คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 677/2518หลักกฎหมาย: อัยการศาลทหารเคยยื่นฟ้องจำเลยต่อศาลทหาร ศาลทหารเห็นว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลพลเรือน จึงพิพากษายกฟ้องโดยมิได้วินิจฉัยถึงความผิดที่ฟ้องนั้นแต่ประการใดดังนี้พนักงานอัยการย่อมนำคดีเดียวกันนั้นมาฟ้องจำเลยต่อศาลพลเรือนในวันเดียวกันนั้นอีกได้ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนและเมื่อปรากฏว่าคดีนี้ในชั้นเดิมพนักงานสอบสวนเข้าใจผิดว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลทหารแต่ผู้ทำการสอบสวนนั้นก็คือนายตำรวจซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาซึ่งกระทำไปตามอำนาจที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498 มาตรา 47วรรคแรกตอนท้ายนั้นเอง เมื่อพนักงานอัยการฟ้องคดีนี้ใหม่ต่อศาลพลเรือนจึงไม่จำเป็นต้องสอบสวนใหม่ จำเลยพยายามเอาของลับของตนใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงอายุ 11 ขวบนานราว 8 อึดใจก็ใส่ไม่เข้า เด็กหญิงนั้นรู้สึกเจ็บที่บริเวณของลับภายนอก และในครั้งต่อมาจำเลยเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยเสียก่อนแล้วจึงพยายามใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงนั้น นานราว 6 อึดใจก็ใส่ไม่เข้า การกระทำของจำเลยแต่ละครั้งเช่นนี้แสดงให้เห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยว่าจำเลยได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล มีความผิดตามมาตรา 277 ประกอบด้วย 80โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ อายุ 11 ปีและกระทำชำเราเด็กหญิงทองใบ บุญชู อายุ 11 ปี จนสำเร็จความใคร่รวม 14 ครั้งโดยเด็กหญิงทั้งสองยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ลงวันที่21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 7จำเลยให้การว่า จำเลยเพียงกระทำอนาจารเท่านั้นศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบด้วยมาตรา 80ให้จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 14 กระทงเป็นโทษจำคุก 37 ปี 4 เดือนคำให้การจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้กระทงละ 1 ใน 3คงจำคุกจำเลย 24 ปี 10 เดือน 20 วันจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานพยายามกระทำชำเรา1 กระทง 2 ปี และฐานกระทำอนาจาร 13 กระทง กระทงละ 3 เดือน รวม 3 ปี3 เดือน รวมทั้งสิ้น จำคุก 5 ปี 3 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุกจำเลย 3 ปี 6 เดือนโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรารวม 14กระทงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องซ้ำและฟ้องซ้อนโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะไม่มีการสอบสวนคดีใหม่ นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าคดีนี้เดิมพนักงานอัยการศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (พนักงานอัยการจังหวัดขอนแก่น) ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น)แต่ศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ได้พิพากษายกฟ้องเพราะเห็นว่าคดีไม่อยู่ในอำนาจศาลทหาร โจทก์จึงได้ยื่นฟ้องคดีนี้ต่อศาลจังหวัดขอนแก่นในวันที่ศาลทหารมีคำพิพากษานั้นเอง ดังนี้ เมื่อปรากฏว่าศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ยกฟ้องโดยเหตุที่คดีนี้ไม่อยู่ในอำนาจของศาลทหารที่จะวินิจฉัย ศาลทหารดังกล่าวนั้นมิได้วินิจฉัยถึงความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้แต่ประการใด จึงไม่ใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้ำ ทั้งกรณีมิใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้อน เพราะขณะยื่นฟ้อง คดีมีได้ค้างพิจารณาอยู่ในศาลและปรากฏว่า แม้คดีนี้ในชั้นเดิมพนักงานสอบสวนจะเข้าใจผิดว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลทหารแต่เมื่อผู้ทำการสอบสวนก็คือนายตำรวจซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากระทำไปตามอำนาจดังที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498มาตรา 47 วรรคแรกตอนท้าย เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องต่อศาลพลเรือน จึงไม่จำต้องสอบสวนใหม่ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยควรต้องโทษฐานพยายามกระทำชำเรารวม14 กระทง ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องเพราะไม่มีเจตนาจะข่มขืนกระทำชำเรานั้น ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานโจทก์และคำรับของจำเลยต่อศาลแล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองรวม 3 ครั้ง ครั้งแรกจำเลยพยายามเอาของลับของจำเลยใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ผู้เสียหาย แต่ไม่สามารถจะเข้าไปได้ อีกสองครั้งต่อมาจำเลยได้เอาไข่เป็ดทุบให้แตกแล้วเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยก่อนกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคน แต่ก็ไม่สำเร็จอีก ดังนี้ย่อมเห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยได้ชัดเจนว่า จำเลยได้ลงมือกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคนแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล จำเลยจึงต้องมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกอบด้วยมาตรา 80 รวม 3กระทงด้วยกัน ส่วนที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายทั้งสองอีกรวม 11 ครั้งนั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยเพียงแต่กระทำอนาจารผู้เสียหายทั้งสองเท่านั้นพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ตามที่ได้แก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบกับมาตรา 80 รวม 3 กระทง ให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 8 ปี ตามมาตรา 91 ตามที่แก้โดยประกาศของคณะปฏิวัติ และมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 อีกรวม 11 กระทงให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 3 เดือน รวม 2 ปี 9 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทั้งสิ้น 10 ปี 9 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลย 7 ปี 2 เดือน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 677/2518พนักงานอัยการจังหวัดขอนแก่นโจทก์นายกัณหา เฉลียวฉลาดจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 277, ม. 279 ป.วิ.อ. ม. 15, ม. 39 (4), ม. 120 ป.วิ.พ. ม. 173 พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498 ม. 47 อัยการศาลทหารเคยยื่นฟ้องจำเลยต่อศาลทหาร ศาลทหารเห็นว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลพลเรือน จึงพิพากษายกฟ้องโดยมิได้วินิจฉัยถึงความผิดที่ฟ้องนั้นแต่ประการใดดังนี้พนักงานอัยการย่อมนำคดีเดียวกันนั้นมาฟ้องจำเลยต่อศาลพลเรือนในวันเดียวกันนั้นอีกได้ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนและเมื่อปรากฏว่าคดีนี้ในชั้นเดิมพนักงานสอบสวนเข้าใจผิดว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลทหารแต่ผู้ทำการสอบสวนนั้นก็คือนายตำรวจซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาซึ่งกระทำไปตามอำนาจที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498 มาตรา 47วรรคแรกตอนท้ายนั้นเอง เมื่อพนักงานอัยการฟ้องคดีนี้ใหม่ต่อศาลพลเรือนจึงไม่จำเป็นต้องสอบสวนใหม่ จำเลยพยายามเอาของลับของตนใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงอายุ 11 ขวบนานราว 8 อึดใจก็ใส่ไม่เข้า เด็กหญิงนั้นรู้สึกเจ็บที่บริเวณของลับภายนอก และในครั้งต่อมาจำเลยเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยเสียก่อนแล้วจึงพยายามใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงนั้น นานราว 6 อึดใจก็ใส่ไม่เข้า การกระทำของจำเลยแต่ละครั้งเช่นนี้แสดงให้เห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยว่าจำเลยได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล มีความผิดตามมาตรา 277 ประกอบด้วย 80โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ อายุ 11 ปีและกระทำชำเราเด็กหญิงทองใบ บุญชู อายุ 11 ปี จนสำเร็จความใคร่รวม 14 ครั้งโดยเด็กหญิงทั้งสองยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ลงวันที่21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 7จำเลยให้การว่า จำเลยเพียงกระทำอนาจารเท่านั้นศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบด้วยมาตรา 80ให้จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 14 กระทงเป็นโทษจำคุก 37 ปี 4 เดือนคำให้การจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้กระทงละ 1 ใน 3คงจำคุกจำเลย 24 ปี 10 เดือน 20 วันจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานพยายามกระทำชำเรา1 กระทง 2 ปี และฐานกระทำอนาจาร 13 กระทง กระทงละ 3 เดือน รวม 3 ปี3 เดือน รวมทั้งสิ้น จำคุก 5 ปี 3 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุกจำเลย 3 ปี 6 เดือนโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรารวม 14กระทงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องซ้ำและฟ้องซ้อนโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะไม่มีการสอบสวนคดีใหม่ นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าคดีนี้เดิมพนักงานอัยการศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (พนักงานอัยการจังหวัดขอนแก่น) ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น)แต่ศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ได้พิพากษายกฟ้องเพราะเห็นว่าคดีไม่อยู่ในอำนาจศาลทหาร