คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3/2539หลักกฎหมาย: อาวุธปืนของกลางเป็นเพียงอาวุธปืนพกชนิด ไทยประดิษฐ์ส่วนกระสุนปืนแม้เป็นชนิดที่นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตให้ได้แต่ก็มีเพียง1นัดไม่ปรากฏว่าจำเลยจะพาอาวุธปืนของกลางและกระสุนปืนไปประกอบอาชญากรรมหรือกระทำการอันมิชอบกลับได้ความว่าจำเลยมีครอบครัวและมีภาระต้องเลี้ยงดูบิดามารดาและมีความประพฤติดีสมควรปรานีเพื่อให้โอกาสกลับตัวเป็นพลเมืองดีแต่ควรวางโทษปรับด้วยเพื่อให้จำเลยเข็ดหลาบและมิให้กลับไปก่อความผิดใดๆขึ้นอีกโจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 18 ตุลาคม 2537 เวลา กลางคืนหลัง เที่ยง จำเลย มี อาวุธปืน พก สั้น ไม่มี หมายเลข ทะเบียน 1 กระบอกใช้ ยิง ได้ ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก นายทะเบียน ท้องที่และ มี กระสุนปืน ขนาด 7.62 มิลลิเมตร (นา โต้) 1 นัด ใช้ ยิง ได้อันเป็น เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง ซึ่ง นายทะเบียนไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้ ไว้ ใน ครอบครอง อันเป็น การ ฝ่าฝืน ต่อ กฎหมายและ จำเลย พา อาวุธปืน กับ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว ติดตัว ไป ตามถนน มุกดาหาร-ดอนตาล ตำบล ศรีบุญเรือง ซึ่ง เป็น ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ให้ มี อาวุธปืน ติดตัว และ ไม่มี เหตุสมควร ทั้ง มิใช่กรณี ที่ ต้อง มี ติดตัว ไป เมื่อ เหตุจำเป็น และ เร่งด่วน ตาม สมควร แก่พฤติการณ์ และ ไม่ได้ รับ ยกเว้น ตาม กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ศรีบุญเรือง อำเภอ เมือง มุกดาหาร จังหวัด มุกดาหาร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ได้พร้อม ด้วย อาวุธปืน และ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว เป็น ของกลาง ขอให้ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55,72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของ คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371,91และ ริบของกลางจำเลย ให้การรับสารภาพศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55, 72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของคณะปฏิรูป การปกครอง ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371, 91 ลงโทษ ฐาน มี อาวุธปืน ไม่มี ทะเบียนจำคุก 1 ปี และ ปรับ 6,000 บาท ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน ปรับ 1,000 บาทฐาน พา อาวุธปืน ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ จำคุก 6 เดือนและ ปรับ 2,000 บาท รวม จำคุก 1 ปี 6 เดือน และ ปรับ 9,000 บาทจำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก 9 เดือนปรับ 4,500 บาท โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ริบของกลาง ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตามพระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง ,72 วรรคหนึ่ง , 72 ทวิ วรรคสอง ตอนแรก ความผิด ฐาน พา อาวุธปืนเป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ให้ ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนซึ่ง เป็น กฎหมาย บทที่ มี โทษหนัก ที่สุด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90ไม่ ปรับ และ ไม่รอการลงโทษ จำเลย ใน ความผิด ฐาน มี อาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครองและ พา อาวุธปืน ไป ตาม ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ ใบอนุญาต ลงโทษ ฐานมี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง จำคุก 2 ปี ลดโทษให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง จำคุก 1 ปีรวม โทษ ทุกกระทง แล้ว เป็น จำคุก จำเลย 1 ปี 9 เดือน นอกจาก ที่ แก้ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ฎีกา ขอให้ รอการลงโทษ นั้นเห็นว่า อาวุธปืน ของกลาง เป็น เพียง อาวุธปืน พก ชนิด ไทย ประดิษฐ์ส่วน กระสุนปืน แม้ จะ เป็น ชนิด ที่นาย ทะเบียน ไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้แต่ ก็ มี เพียง 1 นัด ทั้ง ขณะ เกิดเหตุ จำเลย มี กระสุนปืน ที่ พา ติดตัวไป เพียง นัด เดียว และ ไม่ปรากฏ ว่า จำเลย จะ พา อาวุธปืน ของกลาง นั้น ไปประกอบ อาชญากรรม หรือ กระทำการ อัน มิชอบ กลับ ได้ความ ว่า จำเลยเป็น ผู้ มี ครอบครัว และ มี ภาระ ต้อง เลี้ยงดู บิดา มารดา ซึ่ง มี อายุ มากและ มี ความประพฤติ ดี ตาม หนังสือ รับรอง ความประพฤติ ของ กำนัน และผู้ใหญ่บ้าน เมื่อ พิจารณา พฤติการณ์ แห่ง คดี แล้ว ถือได้ว่า มีเหตุอัน สมควร ปรานี ยัง ไม่สมควร ที่ จะ ให้ จำเลย ได้รับ โทษ ถึง จำคุก เพื่อ ให้โอกาส จำเลย กลับ ตัว ประพฤติ เป็น พลเมือง ดี ของ ประเทศชาติ ต่อไปแต่ ควร วางโทษ ปรับ จำเลย อีก โสด หนึ่ง ด้วย เพื่อ ให้ จำเลย เข็ดหลาบและ มิให้ กลับ ไป ก่อ ความผิด ใด ๆ ขึ้น อีก อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่าความผิด ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ไว้ ใน กฎกระทรวง เป็นความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน ฯ มาตรา 78 โดย ไม่ ระบุ วรรคไม่ถูกต้อง ศาลฎีกา เห็นสมควร แก้ไข ให้ ถูกต้อง "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 78 วรรคหนึ่ง และ ให้ ลงโทษ ปรับ จำเลย ด้วย ฐาน มีอาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ปรับ 6,000 บาท และ ฐานพา อาวุธปืน ติดตัว ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ ปรับ 2,000 บาทรวม ปรับ 8,000 บาท จำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณามีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คง ปรับ 4,000 บาท ให้ รอการลงโทษ จำคุก ไว้ มี กำหนด 2 ปี และ ให้คุมประพฤติ ของ จำเลย ไว้ โดย ให้ จำเลย ไป รายงาน ตัว ต่อ พนักงานคุมประพฤติประจำศาล ชั้นต้น ทุก 2 เดือน จนกว่า จะ พ้น กำหนด รอการลงโทษ จำคุก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หาก จำเลย ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3/2539พนักงานอัยการจังหวัดมุกดาหารโจทก์นาย สา สุพรจำเลย ป.