คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3850/2526หลักกฎหมาย: คดีอาญาที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองหาว่าร่วมกันฉีกสัญญาก่อสร้างทิ้ง ขอให้ลงโทษฐานทำให้เสียทรัพย์ ศาลมีคำสั่งไม่ประทับฟ้องจำเลยที่ 1 ครั้นพิจารณาแล้วลงโทษจำเลยที่ 2 ดังนี้โจทก์มาฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสองเป็นคดีแพ่งข้อเท็จจริงในคดีอาญาคงผูกพันเฉพาะจำเลยที่ 2 ไม่ผูกพันถึงจำเลยที่ 1 ด้วย ศาลในคดีแพ่งจึงฟังว่าจำเลยที่ 1 มีส่วนร่วมรู้เห็นกับจำเลยที่ 2 ในการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาอันเป็นการร่วมกันทำละเมิดต่อโจทก์ได้โจทก์และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนร่วมกันทำการก่อสร้างตึกแถวยกกรรมสิทธิ์ให้จำเลยที่ 1 ผู้เป็นเจ้าของที่ดินการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาก่อสร้างที่โจทก์และจำเลยที่2 ทำไว้ต่อจำเลยที่ 1 ไม่เป็นเหตุให้สัญญาก่อสร้างระงับส่วนการที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 ก็ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 กระทำในนามของหุ้นส่วนเดิม เท่ากับทำแทนโจทก์นั่นเอง โจทก์ฟ้องคดีนี้เรียกเงินที่โจทก์นำมาลงหุ้น รวมทั้งผลกำไรจากการที่โจทก์และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนกัน จึงฟ้องเรียกจากจำเลยที่ 1 ไม่ได้ และกรณีเกี่ยวกับจำเลยที่ 2นั้น โจทก์ชอบที่จะจัดการให้มีการเลิกหุ้นส่วนและชำระบัญชีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055 ถึง 1063เสียก่อน เมื่อโจทก์ยังมิได้ปฏิบัติดังกล่าว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ข้อนี้แม้จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 142(5) ประกอบด้วยมาตรา 246 และมาตรา 247โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทำหนังสือสัญญาก่อสร้างตึกแถวกับจำเลยที่ 1โดยจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ให้ก่อสร้างและเป็นเจ้าของที่ดินยินยอมให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ก่อสร้างทำการก่อสร้างตึกแถวในที่ดินของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว เมื่อการก่อสร้างเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์มีสิทธินำบุคคลมาทำสัญญาเช่ากับจำเลยที่ 1จำเลยที่ 2 ได้ขอลงชื่อเป็นผู้ก่อสร้างร่วมกับโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ในหนังสือสัญญาก่อสร้างและขอแบ่งผลกำไรหลังจากจำเลยที่ 2 ลงชื่อร่วมแล้วไม่นำเงินมาลงทุนร่วมกับโจทก์ต่อมาจำเลยที่ 2 มาขอดูหนังสือสัญญาก่อสร้างทั้งหมดจากโจทก์ที่ 2 แล้วจำเลยที่ 2 รับมอบเอกสารดังกล่าวไปแล้วไม่ยอมคืนให้โจทก์ที่ 2 ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทราบว่าจำเลยทั้งสองสมคบกันทำลายหนังสือสัญญาก่อสร้างนั้นแล้วทำหนังสือก่อสร้างตึกแถวขึ้นใหม่ ระหว่างจำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 การกระทำของจำเลยทั้งสองที่สมคบกันทำลายต้นฉบับหนังสือสัญญาก่อสร้างฉบับที่มีโจทก์ที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าสินไหมทดแทนพร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้การและฟ้องแย้งว่า สัญญาก่อสร้างตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1เจ้าของที่ดินเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ให้ก่อสร้าง โจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นฝ่ายผู้ก่อสร้าง ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 ขอเลิกสัญญาก่อสร้างอ้างว่าไม่มีเงินทุนที่จะดำเนินการต่อไป จำเลยที่ 1 ตกลงโจทก์ที่ 1 ที่ 2 จึงคืนสัญญาก่อสร้างและได้ฉีกทำลายสัญญาดังกล่าวไปแล้วตั้งแต่ในวันเลิกสัญญา และต่อสู้ข้ออื่นอีก ขอให้ยกฟ้องและส่งมอบหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินในการก่อสร้างไม่มีข้อตกลงระหว่างหุ้นส่วนให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 มีหน้าที่เพียงควบคุมการก่อสร้างโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ไม่เคยบอกเลิกสัญญาก่อสร้างและคืนหนังสือสัญญาก่อสร้างต่อจำเลยที่ 1 นับแต่เข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนในงานก่อสร้างรายนี้ จำเลยที่ 2 ไม่เคยนำเงินมาร่วมลงทุนในการก่อสร้าง โจทก์ทั้งสองไม่เคยตกลงที่จะเลิกการก่อสร้างตึกแถวรายนี้และไม่เคยขอค่าใช้จ่ายจากจำเลยที่ 2 ทั้งไม่เคยตกลงส่งมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารพร้อมด้วยแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 และไม่เคยเรียกร้องเอาเงินจำนวนหนึ่งเพื่อแลกเปลี่ยนกับการที่โจทก์ทั้งสองจะมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 หนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนในการก่อสร้างดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 