โจทก์จึงได้ยื่นฟ้องคดีนี้ต่อศาลจังหวัดขอนแก่นในวันที่ศาลทหารมีคำพิพากษานั้นเอง ดังนี้ เมื่อปรากฏว่าศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ยกฟ้องโดยเหตุที่คดีนี้ไม่อยู่ในอำนาจของศาลทหารที่จะวินิจฉัย ศาลทหารดังกล่าวนั้นมิได้วินิจฉัยถึงความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้แต่ประการใด จึงไม่ใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้ำ ทั้งกรณีมิใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้อน เพราะขณะยื่นฟ้อง คดีมีได้ค้างพิจารณาอยู่ในศาลและปรากฏว่า แม้คดีนี้ในชั้นเดิมพนักงานสอบสวนจะเข้าใจผิดว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลทหารแต่เมื่อผู้ทำการสอบสวนก็คือนายตำรวจซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากระทำไปตามอำนาจดังที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498มาตรา 47 วรรคแรกตอนท้าย เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องต่อศาลพลเรือน จึงไม่จำต้องสอบสวนใหม่ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยควรต้องโทษฐานพยายามกระทำชำเรารวม14 กระทง ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องเพราะไม่มีเจตนาจะข่มขืนกระทำชำเรานั้น ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานโจทก์และคำรับของจำเลยต่อศาลแล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองรวม 3 ครั้ง ครั้งแรกจำเลยพยายามเอาของลับของจำเลยใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ผู้เสียหาย แต่ไม่สามารถจะเข้าไปได้ อีกสองครั้งต่อมาจำเลยได้เอาไข่เป็ดทุบให้แตกแล้วเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยก่อนกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคน แต่ก็ไม่สำเร็จอีก ดังนี้ย่อมเห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยได้ชัดเจนว่า จำเลยได้ลงมือกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคนแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล จำเลยจึงต้องมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกอบด้วยมาตรา 80 รวม 3กระทงด้วยกัน ส่วนที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายทั้งสองอีกรวม 11 ครั้งนั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยเพียงแต่กระทำอนาจารผู้เสียหายทั้งสองเท่านั้นพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ตามที่ได้แก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบกับมาตรา 80 รวม 3 กระทง ให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 8 ปี ตามมาตรา 91 ตามที่แก้โดยประกาศของคณะปฏิวัติ และมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 อีกรวม 11 กระทงให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 3 เดือน รวม 2 ปี 9 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทั้งสิ้น 10 ปี 9 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลย 7 ปี 2 เดือน(ธานินทร์ กรัยวิเชียร-สอน ไชยสุต-ศิริ อติโพธิ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ อายุ 11 ปีและกระทำชำเราเด็กหญิงทองใบ บุญชู อายุ 11 ปี จนสำเร็จความใคร่รวม 14 ครั้งโดยเด็กหญิงทั้งสองยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ลงวันที่21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 7จำเลยให้การว่า จำเลยเพียงกระทำอนาจารเท่านั้นศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบด้วยมาตรา 80ให้จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 14 กระทงเป็นโทษจำคุก 37 ปี 4 เดือนคำให้การจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้กระทงละ 1 ใน 3คงจำคุกจำเลย 24 ปี 10 เดือน 20 วันจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานพยายามกระทำชำเรา1 กระทง 2 ปี และฐานกระทำอนาจาร 13 กระทง กระทงละ 3 เดือน รวม 3 ปี3 เดือน รวมทั้งสิ้น จำคุก 5 ปี 3 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุกจำเลย 3 ปี 6 เดือนโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรารวม 14กระทงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องซ้ำและฟ้องซ้อนโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะไม่มีการสอบสวนคดีใหม่ นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าคดีนี้เดิมพนักงานอัยการศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (พนักงานอัยการจังหวัดขอนแก่น) ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น)แต่ศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ได้พิพากษายกฟ้องเพราะเห็นว่าคดีไม่อยู่ในอำนาจศาลทหาร