คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 178/2506หลักกฎหมาย: ทางซึ่งเคยตกเป็นภารจำยอมขนาดเกวียนเดินผ่านได้ แต่เจ้าของที่ปลูกกั้นไม่ให้เกวียนเดินมาช้านานถึง 15-16ปีย่อมสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399คงเหลือแต่ภารจำยอมเฉพาะคนเดินเท่านั้น เมื่อสภาพแห่งภารจำยอมที่จะใช้เกวียนสิ้นไปแล้ว แม้จะกลับใช้เกวียนใหม่อีกเพียง 3 ปี ก็ไม่ทำให้ภารจำยอมกลับมีขึ้นอีกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1400 หรือ 1401และการวินิจฉัยข้อกฎหมายที่ว่า ภารจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความนี้ เป็นอายุความได้สิทธิและเสียสิทธิ ไม่ใช่อายุความฟ้องคดี ศาลจึงยกขึ้นเป็นประเด็นวินิจฉัยเองได้ไม่ต้องห้ามตามมาตรา 193โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีภริยากัน มีที่ดินบ้านเรือนอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนตรอกโพธิราช การออกจากบ้านโจทก์สู่ถนนตรอกโพธิราชต้องผ่านที่ดินของจำเลยและแนวดังกล่าวนี้กว้าง 6 ศอก ยาว 1 เส้น โจทก์และประชาชนได้ใช้ทางนี้จนได้ภารจำยอมรวม 40 ปีแล้ว เมื่อวันที่ 8 มิถุนายน 2501 จำเลยปิดกั้นทางนี้ขอให้บังคับจำเลยให้เปิดจำเลยให้การว่า ทางตามฟ้องเป็นเพียงทางเดินเท้า ไม่เคยเปิดเป็นทางเกวียนเมื่อชี้สองสถานจำเลยรับว่าที่ดินส่วนนี้ได้เปิดให้เป็นทางคนเดินมาราว 17-18 ปี เปิดกว้างเพียง 1 ศอกเท่านั้น ไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ฝ่ายโจทก์แถลงว่าทางนี้เปิดเป็นทางเกวียนเดินได้กว้าง 6 ศอก มาประมาณ 40 ปีแล้ว ศาลชั้นต้นจึงกะประเด็นให้สืบเพียงประการเดียวว่า ทางรายนี้กว้างเท่าใด ให้โจทก์สืบก่อนเมื่อพิจารณาเสร็จแล้ววินิจฉัยว่า เดิมโจทก์เคยใช้ทางรายนี้เป็นทางเกวียนขนข้าวจากนาเท่านั้น แต่ได้สะดุดหยุดลงเสีย 16 ปีเพราะจำเลยปลูกยุ้งข้าวขวางทาง เมื่อ 3 ปีนี้จำเลยรื้อยุ้งข้าวโจทก์จึงใช้เกวียนผ่านเข้าออกอีก แต่เวลาผ่านต้องถอนหลักที่จำเลยปักกั้นไว้อย่างนี้จะเรียกว่าทางนี้ยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่อีกไม่ได้ พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ บังคับจำเลยให้เปิดทางให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกกว้าง 6 ศอก ตามฟ้องจำเลยฎีกา ซึ่งสรุปได้ว่า ทางพิพาทไม่เคยใช้เป็นทางเกวียนเดินผ่าน เรื่องนี้ศาลชั้นต้นได้ไปตรวจสถานที่และบันทึกไว้ ปรากฏว่าเสาเรือนจำเลยมายังรั้วบ้านนายเบ้าพยานจำเลยมีที่ว่างเพียง 5.55 เมตรฉะนั้น ถ้าคำนึงถึงยุ้งข้าวของจำเลยที่รื้อไปแล้ว และเคยปลูกอยู่ตรงที่ว่างนี้โดยปลูกห่างเสาเรือนจำเลย 1.25 เมตร และยุ้งข้าวนี้กว้างถึง 2.65 เมตร เมื่อเอาที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับยุ้ง บวกกับความกว้างของยุ้ง แล้วหักออกจากที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับรั้วบ้านนายเบ้า ก็จะมีที่ว่างเหลืออยู่เป็นทางเพียง 1.65เมตร ดังนั้น เกวียนซึ่งมีขนาดธรรมดาทั่ว ๆ ไป กว้าง 2.23 เมตรย่อมเดินผ่านช่องว่างนี้ไม่ได้ ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเคยมีขนาดกว้าง 6 ศอกเกวียนผ่านได้ หรือว่ากว้างเพียง 1 ศอก เฉพาะให้คนเดินผ่านได้นั้น ศาลฎีกาเชื่อว่าทางนี้มิใช่กว้างเพียงศอกเดียว แต่เคยกว้างมากกว่านั้นขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ แต่จำเลยได้ปลูกยุ้งเบียดทางนี้เมื่อ พ.