คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1457/2563หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 365 ศาลก็พิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 364, 365 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80 และมาตรา 365 (1) (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง จ. ผู้เสียหาย อายุ 12 ปีเศษ เมื่อวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 นาง ผ. ย่าผู้เสียหายพาผู้เสียหายเข้าร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวน สถานีตำรวจภูธรวังตะเคียน ให้ดำเนินคดีแก่จำเลยในข้อหาบุกรุกเคหสถานและกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยอ้างว่าเหตุเกิดเมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลาประมาณ 3 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายนอนอยู่ในบ้านตามลำพัง พนักงานสอบสวนส่งตัวผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลกบินทร์บุรี หลังจากนั้นวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561 พนักงานสอบสวนขออนุมัติออกหมายจับจำเลย และจับกุมจำเลยได้ในวันเดียวกัน พนักงานสอบสวนจึงแจ้งข้อหาแก่จำเลยเป็นคดีนี้ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ 12 ปีเศษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน เบิกความถึงพฤติการณ์ขณะถูกจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราอย่างเป็นขั้นตอน มีรายละเอียดตั้งแต่ช่องทางที่จำเลยปีนเข้ามาในบ้าน พฤติการณ์ที่ล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหาย จนกระทั่งการหลบหนีของจำเลยหลังเกิดเหตุเป็นลำดับ ยากแก่การที่จะปรุงแต่งขึ้นหากมิได้เกิดขึ้นจริง ทั้งเป็นการผิดปกติวิสัยที่เด็กหญิงจะปั้นแต่งเรื่องที่ถูกชายพยายามข่มขืนกระทำชำเราเพราะจะเป็นที่เสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนอย่างร้ายแรง ดังจะเห็นได้จากการที่ผู้เสียหายไม่ได้เล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้บุคคลใดฟังทันที แต่เพิ่งมาเล่าเมื่อจะต้องอยู่บ้านเพียงลำพัง อันน่าจะมีสาเหตุมาจากความกลัวว่าจำเลยจะอาศัยโอกาสที่ไม่มีผู้ใหญ่อยู่บ้านบุกรุกเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหายอีก จึงเพิ่งตัดสินใจเล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้ย่ากับลุงฟัง แสดงให้เห็นถึงความคิดตามประสาเด็กที่ยังอ่อนวัยและต้องการให้ผู้ใหญ่เข้ามาช่วยในการแก้ปัญหา ไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธ ส่วนที่คำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นศาลแตกต่างจากคำให้การในชั้นสอบสวนไปบ้างก็เป็นเพียงประเด็นรายละเอียดปลีกย่อยในเรื่องที่ไม่สำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้เสียหายลดน้อยลง เชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ที่จำเลยฎีกาอ้างว่า โทรศัพท์เคลื่อนที่แบตเตอรี่ใกล้หมดย่อมไม่มีแสงสว่างนานถึง 15 นาที ทั้งบ้านที่เกิดเหตุมีต้นไม้ล้อมรอบ อยู่ห่างจากบ้านของบุคคลอื่นประมาณ 300 ถึง 500 เมตร และถนนหน้าบ้านไม่มีไฟฟ้า ย่อมไม่มีแสงสว่างเพียงพอที่จะมองเห็นหน้าคนร้ายได้ นั้น ในข้อนี้นอกจากจะเป็นข้อเท็จจริงที่จำเลยไม่ได้นำสืบ แต่เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นฎีกาแล้ว เมื่อพิจารณาจากลักษณะของบ้านที่เกิดเหตุ ปรากฏว่าเป็นบ้านชั้นเดียวมีช่องของอิฐบล็อกที่ผนังและมีช่องลมบนเพดานใต้หลังคาค่อนข้างห่างเป็นช่องว่างขนาดใหญ่แสงสว่างสามารถส่องผ่านเข้าไปได้ สอดคล้องกับที่ร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์อีกปากหนึ่งซึ่งเบิกความยืนยันว่า ภายหลังรับแจ้งความ วันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 เวลากลางคืน พยานเดินทางไปตรวจบ้านที่เกิดเหตุ ได้ทดสอบปิดไฟภายในบ้านทั้งหมดแล้วเข้าไปอยู่ในห้องนอนพบว่ามีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาภายในห้องสามารถมองเห็นใบหน้ากันได้ พยานโจทก์ปากนี้เป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติราชการไปตามอำนาจหน้าที่ และไม่ปรากฏว่าเคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความอันเป็นเท็จขึ้นเพื่อปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษจึงมีน้ำหนักแก่การรับฟัง เชื่อว่าขณะเกิดเหตุนอกจากแสงสว่างจากโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้เสียหายที่ทำให้มองเห็นหน้าคนร้ายในครั้งแรกแล้ว ยังมีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาในบ้านที่เกิดเหตุ นอกจากนั้นคืนเกิดเหตุเป็นคืนข้างขึ้น 14 ค่ำ เดือนสาม ปีระกา ตามสูตรสำเร็จเวลาดวงจันทร์ขึ้นจากพื้นพิภพ ดวงจันทร์ขึ้นเวลา 17.12 นาฬิกา จึงมีแสงสว่างจากดวงจันทร์ช่วยให้มองเห็นหน้าคนร้ายดังที่ผู้เสียหายเล่าให้นาง ผ. ฟังด้วย แม้ความสว่างที่ส่องเข้ามาภายในบ้านอาจจะไม่มากนัก แต่ผู้เสียหายเคยเห็นจำเลยมาก่อนเนื่องจากเป็นคนในหมู่บ้านเดียวกัน บ้านอยู่ห่างกันเพียงประมาณ 150 เมตร และขณะเกิดเหตุก็เห็นจำเลยในระยะใกล้เป็นเวลานานพอสมควร เชื่อว่าผู้เสียหายเห็นและจำจำเลยได้ไม่ผิดตัว ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของผู้เสียหายขัดแย้งกับรายงานผลการตรวจชันสูตรบาดแผล เพราะไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลบริเวณอวัยวะเพศนั้น ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายให้การไว้ชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยใช้อวัยวะเพศที่แข็งตัวทิ่มบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอยู่หลายครั้ง แต่ล่วงล้ำเข้าไปได้เพียงเล็กน้อยประมาณ 2 เซนติเมตร โดยนาง ผ. ให้การในส่วนนี้ไว้ว่า เมื่อนาง ผ. สอบถามผู้เสียหายว่าหนูเสียตัวให้เขาหรือเปล่า ผู้เสียหายตอบว่าไม่เสียเพราะของหนูเล็ก