คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533หลักกฎหมาย: ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัด จนกระทั่งเวลา 21นาฬิกาเศษจะกลับบ้าน พบจำเลย ล. และ ช. ซึ่งรู้จักกันมาก่อน ล. รับอาสาพาผู้เสียหายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายตกลงไปด้วยแต่เมื่อออกจากบริเวณงานได้ประมาณ 1 เส้น ล. ฉุด ผู้เสียหายเข้าป่าละเมาะข้างทาง อันเป็นที่เปลี่ยวและมืด แล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ จากนั้น ล. ก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยกับ ช. เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยกับพวกดังกล่าว แสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสอง.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,278, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5)พ.ศ. 2525 มาตรา 3 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 4จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 15 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า จำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ นางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายเบิกความว่า พบจำเลย นายลิ่มและนายเชิดในบริเวณงานศพนายลิ่มถามผู้เสียหายว่าจะกลับบ้านหรือยัง หากกลับจะไปส่ง แล้วผู้เสียหายกับนายลิ่มก็เดินออกจากบริเวณงาน ขณะเดินมาได้ประมาณ 1 เส้น นายลิ่มฉุดมือผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทางผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออก ทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายลิ่มผิวปากเป็นสัญญาณ สักครู่จำเลยและนายเชิดก็เข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง เห็นว่า ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัดบ้านนาราก ตำบลอรพิมพ์ อำเภอครบุรีผู้เสียหายเที่ยวงานจนถึงเวลา 21 นาฬิกาเศษ จะกลับบ้าน พบจำเลยนายลิ่มและนายเชิดซึ่งเป็นคนรู้จักกันมาก่อน เมื่อนายลิ่มรับอาสาจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายก็ตกลง เมื่อออกจากบริเวณงานมาได้ประมาณ 1 เส้น ปรากฏว่านายลิ่มฉุดผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทาง ใช้มือปิดปากผู้เสียหาย ข่มขู่ผู้เสียหายไม่ให้ร้อง ผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น แล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ หลังจากนั้นนายลิ่มได้ผิวปากเป็นสัญญาณเรียกให้จำเลยและนายเชิดเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ขณะเกิดเหตุเป็นเวลาค่ำคืน บริเวณที่เกิดเหตุมืดเป็นป่าละเมาะเปลี่ยว จำเลยกับพวกอาจซุกซ่อนอาวุธติดตัวมาผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิงย่อมมีความตกใจกลัวเป็นธรรมดาว่าจะถูกจำเลยกับพวกทำร้ายได้หากขัดขืน จึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือในสภาพเช่นนั้นผู้เสียหายตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระทำชำเราของจำเลยกับพวกได้ หลังจากจำเลยกับพวกหลบหนีไปแล้ว ผู้เสียหายเดินกลับเข้าไปในบริเวณวัดอีกครั้งหนึ่งเมื่อพบสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ ศักดิ์สุริยวงศ์ ซึ่งกำลังเข้าเวรรักษาความสงบอยู่ในบริเวณงาน ผู้เสียหายก็แจ้งเหตุดังกล่าวให้สิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ทราบทันที แล้วพาสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ตามหาจำเลยกับพวก พบจำเลยกลับมาเดินอยู่ในบริเวณงานอีกเมื่อจำเลยเห็นผู้เสียหายและสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ก็วิ่งหนีอันเป็นพิรุธอย่างยิ่ง ประกอบกับจำเลยนำสืบรับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจริง แต่บ่ายเบี่ยงต่อสู้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมโดยอ้างว่าผู้เสียหายชักชวนให้จำเลยดื่มสุราจำเลยก็ร่วมดื่มสุราด้วย แล้วนายลิ่มกับผู้เสียหายพากันเดินออกไป ส่วนจำเลย นายวินัยและนายสง่าไปดูลิเก ขณะดูลิเกนายลิ่มมาบอกว่าผู้เสียหายนั่งรออยู่จำเลยไปกับนายลิ่มพบผู้เสียหายนอนเปลือยกายอยู่ในบริเวณที่เกิดเหตุผู้เสียหายชวนให้จำเลยร่วมประเวณีด้วย แต่จำเลยหาได้นำนายวินัยและนายสง่ามาสืบสนับสนุนให้เห็นข้อเท็จจริงดังกล่าวแต่อย่างใดไม่เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ ฟังไม่ได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมให้จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ผู้เสียหายและพยานอื่นของโจทก์ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อนเหตุระแวงว่าจะเบิกความปรักปรำใส่ร้ายจำเลยจึงไม่มี พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องจริง พยานจำเลยไม่มีน้ำหนักหักล้างได้ส่วนข้อที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมิได้ร่วมหรือเป็นตัวการกระทำความผิดด้วย ไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองได้นั้น เห็นว่าก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายพบจำเลยกับพวกมีนายลิ่มและนายเชิดอยู่ในบริเวณงานศพ เมื่อนายลิ่มข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ นายลิ่มก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยและนายเชิดเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ลักษณะการกระทำของจำเลยและพวกดังกล่าวแสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยกัน เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น แต่ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อนำสืบของจำเลยที่รับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายนั้น เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างมีเหตุบรรเทาโทษ สมควรลดโทษให้"พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533พนักงานอัยการ จังหวัด นครราชสีมาโจทก์นาย เนื่อง เสริฐกระโท กจำเลย ป.อ. ม. 59, ม. 83, ม. 276 วรรคสองก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัด จนกระทั่งเวลา 21นาฬิกาเศษจะกลับบ้าน พบจำเลย ล. และ ช. ซึ่งรู้จักกันมาก่อน ล. รับอาสาพาผู้เสียหายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายตกลงไปด้วยแต่เมื่อออกจากบริเวณงานได้ประมาณ 1 เส้น ล. ฉุด ผู้เสียหายเข้าป่าละเมาะข้างทาง อันเป็นที่เปลี่ยวและมืด แล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ จากนั้น ล. ก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยกับ ช. เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยกับพวกดังกล่าว แสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสอง.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,278, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5)พ.ศ. 2525 มาตรา 3 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 4จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 15 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า จำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ นางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายเบิกความว่า พบจำเลย นายลิ่มและนายเชิดในบริเวณงานศพนายลิ่มถามผู้เสียหายว่าจะกลับบ้านหรือยัง หากกลับจะไปส่ง แล้วผู้เสียหายกับนายลิ่มก็เดินออกจากบริเวณงาน ขณะเดินมาได้ประมาณ 1 เส้น นายลิ่มฉุดมือผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทางผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออก ทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายลิ่มผิวปากเป็นสัญญาณ สักครู่จำเลยและนายเชิดก็เข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง เห็นว่า ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัดบ้านนาราก ตำบลอรพิมพ์ อำเภอครบุรีผู้เสียหายเที่ยวงานจนถึงเวลา 21 นาฬิกาเศษ จะกลับบ้าน พบจำเลยนายลิ่มและนายเชิดซึ่งเป็นคนรู้จักกันมาก่อน เมื่อนายลิ่มรับอาสาจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายก็ตกลง เมื่อออกจากบริเวณงานมาได้ประมาณ 1 เส้น ปรากฏว่านายลิ่มฉุดผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทาง ใช้มือปิดปากผู้เสียหาย ข่มขู่ผู้เสียหายไม่ให้ร้อง ผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น แล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ หลังจากนั้นนายลิ่มได้ผิวปากเป็นสัญญาณเรียกให้จำเลยและนายเชิดเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ขณะเกิดเหตุเป็นเวลาค่ำคืน บริเวณที่เกิดเหตุมืดเป็นป่าละเมาะเปลี่ยว จำเลยกับพวกอาจซุกซ่อนอาวุธติดตัวมาผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิงย่อมมีความตกใจกลัวเป็นธรรมดาว่าจะถูกจำเลยกับพวกทำร้ายได้หากขัดขืน จึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือในสภาพเช่นนั้นผู้เสียหายตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระทำชำเราของจำเลยกับพวกได้ หลังจากจำเลยกับพวกหลบหนีไปแล้ว ผู้เสียหายเดินกลับเข้าไปในบริเวณวัดอีกครั้งหนึ่งเมื่อพบสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ ศักดิ์สุริยวงศ์ ซึ่งกำลังเข้าเวรรักษาความสงบอยู่ในบริเวณงาน ผู้เสียหายก็แจ้งเหตุดังกล่าวให้สิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ทราบทันที แล้วพาสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ตามหาจำเลยกับพวก พบจำเลยกลับมาเดินอยู่ในบริเวณงานอีกเมื่อจำเลยเห็นผู้เสียหายและสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ก็วิ่งหนีอันเป็นพิรุธอย่างยิ่ง ประกอบกับจำเลยนำสืบรับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจริง แต่บ่ายเบี่ยงต่อสู้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมโดยอ้างว่าผู้เสียหายชักชวนให้จำเลยดื่มสุราจำเลยก็ร่วมดื่มสุราด้วย แล้วนายลิ่มกับผู้เสียหายพากันเดินออกไป ส่วนจำเลย นายวินัยและนายสง่าไปดูลิเก ขณะดูลิเกนายลิ่มมาบอกว่าผู้เสียหายนั่งรออยู่จำเลยไปกับนายลิ่มพบผู้เสียหายนอนเปลือยกายอยู่ในบริเวณที่เกิดเหตุผู้เสียหายชวนให้จำเลยร่วมประเวณีด้วย แต่จำเลยหาได้นำนายวินัยและนายสง่ามาสืบสนับสนุนให้เห็นข้อเท็จจริงดังกล่าวแต่อย่างใดไม่เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ ฟังไม่ได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมให้จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ผู้เสียหายและพยานอื่นของโจทก์ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อนเหตุระแวงว่าจะเบิกความปรักปรำใส่ร้ายจำเลยจึงไม่มี พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องจริง พยานจำเลยไม่มีน้ำหนักหักล้างได้ส่วนข้อที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมิได้ร่วมหรือเป็นตัวการกระทำความผิดด้วย ไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองได้นั้น เห็นว่าก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายพบจำเลยกับพวกมีนายลิ่มและนายเชิดอยู่ในบริเวณงานศพ เมื่อนายลิ่มข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ นายลิ่มก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยและนายเชิดเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ลักษณะการกระทำของจำเลยและพวกดังกล่าวแสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยกัน เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น แต่ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อนำสืบของจำเลยที่รับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายนั้น เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างมีเหตุบรรเทาโทษ สมควรลดโทษให้"พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(พินิจ ฉิมพาลี-เคียง บุญเพิ่ม-อุระ หวังอ้อมกลาง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คดีนี้เป็นคำพิพากษาศาลฎีกาอีกคดีหนึ่งที่วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่าพยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักพอรับฟังลงโทษจำเลยได้หรือไม่ นับเป็นตัวอย่างในการศึกษาเกี่ยวกับการฟังข้อเท็จจริงได้เป็นอย่างดี ปกติแล้วคดีข่มขืนกระทำชำเรานั้น ส่วนใหญ่จะมีแต่ตัวผู้เสียหายเพียงปากเดียวเท่านั้นมาเบิกความเป็นพยานของโจทก์แต่ในบางคดี ผู้เสียหายถูกฆ่าตายทำให้ไม่มีประจักษ์พยานก็มีดังนั้นการวินิจฉัยคดีประเภทนี้ จึงมักพิจารณาพฤติการณ์แห่งคดีกับพยานแวดล้อมต่าง ๆ เท่าที่โจทก์พอหามาได้ แล้วศาลจะชั่งน้ำหนักพยานเหล่านั้นว่าเพียงพอลงโทษจำเลยได้หรือไม่ มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยข้อเท็จจริงเกี่ยวกับคดีข่มขืนกระทำชำเรา พอเป็นแนวทางให้ผู้สนใจศึกษาถึงการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานของศาลได้อย่างดี อาทิ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1/2510 จำเลยถูกฟ้องว่าสมคบกับนายโพธิและนายอ้วนหลอกลวงนางสาวทองไปจากจังหวัดชัยภูมิว่าจะพาไปทำงานได้เงินเดือน ๆ ละ 400 บาท ระหว่างทางบุคคลทั้งสามได้ผลัดกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวทองแล้วพาเข้าโรงแรมเข้าซ่องบังคับให้ค้าประเวณี ศาลชั้นต้นเชื่อข้อเท็จจริงดังนี้จึงพิพากษาลงโทษ ศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาพิพากษาว่า คดีตกอยู่ในข้อสงสัย จึงพิพากษากลับปล่อยจำเลยโดยยกฟ้องโจทก์ เหตุที่น่าสงสัยคือ มีประจักษ์พยานแต่นางสาวทองผู้เสียหายคนเดียว สงสัยว่านางสาวทองจะตามมาเป็นภรรยานายอ้วนเองเพราะถูกหลอก จำเลยเองก็คงจะถูกนายอ้วนหลอกมาว่าจะหางานให้ทำเหมือนกันแต่แล้วก็ผิดหวังกลับไป จำเลยเองเป็นผู้ส่งข่าวให้บิดามารดานางสาวทองทราบพฤติการณ์แห่งคดียังไม่พอฟังได้ถนัดชัดเจนว่าจำเลยได้ร่วมกระทำผิดด้วย หมายเหตุ ท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีหมายเหตุของนายยิ่งศักดิ์กฤษณจินดาด้วยโปรดดู"นายยิ่งศักดิ์กฤษณจินดา,คำพิพากษาฎีกา 2510, ศรีเพ็ชร์การพิมพ์, ไม่ปรากฏปีที่พิมพ์,หน้า 1-2" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 748/2522 ในคดีข่มขืนกระทำชำเรา โจทก์ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความ คงมีแต่คำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ซึ่งจะรับฟังประกอบได้ก็แต่เพียงว่าผู้เสียหายได้ให้การไว้ในชั้นสอบสวนเช่นนั้นจริง แต่ความจริงจะเป็นอย่างไรในชั้นศาล โจทก์จะต้องมีพยานมาเบิกความต่อศาลว่าจำเลยได้กระทำผิดจริง เมื่อชั้นศาลโจทก์ไม่มีพยานมาเบิกความว่าจำเลยได้กระทำผิดโดยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเช่นนี้ เพียงแต่คำให้การชั้นสอบสวนจึงยังฟังลงโทษจำเลยไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 617/2526 หลังจากผู้ตายร้องให้ช่วยประมาณ 5 นาทีเศษ ว.