อ. ม. 56อาวุธปืนของกลางเป็นเพียงอาวุธปืนพกชนิด ไทยประดิษฐ์ส่วนกระสุนปืนแม้เป็นชนิดที่นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตให้ได้แต่ก็มีเพียง1นัดไม่ปรากฏว่าจำเลยจะพาอาวุธปืนของกลางและกระสุนปืนไปประกอบอาชญากรรมหรือกระทำการอันมิชอบกลับได้ความว่าจำเลยมีครอบครัวและมีภาระต้องเลี้ยงดูบิดามารดาและมีความประพฤติดีสมควรปรานีเพื่อให้โอกาสกลับตัวเป็นพลเมืองดีแต่ควรวางโทษปรับด้วยเพื่อให้จำเลยเข็ดหลาบและมิให้กลับไปก่อความผิดใดๆขึ้นอีกโจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 18 ตุลาคม 2537 เวลา กลางคืนหลัง เที่ยง จำเลย มี อาวุธปืน พก สั้น ไม่มี หมายเลข ทะเบียน 1 กระบอกใช้ ยิง ได้ ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก นายทะเบียน ท้องที่และ มี กระสุนปืน ขนาด 7.62 มิลลิเมตร (นา โต้) 1 นัด ใช้ ยิง ได้อันเป็น เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง ซึ่ง นายทะเบียนไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้ ไว้ ใน ครอบครอง อันเป็น การ ฝ่าฝืน ต่อ กฎหมายและ จำเลย พา อาวุธปืน กับ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว ติดตัว ไป ตามถนน มุกดาหาร-ดอนตาล ตำบล ศรีบุญเรือง ซึ่ง เป็น ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ให้ มี อาวุธปืน ติดตัว และ ไม่มี เหตุสมควร ทั้ง มิใช่กรณี ที่ ต้อง มี ติดตัว ไป เมื่อ เหตุจำเป็น และ เร่งด่วน ตาม สมควร แก่พฤติการณ์ และ ไม่ได้ รับ ยกเว้น ตาม กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ศรีบุญเรือง อำเภอ เมือง มุกดาหาร จังหวัด มุกดาหาร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ได้พร้อม ด้วย อาวุธปืน และ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว เป็น ของกลาง ขอให้ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55,72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของ คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371,91และ ริบของกลางจำเลย ให้การรับสารภาพศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55, 72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของคณะปฏิรูป การปกครอง ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371, 91 ลงโทษ ฐาน มี อาวุธปืน ไม่มี ทะเบียนจำคุก 1 ปี และ ปรับ 6,000 บาท ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน ปรับ 1,000 บาทฐาน พา อาวุธปืน ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ จำคุก 6 เดือนและ ปรับ 2,000 บาท รวม จำคุก 1 ปี 6 เดือน และ ปรับ 9,000 บาทจำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก 9 เดือนปรับ 4,500 บาท โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ริบของกลาง ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตามพระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง ,72 วรรคหนึ่ง , 72 ทวิ วรรคสอง ตอนแรก ความผิด ฐาน พา อาวุธปืนเป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ให้ ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนซึ่ง เป็น กฎหมาย บทที่ มี โทษหนัก ที่สุด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90ไม่ ปรับ และ ไม่รอการลงโทษ จำเลย ใน ความผิด ฐาน มี อาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครองและ พา อาวุธปืน ไป ตาม ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ ใบอนุญาต ลงโทษ ฐานมี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง จำคุก 2 ปี ลดโทษให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง จำคุก 1 ปีรวม โทษ ทุกกระทง แล้ว เป็น จำคุก จำเลย 1 ปี 9 เดือน นอกจาก ที่ แก้ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ฎีกา ขอให้ รอการลงโทษ นั้นเห็นว่า อาวุธปืน ของกลาง เป็น เพียง อาวุธปืน พก ชนิด ไทย ประดิษฐ์ส่วน กระสุนปืน แม้ จะ เป็น ชนิด ที่นาย ทะเบียน ไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้แต่ ก็ มี เพียง 1 นัด ทั้ง ขณะ เกิดเหตุ จำเลย มี กระสุนปืน ที่ พา ติดตัวไป เพียง นัด เดียว และ ไม่ปรากฏ ว่า จำเลย จะ พา อาวุธปืน ของกลาง นั้น ไปประกอบ อาชญากรรม หรือ กระทำการ อัน มิชอบ กลับ ได้ความ ว่า จำเลยเป็น ผู้ มี ครอบครัว และ มี ภาระ ต้อง เลี้ยงดู บิดา มารดา ซึ่ง มี อายุ มากและ มี ความประพฤติ ดี ตาม หนังสือ รับรอง ความประพฤติ ของ กำนัน และผู้ใหญ่บ้าน เมื่อ พิจารณา พฤติการณ์ แห่ง คดี แล้ว ถือได้ว่า มีเหตุอัน สมควร ปรานี ยัง ไม่สมควร ที่ จะ ให้ จำเลย ได้รับ โทษ ถึง จำคุก เพื่อ ให้โอกาส จำเลย กลับ ตัว ประพฤติ เป็น พลเมือง ดี ของ ประเทศชาติ ต่อไปแต่ ควร วางโทษ ปรับ จำเลย อีก โสด หนึ่ง ด้วย เพื่อ ให้ จำเลย เข็ดหลาบและ มิให้ กลับ ไป ก่อ ความผิด ใด ๆ ขึ้น อีก อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่าความผิด ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ไว้ ใน กฎกระทรวง เป็นความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน ฯ มาตรา 78 โดย ไม่ ระบุ วรรคไม่ถูกต้อง ศาลฎีกา เห็นสมควร แก้ไข ให้ ถูกต้อง "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 78 วรรคหนึ่ง และ ให้ ลงโทษ ปรับ จำเลย ด้วย ฐาน มีอาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ปรับ 6,000 บาท และ ฐานพา อาวุธปืน ติดตัว ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ ปรับ 2,000 บาทรวม ปรับ 8,000 บาท จำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณามีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คง ปรับ 4,000 บาท ให้ รอการลงโทษ จำคุก ไว้ มี กำหนด 2 ปี และ ให้คุมประพฤติ ของ จำเลย ไว้ โดย ให้ จำเลย ไป รายงาน ตัว ต่อ พนักงานคุมประพฤติประจำศาล ชั้นต้น ทุก 2 เดือน จนกว่า จะ พ้น กำหนด รอการลงโทษ จำคุก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หาก จำเลย ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1(เหล็ก ไทรวิจิตร-นาม ยิ้มแย้ม-จรัญ หัตถกรรม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุดุลพินิจในการลงโทษคดีอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาและพระราชบัญญัติต่างๆที่มีโทษทางอาญาไม่ได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องดุลพินิจในการที่ศาลจะลงโทษว่าควรใช้ดุลพินิจในการลงโทษอย่างไรจึงจะเหมาะสมไว้กฎหมายคงบัญญัติแต่เพียงระวางโทษไว้โดยกำหนดโทษอย่างต่ำบ้างและไม่มีกำหนดโทษอย่างต่ำบ้างโดยกำหนดเฉพาะโทษขั้นสูงไว้อย่างเดียวการที่กฎหมายบัญญัติไว้เช่นนี้ก็เนื่องมาจากผู้ร่างกฎหมายได้คำนึงถึงว่าความผิดอย่างใดที่กฎหมายถือว่าร้ายแรงก็ควรกำหนดโทษให้ศาลใช้ดุลพินิจลงโทษไม่น้อยกว่าเท่านั้นเท่านี้จึงได้กำหนดโทษอย่างต่ำตามความประสงค์ไว้และความผิดบางอย่างกฎหมายไม่ถือว่าร้ายแรงตามสภาพปกติของความผิดนั้นจะลงโทษมากน้อยเท่าไรก็ได้ตามแต่พฤติการณ์ของคดีจึงมิได้กำหนดโทษขั้นต่ำไว้ตามที่กล่าวมาจึงเห็นได้ว่าศาลย่อมทรงไว้ซึ่งอำนาจที่จะวางกำหนดโทษหนักเบาตามดุลพินิจของศาลเป็นกรณีๆไปการวางโทษของผู้พิพากษาย่อมมีความแตกต่างกันเป็นธรรมดาเพราะกฎหมายให้ดุลพินิจแก่ผู้พิพากษาไว้อย่างกว้างขวางในอันที่จะวางโทษให้เป็นไปโดยยุติธรรมอย่างไรก็ตามความแตกต่างแห่งโทษนั้นไม่ควรจะเกิดจากตัวผู้พิพากษาแต่ควรจะเกิดจากตัวจำเลยหรือจากลักษณะแห่งอาชญากรรมมากกว่าฉะนั้นการจะลงโทษจำเลยให้เหมาะสมเพียงไรจึงขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงแห่งกรณีเป็นเรื่องๆไปยากที่จะวางหลักตายตัวลงไปได้นักนิติศาสตร์ได้กำหนดหลักพิจารณาไว้ต่างๆกันในการใช้ดุลพินิจซึ่งพอจะกำหนดแนวทางใช้ประกอบดุลพินิจในการลงโทษได้ดังนี้ 1.สภาพและพฤติการณ์ของการกระทำผิดความผิดร้ายแรงมากกฎหมายย่อมกำหนดโทษสูงกว่าความผิดที่ร้ายแรงน้อยกว่าในความผิดฐานเดียวกันก็มีความร้ายแรงยิ่งหย่อนกว่ากันเป็นรายๆไปโทษก็ควรหนักเบากว่ากันตามสภาพความผิดแต่ละรายเช่นในความผิดตามพระราชบัญญัติการพนันจำเลยเป็นเจ้ามือผู้จัดให้มีการเล่นการพนันสลากกินรวบซึ่งเป็นการพนันที่มอมเมาประชาชนเป็นอบายมุขที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่เศรษฐกิจของชาติบ้านเมืองของกลางที่ยึดได้เป็นเงินสด1,650บาทและใบโพย13แผ่นคิดเป็นจำนวนเงินถึง20,000บาทเศษแสดงว่าจำเลยเป็นเจ้ามือรายใหญ่ศาลย่อมไม่รอการลงโทษจำเลย(คำพิพากษาศาลฎีกาที่874/2533)แต่ถ้าเป็นการเล่นการพนันกันครั้งละเล็กๆน้อยๆในระหว่างบรรดาผู้ไปช่วยงานฌาปนกิจศพด้วยกันซึ่งต่างก็มีงานทำเป็นหลักแหล่งแม้ผู้เข้าร่วมเล่นจะมีจำนวนมากศาลฎีกาก็ใช้ดุลพินิจให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1886/2533)หรือกรณีชกต่อยทำร้ายร่างกายกันโดยไม่มีอาวุธตามพฤติการณ์ถือว่าการกระทำไม่รุนแรงเมื่อผู้เสียหายได้รับชดใช้ค่าเสียหายพอใจแล้วศาลก็ให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1895/2533)หรือกรณีความผิดเกี่ยวกับอาวุธปืนหากอาวุธปืนของกลางเป็นเพียงอาวุธปืนลูกซองสั้นที่ยิงได้คราวละนัดเมื่อเปรียบเทียบกับอาวุธปืนชนิดอื่นที่บรรดามิจฉาชีพใช้กันอยู่โดยทั่วไปซึ่งเป็นอาวุธปืนที่สามารถบรรจุและยิงได้คราวละหลายนัดโดยมีแรงทะลุทะลวงมากแล้วอาวุธปืนของกลางจึงไม่ใช่อาวุธปืนร้ายแรงนักทั้งขณะเกิดเหตุจำเลยมีกระสุนปืนพาติดตัวไปเพียงนัดเดียวศาลพิจารณาลักษณะอาวุธและพฤติการณ์แห่งคดีแล้วเห็นควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่556/2536)จากคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวที่ยกมาจะเห็นได้ว่าแนวดุลพินิจของศาลฎีกาในการกำหนดโทษนั้นศาลฎีกาได้ใช้ดุลพินิจกำหนดโทษโดยพิจารณาตามสภาพความผิดแต่ละรายกรณีไปซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ก็พิจารณาถึงลักษณะของอาวุธปืนเป็นเกณฑ์ประกอบในการรอการลงโทษเช่นเดียวกัน 2.ลักษณะของผู้กระทำผิดควรพิจารณาถึงความชั่วร้ายของผู้กระทำผิดคือแยกเป็นการกระทำโดยเจตนากับโดยประมาทสำหรับการกระทำโดยเจตนานั้นต้องดูจิตใจของผู้กระทำผิดอาศัยจากหลักที่ว่า"กรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา"การกระทำอย่างเดียวกันอาจจะมีความรุนแรงมากน้อยต่างกันอาการกริยาที่จำเลยแสดงออกในเวลากระทำผิดเป็นการแสดงถึงนิสัยใจคอของจำเลยควรนำมาพิจารณาประกอบกับเหตุและจุดประสงค์ของผู้กระทำผิดส่วนความผิดที่กระทำโดยประมาทควรคำนึงว่าผู้กระทำผิดได้กระทำโดยมักง่ายหรือไม่ความรู้สึกของผู้กระทำผิดมีประการใดต่อผลที่เกิดขึ้นเช่นจำเลยขับรถยนต์บรรทุกขนาดหนักโดยประมาทแซงขึ้นหน้ารถยนต์บรรทุกที่จอดอยู่ข้างหน้าล้ำเข้าไปในเขตช่องทางเดินรถด้านตรงข้ามทั้งที่มีรถยนต์บรรทุก6ล้อกำลังแล่นสวนทางมาเป็นเหตุให้เกิดภัยพิบัติแก่ชีวิตผู้โดยสารและทรัพย์สินนอกจากจะถือเป็นพฤติการณ์แห่งการกระทำที่ร้ายแรงแล้วการที่จำเลยขับรถหลบหนีไปโดยไม่ให้ความช่วยเหลือแก่ผู้บาดเจ็