ศ. 2483 และรับกันในสำนวนว่า จำเลยเพิ่งรื้อยุ้งข้าวนั้นขายไปได้1 ปีมาแล้ว ตกเป็นเวลาที่มียุ้งข้าวเบียดทางนี้อยู่ถึง 15-16 ปีปัญหาจึงมีว่า ในระหว่าง 15-16 ปีนั้น ทางรายนี้ซึ่งเกวียนเคยผ่านเข้าออกได้ ยังคงเข้าออกได้เช่นเคยหรือไม่ศาลฎีกาได้พิจารณาขนาดกว้างของยุ้ง ความกว้างของเกวียนช่องว่างระหว่างเสาเรือนจำเลยกับยุ้งข้าว และช่องว่างจากยุ้งข้าวไปถึงเสารั้วบ้านนายเบ้าซึ่งเป็นเส้นทางพิพาทแล้ว ปรากฏตามที่ศาลชั้นต้นได้ออกไปตรวจและวัดระยะมา เกวียนจึงกว้างมากกว่าช่องว่างที่เหลืออยู่เป็นเส้นทางถึง 58 เซ็นติเมตร ย่อมเห็นชัดว่า เมื่อมียุ้งข้าวปลูกอยู่นั้น เกวียนจะผ่านเข้าออกหาได้ไม่ จริงอยู่โจทก์ได้แถลงต่อศาลแก้ขนาดกว้างของยุ้งข้าวจาก 2.65 เมตร เหลือ 2.25 เมตรแม้จะลดขนาดกว้างของยุ้งลงเสีย 40 เซ็นติเมตร ให้เหลือเท่าที่โจทก์อ้างโดยเลื่อนลอยนั้น ช่องว่างที่เหลือเป็นเส้นทางก็ยังแคบกว่าเกวียนอีก 18 เซ็นติเมตร และเกวียนจะผ่านเข้าออกไม่ได้อยู่ดีเมื่อยุ้งข้าวปลูกอยู่ 15-16 ปี ทำให้เกวียนผ่านเข้าออกไม่ได้แล้ว แม้ทางรายนี้จะเคยตกเป็นภารจำยอม ให้ใช้เกวียนได้ แต่มิได้ใช้เสียแล้วถึง 15-16 ปี ย่อมสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1399 ที่จะใช้เกวียน แล้วตั้งแต่ก่อนจำเลยรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้ว คงเหลือแต่ภารจำยอมที่จะใช้เป็นทางเดินเท่านั้น และเมื่อรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้วจะได้ใช้ทางเกวียนกันใหม่อีกหรือไม่ ก็เป็นเพียง 3 ปีเท่านั้น หาทำให้ภารจำยอมที่จะใช้เกวียนกลับมีขึ้นอีกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1400 หรือ 1401 หรือ จำเลยยอมเปิดเป็นทางให้เฉพาะคนเดินผ่านไปมา ไม่ยอมเปิดเป็นทางให้เกวียนผ่านเข้าออกเช่นนี้ ชอบที่จำเลยจะกระทำได้ ฟ้องโจทก์จึงตกไปการวินิจฉัยว่า ภารจำยอมต้องสิ้นไปเช่นนี้ ไม่เป็นการนอกประเด็น เพราะแม้จำเลยจะมิได้ต่อสู้เป็นประเด็นชัด ๆ ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปโดยอายุความเพราะปลูกยุ้งข้าวเบียดทางก็ตาม แต่จำเลยก็ต่อสู้อยู่ว่า จำเลยเปิดที่เป็นทางให้คนเดินกว้าง 1 ศอกนาน 17-18 ปี จำเลยไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ศาลชั้นต้นจึงกำหนดประเด็นให้สืบกันเพียงว่า ทางนี้กว้างเท่าใด ฝ่ายโจทก์สืบว่าทางกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้มา 40 ปีแล้ว ฝ่ายจำเลยนำสืบว่าได้ปลูกยุ้งข้าวขึ้นเกวียนผ่านไม่ได้ 16 ปีแล้ว เพิ่งรื้อยุ้งข้าวขายเมื่อ 3 ปีนี้ เมื่อฟังได้ตามที่จำเลยนำสืบ ก็เท่ากับฟังว่าทางนี้กว้างไม่ถึงขนาดเกวียนผ่านได้สมตามที่จำเลยต่อสู้ แต่เพราะโจทก์นำสืบฟังได้ด้วยว่าก่อนจำเลยปลูกยุ้งข้าว ทางรายนี้ตกอยู่ในภารจำยอมและมีความกว้างถึงขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ ดังนี้ ประเด็นในข้อกฎหมายจึงเกิดตามขึ้นมาทันทีว่า โจทก์จะบังคับให้จำเลยกลับเปิดทางให้มีความกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกดังแต่เดิมมาได้หรือไม่ในการวินิจฉัยข้อกฎหมายนี้ แม้จะเกี่ยวกับอายุความ ก็เป็นอายุความได้สิทธิและเสียสิทธิในภารจำยอม หาใช่อายุความนำคดีมาฟ้องร้องไม่ ชอบที่ศาลจะยกขึ้นเป็นประเด็นวินิจฉัยได้โจทก์กล่าวในชั้นอุทธรณ์ว่า ศาลชั้นต้นเห็นว่ากรณีเป็นเรื่องทางจำเป็น แต่หาได้ยกขึ้นวินิจฉัยให้บังคับจำเลยตามกฎหมายในเรื่องทางจำเป็นไม่นั้นศาลฎีกาเห็นว่า เท่าที่พิพาทกันนี้ ไม่มีประเด็นถึงเรื่องทางจำเป็น แต่ตั้งรูปพิพาทกันในเรื่องภารจำยอมเท่านั้น และพิพาทกันเฉพาะในส่วนที่จะให้เป็นทางเกวียน ส่วนทางที่คนจะใช้เดินผ่านไปมานั้น จำเลยยอมรับว่ามีอยู่แล้ว ดังนี้ จึงไม่มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยหรือกล่าวถึงเรื่องทางจำเป็นเลย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 178/2506นายทอน อบรม นางน้อย อบรมโจทก์นางพิมพ์ เวชกามาจำเลย ป.