คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2539หลักกฎหมาย: พยานโจทก์เบิกความประกอบกันรับฟังได้ว่าลูกจ้างของจำเลยจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยโดยจำเลยยืนสั่งการกำกับการเผาอยู่อย่างใกล้ชิดถือว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้ด้วยเมื่อไม่อาจกันไม่ให้ไฟลุกลามไปติดที่ข้างเคียงได้เป็นเหตุให้ไฟลุกลามไหม้ทรัพย์ของโจทก์ร่วมทั้งสี่จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา225โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา กลางวันจำเลย ได้ กระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท กล่าว คือ ได้ จุด ไฟ เผากอง ไม้ และ ป่า ที่ แผ้วถาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงโดย ไม่ได้ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ ทำให้ เพลิงไหม้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน สวนของ ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ราคา 758,100บาท ของ นาย วศิน สุตันติวณิชย์กุล ผู้เสียหาย ที่ 1 ต้นยาง พา รา720 ต้น ต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น รวม ราคา 291,780 บาทของ นาย เวรัช สมบัติ ผู้เสียหาย ที่ 2 ต้นยาง พา รา 700 ต้น ราคา 279,300 บาท ของ นาย กูล ปริมาตร ผู้เสียหาย ที่ 3ต้นยาง พา รา 500 ต้น ราคา 199,500 บาท ของ นาย ชั้น สุกใส ผู้เสียหาย ที่ 4 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ป่าตอง อำเภอ กะทู้ จังหวัด ภูเก็ต ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225จำเลย ให้การ ปฏิเสธระหว่าง พิจารณา ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ ยื่น คำร้องขอ เข้าร่วม เป็นโจทก์ ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา225 จำคุก 2 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ปรับ จำเลย 5,000 บาทอีก สถาน หนึ่ง โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 3 ปี ไม่ชำระ ค่าปรับจัดการ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ทางพิจารณา โจทก์ และ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ นำสืบว่า ก่อน เกิดเหตุ ประมาณ 1 เดือน จำเลย มา คุม คนงาน ทำงาน ใน สวน ของจำเลย ซึ่ง มี การ เกลี่ยดิน นำ กิ่ง ไม้ แห้ง มาก องกับ ถางทาง กัน ไฟ กว้าง 1ช่วง แขน เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา ประมาณ 7 นาฬิกาจำเลย คุม คนงาน 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน สวน ของ จำเลยซึ่ง ขณะ นั้น มี ลม พัด แรง ไฟ ได้ ลุกลาม จาก สวน ของ จำเลย เข้า ไป ในสวน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ ซึ่ง อยู่ ใกล้เคียง กับ สวน ของ จำเลย เป็นเหตุ ให้ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ต้นยาง พา รา 720 ต้นต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 ต้นยางพารา 700 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 3 และ ต้นยาง พา รา 1,000 ต้นของ โจทก์ร่วม ที่ 4 ถูก ไฟไหม้ เสียหายจำเลย นำสืบ ว่า ตาม วัน เวลา เกิดเหตุ จำเลย ไป ควบคุม การ ตัก ดินอยู่ ที่อื่น ไม่ได้ อยู่ บริเวณ ที่เกิดเหตุ ต่อมา เวลา ประมาณ 14 นาฬิกาจำเลย ไป ที่ สวน ของ จำเลย พบ ว่า เกิด เพลิงไหม้ จึง ตาม คน และ ติดต่อรถดับเพลิง ไป ช่วย ดับ ไฟพิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ซึ่ง คู่ความ ไม่โต้แย้ง กัน ใน ชั้นฎีการับฟัง ได้ ใน เบื้องต้น ว่า ตาม วัน เวลา และ สถานที่เกิดเหตุ ตาม ฟ้องได้ มี ผู้ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยางพารา ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียน กับ ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วมที่ 2 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย ปรากฏ สภาพ ตาม บันทึก การ ตรวจ ที่เกิดเหตุคดีอาญา แผนที่ สังเขป แสดง สถานที่เกิดเหตุ เอกสาร และ ภาพถ่าย หมายจ. 1 ถึง จ. 16 และ รายงาน การ ตรวจ สถานที่เกิดเหตุ เพลิงไหม้ เอกสารหมาย ป.จ. 1 คดี มี ปัญหา ตาม ฎีกา ของ จำเลย ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิดตาม ฟ้อง หรือไม่ โจทก์ มี นาย สุนทร พุ่มศรีชาย เบิกความ ว่า พยาน เป็น ลูกจ้าง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พัก อาศัย อยู่ ใน สวน ยาง ที่เกิดเหตุของ โจทก์ร่วม ที่ 1 วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 7 นาฬิกา ขณะที่ พยานกำลัง นอน เล่น อยู่ ที่ กงสี ใน สวน ยาง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน เห็น ลูกจ้างของ จำเลย 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ซึ่ง มี ขนาด กว้าง ประมาณ 3 เมตรสูง ประมาณ 150 เซนติเมตร ใน ที่ดิน ของ จำเลย ซึ่ง อยู่ ติดกับ เขต สวนของ โจทก์ร่วม ที่ 1 โดย มี จำเลย ยืน พูด กับ ลูกจ้าง จำเลย ดังกล่าวใน ระยะ ห่าง ประมาณ 5 เมตร ต่อมา เวลา ประมาณ 9 นาฬิกาไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน ได้ วิ่ง ไป ตามโจทก์ร่วม ที่ 1 พบ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่าง ทาง และ แจ้ง ให้ โจทก์ร่วมที่ 1 ทราบ จาก นั้น พยาน และ โจทก์ร่วม ที่ 1 พา กัน ไป ช่วย ดับ ไฟแต่ ไม่สามารถ ดับ ได้ เนื่องจาก ลม พัด แรง และ โจทก์ร่วม ที่ 1 เบิกความว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 นาฬิกา โจทก์ร่วม ที่ 1 ออกจาก วัด กระทู้ เพื่อ จะ ไป ยัง สวน โจทก์ร่วม ที่ 1 เห็น ควันไฟ จาก ที่ดิน ของ จำเลย โจทก์ร่วม ที่ 1 จึง มุ่ง ไป ยัง สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่างทาง พบ นาย สุนทร ซึ่ง วิ่ง มา ตาม จึง พา กัน ไป ที่ สวน เมื่อ ไป ถึง ปรากฏว่า ไฟ ได้ ไหม้ สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 แล้ว โจทก์ร่วม ที่ 1 และ นาย สุนทร ได้ ช่วย กัน ดับ ไฟ นอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี นาย ชาตรี ลักษณะสุธิพรชัย ซึ่ง อัด จารบีรถแทรกเตอร์ อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน เช้า วันเกิดเหตุเบิกความ ยืนยัน ว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 ถึง 9 นาฬิกา จำเลย ได้เข้า ไป ที่เกิดเหตุ จาก พยานโจทก์ ดังกล่าว เมื่อ ประกอบ กัน แล้ว รับฟังได้ว่า ลูกจ้าง ของ จำเลย ได้ ทำการ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลยโดย จำเลย ยืน สั่งการ กำกับ การ เผา อยู่ อย่าง ใกล้ชิด ถือได้ว่า จำเลยร่วมจุด ไฟ เผา กอง ไม้ ดังกล่าว ด้วย ซึ่ง ขณะ นั้น เป็น ช่วง ต้นยาง พา ราผลัด ใบมี ใบ ไม้ ร่วง หล่นตาม พื้นดิน ใน สวน และ มี ลม พัด แรง ตาม คำเบิกความ ของนาย สุนทร พยานโจทก์ ว่า มี การ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ กว้าง เพียง 1 ช่วง แขน เท่านั้น ซึ่ง ไม่อาจ กัน ไม่ให้ ไฟลุก ลาม ไป ติด ที่ ข้างเคียง ได้เป็นเหตุ ให้ ไฟลุก ลาม ไหม้ ต้นยาง พา ราของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียนตลอดจน ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 เสียหาย การกระทำ ของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท และ เป็นเหตุ ให้ ทรัพย์ ของ ผู้อื่นเสียหาย อันเป็น ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 ตามที่ โจทก์ ฟ้อง ที่ จำเลย นำสืบ อ้าง ฐาน ที่อยู่ ไม่อาจ รับฟัง หักล้างพยานหลักฐาน ของ โจทก์ และ โจทก์ร่วม ได้ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2539พนักงานอัยการจังหวัดภูเก็ตโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาย วศิน สุตันติวณิชย์กุล กับพวกโจทก์นาย ผจญ ศิลปาจารย์จำเลย ป.อ. ม. 225 ป.วิ.อ. ม. 226พยานโจทก์เบิกความประกอบกันรับฟังได้ว่าลูกจ้างของจำเลยจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยโดยจำเลยยืนสั่งการกำกับการเผาอยู่อย่างใกล้ชิดถือว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้ด้วยเมื่อไม่อาจกันไม่ให้ไฟลุกลามไปติดที่ข้างเคียงได้เป็นเหตุให้ไฟลุกลามไหม้ทรัพย์ของโจทก์ร่วมทั้งสี่จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา225โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา กลางวันจำเลย ได้ กระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท กล่าว คือ ได้ จุด ไฟ เผากอง ไม้ และ ป่า ที่ แผ้วถาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงโดย ไม่ได้ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ ทำให้ เพลิงไหม้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน สวนของ ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ราคา 758,100บาท ของ นาย วศิน สุตันติวณิชย์กุล ผู้เสียหาย ที่ 1 ต้นยาง พา รา720 ต้น ต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น รวม ราคา 291,780 บาทของ นาย เวรัช สมบัติ ผู้เสียหาย ที่ 2 ต้นยาง พา รา 700 ต้น ราคา 279,300 บาท ของ นาย กูล ปริมาตร ผู้เสียหาย ที่ 3ต้นยาง พา รา 500 ต้น ราคา 199,500 บาท ของ นาย ชั้น สุกใส ผู้เสียหาย ที่ 4 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ป่าตอง อำเภอ กะทู้ จังหวัด ภูเก็ต ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225จำเลย ให้การ ปฏิเสธระหว่าง พิจารณา ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ ยื่น คำร้องขอ เข้าร่วม เป็นโจทก์ ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา225 จำคุก 2 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ปรับ จำเลย 5,000 บาทอีก สถาน หนึ่ง โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 3 ปี ไม่ชำระ ค่าปรับจัดการ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ทางพิจารณา โจทก์ และ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ นำสืบว่า ก่อน เกิดเหตุ ประมาณ 1 เดือน จำเลย มา คุม คนงาน ทำงาน ใน สวน ของจำเลย ซึ่ง มี การ เกลี่ยดิน นำ กิ่ง ไม้ แห้ง มาก องกับ ถางทาง กัน ไฟ กว้าง 1ช่วง แขน เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา ประมาณ 7 นาฬิกาจำเลย คุม คนงาน 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน สวน ของ จำเลยซึ่ง ขณะ นั้น มี ลม พัด แรง ไฟ ได้ ลุกลาม จาก สวน ของ จำเลย เข้า ไป ในสวน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ ซึ่ง อยู่ ใกล้เคียง กับ สวน ของ จำเลย เป็นเหตุ ให้ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ต้นยาง พา รา 720 ต้นต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 ต้นยางพารา 700 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 3 และ ต้นยาง พา รา 1,000 ต้นของ โจทก์ร่วม ที่ 4 ถูก ไฟไหม้ เสียหายจำเลย นำสืบ ว่า ตาม วัน เวลา เกิดเหตุ จำเลย ไป ควบคุม การ ตัก ดินอยู่ ที่อื่น ไม่ได้ อยู่ บริเวณ ที่เกิดเหตุ ต่อมา เวลา ประมาณ 14 นาฬิกาจำเลย ไป ที่ สวน ของ จำเลย พบ ว่า เกิด เพลิงไหม้ จึง ตาม คน และ ติดต่อรถดับเพลิง ไป ช่วย ดับ ไฟพิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ซึ่ง คู่ความ ไม่โต้แย้ง กัน ใน ชั้นฎีการับฟัง ได้ ใน เบื้องต้น ว่า ตาม วัน เวลา และ สถานที่เกิดเหตุ ตาม ฟ้องได้ มี ผู้ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยางพารา ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียน กับ ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วมที่ 2 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย ปรากฏ สภาพ ตาม บันทึก การ ตรวจ ที่เกิดเหตุคดีอาญา แผนที่ สังเขป แสดง สถานที่เกิดเหตุ เอกสาร และ ภาพถ่าย หมายจ. 1 ถึง จ. 16 และ รายงาน การ ตรวจ สถานที่เกิดเหตุ เพลิงไหม้ เอกสารหมาย ป.จ. 1 คดี มี ปัญหา ตาม ฎีกา ของ จำเลย ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิดตาม ฟ้อง หรือไม่ โจทก์ มี นาย สุนทร พุ่มศรีชาย เบิกความ ว่า พยาน เป็น ลูกจ้าง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พัก อาศัย อยู่ ใน สวน ยาง ที่เกิดเหตุของ โจทก์ร่วม ที่ 1 วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 7 นาฬิกา ขณะที่ พยานกำลัง นอน เล่น อยู่ ที่ กงสี ใน สวน ยาง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน เห็น ลูกจ้างของ จำเลย 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ซึ่ง มี ขนาด กว้าง ประมาณ 3 เมตรสูง ประมาณ 150 เซนติเมตร ใน ที่ดิน ของ จำเลย ซึ่ง อยู่ ติดกับ เขต สวนของ โจทก์ร่วม ที่ 1 โดย มี จำเลย ยืน พูด กับ ลูกจ้าง จำเลย ดังกล่าวใน ระยะ ห่าง ประมาณ 5 เมตร ต่อมา เวลา ประมาณ 9 นาฬิกาไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน ได้ วิ่ง ไป ตามโจทก์ร่วม ที่ 1 พบ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่าง ทาง และ แจ้ง ให้ โจทก์ร่วมที่ 1 ทราบ จาก นั้น พยาน และ โจทก์ร่วม ที่ 1 พา กัน ไป ช่วย ดับ ไฟแต่ ไม่สามารถ ดับ ได้ เนื่องจาก ลม พัด แรง และ โจทก์ร่วม ที่ 1 เบิกความว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 นาฬิกา โจทก์ร่วม ที่ 1 ออกจาก วัด กระทู้ เพื่อ จะ ไป ยัง สวน โจทก์ร่วม ที่ 1 เห็น ควันไฟ จาก ที่ดิน ของ จำเลย โจทก์ร่วม ที่ 1 จึง มุ่ง ไป ยัง สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่างทาง พบ นาย สุนทร ซึ่ง วิ่ง มา ตาม จึง พา กัน ไป ที่ สวน เมื่อ ไป ถึง ปรากฏว่า ไฟ ได้ ไหม้ สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 แล้ว โจทก์ร่วม ที่ 1 และ นาย สุนทร ได้ ช่วย กัน ดับ ไฟ นอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี นาย ชาตรี ลักษณะสุธิพรชัย ซึ่ง อัด จารบีรถแทรกเตอร์ อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน เช้า วันเกิดเหตุเบิกความ ยืนยัน ว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 ถึง 9 นาฬิกา จำเลย ได้เข้า ไป ที่เกิดเหตุ จาก พยานโจทก์ ดังกล่าว เมื่อ ประกอบ กัน แล้ว รับฟังได้ว่า ลูกจ้าง ของ จำเลย ได้ ทำการ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลยโดย จำเลย ยืน สั่งการ กำกับ การ เผา อยู่ อย่าง ใกล้ชิด ถือได้ว่า จำเลยร่วมจุด ไฟ เผา กอง ไม้ ดังกล่าว ด้วย ซึ่ง ขณะ นั้น เป็น ช่วง ต้นยาง พา ราผลัด ใบมี ใบ ไม้ ร่วง หล่นตาม พื้นดิน ใน สวน และ มี ลม พัด แรง ตาม คำเบิกความ ของนาย สุนทร พยานโจทก์ ว่า มี การ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ กว้าง เพียง 1 ช่วง แขน เท่านั้น ซึ่ง ไม่อาจ กัน ไม่ให้ ไฟลุก ลาม ไป ติด ที่ ข้างเคียง ได้เป็นเหตุ ให้ ไฟลุก ลาม ไหม้ ต้นยาง พา ราของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียนตลอดจน ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 เสียหาย การกระทำ ของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท และ เป็นเหตุ ให้ ทรัพย์ ของ ผู้อื่นเสียหาย อันเป็น ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 ตามที่ โจทก์ ฟ้อง ที่ จำเลย นำสืบ อ้าง ฐาน ที่อยู่ ไม่อาจ รับฟัง หักล้างพยานหลักฐาน ของ โจทก์ และ โจทก์ร่วม ได้ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน(จิระ บุญพจนสุนทร-วินัย วิมลเศรษฐ-ชูชาติ ศรีแสง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1)คดีนี้ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าลูกจ้างของจำเลยได้ทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยโดยจำเลยยืนสั่งการกำกับการอยู่อย่างใกล้ชิดศาลฎีกากล่าวว่า"ถือได้ว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้ดังกล่าวด้วยฯลฯการกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทและเป็นเหตุให้ทรัพย์ของผู้อื่นเสียหายอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา225ตามที่โจทก์ฟ้อง"ที่ศาลฎีกาใช้คำว่าจำเลยร่วมนั้นก็ต้องหมายความว่าจำเลยกับลูกจ้างของจำเลยได้เป็นตัวการกระทำความผิดตามมาตรา225และก็ต้องหมายความว่าลูกจ้างของจำเลยก็ได้กระทำความผิดตามมาตรา225นี้ด้วยแต่โจทก์ไม่ได้ฟ้องลูกจ้างของจำเลยด้วยฟ้องแต่จำเลยคนเดียวเท่านั้น (2)ปัญหาที่ว่าในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทนั้นจะมีตัวการกระทำความผิดได้หรือไม่ได้มีปัญหาโต้เถียงกันมาเป็นเวลากว่า40ปีไม่ว่าที่เมืองไทยหรือต่างประเทศท่านศาสตราจารย์ หยุด แสงอุทัย ดร.กฎหมายเยอรมันซึ่งเคยสอนกฎหมายอาญาแก่ข้าพเจ้าได้บันทึกท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ว่าตามกฎหมายเยอรมันเป็นข้อที่ทุ่มเถียงกันมากส่วนท่านเห็นด้วยกับตำรากฎหมายเยอรมันฝ่ายข้างน้อยที่ว่าอาจมีตัวการหลายคนกระทำผิดโดยประมาทได้เป็นแต่ว่าเป็นกรณีที่เกิดขึ้นได้ยากเท่านั้นข้อสำคัญก็คือจะต้องมีการร่วมใจกันในการนั้น(คงหมายถึงต้องมีเจตนาร่วมกันกระทำ)พร้อมกับยกตัวอย่างให้เห็นเรื่องหนึ่งดังที่จะกล่าวต่อไปในข้อ(7) (3)ในการที่จะถือว่าการกระทำการโดยประมาทจะมีตัวการได้หรือไม่นั้นมีผลหลายประการเช่นผู้สนับสนุนการบรรยายฟ้องการลงโทษฯลฯด้วยเหตุนี้ควรที่จะมีการค้นคว้าวิจัยเรื่องนี้กันอย่างจริงจังมานานแล้วในเมืองไทยยังไม่เคยพบเห็นตำราอธิบายเรื่องนี้ไว้เป็นหลักฐานแจ้งชัดน่าจะมีการเขียนตำราหรือวิทยานิพนธ์หรือบทความขนาดใหญ่ที่ได้มาตรฐานวิจัยในเรื่องนี้ในหนังสือคำอธิบายกฎหมายอาญาชุดใหญ่ของท่านศาสตราจารย์ จิตติติงศภัทิย์ก็ไม่มีกล่าวถึงในเรื่องนี้ฉบับที่พิมพ์เมื่อปี2536ก็ไม่กล่าวถึงเช่นกันแม้ท่านจะเขียนเกี่ยวกับการเป็นตัวการตามมาตรา83อย่างละเอียดพิสดารก็ตามแต่ก็มีผู้เขียนบทความเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้เป็นเวลานานแล้ว (4)ตามกฎหมายไทยที่จะถือว่าเป็นตัวการนั้นก็ต้องเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปร่วมกระทำความผิดด้วยกัน(ประมวลกฎหมายอาญามาตรา83)ถ้าหากความผิดใดบุคคลคนเดียวกระทำบุคคลนั้นต้องรับโทษตามบทบัญญัติของกฎหมายนั้นอยู่แล้วไม่เป็นกรณีที่จะนำมาตรา83มาอ้างหรือเรียกผู้กระทำว่าตัวการแต่อย่างใดอนึ่งปัญหาตามมาตรา83นี้จะเกิดขึ้นก็ต่อเมื่อความผิดอันหนึ่งเกิดขึ้นโดยการกระทำของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปซึ่งกระทำร่วมกันถ้าหากบุคคลหลายคนต่างคนต่างกระทำความผิดคนละอันแม้จะเป็นความผิดอย่างเดียวในวาระและสถานที่เดียวกันแต่มิได้ร่วมกันกระทำก็ไม่ใช่กรณีที่จะนำมาตรา83ไปใช้บังคับ(จิตติติงศภัทิย์,คำอธิบายกฎหมายอาญาภาค1จัดพิมพ์โดยสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา,พิมพ์ครั้งที่9,2536หน้า361) (5)หลักเกณฑ์อันเป็นองค์ประกอบตามมาตรา83นี้ผู้ที่ร่วมกระทำต้องมีการกระทำร่วมกันและมีเจตนากระทำร่วมกันจะขาดหลักเกณฑ์ประการหนึ่งประการใดไม่ได้แต่การมีการกระทำร่วมอาจไม่มีเจตนากระทำร่วมกันก็ได้หรือมีเจตนากระทำร่วมกันอาจไม่มีการกระทำร่วมกันก็ได้ ตัวอย่างเช่น ก. วาน ข. ให้เอาห่อวัตถุระเบิดไปส่งให้ ค. โดยไม่บอกให้ ข. ทราบว่าเป็นห่ออะไร ข. ก็นำไปส่งแก่ ค. โดย ข. ไม่รู้ว่าเป็นห่อวัตถุระเบิดดังนี้ถือว่า ก.ข. มีการกระทำร่วมกันแต่ไม่มีเจตนากระทำร่วมกันถือว่า ข. ไม่มีเจตนาด้วยซ้ำไปวัตถุระเบิดเกิดระเบิดขึ้น ค. ได้รับบาดเจ็บ ก.คนเดียวกระทำความผิดโดยใช้ ข. เป็นเครื่องมือกระทำต่อ ค.ส่วน ข. ไม่มีความผิดเพราะแม้จะได้กระทำร่วมกับ ก. โดยรับห่อวัตถุระเบิดจาก ก. แล้วนำไปส่งให้แก่ ค. เป็นเครื่องมือของ ก. เท่านั้นไม่มีเจตนากระทำร่วมด้วยกับ ก. ตามตัวอย่างดังกล่าวถ้า ก. บอก ข. ว่าเป็นห่อวัตถุระเบิด ข. ก็ยินดีนำไปส่งให้แก่ ค. วัตถุระเบิดเกิดระเบิดขึ้นดังนี้ถือว่า ก.ข.มีการกระทำร่วมกันและมีเจตนากระทำร่วมกันเป็นการร่วมกันกระทำความผิดเป็นตัวการตามมาตรา83 แต่ตามตัวอย่างดังกล่าวที่ ก. ไม่ได้บอกให้ ข. ทราบว่าเป็นห่ออะไรแต่ก่อนส่งมอบแก่ ค.ข. ล่วงรู้มาเองว่าเป็นห่อวัตถุระเบิดแม้กระนั้นก็ยังนำไปให้ ค. ดังนี้ถือว่า ก.ข. มีการกระทำร่วมกันก็จริง ข. มีเจตนากระทำต่อ ค. ก็จริงแต่ก็มิใช่มีเจตนากระทำร่วมกันเพราะ ข. มาล่วงรู้ตอนหลังเองต่างหากไม่ได้ร่วมรู้กับ ก.ด้วยระเบิดเกิดระเบิดขึ้น ค. ได้รับบาดเจ็บต้องถือว่า ก.ข.ต่างคนต่างกระทำผิดต่อ ค. ไม่ได้ร่วมกันกระทำความผิดต่อ ค. ไม่เป็นตัวการตามมาตรา83 กรณีเช่นนี้ว่ากันในทางแพ่งเป็นเรื่องที่ ก.ข. ต่างกระทำละเมิดต่อ ค. แต่มิใช่ร่วมกันทำละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา432โดยเหตุที่ความเสียหายที่ ค. ผู้เสียหายได้รับมีอันเดียวคือบาดเจ็บครั้งเดียวทีเดียวกันจึงเป็นกรณีที่บุคคลหลายคนเป็นหนี้อันจะแบ่งชำระมิได้ต้องรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมกัน(มาตรา301)และต้องนำบทบัญญัติว่าด้วยลูกหนี้ร่วมมาใช้บังคับ(ดูคำอธิบายลักษณะละเมิดของข้าพเจ้า,พิมพ์ครั้งที่7,2538หน้า63ข้อ78) (6)พึงสังเกตว่าอาจมีบุคคลหลายคนกระทำความผิดโดยประมาทในคดีเดียวกันได้แต่มิใช่ว่าบุคคลดังกล่าวกระทำความผิดร่วมกันแต่เป็นการกระทำความผิดโดยประมาทของแต่ละคนโดยเฉพาะตัวหรือต่างคนก็ต่างประมาท(ดูคำพิพากษาฎีกาที่719/2463,930/2478,604/2488,1068/2502,410/2508,1197/2510,1326/2510)ส่วนคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยว่าบุคคลหลายคนร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทนอกจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้แล้วก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530ซึ่งวินิจฉัยไว้โดยที่ประชุมใหญ่ดังนี้ "จำเลยที่2และที่3ร่วมกันลักน้ำมันที่ปั๊มของผู้เสียหายโดยใช้สายไฟต่อขั้วแบตเตอรี่กับเครื่องปั๊มดูดน้ำมันจากถังใต้ดินมาใส่ถังในรถยนต์เมื่อดูดน้ำมันได้4ถังแล้วจำเลยที่2ดึงสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ให้ปั๊มติ๊กหยุดทำงานเพื่อจะเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังที่5ทำให้เกิดประกายไฟเป็นเหตุให้เพลิงไหม้ดังนี้พฤติการณ์ที่จำเลยทั้งสองร่วมกันมาลักทรัพย์โดยวิธีการเช่นนี้ทำให้เกิดไอระเหยของน้ำมันกระจายอยู่ในบริเวณนั้นง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทเพราะแบตเตอรี่เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟง่ายเมื่อเกิดเพลิงขึ้นเนื่องจากวิธีการในการลักทรัพย์ของจำเลยทั้งสองซึ่งกระทำโดยความประมาทต้องถือว่าเป็นผลอันเกิดจากการกระทำของจำเลยทุกคนที่ร่วมกันลักทรัพย์ดังนั้นแม้จำเลยที่3จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟฟ้าจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่3ร่วมกระทำด้วยจำเลยที่3จึงต้องมีความผิดฐานทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท" ต้องเข้าใจว่าคดีนี้จำเลยที่2,3ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันจากปั๊มของผู้เสียหายซึ่งต้องมีเจตนาร่วมกันลักแน่เป็นเจตนาร่วมกันกระทำแต่วิธีการในการลักทรัพย์ศาลฎีกาได้บอกไว้โดยชัดแจ้งอีกด้วยว่าจำเลยที่2,3ร่วมกันกระทำโดยวิธีการในการลักทรัพย์โดยประมาทเห็นได้ว่าเป็นการกระทำโดยเจตนากับประมาทกรรมเดียวกันต้องด้วยความผิดหลายบทในทางแพ่งถือว่าจำเลยทั้งสองกระทำโดยประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงด้วยซ้ำไป คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่2ที่3มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา335,336ทวิ,225,83,91ฐานลักทรัพย์จำคุกคนละ6ปีฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทจำคุกคนละ3ปีฯลฯที่ศาลชั้นต้นอ้างมาตรา83นั้นแสดงว่าศาลชั้นต้นเห็นว่าเป็นตัวการตามมาตรา83จะเห็นเป็นอย่างอื่นไปไม่ได้ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องเกี่ยวกับจำเลยที่3ในความผิดตามมาตรา225ศาลฎีกาพิพากษาแก้เป็นให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นฉะนั้นที่ท่านศาสตราจารย์ จิตติติงศภัทิย์ กล่าวในหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ว่า"คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงเป็นบรรทัดฐานอันดีสำหรับปัญหาการกระทำโดยประมาทของบุคคลหลายคนแม้จะไม่ใช่เจตนาร่วมกันกระทำตามมาตรา83ก็ตาม"จึงไม่สอดคล้องกับข้อวินิจฉัยของศาลฎีกาเป็นที่น่าสงสัย กล่าวโดยทั่วไปถ้อยคำหรือข้อความในคำพิพากษาหรือคำสั่งใดๆของศาลไม่ว่าชั้นศาลใดตลอดจนศาลฎีกาย่อมเป็นการแสดงเจตนาอย่างหนึ่งแม้จะไม่ถึงขนาดเป็นนิติกรรมจึงต้องตีความโดยเพ่งเล็งถึงเจตนาอันแท้จริงยิ่งกว่าถ้อยคำสำนวนหรือตัวอักษร(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา171)ฉะนั้นเกี่ยวกับตัวการในคำพิพากษาเรื่องใดจะไม่ใช้คำว่าร่วมแต่เมื่ออ่านถ้อยคำหรือข้อความทั้งหมดแล้วเข้าลักษณะเป็นการร่วมก็ต้องถือว่าศาลวินิจฉัยว่าเป็นการร่วมและเป็นตัวการตามกฎหมาย (7)ฝ่ายที่เห็นว่าจะมีการร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทไม่ได้คือจะมีตัวการในความผิดนี้ไม่ได้ก็เพราะการกระทำความผิดร่วมกันจะต้องมีเจตนากระทำร่วมกันเมื่อเป็นเพียงกระทำโดยประมาทไม่มีเจตนากระทำจะมีการกระทำความผิดโดยประมาทร่วมกันได้อย่างไรจำได้ว่าเมื่อกว่า10ปีมาแล้วก่อนที่ท่านศาสตราจารย์ จิตติ ติงศภัทิย์ จะถึงแก่อนิจกรรมได้เคยถามความเห็นจากข้าพเจ้าในเรื่องนี้ซึ่งข้าพเจ้ายังไม่สามารถให้คำตอบได้แต่ข้าพเจ้าเชื่อว่าท่านมีความเข้าใจในเรื่องนี้แล้วถึงขนาดไม่ยอมเขียนเรื่องนี้ในคำอธิบายกฎหมายอาญาเกี่ยวกับตัวการเพราะต่อมาท่านได้ทำบันทึกไว้ท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530ดังกล่าวในข้อ(6)ดังนี้ "ปัญหาชั้นฎีกาในคดีนี้อันเป็นประเด็นที่ศาลวินิจฉัยมีเฉพาะว่าการกระทำของบุคคลหลายคนจะเป็นประมาทด้วยกันได้หรือไม่เพราะประมาทไม่มีเจตนาเป็นตัวการกระทำผิดร่วมกันได้ตามมาตรา83แต่เป็นที่เข้าใจกันดีว่าแม้จะกระทำผิดโดยประมาทมีเจตนาร่วมกันไม่ได้โดยสภาพแต่ก็อาจเป็นการกระทำโดยประมาทของแต่ละคนที่กระทำให้เกิดผลอันผิดกฎหมายอันหนึ่งขึ้นได้เป็นการกระทำโดยประมาทของแต่ละคนโดยตนเองที่ทำให้เกิดผลนั้นเป็นความผิดกฎหมายขึ้นได้ซึ่งแต่ละคนที่การกระทำของตนโดยประมาททำให้เกิดผลอันหนึ่งขึ้นอันเป็นหลักความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลตามทฤษฎีเงื่อนไขที่ว่าผลอันหนึ่งอาจเกิดจากเหตุหลายเหตุได้ซึ่งเหตุทุกเหตุนั้นมีน้ำหนักทำให้เกิดผลอันเดียวนั้นได้เท่าๆกันไม่ว่าจะเป็นเหตุใหญ่เหตุเล็กเพียงใดฉะนั้นทุกคนที่การกระทำโดยประมาทของตนรวมกันทำให้เกิดผลขึ้นจึงมีความผิดฐานประมาททำให้เกิดผลนั้นขึ้นได้เท่าๆกันแม้จะไม่เป็นเจตนาร่วมกระทำด้วยกันตามมาตรา83ก็ตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงเป็นบรรทัดฐานอันดีสำหรับปัญหาการกระทำโดยประมาทของบุคคลหลายคนแม้จะไม่ใช่เจตนาร่วมกันกระทำตามมาตรา83ก็ตาม" ตามบันทึกของท่านเกี่ยวกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530นี้แสดงให้เห็นว่าท่านเห็นว่าการกระทำความผิดโดยประมาทจะมีเจตนาร่วมกันไม่ได้และมีไม่ได้โดยสภาพแต่ถือว่าเป็นการกระทำโดยประมาทของแต่ละคนของบุคคลหลายคนไม่เป็นเจตนาร่วมกันกระทำตามมาตรา83แต่ท่านเห็นว่าตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530นี้ศาลฎีกามิได้วินิจฉัยว่าจำเลยที่2,3ได้กระทำโดยประมาทร่วมกันจึงไม่เป็นตัวการแต่ข้าพเจ้าเห็นว่าศาลฎีกาวินิจฉัยแล้วว่าจำเลยที่2,3ได้กระทำการโดยประมาทร่วมกันและเป็นตัวการตามมาตรา83ตามที่กล่าวมาแล้วในข้อ(6) เคยทราบว่าอาจารย์ชั้นผู้ใหญ่ท่านหนึ่งซึ่งข้าพเจ้าจำไม่ได้ว่าเป็นท่านผู้ใดมีตำแหน่งเป็นศาสตราจารย์ให้ความเห็นว่าประมาทร่วมอาจมีได้เหมือนกันยกตัวอย่างเช่นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา205คือเจ้าพนักงานผู้มีตำแหน่งหน้าที่ควบคุมดูแลผู้ต้องขังตามมาตรา204กระทำให้ผู้ที่อยู่ในระหว่างคุมขังหลุดพ้นจากการคุมขังโดยประมาทตามมาตรา205ก็อาจมีการกระทำร่วมกันได้เช่นผู้คุมนักโทษ2คนขณะคุมนักโทษทำงานอยู่นอกเรือนจำปรึกษาหารือกันปล่อยนักโทษให้ทำงานอยู่ตามลำพังแล้วไปนั่งดื่มสุรากัน2คนห่างไกลจากนักโทษไม่คอยควบคุมดูแลอย่างใกล้ชิดโดยคิดเสียว่านักโทษคงไม่หนีนักโทษหนีไปได้ดังนี้ถือว่าเป็นการร่วมกันกระทำโดยประมาทให้นักโทษผู้ต้องคุมขังหลุดพ้นจากการคุมขังตามมาตรา204,205 ศาสตราจารย์ดร.หยุดแสงอุทัย ได้ยกตัวอย่างไว้ในบันทึกท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ดังนี้ "ในโรงสีไฟแห่งหนึ่งมีคนเฝ้าคอยดูไอน้ำที่หม้อน้ำสองคนเพื่อไม่ให้ไอน้ำในหม้อน้ำมากเกินไปถ้าคนทั้งสองเชื่อว่าถ้าตนจะออกไปเที่ยวไอน้ำก็จะไม่เกิดระเบิดจึงชวนกันออกไปเที่ยวเสียถ้าไอน้ำระเบิดเข้าจริงทำให้คนตายต้องถือว่าทั้งสองคนฆ่าคนตายโดยประมาท" ส่วนตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ได้ความว่า ก. ยอมให้ ข.ซึ่งไม่มีใบอนุญาตขับขี่รถยนต์คันที่ ก.ขับโดย ก.