คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7291/2538หลักกฎหมาย: เมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจให้ธ. เป็นผู้รับมอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ธ.จึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา60วรรคสอง เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารเป็นพยานหลักฐานและมีธ. ผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้นแม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารดังกล่าวมาเบิกความแต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสู่สำนวนโดยชอบพยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKOHORNกับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่าย เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด2คำโดยคำหลังคือHORNมีตัวอักษรเหมือนกันทั้งสี่ตัวส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันแต่เพียงคำว่าNIKKOของโจทก์มีตัวอักษรKอยู่2ตัวส่วนคำว่าNIKOของจำเลยมีอักษรKเพียง1ตัวอักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกันโดยของโจทก์อ่านออกเสียว่านิกโกฮอน ส่วนของจำเลยอ่านออกเสียว่านิโก้ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่กลางพื้นสีดำโดยมีอักษรโรมันว่าNIKKONIKOตามลำดับกำกับอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกันคงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKOHORNและรูปNประดิษฐ์ของโจทก์สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยอีกเครื่องหมายหนึ่งแม้จะมีตัวอักษรโรมันคำว่าMighty-mateVFD-150อยู่ด้วยก็ตามแต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่าNIKOและรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังนี้เมื่อโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวมาก่อนจำเลยแม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์นั้นและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้างโดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่าNIKOMightymateVFD-150ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่าNIKOPower-mateSFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกันก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้หากไม่พิจารณาให้รอบคอบหรือได้เป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวการที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคืนสินค้าของโจทก์และเป็นการที่จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่าจำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริตเป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่ายทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ50,000บาทดังนี้โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้รับจดทะเบียนนั้นตามมาตรา29วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิและเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา29วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้และไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา27แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474เท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865ดีกว่าจำเลย ขอให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอทะเบียนเลขที่ 162546ทะเบียนเลขที่ 112093 ของจำเลย โดยให้จำเลยจัดการเพิกถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย และห้ามจำเลยมิให้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 50,000 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162456 ทะเบียนเลขที่ 112093 กับสินค้าของจำเลยพร้อมทั้งเพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112546 ออกไปจากทะเบียนจำเลยให้การว่า โจทก์มิได้มอบอำนาจให้นายโรจนวิทย์เปเรร่า และนายธเนศ เปเรร่า มีอำนาจแต่งตั้งทนายความเพื่อฟ้องคดีแทนโจทก์ โจทก์เพียงมอบอำนาจให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์หรือแต่งตั้งผู้รับมอบอำนาจช่วงเท่านั้น การที่นายธเนศผู้รับมอบอำนาจโจทก์ลงชื่อแต่งตั้งให้นายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายความเพื่อยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ เป็นการกระทำนอกเหนืออำนาจที่ได้รับมอบมาจากโจทก์ การที่นายฉบัตรบดีลงชื่อในคำฟ้องจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย โจทก์มิได้เป็นผู้ผลิตและไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNจำเลยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150และเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN โดยจดทะเบียนไว้ถูกต้องตามกฎหมายเป็นทะเบียนเลขที่ 103443 และ 112093 จำเลยได้คิดค้นเครื่องหมายการค้าดังกล่าวขึ้นเอง จำเลยไม่ได้ลอกเลียนแบบหรือดัดแปลงเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ได้กระทำการใด ๆอันเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าและเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยมิได้ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายใดๆ จากจำเลย ทั้งโจทก์มิได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามฟ้องในประเทศไทยโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 มาตรา 29 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลยให้จำเลยถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 151849ทะเบียนที่ 103443 และตามคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112093ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าว และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้า รูปรอยประดิษฐ์และขอถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวข้างต้นออกจากทะเบียนเครื่องหมายการค้าจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่าหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 ไม่ได้ระบุให้นายธเนศ เปเรร่าแต่งตั้งทนายความได้ คงระบุแต่ว่าให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์เท่านั้นนายธเนศ เปเรร่า แต่ตั้งนายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายโจทก์ไม่ได้ เพราะหนังสือมอบอำนาจมิได้ระบุข้อความเช่นนั้น นั้น เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 วรรคสอง บัญญัติว่า"ถ้าคู่ความ ทำหนังสือมอบอำนาจให้บุคคลใดเป็นผู้แทนตนในคดีผู้รับมอบอำนาจเช่นว่านั้นจะว่าความอย่างทนายความไม่ได้แต่ย่อมตั้งทนายความเพื่อดำเนินกระบวนพิจารณาได้" ดังนั้นเมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 มอบอำนาจให้นายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้มอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายธเนศ เปเรร่าจึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามมาตรา 60 วรรคสองดังกล่าวที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 โจทก์มิได้นำพยานที่รู้เห็นในการมีอยู่หรือการทำขึ้นซึ่งพยานเอกสารดังกล่าวมาสืบ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายนั้น เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยานหลักฐาน และมีนายธเนศ เปเรร่าผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้น แม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 มาเบิกความ แต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสำนวนโดยชอบ ทั้งจำเลยมิได้มีพยานหลักฐานมานำสืบโต้แย้งให้เป็นเป็นอย่างอื่น พยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่า โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปตามที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย และลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำโดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปสายฟ้าแลบนั้น ทั้งนี้โดยตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ทั้งหมดอยู่ภายในกรอบรูปหยดน้ำและเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 เป็นอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำ โดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปรอยประดิษฐ์นั้นซึ่งเมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5แล้ว ก็ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด 2 คำ โดยคำหลังคือ HORN มีตัวอักษรโรมันเหมือนกันทั้งสี่ตัว ส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันเพียงคำว่า NIKKOของโจทก์มีตัวอักษร K อยู่ 2 ตัว ส่วนคำว่า NIKO ของจำเลยมีตัวอักษรk เพียงตัวเดียว อักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกัน โดยของโจทก์อ่านออกเสียงว่านิกโก ฮอน ส่วนของจำเลยออกเสียงว่า นิโก็ ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกัน คงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สายฟ้าแลบของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 จึงแทบจะไม่มีข้อแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอเครื่องหมายการค้าเอกสาร จ.4 นั้น แม้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันคำว่า Mighty mate VFD-150 อยู่ด้วยก็ตาม แต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่า NIKO และรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ตามฟ้องในประเทศญี่ปุ่นในปี 2510 และปี 2511 และต่อมาได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวในประเทศมาเลเซีย ประเทศอินโดนีเซียและไต้หวันอีกด้วย โดยโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวกับสินค้าแตรของรถจักรยานยนต์และรถยนต์ของโจทก์ ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดไทยนครกลการได้สั่งสินค้าแตรของโจทก์มาจำหน่ายในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2520จึงฟังได้ว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องมาก่อนจำเลย แม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 และ จ.5ก่อน โจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย เมื่อนำกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมายจ.ง.2 ของจำเลยมีขนาดเท่ากับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์ รูปร่างลักษณะของกล่องตลอดจนสีของกล่องและตัวอักษรทุกด้านก็เป็นสีเดียวกันคืนพื้นสีแดง ตัวอักษรสีดำและสีขาวมีรูปรอยประดิษฐ์สีขาวพื้นสี่เหลี่ยมสีดำและมีเส้นสีขาวขวางกลางด้านบนและด้านล่างในตำแหน่งเดียวกัน ขนาดของภาพและตัวอักษรที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันก็เท่ากัน และแม้จะมีข้อแตกต่างกันบ้าง อาทิเช่น กล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.2ของจำเลยมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และ NIKO ELECTRIC HORNINDRSTRY ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์มีอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และ NIKKO METAL INDUSTRY CO., LTD.และรูปรอยประดิษฐ์บนกล่องสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง แต่ข้อแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อย สำหรับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยนั้นเมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3ของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและของโจทก์ดังกล่าวมีขนาดใกล้เคียงกัน มีรูปร่างลักษณะเหมือนกันพื้นด้านหน้าเป็นสีฟ้าและสีแสดมีกรอบนอกเป็นสีขาว 3 ด้าน โดยกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยด้านหน้ามีอักษรโรมันสีฟ้าคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของจำเลยกับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่า NIKO บนพื้นสีเหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอกรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์มีตัวอักษรโรมันสีฟ้าคำว่า NIKKO power mate SFD-100และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของโจทก์กับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่าNIKKO บนพื้นสี่เหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอบรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ด้านล่างของกล่องบรรจุสินค้าทั้งสองเป็นพื้นสีขาวไม่มีตัวอักษรหรือลวดลายใด ด้านข้างทั้งสี่ด้านของกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์ดังกล่าวมีพื้น สี และลวดลายคล้ายกัน โดยมีตัวอักษรโรมันและรูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของจำเลยและของโจทก์พิมพ์ลงบนพื้นดังกล่าวด้วยสีเดียวกันขนาดของตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันมีขนาดใกล้เคียงกัน ดังนี้ แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3 ของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง โดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่า NIKOmighty mate VFD-150 ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO power mate SFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้ หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกัน ก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ที่ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้ หากไม่พิจารณาให้รอบครอบหรือได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าว ยิ่งกว่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำที่ปรากฏบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 อันเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 นั้นก็ปรากฏว่ามีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามที่ปรากฏอยู่บนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.4ของโจทก์ซึ่งเป็นอักษรโรมันคำว่า NILLO Mighty mate VFD-125กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำอีกด้วย การที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์ โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคือสินค้าของโจทก์ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า จำเลยลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอย่างไรก็ดี โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่า จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต เป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่าย ทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์ มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท ดังนี้ โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ที่จำเลยฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยนั้น เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNและรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 175865 เอกสารหมาย จ.2 ยังไม่ได้รับการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนั้น ตามมาตรา 29 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิ และเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา 29 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เมื่อวินิจฉัยดังนี้แล้ว กรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อที่โจทก์แก้ฎีกาว่าโจทก์ได้รับความเสียหายเป็นจำนวนมาก ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงินจำนวนเดือนละ 50,000 บาท ตั้งแต่วันฟ้องเต็มตามที่โจทก์ฟ้องต่อไปอนึ่ง ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ของจำเลยและศาลอุทธรณ์พิพากษายืนนั้น เมื่อโจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ยังไม่ได้จดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 เท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลย ให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยเลขที่ 103443 และเลขที่ 112093 คำขออื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7291/2538บริษัท นิกโก เมตัล อินดัสตรี่ โก, แอลทีดีโจทก์นาย ซิ้วฮุย แซ่ซื้อจำเลย ป.