พ.พ. ม. 193, ม. 1390, ม. 1399, ม. 1400, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 141, ม. 142 ทางซึ่งเคยตกเป็นภารจำยอมขนาดเกวียนเดินผ่านได้ แต่เจ้าของที่ปลูกกั้นไม่ให้เกวียนเดินมาช้านานถึง 15-16ปีย่อมสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399คงเหลือแต่ภารจำยอมเฉพาะคนเดินเท่านั้น เมื่อสภาพแห่งภารจำยอมที่จะใช้เกวียนสิ้นไปแล้ว แม้จะกลับใช้เกวียนใหม่อีกเพียง 3 ปี ก็ไม่ทำให้ภารจำยอมกลับมีขึ้นอีกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1400 หรือ 1401และการวินิจฉัยข้อกฎหมายที่ว่า ภารจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความนี้ เป็นอายุความได้สิทธิและเสียสิทธิ ไม่ใช่อายุความฟ้องคดี ศาลจึงยกขึ้นเป็นประเด็นวินิจฉัยเองได้ไม่ต้องห้ามตามมาตรา 193โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีภริยากัน มีที่ดินบ้านเรือนอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนตรอกโพธิราช การออกจากบ้านโจทก์สู่ถนนตรอกโพธิราชต้องผ่านที่ดินของจำเลยและแนวดังกล่าวนี้กว้าง 6 ศอก ยาว 1 เส้น โจทก์และประชาชนได้ใช้ทางนี้จนได้ภารจำยอมรวม 40 ปีแล้ว เมื่อวันที่ 8 มิถุนายน 2501 จำเลยปิดกั้นทางนี้ขอให้บังคับจำเลยให้เปิดจำเลยให้การว่า ทางตามฟ้องเป็นเพียงทางเดินเท้า ไม่เคยเปิดเป็นทางเกวียนเมื่อชี้สองสถานจำเลยรับว่าที่ดินส่วนนี้ได้เปิดให้เป็นทางคนเดินมาราว 17-18 ปี เปิดกว้างเพียง 1 ศอกเท่านั้น ไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ฝ่ายโจทก์แถลงว่าทางนี้เปิดเป็นทางเกวียนเดินได้กว้าง 6 ศอก มาประมาณ 40 ปีแล้ว ศาลชั้นต้นจึงกะประเด็นให้สืบเพียงประการเดียวว่า ทางรายนี้กว้างเท่าใด ให้โจทก์สืบก่อนเมื่อพิจารณาเสร็จแล้ววินิจฉัยว่า เดิมโจทก์เคยใช้ทางรายนี้เป็นทางเกวียนขนข้าวจากนาเท่านั้น แต่ได้สะดุดหยุดลงเสีย 16 ปีเพราะจำเลยปลูกยุ้งข้าวขวางทาง เมื่อ 3 ปีนี้จำเลยรื้อยุ้งข้าวโจทก์จึงใช้เกวียนผ่านเข้าออกอีก แต่เวลาผ่านต้องถอนหลักที่จำเลยปักกั้นไว้อย่างนี้จะเรียกว่าทางนี้ยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่อีกไม่ได้ พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ บังคับจำเลยให้เปิดทางให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกกว้าง 6 ศอก ตามฟ้องจำเลยฎีกา ซึ่งสรุปได้ว่า ทางพิพาทไม่เคยใช้เป็นทางเกวียนเดินผ่าน เรื่องนี้ศาลชั้นต้นได้ไปตรวจสถานที่และบันทึกไว้ ปรากฏว่าเสาเรือนจำเลยมายังรั้วบ้านนายเบ้าพยานจำเลยมีที่ว่างเพียง 5.55 เมตรฉะนั้น ถ้าคำนึงถึงยุ้งข้าวของจำเลยที่รื้อไปแล้ว และเคยปลูกอยู่ตรงที่ว่างนี้โดยปลูกห่างเสาเรือนจำเลย 1.25 เมตร และยุ้งข้าวนี้กว้างถึง 2.65 เมตร เมื่อเอาที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับยุ้ง บวกกับความกว้างของยุ้ง แล้วหักออกจากที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับรั้วบ้านนายเบ้า ก็จะมีที่ว่างเหลืออยู่เป็นทางเพียง 1.65เมตร ดังนั้น เกวียนซึ่งมีขนาดธรรมดาทั่ว ๆ ไป กว้าง 2.23 เมตรย่อมเดินผ่านช่องว่างนี้ไม่ได้ ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเคยมีขนาดกว้าง 6 ศอกเกวียนผ่านได้ หรือว่ากว้างเพียง 1 ศอก เฉพาะให้คนเดินผ่านได้นั้น ศาลฎีกาเชื่อว่าทางนี้มิใช่กว้างเพียงศอกเดียว แต่เคยกว้างมากกว่านั้นขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ แต่จำเลยได้ปลูกยุ้งเบียดทางนี้เมื่อ พ.