ที่ 2 ไม่มีสิทธิในหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารของโจทก์ทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 2 กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการฉีกสัญญาก่อสร้างตึกแถวแล้วจำเลยที่ 1 ที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวกันใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ที่ 1และที่ 2 เป็นคู่สัญญา จำเลยทั้งสองประพฤติผิดสัญญา ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินค่าหน้าดินแก่จำเลยที่ 1โจทก์ทั้งสองไม่เคยยินยอมที่จะเลิกสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายนี้ จำเลยที่ 1 ไม่เคยมอบหมายให้โจทก์ทั้งสองไปขออนุญาตปลูกสร้างอาคารแทนจำเลยที่ 1 ที่ 2ไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองส่งมอบใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนการก่อสร้างรายนี้พิพากษาให้จำเลยทั้งสองชำระค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ระหว่างศาลชั้นต้นดำเนินการไต่สวนคำร้องขออุทธรณ์อย่างคนอนาถาของจำเลยทั้งสอง ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรมและศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งเรียกนายดาบตำรวจสมาน เล็กเลิศสามีของจำเลยที่ 1 เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 1ตามคำขอของโจทก์ทั้งสองศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์ที่ 1 ตัวแทนของนางทองดี โจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนร่วมกันทำการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ผู้เป็นเจ้าของที่ดิน โดยครั้งแรกโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2 ร่วมกันทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 แล้วโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันดำเนินการก่อสร้างจนงานงวดที่หนึ่งเสร็จ หลังจากนั้นได้เกิดเหตุการณ์ในระหว่างคู่สัญญาโดยสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมถูกฉีกทิ้งและจำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 สัญญาฉบับใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองหรือนางทองดีเป็นคู่สัญญาก่อสร้างร่วมกับจำเลยที่ 2 ดังเช่นสัญญาฉบับแรกและจำเลยที่ 2ได้ดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โจทก์ที่ 2 ร้องเรียนต่อกรุงเทพมหานครจน กรุงเทพมหานครสั่งให้ระงับการก่อสร้าง การก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทจึงยังไม่แล้วเสร็จตามสัญญาแล้ววินิจฉัยว่า การที่โจทก์ทั้งสองฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีอาญากล่าวหาว่าทำให้เสียทรัพย์ตามคดีอาญาข้างต้นศาลมีคำสั่งประทับฟ้องเฉพาะคดีจำเลยที่ 2 ส่วนคดีจำเลยที่ 1 มีคำสั่งไม่ประทับฟ้องดังนั้นข้อเท็จจริงในคดีส่วนอาญาคงมีผลผูกพันคดีนี้เฉพาะจำเลยที่ 2 มิได้มีผลผูกพันถึงจำเลยที่ 1 ด้วยแต่อย่างใด ศาลจึงฟังข้อเท็จจริงคดีนี้ว่าจำเลยที่ 1 มีส่วนร่วมรู้เห็นกับจำเลยที่ 2 ในการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาก่อสร้างทิ้งอันเป็นการร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองได้ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้เลิกสัญญาต่อจำเลยทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่ให้ไว้ต่อกันแล้วจำเลยที่ 2 เข้าดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โดยห้ามโจทก์ทั้งสองเข้าเกี่ยวข้อง จึงเป็นการประพฤติผิดสัญญาต่อโจทก์ทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองร่วมกันฉีกสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมอันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง ไม่เป็นเหตุทำให้สัญญาก่อสร้างเดิมระงับ ส่วนการที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 แม้ว่าสัญญาที่ทำขึ้นใหม่นี้ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองร่วมเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ก่อสร้างอยู่ด้วย ก็ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 กระทำในนามของห้างหุ้นส่วนเดิมเท่ากับเป็นการทำแทนโจทก์ทั้งสองเมื่อสัญญาหุ้นส่วนระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2ยังมิได้เลิกจากกัน การที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมีความผูกพันตามสัญญาก่อสร้างฉบับเดิมที่ทำให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 โดยยังมิได้เลิกสัญญาต่อกัน โจทก์ทั้งสองก็ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าเสียหาย ในกรณีเกี่ยวกับจำเลยที่ 2 ก็เห็นได้ว่าค่าเสียหายที่โจทก์ฟ้องเป็นการเรียกร้องเงินที่โจทก์ทั้งสองนำมาลงหุ้นรวมทั้งผลกำไรจากการที่โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนกันในการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งโจทก์ทั้งสองชอบที่จะจัดการขอให้มีการเลิกหุ้นส่วนและชำระบัญชีดังที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055 ถึงมาตรา 1063 เสียก่อนจึงจะมีสิทธิฟ้องขอคืนเงินที่ได้ลงเป็นหุ้นและเรียกร้องผลกำไรถ้าหากมีเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้ปฏิบัติตามบทกฎหมายดังกล่าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 2ผู้เป็นหุ้นส่วนรับผิดชดใช้เงินลงหุ้นและเงินผลกำไรแก่โจทก์ทั้งสองปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบด้วยมาตรา 246, 247จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองปัญหาเกี่ยวกับฟ้องแย้งที่ว่าเมื่อโจทก์ทั้งสองทิ้งงานไม่ดำเนินการก่อสร้างต่อไปควรโอนใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารตึกแถวรายพิพาทอันเป็นสิทธิเหนือพื้นดินของจำเลยที่ 1 ให้แก่จำเลยที่ 1 นั้น ข้ออ้างของจำเลยทั้งสองดังกล่าวนอกเหนือจากฟ้องแย้งและมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3850/2526นายประกอบ สังขยุทธ กับพวกโจทก์นางบุญสัณฑ์ เล็กเลิศ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1033, ม. 1057 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 142 ป.วิ.อ. ม. 46คดีอาญาที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองหาว่าร่วมกันฉีกสัญญาก่อสร้างทิ้ง ขอให้ลงโทษฐานทำให้เสียทรัพย์ ศาลมีคำสั่งไม่ประทับฟ้องจำเลยที่ 1 ครั้นพิจารณาแล้วลงโทษจำเลยที่ 2 ดังนี้โจทก์มาฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสองเป็นคดีแพ่งข้อเท็จจริงในคดีอาญาคงผูกพันเฉพาะจำเลยที่ 2 ไม่ผูกพันถึงจำเลยที่ 1 ด้วย ศาลในคดีแพ่งจึงฟังว่าจำเลยที่ 1 มีส่วนร่วมรู้เห็นกับจำเลยที่ 2 ในการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาอันเป็นการร่วมกันทำละเมิดต่อโจทก์ได้โจทก์และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนร่วมกันทำการก่อสร้างตึกแถวยกกรรมสิทธิ์ให้จำเลยที่ 1 ผู้เป็นเจ้าของที่ดินการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาก่อสร้างที่โจทก์และจำเลยที่2 ทำไว้ต่อจำเลยที่ 1 ไม่เป็นเหตุให้สัญญาก่อสร้างระงับส่วนการที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 ก็ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 กระทำในนามของหุ้นส่วนเดิม เท่ากับทำแทนโจทก์นั่นเอง โจทก์ฟ้องคดีนี้เรียกเงินที่โจทก์นำมาลงหุ้น รวมทั้งผลกำไรจากการที่โจทก์และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนกัน จึงฟ้องเรียกจากจำเลยที่ 1 ไม่ได้ และกรณีเกี่ยวกับจำเลยที่ 2นั้น โจทก์ชอบที่จะจัดการให้มีการเลิกหุ้นส่วนและชำระบัญชีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055 ถึง 1063เสียก่อน เมื่อโจทก์ยังมิได้ปฏิบัติดังกล่าว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ข้อนี้แม้จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 142(5) ประกอบด้วยมาตรา 246 และมาตรา 247โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทำหนังสือสัญญาก่อสร้างตึกแถวกับจำเลยที่ 1โดยจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ให้ก่อสร้างและเป็นเจ้าของที่ดินยินยอมให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ก่อสร้างทำการก่อสร้างตึกแถวในที่ดินของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว เมื่อการก่อสร้างเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์มีสิทธินำบุคคลมาทำสัญญาเช่ากับจำเลยที่ 1จำเลยที่ 2 ได้ขอลงชื่อเป็นผู้ก่อสร้างร่วมกับโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ในหนังสือสัญญาก่อสร้างและขอแบ่งผลกำไรหลังจากจำเลยที่ 2 ลงชื่อร่วมแล้วไม่นำเงินมาลงทุนร่วมกับโจทก์ต่อมาจำเลยที่ 2 มาขอดูหนังสือสัญญาก่อสร้างทั้งหมดจากโจทก์ที่ 2 แล้วจำเลยที่ 2 รับมอบเอกสารดังกล่าวไปแล้วไม่ยอมคืนให้โจทก์ที่ 2 ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทราบว่าจำเลยทั้งสองสมคบกันทำลายหนังสือสัญญาก่อสร้างนั้นแล้วทำหนังสือก่อสร้างตึกแถวขึ้นใหม่ ระหว่างจำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 การกระทำของจำเลยทั้งสองที่สมคบกันทำลายต้นฉบับหนังสือสัญญาก่อสร้างฉบับที่มีโจทก์ที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าสินไหมทดแทนพร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้การและฟ้องแย้งว่า สัญญาก่อสร้างตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1เจ้าของที่ดินเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ให้ก่อสร้าง โจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นฝ่ายผู้ก่อสร้าง ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 ขอเลิกสัญญาก่อสร้างอ้างว่าไม่มีเงินทุนที่จะดำเนินการต่อไป จำเลยที่ 1 ตกลงโจทก์ที่ 1 ที่ 2 จึงคืนสัญญาก่อสร้างและได้ฉีกทำลายสัญญาดังกล่าวไปแล้วตั้งแต่ในวันเลิกสัญญา และต่อสู้ข้ออื่นอีก ขอให้ยกฟ้องและส่งมอบหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินในการก่อสร้างไม่มีข้อตกลงระหว่างหุ้นส่วนให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 มีหน้าที่เพียงควบคุมการก่อสร้างโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ไม่เคยบอกเลิกสัญญาก่อสร้างและคืนหนังสือสัญญาก่อสร้างต่อจำเลยที่ 1 นับแต่เข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนในงานก่อสร้างรายนี้ จำเลยที่ 2 ไม่เคยนำเงินมาร่วมลงทุนในการก่อสร้าง โจทก์ทั้งสองไม่เคยตกลงที่จะเลิกการก่อสร้างตึกแถวรายนี้และไม่เคยขอค่าใช้จ่ายจากจำเลยที่ 2 ทั้งไม่เคยตกลงส่งมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารพร้อมด้วยแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 และไม่เคยเรียกร้องเอาเงินจำนวนหนึ่งเพื่อแลกเปลี่ยนกับการที่โจทก์ทั้งสองจะมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 หนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนในการก่อสร้างดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 ที่ 2 ไม่มีสิทธิในหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารของโจทก์ทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 2 กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการฉีกสัญญาก่อสร้างตึกแถวแล้วจำเลยที่ 1 ที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวกันใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ที่ 1และที่ 2 เป็นคู่สัญญา จำเลยทั้งสองประพฤติผิดสัญญา ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินค่าหน้าดินแก่จำเลยที่ 1โจทก์ทั้งสองไม่เคยยินยอมที่จะเลิกสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายนี้ จำเลยที่ 1 ไม่เคยมอบหมายให้โจทก์ทั้งสองไปขออนุญาตปลูกสร้างอาคารแทนจำเลยที่ 1 ที่ 2ไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองส่งมอบใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนการก่อสร้างรายนี้พิพากษาให้จำเลยทั้งสองชำระค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ระหว่างศาลชั้นต้นดำเนินการไต่สวนคำร้องขออุทธรณ์อย่างคนอนาถาของจำเลยทั้งสอง ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรมและศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งเรียกนายดาบตำรวจสมาน เล็กเลิศสามีของจำเลยที่ 1 เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 1ตามคำขอของโจทก์ทั้งสองศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์ที่ 1 ตัวแทนของนางทองดี โจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนร่วมกันทำการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ผู้เป็นเจ้าของที่ดิน โดยครั้งแรกโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2 ร่วมกันทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 แล้วโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันดำเนินการก่อสร้างจนงานงวดที่หนึ่งเสร็จ หลังจากนั้นได้เกิดเหตุการณ์ในระหว่างคู่สัญญาโดยสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมถูกฉีกทิ้งและจำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 สัญญาฉบับใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองหรือนางทองดีเป็นคู่สัญญาก่อสร้างร่วมกับจำเลยที่ 2 ดังเช่นสัญญาฉบับแรกและจำเลยที่ 2ได้ดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โจทก์ที่ 2 ร้องเรียนต่อกรุงเทพมหานครจน กรุงเทพมหานครสั่งให้ระงับการก่อสร้าง การก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทจึงยังไม่แล้วเสร็จตามสัญญาแล้ววินิจฉัยว่า การที่โจทก์ทั้งสองฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีอาญากล่าวหาว่าทำให้เสียทรัพย์ตามคดีอาญาข้างต้นศาลมีคำสั่งประทับฟ้องเฉพาะคดีจำเลยที่ 2 ส่วนคดีจำเลยที่ 1 มีคำสั่งไม่ประทับฟ้องดังนั้นข้อเท็จจริงในคดีส่วนอาญาคงมีผลผูกพันคดีนี้เฉพาะจำเลยที่ 2 มิได้มีผลผูกพันถึงจำเลยที่ 1 ด้วยแต่อย่างใด ศาลจึงฟังข้อเท็จจริงคดีนี้ว่าจำเลยที่ 1 มีส่วนร่วมรู้เห็นกับจำเลยที่ 2 ในการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาก่อสร้างทิ้งอันเป็นการร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองได้ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้เลิกสัญญาต่อจำเลยทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่ให้ไว้ต่อกันแล้วจำเลยที่ 2 