คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 121/2540หลักกฎหมาย: จำเลยที่1มีหน้าที่แจ้งให้ผู้รับสินค้าปลายทางทราบถึงการที่เรือมาถึงจำเลยที่2ออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้จำเลยที่1เพื่อให้จำเลยที่1ไปติดต่อผู้รับใบตราส่งเท่านั้นจำเลยที่1ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการขนถ่ายสินค้าจากเรือไปยังสถานที่เก็บหรือการเปิดตู้สินค้าถือไม่ได้ว่าจำเลยที่1เป็นผู้ร่วมทำการขนส่งจำเลยที่1จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ส่วนจำเลยที่3เป็นผู้ขนถ่ายสินค้าขึ้นจากเรือและมอบให้จำเลยที่2โดยจำเลยที่2เป็นผู้เปิดตู้คอนเทนเนอร์แล้วขนสินค้าไปเก็บไว้ในคลังสินค้าและเป็นผู้ออกใบสั่งปล่อยสินค้าจำเลยที่2และที่3จึงเป็นผู้ร่วมขนส่งหลายคนหลายทอดต้องร่วมรับผิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา618ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งโจทก์ฟ้องว่า เมื่อเดือนกรกฎาคม 2533บริษัทสยามสมุทรโฟรเซ่นฟู้ดส์ จำกัด ได้สั่งซื้ออุปกรณ์ชิ้นส่วนเครื่องทำความเย็นจากบริษัทสก๊อตอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัดในประเทศสหรัฐอเมริกา โดยผู้ขายได้ว่าจ้างบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ให้เป็นผู้ขนส่งมาทางทะเลบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ตกลงรับจ้างขนส่ง โดยร่วมกับบริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัด ขนส่งสินค้าพิพาททางเรือเดินทะเลชื่ออัลลิเกเตอร์ไพรด์เมื่อเรือดังกล่าวมาถึงประเทศสิงคโปร์ ได้ขนถ่ายสินค้าพิพาทลงเรือเดชะภูมิมายังประเทศไทย โดยผู้ซื้อได้นำสินค้าพิพาทมาประกันภัยการขนส่งทางทะเลไว้แก่โจทก์ในวงเงิน 637,737 บาท เนื่องจากในการขนส่งสินค้าดังกล่าวบริษัทผู้รับขนส่งที่ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสิงคโปร์ไม่มีสาขาในประเทศไทย จึงได้มอบหมายให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ร่วมขนส่งทอดสุดท้ายในประเทศไทย จำเลยทั้งสามตกลงเข้าเป็นผู้ร่วมขนส่งโดยจำเลยที่ 1 จะเป็นผู้แจ้งกำหนดการมาถึงของสินค้าหรือเรือเดชะภูมิให้ผู้ซื้อสินค้าซึ่งเป็นผู้รับตราส่งทราบ เมื่อเรือเดชะภูมิมาถึงประเทศไทย จำเลยที่ 3 จะเป็นผู้ติดต่อส่วนราชการต่าง ๆ เพื่อนำเรือเข้าจอดเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทย และดำเนินการขนถ่ายตู้สินค้าขึ้นจากเรือเพื่อส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 ซึ่งจำเลยที่ 2 ก็จะทำการเปิดตู้สินค้าและขนสินค้าเข้าเก็บไว้ในโกดังของการท่าเรือแห่งประเทศไทยกับออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้แก่จำเลยที่ 1 จากนั้นจำเลยที่ 1 จะแจ้งให้ผู้ซื้อซึ่งเป็นผู้รับตราส่งนำใบตราส่งมาแลกใบสั่งปล่อยสินค้าซึ่งออกโดยจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 1 จะเรียกเก็บใบตราส่งจากผู้ซื้อ จำเลยทั้งสามจะได้รับบำเหน็จตอบแทนตามอัตราทางการค้าปกติของตน ต่อมาวันที่ 26 สิงหาคม 2533 เรือเดชะภูมิได้เข้าเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทยและได้ทำการขนถ่ายสินค้าปรากฏว่าสินค้าพิพาทได้สูญหายไปจำนวน 4 หีบห่อ คิดเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 562,385.05 บาท โจทก์ในฐานะผู้รับประกันภัยได้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่ผู้ซื้อ จึงรับช่วงสิทธิที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสามซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งดังกล่าวให้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่โจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385.05 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า จำเลยทั้งสามไม่ใช่เป็นผู้ร่วมขนส่งสินค้าพิพาทตามฟ้องเพราะจำเลยที่ 1 เป็นเพียงตัวแทนของบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ในการแจ้งให้ผู้ซื้อมารับใบสั่งปล่อยสินค้าของจำเลยที่ 2 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นเพียงพยานในการเปิดตู้คอนเทนเนอร์ และจำเลยที่ 3 เป็นเพียงผู้ได้รับแต่งตั้งจากผู้ขนส่งสินค้าช่วงดินแดนไต้หวันมายังท่าเรือกรุงเทพให้ทำพิธีการเกี่ยวกับการนำเรือเข้าเทียบท่าในราชอาณาจักรแทนเรือเดชะภูมิไม่ได้ไปขนตู้คอนเทนเนอร์รายนี้ จำเลยที่ 3 ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ เพราะสินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายระหว่างการขนส่งทางทะเลดังกล่าว แต่ผู้ส่งส่งสินค้ามาไม่ครบ โดยในการขนส่งสินค้าพิพาทผู้ส่งเป็นผู้บรรจุสินค้าพิพาทเข้าตู้คอนเทนเนอร์ด้วยตนเอง ผู้ขนส่งจะไม่เข้าไปเกี่ยวข้อง บริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัดได้ขนตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวมายังประเทศไทย โดยตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวอยู่ในสภาพเรียบร้อย ตราผนึกไม่ได้ถูกทำลาย สินค้าพิพาทที่สูญหายนั้นคิดเป็นเงินไม่เกิน 100,000 บาท และมีข้อตกลงจำกัดความรับผิดในใบตราส่งให้รับผิดไม่เกินหีบห่อละ 100 ปอนด์สเตอร์ลิงรวมเป็นเงิน 400 ปอนด์สเตอร์ลิง เท่านั้น ไม่ใช่จำนวน 562,385 บาทคดีโจทก์ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้อง (วันที่ 26 สิงหาคม 2534) จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว จำเลยทั้งสามฎีกาข้อแรกว่าจำเลยทั้งสามไม่ได้เป็นผู้ร่วมขนส่ง จึงไม่ต้องรับผิด เห็นว่า