คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5919/2533หลักกฎหมาย: การแต่งตั้งทนายความตาม ป.วิ.พ. มาตรา 60 เป็นการตั้งตัวแทนตาม ป.พ.พ. ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทน เมื่อโจทก์ผู้แต่งตั้งถึงแก่กรรม กรณีจึงต้องด้วย ป.พ.พ. มาตรา 828 คือแม้สัญญาตัวแทนจะระงับไป แต่ทนายโจทก์ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไป จนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะเข้าปกปักรักษาประโยชน์นั้น ๆ โดยการเข้าเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตาม ป.วิ.พ. มาตรา 42 เมื่อปรากฏว่าโจทก์ถึงแก่กรรมในขณะที่คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ แต่ก็ไม่มีทายาทหรือผู้แทนของโจทก์ขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ จนกระทั่งศาลอุทธรณ์ทำคำพิพากษาและศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาให้ทนายโจทก์ฟังเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมเกิน 1 ปีแล้ว จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทน หรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อทนายโจทก์ยื่นฎีกาคดีนี้ในขณะที่หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีชอบด้วยกฎหมายของจำเลยที่ 1 ขอให้เพิกถอนนิติกรรมขายฝากที่ดินที่จำเลยที่ 1 ขายฝากแก่จำเลยที่ 2โดยโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่าไม่ได้รู้เห็นในการปลอมหนังสือให้ความยินยอม ที่พิพาทเป็นสินส่วนตัวของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 มีอำนาจทำนิติกรรมต่าง ๆ ได้เอง การขายฝากสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิเพิกถอน จำเลยที่ 2 เป็นบุคคลภายนอกผู้ทำการโดยสุจริตโดยมีค่าตอบแทนและได้ทำหนังสือจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีการะหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องลงวันที่31 พฤษภาคม 2533 ต่อศาลชั้นต้นว่าโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้วเมื่อวันที่ 20 มกราคา 2532 อันเป็นระยะเวลาก่อนที่ทนายโจทก์จะยื่นฎีกาในคดีนี้ ปรากฏตามสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้อง ฉะนั้นทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจยื่นฎีกา ขอให้จำหน่ายคดี ศาลชั้นต้นได้หมายนัดโจทก์และจำเลยทั้งสองมาสอบถาม ได้รับรายงานผลการส่งหมายว่า ส่งหมายให้โจทก์ไม่ได้ เพราะโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้ว ส่วนจำเลยทั้งสองส่งหมายได้ พอถึงวันนัดทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 2 มาศาลส่วนจำเลยที่ 1 ได้รับหมายนัดโดยชอบแล้วไม่มา ศาลสอบถามทนายโจทก์แล้ว ทนายโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 20 มกราคม2532 จริง ซึ่งขณะนั้นคดีนี้ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "การที่คู่ความแต่งตั้งทนายความให้ว่าความและดำเนินกระบวนพิจารณาแทนตนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 นั้นเป็นการตั้งแต่งตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทนเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำแถลงรับของทนายโจทก์ และสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้องของจำเลยที่ 2 ว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมไปแล้วตั้งแต่วันที่ 20 มกราคม 2532 กรณีจึงต้องปรับด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 ซึ่งบัญญัติว่าเมื่อสัญญาตัวแทนระงับสิ้นไปเพราะตัวการตาย ตัวแทนต้องจัดการอันสมควรทุกอย่างเพื่อจะปกปักรักษาประโยชน์อันเขามอบหมายแก่ตนไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของตัวการจะอาจเข้าปกปักรักษาประโยชน์นั้น ๆ ได้ ดังนั้น แม้สัญญาตัวแทนจะระงับไปเมื่อดจทก์ถึงแก่กรรม ทนายโจทก์ก็ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะอาจเข้ามาปกปักรักษาผลประโยชน์ของโจทก์ โดยการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำแถลงของทนายโจทก์ว่า โจทก์ถึงแก่กรรมตั้งแต่วันที่20 มกราคม 2532 ขณะคดียังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ทายาทหรือผู้จัดการมรดกหรือผู้ปกครองทรัพย์มรดกของโจทก์ผู้มรณะจึงอาจขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์เพื่อปกปักรักษาประโยชน์ในการดำเนินคดีของโจทก์ได้ภายใน 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 แต่ก็ไม่มีการร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว โดยไม่ปรากฏเหตุผลว่าเป็นเพราะเหตุใด จนกระทั่งศาลอุทธรณ์ได้ทำคำพิพากษา และศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังในวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทนหรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อปรากฏว่าทนายโจทก์ยื่นฎีกาคดีนี้เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 อันเป็นระยะเวลาหลังจากที่ทนายโจทก์หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายกฎีกาโจทก์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5919/2533นาย สังวาลย์ สิงห์สุ ดีโจทก์นาง อรทัย สิงห์สุ ดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 826, ม. 828 ป.