กับพวกได้ไปยังที่เกิดเหตุพบรอยหญ้าราบจากไหล่ถนนลงไปในคูน้ำมีจำเลยซ่อนอยู่ใต้ผิวน้ำ และต่อมาได้พบศพผู้ตายอยู่ห่างจากที่จำเลยซ่อนตัวอยู่ประมาณ 1 ศอก ที่ตัวผู้ตายและตัวจำเลยมีบาดแผลแสดงว่าผู้ตายต่อสู้ขัดขวางจำเลย เมื่อตรวจศพผู้ตายหลังเกิดเหตุประมาณ 7 ชั่วโมงเศษก็พบน้ำอสุจิและตัวอสุจิในช่องคลอดผู้ตายจำนวนมาก สาเหตุที่ตายเพราะขาดอากาศเนื่องจากถูกบีบคอและสำลักน้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายและฆ่าผู้ตายโดยวิธีกดให้จมน้ำจนสำลักน้ำตายเพื่อปกปิดความผิดของจำเลยโดยไม่จำเป็นต้องนำคำรับสารภาพของจำเลยมาประกอบการพิจารณา ดังนั้น การที่จำเลยให้การรับสารภาพจึงหาเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีอันจะเป็นเหตุให้ได้รับการบรรเทาโทษไม่ เพราะจำเลยให้การรับสารภาพโดยจำนนต่อพยานหลักฐาน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 76/2530 แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นพยานปากเดียวที่รู้เห็นว่าจำเลยกับพวกร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ได้ยินยอมด้วยก็ตาม แต่เมื่อพฤติการณ์แห่งคดีมีเหตุให้ควรเชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความไปตามความจริงกรณีก็ฟังได้โดยปราศจากสงสัยว่าจำเลยเป็นผู้ร่วมกระทำผิด หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายจรัญภักดีธนากุล อยู่ด้วย โปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2530 เล่มที่ 1 สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ,บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,2530, หน้า 61-63" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1346/2530 โจทก์มีพยาน 1 ปากที่เห็นเหตุการณ์ขณะชายคนหนึ่งวิ่งไล่เด็กผู้หญิงไป และในมือข้างขวาของชายผู้นั้นมีวัตถุยาวประมาณ 1 ศอกเศษ พยานได้ยินเสียงเด็กผู้หญิงร้องว่า "กูจะบอกพ่อกู" จุดที่พยานยืนดูเหตุการณ์อยู่นั้น ห่างจากที่คนทั้งสองวิ่งไล่กันประมาณ 200-300 เมตร พยานจึงไม่สามารถจำได้ว่าเป็นใคร แต่ระยะเวลาที่พยานเห็นเหตุการณ์ตรงกับเวลาที่เกิดเหตุพอดี ชายที่วิ่งไล่เด็กผู้หญิงไปก็สวมเสื้อผ้าเช่นเดียวกับที่พยานพบจำเลยหลังเกิดเหตุเพียงเล็กน้อย ซึ่งเมื่อนำไปพิจารณาประกอบกับรายละเอียดในคำรับสารภาพของจำเลยแล้วฟังลงโทษจำเลยได้ หมายเหตุ คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276,288,289 ศาลฎีกาพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,289(7) ฐานข่มขืนกระทำชำเราจำคุก 8 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นเพื่อปกปิดความผิดอื่นของตนให้ลงโทษประหารชีวิต จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 หนึ่งในสามลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเรา 5 ปี 4 เดือน ฐานฆ่าผู้อื่นจำคุกตลอดชีวิตจำเลยต้องโทษสูงสุดจำคุกตลอดชีวิต จึงกำหนดโทษจำคุกตลอดชีวิตสถานเดียว (คดีนี้ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้อง) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2213/2530 ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา แต่ไม่กล้าเล่าให้บิดาฟังเพราะกลัวบิดาจะฆ่า เมื่อบิดาทราบความจริงมาสอบถามผู้เสียหายก็ยังไม่บอกแต่กลับหนีไปอยู่จังหวัดอื่น จนบิดาไปตามให้กลับมาแจ้งความ เช่นนี้การแจ้งความหลังเกิดเหตุแล้วหลายวันของผู้เสียหายจึงมิใช่พิรุธถึงกับทำให้คดีโจทก์รับฟังลงโทษจำเลยไม่ได้ หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายไพโรจน์ วายุภาพ อยู่ด้วยโปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2530 เล่มที่ 8 สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ,บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,2530 หน้า 148-149" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4536/2530 ผู้เสียหายอายุ 13 ปี ถูกคนร้ายใช้อาวุธมีดปลายแหลมจี้คอและข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ในที่เกิดเหตุมีด แม้ผู้เสียหายไม่เห็นหน้าคนร้าย แต่จำเสียงได้ว่าเป็นเสียงของจำเลย ผู้เสียหายและจำเลยมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดสนิทสนมกันโดยผู้เสียหายเป็นบุตรแม่เลี้ยงจำเลย ส่วนจำเลยเป็นบุตรพ่อเลี้ยงผู้เสียหาย แม้จำเลยจะเบิกความว่าไม่ค่อยได้พูดกับผู้เสียหาย ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายมีเรื่องโกรธเคืองจำเลยจึงไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะแกล้งกล่าวหา การที่มารดาผู้เสียหายซึ่งเป็นพยานโจทก์เบิกความว่า คืนเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้บอกว่าใครทำ อาจเป็นการช่วยเหลือจำเลย เพราะพยานเป็นมารดาเลี้ยงของจำเลยและอาศัยอยู่กับบิดาของจำเลยย่อมจะต้องมีความเกรงใจบิดาจำเลยเป็นธรรมดา การที่ผู้เสียหายไปแจ้งความช้าก็เพราะเห็นว่าพึ่งพามารดาไม่ได้เสียแล้ว จึงต้องไปหา ว.น้าชายให้ช่วยพาไปแจ้งความไม่ปรากฏว่าว. เคยโกรธเคืองกับจำเลยด้วยสาเหตุอะไร ส่วนกางเกงขายาวของจำเลยที่ทิ้งอยู่ในห้องผู้เสียหาย แม้มารดาผู้เสียหายจะเบิกความว่าไม่เคยเห็นก็หาเป็นพิรุธทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงไม่พยานหลักฐานโจทก์มีเหตุผลมั่นคงบ่งชี้ให้ชัดแจ้งว่าจำเลยเป็นคนร้าย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1458/2531 แม้โจทก์จะไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นจำเลยที่ 2 ร่วมข่มขืนกระทำชำเราและฆ่าผู้ตายก็ดี แต่โจทก์มีพยานแวดล้อมซึ่งล้วนแต่เห็นเหตุการณ์ใกล้ชิดกับการตายและการพบศพของผู้ตาย เมื่อฟังประกอบคำรับสารภาพของจำเลยที่ 2 ในชั้นสอบสวนแล้ว รับฟังได้ว่าจำเลยกระทำผิดจริง 2. ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ได้บัญญัติองค์ประกอบของความผิดไว้ว่า 1) ข่มขืนกระทำชำเรา 2) หญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน 3) โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ดังนั้นในความผิดฐานนี้จำเลยโดยทั่วไปมักต่อสู้ว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอม เพราะหากข้อเท็จจริงฟังได้เช่นนั้น จำเลยก็ไม่มีความผิด อาทิ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2238/2527 ความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจำเลยเป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมในลักษณะของคนที่รักกัน ระหว่างไปทำงานที่โรงสีข้าว จำเลยเข้าไปในห้องพักข่มขืนกระทำชำเราต่างวันและเวลากันถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะหรือแพร่งพรายให้ผู้ใดทราบ แม้แต่มารดาของตนซึ่งไปทำงานแห่งเดียวกันเพิ่งบอกเมื่อออกจากงานและกลับถึงบ้านแล้วหลายวัน บิดามารดาผู้เสียหายเรียกจำเลยไปสอบถามทำนองบังคับให้ยอมรับผู้เสียหายเป็นภรรยา เมื่อจำเลยไม่ยอมทำตาม จึงกล่าวหาดำเนินคดีแก่จำเลยดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่พอฟังลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 313/2528 ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ แม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหาย เช่นนั้นย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิด ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยความสมัครใจต่อหน้าจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงตะเกียงเช่นนั้น แสดงว่าผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจ สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533 นี้ จำเลยก็พยายามต่อสู้ว่าผู้เสียหายยินยอมเช่นนั้นเหมือนกัน โดยพยายามซักค้านให้เห็นว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ร้องขอความช่วยเหลือเลยแต่ศาลฎีกาก็ฟังในเรื่องนี้ว่าเหตุที่เป็นเช่นนั้นเพราะผู้เสียหายย่อมมีความตกใจกลัวว่าอาจถูกจำเลยกับพวกทำร้าย ผู้เสียหายจึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือ ถือว่าในสภาพเช่นนั้นผู้เสียหายตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระทำชำเราของจำเลยกับพวกได้อันเป็นการเข้าองค์ประกอบความผิดฐานนี้แล้ว มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราในองค์ประกอบข้อที่ 3 ที่น่าสนใจ คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 143/2454 ฉุดหญิงไปในป่า ไม่มีทางที่จะขัดขืน หรือได้รับความช่วยเหลือจากผู้ใด หญิงจึงจำต้องยอมให้กระทำ ไม่ถือว่าหญิงยินยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2759/2532 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรานั้น แม้จำเลยจะไม่ได้พูดหรือมีอาวุธขู่เข็ญผู้เสียหายก็ตาม ถ้าตามพฤติการณ์ผู้เสียหายกลัวจำเลย ตกอยู่ในอำนาจบังคับของจำเลยตกอยู่ในภาวะจำยอม ไม่กล้าขัดขืน จะถือว่าผู้เสียหายยินยอมไม่ได้เมื่อตามพฤติการณ์จำเลยกับพวกร่วมกันฉุดจับแขนขาผู้เสียหายแล้วพาไปผลัดกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ใต้สะพาน จำเลยจึงต้องมีความผิด (วินิจฉัยตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2809/2516) 3. ศาสตราจารย์ ดร.หยุดแสงอุทัย ได้อธิบายว่า ที่จะเป็นความผิดฐานเป็นตัวการจะต้องเข้าองค์ประกอบ 3 ประการ คือ 1) ต้องมีบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป 2) ต้องได้ร่วมกระทำความผิดด้วยกัน และ 3) ต้องได้มีเจตนาที่จะร่วมกระทำความผิดด้วยกัน การกระทำที่จะถือว่าเป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันนั้นต้องเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปแบ่งงานกันทำ แม้บางคนจะทำมากน้อยต่างกันก็ตาม แต่การกระทำของทุกคนก็เป็นเหตุให้เกิดความผิดขึ้น และถือเสมือนว่า แต่ละคนได้กระทำความผิดนั้นแต่ผู้เดียว (ดู "กฎหมายอาญา ภาค 1, นายหยุด แสงอุทัย,โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2514, หน้า 97-100") แต่ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ อธิบายว่าการร่วมกระทำความผิดด้วยกันในความผิดอันหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83นั้น ต้องพิจารณาทั้งในส่วนการกระทำและในส่วนเจตนาของผู้ที่ร่วมกระทำประกอบกัน หากขาดอย่างใดอย่างหนึ่งก็ไม่เป็นตัวการในส่วนของการกระทำร่วมกัน หมายถึง ก. การกระทำซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการกระทำทั้งหมดที่รวมกันเป็นความผิดขึ้น แม้ใครจะทำมากน้อยหนักเบาเพียงใดก็ตาม ทุกคนต้องร่วมกันรับผิดในผลที่เกิดขึ้น เสมือนทำด้วยตนเองทุกคน ข. การกระทำความผิดแต่ละอันนั้น เป็นสารสำคัญก่อให้เกิดเป็นความผิดขึ้น ค. การกระทำเสมือนหนึ่งของความผิดอาจได้แก่การแบ่งหน้าที่กันทำเพื่อให้การกระทำความผิดเป็นผลสำเร็จขึ้นก็ได้ ง. การกระทำเสมือนหนึ่งแห่งการกระทำความผิดอาจรวมถึงการที่อยู่ในที่เกิดเหตุในลักษณะที่สามารถช่วยเหลือให้การกระทำความผิดสำเร็จลุล่วงไปเท่านั้นก็ได้ โดยที่ผู้นั้นไม่จำต้องได้กระทำอะไรลงด้วยมือตนเองด้วย การกระทำส่วนหนึ่งของความผิดดังกล่าว ต้องมีการร่วมในการกระทำความผิด จึงจะถือได้ว่าเป็นการ "ร่วมกระทำความผิดด้วยกัน"มาตรา 83 คือ เป็นการร่วมกันในระหว่างกระทำความผิดนั้น ในส่วนของเจตนากระทำร่วมกันนั้น ต้องเป็นการกระทำโดยผู้กระทำมีเจตนาร่วมกระทำด้วยกัน ไม่ใช่ต่างคนต่างทำ และทุกคนที่กระทำจะต้องรู้ถึงการกระทำของกันและกัน และต่างประสงค์ถือเอาการกระทำของแต่ละคนเป็นการกระทำของตนด้วย นอกจากนี้ เจตนาร่วมกระทำด้วยกันนั้น ต้องมีเจตนาร่วมในการกระทำทั้งหมดทีเดียวจะมีเจตนาร่วมด้วย แต่เพียงบางส่วนเท่านั้นไม่พอ (ดู "คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอนที่ 1, นายจิตติติงศภัทิย์,แสงทองการพิมพ์ 2517, หน้า 375-412") คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533 นี้ ได้วินิจฉัยพฤติการณ์ในคดีแล้วเห็นว่าจำเลยเป็นตัวการด้วย โดยอาศัยหลักการต่าง ๆตามที่กล่าวมาแล้ว นอกจากนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาหลายเรื่องที่วินิจฉัยในเรื่องการเป็นตัวการในคดีข่มขืนกระทำชำเราไว้ด้วย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2200/2527 ผู้เสียหายไปเที่ยวงานจำเลยที่ 2 ซึ่งผู้เสียหายไม่เคยรู้จักมาก่อนได้เข้ามาทักทายและไปเที่ยวงานด้วยกัน จนกระทั่งดึกผู้เสียหายจะกลับบ้านก็ขอให้จำเลยที่ 2 กับพวกไปส่ง จำเลยที่ 2 ทำรีรอว่าจะรอเพื่อนก่อนแต่เมื่อผู้เสียหายเดินออกจากบริเวณงาน ก็เห็นจำเลยที่ 2 กับพวกเดินนำไปก่อน ครั้นถึงที่เกิดเหตุผู้เสียหายก็ถูกชายวัยรุ่นซึ่งมีจำเลยที่ 1 รวมอยู่ด้วยฉุดไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างทาง ส่วนจำเลยที่ 2 ถอดกางเกงรออยู่ ผู้เสียหายขอร้องว่าอย่าทำหนูเลยจำเลยที่ 2 ตอบว่าอีกคนหนึ่ง แต่มีคนเดินมาคนร้ายจึงอุ้มผู้เสียหายไปที่อื่นแล้วข่มขืนกระทำชำเราจนผู้เสียหายสลบไป ตามพฤติการณ์ส่อว่าจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับพวกเพื่อกระทำความผิดมาแต่ต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 563/2528 จำเลยที่ 4 ชวน ล. ไปเก็บผักไปถึงที่เกิดเหตุพบจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 รออยู่ เมื่อจำเลยดังกล่าวจะข่มขืนกระทำชำเรา ล. จำเลยที่ 4 ได้ปลีกตัวออกไปจากที่เกิดเหตุและกลับมา เมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืนกระทำชำเรา ล. เสร็จแล้ว ดังนี้ ยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 4 ได้ร่วมกันจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืนกระทำชำเรา ล. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1715/2528 ก่อนเกิดเหตุจำเลยอยู่ในกลุ่มของพวกที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย และขณะเกิดเหตุจำเลยนั่งอยู่กับพวกที่โต๊ะใกล้ห้องน้ำที่เกิดเหตุ ถือเสื้อให้เพื่อนที่เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรา และเพื่อดูเจ้าหน้าที่ตำรวจแล้วแจ้งเหตุร้ายแก่ผู้กระทำผิด ดังนี้ ถือได้ว่าจำเลยร่วมกระทำผิดแล้ว 4. ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง นั้น ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้อธิบายว่า คือการร่วมกระทำ คือผู้ลงมือกระทำชำเราต้องมากกว่าหนึ่งคนผลัดเปลี่ยนกันกระทำ อย่างน้อยสองคนคนละครั้งด้วย มิใช่แต่มีตัวการหลายคนเท่านั้น ซึ่งหมายความว่า แม้จะมีตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราหลายคนก็ตาม การกระทำนั้นอาจจะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ใช่ก็ได้ ดังปรากฏตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกา ดังนี้ ก. จำเลยเพียง 1 คนข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จส่วนจำเลยอื่น ๆ ไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย กรณีนี้จะถือว่าจำเลยทั้งหมดเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ เรื่องนี้มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยกลับไปกลับมาหลายครั้ง แต่ผลสุดท้ายมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532(ประชุมใหญ่) วินิจฉัยว่ามีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสอง ทั้งนี้มีรายละเอียดแนวคำพิพากษาศาลฎีกาต่าง ๆ ดังนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510(ประชุมใหญ่) ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้วและตามมาตรา 276ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษเฉพาะชายเท่านั้นไม่ เพราะใช้คำว่า"ผู้กระทำผิดฯ" เท่านั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิง เมื่อฟังได้ว่าสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกันกระทำความผิด ศาลก็ลงโทษฐานเป็นตัวการได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 59/2524 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิง ผู้ร่วมกระทำไม่จำต้องลงมือกระทำชำเราด้วยกันทุกคน หาได้บัญญัติลงโทษเฉพาะชายเท่านั้นไม่ หญิงซึ่งร่วมกระทำผิดกับชายผู้กระทำชำเราก็เป็นตัวการด้วย หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาทั้ง 2 เรื่องข้างต้นเป็นการวินิจฉัยในปัญหาว่าหญิงจะเป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524 การที่จำเลยลอบเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายถึงในห้องจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้งแล้วจำเลยก็ออกจากห้องเรียกนายดัดลูกจ้างของจำเลยให้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วย นายดัดข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง โดยจำเลยมิได้ร่วมกระทำผิดด้วยในตอนนั้น การกระทำของจำเลยเข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องหรือไม่ ศาลฎีกาพิเคราะห์สถานที่และการกระทำของจำเลยที่กระทำต่อผู้เสียหายดังกล่าวแล้ว เห็นว่า กรณียังไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ เข้าใจว่าศาลฎีกาพิจารณาแล้วเห็นว่าเป็นการกระทำผิดคนละตอนกันมากกว่า จึงไม่ถือว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3051/2525 จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างทำนาของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นสามีพี่สาวผู้เสียหายได้ใช้มีดบังคับพาผู้เสียหายอายุไม่เกิน 13 ปี ไปยังห้องในอาคารเรียนที่มืดเมื่อกระทำชำเราเสร็จแล้วได้ขู่มิให้ลุกขึ้น แล้วออกจากห้องไปจำเลยที่ 1 ก็เข้ามากระทำชำเรา แสดงว่าจำเลยทั้งสองคบคิดกันมาก่อนแม้จะผลัดกันเข้ากระทำชำเรา ก็เป็นการร่วมกันกระทำความผิด แม้อวัยวะเพศของจำเลยที่ 1 มิได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายก็ไม่ใช่ข้อสำคัญเพราะต้องรับผิดเป็นตัวการในการข่มขืนกระทำชำเราร่วมกับจำเลยที่ 2 อยู่แล้วและมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ วินิจฉัยว่าจำเลยที่ 1แม้จะไม่สามารถข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ก็เป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วย แต่ท่านอาจารย์อัมพรณตะกั่วทุ่ง ซึ่งเป็นบรรณาธิการหนังสือคำพิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภาได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวว่า จำเลยที่ 1 น่าจะมีความผิดเพียงฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันไม่ใช่ลักษณะเป็นการโทรมหญิงเท่านั้น (ดูเนติบัณฑิตยสภา,คำพิพากษาฎีกา ประจำพุทธศักราช 2525 ตอนที่ 10,บริษัทบพิธการพิมพ์ จำกัด, กรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2526,หน้า 2202-2204") คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2449/2527 จำเลยทั้งสองใช้มีดปลายแหลมขู่เข็ญบังคับพาผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะ แล้วผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ดังนั้นเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ ผู้เสียหายคดีนี้เป็นใบ้แต่กำเนิดแต่ได้เบิกความโดยใช้มือแสดงประกอบอาการท่าทาง ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...ศาลฎีกาเห็นว่า นางแดงและนางแผ้วพาผู้เสียหายไปแจ้งความแก่เจ้าหน้าที่ตำรวจในระยะกระชั้นชิดกับเวลาเกิดเหตุซึ่งผู้เสียหายได้แสดงท่าทางให้เป็นที่รู้ได้ว่า จำเลยทั้งสองข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายและเมื่อได้ตัวจำเลยทั้งสองมาในคืนเกิดเหตุ ผู้เสียหายก็ชี้ตัวจำเลยทั้งสองว่าเป็นคนร้าย ประกอบกับจำเลยที่หนึ่งให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนและจำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นมอบตัวว่าได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ทั้งยังได้พาเจ้าหน้าที่ตำรวจไปทำแผนที่เกิดเหตุและแสดงท่าทางให้เจ้าหน้าที่ตำรวจถ่ายภาพประกอบคำรับสารภาพพยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคง แม้ผู้เสียหายจะเบิกความตอบทนายจำเลยโดยยกนิ้วก้อยแล้วยกสองมือประกบกันขึ้น ๆ ลง ๆ จากนั้นยกมือข้างเดียวส่ายไปมา ซึ่งล่ามแปลว่าจำเลยที่ 2 ไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ก็ไม่ทำให้น้ำหนักพยานหลักฐานโจทก์เสียไปข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและพฤติการณ์ที่จำเลยทั้งสองใช้มีดปลายแหลมขู่เข็ญบังคับลากผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะแล้วผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายถือได้ว่ามีลักษณะเป็นการโทรมหญิง..." ต่อมาคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 227/2529 และ 1202/2529 ได้ตัดสินตามแนวความเห็นของท่านอาจารย์อัมพรณตะกั่วทุ่ง ดังกล่าว คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 227/2529 จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนขู่บังคับหญิงผู้เสียหายให้ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเรา โดยจำเลยที่ 1มิได้กระทำชำเราผู้เสียหายด้วย ถือไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง แต่ถือเป็นตัวการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยมีหรือใช้อาวุธปืนอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายจรัญภักดีธนากุล อยู่ด้วย โปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2529 เล่มที่ 1,สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ, บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,พ.ศ. 2529, หน้า 60-62" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529(ประชุมใหญ่) การร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น ต้องมีการร่วมกันผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขึ้นไป จำเลยที่ 1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงคนเดียว จำเลยที่ 2 ยังไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย เพียงแต่กอดจูบและกดผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ลักษณะการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราด้วยกัน กรณีจึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้เป็นการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาในปัญหาเรื่องนี้เป็นครั้งแรก คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1444/2530 ครั้งแรกผู้เสียหายถูกพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราในสวนปาล์มโดยจำเลยมิได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย หลังจากผู้เสียหายนุ่งกางเกงและเดินมาถึงถนนข้างสวนปาล์มจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดและลากพาตัวผู้เสียหายไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคา ดังนี้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่างสถานที่ ต่างเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยกระทำในครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองไม่ คงเป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง และมาตรา 278 เท่านั้น หมายเหตุ โปรดดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524 ข้างต้นซึ่งวินิจฉัยอ้างเหตุคล้ายคลึงกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532(ประชุมใหญ่) การที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายในเวลากลางคืน โดยจำเลยมีอาวุธมีดพวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยได้ใช้อาวุธมีดจี้บังคับกระทำชำเราผู้เสียหาย ในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยได้ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราพวกของผู้เสียหายอีกคนหนึ่งซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันนั้น จำเลยมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้ายและได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากพวกของผู้เสียหายมาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีกแม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ แต่ก็ได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราผู้เสียหายต่อเนื่องกัน ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง หมายเหตุ ความในวรรคที่สอง เป็นการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาซึ่งกลับหลักในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529(ประชุมใหญ่) ข้างต้น ข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังยุติได้ว่าผู้กระทำผิดมีเพียง 2 คน คือจำเลยกับพวกอีก 1 คน ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่มีความเห็นว่า "...เมื่อจำเลยกระทำชำเรานางสาวศรีนวลจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แล้วพวกของจำเลยก็ได้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอีก แสดงให้เห็นว่าจำเลยกับพวกได้คบคิดกันมาก่อน และในขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลด้วยกัน แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของนางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชได้ แต่ก็เป็นที่เห็นได้ว่าพวกของจำเลยได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชจนถึงขั้นพยายามแล้วดังนั้น การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลต่อเนื่องกัน ซึ่งเป็นการรุมกันกระทำการข่มขืนกระทำชำเราต่อนางสาวศรีนวล กรณีนี้ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,278, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5)พ.