ตามคำเบิกความของพยานโจทก์และจำเลยทั้งสามข้างต้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 มีหน้าที่แจ้งให้ผู้รับสินค้าปลายทางทราบถึงการที่เรือมาถึง จำเลยที่ 2 ออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้จำเลยที่ 1เพื่อให้จำเลยที่ 1 ไปติดต่อผู้รับใบตราส่งเท่านั้น จำเลยที่ 1ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการขนถ่ายสินค้าจากเรือไปยังสถานที่เก็บหรือการเปิดตู้สินค้า จึงยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมทำการขนส่งจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกาจำเลยที่ 1ฟังขึ้น ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 นั้นพยานจำเลยที่ 2 และที่ 3เบิกความเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 เป็นผู้ขนถ่ายสินค้าขึ้นจากเรือเดชะภูมิและมอบให้จำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 เป็นผู้เปิดตู้คอนเทนเนอร์แล้วขนสินค้าไปเก็บไว้ในคลังสินค้าของการท่าเรือฯ และเป็นผู้ออกใบสั่งปล่อยสินค้าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นผู้ร่วมขนส่งหลายคนหลายทอดต้องร่วมรับผิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 618ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ฎีกาจำเลยที่ 2 และที่ 3ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้นำค่าใช้จ่ายอีก 10 เปอร์เซ็นต์รวมเข้าเป็นค่าเสียหายด้วยไม่ถูกต้องปรากฏว่าจำเลยที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้และที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า สินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายในช่วงการขนส่งระหว่างประเทศสิงคโปร์มายังประเทศไทยจึงไม่ใช่เป็นการสูญหายระหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ไม่ต้องรับผิด จึงน่าเชื่อว่าได้มีการบรรจุสินค้าเข้าตู้สินค้าครบถ้วน เมื่อปรากฏว่าสินค้าสูญหายไป 4 หีบห่อ ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า สินค้าสูญหายไประหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกา จำเลยที่ 3 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นเดียวกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 121/2540บริษัท คุ้มเกล้าประกันภัย จำกัดโจทก์บริษัท ออฟเฟรทอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 618จำเลยที่1มีหน้าที่แจ้งให้ผู้รับสินค้าปลายทางทราบถึงการที่เรือมาถึงจำเลยที่2ออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้จำเลยที่1เพื่อให้จำเลยที่1ไปติดต่อผู้รับใบตราส่งเท่านั้นจำเลยที่1ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการขนถ่ายสินค้าจากเรือไปยังสถานที่เก็บหรือการเปิดตู้สินค้าถือไม่ได้ว่าจำเลยที่1เป็นผู้ร่วมทำการขนส่งจำเลยที่1จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ส่วนจำเลยที่3เป็นผู้ขนถ่ายสินค้าขึ้นจากเรือและมอบให้จำเลยที่2โดยจำเลยที่2เป็นผู้เปิดตู้คอนเทนเนอร์แล้วขนสินค้าไปเก็บไว้ในคลังสินค้าและเป็นผู้ออกใบสั่งปล่อยสินค้าจำเลยที่2และที่3จึงเป็นผู้ร่วมขนส่งหลายคนหลายทอดต้องร่วมรับผิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา618ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งโจทก์ฟ้องว่า เมื่อเดือนกรกฎาคม 2533บริษัทสยามสมุทรโฟรเซ่นฟู้ดส์ จำกัด ได้สั่งซื้ออุปกรณ์ชิ้นส่วนเครื่องทำความเย็นจากบริษัทสก๊อตอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัดในประเทศสหรัฐอเมริกา โดยผู้ขายได้ว่าจ้างบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ให้เป็นผู้ขนส่งมาทางทะเลบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ตกลงรับจ้างขนส่ง โดยร่วมกับบริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัด ขนส่งสินค้าพิพาททางเรือเดินทะเลชื่ออัลลิเกเตอร์ไพรด์เมื่อเรือดังกล่าวมาถึงประเทศสิงคโปร์ ได้ขนถ่ายสินค้าพิพาทลงเรือเดชะภูมิมายังประเทศไทย โดยผู้ซื้อได้นำสินค้าพิพาทมาประกันภัยการขนส่งทางทะเลไว้แก่โจทก์ในวงเงิน 637,737 บาท เนื่องจากในการขนส่งสินค้าดังกล่าวบริษัทผู้รับขนส่งที่ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสิงคโปร์ไม่มีสาขาในประเทศไทย จึงได้มอบหมายให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ร่วมขนส่งทอดสุดท้ายในประเทศไทย จำเลยทั้งสามตกลงเข้าเป็นผู้ร่วมขนส่งโดยจำเลยที่ 1 จะเป็นผู้แจ้งกำหนดการมาถึงของสินค้าหรือเรือเดชะภูมิให้ผู้ซื้อสินค้าซึ่งเป็นผู้รับตราส่งทราบ เมื่อเรือเดชะภูมิมาถึงประเทศไทย จำเลยที่ 3 จะเป็นผู้ติดต่อส่วนราชการต่าง ๆ เพื่อนำเรือเข้าจอดเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทย และดำเนินการขนถ่ายตู้สินค้าขึ้นจากเรือเพื่อส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 ซึ่งจำเลยที่ 2 ก็จะทำการเปิดตู้สินค้าและขนสินค้าเข้าเก็บไว้ในโกดังของการท่าเรือแห่งประเทศไทยกับออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้แก่จำเลยที่ 1 จากนั้นจำเลยที่ 1 จะแจ้งให้ผู้ซื้อซึ่งเป็นผู้รับตราส่งนำใบตราส่งมาแลกใบสั่งปล่อยสินค้าซึ่งออกโดยจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 1 จะเรียกเก็บใบตราส่งจากผู้ซื้อ จำเลยทั้งสามจะได้รับบำเหน็จตอบแทนตามอัตราทางการค้าปกติของตน ต่อมาวันที่ 26 สิงหาคม 2533 เรือเดชะภูมิได้เข้าเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทยและได้ทำการขนถ่ายสินค้าปรากฏว่าสินค้าพิพาทได้สูญหายไปจำนวน 