คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2314/2565หลักกฎหมาย: ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น เมื่อกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 279, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การรับสารภาพ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 ผู้แทนโดยชอบธรรม และผู้เสียหายที่ 2 ในฐานะส่วนตัวยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นเงิน 150,000 บาทและแก่ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่จำเลยทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าชำระเสร็จ จำเลยไม่ให้การในส่วนคดีแพ่ง แต่ต่อมาคดีในส่วนแพ่งคู่ความตกลงกันได้ ผู้เสียหายทั้งสองขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม), 279 วรรคห้า, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง แต่กระทงแรกให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) จำคุก 7 ปี ส่วนอีก 3 กระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี คำให้การในชั้นสอบสวนมีประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร คงจำคุกกระทงละ 3 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 12 ปี 16 เดือน ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ คงจำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน เป็นจำคุก 16 ปี 32 เดือน รวมจำคุก 28 ปี 48 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 3 กระทง จำคุกกระทงละ 8 ปี ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกกระทงละ 5 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 15 ปี 12 เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานอื่นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ลดโทษให้แล้ว เป็นจำคุก 31 ปี 36 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในส่วนคดีแพ่งในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 เป็นบุตรของนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 กับนาย บ. บิดามารดาอยู่กินกันฉันสามีภริยาต่อมาเลิกร้างกัน ผู้เสียหายที่ 1 จึงอยู่ในความปกครองของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดา หลังจากนั้นผู้เสียหายที่ 2 ได้อยู่กินกันฉันสามีภริยากับนาย ค. พี่ชายของนาง ก. ซึ่งเป็นภริยาของจำเลย เมื่อปี 2558 นาย ค. และผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 กับบุตรของผู้เสียหายที่ 2 ที่เกิดกับนาย ค. อีก 2 คน ซึ่งเป็นเด็กมาพักอาศัยอยู่ร่วมกันกับจำเลยที่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นบ้านที่เกิดเหตุตามฟ้อง บ้านดังกล่าวมี 2 ห้องนอน ห้องหนึ่งจำเลยพักอยู่คนเดียวเพราะจำเลยไม่มีบุตร ส่วนนาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ส่วนอีกห้องหนึ่งผู้เสียหายทั้งสอง นาย ค. และบุตรอีก 2 คน พักอยู่ สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลย โจทก์และจำเลยไม่ได้อุทธรณ์ คดีจึงยุติไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนั้น ที่จำเลยฎีกาว่าไม่ได้กระทำความผิดในฐานความผิดต่าง ๆ ดังกล่าว เป็นการฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง และมาตรา 252 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาจึงไม่อาจรับวินิจฉัยให้ได้ มีปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซี่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีและมิใช่ภริยาของจำเลย โดยไม่ว่าผู้เสียหายที่ 1 จะยินยอมหรือไม่ก็ตาม รวม 3 กระทง ตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาในทำนองว่า นาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ประสงค์จะหย่ากับจำเลยเพื่อไปอยู่กับคนรักใหม่ จึงสมรู้ร่วมคิดกับครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองที่มาอาศัยอยู่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นการละเมิดต่อจำเลย โดยประสงค์จะอยู่บ้านของจำเลย อันเป็นมูลเหตุจูงใจให้นาง ก. และครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองเอาชนะจำเลย โดยนาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า การที่นาย ค. ซึ่งเป็นพี่ชายนาง ก. ภริยาจำเลย กับผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 และบุตรที่เป็นเด็กอีก 2 คน ซึ่งเป็นครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ร่วมกับจำเลยที่บ้านของจำเลยตั้งแต่ปี 2558 เป็นต้นมาจนถึงเกิดเหตุนั้น เป็นเวลานาน 2 ถึง 3 ปี ก็แสดงว่าจำเลยยินยอมให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวเข้ามาพักอาศัยได้ เพราะนาย ค. เป็นพี่ชายของนาง ก. ซึ่งนับว่าเป็นญาติและยากจน เมื่อจำเลยให้ความยินยอมจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย เมื่อจำเลยเป็นเจ้าของบ้านดังกล่าว หากไม่ประสงค์ให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวอยู่อาศัยต่อไป จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ในบ้านก็ชอบที่จะใช้สิทธิทางศาลฟ้องขับไล่ออกไปหากบอกกล่าวแล้ว ผู้อาศัยอยู่ไม่ยอมออก ส่วนที่นาง ก. ประสงค์จะหย่ากับจำเลย โดยจำเลยมีนาย ส. ผู้ใหญ่บ้าน มาเบิกความสนับสนุนรับฟังได้ว่าเป็นความจริง ก็เป็นเรื่องของครอบครัวระหว่างจำเลยซึ่งเป็นสามีกับนาง ก. ที่เป็นภริยาที่จะตกลงกันมากกว่า ส่วนที่นาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 ก็ไม่มีหลักฐานใดว่าพูดคุยกันเรื่องอะไร คงเป็นการพูดคุยกันตามปกติในฐานะคนที่รู้จักกันมากกว่า