ศ. 2525 มาตรา 3 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 4จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 15 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า จำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ นางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายเบิกความว่า พบจำเลย นายลิ่มและนายเชิดในบริเวณงานศพนายลิ่มถามผู้เสียหายว่าจะกลับบ้านหรือยัง หากกลับจะไปส่ง แล้วผู้เสียหายกับนายลิ่มก็เดินออกจากบริเวณงาน ขณะเดินมาได้ประมาณ 1 เส้น นายลิ่มฉุดมือผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทางผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออก ทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายลิ่มผิวปากเป็นสัญญาณ สักครู่จำเลยและนายเชิดก็เข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง เห็นว่า ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัดบ้านนาราก ตำบลอรพิมพ์ อำเภอครบุรีผู้เสียหายเที่ยวงานจนถึงเวลา 21 นาฬิกาเศษ จะกลับบ้าน พบจำเลยนายลิ่มและนายเชิดซึ่งเป็นคนรู้จักกันมาก่อน เมื่อนายลิ่มรับอาสาจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายก็ตกลง เมื่อออกจากบริเวณงานมาได้ประมาณ 1 เส้น ปรากฏว่านายลิ่มฉุดผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทาง ใช้มือปิดปากผู้เสียหาย ข่มขู่ผู้เสียหายไม่ให้ร้อง ผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น แล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ หลังจากนั้นนายลิ่มได้ผิวปากเป็นสัญญาณเรียกให้จำเลยและนายเชิดเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ขณะเกิดเหตุเป็นเวลาค่ำคืน บริเวณที่เกิดเหตุมืดเป็นป่าละเมาะเปลี่ยว จำเลยกับพวกอาจซุกซ่อนอาวุธติดตัวมาผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิงย่อมมีความตกใจกลัวเป็นธรรมดาว่าจะถูกจำเลยกับพวกทำร้ายได้หากขัดขืน จึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือในสภาพเช่นนั้นผู้เสียหายตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระทำชำเราของจำเลยกับพวกได้ หลังจากจำเลยกับพวกหลบหนีไปแล้ว ผู้เสียหายเดินกลับเข้าไปในบริเวณวัดอีกครั้งหนึ่งเมื่อพบสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ ศักดิ์สุริยวงศ์ ซึ่งกำลังเข้าเวรรักษาความสงบอยู่ในบริเวณงาน ผู้เสียหายก็แจ้งเหตุดังกล่าวให้สิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ทราบทันที แล้วพาสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ตามหาจำเลยกับพวก พบจำเลยกลับมาเดินอยู่ในบริเวณงานอีกเมื่อจำเลยเห็นผู้เสียหายและสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ก็วิ่งหนีอันเป็นพิรุธอย่างยิ่ง ประกอบกับจำเลยนำสืบรับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจริง แต่บ่ายเบี่ยงต่อสู้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมโดยอ้างว่าผู้เสียหายชักชวนให้จำเลยดื่มสุราจำเลยก็ร่วมดื่มสุราด้วย แล้วนายลิ่มกับผู้เสียหายพากันเดินออกไป ส่วนจำเลย นายวินัยและนายสง่าไปดูลิเก ขณะดูลิเกนายลิ่มมาบอกว่าผู้เสียหายนั่งรออยู่จำเลยไปกับนายลิ่มพบผู้เสียหายนอนเปลือยกายอยู่ในบริเวณที่เกิดเหตุผู้เสียหายชวนให้จำเลยร่วมประเวณีด้วย แต่จำเลยหาได้นำนายวินัยและนายสง่ามาสืบสนับสนุนให้เห็นข้อเท็จจริงดังกล่าวแต่อย่างใดไม่เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ ฟังไม่ได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมให้จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ผู้เสียหายและพยานอื่นของโจทก์ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อนเหตุระแวงว่าจะเบิกความปรักปรำใส่ร้ายจำเลยจึงไม่มี พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องจริง พยานจำเลยไม่มีน้ำหนักหักล้างได้ส่วนข้อที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมิได้ร่วมหรือเป็นตัวการกระทำความผิดด้วย ไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองได้นั้น เห็นว่าก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายพบจำเลยกับพวกมีนายลิ่มและนายเชิดอยู่ในบริเวณงานศพ เมื่อนายลิ่มข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ นายลิ่มก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยและนายเชิดเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ลักษณะการกระทำของจำเลยและพวกดังกล่าวแสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยกัน เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น แต่ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อนำสืบของจำเลยที่รับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายนั้น เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างมีเหตุบรรเทาโทษ สมควรลดโทษให้"พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533พนักงานอัยการ จังหวัด นครราชสีมาโจทก์นาย เนื่อง เสริฐกระโท กจำเลย ป.อ. ม. 59, ม. 83, ม. 276 วรรคสองก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัด จนกระทั่งเวลา 21นาฬิกาเศษจะกลับบ้าน พบจำเลย ล. และ ช. ซึ่งรู้จักกันมาก่อน ล. รับอาสาพาผู้เสียหายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายตกลงไปด้วยแต่เมื่อออกจากบริเวณงานได้ประมาณ 1 เส้น ล. ฉุด ผู้เสียหายเข้าป่าละเมาะข้างทาง อันเป็นที่เปลี่ยวและมืด แล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ จากนั้น ล. ก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยกับ ช. เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยกับพวกดังกล่าว แสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสอง.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,278, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5)พ.ศ. 2525 มาตรา 3 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 4จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 15 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า จำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ นางอำนวย บุญสุขผู้เสียหายเบิกความว่า พบจำเลย นายลิ่มและนายเชิดในบริเวณงานศพนายลิ่มถามผู้เสียหายว่าจะกลับบ้านหรือยัง หากกลับจะไปส่ง แล้วผู้เสียหายกับนายลิ่มก็เดินออกจากบริเวณงาน ขณะเดินมาได้ประมาณ 1 เส้น นายลิ่มฉุดมือผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทางผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออก ทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายลิ่มผิวปากเป็นสัญญาณ สักครู่จำเลยและนายเชิดก็เข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง เห็นว่า ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัดบ้านนาราก ตำบลอรพิมพ์ อำเภอครบุรีผู้เสียหายเที่ยวงานจนถึงเวลา 21 นาฬิกาเศษ จะกลับบ้าน พบจำเลยนายลิ่มและนายเชิดซึ่งเป็นคนรู้จักกันมาก่อน เมื่อนายลิ่มรับอาสาจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายก็ตกลง เมื่อออกจากบริเวณงานมาได้ประมาณ 1 เส้น ปรากฏว่านายลิ่มฉุดผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้างทาง ใช้มือปิดปากผู้เสียหาย ข่มขู่ผู้เสียหายไม่ให้ร้อง ผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น แล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ หลังจากนั้นนายลิ่มได้ผิวปากเป็นสัญญาณเรียกให้จำเลยและนายเชิดเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ขณะเกิดเหตุเป็นเวลาค่ำคืน บริเวณที่เกิดเหตุมืดเป็นป่าละเมาะเปลี่ยว จำเลยกับพวกอาจซุกซ่อนอาวุธติดตัวมาผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิงย่อมมีความตกใจกลัวเป็นธรรมดาว่าจะถูกจำเลยกับพวกทำร้ายได้หากขัดขืน จึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือในสภาพเช่นนั้นผู้เสียหายตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระทำชำเราของจำเลยกับพวกได้ หลังจากจำเลยกับพวกหลบหนีไปแล้ว ผู้เสียหายเดินกลับเข้าไปในบริเวณวัดอีกครั้งหนึ่งเมื่อพบสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ ศักดิ์สุริยวงศ์ ซึ่งกำลังเข้าเวรรักษาความสงบอยู่ในบริเวณงาน ผู้เสียหายก็แจ้งเหตุดังกล่าวให้สิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ทราบทันที แล้วพาสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ตามหาจำเลยกับพวก พบจำเลยกลับมาเดินอยู่ในบริเวณงานอีกเมื่อจำเลยเห็นผู้เสียหายและสิบตำรวจเอกกิตติศักดิ์ก็วิ่งหนีอันเป็นพิรุธอย่างยิ่ง ประกอบกับจำเลยนำสืบรับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจริง แต่บ่ายเบี่ยงต่อสู้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมโดยอ้างว่าผู้เสียหายชักชวนให้จำเลยดื่มสุราจำเลยก็ร่วมดื่มสุราด้วย แล้วนายลิ่มกับผู้เสียหายพากันเดินออกไป ส่วนจำเลย นายวินัยและนายสง่าไปดูลิเก ขณะดูลิเกนายลิ่มมาบอกว่าผู้เสียหายนั่งรออยู่จำเลยไปกับนายลิ่มพบผู้เสียหายนอนเปลือยกายอยู่ในบริเวณที่เกิดเหตุผู้เสียหายชวนให้จำเลยร่วมประเวณีด้วย แต่จำเลยหาได้นำนายวินัยและนายสง่ามาสืบสนับสนุนให้เห็นข้อเท็จจริงดังกล่าวแต่อย่างใดไม่เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ ฟังไม่ได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอมให้จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ผู้เสียหายและพยานอื่นของโจทก์ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อนเหตุระแวงว่าจะเบิกความปรักปรำใส่ร้ายจำเลยจึงไม่มี พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องจริง พยานจำเลยไม่มีน้ำหนักหักล้างได้ส่วนข้อที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมิได้ร่วมหรือเป็นตัวการกระทำความผิดด้วย ไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองได้นั้น เห็นว่าก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายพบจำเลยกับพวกมีนายลิ่มและนายเชิดอยู่ในบริเวณงานศพ เมื่อนายลิ่มข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ นายลิ่มก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยและนายเชิดเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ลักษณะการกระทำของจำเลยและพวกดังกล่าวแสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยกัน เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น แต่ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อนำสืบของจำเลยที่รับว่าได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายนั้น เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้างมีเหตุบรรเทาโทษ สมควรลดโทษให้"พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(พินิจ ฉิมพาลี-เคียง บุญเพิ่ม-อุระ หวังอ้อมกลาง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คดีนี้เป็นคำพิพากษาศาลฎีกาอีกคดีหนึ่งที่วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่าพยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักพอรับฟังลงโทษจำเลยได้หรือไม่ นับเป็นตัวอย่างในการศึกษาเกี่ยวกับการฟังข้อเท็จจริงได้เป็นอย่างดี ปกติแล้วคดีข่มขืนกระทำชำเรานั้น ส่วนใหญ่จะมีแต่ตัวผู้เสียหายเพียงปากเดียวเท่านั้นมาเบิกความเป็นพยานของโจทก์แต่ในบางคดี ผู้เสียหายถูกฆ่าตายทำให้ไม่มีประจักษ์พยานก็มีดังนั้นการวินิจฉัยคดีประเภทนี้ จึงมักพิจารณาพฤติการณ์แห่งคดีกับพยานแวดล้อมต่าง ๆ เท่าที่โจทก์พอหามาได้ แล้วศาลจะชั่งน้ำหนักพยานเหล่านั้นว่าเพียงพอลงโทษจำเลยได้หรือไม่ มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยข้อเท็จจริงเกี่ยวกับคดีข่มขืนกระทำชำเรา พอเป็นแนวทางให้ผู้สนใจศึกษาถึงการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานของศาลได้อย่างดี อาทิ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1/2510 จำเลยถูกฟ้องว่าสมคบกับนายโพธิและนายอ้วนหลอกลวงนางสาวทองไปจากจังหวัดชัยภูมิว่าจะพาไปทำงานได้เงินเดือน ๆ ละ 400 บาท ระหว่างทางบุคคลทั้งสามได้ผลัดกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวทองแล้วพาเข้าโรงแรมเข้าซ่องบังคับให้ค้าประเวณี ศาลชั้นต้นเชื่อข้อเท็จจริงดังนี้จึงพิพากษาลงโทษ ศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาพิพากษาว่า คดีตกอยู่ในข้อสงสัย จึงพิพากษากลับปล่อยจำเลยโดยยกฟ้องโจทก์ เหตุที่น่าสงสัยคือ มีประจักษ์พยานแต่นางสาวทองผู้เสียหายคนเดียว สงสัยว่านางสาวทองจะตามมาเป็นภรรยานายอ้วนเองเพราะถูกหลอก จำเลยเองก็คงจะถูกนายอ้วนหลอกมาว่าจะหางานให้ทำเหมือนกันแต่แล้วก็ผิดหวังกลับไป จำเลยเองเป็นผู้ส่งข่าวให้บิดามารดานางสาวทองทราบพฤติการณ์แห่งคดียังไม่พอฟังได้ถนัดชัดเจนว่าจำเลยได้ร่วมกระทำผิดด้วย หมายเหตุ ท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีหมายเหตุของนายยิ่งศักดิ์กฤษณจินดาด้วยโปรดดู"นายยิ่งศักดิ์กฤษณจินดา,คำพิพากษาฎีกา 2510, ศรีเพ็ชร์การพิมพ์, ไม่ปรากฏปีที่พิมพ์,หน้า 1-2" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 748/2522 ในคดีข่มขืนกระทำชำเรา โจทก์ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความ คงมีแต่คำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ซึ่งจะรับฟังประกอบได้ก็แต่เพียงว่าผู้เสียหายได้ให้การไว้ในชั้นสอบสวนเช่นนั้นจริง แต่ความจริงจะเป็นอย่างไรในชั้นศาล โจทก์จะต้องมีพยานมาเบิกความต่อศาลว่าจำเลยได้กระทำผิดจริง เมื่อชั้นศาลโจทก์ไม่มีพยานมาเบิกความว่าจำเลยได้กระทำผิดโดยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเช่นนี้ เพียงแต่คำให้การชั้นสอบสวนจึงยังฟังลงโทษจำเลยไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 617/2526 หลังจากผู้ตายร้องให้ช่วยประมาณ 5 นาทีเศษ ว.