คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2813/2537หลักกฎหมาย: ส.ตกลงขายที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่1โดยส.มีเจตนาจะไปทำสัญญาซื้อขายและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ตามกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง เมื่อการซื้อขายรายนี้ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ นิติกรรมซื้อขายย่อมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 เข้าครอบครองที่ดินพิพาทจึงเป็นการครอบครองโดยอาศัยสิทธิของ ส. อันเป็นการยึดถือที่ดินพิพาทแทน ส. มิใช่ยึดถือในฐานะเป็นเจ้าของแม้จะครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาเกินสิบปี จำเลยที่ 1ก็มิได้กรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แม้จำเลยที่ 1 จะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การว่า จำเลยที่ 1ปลูกสร้างอาคารในที่ดินพิพาทโดยสุจริต ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1310 ไม่จำต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไป แต่ศาลชั้นต้นมิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัย และจำเลยที่ 1 มิได้ยกข้อนี้ขึ้นอุทธรณ์ในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ซึ่งถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ซอยลาดพร้าว 110 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิกรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 48 ตารางวา พร้อมบ้านเลขที่ 79/2ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวเป็นของจ่าสิบเอกสนิทจ่าสิบเอกสนิทกับนางสุนีย์ ประยงค์ ซึ่งเป็นภริยา และโจทก์ได้อาศัยในบ้านและที่ดินดังกล่าวตลอดมา หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพี่ของจ่าสิบเอกสนิทได้ขอยืมโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 จากโจทก์โดยอ้างว่า เพื่อนำไปตรวจสอบเลขที่ดินโฉนดที่ดินข้างเคียงแล้วไม่ยอมคืนให้แก่โจทก์ ต่อมาในปี 2528 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกันได้ร่วมกันสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ของโจทก์และทำรั้วคอนกรีตล้อมอาคารที่สร้างขึ้นดังกล่าวซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา โดยใช้ชื่อจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบุตรของจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าบ้าน โจทก์ได้ห้ามปรามไม่ให้จำเลยทั้งสองสร้างอาคารและรั้วคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่นำพา เป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งอยู่ในฐานะทายาทของจ่าสิบเอกสนิทได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนอาคารรั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ศาลมีคำสั่งให้บุคคลภายนอกทำการรื้อถอนอาคาร รั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ โดยให้จำเลยทั้งสองร่วมกันออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ติดต่อจำเลยที่ 1 เพื่อยืมเงินไปไถ่ถอนจำนองที่ดินจากธนาคารทหารไทย จำกัด และประสงค์จะแบ่งขายที่ดินที่อยู่อาศัยส่วนหนึ่งที่เป็นบ่อให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ตกลงต่อมาวันที่ 31 มกราคม 2522 จ่าสิบเอกสนิทได้รับเงินไปจัดการไถ่ถอนจำนองและรับว่าจะนำโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 มามอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยึดถือไว้เพื่อจะได้จัดการขอแบ่งแยกโฉนดที่ดินต่อไปภายหลังที่ไถ่ถอนจำนองเสร็จเรียบร้อย ในวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1พร้อมทั้งได้ช่วยจัดการวัดระยะกำหนดแนวเขตแบ่งแยกที่ดินและส่งมอบการครอบครองที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา จำเลยที่ 1 จึงได้เข้าครอบครองที่ดินพิพาทนับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 เป็นต้นมา โดยจำเลยที่ 1ได้ครอบครองที่ดินตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เป็นการครอบครองด้วยความสงบและเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันมาเกิน 10 ปีที่ดินพิพาทจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1จึงไม่ต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินพิพาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้พิพากษาว่าที่ดินพิพาทตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังสังเขปท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ห้ามโจทก์เข้ามาเกี่ยวข้อง และให้เจ้าพนักงานที่ดินแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้วใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์จำเลยที่ 2 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 เฉพาะส่วนที่จำเลยทั้งสองครอบครอง จำนวนเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยทั้งสองด้วยการครอบครองปรปักษ์แล้วโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขับไล่จำเลยที่ 2 แต่อย่างใดโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมจำเลยที่ 1 ได้มาขอยืมโฉนดที่ดินพิพาทไปจากโจทก์และได้ยึดถือไว้โดยไม่มีสิทธิ แต่โจทก์ยังครอบครองทำประโยชน์ตลอดจนใช้เป็นทางเดินเข้าออกบ้านของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปี 2528 จำเลยที่ 1จึงได้ทำรั้วคอนกรีตและสร้างอาคาร 2 ชั้น ปิดกั้นทางเดินการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวซึ่งเป็นการแย่งการครอบครองที่ดินของโจทก์นั้นเกิดขึ้นภายหลังจากจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ถึงแก่กรรมแล้ว ทั้งโจทก์และนางสุนีย์ได้คัดค้านแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย จำเลยที่ 1 เข้าแย่งการครอบครองนับถึงวันฟ้อง ยังไม่ครบ 10 ปี จำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยทั้งสองออกจากที่ดินพิพาทให้จำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 ตามฟ้องแก่โจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลอุทธรณ์รับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติว่า จ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ พันตำรวจโทเสนอ ประยงค์ และจำเลยที่ 1เป็นพี่น้องกัน โดยจำเลยที่ 1 เป็นพี่น้องโต โจทก์เป็นบุตรของพันตำรวจโทเสนอ พันตำรวจโทเสนอได้ยกโจทก์ซึ่งมีชื่อเล่นว่า"เป้า" ให้เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิทเมื่อวันที่29 มกราคม 2512 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นบุตรของจำเลยที่ 1จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมในวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานครเนื้อที่ 95 ตารางวา เป็นของจ่าสิบเอกสนิท ในปี 2514จ่าสิบเอกสนิทได้ทำการแบ่งแยกที่ดินออกเป็น 2 แปลง คงเหลือเนื้อที่ในโฉนดที่ดินเดิมเพียง 47 ตารางวา และจ่าสิบเอกสนิทได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/2 อยู่ในที่ดินแปลงนี้ส่วนที่ดินแปลงที่แยกออกไปมีเนื้อที่ 48 ตารางวา เป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 53757ใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาจำเลยที่ 1ได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/11 อยู่ในที่ดินแปลงนี้เมื่อปี 2522ครั้นในเดือนพฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1 ได้เข้าไปสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 และทำรั้วล้อมรอบอาคารดังกล่าวรวมเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา บนที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 อันเป็นทรัพย์มรดกของจ่าสิบเอกสนิทซึ่งตกได้แก่โจทก์ซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นเวลาเกินกว่าสิบปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทนั้น จำเลยที่ 1นำสืบว่า จ่าสิบเอกสนิทเจ้าของที่ดินพิพาท ได้ตกลงแบ่งที่ดินให้จำเลยที่ 1 และได้มีหนังสือสละสิทธิครอบครองให้จำเลยที่ 1ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.8 ปรากฏว่าเอกสารหมาย ล.8 มีข้อความว่า "ข้าฯขอรับรองว่าจะนำโฉนดที่ดินแปลงที่อยู่อาศัยมามอบให้ยึดถือไว้เพื่อจะได้นำไปโอนโฉนดให้" ซึ่งจำเลยที่ 1 เบิกความว่านับตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 จนถึงวันที่จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ไม่เคยบอกให้จ่าสิบเอกสนิทไปทำการโอนที่ดินให้เนื่องจากมีราชการมาก แต่จำเลยที่ 1 มีเจตนาจะไปโอนซื้อขายที่ดินกับจ่าสิบเอกสนิท แสดงว่าจำเลยที่ 1 และจ่าสิบเอกสนิทมีเจตนาจะไปทำสัญญาซื้อขายและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กันให้ถูกต้องตามกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง เมื่อการซื้อขายรายนี้ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่นิติกรรมซื้อขายย่อมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย การที่โจทก์เข้าครอบครองที่ดินพิพาทจึงเป็นการครอบครองโดยอาศัยสิทธิของจ่าสิบเอกสนิทอันเป็นการยึดถือที่ดินพิพาทแทนจ่าสิบเอกสนิท มิใช่ยึดถือในฐานะเป็นเจ้าของ แม้จะครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาเกินสิบปีดังที่จำเลยที่ 1 ฎีกา จำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ส่วนที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินพิพาทโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1310 ไม่จำต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปนั้น เห็นว่า แม้จำเลยที่ 1 จะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การ แต่ศาลชั้นต้นมิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยและจำเลยที่ 1 มิได้ยกข้อนี้ขึ้นอุทธรณ์ในชั้นอุทธรณ์ ฉะนั้นจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2813/2537นางสาว นงลักษณ์ ประยงค์โจทก์นาย สนั่น ประยงค์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1310, ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคหนึ่ง ส.