โจทก์จึงได้ยื่นฟ้องคดีนี้ต่อศาลจังหวัดขอนแก่นในวันที่ศาลทหารมีคำพิพากษานั้นเอง ดังนี้ เมื่อปรากฏว่าศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ยกฟ้องโดยเหตุที่คดีนี้ไม่อยู่ในอำนาจของศาลทหารที่จะวินิจฉัย ศาลทหารดังกล่าวนั้นมิได้วินิจฉัยถึงความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้แต่ประการใด จึงไม่ใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้ำ ทั้งกรณีมิใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้อน เพราะขณะยื่นฟ้อง คดีมีได้ค้างพิจารณาอยู่ในศาลและปรากฏว่า แม้คดีนี้ในชั้นเดิมพนักงานสอบสวนจะเข้าใจผิดว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลทหารแต่เมื่อผู้ทำการสอบสวนก็คือนายตำรวจซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากระทำไปตามอำนาจดังที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498มาตรา 47 วรรคแรกตอนท้าย เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องต่อศาลพลเรือน จึงไม่จำต้องสอบสวนใหม่ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยควรต้องโทษฐานพยายามกระทำชำเรารวม14 กระทง ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องเพราะไม่มีเจตนาจะข่มขืนกระทำชำเรานั้น ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานโจทก์และคำรับของจำเลยต่อศาลแล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองรวม 3 ครั้ง ครั้งแรกจำเลยพยายามเอาของลับของจำเลยใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ผู้เสียหาย แต่ไม่สามารถจะเข้าไปได้ อีกสองครั้งต่อมาจำเลยได้เอาไข่เป็ดทุบให้แตกแล้วเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยก่อนกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคน แต่ก็ไม่สำเร็จอีก ดังนี้ย่อมเห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยได้ชัดเจนว่า จำเลยได้ลงมือกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคนแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล จำเลยจึงต้องมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกอบด้วยมาตรา 80 รวม 3กระทงด้วยกัน ส่วนที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายทั้งสองอีกรวม 11 ครั้งนั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยเพียงแต่กระทำอนาจารผู้เสียหายทั้งสองเท่านั้นพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ตามที่ได้แก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบกับมาตรา 80 รวม 3 กระทง ให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 8 ปี ตามมาตรา 91 ตามที่แก้โดยประกาศของคณะปฏิวัติ และมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 อีกรวม 11 กระทงให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 3 เดือน รวม 2 ปี 9 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทั้งสิ้น 10 ปี 9 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลย 7 ปี 2 เดือน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 677/2518พนักงานอัยการจังหวัดขอนแก่นโจทก์นายกัณหา เฉลียวฉลาดจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 277, ม. 279 ป.วิ.อ. ม. 15, ม. 39 (4), ม. 120 ป.วิ.พ. ม. 173 พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498 ม. 47 อัยการศาลทหารเคยยื่นฟ้องจำเลยต่อศาลทหาร ศาลทหารเห็นว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลพลเรือน จึงพิพากษายกฟ้องโดยมิได้วินิจฉัยถึงความผิดที่ฟ้องนั้นแต่ประการใดดังนี้พนักงานอัยการย่อมนำคดีเดียวกันนั้นมาฟ้องจำเลยต่อศาลพลเรือนในวันเดียวกันนั้นอีกได้ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนและเมื่อปรากฏว่าคดีนี้ในชั้นเดิมพนักงานสอบสวนเข้าใจผิดว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลทหารแต่ผู้ทำการสอบสวนนั้นก็คือนายตำรวจซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาซึ่งกระทำไปตามอำนาจที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498 มาตรา 47วรรคแรกตอนท้ายนั้นเอง เมื่อพนักงานอัยการฟ้องคดีนี้ใหม่ต่อศาลพลเรือนจึงไม่จำเป็นต้องสอบสวนใหม่ จำเลยพยายามเอาของลับของตนใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงอายุ 11 ขวบนานราว 8 อึดใจก็ใส่ไม่เข้า เด็กหญิงนั้นรู้สึกเจ็บที่บริเวณของลับภายนอก และในครั้งต่อมาจำเลยเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยเสียก่อนแล้วจึงพยายามใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงนั้น นานราว 6 อึดใจก็ใส่ไม่เข้า การกระทำของจำเลยแต่ละครั้งเช่นนี้แสดงให้เห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยว่าจำเลยได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล มีความผิดตามมาตรา 277 ประกอบด้วย 80โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ อายุ 11 ปีและกระทำชำเราเด็กหญิงทองใบ บุญชู อายุ 11 ปี จนสำเร็จความใคร่รวม 14 ครั้งโดยเด็กหญิงทั้งสองยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ลงวันที่21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 7จำเลยให้การว่า จำเลยเพียงกระทำอนาจารเท่านั้นศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบด้วยมาตรา 80ให้จำคุกกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 14 กระทงเป็นโทษจำคุก 37 ปี 4 เดือนคำให้การจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้กระทงละ 1 ใน 3คงจำคุกจำเลย 24 ปี 10 เดือน 20 วันจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานพยายามกระทำชำเรา1 กระทง 2 ปี และฐานกระทำอนาจาร 13 กระทง กระทงละ 3 เดือน รวม 3 ปี3 เดือน รวมทั้งสิ้น จำคุก 5 ปี 3 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุกจำเลย 3 ปี 6 เดือนโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรารวม 14กระทงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องซ้ำและฟ้องซ้อนโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะไม่มีการสอบสวนคดีใหม่ นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าคดีนี้เดิมพนักงานอัยการศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (พนักงานอัยการจังหวัดขอนแก่น) ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น)แต่ศาลมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ได้พิพากษายกฟ้องเพราะเห็นว่าคดีไม่อยู่ในอำนาจศาลทหาร โจทก์จึงได้ยื่นฟ้องคดีนี้ต่อศาลจังหวัดขอนแก่นในวันที่ศาลทหารมีคำพิพากษานั้นเอง ดังนี้ เมื่อปรากฏว่าศาลทหารมณฑลทหารบกที่ 3 (ศาลจังหวัดขอนแก่น) ยกฟ้องโดยเหตุที่คดีนี้ไม่อยู่ในอำนาจของศาลทหารที่จะวินิจฉัย ศาลทหารดังกล่าวนั้นมิได้วินิจฉัยถึงความผิดที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้แต่ประการใด จึงไม่ใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้ำ ทั้งกรณีมิใช่เป็นเรื่องฟ้องซ้อน เพราะขณะยื่นฟ้อง คดีมีได้ค้างพิจารณาอยู่ในศาลและปรากฏว่า แม้คดีนี้ในชั้นเดิมพนักงานสอบสวนจะเข้าใจผิดว่าเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลทหารแต่เมื่อผู้ทำการสอบสวนก็คือนายตำรวจซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากระทำไปตามอำนาจดังที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498มาตรา 47 วรรคแรกตอนท้าย เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องต่อศาลพลเรือน จึงไม่จำต้องสอบสวนใหม่ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยควรต้องโทษฐานพยายามกระทำชำเรารวม14 กระทง ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และจำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องเพราะไม่มีเจตนาจะข่มขืนกระทำชำเรานั้น ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานโจทก์และคำรับของจำเลยต่อศาลแล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองรวม 3 ครั้ง ครั้งแรกจำเลยพยายามเอาของลับของจำเลยใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงสมบูรณ์ ไชยหงษ์ผู้เสียหาย แต่ไม่สามารถจะเข้าไปได้ อีกสองครั้งต่อมาจำเลยได้เอาไข่เป็ดทุบให้แตกแล้วเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยก่อนกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคน แต่ก็ไม่สำเร็จอีก ดังนี้ย่อมเห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยได้ชัดเจนว่า จำเลยได้ลงมือกระทำชำเราผู้เสียหายทั้งสองคนแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล จำเลยจึงต้องมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกอบด้วยมาตรา 80 รวม 3กระทงด้วยกัน ส่วนที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายทั้งสองอีกรวม 11 ครั้งนั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยเพียงแต่กระทำอนาจารผู้เสียหายทั้งสองเท่านั้นพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ตามที่ได้แก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7 ประกอบกับมาตรา 80 รวม 3 กระทง ให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 2 ปี 8 เดือน รวม 8 ปี ตามมาตรา 91 ตามที่แก้โดยประกาศของคณะปฏิวัติ และมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 อีกรวม 11 กระทงให้เรียงกระทงลงโทษกระทงละ 3 เดือน รวม 2 ปี 9 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทั้งสิ้น 10 ปี 9 เดือน จำเลยให้การเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลย 7 ปี 2 เดือน(ธานินทร์ กรัยวิเชียร-สอน ไชยสุต-ศิริ อติโพธิ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