วิ.พ. ม. 42, ม. 60การแต่งตั้งทนายความตาม ป.วิ.พ. มาตรา 60 เป็นการตั้งตัวแทนตาม ป.พ.พ. ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทน เมื่อโจทก์ผู้แต่งตั้งถึงแก่กรรม กรณีจึงต้องด้วย ป.พ.พ. มาตรา 828 คือแม้สัญญาตัวแทนจะระงับไป แต่ทนายโจทก์ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไป จนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะเข้าปกปักรักษาประโยชน์นั้น ๆ โดยการเข้าเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตาม ป.วิ.พ. มาตรา 42 เมื่อปรากฏว่าโจทก์ถึงแก่กรรมในขณะที่คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ แต่ก็ไม่มีทายาทหรือผู้แทนของโจทก์ขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ จนกระทั่งศาลอุทธรณ์ทำคำพิพากษาและศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาให้ทนายโจทก์ฟังเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมเกิน 1 ปีแล้ว จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทน หรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อทนายโจทก์ยื่นฎีกาคดีนี้ในขณะที่หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีชอบด้วยกฎหมายของจำเลยที่ 1 ขอให้เพิกถอนนิติกรรมขายฝากที่ดินที่จำเลยที่ 1 ขายฝากแก่จำเลยที่ 2โดยโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่าไม่ได้รู้เห็นในการปลอมหนังสือให้ความยินยอม ที่พิพาทเป็นสินส่วนตัวของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 มีอำนาจทำนิติกรรมต่าง ๆ ได้เอง การขายฝากสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิเพิกถอน จำเลยที่ 2 เป็นบุคคลภายนอกผู้ทำการโดยสุจริตโดยมีค่าตอบแทนและได้ทำหนังสือจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีการะหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องลงวันที่31 พฤษภาคม 2533 ต่อศาลชั้นต้นว่าโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้วเมื่อวันที่ 20 มกราคา 2532 อันเป็นระยะเวลาก่อนที่ทนายโจทก์จะยื่นฎีกาในคดีนี้ ปรากฏตามสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้อง ฉะนั้นทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจยื่นฎีกา ขอให้จำหน่ายคดี ศาลชั้นต้นได้หมายนัดโจทก์และจำเลยทั้งสองมาสอบถาม ได้รับรายงานผลการส่งหมายว่า ส่งหมายให้โจทก์ไม่ได้ เพราะโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้ว ส่วนจำเลยทั้งสองส่งหมายได้ พอถึงวันนัดทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 2 มาศาลส่วนจำเลยที่ 1 ได้รับหมายนัดโดยชอบแล้วไม่มา ศาลสอบถามทนายโจทก์แล้ว ทนายโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 20 มกราคม2532 จริง ซึ่งขณะนั้นคดีนี้ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "การที่คู่ความแต่งตั้งทนายความให้ว่าความและดำเนินกระบวนพิจารณาแทนตนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 นั้นเป็นการตั้งแต่งตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทนเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำแถลงรับของทนายโจทก์ และสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้องของจำเลยที่ 2 ว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมไปแล้วตั้งแต่วันที่ 20 มกราคม 2532 กรณีจึงต้องปรับด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 ซึ่งบัญญัติว่าเมื่อสัญญาตัวแทนระงับสิ้นไปเพราะตัวการตาย ตัวแทนต้องจัดการอันสมควรทุกอย่างเพื่อจะปกปักรักษาประโยชน์อันเขามอบหมายแก่ตนไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของตัวการจะอาจเข้าปกปักรักษาประโยชน์นั้น ๆ ได้ ดังนั้น แม้สัญญาตัวแทนจะระงับไปเมื่อดจทก์ถึงแก่กรรม ทนายโจทก์ก็ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะอาจเข้ามาปกปักรักษาผลประโยชน์ของโจทก์ โดยการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำแถลงของทนายโจทก์ว่า โจทก์ถึงแก่กรรมตั้งแต่วันที่20 มกราคม 2532 ขณะคดียังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ทายาทหรือผู้จัดการมรดกหรือผู้ปกครองทรัพย์มรดกของโจทก์ผู้มรณะจึงอาจขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์เพื่อปกปักรักษาประโยชน์ในการดำเนินคดีของโจทก์ได้ภายใน 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 แต่ก็ไม่มีการร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว โดยไม่ปรากฏเหตุผลว่าเป็นเพราะเหตุใด จนกระทั่งศาลอุทธรณ์ได้ทำคำพิพากษา และศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังในวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทนหรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อปรากฏว่าทนายโจทก์ยื่นฎีกาคดีนี้เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 อันเป็นระยะเวลาหลังจากที่ทนายโจทก์หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายกฎีกาโจทก์.