คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 721/2518หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่าได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยโดยอายุความดังนี้ ข้อที่ว่าโจทก์จะได้ภารจำยอมจริงหรือไม่จึงขึ้นอยู่กับข้อที่ว่าโจทก์ได้เดินผ่านหรือใช้ที่ดินของจำเลยมาครบถ้วนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้เกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่ ผู้อื่นจะได้ใช้ทางเดินนี้ด้วยหรือไม่ก็ไม่มีผลเกี่ยวกับการได้ภารจำยอมของโจทก์ โจทก์จึงไม่จำเป็นต้องกล่าวในฟ้องว่ามีผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทนี้ด้วย เมื่อโจทก์กล่าวในฟ้องว่าผู้อาศัยอยู่ข้างในได้ใช้ทางเดินและรถผ่านด้วย แม้จะมิได้กล่าวว่าเป็นผู้ใด มีที่ดินอยู่ตรงไหนก็ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม โจทก์เบิกความว่า เมื่อ พ.ศ.2486 โจทก์ได้มาอาศัยอยู่ที่บ้านเลขที่ 82 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ 2177 ทั้งบ้านและที่ดินนี้เป็นของมารดาโจทก์ โจทก์เข้าออกทางพิพาทตลอดมาจนถึง พ.ศ.2493 จึงไปอยู่ต่างจังหวัดและต่อมาอีก 3-4 ปีจึงมารับครอบครัวไปอยู่ด้วย ดังนี้แม้จะนับเวลาที่ครอบครัวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าด้วย ก็หาทำให้ที่พิพาทตกอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความในช่วงเวลานั้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ เพราะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 นั้น อสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น เมื่อระยะเวลาที่โจทก์เดินผ่านหรือใช้ที่พิพาทตอนนั้น โจทก์เพียงอาศัยบ้านและที่ดินของมารดาโจทก์ซึ่งเป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น โจทก์จึงจะฟ้องอ้างว่าโจทก์เองได้ภารจำยอมเหนือที่พิพาทโดยอาศัยอายุความในช่วงเวลาดังกล่าวไม่ได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ 1466/2505) แต่เมื่อต่อมา โจทก์ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 30212 โดยมารดาโจทก์แบ่งแยกให้จากที่ดินโฉนดที่ 2177 โจทก์ได้กลับมาปลูกบ้านอยู่ในที่ดินของโจทก์ เช่นนี้โจทก์มีสิทธินับเวลาตอนก่อนของโจทก์ที่ได้ใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มารวมกับเวลาที่โจทก์ใช้ที่พิพาทในตอนหลังเมื่อเป็นเจ้าของอสังริมทรัพย์เพื่อให้ได้ภารจำยอมในที่พิพาทได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ 113/2504) แต่ทั้งนี้ก็ต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ของมาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กล่าวคือโจทก์จะต้องใช้ที่พิพาทโดยสงบเปิดเผยและด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าโจทก์ได้ออกจากที่ดินโฉนดที่ 2177 ไปอยู่ต่างจังหวัดเมื่อ พ.ศ.2493 และหลังจากนั้นอีก 3-4 ปีครอบครัวของโจทก์ก็ตามไปอยู่ด้วย โจทก์เพิ่งกลับมาปลูกบ้านบนที่ดินของโจทก์โฉนดที่ 30212 เมื่อเดือนมิถุนายน 2510 ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ได้ใช้ที่พิพาทติดต่อกันตลอดมาเพราะโจทก์ได้ขาดการใช้ที่พิพาทเป็นเวลาถึงกว่า 10 ปี การใช้ที่พิพาทของโจทก์ตอนก่อนที่โจทก์ย้ายไปอยู่ต่างจังหวัดเป็นอันสะดุดหยุดลงไปแล้ว โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนั้นมาร่วมกับระยะเวลาการใช้ที่พิพาทตอนใหม่ของโจทก์มิได้ เมื่อโจทก์เพิ่งกลับมาใช้หรือเดินผ่านที่พิพาทใหม่นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงยังไม่ได้ภารจำยอมในที่พิพาทโดยอายุความ ระหว่างไปอยู่ที่ต่างจังหวัด แม้โจทก์จะได้กลับบ้านเดือนละ 2-3 ครั้ง และเข้าออกตามทางพิพาท ก็เป็นเพียงเพื่อไปหาผู้ที่อยู่ในที่ดินโฉนดที่ 2177 อันเป็นการเยี่ยมเยียนชั่วครั้งชั่วคราวเท่านั้น ไม่ถือว่าการใช้ทางพิพาทของโจทก์ในระหว่างนั้นเป็นการใช้ทางพิพาทโดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ ทิศเหนือติดต่อกับที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลย โจทก์กับบรรดาผู้อยู่อาศัยซึ่งอยู่ข้างในได้ใช้ทางเดินและรถผ่านที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และที่ดินของจำเลยอีกแปลงหนึ่งคือที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพื่อออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาร่วม ๓๐ ปี เดิมทางที่ใช้กว้าง ๕ เมตร และออกสู่ที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ซึ่งมีความกว้าง ๕ เมตร ยาวเกือบ ๑๐๐ เมตรทั้งโฉนด ทางเดินและรถผ่านเข้าออกนี้จึงตกเป็นภารจำยอม จำเลยได้ล้อมรั้วลวดหนามมีประตูปิดกั้นทางเดินและรถผ่านเข้าออกดังกล่าวโดยปิดล้อมเขตติดต่อโฉนดที่ดินของโจทก์ ด้านทิศเหนือซึ่งติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลย ทำให้โจทก์และบรรดาผู้อยู่อาศัยใช้ทางเดินและรถเข้าออกไม่ได้ ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินรายพิพาทตกเป็นภารจำยอม ให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม และบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติก็ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ โฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ตามฟ้องจริง แต่ที่ดินทั้งสองแปลงนี้ไม่เคยเป็นทางเดินของที่ดินโฉนดอื่นใดเลย โจทก์หรือคนอื่น ๆ ไม่เคยใช้ทางเดินหรือรถผ่านเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโจทก์เพิ่งมาอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อราว ๒ ปีมานี้ ทางในโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพิ่งทำเป็นถนนดินเมื่อไม่ถึง ๑๐ ปี และจำเลยเพิ่งมาลาดยางแอสฟัลท์ทำเป็นถนนถาวรเมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เอง ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ จำเลยก็เพิ่งมาทำเป็นถนนเชื่อมกับถนนในที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เช่นเดียวกันพร้อมกับที่จำเลยมาปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ โดยทำเป็นทางสำหรับเข้าออกของจำเลยโดยเฉพาะ และในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ นี้มีถนนที่จำเลยทำขึ้นจากทิศเหนือมาทิศใต้เพียงประมาณครึ่งหนึ่งของความยาวจากทิศเหนือมาทิศใต้เท่านั้น รั้วที่ล้อมรอบที่ดินจำเลยนั้นมีมาประมาณ ๒๐ ปีเศษแล้ว โดยเดิมที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลยกับที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ (ซึ่งที่ดินของโจทก์แยกมาจากโฉนดที่ ๒๑๗๗ อีกต่อหนึ่ง) เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน เมื่อได้มีการแบ่งแยกออกเป็น ๒ แปลง เจ้าของที่ดินเดิมได้กั้นรั้วล้อมรอบที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ไว้ แต่ก็ได้ปิดประตูรั้วตายมานานราว ๒๐ ปีแล้ว ไม่เคยเปิดใช้และเมื่อที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยเมื่อ พ.