คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3460/2549หลักกฎหมาย: พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 มาตรา 3 (6) ซึ่งออกตามความในมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากร บัญญัติว่า การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่? แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มามิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า การที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่ออยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองแก่ธนาคาร ท. ในวันที่รับโอนโดยต้องเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองบ้านและที่ดินดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่ ส. ซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้ว ส. นำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคาร ก. ซึ่ง ส. กู้ยืมเงินมาไถ่ถอนที่ดินและบ้านดังกล่าว โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคาร ก. ซึ่งเสียดอกเบี้ยในอัตราเพียงร้อยละ 4 ต่อปี และทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้น โจทก์และ ส. ยังคงอยู่อาศัยในที่ดินและบ้านหลังดังกล่าวร่วมกันตลอดมา แสดงว่า โจทก์ยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านนี้อยู่อาศัยต่อไป การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่ ส. ก็เพื่อให้ ส. นำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าว แม้จะถือว่าเป็นการขายที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร ไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนอง และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดิน และหนังสือสัญญาให้นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนอง หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้านหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากร มาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร ไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธีใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา?" ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่?" แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า การที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราเพียงร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมา ย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3460/2549นายนรเชษฐ์ เรืองรองสรไกรโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 91/1 (4), ม. 91/2 (6) พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ม. 3 (6) (ค)พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 มาตรา 3 (6) ซึ่งออกตามความในมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากร บัญญัติว่า การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่? แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มามิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า การที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่ออยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองแก่ธนาคาร ท. ในวันที่รับโอนโดยต้องเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองบ้านและที่ดินดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่ ส. ซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้ว ส. นำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคาร ก. ซึ่ง ส. กู้ยืมเงินมาไถ่ถอนที่ดินและบ้านดังกล่าว โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคาร ก. ซึ่งเสียดอกเบี้ยในอัตราเพียงร้อยละ 4 ต่อปี และทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้น โจทก์และ ส. ยังคงอยู่อาศัยในที่ดินและบ้านหลังดังกล่าวร่วมกันตลอดมา แสดงว่า โจทก์ยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านนี้อยู่อาศัยต่อไป การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่ ส. ก็เพื่อให้ ส. นำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าว แม้จะถือว่าเป็นการขายที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร ไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนอง และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดิน และหนังสือสัญญาให้นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนอง หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้านหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากร มาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร ไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธีใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา?" ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่?" แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า การที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราเพียงร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมา ย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ.(เปรมใจ กิติคุณไพโรจน์-ทองหล่อ โฉมงาม-จิระ โชติพงศ์)ศาลภาษีอากรกลาง - นายสรายุทธ์ วุฒยาภรณ์ศาลอุทธรณ์ - แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนอง และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดิน และหนังสือสัญญาให้นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนอง หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้านหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากร มาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร ไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธีใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา?" ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่?" แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า การที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราเพียงร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมา ย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3460/2549นายนรเชษฐ์ เรืองรองสรไกรโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 91/1 (4), ม. 91/2 (6) พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ม. 3 (6) (ค)พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 มาตรา 3 (6) ซึ่งออกตามความในมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากร บัญญัติว่า การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่? แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มามิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า การที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่ออยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองแก่ธนาคาร ท. ในวันที่รับโอนโดยต้องเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองบ้านและที่ดินดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่ ส. ซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้ว ส. นำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคาร ก. ซึ่ง ส. กู้ยืมเงินมาไถ่ถอนที่ดินและบ้านดังกล่าว โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคาร ก. ซึ่งเสียดอกเบี้ยในอัตราเพียงร้อยละ 4 ต่อปี และทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้น โจทก์และ ส. ยังคงอยู่อาศัยในที่ดินและบ้านหลังดังกล่าวร่วมกันตลอดมา แสดงว่า โจทก์ยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านนี้อยู่อาศัยต่อไป การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่ ส. ก็เพื่อให้ ส. นำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าว แม้จะถือว่าเป็นการขายที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร ไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เบี้ยปรับและเงินเพิ่มตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 และงดหรือลดเบี้ยปรับและเงินเพิ่มแก่โจทก์ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษาให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เลขที่ ตส./03014400/6/100118 ลงวันที่ 3 พฤษภาคม 2545 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ เลขที่ สภ.3 (อธ.4)/294/2545 ลงวันที่ 24 กันยายน 2545 ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 75002 ตำบลหลักสอง อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านบนที่ดินดังกล่าวจากบริษัทศรีกมลเทรดดิ้ง จำกัด เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2533 เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัยร่วมกันของครอบครัว โดยกู้ยืมเงินจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) แล้วทำสัญญาจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารโดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตามสัญญาจำนอง และโจทก์มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านหลังดังกล่าวเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2534 ต่อมาวันที่ 24 เมษายน 2535 โจทก์จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองและทำสัญญาให้ที่ดินพร้อมบ้านดังกล่าวแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์โดยเสน่หา ตามสารบัญจดทะเบียนหลังสำเนาโฉนดที่ดิน และหนังสือสัญญาให้นายแสงชัยซึ่งเป็นพนักงานของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ได้กู้ยืมเงินจากธนาคารดังกล่าวเป็นเงิน 700,000 บาท โดยเสียดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 4 ต่อปี เพื่อนำเงินดังกล่าวไปไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาทจากธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) และซ่อมแซมบ้าน โดยจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าวไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนที่ดินและบ้านจากโจทก์ตามหนังสือสัญญาจำนอง หลังจากที่โอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแล้ว โจทก์กับครอบครัวและนายแสงชัยยังคงอาศัยอยู่ในบ้านหลังดังกล่าวตลอดมา มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยว่า การที่โจทก์ให้ที่ดินพร้อมบ้านแก่นายแสงชัยบุตรของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า ประมวลรัษฎากร มาตรา 91/2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักร ให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร ไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาด้วยวิธีใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขตามที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา?" ซึ่งขณะที่โจทก์จดทะเบียนให้ที่ดินตามฟ้องแก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์นั้น พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากรมีดังต่อไปนี้? (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่?" แสดงว่าการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิได้เป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า การที่โจทก์ซื้อที่ดินและบ้านพิพาทมาเพื่อใช้อยู่อาศัยโดยนำที่ดินและบ้านไปจำนองไว้แก่ธนาคารไทยพาณิชย์ จำกัด (มหาชน) ในวันที่รับโอนซึ่งต้องเสียดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารดังกล่าวในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ต่อมาโจทก์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านดังกล่าว และจดทะเบียนยกที่ดินและบ้านให้แก่นายแสงชัยซึ่งเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาศัยอยู่ในบ้านเดียวกัน แล้วนายแสงชัยนำที่ดินและบ้านไปจดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งนายแสงชัยกู้ยืมเงินมาไถ่ถอนจำนองที่ดินและบ้านพิพาท โดยอาศัยสิทธิการเป็นพนักงานของธนาคารดังกล่าวซึ่งจะเสียดอกเบี้ยในอัตราเพียงร้อยละ 4 ต่อปี โดยการทำนิติกรรมดังกล่าวทั้งหมดทำในวันเดียวกัน หลังจากนั้นโจทก์และนายแสงชัยก็ยังคงอาศัยอยู่ในที่ดินและบ้านดังกล่าวร่วมกันตลอดมา ย่อมแสดงให้เห็นว่าโจทก์และครอบครัวยังจำเป็นต้องใช้ที่ดินและบ้านดังกล่าวเป็นที่อยู่อาศัย การที่โจทก์จดทะเบียนยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตนก็เพียงเพื่อให้นายแสงชัยนำไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินที่อัตราดอกเบี้ยต่ำกว่าเดิมเท่านั้น การโอนที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่นายแสงชัยแม้จะถือว่าเป็นการขายตามมาตรา 91/1 (4) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา ก็ไม่ใช่กรณีที่ทำเป็นทางการค้าหรือหากำไร โจทก์จึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ.(เปรมใจ กิติคุณไพโรจน์-ทองหล่อ โฉมงาม-จิระ โชติพงศ์)ศาลภาษีอากรกลาง - นายสรายุทธ์ วุฒยาภรณ์ศาลอุทธรณ์ - แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