คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5888/2539หลักกฎหมาย: คำขอท้ายฟ้องของโจทก์กำหนดให้จำเลยกระทำการชำระหนี้หลายอย่างทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับ เมื่อไม่สามารถกระทำอย่างแรกแล้วให้กระทำอย่างหลัง เมื่อการชำระหนี้อย่างแรกยังไม่ตกเป็นพ้นวิสัยการกำหนดให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระหนี้เป็นเงินซึ่งเป็นการชำระหนี้อย่างหลังไปเสียทีเดียว จึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 202โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขุดหน้าดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2128 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบ่อขนาดใหญ่มีความลึกประมาณ 15 ถึง 20 เมตร กว้างเต็มเนื้อที่ดินโดยมิได้เว้นระยะห่างจากแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ของโจทก์ทำให้พื้นผิวที่ดินโจทก์เลื่อนไหลพังทลายลงไปในบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบริเวณกว้าง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กตามแนวที่ดินด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ความยาวรวม 2 แปลง56 เมตร และลึกนับแต่พื้นผิวดินเดิมลงไปจนถึงพื้นผิวของก้นบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยมีรากฐานอันมั่นคงแข็งแรงตามหลักวิชาการสามารถป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินได้กับนำดินมาถมในที่ดินดังกล่าวของโจทก์เพื่อให้พื้นผิวดินอยู่ในสภาพคงเดิมเริ่มตั้งแต่แนวสันเขื่อนตลอดไปจนเต็มเนื้อที่ดินที่พังทลายและให้มีระดับกับความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากไม่สามารถดำเนินการได้ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์ 10,000,000 บาทเพื่อโจทก์ดำเนินการเองจำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า มิได้เป็นผู้ขุดดินตามฟ้องที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ขายให้แก่ผู้อื่นไปแล้วแต่ยังไม่ได้จดทะเบียนโอน ที่ดินโจทก์มิได้พังทลายเสียหายและค่าเสียหายไม่ถึง 10,000,000 บาท ฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณาโจทก์ยื่นคำร้องขอให้ศาลออกหมายเรียกนางสาวอัญชนี ประชากุล เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงิน 7,190,800 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสามว่า จำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่และศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด ในปัญหาว่าจำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่ เชื่อได้ว่าจำเลยที่ 3ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กับจำเลยร่วมขุดดินในที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย จำเลยทั้งสามจึงร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาต่อไปที่ว่า ศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด เห็นว่า นอกจากโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินและถมดินให้คงสภาพเดิม ยังมีคำขอว่าหากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติให้ใช้เงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์เป็นเงิน 10,000,000 บาท เพื่อโจทก์ดำเนินการเองดังนี้ คำขอของโจทก์เป็นการกำหนดให้จำเลยทั้งสามกระทำการชำระหนี้หลายอย่างทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับกล่าวคือ ไม่สามารถจะกระทำอย่างแรกแล้วจึงให้กระทำอย่างหลังและการชำระหนี้อย่างแรกด้วยการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กยังไม่ตกเป็นอันพ้นวิสัย การที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมให้ร่วมกันชำระหนี้เป็นเงินไปเสียทีเดียว จึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 202 สำหรับจำนวนค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินควรเป็นเท่าใดนั้นปรากฏว่าที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงพังทลายเสียหายตลอดแนวติดต่อกับที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยพังลงไปลึกมากมีความยาวถึง 56 เมตร คิดเป็นเนื้อที่ประมาณ 2 ไร่ นายสมเกียรติพยานโจทก์ได้สำรวจและคำนวณการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันกับถมดินให้คงสภาพเดิมต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินถึง 10,899,252 บาท ตามเอกสารหมาย จ.11 แต่การที่ศาลล่างทั้งสองคำนวณค่าก่อสร้างเขื่อนตามที่จำเลยนำสืบมาแล้วเพิ่มราคาอีกร้อยละ 20 เป็นเงิน 3,190,800 บาท นั้นเป็นการคำนวณให้ตรงกับสภาพความเป็นจริงตามภาวะเศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลงไปซึ่งทำให้ค่าวัสดุก่อสร้างและค่าจ้างมีราคาสูงขึ้นกว่าเดิมจึงเหมาะสมแล้วส่วนค่าถมดินนั้น เห็นว่า ตามรายการที่จำเลยทั้งสามอ้างในใบประมาณราคาเอกสารหมาย ล.7 เป็นเงิน 840,000 บาทนั้นเป็นการเหมาจ่ายไม่มีรายละเอียดว่าถมในที่ดินกว้างยาวและลึกเท่าใดในราคาหน่วยละเท่าไร จึงถือเอาเป็นค่าถมดินที่แท้จริงไม่ได้สำหรับโจทก์นำสืบตามเอกสารการประกวดราคาหมาย จ.11 ว่าต้องเสียค่าถมดิน 90,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรนั้น ก็ปรากฎว่าต้องถมลึกถึง 15 เมตร แต่ได้ความจากคำเบิกความของนายศักดิ์ชัย เสนทับพระพยานจำเลยทั้งสามตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่า บ่อดินความลึก 