คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 789/2544หลักกฎหมาย: ปัญหาว่าข้อสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำข้อ 10 ที่ว่า"ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำ ประปา และไฟฟ้า มาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนน และสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้าน ส. เป็นทางเข้าออกสู่ ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่บังคับให้จดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่ นั้น ข้อสรุปของสัญญามีว่า "ผู้จะขายที่ดินตกลงให้ที่ดินจะซื้อจะขาย ใช้ถนนและสาธารณูปโภค" เป็นการให้สิทธิแก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายเหนือ อสังหาริมทรัพย์อื่น อันเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์นั้นต้องยอมรับ กรรมบางอย่างเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จะซื้อจะขาย จึงเป็นสัญญา ก่อให้เกิดภารจำยอม โจทก์ย่อมบังคับให้จดทะเบียนได้ ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ใช่คู่สัญญาตามสัญญา จึงบังคับ จำเลยที่ 1 ไม่ได้นั้น เมื่อคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยใน ข้อ ดังกล่าวแล้ว ถือได้ว่าคู่ความสละซึ่งประเด็นอื่นทั้งหมดแล้ว คงเหลือ เฉพาะประเด็นที่ท้ากันเท่านั้น ฎีกาของจำเลยทั้งสามจึงเป็นข้อที่ ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่าง ต้องห้ามฎีกาตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 2 กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำแทนจำเลยที่ 1 ตกลงทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มีข้อตกลงว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะสร้างถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร พร้อมท่อระบายน้ำประปา ไฟฟ้าให้กับที่ดินที่จะซื้อขาย พร้อมทั้งอนุญาตให้ใช้สาธารณูปโภคของหมู่บ้านสี่ไชยทองเพื่อเป็นถนนเข้า-ออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ จำเลยที่ 2 และที่ 3ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้ว จำเลยทั้งสามร่วมกันทำการจัดสรรที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับที่ดินแปลงดังกล่าวเป็นโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้ร่วมกันทำถนนบนที่ดินรวมสามแปลงของจำเลยทั้งสาม เพื่อให้เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาเรื่องการใช้ถนนเข้า-ออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยทั้งสามจึงมีหน้าที่ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินดังกล่าว แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินดังกล่าว หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสามจำเลยทั้งสามให้การทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นคู่สัญญาหรือเป็นผู้จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ข้อตกลงใด ๆ ในสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินดังกล่าว จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ฟ้องโจทก์ทั้งสองเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องก่อนสืบพยานคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำ ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 โดยทั้งสองฝ่ายได้สรุปข้อสัญญาว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่หากศาลวินิจฉัยว่าบังคับได้ จำเลยทั้งสามยอมแพ้ หากวินิจฉัยว่าบังคับไม่ได้โจทก์ทั้งสองยอมแพ้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า สรุปข้อสัญญาดังกล่าวมีลักษณะเป็นข้อตกลงให้ผู้จะซื้อที่ดินใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินของผู้จะขายเพื่อออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะซึ่งเป็นถนนสาธารณะเป็นเพียงบุคคลสิทธิ จึงเป็นข้อสัญญาที่ไม่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม โจทก์ทั้งสองจึงต้องแพ้คดีตามคำท้า พิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ซึ่งเป็นถนนตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาดอำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่าข้อสรุปของสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 ที่ว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำ ประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่บังคับให้จดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ข้อสรุปของสัญญามีว่า "ผู้จะขายที่ดินตกลงให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภค" เป็นการให้สิทธิแก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายเหนืออสังหาริมทรัพย์อื่น อันเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์นั้นต้องยอมรับกรรมบางอย่างเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายจึงเป็นสัญญาก่อให้เกิดภารจำยอม โจทก์ย่อมบังคับให้จดทะเบียนได้ จำเลยทั้งสามจึงต้องเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ใช่คู่สัญญาตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 จึงบังคับจำเลยที่ 1 ไม่ได้นั้น เห็นว่า เมื่อคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลวินิจฉัยในข้อดังกล่าวแล้ว ถือได้ว่าคู่ความสละซึ่งประเด็นอื่นทั้งหมดแล้ว คงเหลือเฉพาะประเด็นที่ท้ากันเท่านั้น ฎีกาของจำเลยทั้งสามในเรื่องดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยอนึ่ง เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ แต่มิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้น เป็นการไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 789/2544บริษัท อนิชตา จำกัด กับพวกโจทก์บริษัท ยุทธชัยที่ดิน จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 24ปัญหาว่าข้อสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำข้อ 10 ที่ว่า"ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำ ประปา และไฟฟ้า มาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนน และสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้าน ส. เป็นทางเข้าออกสู่ ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่บังคับให้จดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่ นั้น ข้อสรุปของสัญญามีว่า "ผู้จะขายที่ดินตกลงให้ที่ดินจะซื้อจะขาย ใช้ถนนและสาธารณูปโภค" เป็นการให้สิทธิแก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายเหนือ อสังหาริมทรัพย์อื่น อันเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์นั้นต้องยอมรับ กรรมบางอย่างเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จะซื้อจะขาย จึงเป็นสัญญา ก่อให้เกิดภารจำยอม โจทก์ย่อมบังคับให้จดทะเบียนได้ ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ใช่คู่สัญญาตามสัญญา จึงบังคับ จำเลยที่ 1 ไม่ได้นั้น เมื่อคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยใน ข้อ ดังกล่าวแล้ว ถือได้ว่าคู่ความสละซึ่งประเด็นอื่นทั้งหมดแล้ว คงเหลือ เฉพาะประเด็นที่ท้ากันเท่านั้น ฎีกาของจำเลยทั้งสามจึงเป็นข้อที่ ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่าง ต้องห้ามฎีกาตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 2 กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำแทนจำเลยที่ 1 ตกลงทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มีข้อตกลงว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะสร้างถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร พร้อมท่อระบายน้ำประปา ไฟฟ้าให้กับที่ดินที่จะซื้อขาย พร้อมทั้งอนุญาตให้ใช้สาธารณูปโภคของหมู่บ้านสี่ไชยทองเพื่อเป็นถนนเข้า-ออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ จำเลยที่ 2 และที่ 3ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้ว จำเลยทั้งสามร่วมกันทำการจัดสรรที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับที่ดินแปลงดังกล่าวเป็นโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้ร่วมกันทำถนนบนที่ดินรวมสามแปลงของจำเลยทั้งสาม เพื่อให้เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาเรื่องการใช้ถนนเข้า-ออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยทั้งสามจึงมีหน้าที่ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินดังกล่าว แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินดังกล่าว หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสามจำเลยทั้งสามให้การทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นคู่สัญญาหรือเป็นผู้จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ข้อตกลงใด ๆ ในสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินดังกล่าว จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ฟ้องโจทก์ทั้งสองเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องก่อนสืบพยานคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำ ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 โดยทั้งสองฝ่ายได้สรุปข้อสัญญาว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่หากศาลวินิจฉัยว่าบังคับได้ จำเลยทั้งสามยอมแพ้ หากวินิจฉัยว่าบังคับไม่ได้โจทก์ทั้งสองยอมแพ้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า สรุปข้อสัญญาดังกล่าวมีลักษณะเป็นข้อตกลงให้ผู้จะซื้อที่ดินใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินของผู้จะขายเพื่อออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะซึ่งเป็นถนนสาธารณะเป็นเพียงบุคคลสิทธิ จึงเป็นข้อสัญญาที่ไม่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม โจทก์ทั้งสองจึงต้องแพ้คดีตามคำท้า พิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ซึ่งเป็นถนนตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาดอำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่าข้อสรุปของสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 ที่ว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำ ประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่บังคับให้จดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ข้อสรุปของสัญญามีว่า "ผู้จะขายที่ดินตกลงให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภค" เป็นการให้สิทธิแก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายเหนืออสังหาริมทรัพย์อื่น อันเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์นั้นต้องยอมรับกรรมบางอย่างเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายจึงเป็นสัญญาก่อให้เกิดภารจำยอม โจทก์ย่อมบังคับให้จดทะเบียนได้ จำเลยทั้งสามจึงต้องเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ใช่คู่สัญญาตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 จึงบังคับจำเลยที่ 1 ไม่ได้นั้น เห็นว่า เมื่อคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลวินิจฉัยในข้อดังกล่าวแล้ว