ศ. 2483 และรับกันในสำนวนว่า จำเลยเพิ่งรื้อยุ้งข้าวนั้นขายไปได้1 ปีมาแล้ว ตกเป็นเวลาที่มียุ้งข้าวเบียดทางนี้อยู่ถึง 15-16 ปีปัญหาจึงมีว่า ในระหว่าง 15-16 ปีนั้น ทางรายนี้ซึ่งเกวียนเคยผ่านเข้าออกได้ ยังคงเข้าออกได้เช่นเคยหรือไม่ศาลฎีกาได้พิจารณาขนาดกว้างของยุ้ง ความกว้างของเกวียนช่องว่างระหว่างเสาเรือนจำเลยกับยุ้งข้าว และช่องว่างจากยุ้งข้าวไปถึงเสารั้วบ้านนายเบ้าซึ่งเป็นเส้นทางพิพาทแล้ว ปรากฏตามที่ศาลชั้นต้นได้ออกไปตรวจและวัดระยะมา เกวียนจึงกว้างมากกว่าช่องว่างที่เหลืออยู่เป็นเส้นทางถึง 58 เซ็นติเมตร ย่อมเห็นชัดว่า เมื่อมียุ้งข้าวปลูกอยู่นั้น เกวียนจะผ่านเข้าออกหาได้ไม่ จริงอยู่โจทก์ได้แถลงต่อศาลแก้ขนาดกว้างของยุ้งข้าวจาก 2.65 เมตร เหลือ 2.25 เมตรแม้จะลดขนาดกว้างของยุ้งลงเสีย 40 เซ็นติเมตร ให้เหลือเท่าที่โจทก์อ้างโดยเลื่อนลอยนั้น ช่องว่างที่เหลือเป็นเส้นทางก็ยังแคบกว่าเกวียนอีก 18 เซ็นติเมตร และเกวียนจะผ่านเข้าออกไม่ได้อยู่ดีเมื่อยุ้งข้าวปลูกอยู่ 15-16 ปี ทำให้เกวียนผ่านเข้าออกไม่ได้แล้ว แม้ทางรายนี้จะเคยตกเป็นภารจำยอม ให้ใช้เกวียนได้ แต่มิได้ใช้เสียแล้วถึง 15-16 ปี ย่อมสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1399 ที่จะใช้เกวียน แล้วตั้งแต่ก่อนจำเลยรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้ว คงเหลือแต่ภารจำยอมที่จะใช้เป็นทางเดินเท่านั้น และเมื่อรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้วจะได้ใช้ทางเกวียนกันใหม่อีกหรือไม่ ก็เป็นเพียง 3 ปีเท่านั้น หาทำให้ภารจำยอมที่จะใช้เกวียนกลับมีขึ้นอีกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1400 หรือ 1401 หรือ จำเลยยอมเปิดเป็นทางให้เฉพาะคนเดินผ่านไปมา ไม่ยอมเปิดเป็นทางให้เกวียนผ่านเข้าออกเช่นนี้ ชอบที่จำเลยจะกระทำได้ ฟ้องโจทก์จึงตกไปการวินิจฉัยว่า ภารจำยอมต้องสิ้นไปเช่นนี้ ไม่เป็นการนอกประเด็น เพราะแม้จำเลยจะมิได้ต่อสู้เป็นประเด็นชัด ๆ ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปโดยอายุความเพราะปลูกยุ้งข้าวเบียดทางก็ตาม แต่จำเลยก็ต่อสู้อยู่ว่า จำเลยเปิดที่เป็นทางให้คนเดินกว้าง 1 ศอกนาน 17-18 ปี จำเลยไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ศาลชั้นต้นจึงกำหนดประเด็นให้สืบกันเพียงว่า ทางนี้กว้างเท่าใด ฝ่ายโจทก์สืบว่าทางกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้มา 40 ปีแล้ว ฝ่ายจำเลยนำสืบว่าได้ปลูกยุ้งข้าวขึ้นเกวียนผ่านไม่ได้ 16 ปีแล้ว เพิ่งรื้อยุ้งข้าวขายเมื่อ 3 ปีนี้ เมื่อฟังได้ตามที่จำเลยนำสืบ ก็เท่ากับฟังว่าทางนี้กว้างไม่ถึงขนาดเกวียนผ่านได้สมตามที่จำเลยต่อสู้ แต่เพราะโจทก์นำสืบฟังได้ด้วยว่าก่อนจำเลยปลูกยุ้งข้าว ทางรายนี้ตกอยู่ในภารจำยอมและมีความกว้างถึงขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ ดังนี้ ประเด็นในข้อกฎหมายจึงเกิดตามขึ้นมาทันทีว่า โจทก์จะบังคับให้จำเลยกลับเปิดทางให้มีความกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกดังแต่เดิมมาได้หรือไม่ในการวินิจฉัยข้อกฎหมายนี้ แม้จะเกี่ยวกับอายุความ ก็เป็นอายุความได้สิทธิและเสียสิทธิในภารจำยอม หาใช่อายุความนำคดีมาฟ้องร้องไม่ ชอบที่ศาลจะยกขึ้นเป็นประเด็นวินิจฉัยได้โจทก์กล่าวในชั้นอุทธรณ์ว่า ศาลชั้นต้นเห็นว่ากรณีเป็นเรื่องทางจำเป็น แต่หาได้ยกขึ้นวินิจฉัยให้บังคับจำเลยตามกฎหมายในเรื่องทางจำเป็นไม่นั้นศาลฎีกาเห็นว่า