คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6547/2546หลักกฎหมาย: จำเลยทั้งสิบยังใช้ทางเดินภารจำยอมในที่ดินของโจทก์เดินผ่านออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่ เมื่อมีการขัดขวางโดยบริษัท ช. ผู้ขายที่ดินให้โจทก์ปิดกั้นทางภารจำยอมจำเลยกับพวกก็ใช้สิทธิฟ้องให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางภารจำยอม จนในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมและให้รื้อสิ่งก่อสร้างที่กระทำลงบนทางภารจำยอม ซึ่งอยู่ในระหว่างการบังคับคดีของเจ้าพนักงานบังคับคดีอันเป็นข้อแสดงว่าจำเลยทั้งสิบยังต้องการใช้ทางภารจำยอมและตามรูปการทางภารจำยอมนั้นก็สามารถใช้ได้อยู่ โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกให้ที่ดินภารยทรัพย์พ้นจากภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1394โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวแบ่งแยกออกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร(บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงภารยทรัพย์ในส่วนทางเดินแนวสะพานไม้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย(วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินแปลงสามยทรัพย์ของจำเลยทั้งสิบ โจทก์ซื้อที่ดินมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด และโจทก์ครอบครองที่ดินมาตั้งแต่ปี 2528 โดยไม่ทราบว่ามีแนวภารจำยอม ซึ่งนับแต่ซื้อมาแนวภารจำยอมนี้ไม่ได้มีการใช้และตามสภาพเดิมเป็นสะพานไม้ แต่ปัจจุบันทำถนนคอนกรีตทับแนวภารจำยอม แนวภารจำยอมจึงใช้ไม่ได้ตามรูปการ ขอให้ศาลมีคำสั่งให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร พ้นจากภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 และจำเลยที่ 7 ถึงที่ 10 ให้การว่าจำเลยทั้งสิบเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร เดิมจำเลยกับพวกเป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัดกับพวกเป็นจำเลย ว่าที่ดินของบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยทั้งสิบดังกล่าว ซึ่งศาลฎีกามีคำพิพากษาถึงที่สุดแล้วให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม คดีอยู่ระหว่างการบังคับคดี เจ้าพนักงานบังคับคดีเปิดทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วน จำเลยกับพวกจึงใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมบางส่วนนั้นตลอดมา ซึ่งปัจจุบันเจ้าพนักงานบังคับคดียังดำเนินการบังคับคดีในส่วนที่เหลืออยู่โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 มาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด จึงต้องรับเอาทางภารจำยอมบางส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์ด้วย โจทก์ไม่มีอำนาจร้องขอต่อศาลให้สั่งที่ดินของโจทก์บางส่วนพ้นจากทางภารจำยอมของที่ดินจำเลยทั้งสิบได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 6 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยทั้งสิบโดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาทโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน เว้นแต่ค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ใช้แทนจำเลยทั้งสิบ 3,000 บาท กับให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 1,500 บาท แทนจำเลยทั้งสิบด้วยโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด ที่ดินแปลงนี้แบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของจำเลยทั้งสิบ เมื่อปี 2529 บริษัทเชิงทะเล จำกัด ได้รื้อสะพานไม้ทางภารจำยอมที่จำเลยทั้งสิบใช้เดินจากบ้านพักออกสู่ทางสาธารณะ ปี 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 3 ที่ 4 ที่ 5 และที่ 10 กับพวกได้เป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกให้เปิดทางภารจำยอม และขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมศาลชั้นต้นอนุญาต แต่ต่อมาปี 2531 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกเลิกการคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาจึงได้มีการปิดกั้นทางภารจำยอม ตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา ครั้นเมื่อวันที่ 12ตุลาคม 2538 ศาลชั้นต้นได้อ่านคำพิพากษาศาลฎีกาในคดีนั้นซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ให้บริษัทเชิงทะเล จำกัด เปิดทางภารจำยอมแต่การบังคับคดียังไม่เสร็จสิ้นคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางภารจำยอมพิพาทนั้นไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการแล้วหรือไม่ และโจทก์จะเรียกร้องให้พ้นจากภารจำยอมได้หรือไม่เห็นว่า ทางภารจำยอมที่โจทก์จะเรียกให้พ้นจากภารจำยอมได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1394 