คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 74/2540หลักกฎหมาย: สภาพของทางพิพาทผ่านที่สวนของจำเลยไปสิ้นสุดที่ที่ดินของโจทก์และเป็นทางตันมีบ้านปลูกอยู่ปลายทางเพียง2หลังคือบ้านของโจทก์และบ้านของผ.นอกจากผ.ใช้ทางพิพาทแล้วยังมีบุคคลภายนอกใช้ทางพิพาทด้วยเพราะเดินทางเข้าไปในสวนไม่ปรากฏว่าสาธารณชนทั่วไปใช้ทางพิพาทแต่อย่างใดเส้นทางดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากส.ได้ขายที่ดินให้จำเลยแล้วและจำเลยได้ปลูกยางพาราและสวนมะพร้าวต่อมาส.ได้ปักเสาไฟฟ้าโดยได้รับอนุญาตจากจำเลยจึงเกิดเป็นถนนสายเล็กๆขึ้นโดยปริยายประมาณ10ปีเศษทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางสาธารณะหากแต่เป็นที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์และบุคคลอื่นอาศัยสัญจรโดยการถือวิสาสะหาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1382ไม่ฉะนั้นแม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยมากกว่า10ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1401แม้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349จะบัญญัติให้ผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นมีหน้าที่ต้องใช้ค่าทดแทนแก่ผู้เปิดทางให้ก็ตามแต่ก็มิได้บังคับให้ใช้ค่าทดแทนก่อนจึงจะใช้สิทธิได้ในทางตรงกันข้ามเจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่มีหน้าที่ต้องเปิดทางให้ผ่านและมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเช่นเดียวกันคดีนี้โจทก์ไม่ได้เสนอค่าทดแทนแก่จำเลยและจำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกค่าทดแทนจากโจทก์คดีจึงไม่มีประเด็นที่จะวินิจฉัยในเรื่องค่าทดแทนว่าควรจะเป็นจำนวนเท่าใดจำเลยชอบที่จะว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นคดีหนึ่งต่างหากโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อยจังหวัดสงขลา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินที่มีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 การออกสู่ถนนใหญ่โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปเดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น กว้าง 4 เมตร ยาว 40 เมตร เป็นเวลานานกว่า 40 ปีแล้วต่อมาวันที่ 5 ธันวาคม 2536 จำเลยปิดทางดังกล่าว ทำให้โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ประโยชน์จากถนนดังกล่าวได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางพิพาท หากไม่ยอมเปิดก็ให้โจทก์เปิดเองได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 7,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ กับชำระค่าเสียหายวันละ 300 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะยอมเปิดทางพิพาทให้แก่โจทก์จำเลยให้การว่า ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น โจทก์และครอบครัวใช้ทางพิพาทมาไม่ถึง 40 ปี และประชาชนทั่วไปไม่เคยใช้ทางพิพาทเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเพราะมีทางอื่นที่สะดวกกว่าโจทก์เคยหาบผลิตผลทางการเกษตรผ่านที่พิพาทเพียงบางครั้งหากทางพิพาทเป็นทางจำเป็นก็มีความกว้างเกินควรและขอให้โจทก์ชดใช้ค่าทดแทน 30,000 บาท ให้แก่จำเลย และชำระเป็นรายปีปีละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์และบริวารผ่านที่ดินของจำเลยตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลา กว้าง 3 เมตรยาว 40 เมตร จดที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลาโดยให้โจทก์ชำระเงิน 30,000 บาท และชำระเป็นรายปีปีละ 2,300 บาทนับแต่ปี 2538 เป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่โจทก์ยังใช้ทางจำเป็นแก่จำเลย คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลย แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางออกไปสู่ถนนเขาแดงสะบ้าย้อยอันเป็นทางสาธารณะมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า