นอกจากนี้จำเลยไม่มีพยานหลักฐานใดมาแสดง หรือมีพฤติการณ์ใดที่พอจะบ่งบอกหรือเป็นไปได้ว่านาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง หรือทั้งครอบครัวร่วมกับนาง ก. ร่วมมือกันหรือสมรู้ร่วมคิดเพื่อเอาชนะจำเลย ให้จำเลยต้องรับโทษ เพื่อให้นาง ก. หย่ากับจำเลย และผู้เสียหายทั้งสองพร้อมครอบครัวจะได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านของจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายที่ 2 ร้อยตำรวจ อ. และร้อยตำรวจโทหญิง อ. พนักงานสอบสวนเป็นพยานบอกเล่า ห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง ข้อนี้ แม้ตามหลักของกฎหมายมาตราดังกล่าวห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่าดังที่จำเลยอ้างก็จริง แต่ก็มีข้อยกเว้นอยู่ (1) (2) โดยเฉพาะในคดีนี้ เมื่อตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ ก็ย่อมนำมาประกอบพยานหลักฐานอื่นเพื่อรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ เมื่อคดีนี้โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความยืนยันว่า จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ถึง 3 ครั้ง โดยระบุไว้ชัดเจนว่า ครั้งที่ 1 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน ครั้งที่ 2 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 16 มกราคม 2563 เวลาช่วงบ่าย และครั้งที่ 3 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2563 เวลาช่วงเช้า ทั้งสามวันขณะที่ไม่มีใครอยู่บ้าน จำเลยเข้ามาหาผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงทั้งชั้นนอกชั้นในของผู้เสียหายที่ 1 ออก แล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 พยายามจะสอดใส่เข้าไป ผู้เสียหายที่ 1 ร้องว่าเจ็บจำเลยก็หยุด เหตุทั้งหมดเกิดภายในห้องของจำเลยที่บ้านของจำเลยที่ผู้เสียหายที่ 1 ผู้เสียหายที่ 2 และครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ เมื่อได้พิจารณาถึงวันเวลาสถานที่เกิดเหตุ ซึ่งขณะนั้นไม่มีผู้ใดอยู่บ้าน คงอยู่ตามลำพังเฉพาะจำเลยกับผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้น ดังนั้น เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นไปได้ ต่อมาเมื่อผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้ไปโรงเรียนตามปกติ ครูที่โรงเรียนจึงมาตามที่บ้าน และผู้เสียหายที่ 2 เห็นความผิดปกติของผู้เสียหายที่ 1 จึงสอบถาม ผู้เสียหายที่ 1 จึงเล่าเรื่องให้ครูและผู้เสียหายที่ 2 ฟัง จึงได้มีการดำเนินคดีแก่จำเลย ชั้นสอบสวนได้ให้การยืนยันต่อพนักงานสอบสวนทั้งสองปากและต่อบุคลากร สหวิชาชีพที่ร่วมกันสอบสวนตามกฎหมาย ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของพยานโจทก์ 3 ปาก ดังกล่าว แตกต่างจากที่ผู้เสียหายที่ 1 เบิกความหลายกรณี นับแต่วันเกิดเหตุ และการกระทำ โดยร้อยตำรวจโทหญิง อ. เบิกความว่า เหตุเกิดครั้งแรกวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน จำเลยกระทำโดยจำเลยได้สอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ข้อนี้ เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยได้กระทำต่อผู้เสียหายที่ 1 หลายครั้งในวันเวลาที่ต่างกัน ทั้งการกระทำที่ต่าง ๆ กัน มีทั้งการกระทำอนาจาร การกระทำข่มขืนเพื่อชำเรา ดังนั้น ที่ผู้เสียหายที่ 1 และพยานโจทก์ทั้งสามปากที่เบิกความแตกต่างกันไปนั้นเป็นเพียงรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ย่อมจดจำที่ผิดหลงไปบ้าง ซึ่งหาใช่สาระสำคัญของคดีไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผลการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 แพทย์ผู้ตรวจระบุว่าไม่พบหลักฐานการร่วมประเวณี ข้อนี้ แม้ตามความเห็นของแพทย์ที่ทำรายงานไว้จะเป็นเช่นที่จำเลยฎีกา ก็คงเป็นเพราะว่าอวัยวะเพศของจำเลยไม่ได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายที่ 1 เพราะผู้เสียหายที่ 1 เจ็บ จำเลยจึงหยุดการกระทำ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงขั้นพยายามกระทำความผิด ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดแล้ว และที่จำเลยฎีกาว่า คดีนี้โจทก์ไม่ได้ฟ้องจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามา จึงเกินคำขอ ข้อนี้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยอยู่ในขั้นพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ก็ลงโทษจำเลยในฐานที่พิจารณาได้ความได้ไม่เป็นการเกินคำขอตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ฎีกาของจำเลยนอกจากนี้เป็นรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปได้ จึงไม่รับวินิจฉัย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อนึ่ง การกระทำของจำเลยในความผิดกระทงแรกเมื่อประมาณปี 2561 ตามฟ้องข้อ 1.2 ซึ่งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) นั้น ยังไม่ถูกต้อง โดยข้อนี้ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสามสิบปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์หรือฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก (เดิม) สำหรับความผิดกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า โดยให้กำหนดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคสาม (เดิม) ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2314/2565พนักงานอัยการจังหวัดโจทก์เด็กหญิง ก. โดยนางสาว บ. ผู้แทนโดยชอบธรรม กับพวกผู้ร้องนาย ว.จำเลย ป.