บและไม่แจ้งความเจ้าพนักงานที่ใกล้เคียงที่เกิดเหตุยังแสดงออกถึงการกระทำที่ไร้มนุษย์ธรรมด้วยส่วนที่จำเลยรีบติดต่อนายจ้างให้ชดใช้ค่าเสียหายเป็นที่พอใจแก่ผู้เสียหายทุกคนก็เป็นเพียงความประสงค์เพื่อยุติข้อพิพาททางแพ่งของฝ่ายนายจ้างหาใช่เป็นการกระทำด้วยความสำนึกในความรับผิดชอบของจำเลยไม่จึงไม่มีเหตุผลพอที่จะให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2199/2533) สำหรับผู้กระทำผิดที่กระทำโดยเจตนาก็ต้องพิจารณาดูว่าผู้กระทำผิดเป็นคนชนิดใดเป็นชายหรือหญิงมีอายุมากน้อยเพียงใดมีสันดานอย่างไรเป็นคนว่านอนสอนง่ายประการใดสามารถกลับตัวเป็นพลเมืองดีได้หรือไม่มีโรคทางจิตหรือทางกายอย่างไรบ้างเมื่อพิจารณาถึงสิ่งเหล่านี้แล้วการกำหนดโทษก็ควรกำหนดให้เหมาะสมกับผู้กระทำผิดเช่นจำเลยที่2อายุ17ปีเป็นนักเรียนอายุยังน้อยส่วนจำเลยที่3เป็นหญิงไม่เคยกระทำผิดมาก่อนสมควรให้โอกาสจำเลยที่2ที่3ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไปโดยให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1171/2533)จำเลยนำสลากกินแบ่งรัฐบาลที่มีการแก้ไขหมายเลขหลักร้อยจากหมายเลข"8"เป็นหมายเลข"0"มาขอรับรางวัลจากผู้เสียหายโดยสลากกินแบ่งดังกล่าวมีร่องรอยการแก้ไขสามารถมองเห็นได้ด้วยตาเปล่าเป็นการกระทำความผิดฐานใช้เอกสารสิทธิปลอมแต่เนื่องจากการกระทำของจำเลยเป็นเพียงเพื่อต้องการจะได้เงินรางวัลเลขท้ายซึ่งเป็นเงินจำนวนเล็กน้อยมิได้ร้ายแรงนั้นทั้งจำเลยกระทำผิดในขณะมีอายุเพียง22ปีและยังเป็นนักศึกษาอยู่สมควรให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดีต่อไปโดยให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยไว้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1835/2533)แม้ยาเสพติดให้โทษของกลางจะมีอันตรายต่อผู้เสพแต่มีจำนวนไม่มากไม่มีพฤติการณ์ส่อให้เห็นว่าจำเลยมีส่วนเกี่ยวข้องกับยาเสพติดมาก่อนจำเลยเป็นหญิงและป่วยมีความดันโลหิตต่ำซึ่งทางโรงพยาบาล กลางกรมราชทัณฑ์ไม่มีเตียงที่จะรับไว้รักษาหากถูกคุมขังอาจมีอันตรายถึงแก่ชีวิตพฤติการณ์แห่งคดีจึงสมควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่664/2536) 3.ลักษณะของผู้ถูกทำร้ายผู้ถูกทำร้ายเป็นคนชนิดใดเป็นหญิงหรือชายเป็นเด็กหรือผู้ใหญ่หรือผู้ถูกทำร้ายมีส่วนร่วมในการก่อให้เกิดการกระทำผิดหรือไม่เช่นแม้จำเลยจะขับโดยประมาทเป็นเหตุให้รถซึ่งจำเลยขับชนกับรถที่ ส. ขับทำให้ ส. ถึงแก่ความตายโจทก์ร่วมกับพวกได้รับอันตรายสาหัสและได้รับอันตรายแก่กายแต่ปรากฏตามฟ้องว่าผู้ตายเป็นฝ่ายขับรถโดยประมาทด้วยและข้อเท็จจริงได้ความว่าสาเหตุที่รถชนกันนั้นเป็นเพราะผู้ตายกลับรถกลางถนนในเขตชุมชนผู้ตายจึงเป็นฝ่ายก่อให้เกิดการกระทำผิดอยู่มากกรณีมีเหตุปราณีรอการลงโทษจำเลย(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2137/2532) 4.สถานที่กระทำผิดเกี่ยวกับสถานที่กระทำผิดบางกรณีมีกฎหมายบัญญัติโทษไว้เป็นพิเศษเช่นลักทรัพย์ในเคหสถานโทษจะหนักกว่าลักทรัพย์ธรรมดาสำหรับกรณีที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้เป็นพิเศษก็ควรวางเกณฑ์ผิดกว่ากรณีธรรมดาเช่นกระทำความผิดในสถานที่เคารพในทางศาสนากระทำผิดในศาลหรือกระทำผิดในท้องที่ชุมชนย่อมทำให้ประชาชนหวาดกลัวก็ควรวางโทษสำหรับความผิดนั้นให้หนักเพื่อจะได้เป็นตัวอย่างแก่จำเลยหรือผู้กระทำผิดอื่น 5.เวลากระทำผิดเกี่ยวกับเวลากระทำผิดในบางกรณีกฎหมายกำหนดไว้เป็นพิเศษเช่นเดียวกับสถานที่กระทำผิดเช่นลักทรัพย์ในเวลากลางคืนโทษจะหนักกว่าลักทรัพย์ธรรมดาสำหรับการกระทำผิดบางอย่างกฎหมายไม่ได้กำหนดโทษไว้เป็นพิเศษก็ควรนำเกณฑ์ดังกล่าวมาประกอบดุลพินิจในการกำหนดโทษด้วยเช่นจำเลยมีอาวุธปืนหรือกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายและจำเลยพาอาวุธปืนพร้อมกระสุนติดตัวไปตามถนนสาธารณะในเมืองในเวลากลางคืนศาลลงโทษไม่รอ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2053/2533)ล้วงลักทรัพย์ของผู้เสียหายในขณะไม่รู้สึกตัวในเวลากลางคืนเป็นการกระทำไม่ยำเกรงต่อกฎหมายไม่ควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2223/2533) 6.สาเหตุแห่งการกระทำผิดควรพิจารณาประกอบการใช้ดุลพินิจด้วยว่าเหตุที่ผู้กระทำผิดกระทำลงไปนั้นมีมูลเหตุมาจากอะไรเพื่อจะได้กำหนดโทษได้เหมาะสมกับความผิดที่ผู้กระทำได้กระทำไปเช่นหญิงขโมยนมไปให้ลูกซึ่งกำลังหิวนมไม่มีเงินจะไปซื้อนมเห็นได้ว่ากรณีเช่นนี้เหตุที่ต้องลักทรัพย์ก็เนื่องมาจากลูกหิวนมกรณีน่าจะลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษหรือจำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อนเดินตรงเข้าหาผู้เสียหายมีท่าทางขึงขังลักษณะจะทำร้ายผู้เสียหายพร้อมกับแบมือและพูดขอเงิน1บาทหลังจากนั้นจำเลยนำเงินไปซื้อก๋วยเตี๋ยวรับประทานเพื่อบรรเทาความหิวโหยจึงสมควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่4705/2536) จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่าการใช้ดุลพินิจในการลงโทษนั้นศาลคำนึงถึงหลายๆเรื่องด้วยกันทั้งสภาพความผิดสภาพท้องถิ่นสาเหตุของการกระทำผิดจนกระทั่งตัวจำเลยกับผู้เสียหายว่าผู้เสียหายได้รับความเสียหายขนาดไหนจำเลยได้บรรเทาผลร้ายหรือไม่ประกอบกับผลกระทบต่อสังคมมีแค่ไหนซึ่งสิ่งเหล่านี้บางครั้งไม่ได้ปรากฏอยู่ในคำฟ้องหรือคำให้การจึงเป็นสิ่งที่ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีจะต้องหาข้อเท็จจริงเหล่านี้ให้เพียงพอเพื่อให้การใช้ดุลพินิจในการกำหนดโทษเหมาะสมกับความผิดของจำเลยแต่ละรายไปข้อเท็จจริงเหล่านี้หากไม่ปรากฏในคำฟ้องหรือคำให้การแล้วก่อนตัดสินคดีบางข้อหาเพื่อให้ได้ข้อเท็จจริงให้เพียงพอในการที่จะใช้ประกอบดุลพินิจในการลงโทษอาจใช้วิธีการให้พนักงานคุมประพฤติสืบเสาะและพินิจจำเลยก่อนพิพากษาคดีเพื่อจะได้ข้อเท็จจริงในเรื่องต่างๆมาใช้ประกอบดุลพินิจในการที่จะกำหนดโทษจำเลยให้เหมาะสมยิ่งขึ้น ?