วิ.พ. ม. 60, ม. 88, ม. 249 วรรคหนึ่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 27เมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจให้ธ. เป็นผู้รับมอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ธ.จึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา60วรรคสอง เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารเป็นพยานหลักฐานและมีธ. ผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้นแม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารดังกล่าวมาเบิกความแต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสู่สำนวนโดยชอบพยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKOHORNกับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่าย เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด2คำโดยคำหลังคือHORNมีตัวอักษรเหมือนกันทั้งสี่ตัวส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันแต่เพียงคำว่าNIKKOของโจทก์มีตัวอักษรKอยู่2ตัวส่วนคำว่าNIKOของจำเลยมีอักษรKเพียง1ตัวอักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกันโดยของโจทก์อ่านออกเสียว่านิกโกฮอน ส่วนของจำเลยอ่านออกเสียว่านิโก้ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่กลางพื้นสีดำโดยมีอักษรโรมันว่าNIKKONIKOตามลำดับกำกับอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกันคงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKOHORNและรูปNประดิษฐ์ของโจทก์สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยอีกเครื่องหมายหนึ่งแม้จะมีตัวอักษรโรมันคำว่าMighty-mateVFD-150อยู่ด้วยก็ตามแต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่าNIKOและรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังนี้เมื่อโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวมาก่อนจำเลยแม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์นั้นและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้างโดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่าNIKOMightymateVFD-150ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่าNIKOPower-mateSFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกันก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้หากไม่พิจารณาให้รอบคอบหรือได้เป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวการที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคืนสินค้าของโจทก์และเป็นการที่จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่าจำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริตเป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่ายทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ50,000บาทดังนี้โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้รับจดทะเบียนนั้นตามมาตรา29วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิและเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา29วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้และไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา27แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474เท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865ดีกว่าจำเลย ขอให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอทะเบียนเลขที่ 162546ทะเบียนเลขที่ 112093 ของจำเลย โดยให้จำเลยจัดการเพิกถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย และห้ามจำเลยมิให้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 50,000 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162456 ทะเบียนเลขที่ 112093 กับสินค้าของจำเลยพร้อมทั้งเพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112546 ออกไปจากทะเบียนจำเลยให้การว่า โจทก์มิได้มอบอำนาจให้นายโรจนวิทย์เปเรร่า และนายธเนศ เปเรร่า มีอำนาจแต่งตั้งทนายความเพื่อฟ้องคดีแทนโจทก์ โจทก์เพียงมอบอำนาจให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์หรือแต่งตั้งผู้รับมอบอำนาจช่วงเท่านั้น การที่นายธเนศผู้รับมอบอำนาจโจทก์ลงชื่อแต่งตั้งให้นายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายความเพื่อยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ เป็นการกระทำนอกเหนืออำนาจที่ได้รับมอบมาจากโจทก์ การที่นายฉบัตรบดีลงชื่อในคำฟ้องจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย โจทก์มิได้เป็นผู้ผลิตและไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNจำเลยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150และเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN โดยจดทะเบียนไว้ถูกต้องตามกฎหมายเป็นทะเบียนเลขที่ 103443 และ 112093 จำเลยได้คิดค้นเครื่องหมายการค้าดังกล่าวขึ้นเอง จำเลยไม่ได้ลอกเลียนแบบหรือดัดแปลงเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ได้กระทำการใด ๆอันเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าและเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยมิได้ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายใดๆ จากจำเลย ทั้งโจทก์มิได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามฟ้องในประเทศไทยโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 มาตรา 29 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลยให้จำเลยถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 151849ทะเบียนที่ 103443 และตามคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112093ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าว และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้า รูปรอยประดิษฐ์และขอถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวข้างต้นออกจากทะเบียนเครื่องหมายการค้าจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่าหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 ไม่ได้ระบุให้นายธเนศ เปเรร่าแต่งตั้งทนายความได้ คงระบุแต่ว่าให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์เท่านั้นนายธเนศ เปเรร่า แต่ตั้งนายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายโจทก์ไม่ได้ เพราะหนังสือมอบอำนาจมิได้ระบุข้อความเช่นนั้น นั้น เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 วรรคสอง บัญญัติว่า"ถ้าคู่ความ ทำหนังสือมอบอำนาจให้บุคคลใดเป็นผู้แทนตนในคดีผู้รับมอบอำนาจเช่นว่านั้นจะว่าความอย่างทนายความไม่ได้แต่ย่อมตั้งทนายความเพื่อดำเนินกระบวนพิจารณาได้" ดังนั้นเมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 มอบอำนาจให้นายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้มอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายธเนศ เปเรร่าจึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามมาตรา 60 