ศ.๒๕๐๑ ตลอดมาจนบัดนี้ จำเลยก็ได้ปิดตายประตูรั้วด้านนี้ตลอดมาไม่เคยเปิดใช้เลย ฉะนั้นที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ ๑๑๖๒๗ ของจำเลยจึงหาตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือของบุคคลอื่นใดไม่ ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๔๐๑ และเห็นสมควรให้ทางภารจำยอมจากจุด ค.ถึงจุด ง.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ และที่ดินบางส่วนในโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตั้งแต่จุด ข.ถึงจุด ค.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้างเท่ากับความกว้างของโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ยาว ๔๒ เมตร และจากจุด ค.ถึงจุด ง.ในแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร ตกเป็นภารจำยอมให้จำเลยเปิดทางดังกล่าวให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ในปัญหาฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้น ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยโดยอายุความ ฉะนั้นการที่โจทก์จะได้ภารจำยอมจึงขึ้นอยู่กับการที่โจทก์ได้เดินผ่านหรือใช้ที่ดินของจำเลยมาครบถ้วนตามที่กฎหมาย บัญญัติไว้เกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่ ผู้อื่นจะได้ใช้ทางเดินนี้ด้วยหรือไม่ก็ตาม ก็หามีผลเกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความของโจทก์แต่ประการใดไม่ ฉะนั้นโจทก์จึงไม่จำเป็นต้องกล่าวในฟ้องว่ามีผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทนี้ด้วย เมื่อโจทก์ไม่จำเป็นต้องกล่าวเช่นนี้แล้ว ผู้อาศัยอยู่ข้างในที่โจทก์กล่าวว่าได้ใช้ทางเดินและรถผ่านด้วยนั้นจะเป็นผู้ใดมีที่ดินอยู่ตรงไหน จึงมิใช่ข้อความที่โจทก์จำเป็นต้องกล่าวเช่นกัน ฟ้องของโจทก์หาเคลือบคลุมดังที่จำเลยฎีกาไม่ ในปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่พิพาทหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตัวโจทก์เองเบิกความว่า เมื่อ พ.ศ.๒๔๘๖ โจทก์ได้มาอาศัยอยู่ที่บ้านเลขที่ ๘๒ ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ทั้งบ้านและที่ดินนี้เป็นของมารดาโจทก์ โจทก์เข้าออกทางพิพาทไปซอยอ่อนนุชตลอดมาจนถึงประมาณ พ.ศ.๒๔๙๓ จึงได้ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี และต่อมาอีก ๓-๔ ปี จึงได้รับครอบครัวไปอยู่ด้วยตามข้อเท็จจริงที่โจทก์เบิกความมานี้ แม้จะเป็นจริงโดยนับเวลาที่ครอบครัวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าด้วย ก็หาทำให้ที่พิพาทอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความในช่วงเวลานั้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ เพราะอสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อหาประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ เมื่อระยะเวลาที่โจทก์เดินผ่านหรือใช้ที่พิพาทตอนนั้น โจทก์เพียงอาศัยบ้านและที่ดินของนางพวงมารดาโจทก์ซึ่งเป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น โจทก์จึงจะฟ้องอ้างว่าโจทก์เองได้ภารจำยอมเหนือที่พิพาทโดยอาศัยอายุความตอนนั้นมิได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๔๖๖/๒๕๐๕) แต่เมื่อต่อมาโจทก์ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ โดยมารดาโจทก์แบ่งแยกให้จากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ และโจทก์ได้กลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์เช่นนี้ โจทก์มีสิทธินับเวลาตอนก่อนของโจทก์ที่ถือว่าได้ใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มารวมเข้ากับเวลาที่โจทก์ใช้ที่ พิพาทในตอนหลังเมื่อโจทก์เป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เพื่อให้ได้ภารจำยอมในที่พิพาทได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๓/๒๕๐๔) แต่ทั้งนี้จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๔๐๑ ประกอบด้วยมาตรา ๑๓๘๒ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย กล่าวคือโจทก์จะต้องใช้ที่พิพาทโดยสงบเปิดเผย และด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี ปรากฏข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาว่าโจทก์ได้ออกจากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเมื่อ พ.ศ.