ตกลงขายที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่1โดยส.มีเจตนาจะไปทำสัญญาซื้อขายและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ตามกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง เมื่อการซื้อขายรายนี้ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ นิติกรรมซื้อขายย่อมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 เข้าครอบครองที่ดินพิพาทจึงเป็นการครอบครองโดยอาศัยสิทธิของ ส. อันเป็นการยึดถือที่ดินพิพาทแทน ส. มิใช่ยึดถือในฐานะเป็นเจ้าของแม้จะครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาเกินสิบปี จำเลยที่ 1ก็มิได้กรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แม้จำเลยที่ 1 จะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การว่า จำเลยที่ 1ปลูกสร้างอาคารในที่ดินพิพาทโดยสุจริต ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1310 ไม่จำต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไป แต่ศาลชั้นต้นมิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัย และจำเลยที่ 1 มิได้ยกข้อนี้ขึ้นอุทธรณ์ในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ซึ่งถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ซอยลาดพร้าว 110 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิกรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 48 ตารางวา พร้อมบ้านเลขที่ 79/2ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวเป็นของจ่าสิบเอกสนิทจ่าสิบเอกสนิทกับนางสุนีย์ ประยงค์ ซึ่งเป็นภริยา และโจทก์ได้อาศัยในบ้านและที่ดินดังกล่าวตลอดมา หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพี่ของจ่าสิบเอกสนิทได้ขอยืมโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 จากโจทก์โดยอ้างว่า เพื่อนำไปตรวจสอบเลขที่ดินโฉนดที่ดินข้างเคียงแล้วไม่ยอมคืนให้แก่โจทก์ ต่อมาในปี 2528 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกันได้ร่วมกันสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ของโจทก์และทำรั้วคอนกรีตล้อมอาคารที่สร้างขึ้นดังกล่าวซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา โดยใช้ชื่อจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบุตรของจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าบ้าน โจทก์ได้ห้ามปรามไม่ให้จำเลยทั้งสองสร้างอาคารและรั้วคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่นำพา เป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งอยู่ในฐานะทายาทของจ่าสิบเอกสนิทได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนอาคารรั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ศาลมีคำสั่งให้บุคคลภายนอกทำการรื้อถอนอาคาร รั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ โดยให้จำเลยทั้งสองร่วมกันออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ติดต่อจำเลยที่ 1 เพื่อยืมเงินไปไถ่ถอนจำนองที่ดินจากธนาคารทหารไทย จำกัด และประสงค์จะแบ่งขายที่ดินที่อยู่อาศัยส่วนหนึ่งที่เป็นบ่อให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ตกลงต่อมาวันที่ 31 มกราคม 2522 จ่าสิบเอกสนิทได้รับเงินไปจัดการไถ่ถอนจำนองและรับว่าจะนำโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 มามอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยึดถือไว้เพื่อจะได้จัดการขอแบ่งแยกโฉนดที่ดินต่อไปภายหลังที่ไถ่ถอนจำนองเสร็จเรียบร้อย ในวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1พร้อมทั้งได้ช่วยจัดการวัดระยะกำหนดแนวเขตแบ่งแยกที่ดินและส่งมอบการครอบครองที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา จำเลยที่ 1 จึงได้เข้าครอบครองที่ดินพิพาทนับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 เป็นต้นมา โดยจำเลยที่ 1ได้ครอบครองที่ดินตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เป็นการครอบครองด้วยความสงบและเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันมาเกิน 10 ปีที่ดินพิพาทจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1จึงไม่ต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินพิพาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้พิพากษาว่าที่ดินพิพาทตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังสังเขปท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ห้ามโจทก์เข้ามาเกี่ยวข้อง และให้เจ้าพนักงานที่ดินแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้วใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์จำเลยที่ 2 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 เฉพาะส่วนที่จำเลยทั้งสองครอบครอง จำนวนเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยทั้งสองด้วยการครอบครองปรปักษ์แล้วโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขับไล่จำเลยที่ 2 แต่อย่างใดโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมจำเลยที่ 1 ได้มาขอยืมโฉนดที่ดินพิพาทไปจากโจทก์และได้ยึดถือไว้โดยไม่มีสิทธิ แต่โจทก์ยังครอบครองทำประโยชน์ตลอดจนใช้เป็นทางเดินเข้าออกบ้านของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปี 2528 จำเลยที่ 1จึงได้ทำรั้วคอนกรีตและสร้างอาคาร 2 ชั้น ปิดกั้นทางเดินการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวซึ่งเป็นการแย่งการครอบครองที่ดินของโจทก์นั้นเกิดขึ้นภายหลังจากจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ถึงแก่กรรมแล้ว ทั้งโจทก์และนางสุนีย์ได้คัดค้านแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย จำเลยที่ 1 เข้าแย่งการครอบครองนับถึงวันฟ้อง ยังไม่ครบ 10 ปี จำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยทั้งสองออกจากที่ดินพิพาทให้จำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 ตามฟ้องแก่โจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลอุทธรณ์รับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติว่า จ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ พันตำรวจโทเสนอ ประยงค์ และจำเลยที่ 1เป็นพี่น้องกัน โดยจำเลยที่ 1 เป็นพี่น้องโต โจทก์เป็นบุตรของพันตำรวจโทเสนอ พันตำรวจโทเสนอได้ยกโจทก์ซึ่งมีชื่อเล่นว่า"เป้า" ให้เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิทเมื่อวันที่29 มกราคม 2512 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นบุตรของจำเลยที่ 1จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมในวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานครเนื้อที่ 95 ตารางวา เป็นของจ่าสิบเอกสนิท ในปี 2514จ่าสิบเอกสนิทได้ทำการแบ่งแยกที่ดินออกเป็น 2 แปลง คงเหลือเนื้อที่ในโฉนดที่ดินเดิมเพียง 47 ตารางวา และจ่าสิบเอกสนิทได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/2 อยู่ในที่ดินแปลงนี้ส่วนที่ดินแปลงที่แยกออกไปมีเนื้อที่ 48 ตารางวา เป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 53757ใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาจำเลยที่ 1ได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/11 อยู่ในที่ดินแปลงนี้เมื่อปี 2522ครั้นในเดือนพฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1 ได้เข้าไปสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 และทำรั้วล้อมรอบอาคารดังกล่าวรวมเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา บนที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 อันเป็นทรัพย์มรดกของจ่าสิบเอกสนิทซึ่งตกได้แก่โจทก์ซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นเวลาเกินกว่าสิบปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทนั้น จำเลยที่ 1นำสืบว่า จ่าสิบเอกสนิทเจ้าของที่ดินพิพาท ได้ตกลงแบ่งที่ดินให้จำเลยที่ 1 และได้มีหนังสือสละสิทธิครอบครองให้จำเลยที่ 1ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.8 ปรากฏว่าเอกสารหมาย ล.8 มีข้อความว่า "ข้าฯขอรับรองว่าจะนำโฉนดที่ดินแปลงที่อยู่อาศัยมามอบให้ยึดถือไว้เพื่อจะได้นำไปโอนโฉนดให้" ซึ่งจำเลยที่ 1 เบิกความว่านับตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 จนถึงวันที่จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ไม่เคยบอกให้จ่าสิบเอกสนิทไปทำการโอนที่ดินให้เนื่องจากมีราชการมาก แต่จำเลยที่ 1 มีเจตนาจะไปโอนซื้อขายที่ดินกับจ่าสิบเอกสนิท แสดงว่าจำเลยที่ 1 และจ่าสิบเอกสนิทมีเจตนาจะไปทำสัญญาซื้อขายและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กันให้ถูกต้องตามกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง เมื่อการซื้อขายรายนี้ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่นิติกรรมซื้อขายย่อมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย การที่โจทก์เข้าครอบครองที่ดินพิพาทจึงเป็นการครอบครองโดยอาศัยสิทธิของจ่าสิบเอกสนิทอันเป็นการยึดถือที่ดินพิพาทแทนจ่าสิบเอกสนิท มิใช่ยึดถือในฐานะเป็นเจ้าของ แม้จะครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาเกินสิบปีดังที่จำเลยที่ 1 ฎีกา จำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ส่วนที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินพิพาทโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1310 ไม่จำต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปนั้น