มีชัยเตชาชาญ?คำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 18 ตุลาคม 2537 เวลา กลางคืนหลัง เที่ยง จำเลย มี อาวุธปืน พก สั้น ไม่มี หมายเลข ทะเบียน 1 กระบอกใช้ ยิง ได้ ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก นายทะเบียน ท้องที่และ มี กระสุนปืน ขนาด 7.62 มิลลิเมตร (นา โต้) 1 นัด ใช้ ยิง ได้อันเป็น เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง ซึ่ง นายทะเบียนไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้ ไว้ ใน ครอบครอง อันเป็น การ ฝ่าฝืน ต่อ กฎหมายและ จำเลย พา อาวุธปืน กับ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว ติดตัว ไป ตามถนน มุกดาหาร-ดอนตาล ตำบล ศรีบุญเรือง ซึ่ง เป็น ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ให้ มี อาวุธปืน ติดตัว และ ไม่มี เหตุสมควร ทั้ง มิใช่กรณี ที่ ต้อง มี ติดตัว ไป เมื่อ เหตุจำเป็น และ เร่งด่วน ตาม สมควร แก่พฤติการณ์ และ ไม่ได้ รับ ยกเว้น ตาม กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ศรีบุญเรือง อำเภอ เมือง มุกดาหาร จังหวัด มุกดาหาร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ได้พร้อม ด้วย อาวุธปืน และ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว เป็น ของกลาง ขอให้ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55,72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของ คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371,91และ ริบของกลางจำเลย ให้การรับสารภาพศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55, 72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของคณะปฏิรูป การปกครอง ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371, 91 ลงโทษ ฐาน มี อาวุธปืน ไม่มี ทะเบียนจำคุก 1 ปี และ ปรับ 6,000 บาท ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน ปรับ 1,000 บาทฐาน พา อาวุธปืน ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ จำคุก 6 เดือนและ ปรับ 2,000 บาท รวม จำคุก 1 ปี 6 เดือน และ ปรับ 9,000 บาทจำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก 9 เดือนปรับ 4,500 บาท โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ริบของกลาง ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตามพระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง ,72 วรรคหนึ่ง , 72 ทวิ วรรคสอง ตอนแรก ความผิด ฐาน พา อาวุธปืนเป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ให้ ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนซึ่ง เป็น กฎหมาย บทที่ มี โทษหนัก ที่สุด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90ไม่ ปรับ และ ไม่รอการลงโทษ จำเลย ใน ความผิด ฐาน มี อาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครองและ พา อาวุธปืน ไป ตาม ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ ใบอนุญาต ลงโทษ ฐานมี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง จำคุก 2 ปี ลดโทษให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง จำคุก 1 ปีรวม โทษ ทุกกระทง แล้ว เป็น จำคุก จำเลย 1 ปี 9 เดือน นอกจาก ที่ แก้ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ฎีกา ขอให้ รอการลงโทษ นั้นเห็นว่า อาวุธปืน ของกลาง เป็น เพียง อาวุธปืน พก ชนิด ไทย ประดิษฐ์ส่วน กระสุนปืน แม้ จะ เป็น ชนิด ที่นาย ทะเบียน ไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้แต่ ก็ มี เพียง 1 นัด ทั้ง ขณะ เกิดเหตุ จำเลย มี กระสุนปืน ที่ พา ติดตัวไป เพียง นัด เดียว และ ไม่ปรากฏ ว่า จำเลย จะ พา อาวุธปืน ของกลาง นั้น ไปประกอบ อาชญากรรม หรือ กระทำการ อัน มิชอบ กลับ ได้ความ ว่า จำเลยเป็น ผู้ มี ครอบครัว และ มี ภาระ ต้อง เลี้ยงดู บิดา มารดา ซึ่ง มี อายุ มากและ มี ความประพฤติ ดี ตาม หนังสือ รับรอง ความประพฤติ ของ กำนัน และผู้ใหญ่บ้าน เมื่อ พิจารณา พฤติการณ์ แห่ง คดี แล้ว ถือได้ว่า มีเหตุอัน สมควร ปรานี ยัง ไม่สมควร ที่ จะ ให้ จำเลย ได้รับ โทษ ถึง จำคุก เพื่อ ให้โอกาส จำเลย กลับ ตัว ประพฤติ เป็น พลเมือง ดี ของ ประเทศชาติ ต่อไปแต่ ควร วางโทษ ปรับ จำเลย อีก โสด หนึ่ง ด้วย เพื่อ ให้ จำเลย เข็ดหลาบและ มิให้ กลับ ไป ก่อ ความผิด ใด ๆ ขึ้น อีก อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่าความผิด ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ไว้ ใน กฎกระทรวง เป็นความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน ฯ มาตรา 78 โดย ไม่ ระบุ วรรคไม่ถูกต้อง ศาลฎีกา เห็นสมควร แก้ไข ให้ ถูกต้อง "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 78 วรรคหนึ่ง และ ให้ ลงโทษ ปรับ จำเลย ด้วย ฐาน มีอาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ปรับ 6,000 บาท และ ฐานพา อาวุธปืน ติดตัว ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ ปรับ 2,000 บาทรวม ปรับ 8,000 บาท จำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณามีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คง ปรับ 4,000 บาท ให้ รอการลงโทษ จำคุก ไว้ มี กำหนด 2 ปี และ ให้คุมประพฤติ ของ จำเลย ไว้ โดย ให้ จำเลย ไป รายงาน ตัว ต่อ พนักงานคุมประพฤติประจำศาล ชั้นต้น ทุก 2 เดือน จนกว่า จะ พ้น กำหนด รอการลงโทษ จำคุก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หาก จำเลย ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3/2539พนักงานอัยการจังหวัดมุกดาหารโจทก์นาย สา สุพรจำเลย ป.