ของมันใหญ่ เข้าได้นิดหนึ่งประมาณ 2 เซนติเมตร ดังนี้ จะเห็นได้ว่าคำให้การของผู้เสียหายและนาง ผ. มีสาระสำคัญสอดคล้องกันว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้อวัยวะเพศของตนที่แข็งตัวพยายามสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อกระทำชำเราจริง แต่เหตุที่ไม่สามารถสอดใส่เข้าไปได้สำเร็จเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็ก อวัยวะเพศมีขนาดเล็ก จำเลยจึงหยุดกระทำต่อ ดังนั้น การที่หลังเกิดเหตุ 2 วัน แพทย์ตรวจไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลที่บริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธจนทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายรับฟังไม่ได้ ส่วนที่จำเลยนำสืบและฎีกาอ้างฐานที่อยู่นั้น คงมีแต่คำเบิกความของจำเลยกับพยานจำเลยเพียงลอย ๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นมาสนับสนุนให้น่าเชื่อถือ อีกทั้งไม่ปรากฏว่าพยานจำเลยเคยไปให้การในชั้นสอบสวน จึงไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานบุกรุกและพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย กรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในข้อปลีกย่อยอีกเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตาม คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จะพิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ก่อนอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ขณะกระทำความผิด พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1457/2563พนักงานอัยการจังหวัดกบินทร์บุรีโจทก์นาย ม.จำเลย ป.อ. ม. 365 (1) ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคหนึ่ง, ม. 195 วรรคสอง, ม. 225โจทก์ฟ้องว่าจำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 365 ศาลก็พิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 364, 365 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80 และมาตรา 365 (1) (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง จ. ผู้เสียหาย อายุ 12 ปีเศษ เมื่อวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 นาง ผ. ย่าผู้เสียหายพาผู้เสียหายเข้าร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวน สถานีตำรวจภูธรวังตะเคียน ให้ดำเนินคดีแก่จำเลยในข้อหาบุกรุกเคหสถานและกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยอ้างว่าเหตุเกิดเมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลาประมาณ 3 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายนอนอยู่ในบ้านตามลำพัง พนักงานสอบสวนส่งตัวผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลกบินทร์บุรี หลังจากนั้นวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561 พนักงานสอบสวนขออนุมัติออกหมายจับจำเลย และจับกุมจำเลยได้ในวันเดียวกัน พนักงานสอบสวนจึงแจ้งข้อหาแก่จำเลยเป็นคดีนี้ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ 12 ปีเศษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน เบิกความถึงพฤติการณ์ขณะถูกจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราอย่างเป็นขั้นตอน มีรายละเอียดตั้งแต่ช่องทางที่จำเลยปีนเข้ามาในบ้าน พฤติการณ์ที่ล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหาย จนกระทั่งการหลบหนีของจำเลยหลังเกิดเหตุเป็นลำดับ ยากแก่การที่จะปรุงแต่งขึ้นหากมิได้เกิดขึ้นจริง ทั้งเป็นการผิดปกติวิสัยที่เด็กหญิงจะปั้นแต่งเรื่องที่ถูกชายพยายามข่มขืนกระทำชำเราเพราะจะเป็นที่เสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนอย่างร้ายแรง ดังจะเห็นได้จากการที่ผู้เสียหายไม่ได้เล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้บุคคลใดฟังทันที แต่เพิ่งมาเล่าเมื่อจะต้องอยู่บ้านเพียงลำพัง อันน่าจะมีสาเหตุมาจากความกลัวว่าจำเลยจะอาศัยโอกาสที่ไม่มีผู้ใหญ่อยู่บ้านบุกรุกเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหายอีก จึงเพิ่งตัดสินใจเล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้ย่ากับลุงฟัง แสดงให้เห็นถึงความคิดตามประสาเด็กที่ยังอ่อนวัยและต้องการให้ผู้ใหญ่เข้ามาช่วยในการแก้ปัญหา ไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธ ส่วนที่คำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นศาลแตกต่างจากคำให้การในชั้นสอบสวนไปบ้างก็เป็นเพียงประเด็นรายละเอียดปลีกย่อยในเรื่องที่ไม่สำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้เสียหายลดน้อยลง เชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ที่จำเลยฎีกาอ้างว่า โทรศัพท์เคลื่อนที่แบตเตอรี่ใกล้หมดย่อมไม่มีแสงสว่างนานถึง 15 นาที ทั้งบ้านที่เกิดเหตุมีต้นไม้ล้อมรอบ อยู่ห่างจากบ้านของบุคคลอื่นประมาณ 300 ถึง 500 เมตร และถนนหน้าบ้านไม่มีไฟฟ้า ย่อมไม่มีแสงสว่างเพียงพอที่จะมองเห็นหน้าคนร้ายได้ นั้น ในข้อนี้นอกจากจะเป็นข้อเท็จจริงที่จำเลยไม่ได้นำสืบ แต่เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นฎีกาแล้ว เมื่อพิจารณาจากลักษณะของบ้านที่เกิดเหตุ ปรากฏว่าเป็นบ้านชั้นเดียวมีช่องของอิฐบล็อกที่ผนังและมีช่องลมบนเพดานใต้หลังคาค่อนข้างห่างเป็นช่องว่างขนาดใหญ่แสงสว่างสามารถส่องผ่านเข้าไปได้ สอดคล้องกับที่ร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์อีกปากหนึ่งซึ่งเบิกความยืนยันว่า ภายหลังรับแจ้งความ วันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 เวลากลางคืน พยานเดินทางไปตรวจบ้านที่เกิดเหตุ ได้ทดสอบปิดไฟภายในบ้านทั้งหมดแล้วเข้าไปอยู่ในห้องนอนพบว่ามีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาภายในห้องสามารถมองเห็นใบหน้ากันได้ พยานโจทก์ปากนี้เป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติราชการไปตามอำนาจหน้าที่ และไม่ปรากฏว่าเคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความอันเป็นเท็จขึ้นเพื่อปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษจึงมีน้ำหนักแก่การรับฟัง เชื่อว่าขณะเกิดเหตุนอกจากแสงสว่างจากโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้เสียหายที่ทำให้มองเห็นหน้าคนร้ายในครั้งแรกแล้ว ยังมีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาในบ้านที่เกิดเหตุ นอกจากนั้นคืนเกิดเหตุเป็นคืนข้างขึ้น 14 ค่ำ เดือนสาม ปีระกา ตามสูตรสำเร็จเวลาดวงจันทร์ขึ้นจากพื้นพิภพ ดวงจันทร์ขึ้นเวลา 17.12 นาฬิกา จึงมีแสงสว่างจากดวงจันทร์ช่วยให้มองเห็นหน้าคนร้ายดังที่ผู้เสียหายเล่าให้นาง ผ. ฟังด้วย แม้ความสว่างที่ส่องเข้ามาภายในบ้านอาจจะไม่มากนัก แต่ผู้เสียหายเคยเห็นจำเลยมาก่อนเนื่องจากเป็นคนในหมู่บ้านเดียวกัน บ้านอยู่ห่างกันเพียงประมาณ 150 เมตร และขณะเกิดเหตุก็เห็นจำเลยในระยะใกล้เป็นเวลานานพอสมควร เชื่อว่าผู้เสียหายเห็นและจำจำเลยได้ไม่ผิดตัว ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของผู้เสียหายขัดแย้งกับรายงานผลการตรวจชันสูตรบาดแผล เพราะไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลบริเวณอวัยวะเพศนั้น ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายให้การไว้ชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยใช้อวัยวะเพศที่แข็งตัวทิ่มบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอยู่หลายครั้ง แต่ล่วงล้ำเข้าไปได้เพียงเล็กน้อยประมาณ 2 เซนติเมตร โดยนาง ผ. ให้การในส่วนนี้ไว้ว่า เมื่อนาง ผ. สอบถามผู้เสียหายว่าหนูเสียตัวให้เขาหรือเปล่า ผู้เสียหายตอบว่าไม่เสียเพราะของหนูเล็ก ของมันใหญ่ เข้าได้นิดหนึ่งประมาณ 2 เซนติเมตร ดังนี้ จะเห็นได้ว่าคำให้การของผู้เสียหายและนาง ผ. มีสาระสำคัญสอดคล้องกันว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้อวัยวะเพศของตนที่แข็งตัวพยายามสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อกระทำชำเราจริง แต่เหตุที่ไม่สามารถสอดใส่เข้าไปได้สำเร็จเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็ก อวัยวะเพศมีขนาดเล็ก จำเลยจึงหยุดกระทำต่อ ดังนั้น การที่หลังเกิดเหตุ 2 วัน แพทย์ตรวจไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลที่บริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธจนทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายรับฟังไม่ได้ ส่วนที่จำเลยนำสืบและฎีกาอ้างฐานที่อยู่นั้น คงมีแต่คำเบิกความของจำเลยกับพยานจำเลยเพียงลอย ๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นมาสนับสนุนให้น่าเชื่อถือ อีกทั้งไม่ปรากฏว่าพยานจำเลยเคยไปให้การในชั้นสอบสวน จึงไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานบุกรุกและพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย กรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในข้อปลีกย่อยอีกเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตาม คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จะพิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ก่อนอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ขณะกระทำความผิด พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(พิชัย เพ็งผ่อง-อธิคม อินทุภูติ-จรัญ เนาวพนานนท์)ศาลจังหวัดกบินทร์บุรี - นายทวีศักดิ์ สุรนารถศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายสมพงศ์ เผือกประดิษฐแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3110/2562หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ524/2561หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1275/2561หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 364, 365 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80 และมาตรา 365 (1) (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง จ. ผู้เสียหาย อายุ 12 ปีเศษ เมื่อวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 นาง ผ. ย่าผู้เสียหายพาผู้เสียหายเข้าร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวน สถานีตำรวจภูธรวังตะเคียน ให้ดำเนินคดีแก่จำเลยในข้อหาบุกรุกเคหสถานและกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยอ้างว่าเหตุเกิดเมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลาประมาณ 3 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายนอนอยู่ในบ้านตามลำพัง พนักงานสอบสวนส่งตัวผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลกบินทร์บุรี หลังจากนั้นวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561 พนักงานสอบสวนขออนุมัติออกหมายจับจำเลย และจับกุมจำเลยได้ในวันเดียวกัน พนักงานสอบสวนจึงแจ้งข้อหาแก่จำเลยเป็นคดีนี้ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ 12 ปีเศษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน เบิกความถึงพฤติการณ์ขณะถูกจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราอย่างเป็นขั้นตอน มีรายละเอียดตั้งแต่ช่องทางที่จำเลยปีนเข้ามาในบ้าน พฤติการณ์ที่ล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหาย จนกระทั่งการหลบหนีของจำเลยหลังเกิดเหตุเป็นลำดับ ยากแก่การที่จะปรุงแต่งขึ้นหากมิได้เกิดขึ้นจริง ทั้งเป็นการผิดปกติวิสัยที่เด็กหญิงจะปั้นแต่งเรื่องที่ถูกชายพยายามข่มขืนกระทำชำเราเพราะจะเป็นที่เสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนอย่างร้ายแรง ดังจะเห็นได้จากการที่ผู้เสียหายไม่ได้เล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้บุคคลใดฟังทันที แต่เพิ่งมาเล่าเมื่อจะต้องอยู่บ้านเพียงลำพัง