คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4799/2552หลักกฎหมาย: กันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ โดยบริษัท ท. ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารดังกล่าวอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์จากบริษัท ท. อีก เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวพร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก จำเลยจึงมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุดล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายซึ่งไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน ศาลจึงบังคับให้ไม่ได้ และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยที่ขอให้บังคับโจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมย่อมตกไปด้วยเพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไปโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมอาคารพาณิชย์เลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์และจำเลยมีอาณาเขตติดต่อกัน จำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ในบริเวณพื้นชั้นล่างด้านหน้าอาคารของจำเลย จำเลยใช้เป็นทางจำเป็นขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร บริเวณแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยต่อเติมอาคารยื่นล้ำเข้ามาเป็นห้องสีฟ้า ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และบริเวณแดนอากาศด้านหน้าอาคารจำเลยสร้างรั้วล้ำเข้ามาขนาดกว้าง 2 ยาว 4 เมตร โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและแจ้งให้จำเลยทราบเรื่องการใช้ทางแล้วว่าเป็นพื้นที่ของโจทก์ จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศ ห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ได้ทำโครงการศูนย์การค้าพระราม 4 โดยจัดสรรแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย พร้อมกับสร้างอาคารพาณิชย์และสาธารณูปโภค รวมทั้งทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ โดยถนนในโครงการและทางเท้าด้านหน้าอาคารพาณิชย์ ช่องว่างระหว่างอาคารที่ใช้เป็นทางหนีไฟหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารในโครงการยังคงเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 แต่บางส่วนได้แบ่งแยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 60439 ของโจทก์ ถนนในโครงการ ทางเท้าหน้าอาคารพาณิชย์ และช่องว่างระหว่างอาคารหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารถือว่าตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรแล้ว ตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 เมื่อปี 2533 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่มีสภาพเป็นถนน ทางเท้า ช่องว่างระหว่างอาคาร ให้แก่บริษัทกรุงเทพธนาสินการท่าเรือ จำกัด บริษัทดังกล่าวนำท่อซีเมนต์และสิ่งกีดขวงมาปิดทางเข้าโครงการ ผู้ซื้ออาคารพาณิชย์และผู้อาศัยในโครงการจึงฟ้องบริษัทดังกล่าว ซึ่งศาลพิพากษาให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางและจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่ที่ดินในโครงการแล้ว ที่ดินโจทก์และจำเลยต่างแบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 เช่นเดียวกัน จำเลยไม่เคยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ จำเลยใช้ทางด้านหน้าอาคารขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังอาคารขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร เป็นทางเดินออกสู่ถนนในโครงการเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะโดยเจตนาใช้เป็นทางภาระจำยอม ด้วยความสงบและเปิดเผยเป็นเวลากว่า 20 ปี แล้ว สภาพที่ดินด้านหน้าอาคารเป็นทางเท้าด้านหลังเป็นช่องว่างใช้หนีไฟ ส่วนแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยไม่เคยต่อเติมอาคารมีสภาพเดิมเหมือนกับที่บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ทำไว้ บริเวณแดนอากาศด้านหน้าที่อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลยไม่ได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ โจทก์ไม่เสียหายเพราะไม่สามารถนำที่ดินไปใช้ประโยชน์ได้ โจทก์สร้างที่เก็บขยะด้านหลังอาคารของจำเลย และนำแผ่นสังกะสีมาปิดกั้นทางเข้าออกด้านหลังอาคารของจำเลย ทำให้ส่งกลิ่นรบกวนและกีดขวางการใช้ทางของจำเลย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์ไม่เคยตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยหรือบุคคลอื่นใด จำเลยผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ด้านหน้าอาคารเป็นเพียงทางจำเป็น จำเลยสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งด้านหน้าและด้านหลังอาคารโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟ้งได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อยประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เอกสารหมายเลข จ.11 หรือ ล.1, ล.8 และ จ.8 ตามลำดับ เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างถึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตก และที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่เอกสารหมาย จ.2, จ.3, จ.9, จ.10 และ ล.2 กับแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.8 สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วนเอกสารหมาย จ.1 วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจาการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และและเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 ถนนสุนทรโกษา ขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวกตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกาเอกสารหมาย ล.4 สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์ นายช่วงรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดิน ประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 2 และ จ.14 ภาพที่ 2 ซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วยเพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4799/2552มูลนิธิความหวังของชาวไทยโจทก์นายกิตติ เลิศโกวิทย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312 ป.