คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3892/2549หลักกฎหมาย: แม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ซึ่งมี พ.ร.บ.การจัดสรรที่ดินฯ มาตรา 43 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก แต่เมื่อจำเลยรับว่าถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาได้ขัดต่อกฎหมายดังกล่าวไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ทำให้จำเลยต้องเสียหายจำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพื่อความเสียหายจากโจทก์ได้ โจทก์จึงมีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทที่จำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะได้ เมื่อทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว โจทก์มีสิทธิใช้ทางดังกล่าวได้โดยอำนาจของกฎหมายตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 จึงไม่จำต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นตามคำขอของโจทก์อีกโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นถนนในหมู่บ้านจัดสรรตั้งแต่แนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกติดต่อกับที่ดินของจำเลยตามความกว้างและความยาวที่ดินจนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางดังกล่าวเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ สู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยไปจดทะเบียนให้ถนนดังกล่าวเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนรั้วกำแพงคอนกรีตเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นที่ดินของโจทก์ดังกล่าว จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 แขวงฉิมพลี (ตลิ่งชัน) เขตตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่เป็นถนนใหญ่ในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 จ.8 หรือ ล.1 ตั้งแต่เขตที่ดินของโจทก์จนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนด เพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วคอนกรีตซึ่งเปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามรูปถ่ายหมาย จ.9 รูปที่ 2, 3, 4 โดยให้รื้อถอนกว้าง 4 เมตร เพื่อให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะ และให้ใช้คำพิพากษานี้จดทะเบียนทางจำเป็นเพื่อเปิดเผยให้เป็นที่ทราบ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งกันรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7850 และ 7851 เลขที่ดิน 433 และ 434 ตำบลบางระมาด (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1431 เลขที่ดิน 62 และที่ดินโฉนดเลขที่ 1490 เลขที่ดิน 150 ตำบลฉิมพลี (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร โดยจำเลยจัดสรรที่ดินทั้งสองแปลงและปลูกสร้างบ้านบนที่ดินจัดสรรขายต่อบุคคลอื่นโดยใช้ชื่อหมู่บ้านว่า "มัณฑนา" ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นรวมทั้งที่ดินจัดสรรของจำเลยจนไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยภายในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านมัณฑนาผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน และจำเลยได้ก่อสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านมัณฑนาทางด้านทิศใต้ไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า โจทก์มีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 รูปแผนที่ตามสำเนาโฉนดเอกสารหมาย จ.8 และแผนที่สังเขปเอกสารหมาย ล.1 ซึ่งจำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นไว้หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นเสียแต่จะผ่านไปตามทางพิพาทอันเป็นถนนภายในหมู่บ้านของจำเลยออกไปสู่ถนนสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน ซึ่งเป็นทางสาธารณะเพียงทางเดียวจำเลยให้การต่อสู้ในปัญหาข้อกฎหมายว่า การที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางพิพาทในที่ดินจัดสรรของจำเลยขัดต่อมาตรา 43 วรรคหนึ่ง แห่งราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 ที่ให้ผู้จัดสรรที่ดินมีหน้าที่บำรุงรักษาสาธารณูปโภคภายในที่ดินจัดสรรให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นนั้นต่อไป และจะกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเลื่อมความสะดวกไม่ได้เท่านั้น โดยจำเลยมิได้ให้การว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านข้างยังมีที่ดินแปลงอื่นซึ่งมีสภาพเป็นที่ดินว่างเปล่าที่โจทก์จะใช้เป็นทางเดินสู่ทางรถไฟอันเป็นทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ซึ่งเท่ากับจำเลยยอมรับข้อเท็จจริงตามฟ้องว่า ถนนภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะสำหรับที่ดินของโจทก์ได้เพียงเส้นทางเดียว อีกทั้งนายอำนวยวินารักษ์วงศ์ ผู้รับมอบอำนาจจำเลยก็ยังเบิกความตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ด้านที่ติดทางรถไฟไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ายังมีที่ดินแปลงอื่นที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ดีกว่าถนนพิพาทภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลย ยังไม่สมควรเปิดถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยให้เป็นทางจำเป็นตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์พิจารณานอกฟ้องนอกประเด็น มิใช่ข้อเท็จจริงที่คู่ความต่อสู้กันไว้แต่ประการใด จึงเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา คดีคงมีประเด็นข้อกฎหมายเพียงว่า การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านถนนในที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่าแม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกก็ตาม แต่เมื่อจำเลยรับแล้วว่าถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาได้ขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง ไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหาย จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพื่อความเสียหายจากโจทก์ได้ เมื่อข้อกำหนดตามพระราชบัญญัติดังกล่าวไม่ขัดต่อสิทธิตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง เช่นนี้แล้ว โจทก์จึงมีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทที่จำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่ที่โจทก์ขอให้พิพากษาให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนทางจำเป็นแก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว โจทก์ก็มีสิทธิใช้ทางดังกล่าวได้โดยอำนาจของกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 จึงไม่ต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นตามคำขอของโจทก์" พิพากษากลับเป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่คำขอให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3892/2549นายธงชัย จิรดิลกโจทก์บริษัทเซาท์เทอร์น เรียลเอสเตท จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 พ.ร.บ.การจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 ม. 43 วรรคหนึ่งแม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ซึ่งมี พ.ร.บ.การจัดสรรที่ดินฯ มาตรา 43 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก แต่เมื่อจำเลยรับว่าถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาได้ขัดต่อกฎหมายดังกล่าวไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ทำให้จำเลยต้องเสียหายจำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพื่อความเสียหายจากโจทก์ได้ โจทก์จึงมีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทที่จำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะได้ เมื่อทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว โจทก์มีสิทธิใช้ทางดังกล่าวได้โดยอำนาจของกฎหมายตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 จึงไม่จำต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นตามคำขอของโจทก์อีกโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นถนนในหมู่บ้านจัดสรรตั้งแต่แนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกติดต่อกับที่ดินของจำเลยตามความกว้างและความยาวที่ดินจนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางดังกล่าวเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ สู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยไปจดทะเบียนให้ถนนดังกล่าวเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนรั้วกำแพงคอนกรีตเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นที่ดินของโจทก์ดังกล่าว จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 แขวงฉิมพลี (ตลิ่งชัน) เขตตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่เป็นถนนใหญ่ในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 จ.8 หรือ ล.1 ตั้งแต่เขตที่ดินของโจทก์จนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนด เพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วคอนกรีตซึ่งเปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามรูปถ่ายหมาย จ.9 รูปที่ 2, 3, 4 โดยให้รื้อถอนกว้าง 4 เมตร เพื่อให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะ และให้ใช้คำพิพากษานี้จดทะเบียนทางจำเป็นเพื่อเปิดเผยให้เป็นที่ทราบ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งกันรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7850 และ 7851 เลขที่ดิน 433 และ 434 ตำบลบางระมาด (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1431 เลขที่ดิน 62 และที่ดินโฉนดเลขที่ 1490 เลขที่ดิน 150 ตำบลฉิมพลี (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร โดยจำเลยจัดสรรที่ดินทั้งสองแปลงและปลูกสร้างบ้านบนที่ดินจัดสรรขายต่อบุคคลอื่นโดยใช้ชื่อหมู่บ้านว่า "มัณฑนา" ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นรวมทั้งที่ดินจัดสรรของจำเลยจนไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยภายในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านมัณฑนาผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน และจำเลยได้ก่อสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านมัณฑนาทางด้านทิศใต้ไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า โจทก์มีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 รูปแผนที่ตามสำเนาโฉนดเอกสารหมาย จ.8 และแผนที่สังเขปเอกสารหมาย ล.1 ซึ่งจำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นไว้หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นเสียแต่จะผ่านไปตามทางพิพาทอันเป็นถนนภายในหมู่บ้านของจำเลยออกไปสู่ถนนสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน ซึ่งเป็นทางสาธารณะเพียงทางเดียวจำเลยให้การต่อสู้ในปัญหาข้อกฎหมายว่า การที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางพิพาทในที่ดินจัดสรรของจำเลยขัดต่อมาตรา 