นั่งไปด้วยแล้ว ข. ขับโดยประมาทเป็นเหตุให้รถชนกับรถคันอื่นมีคนบาดเจ็บดังนี้ศาลฎีกาเห็นว่าจะเอาผิดแก่ ก. ฐานขับรถโดยประมาททำให้คนบาดเจ็บสาหัสไม่ได้เพราะ ก. มิได้ขับและจะเอาผิดฐานสมคบ(ตัวการ)ในฐานขับรถโดยประมาททำให้บาดเจ็บก็ไม่ได้สำหรับคดีนี้ท่านศาสตราจารย์ หยุด เห็นว่าไม่ปรากฏว่ามีการร่วมใจกันในการขับรถเป็นแต่ ก. ซึ่งเป็นจำเลยที่2ยอมให้ ข. จำเลยที่1ขับจึงเอาผิดกับ ก. ฐานเป็นตัวการทำให้บาดเจ็บสาหัสไม่ได้ ข้าพเจ้าเคยตั้งปัญหาสอบถามผู้มาปรึกษาไว้ดังนี้ ก.ข. เป็นเพื่อนกัน ข.ขับรถโดย ก.นั่งไปด้วยเห็น ข. ขับรถช้าไม่ทันใจจึงถาม ข. ว่าขับเร็วกว่านี้ได้ไหม ข. รับคำว่าได้คงไม่มีอะไรจึงเร่งความเร็วสูงขึ้นอีกมากทั้งๆที่ท้องถนนมีคนพลุกพ่านซึ่งเป็นเรื่องที่กระทำโดยปราศจากความระมัดระวังและบุคคลในภาวะเช่นนั้นจำต้องมีตามวิสัยและพฤติการณ์จึงเกิดชนคนได้รับบาดเจ็บการที่ ข. รับคำ ก.บอกว่าได้คงไม่มีอะไรนั้นถือว่าเป็นการร่วมกันแล้วดังนี้จะถือว่า ก.ข.ร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทหรือไม่จะถือว่าเป็นตัวการตามมาตรา83หรือไม่ ตามปัญหาของข้าพเจ้าต่างกับข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ดังกล่าวข้างต้นเพราะตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ไม่ปรากฏว่ามีการร่วมใจกันในการขับรถเป็นแต่จำเลยที่2ยอมให้จำเลยที่1ขับเพียงยินยอมให้ขับไม่ถือว่ามีการร่วมกันกระทำฉะนั้นจึงเอาผิดกับจำเลยที่2ฐานเป็นตัวการทำให้บาดเจ็บสาหัสไม่ได้ (8)ที่ถือว่ากระทำโดยเจตนาหรือโดยประมาทก็ต้องเป็นไปตามบทบัญญัติประมวลกฎหมายอาญามาตรา59ในทางอาญานั้นไม่มีบทบัญญัติว่าด้วยการกระทำโดยประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงมีหลักกฎหมายทั่วไป(ไม่ใช่กฎหมายทั่วไป)อยู่ว่าประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงก็เท่ากับจงใจ(Gross negligenceisequivalenttoevilintention.)ซึ่งได้นำมาบัญญัติไว้เป็นตัวบทกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เช่นตามมาตรา398,879,905ฯลฯเป็นต้นและย่อมจะนำมาบังคับกันได้ตามมาตรา4วรรคแรกตอนแรกไม่ใช่ในฐานะที่เป็นหลักกฎหมายทั่วไปแล้วที่ว่าจงใจนั้นบางทีกฎหมายก็ใช้คำว่า"ทุจริต"ซึ่งฉบับร่างภาษาอังกฤษใช้คำว่าwilfuldefaultในมาตรา398และคำว่าbadfaithในมาตรา879,905)แต่ในทางอาญานั้นหามีคำว่าประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงบัญญัติไว้ไม่มีแต่ประมาทเฉยๆซึ่งก็ต้องเข้าใจว่าเมื่อบัญญัติว่าอย่างร้ายแรงก็ต้องเป็นการร้ายแรงเท่านั้นจึงจะเป็นกรณีที่ต้องด้วยตัวบทกฎหมายไม่ใช่ประมาทเลินเล่อ(อย่างธรรมดา)ถ้าเป็นประมาทเลินเล่อ(อย่างธรรมดา)ก็ย่อมไม่ต้องด้วยตัวบทกฎหมายแต่ถ้าบัญญัติว่าประมาทเลินเล่อ(อย่างธรรมดา)ก็ต้องเข้าใจว่ารวมทั้งกรณีที่เป็นประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงด้วยอย่างไรก็ดีแม้ในทางแพ่งจะถือว่าประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงเท่ากับจงใจแต่ก็หาใช่ว่ามีระดับเดียวกับเจตนาในทางอาญาไม่เพราะเจตนาในทางอาญานั้นผู้กระทำจะต้องประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำด้วยแต่จงใจในทางแพ่งนั้นเพียงแต่รู้สำนึกในความเสียหายที่จะเกิดแม้จะต้องรู้สำนึกในการที่กระทำ(หมายถึงความเคลื่อนไหว)ด้วยแต่ก็ไม่ต้องถึงขนาดประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลของการกระทำด้วยก็เป็นการกระทำโดยจงใจได้ (9)เมื่อถือว่าการเป็นตัวการตามมาตรา83ต้องเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่2คนขึ้นไปร่วมกันกระทำความผิดจะต้องมีการกระทำร่วมกันและมีเจตนากระทำร่วมกันตามตัวบทปัจจุบันในทางกฎหมายก็คงต้องถือว่าในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทจะมีตัวการไม่ได้ถ้ามีการกระทำความผิดเกิดขึ้นเนื่องจากบุคคล2คนขึ้นไปกระทำโดยประมาทก็มิใช่การกระทำโดยประมาทร่วมกันแต่เกิดจากต่างคนต่างประมาทเป็นกรณีไม่ต้องด้วยตัวบทมาตรา83(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา4วรรคแรกตอนแรก) (10)แต่อย่างไรก็ดีมีกรณีที่เกิดขึ้นซึ่งจะถือเป็นอย่างอื่นไปได้โดยยากจะเห็นได้ว่าโดยข้อเท็จจริงเป็นเรื่องที่บุคคลร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทอย่างเห็นได้ชัดคือร่วมกันกระทำความผิดและโดยประมาทด้วยอย่างเช่นตัวอย่างตามที่ท่านอาจารย์ชั้นผู้ใหญ่กล่าวนั้นและข้าพเจ้าให้ตัวอย่างไว้ในข้อ(5)คำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530ในข้อ(6)รวมทั้งกรณีที่จะกล่าวต่อไปเกี่ยวกับคดีนี้จะไม่ถือว่าเป็นกรณีที่ร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทก็คงเป็นไปไม่ได้คงต้องถือว่าในทางข้อเท็จจริงนั้นในความผิดฐานกระทำโดยประมาทอาจมีตัวการได้ทั้งนี้ไม่เกี่ยวกับตัวบทกฎหมายที่นำมาปรับแก่คดีซึ่งได้กล่าวมาข้างต้นแล้วว่าในทางกฎหมายนั้นคงต้องถือว่าในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทจะมีตัวการไม่ได้แต่ในการที่จะถือว่าจะมีตัวการในความผิดฐานกระทำโดยประมาทได้หรือไม่นั้นคงต้องพิเคราะห์ดูตามตัวบทกฎหมายคือมาตรา83ไม่ใช่พิเคราะห์ตามข้อเท็จจริง (11)ด้วยเหตุดังกล่าวมาแล้วจึงน่าจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมหลักการอันเป็นนโยบายทางอาญาให้ครอบคลุมไปถึงกรณีที่จะถือว่าแม้ร่วมกระทำความผิดโดยประมาทก็ต้องถือว่าเป็นตัวการด้วยเป็นข้อเสนอแนะที่ทางรัฐหรือสถาบันทางนิติศาสตร์จะยอมรับหรือไม่ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง (12)คดีนี้เพียงได้ความว่าจำเลยสั่งลูกจ้างข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้ร่วมกับลูกจ้างแต่ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยได้ร่วมกับลูกจ้างเพราะข้อเท็จจริงได้ความว่าลูกจ้างของจำเลยทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยขณะนั้นเป็นช่วงต้นยางพาราผลัดใบมีใบไม้ร่วงหล่นตามพื้นดินในสวนมีลมพัดแรงตามคำเบิกความของนาย สุนทรพยานโจทก์ว่ามีการทำทางกันไฟไว้กว้างเพียง1ช่วงแขนเท่านั้นไม่อาจกั้นไม่ให้ไฟลุกลามไปติดที่ข้างเคียงได้เป็นเหตุให้ไฟลุกลามไหม้ฯลฯแล้วก็สันนิษฐานข้อเท็จจริงหรือเพิ่มเติมข้อเท็จจริงเอาว่าลูกจ้างจำเลยก็ประมาทเลินเล่อเพราะไม่ระมัดระวังจึงได้ทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยดังนี้คงไม่ได้ข้อเท็จจริงที่จะถือว่าคนใดประมาทก็เป็นข้อเท็จจริงของเฉพาะคนนั้นของใครก็ของมันมิใช่ว่านายจ้างประมาทก็ต้องถือว่าลูกจ้างประมาทด้วยดังนี้ไม่ได้ (13)การที่จำเลยยืนกำกับการอย่างใกล้ชิดให้ลูกจ้างของตนทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยจนไฟได้ลุกลามเข้าไปในสวนของโจทก์ร่วมที่1ไฟได้ลุกลามไหม้ต้นยางพาราของโจทก์ทั้ง4และต้นทุเรียนตลอดจนต้นสะตอของโจทก์ร่วมที่2เสียหายข้อเท็จจริงถือได้ว่าจำเลยกระทำการโดยประมาทแน่ไม่อาจวินิจฉัยได้ว่าจำเลยกระทำการโดยเจตนาตามที่โจทก์ฟ้องจำเลยและข้อเท็จจริงที่ได้ความศาลจะวินิจฉัยถึงขนาดว่าเป็นการกระทำโดยเจตนาไม่ได้ด้วยแต่โดยเหตุที่ศาลวินิจฉัยไปว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้ดังกล่าวก็ต้องหมายความว่าจำเลยกับลูกจ้างเป็นตัวการทั้งๆที่ศาลวินิจฉัยไปแล้วว่าจำเลยกระทำการโดยประมาทไม่ปรากฏข้อเท็จจริงในคดีว่าทางฝ่ายลูกจ้างจำเลยได้กระทำการโดยประมาทหรือไม่การที่จำเลยประมาทนั้นมิได้หมายความว่าลูกจ้างของจำเลยผู้รับคำสั่งจะประมาทเสมอไปอาจประมาทก็ได้ไม่ประมาทก็ได้แล้วแต่ข้อเท็จจริงที่จะได้พิจารณาได้ความเกี่ยวกับลูกจ้างของจำเลยสมมติข้อเท็จจริงเพิ่มเติมต่อไปอีกว่าขณะที่จำเลยยืนสั่งการอยู่นั้นจำเลยซึ่งเป็นนายจ้างพูดว่าจุดไฟตรงนั้นตรงนี้คงไม่เป็นอะไรคงไม่ลุกลามไปไหม้ต้นยางพาราและต้นทุเรียนของโจทก์ได้ลูกจ้างซึ่งต้องการเอาใจนายจ้างก็รับคำพูดว่าคงไม่เป็นอะไรแน่ทั้งๆที่โดยพฤติการณ์ที่ใกล้ชิดฉุกเฉินเช่นนั้นบุคคลทั้งสองก็เห็นโทนโท่(ostensible)อยู่ว่าไฟอาจลุกลามไปไหม้ทรัพย์ของโจทก์ได้ก็ไม่ใช้ความระมัดระวังเสียเลยแม้จะไม่ถึงขนาดที่จะถือว่ามีการกระทำโดยเจตนาแต่ไม่คาดคิดว่าจะลุกลามไปไหม้ได้จึงเป็นการกระทำร่วมกันประมาทอาจถึงขนาดที่ว่าเป็นความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงด้วยซ้ำไป(ดูคำอธิบายลักษณะจัดการงานนอกสั่งและลาภมิควรได้ของข้าพเจ้า,พิมพ์ครั้งที่3,2532หน้า38ข้อ57) (14)ถ้าข้อเท็จจริงคดีนี้ไม่พอฟังว่าลูกจ้างของจำเลยประมาทลูกจ้างของจำเลยก็เป็นเพียงเครื่องมือในการกระทำความผิดของจำเลย(innocentagent)เท่านั้นดังตัวอย่างที่ให้ไว้ในข้อ(4)(ตามหลักกฎหมายเยอรมันกฎหมายอังกฤษและอเมริกันมีหลักอย่างเดียวกัน)แต่คดีนี้การที่ศาลวินิจฉัยไปถึงขนาดที่ว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้(ศาลจะไม่วินิจฉัยดังนี้ก็ไม่ได้เพราะจำเลยเป็นผู้สั่งให้ลูกจ้างของจำเลยจุดไม่ใช่จำเลยจุดเอง)ก็ต้องเข้าใจได้ว่าจำเลยก็ประมาทลูกจ้างก็ประมาทหากจะกล่าวแต่เพียงสั้นๆว่าข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยได้กระทำการโดยประมาทก็น่าจะเป็นการเพียงพอจะกล่าวหรือไม่กล่าวก็ได้ว่าส่วนลูกจ้างของจำเลยจะประมาทหรือไม่ไม่เป็นปัญหาในคดีนี้เพราะโจทก์ไม่ได้ฟ้องลูกจ้างเข้ามาด้วยแต่ศาลฎีกาใช้คำเกินเลยไปหน่อยว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผาจึงทำให้มีข้อคิดเกี่ยวกับข้อกฎหมายดั้งเดิมเก่าแก่ในปัญหาที่ว่าจะมีตัวการในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทได้หรือไม่อย่างมากมายดังกล่าวข้างต้น (15)สุดท้ายนี้หากจะพูดด้วยใจจริงแล้วพิเคราะห์ตามถ้อยคำที่ศาลฎีกากล่าวที่ว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้นั้นคงหมายความถึงเฉพาะการกระทำร่วมกับลูกจ้างของจำเลยอันเป็นองค์เกณฑ์อย่างหนึ่งตามมาตรา83เท่านั้นไม่ได้หมายถึงว่ามีเจตนาร่วมกันกระทำมิใช่ว่าร่วมกระทำความผิดฐานทำให้เพลิงไหม้โดยประมาทจึงไม่หมายความไปถึงขนาดจะถือว่าเป็นตัวการตามมาตรา83ไม่หมายถึงว่าจะวางกฎเกณฑ์ว่ากระทำความผิดโดยประมาทร่วมกันหรือเป็นตัวการในการกระทำความผิดฐานประมาทจะมีได้หรือไม่หรืออาจจะถือแต่เพียงว่าการใช้คำว่าร่วมนั้นเป็นถ้อยคำตามธรรมดาเท่านั้นไม่ถึงขนาดที่จะปรับว่าเป็นตัวการตามมาตรา83แต่ประการใด ?ไพจิตรปุญญพันธุ์?คำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา กลางวันจำเลย ได้ กระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท กล่าว คือ ได้ จุด ไฟ เผากอง ไม้ และ ป่า ที่ แผ้วถาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงโดย ไม่ได้ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ ทำให้ เพลิงไหม้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน สวนของ ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ราคา 758,100บาท ของ นาย วศิน สุตันติวณิชย์กุล ผู้เสียหาย ที่ 1 ต้นยาง พา รา720 ต้น ต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น รวม ราคา 291,780 บาทของ นาย เวรัช สมบัติ ผู้เสียหาย ที่ 2 ต้นยาง พา รา 700 ต้น ราคา 279,300 บาท ของ นาย กูล ปริมาตร ผู้เสียหาย ที่ 3ต้นยาง พา รา 500 ต้น ราคา 199,500 บาท ของ นาย ชั้น สุกใส ผู้เสียหาย ที่ 4 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ป่าตอง อำเภอ กะทู้ จังหวัด ภูเก็ต ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225จำเลย ให้การ ปฏิเสธระหว่าง พิจารณา ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ ยื่น คำร้องขอ เข้าร่วม เป็นโจทก์ ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา225 จำคุก 2 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ปรับ จำเลย 5,000 บาทอีก สถาน หนึ่ง โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 3 ปี ไม่ชำระ ค่าปรับจัดการ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ทางพิจารณา โจทก์ และ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ นำสืบว่า ก่อน เกิดเหตุ ประมาณ 1 เดือน จำเลย มา คุม คนงาน ทำงาน ใน สวน ของจำเลย ซึ่ง มี การ เกลี่ยดิน นำ กิ่ง ไม้ แห้ง มาก องกับ ถางทาง กัน ไฟ กว้าง 1ช่วง แขน เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา ประมาณ 7 นาฬิกาจำเลย คุม คนงาน 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน สวน ของ จำเลยซึ่ง ขณะ นั้น มี ลม พัด แรง ไฟ ได้ ลุกลาม จาก สวน ของ จำเลย เข้า ไป ในสวน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ ซึ่ง อยู่ ใกล้เคียง กับ สวน ของ จำเลย เป็นเหตุ ให้ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ต้นยาง พา รา 720 ต้นต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 ต้นยางพารา 700 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 3 และ ต้นยาง พา รา 1,000 ต้นของ โจทก์ร่วม ที่ 4 ถูก ไฟไหม้ เสียหายจำเลย นำสืบ ว่า ตาม วัน เวลา เกิดเหตุ จำเลย ไป ควบคุม การ ตัก ดินอยู่ ที่อื่น ไม่ได้ อยู่ บริเวณ ที่เกิดเหตุ ต่อมา เวลา ประมาณ 14 นาฬิกาจำเลย ไป ที่ สวน ของ จำเลย พบ ว่า เกิด เพลิงไหม้ จึง ตาม คน และ ติดต่อรถดับเพลิง ไป ช่วย ดับ ไฟพิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ซึ่ง คู่ความ ไม่โต้แย้ง กัน ใน ชั้นฎีการับฟัง ได้ ใน เบื้องต้น ว่า ตาม วัน เวลา และ สถานที่เกิดเหตุ ตาม ฟ้องได้ มี ผู้ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยางพารา ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียน กับ ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วมที่ 2 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย ปรากฏ สภาพ ตาม บันทึก การ ตรวจ ที่เกิดเหตุคดีอาญา แผนที่ สังเขป แสดง สถานที่เกิดเหตุ เอกสาร และ ภาพถ่าย หมายจ. 1 ถึง จ. 16 และ รายงาน การ ตรวจ สถานที่เกิดเหตุ เพลิงไหม้ เอกสารหมาย ป.จ. 1 คดี มี ปัญหา ตาม ฎีกา ของ จำเลย ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิดตาม ฟ้อง หรือไม่ โจทก์ มี นาย สุนทร พุ่มศรีชาย เบิกความ ว่า พยาน เป็น ลูกจ้าง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พัก อาศัย อยู่ ใน สวน ยาง ที่เกิดเหตุของ โจทก์ร่วม ที่ 1 วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 7 นาฬิกา ขณะที่ พยานกำลัง นอน เล่น อยู่ ที่ กงสี ใน สวน ยาง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน เห็น ลูกจ้างของ จำเลย 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ซึ่ง มี ขนาด กว้าง ประมาณ 3 เมตรสูง ประมาณ 150 เซนติเมตร ใน ที่ดิน ของ จำเลย ซึ่ง อยู่ ติดกับ เขต สวนของ โจทก์ร่วม ที่ 1 โดย มี จำเลย ยืน พูด กับ ลูกจ้าง จำเลย ดังกล่าวใน ระยะ ห่าง ประมาณ 5 เมตร ต่อมา เวลา ประมาณ 9 นาฬิกาไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน ได้ วิ่ง ไป ตามโจทก์ร่วม ที่ 1 พบ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่าง ทาง และ แจ้ง ให้ โจทก์ร่วมที่ 1 ทราบ จาก นั้น พยาน และ โจทก์ร่วม ที่ 1 พา กัน ไป ช่วย ดับ ไฟแต่ ไม่สามารถ ดับ ได้ เนื่องจาก ลม พัด แรง และ โจทก์ร่วม ที่ 1 เบิกความว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 นาฬิกา โจทก์ร่วม ที่ 1 ออกจาก วัด กระทู้ เพื่อ จะ ไป ยัง สวน โจทก์ร่วม ที่ 1 เห็น ควันไฟ จาก ที่ดิน ของ จำเลย โจทก์ร่วม ที่ 1 จึง มุ่ง ไป ยัง สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่างทาง พบ นาย สุนทร ซึ่ง วิ่ง มา ตาม จึง พา กัน ไป ที่ สวน เมื่อ ไป ถึง ปรากฏว่า ไฟ ได้ ไหม้ สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 แล้ว โจทก์ร่วม ที่ 1 และ นาย สุนทร ได้ ช่วย กัน ดับ ไฟ นอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี นาย ชาตรี ลักษณะสุธิพรชัย ซึ่ง อัด จารบีรถแทรกเตอร์ อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน เช้า วันเกิดเหตุเบิกความ ยืนยัน ว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 ถึง 9 นาฬิกา จำเลย ได้เข้า ไป ที่เกิดเหตุ จาก พยานโจทก์ ดังกล่าว เมื่อ ประกอบ กัน แล้ว รับฟังได้ว่า ลูกจ้าง ของ จำเลย ได้ ทำการ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลยโดย จำเลย ยืน สั่งการ กำกับ การ เผา อยู่ อย่าง ใกล้ชิด ถือได้ว่า จำเลยร่วมจุด ไฟ เผา กอง ไม้ ดังกล่าว ด้วย ซึ่ง ขณะ นั้น เป็น ช่วง ต้นยาง พา ราผลัด ใบมี ใบ ไม้ ร่วง หล่นตาม พื้นดิน ใน สวน และ มี ลม พัด แรง ตาม คำเบิกความ ของนาย สุนทร พยานโจทก์ ว่า มี การ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ กว้าง เพียง 1 ช่วง แขน เท่านั้น ซึ่ง ไม่อาจ กัน ไม่ให้ ไฟลุก ลาม ไป ติด ที่ ข้างเคียง ได้เป็นเหตุ ให้ ไฟลุก ลาม ไหม้ ต้นยาง พา ราของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียนตลอดจน ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 เสียหาย การกระทำ ของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท และ เป็นเหตุ ให้ ทรัพย์ ของ ผู้อื่นเสียหาย อันเป็น ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 ตามที่ โจทก์ ฟ้อง ที่ จำเลย นำสืบ อ้าง ฐาน ที่อยู่ ไม่อาจ รับฟัง หักล้างพยานหลักฐาน ของ โจทก์ และ โจทก์ร่วม ได้ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2539พนักงานอัยการจังหวัดภูเก็ตโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาย วศิน สุตันติวณิชย์กุล กับพวกโจทก์นาย ผจญ ศิลปาจารย์จำเลย ป.อ. ม. 225 ป.วิ.อ. ม. 226พยานโจทก์เบิกความประกอบกันรับฟังได้ว่าลูกจ้างของจำเลยจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยโดยจำเลยยืนสั่งการกำกับการเผาอยู่อย่างใกล้ชิดถือว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้ด้วยเมื่อไม่อาจกันไม่ให้ไฟลุกลามไปติดที่ข้างเคียงได้เป็นเหตุให้ไฟลุกลามไหม้ทรัพย์ของโจทก์ร่วมทั้งสี่จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา225โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา กลางวันจำเลย ได้ กระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท กล่าว คือ ได้ จุด ไฟ เผากอง ไม้ และ ป่า ที่ แผ้วถาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงโดย ไม่ได้ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ ทำให้ เพลิงไหม้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน สวนของ ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ราคา 758,100บาท ของ นาย วศิน สุตันติวณิชย์กุล ผู้เสียหาย ที่ 1 ต้นยาง พา รา720 ต้น ต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น รวม ราคา 291,780 บาทของ นาย เวรัช สมบัติ ผู้เสียหาย ที่ 2 ต้นยาง พา รา 700 ต้น ราคา 279,300 บาท ของ นาย กูล ปริมาตร ผู้เสียหาย ที่ 3ต้นยาง พา รา 500 ต้น ราคา 199,500 บาท ของ นาย ชั้น สุกใส ผู้เสียหาย ที่ 4 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ป่าตอง อำเภอ กะทู้ จังหวัด ภูเก็ต ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225จำเลย ให้การ ปฏิเสธระหว่าง พิจารณา ผู้เสียหาย ทั้ง สี่ ยื่น คำร้องขอ เข้าร่วม เป็นโจทก์ ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา225 จำคุก 2 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ปรับ จำเลย 5,000 บาทอีก สถาน หนึ่ง โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 3 ปี ไม่ชำระ ค่าปรับจัดการ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ทางพิจารณา โจทก์ และ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ นำสืบว่า ก่อน เกิดเหตุ ประมาณ 1 เดือน จำเลย มา คุม คนงาน ทำงาน ใน สวน ของจำเลย ซึ่ง มี การ เกลี่ยดิน นำ กิ่ง ไม้ แห้ง มาก องกับ ถางทาง กัน ไฟ กว้าง 1ช่วง แขน เมื่อ วันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2533 เวลา ประมาณ 7 นาฬิกาจำเลย คุม คนงาน 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน สวน ของ จำเลยซึ่ง ขณะ นั้น มี ลม พัด แรง ไฟ ได้ ลุกลาม จาก สวน ของ จำเลย เข้า ไป ในสวน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ ซึ่ง อยู่ ใกล้เคียง กับ สวน ของ จำเลย เป็นเหตุ ให้ต้นยาง พา รา 1,900 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ต้นยาง พา รา 720 ต้นต้น ทุเรียน และ ต้น สะตอ อย่าง ละ 15 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 ต้นยางพารา 700 ต้น ของ โจทก์ร่วม ที่ 3 และ ต้นยาง พา รา 1,000 ต้นของ โจทก์ร่วม ที่ 4 ถูก ไฟไหม้ เสียหายจำเลย นำสืบ ว่า ตาม วัน เวลา เกิดเหตุ จำเลย ไป ควบคุม การ ตัก ดินอยู่ ที่อื่น ไม่ได้ อยู่ บริเวณ ที่เกิดเหตุ ต่อมา เวลา ประมาณ 14 นาฬิกาจำเลย ไป ที่ สวน ของ จำเลย พบ ว่า เกิด เพลิงไหม้ จึง ตาม คน และ ติดต่อรถดับเพลิง ไป ช่วย ดับ ไฟพิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ซึ่ง คู่ความ ไม่โต้แย้ง กัน ใน ชั้นฎีการับฟัง ได้ ใน เบื้องต้น ว่า ตาม วัน เวลา และ สถานที่เกิดเหตุ ตาม ฟ้องได้ มี ผู้ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน ขณะที่ มี ลม พัด แรงไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน ที่ดิน ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ เป็นเหตุ ให้ ต้นยางพารา ของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียน กับ ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วมที่ 2 ถูก เพลิงไหม้ เสียหาย ปรากฏ สภาพ ตาม บันทึก การ ตรวจ ที่เกิดเหตุคดีอาญา แผนที่ สังเขป แสดง สถานที่เกิดเหตุ เอกสาร และ ภาพถ่าย หมายจ. 1 ถึง จ. 16 และ รายงาน การ ตรวจ สถานที่เกิดเหตุ เพลิงไหม้ เอกสารหมาย ป.จ. 1 คดี มี ปัญหา ตาม ฎีกา ของ จำเลย ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิดตาม ฟ้อง หรือไม่ โจทก์ มี นาย สุนทร พุ่มศรีชาย เบิกความ ว่า พยาน เป็น ลูกจ้าง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พัก อาศัย อยู่ ใน สวน ยาง ที่เกิดเหตุของ โจทก์ร่วม ที่ 1 วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 7 นาฬิกา ขณะที่ พยานกำลัง นอน เล่น อยู่ ที่ กงสี ใน สวน ยาง ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน เห็น ลูกจ้างของ จำเลย 4 ถึง 5 คน จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ซึ่ง มี ขนาด กว้าง ประมาณ 3 เมตรสูง ประมาณ 150 เซนติเมตร ใน ที่ดิน ของ จำเลย ซึ่ง อยู่ ติดกับ เขต สวนของ โจทก์ร่วม ที่ 1 โดย มี จำเลย ยืน พูด กับ ลูกจ้าง จำเลย ดังกล่าวใน ระยะ ห่าง ประมาณ 5 เมตร ต่อมา เวลา ประมาณ 9 นาฬิกาไฟ ได้ ลุกลาม เข้า ไป ใน สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 พยาน ได้ วิ่ง ไป ตามโจทก์ร่วม ที่ 1 พบ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่าง ทาง และ แจ้ง ให้ โจทก์ร่วมที่ 1 ทราบ จาก นั้น พยาน และ โจทก์ร่วม ที่ 1 พา กัน ไป ช่วย ดับ ไฟแต่ ไม่สามารถ ดับ ได้ เนื่องจาก ลม พัด แรง และ โจทก์ร่วม ที่ 1 เบิกความว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 นาฬิกา โจทก์ร่วม ที่ 1 ออกจาก วัด กระทู้ เพื่อ จะ ไป ยัง สวน โจทก์ร่วม ที่ 1 เห็น ควันไฟ จาก ที่ดิน ของ จำเลย โจทก์ร่วม ที่ 1 จึง มุ่ง ไป ยัง สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 ระหว่างทาง พบ นาย สุนทร ซึ่ง วิ่ง มา ตาม จึง พา กัน ไป ที่ สวน เมื่อ ไป ถึง ปรากฏว่า ไฟ ได้ ไหม้ สวน ของ โจทก์ร่วม ที่ 1 แล้ว โจทก์ร่วม ที่ 1 และ นาย สุนทร ได้ ช่วย กัน ดับ ไฟ นอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี นาย ชาตรี ลักษณะสุธิพรชัย ซึ่ง อัด จารบีรถแทรกเตอร์ อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ใน เช้า วันเกิดเหตุเบิกความ ยืนยัน ว่า วันเกิดเหตุ เวลา ประมาณ 8 ถึง 9 นาฬิกา จำเลย ได้เข้า ไป ที่เกิดเหตุ จาก พยานโจทก์ ดังกล่าว เมื่อ ประกอบ กัน แล้ว รับฟังได้ว่า ลูกจ้าง ของ จำเลย ได้ ทำการ จุด ไฟ เผา กอง ไม้ ใน ที่ดิน ของ จำเลยโดย จำเลย ยืน สั่งการ กำกับ การ เผา อยู่ อย่าง ใกล้ชิด ถือได้ว่า จำเลยร่วมจุด ไฟ เผา กอง ไม้ ดังกล่าว ด้วย ซึ่ง ขณะ นั้น เป็น ช่วง ต้นยาง พา ราผลัด ใบมี ใบ ไม้ ร่วง หล่นตาม พื้นดิน ใน สวน และ มี ลม พัด แรง ตาม คำเบิกความ ของนาย สุนทร พยานโจทก์ ว่า มี การ ทำ ทาง กัน ไฟ ไว้ กว้าง เพียง 1 ช่วง แขน เท่านั้น ซึ่ง ไม่อาจ กัน ไม่ให้ ไฟลุก ลาม ไป ติด ที่ ข้างเคียง ได้เป็นเหตุ ให้ ไฟลุก ลาม ไหม้ ต้นยาง พา ราของ โจทก์ร่วม ทั้ง สี่ และ ต้น ทุเรียนตลอดจน ต้น สะตอ ของ โจทก์ร่วม ที่ 2 เสียหาย การกระทำ ของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ ให้ เกิด เพลิงไหม้ โดยประมาท และ เป็นเหตุ ให้ ทรัพย์ ของ ผู้อื่นเสียหาย อันเป็น ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 ตามที่ โจทก์ ฟ้อง ที่ จำเลย นำสืบ อ้าง ฐาน ที่อยู่ ไม่อาจ รับฟัง หักล้างพยานหลักฐาน ของ โจทก์ และ โจทก์ร่วม ได้ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน(จิระ บุญพจนสุนทร-วินัย วิมลเศรษฐ-ชูชาติ ศรีแสง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1)คดีนี้ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าลูกจ้างของจำเลยได้ทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยโดยจำเลยยืนสั่งการกำกับการอยู่อย่างใกล้ชิดศาลฎีกากล่าวว่า"ถือได้ว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้ดังกล่าวด้วยฯลฯการกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทและเป็นเหตุให้ทรัพย์ของผู้อื่นเสียหายอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา225ตามที่โจทก์ฟ้อง"ที่ศาลฎีกาใช้คำว่าจำเลยร่วมนั้นก็ต้องหมายความว่าจำเลยกับลูกจ้างของจำเลยได้เป็นตัวการกระทำความผิดตามมาตรา225และก็ต้องหมายความว่าลูกจ้างของจำเลยก็ได้กระทำความผิดตามมาตรา225นี้ด้วยแต่โจทก์ไม่ได้ฟ้องลูกจ้างของจำเลยด้วยฟ้องแต่จำเลยคนเดียวเท่านั้น (2)ปัญหาที่ว่าในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทนั้นจะมีตัวการกระทำความผิดได้หรือไม่ได้มีปัญหาโต้เถียงกันมาเป็นเวลากว่า40ปีไม่ว่าที่เมืองไทยหรือต่างประเทศท่านศาสตราจารย์ หยุด แสงอุทัย ดร.กฎหมายเยอรมันซึ่งเคยสอนกฎหมายอาญาแก่ข้าพเจ้าได้บันทึกท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ว่าตามกฎหมายเยอรมันเป็นข้อที่ทุ่มเถียงกันมากส่วนท่านเห็นด้วยกับตำรากฎหมายเยอรมันฝ่ายข้างน้อยที่ว่าอาจมีตัวการหลายคนกระทำผิดโดยประมาทได้เป็นแต่ว่าเป็นกรณีที่เกิดขึ้นได้ยากเท่านั้นข้อสำคัญก็คือจะต้องมีการร่วมใจกันในการนั้น(คงหมายถึงต้องมีเจตนาร่วมกันกระทำ)พร้อมกับยกตัวอย่างให้เห็นเรื่องหนึ่งดังที่จะกล่าวต่อไปในข้อ(7) (3)ในการที่จะถือว่าการกระทำการโดยประมาทจะมีตัวการได้หรือไม่นั้นมีผลหลายประการเช่นผู้สนับสนุนการบรรยายฟ้องการลงโทษฯลฯด้วยเหตุนี้ควรที่จะมีการค้นคว้าวิจัยเรื่องนี้กันอย่างจริงจังมานานแล้วในเมืองไทยยังไม่เคยพบเห็นตำราอธิบายเรื่องนี้ไว้เป็นหลักฐานแจ้งชัดน่าจะมีการเขียนตำราหรือวิทยานิพนธ์หรือบทความขนาดใหญ่ที่ได้มาตรฐานวิจัยในเรื่องนี้ในหนังสือคำอธิบายกฎหมายอาญาชุดใหญ่ของท่านศาสตราจารย์ จิตติติงศภัทิย์ก็ไม่มีกล่าวถึงในเรื่องนี้ฉบับที่พิมพ์เมื่อปี2536ก็ไม่กล่าวถึงเช่นกันแม้ท่านจะเขียนเกี่ยวกับการเป็นตัวการตามมาตรา83อย่างละเอียดพิสดารก็ตามแต่ก็มีผู้เขียนบทความเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้เป็นเวลานานแล้ว (4)ตามกฎหมายไทยที่จะถือว่าเป็นตัวการนั้นก็ต้องเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปร่วมกระทำความผิดด้วยกัน(ประมวลกฎหมายอาญามาตรา83)ถ้าหากความผิดใดบุคคลคนเดียวกระทำบุคคลนั้นต้องรับโทษตามบทบัญญัติของกฎหมายนั้นอยู่แล้วไม่เป็นกรณีที่จะนำมาตรา83มาอ้างหรือเรียกผู้กระทำว่าตัวการแต่อย่างใดอนึ่งปัญหาตามมาตรา83นี้จะเกิดขึ้นก็ต่อเมื่อความผิดอันหนึ่งเกิดขึ้นโดยการกระทำของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปซึ่งกระทำร่วมกันถ้าหากบุคคลหลายคนต่างคนต่างกระทำความผิดคนละอันแม้จะเป็นความผิดอย่างเดียวในวาระและสถานที่เดียวกันแต่มิได้ร่วมกันกระทำก็ไม่ใช่กรณีที่จะนำมาตรา83ไปใช้บังคับ(จิตติติงศภัทิย์,คำอธิบายกฎหมายอาญาภาค1จัดพิมพ์โดยสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา,พิมพ์ครั้งที่9,2536หน้า361) (5)หลักเกณฑ์อันเป็นองค์ประกอบตามมาตรา83นี้ผู้ที่ร่วมกระทำต้องมีการกระทำร่วมกันและมีเจตนากระทำร่วมกันจะขาดหลักเกณฑ์ประการหนึ่งประการใดไม่ได้แต่การมีการกระทำร่วมอาจไม่มีเจตนากระทำร่วมกันก็ได้หรือมีเจตนากระทำร่วมกันอาจไม่มีการกระทำร่วมกันก็ได้ ตัวอย่างเช่น ก. วาน ข. ให้เอาห่อวัตถุระเบิดไปส่งให้ ค. โดยไม่บอกให้ ข. ทราบว่าเป็นห่ออะไร ข. ก็นำไปส่งแก่ ค. โดย ข. ไม่รู้ว่าเป็นห่อวัตถุระเบิดดังนี้ถือว่า ก.ข. มีการกระทำร่วมกันแต่ไม่มีเจตนากระทำร่วมกันถือว่า ข. ไม่มีเจตนาด้วยซ้ำไปวัตถุระเบิดเกิดระเบิดขึ้น ค. ได้รับบาดเจ็บ ก.คนเดียวกระทำความผิดโดยใช้ ข. เป็นเครื่องมือกระทำต่อ ค.ส่วน ข. ไม่มีความผิดเพราะแม้จะได้กระทำร่วมกับ ก. โดยรับห่อวัตถุระเบิดจาก ก. แล้วนำไปส่งให้แก่ ค. เป็นเครื่องมือของ ก. เท่านั้นไม่มีเจตนากระทำร่วมด้วยกับ ก. ตามตัวอย่างดังกล่าวถ้า ก. บอก ข. ว่าเป็นห่อวัตถุระเบิด ข. ก็ยินดีนำไปส่งให้แก่ ค. วัตถุระเบิดเกิดระเบิดขึ้นดังนี้ถือว่า ก.