เห็นว่า แม้จำเลยที่ 1 จะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การ แต่ศาลชั้นต้นมิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยและจำเลยที่ 1 มิได้ยกข้อนี้ขึ้นอุทธรณ์ในชั้นอุทธรณ์ ฉะนั้นจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษายืน(สถิตย์ ไพเราะ-พรชัย สมรรถเวช-สมคิด ไตรโสรัส)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ซึ่งถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ซอยลาดพร้าว 110 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิกรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 48 ตารางวา พร้อมบ้านเลขที่ 79/2ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวเป็นของจ่าสิบเอกสนิทจ่าสิบเอกสนิทกับนางสุนีย์ ประยงค์ ซึ่งเป็นภริยา และโจทก์ได้อาศัยในบ้านและที่ดินดังกล่าวตลอดมา หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพี่ของจ่าสิบเอกสนิทได้ขอยืมโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 จากโจทก์โดยอ้างว่า เพื่อนำไปตรวจสอบเลขที่ดินโฉนดที่ดินข้างเคียงแล้วไม่ยอมคืนให้แก่โจทก์ ต่อมาในปี 2528 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกันได้ร่วมกันสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ของโจทก์และทำรั้วคอนกรีตล้อมอาคารที่สร้างขึ้นดังกล่าวซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา โดยใช้ชื่อจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบุตรของจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าบ้าน โจทก์ได้ห้ามปรามไม่ให้จำเลยทั้งสองสร้างอาคารและรั้วคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่นำพา เป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งอยู่ในฐานะทายาทของจ่าสิบเอกสนิทได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนอาคารรั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ศาลมีคำสั่งให้บุคคลภายนอกทำการรื้อถอนอาคาร รั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ โดยให้จำเลยทั้งสองร่วมกันออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ติดต่อจำเลยที่ 1 เพื่อยืมเงินไปไถ่ถอนจำนองที่ดินจากธนาคารทหารไทย จำกัด และประสงค์จะแบ่งขายที่ดินที่อยู่อาศัยส่วนหนึ่งที่เป็นบ่อให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ตกลงต่อมาวันที่ 31 มกราคม 2522 จ่าสิบเอกสนิทได้รับเงินไปจัดการไถ่ถอนจำนองและรับว่าจะนำโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 มามอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยึดถือไว้เพื่อจะได้จัดการขอแบ่งแยกโฉนดที่ดินต่อไปภายหลังที่ไถ่ถอนจำนองเสร็จเรียบร้อย ในวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1พร้อมทั้งได้ช่วยจัดการวัดระยะกำหนดแนวเขตแบ่งแยกที่ดินและส่งมอบการครอบครองที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา จำเลยที่ 1 จึงได้เข้าครอบครองที่ดินพิพาทนับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 เป็นต้นมา โดยจำเลยที่ 1ได้ครอบครองที่ดินตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เป็นการครอบครองด้วยความสงบและเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันมาเกิน 10 ปีที่ดินพิพาทจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1จึงไม่ต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินพิพาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้พิพากษาว่าที่ดินพิพาทตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังสังเขปท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ห้ามโจทก์เข้ามาเกี่ยวข้อง และให้เจ้าพนักงานที่ดินแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้วใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์จำเลยที่ 2 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 เฉพาะส่วนที่จำเลยทั้งสองครอบครอง จำนวนเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยทั้งสองด้วยการครอบครองปรปักษ์แล้วโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขับไล่จำเลยที่ 2 แต่อย่างใดโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมจำเลยที่ 1 ได้มาขอยืมโฉนดที่ดินพิพาทไปจากโจทก์และได้ยึดถือไว้โดยไม่มีสิทธิ แต่โจทก์ยังครอบครองทำประโยชน์ตลอดจนใช้เป็นทางเดินเข้าออกบ้านของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปี 2528 จำเลยที่ 1จึงได้ทำรั้วคอนกรีตและสร้างอาคาร 2 ชั้น ปิดกั้นทางเดินการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวซึ่งเป็นการแย่งการครอบครองที่ดินของโจทก์นั้นเกิดขึ้นภายหลังจากจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ถึงแก่กรรมแล้ว ทั้งโจทก์และนางสุนีย์ได้คัดค้านแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย จำเลยที่ 1 เข้าแย่งการครอบครองนับถึงวันฟ้อง ยังไม่ครบ 10 ปี จำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยทั้งสองออกจากที่ดินพิพาทให้จำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 ตามฟ้องแก่โจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลอุทธรณ์รับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติว่า จ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ พันตำรวจโทเสนอ ประยงค์ และจำเลยที่ 1เป็นพี่น้องกัน โดยจำเลยที่ 1 เป็นพี่น้องโต โจทก์เป็นบุตรของพันตำรวจโทเสนอ พันตำรวจโทเสนอได้ยกโจทก์ซึ่งมีชื่อเล่นว่า"เป้า" ให้เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิทเมื่อวันที่29 มกราคม 2512 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นบุตรของจำเลยที่ 1จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมในวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานครเนื้อที่ 95 ตารางวา เป็นของจ่าสิบเอกสนิท ในปี 2514จ่าสิบเอกสนิทได้ทำการแบ่งแยกที่ดินออกเป็น 2 แปลง คงเหลือเนื้อที่ในโฉนดที่ดินเดิมเพียง 47 ตารางวา และจ่าสิบเอกสนิทได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/2 อยู่ในที่ดินแปลงนี้ส่วนที่ดินแปลงที่แยกออกไปมีเนื้อที่ 48 ตารางวา เป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 53757ใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาจำเลยที่ 1ได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/11 อยู่ในที่ดินแปลงนี้เมื่อปี 2522ครั้นในเดือนพฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1 ได้เข้าไปสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 และทำรั้วล้อมรอบอาคารดังกล่าวรวมเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา บนที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 อันเป็นทรัพย์มรดกของจ่าสิบเอกสนิทซึ่งตกได้แก่โจทก์ซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นเวลาเกินกว่าสิบปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทนั้น จำเลยที่ 1นำสืบว่า จ่าสิบเอกสนิทเจ้าของที่ดินพิพาท ได้ตกลงแบ่งที่ดินให้จำเลยที่ 1 และได้มีหนังสือสละสิทธิครอบครองให้จำเลยที่ 1ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.8 ปรากฏว่าเอกสารหมาย ล.8 มีข้อความว่า "ข้าฯขอรับรองว่าจะนำโฉนดที่ดินแปลงที่อยู่อาศัยมามอบให้ยึดถือไว้เพื่อจะได้นำไปโอนโฉนดให้" ซึ่งจำเลยที่ 1 เบิกความว่านับตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 จนถึงวันที่จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ไม่เคยบอกให้จ่าสิบเอกสนิทไปทำการโอนที่ดินให้เนื่องจากมีราชการมาก แต่จำเลยที่ 1 มีเจตนาจะไปโอนซื้อขายที่ดินกับจ่าสิบเอกสนิท แสดงว่าจำเลยที่ 1 และจ่าสิบเอกสนิทมีเจตนาจะไปทำสัญญาซื้อขายและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กันให้ถูกต้องตามกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง เมื่อการซื้อขายรายนี้ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่นิติกรรมซื้อขายย่อมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย การที่โจทก์เข้าครอบครองที่ดินพิพาทจึงเป็นการครอบครองโดยอาศัยสิทธิของจ่าสิบเอกสนิทอันเป็นการยึดถือที่ดินพิพาทแทนจ่าสิบเอกสนิท มิใช่ยึดถือในฐานะเป็นเจ้าของ แม้จะครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาเกินสิบปีดังที่จำเลยที่ 1 ฎีกา จำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ส่วนที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินพิพาทโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1310 ไม่จำต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปนั้น เห็นว่า แม้จำเลยที่ 1 จะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การ แต่ศาลชั้นต้นมิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยและจำเลยที่ 1 มิได้ยกข้อนี้ขึ้นอุทธรณ์ในชั้นอุทธรณ์ ฉะนั้นจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2813/2537นางสาว นงลักษณ์ ประยงค์โจทก์นาย สนั่น ประยงค์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1310, ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคหนึ่ง ส.ตกลงขายที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่1โดยส.