คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2526/2540หลักกฎหมาย: ทางสาธารณะนั้นประชาชนทุกคนมีสิทธิใช้ได้บุคคลใดก็ไม่มีอำนาจห้ามบุคคลอื่นใช้ทางสาธารณะแม้จำเลยจะสละข้อต่อสู้ที่ว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะไปแล้วคงต่อสู้ว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงประเด็นเดียวก็ตามหากข้อเท็จจริงปรากฏว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะได้หาเป็นการนอกประเด็นไม่ ประชาชนใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกถนนใหญ่เป็นเวลากว่า10ปีแล้วไม่มีผู้ใดห้ามปรามถือว่าเจ้าของได้ยกที่ดินที่ถนนพิพาทตัดผ่านให้เป็นทางสาธารณะอันเป็นการสละที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1304ไม่จำต้องมีการจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณะต่อพนักงานเจ้าหน้าที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยและบริวารใช้รถยนต์หรือเดินผ่านเข้าออกในที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยทำถนนในที่ดินดังกล่าวที่ได้รับความเสียหายกลับคืนสู่สภาพดี หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ทำถนนดังกล่าวเอง โดยให้จำเลยรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจำเลยให้การว่า ถนนดังกล่าวเป็นทางสาธารณะเพื่อให้ประชาชนใช้ร่วมกันจำเลยและประชาชนใช้ถนนดังกล่าวร่วมกันมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้ว ถนนส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์จึงเป็นทางภารจำยอม โจทก์ไม่มีสิทธิห้ามจำเลยใช้ถนนดังกล่าวจำเลยขนส่งวัสดุก่อสร้างด้วยความระมัดระวังไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ถนนดังกล่าว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามมิให้จำเลยและบริวารใช้ทางพิพาทในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 1099 ตำบลบ้านวัดบ่ออำเภอตลาดขวัญ จังหวัดนนทบุรี คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลชั้นต้นภาค 2 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า นายผาสุกบริจาคที่ดินของตน 25 ไร่ ให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี ที่ดินดังกล่าวอยู่ห่างถนนติวานนท์ประมาณ 250 เมตร นางกิมฮวย นายผาสุก และนายประพัฒน์กับนางเกลียวพรรณบิดามารดาโจทก์ยินยอมยกที่ดินของตนให้โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรี สร้างถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ ต่อมานายผาสุกจัดสรรที่ดินของตนซึ่งอยู่บริเวณหน้าโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี แบ่งขายเมื่อปี 2524จำเลยกับพวกร่วมกันซื้อที่ดินของนายผาสุก 4 แปลง ครั้งเดือนเมษายน 2535 จำเลยปลูกสร้างตึกในที่ดินดังกล่าวและใช้รถยนต์บรรทุกขนอุปกรณ์ก่อสร้างผ่านถนนพิพาทโจทก์ซึ่งรับโอนที่ดินมาจากนายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณห้ามจำเลยใช้ถนนพิพาทช่วงที่ผ่านที่ดินของตน จำเลยไม่เชื่อ โจทก์จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ จำเลยให้การต่อสู้คดีในวันนัดชี้สองสถานศาลชั้นต้นสอบทนายจำเลยว่าที่จำเลยให้การว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณประโยชน์และทางภารจำยอม กับทางพิพาทไม่อยู่ในที่ดินของโจทก์ จะต่อสู้ประเด็นใดหรือสละประเด็นใดเพราะต่อสู้ไม่เหมือนกันหรืออาจจะขัดแย้งกัน ทนายจำเลยแถลงว่า ขอต่อสู้ว่าทางพิพาทเป็นทางเข้าออกใช้จนตกเป็นภารจำยอมแล้ว ข้อต่อสู้อื่นขอสละ ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่แล้ววินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางภารจำยอม ห้ามจำเลยและบริวารใช้ทางพิพาท แต่ในชั้นอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ให้ยกฟ้องโจทก์ ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์มีว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2หยิบยกปัญหาที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขึ้นมาวินิจฉัยทั้งที่จำเลยแถลงขอสละข้อต่อสู้นี้แล้วเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า ทางสาธารณะนั้นประชาชนทุกคนมีสิทธิใช้ได้ บุคคลใดก็ไม่มีอำนาจห้ามบุคคลอื่นใช้ทางสาธารณะดังนั้น แม้จำเลยจะสละข้อต่อสู้ที่ว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะไปแล้ว คงต่อสู้ว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงประเด็นเดียวก็ตาม หากข้อเท็จจริงปรากฏว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะได้ หาเป็นการนอกประเด็นดังที่โจทก์ฎีกาไม่ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นมาวินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาข้อต่อไปของโจทก์มีว่า ถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ เห็นว่า พยานจำเลยมีจำเลยเบิกความว่าเมื่อปี 2524 จำเลยกับพวกซื้อที่ดิน 4 แปลง ซึ่งนายผาสุกผู้อุทิศที่ดินให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีจัดสรรแบ่งขาย นายผาสุกบอกว่า ใช้ทางเข้าออกซึ่งเป็นถนนของโรงเรียนได้ ราษฎรแถบนั้นใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่ปี 2522 ตลอดแนวถนนพิพาทไม่มีป้ายปักหรือแสดงว่าเป็นถนนส่วนบุคคลนายเหมเบิกความว่า พยานอยู่อาศัยในที่ดินของพยานซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของนางกิมฮวยมานานแล้ว พยานใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่เมื่อเริ่มสร้างโรงเรียน และมีชาวบ้านแถบนั้นอีก 7 ถึง 8 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทออกสู่ถนนติวานนท์เช่นกันนอกจากนี้ยังมีราษฎรซึ่งอยู่บริเวณหลังโรงเรียนอีก 20 กว่าครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกด้วย นายนพพร จันทร์เฮงเบิกความว่าพยานเป็นอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรีมาตั้งแต่ปี 2525 ขณะนั้นที่ด้านหน้าโรงเรียนมีร้านค้าอยู่ 3ถึง 4 หลัง บริเวณด้านข้างและหลังโรงเรียนมีราษฎรอยู่อาศัยประมาณ 30 ครัวเรือน ราษฎรดังกล่าวหากมีบ้านอยู่ติดถนนแจ้งวัฒนะก็สามารถใช้เส้นทางเดินอีกเส้นหนึ่งออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะได้แต่ใช้รถยนต์เข้าออกไม่ได้ ส่วนราษฎรที่มีบ้านอยู่ใกล้ถนนติวานนท์จะใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ซึ่งตามรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นก็ปรากฏจากการนำชี้ของจำเลยว่า เลยที่ดินของจำเลยเข้าไปด้านในมีบ้านเรือนของราษฎรอยู่ 10 กว่าหลัง ฝั่งตรงข้ามกับที่ดินของจำเลยมีอยู่ 3 หลังและที่ริมถนนพิพาทหน้าโรงเรียนด้านทิศใต้มีอาคารตึกแถวอยู่11 คูหา มีคนงานอาศัยอยู่ประมาณ 15 ครัวเรือน ราษฎรเหล่านี้ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์และนายแสวง เสมสารพยานโจทก์เบิกความว่า ระหว่างสองข้างทางของถนนพิพาทมีบ้านคนอื่นปลูกอยู่และใช้ถนนพิพาทเป็นทางผ่าน ริมถนนพิพาทมีตึกแถวอยู่และมีหอพักกับร้านค้าด้วย และในพื้นที่บริเวณด้านซ้ายมีบ้านคนปลูกอยู่หลายหลังปัจจุบันมีคนใช้ถนนพิพาทพลุกพล่าน เป็นการเจือสมกับคำเบิกความของพยานจำเลยที่กล่าวมาข้างต้น พยานหลักฐานของจำเลยฟังได้ว่า นอกจากอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีประมาณ 200 คน และนักเรียนประมาณ 3,000 คนแล้ว ยังมีราษฎรซึ่งมีบ้านเรือนอยู่ในละแวดนั้นกว่า 20 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์โดยบางคนใช้ถนนพิพาทมาตั้งแต่เริ่มสร้างเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ไม่มีผู้ใดห้ามปราม ถือได้ว่านายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณได้ยกที่ดินที่ถนนพิพาทตัดผ่านให้เป็นทางสาธารณะอันเป็นการสละที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ไม่จำต้องมีการจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณะต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ พยานหลักฐานของโจทก์ไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2526/2540นาย การุณ แก่นรัตนะโจทก์นาง คัมภิรา จันทรโรจน์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1304, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142ทางสาธารณะนั้นประชาชนทุกคนมีสิทธิใช้ได้บุคคลใดก็ไม่มีอำนาจห้ามบุคคลอื่นใช้ทางสาธารณะแม้จำเลยจะสละข้อต่อสู้ที่ว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะไปแล้วคงต่อสู้ว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงประเด็นเดียวก็ตามหากข้อเท็จจริงปรากฏว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะได้หาเป็นการนอกประเด็นไม่ ประชาชนใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกถนนใหญ่เป็นเวลากว่า10ปีแล้วไม่มีผู้ใดห้ามปรามถือว่าเจ้าของได้ยกที่ดินที่ถนนพิพาทตัดผ่านให้เป็นทางสาธารณะอันเป็นการสละที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1304ไม่จำต้องมีการจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณะต่อพนักงานเจ้าหน้าที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยและบริวารใช้รถยนต์หรือเดินผ่านเข้าออกในที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยทำถนนในที่ดินดังกล่าวที่ได้รับความเสียหายกลับคืนสู่สภาพดี หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ทำถนนดังกล่าวเอง โดยให้จำเลยรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจำเลยให้การว่า ถนนดังกล่าวเป็นทางสาธารณะเพื่อให้ประชาชนใช้ร่วมกันจำเลยและประชาชนใช้ถนนดังกล่าวร่วมกันมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้ว ถนนส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์จึงเป็นทางภารจำยอม โจทก์ไม่มีสิทธิห้ามจำเลยใช้ถนนดังกล่าวจำเลยขนส่งวัสดุก่อสร้างด้วยความระมัดระวังไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ถนนดังกล่าว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามมิให้จำเลยและบริวารใช้ทางพิพาทในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 1099 ตำบลบ้านวัดบ่ออำเภอตลาดขวัญ จังหวัดนนทบุรี คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลชั้นต้นภาค 2 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า นายผาสุกบริจาคที่ดินของตน 25 ไร่ ให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี ที่ดินดังกล่าวอยู่ห่างถนนติวานนท์ประมาณ 250 เมตร นางกิมฮวย นายผาสุก และนายประพัฒน์กับนางเกลียวพรรณบิดามารดาโจทก์ยินยอมยกที่ดินของตนให้โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรี สร้างถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ ต่อมานายผาสุกจัดสรรที่ดินของตนซึ่งอยู่บริเวณหน้าโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี แบ่งขายเมื่อปี 2524จำเลยกับพวกร่วมกันซื้อที่ดินของนายผาสุก 4 แปลง ครั้งเดือนเมษายน 2535 จำเลยปลูกสร้างตึกในที่ดินดังกล่าวและใช้รถยนต์บรรทุกขนอุปกรณ์ก่อสร้างผ่านถนนพิพาทโจทก์ซึ่งรับโอนที่ดินมาจากนายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณห้ามจำเลยใช้ถนนพิพาทช่วงที่ผ่านที่ดินของตน จำเลยไม่เชื่อ โจทก์จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ จำเลยให้การต่อสู้คดีในวันนัดชี้สองสถานศาลชั้นต้นสอบทนายจำเลยว่าที่จำเลยให้การว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณประโยชน์และทางภารจำยอม กับทางพิพาทไม่อยู่ในที่ดินของโจทก์ จะต่อสู้ประเด็นใดหรือสละประเด็นใดเพราะต่อสู้ไม่เหมือนกันหรืออาจจะขัดแย้งกัน ทนายจำเลยแถลงว่า ขอต่อสู้ว่าทางพิพาทเป็นทางเข้าออกใช้จนตกเป็นภารจำยอมแล้ว ข้อต่อสู้อื่นขอสละ ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่แล้ววินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางภารจำยอม ห้ามจำเลยและบริวารใช้ทางพิพาท แต่ในชั้นอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ให้ยกฟ้องโจทก์ ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์มีว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2หยิบยกปัญหาที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขึ้นมาวินิจฉัยทั้งที่จำเลยแถลงขอสละข้อต่อสู้นี้แล้วเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า ทางสาธารณะนั้นประชาชนทุกคนมีสิทธิใช้ได้ บุคคลใดก็ไม่มีอำนาจห้ามบุคคลอื่นใช้ทางสาธารณะดังนั้น แม้จำเลยจะสละข้อต่อสู้ที่ว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะไปแล้ว คงต่อสู้ว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงประเด็นเดียวก็ตาม หากข้อเท็จจริงปรากฏว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะได้ หาเป็นการนอกประเด็นดังที่โจทก์ฎีกาไม่ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นมาวินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาข้อต่อไปของโจทก์มีว่า ถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ เห็นว่า พยานจำเลยมีจำเลยเบิกความว่าเมื่อปี 2524 จำเลยกับพวกซื้อที่ดิน 4 แปลง ซึ่งนายผาสุกผู้อุทิศที่ดินให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีจัดสรรแบ่งขาย นายผาสุกบอกว่า ใช้ทางเข้าออกซึ่งเป็นถนนของโรงเรียนได้ ราษฎรแถบนั้นใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่ปี 2522 ตลอดแนวถนนพิพาทไม่มีป้ายปักหรือแสดงว่าเป็นถนนส่วนบุคคลนายเหมเบิกความว่า พยานอยู่อาศัยในที่ดินของพยานซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของนางกิมฮวยมานานแล้ว พยานใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่เมื่อเริ่มสร้างโรงเรียน และมีชาวบ้านแถบนั้นอีก 7 ถึง 8 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทออกสู่ถนนติวานนท์เช่นกันนอกจากนี้ยังมีราษฎรซึ่งอยู่บริเวณหลังโรงเรียนอีก 