20 เมตรอยู่ในที่ดินจำเลย แต่ที่แนวเขตที่ดินโจทก์จำเลยมีความลึกเพียง 5 เมตร ค่าถมดินจึงเหลือ 30,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรเท่านั้น เมื่อต้องถมยาว 56 เมตร ค่าถมดินจึงเป็นเงิน 1,680,000 บาทที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าถมดินให้แก่โจทก์จำนวน 4,000,000 บาทจึงสูงเกินไปกว่าที่โจทก์นำสืบ ศาลฎีกาเห็นควรกำหนดค่าถมดินให้เป็นเงิน 1,680,000 บาท รวมกับค่าก่อสร้างเขื่อน 3,190,800 บาทเป็นเงินค่าดำเนินการทั้งสิ้น 4,870,800 บาท ฎีกาจำเลยทั้งสามจึงฟังขึ้นบางส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องบังคับให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนในมูลละเมิดซึ่งเป็นหนี้ที่ไม่อาจแบ่งแยกกันชำระได้แม้จำเลยร่วมจะมิได้อุทธรณ์และฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาเห็นสมควรพิพากษาให้มีผลถึงจำเลยร่วมด้วยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 245(1)ประกอบด้วยมาตรา 247"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็ก (ตามแบบเอกสารหมาย ล.6)ตามแนวที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้โฉนดเลขที่ 3821 และ 3824ตำบลคลองเจ็ด (คลองหกวาสายล่างฝั่งใต้) อำเภอลำลูกกา (มีนบุรี)จังหวัดปทุมธานี (มีนบุรี) ความยาว 2 แปลง รวม 56 เมตรและให้ร่วมกันถมดินในที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงดังกล่าวตลอดแนวที่พังทลายให้มีระดับและความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากจำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมไม่ปฏิบัติตาม ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงินจำนวน 4,870,800 บาท แก่โจทก์นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5888/2539นาย จักร ธรรม ธรรม ศักดิ์โจทก์นาย เช้า เกิด พุ่ม กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนางสาว อัญชนี ประชากุลจำเลย ป.พ.พ. ม. 202คำขอท้ายฟ้องของโจทก์กำหนดให้จำเลยกระทำการชำระหนี้หลายอย่างทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับ เมื่อไม่สามารถกระทำอย่างแรกแล้วให้กระทำอย่างหลัง เมื่อการชำระหนี้อย่างแรกยังไม่ตกเป็นพ้นวิสัยการกำหนดให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระหนี้เป็นเงินซึ่งเป็นการชำระหนี้อย่างหลังไปเสียทีเดียว จึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 202โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขุดหน้าดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2128 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบ่อขนาดใหญ่มีความลึกประมาณ 15 ถึง 20 เมตร กว้างเต็มเนื้อที่ดินโดยมิได้เว้นระยะห่างจากแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ของโจทก์ทำให้พื้นผิวที่ดินโจทก์เลื่อนไหลพังทลายลงไปในบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบริเวณกว้าง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กตามแนวที่ดินด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ความยาวรวม 2 แปลง56 เมตร และลึกนับแต่พื้นผิวดินเดิมลงไปจนถึงพื้นผิวของก้นบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยมีรากฐานอันมั่นคงแข็งแรงตามหลักวิชาการสามารถป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินได้กับนำดินมาถมในที่ดินดังกล่าวของโจทก์เพื่อให้พื้นผิวดินอยู่ในสภาพคงเดิมเริ่มตั้งแต่แนวสันเขื่อนตลอดไปจนเต็มเนื้อที่ดินที่พังทลายและให้มีระดับกับความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากไม่สามารถดำเนินการได้ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์ 10,000,000 บาทเพื่อโจทก์ดำเนินการเองจำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า มิได้เป็นผู้ขุดดินตามฟ้องที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ขายให้แก่ผู้อื่นไปแล้วแต่ยังไม่ได้จดทะเบียนโอน ที่ดินโจทก์มิได้พังทลายเสียหายและค่าเสียหายไม่ถึง 10,000,000 บาท ฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณาโจทก์ยื่นคำร้องขอให้ศาลออกหมายเรียกนางสาวอัญชนี ประชากุล เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงิน 7,190,800 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสามว่า จำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่และศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด ในปัญหาว่าจำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่ เชื่อได้ว่าจำเลยที่ 3ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กับจำเลยร่วมขุดดินในที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย จำเลยทั้งสามจึงร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาต่อไปที่ว่า ศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด เห็นว่า นอกจากโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินและถมดินให้คงสภาพเดิม ยังมีคำขอว่าหากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติให้ใช้เงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์เป็นเงิน 10,000,000 บาท เพื่อโจทก์ดำเนินการเองดังนี้ คำขอของโจทก์เป็นการกำหนดให้จำเลยทั้งสามกระทำการชำระหนี้หลายอย่างทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับกล่าวคือ ไม่สามารถจะกระทำอย่างแรกแล้วจึงให้กระทำอย่างหลังและการชำระหนี้อย่างแรกด้วยการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กยังไม่ตกเป็นอันพ้นวิสัย การที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมให้ร่วมกันชำระหนี้เป็นเงินไปเสียทีเดียว จึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 202 สำหรับจำนวนค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินควรเป็นเท่าใดนั้นปรากฏว่าที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงพังทลายเสียหายตลอดแนวติดต่อกับที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยพังลงไปลึกมากมีความยาวถึง 56 เมตร คิดเป็นเนื้อที่ประมาณ 2 ไร่ นายสมเกียรติพยานโจทก์ได้สำรวจและคำนวณการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันกับถมดินให้คงสภาพเดิมต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินถึง 10,899,252 บาท ตามเอกสารหมาย จ.11 แต่การที่ศาลล่างทั้งสองคำนวณค่าก่อสร้างเขื่อนตามที่จำเลยนำสืบมาแล้วเพิ่มราคาอีกร้อยละ 20 เป็นเงิน 3,190,800 บาท นั้นเป็นการคำนวณให้ตรงกับสภาพความเป็นจริงตามภาวะเศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลงไปซึ่งทำให้ค่าวัสดุก่อสร้างและค่าจ้างมีราคาสูงขึ้นกว่าเดิมจึงเหมาะสมแล้วส่วนค่าถมดินนั้น เห็นว่า ตามรายการที่จำเลยทั้งสามอ้างในใบประมาณราคาเอกสารหมาย ล.7 เป็นเงิน 840,000 บาทนั้นเป็นการเหมาจ่ายไม่มีรายละเอียดว่าถมในที่ดินกว้างยาวและลึกเท่าใดในราคาหน่วยละเท่าไร จึงถือเอาเป็นค่าถมดินที่แท้จริงไม่ได้สำหรับโจทก์นำสืบตามเอกสารการประกวดราคาหมาย จ.11 ว่าต้องเสียค่าถมดิน 90,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรนั้น ก็ปรากฎว่าต้องถมลึกถึง 15 เมตร แต่ได้ความจากคำเบิกความของนายศักดิ์ชัย เสนทับพระพยานจำเลยทั้งสามตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่า บ่อดินความลึก 20 เมตรอยู่ในที่ดินจำเลย แต่ที่แนวเขตที่ดินโจทก์จำเลยมีความลึกเพียง 5 เมตร ค่าถมดินจึงเหลือ 30,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรเท่านั้น เมื่อต้องถมยาว 56 เมตร ค่าถมดินจึงเป็นเงิน 1,680,000 บาทที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าถมดินให้แก่โจทก์จำนวน 4,000,000 บาทจึงสูงเกินไปกว่าที่โจทก์นำสืบ ศาลฎีกาเห็นควรกำหนดค่าถมดินให้เป็นเงิน 1,680,000 บาท รวมกับค่าก่อสร้างเขื่อน 3,190,800 บาทเป็นเงินค่าดำเนินการทั้งสิ้น 4,870,800 บาท ฎีกาจำเลยทั้งสามจึงฟังขึ้นบางส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องบังคับให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนในมูลละเมิดซึ่งเป็นหนี้ที่ไม่อาจแบ่งแยกกันชำระได้แม้จำเลยร่วมจะมิได้อุทธรณ์และฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาเห็นสมควรพิพากษาให้มีผลถึงจำเลยร่วมด้วยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 245(1)ประกอบด้วยมาตรา 247"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็ก (ตามแบบเอกสารหมาย ล.6)ตามแนวที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้โฉนดเลขที่ 3821 และ 3824ตำบลคลองเจ็ด (คลองหกวาสายล่างฝั่งใต้) อำเภอลำลูกกา (มีนบุรี)จังหวัดปทุมธานี (มีนบุรี) ความยาว 2 แปลง รวม 56 เมตรและให้ร่วมกันถมดินในที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงดังกล่าวตลอดแนวที่พังทลายให้มีระดับและความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากจำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมไม่ปฏิบัติตาม ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงินจำนวน 4,870,800 บาท แก่โจทก์นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(บุญธรรม อยู่พุก-ณรงค์ ตันติเตมิท-ปรีชา บูรณะไทย)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุสัญญาและละเมิดต่างเป็นบ่อเกิดแห่งหนี้ วัตถุแห่งหนี้ในสัญญาหนึ่ง ๆ อาจมีทั้งการโอนกรรมสิทธิ์ ส่งมอบทรัพย์สินกระทำการ และงดเว้นกระทำการ หรือเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 194 บัญญัติไว้เช่นเดียวกับหนี้ที่เกิดจากการละเมิด วัตถุแห่งหนี้ที่จะพึงต้องชำระแก่กันนั้นอาจมีหลายอย่างหากแต่ในที่สุดเมื่อถึงกำหนดเวลาชำระหนี้ก็จะต้องกระทำการชำระหนี้เพียงอย่างเดียว ดังที่บัญญัติในมาตรา 198 อันมีกรรมวิธีที่จะต้องทำเพื่อเลือกวัตถุแห่งการชำระหนี้ที่มีหลายอย่างนั้นให้เหลืออย่างเดียวตามที่บัญญัติในมาตรา 198 ถึงมาตรา 202 หากพิจารณามาตรา 198 จะเห็นว่า วัตถุแห่งหนี้ที่จะเกิดมีขึ้นหลายอย่างนั้นเกิดจากการที่คู่สัญญาได้ตกลงกันกำหนดไว้ก่อนแล้วในที่สุดเมื่อถึงเวลาชำระหนี้จึงค่อยมากำหนดหรือเลือกเอาเพียงสิ่งเดียวเป็นวัตถุแห่งการชำระหนี้ตามสัญญานั้น แต่หากเป็นหนี้อันเกิดแต่มูลละเมิดจะมีกรณีตามที่บัญญัติในมาตรา 198 ถึงมาตรา 202 เกิดขึ้นได้หรือไม่ โดยสภาพของหนี้อันเกิดแต่มูลละเมิดนั้น วัตถุแห่งหนี้จะเป็นอย่างไรย่อมแล้วแต่เหตุที่เกิดโดยผู้กระทำละเมิดเป็นผู้ก่อนั้นว่าจะต้องชำระหนี้โดยวิธีการใดดังที่บัญญัติในมาตรา 438 หรืออาจต้องชำระหนี้โดยงดเว้นก็ได้ เช่น หากปิดกั้นทางสาธารณะเป็นเหตุให้ผู้อื่นผ่านไม่ได้เป็นละเมิดก็ต้องเปิดทาง เป็นต้นจะเห็นได้ว่าโดยสภาพของการกระทำละเมิด ย่อมยังไม่อาจทราบได้ว่าจะต้องชำระหนี้โดยวิธีใด จนกว่าการกระทำจะได้เกิดและเป็นผลเสียหายขึ้นแก่ผู้ถูกกระทำละเมิดแล้ว แต่หากเมื่อเกิดการละเมิดแล้ววัตถุแห่งการชำระหนี้ในกรณีนี้ก็น่าจะมีหลายอย่างได้ตามแต่ผู้ถูกละเมิดจะกำหนดและเรียกร้องเอาจากผู้ทำละเมิด โดยมีเพียงอย่างเดียวที่ผู้ถูกละเมิดพอใจจะรับไว้เป็นการชำระหนี้หรือกล่าวโดยเฉพาะก็คืออาจเกิดโดยคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ผู้ถูกทำละเมิดนั่นเอง ขอให้พิจารณาคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520 เป็นเรื่องที่โจทก์ฟ้องจำเลยว่าผิดสัญญาซื้อขายกระดาษ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า"เมื่อจำเลยผิดสัญญาไม่ส่งมอบกระดาษที่ยังค้างอยู่อีก 5,736 รีมให้โจทก์ตามสัญญา โจทก์จึงต้องซื้อกระดาษจากพ่อค้าภายนอกในราคาที่สูงกว่าที่ซื้อจากจำเลยเพื่อส่งมอบแก่บุคคลภายนอกทำให้โจทก์เสียหายหรือขาดทุน 1,643,518.90 บาท จำเลยจึงมีหน้าที่ตามกฎหมายที่จะต้องชำระหรือชดใช้ให้โจทก์ก็ตาม แต่ตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้จำเลยส่งมอบกระดาษ 3 รายการที่ยังค้างส่งมอบให้โจทก์ และให้จำเลยชำระหรือชดใช้ค่าเสียหายที่โจทก์ต้องขาดทุนพร้อมดอกเบี้ย โจทก์คงขอให้จำเลยส่งมอบกระดาษ3 รายการนั้น หรือให้จำเลยชำระหรือชดใช้ค่าเสียหายที่โจทก์ที่โจทก์ต้องขาดทุนพร้อมทั้งดอกเบี้ยให้โจทก์ และศาลชั้นต้นพิพากษาให้ตามคำขอแล้ว หนี้ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่จำเลยจะต้องชำระให้โจทก์จึงมี 2 อย่าง คือส่งมอบกระดาษ 3 รายการที่จำเลยยังค้างส่งมอบรวม 5,736 รีม ให้โจทก์ หรือชดใช้ค่าเสียหาย1,643,518.90 บาท พร้อมดอกเบี้ยให้โจทก์ ซึ่งจำเลยจะต้องชำระหนี้ดังกล่าวให้โจทก์เพียงอย่างเดียว สิทธิที่จะเลือกชำระหนี้ดังกล่าวจึงตกแก่จำเลยซึ่งเป็นลูกหนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198" แต่ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาเป็นจำนวนมากที่วินิจฉัยว่าศาลพิพากษาให้จำเลยไปจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้แก่โจทก์ ถ้าไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาหากไม่สามารถจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ได้ก็ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ ดังนี้การชำระหนี้ต้องเป็นไปตามลำดับในคำพิพากษามิใช่กรณีให้สิทธิจำเลยเลือกชำระหนี้ดังในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198,199(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 484/2525)คำพิพากษาศาลชั้นต้นซึ่งถึงที่สุดไปแล้วบังคับว่าให้จำเลยส่งมอบห้องพิพาทให้โจทก์ ถ้าไม่สามารถส่งมอบได้ก็ให้จำเลยคืนเงินแก่โจทก์ ดังนี้เป็นการกำหนดให้จำเลยกระทำการชำระหนี้ทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับกล่าวคือ ไม่สามารถจะกระทำอย่างแรกแล้วจึงให้กระทำอย่างหลัง ไม่ใช่การกระทำหลายอย่างอันลูกหนี้จะพึงเลือกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1367/2510) คำพิพากษาให้จำเลยโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินขายให้โจทก์ตามฟ้อง หรือมิฉะนั้นให้จำเลยใช้เงินแก่โจทก์จำเลยจะเลือกชำระเงินในเมื่อยังสามารถปฏิบัติตามลำดับแรกโดยโจทก์ไม่ยินยอมไม่ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 822/2510) เป็นต้น ดูเหมือนว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520(ซึ่งเป็นฉบับเดียวเท่าที่ตรวจพบ) ที่วินิจฉัยว่าคำพิพากษาของศาลเป็นการกำหนดชำระหนี้ไว้หลายอย่างตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198น่าจะขัดกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 484/2525,1367/2510 และ 822/2501แต่ผู้เขียนเห็นว่าแท้จริงแล้วไม่ขัดกันเพราะคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520 กล่าวว่า ให้จำเลยส่งมอบกระดาษหรือให้จำเลยชำระค่าเสียหาย แต่ในคำพิพากษาศาลฎีกาอีก 3 ฉบับโจทก์ขอท้ายฟ้องโดยกล่าวข้อความทำนองเป็นข้อแม้ตามลำดับว่าถ้าไม่ไปจดทะเบียนก็ขอให้ หรือถ้าไม่สามารถส่งมอบได้ก็ขอให้หรือให้จำเลยโอน หรือมิฉะนั้นขอให้ ซึ่งจะเห็นได้ว่ามีความหมายในทำนองให้ปฏิบัติตามลำดับก่อนหลัง โดยในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520 มิได้มีความหมายเช่นนี้ หากแต่มีความหมายให้เลือกเอาอย่างใดอย่างหนึ่งเลยทีเดียวโดยไม่มีข้อแม้ ส่วนในคำพิพากษาศาลฎีกาที่กำลังบันทึกอยู่นี้จะเห็นได้ว่าเป็นคดีอันเกิดแต่มูลละเมิด และโจทก์มีคำขอท้ายฟ้องว่าขอให้บังคับจำเลยร่วมกันสร้างเขื่อนและนำดินมาถม หากไม่สามารถดำเนินการได้ ให้จำเลยร่วมกันชำระเงินค่าก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพื่อดำเนินการเอง จะเห็นได้ว่าคำขอของโจทก์มีข้อแม้ว่าถ้าจำเลยทำอย่างแรกไม่ได้จึงให้จำเลยทำอย่างหลังด้วยความเคารพผู้เขียนจึงเห็นว่าคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ในคดีนี้ไม่ใช่กรณีที่โจทก์กำหนดให้จำเลยกระทำการชำระหนี้หลายอย่างตาม มาตรา 198 จึงไม่อาจนำมาตรา 202 มาใช้บังคับ แต่ผู้เขียนเห็นว่าน่าจะนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 และ 276 มาใช้วินิจฉัยในประเด็นนี้ กล่าวคือ โจทก์ได้ใช้สิทธิเรียกร้องต่อศาลให้จำเลยเยียวยาความเสียหายอันเกิดจากการกระทำของจำเลย เท่าที่สภาพแห่งหนี้จะเปิดช่องให้ทำได้ ในคดีนี้โจทก์มีคำขอบังคับจำเลยให้สร้างเขื่อนและถมดิน ซึ่งในที่นี้คงมีความหมายว่าจำเลยจะต้องว่าจ้างบุคคลภายนอกมาดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาซึ่งหากจำเลยไม่ดำเนินการโจทก์ก็คงมีวิธีบังคับต่อไปได้คือ ว่าจ้างบุคคลภายนอกให้มาดำเนินการโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย โดยอาจมีการบังคับเอาค่าใช้จ่ายนี้จากจำเลยโดยทางเจ้าพนักงานบังคับคดีและค่าใช้จ่ายนี้คงต้องจำกัดจำนวนไม่เกินกว่าจำนวนตามคำพิพากษา สอนชัยสิราริยกูลคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขุดหน้าดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2128 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบ่อขนาดใหญ่มีความลึกประมาณ 15 ถึง 20 เมตร กว้างเต็มเนื้อที่ดินโดยมิได้เว้นระยะห่างจากแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ของโจทก์ทำให้พื้นผิวที่ดินโจทก์เลื่อนไหลพังทลายลงไปในบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบริเวณกว้าง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กตามแนวที่ดินด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ความยาวรวม 2 แปลง56 เมตร และลึกนับแต่พื้นผิวดินเดิมลงไปจนถึงพื้นผิวของก้นบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยมีรากฐานอันมั่นคงแข็งแรงตามหลักวิชาการสามารถป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินได้กับนำดินมาถมในที่ดินดังกล่าวของโจทก์เพื่อให้พื้นผิวดินอยู่ในสภาพคงเดิมเริ่มตั้งแต่แนวสันเขื่อนตลอดไปจนเต็มเนื้อที่ดินที่พังทลายและให้มีระดับกับความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากไม่สามารถดำเนินการได้ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์ 10,000,000 บาทเพื่อโจทก์ดำเนินการเองจำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า มิได้เป็นผู้ขุดดินตามฟ้องที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ขายให้แก่ผู้อื่นไปแล้วแต่ยังไม่ได้จดทะเบียนโอน ที่ดินโจทก์มิได้พังทลายเสียหายและค่าเสียหายไม่ถึง 10,000,000 บาท ฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณาโจทก์ยื่นคำร้องขอให้ศาลออกหมายเรียกนางสาวอัญชนี ประชากุล เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงิน 7,190,800 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสามว่า จำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่และศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด ในปัญหาว่าจำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่ เชื่อได้ว่าจำเลยที่ 3ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กับจำเลยร่วมขุดดินในที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย จำเลยทั้งสามจึงร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาต่อไปที่ว่า ศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด เห็นว่า นอกจากโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินและถมดินให้คงสภาพเดิม ยังมีคำขอว่าหากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติให้ใช้เงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์เป็นเงิน 10,000,000 บาท เพื่อโจทก์ดำเนินการเองดังนี้ คำขอของโจทก์เป็นการกำหนดให้จำเลยทั้งสามกระทำการชำระหนี้หลายอย่างทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับกล่าวคือ ไม่สามารถจะกระทำอย่างแรกแล้วจึงให้กระทำอย่างหลังและการชำระหนี้อย่างแรกด้วยการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กยังไม่ตกเป็นอันพ้นวิสัย การที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมให้ร่วมกันชำระหนี้เป็นเงินไปเสียทีเดียว จึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 202 สำหรับจำนวนค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินควรเป็นเท่าใดนั้นปรากฏว่าที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงพังทลายเสียหายตลอดแนวติดต่อกับที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยพังลงไปลึกมากมีความยาวถึง 56 เมตร คิดเป็นเนื้อที่ประมาณ 2 ไร่ นายสมเกียรติพยานโจทก์ได้สำรวจและคำนวณการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันกับถมดินให้คงสภาพเดิมต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินถึง 10,899,252 บาท ตามเอกสารหมาย จ.11 แต่การที่ศาลล่างทั้งสองคำนวณค่าก่อสร้างเขื่อนตามที่จำเลยนำสืบมาแล้วเพิ่มราคาอีกร้อยละ 20 เป็นเงิน 3,190,800 บาท นั้นเป็นการคำนวณให้ตรงกับสภาพความเป็นจริงตามภาวะเศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลงไปซึ่งทำให้ค่าวัสดุก่อสร้างและค่าจ้างมีราคาสูงขึ้นกว่าเดิมจึงเหมาะสมแล้วส่วนค่าถมดินนั้น เห็นว่า ตามรายการที่จำเลยทั้งสามอ้างในใบประมาณราคาเอกสารหมาย ล.7 เป็นเงิน 840,000 บาทนั้นเป็นการเหมาจ่ายไม่มีรายละเอียดว่าถมในที่ดินกว้างยาวและลึกเท่าใดในราคาหน่วยละเท่าไร จึงถือเอาเป็นค่าถมดินที่แท้จริงไม่ได้สำหรับโจทก์นำสืบตามเอกสารการประกวดราคาหมาย จ.11 ว่าต้องเสียค่าถมดิน 90,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรนั้น ก็ปรากฎว่าต้องถมลึกถึง 15 เมตร แต่ได้ความจากคำเบิกความของนายศักดิ์ชัย เสนทับพระพยานจำเลยทั้งสามตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่า บ่อดินความลึก 20 เมตรอยู่ในที่ดินจำเลย แต่ที่แนวเขตที่ดินโจทก์จำเลยมีความลึกเพียง 5 เมตร ค่าถมดินจึงเหลือ 30,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรเท่านั้น เมื่อต้องถมยาว 56 เมตร ค่าถมดินจึงเป็นเงิน 