(ตัน เวทไว-บุญส่ง วรรณกลาง-วิทวัส อยู่วัฒนา)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคดีที่บันทึกนี้ ปรากฏข้อเท็จจริงว่าในขณะที่คดีกำลังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ โจทก์ได้ถึงแก่กรรมเมื่อวันที่20 มกราคม 2532 และข้อที่ว่าโจทก์ถึงแก่กรรมนี้มิได้ล่วงรู้ถึงศาลอุทธรณ์ จนกระทั่งศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาเมื่อวันที่ 30 มกราคม2533 อันเป็นเวลาที่พ้น 1 ปีแล้ว นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรมต่อมาศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังเมื่อวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 และทนายโจทก์ยื่นฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 ศาลชั้นต้นรับฎีกาคดีจึงอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ครั้นวันที่ 31 พฤษภาคม 2533จำเลยที่ 2 จึงยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นว่าโจทก์ถึงแก่กรรมแล้วดังกล่าว ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 บัญญัติว่า"ถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในคดีที่ค้างพิจารณาอยู่ในศาลได้มรณะเสียก่อนศาลศาลอุทธรณ์คดี ให้ศาลเลื่อนการนั่งพิจารณาไปจนกว่าทายาทของผู้มรณะ...จะได้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะโดยมีคำขอเข้ามาเอง...คำขอเช่นนี้จะต้องยื่นภายในกำหนด 1 ปี นับแต่วันที่คู่ความฝ่ายนั้นมรณะ ถ้าไม่มีคำขอ...ภายในกำหนดเวลาดังกล่าวให้ศาลมีคำสั่งจำหน่ายคดีเสียจากสารบบความ" คดว่า "ศาล" ในมาตรา 42 นี้ ย่อมหมายถึงศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกา แล้วแต่กรณี สุดแต่ว่าขณะที่คู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมรณะนั้น คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลใด (คำสั่งคำร้องศาลฎีกาที่ 60/2503) และเมื่อข้อที่ว่าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมรณะในระหว่างการพิจารณาของศาล ปรากฏต่อศาลก็จะมีการดำเนินการเพื่อให้มีผู้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะนั้น แต่หากในระหว่างการพิจารณาของศาลคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมรณะ โดยมิได้ล่วงรู้ถึงศาล เนื่องจากทายาทหรือบุคคลตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 42 นั้น มิได้ขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่หรือคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งมิได้ขอให้ศาลหมายเรียกบุคคลนั้น ๆ เข้ามาเป็นคู่ความแทนและศาลได้มีคำพิพากษาไปโดยมิได้มีการดำเนินการตามมาตรา 42ก็จะมีปัญหาเกิดขึ้นว่า คำพิพากษาของศาลในกรณีเช่นนี้จะชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 742-743/2489 วินิจฉัยไว้ว่าคำพิพากษาของศาลชั้นต้นใช้ได้ไม่เสียไป ซึ่งศาลฎีกาในคดีนั้นได้วินิจฉัยไว้ตอนหนึ่งว่า "คดีนี้ เหตุมรณะของคู่ความเพิ่งปรากฏขึ้นภายหลังศาลอุทธรณ์พิพากษา จะเรียกว่ามรณะก่อนศาลพิพากษาคดีตามนัยมาตรา 52 นี้ไม่ได้ จะให้ศาลล่วงรู้เหตุการณ์ซึ่งเกิดขึ้นใหม่ และนอกเหนือจากถ้อยคำพยานหลักฐานในสำนวนนั้นย่อมเป็นไปไม่ได้ศาลย่อมถือเอาเหตุการณ์และข้อเท็จจริงที่ปรากฏต่อศาลและในสำนวนเป็นประมาณ" แต่ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้ มีข้อเท็จจริงต่างไปจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 742-743/2489 อยู่บ้าง คือ ขณะที่ศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษา (วันที่ 30 มกราคม 2533) นั้น เป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ถึงแก่กรรมแล้วปีเศษ เช่นนี้จะยังถือว่าคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ ในคดีนี้ชอบด้วยกฎหมายใช้ได้อยู่อีกหรือไม่ผู้บันทึกเห็นว่า ยังสมบูรณ์ใช้ได้ไม่เสียไป เพราะการที่ศาลอุทธรณ์มิได้ดำเนินการให้มีการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ หรือมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีคือฟ้องอุทธรณ์ของโจทก์เสียจากสารบบความ ก็เนื่องจากข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์ถึงแก่กรรมมิได้ปรากฏต่อศาลอุทธรณ์นี้ประการหนึ่ง อีกประการหนึ่งกำหนดเวลา 1 ปี ที่กำหนดไว้ในมาตรา42 นั้นก็เป็นดุลพินิจของศาล แม้หากจะปรากฏต่อศาลอุทธรณ์ว่าโจทก์ถึงแก่กรรมเกิน 1 ปี แล้ว แต่ไม่มีผู้ใดเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ศาลก็ยังอาจใช้ดุลพินิจพิจารณาคดีต่อไป โดยไม่จำต้องมีคำสั่งจำหน่ายคดีเสียจากสารบบความ ทั้งนี้ ตามนัยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 132 และคำสั่งคำร้องศาลฎีกาที่ 32/2516 เมื่อคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในคดีที่บันทึกนี้ไม่เสียไปคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงมีผลผูกพันคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 คือ โจทก์แพ้คดีเพราะศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้ยกฟ้อง ตามศาลชั้นต้น เป็นที่แน่นอนว่าทนายโจทก์ในคดีที่บันทึกนี้มีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาชั้นฎีกาแทนโจทก์ได้ด้วย และเป็นที่แน่นอนเช่นกันว่าแม้สัญญาตัวแทนระหว่างโจทก์กับทนายโจทก์จะระงับไปเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรม แต่ทนายโจทก์ก็ยังมีอำนาจและหน้าที่ในอันที่จะปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไป จนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะอาจเข้าปกปักรักษาประโยชน์ (ในคดีนี้) ได้ ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1324/2505(ป),2115/2517 แต่มีปัญหาว่าฎีกาที่ทนายโจทก์ยื่นเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม2533 อันเป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ถึงแก่กรรมเกิน 1 ปีแล้ว ฎีกาที่ยื่นไว้นี้จะยังถือได้หรือไม่ว่าทนายโจทก์ยื่นโดยมีอำนาจและเป็นการชอบด้วยกฎหมายที่ศาลฎีกาจะรับไว้วินิจฉัยชี้ขาดต่อไป ซึ่งศาลฎีกาในคดีที่บันทึกนี้ได้วินิจฉัยไว้ตอนหนึ่งว่า "...ศาลอุทธรณ์ได้ทำคำพิพากษาและศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังในวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทนหรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อปรากฏว่าทนายโจทก์ยื่นฎีกานี้เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 อันเป็นระยะเวลาหลังจากที่ทนายโจทก์หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย" เช่นนี้ทำให้เห็นไปได้ว่า การที่ตัวแทนจะทำหน้าที่ปกปักรักษาประโยชน์ของตัวการที่ถึงแก่ความตายไปแล้วต่อไปนั้นจะต้องมีกำหนดเวลาอันจำกัดไว้ด้วย ซึ่งเฉพาะในคดีที่บันทึกนี้มีกำหนดไม่เกิน 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรม ด้วยความเคารพอย่างสูงผู้บันทึกเห็นว่า มาตรา 828 นี้ ไม่ได้บัญญัติกำหนดเวลาจำกัดไว้ให้ตัวแทนทำหน้าที่ปกปักรักษาประโยชน์ของตัวการต่อไปได้นานเพียงใดนับแต่ตัวการถึงแก่ความตาย และเหตุที่กฎหมายบทนี้มิได้กำหนดเวลาจำกัดไว้ก็เนื่องจากเห็นได้ว่า กิจการที่ตัวการมอบหมายให้ตัวแทนกระทำไปนั้นอยู่ในความรู้เห็นรับผิดชอบของตัวแทน ซึ่งนอกจากตัวการ ซึ่งเป็นผู้รู้เรื่องราวในกิจการที่ตนได้มอบหมายแก่ตัวแทนไปแล้วนั้น บรรดาทายาทหรือผู้แทนของตัวการคงจะมิได้รู้เท่าถึงที่ตัวการหรือตัวแทนรู้ หรือมิฉะนั้นก็อาจไม่เคยรู้เรื่องเลยก็ได้ การที่จะให้ตัวแทนสิ้นอำนาจหน้าที่ไปในทันทีที่ตัวการถึงแก่ความตาย หรือภายในเวลาอันจะมีกำหนดจำกัดไว้นั้น ย่อมไม่เหมาะสมกับพฤติการณ์ สภาพกิจการหรือข้อสัญญาตัวแทนที่ได้ตกลงกันไว้แต่ต้น ดังจะเห็นถึงนัยนี้ได้ในมาตรา 286 วรรคสองตอนท้ายเฉพาะอย่างยิ่งในการเป็นทนายความที่ตัวความได้แต่งตั้งให้ทนายความมีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาในชั้นฎีกาได้ด้วย ซึ่งในคดีนี้เป็นที่เห็นได้ว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นให้ยกฟ้องโจทก์นั้น ทำให้โจทก์ต้องเสียประโยชน์แม้หากโจทก์ยังมีชีวิตอยู่ก็ย่อมต้องรักษาประโยชน์ของตนต่อไปโดยการให้ทนายโจทก์ยื่นฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์นั้น นอกจากนี้ผู้บันทึกยังเห็นต่อไปว่า กำหนดเวลา 1 ปี ตามบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 นั้น เป็นกำหนดเวลาสำหรับให้ศาลมีคำสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความได้ในเมื่อเห็นว่าคดีเหลือคู่ความอยู่ฝ่ายเดียวหรือไม่มีประโยชน์ที่จะพิจารณาคดีต่อไปน่าจะไม่ใช่เป็นกำหนดเวลาที่จะนำมาเป็นข้อสำหรับวินิจฉัยด้วยว่าทนายโจทก์หมดอำนาจหน้าที่ในการปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 เมื่อใด เมื่อเป็นเช่นนี้ผู้บันทึกจึงเห็นว่า ทนายโจทก์มีอำนาจยื่นฎคกาแทนโจทก์ได้ เพราะเป็นการทำหน้าที่ปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไปตามมาตรา 828 และย่อมเป็นฎีกาที่ชอบด้วยกฎหมายในอันที่ศาลฎีกาจะรับไว้วินิจฉัยชี้ขาดต่อไป แต่อย่างไรก็ตาม แม้จะเป็นฎีกาที่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ในเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า ไม่ว่าทายาทหรือบุคคลอื่นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์เลย จนกระทั้งพ้นกำหนด 1 ปีแล้ว เช่นนี้ศาลฎีกาก็อาจใช้ดุลพินิจสั่งจำหน่ายคดีคือฟ้องฎีกาของโจทก์ เสียจากสารบบความได้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2726/2517 ซึ่งผลแห่งการนี้ก็จะเป็นว่าคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่พิพากษายืนให้ยกฟ้องโจทก์นั้น ถึงที่สุดนับแต่วันที่ศาลฎีกามีคำสั่งให้จำหน่ายคดีจากสารบบความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 147 วรรคสอง แต่แม้ศาลฎีกาในคดีที่กำลังบันทึกนี้จะได้วินิจฉัยว่า ฎีกาของโจทก์ที่ทนายโจทก์ยื่นไว้นั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยและยกฎีกาของโจทก์ก็ตามผลก็นับว่าไม่แตกต่างกับการที่ถ้าศาลฎีกาจะมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีนัก เพราะเมื่อศาลยกฎีกาโจทก์ก็จะเท่ากับว่าโจทก์มิได้ยื่นฎีกาภายในกำหนด ดังนั้น คำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงเป็นที่สุด นับแต่เมื่อระยะเวลายื่นฎีกาได้สิ้นสุดลง ทั้งนี้ตามมาตรา 147 วรรคสอง ดังกล่าวเช่นกัน ซึ่งทั้งสองกรณีผลของคดีในที่สุดแล้วก็ไม่แตกต่างกันเลย คือ โจทก์แพ้คดี เพราะศาลยกฟ้องยกเว้นก็แต่ผลในส่วนของค่าธรรมเนียมศาลเท่านั้น ทั้งนี้ตามมาตรา 132 และมาตรา 151 วรรคหนึ่ง. สอนชัย สิราริยกุล.