43 วรรคหนึ่ง แห่งราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 ที่ให้ผู้จัดสรรที่ดินมีหน้าที่บำรุงรักษาสาธารณูปโภคภายในที่ดินจัดสรรให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นนั้นต่อไป และจะกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเลื่อมความสะดวกไม่ได้เท่านั้น โดยจำเลยมิได้ให้การว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านข้างยังมีที่ดินแปลงอื่นซึ่งมีสภาพเป็นที่ดินว่างเปล่าที่โจทก์จะใช้เป็นทางเดินสู่ทางรถไฟอันเป็นทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ซึ่งเท่ากับจำเลยยอมรับข้อเท็จจริงตามฟ้องว่า ถนนภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะสำหรับที่ดินของโจทก์ได้เพียงเส้นทางเดียว อีกทั้งนายอำนวยวินารักษ์วงศ์ ผู้รับมอบอำนาจจำเลยก็ยังเบิกความตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ด้านที่ติดทางรถไฟไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ายังมีที่ดินแปลงอื่นที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ดีกว่าถนนพิพาทภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลย ยังไม่สมควรเปิดถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยให้เป็นทางจำเป็นตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์พิจารณานอกฟ้องนอกประเด็น มิใช่ข้อเท็จจริงที่คู่ความต่อสู้กันไว้แต่ประการใด จึงเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา คดีคงมีประเด็นข้อกฎหมายเพียงว่า การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านถนนในที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่าแม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกก็ตาม แต่เมื่อจำเลยรับแล้วว่าถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาได้ขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง ไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหาย จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพื่อความเสียหายจากโจทก์ได้ เมื่อข้อกำหนดตามพระราชบัญญัติดังกล่าวไม่ขัดต่อสิทธิตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง เช่นนี้แล้ว โจทก์จึงมีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทที่จำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่ที่โจทก์ขอให้พิพากษาให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนทางจำเป็นแก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว โจทก์ก็มีสิทธิใช้ทางดังกล่าวได้โดยอำนาจของกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 จึงไม่ต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นตามคำขอของโจทก์" พิพากษากลับเป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่คำขอให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ(สดศรี สัตยธรรม-สุมิตร สุภาดุลย์-นันทชัย เพียรสนอง)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นถนนในหมู่บ้านจัดสรรตั้งแต่แนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกติดต่อกับที่ดินของจำเลยตามความกว้างและความยาวที่ดินจนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางดังกล่าวเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ สู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยไปจดทะเบียนให้ถนนดังกล่าวเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนรั้วกำแพงคอนกรีตเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นที่ดินของโจทก์ดังกล่าว จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 แขวงฉิมพลี (ตลิ่งชัน) เขตตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่เป็นถนนใหญ่ในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 จ.8 หรือ ล.1 ตั้งแต่เขตที่ดินของโจทก์จนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนด เพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วคอนกรีตซึ่งเปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามรูปถ่ายหมาย จ.9 รูปที่ 2, 3, 4 โดยให้รื้อถอนกว้าง 4 เมตร เพื่อให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะ และให้ใช้คำพิพากษานี้จดทะเบียนทางจำเป็นเพื่อเปิดเผยให้เป็นที่ทราบ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งกันรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7850 และ 7851 เลขที่ดิน 433 และ 434 ตำบลบางระมาด (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1431 เลขที่ดิน 62 และที่ดินโฉนดเลขที่ 1490 เลขที่ดิน 150 ตำบลฉิมพลี (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร โดยจำเลยจัดสรรที่ดินทั้งสองแปลงและปลูกสร้างบ้านบนที่ดินจัดสรรขายต่อบุคคลอื่นโดยใช้ชื่อหมู่บ้านว่า "มัณฑนา" ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นรวมทั้งที่ดินจัดสรรของจำเลยจนไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยภายในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านมัณฑนาผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน และจำเลยได้ก่อสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านมัณฑนาทางด้านทิศใต้ไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า โจทก์มีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 รูปแผนที่ตามสำเนาโฉนดเอกสารหมาย จ.8 และแผนที่สังเขปเอกสารหมาย ล.1 