มีเจตนาจะไปทำสัญญาซื้อขายและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ตามกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง เมื่อการซื้อขายรายนี้ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ นิติกรรมซื้อขายย่อมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 เข้าครอบครองที่ดินพิพาทจึงเป็นการครอบครองโดยอาศัยสิทธิของ ส. อันเป็นการยึดถือที่ดินพิพาทแทน ส. มิใช่ยึดถือในฐานะเป็นเจ้าของแม้จะครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาเกินสิบปี จำเลยที่ 1ก็มิได้กรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แม้จำเลยที่ 1 จะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การว่า จำเลยที่ 1ปลูกสร้างอาคารในที่ดินพิพาทโดยสุจริต ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1310 ไม่จำต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไป แต่ศาลชั้นต้นมิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัย และจำเลยที่ 1 มิได้ยกข้อนี้ขึ้นอุทธรณ์ในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ซึ่งถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ซอยลาดพร้าว 110 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิกรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 48 ตารางวา พร้อมบ้านเลขที่ 79/2ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวเป็นของจ่าสิบเอกสนิทจ่าสิบเอกสนิทกับนางสุนีย์ ประยงค์ ซึ่งเป็นภริยา และโจทก์ได้อาศัยในบ้านและที่ดินดังกล่าวตลอดมา หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพี่ของจ่าสิบเอกสนิทได้ขอยืมโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 จากโจทก์โดยอ้างว่า เพื่อนำไปตรวจสอบเลขที่ดินโฉนดที่ดินข้างเคียงแล้วไม่ยอมคืนให้แก่โจทก์ ต่อมาในปี 2528 จำเลยทั้งสองซึ่งมีที่ดินติดต่อกันได้ร่วมกันสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 ในที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ของโจทก์และทำรั้วคอนกรีตล้อมอาคารที่สร้างขึ้นดังกล่าวซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา โดยใช้ชื่อจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบุตรของจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าบ้าน โจทก์ได้ห้ามปรามไม่ให้จำเลยทั้งสองสร้างอาคารและรั้วคอนกรีตรุกล้ำที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่นำพา เป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งอยู่ในฐานะทายาทของจ่าสิบเอกสนิทได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนอาคารรั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ศาลมีคำสั่งให้บุคคลภายนอกทำการรื้อถอนอาคาร รั้วคอนกรีตและขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากที่ดินของโจทก์ โดยให้จำเลยทั้งสองร่วมกันออกค่าใช้จ่ายจำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ติดต่อจำเลยที่ 1 เพื่อยืมเงินไปไถ่ถอนจำนองที่ดินจากธนาคารทหารไทย จำกัด และประสงค์จะแบ่งขายที่ดินที่อยู่อาศัยส่วนหนึ่งที่เป็นบ่อให้แก่จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ก็ตกลงต่อมาวันที่ 31 มกราคม 2522 จ่าสิบเอกสนิทได้รับเงินไปจัดการไถ่ถอนจำนองและรับว่าจะนำโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 มามอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยึดถือไว้เพื่อจะได้จัดการขอแบ่งแยกโฉนดที่ดินต่อไปภายหลังที่ไถ่ถอนจำนองเสร็จเรียบร้อย ในวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522จ่าสิบเอกสนิทได้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 1พร้อมทั้งได้ช่วยจัดการวัดระยะกำหนดแนวเขตแบ่งแยกที่ดินและส่งมอบการครอบครองที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งมีเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา จำเลยที่ 1 จึงได้เข้าครอบครองที่ดินพิพาทนับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 เป็นต้นมา โดยจำเลยที่ 1ได้ครอบครองที่ดินตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เป็นการครอบครองด้วยความสงบและเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของติดต่อกันมาเกิน 10 ปีที่ดินพิพาทจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1จึงไม่ต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินพิพาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้พิพากษาว่าที่ดินพิพาทตามแนวรั้วคอนกรีตเส้นสีเขียวตามแผนผังสังเขปท้ายคำให้การและฟ้องแย้งหมายเลข 1 เนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ห้ามโจทก์เข้ามาเกี่ยวข้อง และให้เจ้าพนักงานที่ดินแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้วใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์จำเลยที่ 2 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 เฉพาะส่วนที่จำเลยทั้งสองครอบครอง จำนวนเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยทั้งสองด้วยการครอบครองปรปักษ์แล้วโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขับไล่จำเลยที่ 2 แต่อย่างใดโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า หลังจากจ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมจำเลยที่ 1 