สภาพของทางพิพาทตามแผนที่ทางพิพาทโดยสังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 2 ปรากฏว่าทางพิพาทผ่านที่สวนของจำเลยไปสิ้นสุดที่ที่ดินของโจทก์และเป็นทางตัน มีบ้านปลูกอยู่ปลายทางเพียง 2 หลัง คือบ้านของโจทก์และบ้านของนางแผ้ว สุขแก้ว พยานโจทก์ นางแผ้วเบิกความว่านอกจากพยานใช้ทางพิพาทแล้วยังมีบุคคลภายนอกใช้ทางพิพาทด้วยเพราะเดินทางเข้าไปในสวน ไม่ปรากฏว่าสาธารณชนทั่วไปใช้ทางพิพาทแต่อย่างใด นายเสริม แก้วเจริญให้ถ้อยคำต่อปลัดอำเภอตามสำเนาเอกสารเกี่ยวกับความแพ่งเอกสารหมาย จ.6 ว่า เส้นทางดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากนายเสริมได้ขายที่ดินให้จำเลยแล้ว และจำเลยได้ปลูกยางพาราและสวนมะพร้าว ต่อมานายเสริมได้ปักเสาไฟฟ้าโดยได้รับอนุญาตจากจำเลย จึงเกิดเป็นถนนสายเล็ก ๆ ขึ้นโดยปริยายประมาณ 10 ปีเศษ ข้อเท็จจริงจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวฟังได้ว่า ทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะ หากแต่เป็นที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์และบุคคลอื่นอาศัยสัญจรโดยการถือวิสาสะ หาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ไม่ ฉะนั้น แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยมากว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่จำเลยฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของผู้อื่น ต้องใช้ค่าทดแทนแก่เจ้าของที่ดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 ศาลอุทธรณ์ภาค 3ไม่กำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า แม้กฎหมายมาตรานี้จะบัญญัติให้ผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นมีหน้าที่ต้องใช้ค่าทดแทนแก่ผู้เปิดทางให้ก็ตาม แต่ก็มิได้บังคับให้ใช้ค่าทดแทนก่อนจึงจะใช้สิทธิได้ ในทางตรงกันข้างเจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่มีหน้าที่ต้องเปิดทางให้ผ่านและมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเช่นเดียวกัน คดีนี้โจทก์ไม่ได้เสนอค่าทดแทนแก่จำเลยและจำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกค่าทดแทนจากโจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นที่จะวินิจฉัยในเรื่องค่าทดแทนว่าควรจะเป็นจำนวนเท่าใดจำเลยชอบที่จะว่ากล่าวเอากับโจทก์ในเรื่องนี้เป็นคดีหนึ่งต่างหากจากคดีนี้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 74/2540นาย ไล่ เกษรขวัญโจทก์นาย พำนัก หนูแก้วจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 183สภาพของทางพิพาทผ่านที่สวนของจำเลยไปสิ้นสุดที่ที่ดินของโจทก์และเป็นทางตันมีบ้านปลูกอยู่ปลายทางเพียง2หลังคือบ้านของโจทก์และบ้านของผ.นอกจากผ.ใช้ทางพิพาทแล้วยังมีบุคคลภายนอกใช้ทางพิพาทด้วยเพราะเดินทางเข้าไปในสวนไม่ปรากฏว่าสาธารณชนทั่วไปใช้ทางพิพาทแต่อย่างใดเส้นทางดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากส.ได้ขายที่ดินให้จำเลยแล้วและจำเลยได้ปลูกยางพาราและสวนมะพร้าวต่อมาส.ได้ปักเสาไฟฟ้าโดยได้รับอนุญาตจากจำเลยจึงเกิดเป็นถนนสายเล็กๆขึ้นโดยปริยายประมาณ10ปีเศษทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางสาธารณะหากแต่เป็นที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์และบุคคลอื่นอาศัยสัญจรโดยการถือวิสาสะหาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1382ไม่ฉะนั้นแม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยมากกว่า10ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1401แม้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349จะบัญญัติให้ผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นมีหน้าที่ต้องใช้ค่าทดแทนแก่ผู้เปิดทางให้ก็ตามแต่ก็มิได้บังคับให้ใช้ค่าทดแทนก่อนจึงจะใช้สิทธิได้ในทางตรงกันข้ามเจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่มีหน้าที่ต้องเปิดทางให้ผ่านและมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเช่นเดียวกันคดีนี้โจทก์ไม่ได้เสนอค่าทดแทนแก่จำเลยและจำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกค่าทดแทนจากโจทก์คดีจึงไม่มีประเด็นที่จะวินิจฉัยในเรื่องค่าทดแทนว่าควรจะเป็นจำนวนเท่าใดจำเลยชอบที่จะว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นคดีหนึ่งต่างหากโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อยจังหวัดสงขลา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินที่มีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 