20 กว่าครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกด้วย นายนพพร จันทร์เฮงเบิกความว่าพยานเป็นอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรีมาตั้งแต่ปี 2525 ขณะนั้นที่ด้านหน้าโรงเรียนมีร้านค้าอยู่ 3ถึง 4 หลัง บริเวณด้านข้างและหลังโรงเรียนมีราษฎรอยู่อาศัยประมาณ 30 ครัวเรือน ราษฎรดังกล่าวหากมีบ้านอยู่ติดถนนแจ้งวัฒนะก็สามารถใช้เส้นทางเดินอีกเส้นหนึ่งออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะได้แต่ใช้รถยนต์เข้าออกไม่ได้ ส่วนราษฎรที่มีบ้านอยู่ใกล้ถนนติวานนท์จะใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ซึ่งตามรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นก็ปรากฏจากการนำชี้ของจำเลยว่า เลยที่ดินของจำเลยเข้าไปด้านในมีบ้านเรือนของราษฎรอยู่ 10 กว่าหลัง ฝั่งตรงข้ามกับที่ดินของจำเลยมีอยู่ 3 หลังและที่ริมถนนพิพาทหน้าโรงเรียนด้านทิศใต้มีอาคารตึกแถวอยู่11 คูหา มีคนงานอาศัยอยู่ประมาณ 15 ครัวเรือน ราษฎรเหล่านี้ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์และนายแสวง เสมสารพยานโจทก์เบิกความว่า ระหว่างสองข้างทางของถนนพิพาทมีบ้านคนอื่นปลูกอยู่และใช้ถนนพิพาทเป็นทางผ่าน ริมถนนพิพาทมีตึกแถวอยู่และมีหอพักกับร้านค้าด้วย และในพื้นที่บริเวณด้านซ้ายมีบ้านคนปลูกอยู่หลายหลังปัจจุบันมีคนใช้ถนนพิพาทพลุกพล่าน เป็นการเจือสมกับคำเบิกความของพยานจำเลยที่กล่าวมาข้างต้น พยานหลักฐานของจำเลยฟังได้ว่า นอกจากอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีประมาณ 200 คน และนักเรียนประมาณ 3,000 คนแล้ว ยังมีราษฎรซึ่งมีบ้านเรือนอยู่ในละแวดนั้นกว่า 20 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์โดยบางคนใช้ถนนพิพาทมาตั้งแต่เริ่มสร้างเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ไม่มีผู้ใดห้ามปราม ถือได้ว่านายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณได้ยกที่ดินที่ถนนพิพาทตัดผ่านให้เป็นทางสาธารณะอันเป็นการสละที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ไม่จำต้องมีการจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณะต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ พยานหลักฐานของโจทก์ไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้มีกรณีน่าสนใจว่า ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 หยิบยกปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขึ้นวินิจฉัยทั้งที่จำเลยแถลงขอสละข้อต่อสู้นี้แล้วเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นหรือไม่ คงต้องพิจารณาคำว่า "ประเด็น"เสียก่อน ประเด็นแยกออกได้เป็น 2 ประเภท คือ 1. ประเด็นแห่งคดี ซึ่งหมายความถึงประเด็นที่เกิดจากคำฟ้องหรือที่เรียกว่าประเด็นข้ออ้าง (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 172 วรรคสอง) และประเด็นที่เกิดจากคำให้การหรือที่เรียกว่าประเด็นข้อเถียง (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 177 วรรคสอง) 2. ประเด็นข้อพิพาท ซึ่งหมายความถึงประเด็นแห่งคดีที่โจทก์อ้างแล้วจำเลยไม่รับ หากโจทก์อ้างจำเลยรับมิใช่ประเด็นข้อพิพาทมิต้องนำสืบ ศาลต้องพิจารณาและชี้ขาดไปตามประเด็นข้อพิพาทที่กำหนดไว้ มิฉะนั้นเป็นการนอกประเด็นข้อพิพาท(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1914/2520) ประเด็นในชั้นอุทธรณ์เกิดจากคำฟ้องอุทธรณ์และคำแก้อุทธรณ์และต้องเป็นประเด็นที่ว่ากันมาในศาลชั้นต้น อย่างไรก็ตามหากเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้มิได้ว่ากันมาเมื่อเห็นสมควรศาลมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) แต่จะต้องเป็นข้อกฎหมายที่ได้มาจากข้อเท็จจริงในการดำเนินกระบวนพิจารณาโดยชอบตามมาตรา 87 ข้อเท็จจริงที่เกิดจากพยานนอกเรื่อง นอกประเด็นไม่เกี่ยวกับที่คู่ความจะต้องนำสืบ ศาลจะรับฟังมาวินิจฉัยเป็นข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)หาได้ไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2642/2525, ที่ 3580/2525, ที่3570/2526 และที่ 2537/2527) คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยใช้ถนนส่วนบุคคลในที่ดินโจทก์โดยไม่มีสิทธิอันเป็นการละเมิด ขอให้ห้ามจำเลยผ่านเข้าออกในที่ดินของโจทก์ ข้อเท็จจริงว่าที่พิพาทเป็นทางสาธารณะศาลอุทธรณ์ภาค 2รับฟังจากพยานหลักฐานซึ่งเกี่ยวกับข้อเท็จจริงในประเด็นพิพาทที่ว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่นั่นเอง ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงที่ได้จากการพิจารณาโดยชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 87 และเมื่ออำนาจฟ้องเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จึงหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5555/2531) ไม่เป็นการนอกประเด็นดังที่ศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ในคดีนี้ สุชาติ ชาติปัญญาวุฒิคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยและบริวารใช้รถยนต์หรือเดินผ่านเข้าออกในที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยทำถนนในที่ดินดังกล่าวที่ได้รับความเสียหายกลับคืนสู่สภาพดี หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ทำถนนดังกล่าวเอง โดยให้จำเลยรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจำเลยให้การว่า ถนนดังกล่าวเป็นทางสาธารณะเพื่อให้ประชาชนใช้ร่วมกันจำเลยและประชาชนใช้ถนนดังกล่าวร่วมกันมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้ว ถนนส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์จึงเป็นทางภารจำยอม โจทก์ไม่มีสิทธิห้ามจำเลยใช้ถนนดังกล่าวจำเลยขนส่งวัสดุก่อสร้างด้วยความระมัดระวังไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ถนนดังกล่าว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามมิให้จำเลยและบริวารใช้ทางพิพาทในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 1099 ตำบลบ้านวัดบ่ออำเภอตลาดขวัญ จังหวัดนนทบุรี คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลชั้นต้นภาค 2 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า นายผาสุกบริจาคที่ดินของตน 25 ไร่ ให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี ที่ดินดังกล่าวอยู่ห่างถนนติวานนท์ประมาณ 250 เมตร นางกิมฮวย นายผาสุก และนายประพัฒน์กับนางเกลียวพรรณบิดามารดาโจทก์ยินยอมยกที่ดินของตนให้โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรี สร้างถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ ต่อมานายผาสุกจัดสรรที่ดินของตนซึ่งอยู่บริเวณหน้าโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี แบ่งขายเมื่อปี 2524จำเลยกับพวกร่วมกันซื้อที่ดินของนายผาสุก 4 แปลง ครั้งเดือนเมษายน 2535 จำเลยปลูกสร้างตึกในที่ดินดังกล่าวและใช้รถยนต์บรรทุกขนอุปกรณ์ก่อสร้างผ่านถนนพิพาทโจทก์ซึ่งรับโอนที่ดินมาจากนายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณห้ามจำเลยใช้ถนนพิพาทช่วงที่ผ่านที่ดินของตน จำเลยไม่เชื่อ โจทก์จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ จำเลยให้การต่อสู้คดีในวันนัดชี้สองสถานศาลชั้นต้นสอบทนายจำเลยว่าที่จำเลยให้การว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณประโยชน์และทางภารจำยอม กับทางพิพาทไม่อยู่ในที่ดินของโจทก์ จะต่อสู้ประเด็นใดหรือสละประเด็นใดเพราะต่อสู้ไม่เหมือนกันหรืออาจจะขัดแย้งกัน ทนายจำเลยแถลงว่า ขอต่อสู้ว่าทางพิพาทเป็นทางเข้าออกใช้จนตกเป็นภารจำยอมแล้ว ข้อต่อสู้อื่นขอสละ ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่แล้ววินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางภารจำยอม ห้ามจำเลยและบริวารใช้ทางพิพาท แต่ในชั้นอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ให้ยกฟ้องโจทก์ ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์มีว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2หยิบยกปัญหาที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขึ้นมาวินิจฉัยทั้งที่จำเลยแถลงขอสละข้อต่อสู้นี้แล้วเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า ทางสาธารณะนั้นประชาชนทุกคนมีสิทธิใช้ได้ บุคคลใดก็ไม่มีอำนาจห้ามบุคคลอื่นใช้ทางสาธารณะดังนั้น แม้จำเลยจะสละข้อต่อสู้ที่ว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะไปแล้ว คงต่อสู้ว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงประเด็นเดียวก็ตาม หากข้อเท็จจริงปรากฏว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะได้ หาเป็นการนอกประเด็นดังที่โจทก์ฎีกาไม่ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นมาวินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาข้อต่อไปของโจทก์มีว่า ถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ เห็นว่า พยานจำเลยมีจำเลยเบิกความว่าเมื่อปี 2524 จำเลยกับพวกซื้อที่ดิน 4 แปลง ซึ่งนายผาสุกผู้อุทิศที่ดินให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีจัดสรรแบ่งขาย