กับพวกได้ไปยังที่เกิดเหตุพบรอยหญ้าราบจากไหล่ถนนลงไปในคูน้ำมีจำเลยซ่อนอยู่ใต้ผิวน้ำ และต่อมาได้พบศพผู้ตายอยู่ห่างจากที่จำเลยซ่อนตัวอยู่ประมาณ 1 ศอก ที่ตัวผู้ตายและตัวจำเลยมีบาดแผลแสดงว่าผู้ตายต่อสู้ขัดขวางจำเลย เมื่อตรวจศพผู้ตายหลังเกิดเหตุประมาณ 7 ชั่วโมงเศษก็พบน้ำอสุจิและตัวอสุจิในช่องคลอดผู้ตายจำนวนมาก สาเหตุที่ตายเพราะขาดอากาศเนื่องจากถูกบีบคอและสำลักน้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายและฆ่าผู้ตายโดยวิธีกดให้จมน้ำจนสำลักน้ำตายเพื่อปกปิดความผิดของจำเลยโดยไม่จำเป็นต้องนำคำรับสารภาพของจำเลยมาประกอบการพิจารณา ดังนั้น การที่จำเลยให้การรับสารภาพจึงหาเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีอันจะเป็นเหตุให้ได้รับการบรรเทาโทษไม่ เพราะจำเลยให้การรับสารภาพโดยจำนนต่อพยานหลักฐาน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 76/2530 แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นพยานปากเดียวที่รู้เห็นว่าจำเลยกับพวกร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ได้ยินยอมด้วยก็ตาม แต่เมื่อพฤติการณ์แห่งคดีมีเหตุให้ควรเชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความไปตามความจริงกรณีก็ฟังได้โดยปราศจากสงสัยว่าจำเลยเป็นผู้ร่วมกระทำผิด หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายจรัญภักดีธนากุล อยู่ด้วย โปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2530 เล่มที่ 1 สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ,บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,2530, หน้า 61-63" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1346/2530 โจทก์มีพยาน 1 ปากที่เห็นเหตุการณ์ขณะชายคนหนึ่งวิ่งไล่เด็กผู้หญิงไป และในมือข้างขวาของชายผู้นั้นมีวัตถุยาวประมาณ 1 ศอกเศษ พยานได้ยินเสียงเด็กผู้หญิงร้องว่า "กูจะบอกพ่อกู" จุดที่พยานยืนดูเหตุการณ์อยู่นั้น ห่างจากที่คนทั้งสองวิ่งไล่กันประมาณ 200-300 เมตร พยานจึงไม่สามารถจำได้ว่าเป็นใคร แต่ระยะเวลาที่พยานเห็นเหตุการณ์ตรงกับเวลาที่เกิดเหตุพอดี ชายที่วิ่งไล่เด็กผู้หญิงไปก็สวมเสื้อผ้าเช่นเดียวกับที่พยานพบจำเลยหลังเกิดเหตุเพียงเล็กน้อย ซึ่งเมื่อนำไปพิจารณาประกอบกับรายละเอียดในคำรับสารภาพของจำเลยแล้วฟังลงโทษจำเลยได้ หมายเหตุ คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276,288,289 ศาลฎีกาพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,289(7) ฐานข่มขืนกระทำชำเราจำคุก 8 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นเพื่อปกปิดความผิดอื่นของตนให้ลงโทษประหารชีวิต จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 หนึ่งในสามลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเรา 5 ปี 4 เดือน ฐานฆ่าผู้อื่นจำคุกตลอดชีวิตจำเลยต้องโทษสูงสุดจำคุกตลอดชีวิต จึงกำหนดโทษจำคุกตลอดชีวิตสถานเดียว (คดีนี้ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้อง) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2213/2530 ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา แต่ไม่กล้าเล่าให้บิดาฟังเพราะกลัวบิดาจะฆ่า เมื่อบิดาทราบความจริงมาสอบถามผู้เสียหายก็ยังไม่บอกแต่กลับหนีไปอยู่จังหวัดอื่น จนบิดาไปตามให้กลับมาแจ้งความ เช่นนี้การแจ้งความหลังเกิดเหตุแล้วหลายวันของผู้เสียหายจึงมิใช่พิรุธถึงกับทำให้คดีโจทก์รับฟังลงโทษจำเลยไม่ได้ หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายไพโรจน์ วายุภาพ อยู่ด้วยโปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2530 เล่มที่ 8 สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ,บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,2530 หน้า 148-149" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4536/2530 ผู้เสียหายอายุ 13 ปี ถูกคนร้ายใช้อาวุธมีดปลายแหลมจี้คอและข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ในที่เกิดเหตุมีด แม้ผู้เสียหายไม่เห็นหน้าคนร้าย แต่จำเสียงได้ว่าเป็นเสียงของจำเลย ผู้เสียหายและจำเลยมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดสนิทสนมกันโดยผู้เสียหายเป็นบุตรแม่เลี้ยงจำเลย ส่วนจำเลยเป็นบุตรพ่อเลี้ยงผู้เสียหาย แม้จำเลยจะเบิกความว่าไม่ค่อยได้พูดกับผู้เสียหาย ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายมีเรื่องโกรธเคืองจำเลยจึงไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะแกล้งกล่าวหา การที่มารดาผู้เสียหายซึ่งเป็นพยานโจทก์เบิกความว่า คืนเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้บอกว่าใครทำ อาจเป็นการช่วยเหลือจำเลย เพราะพยานเป็นมารดาเลี้ยงของจำเลยและอาศัยอยู่กับบิดาของจำเลยย่อมจะต้องมีความเกรงใจบิดาจำเลยเป็นธรรมดา การที่ผู้เสียหายไปแจ้งความช้าก็เพราะเห็นว่าพึ่งพามารดาไม่ได้เสียแล้ว จึงต้องไปหา ว.น้าชายให้ช่วยพาไปแจ้งความไม่ปรากฏว่าว. เคยโกรธเคืองกับจำเลยด้วยสาเหตุอะไร ส่วนกางเกงขายาวของจำเลยที่ทิ้งอยู่ในห้องผู้เสียหาย แม้มารดาผู้เสียหายจะเบิกความว่าไม่เคยเห็นก็หาเป็นพิรุธทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงไม่พยานหลักฐานโจทก์มีเหตุผลมั่นคงบ่งชี้ให้ชัดแจ้งว่าจำเลยเป็นคนร้าย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1458/2531 แม้โจทก์จะไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นจำเลยที่ 2 ร่วมข่มขืนกระทำชำเราและฆ่าผู้ตายก็ดี แต่โจทก์มีพยานแวดล้อมซึ่งล้วนแต่เห็นเหตุการณ์ใกล้ชิดกับการตายและการพบศพของผู้ตาย เมื่อฟังประกอบคำรับสารภาพของจำเลยที่ 2 ในชั้นสอบสวนแล้ว รับฟังได้ว่าจำเลยกระทำผิดจริง 2. ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ได้บัญญัติองค์ประกอบของความผิดไว้ว่า 1) ข่มขืนกระทำชำเรา 2) หญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน 3) โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ดังนั้นในความผิดฐานนี้จำเลยโดยทั่วไปมักต่อสู้ว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอม เพราะหากข้อเท็จจริงฟังได้เช่นนั้น จำเลยก็ไม่มีความผิด อาทิ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2238/2527 ความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจำเลยเป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมในลักษณะของคนที่รักกัน ระหว่างไปทำงานที่โรงสีข้าว จำเลยเข้าไปในห้องพักข่มขืนกระทำชำเราต่างวันและเวลากันถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะหรือแพร่งพรายให้ผู้ใดทราบ แม้แต่มารดาของตนซึ่งไปทำงานแห่งเดียวกันเพิ่งบอกเมื่อออกจากงานและกลับถึงบ้านแล้วหลายวัน บิดามารดาผู้เสียหายเรียกจำเลยไปสอบถามทำนองบังคับให้ยอมรับผู้เสียหายเป็นภรรยา เมื่อจำเลยไม่ยอมทำตาม จึงกล่าวหาดำเนินคดีแก่จำเลยดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่พอฟังลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 313/2528 ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ แม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหาย เช่นนั้นย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิด ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยความสมัครใจต่อหน้าจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงตะเกียงเช่นนั้น แสดงว่าผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจ สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533 นี้ จำเลยก็พยายามต่อสู้ว่าผู้เสียหายยินยอมเช่นนั้นเหมือนกัน โดยพยายามซักค้านให้เห็นว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ร้องขอความช่วยเหลือเลยแต่ศาลฎีกาก็ฟังในเรื่องนี้ว่าเหตุที่เป็นเช่นนั้นเพราะผู้เสียหายย่อมมีความตกใจกลัวว่าอาจถูกจำเลยกับพวกทำร้าย ผู้เสียหายจึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือ ถือว่าในสภาพเช่นนั้นผู้เสียหายตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระทำชำเราของจำเลยกับพวกได้อันเป็นการเข้าองค์ประกอบความผิดฐานนี้แล้ว มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราในองค์ประกอบข้อที่ 3 ที่น่าสนใจ คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 143/2454 ฉุดหญิงไปในป่า ไม่มีทางที่จะขัดขืน หรือได้รับความช่วยเหลือจากผู้ใด หญิงจึงจำต้องยอมให้กระทำ ไม่ถือว่าหญิงยินยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2759/2532 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรานั้น แม้จำเลยจะไม่ได้พูดหรือมีอาวุธขู่เข็ญผู้เสียหายก็ตาม ถ้าตามพฤติการณ์ผู้เสียหายกลัวจำเลย ตกอยู่ในอำนาจบังคับของจำเลยตกอยู่ในภาวะจำยอม ไม่กล้าขัดขืน จะถือว่าผู้เสียหายยินยอมไม่ได้เมื่อตามพฤติการณ์จำเลยกับพวกร่วมกันฉุดจับแขนขาผู้เสียหายแล้วพาไปผลัดกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ใต้สะพาน จำเลยจึงต้องมีความผิด (วินิจฉัยตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2809/2516) 3. ศาสตราจารย์ ดร.หยุดแสงอุทัย ได้อธิบายว่า ที่จะเป็นความผิดฐานเป็นตัวการจะต้องเข้าองค์ประกอบ 3 ประการ คือ 1) ต้องมีบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป 2) ต้องได้ร่วมกระทำความผิดด้วยกัน และ 3) ต้องได้มีเจตนาที่จะร่วมกระทำความผิดด้วยกัน การกระทำที่จะถือว่าเป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันนั้นต้องเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปแบ่งงานกันทำ แม้บางคนจะทำมากน้อยต่างกันก็ตาม แต่การกระทำของทุกคนก็เป็นเหตุให้เกิดความผิดขึ้น และถือเสมือนว่า แต่ละคนได้กระทำความผิดนั้นแต่ผู้เดียว (ดู "กฎหมายอาญา ภาค 1, นายหยุด แสงอุทัย,โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2514, หน้า 97-100") แต่ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ อธิบายว่าการร่วมกระทำความผิดด้วยกันในความผิดอันหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83นั้น ต้องพิจารณาทั้งในส่วนการกระทำและในส่วนเจตนาของผู้ที่ร่วมกระทำประกอบกัน หากขาดอย่างใดอย่างหนึ่งก็ไม่เป็นตัวการในส่วนของการกระทำร่วมกัน หมายถึง ก. การกระทำซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการกระทำทั้งหมดที่รวมกันเป็นความผิดขึ้น แม้ใครจะทำมากน้อยหนักเบาเพียงใดก็ตาม ทุกคนต้องร่วมกันรับผิดในผลที่เกิดขึ้น เสมือนทำด้วยตนเองทุกคน ข. การกระทำความผิดแต่ละอันนั้น เป็นสารสำคัญก่อให้เกิดเป็นความผิดขึ้น ค. การกระทำเสมือนหนึ่งของความผิดอาจได้แก่การแบ่งหน้าที่กันทำเพื่อให้การกระทำความผิดเป็นผลสำเร็จขึ้นก็ได้ ง. การกระทำเสมือนหนึ่งแห่งการกระทำความผิดอาจรวมถึงการที่อยู่ในที่เกิดเหตุในลักษณะที่สามารถช่วยเหลือให้การกระทำความผิดสำเร็จลุล่วงไปเท่านั้นก็ได้ โดยที่ผู้นั้นไม่จำต้องได้กระทำอะไรลงด้วยมือตนเองด้วย การกระทำส่วนหนึ่งของความผิดดังกล่าว ต้องมีการร่วมในการกระทำความผิด จึงจะถือได้ว่าเป็นการ "ร่วมกระทำความผิดด้วยกัน"มาตรา 83 คือ เป็นการร่วมกันในระหว่างกระทำความผิดนั้น ในส่วนของเจตนากระทำร่วมกันนั้น ต้องเป็นการกระทำโดยผู้กระทำมีเจตนาร่วมกระทำด้วยกัน ไม่ใช่ต่างคนต่างทำ และทุกคนที่กระทำจะต้องรู้ถึงการกระทำของกันและกัน และต่างประสงค์ถือเอาการกระทำของแต่ละคนเป็นการกระทำของตนด้วย นอกจากนี้ เจตนาร่วมกระทำด้วยกันนั้น ต้องมีเจตนาร่วมในการกระทำทั้งหมดทีเดียวจะมีเจตนาร่วมด้วย แต่เพียงบางส่วนเท่านั้นไม่พอ (ดู "คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอนที่ 1, นายจิตติติงศภัทิย์,แสงทองการพิมพ์ 2517, หน้า 375-412") คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533 นี้ ได้วินิจฉัยพฤติการณ์ในคดีแล้วเห็นว่าจำเลยเป็นตัวการด้วย โดยอาศัยหลักการต่าง ๆตามที่กล่าวมาแล้ว นอกจากนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาหลายเรื่องที่วินิจฉัยในเรื่องการเป็นตัวการในคดีข่มขืนกระทำชำเราไว้ด้วย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2200/2527 ผู้เสียหายไปเที่ยวงานจำเลยที่ 2 ซึ่งผู้เสียหายไม่เคยรู้จักมาก่อนได้เข้ามาทักทายและไปเที่ยวงานด้วยกัน จนกระทั่งดึกผู้เสียหายจะกลับบ้านก็ขอให้จำเลยที่ 2 กับพวกไปส่ง จำเลยที่ 2 ทำรีรอว่าจะรอเพื่อนก่อนแต่เมื่อผู้เสียหายเดินออกจากบริเวณงาน ก็เห็นจำเลยที่ 2 กับพวกเดินนำไปก่อน ครั้นถึงที่เกิดเหตุผู้เสียหายก็ถูกชายวัยรุ่นซึ่งมีจำเลยที่ 1 รวมอยู่ด้วยฉุดไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างทาง ส่วนจำเลยที่ 2 ถอดกางเกงรออยู่ ผู้เสียหายขอร้องว่าอย่าทำหนูเลยจำเลยที่ 2 ตอบว่าอีกคนหนึ่ง แต่มีคนเดินมาคนร้ายจึงอุ้มผู้เสียหายไปที่อื่นแล้วข่มขืนกระทำชำเราจนผู้เสียหายสลบไป ตามพฤติการณ์ส่อว่าจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับพวกเพื่อกระทำความผิดมาแต่ต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 563/2528 จำเลยที่ 4 ชวน ล. ไปเก็บผักไปถึงที่เกิดเหตุพบจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 รออยู่ เมื่อจำเลยดังกล่าวจะข่มขืนกระทำชำเรา ล. จำเลยที่ 4 ได้ปลีกตัวออกไปจากที่เกิดเหตุและกลับมา เมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืนกระทำชำเรา ล. เสร็จแล้ว ดังนี้ ยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 4 ได้ร่วมกันจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืนกระทำชำเรา ล. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1715/2528 ก่อนเกิดเหตุจำเลยอยู่ในกลุ่มของพวกที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย และขณะเกิดเหตุจำเลยนั่งอยู่กับพวกที่โต๊ะใกล้ห้องน้ำที่เกิดเหตุ ถือเสื้อให้เพื่อนที่เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรา และเพื่อดูเจ้าหน้าที่ตำรวจแล้วแจ้งเหตุร้ายแก่ผู้กระทำผิด ดังนี้ ถือได้ว่าจำเลยร่วมกระทำผิดแล้ว 4. ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง นั้น ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้อธิบายว่า คือการร่วมกระทำ คือผู้ลงมือกระทำชำเราต้องมากกว่าหนึ่งคนผลัดเปลี่ยนกันกระทำ อย่างน้อยสองคนคนละครั้งด้วย มิใช่แต่มีตัวการหลายคนเท่านั้น ซึ่งหมายความว่า แม้จะมีตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราหลายคนก็ตาม การกระทำนั้นอาจจะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ใช่ก็ได้ ดังปรากฏตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกา ดังนี้ ก. จำเลยเพียง 1 คนข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จส่วนจำเลยอื่น ๆ ไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย กรณีนี้จะถือว่าจำเลยทั้งหมดเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ เรื่องนี้มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยกลับไปกลับมาหลายครั้ง แต่ผลสุดท้ายมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532(ประชุมใหญ่) วินิจฉัยว่ามีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสอง ทั้งนี้มีรายละเอียดแนวคำพิพากษาศาลฎีกาต่าง ๆ ดังนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510(ประชุมใหญ่) ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้วและตามมาตรา 276ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษเฉพาะชายเท่านั้นไม่ เพราะใช้คำว่า"ผู้กระทำผิดฯ" เท่านั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิง เมื่อฟังได้ว่าสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกันกระทำความผิด ศาลก็ลงโทษฐานเป็นตัวการได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 59/2524 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิง ผู้ร่วมกระทำไม่จำต้องลงมือกระทำชำเราด้วยกันทุกคน หาได้บัญญัติลงโทษเฉพาะชายเท่านั้นไม่ หญิงซึ่งร่วมกระทำผิดกับชายผู้กระทำชำเราก็เป็นตัวการด้วย หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาทั้ง 2 เรื่องข้างต้นเป็นการวินิจฉัยในปัญหาว่าหญิงจะเป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524 การที่จำเลยลอบเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายถึงในห้องจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้งแล้วจำเลยก็ออกจากห้องเรียกนายดัดลูกจ้างของจำเลยให้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วย นายดัดข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง โดยจำเลยมิได้ร่วมกระทำผิดด้วยในตอนนั้น การกระทำของจำเลยเข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องหรือไม่ ศาลฎีกาพิเคราะห์สถานที่และการกระทำของจำเลยที่กระทำต่อผู้เสียหายดังกล่าวแล้ว เห็นว่า กรณียังไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ เข้าใจว่าศาลฎีกาพิจารณาแล้วเห็นว่าเป็นการกระทำผิดคนละตอนกันมากกว่า จึงไม่ถือว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3051/2525 จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างทำนาของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นสามีพี่สาวผู้เสียหายได้ใช้มีดบังคับพาผู้เสียหายอายุไม่เกิน 13 ปี ไปยังห้องในอาคารเรียนที่มืดเมื่อกระทำชำเราเสร็จแล้วได้ขู่มิให้ลุกขึ้น แล้วออกจากห้องไปจำเลยที่ 1 ก็เข้ามากระทำชำเรา แสดงว่าจำเลยทั้งสองคบคิดกันมาก่อนแม้จะผลัดกันเข้ากระทำชำเรา ก็เป็นการร่วมกันกระทำความผิด แม้อวัยวะเพศของจำเลยที่ 1 มิได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายก็ไม่ใช่ข้อสำคัญเพราะต้องรับผิดเป็นตัวการในการข่มขืนกระทำชำเราร่วมกับจำเลยที่ 2 อยู่แล้วและมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ วินิจฉัยว่าจำเลยที่ 1แม้จะไม่สามารถข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ก็เป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วย แต่ท่านอาจารย์อัมพรณตะกั่วทุ่ง ซึ่งเป็นบรรณาธิการหนังสือคำพิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภาได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวว่า จำเลยที่ 1 น่าจะมีความผิดเพียงฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันไม่ใช่ลักษณะเป็นการโทรมหญิงเท่านั้น (ดูเนติบัณฑิตยสภา,คำพิพากษาฎีกา ประจำพุทธศักราช 2525 ตอนที่ 10,บริษัทบพิธการพิมพ์ จำกัด, กรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2526,หน้า 2202-2204") คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2449/2527 จำเลยทั้งสองใช้มีดปลายแหลมขู่เข็ญบังคับพาผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะ แล้วผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ดังนั้นเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ ผู้เสียหายคดีนี้เป็นใบ้แต่กำเนิดแต่ได้เบิกความโดยใช้มือแสดงประกอบอาการท่าทาง ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...ศาลฎีกาเห็นว่า นางแดงและนางแผ้วพาผู้เสียหายไปแจ้งความแก่เจ้าหน้าที่ตำรวจในระยะกระชั้นชิดกับเวลาเกิดเหตุซึ่งผู้เสียหายได้แสดงท่าทางให้เป็นที่รู้ได้ว่า จำเลยทั้งสองข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายและเมื่อได้ตัวจำเลยทั้งสองมาในคืนเกิดเหตุ ผู้เสียหายก็ชี้ตัวจำเลยทั้งสองว่าเป็นคนร้าย ประกอบกับจำเลยที่หนึ่งให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนและจำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นมอบตัวว่าได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ทั้งยังได้พาเจ้าหน้าที่ตำรวจไปทำแผนที่เกิดเหตุและแสดงท่าทางให้เจ้าหน้าที่ตำรวจถ่ายภาพประกอบคำรับสารภาพพยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคง แม้ผู้เสียหายจะเบิกความตอบทนายจำเลยโดยยกนิ้วก้อยแล้วยกสองมือประกบกันขึ้น ๆ ลง ๆ จากนั้นยกมือข้างเดียวส่ายไปมา ซึ่งล่ามแปลว่าจำเลยที่ 2 ไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ก็ไม่ทำให้น้ำหนักพยานหลักฐานโจทก์เสียไปข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและพฤติการณ์ที่จำเลยทั้งสองใช้มีดปลายแหลมขู่เข็ญบังคับลากผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะแล้วผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายถือได้ว่ามีลักษณะเป็นการโทรมหญิง..." ต่อมาคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 227/2529 และ 1202/2529 ได้ตัดสินตามแนวความเห็นของท่านอาจารย์อัมพรณตะกั่วทุ่ง ดังกล่าว คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 227/2529 จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนขู่บังคับหญิงผู้เสียหายให้ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเรา โดยจำเลยที่ 1มิได้กระทำชำเราผู้เสียหายด้วย ถือไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง แต่ถือเป็นตัวการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยมีหรือใช้อาวุธปืนอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายจรัญภักดีธนากุล อยู่ด้วย โปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2529 เล่มที่ 1,สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ, บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,พ.ศ. 2529, หน้า 60-62" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529(ประชุมใหญ่) การร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น ต้องมีการร่วมกันผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขึ้นไป จำเลยที่ 1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงคนเดียว จำเลยที่ 2 ยังไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย เพียงแต่กอดจูบและกดผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ลักษณะการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราด้วยกัน กรณีจึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้เป็นการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาในปัญหาเรื่องนี้เป็นครั้งแรก คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1444/2530 ครั้งแรกผู้เสียหายถูกพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราในสวนปาล์มโดยจำเลยมิได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย หลังจากผู้เสียหายนุ่งกางเกงและเดินมาถึงถนนข้างสวนปาล์มจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดและลากพาตัวผู้เสียหายไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคา ดังนี้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่างสถานที่ ต่างเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยกระทำในครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองไม่ คงเป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง และมาตรา 278 เท่านั้น หมายเหตุ โปรดดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524 ข้างต้นซึ่งวินิจฉัยอ้างเหตุคล้ายคลึงกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532(ประชุมใหญ่) การที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายในเวลากลางคืน โดยจำเลยมีอาวุธมีดพวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยได้ใช้อาวุธมีดจี้บังคับกระทำชำเราผู้เสียหาย ในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยได้ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราพวกของผู้เสียหายอีกคนหนึ่งซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันนั้น จำเลยมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้ายและได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากพวกของผู้เสียหายมาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีกแม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ แต่ก็ได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราผู้เสียหายต่อเนื่องกัน ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง หมายเหตุ ความในวรรคที่สอง เป็นการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาซึ่งกลับหลักในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529(ประชุมใหญ่) ข้างต้น ข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังยุติได้ว่าผู้กระทำผิดมีเพียง 2 คน คือจำเลยกับพวกอีก 1 คน ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่มีความเห็นว่า "...เมื่อจำเลยกระทำชำเรานางสาวศรีนวลจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แล้วพวกของจำเลยก็ได้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอีก แสดงให้เห็นว่าจำเลยกับพวกได้คบคิดกันมาก่อน และในขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลด้วยกัน แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของนางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชได้ แต่ก็เป็นที่เห็นได้ว่าพวกของจำเลยได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชจนถึงขั้นพยายามแล้วดังนั้น การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลต่อเนื่องกัน ซึ่งเป็นการรุมกันกระทำการข่มขืนกระทำชำเราต่อนางสาวศรีนวล กรณีนี้ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำหมายเหตุ: 1. คดีนี้เป็นคำพิพากษาศาลฎีกาอีกคดีหนึ่งที่วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่าพยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักพอรับฟังลงโทษจำเลยได้หรือไม่ นับเป็นตัวอย่างในการศึกษาเกี่ยวกับการฟังข้อเท็จจริงได้เป็นอย่างดี ปกติแล้วคดีข่มขืนกระทำชำเรานั้น ส่วนใหญ่จะมีแต่ตัวผู้เสียหายเพียงปากเดียวเท่านั้นมาเบิกความเป็นพยานของโจทก์แต่ในบางคดี ผู้เสียหายถูกฆ่าตายทำให้ไม่มีประจักษ์พยานก็มีดังนั้นการวินิจฉัยคดีประเภทนี้ จึงมักพิจารณาพฤติการณ์แห่งคดีกับพยานแวดล้อมต่าง ๆ เท่าที่โจทก์พอหามาได้ แล้วศาลจะชั่งน้ำหนักพยานเหล่านั้นว่าเพียงพอลงโทษจำเลยได้หรือไม่ มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยข้อเท็จจริงเกี่ยวกับคดีข่มขืนกระทำชำเรา พอเป็นแนวทางให้ผู้สนใจศึกษาถึงการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานของศาลได้อย่างดี อาทิ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1/2510 จำเลยถูกฟ้องว่าสมคบกับนายโพธิและนายอ้วนหลอกลวงนางสาวทองไปจากจังหวัดชัยภูมิว่าจะพาไปทำงานได้เงินเดือน ๆ ละ 400 บาท ระหว่างทางบุคคลทั้งสามได้ผลัดกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวทองแล้วพาเข้าโรงแรมเข้าซ่องบังคับให้ค้าประเวณี ศาลชั้นต้นเชื่อข้อเท็จจริงดังนี้จึงพิพากษาลงโทษ ศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาพิพากษาว่า คดีตกอยู่ในข้อสงสัย จึงพิพากษากลับปล่อยจำเลยโดยยกฟ้องโจทก์ เหตุที่น่าสงสัยคือ มีประจักษ์พยานแต่นางสาวทองผู้เสียหายคนเดียว สงสัยว่านางสาวทองจะตามมาเป็นภรรยานายอ้วนเองเพราะถูกหลอก จำเลยเองก็คงจะถูกนายอ้วนหลอกมาว่าจะหางานให้ทำเหมือนกันแต่แล้วก็ผิดหวังกลับไป จำเลยเองเป็นผู้ส่งข่าวให้บิดามารดานางสาวทองทราบพฤติการณ์แห่งคดียังไม่พอฟังได้ถนัดชัดเจนว่าจำเลยได้ร่วมกระทำผิดด้วย หมายเหตุ ท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีหมายเหตุของนายยิ่งศักดิ์กฤษณจินดาด้วยโปรดดู"นายยิ่งศักดิ์กฤษณจินดา,คำพิพากษาฎีกา 2510, ศรีเพ็ชร์การพิมพ์, ไม่ปรากฏปีที่พิมพ์,หน้า 1-2" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 748/2522 ในคดีข่มขืนกระทำชำเรา โจทก์ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความ คงมีแต่คำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ซึ่งจะรับฟังประกอบได้ก็แต่เพียงว่าผู้เสียหายได้ให้การไว้ในชั้นสอบสวนเช่นนั้นจริง แต่ความจริงจะเป็นอย่างไรในชั้นศาล โจทก์จะต้องมีพยานมาเบิกความต่อศาลว่าจำเลยได้กระทำผิดจริง เมื่อชั้นศาลโจทก์ไม่มีพยานมาเบิกความว่าจำเลยได้กระทำผิดโดยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเช่นนี้ เพียงแต่คำให้การชั้นสอบสวนจึงยังฟังลงโทษจำเลยไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 617/2526 หลังจากผู้ตายร้องให้ช่วยประมาณ 5 นาทีเศษ ว.