การออกสู่ถนนใหญ่โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปเดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น กว้าง 4 เมตร ยาว 40 เมตร เป็นเวลานานกว่า 40 ปีแล้วต่อมาวันที่ 5 ธันวาคม 2536 จำเลยปิดทางดังกล่าว ทำให้โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ประโยชน์จากถนนดังกล่าวได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางพิพาท หากไม่ยอมเปิดก็ให้โจทก์เปิดเองได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 7,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ กับชำระค่าเสียหายวันละ 300 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะยอมเปิดทางพิพาทให้แก่โจทก์จำเลยให้การว่า ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น โจทก์และครอบครัวใช้ทางพิพาทมาไม่ถึง 40 ปี และประชาชนทั่วไปไม่เคยใช้ทางพิพาทเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเพราะมีทางอื่นที่สะดวกกว่าโจทก์เคยหาบผลิตผลทางการเกษตรผ่านที่พิพาทเพียงบางครั้งหากทางพิพาทเป็นทางจำเป็นก็มีความกว้างเกินควรและขอให้โจทก์ชดใช้ค่าทดแทน 30,000 บาท ให้แก่จำเลย และชำระเป็นรายปีปีละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์และบริวารผ่านที่ดินของจำเลยตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลา กว้าง 3 เมตรยาว 40 เมตร จดที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลาโดยให้โจทก์ชำระเงิน 30,000 บาท และชำระเป็นรายปีปีละ 2,300 บาทนับแต่ปี 2538 เป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่โจทก์ยังใช้ทางจำเป็นแก่จำเลย คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลย แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางออกไปสู่ถนนเขาแดงสะบ้าย้อยอันเป็นทางสาธารณะมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า สภาพของทางพิพาทตามแผนที่ทางพิพาทโดยสังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 2 ปรากฏว่าทางพิพาทผ่านที่สวนของจำเลยไปสิ้นสุดที่ที่ดินของโจทก์และเป็นทางตัน มีบ้านปลูกอยู่ปลายทางเพียง 2 หลัง คือบ้านของโจทก์และบ้านของนางแผ้ว สุขแก้ว พยานโจทก์ นางแผ้วเบิกความว่านอกจากพยานใช้ทางพิพาทแล้วยังมีบุคคลภายนอกใช้ทางพิพาทด้วยเพราะเดินทางเข้าไปในสวน ไม่ปรากฏว่าสาธารณชนทั่วไปใช้ทางพิพาทแต่อย่างใด นายเสริม แก้วเจริญให้ถ้อยคำต่อปลัดอำเภอตามสำเนาเอกสารเกี่ยวกับความแพ่งเอกสารหมาย จ.6 ว่า เส้นทางดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากนายเสริมได้ขายที่ดินให้จำเลยแล้ว และจำเลยได้ปลูกยางพาราและสวนมะพร้าว ต่อมานายเสริมได้ปักเสาไฟฟ้าโดยได้รับอนุญาตจากจำเลย จึงเกิดเป็นถนนสายเล็ก ๆ ขึ้นโดยปริยายประมาณ 10 ปีเศษ ข้อเท็จจริงจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวฟังได้ว่า ทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะ หากแต่เป็นที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์และบุคคลอื่นอาศัยสัญจรโดยการถือวิสาสะ หาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ไม่ ฉะนั้น แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยมากว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่จำเลยฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของผู้อื่น ต้องใช้ค่าทดแทนแก่เจ้าของที่ดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 ศาลอุทธรณ์ภาค 3ไม่กำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า