ได้มาขอยืมโฉนดที่ดินพิพาทไปจากโจทก์และได้ยึดถือไว้โดยไม่มีสิทธิ แต่โจทก์ยังครอบครองทำประโยชน์ตลอดจนใช้เป็นทางเดินเข้าออกบ้านของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปี 2528 จำเลยที่ 1จึงได้ทำรั้วคอนกรีตและสร้างอาคาร 2 ชั้น ปิดกั้นทางเดินการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวซึ่งเป็นการแย่งการครอบครองที่ดินของโจทก์นั้นเกิดขึ้นภายหลังจากจ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ถึงแก่กรรมแล้ว ทั้งโจทก์และนางสุนีย์ได้คัดค้านแล้วแต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย จำเลยที่ 1 เข้าแย่งการครอบครองนับถึงวันฟ้อง ยังไม่ครบ 10 ปี จำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยทั้งสองออกจากที่ดินพิพาทให้จำเลยที่ 1 คืนโฉนดที่ดินเลขที่ 23813 ตามฟ้องแก่โจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยกให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลอุทธรณ์รับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติว่า จ่าสิบเอกสนิท ประยงค์ พันตำรวจโทเสนอ ประยงค์ และจำเลยที่ 1เป็นพี่น้องกัน โดยจำเลยที่ 1 เป็นพี่น้องโต โจทก์เป็นบุตรของพันตำรวจโทเสนอ พันตำรวจโทเสนอได้ยกโจทก์ซึ่งมีชื่อเล่นว่า"เป้า" ให้เป็นบุตรบุญธรรมของจ่าสิบเอกสนิทเมื่อวันที่29 มกราคม 2512 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นบุตรของจำเลยที่ 1จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่กรรมในวันที่ 18 สิงหาคม 2522 เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 ตำบลวังทองหลาง อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานครเนื้อที่ 95 ตารางวา เป็นของจ่าสิบเอกสนิท ในปี 2514จ่าสิบเอกสนิทได้ทำการแบ่งแยกที่ดินออกเป็น 2 แปลง คงเหลือเนื้อที่ในโฉนดที่ดินเดิมเพียง 47 ตารางวา และจ่าสิบเอกสนิทได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/2 อยู่ในที่ดินแปลงนี้ส่วนที่ดินแปลงที่แยกออกไปมีเนื้อที่ 48 ตารางวา เป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 53757ใส่ชื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาจำเลยที่ 1ได้ปลูกบ้านเลขที่ 79/11 อยู่ในที่ดินแปลงนี้เมื่อปี 2522ครั้นในเดือนพฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1 ได้เข้าไปสร้างอาคารคอนกรีต 2 ชั้น เลขที่ 79/25 และทำรั้วล้อมรอบอาคารดังกล่าวรวมเนื้อที่ประมาณ 24 ตารางวา บนที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 23813 อันเป็นทรัพย์มรดกของจ่าสิบเอกสนิทซึ่งตกได้แก่โจทก์ซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นเวลาเกินกว่าสิบปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทนั้น จำเลยที่ 1นำสืบว่า จ่าสิบเอกสนิทเจ้าของที่ดินพิพาท ได้ตกลงแบ่งที่ดินให้จำเลยที่ 1 และได้มีหนังสือสละสิทธิครอบครองให้จำเลยที่ 1ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.8 ปรากฏว่าเอกสารหมาย ล.8 มีข้อความว่า "ข้าฯขอรับรองว่าจะนำโฉนดที่ดินแปลงที่อยู่อาศัยมามอบให้ยึดถือไว้เพื่อจะได้นำไปโอนโฉนดให้" ซึ่งจำเลยที่ 1 เบิกความว่านับตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2522 จนถึงวันที่จ่าสิบเอกสนิทถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ไม่เคยบอกให้จ่าสิบเอกสนิทไปทำการโอนที่ดินให้เนื่องจากมีราชการมาก แต่จำเลยที่ 1 มีเจตนาจะไปโอนซื้อขายที่ดินกับจ่าสิบเอกสนิท แสดงว่าจำเลยที่ 1 และจ่าสิบเอกสนิทมีเจตนาจะไปทำสัญญาซื้อขายและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กันให้ถูกต้องตามกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง เมื่อการซื้อขายรายนี้ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่นิติกรรมซื้อขายย่อมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย การที่โจทก์เข้าครอบครองที่ดินพิพาทจึงเป็นการครอบครองโดยอาศัยสิทธิของจ่าสิบเอกสนิทอันเป็นการยึดถือที่ดินพิพาทแทนจ่าสิบเอกสนิท มิใช่ยึดถือในฐานะเป็นเจ้าของ แม้จะครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาเกินสิบปีดังที่จำเลยที่ 1 ฎีกา จำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ส่วนที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างอาคารในที่ดินพิพาทโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1310 ไม่จำต้องรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปนั้น เห็นว่า แม้จำเลยที่ 1 จะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การ แต่ศาลชั้นต้นมิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยและจำเลยที่ 1 มิได้ยกข้อนี้ขึ้นอุทธรณ์ในชั้นอุทธรณ์ ฉะนั้นจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษายืน(สถิตย์ ไพเราะ-พรชัย สมรรถเวช-สมคิด ไตรโสรัส)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