เท่าที่พิพาทกันนี้ ไม่มีประเด็นถึงเรื่องทางจำเป็น แต่ตั้งรูปพิพาทกันในเรื่องภารจำยอมเท่านั้น และพิพาทกันเฉพาะในส่วนที่จะให้เป็นทางเกวียน ส่วนทางที่คนจะใช้เดินผ่านไปมานั้น จำเลยยอมรับว่ามีอยู่แล้ว ดังนี้ จึงไม่มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยหรือกล่าวถึงเรื่องทางจำเป็นเลย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(การุณย์นราทร-อนุสสรนิติสาร-คร้าม สิวายะวิโรจน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีภริยากัน มีที่ดินบ้านเรือนอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนตรอกโพธิราช การออกจากบ้านโจทก์สู่ถนนตรอกโพธิราชต้องผ่านที่ดินของจำเลยและแนวดังกล่าวนี้กว้าง 6 ศอก ยาว 1 เส้น โจทก์และประชาชนได้ใช้ทางนี้จนได้ภารจำยอมรวม 40 ปีแล้ว เมื่อวันที่ 8 มิถุนายน 2501 จำเลยปิดกั้นทางนี้ขอให้บังคับจำเลยให้เปิดจำเลยให้การว่า ทางตามฟ้องเป็นเพียงทางเดินเท้า ไม่เคยเปิดเป็นทางเกวียนเมื่อชี้สองสถานจำเลยรับว่าที่ดินส่วนนี้ได้เปิดให้เป็นทางคนเดินมาราว 17-18 ปี เปิดกว้างเพียง 1 ศอกเท่านั้น ไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ฝ่ายโจทก์แถลงว่าทางนี้เปิดเป็นทางเกวียนเดินได้กว้าง 6 ศอก มาประมาณ 40 ปีแล้ว ศาลชั้นต้นจึงกะประเด็นให้สืบเพียงประการเดียวว่า ทางรายนี้กว้างเท่าใด ให้โจทก์สืบก่อนเมื่อพิจารณาเสร็จแล้ววินิจฉัยว่า เดิมโจทก์เคยใช้ทางรายนี้เป็นทางเกวียนขนข้าวจากนาเท่านั้น แต่ได้สะดุดหยุดลงเสีย 16 ปีเพราะจำเลยปลูกยุ้งข้าวขวางทาง เมื่อ 3 ปีนี้จำเลยรื้อยุ้งข้าวโจทก์จึงใช้เกวียนผ่านเข้าออกอีก แต่เวลาผ่านต้องถอนหลักที่จำเลยปักกั้นไว้อย่างนี้จะเรียกว่าทางนี้ยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่อีกไม่ได้ พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ บังคับจำเลยให้เปิดทางให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกกว้าง 6 ศอก ตามฟ้องจำเลยฎีกา ซึ่งสรุปได้ว่า ทางพิพาทไม่เคยใช้เป็นทางเกวียนเดินผ่าน เรื่องนี้ศาลชั้นต้นได้ไปตรวจสถานที่และบันทึกไว้ ปรากฏว่าเสาเรือนจำเลยมายังรั้วบ้านนายเบ้าพยานจำเลยมีที่ว่างเพียง 5.55 เมตรฉะนั้น ถ้าคำนึงถึงยุ้งข้าวของจำเลยที่รื้อไปแล้ว และเคยปลูกอยู่ตรงที่ว่างนี้โดยปลูกห่างเสาเรือนจำเลย 1.25 เมตร และยุ้งข้าวนี้กว้างถึง 2.65 เมตร เมื่อเอาที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับยุ้ง บวกกับความกว้างของยุ้ง แล้วหักออกจากที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับรั้วบ้านนายเบ้า ก็จะมีที่ว่างเหลืออยู่เป็นทางเพียง 1.65เมตร ดังนั้น เกวียนซึ่งมีขนาดธรรมดาทั่ว ๆ ไป กว้าง 2.23 เมตรย่อมเดินผ่านช่องว่างนี้ไม่ได้ ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเคยมีขนาดกว้าง 6 ศอกเกวียนผ่านได้ หรือว่ากว้างเพียง 1 ศอก เฉพาะให้คนเดินผ่านได้นั้น ศาลฎีกาเชื่อว่าทางนี้มิใช่กว้างเพียงศอกเดียว แต่เคยกว้างมากกว่านั้นขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ แต่จำเลยได้ปลูกยุ้งเบียดทางนี้เมื่อ พ.