คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1163/2539หลักกฎหมาย: โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า ป. และ น. อยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน จำเลยที่ 2 มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวป. และ น. เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อ น. ได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 มาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อ น. เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตาม ก็เป็นสินสมรสตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 ประกอบพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 และเมื่อ ป. สามีถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียและเมื่อ ป. กับ น. ต่างไม่ปรากฏว่ามีสินเดิม ป. สามีจึงได้ส่วนแบ่ง2 ใน 3 ส่วน น. ภริยาได้ 1 ใน 3 ส่วนน. โอนที่ดินโดยรวมเอามรดกของ ป. ส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ให้แก่จำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบ การโอนจึงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ โจทก์ย่อมฟ้องจำเลยที่ 2ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน โจทก์มิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่า น. โอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น โจทก์ฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของ ป. และ น. มีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกของ ป. และ น. มาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตาม ก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดก แต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกที่โจทก์ฟ้องในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 โจทก์ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์หรือแต้ม ศรีธงชาติ และนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตรนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกและนางนพ โจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันเมื่อนายปลูกนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมด นอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วน โดยโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นของจำเลยที่ 2 ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 เป็นสินสมรสระหว่างนายปลูกกับนางนพ เมื่อนายปลูกถึงแก่กรรมจึงเป็นมรดกของนายปลูกครึ่งหนึ่งอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสองด้วย กับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 เนื้อที่ 13 ไร่ เป็นของจำเลยที่ 1 เบิกเงินในบัญชีเงินฝากของเจ้ามรดกที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก-ดินแดง จำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย โอนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธ จำนวน 100,000 บาท และเอาพระบูชา 9 องค์ พระเครื่อง 20 องค์สร้อยข้อมือเพชร 2 เส้น สร้อยข้อมือทองคำ 2 เส้น สร้อยคอทองคำ 3 เส้น และแหวนเพชร6 วง รวมมูลค่า 300,000 บาท ไปเป็นของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่ปิดบังยักย้ายดังกล่าว และตกเป็นของโจทก์ทั้งสอง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433,2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินหากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาทและส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาท และค่าสิ่งของจำนวน 300,000บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรม และจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005,2006 และ 2231 กับเงินฝากที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง จำนวน1,700,000 บาท ตามบัญชีทรัพย์เอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 อันดับที่ 1 ถึงที่ 8 และที่ 11 ส่วนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธได้โอนขายไปเพื่อนำเงินมาเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม และจัดงานศพนางนพ ซึ่งได้ใช้จ่ายไปเกินกว่า 115,313 บาท โดยส่วนที่ใช้เกินจากการขายหุ้นนั้น จำเลยที่ 2 ได้หักเอาจากเงินฝากในบัญชีธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง ขณะนี้ศพของนางนพยังบรรจุอยู่เพื่อรอการฌาปนกิจทรัพย์มรดกอื่นรวมมูลค่า 300,000 บาท ตามที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างนั้น จำเลยที่ 2 ไม่เคยเห็น จึงขอปฏิเสธว่าไม่มีทรัพย์มรดกดังกล่าว สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 จำเลยที่ 2 รับโอนไว้เพื่อถือแทนส่วนของโจทก์ทั้งสอง เพราะทายาททุกคนตกลงกันให้ขายเพื่อนำเงินมาแบ่งปันกัน หากโอนเป็นของโจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นผู้เยาว์จะเป็นอุปสรรคในการขาย ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 และ 11985 ตามฟ้องนั้น ก่อนนางนพถึงแก่กรรมนางนพได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ให้แก่จำเลยที่ 2 และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งหรือความเห็นชอบของนายปลูกและนายสุรินทร์ก่อนถึงแก่กรรมโดยได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3033 ให้แก่นายสุรินทร์บิดาโจทก์ทั้งสองด้วยอันเสมอกันคนละ 1 แปลง ที่ดินดังกล่าวจึงมิใช่ทรัพย์มรดก จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาท นั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่35 หมู่ที่ 13 และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005, 2006 จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าว คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่ 2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา, 5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3ตารางวา ตามลำดับ โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลงหากจำเลยที่ 2 ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติเป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือจำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล นายปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006, 2231และเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไปคดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชร มูลค่ารวม300,000 บาท อันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่กับจำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่าหากที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน 6 ส่วนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดกโจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน จำเลยที่ 2มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฏข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่านายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรส ซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย และเมื่อนายปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฏว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสอง นายสุรินทร์ และนางนพคนละส่วนเท่า ๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6 ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่เพราะไม่ปรากฏว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2 ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกัน นางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วน โจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดา จึงได้รวมกัน 1 ใน 3 ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก ต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น โจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นเป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง1 ใน 6 ส่วน เข้าไปด้วย จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าวที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วนและให้จำเลยที่ 2 โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า เมื่อชั่งน้ำหนักคำพยานโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 แล้ว ฝ่ายจำเลยที่ 2 มีน้ำหนักดีกว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าวปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยแล้วข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาท แล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดก แต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท และส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1163/2539เด็กหญิง ศลิษา ศรีธงชาติ กับพวก โดยนาง นพรัตน์ ศรีธงชาติ ผู้แทนโดยชอบธรรมโจทก์นาย สกล ศรีธงชาติ กับพวกจำเลย กฎหมายลักษณะผัวเมีย ป.พ.พ. ม. 237, ม. 1336, ม. 1715, ม. 1720 ป.วิ.พ. ม. 172, ม. 177, ม. 249 พ.ร.บ.ให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.2477 ม. 4 ให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ.2519 ม. 4โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า ป. และ น. อยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน จำเลยที่ 2 มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวป. และ น. เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อ น. ได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 มาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อ น. เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตาม ก็เป็นสินสมรสตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 ประกอบพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 และเมื่อ ป. สามีถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียและเมื่อ ป. กับ น. ต่างไม่ปรากฏว่ามีสินเดิม ป. สามีจึงได้ส่วนแบ่ง2 ใน 3 ส่วน น. ภริยาได้ 1 ใน 3 ส่วนน. โอนที่ดินโดยรวมเอามรดกของ ป. ส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ให้แก่จำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบ การโอนจึงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ โจทก์ย่อมฟ้องจำเลยที่ 2ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน โจทก์มิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่า น. โอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น โจทก์ฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของ ป. และ น. มีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกของ ป. และ น. มาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตาม ก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดก แต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกที่โจทก์ฟ้องในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 โจทก์ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์หรือแต้ม ศรีธงชาติ และนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตรนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกและนางนพ โจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันเมื่อนายปลูกนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมด นอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วน โดยโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นของจำเลยที่ 2 ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 เป็นสินสมรสระหว่างนายปลูกกับนางนพ เมื่อนายปลูกถึงแก่กรรมจึงเป็นมรดกของนายปลูกครึ่งหนึ่งอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสองด้วย กับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 เนื้อที่ 13 ไร่ เป็นของจำเลยที่ 1 เบิกเงินในบัญชีเงินฝากของเจ้ามรดกที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก-ดินแดง จำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย โอนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธ จำนวน 100,000 บาท และเอาพระบูชา 9 องค์ พระเครื่อง 20 องค์สร้อยข้อมือเพชร 2 เส้น สร้อยข้อมือทองคำ 2 เส้น สร้อยคอทองคำ 3 เส้น และแหวนเพชร6 วง รวมมูลค่า 300,000 บาท ไปเป็นของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่ปิดบังยักย้ายดังกล่าว และตกเป็นของโจทก์ทั้งสอง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433,2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินหากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาทและส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาท และค่าสิ่งของจำนวน 300,000บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรม และจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005,2006 และ 2231 กับเงินฝากที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง จำนวน1,700,000 บาท ตามบัญชีทรัพย์เอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 อันดับที่ 1 ถึงที่ 8 และที่ 11 ส่วนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธได้โอนขายไปเพื่อนำเงินมาเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม และจัดงานศพนางนพ ซึ่งได้ใช้จ่ายไปเกินกว่า 115,313 บาท โดยส่วนที่ใช้เกินจากการขายหุ้นนั้น จำเลยที่ 2 ได้หักเอาจากเงินฝากในบัญชีธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง ขณะนี้ศพของนางนพยังบรรจุอยู่เพื่อรอการฌาปนกิจทรัพย์มรดกอื่นรวมมูลค่า 300,000 บาท ตามที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างนั้น จำเลยที่ 2 ไม่เคยเห็น จึงขอปฏิเสธว่าไม่มีทรัพย์มรดกดังกล่าว สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 จำเลยที่ 2 รับโอนไว้เพื่อถือแทนส่วนของโจทก์ทั้งสอง เพราะทายาททุกคนตกลงกันให้ขายเพื่อนำเงินมาแบ่งปันกัน หากโอนเป็นของโจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นผู้เยาว์จะเป็นอุปสรรคในการขาย ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 และ 11985 ตามฟ้องนั้น ก่อนนางนพถึงแก่กรรมนางนพได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ให้แก่จำเลยที่ 2 และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งหรือความเห็นชอบของนายปลูกและนายสุรินทร์ก่อนถึงแก่กรรมโดยได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3033 ให้แก่นายสุรินทร์บิดาโจทก์ทั้งสองด้วยอันเสมอกันคนละ 1 แปลง ที่ดินดังกล่าวจึงมิใช่ทรัพย์มรดก จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาท นั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่35 หมู่ที่ 13 และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005, 2006 จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าว คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่ 2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา, 5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3ตารางวา ตามลำดับ โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลงหากจำเลยที่ 2 ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติเป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือจำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล นายปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006, 2231และเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไปคดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชร มูลค่ารวม300,000 บาท อันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่กับจำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่าหากที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน 6 ส่วนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดกโจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน จำเลยที่ 2มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฏข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่านายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรส ซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย และเมื่อนายปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฏว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสอง นายสุรินทร์ และนางนพคนละส่วนเท่า ๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6 ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่เพราะไม่ปรากฏว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2 ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกัน นางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วน โจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดา จึงได้รวมกัน 1 ใน 3 ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก ต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น โจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นเป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง1 ใน 6 ส่วน เข้าไปด้วย จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าวที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วนและให้จำเลยที่ 2 โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า เมื่อชั่งน้ำหนักคำพยานโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 แล้ว ฝ่ายจำเลยที่ 2 มีน้ำหนักดีกว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าวปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยแล้วข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาท แล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดก แต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท และส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สมิทธิ์ วราอุบล-สมาน เวทวินิจ-บรรเทิง มุลพรม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์หรือแต้ม ศรีธงชาติ และนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตรนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกและนางนพ โจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันเมื่อนายปลูกนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมด นอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วน โดยโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นของจำเลยที่ 2 ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 เป็นสินสมรสระหว่างนายปลูกกับนางนพ เมื่อนายปลูกถึงแก่กรรมจึงเป็นมรดกของนายปลูกครึ่งหนึ่งอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสองด้วย กับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 เนื้อที่ 13 ไร่ เป็นของจำเลยที่ 1 เบิกเงินในบัญชีเงินฝากของเจ้ามรดกที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก-ดินแดง จำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย โอนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธ จำนวน 100,000 บาท และเอาพระบูชา 9 องค์ พระเครื่อง 20 องค์สร้อยข้อมือเพชร 2 เส้น สร้อยข้อมือทองคำ 2 เส้น สร้อยคอทองคำ 3 เส้น และแหวนเพชร6 วง รวมมูลค่า 300,000 บาท ไปเป็นของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่ปิดบังยักย้ายดังกล่าว และตกเป็นของโจทก์ทั้งสอง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433,2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินหากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาทและส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาท และค่าสิ่งของจำนวน 300,000บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรม และจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005,2006 และ 2231 กับเงินฝากที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง จำนวน1,700,000 บาท ตามบัญชีทรัพย์เอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 อันดับที่ 1 ถึงที่ 8 และที่ 11 ส่วนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธได้โอนขายไปเพื่อนำเงินมาเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม และจัดงานศพนางนพ ซึ่งได้ใช้จ่ายไปเกินกว่า 115,313 บาท โดยส่วนที่ใช้เกินจากการขายหุ้นนั้น จำเลยที่ 2 ได้หักเอาจากเงินฝากในบัญชีธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง ขณะนี้ศพของนางนพยังบรรจุอยู่เพื่อรอการฌาปนกิจทรัพย์มรดกอื่นรวมมูลค่า 300,000 บาท ตามที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างนั้น จำเลยที่ 2 ไม่เคยเห็น จึงขอปฏิเสธว่าไม่มีทรัพย์มรดกดังกล่าว สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 จำเลยที่ 2 รับโอนไว้เพื่อถือแทนส่วนของโจทก์ทั้งสอง เพราะทายาททุกคนตกลงกันให้ขายเพื่อนำเงินมาแบ่งปันกัน หากโอนเป็นของโจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นผู้เยาว์จะเป็นอุปสรรคในการขาย ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 และ 11985 ตามฟ้องนั้น ก่อนนางนพถึงแก่กรรมนางนพได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ให้แก่จำเลยที่ 2 และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งหรือความเห็นชอบของนายปลูกและนายสุรินทร์ก่อนถึงแก่กรรมโดยได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3033 ให้แก่นายสุรินทร์บิดาโจทก์ทั้งสองด้วยอันเสมอกันคนละ 1 แปลง ที่ดินดังกล่าวจึงมิใช่ทรัพย์มรดก จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาท นั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่35 หมู่ที่ 13 และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005, 2006 จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าว คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่ 2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา, 5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3ตารางวา ตามลำดับ โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลงหากจำเลยที่ 2 ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติเป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือจำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล นายปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006, 2231และเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไปคดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชร มูลค่ารวม300,000 บาท อันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่กับจำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่าหากที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน 6 ส่วนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดกโจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน จำเลยที่ 2มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฏข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่านายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรส ซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย และเมื่อนายปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฏว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสอง นายสุรินทร์ และนางนพคนละส่วนเท่า ๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6 ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่เพราะไม่ปรากฏว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2 ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกัน นางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วน โจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดา จึงได้รวมกัน 1 ใน 3 ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก ต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น โจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นเป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง1 ใน 6 ส่วน เข้าไปด้วย จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าวที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วนและให้จำเลยที่ 2 โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า เมื่อชั่งน้ำหนักคำพยานโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 แล้ว ฝ่ายจำเลยที่ 2 มีน้ำหนักดีกว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าวปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยแล้วข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาท แล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดก แต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท และส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1163/2539เด็กหญิง ศลิษา ศรีธงชาติ กับพวก โดยนาง นพรัตน์ ศรีธงชาติ ผู้แทนโดยชอบธรรมโจทก์นาย สกล ศรีธงชาติ กับพวกจำเลย กฎหมายลักษณะผัวเมีย ป.พ.พ. ม. 237, ม. 1336, ม. 1715, ม. 1720 ป.วิ.พ. ม. 172, ม. 177, ม. 249 พ.ร.บ.ให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.2477 ม. 4 ให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ.2519 ม. 4โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า ป. และ น. อยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน จำเลยที่ 2 มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวป. และ น. เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อ น. ได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 มาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อ น. เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตาม ก็เป็นสินสมรสตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 ประกอบพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 และเมื่อ ป. สามีถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียและเมื่อ ป. กับ น. ต่างไม่ปรากฏว่ามีสินเดิม ป. สามีจึงได้ส่วนแบ่ง2 ใน 3 ส่วน น. ภริยาได้ 1 ใน 3 ส่วนน. โอนที่ดินโดยรวมเอามรดกของ ป. ส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ให้แก่จำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบ การโอนจึงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ โจทก์ย่อมฟ้องจำเลยที่ 2ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน โจทก์มิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่า น. โอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น โจทก์ฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของ ป. และ น. มีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกของ ป. และ น. มาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตาม ก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดก แต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกที่โจทก์ฟ้องในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 โจทก์ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์หรือแต้ม ศรีธงชาติ และนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตรนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกและนางนพ โจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันเมื่อนายปลูกนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมด นอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วน โดยโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นของจำเลยที่ 2 ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 เป็นสินสมรสระหว่างนายปลูกกับนางนพ เมื่อนายปลูกถึงแก่กรรมจึงเป็นมรดกของนายปลูกครึ่งหนึ่งอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสองด้วย กับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 เนื้อที่ 13 ไร่ เป็นของจำเลยที่ 1 เบิกเงินในบัญชีเงินฝากของเจ้ามรดกที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก-ดินแดง จำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย โอนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธ จำนวน 100,000 บาท และเอาพระบูชา 9 องค์ พระเครื่อง 20 องค์สร้อยข้อมือเพชร 2 เส้น สร้อยข้อมือทองคำ 2 เส้น สร้อยคอทองคำ 3 เส้น และแหวนเพชร6 วง รวมมูลค่า 300,000 บาท ไปเป็นของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในทรัพย์ที่ปิดบังยักย้ายดังกล่าว และตกเป็นของโจทก์ทั้งสอง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433,2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินหากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาทและส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาท และค่าสิ่งของจำนวน 300,000บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรม และจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005,2006 และ 2231 กับเงินฝากที่ธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง จำนวน1,700,000 บาท ตามบัญชีทรัพย์เอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 4 อันดับที่ 1 ถึงที่ 8 และที่ 11 ส่วนหุ้นของโรงพยาบาลวิชัยยุทธได้โอนขายไปเพื่อนำเงินมาเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม และจัดงานศพนางนพ ซึ่งได้ใช้จ่ายไปเกินกว่า 115,313 บาท โดยส่วนที่ใช้เกินจากการขายหุ้นนั้น จำเลยที่ 2 ได้หักเอาจากเงินฝากในบัญชีธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาอโศก - ดินแดง ขณะนี้ศพของนางนพยังบรรจุอยู่เพื่อรอการฌาปนกิจทรัพย์มรดกอื่นรวมมูลค่า 300,000 บาท ตามที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างนั้น จำเลยที่ 2 ไม่เคยเห็น จึงขอปฏิเสธว่าไม่มีทรัพย์มรดกดังกล่าว สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 จำเลยที่ 2 รับโอนไว้เพื่อถือแทนส่วนของโจทก์ทั้งสอง เพราะทายาททุกคนตกลงกันให้ขายเพื่อนำเงินมาแบ่งปันกัน หากโอนเป็นของโจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นผู้เยาว์จะเป็นอุปสรรคในการขาย ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 และ 11985 ตามฟ้องนั้น ก่อนนางนพถึงแก่กรรมนางนพได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ให้แก่จำเลยที่ 2 และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 11985 ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งหรือความเห็นชอบของนายปลูกและนายสุรินทร์ก่อนถึงแก่กรรมโดยได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3033 ให้แก่นายสุรินทร์บิดาโจทก์ทั้งสองด้วยอันเสมอกันคนละ 1 แปลง ที่ดินดังกล่าวจึงมิใช่ทรัพย์มรดก จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาท นั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่35 หมู่ที่ 13 และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005, 2006 จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าว คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่ 2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา, 5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3ตารางวา ตามลำดับ โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่2231 เนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลงหากจำเลยที่ 2 ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติเป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือจำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล นายปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006, 2231และเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไปคดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชร มูลค่ารวม300,000 บาท อันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่กับจำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่าหากที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน 6 ส่วนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดกโจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน จำเลยที่ 2มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฏข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่านายปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรส ซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย และเมื่อนายปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฏว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสอง นายสุรินทร์ และนางนพคนละส่วนเท่า ๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6 ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่เพราะไม่ปรากฏว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2 ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกัน นางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วน โจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดา จึงได้รวมกัน 1 ใน 3 ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก ต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น โจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นเป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง1 ใน 6 ส่วน เข้าไปด้วย จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าวที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วนและให้จำเลยที่ 2 โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2 ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า เมื่อชั่งน้ำหนักคำพยานโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 แล้ว ฝ่ายจำเลยที่ 2 มีน้ำหนักดีกว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าวปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยแล้วข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาท แล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดก แต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท และส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สมิทธิ์ วราอุบล-สมาน เวทวินิจ-บรรเทิง มุลพรม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