นายผาสุกบอกว่า ใช้ทางเข้าออกซึ่งเป็นถนนของโรงเรียนได้ ราษฎรแถบนั้นใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่ปี 2522 ตลอดแนวถนนพิพาทไม่มีป้ายปักหรือแสดงว่าเป็นถนนส่วนบุคคลนายเหมเบิกความว่า พยานอยู่อาศัยในที่ดินของพยานซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของนางกิมฮวยมานานแล้ว พยานใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่เมื่อเริ่มสร้างโรงเรียน และมีชาวบ้านแถบนั้นอีก 7 ถึง 8 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทออกสู่ถนนติวานนท์เช่นกันนอกจากนี้ยังมีราษฎรซึ่งอยู่บริเวณหลังโรงเรียนอีก 20 กว่าครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกด้วย นายนพพร จันทร์เฮงเบิกความว่าพยานเป็นอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรีมาตั้งแต่ปี 2525 ขณะนั้นที่ด้านหน้าโรงเรียนมีร้านค้าอยู่ 3ถึง 4 หลัง บริเวณด้านข้างและหลังโรงเรียนมีราษฎรอยู่อาศัยประมาณ 30 ครัวเรือน ราษฎรดังกล่าวหากมีบ้านอยู่ติดถนนแจ้งวัฒนะก็สามารถใช้เส้นทางเดินอีกเส้นหนึ่งออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะได้แต่ใช้รถยนต์เข้าออกไม่ได้ ส่วนราษฎรที่มีบ้านอยู่ใกล้ถนนติวานนท์จะใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ซึ่งตามรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นก็ปรากฏจากการนำชี้ของจำเลยว่า เลยที่ดินของจำเลยเข้าไปด้านในมีบ้านเรือนของราษฎรอยู่ 10 กว่าหลัง ฝั่งตรงข้ามกับที่ดินของจำเลยมีอยู่ 3 หลังและที่ริมถนนพิพาทหน้าโรงเรียนด้านทิศใต้มีอาคารตึกแถวอยู่11 คูหา มีคนงานอาศัยอยู่ประมาณ 15 ครัวเรือน ราษฎรเหล่านี้ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์และนายแสวง เสมสารพยานโจทก์เบิกความว่า ระหว่างสองข้างทางของถนนพิพาทมีบ้านคนอื่นปลูกอยู่และใช้ถนนพิพาทเป็นทางผ่าน ริมถนนพิพาทมีตึกแถวอยู่และมีหอพักกับร้านค้าด้วย และในพื้นที่บริเวณด้านซ้ายมีบ้านคนปลูกอยู่หลายหลังปัจจุบันมีคนใช้ถนนพิพาทพลุกพล่าน เป็นการเจือสมกับคำเบิกความของพยานจำเลยที่กล่าวมาข้างต้น พยานหลักฐานของจำเลยฟังได้ว่า นอกจากอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีประมาณ 200 คน และนักเรียนประมาณ 3,000 คนแล้ว ยังมีราษฎรซึ่งมีบ้านเรือนอยู่ในละแวดนั้นกว่า 20 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์โดยบางคนใช้ถนนพิพาทมาตั้งแต่เริ่มสร้างเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ไม่มีผู้ใดห้ามปราม ถือได้ว่านายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณได้ยกที่ดินที่ถนนพิพาทตัดผ่านให้เป็นทางสาธารณะอันเป็นการสละที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ไม่จำต้องมีการจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณะต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ พยานหลักฐานของโจทก์ไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2526/2540นาย การุณ แก่นรัตนะโจทก์นาง คัมภิรา จันทรโรจน์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1304, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142ทางสาธารณะนั้นประชาชนทุกคนมีสิทธิใช้ได้บุคคลใดก็ไม่มีอำนาจห้ามบุคคลอื่นใช้ทางสาธารณะแม้จำเลยจะสละข้อต่อสู้ที่ว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะไปแล้วคงต่อสู้ว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงประเด็นเดียวก็ตามหากข้อเท็จจริงปรากฏว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะได้หาเป็นการนอกประเด็นไม่ ประชาชนใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกถนนใหญ่เป็นเวลากว่า10ปีแล้วไม่มีผู้ใดห้ามปรามถือว่าเจ้าของได้ยกที่ดินที่ถนนพิพาทตัดผ่านให้เป็นทางสาธารณะอันเป็นการสละที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1304ไม่จำต้องมีการจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณะต่อพนักงานเจ้าหน้าที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยและบริวารใช้รถยนต์หรือเดินผ่านเข้าออกในที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยทำถนนในที่ดินดังกล่าวที่ได้รับความเสียหายกลับคืนสู่สภาพดี หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ทำถนนดังกล่าวเอง โดยให้จำเลยรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจำเลยให้การว่า ถนนดังกล่าวเป็นทางสาธารณะเพื่อให้ประชาชนใช้ร่วมกันจำเลยและประชาชนใช้ถนนดังกล่าวร่วมกันมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้ว