ศ. 2483 และรับกันในสำนวนว่า จำเลยเพิ่งรื้อยุ้งข้าวนั้นขายไปได้1 ปีมาแล้ว ตกเป็นเวลาที่มียุ้งข้าวเบียดทางนี้อยู่ถึง 15-16 ปีปัญหาจึงมีว่า ในระหว่าง 15-16 ปีนั้น ทางรายนี้ซึ่งเกวียนเคยผ่านเข้าออกได้ ยังคงเข้าออกได้เช่นเคยหรือไม่ศาลฎีกาได้พิจารณาขนาดกว้างของยุ้ง ความกว้างของเกวียนช่องว่างระหว่างเสาเรือนจำเลยกับยุ้งข้าว และช่องว่างจากยุ้งข้าวไปถึงเสารั้วบ้านนายเบ้าซึ่งเป็นเส้นทางพิพาทแล้ว ปรากฏตามที่ศาลชั้นต้นได้ออกไปตรวจและวัดระยะมา เกวียนจึงกว้างมากกว่าช่องว่างที่เหลืออยู่เป็นเส้นทางถึง 58 เซ็นติเมตร ย่อมเห็นชัดว่า เมื่อมียุ้งข้าวปลูกอยู่นั้น เกวียนจะผ่านเข้าออกหาได้ไม่ จริงอยู่โจทก์ได้แถลงต่อศาลแก้ขนาดกว้างของยุ้งข้าวจาก 2.65 เมตร เหลือ 2.25 เมตรแม้จะลดขนาดกว้างของยุ้งลงเสีย 40 เซ็นติเมตร ให้เหลือเท่าที่โจทก์อ้างโดยเลื่อนลอยนั้น ช่องว่างที่เหลือเป็นเส้นทางก็ยังแคบกว่าเกวียนอีก 18 เซ็นติเมตร และเกวียนจะผ่านเข้าออกไม่ได้อยู่ดีเมื่อยุ้งข้าวปลูกอยู่ 15-16 ปี ทำให้เกวียนผ่านเข้าออกไม่ได้แล้ว แม้ทางรายนี้จะเคยตกเป็นภารจำยอม ให้ใช้เกวียนได้ แต่มิได้ใช้เสียแล้วถึง 15-16 ปี ย่อมสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1399 ที่จะใช้เกวียน แล้วตั้งแต่ก่อนจำเลยรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้ว คงเหลือแต่ภารจำยอมที่จะใช้เป็นทางเดินเท่านั้น และเมื่อรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้วจะได้ใช้ทางเกวียนกันใหม่อีกหรือไม่ ก็เป็นเพียง 3 ปีเท่านั้น หาทำให้ภารจำยอมที่จะใช้เกวียนกลับมีขึ้นอีกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1400 หรือ 1401 หรือ จำเลยยอมเปิดเป็นทางให้เฉพาะคนเดินผ่านไปมา ไม่ยอมเปิดเป็นทางให้เกวียนผ่านเข้าออกเช่นนี้ ชอบที่จำเลยจะกระทำได้ ฟ้องโจทก์จึงตกไปการวินิจฉัยว่า ภารจำยอมต้องสิ้นไปเช่นนี้ ไม่เป็นการนอกประเด็น เพราะแม้จำเลยจะมิได้ต่อสู้เป็นประเด็นชัด ๆ ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปโดยอายุความเพราะปลูกยุ้งข้าวเบียดทางก็ตาม แต่จำเลยก็ต่อสู้อยู่ว่า จำเลยเปิดที่เป็นทางให้คนเดินกว้าง 1 ศอกนาน 17-18 ปี จำเลยไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ศาลชั้นต้นจึงกำหนดประเด็นให้สืบกันเพียงว่า ทางนี้กว้างเท่าใด ฝ่ายโจทก์สืบว่าทางกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้มา 40 ปีแล้ว ฝ่ายจำเลยนำสืบว่าได้ปลูกยุ้งข้าวขึ้นเกวียนผ่านไม่ได้ 16 ปีแล้ว เพิ่งรื้อยุ้งข้าวขายเมื่อ 3 ปีนี้ เมื่อฟังได้ตามที่จำเลยนำสืบ ก็เท่ากับฟังว่าทางนี้กว้างไม่ถึงขนาดเกวียนผ่านได้สมตามที่จำเลยต่อสู้ แต่เพราะโจทก์นำสืบฟังได้ด้วยว่าก่อนจำเลยปลูกยุ้งข้าว ทางรายนี้ตกอยู่ในภารจำยอมและมีความกว้างถึงขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ ดังนี้ ประเด็นในข้อกฎหมายจึงเกิดตามขึ้นมาทันทีว่า โจทก์จะบังคับให้จำเลยกลับเปิดทางให้มีความกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกดังแต่เดิมมาได้หรือไม่ในการวินิจฉัยข้อกฎหมายนี้ แม้จะเกี่ยวกับอายุความ ก็เป็นอายุความได้สิทธิและเสียสิทธิในภารจำยอม หาใช่อายุความนำคดีมาฟ้องร้องไม่ ชอบที่ศาลจะยกขึ้นเป็นประเด็นวินิจฉัยได้โจทก์กล่าวในชั้นอุทธรณ์ว่า ศาลชั้นต้นเห็นว่ากรณีเป็นเรื่องทางจำเป็น แต่หาได้ยกขึ้นวินิจฉัยให้บังคับจำเลยตามกฎหมายในเรื่องทางจำเป็นไม่นั้นศาลฎีกาเห็นว่า เท่าที่พิพาทกันนี้ ไม่มีประเด็นถึงเรื่องทางจำเป็น แต่ตั้งรูปพิพาทกันในเรื่องภารจำยอมเท่านั้น และพิพาทกันเฉพาะในส่วนที่จะให้เป็นทางเกวียน ส่วนทางที่คนจะใช้เดินผ่านไปมานั้น จำเลยยอมรับว่ามีอยู่แล้ว ดังนี้ จึงไม่มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยหรือกล่าวถึงเรื่องทางจำเป็นเลย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 178/2506นายทอน อบรม นางน้อย อบรมโจทก์นางพิมพ์ เวชกามาจำเลย ป.พ.