๒๔๙๓ และหลังจากนั้นอีก ๓-๔ ปีครอบครัวของโจทก์ก็ตามไปอยู่ด้วย โจทก์เพิ่งกลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์โฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นี้เอง ดังนี้จึงถือมิได้ว่าโจทก์ได้ใช้ที่พิพาทติดต่อกันตลอดมาเพราะโจทก์ได้ขาดการใช้ที่พิพาทเป็นเวลาถึงกว่า ๑๐ ปี แม้โจทก์จะเบิกความว่าระหว่างไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี โจทก์ได้กลับมาบ้านเดือนละ ๒-๓ ครั้ง และเข้าออกตามทางพิพาทก็ตาม แต่การใช้ทางพิพาทของโจทก์ระหว่างนั้นแม้จะเป็นจริง ก็หาเป็นการใช้ทางพิพาทโดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมไม่ เพราะเมื่อโจทก์อยู่ถึงจังหวัดปราจีนบุรี การใช้ทางพิพาทจึงเป็นเพียงเพื่อไปหาผู้ที่อยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ อันเป็นการเยี่ยมเยียนชั่วครั้งชั่วคราวเท่านั้น โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนี้มารวมด้วยมิได้การใช้ที่พิพาทของโจทก์ตอนก่อนที่โจทก์ย้ายไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเป็น อันสะดุดหยุดลงไปแล้ว โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนั้นมารวมกับระยะเวลาการใช้ที่พิพาทตอนใหม่ของโจทก์มิได้ เมื่อข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาปรากฏว่าโจทก์เพิ่งใช้หรือเดินผ่านที่พิพาทใหม่เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นับถึงวันฟ้องคือวันที่ ๑๘ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๑๒ ยังไม่ถึง ๑๐ ปี ฉะนั้นแม้จะฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบมา โจทก์ก็ยังหาได้ภารจำยอมโดยอายุความในที่พิพาทไม่ พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 721/2518นายบุญจันทร์ ทิพย์ทองโจทก์นายชูศักดิ์ อัศวานันท์ล. ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1384, ม. 1387, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 172โจทก์ฟ้องว่าได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยโดยอายุความดังนี้ ข้อที่ว่าโจทก์จะได้ภารจำยอมจริงหรือไม่จึงขึ้นอยู่กับข้อที่ว่าโจทก์ได้เดินผ่านหรือใช้ที่ดินของจำเลยมาครบถ้วนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้เกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่ ผู้อื่นจะได้ใช้ทางเดินนี้ด้วยหรือไม่ก็ไม่มีผลเกี่ยวกับการได้ภารจำยอมของโจทก์ โจทก์จึงไม่จำเป็นต้องกล่าวในฟ้องว่ามีผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทนี้ด้วย เมื่อโจทก์กล่าวในฟ้องว่าผู้อาศัยอยู่ข้างในได้ใช้ทางเดินและรถผ่านด้วย แม้จะมิได้กล่าวว่าเป็นผู้ใด มีที่ดินอยู่ตรงไหนก็ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม โจทก์เบิกความว่า เมื่อ พ.ศ.2486 โจทก์ได้มาอาศัยอยู่ที่บ้านเลขที่ 82 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ 2177 ทั้งบ้านและที่ดินนี้เป็นของมารดาโจทก์ โจทก์เข้าออกทางพิพาทตลอดมาจนถึง พ.ศ.2493 จึงไปอยู่ต่างจังหวัดและต่อมาอีก 3-4 ปีจึงมารับครอบครัวไปอยู่ด้วย ดังนี้แม้จะนับเวลาที่ครอบครัวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าด้วย ก็หาทำให้ที่พิพาทตกอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความในช่วงเวลานั้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ เพราะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 นั้น อสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น เมื่อระยะเวลาที่โจทก์เดินผ่านหรือใช้ที่พิพาทตอนนั้น โจทก์เพียงอาศัยบ้านและที่ดินของมารดาโจทก์ซึ่งเป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น โจทก์จึงจะฟ้องอ้างว่าโจทก์เองได้ภารจำยอมเหนือที่พิพาทโดยอาศัยอายุความในช่วงเวลาดังกล่าวไม่ได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ 1466/2505) แต่เมื่อต่อมา โจทก์ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 30212 โดยมารดาโจทก์แบ่งแยกให้จากที่ดินโฉนดที่ 2177 โจทก์ได้กลับมาปลูกบ้านอยู่ในที่ดินของโจทก์ เช่นนี้โจทก์มีสิทธินับเวลาตอนก่อนของโจทก์ที่ได้ใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มารวมกับเวลาที่โจทก์ใช้ที่พิพาทในตอนหลังเมื่อเป็นเจ้าของอสังริมทรัพย์เพื่อให้ได้ภารจำยอมในที่พิพาทได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ 113/2504) แต่ทั้งนี้ก็ต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ของมาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กล่าวคือโจทก์จะต้องใช้ที่พิพาทโดยสงบเปิดเผยและด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าโจทก์ได้ออกจากที่ดินโฉนดที่ 2177 ไปอยู่ต่างจังหวัดเมื่อ พ.ศ.2493 และหลังจากนั้นอีก 3-4 ปีครอบครัวของโจทก์ก็ตามไปอยู่ด้วย โจทก์เพิ่งกลับมาปลูกบ้านบนที่ดินของโจทก์โฉนดที่ 30212 เมื่อเดือนมิถุนายน 2510 ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ได้ใช้ที่พิพาทติดต่อกันตลอดมาเพราะโจทก์ได้ขาดการใช้ที่พิพาทเป็นเวลาถึงกว่า 10 ปี การใช้ที่พิพาทของโจทก์ตอนก่อนที่โจทก์ย้ายไปอยู่ต่างจังหวัดเป็นอันสะดุดหยุดลงไปแล้ว โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนั้นมาร่วมกับระยะเวลาการใช้ที่พิพาทตอนใหม่ของโจทก์มิได้ เมื่อโจทก์เพิ่งกลับมาใช้หรือเดินผ่านที่พิพาทใหม่นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงยังไม่ได้ภารจำยอมในที่พิพาทโดยอายุความ ระหว่างไปอยู่ที่ต่างจังหวัด แม้โจทก์จะได้กลับบ้านเดือนละ 2-3 ครั้ง และเข้าออกตามทางพิพาท ก็เป็นเพียงเพื่อไปหาผู้ที่อยู่ในที่ดินโฉนดที่ 2177 อันเป็นการเยี่ยมเยียนชั่วครั้งชั่วคราวเท่านั้น ไม่ถือว่าการใช้ทางพิพาทของโจทก์ในระหว่างนั้นเป็นการใช้ทางพิพาทโดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ ทิศเหนือติดต่อกับที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลย โจทก์กับบรรดาผู้อยู่อาศัยซึ่งอยู่ข้างในได้ใช้ทางเดินและรถผ่านที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และที่ดินของจำเลยอีกแปลงหนึ่งคือที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพื่อออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาร่วม ๓๐ ปี เดิมทางที่ใช้กว้าง ๕ เมตร และออกสู่ที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ซึ่งมีความกว้าง ๕ เมตร ยาวเกือบ ๑๐๐ เมตรทั้งโฉนด ทางเดินและรถผ่านเข้าออกนี้จึงตกเป็นภารจำยอม จำเลยได้ล้อมรั้วลวดหนามมีประตูปิดกั้นทางเดินและรถผ่านเข้าออกดังกล่าวโดยปิดล้อมเขตติดต่อโฉนดที่ดินของโจทก์ ด้านทิศเหนือซึ่งติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลย ทำให้โจทก์และบรรดาผู้อยู่อาศัยใช้ทางเดินและรถเข้าออกไม่ได้ ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินรายพิพาทตกเป็นภารจำยอม ให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม และบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติก็ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ โฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ตามฟ้องจริง แต่ที่ดินทั้งสองแปลงนี้ไม่เคยเป็นทางเดินของที่ดินโฉนดอื่นใดเลย โจทก์หรือคนอื่น ๆ ไม่เคยใช้ทางเดินหรือรถผ่านเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโจทก์เพิ่งมาอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อราว ๒ ปีมานี้ ทางในโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพิ่งทำเป็นถนนดินเมื่อไม่ถึง ๑๐ ปี และจำเลยเพิ่งมาลาดยางแอสฟัลท์ทำเป็นถนนถาวรเมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เอง ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ จำเลยก็เพิ่งมาทำเป็นถนนเชื่อมกับถนนในที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เช่นเดียวกันพร้อมกับที่จำเลยมาปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ โดยทำเป็นทางสำหรับเข้าออกของจำเลยโดยเฉพาะ และในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ นี้มีถนนที่จำเลยทำขึ้นจากทิศเหนือมาทิศใต้เพียงประมาณครึ่งหนึ่งของความยาวจากทิศเหนือมาทิศใต้เท่านั้น รั้วที่ล้อมรอบที่ดินจำเลยนั้นมีมาประมาณ ๒๐ ปีเศษแล้ว โดยเดิมที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลยกับที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ (ซึ่งที่ดินของโจทก์แยกมาจากโฉนดที่ ๒๑๗๗ อีกต่อหนึ่ง) เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน เมื่อได้มีการแบ่งแยกออกเป็น ๒ แปลง เจ้าของที่ดินเดิมได้กั้นรั้วล้อมรอบที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ไว้ แต่ก็ได้ปิดประตูรั้วตายมานานราว ๒๐ ปีแล้ว ไม่เคยเปิดใช้และเมื่อที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยเมื่อ พ.ศ.๒๕๐๑ ตลอดมาจนบัดนี้ จำเลยก็ได้ปิดตายประตูรั้วด้านนี้ตลอดมาไม่เคยเปิดใช้เลย ฉะนั้นที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ ๑๑๖๒๗ ของจำเลยจึงหาตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือของบุคคลอื่นใดไม่ ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๔๐๑ และเห็นสมควรให้ทางภารจำยอมจากจุด ค.ถึงจุด ง.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ และที่ดินบางส่วนในโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตั้งแต่จุด ข.ถึงจุด ค.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้างเท่ากับความกว้างของโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ยาว ๔๒ เมตร และจากจุด ค.ถึงจุด ง.ในแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร ตกเป็นภารจำยอมให้จำเลยเปิดทางดังกล่าวให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ในปัญหาฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้น ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยโดยอายุความ ฉะนั้นการที่โจทก์จะได้ภารจำยอมจึงขึ้นอยู่กับการที่โจทก์ได้เดินผ่านหรือใช้ที่ดินของจำเลยมาครบถ้วนตามที่กฎหมาย บัญญัติไว้เกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่ ผู้อื่นจะได้ใช้ทางเดินนี้ด้วยหรือไม่ก็ตาม ก็หามีผลเกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความของโจทก์แต่ประการใดไม่ ฉะนั้นโจทก์จึงไม่จำเป็นต้องกล่าวในฟ้องว่ามีผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทนี้ด้วย เมื่อโจทก์ไม่จำเป็นต้องกล่าวเช่นนี้แล้ว ผู้อาศัยอยู่ข้างในที่โจทก์กล่าวว่าได้ใช้ทางเดินและรถผ่านด้วยนั้นจะเป็นผู้ใดมีที่ดินอยู่ตรงไหน จึงมิใช่ข้อความที่โจทก์จำเป็นต้องกล่าวเช่นกัน ฟ้องของโจทก์หาเคลือบคลุมดังที่จำเลยฎีกาไม่ ในปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่พิพาทหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตัวโจทก์เองเบิกความว่า เมื่อ พ.ศ.๒๔๘๖ โจทก์ได้มาอาศัยอยู่ที่บ้านเลขที่ ๘๒ ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ทั้งบ้านและที่ดินนี้เป็นของมารดาโจทก์ โจทก์เข้าออกทางพิพาทไปซอยอ่อนนุชตลอดมาจนถึงประมาณ พ.ศ.๒๔๙๓ จึงได้ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี และต่อมาอีก ๓-๔ ปี จึงได้รับครอบครัวไปอยู่ด้วยตามข้อเท็จจริงที่โจทก์เบิกความมานี้ แม้จะเป็นจริงโดยนับเวลาที่ครอบครัวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าด้วย ก็หาทำให้ที่พิพาทอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความในช่วงเวลานั้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ เพราะอสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อหาประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ เมื่อระยะเวลาที่โจทก์เดินผ่านหรือใช้ที่พิพาทตอนนั้น โจทก์เพียงอาศัยบ้านและที่ดินของนางพวงมารดาโจทก์ซึ่งเป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น โจทก์จึงจะฟ้องอ้างว่าโจทก์เองได้ภารจำยอมเหนือที่พิพาทโดยอาศัยอายุความตอนนั้นมิได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๔๖๖/๒๕๐๕) แต่เมื่อต่อมาโจทก์ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ โดยมารดาโจทก์แบ่งแยกให้จากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ และโจทก์ได้กลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์เช่นนี้ โจทก์มีสิทธินับเวลาตอนก่อนของโจทก์ที่ถือว่าได้ใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มารวมเข้ากับเวลาที่โจทก์ใช้ที่ พิพาทในตอนหลังเมื่อโจทก์เป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เพื่อให้ได้ภารจำยอมในที่พิพาทได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๓/๒๕๐๔) แต่ทั้งนี้จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๔๐๑ ประกอบด้วยมาตรา ๑๓๘๒ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย กล่าวคือโจทก์จะต้องใช้ที่พิพาทโดยสงบเปิดเผย และด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี ปรากฏข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาว่าโจทก์ได้ออกจากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเมื่อ พ.