ซึ่งจำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นไว้หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นเสียแต่จะผ่านไปตามทางพิพาทอันเป็นถนนภายในหมู่บ้านของจำเลยออกไปสู่ถนนสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน ซึ่งเป็นทางสาธารณะเพียงทางเดียวจำเลยให้การต่อสู้ในปัญหาข้อกฎหมายว่า การที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางพิพาทในที่ดินจัดสรรของจำเลยขัดต่อมาตรา 43 วรรคหนึ่ง แห่งราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 ที่ให้ผู้จัดสรรที่ดินมีหน้าที่บำรุงรักษาสาธารณูปโภคภายในที่ดินจัดสรรให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นนั้นต่อไป และจะกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเลื่อมความสะดวกไม่ได้เท่านั้น โดยจำเลยมิได้ให้การว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านข้างยังมีที่ดินแปลงอื่นซึ่งมีสภาพเป็นที่ดินว่างเปล่าที่โจทก์จะใช้เป็นทางเดินสู่ทางรถไฟอันเป็นทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ซึ่งเท่ากับจำเลยยอมรับข้อเท็จจริงตามฟ้องว่า ถนนภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะสำหรับที่ดินของโจทก์ได้เพียงเส้นทางเดียว อีกทั้งนายอำนวยวินารักษ์วงศ์ ผู้รับมอบอำนาจจำเลยก็ยังเบิกความตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ด้านที่ติดทางรถไฟไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ายังมีที่ดินแปลงอื่นที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ดีกว่าถนนพิพาทภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลย ยังไม่สมควรเปิดถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยให้เป็นทางจำเป็นตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์พิจารณานอกฟ้องนอกประเด็น มิใช่ข้อเท็จจริงที่คู่ความต่อสู้กันไว้แต่ประการใด จึงเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา คดีคงมีประเด็นข้อกฎหมายเพียงว่า การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านถนนในที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่าแม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกก็ตาม แต่เมื่อจำเลยรับแล้วว่าถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาได้ขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง ไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหาย จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพื่อความเสียหายจากโจทก์ได้ เมื่อข้อกำหนดตามพระราชบัญญัติดังกล่าวไม่ขัดต่อสิทธิตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง เช่นนี้แล้ว โจทก์จึงมีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทที่จำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่ที่โจทก์ขอให้พิพากษาให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนทางจำเป็นแก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว โจทก์ก็มีสิทธิใช้ทางดังกล่าวได้โดยอำนาจของกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 จึงไม่ต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นตามคำขอของโจทก์" พิพากษากลับเป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่คำขอให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3892/2549นายธงชัย จิรดิลกโจทก์บริษัทเซาท์เทอร์น เรียลเอสเตท จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 พ.ร.บ.การจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 ม. 43 วรรคหนึ่งแม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ซึ่งมี พ.ร.บ.การจัดสรรที่ดินฯ มาตรา 43 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก แต่เมื่อจำเลยรับว่าถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาได้ขัดต่อกฎหมายดังกล่าวไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ทำให้จำเลยต้องเสียหายจำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพื่อความเสียหายจากโจทก์ได้ โจทก์จึงมีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทที่จำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะได้ เมื่อทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว โจทก์มีสิทธิใช้ทางดังกล่าวได้โดยอำนาจของกฎหมายตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 จึงไม่จำต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นตามคำขอของโจทก์อีกโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นถนนในหมู่บ้านจัดสรรตั้งแต่แนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกติดต่อกับที่ดินของจำเลยตามความกว้างและความยาวที่ดินจนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางดังกล่าวเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ สู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยไปจดทะเบียนให้ถนนดังกล่าวเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนรั้วกำแพงคอนกรีตเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นที่ดินของโจทก์ดังกล่าว จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 แขวงฉิมพลี (ตลิ่งชัน) เขตตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่เป็นถนนใหญ่ในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 จ.8 หรือ ล.1 ตั้งแต่เขตที่ดินของโจทก์จนถึงถนนฉิมพลี - ตลิ่งชัน เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนด เพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วคอนกรีตซึ่งเปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยตามรูปถ่ายหมาย จ.9 รูปที่ 2, 3, 4 โดยให้รื้อถอนกว้าง 4 เมตร เพื่อให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะ และให้ใช้คำพิพากษานี้จดทะเบียนทางจำเป็นเพื่อเปิดเผยให้เป็นที่ทราบ ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งกันรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7850 และ 7851 เลขที่ดิน 433 และ 434 ตำบลบางระมาด (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1431 เลขที่ดิน 62 และที่ดินโฉนดเลขที่ 1490 เลขที่ดิน 150 ตำบลฉิมพลี (ตลิ่งชัน) อำเภอตลิ่งชัน กรุงเทพมหานคร โดยจำเลยจัดสรรที่ดินทั้งสองแปลงและปลูกสร้างบ้านบนที่ดินจัดสรรขายต่อบุคคลอื่นโดยใช้ชื่อหมู่บ้านว่า "มัณฑนา" ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นรวมทั้งที่ดินจัดสรรของจำเลยจนไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยภายในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 1431 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านมัณฑนาผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน และจำเลยได้ก่อสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านมัณฑนาทางด้านทิศใต้ไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า โจทก์มีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทตามแผนที่เอกสารหมาย จ.7 รูปแผนที่ตามสำเนาโฉนดเอกสารหมาย จ.8 และแผนที่สังเขปเอกสารหมาย ล.1 ซึ่งจำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นไว้หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ เว้นเสียแต่จะผ่านไปตามทางพิพาทอันเป็นถนนภายในหมู่บ้านของจำเลยออกไปสู่ถนนสายฉิมพลี - ตลิ่งชัน ซึ่งเป็นทางสาธารณะเพียงทางเดียวจำเลยให้การต่อสู้ในปัญหาข้อกฎหมายว่า การที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางพิพาทในที่ดินจัดสรรของจำเลยขัดต่อมาตรา 43 วรรคหนึ่ง แห่งราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 ที่ให้ผู้จัดสรรที่ดินมีหน้าที่บำรุงรักษาสาธารณูปโภคภายในที่ดินจัดสรรให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นนั้นต่อไป และจะกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเลื่อมความสะดวกไม่ได้เท่านั้น โดยจำเลยมิได้ให้การว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านข้างยังมีที่ดินแปลงอื่นซึ่งมีสภาพเป็นที่ดินว่างเปล่าที่โจทก์จะใช้เป็นทางเดินสู่ทางรถไฟอันเป็นทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ซึ่งเท่ากับจำเลยยอมรับข้อเท็จจริงตามฟ้องว่า ถนนภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะสำหรับที่ดินของโจทก์ได้เพียงเส้นทางเดียว อีกทั้งนายอำนวยวินารักษ์วงศ์ ผู้รับมอบอำนาจจำเลยก็ยังเบิกความตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ด้านที่ติดทางรถไฟไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ายังมีที่ดินแปลงอื่นที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ดีกว่าถนนพิพาทภายในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลย ยังไม่สมควรเปิดถนนในหมู่บ้านจัดสรรของจำเลยให้เป็นทางจำเป็นตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์พิจารณานอกฟ้องนอกประเด็น มิใช่ข้อเท็จจริงที่คู่ความต่อสู้กันไว้แต่ประการใด จึงเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา คดีคงมีประเด็นข้อกฎหมายเพียงว่า การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านถนนในที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่าแม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านที่ดินจัดสรรของจำเลยเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกก็ตาม แต่เมื่อจำเลยรับแล้วว่าถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาได้ขัดต่อพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.2543 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง ไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหาย จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพื่อความเสียหายจากโจทก์ได้ เมื่อข้อกำหนดตามพระราชบัญญัติดังกล่าวไม่ขัดต่อสิทธิตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง เช่นนี้แล้ว โจทก์จึงมีสิทธิขอให้เปิดทางพิพาทที่จำเลยสร้างรั้วกำแพงปิดกั้นเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกและจัดวางท่อระบายน้ำ สายไฟฟ้า สายโทรศัพท์สู่ทางสาธารณะได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่ที่โจทก์ขอให้พิพากษาให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนทางจำเป็นแก่โจทก์ หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้น เห็นว่า เมื่อทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว โจทก์ก็มีสิทธิใช้ทางดังกล่าวได้โดยอำนาจของกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 จึงไม่ต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นตามคำขอของโจทก์" พิพากษากลับเป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่คำขอให้จำเลยไปจดทะเบียนทางจำเป็นให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ(สดศรี สัตยธรรม-สุมิตร สุภาดุลย์-นันทชัย เพียรสนอง)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