วิ.พ. ม. 177 วรรคสามกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ โดยบริษัท ท. ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารดังกล่าวอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์จากบริษัท ท. อีก เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวพร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก จำเลยจึงมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุดล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายซึ่งไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน ศาลจึงบังคับให้ไม่ได้ และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยที่ขอให้บังคับโจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมย่อมตกไปด้วยเพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไปโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมอาคารพาณิชย์เลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์และจำเลยมีอาณาเขตติดต่อกัน จำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ในบริเวณพื้นชั้นล่างด้านหน้าอาคารของจำเลย จำเลยใช้เป็นทางจำเป็นขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร บริเวณแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยต่อเติมอาคารยื่นล้ำเข้ามาเป็นห้องสีฟ้า ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และบริเวณแดนอากาศด้านหน้าอาคารจำเลยสร้างรั้วล้ำเข้ามาขนาดกว้าง 2 ยาว 4 เมตร โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและแจ้งให้จำเลยทราบเรื่องการใช้ทางแล้วว่าเป็นพื้นที่ของโจทก์ จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศ ห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ได้ทำโครงการศูนย์การค้าพระราม 4 โดยจัดสรรแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย พร้อมกับสร้างอาคารพาณิชย์และสาธารณูปโภค รวมทั้งทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ โดยถนนในโครงการและทางเท้าด้านหน้าอาคารพาณิชย์ ช่องว่างระหว่างอาคารที่ใช้เป็นทางหนีไฟหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารในโครงการยังคงเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 แต่บางส่วนได้แบ่งแยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 60439 ของโจทก์ ถนนในโครงการ ทางเท้าหน้าอาคารพาณิชย์ และช่องว่างระหว่างอาคารหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารถือว่าตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรแล้ว ตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 เมื่อปี 2533 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่มีสภาพเป็นถนน ทางเท้า ช่องว่างระหว่างอาคาร ให้แก่บริษัทกรุงเทพธนาสินการท่าเรือ จำกัด บริษัทดังกล่าวนำท่อซีเมนต์และสิ่งกีดขวงมาปิดทางเข้าโครงการ ผู้ซื้ออาคารพาณิชย์และผู้อาศัยในโครงการจึงฟ้องบริษัทดังกล่าว ซึ่งศาลพิพากษาให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางและจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่ที่ดินในโครงการแล้ว ที่ดินโจทก์และจำเลยต่างแบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 เช่นเดียวกัน จำเลยไม่เคยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ จำเลยใช้ทางด้านหน้าอาคารขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังอาคารขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร เป็นทางเดินออกสู่ถนนในโครงการเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะโดยเจตนาใช้เป็นทางภาระจำยอม ด้วยความสงบและเปิดเผยเป็นเวลากว่า 20 ปี แล้ว สภาพที่ดินด้านหน้าอาคารเป็นทางเท้าด้านหลังเป็นช่องว่างใช้หนีไฟ ส่วนแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยไม่เคยต่อเติมอาคารมีสภาพเดิมเหมือนกับที่บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ทำไว้ บริเวณแดนอากาศด้านหน้าที่อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลยไม่ได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ โจทก์ไม่เสียหายเพราะไม่สามารถนำที่ดินไปใช้ประโยชน์ได้ โจทก์สร้างที่เก็บขยะด้านหลังอาคารของจำเลย และนำแผ่นสังกะสีมาปิดกั้นทางเข้าออกด้านหลังอาคารของจำเลย ทำให้ส่งกลิ่นรบกวนและกีดขวางการใช้ทางของจำเลย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์ไม่เคยตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยหรือบุคคลอื่นใด จำเลยผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ด้านหน้าอาคารเป็นเพียงทางจำเป็น จำเลยสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งด้านหน้าและด้านหลังอาคารโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟ้งได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อยประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เอกสารหมายเลข จ.11 หรือ ล.1, ล.8 และ จ.8 ตามลำดับ เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างถึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตก และที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่เอกสารหมาย จ.2, จ.3, จ.9, จ.10 และ ล.2 กับแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.8 สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วนเอกสารหมาย จ.1 วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจาการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และและเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 ถนนสุนทรโกษา ขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวกตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกาเอกสารหมาย ล.4 สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์ นายช่วงรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดิน ประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 2 และ จ.14 ภาพที่ 2 ซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วยเพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ(เรวัตร อิศราภรณ์-ประทีป เฉลิมภัทรกุล-มนูพงศ์ รุจิกัณหะ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมอาคารพาณิชย์เลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์และจำเลยมีอาณาเขตติดต่อกัน จำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ในบริเวณพื้นชั้นล่างด้านหน้าอาคารของจำเลย จำเลยใช้เป็นทางจำเป็นขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร บริเวณแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยต่อเติมอาคารยื่นล้ำเข้ามาเป็นห้องสีฟ้า ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และบริเวณแดนอากาศด้านหน้าอาคารจำเลยสร้างรั้วล้ำเข้ามาขนาดกว้าง 2 ยาว 4 เมตร โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและแจ้งให้จำเลยทราบเรื่องการใช้ทางแล้วว่าเป็นพื้นที่ของโจทก์ จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศ ห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ได้ทำโครงการศูนย์การค้าพระราม 4 โดยจัดสรรแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย พร้อมกับสร้างอาคารพาณิชย์และสาธารณูปโภค รวมทั้งทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ โดยถนนในโครงการและทางเท้าด้านหน้าอาคารพาณิชย์ ช่องว่างระหว่างอาคารที่ใช้เป็นทางหนีไฟหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารในโครงการยังคงเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 แต่บางส่วนได้แบ่งแยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 60439 ของโจทก์ ถนนในโครงการ ทางเท้าหน้าอาคารพาณิชย์ และช่องว่างระหว่างอาคารหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารถือว่าตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรแล้ว ตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 เมื่อปี 2533 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่มีสภาพเป็นถนน ทางเท้า ช่องว่างระหว่างอาคาร ให้แก่บริษัทกรุงเทพธนาสินการท่าเรือ จำกัด บริษัทดังกล่าวนำท่อซีเมนต์และสิ่งกีดขวงมาปิดทางเข้าโครงการ ผู้ซื้ออาคารพาณิชย์และผู้อาศัยในโครงการจึงฟ้องบริษัทดังกล่าว ซึ่งศาลพิพากษาให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางและจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่ที่ดินในโครงการแล้ว ที่ดินโจทก์และจำเลยต่างแบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 เช่นเดียวกัน จำเลยไม่เคยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ จำเลยใช้ทางด้านหน้าอาคารขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังอาคารขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร เป็นทางเดินออกสู่ถนนในโครงการเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะโดยเจตนาใช้เป็นทางภาระจำยอม ด้วยความสงบและเปิดเผยเป็นเวลากว่า 20 ปี แล้ว สภาพที่ดินด้านหน้าอาคารเป็นทางเท้าด้านหลังเป็นช่องว่างใช้หนีไฟ ส่วนแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยไม่เคยต่อเติมอาคารมีสภาพเดิมเหมือนกับที่บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ทำไว้ บริเวณแดนอากาศด้านหน้าที่อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลยไม่ได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ โจทก์ไม่เสียหายเพราะไม่สามารถนำที่ดินไปใช้ประโยชน์ได้ โจทก์สร้างที่เก็บขยะด้านหลังอาคารของจำเลย และนำแผ่นสังกะสีมาปิดกั้นทางเข้าออกด้านหลังอาคารของจำเลย ทำให้ส่งกลิ่นรบกวนและกีดขวางการใช้ทางของจำเลย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์ไม่เคยตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยหรือบุคคลอื่นใด จำเลยผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ด้านหน้าอาคารเป็นเพียงทางจำเป็น จำเลยสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งด้านหน้าและด้านหลังอาคารโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟ้งได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อยประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เอกสารหมายเลข จ.11 หรือ ล.1, ล.8 และ จ.8 ตามลำดับ เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างถึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตก และที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่เอกสารหมาย จ.2, จ.3, จ.9, จ.10 และ ล.2 กับแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.8 สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วนเอกสารหมาย จ.1 วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจาการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และและเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 ถนนสุนทรโกษา ขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวกตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกาเอกสารหมาย ล.4 สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์ นายช่วงรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดิน ประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 2 และ จ.14 ภาพที่ 2 ซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วยเพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4799/2552มูลนิธิความหวังของชาวไทยโจทก์นายกิตติ เลิศโกวิทย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312 ป.วิ.พ. ม. 177 วรรคสามกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ โดยบริษัท ท. ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารดังกล่าวอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์จากบริษัท ท. อีก เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวพร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก จำเลยจึงมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุดล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายซึ่งไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน ศาลจึงบังคับให้ไม่ได้ และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยที่ขอให้บังคับโจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมย่อมตกไปด้วยเพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไปโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมอาคารพาณิชย์เลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์และจำเลยมีอาณาเขตติดต่อกัน จำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ในบริเวณพื้นชั้นล่างด้านหน้าอาคารของจำเลย จำเลยใช้เป็นทางจำเป็นขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร บริเวณแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยต่อเติมอาคารยื่นล้ำเข้ามาเป็นห้องสีฟ้า ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และบริเวณแดนอากาศด้านหน้าอาคารจำเลยสร้างรั้วล้ำเข้ามาขนาดกว้าง 2 ยาว 4 เมตร โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและแจ้งให้จำเลยทราบเรื่องการใช้ทางแล้วว่าเป็นพื้นที่ของโจทก์ จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศ ห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ได้ทำโครงการศูนย์การค้าพระราม 4 โดยจัดสรรแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย พร้อมกับสร้างอาคารพาณิชย์และสาธารณูปโภค รวมทั้งทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ โดยถนนในโครงการและทางเท้าด้านหน้าอาคารพาณิชย์ ช่องว่างระหว่างอาคารที่ใช้เป็นทางหนีไฟหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารในโครงการยังคงเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 แต่บางส่วนได้แบ่งแยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 60439 ของโจทก์ ถนนในโครงการ ทางเท้าหน้าอาคารพาณิชย์ และช่องว่างระหว่างอาคารหรือทางเข้าออกด้านหลังอาคารถือว่าตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรแล้ว ตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 เมื่อปี 2533 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่มีสภาพเป็นถนน ทางเท้า ช่องว่างระหว่างอาคาร ให้แก่บริษัทกรุงเทพธนาสินการท่าเรือ จำกัด บริษัทดังกล่าวนำท่อซีเมนต์และสิ่งกีดขวงมาปิดทางเข้าโครงการ ผู้ซื้ออาคารพาณิชย์และผู้อาศัยในโครงการจึงฟ้องบริษัทดังกล่าว ซึ่งศาลพิพากษาให้บริษัทดังกล่าวเปิดทางและจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่ที่ดินในโครงการแล้ว ที่ดินโจทก์และจำเลยต่างแบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 เช่นเดียวกัน จำเลยไม่เคยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ จำเลยใช้ทางด้านหน้าอาคารขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังอาคารขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร เป็นทางเดินออกสู่ถนนในโครงการเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะโดยเจตนาใช้เป็นทางภาระจำยอม ด้วยความสงบและเปิดเผยเป็นเวลากว่า 20 ปี แล้ว สภาพที่ดินด้านหน้าอาคารเป็นทางเท้าด้านหลังเป็นช่องว่างใช้หนีไฟ ส่วนแดนอากาศด้านหลังอาคารจำเลยไม่เคยต่อเติมอาคารมีสภาพเดิมเหมือนกับที่บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ทำไว้ บริเวณแดนอากาศด้านหน้าที่อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลยไม่ได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ โจทก์ไม่เสียหายเพราะไม่สามารถนำที่ดินไปใช้ประโยชน์ได้ โจทก์สร้างที่เก็บขยะด้านหลังอาคารของจำเลย และนำแผ่นสังกะสีมาปิดกั้นทางเข้าออกด้านหลังอาคารของจำเลย ทำให้ส่งกลิ่นรบกวนและกีดขวางการใช้ทางของจำเลย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์ไม่เคยตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยหรือบุคคลอื่นใด จำเลยผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์ด้านหน้าอาคารเป็นเพียงทางจำเป็น จำเลยสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทั้งด้านหน้าและด้านหลังอาคารโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟ้งได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อยประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เอกสารหมายเลข จ.11 หรือ ล.1, ล.8 และ จ.8 ตามลำดับ เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างถึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตก และที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่เอกสารหมาย จ.2, จ.3, จ.9, จ.10 และ ล.2 กับแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.8 สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วนเอกสารหมาย จ.1 วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจาการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และและเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 ถนนสุนทรโกษา ขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวกตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกาเอกสารหมาย ล.4 สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์ นายช่วงรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดิน ประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 ตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายหมาย จ.4 ภาพที่ 2 และ จ.14 ภาพที่ 2 ซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์ โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วยเพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ(เรวัตร อิศราภรณ์-ประทีป เฉลิมภัทรกุล-มนูพงศ์ รุจิกัณหะ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