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีชอบด้วยกฎหมายของจำเลยที่ 1 ขอให้เพิกถอนนิติกรรมขายฝากที่ดินที่จำเลยที่ 1 ขายฝากแก่จำเลยที่ 2โดยโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่าไม่ได้รู้เห็นในการปลอมหนังสือให้ความยินยอม ที่พิพาทเป็นสินส่วนตัวของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 มีอำนาจทำนิติกรรมต่าง ๆ ได้เอง การขายฝากสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิเพิกถอน จำเลยที่ 2 เป็นบุคคลภายนอกผู้ทำการโดยสุจริตโดยมีค่าตอบแทนและได้ทำหนังสือจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีการะหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องลงวันที่31 พฤษภาคม 2533 ต่อศาลชั้นต้นว่าโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้วเมื่อวันที่ 20 มกราคา 2532 อันเป็นระยะเวลาก่อนที่ทนายโจทก์จะยื่นฎีกาในคดีนี้ ปรากฏตามสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้อง ฉะนั้นทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจยื่นฎีกา ขอให้จำหน่ายคดี ศาลชั้นต้นได้หมายนัดโจทก์และจำเลยทั้งสองมาสอบถาม ได้รับรายงานผลการส่งหมายว่า ส่งหมายให้โจทก์ไม่ได้ เพราะโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้ว ส่วนจำเลยทั้งสองส่งหมายได้ พอถึงวันนัดทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 2 มาศาลส่วนจำเลยที่ 1 ได้รับหมายนัดโดยชอบแล้วไม่มา ศาลสอบถามทนายโจทก์แล้ว ทนายโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 20 มกราคม2532 จริง ซึ่งขณะนั้นคดีนี้ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "การที่คู่ความแต่งตั้งทนายความให้ว่าความและดำเนินกระบวนพิจารณาแทนตนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 นั้นเป็นการตั้งแต่งตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทนเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำแถลงรับของทนายโจทก์ และสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้องของจำเลยที่ 2 ว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมไปแล้วตั้งแต่วันที่ 20 มกราคม 2532 กรณีจึงต้องปรับด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 ซึ่งบัญญัติว่าเมื่อสัญญาตัวแทนระงับสิ้นไปเพราะตัวการตาย ตัวแทนต้องจัดการอันสมควรทุกอย่างเพื่อจะปกปักรักษาประโยชน์อันเขามอบหมายแก่ตนไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของตัวการจะอาจเข้าปกปักรักษาประโยชน์นั้น ๆ ได้ ดังนั้น แม้สัญญาตัวแทนจะระงับไปเมื่อดจทก์ถึงแก่กรรม ทนายโจทก์ก็ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะอาจเข้ามาปกปักรักษาผลประโยชน์ของโจทก์ โดยการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำแถลงของทนายโจทก์ว่า โจทก์ถึงแก่กรรมตั้งแต่วันที่20 มกราคม 2532 ขณะคดียังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ทายาทหรือผู้จัดการมรดกหรือผู้ปกครองทรัพย์มรดกของโจทก์ผู้มรณะจึงอาจขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์เพื่อปกปักรักษาประโยชน์ในการดำเนินคดีของโจทก์ได้ภายใน 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 แต่ก็ไม่มีการร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว โดยไม่ปรากฏเหตุผลว่าเป็นเพราะเหตุใด จนกระทั่งศาลอุทธรณ์ได้ทำคำพิพากษา และศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังในวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทนหรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อปรากฏว่าทนายโจทก์ยื่นฎีกาคดีนี้เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 อันเป็นระยะเวลาหลังจากที่ทนายโจทก์หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายกฎีกาโจทก์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5919/2533นาย สังวาลย์ สิงห์สุ ดีโจทก์นาง อรทัย สิงห์สุ ดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 826, ม. 828 ป.วิ.พ. ม. 42, ม. 60การแต่งตั้งทนายความตาม ป.วิ.พ. มาตรา 60 เป็นการตั้งตัวแทนตาม ป.พ.พ. ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทน เมื่อโจทก์ผู้แต่งตั้งถึงแก่กรรม กรณีจึงต้องด้วย ป.พ.พ. มาตรา 828 คือแม้สัญญาตัวแทนจะระงับไป แต่ทนายโจทก์ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไป จนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะเข้าปกปักรักษาประโยชน์นั้น ๆ โดยการเข้าเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตาม ป.