ้าของสามยทรัพย์เปลี่ยนแปลงไปท่านว่าความเปลี่ยนแปลงนั้นไม่ให้สิทธิแก่เจ้าของสามยทรัพย์ที่จะทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ได้' จำเลยไม่มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าและวางสายไฟฟ้าบนทางพิพาท แม้จำนวนและขนาดเสาไฟฟ้าตามคำฟ้องโจทก์และในคำให้การจำเลยจะไม่ตรงกันก็ไม่เป็นสาระสำคัญนอกจากนี้เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้งดสืบพยานโจทก์จำเลยและนัดฟังคำพิพากษาจำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาดังกล่าวทั้ง ๆ ที่มีโอกาส จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบ ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้เฉพาะส่วนนี้ และเห็นว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟออกจากที่พิพาท ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ตามคำขอของโจทก์ที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอน ให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ไม่ชอบตามบทบัญญัติมาตรา 296 ทวิแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งชอบที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาจะยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้เจ้าพนักงานบังคับคดีปฏิบัติไปตามบทบัญญัติดังกล่าว' พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอของโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์และให้จำเลยชดใช้ค่าทนายความชั้นฎีกาแทนโจทก์ 600 บาท. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1255/2531นาง ชุบ ชอบ ชมโจทก์นาง หวล ชิต ประวัติจำเลย ป.พ.พ. ม. 1388, ม. 1389, ม. 1391 ป.วิ.พ. ม. 296 ทวิจำเลยได้ทรัพยสิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ ต่อมาจำเลยนำเสาไฟฟ้าจำนวน 3 ต้น ปักลงในทางภาระจำยอมดังกล่าว ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ซึ่งเจ้าของสามยทรัพย์ไม่มีสิทธิกระทำ ไม่ใช่การรักษาหรือใช้ภาระจำยอมในการเดินผ่านทางพิพาทตามปกติคำขอของโจทก์ที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 296 ทวิ ชอบที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาจะยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้เจ้าพนักงานบังคับคดีปฏิบัติไปตามบทบัญญัติดังกล่าว.โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไปจากทางภาระจำยอมถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยได้รื้อถอนเสาไฟฟ้าเสร็จ จำเลยให้การว่าการกระทำของจำเลยไม่ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ในวันชี้สองสถานโจทก์แถลงไม่ติดใจเรียกร้องค่าเสียหายศาลชั้นต้นเห็นว่ารูปคดีไม่จำเป็นต้องมีการสืบพยานต่อไป จึงมีคำสั่งให้งดสืบพยานทั้งสองฝ่ายและพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟทั้งหมดออกไป ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 600 บาทแทนโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600บาทแทนโจทก์ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า 'ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำพิพากษาซึ่งถึงที่สุดตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 245/2523 ของศาลชั้นต้นแล้วว่าจำเลยได้ทรัพย์สิทธิภาระจำยอมในทางพิพาทโดยจำเลยใช้ทางพิพาทเดินจากที่ดินจำเลยไปสู่ถนนเทศบาลเกิน 10 ปีเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การจำเลยยอมรับว่าจำเลยนำเสาไฟฟ้าขนาด 6 นิ้วสูงประมาณ 2 วาจำนวน 3 ต้นปักลงในทางภาระจำยอมดังกล่าว ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงเป็นภาระแก่ทางพิพาทซึ่งเป็นภารยทรัพย์กรณีต้องด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1388 ที่บัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์ไม่มีสิทธิทำการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์หรือในสามยทรัพย์ซึ่งทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยเป็นเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าเพื่อเดินผ่านทางพิพาทเวลากลางคืนเป็นการจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอมนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเดิมจำเลยใช้ทางพิพาทเดินสู่ถนนเทศบาลโดยไม่มีเสาไฟฟ้าจนได้ภาระจำยอมทางอายุความตามคำพิพากษาแล้ว จำเลยเพิ่งปักเสาไฟฟ้าเมื่อประมาณพ.ศ.2527 ไม่ใช่การรักษาหรือใช้ภาระจำยอมในการเดินผ่านทางพิพาทตามปกติ จำเลยจะอ้างสิทธิตามมาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่า 'เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภาระจำยอม'ไม่ได้กรณีต้องด้วยมาตรา 1389 ซึ่งบัญญัติว่า 'ถ้าความต้องการแห่งเจ้าของสามยทรัพย์เปลี่ยนแปลงไปท่านว่าความเปลี่ยนแปลงนั้นไม่ให้สิทธิแก่เจ้าของสามยทรัพย์ที่จะทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ได้' จำเลยไม่มีสิทธิปักเสาไฟฟ้าและวางสายไฟฟ้าบนทางพิพาท แม้จำนวนและขนาดเสาไฟฟ้าตามคำฟ้องโจทก์และในคำให้การจำเลยจะไม่ตรงกันก็ไม่เป็นสาระสำคัญนอกจากนี้เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้งดสืบพยานโจทก์จำเลยและนัดฟังคำพิพากษาจำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาดังกล่าวทั้ง ๆ ที่มีโอกาส จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์แม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบ ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้เฉพาะส่วนนี้ และเห็นว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาไฟฟ้าพร้อมสายไฟออกจากที่พิพาท ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ตามคำขอของโจทก์ที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอน ให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ไม่ชอบตามบทบัญญัติมาตรา 296 ทวิแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งชอบที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษาจะยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้เจ้าพนักงานบังคับคดีปฏิบัติไปตามบทบัญญัติดังกล่าว' พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอของโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์และให้จำเลยชดใช้ค่าทนายความชั้นฎีกาแทนโจทก์ 600 บาท.(อากาศ บำรุงชีพ-เสรี แสงศิลป์-สุทิน นนทแก้ว)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