ถนนส่วนที่อยู่ในที่ดินของโจทก์จึงเป็นทางภารจำยอม โจทก์ไม่มีสิทธิห้ามจำเลยใช้ถนนดังกล่าวจำเลยขนส่งวัสดุก่อสร้างด้วยความระมัดระวังไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ถนนดังกล่าว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามมิให้จำเลยและบริวารใช้ทางพิพาทในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 1099 ตำบลบ้านวัดบ่ออำเภอตลาดขวัญ จังหวัดนนทบุรี คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลชั้นต้นภาค 2 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า นายผาสุกบริจาคที่ดินของตน 25 ไร่ ให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี ที่ดินดังกล่าวอยู่ห่างถนนติวานนท์ประมาณ 250 เมตร นางกิมฮวย นายผาสุก และนายประพัฒน์กับนางเกลียวพรรณบิดามารดาโจทก์ยินยอมยกที่ดินของตนให้โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรี สร้างถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ ต่อมานายผาสุกจัดสรรที่ดินของตนซึ่งอยู่บริเวณหน้าโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรี แบ่งขายเมื่อปี 2524จำเลยกับพวกร่วมกันซื้อที่ดินของนายผาสุก 4 แปลง ครั้งเดือนเมษายน 2535 จำเลยปลูกสร้างตึกในที่ดินดังกล่าวและใช้รถยนต์บรรทุกขนอุปกรณ์ก่อสร้างผ่านถนนพิพาทโจทก์ซึ่งรับโอนที่ดินมาจากนายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณห้ามจำเลยใช้ถนนพิพาทช่วงที่ผ่านที่ดินของตน จำเลยไม่เชื่อ โจทก์จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ จำเลยให้การต่อสู้คดีในวันนัดชี้สองสถานศาลชั้นต้นสอบทนายจำเลยว่าที่จำเลยให้การว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณประโยชน์และทางภารจำยอม กับทางพิพาทไม่อยู่ในที่ดินของโจทก์ จะต่อสู้ประเด็นใดหรือสละประเด็นใดเพราะต่อสู้ไม่เหมือนกันหรืออาจจะขัดแย้งกัน ทนายจำเลยแถลงว่า ขอต่อสู้ว่าทางพิพาทเป็นทางเข้าออกใช้จนตกเป็นภารจำยอมแล้ว ข้อต่อสู้อื่นขอสละ ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่แล้ววินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางภารจำยอม ห้ามจำเลยและบริวารใช้ทางพิพาท แต่ในชั้นอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ให้ยกฟ้องโจทก์ ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์มีว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2หยิบยกปัญหาที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขึ้นมาวินิจฉัยทั้งที่จำเลยแถลงขอสละข้อต่อสู้นี้แล้วเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า ทางสาธารณะนั้นประชาชนทุกคนมีสิทธิใช้ได้ บุคคลใดก็ไม่มีอำนาจห้ามบุคคลอื่นใช้ทางสาธารณะดังนั้น แม้จำเลยจะสละข้อต่อสู้ที่ว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะไปแล้ว คงต่อสู้ว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงประเด็นเดียวก็ตาม หากข้อเท็จจริงปรากฏว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะได้ หาเป็นการนอกประเด็นดังที่โจทก์ฎีกาไม่ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นมาวินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาข้อต่อไปของโจทก์มีว่า ถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ เห็นว่า พยานจำเลยมีจำเลยเบิกความว่าเมื่อปี 2524 จำเลยกับพวกซื้อที่ดิน 4 แปลง ซึ่งนายผาสุกผู้อุทิศที่ดินให้สร้างโรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีจัดสรรแบ่งขาย นายผาสุกบอกว่า ใช้ทางเข้าออกซึ่งเป็นถนนของโรงเรียนได้ ราษฎรแถบนั้นใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่ปี 2522 ตลอดแนวถนนพิพาทไม่มีป้ายปักหรือแสดงว่าเป็นถนนส่วนบุคคลนายเหมเบิกความว่า พยานอยู่อาศัยในที่ดินของพยานซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของนางกิมฮวยมานานแล้ว พยานใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกมาตั้งแต่เมื่อเริ่มสร้างโรงเรียน และมีชาวบ้านแถบนั้นอีก 7 ถึง 8 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทออกสู่ถนนติวานนท์เช่นกันนอกจากนี้ยังมีราษฎรซึ่งอยู่บริเวณหลังโรงเรียนอีก 20 กว่าครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกด้วย นายนพพร จันทร์เฮงเบิกความว่าพยานเป็นอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลายวิทยาลัย นนทบุรีมาตั้งแต่ปี 2525 ขณะนั้นที่ด้านหน้าโรงเรียนมีร้านค้าอยู่ 3ถึง 4 หลัง บริเวณด้านข้างและหลังโรงเรียนมีราษฎรอยู่อาศัยประมาณ 30 ครัวเรือน