4 หีบห่อ คิดเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 562,385.05 บาท โจทก์ในฐานะผู้รับประกันภัยได้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่ผู้ซื้อ จึงรับช่วงสิทธิที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสามซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งดังกล่าวให้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่โจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385.05 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า จำเลยทั้งสามไม่ใช่เป็นผู้ร่วมขนส่งสินค้าพิพาทตามฟ้องเพราะจำเลยที่ 1 เป็นเพียงตัวแทนของบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ในการแจ้งให้ผู้ซื้อมารับใบสั่งปล่อยสินค้าของจำเลยที่ 2 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นเพียงพยานในการเปิดตู้คอนเทนเนอร์ และจำเลยที่ 3 เป็นเพียงผู้ได้รับแต่งตั้งจากผู้ขนส่งสินค้าช่วงดินแดนไต้หวันมายังท่าเรือกรุงเทพให้ทำพิธีการเกี่ยวกับการนำเรือเข้าเทียบท่าในราชอาณาจักรแทนเรือเดชะภูมิไม่ได้ไปขนตู้คอนเทนเนอร์รายนี้ จำเลยที่ 3 ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ เพราะสินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายระหว่างการขนส่งทางทะเลดังกล่าว แต่ผู้ส่งส่งสินค้ามาไม่ครบ โดยในการขนส่งสินค้าพิพาทผู้ส่งเป็นผู้บรรจุสินค้าพิพาทเข้าตู้คอนเทนเนอร์ด้วยตนเอง ผู้ขนส่งจะไม่เข้าไปเกี่ยวข้อง บริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัดได้ขนตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวมายังประเทศไทย โดยตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวอยู่ในสภาพเรียบร้อย ตราผนึกไม่ได้ถูกทำลาย สินค้าพิพาทที่สูญหายนั้นคิดเป็นเงินไม่เกิน 100,000 บาท และมีข้อตกลงจำกัดความรับผิดในใบตราส่งให้รับผิดไม่เกินหีบห่อละ 100 ปอนด์สเตอร์ลิงรวมเป็นเงิน 400 ปอนด์สเตอร์ลิง เท่านั้น ไม่ใช่จำนวน 562,385 บาทคดีโจทก์ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้อง (วันที่ 26 สิงหาคม 2534) จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว จำเลยทั้งสามฎีกาข้อแรกว่าจำเลยทั้งสามไม่ได้เป็นผู้ร่วมขนส่ง จึงไม่ต้องรับผิด เห็นว่า ตามคำเบิกความของพยานโจทก์และจำเลยทั้งสามข้างต้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 มีหน้าที่แจ้งให้ผู้รับสินค้าปลายทางทราบถึงการที่เรือมาถึง จำเลยที่ 2 ออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้จำเลยที่ 1เพื่อให้จำเลยที่ 1 ไปติดต่อผู้รับใบตราส่งเท่านั้น จำเลยที่ 1ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการขนถ่ายสินค้าจากเรือไปยังสถานที่เก็บหรือการเปิดตู้สินค้า จึงยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมทำการขนส่งจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกาจำเลยที่ 1ฟังขึ้น ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 นั้นพยานจำเลยที่ 2 และที่ 3เบิกความเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 เป็นผู้ขนถ่ายสินค้าขึ้นจากเรือเดชะภูมิและมอบให้จำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 เป็นผู้เปิดตู้คอนเทนเนอร์แล้วขนสินค้าไปเก็บไว้ในคลังสินค้าของการท่าเรือฯ และเป็นผู้ออกใบสั่งปล่อยสินค้าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นผู้ร่วมขนส่งหลายคนหลายทอดต้องร่วมรับผิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 618ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ฎีกาจำเลยที่ 2 และที่ 3ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้นำค่าใช้จ่ายอีก 10 เปอร์เซ็นต์รวมเข้าเป็นค่าเสียหายด้วยไม่ถูกต้องปรากฏว่าจำเลยที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้และที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า สินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายในช่วงการขนส่งระหว่างประเทศสิงคโปร์มายังประเทศไทยจึงไม่ใช่เป็นการสูญหายระหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ไม่ต้องรับผิด จึงน่าเชื่อว่าได้มีการบรรจุสินค้าเข้าตู้สินค้าครบถ้วน เมื่อปรากฏว่าสินค้าสูญหายไป 4 หีบห่อ ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า สินค้าสูญหายไประหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกา จำเลยที่ 3 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นเดียวกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สถิตย์ ไพเราะ-ปรีชา เฉลิมวณิชย์-อำนวย สุขพรหม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุอันที่จริง คำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยคดีโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งโดยเฉพาะกรณีการรับขนของทางทะเลนั้นก็พอมีตัวอย่างที่ศาลฎีกาได้วางแนวในเรื่องนี้ไว้แล้ว อาทิคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 121/2536 ซึ่งวินิจฉัยว่า เมื่อปรากฏว่าการส่งมอบและการตรวจรับสินค้าทำขึ้นก่อน พระราชบัญญัติการรับขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 มีผลใช้บังคับ ดังนั้น เรื่องอายุความฟ้องร้องเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อความสูญหายหรือบุบสลายของสินค้าที่ขนส่งทางทะเลจึงต้องนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 624 ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นมาปรับแก่คดีในฐานะเป็นกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 4 นอกจากนี้ ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2100/2538 ซึ่งวินิจฉัยว่าจำเลยเป็นผู้แจ้งกำหนดเวลาที่เรือจะเข้าเทียบท่าให้แก่ผู้รับตราส่งทราบ เพื่อให้นำใบตราส่งไปเปลี่ยนเป็นใบปล่อยสินค้าจากจำเลยเพื่อนำไปขอรับสินค้าจากเรือ และเป็นผู้ดำเนินการติดต่อทำพิธีการกับเจ้าหน้าที่ต่าง ๆ และมีสิทธิเรียกเก็บค่าระวางและค่าบริการที่ชำระปลายทางได้โดยได้รับค่าบำเหน็จจากการดำเนินการดังกล่าวจึงเป็นผู้ขนส่งทอดสุดท้ายในการขนส่งหลายทอด ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 608 และ 618 ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งกับกฎหมายว่าด้วยการรับขนทางทะเล เป็นที่น่าสังเกตว่า ตามนัยของคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวมิได้มีการวินิจฉัยว่าการนำบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาใช้นั้นเพราะไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นเสียก่อนซึ่งจะแตกต่างจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7350/2537 ที่วินิจฉัยว่า สัญญาประกันภัยทางทะเลตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 868 ใช้บังคับตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายทะเล แต่กฎหมายทะเลของประเทศไทยยังไม่มี ทั้งจารีตประเพณีก็ไม่ปรากฏ จึงต้องวินิจฉัยคดีตามหลักกฎหมายทั่วไป กรมธรรม์ประกันภัยทางทะเลทำขึ้นเป็นภาษาอังกฤษ จึงควรถือกฎหมายว่าด้วยการประกันภัยทางทะเลของประเทศอังกฤษเป็นกฎหมายทั่วไปเพื่อเทียบเคียงวินิจฉัย ปัญหาที่เกิดขึ้นจากการนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4ในเรื่องบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (analogy) มาปรับใช้นั้นจะต้องพิจารณาเป็นขั้น ๆ ตามที่มาตรา 4 ดังกล่าวบัญญัติหรือไม่ ได้แก่ "ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง" อีกปัญหาหนึ่งที่จะต้องคำนึงถึงก็คือ จารีตประเพณีหรือประเพณีในการขนส่งสินค้าบางอย่างมีอยู่หรือไม่ ปัญหาประการแรกนั้น คงจะต้องย้อนไปทำความเข้าใจกันก่อนว่าการนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้ในกรณีเช่นนี้เป็นการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายในกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติวิธีอุดช่องว่างไว้ ซึ่งการอุดช่องว่างเช่นว่านั้นกฎหมายได้บัญญัติวิธีอุดช่องว่างไว้ "ตามลำดับ" แล้ว หมายความว่าก่อนที่จะนำบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้แก่คดี ศาลจะต้องวินิจฉัยก่อนว่าไม่มี "จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น" เพราะการวินิจฉัยคดีโดยใช้จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นมาปรับก็ดี หรือการใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับก็ดี หรือแม้แต่ใช้หลักกฎหมายทั่วไปมาปรับก็ดี ผลของคำวินิจฉัยย่อมจะแตกต่างกัน เว้นแต่จะตีความไปว่ามาตรา 4 วรรคสองนั้น เป็นดุลยพินิจของศาลที่จะเลือกใช้จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นก็ได้ หรือบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือหลักกฎหมายทั่วไปสุดแต่ศาลจะเห็นสมควร โดยไม่จำต้องพิจารณาเป็นขั้น ๆ เช่นที่กล่าวมา แต่การตีความเช่นนี้ผู้เขียนก็ยังสงสัยอยู่เพราะถ้อยคำที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 วรรคสองดังกล่าวค่อนข้างเฉพาะเจาะจง ในกรณีกฎหมาย common low นั้น การใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้จะต้องระมัดระวังอย่างมากเพราะ analogy เป็นเพียงแค่ชี้แนวว่าจะหาคำตอบเท่านั้นมิใช่ตัวคำตอบเสียเอง และการใช้analogy จะเกิดขึ้นเมื่อไม่มีกฎหมายที่บัญญัติในเรื่องนั้น ๆ ไว้โดยเฉพาะศาลก็จะหันไปหาหลักกฎหมายที่เป็นบรรทัดฐานตามแนวคำพิพากษาคดีเก่า ๆ (precedents) ตำรับตำราบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และจารีตประเพณีหรือแนวทางประกอบธุรกิจในเรื่องนั้น ๆ ซึ่งเท่ากับว่าศาลในระบบcommon law จัดวางลำดับการหาบ่อเกิดของกฎหมาย (sources of law)มาปรับแก่คดีแตกต่างจากมาตรา 4 วรรคสอง สำหรับประเทศที่สองนั้น ศาลฎีกาได้วางแนวไว้เป็น 2 แนว ดังนี้ 1. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1375/2505 ซึ่งมีประเด็นว่า แม้หนังสือรับจองระวางมิได้ระบุว่าโจทก์จะต้องอัดมัดปอด้วยเครื่องให้แน่นและโจทก์ก็ได้ทราบประเพณีนี้ดีอยู่แล้ว ประเพณีเช่นว่านี้จึงเป็นส่วนหนึ่งในข้อตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยด้วย 2. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3844/2528, 3401/2529, 112/2530,789/2531 และ 563/2532 วางแนวเป็นทำนองว่า ประเทศไทยยังไม่มีประเพณีการขนส่งทางทะเลที่ถือปฏิบัติกันอยู่ จึงต้องนำบทบัญญัติแห่ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะรับขนอันเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับแก่คดี ข้อที่น่าพิจารณาจากแนวคำพิพากษาศาลฎีกาทั้ง 2 แนวข้างต้นก็คือจะสรุปได้หรือไม่ว่า ประเทศไทยไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นว่าด้วยการขนส่งทางทะเล แต่ในการขนส่งสินค้าบางประเภทหากนำสืบกันได้ว่ามีจารีตประเพณีที่เกี่ยวข้อง ศาลก็รับฟังแต่หากไม่มีการนำสืบเช่นว่านั้น ศาลก็จะถือว่าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นในเรื่องการขนส่งทางทะเลโดยปริยาย และจะนำบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้แก่คดีได้ทันทีอย่างไรก็ดีผู้เขียนยังเห็นว่า หากจะนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสองมาปรับใช้กับคดีใดก็น่าจะต้องพิจารณาวินิจฉัยไว้เป็นลำดับขึ้นให้เห็นชัดเจน ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7350/2537 เพื่อเป็นคุณประโยชน์ทางวิชาการ และสะท้อนให้เห็นถึงการเข้าสู่ปัญหา(approach) ว่ามีระบบวิธีคิด (systematic) อย่างไร พรชัย ด่านวิวัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อเดือนกรกฎาคม 2533บริษัทสยามสมุทรโฟรเซ่นฟู้ดส์ จำกัด ได้สั่งซื้ออุปกรณ์ชิ้นส่วนเครื่องทำความเย็นจากบริษัทสก๊อตอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัดในประเทศสหรัฐอเมริกา โดยผู้ขายได้ว่าจ้างบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ให้เป็นผู้ขนส่งมาทางทะเลบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ตกลงรับจ้างขนส่ง โดยร่วมกับบริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัด ขนส่งสินค้าพิพาททางเรือเดินทะเลชื่ออัลลิเกเตอร์ไพรด์เมื่อเรือดังกล่าวมาถึงประเทศสิงคโปร์ ได้ขนถ่ายสินค้าพิพาทลงเรือเดชะภูมิมายังประเทศไทย โดยผู้ซื้อได้นำสินค้าพิพาทมาประกันภัยการขนส่งทางทะเลไว้แก่โจทก์ในวงเงิน 637,737 บาท เนื่องจากในการขนส่งสินค้าดังกล่าวบริษัทผู้รับขนส่งที่ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสิงคโปร์ไม่มีสาขาในประเทศไทย จึงได้มอบหมายให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ร่วมขนส่งทอดสุดท้ายในประเทศไทย จำเลยทั้งสามตกลงเข้าเป็นผู้ร่วมขนส่งโดยจำเลยที่ 1 จะเป็นผู้แจ้งกำหนดการมาถึงของสินค้าหรือเรือเดชะภูมิให้ผู้ซื้อสินค้าซึ่งเป็นผู้รับตราส่งทราบ เมื่อเรือเดชะภูมิมาถึงประเทศไทย จำเลยที่ 3 จะเป็นผู้ติดต่อส่วนราชการต่าง ๆ เพื่อนำเรือเข้าจอดเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทย และดำเนินการขนถ่ายตู้สินค้าขึ้นจากเรือเพื่อส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 ซึ่งจำเลยที่ 2 ก็จะทำการเปิดตู้สินค้าและขนสินค้าเข้าเก็บไว้ในโกดังของการท่าเรือแห่งประเทศไทยกับออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้แก่จำเลยที่ 1 จากนั้นจำเลยที่ 1 จะแจ้งให้ผู้ซื้อซึ่งเป็นผู้รับตราส่งนำใบตราส่งมาแลกใบสั่งปล่อยสินค้าซึ่งออกโดยจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 1 จะเรียกเก็บใบตราส่งจากผู้ซื้อ จำเลยทั้งสามจะได้รับบำเหน็จตอบแทนตามอัตราทางการค้าปกติของตน ต่อมาวันที่ 26 สิงหาคม 2533 เรือเดชะภูมิได้เข้าเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทยและได้ทำการขนถ่ายสินค้าปรากฏว่าสินค้าพิพาทได้สูญหายไปจำนวน 4 หีบห่อ คิดเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 562,385.05 บาท โจทก์ในฐานะผู้รับประกันภัยได้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่ผู้ซื้อ จึงรับช่วงสิทธิที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสามซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งดังกล่าวให้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่โจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385.05 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า จำเลยทั้งสามไม่ใช่เป็นผู้ร่วมขนส่งสินค้าพิพาทตามฟ้องเพราะจำเลยที่ 1 เป็นเพียงตัวแทนของบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ในการแจ้งให้ผู้ซื้อมารับใบสั่งปล่อยสินค้าของจำเลยที่ 2 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นเพียงพยานในการเปิดตู้คอนเทนเนอร์ และจำเลยที่ 3 เป็นเพียงผู้ได้รับแต่งตั้งจากผู้ขนส่งสินค้าช่วงดินแดนไต้หวันมายังท่าเรือกรุงเทพให้ทำพิธีการเกี่ยวกับการนำเรือเข้าเทียบท่าในราชอาณาจักรแทนเรือเดชะภูมิไม่ได้ไปขนตู้คอนเทนเนอร์รายนี้ จำเลยที่ 3 ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ เพราะสินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายระหว่างการขนส่งทางทะเลดังกล่าว แต่ผู้ส่งส่งสินค้ามาไม่ครบ โดยในการขนส่งสินค้าพิพาทผู้ส่งเป็นผู้บรรจุสินค้าพิพาทเข้าตู้คอนเทนเนอร์ด้วยตนเอง ผู้ขนส่งจะไม่เข้าไปเกี่ยวข้อง บริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัดได้ขนตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวมายังประเทศไทย โดยตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวอยู่ในสภาพเรียบร้อย ตราผนึกไม่ได้ถูกทำลาย สินค้าพิพาทที่สูญหายนั้นคิดเป็นเงินไม่เกิน 100,000 บาท และมีข้อตกลงจำกัดความรับผิดในใบตราส่งให้รับผิดไม่เกินหีบห่อละ 100 ปอนด์สเตอร์ลิงรวมเป็นเงิน 400 ปอนด์สเตอร์ลิง เท่านั้น ไม่ใช่จำนวน 562,385 บาทคดีโจทก์ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้อง (วันที่ 26 สิงหาคม 2534) จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว จำเลยทั้งสามฎีกาข้อแรกว่าจำเลยทั้งสามไม่ได้เป็นผู้ร่วมขนส่ง จึงไม่ต้องรับผิด เห็นว่า ตามคำเบิกความของพยานโจทก์และจำเลยทั้งสามข้างต้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 มีหน้าที่แจ้งให้ผู้รับสินค้าปลายทางทราบถึงการที่เรือมาถึง จำเลยที่ 2 ออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้จำเลยที่ 1เพื่อให้จำเลยที่ 1 ไปติดต่อผู้รับใบตราส่งเท่านั้น จำเลยที่ 1ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการขนถ่ายสินค้าจากเรือไปยังสถานที่เก็บหรือการเปิดตู้สินค้า จึงยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมทำการขนส่งจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกาจำเลยที่ 1ฟังขึ้น ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 นั้นพยานจำเลยที่ 2 และที่ 3เบิกความเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 เป็นผู้ขนถ่ายสินค้าขึ้นจากเรือเดชะภูมิและมอบให้จำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 เป็นผู้เปิดตู้คอนเทนเนอร์แล้วขนสินค้าไปเก็บไว้ในคลังสินค้าของการท่าเรือฯ และเป็นผู้ออกใบสั่งปล่อยสินค้าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นผู้ร่วมขนส่งหลายคนหลายทอดต้องร่วมรับผิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 618ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ฎีกาจำเลยที่ 2 และที่ 3ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้นำค่าใช้จ่ายอีก 10 เปอร์เซ็นต์รวมเข้าเป็นค่าเสียหายด้วยไม่ถูกต้องปรากฏว่าจำเลยที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้และที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า สินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายในช่วงการขนส่งระหว่างประเทศสิงคโปร์มายังประเทศไทยจึงไม่ใช่เป็นการสูญหายระหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ไม่ต้องรับผิด จึงน่าเชื่อว่าได้มีการบรรจุสินค้าเข้าตู้สินค้าครบถ้วน เมื่อปรากฏว่าสินค้าสูญหายไป 4 หีบห่อ ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า สินค้าสูญหายไประหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกา จำเลยที่ 3 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นเดียวกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 121/2540บริษัท คุ้มเกล้าประกันภัย จำกัดโจทก์บริษัท ออฟเฟรทอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 618จำเลยที่1มีหน้าที่แจ้งให้ผู้รับสินค้าปลายทางทราบถึงการที่เรือมาถึงจำเลยที่2ออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้จำเลยที่1เพื่อให้จำเลยที่1ไปติดต่อผู้รับใบตราส่งเท่านั้นจำเลยที่1ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการขนถ่ายสินค้าจากเรือไปยังสถานที่เก็บหรือการเปิดตู้สินค้าถือไม่ได้ว่าจำเลยที่1เป็นผู้ร่วมทำการขนส่งจำเลยที่1จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ส่วนจำเลยที่3เป็นผู้ขนถ่ายสินค้าขึ้นจากเรือและมอบให้จำเลยที่2โดยจำเลยที่2เป็นผู้เปิดตู้คอนเทนเนอร์แล้วขนสินค้าไปเก็บไว้ในคลังสินค้าและเป็นผู้ออกใบสั่งปล่อยสินค้าจำเลยที่2และที่3จึงเป็นผู้ร่วมขนส่งหลายคนหลายทอดต้องร่วมรับผิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา618ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งโจทก์ฟ้องว่า เมื่อเดือนกรกฎาคม 2533บริษัทสยามสมุทรโฟรเซ่นฟู้ดส์ จำกัด ได้สั่งซื้ออุปกรณ์ชิ้นส่วนเครื่องทำความเย็นจากบริษัทสก๊อตอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัดในประเทศสหรัฐอเมริกา โดยผู้ขายได้ว่าจ้างบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ให้เป็นผู้ขนส่งมาทางทะเลบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ตกลงรับจ้างขนส่ง โดยร่วมกับบริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัด ขนส่งสินค้าพิพาททางเรือเดินทะเลชื่ออัลลิเกเตอร์ไพรด์เมื่อเรือดังกล่าวมาถึงประเทศสิงคโปร์ ได้ขนถ่ายสินค้าพิพาทลงเรือเดชะภูมิมายังประเทศไทย โดยผู้ซื้อได้นำสินค้าพิพาทมาประกันภัยการขนส่งทางทะเลไว้แก่โจทก์ในวงเงิน 637,737 บาท เนื่องจากในการขนส่งสินค้าดังกล่าวบริษัทผู้รับขนส่งที่ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสิงคโปร์ไม่มีสาขาในประเทศไทย จึงได้มอบหมายให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ร่วมขนส่งทอดสุดท้ายในประเทศไทย จำเลยทั้งสามตกลงเข้าเป็นผู้ร่วมขนส่งโดยจำเลยที่ 1 จะเป็นผู้แจ้งกำหนดการมาถึงของสินค้าหรือเรือเดชะภูมิให้ผู้ซื้อสินค้าซึ่งเป็นผู้รับตราส่งทราบ เมื่อเรือเดชะภูมิมาถึงประเทศไทย จำเลยที่ 3 จะเป็นผู้ติดต่อส่วนราชการต่าง ๆ เพื่อนำเรือเข้าจอดเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทย และดำเนินการขนถ่ายตู้สินค้าขึ้นจากเรือเพื่อส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 ซึ่งจำเลยที่ 2 ก็จะทำการเปิดตู้สินค้าและขนสินค้าเข้าเก็บไว้ในโกดังของการท่าเรือแห่งประเทศไทยกับออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้แก่จำเลยที่ 1 จากนั้นจำเลยที่ 1 จะแจ้งให้ผู้ซื้อซึ่งเป็นผู้รับตราส่งนำใบตราส่งมาแลกใบสั่งปล่อยสินค้าซึ่งออกโดยจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 1 จะเรียกเก็บใบตราส่งจากผู้ซื้อ จำเลยทั้งสามจะได้รับบำเหน็จตอบแทนตามอัตราทางการค้าปกติของตน ต่อมาวันที่ 26 สิงหาคม 2533 เรือเดชะภูมิได้เข้าเทียบท่าที่การท่าเรือแห่งประเทศไทยและได้ทำการขนถ่ายสินค้าปรากฏว่าสินค้าพิพาทได้สูญหายไปจำนวน 4 หีบห่อ คิดเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 562,385.05 บาท โจทก์ในฐานะผู้รับประกันภัยได้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่ผู้ซื้อ จึงรับช่วงสิทธิที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสามซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งดังกล่าวให้ชดใช้ค่าเสียหายดังกล่าวแก่โจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385.05 