เข้าดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โดยห้ามโจทก์ทั้งสองเข้าเกี่ยวข้อง จึงเป็นการประพฤติผิดสัญญาต่อโจทก์ทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองร่วมกันฉีกสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมอันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง ไม่เป็นเหตุทำให้สัญญาก่อสร้างเดิมระงับ ส่วนการที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 แม้ว่าสัญญาที่ทำขึ้นใหม่นี้ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองร่วมเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ก่อสร้างอยู่ด้วย ก็ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 กระทำในนามของห้างหุ้นส่วนเดิมเท่ากับเป็นการทำแทนโจทก์ทั้งสองเมื่อสัญญาหุ้นส่วนระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2ยังมิได้เลิกจากกัน การที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมีความผูกพันตามสัญญาก่อสร้างฉบับเดิมที่ทำให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 โดยยังมิได้เลิกสัญญาต่อกัน โจทก์ทั้งสองก็ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าเสียหาย ในกรณีเกี่ยวกับจำเลยที่ 2 ก็เห็นได้ว่าค่าเสียหายที่โจทก์ฟ้องเป็นการเรียกร้องเงินที่โจทก์ทั้งสองนำมาลงหุ้นรวมทั้งผลกำไรจากการที่โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนกันในการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งโจทก์ทั้งสองชอบที่จะจัดการขอให้มีการเลิกหุ้นส่วนและชำระบัญชีดังที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055 ถึงมาตรา 1063 เสียก่อนจึงจะมีสิทธิฟ้องขอคืนเงินที่ได้ลงเป็นหุ้นและเรียกร้องผลกำไรถ้าหากมีเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้ปฏิบัติตามบทกฎหมายดังกล่าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 2ผู้เป็นหุ้นส่วนรับผิดชดใช้เงินลงหุ้นและเงินผลกำไรแก่โจทก์ทั้งสองปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบด้วยมาตรา 246, 247จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองปัญหาเกี่ยวกับฟ้องแย้งที่ว่าเมื่อโจทก์ทั้งสองทิ้งงานไม่ดำเนินการก่อสร้างต่อไปควรโอนใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารตึกแถวรายพิพาทอันเป็นสิทธิเหนือพื้นดินของจำเลยที่ 1 ให้แก่จำเลยที่ 1 นั้น ข้ออ้างของจำเลยทั้งสองดังกล่าวนอกเหนือจากฟ้องแย้งและมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์(กิติ บูรพรรณ์-โกวิท สุนทรขจิต-ประการ กาญจนศูนย์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทำหนังสือสัญญาก่อสร้างตึกแถวกับจำเลยที่ 1โดยจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ให้ก่อสร้างและเป็นเจ้าของที่ดินยินยอมให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ก่อสร้างทำการก่อสร้างตึกแถวในที่ดินของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว เมื่อการก่อสร้างเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์มีสิทธินำบุคคลมาทำสัญญาเช่ากับจำเลยที่ 1จำเลยที่ 2 ได้ขอลงชื่อเป็นผู้ก่อสร้างร่วมกับโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ในหนังสือสัญญาก่อสร้างและขอแบ่งผลกำไรหลังจากจำเลยที่ 2 ลงชื่อร่วมแล้วไม่นำเงินมาลงทุนร่วมกับโจทก์ต่อมาจำเลยที่ 2 มาขอดูหนังสือสัญญาก่อสร้างทั้งหมดจากโจทก์ที่ 2 แล้วจำเลยที่ 2 รับมอบเอกสารดังกล่าวไปแล้วไม่ยอมคืนให้โจทก์ที่ 2 ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทราบว่าจำเลยทั้งสองสมคบกันทำลายหนังสือสัญญาก่อสร้างนั้นแล้วทำหนังสือก่อสร้างตึกแถวขึ้นใหม่ ระหว่างจำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 การกระทำของจำเลยทั้งสองที่สมคบกันทำลายต้นฉบับหนังสือสัญญาก่อสร้างฉบับที่มีโจทก์ที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าสินไหมทดแทนพร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้การและฟ้องแย้งว่า สัญญาก่อสร้างตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1เจ้าของที่ดินเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ให้ก่อสร้าง โจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นฝ่ายผู้ก่อสร้าง ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 ขอเลิกสัญญาก่อสร้างอ้างว่าไม่มีเงินทุนที่จะดำเนินการต่อไป จำเลยที่ 1 ตกลงโจทก์ที่ 1 ที่ 2 จึงคืนสัญญาก่อสร้างและได้ฉีกทำลายสัญญาดังกล่าวไปแล้วตั้งแต่ในวันเลิกสัญญา และต่อสู้ข้ออื่นอีก ขอให้ยกฟ้องและส่งมอบหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินในการก่อสร้างไม่มีข้อตกลงระหว่างหุ้นส่วนให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 มีหน้าที่เพียงควบคุมการก่อสร้างโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ไม่เคยบอกเลิกสัญญาก่อสร้างและคืนหนังสือสัญญาก่อสร้างต่อจำเลยที่ 1 นับแต่เข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนในงานก่อสร้างรายนี้ จำเลยที่ 2 ไม่เคยนำเงินมาร่วมลงทุนในการก่อสร้าง โจทก์ทั้งสองไม่เคยตกลงที่จะเลิกการก่อสร้างตึกแถวรายนี้และไม่เคยขอค่าใช้จ่ายจากจำเลยที่ 2 ทั้งไม่เคยตกลงส่งมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารพร้อมด้วยแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 และไม่เคยเรียกร้องเอาเงินจำนวนหนึ่งเพื่อแลกเปลี่ยนกับการที่โจทก์ทั้งสองจะมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 หนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนในการก่อสร้างดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 ที่ 2 ไม่มีสิทธิในหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารของโจทก์ทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 2 กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการฉีกสัญญาก่อสร้างตึกแถวแล้วจำเลยที่ 1 ที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวกันใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ที่ 1และที่ 2 เป็นคู่สัญญา จำเลยทั้งสองประพฤติผิดสัญญา ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินค่าหน้าดินแก่จำเลยที่ 1โจทก์ทั้งสองไม่เคยยินยอมที่จะเลิกสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายนี้ จำเลยที่ 1 ไม่เคยมอบหมายให้โจทก์ทั้งสองไปขออนุญาตปลูกสร้างอาคารแทนจำเลยที่ 1 ที่ 2ไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองส่งมอบใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนการก่อสร้างรายนี้พิพากษาให้จำเลยทั้งสองชำระค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ระหว่างศาลชั้นต้นดำเนินการไต่สวนคำร้องขออุทธรณ์อย่างคนอนาถาของจำเลยทั้งสอง ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรมและศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งเรียกนายดาบตำรวจสมาน เล็กเลิศสามีของจำเลยที่ 1 เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 1ตามคำขอของโจทก์ทั้งสองศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์ที่ 1 ตัวแทนของนางทองดี โจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนร่วมกันทำการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ผู้เป็นเจ้าของที่ดิน โดยครั้งแรกโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2 ร่วมกันทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 แล้วโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันดำเนินการก่อสร้างจนงานงวดที่หนึ่งเสร็จ หลังจากนั้นได้เกิดเหตุการณ์ในระหว่างคู่สัญญาโดยสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมถูกฉีกทิ้งและจำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 สัญญาฉบับใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองหรือนางทองดีเป็นคู่สัญญาก่อสร้างร่วมกับจำเลยที่ 2 ดังเช่นสัญญาฉบับแรกและจำเลยที่ 2ได้ดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โจทก์ที่ 2 ร้องเรียนต่อกรุงเทพมหานครจน กรุงเทพมหานครสั่งให้ระงับการก่อสร้าง การก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทจึงยังไม่แล้วเสร็จตามสัญญาแล้ววินิจฉัยว่า การที่โจทก์ทั้งสองฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีอาญากล่าวหาว่าทำให้เสียทรัพย์ตามคดีอาญาข้างต้นศาลมีคำสั่งประทับฟ้องเฉพาะคดีจำเลยที่ 2 ส่วนคดีจำเลยที่ 1 มีคำสั่งไม่ประทับฟ้องดังนั้นข้อเท็จจริงในคดีส่วนอาญาคงมีผลผูกพันคดีนี้เฉพาะจำเลยที่ 2 มิได้มีผลผูกพันถึงจำเลยที่ 1 ด้วยแต่อย่างใด ศาลจึงฟังข้อเท็จจริงคดีนี้ว่าจำเลยที่ 1 มีส่วนร่วมรู้เห็นกับจำเลยที่ 2 ในการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาก่อสร้างทิ้งอันเป็นการร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองได้ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้เลิกสัญญาต่อจำเลยทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่ให้ไว้ต่อกันแล้วจำเลยที่ 2 เข้าดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โดยห้ามโจทก์ทั้งสองเข้าเกี่ยวข้อง จึงเป็นการประพฤติผิดสัญญาต่อโจทก์ทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองร่วมกันฉีกสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมอันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง ไม่เป็นเหตุทำให้สัญญาก่อสร้างเดิมระงับ ส่วนการที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 แม้ว่าสัญญาที่ทำขึ้นใหม่นี้ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองร่วมเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ก่อสร้างอยู่ด้วย