คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3163/2526หลักกฎหมาย: ในวันนัดสืบพยานโจทก์ ทนายจำเลยมอบฉันทะให้เสมียนทนายมายื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าทนายจำเลยป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามโจทก์ว่าจะคัดค้านหรือไม่ กลับมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีไปเลย โดยไม่พิเคราะห์ว่ามีเหตุจำเป็นจะต้องเลื่อนคดีหรือไม่ คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 40เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีแล้วศาลชั้นต้นให้โจทก์นำพยานเข้าสืบ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งให้เสมียนทนายจำเลยนั่งฟังการสืบพยานโจทก์อยู่ด้วย และในนัดต่อมาพยานโจทก์ดังกล่าวจะได้มาศาลและให้ทนายจำเลยซักค้านแล้วก็ตาม ก็ไม่อาจถือได้ว่าไม่เสียความเป็นธรรม เพราะในระหว่างที่ทนายโจทก์หรือศาลซักถามพยานโจทก์นั้น อาจมีข้อได้เปรียบเสียเปรียบในทางคดีเกิดขึ้น เสมียนทนายผู้รับมอบฉันทะจากทนายจำเลยซึ่งไม่มีอำนาจว่าความอย่างทนายความได้ จึงไม่มีสิทธิคัดค้านกระบวนพิจารณาที่ได้ดำเนินไปในช่วงนั้น นอกจากนี้ยังเป็นการหลีกเลี่ยงบทบัญญัติมาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งบังคับว่า การนั่งพิจารณาคดีต้องกระทำต่อหน้าคู่ความที่มาศาลและโดยเปิดเผย อันเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายจะยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมแม้จำเลยจะมิได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นเพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบแต่ก็ได้คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นไว้และใช้สิทธิอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243 ยกคำสั่งของศาลชั้นต้นที่ผิดระเบียบนั้นเสียได้การที่ทนายจำเลยขอเลื่อนคดีเพราะเหตุเจ็บป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง เป็นกรณีมีความจำเป็นอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งเป็นการขอเลื่อนคดีเป็นครั้งแรก สมควรอนุญาตให้เลื่อนคดีได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ โดยซื้อมาจากนายพิพัฒน์ เชียงโกมลขีต แต่โจทก์ไม่สามารถเข้าทำประโยชน์ได้เพราะจำเลยขัดขวางและเข้าทำนาในที่ดินพิพาททั้งแปลงทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่พิพาทเป็นของโจทก์ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับขอให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของจำเลยโดยนางขาด สุชงชัย ยกให้และจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์มาโดยตลอดเป็นเวลา 4 ปีเศษแล้ว ฟ้องโจทก์ขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องในวันนัดสืบพยานโจทก์ซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนนัดแรก ทนายจำเลยมอบฉันทะให้เสมียนทนายนำคำร้องมายื่นขอเลื่อนคดีเพราะทนายจำเลยป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดี และให้โจทก์นำพยานเข้าสืบ 2 ปาก โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย และให้ทนายจำเลยซักค้านพยานโจทก์ทั้งสองในนัดหน้าศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่พิพาทเป็นของโจทก์ ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปรากฏตามคำร้องของทนายจำเลยซึ่งอยู่อีกจังหวัดหนึ่ง ลงวันที่ 3 กันยายน 2524 และรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันเดียวกันนั้นว่าทนายจำเลยป่วยเป็นไข้หวัด มีอาการไข้อ่อนเพลีย แพทย์เห็นสมควรให้นอนพักอยู่บ้านในวันที่ 2 ถึง 4 กันยายน 2524 มีใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานีมาแสดง แต่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามโจทก์ซึ่งเป็นคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งว่าจะคัดค้านหรือไม่ เพื่อใช้ดุลพินิจในการสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 กลับมีคำสั่งไม่อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีไปเลย โดยไม่พิเคราะห์ว่ามีเหตุอันจำเป็นที่จะต้องเลื่อนคดีหรือไม่ คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าสืบพยานโจทก์ไปก่อนได้โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย จะไม่เสียความเป็นธรรมนั้นไม่ถูกต้อง เพราะในระหว่างทนายโจทก์หรือศาลซักถามพยานของโจทก์อาจมีข้อได้เปรียบเสียเปรียบในทางคดีเกิดขึ้น ผู้รับมอบฉันทะจากทนายจำเลยซึ่งไม่มีอำนาจว่าความอย่างทนายความได้ จึงไม่มีสิทธิคัดค้านกระบวนพิจารณาที่ได้ดำเนินไปในช่วงนั้น นอกจากนี้ยังเป็นการหลีกเลี่ยงบทบัญญัติ มาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งซึ่งบังคับว่า การนั่งพิจารณาคดีจะต้องกระทำต่อหน้าคู่ความที่มาศาลและโดยเปิดเผย อันเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายจะยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมและที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ที่เบิกความลับหลังทนายจำเลยได้มาศาลให้ทนายจำเลยถามค้านแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นต้องสืบพยานดังกล่าวใหม่ ก็ไม่ถูกต้องโดยเหตุทำนองเดียวกับที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยมาข้างต้นแล้ว ส่วนที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้ยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบอุทธรณ์ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้นนั้น ก็เห็นว่าการเพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 เป็นเรื่องที่ศาลเห็นสมควรเองหรือเมื่อคู่ความฝ่ายที่เสียหายเนื่องจากการที่ศาลปฏิบัติผิดยื่นคำขอโดยทำเป็นคำร้องขึ้นมา ในกรณีนี้เมื่อศาลชั้นต้นไม่ได้สั่งเพิกถอนเองแล้ว คู่ความอาจเห็นว่าถึงแม้จะยื่นคำร้องก็เป็นการเปล่าประโยชน์จึงได้แถลงคัดค้านคำสั่งของศาลไว้แล้วใช้สิทธิอุทธรณ์ขึ้นมา ซึ่งถ้าหากศาลอุทธรณ์เห็นว่าศาลชั้นต้นมิได้ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้วยการพิจารณาและมีเหตุอันสมควรแล้ว ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243 ยกคำสั่งของศาลชั้นต้นได้ ด้วยเหตุนี้อุทธรณ์ของจำเลยจึงหาตกไปเพราะเหตุดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า ในวันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีนั้น ทนายจำเลยป่วยเจ็บจริงดังใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานี กรณีเช่นนี้จึงเป็นความจำเป็นอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งในขณะนั้นยังไม่มีการสืบพยานกันเลย ทนายจำเลยเพิ่งขอเลื่อนคดีเป็นครั้งแรก จึงสมควรอนุญาตให้เลื่อนคดีได้และมีเหตุอันสมควรที่จะให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีนี้ใหม่ ตั้งแต่วันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี เพื่อยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมพิพากษายกคำพิพากษาของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีตามคำร้องลงวันที่ 3 กันยายน 2524 ได้ ให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตั้งแต่วันที่ 3 กันยายน 2524 เป็นต้นไป ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ แล้วพิพากษาไปตามรูปคดี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3163/2526นางสาวทนุ หวลระลึกโจทก์นางอวก กุงรัมย์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 27, ม. 36, ม. 40, ม. 243, ม. 247ในวันนัดสืบพยานโจทก์ ทนายจำเลยมอบฉันทะให้เสมียนทนายมายื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าทนายจำเลยป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามโจทก์ว่าจะคัดค้านหรือไม่ กลับมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีไปเลย โดยไม่พิเคราะห์ว่ามีเหตุจำเป็นจะต้องเลื่อนคดีหรือไม่ คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 40เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีแล้วศาลชั้นต้นให้โจทก์นำพยานเข้าสืบ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งให้เสมียนทนายจำเลยนั่งฟังการสืบพยานโจทก์อยู่ด้วย และในนัดต่อมาพยานโจทก์ดังกล่าวจะได้มาศาลและให้ทนายจำเลยซักค้านแล้วก็ตาม ก็ไม่อาจถือได้ว่าไม่เสียความเป็นธรรม เพราะในระหว่างที่ทนายโจทก์หรือศาลซักถามพยานโจทก์นั้น อาจมีข้อได้เปรียบเสียเปรียบในทางคดีเกิดขึ้น เสมียนทนายผู้รับมอบฉันทะจากทนายจำเลยซึ่งไม่มีอำนาจว่าความอย่างทนายความได้ จึงไม่มีสิทธิคัดค้านกระบวนพิจารณาที่ได้ดำเนินไปในช่วงนั้น นอกจากนี้ยังเป็นการหลีกเลี่ยงบทบัญญัติมาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งบังคับว่า การนั่งพิจารณาคดีต้องกระทำต่อหน้าคู่ความที่มาศาลและโดยเปิดเผย อันเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายจะยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมแม้จำเลยจะมิได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นเพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบแต่ก็ได้คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นไว้และใช้สิทธิอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243 ยกคำสั่งของศาลชั้นต้นที่ผิดระเบียบนั้นเสียได้การที่ทนายจำเลยขอเลื่อนคดีเพราะเหตุเจ็บป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง เป็นกรณีมีความจำเป็นอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งเป็นการขอเลื่อนคดีเป็นครั้งแรก สมควรอนุญาตให้เลื่อนคดีได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ โดยซื้อมาจากนายพิพัฒน์ เชียงโกมลขีต แต่โจทก์ไม่สามารถเข้าทำประโยชน์ได้เพราะจำเลยขัดขวางและเข้าทำนาในที่ดินพิพาททั้งแปลงทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่พิพาทเป็นของโจทก์ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับขอให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของจำเลยโดยนางขาด สุชงชัย ยกให้และจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์มาโดยตลอดเป็นเวลา 4 ปีเศษแล้ว ฟ้องโจทก์ขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องในวันนัดสืบพยานโจทก์ซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนนัดแรก ทนายจำเลยมอบฉันทะให้เสมียนทนายนำคำร้องมายื่นขอเลื่อนคดีเพราะทนายจำเลยป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดี และให้โจทก์นำพยานเข้าสืบ 2 ปาก โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย และให้ทนายจำเลยซักค้านพยานโจทก์ทั้งสองในนัดหน้าศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่พิพาทเป็นของโจทก์ ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปรากฏตามคำร้องของทนายจำเลยซึ่งอยู่อีกจังหวัดหนึ่ง ลงวันที่ 3 กันยายน 2524 และรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันเดียวกันนั้นว่าทนายจำเลยป่วยเป็นไข้หวัด มีอาการไข้อ่อนเพลีย แพทย์เห็นสมควรให้นอนพักอยู่บ้านในวันที่ 2 ถึง 4 กันยายน 2524 มีใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานีมาแสดง แต่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามโจทก์ซึ่งเป็นคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งว่าจะคัดค้านหรือไม่ เพื่อใช้ดุลพินิจในการสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 กลับมีคำสั่งไม่อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีไปเลย โดยไม่พิเคราะห์ว่ามีเหตุอันจำเป็นที่จะต้องเลื่อนคดีหรือไม่ คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าสืบพยานโจทก์ไปก่อนได้โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย จะไม่เสียความเป็นธรรมนั้นไม่ถูกต้อง เพราะในระหว่างทนายโจทก์หรือศาลซักถามพยานของโจทก์อาจมีข้อได้เปรียบเสียเปรียบในทางคดีเกิดขึ้น