ศ.๒๔๙๓ และหลังจากนั้นอีก ๓-๔ ปีครอบครัวของโจทก์ก็ตามไปอยู่ด้วย โจทก์เพิ่งกลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์โฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นี้เอง ดังนี้จึงถือมิได้ว่าโจทก์ได้ใช้ที่พิพาทติดต่อกันตลอดมาเพราะโจทก์ได้ขาดการใช้ที่พิพาทเป็นเวลาถึงกว่า ๑๐ ปี แม้โจทก์จะเบิกความว่าระหว่างไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี โจทก์ได้กลับมาบ้านเดือนละ ๒-๓ ครั้ง และเข้าออกตามทางพิพาทก็ตาม แต่การใช้ทางพิพาทของโจทก์ระหว่างนั้นแม้จะเป็นจริง ก็หาเป็นการใช้ทางพิพาทโดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมไม่ เพราะเมื่อโจทก์อยู่ถึงจังหวัดปราจีนบุรี การใช้ทางพิพาทจึงเป็นเพียงเพื่อไปหาผู้ที่อยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ อันเป็นการเยี่ยมเยียนชั่วครั้งชั่วคราวเท่านั้น โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนี้มารวมด้วยมิได้การใช้ที่พิพาทของโจทก์ตอนก่อนที่โจทก์ย้ายไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเป็น อันสะดุดหยุดลงไปแล้ว โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนั้นมารวมกับระยะเวลาการใช้ที่พิพาทตอนใหม่ของโจทก์มิได้ เมื่อข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาปรากฏว่าโจทก์เพิ่งใช้หรือเดินผ่านที่พิพาทใหม่เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นับถึงวันฟ้องคือวันที่ ๑๘ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๑๒ ยังไม่ถึง ๑๐ ปี ฉะนั้นแม้จะฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบมา โจทก์ก็ยังหาได้ภารจำยอมโดยอายุความในที่พิพาทไม่ พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์(บัญญัติ สุชีวะ-เดช วุฒิสิงห์ชัย-ผสม จิตรชุ่ม)ศาลชั้นต้น - นายชลูตม์ สวัสดิทัตศาลอุทธรณ์ - นายมงคล วัลยะเพ็ชร์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ ทิศเหนือติดต่อกับที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลย โจทก์กับบรรดาผู้อยู่อาศัยซึ่งอยู่ข้างในได้ใช้ทางเดินและรถผ่านที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และที่ดินของจำเลยอีกแปลงหนึ่งคือที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพื่อออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาร่วม ๓๐ ปี เดิมทางที่ใช้กว้าง ๕ เมตร และออกสู่ที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ซึ่งมีความกว้าง ๕ เมตร ยาวเกือบ ๑๐๐ เมตรทั้งโฉนด ทางเดินและรถผ่านเข้าออกนี้จึงตกเป็นภารจำยอม จำเลยได้ล้อมรั้วลวดหนามมีประตูปิดกั้นทางเดินและรถผ่านเข้าออกดังกล่าวโดยปิดล้อมเขตติดต่อโฉนดที่ดินของโจทก์ ด้านทิศเหนือซึ่งติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลย ทำให้โจทก์และบรรดาผู้อยู่อาศัยใช้ทางเดินและรถเข้าออกไม่ได้ ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินรายพิพาทตกเป็นภารจำยอม ให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม และบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติก็ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ โฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ตามฟ้องจริง แต่ที่ดินทั้งสองแปลงนี้ไม่เคยเป็นทางเดินของที่ดินโฉนดอื่นใดเลย โจทก์หรือคนอื่น ๆ ไม่เคยใช้ทางเดินหรือรถผ่านเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโจทก์เพิ่งมาอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อราว ๒ ปีมานี้ ทางในโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพิ่งทำเป็นถนนดินเมื่อไม่ถึง ๑๐ ปี และจำเลยเพิ่งมาลาดยางแอสฟัลท์ทำเป็นถนนถาวรเมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เอง ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ จำเลยก็เพิ่งมาทำเป็นถนนเชื่อมกับถนนในที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เช่นเดียวกันพร้อมกับที่จำเลยมาปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ โดยทำเป็นทางสำหรับเข้าออกของจำเลยโดยเฉพาะ และในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ นี้มีถนนที่จำเลยทำขึ้นจากทิศเหนือมาทิศใต้เพียงประมาณครึ่งหนึ่งของความยาวจากทิศเหนือมาทิศใต้เท่านั้น รั้วที่ล้อมรอบที่ดินจำเลยนั้นมีมาประมาณ ๒๐ ปีเศษแล้ว โดยเดิมที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลยกับที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ (ซึ่งที่ดินของโจทก์แยกมาจากโฉนดที่ ๒๑๗๗ อีกต่อหนึ่ง) เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน เมื่อได้มีการแบ่งแยกออกเป็น ๒ แปลง เจ้าของที่ดินเดิมได้กั้นรั้วล้อมรอบที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ไว้ แต่ก็ได้ปิดประตูรั้วตายมานานราว ๒๐ ปีแล้ว ไม่เคยเปิดใช้และเมื่อที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยเมื่อ พ.ศ.๒๕๐๑ ตลอดมาจนบัดนี้ จำเลยก็ได้ปิดตายประตูรั้วด้านนี้ตลอดมาไม่เคยเปิดใช้เลย ฉะนั้นที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ ๑๑๖๒๗ ของจำเลยจึงหาตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือของบุคคลอื่นใดไม่ ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๔๐๑ และเห็นสมควรให้ทางภารจำยอมจากจุด ค.ถึงจุด ง.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ และที่ดินบางส่วนในโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตั้งแต่จุด ข.ถึงจุด ค.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้างเท่ากับความกว้างของโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ยาว ๔๒ เมตร และจากจุด ค.ถึงจุด ง.ในแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร ตกเป็นภารจำยอมให้จำเลยเปิดทางดังกล่าวให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ในปัญหาฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้น ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยโดยอายุความ ฉะนั้นการที่โจทก์จะได้ภารจำยอมจึงขึ้นอยู่กับการที่โจทก์ได้เดินผ่านหรือใช้ที่ดินของจำเลยมาครบถ้วนตามที่กฎหมาย บัญญัติไว้เกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่ ผู้อื่นจะได้ใช้ทางเดินนี้ด้วยหรือไม่ก็ตาม ก็หามีผลเกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความของโจทก์แต่ประการใดไม่ ฉะนั้นโจทก์จึงไม่จำเป็นต้องกล่าวในฟ้องว่ามีผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทนี้ด้วย เมื่อโจทก์ไม่จำเป็นต้องกล่าวเช่นนี้แล้ว ผู้อาศัยอยู่ข้างในที่โจทก์กล่าวว่าได้ใช้ทางเดินและรถผ่านด้วยนั้นจะเป็นผู้ใดมีที่ดินอยู่ตรงไหน จึงมิใช่ข้อความที่โจทก์จำเป็นต้องกล่าวเช่นกัน ฟ้องของโจทก์หาเคลือบคลุมดังที่จำเลยฎีกาไม่ ในปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่พิพาทหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตัวโจทก์เองเบิกความว่า เมื่อ พ.ศ.๒๔๘๖ โจทก์ได้มาอาศัยอยู่ที่บ้านเลขที่ ๘๒ ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ทั้งบ้านและที่ดินนี้เป็นของมารดาโจทก์ โจทก์เข้าออกทางพิพาทไปซอยอ่อนนุชตลอดมาจนถึงประมาณ พ.ศ.๒๔๙๓ จึงได้ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี และต่อมาอีก ๓-๔ ปี จึงได้รับครอบครัวไปอยู่ด้วยตามข้อเท็จจริงที่โจทก์เบิกความมานี้ แม้จะเป็นจริงโดยนับเวลาที่ครอบครัวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าด้วย ก็หาทำให้ที่พิพาทอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความในช่วงเวลานั้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ เพราะอสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อหาประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ เมื่อระยะเวลาที่โจทก์เดินผ่านหรือใช้ที่พิพาทตอนนั้น โจทก์เพียงอาศัยบ้านและที่ดินของนางพวงมารดาโจทก์ซึ่งเป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น โจทก์จึงจะฟ้องอ้างว่าโจทก์เองได้ภารจำยอมเหนือที่พิพาทโดยอาศัยอายุความตอนนั้นมิได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๔๖๖/๒๕๐๕) แต่เมื่อต่อมาโจทก์ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ โดยมารดาโจทก์แบ่งแยกให้จากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ และโจทก์ได้กลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์เช่นนี้ โจทก์มีสิทธินับเวลาตอนก่อนของโจทก์ที่ถือว่าได้ใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มารวมเข้ากับเวลาที่โจทก์ใช้ที่ พิพาทในตอนหลังเมื่อโจทก์เป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เพื่อให้ได้ภารจำยอมในที่พิพาทได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๓/๒๕๐๔) แต่ทั้งนี้จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๔๐๑ ประกอบด้วยมาตรา ๑๓๘๒ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย กล่าวคือโจทก์จะต้องใช้ที่พิพาทโดยสงบเปิดเผย และด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี ปรากฏข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาว่าโจทก์ได้ออกจากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเมื่อ พ.ศ.๒๔๙๓ และหลังจากนั้นอีก ๓-๔ ปีครอบครัวของโจทก์ก็ตามไปอยู่ด้วย โจทก์เพิ่งกลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์โฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นี้เอง ดังนี้จึงถือมิได้ว่าโจทก์ได้ใช้ที่พิพาทติดต่อกันตลอดมาเพราะโจทก์ได้ขาดการใช้ที่พิพาทเป็นเวลาถึงกว่า ๑๐ ปี แม้โจทก์จะเบิกความว่าระหว่างไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี โจทก์ได้กลับมาบ้านเดือนละ ๒-๓ ครั้ง และเข้าออกตามทางพิพาทก็ตาม แต่การใช้ทางพิพาทของโจทก์ระหว่างนั้นแม้จะเป็นจริง ก็หาเป็นการใช้ทางพิพาทโดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมไม่ เพราะเมื่อโจทก์อยู่ถึงจังหวัดปราจีนบุรี การใช้ทางพิพาทจึงเป็นเพียงเพื่อไปหาผู้ที่อยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ อันเป็นการเยี่ยมเยียนชั่วครั้งชั่วคราวเท่านั้น โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนี้มารวมด้วยมิได้การใช้ที่พิพาทของโจทก์ตอนก่อนที่โจทก์ย้ายไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเป็น อันสะดุดหยุดลงไปแล้ว โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนั้นมารวมกับระยะเวลาการใช้ที่พิพาทตอนใหม่ของโจทก์มิได้ เมื่อข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาปรากฏว่าโจทก์เพิ่งใช้หรือเดินผ่านที่พิพาทใหม่เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นับถึงวันฟ้องคือวันที่ ๑๘ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๑๒ ยังไม่ถึง ๑๐ ปี ฉะนั้นแม้จะฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบมา โจทก์ก็ยังหาได้ภารจำยอมโดยอายุความในที่พิพาทไม่ พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 721/2518นายบุญจันทร์ ทิพย์ทองโจทก์นายชูศักดิ์ อัศวานันท์ล. ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1384, ม. 1387, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 172โจทก์ฟ้องว่าได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยโดยอายุความดังนี้ ข้อที่ว่าโจทก์จะได้ภารจำยอมจริงหรือไม่จึงขึ้นอยู่กับข้อที่ว่าโจทก์ได้เดินผ่านหรือใช้ที่ดินของจำเลยมาครบถ้วนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้เกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่ ผู้อื่นจะได้ใช้ทางเดินนี้ด้วยหรือไม่ก็ไม่มีผลเกี่ยวกับการได้ภารจำยอมของโจทก์ โจทก์จึงไม่จำเป็นต้องกล่าวในฟ้องว่ามีผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทนี้ด้วย เมื่อโจทก์กล่าวในฟ้องว่าผู้อาศัยอยู่ข้างในได้ใช้ทางเดินและรถผ่านด้วย แม้จะมิได้กล่าวว่าเป็นผู้ใด มีที่ดินอยู่ตรงไหนก็ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม โจทก์เบิกความว่า เมื่อ พ.