อันน่าจะมีสาเหตุมาจากความกลัวว่าจำเลยจะอาศัยโอกาสที่ไม่มีผู้ใหญ่อยู่บ้านบุกรุกเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหายอีก จึงเพิ่งตัดสินใจเล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้ย่ากับลุงฟัง แสดงให้เห็นถึงความคิดตามประสาเด็กที่ยังอ่อนวัยและต้องการให้ผู้ใหญ่เข้ามาช่วยในการแก้ปัญหา ไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธ ส่วนที่คำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นศาลแตกต่างจากคำให้การในชั้นสอบสวนไปบ้างก็เป็นเพียงประเด็นรายละเอียดปลีกย่อยในเรื่องที่ไม่สำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้เสียหายลดน้อยลง เชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ที่จำเลยฎีกาอ้างว่า โทรศัพท์เคลื่อนที่แบตเตอรี่ใกล้หมดย่อมไม่มีแสงสว่างนานถึง 15 นาที ทั้งบ้านที่เกิดเหตุมีต้นไม้ล้อมรอบ อยู่ห่างจากบ้านของบุคคลอื่นประมาณ 300 ถึง 500 เมตร และถนนหน้าบ้านไม่มีไฟฟ้า ย่อมไม่มีแสงสว่างเพียงพอที่จะมองเห็นหน้าคนร้ายได้ นั้น ในข้อนี้นอกจากจะเป็นข้อเท็จจริงที่จำเลยไม่ได้นำสืบ แต่เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นฎีกาแล้ว เมื่อพิจารณาจากลักษณะของบ้านที่เกิดเหตุ ปรากฏว่าเป็นบ้านชั้นเดียวมีช่องของอิฐบล็อกที่ผนังและมีช่องลมบนเพดานใต้หลังคาค่อนข้างห่างเป็นช่องว่างขนาดใหญ่แสงสว่างสามารถส่องผ่านเข้าไปได้ สอดคล้องกับที่ร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์อีกปากหนึ่งซึ่งเบิกความยืนยันว่า ภายหลังรับแจ้งความ วันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 เวลากลางคืน พยานเดินทางไปตรวจบ้านที่เกิดเหตุ ได้ทดสอบปิดไฟภายในบ้านทั้งหมดแล้วเข้าไปอยู่ในห้องนอนพบว่ามีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาภายในห้องสามารถมองเห็นใบหน้ากันได้ พยานโจทก์ปากนี้เป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติราชการไปตามอำนาจหน้าที่ และไม่ปรากฏว่าเคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความอันเป็นเท็จขึ้นเพื่อปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษจึงมีน้ำหนักแก่การรับฟัง เชื่อว่าขณะเกิดเหตุนอกจากแสงสว่างจากโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้เสียหายที่ทำให้มองเห็นหน้าคนร้ายในครั้งแรกแล้ว ยังมีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาในบ้านที่เกิดเหตุ นอกจากนั้นคืนเกิดเหตุเป็นคืนข้างขึ้น 14 ค่ำ เดือนสาม ปีระกา ตามสูตรสำเร็จเวลาดวงจันทร์ขึ้นจากพื้นพิภพ ดวงจันทร์ขึ้นเวลา 17.12 นาฬิกา จึงมีแสงสว่างจากดวงจันทร์ช่วยให้มองเห็นหน้าคนร้ายดังที่ผู้เสียหายเล่าให้นาง ผ. ฟังด้วย แม้ความสว่างที่ส่องเข้ามาภายในบ้านอาจจะไม่มากนัก แต่ผู้เสียหายเคยเห็นจำเลยมาก่อนเนื่องจากเป็นคนในหมู่บ้านเดียวกัน บ้านอยู่ห่างกันเพียงประมาณ 150 เมตร และขณะเกิดเหตุก็เห็นจำเลยในระยะใกล้เป็นเวลานานพอสมควร เชื่อว่าผู้เสียหายเห็นและจำจำเลยได้ไม่ผิดตัว ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของผู้เสียหายขัดแย้งกับรายงานผลการตรวจชันสูตรบาดแผล เพราะไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลบริเวณอวัยวะเพศนั้น ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายให้การไว้ชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยใช้อวัยวะเพศที่แข็งตัวทิ่มบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอยู่หลายครั้ง แต่ล่วงล้ำเข้าไปได้เพียงเล็กน้อยประมาณ 2 เซนติเมตร โดยนาง ผ. ให้การในส่วนนี้ไว้ว่า เมื่อนาง ผ. สอบถามผู้เสียหายว่าหนูเสียตัวให้เขาหรือเปล่า ผู้เสียหายตอบว่าไม่เสียเพราะของหนูเล็ก ของมันใหญ่ เข้าได้นิดหนึ่งประมาณ 2 เซนติเมตร ดังนี้ จะเห็นได้ว่าคำให้การของผู้เสียหายและนาง ผ. มีสาระสำคัญสอดคล้องกันว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้อวัยวะเพศของตนที่แข็งตัวพยายามสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อกระทำชำเราจริง แต่เหตุที่ไม่สามารถสอดใส่เข้าไปได้สำเร็จเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็ก อวัยวะเพศมีขนาดเล็ก จำเลยจึงหยุดกระทำต่อ ดังนั้น การที่หลังเกิดเหตุ 2 วัน แพทย์ตรวจไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลที่บริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธจนทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายรับฟังไม่ได้ ส่วนที่จำเลยนำสืบและฎีกาอ้างฐานที่อยู่นั้น คงมีแต่คำเบิกความของจำเลยกับพยานจำเลยเพียงลอย ๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นมาสนับสนุนให้น่าเชื่อถือ อีกทั้งไม่ปรากฏว่าพยานจำเลยเคยไปให้การในชั้นสอบสวน จึงไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานบุกรุกและพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย กรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในข้อปลีกย่อยอีกเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตาม คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จะพิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ก่อนอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ขณะกระทำความผิด พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1457/2563พนักงานอัยการจังหวัดกบินทร์บุรีโจทก์นาย ม.จำเลย ป.