พ. ม. 193, ม. 1390, ม. 1399, ม. 1400, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 141, ม. 142 ทางซึ่งเคยตกเป็นภารจำยอมขนาดเกวียนเดินผ่านได้ แต่เจ้าของที่ปลูกกั้นไม่ให้เกวียนเดินมาช้านานถึง 15-16ปีย่อมสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399คงเหลือแต่ภารจำยอมเฉพาะคนเดินเท่านั้น เมื่อสภาพแห่งภารจำยอมที่จะใช้เกวียนสิ้นไปแล้ว แม้จะกลับใช้เกวียนใหม่อีกเพียง 3 ปี ก็ไม่ทำให้ภารจำยอมกลับมีขึ้นอีกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1400 หรือ 1401และการวินิจฉัยข้อกฎหมายที่ว่า ภารจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความนี้ เป็นอายุความได้สิทธิและเสียสิทธิ ไม่ใช่อายุความฟ้องคดี ศาลจึงยกขึ้นเป็นประเด็นวินิจฉัยเองได้ไม่ต้องห้ามตามมาตรา 193โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นสามีภริยากัน มีที่ดินบ้านเรือนอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนตรอกโพธิราช การออกจากบ้านโจทก์สู่ถนนตรอกโพธิราชต้องผ่านที่ดินของจำเลยและแนวดังกล่าวนี้กว้าง 6 ศอก ยาว 1 เส้น โจทก์และประชาชนได้ใช้ทางนี้จนได้ภารจำยอมรวม 40 ปีแล้ว เมื่อวันที่ 8 มิถุนายน 2501 จำเลยปิดกั้นทางนี้ขอให้บังคับจำเลยให้เปิดจำเลยให้การว่า ทางตามฟ้องเป็นเพียงทางเดินเท้า ไม่เคยเปิดเป็นทางเกวียนเมื่อชี้สองสถานจำเลยรับว่าที่ดินส่วนนี้ได้เปิดให้เป็นทางคนเดินมาราว 17-18 ปี เปิดกว้างเพียง 1 ศอกเท่านั้น ไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ฝ่ายโจทก์แถลงว่าทางนี้เปิดเป็นทางเกวียนเดินได้กว้าง 6 ศอก มาประมาณ 40 ปีแล้ว ศาลชั้นต้นจึงกะประเด็นให้สืบเพียงประการเดียวว่า ทางรายนี้กว้างเท่าใด ให้โจทก์สืบก่อนเมื่อพิจารณาเสร็จแล้ววินิจฉัยว่า เดิมโจทก์เคยใช้ทางรายนี้เป็นทางเกวียนขนข้าวจากนาเท่านั้น แต่ได้สะดุดหยุดลงเสีย 16 ปีเพราะจำเลยปลูกยุ้งข้าวขวางทาง เมื่อ 3 ปีนี้จำเลยรื้อยุ้งข้าวโจทก์จึงใช้เกวียนผ่านเข้าออกอีก แต่เวลาผ่านต้องถอนหลักที่จำเลยปักกั้นไว้อย่างนี้จะเรียกว่าทางนี้ยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่อีกไม่ได้ พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ บังคับจำเลยให้เปิดทางให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกกว้าง 6 ศอก ตามฟ้องจำเลยฎีกา ซึ่งสรุปได้ว่า ทางพิพาทไม่เคยใช้เป็นทางเกวียนเดินผ่าน เรื่องนี้ศาลชั้นต้นได้ไปตรวจสถานที่และบันทึกไว้ ปรากฏว่าเสาเรือนจำเลยมายังรั้วบ้านนายเบ้าพยานจำเลยมีที่ว่างเพียง 5.55 เมตรฉะนั้น ถ้าคำนึงถึงยุ้งข้าวของจำเลยที่รื้อไปแล้ว และเคยปลูกอยู่ตรงที่ว่างนี้โดยปลูกห่างเสาเรือนจำเลย 1.25 เมตร และยุ้งข้าวนี้กว้างถึง 2.65 เมตร เมื่อเอาที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับยุ้ง บวกกับความกว้างของยุ้ง แล้วหักออกจากที่ว่างระหว่างเรือนจำเลยกับรั้วบ้านนายเบ้า ก็จะมีที่ว่างเหลืออยู่เป็นทางเพียง 1.65เมตร ดังนั้น เกวียนซึ่งมีขนาดธรรมดาทั่ว ๆ ไป กว้าง 2.23 เมตรย่อมเดินผ่านช่องว่างนี้ไม่ได้ ศาลฎีกาเห็นว่า ปัญหาที่ว่า ทางพิพาทเคยมีขนาดกว้าง 6 ศอกเกวียนผ่านได้ หรือว่ากว้างเพียง 1 ศอก เฉพาะให้คนเดินผ่านได้นั้น ศาลฎีกาเชื่อว่าทางนี้มิใช่กว้างเพียงศอกเดียว แต่เคยกว้างมากกว่านั้นขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ แต่จำเลยได้ปลูกยุ้งเบียดทางนี้เมื่อ พ.