ศ.2486 โจทก์ได้มาอาศัยอยู่ที่บ้านเลขที่ 82 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ 2177 ทั้งบ้านและที่ดินนี้เป็นของมารดาโจทก์ โจทก์เข้าออกทางพิพาทตลอดมาจนถึง พ.ศ.2493 จึงไปอยู่ต่างจังหวัดและต่อมาอีก 3-4 ปีจึงมารับครอบครัวไปอยู่ด้วย ดังนี้แม้จะนับเวลาที่ครอบครัวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าด้วย ก็หาทำให้ที่พิพาทตกอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความในช่วงเวลานั้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ เพราะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 นั้น อสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น เมื่อระยะเวลาที่โจทก์เดินผ่านหรือใช้ที่พิพาทตอนนั้น โจทก์เพียงอาศัยบ้านและที่ดินของมารดาโจทก์ซึ่งเป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น โจทก์จึงจะฟ้องอ้างว่าโจทก์เองได้ภารจำยอมเหนือที่พิพาทโดยอาศัยอายุความในช่วงเวลาดังกล่าวไม่ได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ 1466/2505) แต่เมื่อต่อมา โจทก์ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 30212 โดยมารดาโจทก์แบ่งแยกให้จากที่ดินโฉนดที่ 2177 โจทก์ได้กลับมาปลูกบ้านอยู่ในที่ดินของโจทก์ เช่นนี้โจทก์มีสิทธินับเวลาตอนก่อนของโจทก์ที่ได้ใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มารวมกับเวลาที่โจทก์ใช้ที่พิพาทในตอนหลังเมื่อเป็นเจ้าของอสังริมทรัพย์เพื่อให้ได้ภารจำยอมในที่พิพาทได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ 113/2504) แต่ทั้งนี้ก็ต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ของมาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กล่าวคือโจทก์จะต้องใช้ที่พิพาทโดยสงบเปิดเผยและด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าโจทก์ได้ออกจากที่ดินโฉนดที่ 2177 ไปอยู่ต่างจังหวัดเมื่อ พ.ศ.2493 และหลังจากนั้นอีก 3-4 ปีครอบครัวของโจทก์ก็ตามไปอยู่ด้วย โจทก์เพิ่งกลับมาปลูกบ้านบนที่ดินของโจทก์โฉนดที่ 30212 เมื่อเดือนมิถุนายน 2510 ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ได้ใช้ที่พิพาทติดต่อกันตลอดมาเพราะโจทก์ได้ขาดการใช้ที่พิพาทเป็นเวลาถึงกว่า 10 ปี การใช้ที่พิพาทของโจทก์ตอนก่อนที่โจทก์ย้ายไปอยู่ต่างจังหวัดเป็นอันสะดุดหยุดลงไปแล้ว โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนั้นมาร่วมกับระยะเวลาการใช้ที่พิพาทตอนใหม่ของโจทก์มิได้ เมื่อโจทก์เพิ่งกลับมาใช้หรือเดินผ่านที่พิพาทใหม่นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงยังไม่ได้ภารจำยอมในที่พิพาทโดยอายุความ ระหว่างไปอยู่ที่ต่างจังหวัด แม้โจทก์จะได้กลับบ้านเดือนละ 2-3 ครั้ง และเข้าออกตามทางพิพาท ก็เป็นเพียงเพื่อไปหาผู้ที่อยู่ในที่ดินโฉนดที่ 2177 อันเป็นการเยี่ยมเยียนชั่วครั้งชั่วคราวเท่านั้น ไม่ถือว่าการใช้ทางพิพาทของโจทก์ในระหว่างนั้นเป็นการใช้ทางพิพาทโดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ ทิศเหนือติดต่อกับที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลย โจทก์กับบรรดาผู้อยู่อาศัยซึ่งอยู่ข้างในได้ใช้ทางเดินและรถผ่านที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และที่ดินของจำเลยอีกแปลงหนึ่งคือที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพื่อออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาร่วม ๓๐ ปี เดิมทางที่ใช้กว้าง ๕ เมตร และออกสู่ที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ซึ่งมีความกว้าง ๕ เมตร ยาวเกือบ ๑๐๐ เมตรทั้งโฉนด ทางเดินและรถผ่านเข้าออกนี้จึงตกเป็นภารจำยอม จำเลยได้ล้อมรั้วลวดหนามมีประตูปิดกั้นทางเดินและรถผ่านเข้าออกดังกล่าวโดยปิดล้อมเขตติดต่อโฉนดที่ดินของโจทก์ ด้านทิศเหนือซึ่งติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลย ทำให้โจทก์และบรรดาผู้อยู่อาศัยใช้ทางเดินและรถเข้าออกไม่ได้ ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินรายพิพาทตกเป็นภารจำยอม ให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม และบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติก็ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ โฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ตามฟ้องจริง แต่ที่ดินทั้งสองแปลงนี้ไม่เคยเป็นทางเดินของที่ดินโฉนดอื่นใดเลย โจทก์หรือคนอื่น ๆ ไม่เคยใช้ทางเดินหรือรถผ่านเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโจทก์เพิ่งมาอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อราว ๒ ปีมานี้ ทางในโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เพิ่งทำเป็นถนนดินเมื่อไม่ถึง ๑๐ ปี และจำเลยเพิ่งมาลาดยางแอสฟัลท์ทำเป็นถนนถาวรเมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เอง ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ จำเลยก็เพิ่งมาทำเป็นถนนเชื่อมกับถนนในที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ เมื่อ ๓ ปีเศษมานี้เช่นเดียวกันพร้อมกับที่จำเลยมาปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ โดยทำเป็นทางสำหรับเข้าออกของจำเลยโดยเฉพาะ และในที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ นี้มีถนนที่จำเลยทำขึ้นจากทิศเหนือมาทิศใต้เพียงประมาณครึ่งหนึ่งของความยาวจากทิศเหนือมาทิศใต้เท่านั้น รั้วที่ล้อมรอบที่ดินจำเลยนั้นมีมาประมาณ ๒๐ ปีเศษแล้ว โดยเดิมที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ของจำเลยกับที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ (ซึ่งที่ดินของโจทก์แยกมาจากโฉนดที่ ๒๑๗๗ อีกต่อหนึ่ง) เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน เมื่อได้มีการแบ่งแยกออกเป็น ๒ แปลง เจ้าของที่ดินเดิมได้กั้นรั้วล้อมรอบที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ไว้ แต่ก็ได้ปิดประตูรั้วตายมานานราว ๒๐ ปีแล้ว ไม่เคยเปิดใช้และเมื่อที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยเมื่อ พ.ศ.