อ. ม. 56อาวุธปืนของกลางเป็นเพียงอาวุธปืนพกชนิด ไทยประดิษฐ์ส่วนกระสุนปืนแม้เป็นชนิดที่นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตให้ได้แต่ก็มีเพียง1นัดไม่ปรากฏว่าจำเลยจะพาอาวุธปืนของกลางและกระสุนปืนไปประกอบอาชญากรรมหรือกระทำการอันมิชอบกลับได้ความว่าจำเลยมีครอบครัวและมีภาระต้องเลี้ยงดูบิดามารดาและมีความประพฤติดีสมควรปรานีเพื่อให้โอกาสกลับตัวเป็นพลเมืองดีแต่ควรวางโทษปรับด้วยเพื่อให้จำเลยเข็ดหลาบและมิให้กลับไปก่อความผิดใดๆขึ้นอีกโจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 18 ตุลาคม 2537 เวลา กลางคืนหลัง เที่ยง จำเลย มี อาวุธปืน พก สั้น ไม่มี หมายเลข ทะเบียน 1 กระบอกใช้ ยิง ได้ ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก นายทะเบียน ท้องที่และ มี กระสุนปืน ขนาด 7.62 มิลลิเมตร (นา โต้) 1 นัด ใช้ ยิง ได้อันเป็น เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง ซึ่ง นายทะเบียนไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้ ไว้ ใน ครอบครอง อันเป็น การ ฝ่าฝืน ต่อ กฎหมายและ จำเลย พา อาวุธปืน กับ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว ติดตัว ไป ตามถนน มุกดาหาร-ดอนตาล ตำบล ศรีบุญเรือง ซึ่ง เป็น ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ให้ มี อาวุธปืน ติดตัว และ ไม่มี เหตุสมควร ทั้ง มิใช่กรณี ที่ ต้อง มี ติดตัว ไป เมื่อ เหตุจำเป็น และ เร่งด่วน ตาม สมควร แก่พฤติการณ์ และ ไม่ได้ รับ ยกเว้น ตาม กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ ตำบล ศรีบุญเรือง อำเภอ เมือง มุกดาหาร จังหวัด มุกดาหาร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ได้พร้อม ด้วย อาวุธปืน และ เครื่องกระสุนปืน ดังกล่าว เป็น ของกลาง ขอให้ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55,72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของ คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371,91และ ริบของกลางจำเลย ให้การรับสารภาพศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ , 55, 72, 72 ทวิ , 78 คำสั่ง ของคณะปฏิรูป การปกครอง ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371, 91 ลงโทษ ฐาน มี อาวุธปืน ไม่มี ทะเบียนจำคุก 1 ปี และ ปรับ 6,000 บาท ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน ปรับ 1,000 บาทฐาน พา อาวุธปืน ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ จำคุก 6 เดือนและ ปรับ 2,000 บาท รวม จำคุก 1 ปี 6 เดือน และ ปรับ 9,000 บาทจำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก 9 เดือนปรับ 4,500 บาท โทษ จำคุก ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ริบของกลาง ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตามพระราชบัญญัติ อาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและ สิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง ,72 วรรคหนึ่ง , 72 ทวิ วรรคสอง ตอนแรก ความผิด ฐาน พา อาวุธปืนเป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ให้ ลงโทษ ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนซึ่ง เป็น กฎหมาย บทที่ มี โทษหนัก ที่สุด ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90ไม่ ปรับ และ ไม่รอการลงโทษ จำเลย ใน ความผิด ฐาน มี อาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครองและ พา อาวุธปืน ไป ตาม ทางสาธารณะ โดย ไม่ได้ รับ ใบอนุญาต ลงโทษ ฐานมี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ใน กฎกระทรวง จำคุก 2 ปี ลดโทษให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง จำคุก 1 ปีรวม โทษ ทุกกระทง แล้ว เป็น จำคุก จำเลย 1 ปี 9 เดือน นอกจาก ที่ แก้ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ฎีกา ขอให้ รอการลงโทษ นั้นเห็นว่า อาวุธปืน ของกลาง เป็น เพียง อาวุธปืน พก ชนิด ไทย ประดิษฐ์ส่วน กระสุนปืน แม้ จะ เป็น ชนิด ที่นาย ทะเบียน ไม่อาจ ออก ใบอนุญาต ให้ ได้แต่ ก็ มี เพียง 1 นัด ทั้ง ขณะ เกิดเหตุ จำเลย มี กระสุนปืน ที่ พา ติดตัวไป เพียง นัด เดียว และ ไม่ปรากฏ ว่า จำเลย จะ พา อาวุธปืน ของกลาง นั้น ไปประกอบ อาชญากรรม หรือ กระทำการ อัน มิชอบ กลับ ได้ความ ว่า จำเลยเป็น ผู้ มี ครอบครัว และ มี ภาระ ต้อง เลี้ยงดู บิดา มารดา ซึ่ง มี อายุ มากและ มี ความประพฤติ ดี ตาม หนังสือ รับรอง ความประพฤติ ของ กำนัน และผู้ใหญ่บ้าน เมื่อ พิจารณา พฤติการณ์ แห่ง คดี แล้ว ถือได้ว่า มีเหตุอัน สมควร ปรานี ยัง ไม่สมควร ที่ จะ ให้ จำเลย ได้รับ โทษ ถึง จำคุก เพื่อ ให้โอกาส จำเลย กลับ ตัว ประพฤติ เป็น พลเมือง ดี ของ ประเทศชาติ ต่อไปแต่ ควร วางโทษ ปรับ จำเลย อีก โสด หนึ่ง ด้วย เพื่อ ให้ จำเลย เข็ดหลาบและ มิให้ กลับ ไป ก่อ ความผิด ใด ๆ ขึ้น อีก อนึ่ง ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่าความผิด ฐาน มี เครื่องกระสุนปืน นอกจาก ที่ กำหนด ไว้ ใน กฎกระทรวง เป็นความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืน ฯ มาตรา 78 โดย ไม่ ระบุ วรรคไม่ถูกต้อง ศาลฎีกา เห็นสมควร แก้ไข ให้ ถูกต้อง "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ อาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และ สิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 78 วรรคหนึ่ง และ ให้ ลงโทษ ปรับ จำเลย ด้วย ฐาน มีอาวุธปืน ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต ปรับ 6,000 บาท และ ฐานพา อาวุธปืน ติดตัว ไป ใน เมือง หมู่บ้าน และ ทางสาธารณะ ปรับ 2,000 บาทรวม ปรับ 8,000 บาท จำเลย ให้การรับสารภาพ เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณามีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ กึ่งหนึ่ง ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คง ปรับ 4,000 บาท ให้ รอการลงโทษ จำคุก ไว้ มี กำหนด 2 ปี และ ให้คุมประพฤติ ของ จำเลย ไว้ โดย ให้ จำเลย ไป รายงาน ตัว ต่อ พนักงานคุมประพฤติประจำศาล ชั้นต้น ทุก 2 เดือน จนกว่า จะ พ้น กำหนด รอการลงโทษ จำคุก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หาก จำเลย ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1(เหล็ก ไทรวิจิตร-นาม ยิ้มแย้ม-จรัญ หัตถกรรม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุดุลพินิจในการลงโทษคดีอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาและพระราชบัญญัติต่างๆที่มีโทษทางอาญาไม่ได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องดุลพินิจในการที่ศาลจะลงโทษว่าควรใช้ดุลพินิจในการลงโทษอย่างไรจึงจะเหมาะสมไว้กฎหมายคงบัญญัติแต่เพียงระวางโทษไว้โดยกำหนดโทษอย่างต่ำบ้างและไม่มีกำหนดโทษอย่างต่ำบ้างโดยกำหนดเฉพาะโทษขั้นสูงไว้อย่างเดียวการที่กฎหมายบัญญัติไว้เช่นนี้ก็เนื่องมาจากผู้ร่างกฎหมายได้คำนึงถึงว่าความผิดอย่างใดที่กฎหมายถือว่าร้ายแรงก็ควรกำหนดโทษให้ศาลใช้ดุลพินิจลงโทษไม่น้อยกว่าเท่านั้นเท่านี้จึงได้กำหนดโทษอย่างต่ำตามความประสงค์ไว้และความผิดบางอย่างกฎหมายไม่ถือว่าร้ายแรงตามสภาพปกติของความผิดนั้นจะลงโทษมากน้อยเท่าไรก็ได้ตามแต่พฤติการณ์ของคดีจึงมิได้กำหนดโทษขั้นต่ำไว้ตามที่กล่าวมาจึงเห็นได้ว่าศาลย่อมทรงไว้ซึ่งอำนาจที่จะวางกำหนดโทษหนักเบาตามดุลพินิจของศาลเป็นกรณีๆไปการวางโทษของผู้พิพากษาย่อมมีความแตกต่างกันเป็นธรรมดาเพราะกฎหมายให้ดุลพินิจแก่ผู้พิพากษาไว้อย่างกว้างขวางในอันที่จะวางโทษให้เป็นไปโดยยุติธรรมอย่างไรก็ตามความแตกต่างแห่งโทษนั้นไม่ควรจะเกิดจากตัวผู้พิพากษาแต่ควรจะเกิดจากตัวจำเลยหรือจากลักษณะแห่งอาชญากรรมมากกว่าฉะนั้นการจะลงโทษจำเลยให้เหมาะสมเพียงไรจึงขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงแห่งกรณีเป็นเรื่องๆไปยากที่จะวางหลักตายตัวลงไปได้นักนิติศาสตร์ได้กำหนดหลักพิจารณาไว้ต่างๆกันในการใช้ดุลพินิจซึ่งพอจะกำหนดแนวทางใช้ประกอบดุลพินิจในการลงโทษได้ดังนี้ 1.สภาพและพฤติการณ์ของการกระทำผิดความผิดร้ายแรงมากกฎหมายย่อมกำหนดโทษสูงกว่าความผิดที่ร้ายแรงน้อยกว่าในความผิดฐานเดียวกันก็มีความร้ายแรงยิ่งหย่อนกว่ากันเป็นรายๆไปโทษก็ควรหนักเบากว่ากันตามสภาพความผิดแต่ละรายเช่นในความผิดตามพระราชบัญญัติการพนันจำเลยเป็นเจ้ามือผู้จัดให้มีการเล่นการพนันสลากกินรวบซึ่งเป็นการพนันที่มอมเมาประชาชนเป็นอบายมุขที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่เศรษฐกิจของชาติบ้านเมืองของกลางที่ยึดได้เป็นเงินสด1,650บาทและใบโพย13แผ่นคิดเป็นจำนวนเงินถึง20,000บาทเศษแสดงว่าจำเลยเป็นเจ้ามือรายใหญ่ศาลย่อมไม่รอการลงโทษจำเลย(คำพิพากษาศาลฎีกาที่874/2533)แต่ถ้าเป็นการเล่นการพนันกันครั้งละเล็กๆน้อยๆในระหว่างบรรดาผู้ไปช่วยงานฌาปนกิจศพด้วยกันซึ่งต่างก็มีงานทำเป็นหลักแหล่งแม้ผู้เข้าร่วมเล่นจะมีจำนวนมากศาลฎีกาก็ใช้ดุลพินิจให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1886/2533)หรือกรณีชกต่อยทำร้ายร่างกายกันโดยไม่มีอาวุธตามพฤติการณ์ถือว่าการกระทำไม่รุนแรงเมื่อผู้เสียหายได้รับชดใช้ค่าเสียหายพอใจแล้วศาลก็ให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1895/2533)หรือกรณีความผิดเกี่ยวกับอาวุธปืนหากอาวุธปืนของกลางเป็นเพียงอาวุธปืนลูกซองสั้นที่ยิงได้คราวละนัดเมื่อเปรียบเทียบกับอาวุธปืนชนิดอื่นที่บรรดามิจฉาชีพใช้กันอยู่โดยทั่วไปซึ่งเป็นอาวุธปืนที่สามารถบรรจุและยิงได้คราวละหลายนัดโดยมีแรงทะลุทะลวงมากแล้วอาวุธปืนของกลางจึงไม่ใช่อาวุธปืนร้ายแรงนักทั้งขณะเกิดเหตุจำเลยมีกระสุนปืนพาติดตัวไปเพียงนัดเดียวศาลพิจารณาลักษณะอาวุธและพฤติการณ์แห่งคดีแล้วเห็นควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่556/2536)จากคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวที่ยกมาจะเห็นได้ว่าแนวดุลพินิจของศาลฎีกาในการกำหนดโทษนั้นศาลฎีกาได้ใช้ดุลพินิจกำหนดโทษโดยพิจารณาตามสภาพความผิดแต่ละรายกรณีไปซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ก็พิจารณาถึงลักษณะของอาวุธปืนเป็นเกณฑ์ประกอบในการรอการลงโทษเช่นเดียวกัน 2.ลักษณะของผู้กระทำผิดควรพิจารณาถึงความชั่วร้ายของผู้กระทำผิดคือแยกเป็นการกระทำโดยเจตนากับโดยประมาทสำหรับการกระทำโดยเจตนานั้นต้องดูจิตใจของผู้กระทำผิดอาศัยจากหลักที่ว่า"กรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา"การกระทำอย่างเดียวกันอาจจะมีความรุนแรงมากน้อยต่างกันอาการกริยาที่จำเลยแสดงออกในเวลากระทำผิดเป็นการแสดงถึงนิสัยใจคอของจำเลยควรนำมาพิจารณาประกอบกับเหตุและจุดประสงค์ของผู้กระทำผิดส่วนความผิดที่กระทำโดยประมาทควรคำนึงว่าผู้กระทำผิดได้กระทำโดยมักง่ายหรือไม่ความรู้สึกของผู้กระทำผิดมีประการใดต่อผลที่เกิดขึ้นเช่นจำเลยขับรถยนต์บรรทุกขนาดหนักโดยประมาทแซงขึ้นหน้ารถยนต์บรรทุกที่จอดอยู่ข้างหน้าล้ำเข้าไปในเขตช่องทางเดินรถด้านตรงข้ามทั้งที่มีรถยนต์บรรทุก6ล้อกำลังแล่นสวนทางมาเป็นเหตุให้เกิดภัยพิบัติแก่ชีวิตผู้โดยสารและทรัพย์สินนอกจากจะถือเป็นพฤติการณ์แห่งการกระทำที่ร้ายแรงแล้วการที่จำเลยขับรถหลบหนีไปโดยไม่ให้ความช่วยเหลือแก่ผู้บาดเจ็บและไม่แจ้งความเจ้าพนักงานที่ใกล้เคียงที่เกิดเหตุยังแสดงออกถึงการกระทำที่ไร้มนุษย์ธรรมด้วยส่วนที่จำเลยรีบติดต่อนายจ้างให้ชดใช้ค่าเสียหายเป็นที่พอใจแก่ผู้เสียหายทุกคนก็เป็นเพียงความประสงค์เพื่อยุติข้อพิพาททางแพ่งของฝ่ายนายจ้างหาใช่เป็นการกระทำด้วยความสำนึกในความรับผิดชอบของจำเลยไม่จึงไม่มีเหตุผลพอที่จะให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2199/2533) สำหรับผู้กระทำผิดที่กระทำโดยเจตนาก็ต้องพิจารณาดูว่าผู้กระทำผิดเป็นคนชนิดใดเป็นชายหรือหญิงมีอายุมากน้อยเพียงใดมีสันดานอย่างไรเป็นคนว่านอนสอนง่ายประการใดสามารถกลับตัวเป็นพลเมืองดีได้หรือไม่มีโรคทางจิตหรือทางกายอย่างไรบ้างเมื่อพิจารณาถึงสิ่งเหล่านี้แล้วการกำหนดโทษก็ควรกำหนดให้เหมาะสมกับผู้กระทำผิดเช่นจำเลยที่2อายุ17ปีเป็นนักเรียนอายุยังน้อยส่วนจำเลยที่3เป็นหญิงไม่เคยกระทำผิดมาก่อนสมควรให้โอกาสจำเลยที่2ที่3ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไปโดยให้รอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1171/2533)จำเลยนำสลากกินแบ่งรัฐบาลที่มีการแก้ไขหมายเลขหลักร้อยจากหมายเลข"8"เป็นหมายเลข"0"มาขอรับรางวัลจากผู้เสียหายโดยสลากกินแบ่งดังกล่าวมีร่องรอยการแก้ไขสามารถมองเห็นได้ด้วยตาเปล่าเป็นการกระทำความผิดฐานใช้เอกสารสิทธิปลอมแต่เนื่องจากการกระทำของจำเลยเป็นเพียงเพื่อต้องการจะได้เงินรางวัลเลขท้ายซึ่งเป็นเงินจำนวนเล็กน้อยมิได้ร้ายแรงนั้นทั้งจำเลยกระทำผิดในขณะมีอายุเพียง22ปีและยังเป็นนักศึกษาอยู่สมควรให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดีต่อไปโดยให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยไว้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1835/2533)แม้ยาเสพติดให้โทษของกลางจะมีอันตรายต่อผู้เสพแต่มีจำนวนไม่มากไม่มีพฤติการณ์ส่อให้เห็นว่าจำเลยมีส่วนเกี่ยวข้องกับยาเสพติดมาก่อนจำเลยเป็นหญิงและป่วยมีความดันโลหิตต่ำซึ่งทางโรงพยาบาล กลางกรมราชทัณฑ์ไม่มีเตียงที่จะรับไว้รักษาหากถูกคุมขังอาจมีอันตรายถึงแก่ชีวิตพฤติการณ์แห่งคดีจึงสมควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่664/2536) 3.ลักษณะของผู้ถูกทำร้ายผู้ถูกทำร้ายเป็นคนชนิดใดเป็นหญิงหรือชายเป็นเด็กหรือผู้ใหญ่หรือผู้ถูกทำร้ายมีส่วนร่วมในการก่อให้เกิดการกระทำผิดหรือไม่เช่นแม้จำเลยจะขับโดยประมาทเป็นเหตุให้รถซึ่งจำเลยขับชนกับรถที่ ส. ขับทำให้ ส. ถึงแก่ความตายโจทก์ร่วมกับพวกได้รับอันตรายสาหัสและได้รับอันตรายแก่กายแต่ปรากฏตามฟ้องว่าผู้ตายเป็นฝ่ายขับรถโดยประมาทด้วยและข้อเท็จจริงได้ความว่าสาเหตุที่รถชนกันนั้นเป็นเพราะผู้ตายกลับรถกลางถนนในเขตชุมชนผู้ตายจึงเป็นฝ่ายก่อให้เกิดการกระทำผิดอยู่มากกรณีมีเหตุปราณีรอการลงโทษจำเลย(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2137/2532) 4.สถานที่กระทำผิดเกี่ยวกับสถานที่กระทำผิดบางกรณีมีกฎหมายบัญญัติโทษไว้เป็นพิเศษเช่นลักทรัพย์ในเคหสถานโทษจะหนักกว่าลักทรัพย์ธรรมดาสำหรับกรณีที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้เป็นพิเศษก็ควรวางเกณฑ์ผิดกว่ากรณีธรรมดาเช่นกระทำความผิดในสถานที่เคารพในทางศาสนากระทำผิดในศาลหรือกระทำผิดในท้องที่ชุมชนย่อมทำให้ประชาชนหวาดกลัวก็ควรวางโทษสำหรับความผิดนั้นให้หนักเพื่อจะได้เป็นตัวอย่างแก่จำเลยหรือผู้กระทำผิดอื่น 5.เวลากระทำผิดเกี่ยวกับเวลากระทำผิดในบางกรณีกฎหมายกำหนดไว้เป็นพิเศษเช่นเดียวกับสถานที่กระทำผิดเช่นลักทรัพย์ในเวลากลางคืนโทษจะหนักกว่าลักทรัพย์ธรรมดาสำหรับการกระทำผิดบางอย่างกฎหมายไม่ได้กำหนดโทษไว้เป็นพิเศษก็ควรนำเกณฑ์ดังกล่าวมาประกอบดุลพินิจในการกำหนดโทษด้วยเช่นจำเลยมีอาวุธปืนหรือกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายและจำเลยพาอาวุธปืนพร้อมกระสุนติดตัวไปตามถนนสาธารณะในเมืองในเวลากลางคืนศาลลงโทษไม่รอ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2053/2533)ล้วงลักทรัพย์ของผู้เสียหายในขณะไม่รู้สึกตัวในเวลากลางคืนเป็นการกระทำไม่ยำเกรงต่อกฎหมายไม่ควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2223/2533) 6.สาเหตุแห่งการกระทำผิดควรพิจารณาประกอบการใช้ดุลพินิจด้วยว่าเหตุที่ผู้กระทำผิดกระทำลงไปนั้นมีมูลเหตุมาจากอะไรเพื่อจะได้กำหนดโทษได้เหมาะสมกับความผิดที่ผู้กระทำได้กระทำไปเช่นหญิงขโมยนมไปให้ลูกซึ่งกำลังหิวนมไม่มีเงินจะไปซื้อนมเห็นได้ว่ากรณีเช่นนี้เหตุที่ต้องลักทรัพย์ก็เนื่องมาจากลูกหิวนมกรณีน่าจะลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษหรือจำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อนเดินตรงเข้าหาผู้เสียหายมีท่าทางขึงขังลักษณะจะทำร้ายผู้เสียหายพร้อมกับแบมือและพูดขอเงิน1บาทหลังจากนั้นจำเลยนำเงินไปซื้อก๋วยเตี๋ยวรับประทานเพื่อบรรเทาความหิวโหยจึงสมควรรอการลงโทษ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่4705/2536) จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่าการใช้ดุลพินิจในการลงโทษนั้นศาลคำนึงถึงหลายๆเรื่องด้วยกันทั้งสภาพความผิดสภาพท้องถิ่นสาเหตุของการกระทำผิดจนกระทั่งตัวจำเลยกับผู้เสียหายว่าผู้เสียหายได้รับความเสียหายขนาดไหนจำเลยได้บรรเทาผลร้ายหรือไม่ประกอบกับผลกระทบต่อสังคมมีแค่ไหนซึ่งสิ่งเหล่านี้บางครั้งไม่ได้ปรากฏอยู่ในคำฟ้องหรือคำให้การจึงเป็นสิ่งที่ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีจะต้องหาข้อเท็จจริงเหล่านี้ให้เพียงพอเพื่อให้การใช้ดุลพินิจในการกำหนดโทษเหมาะสมกับความผิดของจำเลยแต่ละรายไปข้อเท็จจริงเหล่านี้หากไม่ปรากฏในคำฟ้องหรือคำให้การแล้วก่อนตัดสินคดีบางข้อหาเพื่อให้ได้ข้อเท็จจริงให้เพียงพอในการที่จะใช้ประกอบดุลพินิจในการลงโทษอาจใช้วิธีการให้พนักงานคุมประพฤติสืบเสาะและพินิจจำเลยก่อนพิพากษาคดีเพื่อจะได้ข้อเท็จจริงในเรื่องต่างๆมาใช้ประกอบดุลพินิจในการที่จะกำหนดโทษจำเลยให้เหมาะสมยิ่งขึ้น ?มีชัยเตชาชาญ?