อ. ม. 365 (1) ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคหนึ่ง, ม. 195 วรรคสอง, ม. 225โจทก์ฟ้องว่าจำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 365 ศาลก็พิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 364, 365 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80 และมาตรา 365 (1) (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง จ. ผู้เสียหาย อายุ 12 ปีเศษ เมื่อวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 นาง ผ. ย่าผู้เสียหายพาผู้เสียหายเข้าร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวน สถานีตำรวจภูธรวังตะเคียน ให้ดำเนินคดีแก่จำเลยในข้อหาบุกรุกเคหสถานและกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยอ้างว่าเหตุเกิดเมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลาประมาณ 3 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายนอนอยู่ในบ้านตามลำพัง พนักงานสอบสวนส่งตัวผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลกบินทร์บุรี หลังจากนั้นวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561 พนักงานสอบสวนขออนุมัติออกหมายจับจำเลย และจับกุมจำเลยได้ในวันเดียวกัน พนักงานสอบสวนจึงแจ้งข้อหาแก่จำเลยเป็นคดีนี้ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ 12 ปีเศษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน เบิกความถึงพฤติการณ์ขณะถูกจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราอย่างเป็นขั้นตอน มีรายละเอียดตั้งแต่ช่องทางที่จำเลยปีนเข้ามาในบ้าน พฤติการณ์ที่ล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหาย จนกระทั่งการหลบหนีของจำเลยหลังเกิดเหตุเป็นลำดับ ยากแก่การที่จะปรุงแต่งขึ้นหากมิได้เกิดขึ้นจริง ทั้งเป็นการผิดปกติวิสัยที่เด็กหญิงจะปั้นแต่งเรื่องที่ถูกชายพยายามข่มขืนกระทำชำเราเพราะจะเป็นที่เสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนอย่างร้ายแรง ดังจะเห็นได้จากการที่ผู้เสียหายไม่ได้เล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้บุคคลใดฟังทันที แต่เพิ่งมาเล่าเมื่อจะต้องอยู่บ้านเพียงลำพัง อันน่าจะมีสาเหตุมาจากความกลัวว่าจำเลยจะอาศัยโอกาสที่ไม่มีผู้ใหญ่อยู่บ้านบุกรุกเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหายอีก จึงเพิ่งตัดสินใจเล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้ย่ากับลุงฟัง แสดงให้เห็นถึงความคิดตามประสาเด็กที่ยังอ่อนวัยและต้องการให้ผู้ใหญ่เข้ามาช่วยในการแก้ปัญหา ไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธ ส่วนที่คำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นศาลแตกต่างจากคำให้การในชั้นสอบสวนไปบ้างก็เป็นเพียงประเด็นรายละเอียดปลีกย่อยในเรื่องที่ไม่สำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้เสียหายลดน้อยลง เชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ที่จำเลยฎีกาอ้างว่า โทรศัพท์เคลื่อนที่แบตเตอรี่ใกล้หมดย่อมไม่มีแสงสว่างนานถึง 15 นาที ทั้งบ้านที่เกิดเหตุมีต้นไม้ล้อมรอบ อยู่ห่างจากบ้านของบุคคลอื่นประมาณ 300 ถึง 500 เมตร และถนนหน้าบ้านไม่มีไฟฟ้า ย่อมไม่มีแสงสว่างเพียงพอที่จะมองเห็นหน้าคนร้ายได้ นั้น ในข้อนี้นอกจากจะเป็นข้อเท็จจริงที่จำเลยไม่ได้นำสืบ แต่เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นฎีกาแล้ว เมื่อพิจารณาจากลักษณะของบ้านที่เกิดเหตุ ปรากฏว่าเป็นบ้านชั้นเดียวมีช่องของอิฐบล็อกที่ผนังและมีช่องลมบนเพดานใต้หลังคาค่อนข้างห่างเป็นช่องว่างขนาดใหญ่แสงสว่างสามารถส่องผ่านเข้าไปได้ สอดคล้องกับที่ร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์อีกปากหนึ่งซึ่งเบิกความยืนยันว่า ภายหลังรับแจ้งความ วันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 เวลากลางคืน พยานเดินทางไปตรวจบ้านที่เกิดเหตุ ได้ทดสอบปิดไฟภายในบ้านทั้งหมดแล้วเข้าไปอยู่ในห้องนอนพบว่ามีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาภายในห้องสามารถมองเห็นใบหน้ากันได้ พยานโจทก์ปากนี้เป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติราชการไปตามอำนาจหน้าที่ และไม่ปรากฏว่าเคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความอันเป็นเท็จขึ้นเพื่อปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษจึงมีน้ำหนักแก่การรับฟัง เชื่อว่าขณะเกิดเหตุนอกจากแสงสว่างจากโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้เสียหายที่ทำให้มองเห็นหน้าคนร้ายในครั้งแรกแล้ว ยังมีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาในบ้านที่เกิดเหตุ นอกจากนั้นคืนเกิดเหตุเป็นคืนข้างขึ้น 14 ค่ำ เดือนสาม ปีระกา ตามสูตรสำเร็จเวลาดวงจันทร์ขึ้นจากพื้นพิภพ ดวงจันทร์ขึ้นเวลา 17.12 นาฬิกา จึงมีแสงสว่างจากดวงจันทร์ช่วยให้มองเห็นหน้าคนร้ายดังที่ผู้เสียหายเล่าให้นาง ผ. ฟังด้วย แม้ความสว่างที่ส่องเข้ามาภายในบ้านอาจจะไม่มากนัก แต่ผู้เสียหายเคยเห็นจำเลยมาก่อนเนื่องจากเป็นคนในหมู่บ้านเดียวกัน บ้านอยู่ห่างกันเพียงประมาณ 150 เมตร และขณะเกิดเหตุก็เห็นจำเลยในระยะใกล้เป็นเวลานานพอสมควร เชื่อว่าผู้เสียหายเห็นและจำจำเลยได้ไม่ผิดตัว ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของผู้เสียหายขัดแย้งกับรายงานผลการตรวจชันสูตรบาดแผล เพราะไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลบริเวณอวัยวะเพศนั้น ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายให้การไว้ชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยใช้อวัยวะเพศที่แข็งตัวทิ่มบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอยู่หลายครั้ง แต่ล่วงล้ำเข้าไปได้เพียงเล็กน้อยประมาณ 2 เซนติเมตร โดยนาง ผ. ให้การในส่วนนี้ไว้ว่า เมื่อนาง ผ. สอบถามผู้เสียหายว่าหนูเสียตัวให้เขาหรือเปล่า ผู้เสียหายตอบว่าไม่เสียเพราะของหนูเล็ก ของมันใหญ่ เข้าได้นิดหนึ่งประมาณ 2 เซนติเมตร ดังนี้ จะเห็นได้ว่าคำให้การของผู้เสียหายและนาง ผ. มีสาระสำคัญสอดคล้องกันว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้อวัยวะเพศของตนที่แข็งตัวพยายามสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อกระทำชำเราจริง แต่เหตุที่ไม่สามารถสอดใส่เข้าไปได้สำเร็จเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็ก อวัยวะเพศมีขนาดเล็ก