๒๕๐๑ ตลอดมาจนบัดนี้ จำเลยก็ได้ปิดตายประตูรั้วด้านนี้ตลอดมาไม่เคยเปิดใช้เลย ฉะนั้นที่ดินโฉนดที่ ๗๒๒๖ และ ๑๑๖๒๗ ของจำเลยจึงหาตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือของบุคคลอื่นใดไม่ ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๔๐๑ และเห็นสมควรให้ทางภารจำยอมจากจุด ค.ถึงจุด ง.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ และที่ดินบางส่วนในโฉนดที่ ๗๒๒๖ ตั้งแต่จุด ข.ถึงจุด ค.ตามแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้างเท่ากับความกว้างของโฉนดที่ ๑๑๖๒๗ ยาว ๔๒ เมตร และจากจุด ค.ถึงจุด ง.ในแผนที่ท้ายฟ้องมีความกว้าง ๑.๓๐ เมตร ตกเป็นภารจำยอมให้จำเลยเปิดทางดังกล่าวให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้ดังเดิม ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ในปัญหาฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้น ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยโดยอายุความ ฉะนั้นการที่โจทก์จะได้ภารจำยอมจึงขึ้นอยู่กับการที่โจทก์ได้เดินผ่านหรือใช้ที่ดินของจำเลยมาครบถ้วนตามที่กฎหมาย บัญญัติไว้เกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความหรือไม่ ผู้อื่นจะได้ใช้ทางเดินนี้ด้วยหรือไม่ก็ตาม ก็หามีผลเกี่ยวกับการได้ภารจำยอมโดยอายุความของโจทก์แต่ประการใดไม่ ฉะนั้นโจทก์จึงไม่จำเป็นต้องกล่าวในฟ้องว่ามีผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทนี้ด้วย เมื่อโจทก์ไม่จำเป็นต้องกล่าวเช่นนี้แล้ว ผู้อาศัยอยู่ข้างในที่โจทก์กล่าวว่าได้ใช้ทางเดินและรถผ่านด้วยนั้นจะเป็นผู้ใดมีที่ดินอยู่ตรงไหน จึงมิใช่ข้อความที่โจทก์จำเป็นต้องกล่าวเช่นกัน ฟ้องของโจทก์หาเคลือบคลุมดังที่จำเลยฎีกาไม่ ในปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมเป็นทางเดินในที่พิพาทหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตัวโจทก์เองเบิกความว่า เมื่อ พ.ศ.๒๔๘๖ โจทก์ได้มาอาศัยอยู่ที่บ้านเลขที่ ๘๒ ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ทั้งบ้านและที่ดินนี้เป็นของมารดาโจทก์ โจทก์เข้าออกทางพิพาทไปซอยอ่อนนุชตลอดมาจนถึงประมาณ พ.ศ.๒๔๙๓ จึงได้ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี และต่อมาอีก ๓-๔ ปี จึงได้รับครอบครัวไปอยู่ด้วยตามข้อเท็จจริงที่โจทก์เบิกความมานี้ แม้จะเป็นจริงโดยนับเวลาที่ครอบครัวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าด้วย ก็หาทำให้ที่พิพาทอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความในช่วงเวลานั้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ เพราะอสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อหาประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ เมื่อระยะเวลาที่โจทก์เดินผ่านหรือใช้ที่พิพาทตอนนั้น โจทก์เพียงอาศัยบ้านและที่ดินของนางพวงมารดาโจทก์ซึ่งเป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น โจทก์จึงจะฟ้องอ้างว่าโจทก์เองได้ภารจำยอมเหนือที่พิพาทโดยอาศัยอายุความตอนนั้นมิได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๔๖๖/๒๕๐๕) แต่เมื่อต่อมาโจทก์ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ ๓๐๒๑๒ โดยมารดาโจทก์แบ่งแยกให้จากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ และโจทก์ได้กลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์เช่นนี้ โจทก์มีสิทธินับเวลาตอนก่อนของโจทก์ที่ถือว่าได้ใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มารวมเข้ากับเวลาที่โจทก์ใช้ที่ พิพาทในตอนหลังเมื่อโจทก์เป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เพื่อให้ได้ภารจำยอมในที่พิพาทได้ (อ้างคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๓/๒๕๐๔) แต่ทั้งนี้จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๔๐๑ ประกอบด้วยมาตรา ๑๓๘๒ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย กล่าวคือโจทก์จะต้องใช้ที่พิพาทโดยสงบเปิดเผย และด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี ปรากฏข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาว่าโจทก์ได้ออกจากที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ ไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเมื่อ พ.ศ.๒๔๙๓ และหลังจากนั้นอีก ๓-๔ ปีครอบครัวของโจทก์ก็ตามไปอยู่ด้วย โจทก์เพิ่งกลับมาปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์โฉนดที่ ๓๐๒๑๒ เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นี้เอง ดังนี้จึงถือมิได้ว่าโจทก์ได้ใช้ที่พิพาทติดต่อกันตลอดมาเพราะโจทก์ได้ขาดการใช้ที่พิพาทเป็นเวลาถึงกว่า ๑๐ ปี แม้โจทก์จะเบิกความว่าระหว่างไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรี โจทก์ได้กลับมาบ้านเดือนละ ๒-๓ ครั้ง และเข้าออกตามทางพิพาทก็ตาม แต่การใช้ทางพิพาทของโจทก์ระหว่างนั้นแม้จะเป็นจริง ก็หาเป็นการใช้ทางพิพาทโดยสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมไม่ เพราะเมื่อโจทก์อยู่ถึงจังหวัดปราจีนบุรี การใช้ทางพิพาทจึงเป็นเพียงเพื่อไปหาผู้ที่อยู่ในที่ดินโฉนดที่ ๒๑๗๗ อันเป็นการเยี่ยมเยียนชั่วครั้งชั่วคราวเท่านั้น โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนี้มารวมด้วยมิได้การใช้ที่พิพาทของโจทก์ตอนก่อนที่โจทก์ย้ายไปอยู่ที่จังหวัดปราจีนบุรีเป็น อันสะดุดหยุดลงไปแล้ว โจทก์จะนับระยะเวลาตอนนั้นมารวมกับระยะเวลาการใช้ที่พิพาทตอนใหม่ของโจทก์มิได้ เมื่อข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาปรากฏว่าโจทก์เพิ่งใช้หรือเดินผ่านที่พิพาทใหม่เมื่อเดือนมิถุนายน พ.ศ.๒๕๑๐ นับถึงวันฟ้องคือวันที่ ๑๘ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๑๒ ยังไม่ถึง ๑๐ ปี ฉะนั้นแม้จะฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบมา โจทก์ก็ยังหาได้ภารจำยอมโดยอายุความในที่พิพาทไม่ พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์(บัญญัติ สุชีวะ-เดช วุฒิสิงห์ชัย-ผสม จิตรชุ่ม)ศาลชั้นต้น - นายชลูตม์ สวัสดิทัตศาลอุทธรณ์ - นายมงคล วัลยะเพ็ชร์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