แม้กฎหมายมาตรานี้จะบัญญัติให้ผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นมีหน้าที่ต้องใช้ค่าทดแทนแก่ผู้เปิดทางให้ก็ตาม แต่ก็มิได้บังคับให้ใช้ค่าทดแทนก่อนจึงจะใช้สิทธิได้ ในทางตรงกันข้างเจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่มีหน้าที่ต้องเปิดทางให้ผ่านและมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเช่นเดียวกัน คดีนี้โจทก์ไม่ได้เสนอค่าทดแทนแก่จำเลยและจำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกค่าทดแทนจากโจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นที่จะวินิจฉัยในเรื่องค่าทดแทนว่าควรจะเป็นจำนวนเท่าใดจำเลยชอบที่จะว่ากล่าวเอากับโจทก์ในเรื่องนี้เป็นคดีหนึ่งต่างหากจากคดีนี้พิพากษายืน(ไพฑูรย์ แสงจันทร์เทศ-จเร อำนวยวัฒนา-ธวัชชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อยจังหวัดสงขลา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินที่มีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 การออกสู่ถนนใหญ่โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปเดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น กว้าง 4 เมตร ยาว 40 เมตร เป็นเวลานานกว่า 40 ปีแล้วต่อมาวันที่ 5 ธันวาคม 2536 จำเลยปิดทางดังกล่าว ทำให้โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ประโยชน์จากถนนดังกล่าวได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางพิพาท หากไม่ยอมเปิดก็ให้โจทก์เปิดเองได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 7,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ กับชำระค่าเสียหายวันละ 300 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะยอมเปิดทางพิพาทให้แก่โจทก์จำเลยให้การว่า ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น โจทก์และครอบครัวใช้ทางพิพาทมาไม่ถึง 40 ปี และประชาชนทั่วไปไม่เคยใช้ทางพิพาทเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเพราะมีทางอื่นที่สะดวกกว่าโจทก์เคยหาบผลิตผลทางการเกษตรผ่านที่พิพาทเพียงบางครั้งหากทางพิพาทเป็นทางจำเป็นก็มีความกว้างเกินควรและขอให้โจทก์ชดใช้ค่าทดแทน 30,000 บาท ให้แก่จำเลย และชำระเป็นรายปีปีละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์และบริวารผ่านที่ดินของจำเลยตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลา กว้าง 3 เมตรยาว 40 เมตร จดที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลาโดยให้โจทก์ชำระเงิน 30,000 บาท และชำระเป็นรายปีปีละ 2,300 บาทนับแต่ปี 2538 เป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่โจทก์ยังใช้ทางจำเป็นแก่จำเลย คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลย แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางออกไปสู่ถนนเขาแดงสะบ้าย้อยอันเป็นทางสาธารณะมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า สภาพของทางพิพาทตามแผนที่ทางพิพาทโดยสังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 2 ปรากฏว่าทางพิพาทผ่านที่สวนของจำเลยไปสิ้นสุดที่ที่ดินของโจทก์และเป็นทางตัน มีบ้านปลูกอยู่ปลายทางเพียง 2 หลัง คือบ้านของโจทก์และบ้านของนางแผ้ว สุขแก้ว พยานโจทก์ นางแผ้วเบิกความว่านอกจากพยานใช้ทางพิพาทแล้วยังมีบุคคลภายนอกใช้ทางพิพาทด้วยเพราะเดินทางเข้าไปในสวน ไม่ปรากฏว่าสาธารณชนทั่วไปใช้ทางพิพาทแต่อย่างใด นายเสริม แก้วเจริญให้ถ้อยคำต่อปลัดอำเภอตามสำเนาเอกสารเกี่ยวกับความแพ่งเอกสารหมาย จ.6 ว่า เส้นทางดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากนายเสริมได้ขายที่ดินให้จำเลยแล้ว และจำเลยได้ปลูกยางพาราและสวนมะพร้าว ต่อมานายเสริมได้ปักเสาไฟฟ้าโดยได้รับอนุญาตจากจำเลย จึงเกิดเป็นถนนสายเล็ก ๆ ขึ้นโดยปริยายประมาณ 10 ปีเศษ ข้อเท็จจริงจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวฟังได้ว่า ทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะ หากแต่เป็นที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์และบุคคลอื่นอาศัยสัญจรโดยการถือวิสาสะ หาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ไม่ ฉะนั้น แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยมากว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่จำเลยฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของผู้อื่น ต้องใช้ค่าทดแทนแก่เจ้าของที่ดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 ศาลอุทธรณ์ภาค 3ไม่กำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า แม้กฎหมายมาตรานี้จะบัญญัติให้ผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นมีหน้าที่ต้องใช้ค่าทดแทนแก่ผู้เปิดทางให้ก็ตาม แต่ก็มิได้บังคับให้ใช้ค่าทดแทนก่อนจึงจะใช้สิทธิได้ ในทางตรงกันข้างเจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่มีหน้าที่ต้องเปิดทางให้ผ่านและมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเช่นเดียวกัน คดีนี้โจทก์ไม่ได้เสนอค่าทดแทนแก่จำเลยและจำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกค่าทดแทนจากโจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นที่จะวินิจฉัยในเรื่องค่าทดแทนว่าควรจะเป็นจำนวนเท่าใดจำเลยชอบที่จะว่ากล่าวเอากับโจทก์ในเรื่องนี้เป็นคดีหนึ่งต่างหากจากคดีนี้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 74/2540นาย ไล่ เกษรขวัญโจทก์นาย พำนัก หนูแก้วจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 183สภาพของทางพิพาทผ่านที่สวนของจำเลยไปสิ้นสุดที่ที่ดินของโจทก์และเป็นทางตันมีบ้านปลูกอยู่ปลายทางเพียง2หลังคือบ้านของโจทก์และบ้านของผ.นอกจากผ.ใช้ทางพิพาทแล้วยังมีบุคคลภายนอกใช้ทางพิพาทด้วยเพราะเดินทางเข้าไปในสวนไม่ปรากฏว่าสาธารณชนทั่วไปใช้ทางพิพาทแต่อย่างใดเส้นทางดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากส.ได้ขายที่ดินให้จำเลยแล้วและจำเลยได้ปลูกยางพาราและสวนมะพร้าวต่อมาส.ได้ปักเสาไฟฟ้าโดยได้รับอนุญาตจากจำเลยจึงเกิดเป็นถนนสายเล็กๆขึ้นโดยปริยายประมาณ10ปีเศษทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางสาธารณะหากแต่เป็นที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์และบุคคลอื่นอาศัยสัญจรโดยการถือวิสาสะหาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1382ไม่ฉะนั้นแม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยมากกว่า10ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1401แม้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349จะบัญญัติให้ผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นมีหน้าที่ต้องใช้ค่าทดแทนแก่ผู้เปิดทางให้ก็ตามแต่ก็มิได้บังคับให้ใช้ค่าทดแทนก่อนจึงจะใช้สิทธิได้ในทางตรงกันข้ามเจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่มีหน้าที่ต้องเปิดทางให้ผ่านและมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเช่นเดียวกันคดีนี้โจทก์ไม่ได้เสนอค่าทดแทนแก่จำเลยและจำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกค่าทดแทนจากโจทก์คดีจึงไม่มีประเด็นที่จะวินิจฉัยในเรื่องค่าทดแทนว่าควรจะเป็นจำนวนเท่าใดจำเลยชอบที่จะว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นคดีหนึ่งต่างหากโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อยจังหวัดสงขลา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินที่มีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 การออกสู่ถนนใหญ่โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปเดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น กว้าง 4 เมตร ยาว 40 เมตร เป็นเวลานานกว่า 40 ปีแล้วต่อมาวันที่ 5 ธันวาคม 2536 จำเลยปิดทางดังกล่าว ทำให้โจทก์กับครอบครัวและประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ประโยชน์จากถนนดังกล่าวได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางพิพาท หากไม่ยอมเปิดก็ให้โจทก์เปิดเองได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 