1,680,000 บาทที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าถมดินให้แก่โจทก์จำนวน 4,000,000 บาทจึงสูงเกินไปกว่าที่โจทก์นำสืบ ศาลฎีกาเห็นควรกำหนดค่าถมดินให้เป็นเงิน 1,680,000 บาท รวมกับค่าก่อสร้างเขื่อน 3,190,800 บาทเป็นเงินค่าดำเนินการทั้งสิ้น 4,870,800 บาท ฎีกาจำเลยทั้งสามจึงฟังขึ้นบางส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องบังคับให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนในมูลละเมิดซึ่งเป็นหนี้ที่ไม่อาจแบ่งแยกกันชำระได้แม้จำเลยร่วมจะมิได้อุทธรณ์และฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาเห็นสมควรพิพากษาให้มีผลถึงจำเลยร่วมด้วยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 245(1)ประกอบด้วยมาตรา 247"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็ก (ตามแบบเอกสารหมาย ล.6)ตามแนวที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้โฉนดเลขที่ 3821 และ 3824ตำบลคลองเจ็ด (คลองหกวาสายล่างฝั่งใต้) อำเภอลำลูกกา (มีนบุรี)จังหวัดปทุมธานี (มีนบุรี) ความยาว 2 แปลง รวม 56 เมตรและให้ร่วมกันถมดินในที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงดังกล่าวตลอดแนวที่พังทลายให้มีระดับและความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากจำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมไม่ปฏิบัติตาม ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงินจำนวน 4,870,800 บาท แก่โจทก์นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5888/2539นาย จักร ธรรม ธรรม ศักดิ์โจทก์นาย เช้า เกิด พุ่ม กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนางสาว อัญชนี ประชากุลจำเลย ป.พ.พ. ม. 202คำขอท้ายฟ้องของโจทก์กำหนดให้จำเลยกระทำการชำระหนี้หลายอย่างทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับ เมื่อไม่สามารถกระทำอย่างแรกแล้วให้กระทำอย่างหลัง เมื่อการชำระหนี้อย่างแรกยังไม่ตกเป็นพ้นวิสัยการกำหนดให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระหนี้เป็นเงินซึ่งเป็นการชำระหนี้อย่างหลังไปเสียทีเดียว จึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 202โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขุดหน้าดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2128 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบ่อขนาดใหญ่มีความลึกประมาณ 15 ถึง 20 เมตร กว้างเต็มเนื้อที่ดินโดยมิได้เว้นระยะห่างจากแนวเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ของโจทก์ทำให้พื้นผิวที่ดินโจทก์เลื่อนไหลพังทลายลงไปในบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นบริเวณกว้าง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กตามแนวที่ดินด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 3821 และ 3824 ความยาวรวม 2 แปลง56 เมตร และลึกนับแต่พื้นผิวดินเดิมลงไปจนถึงพื้นผิวของก้นบ่อดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยมีรากฐานอันมั่นคงแข็งแรงตามหลักวิชาการสามารถป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินได้กับนำดินมาถมในที่ดินดังกล่าวของโจทก์เพื่อให้พื้นผิวดินอยู่ในสภาพคงเดิมเริ่มตั้งแต่แนวสันเขื่อนตลอดไปจนเต็มเนื้อที่ดินที่พังทลายและให้มีระดับกับความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากไม่สามารถดำเนินการได้ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์ 10,000,000 บาทเพื่อโจทก์ดำเนินการเองจำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า มิได้เป็นผู้ขุดดินตามฟ้องที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ขายให้แก่ผู้อื่นไปแล้วแต่ยังไม่ได้จดทะเบียนโอน ที่ดินโจทก์มิได้พังทลายเสียหายและค่าเสียหายไม่ถึง 10,000,000 บาท ฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณาโจทก์ยื่นคำร้องขอให้ศาลออกหมายเรียกนางสาวอัญชนี ประชากุล เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงิน 7,190,800 บาท แก่โจทก์ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสามว่า จำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่และศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด ในปัญหาว่าจำเลยทั้งสามกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่ เชื่อได้ว่าจำเลยที่ 3ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กับจำเลยร่วมขุดดินในที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย จำเลยทั้งสามจึงร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ปัญหาต่อไปที่ว่า ศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้เงินค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพียงอย่างเดียวได้หรือไม่เพียงใด เห็นว่า นอกจากโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันการเลื่อนไหลของผิวดินและถมดินให้คงสภาพเดิม ยังมีคำขอว่าหากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติให้ใช้เงินค่าก่อสร้างเขื่อนและค่าถมดินแก่โจทก์เป็นเงิน 10,000,000 บาท เพื่อโจทก์ดำเนินการเองดังนี้ คำขอของโจทก์เป็นการกำหนดให้จำเลยทั้งสามกระทำการชำระหนี้หลายอย่างทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับกล่าวคือ ไม่สามารถจะกระทำอย่างแรกแล้วจึงให้กระทำอย่างหลังและการชำระหนี้อย่างแรกด้วยการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กยังไม่ตกเป็นอันพ้นวิสัย