อ. ม. 3, ม. 277 วรรคสาม (เดิม), ม. 279 วรรคแรก (เดิม), 279, ม. 279 วรรคห้า ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคหนึ่ง, ม. 195 วรรคสอง, ม. 215, ม. 225 ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น เมื่อกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 279, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การรับสารภาพ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 ผู้แทนโดยชอบธรรม และผู้เสียหายที่ 2 ในฐานะส่วนตัวยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นเงิน 150,000 บาทและแก่ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่จำเลยทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าชำระเสร็จ จำเลยไม่ให้การในส่วนคดีแพ่ง แต่ต่อมาคดีในส่วนแพ่งคู่ความตกลงกันได้ ผู้เสียหายทั้งสองขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม), 279 วรรคห้า, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง แต่กระทงแรกให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) จำคุก 7 ปี ส่วนอีก 3 กระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี คำให้การในชั้นสอบสวนมีประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร คงจำคุกกระทงละ 3 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 12 ปี 16 เดือน ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ คงจำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน เป็นจำคุก 16 ปี 32 เดือน รวมจำคุก 28 ปี 48 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 3 กระทง จำคุกกระทงละ 8 ปี ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกกระทงละ 5 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 15 ปี 12 เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานอื่นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ลดโทษให้แล้ว เป็นจำคุก 31 ปี 36 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในส่วนคดีแพ่งในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 เป็นบุตรของนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 กับนาย บ. บิดามารดาอยู่กินกันฉันสามีภริยาต่อมาเลิกร้างกัน ผู้เสียหายที่ 1 จึงอยู่ในความปกครองของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดา หลังจากนั้นผู้เสียหายที่ 2 ได้อยู่กินกันฉันสามีภริยากับนาย ค. พี่ชายของนาง ก. ซึ่งเป็นภริยาของจำเลย เมื่อปี 2558 นาย ค. และผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 กับบุตรของผู้เสียหายที่ 2 ที่เกิดกับนาย ค. อีก 2 คน ซึ่งเป็นเด็กมาพักอาศัยอยู่ร่วมกันกับจำเลยที่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นบ้านที่เกิดเหตุตามฟ้อง บ้านดังกล่าวมี 2 ห้องนอน ห้องหนึ่งจำเลยพักอยู่คนเดียวเพราะจำเลยไม่มีบุตร ส่วนนาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ส่วนอีกห้องหนึ่งผู้เสียหายทั้งสอง นาย ค. และบุตรอีก 2 คน พักอยู่ สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลย โจทก์และจำเลยไม่ได้อุทธรณ์ คดีจึงยุติไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนั้น ที่จำเลยฎีกาว่าไม่ได้กระทำความผิดในฐานความผิดต่าง ๆ ดังกล่าว เป็นการฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง และมาตรา 252 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาจึงไม่อาจรับวินิจฉัยให้ได้ มีปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซี่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีและมิใช่ภริยาของจำเลย โดยไม่ว่าผู้เสียหายที่ 1 จะยินยอมหรือไม่ก็ตาม รวม 3 กระทง ตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาในทำนองว่า นาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ประสงค์จะหย่ากับจำเลยเพื่อไปอยู่กับคนรักใหม่ จึงสมรู้ร่วมคิดกับครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองที่มาอาศัยอยู่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นการละเมิดต่อจำเลย โดยประสงค์จะอยู่บ้านของจำเลย อันเป็นมูลเหตุจูงใจให้นาง ก. และครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองเอาชนะจำเลย โดยนาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า การที่นาย ค. ซึ่งเป็นพี่ชายนาง ก. ภริยาจำเลย กับผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 และบุตรที่เป็นเด็กอีก 2 คน ซึ่งเป็นครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ร่วมกับจำเลยที่บ้านของจำเลยตั้งแต่ปี 2558 เป็นต้นมาจนถึงเกิดเหตุนั้น เป็นเวลานาน 2 ถึง 3 ปี ก็แสดงว่าจำเลยยินยอมให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวเข้ามาพักอาศัยได้ เพราะนาย ค. เป็นพี่ชายของนาง ก. ซึ่งนับว่าเป็นญาติและยากจน เมื่อจำเลยให้ความยินยอมจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย เมื่อจำเลยเป็นเจ้าของบ้านดังกล่าว หากไม่ประสงค์ให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวอยู่อาศัยต่อไป จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ในบ้านก็ชอบที่จะใช้สิทธิทางศาลฟ้องขับไล่ออกไปหากบอกกล่าวแล้ว ผู้อาศัยอยู่ไม่ยอมออก ส่วนที่นาง ก. ประสงค์จะหย่ากับจำเลย โดยจำเลยมีนาย ส. ผู้ใหญ่บ้าน มาเบิกความสนับสนุนรับฟังได้ว่าเป็นความจริง ก็เป็นเรื่องของครอบครัวระหว่างจำเลยซึ่งเป็นสามีกับนาง ก. ที่เป็นภริยาที่จะตกลงกันมากกว่า ส่วนที่นาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 ก็ไม่มีหลักฐานใดว่าพูดคุยกันเรื่องอะไร คงเป็นการพูดคุยกันตามปกติในฐานะคนที่รู้จักกันมากกว่า นอกจากนี้จำเลยไม่มีพยานหลักฐานใดมาแสดง