7,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ กับชำระค่าเสียหายวันละ 300 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปีนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะยอมเปิดทางพิพาทให้แก่โจทก์จำเลยให้การว่า ทางภารจำยอมหรือทางจำเป็น โจทก์และครอบครัวใช้ทางพิพาทมาไม่ถึง 40 ปี และประชาชนทั่วไปไม่เคยใช้ทางพิพาทเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเพราะมีทางอื่นที่สะดวกกว่าโจทก์เคยหาบผลิตผลทางการเกษตรผ่านที่พิพาทเพียงบางครั้งหากทางพิพาทเป็นทางจำเป็นก็มีความกว้างเกินควรและขอให้โจทก์ชดใช้ค่าทดแทน 30,000 บาท ให้แก่จำเลย และชำระเป็นรายปีปีละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางให้โจทก์และบริวารผ่านที่ดินของจำเลยตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. 3 ก.)เลขที่ 232 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลา กว้าง 3 เมตรยาว 40 เมตร จดที่ดินของโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3 ก.) เลขที่ 233 ตำบลคูหา อำเภอสะบ้าย้อย จังหวัดสงขลาโดยให้โจทก์ชำระเงิน 30,000 บาท และชำระเป็นรายปีปีละ 2,300 บาทนับแต่ปี 2538 เป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่โจทก์ยังใช้ทางจำเป็นแก่จำเลย คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลย แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางออกไปสู่ถนนเขาแดงสะบ้าย้อยอันเป็นทางสาธารณะมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า สภาพของทางพิพาทตามแผนที่ทางพิพาทโดยสังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 2 ปรากฏว่าทางพิพาทผ่านที่สวนของจำเลยไปสิ้นสุดที่ที่ดินของโจทก์และเป็นทางตัน มีบ้านปลูกอยู่ปลายทางเพียง 2 หลัง คือบ้านของโจทก์และบ้านของนางแผ้ว สุขแก้ว พยานโจทก์ นางแผ้วเบิกความว่านอกจากพยานใช้ทางพิพาทแล้วยังมีบุคคลภายนอกใช้ทางพิพาทด้วยเพราะเดินทางเข้าไปในสวน ไม่ปรากฏว่าสาธารณชนทั่วไปใช้ทางพิพาทแต่อย่างใด นายเสริม แก้วเจริญให้ถ้อยคำต่อปลัดอำเภอตามสำเนาเอกสารเกี่ยวกับความแพ่งเอกสารหมาย จ.6 ว่า เส้นทางดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากนายเสริมได้ขายที่ดินให้จำเลยแล้ว และจำเลยได้ปลูกยางพาราและสวนมะพร้าว ต่อมานายเสริมได้ปักเสาไฟฟ้าโดยได้รับอนุญาตจากจำเลย จึงเกิดเป็นถนนสายเล็ก ๆ ขึ้นโดยปริยายประมาณ 10 ปีเศษ ข้อเท็จจริงจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวฟังได้ว่า ทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะ หากแต่เป็นที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์และบุคคลอื่นอาศัยสัญจรโดยการถือวิสาสะ หาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382ไม่ ฉะนั้น แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยมากว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่จำเลยฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของผู้อื่น ต้องใช้ค่าทดแทนแก่เจ้าของที่ดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 ศาลอุทธรณ์ภาค 3ไม่กำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า แม้กฎหมายมาตรานี้จะบัญญัติให้ผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นมีหน้าที่ต้องใช้ค่าทดแทนแก่ผู้เปิดทางให้ก็ตาม แต่ก็มิได้บังคับให้ใช้ค่าทดแทนก่อนจึงจะใช้สิทธิได้ ในทางตรงกันข้างเจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่มีหน้าที่ต้องเปิดทางให้ผ่านและมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเช่นเดียวกัน คดีนี้โจทก์ไม่ได้เสนอค่าทดแทนแก่จำเลยและจำเลยมิได้ฟ้องแย้งเรียกค่าทดแทนจากโจทก์ คดีจึงไม่มีประเด็นที่จะวินิจฉัยในเรื่องค่าทดแทนว่าควรจะเป็นจำนวนเท่าใดจำเลยชอบที่จะว่ากล่าวเอากับโจทก์ในเรื่องนี้เป็นคดีหนึ่งต่างหากจากคดีนี้พิพากษายืน(ไพฑูรย์ แสงจันทร์เทศ-จเร อำนวยวัฒนา-ธวัชชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