ราษฎรดังกล่าวหากมีบ้านอยู่ติดถนนแจ้งวัฒนะก็สามารถใช้เส้นทางเดินอีกเส้นหนึ่งออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะได้แต่ใช้รถยนต์เข้าออกไม่ได้ ส่วนราษฎรที่มีบ้านอยู่ใกล้ถนนติวานนท์จะใช้ถนนพิพาทเป็นทางเข้าออกสู่ถนนติวานนท์ซึ่งตามรายงานการเผชิญสืบของศาลชั้นต้นก็ปรากฏจากการนำชี้ของจำเลยว่า เลยที่ดินของจำเลยเข้าไปด้านในมีบ้านเรือนของราษฎรอยู่ 10 กว่าหลัง ฝั่งตรงข้ามกับที่ดินของจำเลยมีอยู่ 3 หลังและที่ริมถนนพิพาทหน้าโรงเรียนด้านทิศใต้มีอาคารตึกแถวอยู่11 คูหา มีคนงานอาศัยอยู่ประมาณ 15 ครัวเรือน ราษฎรเหล่านี้ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์และนายแสวง เสมสารพยานโจทก์เบิกความว่า ระหว่างสองข้างทางของถนนพิพาทมีบ้านคนอื่นปลูกอยู่และใช้ถนนพิพาทเป็นทางผ่าน ริมถนนพิพาทมีตึกแถวอยู่และมีหอพักกับร้านค้าด้วย และในพื้นที่บริเวณด้านซ้ายมีบ้านคนปลูกอยู่หลายหลังปัจจุบันมีคนใช้ถนนพิพาทพลุกพล่าน เป็นการเจือสมกับคำเบิกความของพยานจำเลยที่กล่าวมาข้างต้น พยานหลักฐานของจำเลยฟังได้ว่า นอกจากอาจารย์โรงเรียนสวนกุหลาบวิทยาลัย นนทบุรีประมาณ 200 คน และนักเรียนประมาณ 3,000 คนแล้ว ยังมีราษฎรซึ่งมีบ้านเรือนอยู่ในละแวดนั้นกว่า 20 ครัวเรือน ใช้ถนนพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนติวานนท์โดยบางคนใช้ถนนพิพาทมาตั้งแต่เริ่มสร้างเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ไม่มีผู้ใดห้ามปราม ถือได้ว่านายประพัฒน์และนางเกลียวพรรณได้ยกที่ดินที่ถนนพิพาทตัดผ่านให้เป็นทางสาธารณะอันเป็นการสละที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ไม่จำต้องมีการจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณะต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ พยานหลักฐานของโจทก์ไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าถนนพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้มีกรณีน่าสนใจว่า ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 หยิบยกปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขึ้นวินิจฉัยทั้งที่จำเลยแถลงขอสละข้อต่อสู้นี้แล้วเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นหรือไม่ คงต้องพิจารณาคำว่า "ประเด็น"เสียก่อน ประเด็นแยกออกได้เป็น 2 ประเภท คือ 1. ประเด็นแห่งคดี ซึ่งหมายความถึงประเด็นที่เกิดจากคำฟ้องหรือที่เรียกว่าประเด็นข้ออ้าง (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 172 วรรคสอง) และประเด็นที่เกิดจากคำให้การหรือที่เรียกว่าประเด็นข้อเถียง (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 177 วรรคสอง) 2. ประเด็นข้อพิพาท ซึ่งหมายความถึงประเด็นแห่งคดีที่โจทก์อ้างแล้วจำเลยไม่รับ หากโจทก์อ้างจำเลยรับมิใช่ประเด็นข้อพิพาทมิต้องนำสืบ ศาลต้องพิจารณาและชี้ขาดไปตามประเด็นข้อพิพาทที่กำหนดไว้ มิฉะนั้นเป็นการนอกประเด็นข้อพิพาท(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1914/2520) ประเด็นในชั้นอุทธรณ์เกิดจากคำฟ้องอุทธรณ์และคำแก้อุทธรณ์และต้องเป็นประเด็นที่ว่ากันมาในศาลชั้นต้น อย่างไรก็ตามหากเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้มิได้ว่ากันมาเมื่อเห็นสมควรศาลมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) แต่จะต้องเป็นข้อกฎหมายที่ได้มาจากข้อเท็จจริงในการดำเนินกระบวนพิจารณาโดยชอบตามมาตรา 87 ข้อเท็จจริงที่เกิดจากพยานนอกเรื่อง นอกประเด็นไม่เกี่ยวกับที่คู่ความจะต้องนำสืบ ศาลจะรับฟังมาวินิจฉัยเป็นข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)หาได้ไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2642/2525, ที่ 3580/2525, ที่3570/2526 และที่ 2537/2527) คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยใช้ถนนส่วนบุคคลในที่ดินโจทก์โดยไม่มีสิทธิอันเป็นการละเมิด ขอให้ห้ามจำเลยผ่านเข้าออกในที่ดินของโจทก์ ข้อเท็จจริงว่าที่พิพาทเป็นทางสาธารณะศาลอุทธรณ์ภาค 2รับฟังจากพยานหลักฐานซึ่งเกี่ยวกับข้อเท็จจริงในประเด็นพิพาทที่ว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่นั่นเอง ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงที่ได้จากการพิจารณาโดยชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 87 และเมื่ออำนาจฟ้องเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลอุทธรณ์ภาค 2 จึงหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5555/2531) ไม่เป็นการนอกประเด็นดังที่ศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ในคดีนี้ สุชาติ ชาติปัญญาวุฒิ