วิ.พ. มาตรา 42 เมื่อปรากฏว่าโจทก์ถึงแก่กรรมในขณะที่คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ แต่ก็ไม่มีทายาทหรือผู้แทนของโจทก์ขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ จนกระทั่งศาลอุทธรณ์ทำคำพิพากษาและศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาให้ทนายโจทก์ฟังเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมเกิน 1 ปีแล้ว จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทน หรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อทนายโจทก์ยื่นฎีกาคดีนี้ในขณะที่หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีชอบด้วยกฎหมายของจำเลยที่ 1 ขอให้เพิกถอนนิติกรรมขายฝากที่ดินที่จำเลยที่ 1 ขายฝากแก่จำเลยที่ 2โดยโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่าไม่ได้รู้เห็นในการปลอมหนังสือให้ความยินยอม ที่พิพาทเป็นสินส่วนตัวของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 มีอำนาจทำนิติกรรมต่าง ๆ ได้เอง การขายฝากสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีสิทธิเพิกถอน จำเลยที่ 2 เป็นบุคคลภายนอกผู้ทำการโดยสุจริตโดยมีค่าตอบแทนและได้ทำหนังสือจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีการะหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องลงวันที่31 พฤษภาคม 2533 ต่อศาลชั้นต้นว่าโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้วเมื่อวันที่ 20 มกราคา 2532 อันเป็นระยะเวลาก่อนที่ทนายโจทก์จะยื่นฎีกาในคดีนี้ ปรากฏตามสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้อง ฉะนั้นทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจยื่นฎีกา ขอให้จำหน่ายคดี ศาลชั้นต้นได้หมายนัดโจทก์และจำเลยทั้งสองมาสอบถาม ได้รับรายงานผลการส่งหมายว่า ส่งหมายให้โจทก์ไม่ได้ เพราะโจทก์ได้ถึงแก่กรรมแล้ว ส่วนจำเลยทั้งสองส่งหมายได้ พอถึงวันนัดทนายโจทก์และทนายจำเลยที่ 2 มาศาลส่วนจำเลยที่ 1 ได้รับหมายนัดโดยชอบแล้วไม่มา ศาลสอบถามทนายโจทก์แล้ว ทนายโจทก์แถลงรับว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 20 มกราคม2532 จริง ซึ่งขณะนั้นคดีนี้ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "การที่คู่ความแต่งตั้งทนายความให้ว่าความและดำเนินกระบวนพิจารณาแทนตนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 นั้นเป็นการตั้งแต่งตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะ 15 ว่าด้วยตัวแทนเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏจากคำแถลงรับของทนายโจทก์ และสำเนาใบมรณบัตรท้ายคำร้องของจำเลยที่ 2 ว่า โจทก์ได้ถึงแก่กรรมไปแล้วตั้งแต่วันที่ 20 มกราคม 2532 กรณีจึงต้องปรับด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 ซึ่งบัญญัติว่าเมื่อสัญญาตัวแทนระงับสิ้นไปเพราะตัวการตาย ตัวแทนต้องจัดการอันสมควรทุกอย่างเพื่อจะปกปักรักษาประโยชน์อันเขามอบหมายแก่ตนไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของตัวการจะอาจเข้าปกปักรักษาประโยชน์นั้น ๆ ได้ ดังนั้น แม้สัญญาตัวแทนจะระงับไปเมื่อดจทก์ถึงแก่กรรม ทนายโจทก์ก็ยังมีอำนาจและหน้าที่จัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไปจนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะอาจเข้ามาปกปักรักษาผลประโยชน์ของโจทก์ โดยการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 ข้อเท็จจริงฟังได้จากคำแถลงของทนายโจทก์ว่า โจทก์ถึงแก่กรรมตั้งแต่วันที่20 มกราคม 2532 ขณะคดียังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ทายาทหรือผู้จัดการมรดกหรือผู้ปกครองทรัพย์มรดกของโจทก์ผู้มรณะจึงอาจขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์เพื่อปกปักรักษาประโยชน์ในการดำเนินคดีของโจทก์ได้ภายใน 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 แต่ก็ไม่มีการร้องขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ผู้มรณะตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าว โดยไม่ปรากฏเหตุผลว่าเป็นเพราะเหตุใด จนกระทั่งศาลอุทธรณ์ได้ทำคำพิพากษา และศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังในวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทนหรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อปรากฏว่าทนายโจทก์ยื่นฎีกาคดีนี้เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 อันเป็นระยะเวลาหลังจากที่ทนายโจทก์หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย"พิพากษายกฎีกาโจทก์.(ตัน เวทไว-บุญส่ง วรรณกลาง-วิทวัส อยู่วัฒนา)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคดีที่บันทึกนี้ ปรากฏข้อเท็จจริงว่าในขณะที่คดีกำลังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ โจทก์ได้ถึงแก่กรรมเมื่อวันที่20 มกราคม 2532 และข้อที่ว่าโจทก์ถึงแก่กรรมนี้มิได้ล่วงรู้ถึงศาลอุทธรณ์ จนกระทั่งศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาเมื่อวันที่ 30 มกราคม2533 อันเป็นเวลาที่พ้น 1 ปีแล้ว นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรมต่อมาศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังเมื่อวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 และทนายโจทก์ยื่นฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 ศาลชั้นต้นรับฎีกาคดีจึงอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ครั้นวันที่ 31 พฤษภาคม 2533จำเลยที่ 2 จึงยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นว่าโจทก์ถึงแก่กรรมแล้วดังกล่าว ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 บัญญัติว่า"ถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในคดีที่ค้างพิจารณาอยู่ในศาลได้มรณะเสียก่อนศาลศาลอุทธรณ์คดี ให้ศาลเลื่อนการนั่งพิจารณาไปจนกว่าทายาทของผู้มรณะ...จะได้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะโดยมีคำขอเข้ามาเอง...คำขอเช่นนี้จะต้องยื่นภายในกำหนด 1 ปี นับแต่วันที่คู่ความฝ่ายนั้นมรณะ ถ้าไม่มีคำขอ...ภายในกำหนดเวลาดังกล่าวให้ศาลมีคำสั่งจำหน่ายคดีเสียจากสารบบความ" คดว่า "ศาล" ในมาตรา 42 นี้ ย่อมหมายถึงศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกา แล้วแต่กรณี สุดแต่ว่าขณะที่คู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมรณะนั้น คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลใด (คำสั่งคำร้องศาลฎีกาที่ 60/2503) และเมื่อข้อที่ว่าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมรณะในระหว่างการพิจารณาของศาล ปรากฏต่อศาลก็จะมีการดำเนินการเพื่อให้มีผู้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะนั้น แต่หากในระหว่างการพิจารณาของศาลคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมรณะ โดยมิได้ล่วงรู้ถึงศาล เนื่องจากทายาทหรือบุคคลตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 42 นั้น มิได้ขอเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่หรือคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งมิได้ขอให้ศาลหมายเรียกบุคคลนั้น ๆ เข้ามาเป็นคู่ความแทนและศาลได้มีคำพิพากษาไปโดยมิได้มีการดำเนินการตามมาตรา 42ก็จะมีปัญหาเกิดขึ้นว่า คำพิพากษาของศาลในกรณีเช่นนี้จะชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 742-743/2489 วินิจฉัยไว้ว่าคำพิพากษาของศาลชั้นต้นใช้ได้ไม่เสียไป ซึ่งศาลฎีกาในคดีนั้นได้วินิจฉัยไว้ตอนหนึ่งว่า "คดีนี้ เหตุมรณะของคู่ความเพิ่งปรากฏขึ้นภายหลังศาลอุทธรณ์พิพากษา จะเรียกว่ามรณะก่อนศาลพิพากษาคดีตามนัยมาตรา 52 นี้ไม่ได้ จะให้ศาลล่วงรู้เหตุการณ์ซึ่งเกิดขึ้นใหม่ และนอกเหนือจากถ้อยคำพยานหลักฐานในสำนวนนั้นย่อมเป็นไปไม่ได้ศาลย่อมถือเอาเหตุการณ์และข้อเท็จจริงที่ปรากฏต่อศาลและในสำนวนเป็นประมาณ" แต่ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้ มีข้อเท็จจริงต่างไปจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 742-743/2489 อยู่บ้าง คือ ขณะที่ศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษา (วันที่ 30 มกราคม 2533) นั้น เป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ถึงแก่กรรมแล้วปีเศษ เช่นนี้จะยังถือว่าคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ ในคดีนี้ชอบด้วยกฎหมายใช้ได้อยู่อีกหรือไม่ผู้บันทึกเห็นว่า ยังสมบูรณ์ใช้ได้ไม่เสียไป เพราะการที่ศาลอุทธรณ์มิได้ดำเนินการให้มีการเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ หรือมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีคือฟ้องอุทธรณ์ของโจทก์เสียจากสารบบความ ก็เนื่องจากข้อเท็จจริงที่ว่าโจทก์ถึงแก่กรรมมิได้ปรากฏต่อศาลอุทธรณ์นี้ประการหนึ่ง อีกประการหนึ่งกำหนดเวลา 1 ปี ที่กำหนดไว้ในมาตรา42 นั้นก็เป็นดุลพินิจของศาล แม้หากจะปรากฏต่อศาลอุทธรณ์ว่าโจทก์ถึงแก่กรรมเกิน 1 ปี แล้ว แต่ไม่มีผู้ใดเข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ศาลก็ยังอาจใช้ดุลพินิจพิจารณาคดีต่อไป โดยไม่จำต้องมีคำสั่งจำหน่ายคดีเสียจากสารบบความ ทั้งนี้ ตามนัยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 132 และคำสั่งคำร้องศาลฎีกาที่ 32/2516 เมื่อคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในคดีที่บันทึกนี้ไม่เสียไปคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงมีผลผูกพันคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 คือ โจทก์แพ้คดีเพราะศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้ยกฟ้อง ตามศาลชั้นต้น เป็นที่แน่นอนว่าทนายโจทก์ในคดีที่บันทึกนี้มีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาชั้นฎีกาแทนโจทก์ได้ด้วย และเป็นที่แน่นอนเช่นกันว่าแม้สัญญาตัวแทนระหว่างโจทก์กับทนายโจทก์จะระงับไปเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรม แต่ทนายโจทก์ก็ยังมีอำนาจและหน้าที่ในอันที่จะปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไป จนกว่าทายาทหรือผู้แทนของโจทก์จะอาจเข้าปกปักรักษาประโยชน์ (ในคดีนี้) ได้ ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1324/2505(ป),2115/2517 แต่มีปัญหาว่าฎีกาที่ทนายโจทก์ยื่นเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม2533 อันเป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ถึงแก่กรรมเกิน 1 ปีแล้ว ฎีกาที่ยื่นไว้นี้จะยังถือได้หรือไม่ว่าทนายโจทก์ยื่นโดยมีอำนาจและเป็นการชอบด้วยกฎหมายที่ศาลฎีกาจะรับไว้วินิจฉัยชี้ขาดต่อไป ซึ่งศาลฎีกาในคดีที่บันทึกนี้ได้วินิจฉัยไว้ตอนหนึ่งว่า "...