คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6816/2554หลักกฎหมาย: ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด และต้องใช้บังคับแก่คดี เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลยนั้น มิได้ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ แต่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ที่แก้ไขในภายหลัง ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ว่า หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือ ช่องปากของผู้อื่น หรือ การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ซึ่งเป็นเพียงการขยายความแต่ก็ยังคงเทียบเคียงการกระทำชำเราหญิงตามกฎหมายเดิมได้ ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงนั้น ผู้กระทำจะต้องใช้อวัยวะเพศของตนกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศสอดใส่กับอวัยวะเพศของหญิงผู้ถูกกระทำ การกระทำของจำเลยที่ใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ล๊อกประตูห้องน้ำ ถอดกางเกงชั้นนอกและกางเกงในของผู้เสียหายออก แล้วจับนมและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งถือเป็นการกระทำการลวนลามผู้เสียหายแล้ว แต่จำเลยยังไม่ได้ถอดกางเกงที่ตนเองสวมใส่ออก การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ถึงขั้นที่พยายามใช้อวัยวะเพศของตนเองสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงถือว่าลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสเท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1), 278, 280 (1), 297 และ 310 จำเลยให้การรับสารภาพความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นปราศจากเสรีภาพในร่างกาย กับฐานกระทำอนาจารและฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา แต่ปฏิเสธว่าการกระทำความผิดดังกล่าวไม่ถึงกับเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80, 278, 280 (1), 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)) และ 310 วรรคสองการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำอันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสกับความผิดฐานกระทำอนาจารเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสเป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 12 ปี ฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส จำคุก6 ปี รวมจำคุก 18 ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 9 ปีจำคุก 9 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่าการกระทำของจำเลยในความผิดฐานกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส กับความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส เป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 และ 280 (1) อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก8 ปี เมื่อลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 4 ปี ยกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดคดีนี้และต้องใช้บังคับแก่คดี เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลยนั้น มิได้ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ แต่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ที่แก้ไขในภายหลังให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ว่าหมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ซึ่งเป็นเพียงการขยายความแต่ก็ยังคงเทียบเคียงการกระทำชำเราหญิงตามกฎหมายเดิมได้ ดังนั้นการจะเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงนั้น ผู้กระทำจะต้องใช้อวัยวะเพศของตนเองกระทำในลักษณะใกล้ชิด พร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศสอดใส่กับอวัยวะเพศของหญิงผู้ถูกกระทำ การกระทำของจำเลยที่ใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ล็อกประตูห้องน้ำ ถอดกางเกงชั้นนอกและกางเกงในของผู้เสียหายออก แล้วจับนมและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งถือเป็นการกระทำการลวนลามผู้เสียหายแล้ว แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยยังไม่ได้ถอดกางเกงที่ตนเองสวมใส่ออก การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ถึงขั้นที่พยายามใช้อวัยวะเพศของตนเองสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงถือว่าลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสเท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำได้รับอันตรายสาหัสดังที่โจทก์ฎีกาโต้แย้งไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6816/2554พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรปราการโจทก์นายอภินัย เรืองขำจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 276, ม. 277 ทวิ (1), ม. 278, ม. 280 (1)ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด และต้องใช้บังคับแก่คดี เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลยนั้น มิได้ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ แต่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ที่แก้ไขในภายหลัง ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ว่า หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือ ช่องปากของผู้อื่น หรือ การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ซึ่งเป็นเพียงการขยายความแต่ก็ยังคงเทียบเคียงการกระทำชำเราหญิงตามกฎหมายเดิมได้ ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงนั้น ผู้กระทำจะต้องใช้อวัยวะเพศของตนกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศสอดใส่กับอวัยวะเพศของหญิงผู้ถูกกระทำ การกระทำของจำเลยที่ใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ล๊อกประตูห้องน้ำ ถอดกางเกงชั้นนอกและกางเกงในของผู้เสียหายออก แล้วจับนมและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งถือเป็นการกระทำการลวนลามผู้เสียหายแล้ว แต่จำเลยยังไม่ได้ถอดกางเกงที่ตนเองสวมใส่ออก การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ถึงขั้นที่พยายามใช้อวัยวะเพศของตนเองสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงถือว่าลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสเท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1), 278, 280 (1), 297 และ 310 จำเลยให้การรับสารภาพความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นปราศจากเสรีภาพในร่างกาย กับฐานกระทำอนาจารและฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา แต่ปฏิเสธว่าการกระทำความผิดดังกล่าวไม่ถึงกับเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80, 278, 280 (1), 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)) และ 310 วรรคสองการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำอันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสกับความผิดฐานกระทำอนาจารเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสเป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 12 ปี ฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส จำคุก6 ปี รวมจำคุก 18 ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 9 ปีจำคุก 9 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่าการกระทำของจำเลยในความผิดฐานกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส กับความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส เป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 และ 280 (1) อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก8 ปี เมื่อลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 4 ปี ยกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดคดีนี้และต้องใช้บังคับแก่คดี เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลยนั้น มิได้ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ แต่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ที่แก้ไขในภายหลังให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ว่าหมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ซึ่งเป็นเพียงการขยายความแต่ก็ยังคงเทียบเคียงการกระทำชำเราหญิงตามกฎหมายเดิมได้ ดังนั้นการจะเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงนั้น ผู้กระทำจะต้องใช้อวัยวะเพศของตนเองกระทำในลักษณะใกล้ชิด พร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศสอดใส่กับอวัยวะเพศของหญิงผู้ถูกกระทำ การกระทำของจำเลยที่ใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ล็อกประตูห้องน้ำ ถอดกางเกงชั้นนอกและกางเกงในของผู้เสียหายออก แล้วจับนมและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งถือเป็นการกระทำการลวนลามผู้เสียหายแล้ว แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยยังไม่ได้ถอดกางเกงที่ตนเองสวมใส่ออก การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ถึงขั้นที่พยายามใช้อวัยวะเพศของตนเองสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงถือว่าลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสเท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำได้รับอันตรายสาหัสดังที่โจทก์ฎีกาโต้แย้งไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(สมชาย พงษธา-ชูเกียรติ ตันทวีวงศ์-สุริยง ลิ้มสถิรานันท์)ศาลจังหวัดสมุทรปราการ - นายภิญโญ โมกขมรรคกุลศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายสืบพงษ์ ศรีพงษ์กุลแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.6679/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ2707/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1169/2551หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1), 278, 280 (1), 297 และ 310 จำเลยให้การรับสารภาพความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นปราศจากเสรีภาพในร่างกาย กับฐานกระทำอนาจารและฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา แต่ปฏิเสธว่าการกระทำความผิดดังกล่าวไม่ถึงกับเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80, 278, 280 (1), 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)) และ 310 วรรคสองการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำอันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสกับความผิดฐานกระทำอนาจารเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสเป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 12 ปี ฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส จำคุก6 ปี รวมจำคุก 18 ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 9 ปีจำคุก 9 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่าการกระทำของจำเลยในความผิดฐานกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส กับความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส เป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 และ 280 (1) อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก8 ปี เมื่อลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 4 ปี ยกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดคดีนี้และต้องใช้บังคับแก่คดี เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลยนั้น มิได้ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ แต่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ที่แก้ไขในภายหลังให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ว่าหมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ซึ่งเป็นเพียงการขยายความแต่ก็ยังคงเทียบเคียงการกระทำชำเราหญิงตามกฎหมายเดิมได้ ดังนั้นการจะเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงนั้น ผู้กระทำจะต้องใช้อวัยวะเพศของตนเองกระทำในลักษณะใกล้ชิด พร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศสอดใส่กับอวัยวะเพศของหญิงผู้ถูกกระทำ การกระทำของจำเลยที่ใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ล็อกประตูห้องน้ำ ถอดกางเกงชั้นนอกและกางเกงในของผู้เสียหายออก แล้วจับนมและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งถือเป็นการกระทำการลวนลามผู้เสียหายแล้ว แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยยังไม่ได้ถอดกางเกงที่ตนเองสวมใส่ออก การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ถึงขั้นที่พยายามใช้อวัยวะเพศของตนเองสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงถือว่าลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสเท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำได้รับอันตรายสาหัสดังที่โจทก์ฎีกาโต้แย้งไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6816/2554พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรปราการโจทก์นายอภินัย เรืองขำจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 276, ม. 277 ทวิ (1), ม. 278, ม. 280 (1)ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด และต้องใช้บังคับแก่คดี เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลยนั้น มิได้ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ แต่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ที่แก้ไขในภายหลัง ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ว่า หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือ ช่องปากของผู้อื่น หรือ การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ซึ่งเป็นเพียงการขยายความแต่ก็ยังคงเทียบเคียงการกระทำชำเราหญิงตามกฎหมายเดิมได้ ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงนั้น ผู้กระทำจะต้องใช้อวัยวะเพศของตนกระทำในลักษณะใกล้ชิดพร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศสอดใส่กับอวัยวะเพศของหญิงผู้ถูกกระทำ การกระทำของจำเลยที่ใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ล๊อกประตูห้องน้ำ ถอดกางเกงชั้นนอกและกางเกงในของผู้เสียหายออก แล้วจับนมและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งถือเป็นการกระทำการลวนลามผู้เสียหายแล้ว แต่จำเลยยังไม่ได้ถอดกางเกงที่ตนเองสวมใส่ออก การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ถึงขั้นที่พยายามใช้อวัยวะเพศของตนเองสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงถือว่าลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสเท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1), 278, 280 (1), 297 และ 310 จำเลยให้การรับสารภาพความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นปราศจากเสรีภาพในร่างกาย กับฐานกระทำอนาจารและฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา แต่ปฏิเสธว่าการกระทำความผิดดังกล่าวไม่ถึงกับเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80, 278, 280 (1), 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)) และ 310 วรรคสองการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำอันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสกับความผิดฐานกระทำอนาจารเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสเป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 12 ปี ฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส จำคุก6 ปี รวมจำคุก 18 ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 9 ปีจำคุก 9 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่าการกระทำของจำเลยในความผิดฐานกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส กับความผิดฐานหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่น หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นต้องปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้นรับอันตรายสาหัส เป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 และ 280 (1) อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก8 ปี เมื่อลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 4 ปี ยกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดคดีนี้และต้องใช้บังคับแก่คดี เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลยนั้น มิได้ให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ แต่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ที่แก้ไขในภายหลังให้คำนิยามของการกระทำชำเราไว้ว่าหมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ซึ่งเป็นเพียงการขยายความแต่ก็ยังคงเทียบเคียงการกระทำชำเราหญิงตามกฎหมายเดิมได้ ดังนั้นการจะเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงนั้น ผู้กระทำจะต้องใช้อวัยวะเพศของตนเองกระทำในลักษณะใกล้ชิด พร้อมที่จะใช้อวัยวะเพศสอดใส่กับอวัยวะเพศของหญิงผู้ถูกกระทำ การกระทำของจำเลยที่ใช้แรงกายบังคับฉุดกระชากลากตัวผู้เสียหายเข้าไปในห้องน้ำ ล็อกประตูห้องน้ำ ถอดกางเกงชั้นนอกและกางเกงในของผู้เสียหายออก แล้วจับนมและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งถือเป็นการกระทำการลวนลามผู้เสียหายแล้ว แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยยังไม่ได้ถอดกางเกงที่ตนเองสวมใส่ออก การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ถึงขั้นที่พยายามใช้อวัยวะเพศของตนเองสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงถือว่าลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายตามบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสเท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำได้รับอันตรายสาหัสดังที่โจทก์ฎีกาโต้แย้งไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ สำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัส ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 และ 277 ทวิ (1) ประกอบมาตรา 80 ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(สมชาย พงษธา-ชูเกียรติ ตันทวีวงศ์-สุริยง ลิ้มสถิรานันท์)ศาลจังหวัดสมุทรปราการ - นายภิญโญ โมกขมรรคกุลศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายสืบพงษ์ ศรีพงษ์กุลแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.6679/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ2707/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1169/2551หมายเหตุ