หรือมีพฤติการณ์ใดที่พอจะบ่งบอกหรือเป็นไปได้ว่านาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง หรือทั้งครอบครัวร่วมกับนาง ก. ร่วมมือกันหรือสมรู้ร่วมคิดเพื่อเอาชนะจำเลย ให้จำเลยต้องรับโทษ เพื่อให้นาง ก. หย่ากับจำเลย และผู้เสียหายทั้งสองพร้อมครอบครัวจะได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านของจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายที่ 2 ร้อยตำรวจ อ. และร้อยตำรวจโทหญิง อ. พนักงานสอบสวนเป็นพยานบอกเล่า ห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง ข้อนี้ แม้ตามหลักของกฎหมายมาตราดังกล่าวห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่าดังที่จำเลยอ้างก็จริง แต่ก็มีข้อยกเว้นอยู่ (1) (2) โดยเฉพาะในคดีนี้ เมื่อตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ ก็ย่อมนำมาประกอบพยานหลักฐานอื่นเพื่อรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ เมื่อคดีนี้โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความยืนยันว่า จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ถึง 3 ครั้ง โดยระบุไว้ชัดเจนว่า ครั้งที่ 1 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน ครั้งที่ 2 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 16 มกราคม 2563 เวลาช่วงบ่าย และครั้งที่ 3 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2563 เวลาช่วงเช้า ทั้งสามวันขณะที่ไม่มีใครอยู่บ้าน จำเลยเข้ามาหาผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงทั้งชั้นนอกชั้นในของผู้เสียหายที่ 1 ออก แล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 พยายามจะสอดใส่เข้าไป ผู้เสียหายที่ 1 ร้องว่าเจ็บจำเลยก็หยุด เหตุทั้งหมดเกิดภายในห้องของจำเลยที่บ้านของจำเลยที่ผู้เสียหายที่ 1 ผู้เสียหายที่ 2 และครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ เมื่อได้พิจารณาถึงวันเวลาสถานที่เกิดเหตุ ซึ่งขณะนั้นไม่มีผู้ใดอยู่บ้าน คงอยู่ตามลำพังเฉพาะจำเลยกับผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้น ดังนั้น เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นไปได้ ต่อมาเมื่อผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้ไปโรงเรียนตามปกติ ครูที่โรงเรียนจึงมาตามที่บ้าน และผู้เสียหายที่ 2 เห็นความผิดปกติของผู้เสียหายที่ 1 จึงสอบถาม ผู้เสียหายที่ 1 จึงเล่าเรื่องให้ครูและผู้เสียหายที่ 2 ฟัง จึงได้มีการดำเนินคดีแก่จำเลย ชั้นสอบสวนได้ให้การยืนยันต่อพนักงานสอบสวนทั้งสองปากและต่อบุคลากร สหวิชาชีพที่ร่วมกันสอบสวนตามกฎหมาย ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของพยานโจทก์ 3 ปาก ดังกล่าว แตกต่างจากที่ผู้เสียหายที่ 1 เบิกความหลายกรณี นับแต่วันเกิดเหตุ และการกระทำ โดยร้อยตำรวจโทหญิง อ. เบิกความว่า เหตุเกิดครั้งแรกวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน จำเลยกระทำโดยจำเลยได้สอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ข้อนี้ เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยได้กระทำต่อผู้เสียหายที่ 1 หลายครั้งในวันเวลาที่ต่างกัน ทั้งการกระทำที่ต่าง ๆ กัน มีทั้งการกระทำอนาจาร การกระทำข่มขืนเพื่อชำเรา ดังนั้น ที่ผู้เสียหายที่ 1 และพยานโจทก์ทั้งสามปากที่เบิกความแตกต่างกันไปนั้นเป็นเพียงรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ย่อมจดจำที่ผิดหลงไปบ้าง ซึ่งหาใช่สาระสำคัญของคดีไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผลการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 แพทย์ผู้ตรวจระบุว่าไม่พบหลักฐานการร่วมประเวณี ข้อนี้ แม้ตามความเห็นของแพทย์ที่ทำรายงานไว้จะเป็นเช่นที่จำเลยฎีกา ก็คงเป็นเพราะว่าอวัยวะเพศของจำเลยไม่ได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายที่ 1 เพราะผู้เสียหายที่ 1 เจ็บ จำเลยจึงหยุดการกระทำ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงขั้นพยายามกระทำความผิด ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดแล้ว และที่จำเลยฎีกาว่า คดีนี้โจทก์ไม่ได้ฟ้องจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามา จึงเกินคำขอ ข้อนี้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยอยู่ในขั้นพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ก็ลงโทษจำเลยในฐานที่พิจารณาได้ความได้ไม่เป็นการเกินคำขอตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ฎีกาของจำเลยนอกจากนี้เป็นรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปได้ จึงไม่รับวินิจฉัย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อนึ่ง การกระทำของจำเลยในความผิดกระทงแรกเมื่อประมาณปี 2561 ตามฟ้องข้อ 1.2 ซึ่งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) นั้น ยังไม่ถูกต้อง โดยข้อนี้ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสามสิบปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์หรือฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก (เดิม) สำหรับความผิดกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า โดยให้กำหนดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคสาม (เดิม) ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 (ชูศักดิ์ จำปา-สุทิน นาคพงศ์-จิราวรรณ สุญาณวนิชกุล)ศาลจังหวัดน่าน - นายทศพร สุนทรสีมะศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นางสาวยุวิสส์ร์ชญา ยกซิ่วแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.377/2565หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ 377/2563หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 279, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การรับสารภาพ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 ผู้แทนโดยชอบธรรม และผู้เสียหายที่ 2 ในฐานะส่วนตัวยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นเงิน 150,000 บาทและแก่ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่จำเลยทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าชำระเสร็จ จำเลยไม่ให้การในส่วนคดีแพ่ง แต่ต่อมาคดีในส่วนแพ่งคู่ความตกลงกันได้ ผู้เสียหายทั้งสองขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม), 279 วรรคห้า, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง แต่กระทงแรกให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) จำคุก 7 ปี ส่วนอีก 3 กระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี คำให้การในชั้นสอบสวนมีประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร คงจำคุกกระทงละ 3 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 12 ปี 16 เดือน ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ คงจำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน เป็นจำคุก 16 ปี 32 เดือน รวมจำคุก 28 ปี 48 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 3 กระทง จำคุกกระทงละ 8 ปี ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกกระทงละ 5 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 15 ปี 12 เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานอื่นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ลดโทษให้แล้ว เป็นจำคุก 31 ปี 36 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในส่วนคดีแพ่งในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 เป็นบุตรของนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 กับนาย บ. บิดามารดาอยู่กินกันฉันสามีภริยาต่อมาเลิกร้างกัน ผู้เสียหายที่ 1 จึงอยู่ในความปกครองของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดา หลังจากนั้นผู้เสียหายที่ 2 ได้อยู่กินกันฉันสามีภริยากับนาย ค. พี่ชายของนาง ก. ซึ่งเป็นภริยาของจำเลย เมื่อปี 2558 นาย ค. และผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 กับบุตรของผู้เสียหายที่ 2 ที่เกิดกับนาย ค. อีก 2 คน ซึ่งเป็นเด็กมาพักอาศัยอยู่ร่วมกันกับจำเลยที่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นบ้านที่เกิดเหตุตามฟ้อง บ้านดังกล่าวมี 2 ห้องนอน ห้องหนึ่งจำเลยพักอยู่คนเดียวเพราะจำเลยไม่มีบุตร ส่วนนาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ส่วนอีกห้องหนึ่งผู้เสียหายทั้งสอง นาย ค. และบุตรอีก 2 คน พักอยู่ สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลย โจทก์และจำเลยไม่ได้อุทธรณ์ คดีจึงยุติไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนั้น ที่จำเลยฎีกาว่าไม่ได้กระทำความผิดในฐานความผิดต่าง ๆ ดังกล่าว เป็นการฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง และมาตรา 252 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาจึงไม่อาจรับวินิจฉัยให้ได้ มีปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซี่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีและมิใช่ภริยาของจำเลย โดยไม่ว่าผู้เสียหายที่ 1 จะยินยอมหรือไม่ก็ตาม รวม 3 กระทง ตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาในทำนองว่า นาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ประสงค์จะหย่ากับจำเลยเพื่อไปอยู่กับคนรักใหม่ จึงสมรู้ร่วมคิดกับครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองที่มาอาศัยอยู่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นการละเมิดต่อจำเลย โดยประสงค์จะอยู่บ้านของจำเลย อันเป็นมูลเหตุจูงใจให้นาง ก. และครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองเอาชนะจำเลย โดยนาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า การที่นาย ค. ซึ่งเป็นพี่ชายนาง ก. ภริยาจำเลย กับผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 และบุตรที่เป็นเด็กอีก 2 คน ซึ่งเป็นครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ร่วมกับจำเลยที่บ้านของจำเลยตั้งแต่ปี 2558 เป็นต้นมาจนถึงเกิดเหตุนั้น เป็นเวลานาน 2 ถึง 3 ปี ก็แสดงว่าจำเลยยินยอมให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวเข้ามาพักอาศัยได้ เพราะนาย ค. เป็นพี่ชายของนาง ก. ซึ่งนับว่าเป็นญาติและยากจน เมื่อจำเลยให้ความยินยอมจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย เมื่อจำเลยเป็นเจ้าของบ้านดังกล่าว หากไม่ประสงค์ให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวอยู่อาศัยต่อไป จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ในบ้านก็ชอบที่จะใช้สิทธิทางศาลฟ้องขับไล่ออกไปหากบอกกล่าวแล้ว ผู้อาศัยอยู่ไม่ยอมออก ส่วนที่นาง ก. ประสงค์จะหย่ากับจำเลย โดยจำเลยมีนาย ส. ผู้ใหญ่บ้าน มาเบิกความสนับสนุนรับฟังได้ว่าเป็นความจริง ก็เป็นเรื่องของครอบครัวระหว่างจำเลยซึ่งเป็นสามีกับนาง ก. ที่เป็นภริยาที่จะตกลงกันมากกว่า ส่วนที่นาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 ก็ไม่มีหลักฐานใดว่าพูดคุยกันเรื่องอะไร คงเป็นการพูดคุยกันตามปกติในฐานะคนที่รู้จักกันมากกว่า นอกจากนี้จำเลยไม่มีพยานหลักฐานใดมาแสดง