จำเลยจึงหยุดกระทำต่อ ดังนั้น การที่หลังเกิดเหตุ 2 วัน แพทย์ตรวจไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลที่บริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธจนทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายรับฟังไม่ได้ ส่วนที่จำเลยนำสืบและฎีกาอ้างฐานที่อยู่นั้น คงมีแต่คำเบิกความของจำเลยกับพยานจำเลยเพียงลอย ๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นมาสนับสนุนให้น่าเชื่อถือ อีกทั้งไม่ปรากฏว่าพยานจำเลยเคยไปให้การในชั้นสอบสวน จึงไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานบุกรุกและพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย กรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในข้อปลีกย่อยอีกเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตาม คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จะพิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ก่อนอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ขณะกระทำความผิด พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(พิชัย เพ็งผ่อง-อธิคม อินทุภูติ-จรัญ เนาวพนานนท์)ศาลจังหวัดกบินทร์บุรี - นายทวีศักดิ์ สุรนารถศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายสมพงศ์ เผือกประดิษฐแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3110/2562หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ524/2561หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1275/2561หมายเหตุหมายเหตุ: 2211. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1457/2563 พิมพ์คำพิพากษา โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 364, 365 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80 และมาตรา 365 (1) (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง จ. ผู้เสียหาย อายุ 12 ปีเศษ เมื่อวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 นาง ผ. ย่าผู้เสียหายพาผู้เสียหายเข้าร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวน สถานีตำรวจภูธรวังตะเคียน ให้ดำเนินคดีแก่จำเลยในข้อหาบุกรุกเคหสถานและกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยอ้างว่าเหตุเกิดเมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลาประมาณ 3 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายนอนอยู่ในบ้านตามลำพัง พนักงานสอบสวนส่งตัวผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลกบินทร์บุรี หลังจากนั้นวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561 พนักงานสอบสวนขออนุมัติออกหมายจับจำเลย และจับกุมจำเลยได้ในวันเดียวกัน พนักงานสอบสวนจึงแจ้งข้อหาแก่จำเลยเป็นคดีนี้ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ 12 ปีเศษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน เบิกความถึงพฤติการณ์ขณะถูกจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราอย่างเป็นขั้นตอน มีรายละเอียดตั้งแต่ช่องทางที่จำเลยปีนเข้ามาในบ้าน พฤติการณ์ที่ล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหาย จนกระทั่งการหลบหนีของจำเลยหลังเกิดเหตุเป็นลำดับ ยากแก่การที่จะปรุงแต่งขึ้นหากมิได้เกิดขึ้นจริง ทั้งเป็นการผิดปกติวิสัยที่เด็กหญิงจะปั้นแต่งเรื่องที่ถูกชายพยายามข่มขืนกระทำชำเราเพราะจะเป็นที่เสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนอย่างร้ายแรง ดังจะเห็นได้จากการที่ผู้เสียหายไม่ได้เล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้บุคคลใดฟังทันที แต่เพิ่งมาเล่าเมื่อจะต้องอยู่บ้านเพียงลำพัง อันน่าจะมีสาเหตุมาจากความกลัวว่าจำเลยจะอาศัยโอกาสที่ไม่มีผู้ใหญ่อยู่บ้านบุกรุกเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหายอีก จึงเพิ่งตัดสินใจเล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้ย่ากับลุงฟัง แสดงให้เห็นถึงความคิดตามประสาเด็กที่ยังอ่อนวัยและต้องการให้ผู้ใหญ่เข้ามาช่วยในการแก้ปัญหา ไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธ ส่วนที่คำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นศาลแตกต่างจากคำให้การในชั้นสอบสวนไปบ้างก็เป็นเพียงประเด็นรายละเอียดปลีกย่อยในเรื่องที่ไม่สำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้เสียหายลดน้อยลง เชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ที่จำเลยฎีกาอ้างว่า โทรศัพท์เคลื่อนที่แบตเตอรี่ใกล้หมดย่อมไม่มีแสงสว่างนานถึง 15 นาที ทั้งบ้านที่เกิดเหตุมีต้นไม้ล้อมรอบ อยู่ห่างจากบ้านของบุคคลอื่นประมาณ 300 ถึง 500 เมตร และถนนหน้าบ้านไม่มีไฟฟ้า ย่อมไม่มีแสงสว่างเพียงพอที่จะมองเห็นหน้าคนร้ายได้ นั้น ในข้อนี้นอกจากจะเป็นข้อเท็จจริงที่จำเลยไม่ได้นำสืบ แต่เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นฎีกาแล้ว เมื่อพิจารณาจากลักษณะของบ้านที่เกิดเหตุ ปรากฏว่าเป็นบ้านชั้นเดียวมีช่องของอิฐบล็อกที่ผนังและมีช่องลมบนเพดานใต้หลังคาค่อนข้างห่างเป็นช่องว่างขนาดใหญ่แสงสว่างสามารถส่องผ่านเข้าไปได้ สอดคล้องกับที่ร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์อีกปากหนึ่งซึ่งเบิกความยืนยันว่า ภายหลังรับแจ้งความ วันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 เวลากลางคืน พยานเดินทางไปตรวจบ้านที่เกิดเหตุ ได้ทดสอบปิดไฟภายในบ้านทั้งหมดแล้วเข้าไปอยู่ในห้องนอนพบว่ามีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาภายในห้องสามารถมองเห็นใบหน้ากันได้ พยานโจทก์ปากนี้เป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติราชการไปตามอำนาจหน้าที่ และไม่ปรากฏว่าเคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความอันเป็นเท็จขึ้นเพื่อปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษจึงมีน้ำหนักแก่การรับฟัง