กับพวกได้ไปยังที่เกิดเหตุพบรอยหญ้าราบจากไหล่ถนนลงไปในคูน้ำมีจำเลยซ่อนอยู่ใต้ผิวน้ำ และต่อมาได้พบศพผู้ตายอยู่ห่างจากที่จำเลยซ่อนตัวอยู่ประมาณ 1 ศอก ที่ตัวผู้ตายและตัวจำเลยมีบาดแผลแสดงว่าผู้ตายต่อสู้ขัดขวางจำเลย เมื่อตรวจศพผู้ตายหลังเกิดเหตุประมาณ 7 ชั่วโมงเศษก็พบน้ำอสุจิและตัวอสุจิในช่องคลอดผู้ตายจำนวนมาก สาเหตุที่ตายเพราะขาดอากาศเนื่องจากถูกบีบคอและสำลักน้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายและฆ่าผู้ตายโดยวิธีกดให้จมน้ำจนสำลักน้ำตายเพื่อปกปิดความผิดของจำเลยโดยไม่จำเป็นต้องนำคำรับสารภาพของจำเลยมาประกอบการพิจารณา ดังนั้น การที่จำเลยให้การรับสารภาพจึงหาเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาคดีอันจะเป็นเหตุให้ได้รับการบรรเทาโทษไม่ เพราะจำเลยให้การรับสารภาพโดยจำนนต่อพยานหลักฐาน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 76/2530 แม้โจทก์มีผู้เสียหายเป็นพยานปากเดียวที่รู้เห็นว่าจำเลยกับพวกร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ได้ยินยอมด้วยก็ตาม แต่เมื่อพฤติการณ์แห่งคดีมีเหตุให้ควรเชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความไปตามความจริงกรณีก็ฟังได้โดยปราศจากสงสัยว่าจำเลยเป็นผู้ร่วมกระทำผิด หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายจรัญภักดีธนากุล อยู่ด้วย โปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2530 เล่มที่ 1 สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ,บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,2530, หน้า 61-63" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1346/2530 โจทก์มีพยาน 1 ปากที่เห็นเหตุการณ์ขณะชายคนหนึ่งวิ่งไล่เด็กผู้หญิงไป และในมือข้างขวาของชายผู้นั้นมีวัตถุยาวประมาณ 1 ศอกเศษ พยานได้ยินเสียงเด็กผู้หญิงร้องว่า "กูจะบอกพ่อกู" จุดที่พยานยืนดูเหตุการณ์อยู่นั้น ห่างจากที่คนทั้งสองวิ่งไล่กันประมาณ 200-300 เมตร พยานจึงไม่สามารถจำได้ว่าเป็นใคร แต่ระยะเวลาที่พยานเห็นเหตุการณ์ตรงกับเวลาที่เกิดเหตุพอดี ชายที่วิ่งไล่เด็กผู้หญิงไปก็สวมเสื้อผ้าเช่นเดียวกับที่พยานพบจำเลยหลังเกิดเหตุเพียงเล็กน้อย ซึ่งเมื่อนำไปพิจารณาประกอบกับรายละเอียดในคำรับสารภาพของจำเลยแล้วฟังลงโทษจำเลยได้ หมายเหตุ คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276,288,289 ศาลฎีกาพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,289(7) ฐานข่มขืนกระทำชำเราจำคุก 8 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นเพื่อปกปิดความผิดอื่นของตนให้ลงโทษประหารชีวิต จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 หนึ่งในสามลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเรา 5 ปี 4 เดือน ฐานฆ่าผู้อื่นจำคุกตลอดชีวิตจำเลยต้องโทษสูงสุดจำคุกตลอดชีวิต จึงกำหนดโทษจำคุกตลอดชีวิตสถานเดียว (คดีนี้ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้อง) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2213/2530 ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา แต่ไม่กล้าเล่าให้บิดาฟังเพราะกลัวบิดาจะฆ่า เมื่อบิดาทราบความจริงมาสอบถามผู้เสียหายก็ยังไม่บอกแต่กลับหนีไปอยู่จังหวัดอื่น จนบิดาไปตามให้กลับมาแจ้งความ เช่นนี้การแจ้งความหลังเกิดเหตุแล้วหลายวันของผู้เสียหายจึงมิใช่พิรุธถึงกับทำให้คดีโจทก์รับฟังลงโทษจำเลยไม่ได้ หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายไพโรจน์ วายุภาพ อยู่ด้วยโปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2530 เล่มที่ 8 สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ,บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,2530 หน้า 148-149" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4536/2530 ผู้เสียหายอายุ 13 ปี ถูกคนร้ายใช้อาวุธมีดปลายแหลมจี้คอและข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ในที่เกิดเหตุมีด แม้ผู้เสียหายไม่เห็นหน้าคนร้าย แต่จำเสียงได้ว่าเป็นเสียงของจำเลย ผู้เสียหายและจำเลยมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดสนิทสนมกันโดยผู้เสียหายเป็นบุตรแม่เลี้ยงจำเลย ส่วนจำเลยเป็นบุตรพ่อเลี้ยงผู้เสียหาย แม้จำเลยจะเบิกความว่าไม่ค่อยได้พูดกับผู้เสียหาย ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายมีเรื่องโกรธเคืองจำเลยจึงไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะแกล้งกล่าวหา การที่มารดาผู้เสียหายซึ่งเป็นพยานโจทก์เบิกความว่า คืนเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้บอกว่าใครทำ อาจเป็นการช่วยเหลือจำเลย เพราะพยานเป็นมารดาเลี้ยงของจำเลยและอาศัยอยู่กับบิดาของจำเลยย่อมจะต้องมีความเกรงใจบิดาจำเลยเป็นธรรมดา การที่ผู้เสียหายไปแจ้งความช้าก็เพราะเห็นว่าพึ่งพามารดาไม่ได้เสียแล้ว จึงต้องไปหา ว.น้าชายให้ช่วยพาไปแจ้งความไม่ปรากฏว่าว. เคยโกรธเคืองกับจำเลยด้วยสาเหตุอะไร ส่วนกางเกงขายาวของจำเลยที่ทิ้งอยู่ในห้องผู้เสียหาย แม้มารดาผู้เสียหายจะเบิกความว่าไม่เคยเห็นก็หาเป็นพิรุธทำให้คำเบิกความของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงไม่พยานหลักฐานโจทก์มีเหตุผลมั่นคงบ่งชี้ให้ชัดแจ้งว่าจำเลยเป็นคนร้าย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1458/2531 แม้โจทก์จะไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นจำเลยที่ 2 ร่วมข่มขืนกระทำชำเราและฆ่าผู้ตายก็ดี แต่โจทก์มีพยานแวดล้อมซึ่งล้วนแต่เห็นเหตุการณ์ใกล้ชิดกับการตายและการพบศพของผู้ตาย เมื่อฟังประกอบคำรับสารภาพของจำเลยที่ 2 ในชั้นสอบสวนแล้ว รับฟังได้ว่าจำเลยกระทำผิดจริง 2. ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ได้บัญญัติองค์ประกอบของความผิดไว้ว่า 1) ข่มขืนกระทำชำเรา 2) หญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน 3) โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ดังนั้นในความผิดฐานนี้จำเลยโดยทั่วไปมักต่อสู้ว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอม เพราะหากข้อเท็จจริงฟังได้เช่นนั้น จำเลยก็ไม่มีความผิด อาทิ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2238/2527 ความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจำเลยเป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมในลักษณะของคนที่รักกัน ระหว่างไปทำงานที่โรงสีข้าว จำเลยเข้าไปในห้องพักข่มขืนกระทำชำเราต่างวันและเวลากันถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะหรือแพร่งพรายให้ผู้ใดทราบ แม้แต่มารดาของตนซึ่งไปทำงานแห่งเดียวกันเพิ่งบอกเมื่อออกจากงานและกลับถึงบ้านแล้วหลายวัน บิดามารดาผู้เสียหายเรียกจำเลยไปสอบถามทำนองบังคับให้ยอมรับผู้เสียหายเป็นภรรยา เมื่อจำเลยไม่ยอมทำตาม จึงกล่าวหาดำเนินคดีแก่จำเลยดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่พอฟังลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 313/2528 ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ แม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหาย เช่นนั้นย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิด ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยความสมัครใจต่อหน้าจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงตะเกียงเช่นนั้น แสดงว่าผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจ สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533 นี้ จำเลยก็พยายามต่อสู้ว่าผู้เสียหายยินยอมเช่นนั้นเหมือนกัน โดยพยายามซักค้านให้เห็นว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ร้องขอความช่วยเหลือเลยแต่ศาลฎีกาก็ฟังในเรื่องนี้ว่าเหตุที่เป็นเช่นนั้นเพราะผู้เสียหายย่อมมีความตกใจกลัวว่าอาจถูกจำเลยกับพวกทำร้าย ผู้เสียหายจึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือ ถือว่าในสภาพเช่นนั้นผู้เสียหายตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระทำชำเราของจำเลยกับพวกได้อันเป็นการเข้าองค์ประกอบความผิดฐานนี้แล้ว มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราในองค์ประกอบข้อที่ 3 ที่น่าสนใจ คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 143/2454 ฉุดหญิงไปในป่า ไม่มีทางที่จะขัดขืน หรือได้รับความช่วยเหลือจากผู้ใด หญิงจึงจำต้องยอมให้กระทำ ไม่ถือว่าหญิงยินยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2759/2532 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรานั้น แม้จำเลยจะไม่ได้พูดหรือมีอาวุธขู่เข็ญผู้เสียหายก็ตาม ถ้าตามพฤติการณ์ผู้เสียหายกลัวจำเลย ตกอยู่ในอำนาจบังคับของจำเลยตกอยู่ในภาวะจำยอม ไม่กล้าขัดขืน จะถือว่าผู้เสียหายยินยอมไม่ได้เมื่อตามพฤติการณ์จำเลยกับพวกร่วมกันฉุดจับแขนขาผู้เสียหายแล้วพาไปผลัดกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ใต้สะพาน จำเลยจึงต้องมีความผิด (วินิจฉัยตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2809/2516) 3. ศาสตราจารย์ ดร.หยุดแสงอุทัย ได้อธิบายว่า ที่จะเป็นความผิดฐานเป็นตัวการจะต้องเข้าองค์ประกอบ 3 ประการ คือ 1) ต้องมีบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป 2) ต้องได้ร่วมกระทำความผิดด้วยกัน และ 3) ต้องได้มีเจตนาที่จะร่วมกระทำความผิดด้วยกัน การกระทำที่จะถือว่าเป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันนั้นต้องเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปแบ่งงานกันทำ แม้บางคนจะทำมากน้อยต่างกันก็ตาม แต่การกระทำของทุกคนก็เป็นเหตุให้เกิดความผิดขึ้น และถือเสมือนว่า แต่ละคนได้กระทำความผิดนั้นแต่ผู้เดียว (ดู "กฎหมายอาญา ภาค 1, นายหยุด แสงอุทัย,โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2514, หน้า 97-100") แต่ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ อธิบายว่าการร่วมกระทำความผิดด้วยกันในความผิดอันหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83นั้น ต้องพิจารณาทั้งในส่วนการกระทำและในส่วนเจตนาของผู้ที่ร่วมกระทำประกอบกัน หากขาดอย่างใดอย่างหนึ่งก็ไม่เป็นตัวการในส่วนของการกระทำร่วมกัน หมายถึง ก. การกระทำซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการกระทำทั้งหมดที่รวมกันเป็นความผิดขึ้น แม้ใครจะทำมากน้อยหนักเบาเพียงใดก็ตาม ทุกคนต้องร่วมกันรับผิดในผลที่เกิดขึ้น เสมือนทำด้วยตนเองทุกคน ข. การกระทำความผิดแต่ละอันนั้น เป็นสารสำคัญก่อให้เกิดเป็นความผิดขึ้น ค. การกระทำเสมือนหนึ่งของความผิดอาจได้แก่การแบ่งหน้าที่กันทำเพื่อให้การกระทำความผิดเป็นผลสำเร็จขึ้นก็ได้ ง. การกระทำเสมือนหนึ่งแห่งการกระทำความผิดอาจรวมถึงการที่อยู่ในที่เกิดเหตุในลักษณะที่สามารถช่วยเหลือให้การกระทำความผิดสำเร็จลุล่วงไปเท่านั้นก็ได้ โดยที่ผู้นั้นไม่จำต้องได้กระทำอะไรลงด้วยมือตนเองด้วย การกระทำส่วนหนึ่งของความผิดดังกล่าว ต้องมีการร่วมในการกระทำความผิด จึงจะถือได้ว่าเป็นการ "ร่วมกระทำความผิดด้วยกัน"มาตรา 83 คือ เป็นการร่วมกันในระหว่างกระทำความผิดนั้น ในส่วนของเจตนากระทำร่วมกันนั้น ต้องเป็นการกระทำโดยผู้กระทำมีเจตนาร่วมกระทำด้วยกัน ไม่ใช่ต่างคนต่างทำ และทุกคนที่กระทำจะต้องรู้ถึงการกระทำของกันและกัน และต่างประสงค์ถือเอาการกระทำของแต่ละคนเป็นการกระทำของตนด้วย นอกจากนี้ เจตนาร่วมกระทำด้วยกันนั้น ต้องมีเจตนาร่วมในการกระทำทั้งหมดทีเดียวจะมีเจตนาร่วมด้วย แต่เพียงบางส่วนเท่านั้นไม่พอ (ดู "คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอนที่ 1, นายจิตติติงศภัทิย์,แสงทองการพิมพ์ 2517, หน้า 375-412") คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 101/2533 นี้ ได้วินิจฉัยพฤติการณ์ในคดีแล้วเห็นว่าจำเลยเป็นตัวการด้วย โดยอาศัยหลักการต่าง ๆตามที่กล่าวมาแล้ว นอกจากนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาหลายเรื่องที่วินิจฉัยในเรื่องการเป็นตัวการในคดีข่มขืนกระทำชำเราไว้ด้วย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2200/2527 ผู้เสียหายไปเที่ยวงานจำเลยที่ 2 ซึ่งผู้เสียหายไม่เคยรู้จักมาก่อนได้เข้ามาทักทายและไปเที่ยวงานด้วยกัน จนกระทั่งดึกผู้เสียหายจะกลับบ้านก็ขอให้จำเลยที่ 2 กับพวกไปส่ง จำเลยที่ 2 ทำรีรอว่าจะรอเพื่อนก่อนแต่เมื่อผู้เสียหายเดินออกจากบริเวณงาน ก็เห็นจำเลยที่ 2 กับพวกเดินนำไปก่อน ครั้นถึงที่เกิดเหตุผู้เสียหายก็ถูกชายวัยรุ่นซึ่งมีจำเลยที่ 1 รวมอยู่ด้วยฉุดไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างทาง ส่วนจำเลยที่ 2 ถอดกางเกงรออยู่ ผู้เสียหายขอร้องว่าอย่าทำหนูเลยจำเลยที่ 2 ตอบว่าอีกคนหนึ่ง แต่มีคนเดินมาคนร้ายจึงอุ้มผู้เสียหายไปที่อื่นแล้วข่มขืนกระทำชำเราจนผู้เสียหายสลบไป ตามพฤติการณ์ส่อว่าจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับพวกเพื่อกระทำความผิดมาแต่ต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 563/2528 จำเลยที่ 4 ชวน ล. ไปเก็บผักไปถึงที่เกิดเหตุพบจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 รออยู่ เมื่อจำเลยดังกล่าวจะข่มขืนกระทำชำเรา ล. จำเลยที่ 4 ได้ปลีกตัวออกไปจากที่เกิดเหตุและกลับมา เมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืนกระทำชำเรา ล. เสร็จแล้ว ดังนี้ ยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 4 ได้ร่วมกันจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืนกระทำชำเรา ล. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1715/2528 ก่อนเกิดเหตุจำเลยอยู่ในกลุ่มของพวกที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย และขณะเกิดเหตุจำเลยนั่งอยู่กับพวกที่โต๊ะใกล้ห้องน้ำที่เกิดเหตุ ถือเสื้อให้เพื่อนที่เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรา และเพื่อดูเจ้าหน้าที่ตำรวจแล้วแจ้งเหตุร้ายแก่ผู้กระทำผิด ดังนี้ ถือได้ว่าจำเลยร่วมกระทำผิดแล้ว 4. ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง นั้น ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้อธิบายว่า คือการร่วมกระทำ คือผู้ลงมือกระทำชำเราต้องมากกว่าหนึ่งคนผลัดเปลี่ยนกันกระทำ อย่างน้อยสองคนคนละครั้งด้วย มิใช่แต่มีตัวการหลายคนเท่านั้น ซึ่งหมายความว่า แม้จะมีตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราหลายคนก็ตาม การกระทำนั้นอาจจะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ใช่ก็ได้ ดังปรากฏตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกา ดังนี้ ก. จำเลยเพียง 1 คนข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จส่วนจำเลยอื่น ๆ ไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย กรณีนี้จะถือว่าจำเลยทั้งหมดเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ เรื่องนี้มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยกลับไปกลับมาหลายครั้ง แต่ผลสุดท้ายมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532(ประชุมใหญ่) วินิจฉัยว่ามีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสอง ทั้งนี้มีรายละเอียดแนวคำพิพากษาศาลฎีกาต่าง ๆ ดังนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510(ประชุมใหญ่) ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้วและตามมาตรา 276ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษเฉพาะชายเท่านั้นไม่ เพราะใช้คำว่า"ผู้กระทำผิดฯ" เท่านั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิง เมื่อฟังได้ว่าสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกันกระทำความผิด ศาลก็ลงโทษฐานเป็นตัวการได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 59/2524 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิง ผู้ร่วมกระทำไม่จำต้องลงมือกระทำชำเราด้วยกันทุกคน หาได้บัญญัติลงโทษเฉพาะชายเท่านั้นไม่ หญิงซึ่งร่วมกระทำผิดกับชายผู้กระทำชำเราก็เป็นตัวการด้วย หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาทั้ง 2 เรื่องข้างต้นเป็นการวินิจฉัยในปัญหาว่าหญิงจะเป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524 การที่จำเลยลอบเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายถึงในห้องจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้งแล้วจำเลยก็ออกจากห้องเรียกนายดัดลูกจ้างของจำเลยให้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วย นายดัดข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง โดยจำเลยมิได้ร่วมกระทำผิดด้วยในตอนนั้น การกระทำของจำเลยเข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องหรือไม่ ศาลฎีกาพิเคราะห์สถานที่และการกระทำของจำเลยที่กระทำต่อผู้เสียหายดังกล่าวแล้ว เห็นว่า กรณียังไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ เข้าใจว่าศาลฎีกาพิจารณาแล้วเห็นว่าเป็นการกระทำผิดคนละตอนกันมากกว่า จึงไม่ถือว่าจำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3051/2525 จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างทำนาของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นสามีพี่สาวผู้เสียหายได้ใช้มีดบังคับพาผู้เสียหายอายุไม่เกิน 13 ปี ไปยังห้องในอาคารเรียนที่มืดเมื่อกระทำชำเราเสร็จแล้วได้ขู่มิให้ลุกขึ้น แล้วออกจากห้องไปจำเลยที่ 1 ก็เข้ามากระทำชำเรา แสดงว่าจำเลยทั้งสองคบคิดกันมาก่อนแม้จะผลัดกันเข้ากระทำชำเรา ก็เป็นการร่วมกันกระทำความผิด แม้อวัยวะเพศของจำเลยที่ 1 มิได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายก็ไม่ใช่ข้อสำคัญเพราะต้องรับผิดเป็นตัวการในการข่มขืนกระทำชำเราร่วมกับจำเลยที่ 2 อยู่แล้วและมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ วินิจฉัยว่าจำเลยที่ 1แม้จะไม่สามารถข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายได้ก็เป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วย แต่ท่านอาจารย์อัมพรณตะกั่วทุ่ง ซึ่งเป็นบรรณาธิการหนังสือคำพิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภาได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวว่า จำเลยที่ 1 น่าจะมีความผิดเพียงฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันไม่ใช่ลักษณะเป็นการโทรมหญิงเท่านั้น (ดูเนติบัณฑิตยสภา,คำพิพากษาฎีกา ประจำพุทธศักราช 2525 ตอนที่ 10,บริษัทบพิธการพิมพ์ จำกัด, กรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2526,หน้า 2202-2204") คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2449/2527 จำเลยทั้งสองใช้มีดปลายแหลมขู่เข็ญบังคับพาผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะ แล้วผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ดังนั้นเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ ผู้เสียหายคดีนี้เป็นใบ้แต่กำเนิดแต่ได้เบิกความโดยใช้มือแสดงประกอบอาการท่าทาง ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...ศาลฎีกาเห็นว่า นางแดงและนางแผ้วพาผู้เสียหายไปแจ้งความแก่เจ้าหน้าที่ตำรวจในระยะกระชั้นชิดกับเวลาเกิดเหตุซึ่งผู้เสียหายได้แสดงท่าทางให้เป็นที่รู้ได้ว่า จำเลยทั้งสองข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายและเมื่อได้ตัวจำเลยทั้งสองมาในคืนเกิดเหตุ ผู้เสียหายก็ชี้ตัวจำเลยทั้งสองว่าเป็นคนร้าย ประกอบกับจำเลยที่หนึ่งให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนและจำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นมอบตัวว่าได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ทั้งยังได้พาเจ้าหน้าที่ตำรวจไปทำแผนที่เกิดเหตุและแสดงท่าทางให้เจ้าหน้าที่ตำรวจถ่ายภาพประกอบคำรับสารภาพพยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคง แม้ผู้เสียหายจะเบิกความตอบทนายจำเลยโดยยกนิ้วก้อยแล้วยกสองมือประกบกันขึ้น ๆ ลง ๆ จากนั้นยกมือข้างเดียวส่ายไปมา ซึ่งล่ามแปลว่าจำเลยที่ 2 ไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ก็ไม่ทำให้น้ำหนักพยานหลักฐานโจทก์เสียไปข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและพฤติการณ์ที่จำเลยทั้งสองใช้มีดปลายแหลมขู่เข็ญบังคับลากผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะแล้วผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายถือได้ว่ามีลักษณะเป็นการโทรมหญิง..." ต่อมาคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 227/2529 และ 1202/2529 ได้ตัดสินตามแนวความเห็นของท่านอาจารย์อัมพรณตะกั่วทุ่ง ดังกล่าว คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 227/2529 จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนขู่บังคับหญิงผู้เสียหายให้ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเรา โดยจำเลยที่ 1มิได้กระทำชำเราผู้เสียหายด้วย ถือไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง แต่ถือเป็นตัวการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยมีหรือใช้อาวุธปืนอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่น่าสนใจของนายจรัญภักดีธนากุล อยู่ด้วย โปรดดู"คำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2529 เล่มที่ 1,สำนักงานส่งเสริมงานตุลาการ, บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์ จำกัด,พ.ศ. 2529, หน้า 60-62" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529(ประชุมใหญ่) การร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น ต้องมีการร่วมกันผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขึ้นไป จำเลยที่ 1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงคนเดียว จำเลยที่ 2 ยังไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย เพียงแต่กอดจูบและกดผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ลักษณะการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราด้วยกัน กรณีจึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง หมายเหตุ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้เป็นการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาในปัญหาเรื่องนี้เป็นครั้งแรก คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1444/2530 ครั้งแรกผู้เสียหายถูกพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราในสวนปาล์มโดยจำเลยมิได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย หลังจากผู้เสียหายนุ่งกางเกงและเดินมาถึงถนนข้างสวนปาล์มจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดและลากพาตัวผู้เสียหายไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคา ดังนี้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่างสถานที่ ต่างเวลาและขาดตอนจากการที่พวกของจำเลยกระทำในครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองไม่ คงเป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง และมาตรา 278 เท่านั้น หมายเหตุ โปรดดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524 ข้างต้นซึ่งวินิจฉัยอ้างเหตุคล้ายคลึงกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532(ประชุมใหญ่) การที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายในเวลากลางคืน โดยจำเลยมีอาวุธมีดพวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยได้ใช้อาวุธมีดจี้บังคับกระทำชำเราผู้เสียหาย ในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยได้ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราพวกของผู้เสียหายอีกคนหนึ่งซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันนั้น จำเลยมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้ายและได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากพวกของผู้เสียหายมาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีกแม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ แต่ก็ได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราผู้เสียหายต่อเนื่องกัน ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง หมายเหตุ ความในวรรคที่สอง เป็นการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาซึ่งกลับหลักในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529(ประชุมใหญ่) ข้างต้น ข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังยุติได้ว่าผู้กระทำผิดมีเพียง 2 คน คือจำเลยกับพวกอีก 1 คน ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่มีความเห็นว่า "...เมื่อจำเลยกระทำชำเรานางสาวศรีนวลจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แล้วพวกของจำเลยก็ได้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอีก แสดงให้เห็นว่าจำเลยกับพวกได้คบคิดกันมาก่อน และในขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลด้วยกัน แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของนางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชได้ แต่ก็เป็นที่เห็นได้ว่าพวกของจำเลยได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชจนถึงขั้นพยายามแล้วดังนั้น การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลต่อเนื่องกัน ซึ่งเป็นการรุมกันกระทำการข่มขืนกระทำชำเราต่อนางสาวศรีนวล กรณีนี้ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำ