คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1762/2534หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 เพียงแต่มีหนังสือแจ้งว่าบริษัท ก. จำกัดผู้รับเหมาร่วมละทิ้งงาน จำเลยที่ 1 ขออนุมัติเป็นผู้ก่อสร้างทางต่อไปและขอรับเงินค่าจ้างตามผลงานที่ดำเนินการไปแล้วเพื่อใช้เป็นเงินทุนหมุนเวียนในการก่อสร้างต่อไป ต่ออธิบดีกรมทางหลวงเท่านั้น โดยจำเลยที่ 1 ไม่เคยเสนอข้อขัดแย้งในการทำงานดังกล่าวเป็นลักษณะของข้อพิพาทให้อธิบดีกรมทางหลวงวินิจฉัยชี้ขาดตามเงื่อนไขของสัญญาจ้างมาแต่ประการใด ดังนั้นอธิบดีกรมทางหลวงจึงไม่มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อขัดแย้งดังกล่าว และไม่จำต้องจัดให้มีอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก่อนฟ้องคดีโจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง จำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาว่าจ้างตามหนังสือสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และเงื่อนไขของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งโจทก์ได้บอกเลิกสัญญานั้นแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดนัดผิดสัญญาทำให้โจทก์เสียหาย จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นในระหว่างผิดสัญญานั้น แม้ค่าวิศวกรที่ปรึกษาที่โจทก์เรียกมาจะมิได้มีระบุไว้ในสัญญาว่า หากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาแล้วจะต้องรับผิดในเงินค่าวิศวกรที่ปรึกษา แต่การทำงานสร้างทางพิพาทจะต้องมีวิศวกรที่ปรึกษาไว้ให้คำแนะนำ ควบคุมงานและเร่งรัดงานให้จำเลยที่ 1 ทำให้แล้วเสร็จภายในกำหนด เมื่อจำเลยที่ 1 ตก เป็นผู้ผิดสัญญาทำให้โจทก์ต้องประมูลงานใหม่ จ้างบริษัท ป. จำกัด สร้างทางพิพาทต่อจากจำเลยที่ 1 โจทก์ก็ต้องจ้างวิศวกรที่ปรึกษาคอยให้คำแนะนำ ควบคุมงานต่อไปจนเสร็จ จึงเป็นผลโดยตรงจากการที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญาจำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ด้วย สำหรับจำเลยที่ 2ซึ่งเป็นผู้ค้ำประกัน เมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญาต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดต่อโจทก์ตามสัญญาค้ำประกันที่ทำไว้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาจ้างเหมาจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ให้ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว โดยผู้รับจ้างต้องทำงานก่อสร้างทางดังกล่าวให้แล้วเสร็จภายใน 21 เดือน ปรากฏตามหนังสือสัญญาท้ายฟ้อง และเพื่อให้เป็นไปตามเงื่อนไขของสัญญา จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ได้วางหลักประกันไว้ต่อโจทก์ตามหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด หลังจากที่จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้เข้าดำเนินการก่อสร้างถนนสายดังกล่าวแล้วปรากฏว่างานก่อสร้างเป็นไปล่าช้ากว่าแผนงานที่ได้กำหนดไว้ นอกจากนี้ยังปรากฏว่าได้เกิดเหตุขัดแย้งกันเอง ในระหว่างจำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดซึ่งเป็นผู้รับจ้างร่วมกัน จนกระทั่งในวันหมดสัญญา ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง21.2 เปอร์เซ็นต์เท่านั้น โจทก์จึงมีหนังสือแจ้งการเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขอให้บังคับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันรับผิดชดใช้เงินจำนวน 74,984,732.18 บาทให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิด 11,813,143.23 บาท ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า ตามสัญญาระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดให้ระงับข้อพิพาทโดยให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้ทำการวินิจฉัยข้อพิพาทดังกล่าว ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้ง หากไม่พอใจในคำวินิจฉัยของอธิบดีกรมทางหลวง ก็ต้องจึงให้มีอนุญาโตตุลาการขึ้นวินิจฉัยชี้ขาด จำเลยที่ 1 ได้มีหนังสือลงวันที่ 20มกราคม 2525 และวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2525 ถึงอธิบดีกรมทางหลวงเพื่อให้จัดการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท แต่อธิบดีกรมทางหลวงหามีหนังสือตอบไม่ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้โจทก์บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 โดยไม่ชอบ ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญา หนังสือบอกเลิกสัญญาไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย เพราะสัญญาก่อสร้างทำขึ้นระหว่างโจทก์ฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดอีกฝ่ายหนึ่ง แต่โจทก์มิได้บอกเลิกสัญญากับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด การบอกเลิกสัญญาจึงไม่สมบูรณ์โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์เองเป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่มีอำนาจบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 ฉะนั้นโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 55,581,632.18บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ กับให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 10,967,715.18 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ย ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 4 เมษายน 2523 โจทก์ได้ทำสัญญาว่าจ้างให้จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว ซึ่งมีความยาวเป็นระยะทางประมาณ45.6 กิโลเมตร ในราคา 61,231,000 บาท กำหนดเวลาสร้าง 21 เดือนเริ่มลงมือก่อสร้างเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2523 ครบกำหนดสิ้นสุดสัญญาวันที่ 31 มีนาคม 2525 โดยมีบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั้นแนลอิงค์ จำกัด กับบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์จำกัด เป็นผู้ควบคุมการก่อสร้าง ปรากฏตามสัญญาว่าจ้างและเงื่อนไขของสัญญา เอกสารหมาย จ.2 จ.3 และตามเงื่อนไขของสัญญาดังกล่าว โจทก์ได้จ่ายเงินค่าจ้างล่วงหน้าให้แก่จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นจำนวน 10 เปอร์เซ็นต์ ของค่าจ้างเป็นเงิน 6,123.100 บาท ซึ่งให้โจทก์หักเงินดังกล่าวคืน15 เปอร์เซ็นต์ จากค่างวนงวดที่ 5 ถึงงวดสุดท้าย หากไม่ครบก็ให้หักจากค่างานงวดสุดท้ายทั้งหมดและโจทก์หักคืนแล้ว เป็นจำนวน1,278,484.82 บาท ตามสัญญาตกลงชำระเงินเป็นงวดตามผลงานที่ก่อสร้างและค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้น ซึ่งโจทก์จะต้องชำระภายใน 45 วันนับแต่วิศวกรตรวจรับงานและค่าวัสดุ จำเลยที่ 1 ได้ทำการก่อสร้างทางและส่งมอบงานไปแล้ว 10 งวด โจทก์รับงานและชำะเงินแล้ว 8 งวดส่วนงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 โจทก์รับมอบแล้วแต่ยังไม่ได้ชำระเงินรวมทั้งเงินค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นรวมเป็นเงิน3,045,310.18 บาท โดยโจทก์อ้างว่าได้กันไว้เป็นค่าเสียหายต่อมาเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 โจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ในการทำสัญญาก่อสร้างทางพิพาทดังกล่าว จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาค้ำประกันการปฏิบัติงานและการรับเงินล่วงหน้าของจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.7 รวมวงเงิน 12,246,200 บาท...ที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่โจทก์ไม่จ่ายค่างานและค่าปรับราคาให้แก่จำเลยที่ 1 ตามสัญญาว่าจ้าง ก่อนฟ้องจะต้องให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้วินิจฉัยข้อพิพาทก่อนและอธิบดีกรมทางหลวงไม่ยอมวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่จำเลยที่ 1 เสนอ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 นั้น แม้ว่าสาระสำคัญของฎีกาข้อนี้จำเลยที่ 1 จะคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ก็พอสรุปได้ว่าเป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ด้วย จึงวินิจฉัยฎีกาข้อนี้ให้ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า อธิบดีกรมทางหลวงไม่เคยวินิจฉัยข้อพิพาทเรื่องโจทก์ไม่จ่ายค่างานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 และค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นอีก 9 งวดให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 เพียงแต่มีหนังสือแจ้งว่าบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วมละทิ้งงาน จำเลยที่ 1 ขออนุมัติเป็นผู้ก่อสร้างทางสายนี้ต่อไปและขอรับเงินค่าจ้างตามผลงานที่ดำเนินการไปแล้วเพื่อใช้เป็นเงินทุนหมุนเวียนในการก่อสร้างต่อไป ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.28ล.29 ต่ออธิบดีกรมทางหลวงเท่านั้น โดยจำเลยที่ 1 ไม่เคยเสนอข้อขัดแย้งในการทำงานตามสัญญาดังกล่าว เป็นลักษณะของข้อพิพาทให้อธิบดีกรมทางหลวงวินิจฉัยชี้ขาดตามเงื่อนไขของสัญญาจ้างเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1.5.19 ตามที่จำเลยที่ 1 ฎีกา มาแต่ประการใดดังนั้นอธิบดีกรมทางหลวงจึงไม่มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อขัดแย้งดังกล่าวและไม่จำต้องจัดให้มีอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก่อนฟ้องคดี โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาว่าจ้างและโจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ชอบ โจทก์มีนายไมตรี ธรรมโกสิทธิ์นายสุภัทร นิลทรงกลด นายอรุณ เดียวพาณิช และนายชาญณรงค์จันทนาวรางกูร เบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นผู้ประมูลทางพิพาทได้ในวงเงินประมาณ 61,000,000 บาท กำหนดระยะเวลาทำงานแล้วเสร็จ 21 เดือนตั้งแต่เดือนกรกฏาคม 2523 ถึงเดือนมีนาคม 2525 การดำเนินงานของผู้รับเหมาระยะแรกล่าช้ามาก กล่าวคือในระยะ 11 เดือนแรก ได้งานประมาณ 15 เปอร์เซ็นต์ ต่อมาอีก 6 เดือน ได้งานเพิ่ม 3 เปอร์เซ็นต์ซึ่งควรจะได้งาน 90 เปอร์เซ็นต์ ที่ผู้รับเหมาทำงานล่าช้า โจทก์ผู้รับเหมาและวิศวกรที่ปรึกษาคือบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด กับบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด ได้ประชุมกันเพื่อแก้ไขแต่ผู้รับเหมาไม่สามารถดำเนินการตามที่แนะนำได้ ผู้รับเหมาไม่ได้เพิ่มเครื่องจักรแต่กลับถอนเอาเครื่องจักรออกไป จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้มีการขัดแย้งกันเรื่องการทำงานและการเงิน บริษัทผู้ควบคุมสัญญาได้ออกหนังสือเตือน 4 ครั้ง ปรากฏตามหนังสือเอกสารหมาย จ.9-จ.12 ผู้รับเหมามิได้ปฏิบัติตามนายโกเมท วงศ์ทองเหลือง ผู้อำนวยการโครงการสร้างทางพิพาทเบิกความว่า หลังจากทำสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า ได้งานเพียง 15เปอร์เซ็นต์ บริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด และบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด วิศวกรที่ปรึกษาได้รายงานความล่าช้าของการทำงานของจำเลยที่ 1 ให้ทราบ แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ยังทำงานล่าช้าอยู่จนถึงปลายปี 2524 ปรากฏว่าทำงานได้เพิ่มขึ้นอีกเพียง 3 เปอร์เซ็นต์ ซึ่งตามแผนงานจะต้องทำได้ถึง 80 เปอร์เซ็นต์โจทก์จึงมีหนังสือเร่งรัดงานไปยังจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.13แต่งานยังไม่ก้าวหน้าบริษัทวิศวกรที่ปรึกษา จึงแนะนำให้โจทก์เลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 พยานให้เจ้าหน้าที่ไปตรวจดู เจ้าหน้าที่รายงานว่าผู้รับเหมาคงทำต่อไปไม่ไหว พยานจึงทำหนังสือถึงธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด เจ้าของโครงการเงินกู้เพื่อขอเลิกสัญญาและทำการประกวดราคาใหม่ ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.14 ธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด ตอบให้ความเห็นชอบตามโทรเลขเอกสารหมาย จ.15หลังครบกำหนดตามสัญญาแล้วโจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17 ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ ส่วนจำเลยที่ 1 มีนายวิโรจน์ จริยสุนันท์ และนายวิชัย สมประกิจ เป็นพยานเบิกความทำนองเดียวกันว่า โจทก์ค้างชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9งวดที่ 10 รวมทั้งเงินค่าปรับราคาสินค้าเป็นเงินประมาณ 3ล000,000บาท โจทก์กักเงินไว้โดยคาดว่าจำเลยที่ 1 จะทำงานไม่แล้วเสร็จนายวรพจน์ อุดมชนะโชติ พยานจำเลยที่ 1 อีกปากหนึ่งเบิกความว่าพยานเป็นลูกจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้วางบิลรับเงินจากโจทก์งานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 พยานวางบิลเอกสารหมาย ล.3 และ ล.4 และบิลค่าปรับราคาตามเอกสารหมาย ล.14 ถึง ล.21 รวมเป็นเงินประมาณ3,000,000 บาท เมื่อโจทก์ไม่จ่ายเงินดังกล่าว ฝ่ายจำเลยจึงไม่มีเงินทุนที่จะทำงานต่อไป เห็นว่าพยานโจทก์เป็นผู้กระทำการตามหน้าที่และไม่ปรากฏว่ามีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดย่อมเบิกความตามจริงมีน้ำหนักน่าเชื่อว่า จำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และ จ.3 ส่วนจำเลยที่ 1 ซึ่งร่วมกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด รับจ้างโจทก์สร้างทางพิพาท ตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 เป็นเงินถึง 61,231,000 บาทได้ ย่อมจะต้องมีแผนงาน ใช้คนงานหลายคนใช้เครื่องจักรเครื่องทุ่นแรงจำนวนมากรวมตลอดถึงต้องเตรียมเงินทุนสำรองไว้หมุนเวียนในการทำงานให้เสร็จตามสัญญา แต่เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ขาดเงินเพียงจำนวน 3,000,000 บาทเศษ ที่เบิกตามบิลจากโจทก์ไม่ได้ จำเลยที่ 1ก็ไม่สามารถทำงานได้ต่อไปเสียแล้ว ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 จึงขาดเหตุผลเป็นพิรุธมีน้ำหนักน้อยไม่น่าเชื่อถือส่วนสัญญาว่าจ้างก่อสร้างทางพิพาทตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 ซึ่งเป็นสัญญาจ้างทำของ แม้ว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีฐานะเป็นเจ้าหนี้และลูกหนี้กันอยู่ก็ตาม แต่เหตุที่โจทก์ไม่ยอมชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 และเงินค่าปรับราคาวัสดุให้จำเลยที่ 1เป็นเพราะโจทก์เห็นว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานต่อไปให้เสร็จตามสัญญาได้ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า และเกิดการขัดแย้งกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วม จนบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขนเครื่องจักรออกนอกประเทศไปแล้วสำหรับกรณีน้ำท่วมใหญ่ผิดปกติทำให้ทางพิพาทขาดหลายแห่งซึ่งเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 สามารถยกขึ้นเป็นข้อต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์ได้แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 มิได้ขอต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์จำเลยที่ 1 กลับมีหนังสือถึงโจทก์ขออนุมัติดำเนินงานต่อไปเพียงผู้เดียว ตามหนังสือเอกสารหมาย ล.28 และขอรับเงินทุนหมุนเวียนตามหนังสือเอกสารหมาย ล.29 เท่านั้น ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ของงานทั้งหมด เมื่อครบกำหนดตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 จำเลยที่ 1 จึงตกเป็นผู้ผิดสัญญา คดีจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาตามหนังสือเงื่อนไขของสัญญาปี 2513 ข้อ 1.8.11 เอกสารหมาย จ.3 ได้และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดแล้วเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดค่าเสียหายตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาว่าจ้างตามหนังสือสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และเงื่อนไขของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งโจทก์ได้บอกเลิกสัญญานั้นแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดนัดผิดสัญญาทำให้โจทก์เสียหาย จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญานั้น ที่จำเลยที่ 1ฎีกาอีกว่าค่าวิศวกรที่ปรึกษาที่โจทก์เรียกมามิได้มีระบุไว้ในสัญญาว่าหากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 จะต้องรับผิดในเงินค่าวิศวกรที่ปรึกษา ทั้งวิศวกรที่ปรึกษา โจทก์ก็เป็นผู้หามาฝ่ายเดียวเพื่อประโยชน์ของโจทก์เองจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ เห็นว่า การทำงานสร้างทางพิพาทจะต้องมีวิศวกรที่ปรึกษาไว้ให้คำแนะนำ ควบคุมงานและเร่งรัดงานให้จำเลยที่ 1ทำให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา ดังนั้นเมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญา ทำให้โจทก์ต้องประมูลงานใหม่ เมื่อโจทก์จ้างบริษัทประยูรวิศว์การช่าง จำกัด สร้างทางพิพาทต่อจากจำเลยที่ 1 โจทก์ก็ต้องจ้างวิศวกรที่ปรึกษาคอยให้คำแนะนำ ควบคุมงานต่อไปจนเสร็จจึงเป็นผลโดยตรงจากการที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ด้วย สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญาต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดต่อโจทก์ตามสัญญาค้ำประกันที่ทำไว้ส่วนค่าเสียหายของโจทก์เป็นจำนวนเท่าใด จำเลยที่ 1 ฎีกาเพียงว่าค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องมานั้นสูงเกินไป โดยโจทก์คำนวณมาฝ่ายเดียว จำเลยที่ 1 มิได้รู้เห็นด้วย ไม่ปรากฏข้อความตอนใดที่เป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แต่กลับเห็นด้วยกับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่กำหนดให้จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายจำนวน 55,581,632.18 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ และจำเลยที่ 1 ถือเอาคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของฎีกาของจำเลยที่ 1 ด้วย ศาลฎีกาจึงไม่ต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 ในข้อนี้ สรุปแล้วศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1762/2534กรมทางหลวงโจทก์บริษัท บี.ที.ซี. อุตสาหกรรมและพาณิชย การ จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 222, ม. 388 ป.วิ.พ. ม. 55จำเลยที่ 1 เพียงแต่มีหนังสือแจ้งว่าบริษัท ก. จำกัดผู้รับเหมาร่วมละทิ้งงาน จำเลยที่ 1 ขออนุมัติเป็นผู้ก่อสร้างทางต่อไปและขอรับเงินค่าจ้างตามผลงานที่ดำเนินการไปแล้วเพื่อใช้เป็นเงินทุนหมุนเวียนในการก่อสร้างต่อไป ต่ออธิบดีกรมทางหลวงเท่านั้น โดยจำเลยที่ 1 ไม่เคยเสนอข้อขัดแย้งในการทำงานดังกล่าวเป็นลักษณะของข้อพิพาทให้อธิบดีกรมทางหลวงวินิจฉัยชี้ขาดตามเงื่อนไขของสัญญาจ้างมาแต่ประการใด ดังนั้นอธิบดีกรมทางหลวงจึงไม่มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อขัดแย้งดังกล่าว และไม่จำต้องจัดให้มีอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก่อนฟ้องคดีโจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง จำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาว่าจ้างตามหนังสือสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และเงื่อนไขของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งโจทก์ได้บอกเลิกสัญญานั้นแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดนัดผิดสัญญาทำให้โจทก์เสียหาย จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นในระหว่างผิดสัญญานั้น แม้ค่าวิศวกรที่ปรึกษาที่โจทก์เรียกมาจะมิได้มีระบุไว้ในสัญญาว่า หากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาแล้วจะต้องรับผิดในเงินค่าวิศวกรที่ปรึกษา แต่การทำงานสร้างทางพิพาทจะต้องมีวิศวกรที่ปรึกษาไว้ให้คำแนะนำ ควบคุมงานและเร่งรัดงานให้จำเลยที่ 1 ทำให้แล้วเสร็จภายในกำหนด เมื่อจำเลยที่ 1 ตก เป็นผู้ผิดสัญญาทำให้โจทก์ต้องประมูลงานใหม่ จ้างบริษัท ป. จำกัด สร้างทางพิพาทต่อจากจำเลยที่ 1 โจทก์ก็ต้องจ้างวิศวกรที่ปรึกษาคอยให้คำแนะนำ ควบคุมงานต่อไปจนเสร็จ จึงเป็นผลโดยตรงจากการที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญาจำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ด้วย สำหรับจำเลยที่ 2ซึ่งเป็นผู้ค้ำประกัน เมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญาต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดต่อโจทก์ตามสัญญาค้ำประกันที่ทำไว้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาจ้างเหมาจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ให้ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว โดยผู้รับจ้างต้องทำงานก่อสร้างทางดังกล่าวให้แล้วเสร็จภายใน 21 เดือน ปรากฏตามหนังสือสัญญาท้ายฟ้อง และเพื่อให้เป็นไปตามเงื่อนไขของสัญญา จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ได้วางหลักประกันไว้ต่อโจทก์ตามหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด หลังจากที่จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้เข้าดำเนินการก่อสร้างถนนสายดังกล่าวแล้วปรากฏว่างานก่อสร้างเป็นไปล่าช้ากว่าแผนงานที่ได้กำหนดไว้ นอกจากนี้ยังปรากฏว่าได้เกิดเหตุขัดแย้งกันเอง ในระหว่างจำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดซึ่งเป็นผู้รับจ้างร่วมกัน จนกระทั่งในวันหมดสัญญา ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง21.2 เปอร์เซ็นต์เท่านั้น โจทก์จึงมีหนังสือแจ้งการเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขอให้บังคับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันรับผิดชดใช้เงินจำนวน 74,984,732.18 บาทให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิด 11,813,143.23 บาท ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า ตามสัญญาระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดให้ระงับข้อพิพาทโดยให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้ทำการวินิจฉัยข้อพิพาทดังกล่าว ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้ง หากไม่พอใจในคำวินิจฉัยของอธิบดีกรมทางหลวง ก็ต้องจึงให้มีอนุญาโตตุลาการขึ้นวินิจฉัยชี้ขาด จำเลยที่ 1 ได้มีหนังสือลงวันที่ 20มกราคม 2525 และวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2525 ถึงอธิบดีกรมทางหลวงเพื่อให้จัดการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท แต่อธิบดีกรมทางหลวงหามีหนังสือตอบไม่ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้โจทก์บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 โดยไม่ชอบ ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญา หนังสือบอกเลิกสัญญาไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย เพราะสัญญาก่อสร้างทำขึ้นระหว่างโจทก์ฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดอีกฝ่ายหนึ่ง แต่โจทก์มิได้บอกเลิกสัญญากับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด การบอกเลิกสัญญาจึงไม่สมบูรณ์โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์เองเป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่มีอำนาจบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 ฉะนั้นโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 55,581,632.18บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ กับให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 10,967,715.18 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ย ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 4 เมษายน 2523 โจทก์ได้ทำสัญญาว่าจ้างให้จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว ซึ่งมีความยาวเป็นระยะทางประมาณ45.6 กิโลเมตร ในราคา 61,231,000 บาท กำหนดเวลาสร้าง 21 เดือนเริ่มลงมือก่อสร้างเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2523 ครบกำหนดสิ้นสุดสัญญาวันที่ 31 มีนาคม 2525 โดยมีบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั้นแนลอิงค์ จำกัด กับบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์จำกัด เป็นผู้ควบคุมการก่อสร้าง ปรากฏตามสัญญาว่าจ้างและเงื่อนไขของสัญญา เอกสารหมาย จ.2 จ.3 และตามเงื่อนไขของสัญญาดังกล่าว โจทก์ได้จ่ายเงินค่าจ้างล่วงหน้าให้แก่จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นจำนวน 10 เปอร์เซ็นต์ ของค่าจ้างเป็นเงิน 6,123.100 บาท ซึ่งให้โจทก์หักเงินดังกล่าวคืน15 เปอร์เซ็นต์ จากค่างวนงวดที่ 5 ถึงงวดสุดท้าย หากไม่ครบก็ให้หักจากค่างานงวดสุดท้ายทั้งหมดและโจทก์หักคืนแล้ว เป็นจำนวน1,278,484.82 บาท ตามสัญญาตกลงชำระเงินเป็นงวดตามผลงานที่ก่อสร้างและค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้น ซึ่งโจทก์จะต้องชำระภายใน 45 วันนับแต่วิศวกรตรวจรับงานและค่าวัสดุ จำเลยที่ 1 ได้ทำการก่อสร้างทางและส่งมอบงานไปแล้ว 10 งวด โจทก์รับงานและชำะเงินแล้ว 8 งวดส่วนงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 โจทก์รับมอบแล้วแต่ยังไม่ได้ชำระเงินรวมทั้งเงินค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นรวมเป็นเงิน3,045,310.18 บาท โดยโจทก์อ้างว่าได้กันไว้เป็นค่าเสียหายต่อมาเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 โจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ในการทำสัญญาก่อสร้างทางพิพาทดังกล่าว จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาค้ำประกันการปฏิบัติงานและการรับเงินล่วงหน้าของจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.7 รวมวงเงิน 12,246,200 บาท...ที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่โจทก์ไม่จ่ายค่างานและค่าปรับราคาให้แก่จำเลยที่ 1 ตามสัญญาว่าจ้าง ก่อนฟ้องจะต้องให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้วินิจฉัยข้อพิพาทก่อนและอธิบดีกรมทางหลวงไม่ยอมวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่จำเลยที่ 1 เสนอ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 นั้น แม้ว่าสาระสำคัญของฎีกาข้อนี้จำเลยที่ 1 จะคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ก็พอสรุปได้ว่าเป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ด้วย จึงวินิจฉัยฎีกาข้อนี้ให้ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า อธิบดีกรมทางหลวงไม่เคยวินิจฉัยข้อพิพาทเรื่องโจทก์ไม่จ่ายค่างานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 และค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นอีก 9 งวดให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 เพียงแต่มีหนังสือแจ้งว่าบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วมละทิ้งงาน จำเลยที่ 1 ขออนุมัติเป็นผู้ก่อสร้างทางสายนี้ต่อไปและขอรับเงินค่าจ้างตามผลงานที่ดำเนินการไปแล้วเพื่อใช้เป็นเงินทุนหมุนเวียนในการก่อสร้างต่อไป ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.28ล.29 ต่ออธิบดีกรมทางหลวงเท่านั้น โดยจำเลยที่ 1 ไม่เคยเสนอข้อขัดแย้งในการทำงานตามสัญญาดังกล่าว เป็นลักษณะของข้อพิพาทให้อธิบดีกรมทางหลวงวินิจฉัยชี้ขาดตามเงื่อนไขของสัญญาจ้างเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1.5.19 ตามที่จำเลยที่ 1 ฎีกา มาแต่ประการใดดังนั้นอธิบดีกรมทางหลวงจึงไม่มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อขัดแย้งดังกล่าวและไม่จำต้องจัดให้มีอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก่อนฟ้องคดี โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาว่าจ้างและโจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ชอบ โจทก์มีนายไมตรี ธรรมโกสิทธิ์นายสุภัทร นิลทรงกลด นายอรุณ เดียวพาณิช และนายชาญณรงค์จันทนาวรางกูร เบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นผู้ประมูลทางพิพาทได้ในวงเงินประมาณ 61,000,000 บาท กำหนดระยะเวลาทำงานแล้วเสร็จ 21 เดือนตั้งแต่เดือนกรกฏาคม 2523 ถึงเดือนมีนาคม 2525 การดำเนินงานของผู้รับเหมาระยะแรกล่าช้ามาก กล่าวคือในระยะ 11 เดือนแรก ได้งานประมาณ 15 เปอร์เซ็นต์ ต่อมาอีก 6 เดือน ได้งานเพิ่ม 3 เปอร์เซ็นต์ซึ่งควรจะได้งาน 90 เปอร์เซ็นต์ ที่ผู้รับเหมาทำงานล่าช้า โจทก์ผู้รับเหมาและวิศวกรที่ปรึกษาคือบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด กับบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด ได้ประชุมกันเพื่อแก้ไขแต่ผู้รับเหมาไม่สามารถดำเนินการตามที่แนะนำได้ ผู้รับเหมาไม่ได้เพิ่มเครื่องจักรแต่กลับถอนเอาเครื่องจักรออกไป จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้มีการขัดแย้งกันเรื่องการทำงานและการเงิน บริษัทผู้ควบคุมสัญญาได้ออกหนังสือเตือน 4 ครั้ง ปรากฏตามหนังสือเอกสารหมาย จ.9-จ.12 ผู้รับเหมามิได้ปฏิบัติตามนายโกเมท วงศ์ทองเหลือง ผู้อำนวยการโครงการสร้างทางพิพาทเบิกความว่า หลังจากทำสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า ได้งานเพียง 15เปอร์เซ็นต์ บริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด และบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด วิศวกรที่ปรึกษาได้รายงานความล่าช้าของการทำงานของจำเลยที่ 1 ให้ทราบ แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ยังทำงานล่าช้าอยู่จนถึงปลายปี 2524 ปรากฏว่าทำงานได้เพิ่มขึ้นอีกเพียง 3 เปอร์เซ็นต์ ซึ่งตามแผนงานจะต้องทำได้ถึง 80 เปอร์เซ็นต์โจทก์จึงมีหนังสือเร่งรัดงานไปยังจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.13แต่งานยังไม่ก้าวหน้าบริษัทวิศวกรที่ปรึกษา จึงแนะนำให้โจทก์เลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 พยานให้เจ้าหน้าที่ไปตรวจดู เจ้าหน้าที่รายงานว่าผู้รับเหมาคงทำต่อไปไม่ไหว พยานจึงทำหนังสือถึงธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด เจ้าของโครงการเงินกู้เพื่อขอเลิกสัญญาและทำการประกวดราคาใหม่ ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.14 ธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด ตอบให้ความเห็นชอบตามโทรเลขเอกสารหมาย จ.15หลังครบกำหนดตามสัญญาแล้วโจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17 ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ ส่วนจำเลยที่ 1 มีนายวิโรจน์ จริยสุนันท์ และนายวิชัย สมประกิจ เป็นพยานเบิกความทำนองเดียวกันว่า โจทก์ค้างชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9งวดที่ 10 รวมทั้งเงินค่าปรับราคาสินค้าเป็นเงินประมาณ 3ล000,000บาท โจทก์กักเงินไว้โดยคาดว่าจำเลยที่ 1 จะทำงานไม่แล้วเสร็จนายวรพจน์ อุดมชนะโชติ พยานจำเลยที่ 1 อีกปากหนึ่งเบิกความว่าพยานเป็นลูกจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้วางบิลรับเงินจากโจทก์งานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 พยานวางบิลเอกสารหมาย ล.3 และ ล.4 และบิลค่าปรับราคาตามเอกสารหมาย ล.14 ถึง ล.21 รวมเป็นเงินประมาณ3,000,000 บาท เมื่อโจทก์ไม่จ่ายเงินดังกล่าว ฝ่ายจำเลยจึงไม่มีเงินทุนที่จะทำงานต่อไป เห็นว่าพยานโจทก์เป็นผู้กระทำการตามหน้าที่และไม่ปรากฏว่ามีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดย่อมเบิกความตามจริงมีน้ำหนักน่าเชื่อว่า จำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และ จ.3 ส่วนจำเลยที่ 1 ซึ่งร่วมกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด รับจ้างโจทก์สร้างทางพิพาท ตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 เป็นเงินถึง 61,231,000 บาทได้ ย่อมจะต้องมีแผนงาน ใช้คนงานหลายคนใช้เครื่องจักรเครื่องทุ่นแรงจำนวนมากรวมตลอดถึงต้องเตรียมเงินทุนสำรองไว้หมุนเวียนในการทำงานให้เสร็จตามสัญญา แต่เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ขาดเงินเพียงจำนวน 3,000,000 บาทเศษ ที่เบิกตามบิลจากโจทก์ไม่ได้ จำเลยที่ 1ก็ไม่สามารถทำงานได้ต่อไปเสียแล้ว ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 จึงขาดเหตุผลเป็นพิรุธมีน้ำหนักน้อยไม่น่าเชื่อถือส่วนสัญญาว่าจ้างก่อสร้างทางพิพาทตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 ซึ่งเป็นสัญญาจ้างทำของ แม้ว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีฐานะเป็นเจ้าหนี้และลูกหนี้กันอยู่ก็ตาม แต่เหตุที่โจทก์ไม่ยอมชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 และเงินค่าปรับราคาวัสดุให้จำเลยที่ 1เป็นเพราะโจทก์เห็นว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานต่อไปให้เสร็จตามสัญญาได้ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า และเกิดการขัดแย้งกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วม จนบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขนเครื่องจักรออกนอกประเทศไปแล้วสำหรับกรณีน้ำท่วมใหญ่ผิดปกติทำให้ทางพิพาทขาดหลายแห่งซึ่งเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 สามารถยกขึ้นเป็นข้อต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์ได้แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 มิได้ขอต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์จำเลยที่ 1 กลับมีหนังสือถึงโจทก์ขออนุมัติดำเนินงานต่อไปเพียงผู้เดียว ตามหนังสือเอกสารหมาย ล.28 และขอรับเงินทุนหมุนเวียนตามหนังสือเอกสารหมาย ล.29 เท่านั้น ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ของงานทั้งหมด เมื่อครบกำหนดตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 จำเลยที่ 1 จึงตกเป็นผู้ผิดสัญญา คดีจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาตามหนังสือเงื่อนไขของสัญญาปี 2513 ข้อ 1.8.11 เอกสารหมาย จ.3 ได้และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดแล้วเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดค่าเสียหายตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาว่าจ้างตามหนังสือสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และเงื่อนไขของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งโจทก์ได้บอกเลิกสัญญานั้นแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดนัดผิดสัญญาทำให้โจทก์เสียหาย จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญานั้น ที่จำเลยที่ 1ฎีกาอีกว่าค่าวิศวกรที่ปรึกษาที่โจทก์เรียกมามิได้มีระบุไว้ในสัญญาว่าหากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 จะต้องรับผิดในเงินค่าวิศวกรที่ปรึกษา ทั้งวิศวกรที่ปรึกษา โจทก์ก็เป็นผู้หามาฝ่ายเดียวเพื่อประโยชน์ของโจทก์เองจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ เห็นว่า การทำงานสร้างทางพิพาทจะต้องมีวิศวกรที่ปรึกษาไว้ให้คำแนะนำ ควบคุมงานและเร่งรัดงานให้จำเลยที่ 1ทำให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา ดังนั้นเมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญา ทำให้โจทก์ต้องประมูลงานใหม่ เมื่อโจทก์จ้างบริษัทประยูรวิศว์การช่าง จำกัด สร้างทางพิพาทต่อจากจำเลยที่ 1 โจทก์ก็ต้องจ้างวิศวกรที่ปรึกษาคอยให้คำแนะนำ ควบคุมงานต่อไปจนเสร็จจึงเป็นผลโดยตรงจากการที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ด้วย สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญาต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดต่อโจทก์ตามสัญญาค้ำประกันที่ทำไว้ส่วนค่าเสียหายของโจทก์เป็นจำนวนเท่าใด จำเลยที่ 1 ฎีกาเพียงว่าค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องมานั้นสูงเกินไป โดยโจทก์คำนวณมาฝ่ายเดียว จำเลยที่ 1 มิได้รู้เห็นด้วย ไม่ปรากฏข้อความตอนใดที่เป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แต่กลับเห็นด้วยกับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่กำหนดให้จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายจำนวน 55,581,632.18 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ และจำเลยที่ 1 ถือเอาคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของฎีกาของจำเลยที่ 1 ด้วย ศาลฎีกาจึงไม่ต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 ในข้อนี้ สรุปแล้วศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(เจริญ นิลเอสงฆ์-ชลิต ประไพศาล-อัมพร ทองประยูร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาจ้างเหมาจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ให้ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว โดยผู้รับจ้างต้องทำงานก่อสร้างทางดังกล่าวให้แล้วเสร็จภายใน 21 เดือน ปรากฏตามหนังสือสัญญาท้ายฟ้อง และเพื่อให้เป็นไปตามเงื่อนไขของสัญญา จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ได้วางหลักประกันไว้ต่อโจทก์ตามหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด หลังจากที่จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้เข้าดำเนินการก่อสร้างถนนสายดังกล่าวแล้วปรากฏว่างานก่อสร้างเป็นไปล่าช้ากว่าแผนงานที่ได้กำหนดไว้ นอกจากนี้ยังปรากฏว่าได้เกิดเหตุขัดแย้งกันเอง ในระหว่างจำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดซึ่งเป็นผู้รับจ้างร่วมกัน จนกระทั่งในวันหมดสัญญา ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง21.2 เปอร์เซ็นต์เท่านั้น โจทก์จึงมีหนังสือแจ้งการเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขอให้บังคับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันรับผิดชดใช้เงินจำนวน 74,984,732.18 บาทให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิด 11,813,143.23 บาท ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า ตามสัญญาระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดให้ระงับข้อพิพาทโดยให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้ทำการวินิจฉัยข้อพิพาทดังกล่าว ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้ง หากไม่พอใจในคำวินิจฉัยของอธิบดีกรมทางหลวง ก็ต้องจึงให้มีอนุญาโตตุลาการขึ้นวินิจฉัยชี้ขาด จำเลยที่ 1 ได้มีหนังสือลงวันที่ 20มกราคม 2525 และวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2525 ถึงอธิบดีกรมทางหลวงเพื่อให้จัดการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท แต่อธิบดีกรมทางหลวงหามีหนังสือตอบไม่ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้โจทก์บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 โดยไม่ชอบ ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญา หนังสือบอกเลิกสัญญาไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย เพราะสัญญาก่อสร้างทำขึ้นระหว่างโจทก์ฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดอีกฝ่ายหนึ่ง แต่โจทก์มิได้บอกเลิกสัญญากับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด การบอกเลิกสัญญาจึงไม่สมบูรณ์โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์เองเป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่มีอำนาจบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 ฉะนั้นโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 55,581,632.18บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ กับให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 10,967,715.18 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ย ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 4 เมษายน 2523 โจทก์ได้ทำสัญญาว่าจ้างให้จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว ซึ่งมีความยาวเป็นระยะทางประมาณ45.6 กิโลเมตร ในราคา 61,231,000 บาท กำหนดเวลาสร้าง 21 เดือนเริ่มลงมือก่อสร้างเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2523 ครบกำหนดสิ้นสุดสัญญาวันที่ 31 มีนาคม 2525 โดยมีบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั้นแนลอิงค์ จำกัด กับบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์จำกัด เป็นผู้ควบคุมการก่อสร้าง ปรากฏตามสัญญาว่าจ้างและเงื่อนไขของสัญญา เอกสารหมาย จ.2 จ.3 และตามเงื่อนไขของสัญญาดังกล่าว โจทก์ได้จ่ายเงินค่าจ้างล่วงหน้าให้แก่จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นจำนวน 10 เปอร์เซ็นต์ ของค่าจ้างเป็นเงิน 6,123.100 บาท ซึ่งให้โจทก์หักเงินดังกล่าวคืน15 เปอร์เซ็นต์ จากค่างวนงวดที่ 5 ถึงงวดสุดท้าย หากไม่ครบก็ให้หักจากค่างานงวดสุดท้ายทั้งหมดและโจทก์หักคืนแล้ว เป็นจำนวน1,278,484.82 บาท ตามสัญญาตกลงชำระเงินเป็นงวดตามผลงานที่ก่อสร้างและค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้น ซึ่งโจทก์จะต้องชำระภายใน 45 วันนับแต่วิศวกรตรวจรับงานและค่าวัสดุ จำเลยที่ 1 ได้ทำการก่อสร้างทางและส่งมอบงานไปแล้ว 10 งวด โจทก์รับงานและชำะเงินแล้ว 8 งวดส่วนงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 โจทก์รับมอบแล้วแต่ยังไม่ได้ชำระเงินรวมทั้งเงินค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นรวมเป็นเงิน3,045,310.18 บาท โดยโจทก์อ้างว่าได้กันไว้เป็นค่าเสียหายต่อมาเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 โจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ในการทำสัญญาก่อสร้างทางพิพาทดังกล่าว จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาค้ำประกันการปฏิบัติงานและการรับเงินล่วงหน้าของจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.7 รวมวงเงิน 12,246,200 บาท...ที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่โจทก์ไม่จ่ายค่างานและค่าปรับราคาให้แก่จำเลยที่ 1 ตามสัญญาว่าจ้าง ก่อนฟ้องจะต้องให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้วินิจฉัยข้อพิพาทก่อนและอธิบดีกรมทางหลวงไม่ยอมวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่จำเลยที่ 1 เสนอ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 นั้น แม้ว่าสาระสำคัญของฎีกาข้อนี้จำเลยที่ 1 จะคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ก็พอสรุปได้ว่าเป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ด้วย จึงวินิจฉัยฎีกาข้อนี้ให้ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า อธิบดีกรมทางหลวงไม่เคยวินิจฉัยข้อพิพาทเรื่องโจทก์ไม่จ่ายค่างานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 และค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นอีก 9 งวดให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 เพียงแต่มีหนังสือแจ้งว่าบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วมละทิ้งงาน จำเลยที่ 1 ขออนุมัติเป็นผู้ก่อสร้างทางสายนี้ต่อไปและขอรับเงินค่าจ้างตามผลงานที่ดำเนินการไปแล้วเพื่อใช้เป็นเงินทุนหมุนเวียนในการก่อสร้างต่อไป ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.28ล.29 ต่ออธิบดีกรมทางหลวงเท่านั้น โดยจำเลยที่ 1 ไม่เคยเสนอข้อขัดแย้งในการทำงานตามสัญญาดังกล่าว เป็นลักษณะของข้อพิพาทให้อธิบดีกรมทางหลวงวินิจฉัยชี้ขาดตามเงื่อนไขของสัญญาจ้างเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1.5.19 ตามที่จำเลยที่ 1 ฎีกา มาแต่ประการใดดังนั้นอธิบดีกรมทางหลวงจึงไม่มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อขัดแย้งดังกล่าวและไม่จำต้องจัดให้มีอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก่อนฟ้องคดี โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาว่าจ้างและโจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ชอบ โจทก์มีนายไมตรี ธรรมโกสิทธิ์นายสุภัทร นิลทรงกลด นายอรุณ เดียวพาณิช และนายชาญณรงค์จันทนาวรางกูร เบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นผู้ประมูลทางพิพาทได้ในวงเงินประมาณ 61,000,000 บาท กำหนดระยะเวลาทำงานแล้วเสร็จ 21 เดือนตั้งแต่เดือนกรกฏาคม 2523 ถึงเดือนมีนาคม 2525 การดำเนินงานของผู้รับเหมาระยะแรกล่าช้ามาก กล่าวคือในระยะ 11 เดือนแรก ได้งานประมาณ 15 เปอร์เซ็นต์ ต่อมาอีก 6 เดือน ได้งานเพิ่ม 3 เปอร์เซ็นต์ซึ่งควรจะได้งาน 90 เปอร์เซ็นต์ ที่ผู้รับเหมาทำงานล่าช้า โจทก์ผู้รับเหมาและวิศวกรที่ปรึกษาคือบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด กับบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด ได้ประชุมกันเพื่อแก้ไขแต่ผู้รับเหมาไม่สามารถดำเนินการตามที่แนะนำได้ ผู้รับเหมาไม่ได้เพิ่มเครื่องจักรแต่กลับถอนเอาเครื่องจักรออกไป จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้มีการขัดแย้งกันเรื่องการทำงานและการเงิน บริษัทผู้ควบคุมสัญญาได้ออกหนังสือเตือน 4 ครั้ง ปรากฏตามหนังสือเอกสารหมาย จ.9-จ.12 ผู้รับเหมามิได้ปฏิบัติตามนายโกเมท วงศ์ทองเหลือง ผู้อำนวยการโครงการสร้างทางพิพาทเบิกความว่า หลังจากทำสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า ได้งานเพียง 15เปอร์เซ็นต์ บริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด และบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด วิศวกรที่ปรึกษาได้รายงานความล่าช้าของการทำงานของจำเลยที่ 1 ให้ทราบ แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ยังทำงานล่าช้าอยู่จนถึงปลายปี 2524 ปรากฏว่าทำงานได้เพิ่มขึ้นอีกเพียง 3 เปอร์เซ็นต์ ซึ่งตามแผนงานจะต้องทำได้ถึง 80 เปอร์เซ็นต์โจทก์จึงมีหนังสือเร่งรัดงานไปยังจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.13แต่งานยังไม่ก้าวหน้าบริษัทวิศวกรที่ปรึกษา จึงแนะนำให้โจทก์เลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 พยานให้เจ้าหน้าที่ไปตรวจดู เจ้าหน้าที่รายงานว่าผู้รับเหมาคงทำต่อไปไม่ไหว พยานจึงทำหนังสือถึงธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด เจ้าของโครงการเงินกู้เพื่อขอเลิกสัญญาและทำการประกวดราคาใหม่ ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.14 ธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด ตอบให้ความเห็นชอบตามโทรเลขเอกสารหมาย จ.15หลังครบกำหนดตามสัญญาแล้วโจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17 ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ ส่วนจำเลยที่ 1 มีนายวิโรจน์ จริยสุนันท์ และนายวิชัย สมประกิจ เป็นพยานเบิกความทำนองเดียวกันว่า โจทก์ค้างชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9งวดที่ 10 รวมทั้งเงินค่าปรับราคาสินค้าเป็นเงินประมาณ 3ล000,000บาท โจทก์กักเงินไว้โดยคาดว่าจำเลยที่ 1 จะทำงานไม่แล้วเสร็จนายวรพจน์ อุดมชนะโชติ พยานจำเลยที่ 1 อีกปากหนึ่งเบิกความว่าพยานเป็นลูกจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้วางบิลรับเงินจากโจทก์งานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 พยานวางบิลเอกสารหมาย ล.3 และ ล.4 และบิลค่าปรับราคาตามเอกสารหมาย ล.14 ถึง ล.21 รวมเป็นเงินประมาณ3,000,000 บาท เมื่อโจทก์ไม่จ่ายเงินดังกล่าว ฝ่ายจำเลยจึงไม่มีเงินทุนที่จะทำงานต่อไป เห็นว่าพยานโจทก์เป็นผู้กระทำการตามหน้าที่และไม่ปรากฏว่ามีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดย่อมเบิกความตามจริงมีน้ำหนักน่าเชื่อว่า จำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และ จ.3 ส่วนจำเลยที่ 1 ซึ่งร่วมกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด รับจ้างโจทก์สร้างทางพิพาท ตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 เป็นเงินถึง 61,231,000 บาทได้ ย่อมจะต้องมีแผนงาน ใช้คนงานหลายคนใช้เครื่องจักรเครื่องทุ่นแรงจำนวนมากรวมตลอดถึงต้องเตรียมเงินทุนสำรองไว้หมุนเวียนในการทำงานให้เสร็จตามสัญญา แต่เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ขาดเงินเพียงจำนวน 3,000,000 บาทเศษ ที่เบิกตามบิลจากโจทก์ไม่ได้ จำเลยที่ 1ก็ไม่สามารถทำงานได้ต่อไปเสียแล้ว ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 จึงขาดเหตุผลเป็นพิรุธมีน้ำหนักน้อยไม่น่าเชื่อถือส่วนสัญญาว่าจ้างก่อสร้างทางพิพาทตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 ซึ่งเป็นสัญญาจ้างทำของ แม้ว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีฐานะเป็นเจ้าหนี้และลูกหนี้กันอยู่ก็ตาม แต่เหตุที่โจทก์ไม่ยอมชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 และเงินค่าปรับราคาวัสดุให้จำเลยที่ 1เป็นเพราะโจทก์เห็นว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานต่อไปให้เสร็จตามสัญญาได้ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า และเกิดการขัดแย้งกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วม จนบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขนเครื่องจักรออกนอกประเทศไปแล้วสำหรับกรณีน้ำท่วมใหญ่ผิดปกติทำให้ทางพิพาทขาดหลายแห่งซึ่งเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 สามารถยกขึ้นเป็นข้อต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์ได้แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 มิได้ขอต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์จำเลยที่ 1 กลับมีหนังสือถึงโจทก์ขออนุมัติดำเนินงานต่อไปเพียงผู้เดียว ตามหนังสือเอกสารหมาย ล.28 และขอรับเงินทุนหมุนเวียนตามหนังสือเอกสารหมาย ล.29 เท่านั้น ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ของงานทั้งหมด เมื่อครบกำหนดตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 จำเลยที่ 1 จึงตกเป็นผู้ผิดสัญญา คดีจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาตามหนังสือเงื่อนไขของสัญญาปี 2513 ข้อ 1.8.11 เอกสารหมาย จ.3 ได้และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดแล้วเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดค่าเสียหายตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาว่าจ้างตามหนังสือสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และเงื่อนไขของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งโจทก์ได้บอกเลิกสัญญานั้นแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดนัดผิดสัญญาทำให้โจทก์เสียหาย จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญานั้น ที่จำเลยที่ 1ฎีกาอีกว่าค่าวิศวกรที่ปรึกษาที่โจทก์เรียกมามิได้มีระบุไว้ในสัญญาว่าหากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 จะต้องรับผิดในเงินค่าวิศวกรที่ปรึกษา ทั้งวิศวกรที่ปรึกษา โจทก์ก็เป็นผู้หามาฝ่ายเดียวเพื่อประโยชน์ของโจทก์เองจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ เห็นว่า การทำงานสร้างทางพิพาทจะต้องมีวิศวกรที่ปรึกษาไว้ให้คำแนะนำ ควบคุมงานและเร่งรัดงานให้จำเลยที่ 1ทำให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา ดังนั้นเมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญา ทำให้โจทก์ต้องประมูลงานใหม่ เมื่อโจทก์จ้างบริษัทประยูรวิศว์การช่าง จำกัด สร้างทางพิพาทต่อจากจำเลยที่ 1 โจทก์ก็ต้องจ้างวิศวกรที่ปรึกษาคอยให้คำแนะนำ ควบคุมงานต่อไปจนเสร็จจึงเป็นผลโดยตรงจากการที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ด้วย สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญาต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดต่อโจทก์ตามสัญญาค้ำประกันที่ทำไว้ส่วนค่าเสียหายของโจทก์เป็นจำนวนเท่าใด จำเลยที่ 1 ฎีกาเพียงว่าค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องมานั้นสูงเกินไป โดยโจทก์คำนวณมาฝ่ายเดียว จำเลยที่ 1 มิได้รู้เห็นด้วย ไม่ปรากฏข้อความตอนใดที่เป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แต่กลับเห็นด้วยกับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่กำหนดให้จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายจำนวน 55,581,632.18 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ และจำเลยที่ 1 ถือเอาคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของฎีกาของจำเลยที่ 1 ด้วย ศาลฎีกาจึงไม่ต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 ในข้อนี้ สรุปแล้วศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1762/2534กรมทางหลวงโจทก์บริษัท บี.ที.ซี. อุตสาหกรรมและพาณิชย การ จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 222, ม. 388 ป.วิ.พ. ม. 55จำเลยที่ 1 เพียงแต่มีหนังสือแจ้งว่าบริษัท ก. จำกัดผู้รับเหมาร่วมละทิ้งงาน จำเลยที่ 1 ขออนุมัติเป็นผู้ก่อสร้างทางต่อไปและขอรับเงินค่าจ้างตามผลงานที่ดำเนินการไปแล้วเพื่อใช้เป็นเงินทุนหมุนเวียนในการก่อสร้างต่อไป ต่ออธิบดีกรมทางหลวงเท่านั้น โดยจำเลยที่ 1 ไม่เคยเสนอข้อขัดแย้งในการทำงานดังกล่าวเป็นลักษณะของข้อพิพาทให้อธิบดีกรมทางหลวงวินิจฉัยชี้ขาดตามเงื่อนไขของสัญญาจ้างมาแต่ประการใด ดังนั้นอธิบดีกรมทางหลวงจึงไม่มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อขัดแย้งดังกล่าว และไม่จำต้องจัดให้มีอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก่อนฟ้องคดีโจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง จำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาว่าจ้างตามหนังสือสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และเงื่อนไขของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งโจทก์ได้บอกเลิกสัญญานั้นแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดนัดผิดสัญญาทำให้โจทก์เสียหาย จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นในระหว่างผิดสัญญานั้น แม้ค่าวิศวกรที่ปรึกษาที่โจทก์เรียกมาจะมิได้มีระบุไว้ในสัญญาว่า หากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาแล้วจะต้องรับผิดในเงินค่าวิศวกรที่ปรึกษา แต่การทำงานสร้างทางพิพาทจะต้องมีวิศวกรที่ปรึกษาไว้ให้คำแนะนำ ควบคุมงานและเร่งรัดงานให้จำเลยที่ 1 ทำให้แล้วเสร็จภายในกำหนด เมื่อจำเลยที่ 1 ตก เป็นผู้ผิดสัญญาทำให้โจทก์ต้องประมูลงานใหม่ จ้างบริษัท ป. จำกัด สร้างทางพิพาทต่อจากจำเลยที่ 1 โจทก์ก็ต้องจ้างวิศวกรที่ปรึกษาคอยให้คำแนะนำ ควบคุมงานต่อไปจนเสร็จ จึงเป็นผลโดยตรงจากการที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญาจำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ด้วย สำหรับจำเลยที่ 2ซึ่งเป็นผู้ค้ำประกัน เมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญาต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 ต้องรับผิดต่อโจทก์ตามสัญญาค้ำประกันที่ทำไว้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาจ้างเหมาจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ให้ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว โดยผู้รับจ้างต้องทำงานก่อสร้างทางดังกล่าวให้แล้วเสร็จภายใน 21 เดือน ปรากฏตามหนังสือสัญญาท้ายฟ้อง และเพื่อให้เป็นไปตามเงื่อนไขของสัญญา จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั้น จำกัด ได้วางหลักประกันไว้ต่อโจทก์ตามหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด หลังจากที่จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้เข้าดำเนินการก่อสร้างถนนสายดังกล่าวแล้วปรากฏว่างานก่อสร้างเป็นไปล่าช้ากว่าแผนงานที่ได้กำหนดไว้ นอกจากนี้ยังปรากฏว่าได้เกิดเหตุขัดแย้งกันเอง ในระหว่างจำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดซึ่งเป็นผู้รับจ้างร่วมกัน จนกระทั่งในวันหมดสัญญา ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง21.2 เปอร์เซ็นต์เท่านั้น โจทก์จึงมีหนังสือแจ้งการเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขอให้บังคับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ร่วมกันรับผิดชดใช้เงินจำนวน 74,984,732.18 บาทให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิด 11,813,143.23 บาท ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า ตามสัญญาระหว่างโจทก์จำเลยกำหนดให้ระงับข้อพิพาทโดยให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้ทำการวินิจฉัยข้อพิพาทดังกล่าว ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้ง หากไม่พอใจในคำวินิจฉัยของอธิบดีกรมทางหลวง ก็ต้องจึงให้มีอนุญาโตตุลาการขึ้นวินิจฉัยชี้ขาด จำเลยที่ 1 ได้มีหนังสือลงวันที่ 20มกราคม 2525 และวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2525 ถึงอธิบดีกรมทางหลวงเพื่อให้จัดการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท แต่อธิบดีกรมทางหลวงหามีหนังสือตอบไม่ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้โจทก์บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 โดยไม่ชอบ ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญา หนังสือบอกเลิกสัญญาไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย เพราะสัญญาก่อสร้างทำขึ้นระหว่างโจทก์ฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดอีกฝ่ายหนึ่ง แต่โจทก์มิได้บอกเลิกสัญญากับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด การบอกเลิกสัญญาจึงไม่สมบูรณ์โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์เองเป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่มีอำนาจบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 ฉะนั้นโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 55,581,632.18บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ กับให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 10,967,715.18 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ย ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 4 เมษายน 2523 โจทก์ได้ทำสัญญาว่าจ้างให้จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ร่วมกันทำการก่อสร้างทางสายหนองฉาง-สว่างอารมย์-ลาดยาว ซึ่งมีความยาวเป็นระยะทางประมาณ45.6 กิโลเมตร ในราคา 61,231,000 บาท กำหนดเวลาสร้าง 21 เดือนเริ่มลงมือก่อสร้างเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2523 ครบกำหนดสิ้นสุดสัญญาวันที่ 31 มีนาคม 2525 โดยมีบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั้นแนลอิงค์ จำกัด กับบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์จำกัด เป็นผู้ควบคุมการก่อสร้าง ปรากฏตามสัญญาว่าจ้างและเงื่อนไขของสัญญา เอกสารหมาย จ.2 จ.3 และตามเงื่อนไขของสัญญาดังกล่าว โจทก์ได้จ่ายเงินค่าจ้างล่วงหน้าให้แก่จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นจำนวน 10 เปอร์เซ็นต์ ของค่าจ้างเป็นเงิน 6,123.100 บาท ซึ่งให้โจทก์หักเงินดังกล่าวคืน15 เปอร์เซ็นต์ จากค่างวนงวดที่ 5 ถึงงวดสุดท้าย หากไม่ครบก็ให้หักจากค่างานงวดสุดท้ายทั้งหมดและโจทก์หักคืนแล้ว เป็นจำนวน1,278,484.82 บาท ตามสัญญาตกลงชำระเงินเป็นงวดตามผลงานที่ก่อสร้างและค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้น ซึ่งโจทก์จะต้องชำระภายใน 45 วันนับแต่วิศวกรตรวจรับงานและค่าวัสดุ จำเลยที่ 1 ได้ทำการก่อสร้างทางและส่งมอบงานไปแล้ว 10 งวด โจทก์รับงานและชำะเงินแล้ว 8 งวดส่วนงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 โจทก์รับมอบแล้วแต่ยังไม่ได้ชำระเงินรวมทั้งเงินค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นรวมเป็นเงิน3,045,310.18 บาท โดยโจทก์อ้างว่าได้กันไว้เป็นค่าเสียหายต่อมาเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 โจทก์ได้มีหนังสือบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ในการทำสัญญาก่อสร้างทางพิพาทดังกล่าว จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาค้ำประกันการปฏิบัติงานและการรับเงินล่วงหน้าของจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.7 รวมวงเงิน 12,246,200 บาท...ที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่โจทก์ไม่จ่ายค่างานและค่าปรับราคาให้แก่จำเลยที่ 1 ตามสัญญาว่าจ้าง ก่อนฟ้องจะต้องให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นผู้วินิจฉัยข้อพิพาทก่อนและอธิบดีกรมทางหลวงไม่ยอมวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่จำเลยที่ 1 เสนอ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 นั้น แม้ว่าสาระสำคัญของฎีกาข้อนี้จำเลยที่ 1 จะคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ก็พอสรุปได้ว่าเป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ด้วย จึงวินิจฉัยฎีกาข้อนี้ให้ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า อธิบดีกรมทางหลวงไม่เคยวินิจฉัยข้อพิพาทเรื่องโจทก์ไม่จ่ายค่างานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 และค่าปรับราคาค่าวัสดุที่เพิ่มขึ้นอีก 9 งวดให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 เพียงแต่มีหนังสือแจ้งว่าบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วมละทิ้งงาน จำเลยที่ 1 ขออนุมัติเป็นผู้ก่อสร้างทางสายนี้ต่อไปและขอรับเงินค่าจ้างตามผลงานที่ดำเนินการไปแล้วเพื่อใช้เป็นเงินทุนหมุนเวียนในการก่อสร้างต่อไป ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.28ล.29 ต่ออธิบดีกรมทางหลวงเท่านั้น โดยจำเลยที่ 1 ไม่เคยเสนอข้อขัดแย้งในการทำงานตามสัญญาดังกล่าว เป็นลักษณะของข้อพิพาทให้อธิบดีกรมทางหลวงวินิจฉัยชี้ขาดตามเงื่อนไขของสัญญาจ้างเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1.5.19 ตามที่จำเลยที่ 1 ฎีกา มาแต่ประการใดดังนั้นอธิบดีกรมทางหลวงจึงไม่มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อขัดแย้งดังกล่าวและไม่จำต้องจัดให้มีอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก่อนฟ้องคดี โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาว่าจ้างและโจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ชอบ โจทก์มีนายไมตรี ธรรมโกสิทธิ์นายสุภัทร นิลทรงกลด นายอรุณ เดียวพาณิช และนายชาญณรงค์จันทนาวรางกูร เบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด เป็นผู้ประมูลทางพิพาทได้ในวงเงินประมาณ 61,000,000 บาท กำหนดระยะเวลาทำงานแล้วเสร็จ 21 เดือนตั้งแต่เดือนกรกฏาคม 2523 ถึงเดือนมีนาคม 2525 การดำเนินงานของผู้รับเหมาระยะแรกล่าช้ามาก กล่าวคือในระยะ 11 เดือนแรก ได้งานประมาณ 15 เปอร์เซ็นต์ ต่อมาอีก 6 เดือน ได้งานเพิ่ม 3 เปอร์เซ็นต์ซึ่งควรจะได้งาน 90 เปอร์เซ็นต์ ที่ผู้รับเหมาทำงานล่าช้า โจทก์ผู้รับเหมาและวิศวกรที่ปรึกษาคือบริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด กับบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด ได้ประชุมกันเพื่อแก้ไขแต่ผู้รับเหมาไม่สามารถดำเนินการตามที่แนะนำได้ ผู้รับเหมาไม่ได้เพิ่มเครื่องจักรแต่กลับถอนเอาเครื่องจักรออกไป จำเลยที่ 1 กับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ได้มีการขัดแย้งกันเรื่องการทำงานและการเงิน บริษัทผู้ควบคุมสัญญาได้ออกหนังสือเตือน 4 ครั้ง ปรากฏตามหนังสือเอกสารหมาย จ.9-จ.12 ผู้รับเหมามิได้ปฏิบัติตามนายโกเมท วงศ์ทองเหลือง ผู้อำนวยการโครงการสร้างทางพิพาทเบิกความว่า หลังจากทำสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า ได้งานเพียง 15เปอร์เซ็นต์ บริษัทเอเซียเอนจิเนียริ่งคอนซันแตนท์ จำกัด และบริษัทหลุยเบอร์เจอร์อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด วิศวกรที่ปรึกษาได้รายงานความล่าช้าของการทำงานของจำเลยที่ 1 ให้ทราบ แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ยังทำงานล่าช้าอยู่จนถึงปลายปี 2524 ปรากฏว่าทำงานได้เพิ่มขึ้นอีกเพียง 3 เปอร์เซ็นต์ ซึ่งตามแผนงานจะต้องทำได้ถึง 80 เปอร์เซ็นต์โจทก์จึงมีหนังสือเร่งรัดงานไปยังจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.13แต่งานยังไม่ก้าวหน้าบริษัทวิศวกรที่ปรึกษา จึงแนะนำให้โจทก์เลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 พยานให้เจ้าหน้าที่ไปตรวจดู เจ้าหน้าที่รายงานว่าผู้รับเหมาคงทำต่อไปไม่ไหว พยานจึงทำหนังสือถึงธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด เจ้าของโครงการเงินกู้เพื่อขอเลิกสัญญาและทำการประกวดราคาใหม่ ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.14 ธนาคารพัฒนาเอเซีย จำกัด ตอบให้ความเห็นชอบตามโทรเลขเอกสารหมาย จ.15หลังครบกำหนดตามสัญญาแล้วโจทก์จึงมีหนังสือบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17 ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ ส่วนจำเลยที่ 1 มีนายวิโรจน์ จริยสุนันท์ และนายวิชัย สมประกิจ เป็นพยานเบิกความทำนองเดียวกันว่า โจทก์ค้างชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9งวดที่ 10 รวมทั้งเงินค่าปรับราคาสินค้าเป็นเงินประมาณ 3ล000,000บาท โจทก์กักเงินไว้โดยคาดว่าจำเลยที่ 1 จะทำงานไม่แล้วเสร็จนายวรพจน์ อุดมชนะโชติ พยานจำเลยที่ 1 อีกปากหนึ่งเบิกความว่าพยานเป็นลูกจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้วางบิลรับเงินจากโจทก์งานงวดที่ 9 และงวดที่ 10 พยานวางบิลเอกสารหมาย ล.3 และ ล.4 และบิลค่าปรับราคาตามเอกสารหมาย ล.14 ถึง ล.21 รวมเป็นเงินประมาณ3,000,000 บาท เมื่อโจทก์ไม่จ่ายเงินดังกล่าว ฝ่ายจำเลยจึงไม่มีเงินทุนที่จะทำงานต่อไป เห็นว่าพยานโจทก์เป็นผู้กระทำการตามหน้าที่และไม่ปรากฏว่ามีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดย่อมเบิกความตามจริงมีน้ำหนักน่าเชื่อว่า จำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และ จ.3 ส่วนจำเลยที่ 1 ซึ่งร่วมกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด รับจ้างโจทก์สร้างทางพิพาท ตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 เป็นเงินถึง 61,231,000 บาทได้ ย่อมจะต้องมีแผนงาน ใช้คนงานหลายคนใช้เครื่องจักรเครื่องทุ่นแรงจำนวนมากรวมตลอดถึงต้องเตรียมเงินทุนสำรองไว้หมุนเวียนในการทำงานให้เสร็จตามสัญญา แต่เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ขาดเงินเพียงจำนวน 3,000,000 บาทเศษ ที่เบิกตามบิลจากโจทก์ไม่ได้ จำเลยที่ 1ก็ไม่สามารถทำงานได้ต่อไปเสียแล้ว ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 จึงขาดเหตุผลเป็นพิรุธมีน้ำหนักน้อยไม่น่าเชื่อถือส่วนสัญญาว่าจ้างก่อสร้างทางพิพาทตามหนังสือสัญญาว่าจ้าง เอกสารหมาย จ.2 ซึ่งเป็นสัญญาจ้างทำของ แม้ว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีฐานะเป็นเจ้าหนี้และลูกหนี้กันอยู่ก็ตาม แต่เหตุที่โจทก์ไม่ยอมชำระค่าจ้างของงานงวดที่ 9 งวดที่ 10 และเงินค่าปรับราคาวัสดุให้จำเลยที่ 1เป็นเพราะโจทก์เห็นว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานต่อไปให้เสร็จตามสัญญาได้ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ทำงานล่าช้า และเกิดการขัดแย้งกับบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ผู้รับเหมาร่วม จนบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัด ขนเครื่องจักรออกนอกประเทศไปแล้วสำหรับกรณีน้ำท่วมใหญ่ผิดปกติทำให้ทางพิพาทขาดหลายแห่งซึ่งเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 สามารถยกขึ้นเป็นข้อต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์ได้แต่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 มิได้ขอต่ออายุสัญญาว่าจ้างกับโจทก์จำเลยที่ 1 กลับมีหนังสือถึงโจทก์ขออนุมัติดำเนินงานต่อไปเพียงผู้เดียว ตามหนังสือเอกสารหมาย ล.28 และขอรับเงินทุนหมุนเวียนตามหนังสือเอกสารหมาย ล.29 เท่านั้น ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ทำงานได้เพียง 21 เปอร์เซ็นต์ของงานทั้งหมด เมื่อครบกำหนดตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 จำเลยที่ 1 จึงตกเป็นผู้ผิดสัญญา คดีจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถทำงานให้เสร็จตามสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาตามหนังสือเงื่อนไขของสัญญาปี 2513 ข้อ 1.8.11 เอกสารหมาย จ.3 ได้และโจทก์ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 และบริษัทกองยางคอนสตั๊คชั่น จำกัดแล้วเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2525 ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.17ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดค่าเสียหายตามที่โจทก์ฟ้อง ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาว่าจ้างตามหนังสือสัญญาว่าจ้างเอกสารหมาย จ.2 และเงื่อนไขของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งโจทก์ได้บอกเลิกสัญญานั้นแล้ว เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดนัดผิดสัญญาทำให้โจทก์เสียหาย จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญานั้น ที่จำเลยที่ 1ฎีกาอีกว่าค่าวิศวกรที่ปรึกษาที่โจทก์เรียกมามิได้มีระบุไว้ในสัญญาว่าหากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาแล้ว จำเลยที่ 1 จะต้องรับผิดในเงินค่าวิศวกรที่ปรึกษา ทั้งวิศวกรที่ปรึกษา โจทก์ก็เป็นผู้หามาฝ่ายเดียวเพื่อประโยชน์ของโจทก์เองจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ เห็นว่า การทำงานสร้างทางพิพาทจะต้องมีวิศวกรที่ปรึกษาไว้ให้คำแนะนำ ควบคุมงานและเร่งรัดงานให้จำเลยที่ 1ทำให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา ดังนั้นเมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญา ทำให้โจทก์ต้องประมูลงานใหม่ เมื่อโจทก์จ้างบริษัทประยูรวิศว์การช่าง จำกัด สร้างทางพิพาทต่อจากจำเลยที่ 1 โจทก์ก็ต้องจ้างวิศวกรที่ปรึกษาคอยให้คำแนะนำ ควบคุมงานต่อไปจนเสร็จจึงเป็นผลโดยตรงจากการที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายส่วนนี้ด้วย สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ตกเป็นผู้ผิดสัญญาต้องรับผิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดต่อโจทก์ตามสัญญาค้ำประกันที่ทำไว้ส่วนค่าเสียหายของโจทก์เป็นจำนวนเท่าใด จำเลยที่ 1 ฎีกาเพียงว่าค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องมานั้นสูงเกินไป โดยโจทก์คำนวณมาฝ่ายเดียว จำเลยที่ 1 มิได้รู้เห็นด้วย ไม่ปรากฏข้อความตอนใดที่เป็นการโต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แต่กลับเห็นด้วยกับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่กำหนดให้จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดในค่าเสียหายจำนวน 55,581,632.18 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ และจำเลยที่ 1 ถือเอาคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของฎีกาของจำเลยที่ 1 ด้วย ศาลฎีกาจึงไม่ต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 ในข้อนี้ สรุปแล้วศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(เจริญ นิลเอสงฆ์-ชลิต ประไพศาล-อัมพร ทองประยูร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