ทางภารจำยอมนั้นต้องไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏนั้นได้ความว่า จำเลยทั้งสิบยังคงใช้ทางเดินภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ เดินผ่านออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่ เมื่อปรากฏว่ามีการขัดขวางโดยบริษัทเชิงทะเล จำกัด ผู้ขายที่ดินให้โจทก์ปิดกั้นทางภารจำยอม จำเลยกับพวกก็ยังคงใช้สิทธิฟ้องให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางภารจำยอมนั้น เพื่อให้จำเลยกับพวกได้ใช้ทางภารจำยอมในที่ดินอันเป็นภารยทรัพย์อยู่ จนในที่สุดศาลฎีกาได้พิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม และให้รื้อสิ่งก่อสร้างใด ๆ ที่กระทำลงบนทางภารจำยอม ขณะนี้คดีอยู่ในระหว่างการบังคับคดีของเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อให้โจทก์เปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลยกับพวก อันเป็นข้อแสดงว่าจำเลยทั้งสิบยังต้องการใช้ทางภารจำยอมและตามรูปการทางภารจำยอมนั้นก็สามารถใช้ได้อยู่ ฉะนั้นโจทก์จึงหามีสิทธิที่จะเรียกให้ที่ดินภารยทรัพย์พิพาทพ้นจากภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1394 ไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6547/2546นาง นิรมล โตจิรกุลโจทก์นาวาอากาศตรี เทียม ประถมด้วง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1394จำเลยทั้งสิบยังใช้ทางเดินภารจำยอมในที่ดินของโจทก์เดินผ่านออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่ เมื่อมีการขัดขวางโดยบริษัท ช. ผู้ขายที่ดินให้โจทก์ปิดกั้นทางภารจำยอมจำเลยกับพวกก็ใช้สิทธิฟ้องให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางภารจำยอม จนในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมและให้รื้อสิ่งก่อสร้างที่กระทำลงบนทางภารจำยอม ซึ่งอยู่ในระหว่างการบังคับคดีของเจ้าพนักงานบังคับคดีอันเป็นข้อแสดงว่าจำเลยทั้งสิบยังต้องการใช้ทางภารจำยอมและตามรูปการทางภารจำยอมนั้นก็สามารถใช้ได้อยู่ โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกให้ที่ดินภารยทรัพย์พ้นจากภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1394โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวแบ่งแยกออกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร(บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงภารยทรัพย์ในส่วนทางเดินแนวสะพานไม้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย(วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินแปลงสามยทรัพย์ของจำเลยทั้งสิบ โจทก์ซื้อที่ดินมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด และโจทก์ครอบครองที่ดินมาตั้งแต่ปี 2528 โดยไม่ทราบว่ามีแนวภารจำยอม ซึ่งนับแต่ซื้อมาแนวภารจำยอมนี้ไม่ได้มีการใช้และตามสภาพเดิมเป็นสะพานไม้ แต่ปัจจุบันทำถนนคอนกรีตทับแนวภารจำยอม แนวภารจำยอมจึงใช้ไม่ได้ตามรูปการ ขอให้ศาลมีคำสั่งให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร พ้นจากภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 และจำเลยที่ 7 ถึงที่ 10 ให้การว่าจำเลยทั้งสิบเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร เดิมจำเลยกับพวกเป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัดกับพวกเป็นจำเลย ว่าที่ดินของบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยทั้งสิบดังกล่าว ซึ่งศาลฎีกามีคำพิพากษาถึงที่สุดแล้วให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม คดีอยู่ระหว่างการบังคับคดี เจ้าพนักงานบังคับคดีเปิดทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วน จำเลยกับพวกจึงใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมบางส่วนนั้นตลอดมา ซึ่งปัจจุบันเจ้าพนักงานบังคับคดียังดำเนินการบังคับคดีในส่วนที่เหลืออยู่โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 มาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด จึงต้องรับเอาทางภารจำยอมบางส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์ด้วย โจทก์ไม่มีอำนาจร้องขอต่อศาลให้สั่งที่ดินของโจทก์บางส่วนพ้นจากทางภารจำยอมของที่ดินจำเลยทั้งสิบได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 6 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยทั้งสิบโดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาทโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน เว้นแต่ค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ใช้แทนจำเลยทั้งสิบ 3,000 บาท กับให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 1,500 บาท แทนจำเลยทั้งสิบด้วยโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด ที่ดินแปลงนี้แบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของจำเลยทั้งสิบ เมื่อปี 2529 บริษัทเชิงทะเล จำกัด ได้รื้อสะพานไม้ทางภารจำยอมที่จำเลยทั้งสิบใช้เดินจากบ้านพักออกสู่ทางสาธารณะ ปี 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 3 ที่ 4 ที่ 5 และที่ 10 กับพวกได้เป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกให้เปิดทางภารจำยอม และขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมศาลชั้นต้นอนุญาต แต่ต่อมาปี 2531 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกเลิกการคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาจึงได้มีการปิดกั้นทางภารจำยอม ตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา ครั้นเมื่อวันที่ 12ตุลาคม 2538 ศาลชั้นต้นได้อ่านคำพิพากษาศาลฎีกาในคดีนั้นซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ให้บริษัทเชิงทะเล จำกัด เปิดทางภารจำยอมแต่การบังคับคดียังไม่เสร็จสิ้นคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางภารจำยอมพิพาทนั้นไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการแล้วหรือไม่ และโจทก์จะเรียกร้องให้พ้นจากภารจำยอมได้หรือไม่เห็นว่า ทางภารจำยอมที่โจทก์จะเรียกให้พ้นจากภารจำยอมได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1394 ทางภารจำยอมนั้นต้องไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏนั้นได้ความว่า จำเลยทั้งสิบยังคงใช้ทางเดินภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ เดินผ่านออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่ เมื่อปรากฏว่ามีการขัดขวางโดยบริษัทเชิงทะเล จำกัด ผู้ขายที่ดินให้โจทก์ปิดกั้นทางภารจำยอม จำเลยกับพวกก็ยังคงใช้สิทธิฟ้องให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางภารจำยอมนั้น เพื่อให้จำเลยกับพวกได้ใช้ทางภารจำยอมในที่ดินอันเป็นภารยทรัพย์อยู่ จนในที่สุดศาลฎีกาได้พิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม และให้รื้อสิ่งก่อสร้างใด ๆ ที่กระทำลงบนทางภารจำยอม ขณะนี้คดีอยู่ในระหว่างการบังคับคดีของเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อให้โจทก์เปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลยกับพวก อันเป็นข้อแสดงว่าจำเลยทั้งสิบยังต้องการใช้ทางภารจำยอมและตามรูปการทางภารจำยอมนั้นก็สามารถใช้ได้อยู่ ฉะนั้นโจทก์จึงหามีสิทธิที่จะเรียกให้ที่ดินภารยทรัพย์พิพาทพ้นจากภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1394 ไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ"(ปรีดี รุ่งวิสัย-ทองหล่อ โฉมงาม-สมศักดิ์ เนตรมัย)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวแบ่งแยกออกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร(บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงภารยทรัพย์ในส่วนทางเดินแนวสะพานไม้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย(วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินแปลงสามยทรัพย์ของจำเลยทั้งสิบ โจทก์ซื้อที่ดินมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด และโจทก์ครอบครองที่ดินมาตั้งแต่ปี 2528 โดยไม่ทราบว่ามีแนวภารจำยอม ซึ่งนับแต่ซื้อมาแนวภารจำยอมนี้ไม่ได้มีการใช้และตามสภาพเดิมเป็นสะพานไม้ แต่ปัจจุบันทำถนนคอนกรีตทับแนวภารจำยอม แนวภารจำยอมจึงใช้ไม่ได้ตามรูปการ ขอให้ศาลมีคำสั่งให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร พ้นจากภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 และจำเลยที่ 7 ถึงที่ 10 ให้การว่าจำเลยทั้งสิบเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร เดิมจำเลยกับพวกเป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัดกับพวกเป็นจำเลย ว่าที่ดินของบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยทั้งสิบดังกล่าว ซึ่งศาลฎีกามีคำพิพากษาถึงที่สุดแล้วให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม คดีอยู่ระหว่างการบังคับคดี เจ้าพนักงานบังคับคดีเปิดทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วน จำเลยกับพวกจึงใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมบางส่วนนั้นตลอดมา ซึ่งปัจจุบันเจ้าพนักงานบังคับคดียังดำเนินการบังคับคดีในส่วนที่เหลืออยู่โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 มาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด จึงต้องรับเอาทางภารจำยอมบางส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์ด้วย โจทก์ไม่มีอำนาจร้องขอต่อศาลให้สั่งที่ดินของโจทก์บางส่วนพ้นจากทางภารจำยอมของที่ดินจำเลยทั้งสิบได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 6 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยทั้งสิบโดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาทโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน เว้นแต่ค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ใช้แทนจำเลยทั้งสิบ 3,000 บาท กับให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 1,500 บาท แทนจำเลยทั้งสิบด้วยโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด ที่ดินแปลงนี้แบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของจำเลยทั้งสิบ เมื่อปี 2529 บริษัทเชิงทะเล จำกัด ได้รื้อสะพานไม้ทางภารจำยอมที่จำเลยทั้งสิบใช้เดินจากบ้านพักออกสู่ทางสาธารณะ ปี 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 3 ที่ 4 ที่ 5 และที่ 10 กับพวกได้เป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกให้เปิดทางภารจำยอม และขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมศาลชั้นต้นอนุญาต แต่ต่อมาปี 2531 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกเลิกการคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาจึงได้มีการปิดกั้นทางภารจำยอม ตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา ครั้นเมื่อวันที่ 12ตุลาคม 2538 ศาลชั้นต้นได้อ่านคำพิพากษาศาลฎีกาในคดีนั้นซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ให้บริษัทเชิงทะเล จำกัด เปิดทางภารจำยอมแต่การบังคับคดียังไม่เสร็จสิ้นคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางภารจำยอมพิพาทนั้นไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการแล้วหรือไม่ และโจทก์จะเรียกร้องให้พ้นจากภารจำยอมได้หรือไม่เห็นว่า ทางภารจำยอมที่โจทก์จะเรียกให้พ้นจากภารจำยอมได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1394 ทางภารจำยอมนั้นต้องไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏนั้นได้ความว่า จำเลยทั้งสิบยังคงใช้ทางเดินภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ เดินผ่านออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่ เมื่อปรากฏว่ามีการขัดขวางโดยบริษัทเชิงทะเล จำกัด ผู้ขายที่ดินให้โจทก์ปิดกั้นทางภารจำยอม จำเลยกับพวกก็ยังคงใช้สิทธิฟ้องให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางภารจำยอมนั้น เพื่อให้จำเลยกับพวกได้ใช้ทางภารจำยอมในที่ดินอันเป็นภารยทรัพย์อยู่ จนในที่สุดศาลฎีกาได้พิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม และให้รื้อสิ่งก่อสร้างใด ๆ ที่กระทำลงบนทางภารจำยอม ขณะนี้คดีอยู่ในระหว่างการบังคับคดีของเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อให้โจทก์เปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลยกับพวก อันเป็นข้อแสดงว่าจำเลยทั้งสิบยังต้องการใช้ทางภารจำยอมและตามรูปการทางภารจำยอมนั้นก็สามารถใช้ได้อยู่ ฉะนั้นโจทก์จึงหามีสิทธิที่จะเรียกให้ที่ดินภารยทรัพย์พิพาทพ้นจากภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1394 ไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6547/2546นาง นิรมล โตจิรกุลโจทก์นาวาอากาศตรี เทียม ประถมด้วง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1394จำเลยทั้งสิบยังใช้ทางเดินภารจำยอมในที่ดินของโจทก์เดินผ่านออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่ เมื่อมีการขัดขวางโดยบริษัท ช. ผู้ขายที่ดินให้โจทก์ปิดกั้นทางภารจำยอมจำเลยกับพวกก็ใช้สิทธิฟ้องให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางภารจำยอม จนในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมและให้รื้อสิ่งก่อสร้างที่กระทำลงบนทางภารจำยอม ซึ่งอยู่ในระหว่างการบังคับคดีของเจ้าพนักงานบังคับคดีอันเป็นข้อแสดงว่าจำเลยทั้งสิบยังต้องการใช้ทางภารจำยอมและตามรูปการทางภารจำยอมนั้นก็สามารถใช้ได้อยู่ โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกให้ที่ดินภารยทรัพย์พ้นจากภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1394โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวแบ่งแยกออกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร(บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงภารยทรัพย์ในส่วนทางเดินแนวสะพานไม้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย(วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินแปลงสามยทรัพย์ของจำเลยทั้งสิบ โจทก์ซื้อที่ดินมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด และโจทก์ครอบครองที่ดินมาตั้งแต่ปี 2528 โดยไม่ทราบว่ามีแนวภารจำยอม ซึ่งนับแต่ซื้อมาแนวภารจำยอมนี้ไม่ได้มีการใช้และตามสภาพเดิมเป็นสะพานไม้ แต่ปัจจุบันทำถนนคอนกรีตทับแนวภารจำยอม แนวภารจำยอมจึงใช้ไม่ได้ตามรูปการ ขอให้ศาลมีคำสั่งให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร พ้นจากภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครจำเลยที่ 