ศ. 2483 และรับกันในสำนวนว่า จำเลยเพิ่งรื้อยุ้งข้าวนั้นขายไปได้1 ปีมาแล้ว ตกเป็นเวลาที่มียุ้งข้าวเบียดทางนี้อยู่ถึง 15-16 ปีปัญหาจึงมีว่า ในระหว่าง 15-16 ปีนั้น ทางรายนี้ซึ่งเกวียนเคยผ่านเข้าออกได้ ยังคงเข้าออกได้เช่นเคยหรือไม่ศาลฎีกาได้พิจารณาขนาดกว้างของยุ้ง ความกว้างของเกวียนช่องว่างระหว่างเสาเรือนจำเลยกับยุ้งข้าว และช่องว่างจากยุ้งข้าวไปถึงเสารั้วบ้านนายเบ้าซึ่งเป็นเส้นทางพิพาทแล้ว ปรากฏตามที่ศาลชั้นต้นได้ออกไปตรวจและวัดระยะมา เกวียนจึงกว้างมากกว่าช่องว่างที่เหลืออยู่เป็นเส้นทางถึง 58 เซ็นติเมตร ย่อมเห็นชัดว่า เมื่อมียุ้งข้าวปลูกอยู่นั้น เกวียนจะผ่านเข้าออกหาได้ไม่ จริงอยู่โจทก์ได้แถลงต่อศาลแก้ขนาดกว้างของยุ้งข้าวจาก 2.65 เมตร เหลือ 2.25 เมตรแม้จะลดขนาดกว้างของยุ้งลงเสีย 40 เซ็นติเมตร ให้เหลือเท่าที่โจทก์อ้างโดยเลื่อนลอยนั้น ช่องว่างที่เหลือเป็นเส้นทางก็ยังแคบกว่าเกวียนอีก 18 เซ็นติเมตร และเกวียนจะผ่านเข้าออกไม่ได้อยู่ดีเมื่อยุ้งข้าวปลูกอยู่ 15-16 ปี ทำให้เกวียนผ่านเข้าออกไม่ได้แล้ว แม้ทางรายนี้จะเคยตกเป็นภารจำยอม ให้ใช้เกวียนได้ แต่มิได้ใช้เสียแล้วถึง 15-16 ปี ย่อมสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1399 ที่จะใช้เกวียน แล้วตั้งแต่ก่อนจำเลยรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้ว คงเหลือแต่ภารจำยอมที่จะใช้เป็นทางเดินเท่านั้น และเมื่อรื้อยุ้งข้าวขายไปแล้วจะได้ใช้ทางเกวียนกันใหม่อีกหรือไม่ ก็เป็นเพียง 3 ปีเท่านั้น หาทำให้ภารจำยอมที่จะใช้เกวียนกลับมีขึ้นอีกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1400 หรือ 1401 หรือ จำเลยยอมเปิดเป็นทางให้เฉพาะคนเดินผ่านไปมา ไม่ยอมเปิดเป็นทางให้เกวียนผ่านเข้าออกเช่นนี้ ชอบที่จำเลยจะกระทำได้ ฟ้องโจทก์จึงตกไปการวินิจฉัยว่า ภารจำยอมต้องสิ้นไปเช่นนี้ ไม่เป็นการนอกประเด็น เพราะแม้จำเลยจะมิได้ต่อสู้เป็นประเด็นชัด ๆ ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปโดยอายุความเพราะปลูกยุ้งข้าวเบียดทางก็ตาม แต่จำเลยก็ต่อสู้อยู่ว่า จำเลยเปิดที่เป็นทางให้คนเดินกว้าง 1 ศอกนาน 17-18 ปี จำเลยไม่เคยเปิดให้เป็นทางเกวียนเลย ศาลชั้นต้นจึงกำหนดประเด็นให้สืบกันเพียงว่า ทางนี้กว้างเท่าใด ฝ่ายโจทก์สืบว่าทางกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้มา 40 ปีแล้ว ฝ่ายจำเลยนำสืบว่าได้ปลูกยุ้งข้าวขึ้นเกวียนผ่านไม่ได้ 16 ปีแล้ว เพิ่งรื้อยุ้งข้าวขายเมื่อ 3 ปีนี้ เมื่อฟังได้ตามที่จำเลยนำสืบ ก็เท่ากับฟังว่าทางนี้กว้างไม่ถึงขนาดเกวียนผ่านได้สมตามที่จำเลยต่อสู้ แต่เพราะโจทก์นำสืบฟังได้ด้วยว่าก่อนจำเลยปลูกยุ้งข้าว ทางรายนี้ตกอยู่ในภารจำยอมและมีความกว้างถึงขนาดเกวียนผ่านเข้าออกได้ ดังนี้ ประเด็นในข้อกฎหมายจึงเกิดตามขึ้นมาทันทีว่า โจทก์จะบังคับให้จำเลยกลับเปิดทางให้มีความกว้างขนาดเกวียนผ่านเข้าออกดังแต่เดิมมาได้หรือไม่ในการวินิจฉัยข้อกฎหมายนี้ แม้จะเกี่ยวกับอายุความ ก็เป็นอายุความได้สิทธิและเสียสิทธิในภารจำยอม หาใช่อายุความนำคดีมาฟ้องร้องไม่ ชอบที่ศาลจะยกขึ้นเป็นประเด็นวินิจฉัยได้โจทก์กล่าวในชั้นอุทธรณ์ว่า ศาลชั้นต้นเห็นว่ากรณีเป็นเรื่องทางจำเป็น แต่หาได้ยกขึ้นวินิจฉัยให้บังคับจำเลยตามกฎหมายในเรื่องทางจำเป็นไม่นั้นศาลฎีกาเห็นว่า เท่าที่พิพาทกันนี้ ไม่มีประเด็นถึงเรื่องทางจำเป็น แต่ตั้งรูปพิพาทกันในเรื่องภารจำยอมเท่านั้น และพิพาทกันเฉพาะในส่วนที่จะให้เป็นทางเกวียน ส่วนทางที่คนจะใช้เดินผ่านไปมานั้น จำเลยยอมรับว่ามีอยู่แล้ว ดังนี้ จึงไม่มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยหรือกล่าวถึงเรื่องทางจำเป็นเลย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(การุณย์นราทร-อนุสสรนิติสาร-คร้าม สิวายะวิโรจน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