เชื่อว่าขณะเกิดเหตุนอกจากแสงสว่างจากโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้เสียหายที่ทำให้มองเห็นหน้าคนร้ายในครั้งแรกแล้ว ยังมีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาในบ้านที่เกิดเหตุ นอกจากนั้นคืนเกิดเหตุเป็นคืนข้างขึ้น 14 ค่ำ เดือนสาม ปีระกา ตามสูตรสำเร็จเวลาดวงจันทร์ขึ้นจากพื้นพิภพ ดวงจันทร์ขึ้นเวลา 17.12 นาฬิกา จึงมีแสงสว่างจากดวงจันทร์ช่วยให้มองเห็นหน้าคนร้ายดังที่ผู้เสียหายเล่าให้นาง ผ. ฟังด้วย แม้ความสว่างที่ส่องเข้ามาภายในบ้านอาจจะไม่มากนัก แต่ผู้เสียหายเคยเห็นจำเลยมาก่อนเนื่องจากเป็นคนในหมู่บ้านเดียวกัน บ้านอยู่ห่างกันเพียงประมาณ 150 เมตร และขณะเกิดเหตุก็เห็นจำเลยในระยะใกล้เป็นเวลานานพอสมควร เชื่อว่าผู้เสียหายเห็นและจำจำเลยได้ไม่ผิดตัว ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของผู้เสียหายขัดแย้งกับรายงานผลการตรวจชันสูตรบาดแผล เพราะไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลบริเวณอวัยวะเพศนั้น ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายให้การไว้ชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยใช้อวัยวะเพศที่แข็งตัวทิ่มบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอยู่หลายครั้ง แต่ล่วงล้ำเข้าไปได้เพียงเล็กน้อยประมาณ 2 เซนติเมตร โดยนาง ผ. ให้การในส่วนนี้ไว้ว่า เมื่อนาง ผ. สอบถามผู้เสียหายว่าหนูเสียตัวให้เขาหรือเปล่า ผู้เสียหายตอบว่าไม่เสียเพราะของหนูเล็ก ของมันใหญ่ เข้าได้นิดหนึ่งประมาณ 2 เซนติเมตร ดังนี้ จะเห็นได้ว่าคำให้การของผู้เสียหายและนาง ผ. มีสาระสำคัญสอดคล้องกันว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้อวัยวะเพศของตนที่แข็งตัวพยายามสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อกระทำชำเราจริง แต่เหตุที่ไม่สามารถสอดใส่เข้าไปได้สำเร็จเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็ก อวัยวะเพศมีขนาดเล็ก จำเลยจึงหยุดกระทำต่อ ดังนั้น การที่หลังเกิดเหตุ 2 วัน แพทย์ตรวจไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลที่บริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธจนทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายรับฟังไม่ได้ ส่วนที่จำเลยนำสืบและฎีกาอ้างฐานที่อยู่นั้น คงมีแต่คำเบิกความของจำเลยกับพยานจำเลยเพียงลอย ๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นมาสนับสนุนให้น่าเชื่อถือ อีกทั้งไม่ปรากฏว่าพยานจำเลยเคยไปให้การในชั้นสอบสวน จึงไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานบุกรุกและพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย กรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในข้อปลีกย่อยอีกเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตาม คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จะพิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ก่อนอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ขณะกระทำความผิด พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1457/2563พนักงานอัยการจังหวัดกบินทร์บุรีโจทก์นาย ม.จำเลย ป.อ. ม. 365 (1) ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคหนึ่ง, ม. 195 วรรคสอง, ม. 225 โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 364, 365 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80 และมาตรา 365 (1) (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง จ. ผู้เสียหาย อายุ 12 ปีเศษ เมื่อวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 นาง ผ. ย่าผู้เสียหายพาผู้เสียหายเข้าร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวน สถานีตำรวจภูธรวังตะเคียน ให้ดำเนินคดีแก่จำเลยในข้อหาบุกรุกเคหสถานและกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยอ้างว่าเหตุเกิดเมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลาประมาณ 3 นาฬิกา ขณะผู้เสียหายนอนอยู่ในบ้านตามลำพัง พนักงานสอบสวนส่งตัวผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลกบินทร์บุรี หลังจากนั้นวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561 พนักงานสอบสวนขออนุมัติออกหมายจับจำเลย และจับกุมจำเลยได้ในวันเดียวกัน พนักงานสอบสวนจึงแจ้งข้อหาแก่จำเลยเป็นคดีนี้ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ 12 ปีเศษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน เบิกความถึงพฤติการณ์ขณะถูกจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราอย่างเป็นขั้นตอน มีรายละเอียดตั้งแต่ช่องทางที่จำเลยปีนเข้ามาในบ้าน พฤติการณ์ที่ล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหาย จนกระทั่งการหลบหนีของจำเลยหลังเกิดเหตุเป็นลำดับ ยากแก่การที่จะปรุงแต่งขึ้นหากมิได้เกิดขึ้นจริง ทั้งเป็นการผิดปกติวิสัยที่เด็กหญิงจะปั้นแต่งเรื่องที่ถูกชายพยายามข่มขืนกระทำชำเราเพราะจะเป็นที่เสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนอย่างร้ายแรง ดังจะเห็นได้จากการที่ผู้เสียหายไม่ได้เล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้บุคคลใดฟังทันที แต่เพิ่งมาเล่าเมื่อจะต้องอยู่บ้านเพียงลำพัง อันน่าจะมีสาเหตุมาจากความกลัวว่าจำเลยจะอาศัยโอกาสที่ไม่มีผู้ใหญ่อยู่บ้านบุกรุกเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหายอีก จึงเพิ่งตัดสินใจเล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นให้ย่ากับลุงฟัง แสดงให้เห็นถึงความคิดตามประสาเด็กที่ยังอ่อนวัยและต้องการให้ผู้ใหญ่เข้ามาช่วยในการแก้ปัญหา ไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธ ส่วนที่คำเบิกความของผู้เสียหายในชั้นศาลแตกต่างจากคำให้การในชั้นสอบสวนไปบ้างก็เป็นเพียงประเด็นรายละเอียดปลีกย่อยในเรื่องที่ไม่สำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้เสียหายลดน้อยลง เชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความตามความจริง ที่จำเลยฎีกาอ้างว่า โทรศัพท์เคลื่อนที่แบตเตอรี่ใกล้หมดย่อมไม่มีแสงสว่างนานถึง 15 นาที ทั้งบ้านที่เกิดเหตุมีต้นไม้ล้อมรอบ อยู่ห่างจากบ้านของบุคคลอื่นประมาณ 300 ถึง 500 เมตร และถนนหน้าบ้านไม่มีไฟฟ้า ย่อมไม่มีแสงสว่างเพียงพอที่จะมองเห็นหน้าคนร้ายได้ นั้น ในข้อนี้นอกจากจะเป็นข้อเท็จจริงที่จำเลยไม่ได้นำสืบ แต่เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นฎีกาแล้ว เมื่อพิจารณาจากลักษณะของบ้านที่เกิดเหตุ ปรากฏว่าเป็นบ้านชั้นเดียวมีช่องของอิฐบล็อกที่ผนังและมีช่องลมบนเพดานใต้หลังคาค่อนข้างห่างเป็นช่องว่างขนาดใหญ่แสงสว่างสามารถส่องผ่านเข้าไปได้ สอดคล้องกับที่ร้อยตำรวจเอก ส. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์อีกปากหนึ่งซึ่งเบิกความยืนยันว่า ภายหลังรับแจ้งความ วันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2561 เวลากลางคืน พยานเดินทางไปตรวจบ้านที่เกิดเหตุ ได้ทดสอบปิดไฟภายในบ้านทั้งหมดแล้วเข้าไปอยู่ในห้องนอนพบว่ามีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาภายในห้องสามารถมองเห็นใบหน้ากันได้ พยานโจทก์ปากนี้เป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติราชการไปตามอำนาจหน้าที่ และไม่ปรากฏว่าเคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความอันเป็นเท็จขึ้นเพื่อปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษจึงมีน้ำหนักแก่การรับฟัง เชื่อว่าขณะเกิดเหตุนอกจากแสงสว่างจากโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้เสียหายที่ทำให้มองเห็นหน้าคนร้ายในครั้งแรกแล้ว ยังมีแสงสว่างจากหลอดไฟของบ้านฝั่งตรงข้ามส่องสว่างเข้ามาในบ้านที่เกิดเหตุ นอกจากนั้นคืนเกิดเหตุเป็นคืนข้างขึ้น 14 ค่ำ เดือนสาม ปีระกา ตามสูตรสำเร็จเวลาดวงจันทร์ขึ้นจากพื้นพิภพ ดวงจันทร์ขึ้นเวลา 17.12 นาฬิกา จึงมีแสงสว่างจากดวงจันทร์ช่วยให้มองเห็นหน้าคนร้ายดังที่ผู้เสียหายเล่าให้นาง ผ. ฟังด้วย แม้ความสว่างที่ส่องเข้ามาภายในบ้านอาจจะไม่มากนัก แต่ผู้เสียหายเคยเห็นจำเลยมาก่อนเนื่องจากเป็นคนในหมู่บ้านเดียวกัน บ้านอยู่ห่างกันเพียงประมาณ 150 เมตร และขณะเกิดเหตุก็เห็นจำเลยในระยะใกล้เป็นเวลานานพอสมควร เชื่อว่าผู้เสียหายเห็นและจำจำเลยได้ไม่ผิดตัว ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของผู้เสียหายขัดแย้งกับรายงานผลการตรวจชันสูตรบาดแผล เพราะไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลบริเวณอวัยวะเพศนั้น ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายให้การไว้ชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยใช้อวัยวะเพศที่แข็งตัวทิ่มบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอยู่หลายครั้ง แต่ล่วงล้ำเข้าไปได้เพียงเล็กน้อยประมาณ 2 เซนติเมตร โดยนาง ผ. ให้การในส่วนนี้ไว้ว่า เมื่อนาง ผ. สอบถามผู้เสียหายว่าหนูเสียตัวให้เขาหรือเปล่า ผู้เสียหายตอบว่าไม่เสียเพราะของหนูเล็ก ของมันใหญ่ เข้าได้นิดหนึ่งประมาณ 2 เซนติเมตร ดังนี้ จะเห็นได้ว่าคำให้การของผู้เสียหายและนาง ผ. มีสาระสำคัญสอดคล้องกันว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้อวัยวะเพศของตนที่แข็งตัวพยายามสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อกระทำชำเราจริง แต่เหตุที่ไม่สามารถสอดใส่เข้าไปได้สำเร็จเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็ก อวัยวะเพศมีขนาดเล็ก จำเลยจึงหยุดกระทำต่อ ดังนั้น การที่หลังเกิดเหตุ 2 วัน แพทย์ตรวจไม่พบเยื่อพรหมจารีฉีกขาดและไม่พบบาดแผลที่บริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายจึงไม่ถึงกับเป็นข้อพิรุธจนทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายรับฟังไม่ได้ ส่วนที่จำเลยนำสืบและฎีกาอ้างฐานที่อยู่นั้น คงมีแต่คำเบิกความของจำเลยกับพยานจำเลยเพียงลอย ๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นมาสนับสนุนให้น่าเชื่อถือ อีกทั้งไม่ปรากฏว่าพยานจำเลยเคยไปให้การในชั้นสอบสวน จึงไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานบุกรุกและพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย กรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในข้อปลีกย่อยอีกเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลง ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตาม คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 มกราคม 2561 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยบุกรุกเข้าไปในเคหสถานที่อยู่อาศัยของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาตและไม่มีเหตุอันสมควร โดยไม่ได้บรรยายฟ้องถึงองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) แม้โจทก์มีคำขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จะพิพากษาลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (1) ไม่ได้ เพราะต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ก่อนอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ขณะกระทำความผิด พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 365 (1) นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 (พิชัย เพ็งผ่อง-อธิคม อินทุภูติ-จรัญ เนาวพนานนท์)ศาลจังหวัดกบินทร์บุรี - นายทวีศักดิ์ สุรนารถศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายสมพงศ์ เผือกประดิษฐแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3110/2562หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ524/2561หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1275/2561หมายเหตุ