ข.มีการกระทำร่วมกันและมีเจตนากระทำร่วมกันเป็นการร่วมกันกระทำความผิดเป็นตัวการตามมาตรา83 แต่ตามตัวอย่างดังกล่าวที่ ก. ไม่ได้บอกให้ ข. ทราบว่าเป็นห่ออะไรแต่ก่อนส่งมอบแก่ ค.ข. ล่วงรู้มาเองว่าเป็นห่อวัตถุระเบิดแม้กระนั้นก็ยังนำไปให้ ค. ดังนี้ถือว่า ก.ข. มีการกระทำร่วมกันก็จริง ข. มีเจตนากระทำต่อ ค. ก็จริงแต่ก็มิใช่มีเจตนากระทำร่วมกันเพราะ ข. มาล่วงรู้ตอนหลังเองต่างหากไม่ได้ร่วมรู้กับ ก.ด้วยระเบิดเกิดระเบิดขึ้น ค. ได้รับบาดเจ็บต้องถือว่า ก.ข.ต่างคนต่างกระทำผิดต่อ ค. ไม่ได้ร่วมกันกระทำความผิดต่อ ค. ไม่เป็นตัวการตามมาตรา83 กรณีเช่นนี้ว่ากันในทางแพ่งเป็นเรื่องที่ ก.ข. ต่างกระทำละเมิดต่อ ค. แต่มิใช่ร่วมกันทำละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา432โดยเหตุที่ความเสียหายที่ ค. ผู้เสียหายได้รับมีอันเดียวคือบาดเจ็บครั้งเดียวทีเดียวกันจึงเป็นกรณีที่บุคคลหลายคนเป็นหนี้อันจะแบ่งชำระมิได้ต้องรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมกัน(มาตรา301)และต้องนำบทบัญญัติว่าด้วยลูกหนี้ร่วมมาใช้บังคับ(ดูคำอธิบายลักษณะละเมิดของข้าพเจ้า,พิมพ์ครั้งที่7,2538หน้า63ข้อ78) (6)พึงสังเกตว่าอาจมีบุคคลหลายคนกระทำความผิดโดยประมาทในคดีเดียวกันได้แต่มิใช่ว่าบุคคลดังกล่าวกระทำความผิดร่วมกันแต่เป็นการกระทำความผิดโดยประมาทของแต่ละคนโดยเฉพาะตัวหรือต่างคนก็ต่างประมาท(ดูคำพิพากษาฎีกาที่719/2463,930/2478,604/2488,1068/2502,410/2508,1197/2510,1326/2510)ส่วนคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยว่าบุคคลหลายคนร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทนอกจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้แล้วก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530ซึ่งวินิจฉัยไว้โดยที่ประชุมใหญ่ดังนี้ "จำเลยที่2และที่3ร่วมกันลักน้ำมันที่ปั๊มของผู้เสียหายโดยใช้สายไฟต่อขั้วแบตเตอรี่กับเครื่องปั๊มดูดน้ำมันจากถังใต้ดินมาใส่ถังในรถยนต์เมื่อดูดน้ำมันได้4ถังแล้วจำเลยที่2ดึงสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ให้ปั๊มติ๊กหยุดทำงานเพื่อจะเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังที่5ทำให้เกิดประกายไฟเป็นเหตุให้เพลิงไหม้ดังนี้พฤติการณ์ที่จำเลยทั้งสองร่วมกันมาลักทรัพย์โดยวิธีการเช่นนี้ทำให้เกิดไอระเหยของน้ำมันกระจายอยู่ในบริเวณนั้นง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทเพราะแบตเตอรี่เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟง่ายเมื่อเกิดเพลิงขึ้นเนื่องจากวิธีการในการลักทรัพย์ของจำเลยทั้งสองซึ่งกระทำโดยความประมาทต้องถือว่าเป็นผลอันเกิดจากการกระทำของจำเลยทุกคนที่ร่วมกันลักทรัพย์ดังนั้นแม้จำเลยที่3จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟฟ้าจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่3ร่วมกระทำด้วยจำเลยที่3จึงต้องมีความผิดฐานทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท" ต้องเข้าใจว่าคดีนี้จำเลยที่2,3ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันจากปั๊มของผู้เสียหายซึ่งต้องมีเจตนาร่วมกันลักแน่เป็นเจตนาร่วมกันกระทำแต่วิธีการในการลักทรัพย์ศาลฎีกาได้บอกไว้โดยชัดแจ้งอีกด้วยว่าจำเลยที่2,3ร่วมกันกระทำโดยวิธีการในการลักทรัพย์โดยประมาทเห็นได้ว่าเป็นการกระทำโดยเจตนากับประมาทกรรมเดียวกันต้องด้วยความผิดหลายบทในทางแพ่งถือว่าจำเลยทั้งสองกระทำโดยประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงด้วยซ้ำไป คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่2ที่3มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา335,336ทวิ,225,83,91ฐานลักทรัพย์จำคุกคนละ6ปีฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทจำคุกคนละ3ปีฯลฯที่ศาลชั้นต้นอ้างมาตรา83นั้นแสดงว่าศาลชั้นต้นเห็นว่าเป็นตัวการตามมาตรา83จะเห็นเป็นอย่างอื่นไปไม่ได้ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องเกี่ยวกับจำเลยที่3ในความผิดตามมาตรา225ศาลฎีกาพิพากษาแก้เป็นให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นฉะนั้นที่ท่านศาสตราจารย์ จิตติติงศภัทิย์ กล่าวในหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ว่า"คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงเป็นบรรทัดฐานอันดีสำหรับปัญหาการกระทำโดยประมาทของบุคคลหลายคนแม้จะไม่ใช่เจตนาร่วมกันกระทำตามมาตรา83ก็ตาม"จึงไม่สอดคล้องกับข้อวินิจฉัยของศาลฎีกาเป็นที่น่าสงสัย กล่าวโดยทั่วไปถ้อยคำหรือข้อความในคำพิพากษาหรือคำสั่งใดๆของศาลไม่ว่าชั้นศาลใดตลอดจนศาลฎีกาย่อมเป็นการแสดงเจตนาอย่างหนึ่งแม้จะไม่ถึงขนาดเป็นนิติกรรมจึงต้องตีความโดยเพ่งเล็งถึงเจตนาอันแท้จริงยิ่งกว่าถ้อยคำสำนวนหรือตัวอักษร(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา171)ฉะนั้นเกี่ยวกับตัวการในคำพิพากษาเรื่องใดจะไม่ใช้คำว่าร่วมแต่เมื่ออ่านถ้อยคำหรือข้อความทั้งหมดแล้วเข้าลักษณะเป็นการร่วมก็ต้องถือว่าศาลวินิจฉัยว่าเป็นการร่วมและเป็นตัวการตามกฎหมาย (7)ฝ่ายที่เห็นว่าจะมีการร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทไม่ได้คือจะมีตัวการในความผิดนี้ไม่ได้ก็เพราะการกระทำความผิดร่วมกันจะต้องมีเจตนากระทำร่วมกันเมื่อเป็นเพียงกระทำโดยประมาทไม่มีเจตนากระทำจะมีการกระทำความผิดโดยประมาทร่วมกันได้อย่างไรจำได้ว่าเมื่อกว่า10ปีมาแล้วก่อนที่ท่านศาสตราจารย์ จิตติ ติงศภัทิย์ จะถึงแก่อนิจกรรมได้เคยถามความเห็นจากข้าพเจ้าในเรื่องนี้ซึ่งข้าพเจ้ายังไม่สามารถให้คำตอบได้แต่ข้าพเจ้าเชื่อว่าท่านมีความเข้าใจในเรื่องนี้แล้วถึงขนาดไม่ยอมเขียนเรื่องนี้ในคำอธิบายกฎหมายอาญาเกี่ยวกับตัวการเพราะต่อมาท่านได้ทำบันทึกไว้ท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530ดังกล่าวในข้อ(6)ดังนี้ "ปัญหาชั้นฎีกาในคดีนี้อันเป็นประเด็นที่ศาลวินิจฉัยมีเฉพาะว่าการกระทำของบุคคลหลายคนจะเป็นประมาทด้วยกันได้หรือไม่เพราะประมาทไม่มีเจตนาเป็นตัวการกระทำผิดร่วมกันได้ตามมาตรา83แต่เป็นที่เข้าใจกันดีว่าแม้จะกระทำผิดโดยประมาทมีเจตนาร่วมกันไม่ได้โดยสภาพแต่ก็อาจเป็นการกระทำโดยประมาทของแต่ละคนที่กระทำให้เกิดผลอันผิดกฎหมายอันหนึ่งขึ้นได้เป็นการกระทำโดยประมาทของแต่ละคนโดยตนเองที่ทำให้เกิดผลนั้นเป็นความผิดกฎหมายขึ้นได้ซึ่งแต่ละคนที่การกระทำของตนโดยประมาททำให้เกิดผลอันหนึ่งขึ้นอันเป็นหลักความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลตามทฤษฎีเงื่อนไขที่ว่าผลอันหนึ่งอาจเกิดจากเหตุหลายเหตุได้ซึ่งเหตุทุกเหตุนั้นมีน้ำหนักทำให้เกิดผลอันเดียวนั้นได้เท่าๆกันไม่ว่าจะเป็นเหตุใหญ่เหตุเล็กเพียงใดฉะนั้นทุกคนที่การกระทำโดยประมาทของตนรวมกันทำให้เกิดผลขึ้นจึงมีความผิดฐานประมาททำให้เกิดผลนั้นขึ้นได้เท่าๆกันแม้จะไม่เป็นเจตนาร่วมกระทำด้วยกันตามมาตรา83ก็ตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงเป็นบรรทัดฐานอันดีสำหรับปัญหาการกระทำโดยประมาทของบุคคลหลายคนแม้จะไม่ใช่เจตนาร่วมกันกระทำตามมาตรา83ก็ตาม" ตามบันทึกของท่านเกี่ยวกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530นี้แสดงให้เห็นว่าท่านเห็นว่าการกระทำความผิดโดยประมาทจะมีเจตนาร่วมกันไม่ได้และมีไม่ได้โดยสภาพแต่ถือว่าเป็นการกระทำโดยประมาทของแต่ละคนของบุคคลหลายคนไม่เป็นเจตนาร่วมกันกระทำตามมาตรา83แต่ท่านเห็นว่าตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530นี้ศาลฎีกามิได้วินิจฉัยว่าจำเลยที่2,3ได้กระทำโดยประมาทร่วมกันจึงไม่เป็นตัวการแต่ข้าพเจ้าเห็นว่าศาลฎีกาวินิจฉัยแล้วว่าจำเลยที่2,3ได้กระทำการโดยประมาทร่วมกันและเป็นตัวการตามมาตรา83ตามที่กล่าวมาแล้วในข้อ(6) เคยทราบว่าอาจารย์ชั้นผู้ใหญ่ท่านหนึ่งซึ่งข้าพเจ้าจำไม่ได้ว่าเป็นท่านผู้ใดมีตำแหน่งเป็นศาสตราจารย์ให้ความเห็นว่าประมาทร่วมอาจมีได้เหมือนกันยกตัวอย่างเช่นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา205คือเจ้าพนักงานผู้มีตำแหน่งหน้าที่ควบคุมดูแลผู้ต้องขังตามมาตรา204กระทำให้ผู้ที่อยู่ในระหว่างคุมขังหลุดพ้นจากการคุมขังโดยประมาทตามมาตรา205ก็อาจมีการกระทำร่วมกันได้เช่นผู้คุมนักโทษ2คนขณะคุมนักโทษทำงานอยู่นอกเรือนจำปรึกษาหารือกันปล่อยนักโทษให้ทำงานอยู่ตามลำพังแล้วไปนั่งดื่มสุรากัน2คนห่างไกลจากนักโทษไม่คอยควบคุมดูแลอย่างใกล้ชิดโดยคิดเสียว่านักโทษคงไม่หนีนักโทษหนีไปได้ดังนี้ถือว่าเป็นการร่วมกันกระทำโดยประมาทให้นักโทษผู้ต้องคุมขังหลุดพ้นจากการคุมขังตามมาตรา204,205 ศาสตราจารย์ดร.หยุดแสงอุทัย ได้ยกตัวอย่างไว้ในบันทึกท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ดังนี้ "ในโรงสีไฟแห่งหนึ่งมีคนเฝ้าคอยดูไอน้ำที่หม้อน้ำสองคนเพื่อไม่ให้ไอน้ำในหม้อน้ำมากเกินไปถ้าคนทั้งสองเชื่อว่าถ้าตนจะออกไปเที่ยวไอน้ำก็จะไม่เกิดระเบิดจึงชวนกันออกไปเที่ยวเสียถ้าไอน้ำระเบิดเข้าจริงทำให้คนตายต้องถือว่าทั้งสองคนฆ่าคนตายโดยประมาท" ส่วนตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ได้ความว่า ก. ยอมให้ ข.ซึ่งไม่มีใบอนุญาตขับขี่รถยนต์คันที่ ก.ขับโดย ก.นั่งไปด้วยแล้ว ข. ขับโดยประมาทเป็นเหตุให้รถชนกับรถคันอื่นมีคนบาดเจ็บดังนี้ศาลฎีกาเห็นว่าจะเอาผิดแก่ ก. ฐานขับรถโดยประมาททำให้คนบาดเจ็บสาหัสไม่ได้เพราะ ก. มิได้ขับและจะเอาผิดฐานสมคบ(ตัวการ)ในฐานขับรถโดยประมาททำให้บาดเจ็บก็ไม่ได้สำหรับคดีนี้ท่านศาสตราจารย์ หยุด เห็นว่าไม่ปรากฏว่ามีการร่วมใจกันในการขับรถเป็นแต่ ก. ซึ่งเป็นจำเลยที่2ยอมให้ ข. จำเลยที่1ขับจึงเอาผิดกับ ก. ฐานเป็นตัวการทำให้บาดเจ็บสาหัสไม่ได้ ข้าพเจ้าเคยตั้งปัญหาสอบถามผู้มาปรึกษาไว้ดังนี้ ก.