หรือมีพฤติการณ์ใดที่พอจะบ่งบอกหรือเป็นไปได้ว่านาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง หรือทั้งครอบครัวร่วมกับนาง ก. ร่วมมือกันหรือสมรู้ร่วมคิดเพื่อเอาชนะจำเลย ให้จำเลยต้องรับโทษ เพื่อให้นาง ก. หย่ากับจำเลย และผู้เสียหายทั้งสองพร้อมครอบครัวจะได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านของจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายที่ 2 ร้อยตำรวจ อ. และร้อยตำรวจโทหญิง อ. พนักงานสอบสวนเป็นพยานบอกเล่า ห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง ข้อนี้ แม้ตามหลักของกฎหมายมาตราดังกล่าวห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่าดังที่จำเลยอ้างก็จริง แต่ก็มีข้อยกเว้นอยู่ (1) (2) โดยเฉพาะในคดีนี้ เมื่อตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ ก็ย่อมนำมาประกอบพยานหลักฐานอื่นเพื่อรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ เมื่อคดีนี้โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความยืนยันว่า จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ถึง 3 ครั้ง โดยระบุไว้ชัดเจนว่า ครั้งที่ 1 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน ครั้งที่ 2 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 16 มกราคม 2563 เวลาช่วงบ่าย และครั้งที่ 3 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2563 เวลาช่วงเช้า ทั้งสามวันขณะที่ไม่มีใครอยู่บ้าน จำเลยเข้ามาหาผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงทั้งชั้นนอกชั้นในของผู้เสียหายที่ 1 ออก แล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 พยายามจะสอดใส่เข้าไป ผู้เสียหายที่ 1 ร้องว่าเจ็บจำเลยก็หยุด เหตุทั้งหมดเกิดภายในห้องของจำเลยที่บ้านของจำเลยที่ผู้เสียหายที่ 1 ผู้เสียหายที่ 2 และครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ เมื่อได้พิจารณาถึงวันเวลาสถานที่เกิดเหตุ ซึ่งขณะนั้นไม่มีผู้ใดอยู่บ้าน คงอยู่ตามลำพังเฉพาะจำเลยกับผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้น ดังนั้น เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นไปได้ ต่อมาเมื่อผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้ไปโรงเรียนตามปกติ ครูที่โรงเรียนจึงมาตามที่บ้าน และผู้เสียหายที่ 2 เห็นความผิดปกติของผู้เสียหายที่ 1 จึงสอบถาม ผู้เสียหายที่ 1 จึงเล่าเรื่องให้ครูและผู้เสียหายที่ 2 ฟัง จึงได้มีการดำเนินคดีแก่จำเลย ชั้นสอบสวนได้ให้การยืนยันต่อพนักงานสอบสวนทั้งสองปากและต่อบุคลากร สหวิชาชีพที่ร่วมกันสอบสวนตามกฎหมาย ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของพยานโจทก์ 3 ปาก ดังกล่าว แตกต่างจากที่ผู้เสียหายที่ 1 เบิกความหลายกรณี นับแต่วันเกิดเหตุ และการกระทำ โดยร้อยตำรวจโทหญิง อ. เบิกความว่า เหตุเกิดครั้งแรกวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน จำเลยกระทำโดยจำเลยได้สอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ข้อนี้ เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยได้กระทำต่อผู้เสียหายที่ 1 หลายครั้งในวันเวลาที่ต่างกัน ทั้งการกระทำที่ต่าง ๆ กัน มีทั้งการกระทำอนาจาร การกระทำข่มขืนเพื่อชำเรา ดังนั้น ที่ผู้เสียหายที่ 1 และพยานโจทก์ทั้งสามปากที่เบิกความแตกต่างกันไปนั้นเป็นเพียงรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ย่อมจดจำที่ผิดหลงไปบ้าง ซึ่งหาใช่สาระสำคัญของคดีไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผลการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 แพทย์ผู้ตรวจระบุว่าไม่พบหลักฐานการร่วมประเวณี ข้อนี้ แม้ตามความเห็นของแพทย์ที่ทำรายงานไว้จะเป็นเช่นที่จำเลยฎีกา ก็คงเป็นเพราะว่าอวัยวะเพศของจำเลยไม่ได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายที่ 1 เพราะผู้เสียหายที่ 1 เจ็บ จำเลยจึงหยุดการกระทำ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงขั้นพยายามกระทำความผิด ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดแล้ว และที่จำเลยฎีกาว่า คดีนี้โจทก์ไม่ได้ฟ้องจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามา จึงเกินคำขอ ข้อนี้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยอยู่ในขั้นพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ก็ลงโทษจำเลยในฐานที่พิจารณาได้ความได้ไม่เป็นการเกินคำขอตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ฎีกาของจำเลยนอกจากนี้เป็นรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปได้ จึงไม่รับวินิจฉัย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อนึ่ง การกระทำของจำเลยในความผิดกระทงแรกเมื่อประมาณปี 2561 ตามฟ้องข้อ 1.2 ซึ่งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) นั้น ยังไม่ถูกต้อง โดยข้อนี้ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสามสิบปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์หรือฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก (เดิม) สำหรับความผิดกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า โดยให้กำหนดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคสาม (เดิม) ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2314/2565พนักงานอัยการจังหวัดโจทก์เด็กหญิง ก. โดยนางสาว บ. ผู้แทนโดยชอบธรรม กับพวกผู้ร้องนาย ว.จำเลย ป.