1 ถึงที่ 5 และจำเลยที่ 7 ถึงที่ 10 ให้การว่าจำเลยทั้งสิบเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร เดิมจำเลยกับพวกเป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัดกับพวกเป็นจำเลย ว่าที่ดินของบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยทั้งสิบดังกล่าว ซึ่งศาลฎีกามีคำพิพากษาถึงที่สุดแล้วให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม คดีอยู่ระหว่างการบังคับคดี เจ้าพนักงานบังคับคดีเปิดทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วน จำเลยกับพวกจึงใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมบางส่วนนั้นตลอดมา ซึ่งปัจจุบันเจ้าพนักงานบังคับคดียังดำเนินการบังคับคดีในส่วนที่เหลืออยู่โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 มาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด จึงต้องรับเอาทางภารจำยอมบางส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์ด้วย โจทก์ไม่มีอำนาจร้องขอต่อศาลให้สั่งที่ดินของโจทก์บางส่วนพ้นจากทางภารจำยอมของที่ดินจำเลยทั้งสิบได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 6 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยทั้งสิบโดยกำหนดค่าทนายความ 5,000 บาทโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน เว้นแต่ค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ใช้แทนจำเลยทั้งสิบ 3,000 บาท กับให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 1,500 บาท แทนจำเลยทั้งสิบด้วยโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 48691 เลขที่ดิน 1087 ตำบลทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร โดยซื้อมาจากบริษัทเชิงทะเล จำกัด ที่ดินแปลงนี้แบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1251 เลขที่ดิน 3 ตำบลวัดพระยาไกร (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา(บางรัก) กรุงเทพมหานคร อันเป็นที่ดินภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ตำบลบ้านทวาย (วัดพระยาไกร) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของจำเลยทั้งสิบ เมื่อปี 2529 บริษัทเชิงทะเล จำกัด ได้รื้อสะพานไม้ทางภารจำยอมที่จำเลยทั้งสิบใช้เดินจากบ้านพักออกสู่ทางสาธารณะ ปี 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 3 ที่ 4 ที่ 5 และที่ 10 กับพวกได้เป็นโจทก์ฟ้องบริษัทเชิงทะเล จำกัด กับพวกให้เปิดทางภารจำยอม และขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมศาลชั้นต้นอนุญาต แต่ต่อมาปี 2531 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกเลิกการคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาจึงได้มีการปิดกั้นทางภารจำยอม ตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา ครั้นเมื่อวันที่ 12ตุลาคม 2538 ศาลชั้นต้นได้อ่านคำพิพากษาศาลฎีกาในคดีนั้นซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 1275 เลขที่ดิน 19 ให้บริษัทเชิงทะเล จำกัด เปิดทางภารจำยอมแต่การบังคับคดียังไม่เสร็จสิ้นคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางภารจำยอมพิพาทนั้นไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการแล้วหรือไม่ และโจทก์จะเรียกร้องให้พ้นจากภารจำยอมได้หรือไม่เห็นว่า ทางภารจำยอมที่โจทก์จะเรียกให้พ้นจากภารจำยอมได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1394 ทางภารจำยอมนั้นต้องไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏนั้นได้ความว่า จำเลยทั้งสิบยังคงใช้ทางเดินภารจำยอมในที่ดินของโจทก์ เดินผ่านออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่ เมื่อปรากฏว่ามีการขัดขวางโดยบริษัทเชิงทะเล จำกัด ผู้ขายที่ดินให้โจทก์ปิดกั้นทางภารจำยอม จำเลยกับพวกก็ยังคงใช้สิทธิฟ้องให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางภารจำยอมนั้น เพื่อให้จำเลยกับพวกได้ใช้ทางภารจำยอมในที่ดินอันเป็นภารยทรัพย์อยู่ จนในที่สุดศาลฎีกาได้พิพากษาให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม และให้รื้อสิ่งก่อสร้างใด ๆ ที่กระทำลงบนทางภารจำยอม ขณะนี้คดีอยู่ในระหว่างการบังคับคดีของเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อให้โจทก์เปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลยกับพวก อันเป็นข้อแสดงว่าจำเลยทั้งสิบยังต้องการใช้ทางภารจำยอมและตามรูปการทางภารจำยอมนั้นก็สามารถใช้ได้อยู่ ฉะนั้นโจทก์จึงหามีสิทธิที่จะเรียกให้ที่ดินภารยทรัพย์พิพาทพ้นจากภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1394 ไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ"(ปรีดี รุ่งวิสัย-ทองหล่อ โฉมงาม-สมศักดิ์ เนตรมัย)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