ศาลอุทธรณ์ได้ทำคำพิพากษาและศาลชั้นต้นอ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้ทนายโจทก์ฟังในวันที่ 1 พฤษภาคม 2533 จึงถือได้ว่าเป็นการล่วงพ้นระยะเวลาที่ตัวแทนหรือทนายโจทก์จะจัดการดำเนินคดีเพื่อปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 แล้ว ทนายโจทก์จึงไม่มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์ต่อไป เมื่อปรากฏว่าทนายโจทก์ยื่นฎีกานี้เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2533 อันเป็นระยะเวลาหลังจากที่ทนายโจทก์หมดอำนาจแล้ว ฎีกาของโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย" เช่นนี้ทำให้เห็นไปได้ว่า การที่ตัวแทนจะทำหน้าที่ปกปักรักษาประโยชน์ของตัวการที่ถึงแก่ความตายไปแล้วต่อไปนั้นจะต้องมีกำหนดเวลาอันจำกัดไว้ด้วย ซึ่งเฉพาะในคดีที่บันทึกนี้มีกำหนดไม่เกิน 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ถึงแก่กรรม ด้วยความเคารพอย่างสูงผู้บันทึกเห็นว่า มาตรา 828 นี้ ไม่ได้บัญญัติกำหนดเวลาจำกัดไว้ให้ตัวแทนทำหน้าที่ปกปักรักษาประโยชน์ของตัวการต่อไปได้นานเพียงใดนับแต่ตัวการถึงแก่ความตาย และเหตุที่กฎหมายบทนี้มิได้กำหนดเวลาจำกัดไว้ก็เนื่องจากเห็นได้ว่า กิจการที่ตัวการมอบหมายให้ตัวแทนกระทำไปนั้นอยู่ในความรู้เห็นรับผิดชอบของตัวแทน ซึ่งนอกจากตัวการ ซึ่งเป็นผู้รู้เรื่องราวในกิจการที่ตนได้มอบหมายแก่ตัวแทนไปแล้วนั้น บรรดาทายาทหรือผู้แทนของตัวการคงจะมิได้รู้เท่าถึงที่ตัวการหรือตัวแทนรู้ หรือมิฉะนั้นก็อาจไม่เคยรู้เรื่องเลยก็ได้ การที่จะให้ตัวแทนสิ้นอำนาจหน้าที่ไปในทันทีที่ตัวการถึงแก่ความตาย หรือภายในเวลาอันจะมีกำหนดจำกัดไว้นั้น ย่อมไม่เหมาะสมกับพฤติการณ์ สภาพกิจการหรือข้อสัญญาตัวแทนที่ได้ตกลงกันไว้แต่ต้น ดังจะเห็นถึงนัยนี้ได้ในมาตรา 286 วรรคสองตอนท้ายเฉพาะอย่างยิ่งในการเป็นทนายความที่ตัวความได้แต่งตั้งให้ทนายความมีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาในชั้นฎีกาได้ด้วย ซึ่งในคดีนี้เป็นที่เห็นได้ว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นให้ยกฟ้องโจทก์นั้น ทำให้โจทก์ต้องเสียประโยชน์แม้หากโจทก์ยังมีชีวิตอยู่ก็ย่อมต้องรักษาประโยชน์ของตนต่อไปโดยการให้ทนายโจทก์ยื่นฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์นั้น นอกจากนี้ผู้บันทึกยังเห็นต่อไปว่า กำหนดเวลา 1 ปี ตามบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 นั้น เป็นกำหนดเวลาสำหรับให้ศาลมีคำสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความได้ในเมื่อเห็นว่าคดีเหลือคู่ความอยู่ฝ่ายเดียวหรือไม่มีประโยชน์ที่จะพิจารณาคดีต่อไปน่าจะไม่ใช่เป็นกำหนดเวลาที่จะนำมาเป็นข้อสำหรับวินิจฉัยด้วยว่าทนายโจทก์หมดอำนาจหน้าที่ในการปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 828 เมื่อใด เมื่อเป็นเช่นนี้ผู้บันทึกจึงเห็นว่า ทนายโจทก์มีอำนาจยื่นฎคกาแทนโจทก์ได้ เพราะเป็นการทำหน้าที่ปกปักรักษาประโยชน์ของโจทก์ต่อไปตามมาตรา 828 และย่อมเป็นฎีกาที่ชอบด้วยกฎหมายในอันที่ศาลฎีกาจะรับไว้วินิจฉัยชี้ขาดต่อไป แต่อย่างไรก็ตาม แม้จะเป็นฎีกาที่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ในเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า ไม่ว่าทายาทหรือบุคคลอื่นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่โจทก์เลย จนกระทั้งพ้นกำหนด 1 ปีแล้ว เช่นนี้ศาลฎีกาก็อาจใช้ดุลพินิจสั่งจำหน่ายคดีคือฟ้องฎีกาของโจทก์ เสียจากสารบบความได้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2726/2517 ซึ่งผลแห่งการนี้ก็จะเป็นว่าคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่พิพากษายืนให้ยกฟ้องโจทก์นั้น ถึงที่สุดนับแต่วันที่ศาลฎีกามีคำสั่งให้จำหน่ายคดีจากสารบบความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 147 วรรคสอง แต่แม้ศาลฎีกาในคดีที่กำลังบันทึกนี้จะได้วินิจฉัยว่า ฎีกาของโจทก์ที่ทนายโจทก์ยื่นไว้นั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยและยกฎีกาของโจทก์ก็ตามผลก็นับว่าไม่แตกต่างกับการที่ถ้าศาลฎีกาจะมีคำสั่งให้จำหน่ายคดีนัก เพราะเมื่อศาลยกฎีกาโจทก์ก็จะเท่ากับว่าโจทก์มิได้ยื่นฎีกาภายในกำหนด ดังนั้น คำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงเป็นที่สุด นับแต่เมื่อระยะเวลายื่นฎีกาได้สิ้นสุดลง ทั้งนี้ตามมาตรา 147 วรรคสอง ดังกล่าวเช่นกัน ซึ่งทั้งสองกรณีผลของคดีในที่สุดแล้วก็ไม่แตกต่างกันเลย คือ โจทก์แพ้คดี เพราะศาลยกฟ้องยกเว้นก็แต่ผลในส่วนของค่าธรรมเนียมศาลเท่านั้น ทั้งนี้ตามมาตรา 132 และมาตรา 151 วรรคหนึ่ง. สอนชัย สิราริยกุล.