การที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมให้ร่วมกันชำระหนี้เป็นเงินไปเสียทีเดียว จึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 202 สำหรับจำนวนค่าดำเนินการก่อสร้างเขื่อนและถมดินควรเป็นเท่าใดนั้นปรากฏว่าที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงพังทลายเสียหายตลอดแนวติดต่อกับที่ดินจำเลยที่ 1 และที่ 2 โดยพังลงไปลึกมากมีความยาวถึง 56 เมตร คิดเป็นเนื้อที่ประมาณ 2 ไร่ นายสมเกียรติพยานโจทก์ได้สำรวจและคำนวณการสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กป้องกันกับถมดินให้คงสภาพเดิมต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินถึง 10,899,252 บาท ตามเอกสารหมาย จ.11 แต่การที่ศาลล่างทั้งสองคำนวณค่าก่อสร้างเขื่อนตามที่จำเลยนำสืบมาแล้วเพิ่มราคาอีกร้อยละ 20 เป็นเงิน 3,190,800 บาท นั้นเป็นการคำนวณให้ตรงกับสภาพความเป็นจริงตามภาวะเศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลงไปซึ่งทำให้ค่าวัสดุก่อสร้างและค่าจ้างมีราคาสูงขึ้นกว่าเดิมจึงเหมาะสมแล้วส่วนค่าถมดินนั้น เห็นว่า ตามรายการที่จำเลยทั้งสามอ้างในใบประมาณราคาเอกสารหมาย ล.7 เป็นเงิน 840,000 บาทนั้นเป็นการเหมาจ่ายไม่มีรายละเอียดว่าถมในที่ดินกว้างยาวและลึกเท่าใดในราคาหน่วยละเท่าไร จึงถือเอาเป็นค่าถมดินที่แท้จริงไม่ได้สำหรับโจทก์นำสืบตามเอกสารการประกวดราคาหมาย จ.11 ว่าต้องเสียค่าถมดิน 90,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรนั้น ก็ปรากฎว่าต้องถมลึกถึง 15 เมตร แต่ได้ความจากคำเบิกความของนายศักดิ์ชัย เสนทับพระพยานจำเลยทั้งสามตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่า บ่อดินความลึก 20 เมตรอยู่ในที่ดินจำเลย แต่ที่แนวเขตที่ดินโจทก์จำเลยมีความลึกเพียง 5 เมตร ค่าถมดินจึงเหลือ 30,000 บาท ต่อความยาว 1 เมตรเท่านั้น เมื่อต้องถมยาว 56 เมตร ค่าถมดินจึงเป็นเงิน 1,680,000 บาทที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าถมดินให้แก่โจทก์จำนวน 4,000,000 บาทจึงสูงเกินไปกว่าที่โจทก์นำสืบ ศาลฎีกาเห็นควรกำหนดค่าถมดินให้เป็นเงิน 1,680,000 บาท รวมกับค่าก่อสร้างเขื่อน 3,190,800 บาทเป็นเงินค่าดำเนินการทั้งสิ้น 4,870,800 บาท ฎีกาจำเลยทั้งสามจึงฟังขึ้นบางส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องบังคับให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนในมูลละเมิดซึ่งเป็นหนี้ที่ไม่อาจแบ่งแยกกันชำระได้แม้จำเลยร่วมจะมิได้อุทธรณ์และฎีกาขึ้นมา ศาลฎีกาเห็นสมควรพิพากษาให้มีผลถึงจำเลยร่วมด้วยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 245(1)ประกอบด้วยมาตรา 247"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็ก (ตามแบบเอกสารหมาย ล.6)ตามแนวที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้โฉนดเลขที่ 3821 และ 3824ตำบลคลองเจ็ด (คลองหกวาสายล่างฝั่งใต้) อำเภอลำลูกกา (มีนบุรี)จังหวัดปทุมธานี (มีนบุรี) ความยาว 2 แปลง รวม 56 เมตรและให้ร่วมกันถมดินในที่ดินโจทก์ทั้ง 2 แปลงดังกล่าวตลอดแนวที่พังทลายให้มีระดับและความหนาแน่นเท่ากับพื้นผิวดินเดิมของโจทก์หากจำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมไม่ปฏิบัติตาม ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมร่วมกันชำระเงินจำนวน 4,870,800 บาท แก่โจทก์นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(บุญธรรม อยู่พุก-ณรงค์ ตันติเตมิท-ปรีชา บูรณะไทย)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุสัญญาและละเมิดต่างเป็นบ่อเกิดแห่งหนี้ วัตถุแห่งหนี้ในสัญญาหนึ่ง ๆ อาจมีทั้งการโอนกรรมสิทธิ์ ส่งมอบทรัพย์สินกระทำการ และงดเว้นกระทำการ หรือเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 194 บัญญัติไว้เช่นเดียวกับหนี้ที่เกิดจากการละเมิด วัตถุแห่งหนี้ที่จะพึงต้องชำระแก่กันนั้นอาจมีหลายอย่างหากแต่ในที่สุดเมื่อถึงกำหนดเวลาชำระหนี้ก็จะต้องกระทำการชำระหนี้เพียงอย่างเดียว ดังที่บัญญัติในมาตรา 198 อันมีกรรมวิธีที่จะต้องทำเพื่อเลือกวัตถุแห่งการชำระหนี้ที่มีหลายอย่างนั้นให้เหลืออย่างเดียวตามที่บัญญัติในมาตรา 198 ถึงมาตรา 202 หากพิจารณามาตรา 198 จะเห็นว่า วัตถุแห่งหนี้ที่จะเกิดมีขึ้นหลายอย่างนั้นเกิดจากการที่คู่สัญญาได้ตกลงกันกำหนดไว้ก่อนแล้วในที่สุดเมื่อถึงเวลาชำระหนี้จึงค่อยมากำหนดหรือเลือกเอาเพียงสิ่งเดียวเป็นวัตถุแห่งการชำระหนี้ตามสัญญานั้น แต่หากเป็นหนี้อันเกิดแต่มูลละเมิดจะมีกรณีตามที่บัญญัติในมาตรา 198 ถึงมาตรา 202 เกิดขึ้นได้หรือไม่ โดยสภาพของหนี้อันเกิดแต่มูลละเมิดนั้น วัตถุแห่งหนี้จะเป็นอย่างไรย่อมแล้วแต่เหตุที่เกิดโดยผู้กระทำละเมิดเป็นผู้ก่อนั้นว่าจะต้องชำระหนี้โดยวิธีการใดดังที่บัญญัติในมาตรา 438 หรืออาจต้องชำระหนี้โดยงดเว้นก็ได้ เช่น หากปิดกั้นทางสาธารณะเป็นเหตุให้ผู้อื่นผ่านไม่ได้เป็นละเมิดก็ต้องเปิดทาง เป็นต้นจะเห็นได้ว่าโดยสภาพของการกระทำละเมิด ย่อมยังไม่อาจทราบได้ว่าจะต้องชำระหนี้โดยวิธีใด จนกว่าการกระทำจะได้เกิดและเป็นผลเสียหายขึ้นแก่ผู้ถูกกระทำละเมิดแล้ว แต่หากเมื่อเกิดการละเมิดแล้ววัตถุแห่งการชำระหนี้ในกรณีนี้ก็น่าจะมีหลายอย่างได้ตามแต่ผู้ถูกละเมิดจะกำหนดและเรียกร้องเอาจากผู้ทำละเมิด โดยมีเพียงอย่างเดียวที่ผู้ถูกละเมิดพอใจจะรับไว้เป็นการชำระหนี้หรือกล่าวโดยเฉพาะก็คืออาจเกิดโดยคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ผู้ถูกทำละเมิดนั่นเอง