อ. ม. 3, ม. 277 วรรคสาม (เดิม), ม. 279 วรรคแรก (เดิม), 279, ม. 279 วรรคห้า ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคหนึ่ง, ม. 195 วรรคสอง, ม. 215, ม. 225 ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น เมื่อกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 279, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การรับสารภาพ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 ผู้แทนโดยชอบธรรม และผู้เสียหายที่ 2 ในฐานะส่วนตัวยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นเงิน 150,000 บาทและแก่ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่จำเลยทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าชำระเสร็จ จำเลยไม่ให้การในส่วนคดีแพ่ง แต่ต่อมาคดีในส่วนแพ่งคู่ความตกลงกันได้ ผู้เสียหายทั้งสองขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม), 279 วรรคห้า, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง แต่กระทงแรกให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) จำคุก 7 ปี ส่วนอีก 3 กระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี คำให้การในชั้นสอบสวนมีประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร คงจำคุกกระทงละ 3 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 12 ปี 16 เดือน ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ คงจำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน เป็นจำคุก 16 ปี 32 เดือน รวมจำคุก 28 ปี 48 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 3 กระทง จำคุกกระทงละ 8 ปี ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกกระทงละ 5 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 15 ปี 12 เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานอื่นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ลดโทษให้แล้ว เป็นจำคุก 31 ปี 36 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในส่วนคดีแพ่งในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 เป็นบุตรของนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 กับนาย บ. บิดามารดาอยู่กินกันฉันสามีภริยาต่อมาเลิกร้างกัน ผู้เสียหายที่ 1 จึงอยู่ในความปกครองของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดา หลังจากนั้นผู้เสียหายที่ 2 ได้อยู่กินกันฉันสามีภริยากับนาย ค. พี่ชายของนาง ก. ซึ่งเป็นภริยาของจำเลย เมื่อปี 2558 นาย ค. และผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 กับบุตรของผู้เสียหายที่ 2 ที่เกิดกับนาย ค. อีก 2 คน ซึ่งเป็นเด็กมาพักอาศัยอยู่ร่วมกันกับจำเลยที่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นบ้านที่เกิดเหตุตามฟ้อง บ้านดังกล่าวมี 2 ห้องนอน ห้องหนึ่งจำเลยพักอยู่คนเดียวเพราะจำเลยไม่มีบุตร ส่วนนาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ส่วนอีกห้องหนึ่งผู้เสียหายทั้งสอง นาย ค. และบุตรอีก 2 คน พักอยู่ สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลย โจทก์และจำเลยไม่ได้อุทธรณ์ คดีจึงยุติไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนั้น ที่จำเลยฎีกาว่าไม่ได้กระทำความผิดในฐานความผิดต่าง ๆ ดังกล่าว เป็นการฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง และมาตรา 252 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาจึงไม่อาจรับวินิจฉัยให้ได้ มีปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซี่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีและมิใช่ภริยาของจำเลย โดยไม่ว่าผู้เสียหายที่ 1 จะยินยอมหรือไม่ก็ตาม รวม 3 กระทง ตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาในทำนองว่า นาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ประสงค์จะหย่ากับจำเลยเพื่อไปอยู่กับคนรักใหม่ จึงสมรู้ร่วมคิดกับครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองที่มาอาศัยอยู่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นการละเมิดต่อจำเลย โดยประสงค์จะอยู่บ้านของจำเลย อันเป็นมูลเหตุจูงใจให้นาง ก. และครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองเอาชนะจำเลย โดยนาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า การที่นาย ค. ซึ่งเป็นพี่ชายนาง ก. ภริยาจำเลย กับผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 และบุตรที่เป็นเด็กอีก 2 คน ซึ่งเป็นครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ร่วมกับจำเลยที่บ้านของจำเลยตั้งแต่ปี 2558 เป็นต้นมาจนถึงเกิดเหตุนั้น เป็นเวลานาน 2 ถึง 3 ปี ก็แสดงว่าจำเลยยินยอมให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวเข้ามาพักอาศัยได้ เพราะนาย ค. เป็นพี่ชายของนาง ก. ซึ่งนับว่าเป็นญาติและยากจน เมื่อจำเลยให้ความยินยอมจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย เมื่อจำเลยเป็นเจ้าของบ้านดังกล่าว หากไม่ประสงค์ให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวอยู่อาศัยต่อไป จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ในบ้านก็ชอบที่จะใช้สิทธิทางศาลฟ้องขับไล่ออกไปหากบอกกล่าวแล้ว ผู้อาศัยอยู่ไม่ยอมออก ส่วนที่นาง ก. ประสงค์จะหย่ากับจำเลย โดยจำเลยมีนาย ส. ผู้ใหญ่บ้าน มาเบิกความสนับสนุนรับฟังได้ว่าเป็นความจริง ก็เป็นเรื่องของครอบครัวระหว่างจำเลยซึ่งเป็นสามีกับนาง ก. ที่เป็นภริยาที่จะตกลงกันมากกว่า ส่วนที่นาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 ก็ไม่มีหลักฐานใดว่าพูดคุยกันเรื่องอะไร คงเป็นการพูดคุยกันตามปกติในฐานะคนที่รู้จักกันมากกว่า นอกจากนี้จำเลยไม่มีพยานหลักฐานใดมาแสดง หรือมีพฤติการณ์ใดที่พอจะบ่งบอกหรือเป็นไปได้ว่านาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง หรือทั้งครอบครัวร่วมกับนาง ก. ร่วมมือกันหรือสมรู้ร่วมคิดเพื่อเอาชนะจำเลย ให้จำเลยต้องรับโทษ เพื่อให้นาง ก. หย่ากับจำเลย และผู้เสียหายทั้งสองพร้อมครอบครัวจะได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านของจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายที่ 2 ร้อยตำรวจ อ. และร้อยตำรวจโทหญิง อ. พนักงานสอบสวนเป็นพยานบอกเล่า ห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง ข้อนี้ แม้ตามหลักของกฎหมายมาตราดังกล่าวห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่าดังที่จำเลยอ้างก็จริง แต่ก็มีข้อยกเว้นอยู่ (1) (2) โดยเฉพาะในคดีนี้ เมื่อตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ ก็ย่อมนำมาประกอบพยานหลักฐานอื่นเพื่อรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ เมื่อคดีนี้โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความยืนยันว่า จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ถึง 3 ครั้ง โดยระบุไว้ชัดเจนว่า ครั้งที่ 1 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน ครั้งที่ 2 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 16 มกราคม 2563 เวลาช่วงบ่าย และครั้งที่ 3 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2563 เวลาช่วงเช้า ทั้งสามวันขณะที่ไม่มีใครอยู่บ้าน จำเลยเข้ามาหาผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงทั้งชั้นนอกชั้นในของผู้เสียหายที่ 1 ออก แล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 พยายามจะสอดใส่เข้าไป ผู้เสียหายที่ 1 ร้องว่าเจ็บจำเลยก็หยุด เหตุทั้งหมดเกิดภายในห้องของจำเลยที่บ้านของจำเลยที่ผู้เสียหายที่ 1 ผู้เสียหายที่ 2 และครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ เมื่อได้พิจารณาถึงวันเวลาสถานที่เกิดเหตุ ซึ่งขณะนั้นไม่มีผู้ใดอยู่บ้าน คงอยู่ตามลำพังเฉพาะจำเลยกับผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้น ดังนั้น เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นไปได้ ต่อมาเมื่อผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้ไปโรงเรียนตามปกติ ครูที่โรงเรียนจึงมาตามที่บ้าน และผู้เสียหายที่ 2 เห็นความผิดปกติของผู้เสียหายที่ 1 จึงสอบถาม ผู้เสียหายที่ 1 จึงเล่าเรื่องให้ครูและผู้เสียหายที่ 2 ฟัง จึงได้มีการดำเนินคดีแก่จำเลย ชั้นสอบสวนได้ให้การยืนยันต่อพนักงานสอบสวนทั้งสองปากและต่อบุคลากร สหวิชาชีพที่ร่วมกันสอบสวนตามกฎหมาย ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของพยานโจทก์ 3 ปาก ดังกล่าว แตกต่างจากที่ผู้เสียหายที่ 1 เบิกความหลายกรณี นับแต่วันเกิดเหตุ และการกระทำ โดยร้อยตำรวจโทหญิง อ. เบิกความว่า เหตุเกิดครั้งแรกวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน จำเลยกระทำโดยจำเลยได้สอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ข้อนี้ เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยได้กระทำต่อผู้เสียหายที่ 1 หลายครั้งในวันเวลาที่ต่างกัน ทั้งการกระทำที่ต่าง ๆ กัน มีทั้งการกระทำอนาจาร การกระทำข่มขืนเพื่อชำเรา ดังนั้น ที่ผู้เสียหายที่ 1 และพยานโจทก์ทั้งสามปากที่เบิกความแตกต่างกันไปนั้นเป็นเพียงรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ย่อมจดจำที่ผิดหลงไปบ้าง ซึ่งหาใช่สาระสำคัญของคดีไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผลการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 แพทย์ผู้ตรวจระบุว่าไม่พบหลักฐานการร่วมประเวณี ข้อนี้ แม้ตามความเห็นของแพทย์ที่ทำรายงานไว้จะเป็นเช่นที่จำเลยฎีกา ก็คงเป็นเพราะว่าอวัยวะเพศของจำเลยไม่ได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายที่ 1 เพราะผู้เสียหายที่ 1 เจ็บ จำเลยจึงหยุดการกระทำ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงขั้นพยายามกระทำความผิด ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดแล้ว และที่จำเลยฎีกาว่า คดีนี้โจทก์ไม่ได้ฟ้องจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามา จึงเกินคำขอ ข้อนี้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยอยู่ในขั้นพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ก็ลงโทษจำเลยในฐานที่พิจารณาได้ความได้ไม่เป็นการเกินคำขอตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ฎีกาของจำเลยนอกจากนี้เป็นรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปได้ จึงไม่รับวินิจฉัย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น อนึ่ง การกระทำของจำเลยในความผิดกระทงแรกเมื่อประมาณปี 2561 ตามฟ้องข้อ 1.2 ซึ่งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) นั้น ยังไม่ถูกต้อง โดยข้อนี้ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสามสิบปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์หรือฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก (เดิม) สำหรับความผิดกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า โดยให้กำหนดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคสาม (เดิม) ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 (ชูศักดิ์ จำปา-สุทิน นาคพงศ์-จิราวรรณ สุญาณวนิชกุล)ศาลจังหวัดน่าน - นายทศพร สุนทรสีมะศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นางสาวยุวิสส์ร์ชญา ยกซิ่วแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.377/2565หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ 377/2563หมายเหตุ