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า จำเลยทั้งสามไม่ใช่เป็นผู้ร่วมขนส่งสินค้าพิพาทตามฟ้องเพราะจำเลยที่ 1 เป็นเพียงตัวแทนของบริษัทดิสตริบิวชั่นเซอร์วิส จำกัด ในการแจ้งให้ผู้ซื้อมารับใบสั่งปล่อยสินค้าของจำเลยที่ 2 ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นเพียงพยานในการเปิดตู้คอนเทนเนอร์ และจำเลยที่ 3 เป็นเพียงผู้ได้รับแต่งตั้งจากผู้ขนส่งสินค้าช่วงดินแดนไต้หวันมายังท่าเรือกรุงเทพให้ทำพิธีการเกี่ยวกับการนำเรือเข้าเทียบท่าในราชอาณาจักรแทนเรือเดชะภูมิไม่ได้ไปขนตู้คอนเทนเนอร์รายนี้ จำเลยที่ 3 ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ เพราะสินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายระหว่างการขนส่งทางทะเลดังกล่าว แต่ผู้ส่งส่งสินค้ามาไม่ครบ โดยในการขนส่งสินค้าพิพาทผู้ส่งเป็นผู้บรรจุสินค้าพิพาทเข้าตู้คอนเทนเนอร์ด้วยตนเอง ผู้ขนส่งจะไม่เข้าไปเกี่ยวข้อง บริษัทมิตซุย โอ.เอส.เค.ไลน์ส จำกัดได้ขนตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวมายังประเทศไทย โดยตู้คอนเทนเนอร์ดังกล่าวอยู่ในสภาพเรียบร้อย ตราผนึกไม่ได้ถูกทำลาย สินค้าพิพาทที่สูญหายนั้นคิดเป็นเงินไม่เกิน 100,000 บาท และมีข้อตกลงจำกัดความรับผิดในใบตราส่งให้รับผิดไม่เกินหีบห่อละ 100 ปอนด์สเตอร์ลิงรวมเป็นเงิน 400 ปอนด์สเตอร์ลิง เท่านั้น ไม่ใช่จำนวน 562,385 บาทคดีโจทก์ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินจำนวน 562,385 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้อง (วันที่ 26 สิงหาคม 2534) จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว จำเลยทั้งสามฎีกาข้อแรกว่าจำเลยทั้งสามไม่ได้เป็นผู้ร่วมขนส่ง จึงไม่ต้องรับผิด เห็นว่า ตามคำเบิกความของพยานโจทก์และจำเลยทั้งสามข้างต้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 มีหน้าที่แจ้งให้ผู้รับสินค้าปลายทางทราบถึงการที่เรือมาถึง จำเลยที่ 2 ออกใบสั่งปล่อยสินค้าให้จำเลยที่ 1เพื่อให้จำเลยที่ 1 ไปติดต่อผู้รับใบตราส่งเท่านั้น จำเลยที่ 1ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการขนถ่ายสินค้าจากเรือไปยังสถานที่เก็บหรือการเปิดตู้สินค้า จึงยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมทำการขนส่งจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกาจำเลยที่ 1ฟังขึ้น ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 นั้นพยานจำเลยที่ 2 และที่ 3เบิกความเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 เป็นผู้ขนถ่ายสินค้าขึ้นจากเรือเดชะภูมิและมอบให้จำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 เป็นผู้เปิดตู้คอนเทนเนอร์แล้วขนสินค้าไปเก็บไว้ในคลังสินค้าของการท่าเรือฯ และเป็นผู้ออกใบสั่งปล่อยสินค้าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นผู้ร่วมขนส่งหลายคนหลายทอดต้องร่วมรับผิดต่อโจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 618ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ฎีกาจำเลยที่ 2 และที่ 3ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้นำค่าใช้จ่ายอีก 10 เปอร์เซ็นต์รวมเข้าเป็นค่าเสียหายด้วยไม่ถูกต้องปรากฏว่าจำเลยที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้และที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า สินค้าพิพาทไม่ได้สูญหายในช่วงการขนส่งระหว่างประเทศสิงคโปร์มายังประเทศไทยจึงไม่ใช่เป็นการสูญหายระหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ไม่ต้องรับผิด จึงน่าเชื่อว่าได้มีการบรรจุสินค้าเข้าตู้สินค้าครบถ้วน เมื่อปรากฏว่าสินค้าสูญหายไป 4 หีบห่อ ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า สินค้าสูญหายไประหว่างการขนส่งของผู้ขนส่ง จำเลยที่ 3ซึ่งเป็นผู้ร่วมขนส่งต้องรับผิดต่อโจทก์ ฎีกา จำเลยที่ 3 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นเดียวกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สถิตย์ ไพเราะ-ปรีชา เฉลิมวณิชย์-อำนวย สุขพรหม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุอันที่จริง คำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยคดีโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งโดยเฉพาะกรณีการรับขนของทางทะเลนั้นก็พอมีตัวอย่างที่ศาลฎีกาได้วางแนวในเรื่องนี้ไว้แล้ว อาทิคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 121/2536 ซึ่งวินิจฉัยว่า เมื่อปรากฏว่าการส่งมอบและการตรวจรับสินค้าทำขึ้นก่อน พระราชบัญญัติการรับขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 มีผลใช้บังคับ ดังนั้น เรื่องอายุความฟ้องร้องเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อความสูญหายหรือบุบสลายของสินค้าที่ขนส่งทางทะเลจึงต้องนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 624 ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นมาปรับแก่คดีในฐานะเป็นกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 4 นอกจากนี้ ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2100/2538 ซึ่งวินิจฉัยว่าจำเลยเป็นผู้แจ้งกำหนดเวลาที่เรือจะเข้าเทียบท่าให้แก่ผู้รับตราส่งทราบ เพื่อให้นำใบตราส่งไปเปลี่ยนเป็นใบปล่อยสินค้าจากจำเลยเพื่อนำไปขอรับสินค้าจากเรือ และเป็นผู้ดำเนินการติดต่อทำพิธีการกับเจ้าหน้าที่ต่าง ๆ และมีสิทธิเรียกเก็บค่าระวางและค่าบริการที่ชำระปลายทางได้โดยได้รับค่าบำเหน็จจากการดำเนินการดังกล่าวจึงเป็นผู้ขนส่งทอดสุดท้ายในการขนส่งหลายทอด ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 608 และ 618 ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งกับกฎหมายว่าด้วยการรับขนทางทะเล เป็นที่น่าสังเกตว่า ตามนัยของคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวมิได้มีการวินิจฉัยว่าการนำบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาใช้นั้นเพราะไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นเสียก่อนซึ่งจะแตกต่างจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7350/2537 ที่วินิจฉัยว่า สัญญาประกันภัยทางทะเลตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 868 ใช้บังคับตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายทะเล แต่กฎหมายทะเลของประเทศไทยยังไม่มี ทั้งจารีตประเพณีก็ไม่ปรากฏ จึงต้องวินิจฉัยคดีตามหลักกฎหมายทั่วไป กรมธรรม์ประกันภัยทางทะเลทำขึ้นเป็นภาษาอังกฤษ จึงควรถือกฎหมายว่าด้วยการประกันภัยทางทะเลของประเทศอังกฤษเป็นกฎหมายทั่วไปเพื่อเทียบเคียงวินิจฉัย ปัญหาที่เกิดขึ้นจากการนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4ในเรื่องบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (analogy) มาปรับใช้นั้นจะต้องพิจารณาเป็นขั้น ๆ ตามที่มาตรา 4 ดังกล่าวบัญญัติหรือไม่ ได้แก่ "ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง" อีกปัญหาหนึ่งที่จะต้องคำนึงถึงก็คือ จารีตประเพณีหรือประเพณีในการขนส่งสินค้าบางอย่างมีอยู่หรือไม่ ปัญหาประการแรกนั้น คงจะต้องย้อนไปทำความเข้าใจกันก่อนว่าการนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้ในกรณีเช่นนี้เป็นการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายในกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติวิธีอุดช่องว่างไว้ ซึ่งการอุดช่องว่างเช่นว่านั้นกฎหมายได้บัญญัติวิธีอุดช่องว่างไว้ "ตามลำดับ" แล้ว หมายความว่าก่อนที่จะนำบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้แก่คดี ศาลจะต้องวินิจฉัยก่อนว่าไม่มี "จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น" เพราะการวินิจฉัยคดีโดยใช้จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นมาปรับก็ดี หรือการใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับก็ดี หรือแม้แต่ใช้หลักกฎหมายทั่วไปมาปรับก็ดี ผลของคำวินิจฉัยย่อมจะแตกต่างกัน เว้นแต่จะตีความไปว่ามาตรา 4 วรรคสองนั้น เป็นดุลยพินิจของศาลที่จะเลือกใช้จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นก็ได้ หรือบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือหลักกฎหมายทั่วไปสุดแต่ศาลจะเห็นสมควร โดยไม่จำต้องพิจารณาเป็นขั้น ๆ เช่นที่กล่าวมา แต่การตีความเช่นนี้ผู้เขียนก็ยังสงสัยอยู่เพราะถ้อยคำที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 วรรคสองดังกล่าวค่อนข้างเฉพาะเจาะจง ในกรณีกฎหมาย common low นั้น การใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้จะต้องระมัดระวังอย่างมากเพราะ analogy เป็นเพียงแค่ชี้แนวว่าจะหาคำตอบเท่านั้นมิใช่ตัวคำตอบเสียเอง และการใช้analogy จะเกิดขึ้นเมื่อไม่มีกฎหมายที่บัญญัติในเรื่องนั้น ๆ ไว้โดยเฉพาะศาลก็จะหันไปหาหลักกฎหมายที่เป็นบรรทัดฐานตามแนวคำพิพากษาคดีเก่า ๆ (precedents) ตำรับตำราบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และจารีตประเพณีหรือแนวทางประกอบธุรกิจในเรื่องนั้น ๆ ซึ่งเท่ากับว่าศาลในระบบcommon law จัดวางลำดับการหาบ่อเกิดของกฎหมาย (sources of law)มาปรับแก่คดีแตกต่างจากมาตรา 4 วรรคสอง สำหรับประเทศที่สองนั้น ศาลฎีกาได้วางแนวไว้เป็น 2 แนว ดังนี้ 1. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1375/2505 ซึ่งมีประเด็นว่า แม้หนังสือรับจองระวางมิได้ระบุว่าโจทก์จะต้องอัดมัดปอด้วยเครื่องให้แน่นและโจทก์ก็ได้ทราบประเพณีนี้ดีอยู่แล้ว ประเพณีเช่นว่านี้จึงเป็นส่วนหนึ่งในข้อตกลงระหว่างโจทก์กับจำเลยด้วย 2. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3844/2528, 3401/2529, 112/2530,789/2531 และ 563/2532 วางแนวเป็นทำนองว่า ประเทศไทยยังไม่มีประเพณีการขนส่งทางทะเลที่ถือปฏิบัติกันอยู่ จึงต้องนำบทบัญญัติแห่ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะรับขนอันเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับแก่คดี ข้อที่น่าพิจารณาจากแนวคำพิพากษาศาลฎีกาทั้ง 2 แนวข้างต้นก็คือจะสรุปได้หรือไม่ว่า ประเทศไทยไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นว่าด้วยการขนส่งทางทะเล แต่ในการขนส่งสินค้าบางประเภทหากนำสืบกันได้ว่ามีจารีตประเพณีที่เกี่ยวข้อง ศาลก็รับฟังแต่หากไม่มีการนำสืบเช่นว่านั้น ศาลก็จะถือว่าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นในเรื่องการขนส่งทางทะเลโดยปริยาย และจะนำบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้แก่คดีได้ทันทีอย่างไรก็ดีผู้เขียนยังเห็นว่า หากจะนำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสองมาปรับใช้กับคดีใดก็น่าจะต้องพิจารณาวินิจฉัยไว้เป็นลำดับขึ้นให้เห็นชัดเจน ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7350/2537 เพื่อเป็นคุณประโยชน์ทางวิชาการ และสะท้อนให้เห็นถึงการเข้าสู่ปัญหา(approach) ว่ามีระบบวิธีคิด (systematic) อย่างไร พรชัย ด่านวิวัฒน์