วรรคสองดังกล่าวที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 โจทก์มิได้นำพยานที่รู้เห็นในการมีอยู่หรือการทำขึ้นซึ่งพยานเอกสารดังกล่าวมาสืบ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายนั้น เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยานหลักฐาน และมีนายธเนศ เปเรร่าผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้น แม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 มาเบิกความ แต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสำนวนโดยชอบ ทั้งจำเลยมิได้มีพยานหลักฐานมานำสืบโต้แย้งให้เป็นเป็นอย่างอื่น พยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่า โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปตามที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย และลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำโดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปสายฟ้าแลบนั้น ทั้งนี้โดยตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ทั้งหมดอยู่ภายในกรอบรูปหยดน้ำและเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 เป็นอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำ โดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปรอยประดิษฐ์นั้นซึ่งเมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5แล้ว ก็ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด 2 คำ โดยคำหลังคือ HORN มีตัวอักษรโรมันเหมือนกันทั้งสี่ตัว ส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันเพียงคำว่า NIKKOของโจทก์มีตัวอักษร K อยู่ 2 ตัว ส่วนคำว่า NIKO ของจำเลยมีตัวอักษรk เพียงตัวเดียว อักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกัน โดยของโจทก์อ่านออกเสียงว่านิกโก ฮอน ส่วนของจำเลยออกเสียงว่า นิโก็ ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกัน คงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สายฟ้าแลบของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 จึงแทบจะไม่มีข้อแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอเครื่องหมายการค้าเอกสาร จ.4 นั้น แม้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันคำว่า Mighty mate VFD-150 อยู่ด้วยก็ตาม แต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่า NIKO และรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ตามฟ้องในประเทศญี่ปุ่นในปี 2510 และปี 2511 และต่อมาได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวในประเทศมาเลเซีย ประเทศอินโดนีเซียและไต้หวันอีกด้วย โดยโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวกับสินค้าแตรของรถจักรยานยนต์และรถยนต์ของโจทก์ ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดไทยนครกลการได้สั่งสินค้าแตรของโจทก์มาจำหน่ายในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2520จึงฟังได้ว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องมาก่อนจำเลย แม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 และ จ.5ก่อน โจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย เมื่อนำกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมายจ.ง.2 ของจำเลยมีขนาดเท่ากับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์ รูปร่างลักษณะของกล่องตลอดจนสีของกล่องและตัวอักษรทุกด้านก็เป็นสีเดียวกันคืนพื้นสีแดง ตัวอักษรสีดำและสีขาวมีรูปรอยประดิษฐ์สีขาวพื้นสี่เหลี่ยมสีดำและมีเส้นสีขาวขวางกลางด้านบนและด้านล่างในตำแหน่งเดียวกัน ขนาดของภาพและตัวอักษรที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันก็เท่ากัน และแม้จะมีข้อแตกต่างกันบ้าง อาทิเช่น กล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.2ของจำเลยมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และ NIKO ELECTRIC HORNINDRSTRY ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์มีอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และ NIKKO METAL INDUSTRY CO., LTD.และรูปรอยประดิษฐ์บนกล่องสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง แต่ข้อแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อย สำหรับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยนั้นเมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3ของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและของโจทก์ดังกล่าวมีขนาดใกล้เคียงกัน มีรูปร่างลักษณะเหมือนกันพื้นด้านหน้าเป็นสีฟ้าและสีแสดมีกรอบนอกเป็นสีขาว 3 ด้าน โดยกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยด้านหน้ามีอักษรโรมันสีฟ้าคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของจำเลยกับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่า NIKO บนพื้นสีเหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอกรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์มีตัวอักษรโรมันสีฟ้าคำว่า NIKKO power mate SFD-100และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของโจทก์กับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่าNIKKO บนพื้นสี่เหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอบรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ด้านล่างของกล่องบรรจุสินค้าทั้งสองเป็นพื้นสีขาวไม่มีตัวอักษรหรือลวดลายใด ด้านข้างทั้งสี่ด้านของกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์ดังกล่าวมีพื้น สี และลวดลายคล้ายกัน โดยมีตัวอักษรโรมันและรูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของจำเลยและของโจทก์พิมพ์ลงบนพื้นดังกล่าวด้วยสีเดียวกันขนาดของตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันมีขนาดใกล้เคียงกัน ดังนี้ แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3 ของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง โดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่า NIKOmighty mate VFD-150 ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO power mate SFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้ หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกัน ก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ที่ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้ หากไม่พิจารณาให้รอบครอบหรือได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าว ยิ่งกว่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำที่ปรากฏบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 อันเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 นั้นก็ปรากฏว่ามีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามที่ปรากฏอยู่บนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.4ของโจทก์ซึ่งเป็นอักษรโรมันคำว่า NILLO Mighty mate VFD-125กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำอีกด้วย การที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์ โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคือสินค้าของโจทก์ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า จำเลยลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอย่างไรก็ดี โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่า จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต เป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่าย ทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์ มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท ดังนี้ โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ที่จำเลยฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยนั้น เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNและรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 175865 เอกสารหมาย จ.2 ยังไม่ได้รับการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนั้น ตามมาตรา 29 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิ และเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา 29 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เมื่อวินิจฉัยดังนี้แล้ว กรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อที่โจทก์แก้ฎีกาว่าโจทก์ได้รับความเสียหายเป็นจำนวนมาก ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงินจำนวนเดือนละ 50,000 บาท ตั้งแต่วันฟ้องเต็มตามที่โจทก์ฟ้องต่อไปอนึ่ง ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ของจำเลยและศาลอุทธรณ์พิพากษายืนนั้น เมื่อโจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ยังไม่ได้จดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 เท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลย ให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยเลขที่ 103443 และเลขที่ 112093 คำขออื่นให้ยก(อัครวิทย์ สุมาวงศ์-ยงยุทธ ธารีสาร-สมาน เวทวินิจ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865ดีกว่าจำเลย ขอให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอทะเบียนเลขที่ 162546ทะเบียนเลขที่ 112093 ของจำเลย โดยให้จำเลยจัดการเพิกถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย และห้ามจำเลยมิให้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 50,000 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162456 ทะเบียนเลขที่ 112093 กับสินค้าของจำเลยพร้อมทั้งเพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112546 ออกไปจากทะเบียนจำเลยให้การว่า โจทก์มิได้มอบอำนาจให้นายโรจนวิทย์เปเรร่า และนายธเนศ เปเรร่า มีอำนาจแต่งตั้งทนายความเพื่อฟ้องคดีแทนโจทก์ โจทก์เพียงมอบอำนาจให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์หรือแต่งตั้งผู้รับมอบอำนาจช่วงเท่านั้น การที่นายธเนศผู้รับมอบอำนาจโจทก์ลงชื่อแต่งตั้งให้นายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายความเพื่อยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ เป็นการกระทำนอกเหนืออำนาจที่ได้รับมอบมาจากโจทก์ การที่นายฉบัตรบดีลงชื่อในคำฟ้องจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย โจทก์มิได้เป็นผู้ผลิตและไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNจำเลยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150และเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN โดยจดทะเบียนไว้ถูกต้องตามกฎหมายเป็นทะเบียนเลขที่ 103443 และ 112093 จำเลยได้คิดค้นเครื่องหมายการค้าดังกล่าวขึ้นเอง จำเลยไม่ได้ลอกเลียนแบบหรือดัดแปลงเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ได้กระทำการใด ๆอันเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าและเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยมิได้ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายใดๆ จากจำเลย ทั้งโจทก์มิได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามฟ้องในประเทศไทยโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 มาตรา 29 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลยให้จำเลยถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 151849ทะเบียนที่ 103443 และตามคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112093ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าว และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้า รูปรอยประดิษฐ์และขอถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวข้างต้นออกจากทะเบียนเครื่องหมายการค้าจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่าหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 ไม่ได้ระบุให้นายธเนศ เปเรร่าแต่งตั้งทนายความได้ คงระบุแต่ว่าให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์เท่านั้นนายธเนศ เปเรร่า แต่ตั้งนายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายโจทก์ไม่ได้ เพราะหนังสือมอบอำนาจมิได้ระบุข้อความเช่นนั้น นั้น เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 วรรคสอง บัญญัติว่า"ถ้าคู่ความ ทำหนังสือมอบอำนาจให้บุคคลใดเป็นผู้แทนตนในคดีผู้รับมอบอำนาจเช่นว่านั้นจะว่าความอย่างทนายความไม่ได้แต่ย่อมตั้งทนายความเพื่อดำเนินกระบวนพิจารณาได้" ดังนั้นเมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 มอบอำนาจให้นายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้มอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายธเนศ เปเรร่าจึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามมาตรา 60 วรรคสองดังกล่าวที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 โจทก์มิได้นำพยานที่รู้เห็นในการมีอยู่หรือการทำขึ้นซึ่งพยานเอกสารดังกล่าวมาสืบ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายนั้น เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยานหลักฐาน และมีนายธเนศ เปเรร่าผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้น แม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 มาเบิกความ แต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสำนวนโดยชอบ ทั้งจำเลยมิได้มีพยานหลักฐานมานำสืบโต้แย้งให้เป็นเป็นอย่างอื่น พยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่า โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปตามที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย และลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำโดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปสายฟ้าแลบนั้น ทั้งนี้โดยตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ทั้งหมดอยู่ภายในกรอบรูปหยดน้ำและเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 เป็นอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำ โดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปรอยประดิษฐ์นั้นซึ่งเมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5แล้ว ก็ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด 2 คำ โดยคำหลังคือ HORN มีตัวอักษรโรมันเหมือนกันทั้งสี่ตัว ส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันเพียงคำว่า NIKKOของโจทก์มีตัวอักษร K อยู่ 2 ตัว ส่วนคำว่า NIKO ของจำเลยมีตัวอักษรk เพียงตัวเดียว อักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกัน โดยของโจทก์อ่านออกเสียงว่านิกโก ฮอน ส่วนของจำเลยออกเสียงว่า นิโก็ ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกัน คงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สายฟ้าแลบของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 จึงแทบจะไม่มีข้อแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอเครื่องหมายการค้าเอกสาร จ.4 นั้น แม้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันคำว่า Mighty mate VFD-150 อยู่ด้วยก็ตาม แต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่า NIKO และรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ตามฟ้องในประเทศญี่ปุ่นในปี 2510 และปี 2511 และต่อมาได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวในประเทศมาเลเซีย ประเทศอินโดนีเซียและไต้หวันอีกด้วย โดยโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวกับสินค้าแตรของรถจักรยานยนต์และรถยนต์ของโจทก์ ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดไทยนครกลการได้สั่งสินค้าแตรของโจทก์มาจำหน่ายในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2520จึงฟังได้ว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องมาก่อนจำเลย แม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 และ จ.5ก่อน โจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย เมื่อนำกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมายจ.ง.2 ของจำเลยมีขนาดเท่ากับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์ รูปร่างลักษณะของกล่องตลอดจนสีของกล่องและตัวอักษรทุกด้านก็เป็นสีเดียวกันคืนพื้นสีแดง ตัวอักษรสีดำและสีขาวมีรูปรอยประดิษฐ์สีขาวพื้นสี่เหลี่ยมสีดำและมีเส้นสีขาวขวางกลางด้านบนและด้านล่างในตำแหน่งเดียวกัน ขนาดของภาพและตัวอักษรที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันก็เท่ากัน และแม้จะมีข้อแตกต่างกันบ้าง อาทิเช่น กล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.2ของจำเลยมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และ NIKO ELECTRIC HORNINDRSTRY ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์มีอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และ NIKKO METAL INDUSTRY CO., LTD.และรูปรอยประดิษฐ์บนกล่องสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง แต่ข้อแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อย สำหรับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยนั้นเมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3ของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและของโจทก์ดังกล่าวมีขนาดใกล้เคียงกัน มีรูปร่างลักษณะเหมือนกันพื้นด้านหน้าเป็นสีฟ้าและสีแสดมีกรอบนอกเป็นสีขาว 3 ด้าน โดยกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยด้านหน้ามีอักษรโรมันสีฟ้าคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของจำเลยกับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่า NIKO บนพื้นสีเหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอกรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์มีตัวอักษรโรมันสีฟ้าคำว่า NIKKO power mate SFD-100และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของโจทก์กับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่าNIKKO บนพื้นสี่เหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอบรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ด้านล่างของกล่องบรรจุสินค้าทั้งสองเป็นพื้นสีขาวไม่มีตัวอักษรหรือลวดลายใด ด้านข้างทั้งสี่ด้านของกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์ดังกล่าวมีพื้น สี และลวดลายคล้ายกัน โดยมีตัวอักษรโรมันและรูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของจำเลยและของโจทก์พิมพ์ลงบนพื้นดังกล่าวด้วยสีเดียวกันขนาดของตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันมีขนาดใกล้เคียงกัน ดังนี้ แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3 ของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง โดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่า NIKOmighty mate VFD-150 ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO power mate SFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้ หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกัน ก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ที่ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้ หากไม่พิจารณาให้รอบครอบหรือได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าว ยิ่งกว่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำที่ปรากฏบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 อันเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 นั้นก็ปรากฏว่ามีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามที่ปรากฏอยู่บนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.4ของโจทก์ซึ่งเป็นอักษรโรมันคำว่า NILLO Mighty mate VFD-125กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำอีกด้วย การที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์ โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคือสินค้าของโจทก์ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า จำเลยลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอย่างไรก็ดี โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่า จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต เป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่าย ทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์ มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท ดังนี้ โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ที่จำเลยฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยนั้น เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNและรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 175865 เอกสารหมาย จ.2 ยังไม่ได้รับการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนั้น ตามมาตรา 29 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิ และเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา 29 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เมื่อวินิจฉัยดังนี้แล้ว กรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อที่โจทก์แก้ฎีกาว่าโจทก์ได้รับความเสียหายเป็นจำนวนมาก ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงินจำนวนเดือนละ 50,000 บาท ตั้งแต่วันฟ้องเต็มตามที่โจทก์ฟ้องต่อไปอนึ่ง ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ของจำเลยและศาลอุทธรณ์พิพากษายืนนั้น เมื่อโจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ยังไม่ได้จดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 เท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลย ให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยเลขที่ 103443 และเลขที่ 112093 คำขออื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7291/2538บริษัท นิกโก เมตัล อินดัสตรี่ โก, แอลทีดีโจทก์นาย ซิ้วฮุย แซ่ซื้อจำเลย ป.วิ.พ. ม. 60, ม. 88, ม. 249 วรรคหนึ่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 27เมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจให้ธ. เป็นผู้รับมอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ธ.จึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา60วรรคสอง เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารเป็นพยานหลักฐานและมีธ. ผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้นแม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารดังกล่าวมาเบิกความแต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสู่สำนวนโดยชอบพยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKOHORNกับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่าย เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด2คำโดยคำหลังคือHORNมีตัวอักษรเหมือนกันทั้งสี่ตัวส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันแต่เพียงคำว่าNIKKOของโจทก์มีตัวอักษรKอยู่2ตัวส่วนคำว่าNIKOของจำเลยมีอักษรKเพียง1ตัวอักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกันโดยของโจทก์อ่านออกเสียว่านิกโกฮอน ส่วนของจำเลยอ่านออกเสียว่านิโก้ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่กลางพื้นสีดำโดยมีอักษรโรมันว่าNIKKONIKOตามลำดับกำกับอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกันคงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKOHORNและรูปNประดิษฐ์ของโจทก์สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยอีกเครื่องหมายหนึ่งแม้จะมีตัวอักษรโรมันคำว่าMighty-mateVFD-150อยู่ด้วยก็ตามแต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่าNIKOและรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังนี้เมื่อโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวมาก่อนจำเลยแม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์นั้นและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้างโดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่าNIKOMightymateVFD-150ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่าNIKOPower-mateSFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกันก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้หากไม่พิจารณาให้รอบคอบหรือได้เป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวการที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคืนสินค้าของโจทก์และเป็นการที่จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่าจำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริตเป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่ายทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ50,000บาทดังนี้โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้รับจดทะเบียนนั้นตามมาตรา29วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิและเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา29วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้และไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา27แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474เท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865ดีกว่าจำเลย ขอให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอทะเบียนเลขที่ 162546ทะเบียนเลขที่ 112093 ของจำเลย โดยให้จำเลยจัดการเพิกถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย และห้ามจำเลยมิให้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 50,000 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162456 ทะเบียนเลขที่ 112093 กับสินค้าของจำเลยพร้อมทั้งเพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112546 ออกไปจากทะเบียนจำเลยให้การว่า โจทก์มิได้มอบอำนาจให้นายโรจนวิทย์เปเรร่า และนายธเนศ เปเรร่า มีอำนาจแต่งตั้งทนายความเพื่อฟ้องคดีแทนโจทก์ โจทก์เพียงมอบอำนาจให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์หรือแต่งตั้งผู้รับมอบอำนาจช่วงเท่านั้น การที่นายธเนศผู้รับมอบอำนาจโจทก์ลงชื่อแต่งตั้งให้นายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายความเพื่อยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ เป็นการกระทำนอกเหนืออำนาจที่ได้รับมอบมาจากโจทก์ การที่นายฉบัตรบดีลงชื่อในคำฟ้องจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย โจทก์มิได้เป็นผู้ผลิตและไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNจำเลยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150และเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN โดยจดทะเบียนไว้ถูกต้องตามกฎหมายเป็นทะเบียนเลขที่ 103443 และ 112093 จำเลยได้คิดค้นเครื่องหมายการค้าดังกล่าวขึ้นเอง จำเลยไม่ได้ลอกเลียนแบบหรือดัดแปลงเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ได้กระทำการใด ๆอันเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าและเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยมิได้ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายใดๆ จากจำเลย ทั้งโจทก์มิได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามฟ้องในประเทศไทยโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 มาตรา 29 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลยให้จำเลยถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 151849ทะเบียนที่ 103443 และตามคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112093ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าว และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้า รูปรอยประดิษฐ์และขอถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวข้างต้นออกจากทะเบียนเครื่องหมายการค้าจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่าหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 ไม่ได้ระบุให้นายธเนศ เปเรร่าแต่งตั้งทนายความได้ คงระบุแต่ว่าให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์เท่านั้นนายธเนศ เปเรร่า แต่ตั้งนายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายโจทก์ไม่ได้ เพราะหนังสือมอบอำนาจมิได้ระบุข้อความเช่นนั้น นั้น เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 วรรคสอง บัญญัติว่า"ถ้าคู่ความ ทำหนังสือมอบอำนาจให้บุคคลใดเป็นผู้แทนตนในคดีผู้รับมอบอำนาจเช่นว่านั้นจะว่าความอย่างทนายความไม่ได้แต่ย่อมตั้งทนายความเพื่อดำเนินกระบวนพิจารณาได้" ดังนั้นเมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 มอบอำนาจให้นายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้มอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายธเนศ เปเรร่าจึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามมาตรา 60 วรรคสองดังกล่าวที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 โจทก์มิได้นำพยานที่รู้เห็นในการมีอยู่หรือการทำขึ้นซึ่งพยานเอกสารดังกล่าวมาสืบ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายนั้น เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยานหลักฐาน และมีนายธเนศ เปเรร่าผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้น แม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 มาเบิกความ แต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสำนวนโดยชอบ ทั้งจำเลยมิได้มีพยานหลักฐานมานำสืบโต้แย้งให้เป็นเป็นอย่างอื่น พยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่า โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปตามที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย และลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำโดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปสายฟ้าแลบนั้น ทั้งนี้โดยตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ทั้งหมดอยู่ภายในกรอบรูปหยดน้ำและเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 เป็นอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวบนพื้นสีดำ โดยรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวเป็นรูปสายฟ้าแลบมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO อยู่ใต้รูปรอยประดิษฐ์นั้นซึ่งเมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 กับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5แล้ว ก็ปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด 2 คำ โดยคำหลังคือ HORN มีตัวอักษรโรมันเหมือนกันทั้งสี่ตัว ส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันเพียงคำว่า NIKKOของโจทก์มีตัวอักษร K อยู่ 2 ตัว ส่วนคำว่า NIKO ของจำเลยมีตัวอักษรk เพียงตัวเดียว อักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกัน โดยของโจทก์อ่านออกเสียงว่านิกโก ฮอน ส่วนของจำเลยออกเสียงว่า นิโก็ ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกัน คงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์สายฟ้าแลบของจำเลยตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.5 จึงแทบจะไม่มีข้อแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามสำเนาคำขอเครื่องหมายการค้าเอกสาร จ.4 นั้น แม้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีตัวอักษรโรมันคำว่า Mighty mate VFD-150 อยู่ด้วยก็ตาม แต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่า NIKO และรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.2 โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และรูป N ประดิษฐ์ตามฟ้องในประเทศญี่ปุ่นในปี 2510 และปี 2511 และต่อมาได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวในประเทศมาเลเซีย ประเทศอินโดนีเซียและไต้หวันอีกด้วย โดยโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวกับสินค้าแตรของรถจักรยานยนต์และรถยนต์ของโจทก์ ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดไทยนครกลการได้สั่งสินค้าแตรของโจทก์มาจำหน่ายในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2520จึงฟังได้ว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องมาก่อนจำเลย แม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 และ จ.5ก่อน โจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย เมื่อนำกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมายจ.ง.2 ของจำเลยมีขนาดเท่ากับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์ รูปร่างลักษณะของกล่องตลอดจนสีของกล่องและตัวอักษรทุกด้านก็เป็นสีเดียวกันคืนพื้นสีแดง ตัวอักษรสีดำและสีขาวมีรูปรอยประดิษฐ์สีขาวพื้นสี่เหลี่ยมสีดำและมีเส้นสีขาวขวางกลางด้านบนและด้านล่างในตำแหน่งเดียวกัน ขนาดของภาพและตัวอักษรที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันก็เท่ากัน และแม้จะมีข้อแตกต่างกันบ้าง อาทิเช่น กล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.2ของจำเลยมีตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO HORN และ NIKO ELECTRIC HORNINDRSTRY ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.1 ของโจทก์มีอักษรโรมันคำว่า NIKKO HORN และ NIKKO METAL INDUSTRY CO., LTD.และรูปรอยประดิษฐ์บนกล่องสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง แต่ข้อแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อย สำหรับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยนั้นเมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3ของโจทก์แล้ว ก็ปรากฏว่ากล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและของโจทก์ดังกล่าวมีขนาดใกล้เคียงกัน มีรูปร่างลักษณะเหมือนกันพื้นด้านหน้าเป็นสีฟ้าและสีแสดมีกรอบนอกเป็นสีขาว 3 ด้าน โดยกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยด้านหน้ามีอักษรโรมันสีฟ้าคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของจำเลยกับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่า NIKO บนพื้นสีเหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอกรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ส่วนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์มีตัวอักษรโรมันสีฟ้าคำว่า NIKKO power mate SFD-100และรูปรอยประดิษฐ์สีขาวของโจทก์กับตัวอักษรโรมันสีขาวคำว่าNIKKO บนพื้นสี่เหลี่ยมสีแสดอยู่ในกรอบรูปหยดน้ำพื้นสีขาวล้อมรอบด้วยพื้นสีฟ้า ด้านล่างของกล่องบรรจุสินค้าทั้งสองเป็นพื้นสีขาวไม่มีตัวอักษรหรือลวดลายใด ด้านข้างทั้งสี่ด้านของกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและโจทก์ดังกล่าวมีพื้น สี และลวดลายคล้ายกัน โดยมีตัวอักษรโรมันและรูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของจำเลยและของโจทก์พิมพ์ลงบนพื้นดังกล่าวด้วยสีเดียวกันขนาดของตัวอักษรและรูปรอยประดิษฐ์ที่อยู่ในตำแหน่งเดียวกันมีขนาดใกล้เคียงกัน ดังนี้ แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 ของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.3 ของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้าง โดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่า NIKOmighty mate VFD-150 ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่า NIKO power mate SFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้ หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกัน ก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ที่ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้ หากไม่พิจารณาให้รอบครอบหรือได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าว ยิ่งกว่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKO Mighty mate VFD-150 กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำที่ปรากฏบนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.5 อันเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย จ.4 นั้นก็ปรากฏว่ามีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามที่ปรากฏอยู่บนกล่องบรรจุสินค้าแตรวัตถุพยานหมาย จ.ว.4ของโจทก์ซึ่งเป็นอักษรโรมันคำว่า NILLO Mighty mate VFD-125กับรูปรอยประดิษฐ์ในกรอบรูปหยดน้ำอีกด้วย การที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์ โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคือสินค้าของโจทก์ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า จำเลยลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอย่างไรก็ดี โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่า จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต เป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่าย ทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์ มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท ดังนี้ โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่ แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ที่จำเลยฎีกาว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยนั้น เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNและรูป N ประดิษฐ์ของโจทก์ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 175865 เอกสารหมาย จ.2 ยังไม่ได้รับการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนั้น ตามมาตรา 29 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิ และเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา 29 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เมื่อวินิจฉัยดังนี้แล้ว กรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อที่โจทก์แก้ฎีกาว่าโจทก์ได้รับความเสียหายเป็นจำนวนมาก ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงินจำนวนเดือนละ 50,000 บาท ตั้งแต่วันฟ้องเต็มตามที่โจทก์ฟ้องต่อไปอนึ่ง ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ของจำเลยและศาลอุทธรณ์พิพากษายืนนั้น เมื่อโจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ยังไม่ได้จดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 เท่านั้น ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลย ให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยเลขที่ 103443 และเลขที่ 112093 คำขออื่นให้ยก(อัครวิทย์ สุมาวงศ์-ยงยุทธ ธารีสาร-สมาน เวทวินิจ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