ผู้รับมอบฉันทะจากทนายจำเลยซึ่งไม่มีอำนาจว่าความอย่างทนายความได้ จึงไม่มีสิทธิคัดค้านกระบวนพิจารณาที่ได้ดำเนินไปในช่วงนั้น นอกจากนี้ยังเป็นการหลีกเลี่ยงบทบัญญัติ มาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งซึ่งบังคับว่า การนั่งพิจารณาคดีจะต้องกระทำต่อหน้าคู่ความที่มาศาลและโดยเปิดเผย อันเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายจะยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมและที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ที่เบิกความลับหลังทนายจำเลยได้มาศาลให้ทนายจำเลยถามค้านแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นต้องสืบพยานดังกล่าวใหม่ ก็ไม่ถูกต้องโดยเหตุทำนองเดียวกับที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยมาข้างต้นแล้ว ส่วนที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้ยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบอุทธรณ์ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้นนั้น ก็เห็นว่าการเพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 เป็นเรื่องที่ศาลเห็นสมควรเองหรือเมื่อคู่ความฝ่ายที่เสียหายเนื่องจากการที่ศาลปฏิบัติผิดยื่นคำขอโดยทำเป็นคำร้องขึ้นมา ในกรณีนี้เมื่อศาลชั้นต้นไม่ได้สั่งเพิกถอนเองแล้ว คู่ความอาจเห็นว่าถึงแม้จะยื่นคำร้องก็เป็นการเปล่าประโยชน์จึงได้แถลงคัดค้านคำสั่งของศาลไว้แล้วใช้สิทธิอุทธรณ์ขึ้นมา ซึ่งถ้าหากศาลอุทธรณ์เห็นว่าศาลชั้นต้นมิได้ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้วยการพิจารณาและมีเหตุอันสมควรแล้ว ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243 ยกคำสั่งของศาลชั้นต้นได้ ด้วยเหตุนี้อุทธรณ์ของจำเลยจึงหาตกไปเพราะเหตุดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า ในวันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีนั้น ทนายจำเลยป่วยเจ็บจริงดังใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานี กรณีเช่นนี้จึงเป็นความจำเป็นอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งในขณะนั้นยังไม่มีการสืบพยานกันเลย ทนายจำเลยเพิ่งขอเลื่อนคดีเป็นครั้งแรก จึงสมควรอนุญาตให้เลื่อนคดีได้และมีเหตุอันสมควรที่จะให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีนี้ใหม่ ตั้งแต่วันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี เพื่อยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมพิพากษายกคำพิพากษาของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีตามคำร้องลงวันที่ 3 กันยายน 2524 ได้ ให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตั้งแต่วันที่ 3 กันยายน 2524 เป็นต้นไป ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ แล้วพิพากษาไปตามรูปคดี(เสมา รัตนมาลัย-อุดม บรรลือสินธุ์-พูน จักรเสน)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ โดยซื้อมาจากนายพิพัฒน์ เชียงโกมลขีต แต่โจทก์ไม่สามารถเข้าทำประโยชน์ได้เพราะจำเลยขัดขวางและเข้าทำนาในที่ดินพิพาททั้งแปลงทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่พิพาทเป็นของโจทก์ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับขอให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของจำเลยโดยนางขาด สุชงชัย ยกให้และจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์มาโดยตลอดเป็นเวลา 4 ปีเศษแล้ว ฟ้องโจทก์ขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องในวันนัดสืบพยานโจทก์ซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนนัดแรก ทนายจำเลยมอบฉันทะให้เสมียนทนายนำคำร้องมายื่นขอเลื่อนคดีเพราะทนายจำเลยป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดี และให้โจทก์นำพยานเข้าสืบ 2 ปาก โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย และให้ทนายจำเลยซักค้านพยานโจทก์ทั้งสองในนัดหน้าศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่พิพาทเป็นของโจทก์ ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปรากฏตามคำร้องของทนายจำเลยซึ่งอยู่อีกจังหวัดหนึ่ง ลงวันที่ 3 กันยายน 2524 และรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันเดียวกันนั้นว่าทนายจำเลยป่วยเป็นไข้หวัด มีอาการไข้อ่อนเพลีย แพทย์เห็นสมควรให้นอนพักอยู่บ้านในวันที่ 2 ถึง 4 กันยายน 2524 มีใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานีมาแสดง แต่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามโจทก์ซึ่งเป็นคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งว่าจะคัดค้านหรือไม่ เพื่อใช้ดุลพินิจในการสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 กลับมีคำสั่งไม่อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีไปเลย โดยไม่พิเคราะห์ว่ามีเหตุอันจำเป็นที่จะต้องเลื่อนคดีหรือไม่ คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าสืบพยานโจทก์ไปก่อนได้โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย จะไม่เสียความเป็นธรรมนั้นไม่ถูกต้อง เพราะในระหว่างทนายโจทก์หรือศาลซักถามพยานของโจทก์อาจมีข้อได้เปรียบเสียเปรียบในทางคดีเกิดขึ้น ผู้รับมอบฉันทะจากทนายจำเลยซึ่งไม่มีอำนาจว่าความอย่างทนายความได้ จึงไม่มีสิทธิคัดค้านกระบวนพิจารณาที่ได้ดำเนินไปในช่วงนั้น นอกจากนี้ยังเป็นการหลีกเลี่ยงบทบัญญัติ มาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งซึ่งบังคับว่า การนั่งพิจารณาคดีจะต้องกระทำต่อหน้าคู่ความที่มาศาลและโดยเปิดเผย อันเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายจะยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมและที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ที่เบิกความลับหลังทนายจำเลยได้มาศาลให้ทนายจำเลยถามค้านแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นต้องสืบพยานดังกล่าวใหม่ ก็ไม่ถูกต้องโดยเหตุทำนองเดียวกับที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยมาข้างต้นแล้ว ส่วนที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้ยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบอุทธรณ์ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้นนั้น ก็เห็นว่าการเพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 เป็นเรื่องที่ศาลเห็นสมควรเองหรือเมื่อคู่ความฝ่ายที่เสียหายเนื่องจากการที่ศาลปฏิบัติผิดยื่นคำขอโดยทำเป็นคำร้องขึ้นมา ในกรณีนี้เมื่อศาลชั้นต้นไม่ได้สั่งเพิกถอนเองแล้ว คู่ความอาจเห็นว่าถึงแม้จะยื่นคำร้องก็เป็นการเปล่าประโยชน์จึงได้แถลงคัดค้านคำสั่งของศาลไว้แล้วใช้สิทธิอุทธรณ์ขึ้นมา ซึ่งถ้าหากศาลอุทธรณ์เห็นว่าศาลชั้นต้นมิได้ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้วยการพิจารณาและมีเหตุอันสมควรแล้ว ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243 ยกคำสั่งของศาลชั้นต้นได้ ด้วยเหตุนี้อุทธรณ์ของจำเลยจึงหาตกไปเพราะเหตุดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า ในวันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีนั้น ทนายจำเลยป่วยเจ็บจริงดังใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานี กรณีเช่นนี้จึงเป็นความจำเป็นอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งในขณะนั้นยังไม่มีการสืบพยานกันเลย ทนายจำเลยเพิ่งขอเลื่อนคดีเป็นครั้งแรก จึงสมควรอนุญาตให้เลื่อนคดีได้และมีเหตุอันสมควรที่จะให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีนี้ใหม่ ตั้งแต่วันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี เพื่อยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมพิพากษายกคำพิพากษาของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีตามคำร้องลงวันที่ 3 กันยายน 2524 ได้ ให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตั้งแต่วันที่ 3 กันยายน 2524 เป็นต้นไป ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ แล้วพิพากษาไปตามรูปคดี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3163/2526นางสาวทนุ หวลระลึกโจทก์นางอวก กุงรัมย์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 27, ม. 36, ม. 40, ม. 243, ม. 247ในวันนัดสืบพยานโจทก์ ทนายจำเลยมอบฉันทะให้เสมียนทนายมายื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าทนายจำเลยป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามโจทก์ว่าจะคัดค้านหรือไม่ กลับมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีไปเลย โดยไม่พิเคราะห์ว่ามีเหตุจำเป็นจะต้องเลื่อนคดีหรือไม่ คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 40เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีแล้วศาลชั้นต้นให้โจทก์นำพยานเข้าสืบ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งให้เสมียนทนายจำเลยนั่งฟังการสืบพยานโจทก์อยู่ด้วย และในนัดต่อมาพยานโจทก์ดังกล่าวจะได้มาศาลและให้ทนายจำเลยซักค้านแล้วก็ตาม ก็ไม่อาจถือได้ว่าไม่เสียความเป็นธรรม เพราะในระหว่างที่ทนายโจทก์หรือศาลซักถามพยานโจทก์นั้น อาจมีข้อได้เปรียบเสียเปรียบในทางคดีเกิดขึ้น เสมียนทนายผู้รับมอบฉันทะจากทนายจำเลยซึ่งไม่มีอำนาจว่าความอย่างทนายความได้ จึงไม่มีสิทธิคัดค้านกระบวนพิจารณาที่ได้ดำเนินไปในช่วงนั้น นอกจากนี้ยังเป็นการหลีกเลี่ยงบทบัญญัติมาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งบังคับว่า การนั่งพิจารณาคดีต้องกระทำต่อหน้าคู่ความที่มาศาลและโดยเปิดเผย อันเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายจะยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมแม้จำเลยจะมิได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นเพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบแต่ก็ได้คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นไว้และใช้สิทธิอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243 ยกคำสั่งของศาลชั้นต้นที่ผิดระเบียบนั้นเสียได้การที่ทนายจำเลยขอเลื่อนคดีเพราะเหตุเจ็บป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง เป็นกรณีมีความจำเป็นอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งเป็นการขอเลื่อนคดีเป็นครั้งแรก สมควรอนุญาตให้เลื่อนคดีได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ โดยซื้อมาจากนายพิพัฒน์ เชียงโกมลขีต แต่โจทก์ไม่สามารถเข้าทำประโยชน์ได้เพราะจำเลยขัดขวางและเข้าทำนาในที่ดินพิพาททั้งแปลงทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ศาลพิพากษาว่าที่พิพาทเป็นของโจทก์ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับขอให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของจำเลยโดยนางขาด สุชงชัย ยกให้และจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์มาโดยตลอดเป็นเวลา 4 ปีเศษแล้ว ฟ้องโจทก์ขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องในวันนัดสืบพยานโจทก์ซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนนัดแรก ทนายจำเลยมอบฉันทะให้เสมียนทนายนำคำร้องมายื่นขอเลื่อนคดีเพราะทนายจำเลยป่วยตามใบรับรองแพทย์ท้ายคำร้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่อนุญาตให้เลื่อนคดี และให้โจทก์นำพยานเข้าสืบ 2 ปาก โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย และให้ทนายจำเลยซักค้านพยานโจทก์ทั้งสองในนัดหน้าศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่พิพาทเป็นของโจทก์ ให้ขับไล่จำเลยและบริวาร กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปรากฏตามคำร้องของทนายจำเลยซึ่งอยู่อีกจังหวัดหนึ่ง ลงวันที่ 3 กันยายน 2524 และรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันเดียวกันนั้นว่าทนายจำเลยป่วยเป็นไข้หวัด