ข. เป็นเพื่อนกัน ข.ขับรถโดย ก.นั่งไปด้วยเห็น ข. ขับรถช้าไม่ทันใจจึงถาม ข. ว่าขับเร็วกว่านี้ได้ไหม ข. รับคำว่าได้คงไม่มีอะไรจึงเร่งความเร็วสูงขึ้นอีกมากทั้งๆที่ท้องถนนมีคนพลุกพ่านซึ่งเป็นเรื่องที่กระทำโดยปราศจากความระมัดระวังและบุคคลในภาวะเช่นนั้นจำต้องมีตามวิสัยและพฤติการณ์จึงเกิดชนคนได้รับบาดเจ็บการที่ ข. รับคำ ก.บอกว่าได้คงไม่มีอะไรนั้นถือว่าเป็นการร่วมกันแล้วดังนี้จะถือว่า ก.ข.ร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทหรือไม่จะถือว่าเป็นตัวการตามมาตรา83หรือไม่ ตามปัญหาของข้าพเจ้าต่างกับข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่1323/2495ดังกล่าวข้างต้นเพราะตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ไม่ปรากฏว่ามีการร่วมใจกันในการขับรถเป็นแต่จำเลยที่2ยอมให้จำเลยที่1ขับเพียงยินยอมให้ขับไม่ถือว่ามีการร่วมกันกระทำฉะนั้นจึงเอาผิดกับจำเลยที่2ฐานเป็นตัวการทำให้บาดเจ็บสาหัสไม่ได้ (8)ที่ถือว่ากระทำโดยเจตนาหรือโดยประมาทก็ต้องเป็นไปตามบทบัญญัติประมวลกฎหมายอาญามาตรา59ในทางอาญานั้นไม่มีบทบัญญัติว่าด้วยการกระทำโดยประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงมีหลักกฎหมายทั่วไป(ไม่ใช่กฎหมายทั่วไป)อยู่ว่าประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงก็เท่ากับจงใจ(Gross negligenceisequivalenttoevilintention.)ซึ่งได้นำมาบัญญัติไว้เป็นตัวบทกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เช่นตามมาตรา398,879,905ฯลฯเป็นต้นและย่อมจะนำมาบังคับกันได้ตามมาตรา4วรรคแรกตอนแรกไม่ใช่ในฐานะที่เป็นหลักกฎหมายทั่วไปแล้วที่ว่าจงใจนั้นบางทีกฎหมายก็ใช้คำว่า"ทุจริต"ซึ่งฉบับร่างภาษาอังกฤษใช้คำว่าwilfuldefaultในมาตรา398และคำว่าbadfaithในมาตรา879,905)แต่ในทางอาญานั้นหามีคำว่าประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงบัญญัติไว้ไม่มีแต่ประมาทเฉยๆซึ่งก็ต้องเข้าใจว่าเมื่อบัญญัติว่าอย่างร้ายแรงก็ต้องเป็นการร้ายแรงเท่านั้นจึงจะเป็นกรณีที่ต้องด้วยตัวบทกฎหมายไม่ใช่ประมาทเลินเล่อ(อย่างธรรมดา)ถ้าเป็นประมาทเลินเล่อ(อย่างธรรมดา)ก็ย่อมไม่ต้องด้วยตัวบทกฎหมายแต่ถ้าบัญญัติว่าประมาทเลินเล่อ(อย่างธรรมดา)ก็ต้องเข้าใจว่ารวมทั้งกรณีที่เป็นประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงด้วยอย่างไรก็ดีแม้ในทางแพ่งจะถือว่าประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงเท่ากับจงใจแต่ก็หาใช่ว่ามีระดับเดียวกับเจตนาในทางอาญาไม่เพราะเจตนาในทางอาญานั้นผู้กระทำจะต้องประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำด้วยแต่จงใจในทางแพ่งนั้นเพียงแต่รู้สำนึกในความเสียหายที่จะเกิดแม้จะต้องรู้สำนึกในการที่กระทำ(หมายถึงความเคลื่อนไหว)ด้วยแต่ก็ไม่ต้องถึงขนาดประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลของการกระทำด้วยก็เป็นการกระทำโดยจงใจได้ (9)เมื่อถือว่าการเป็นตัวการตามมาตรา83ต้องเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่2คนขึ้นไปร่วมกันกระทำความผิดจะต้องมีการกระทำร่วมกันและมีเจตนากระทำร่วมกันตามตัวบทปัจจุบันในทางกฎหมายก็คงต้องถือว่าในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทจะมีตัวการไม่ได้ถ้ามีการกระทำความผิดเกิดขึ้นเนื่องจากบุคคล2คนขึ้นไปกระทำโดยประมาทก็มิใช่การกระทำโดยประมาทร่วมกันแต่เกิดจากต่างคนต่างประมาทเป็นกรณีไม่ต้องด้วยตัวบทมาตรา83(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา4วรรคแรกตอนแรก) (10)แต่อย่างไรก็ดีมีกรณีที่เกิดขึ้นซึ่งจะถือเป็นอย่างอื่นไปได้โดยยากจะเห็นได้ว่าโดยข้อเท็จจริงเป็นเรื่องที่บุคคลร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทอย่างเห็นได้ชัดคือร่วมกันกระทำความผิดและโดยประมาทด้วยอย่างเช่นตัวอย่างตามที่ท่านอาจารย์ชั้นผู้ใหญ่กล่าวนั้นและข้าพเจ้าให้ตัวอย่างไว้ในข้อ(5)คำพิพากษาศาลฎีกาที่1211/2530ในข้อ(6)รวมทั้งกรณีที่จะกล่าวต่อไปเกี่ยวกับคดีนี้จะไม่ถือว่าเป็นกรณีที่ร่วมกันกระทำความผิดโดยประมาทก็คงเป็นไปไม่ได้คงต้องถือว่าในทางข้อเท็จจริงนั้นในความผิดฐานกระทำโดยประมาทอาจมีตัวการได้ทั้งนี้ไม่เกี่ยวกับตัวบทกฎหมายที่นำมาปรับแก่คดีซึ่งได้กล่าวมาข้างต้นแล้วว่าในทางกฎหมายนั้นคงต้องถือว่าในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทจะมีตัวการไม่ได้แต่ในการที่จะถือว่าจะมีตัวการในความผิดฐานกระทำโดยประมาทได้หรือไม่นั้นคงต้องพิเคราะห์ดูตามตัวบทกฎหมายคือมาตรา83ไม่ใช่พิเคราะห์ตามข้อเท็จจริง (11)ด้วยเหตุดังกล่าวมาแล้วจึงน่าจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมหลักการอันเป็นนโยบายทางอาญาให้ครอบคลุมไปถึงกรณีที่จะถือว่าแม้ร่วมกระทำความผิดโดยประมาทก็ต้องถือว่าเป็นตัวการด้วยเป็นข้อเสนอแนะที่ทางรัฐหรือสถาบันทางนิติศาสตร์จะยอมรับหรือไม่ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง (12)คดีนี้เพียงได้ความว่าจำเลยสั่งลูกจ้างข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้ร่วมกับลูกจ้างแต่ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยได้ร่วมกับลูกจ้างเพราะข้อเท็จจริงได้ความว่าลูกจ้างของจำเลยทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยขณะนั้นเป็นช่วงต้นยางพาราผลัดใบมีใบไม้ร่วงหล่นตามพื้นดินในสวนมีลมพัดแรงตามคำเบิกความของนาย สุนทรพยานโจทก์ว่ามีการทำทางกันไฟไว้กว้างเพียง1ช่วงแขนเท่านั้นไม่อาจกั้นไม่ให้ไฟลุกลามไปติดที่ข้างเคียงได้เป็นเหตุให้ไฟลุกลามไหม้ฯลฯแล้วก็สันนิษฐานข้อเท็จจริงหรือเพิ่มเติมข้อเท็จจริงเอาว่าลูกจ้างจำเลยก็ประมาทเลินเล่อเพราะไม่ระมัดระวังจึงได้ทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยดังนี้คงไม่ได้ข้อเท็จจริงที่จะถือว่าคนใดประมาทก็เป็นข้อเท็จจริงของเฉพาะคนนั้นของใครก็ของมันมิใช่ว่านายจ้างประมาทก็ต้องถือว่าลูกจ้างประมาทด้วยดังนี้ไม่ได้ (13)การที่จำเลยยืนกำกับการอย่างใกล้ชิดให้ลูกจ้างของตนทำการจุดไฟเผากองไม้ในที่ดินของจำเลยจนไฟได้ลุกลามเข้าไปในสวนของโจทก์ร่วมที่1ไฟได้ลุกลามไหม้ต้นยางพาราของโจทก์ทั้ง4และต้นทุเรียนตลอดจนต้นสะตอของโจทก์ร่วมที่2เสียหายข้อเท็จจริงถือได้ว่าจำเลยกระทำการโดยประมาทแน่ไม่อาจวินิจฉัยได้ว่าจำเลยกระทำการโดยเจตนาตามที่โจทก์ฟ้องจำเลยและข้อเท็จจริงที่ได้ความศาลจะวินิจฉัยถึงขนาดว่าเป็นการกระทำโดยเจตนาไม่ได้ด้วยแต่โดยเหตุที่ศาลวินิจฉัยไปว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้ดังกล่าวก็ต้องหมายความว่าจำเลยกับลูกจ้างเป็นตัวการทั้งๆที่ศาลวินิจฉัยไปแล้วว่าจำเลยกระทำการโดยประมาทไม่ปรากฏข้อเท็จจริงในคดีว่าทางฝ่ายลูกจ้างจำเลยได้กระทำการโดยประมาทหรือไม่การที่จำเลยประมาทนั้นมิได้หมายความว่าลูกจ้างของจำเลยผู้รับคำสั่งจะประมาทเสมอไปอาจประมาทก็ได้ไม่ประมาทก็ได้แล้วแต่ข้อเท็จจริงที่จะได้พิจารณาได้ความเกี่ยวกับลูกจ้างของจำเลยสมมติข้อเท็จจริงเพิ่มเติมต่อไปอีกว่าขณะที่จำเลยยืนสั่งการอยู่นั้นจำเลยซึ่งเป็นนายจ้างพูดว่าจุดไฟตรงนั้นตรงนี้คงไม่เป็นอะไรคงไม่ลุกลามไปไหม้ต้นยางพาราและต้นทุเรียนของโจทก์ได้ลูกจ้างซึ่งต้องการเอาใจนายจ้างก็รับคำพูดว่าคงไม่เป็นอะไรแน่ทั้งๆที่โดยพฤติการณ์ที่ใกล้ชิดฉุกเฉินเช่นนั้นบุคคลทั้งสองก็เห็นโทนโท่(ostensible)อยู่ว่าไฟอาจลุกลามไปไหม้ทรัพย์ของโจทก์ได้ก็ไม่ใช้ความระมัดระวังเสียเลยแม้จะไม่ถึงขนาดที่จะถือว่ามีการกระทำโดยเจตนาแต่ไม่คาดคิดว่าจะลุกลามไปไหม้ได้จึงเป็นการกระทำร่วมกันประมาทอาจถึงขนาดที่ว่าเป็นความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงด้วยซ้ำไป(ดูคำอธิบายลักษณะจัดการงานนอกสั่งและลาภมิควรได้ของข้าพเจ้า,พิมพ์ครั้งที่3,2532หน้า38ข้อ57) (14)ถ้าข้อเท็จจริงคดีนี้ไม่พอฟังว่าลูกจ้างของจำเลยประมาทลูกจ้างของจำเลยก็เป็นเพียงเครื่องมือในการกระทำความผิดของจำเลย(innocentagent)เท่านั้นดังตัวอย่างที่ให้ไว้ในข้อ(4)(ตามหลักกฎหมายเยอรมันกฎหมายอังกฤษและอเมริกันมีหลักอย่างเดียวกัน)แต่คดีนี้การที่ศาลวินิจฉัยไปถึงขนาดที่ว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้(ศาลจะไม่วินิจฉัยดังนี้ก็ไม่ได้เพราะจำเลยเป็นผู้สั่งให้ลูกจ้างของจำเลยจุดไม่ใช่จำเลยจุดเอง)ก็ต้องเข้าใจได้ว่าจำเลยก็ประมาทลูกจ้างก็ประมาทหากจะกล่าวแต่เพียงสั้นๆว่าข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยได้กระทำการโดยประมาทก็น่าจะเป็นการเพียงพอจะกล่าวหรือไม่กล่าวก็ได้ว่าส่วนลูกจ้างของจำเลยจะประมาทหรือไม่ไม่เป็นปัญหาในคดีนี้เพราะโจทก์ไม่ได้ฟ้องลูกจ้างเข้ามาด้วยแต่ศาลฎีกาใช้คำเกินเลยไปหน่อยว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผาจึงทำให้มีข้อคิดเกี่ยวกับข้อกฎหมายดั้งเดิมเก่าแก่ในปัญหาที่ว่าจะมีตัวการในความผิดฐานกระทำการโดยประมาทได้หรือไม่อย่างมากมายดังกล่าวข้างต้น (15)สุดท้ายนี้หากจะพูดด้วยใจจริงแล้วพิเคราะห์ตามถ้อยคำที่ศาลฎีกากล่าวที่ว่าจำเลยร่วมจุดไฟเผากองไม้นั้นคงหมายความถึงเฉพาะการกระทำร่วมกับลูกจ้างของจำเลยอันเป็นองค์เกณฑ์อย่างหนึ่งตามมาตรา83เท่านั้นไม่ได้หมายถึงว่ามีเจตนาร่วมกันกระทำมิใช่ว่าร่วมกระทำความผิดฐานทำให้เพลิงไหม้โดยประมาทจึงไม่หมายความไปถึงขนาดจะถือว่าเป็นตัวการตามมาตรา83ไม่หมายถึงว่าจะวางกฎเกณฑ์ว่ากระทำความผิดโดยประมาทร่วมกันหรือเป็นตัวการในการกระทำความผิดฐานประมาทจะมีได้หรือไม่หรืออาจจะถือแต่เพียงว่าการใช้คำว่าร่วมนั้นเป็นถ้อยคำตามธรรมดาเท่านั้นไม่ถึงขนาดที่จะปรับว่าเป็นตัวการตามมาตรา83แต่ประการใด ?ไพจิตรปุญญพันธุ์?