ขอให้พิจารณาคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520 เป็นเรื่องที่โจทก์ฟ้องจำเลยว่าผิดสัญญาซื้อขายกระดาษ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า"เมื่อจำเลยผิดสัญญาไม่ส่งมอบกระดาษที่ยังค้างอยู่อีก 5,736 รีมให้โจทก์ตามสัญญา โจทก์จึงต้องซื้อกระดาษจากพ่อค้าภายนอกในราคาที่สูงกว่าที่ซื้อจากจำเลยเพื่อส่งมอบแก่บุคคลภายนอกทำให้โจทก์เสียหายหรือขาดทุน 1,643,518.90 บาท จำเลยจึงมีหน้าที่ตามกฎหมายที่จะต้องชำระหรือชดใช้ให้โจทก์ก็ตาม แต่ตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้จำเลยส่งมอบกระดาษ 3 รายการที่ยังค้างส่งมอบให้โจทก์ และให้จำเลยชำระหรือชดใช้ค่าเสียหายที่โจทก์ต้องขาดทุนพร้อมดอกเบี้ย โจทก์คงขอให้จำเลยส่งมอบกระดาษ3 รายการนั้น หรือให้จำเลยชำระหรือชดใช้ค่าเสียหายที่โจทก์ที่โจทก์ต้องขาดทุนพร้อมทั้งดอกเบี้ยให้โจทก์ และศาลชั้นต้นพิพากษาให้ตามคำขอแล้ว หนี้ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่จำเลยจะต้องชำระให้โจทก์จึงมี 2 อย่าง คือส่งมอบกระดาษ 3 รายการที่จำเลยยังค้างส่งมอบรวม 5,736 รีม ให้โจทก์ หรือชดใช้ค่าเสียหาย1,643,518.90 บาท พร้อมดอกเบี้ยให้โจทก์ ซึ่งจำเลยจะต้องชำระหนี้ดังกล่าวให้โจทก์เพียงอย่างเดียว สิทธิที่จะเลือกชำระหนี้ดังกล่าวจึงตกแก่จำเลยซึ่งเป็นลูกหนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198" แต่ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาเป็นจำนวนมากที่วินิจฉัยว่าศาลพิพากษาให้จำเลยไปจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้แก่โจทก์ ถ้าไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาหากไม่สามารถจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ได้ก็ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ ดังนี้การชำระหนี้ต้องเป็นไปตามลำดับในคำพิพากษามิใช่กรณีให้สิทธิจำเลยเลือกชำระหนี้ดังในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198,199(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 484/2525)คำพิพากษาศาลชั้นต้นซึ่งถึงที่สุดไปแล้วบังคับว่าให้จำเลยส่งมอบห้องพิพาทให้โจทก์ ถ้าไม่สามารถส่งมอบได้ก็ให้จำเลยคืนเงินแก่โจทก์ ดังนี้เป็นการกำหนดให้จำเลยกระทำการชำระหนี้ทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับกล่าวคือ ไม่สามารถจะกระทำอย่างแรกแล้วจึงให้กระทำอย่างหลัง ไม่ใช่การกระทำหลายอย่างอันลูกหนี้จะพึงเลือกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1367/2510) คำพิพากษาให้จำเลยโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินขายให้โจทก์ตามฟ้อง หรือมิฉะนั้นให้จำเลยใช้เงินแก่โจทก์จำเลยจะเลือกชำระเงินในเมื่อยังสามารถปฏิบัติตามลำดับแรกโดยโจทก์ไม่ยินยอมไม่ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 822/2510) เป็นต้น ดูเหมือนว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520(ซึ่งเป็นฉบับเดียวเท่าที่ตรวจพบ) ที่วินิจฉัยว่าคำพิพากษาของศาลเป็นการกำหนดชำระหนี้ไว้หลายอย่างตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 198น่าจะขัดกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 484/2525,1367/2510 และ 822/2501แต่ผู้เขียนเห็นว่าแท้จริงแล้วไม่ขัดกันเพราะคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520 กล่าวว่า ให้จำเลยส่งมอบกระดาษหรือให้จำเลยชำระค่าเสียหาย แต่ในคำพิพากษาศาลฎีกาอีก 3 ฉบับโจทก์ขอท้ายฟ้องโดยกล่าวข้อความทำนองเป็นข้อแม้ตามลำดับว่าถ้าไม่ไปจดทะเบียนก็ขอให้ หรือถ้าไม่สามารถส่งมอบได้ก็ขอให้หรือให้จำเลยโอน หรือมิฉะนั้นขอให้ ซึ่งจะเห็นได้ว่ามีความหมายในทำนองให้ปฏิบัติตามลำดับก่อนหลัง โดยในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2520 มิได้มีความหมายเช่นนี้ หากแต่มีความหมายให้เลือกเอาอย่างใดอย่างหนึ่งเลยทีเดียวโดยไม่มีข้อแม้ ส่วนในคำพิพากษาศาลฎีกาที่กำลังบันทึกอยู่นี้จะเห็นได้ว่าเป็นคดีอันเกิดแต่มูลละเมิด และโจทก์มีคำขอท้ายฟ้องว่าขอให้บังคับจำเลยร่วมกันสร้างเขื่อนและนำดินมาถม หากไม่สามารถดำเนินการได้ ให้จำเลยร่วมกันชำระเงินค่าก่อสร้างเขื่อนและถมดินแก่โจทก์เพื่อดำเนินการเอง จะเห็นได้ว่าคำขอของโจทก์มีข้อแม้ว่าถ้าจำเลยทำอย่างแรกไม่ได้จึงให้จำเลยทำอย่างหลังด้วยความเคารพผู้เขียนจึงเห็นว่าคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ในคดีนี้ไม่ใช่กรณีที่โจทก์กำหนดให้จำเลยกระทำการชำระหนี้หลายอย่างตาม มาตรา 198 จึงไม่อาจนำมาตรา 202 มาใช้บังคับ แต่ผู้เขียนเห็นว่าน่าจะนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 และ 276 มาใช้วินิจฉัยในประเด็นนี้ กล่าวคือ โจทก์ได้ใช้สิทธิเรียกร้องต่อศาลให้จำเลยเยียวยาความเสียหายอันเกิดจากการกระทำของจำเลย เท่าที่สภาพแห่งหนี้จะเปิดช่องให้ทำได้ ในคดีนี้โจทก์มีคำขอบังคับจำเลยให้สร้างเขื่อนและถมดิน ซึ่งในที่นี้คงมีความหมายว่าจำเลยจะต้องว่าจ้างบุคคลภายนอกมาดำเนินการให้เป็นไปตามคำพิพากษาซึ่งหากจำเลยไม่ดำเนินการโจทก์ก็คงมีวิธีบังคับต่อไปได้คือ ว่าจ้างบุคคลภายนอกให้มาดำเนินการโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย โดยอาจมีการบังคับเอาค่าใช้จ่ายนี้จากจำเลยโดยทางเจ้าพนักงานบังคับคดีและค่าใช้จ่ายนี้คงต้องจำกัดจำนวนไม่เกินกว่าจำนวนตามคำพิพากษา สอนชัยสิราริยกูล