มีอาการไข้อ่อนเพลีย แพทย์เห็นสมควรให้นอนพักอยู่บ้านในวันที่ 2 ถึง 4 กันยายน 2524 มีใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานีมาแสดง แต่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามโจทก์ซึ่งเป็นคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งว่าจะคัดค้านหรือไม่ เพื่อใช้ดุลพินิจในการสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 กลับมีคำสั่งไม่อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีไปเลย โดยไม่พิเคราะห์ว่ามีเหตุอันจำเป็นที่จะต้องเลื่อนคดีหรือไม่ คำสั่งของศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าสืบพยานโจทก์ไปก่อนได้โดยให้ผู้รับมอบฉันทะทนายจำเลยนั่งฟังอยู่ด้วย จะไม่เสียความเป็นธรรมนั้นไม่ถูกต้อง เพราะในระหว่างทนายโจทก์หรือศาลซักถามพยานของโจทก์อาจมีข้อได้เปรียบเสียเปรียบในทางคดีเกิดขึ้น ผู้รับมอบฉันทะจากทนายจำเลยซึ่งไม่มีอำนาจว่าความอย่างทนายความได้ จึงไม่มีสิทธิคัดค้านกระบวนพิจารณาที่ได้ดำเนินไปในช่วงนั้น นอกจากนี้ยังเป็นการหลีกเลี่ยงบทบัญญัติ มาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งซึ่งบังคับว่า การนั่งพิจารณาคดีจะต้องกระทำต่อหน้าคู่ความที่มาศาลและโดยเปิดเผย อันเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายจะยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมและที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ที่เบิกความลับหลังทนายจำเลยได้มาศาลให้ทนายจำเลยถามค้านแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นต้องสืบพยานดังกล่าวใหม่ ก็ไม่ถูกต้องโดยเหตุทำนองเดียวกับที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยมาข้างต้นแล้ว ส่วนที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้ยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบอุทธรณ์ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้นนั้น ก็เห็นว่าการเพิกถอนการพิจารณาที่ผิดระเบียบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 27 เป็นเรื่องที่ศาลเห็นสมควรเองหรือเมื่อคู่ความฝ่ายที่เสียหายเนื่องจากการที่ศาลปฏิบัติผิดยื่นคำขอโดยทำเป็นคำร้องขึ้นมา ในกรณีนี้เมื่อศาลชั้นต้นไม่ได้สั่งเพิกถอนเองแล้ว คู่ความอาจเห็นว่าถึงแม้จะยื่นคำร้องก็เป็นการเปล่าประโยชน์จึงได้แถลงคัดค้านคำสั่งของศาลไว้แล้วใช้สิทธิอุทธรณ์ขึ้นมา ซึ่งถ้าหากศาลอุทธรณ์เห็นว่าศาลชั้นต้นมิได้ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้วยการพิจารณาและมีเหตุอันสมควรแล้ว ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243 ยกคำสั่งของศาลชั้นต้นได้ ด้วยเหตุนี้อุทธรณ์ของจำเลยจึงหาตกไปเพราะเหตุดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า ในวันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีนั้น ทนายจำเลยป่วยเจ็บจริงดังใบรับรองของแพทย์โรงพยาบาลประจำจังหวัดอุบลราชธานี กรณีเช่นนี้จึงเป็นความจำเป็นอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งในขณะนั้นยังไม่มีการสืบพยานกันเลย ทนายจำเลยเพิ่งขอเลื่อนคดีเป็นครั้งแรก จึงสมควรอนุญาตให้เลื่อนคดีได้และมีเหตุอันสมควรที่จะให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีนี้ใหม่ ตั้งแต่วันที่ทนายจำเลยยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี เพื่อยังให้การเป็นไปด้วยความยุติธรรมพิพากษายกคำพิพากษาของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ อนุญาตให้ทนายจำเลยเลื่อนคดีตามคำร้องลงวันที่ 3 กันยายน 2524 ได้ ให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นตั้งแต่วันที่ 3 กันยายน 2524 เป็นต้นไป ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ แล้วพิพากษาไปตามรูปคดี(เสมา รัตนมาลัย-อุดม บรรลือสินธุ์-พูน จักรเสน)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