ถือได้ว่าคู่ความสละซึ่งประเด็นอื่นทั้งหมดแล้ว คงเหลือเฉพาะประเด็นที่ท้ากันเท่านั้น ฎีกาของจำเลยทั้งสามในเรื่องดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยอนึ่ง เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ แต่มิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้น เป็นการไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง"พิพากษายืน(ธาดา กษิตินนท์-ชวลิต ศรีสง่า-หัสดี ไกรทองสุก)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 2 กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำแทนจำเลยที่ 1 ตกลงทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มีข้อตกลงว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะสร้างถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร พร้อมท่อระบายน้ำประปา ไฟฟ้าให้กับที่ดินที่จะซื้อขาย พร้อมทั้งอนุญาตให้ใช้สาธารณูปโภคของหมู่บ้านสี่ไชยทองเพื่อเป็นถนนเข้า-ออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ จำเลยที่ 2 และที่ 3ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้ว จำเลยทั้งสามร่วมกันทำการจัดสรรที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับที่ดินแปลงดังกล่าวเป็นโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้ร่วมกันทำถนนบนที่ดินรวมสามแปลงของจำเลยทั้งสาม เพื่อให้เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาเรื่องการใช้ถนนเข้า-ออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยทั้งสามจึงมีหน้าที่ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินดังกล่าว แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินดังกล่าว หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสามจำเลยทั้งสามให้การทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นคู่สัญญาหรือเป็นผู้จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ข้อตกลงใด ๆ ในสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินดังกล่าว จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ฟ้องโจทก์ทั้งสองเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องก่อนสืบพยานคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำ ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 โดยทั้งสองฝ่ายได้สรุปข้อสัญญาว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่หากศาลวินิจฉัยว่าบังคับได้ จำเลยทั้งสามยอมแพ้ หากวินิจฉัยว่าบังคับไม่ได้โจทก์ทั้งสองยอมแพ้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า สรุปข้อสัญญาดังกล่าวมีลักษณะเป็นข้อตกลงให้ผู้จะซื้อที่ดินใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินของผู้จะขายเพื่อออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะซึ่งเป็นถนนสาธารณะเป็นเพียงบุคคลสิทธิ จึงเป็นข้อสัญญาที่ไม่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม โจทก์ทั้งสองจึงต้องแพ้คดีตามคำท้า พิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ซึ่งเป็นถนนตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาดอำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่าข้อสรุปของสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 ที่ว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำ ประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่บังคับให้จดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ข้อสรุปของสัญญามีว่า "ผู้จะขายที่ดินตกลงให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภค" เป็นการให้สิทธิแก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายเหนืออสังหาริมทรัพย์อื่น อันเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์นั้นต้องยอมรับกรรมบางอย่างเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายจึงเป็นสัญญาก่อให้เกิดภารจำยอม โจทก์ย่อมบังคับให้จดทะเบียนได้ จำเลยทั้งสามจึงต้องเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ใช่คู่สัญญาตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 จึงบังคับจำเลยที่ 1 ไม่ได้นั้น เห็นว่า เมื่อคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลวินิจฉัยในข้อดังกล่าวแล้ว ถือได้ว่าคู่ความสละซึ่งประเด็นอื่นทั้งหมดแล้ว คงเหลือเฉพาะประเด็นที่ท้ากันเท่านั้น ฎีกาของจำเลยทั้งสามในเรื่องดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยอนึ่ง เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ แต่มิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้น เป็นการไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 789/2544บริษัท อนิชตา จำกัด กับพวกโจทก์บริษัท ยุทธชัยที่ดิน จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 24ปัญหาว่าข้อสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำข้อ 10 ที่ว่า"ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำ ประปา และไฟฟ้า มาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนน และสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้าน ส. เป็นทางเข้าออกสู่ ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่บังคับให้จดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่ นั้น ข้อสรุปของสัญญามีว่า "ผู้จะขายที่ดินตกลงให้ที่ดินจะซื้อจะขาย ใช้ถนนและสาธารณูปโภค" เป็นการให้สิทธิแก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายเหนือ อสังหาริมทรัพย์อื่น อันเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์นั้นต้องยอมรับ กรรมบางอย่างเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จะซื้อจะขาย จึงเป็นสัญญา ก่อให้เกิดภารจำยอม โจทก์ย่อมบังคับให้จดทะเบียนได้ ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ใช่คู่สัญญาตามสัญญา จึงบังคับ จำเลยที่ 1 ไม่ได้นั้น เมื่อคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยใน ข้อ ดังกล่าวแล้ว ถือได้ว่าคู่ความสละซึ่งประเด็นอื่นทั้งหมดแล้ว คงเหลือ เฉพาะประเด็นที่ท้ากันเท่านั้น ฎีกาของจำเลยทั้งสามจึงเป็นข้อที่ ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่าง ต้องห้ามฎีกาตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 2 กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำแทนจำเลยที่ 1 ตกลงทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มีข้อตกลงว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะสร้างถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร พร้อมท่อระบายน้ำประปา ไฟฟ้าให้กับที่ดินที่จะซื้อขาย พร้อมทั้งอนุญาตให้ใช้สาธารณูปโภคของหมู่บ้านสี่ไชยทองเพื่อเป็นถนนเข้า-ออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ จำเลยที่ 2 และที่ 3ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้ว จำเลยทั้งสามร่วมกันทำการจัดสรรที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับที่ดินแปลงดังกล่าวเป็นโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้ร่วมกันทำถนนบนที่ดินรวมสามแปลงของจำเลยทั้งสาม เพื่อให้เป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาเรื่องการใช้ถนนเข้า-ออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยทั้งสามจึงมีหน้าที่ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินดังกล่าว แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ตำบลบางตลาด อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินดังกล่าว หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสามจำเลยทั้งสามให้การทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นคู่สัญญาหรือเป็นผู้จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ข้อตกลงใด ๆ ในสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินดังกล่าว จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 ฟ้องโจทก์ทั้งสองเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องก่อนสืบพยานคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำ ตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 โดยทั้งสองฝ่ายได้สรุปข้อสัญญาว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่หากศาลวินิจฉัยว่าบังคับได้ จำเลยทั้งสามยอมแพ้ หากวินิจฉัยว่าบังคับไม่ได้โจทก์ทั้งสองยอมแพ้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า สรุปข้อสัญญาดังกล่าวมีลักษณะเป็นข้อตกลงให้ผู้จะซื้อที่ดินใช้ทางซึ่งอยู่ในที่ดินของผู้จะขายเพื่อออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะซึ่งเป็นถนนสาธารณะเป็นเพียงบุคคลสิทธิ จึงเป็นข้อสัญญาที่ไม่สามารถบังคับให้ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม โจทก์ทั้งสองจึงต้องแพ้คดีตามคำท้า พิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 183850, 13360 และ 178897 ซึ่งเป็นถนนตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876 ตำบลบางตลาดอำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่าข้อสรุปของสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาวางมัดจำตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ข้อ 3 และข้อ 10 ที่ว่า "ผู้จะขายตกลงสร้างถนนคอนกรีตพร้อมท่อระบายน้ำ ประปา และไฟฟ้ามาจดที่ดินที่จะซื้อจะขายพร้อมทั้งอนุญาตให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภคของโครงการหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางเข้าออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะ" เป็นข้อสัญญาที่บังคับให้จดทะเบียนภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ข้อสรุปของสัญญามีว่า "ผู้จะขายที่ดินตกลงให้ที่ดินที่จะซื้อจะขายใช้ถนนและสาธารณูปโภค" เป็นการให้สิทธิแก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายเหนืออสังหาริมทรัพย์อื่น อันเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์นั้นต้องยอมรับกรรมบางอย่างเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จะซื้อจะขายจึงเป็นสัญญาก่อให้เกิดภารจำยอม โจทก์ย่อมบังคับให้จดทะเบียนได้ จำเลยทั้งสามจึงต้องเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ใช่คู่สัญญาตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 จึงบังคับจำเลยที่ 1 ไม่ได้นั้น เห็นว่า เมื่อคู่ความตกลงท้ากันให้ศาลวินิจฉัยในข้อดังกล่าวแล้ว ถือได้ว่าคู่ความสละซึ่งประเด็นอื่นทั้งหมดแล้ว คงเหลือเฉพาะประเด็นที่ท้ากันเท่านั้น ฎีกาของจำเลยทั้งสามในเรื่องดังกล่าวจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยอนึ่ง เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับ แต่มิได้สั่งเรื่องค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้น เป็นการไม่ถูกต้อง เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง"พิพากษายืน(ธาดา กษิตินนท์-ชวลิต ศรีสง่า-หัสดี ไกรทองสุก)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