ก็ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 กระทำในนามของห้างหุ้นส่วนเดิมเท่ากับเป็นการทำแทนโจทก์ทั้งสองเมื่อสัญญาหุ้นส่วนระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2ยังมิได้เลิกจากกัน การที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมีความผูกพันตามสัญญาก่อสร้างฉบับเดิมที่ทำให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 โดยยังมิได้เลิกสัญญาต่อกัน โจทก์ทั้งสองก็ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าเสียหาย ในกรณีเกี่ยวกับจำเลยที่ 2 ก็เห็นได้ว่าค่าเสียหายที่โจทก์ฟ้องเป็นการเรียกร้องเงินที่โจทก์ทั้งสองนำมาลงหุ้นรวมทั้งผลกำไรจากการที่โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนกันในการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งโจทก์ทั้งสองชอบที่จะจัดการขอให้มีการเลิกหุ้นส่วนและชำระบัญชีดังที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055 ถึงมาตรา 1063 เสียก่อนจึงจะมีสิทธิฟ้องขอคืนเงินที่ได้ลงเป็นหุ้นและเรียกร้องผลกำไรถ้าหากมีเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้ปฏิบัติตามบทกฎหมายดังกล่าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 2ผู้เป็นหุ้นส่วนรับผิดชดใช้เงินลงหุ้นและเงินผลกำไรแก่โจทก์ทั้งสองปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบด้วยมาตรา 246, 247จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองปัญหาเกี่ยวกับฟ้องแย้งที่ว่าเมื่อโจทก์ทั้งสองทิ้งงานไม่ดำเนินการก่อสร้างต่อไปควรโอนใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารตึกแถวรายพิพาทอันเป็นสิทธิเหนือพื้นดินของจำเลยที่ 1 ให้แก่จำเลยที่ 1 นั้น ข้ออ้างของจำเลยทั้งสองดังกล่าวนอกเหนือจากฟ้องแย้งและมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3850/2526นายประกอบ สังขยุทธ กับพวกโจทก์นางบุญสัณฑ์ เล็กเลิศ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1033, ม. 1057 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 142 ป.วิ.อ. ม. 46คดีอาญาที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองหาว่าร่วมกันฉีกสัญญาก่อสร้างทิ้ง ขอให้ลงโทษฐานทำให้เสียทรัพย์ ศาลมีคำสั่งไม่ประทับฟ้องจำเลยที่ 1 ครั้นพิจารณาแล้วลงโทษจำเลยที่ 2 ดังนี้โจทก์มาฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยทั้งสองเป็นคดีแพ่งข้อเท็จจริงในคดีอาญาคงผูกพันเฉพาะจำเลยที่ 2 ไม่ผูกพันถึงจำเลยที่ 1 ด้วย ศาลในคดีแพ่งจึงฟังว่าจำเลยที่ 1 มีส่วนร่วมรู้เห็นกับจำเลยที่ 2 ในการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาอันเป็นการร่วมกันทำละเมิดต่อโจทก์ได้โจทก์และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนร่วมกันทำการก่อสร้างตึกแถวยกกรรมสิทธิ์ให้จำเลยที่ 1 ผู้เป็นเจ้าของที่ดินการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาก่อสร้างที่โจทก์และจำเลยที่2 ทำไว้ต่อจำเลยที่ 1 ไม่เป็นเหตุให้สัญญาก่อสร้างระงับส่วนการที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 ก็ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 กระทำในนามของหุ้นส่วนเดิม เท่ากับทำแทนโจทก์นั่นเอง โจทก์ฟ้องคดีนี้เรียกเงินที่โจทก์นำมาลงหุ้น รวมทั้งผลกำไรจากการที่โจทก์และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนกัน จึงฟ้องเรียกจากจำเลยที่ 1 ไม่ได้ และกรณีเกี่ยวกับจำเลยที่ 2นั้น โจทก์ชอบที่จะจัดการให้มีการเลิกหุ้นส่วนและชำระบัญชีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055 ถึง 1063เสียก่อน เมื่อโจทก์ยังมิได้ปฏิบัติดังกล่าว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ข้อนี้แม้จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 142(5) ประกอบด้วยมาตรา 246 และมาตรา 247โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทำหนังสือสัญญาก่อสร้างตึกแถวกับจำเลยที่ 1โดยจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ให้ก่อสร้างและเป็นเจ้าของที่ดินยินยอมให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 ซึ่งเป็นฝ่ายผู้ก่อสร้างทำการก่อสร้างตึกแถวในที่ดินของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว เมื่อการก่อสร้างเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์มีสิทธินำบุคคลมาทำสัญญาเช่ากับจำเลยที่ 1จำเลยที่ 2 ได้ขอลงชื่อเป็นผู้ก่อสร้างร่วมกับโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ในหนังสือสัญญาก่อสร้างและขอแบ่งผลกำไรหลังจากจำเลยที่ 2 ลงชื่อร่วมแล้วไม่นำเงินมาลงทุนร่วมกับโจทก์ต่อมาจำเลยที่ 2 มาขอดูหนังสือสัญญาก่อสร้างทั้งหมดจากโจทก์ที่ 2 แล้วจำเลยที่ 2 รับมอบเอกสารดังกล่าวไปแล้วไม่ยอมคืนให้โจทก์ที่ 2 ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ได้ทราบว่าจำเลยทั้งสองสมคบกันทำลายหนังสือสัญญาก่อสร้างนั้นแล้วทำหนังสือก่อสร้างตึกแถวขึ้นใหม่ ระหว่างจำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 การกระทำของจำเลยทั้งสองที่สมคบกันทำลายต้นฉบับหนังสือสัญญาก่อสร้างฉบับที่มีโจทก์ที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าสินไหมทดแทนพร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้การและฟ้องแย้งว่า สัญญาก่อสร้างตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1เจ้าของที่ดินเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ให้ก่อสร้าง โจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นฝ่ายผู้ก่อสร้าง ต่อมาโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 2 ขอเลิกสัญญาก่อสร้างอ้างว่าไม่มีเงินทุนที่จะดำเนินการต่อไป จำเลยที่ 1 ตกลงโจทก์ที่ 1 ที่ 2 จึงคืนสัญญาก่อสร้างและได้ฉีกทำลายสัญญาดังกล่าวไปแล้วตั้งแต่ในวันเลิกสัญญา และต่อสู้ข้ออื่นอีก ขอให้ยกฟ้องและส่งมอบหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินในการก่อสร้างไม่มีข้อตกลงระหว่างหุ้นส่วนให้โจทก์ที่ 1 ที่ 2 มีหน้าที่เพียงควบคุมการก่อสร้างโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ไม่เคยบอกเลิกสัญญาก่อสร้างและคืนหนังสือสัญญาก่อสร้างต่อจำเลยที่ 1 นับแต่เข้ามาร่วมเป็นหุ้นส่วนในงานก่อสร้างรายนี้ จำเลยที่ 2 ไม่เคยนำเงินมาร่วมลงทุนในการก่อสร้าง โจทก์ทั้งสองไม่เคยตกลงที่จะเลิกการก่อสร้างตึกแถวรายนี้และไม่เคยขอค่าใช้จ่ายจากจำเลยที่ 2 ทั้งไม่เคยตกลงส่งมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารพร้อมด้วยแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 และไม่เคยเรียกร้องเอาเงินจำนวนหนึ่งเพื่อแลกเปลี่ยนกับการที่โจทก์ทั้งสองจะมอบหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนแก่จำเลยที่ 2 หนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนในการก่อสร้างดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 ที่ 2 ไม่มีสิทธิในหนังสืออนุญาตปลูกสร้างอาคารของโจทก์ทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 2 กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการฉีกสัญญาก่อสร้างตึกแถวแล้วจำเลยที่ 1 ที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวกันใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ที่ 1และที่ 2 เป็นคู่สัญญา จำเลยทั้งสองประพฤติผิดสัญญา ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ออกเงินค่าหน้าดินแก่จำเลยที่ 1โจทก์ทั้งสองไม่เคยยินยอมที่จะเลิกสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายนี้ จำเลยที่ 1 ไม่เคยมอบหมายให้โจทก์ทั้งสองไปขออนุญาตปลูกสร้างอาคารแทนจำเลยที่ 1 ที่ 2ไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองส่งมอบใบอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารและแบบแปลนการก่อสร้างรายนี้พิพากษาให้จำเลยทั้งสองชำระค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ระหว่างศาลชั้นต้นดำเนินการไต่สวนคำร้องขออุทธรณ์อย่างคนอนาถาของจำเลยทั้งสอง ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ถึงแก่กรรมและศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งเรียกนายดาบตำรวจสมาน เล็กเลิศสามีของจำเลยที่ 1 เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่จำเลยที่ 1ตามคำขอของโจทก์ทั้งสองศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์ที่ 1 ตัวแทนของนางทองดี โจทก์ที่ 2 และจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนร่วมกันทำการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ผู้เป็นเจ้าของที่ดิน โดยครั้งแรกโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2 ร่วมกันทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 แล้วโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกันดำเนินการก่อสร้างจนงานงวดที่หนึ่งเสร็จ หลังจากนั้นได้เกิดเหตุการณ์ในระหว่างคู่สัญญาโดยสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมถูกฉีกทิ้งและจำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 สัญญาฉบับใหม่ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองหรือนางทองดีเป็นคู่สัญญาก่อสร้างร่วมกับจำเลยที่ 2 ดังเช่นสัญญาฉบับแรกและจำเลยที่ 2ได้ดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โจทก์ที่ 2 ร้องเรียนต่อกรุงเทพมหานครจน กรุงเทพมหานครสั่งให้ระงับการก่อสร้าง การก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทจึงยังไม่แล้วเสร็จตามสัญญาแล้ววินิจฉัยว่า การที่โจทก์ทั้งสองฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีอาญากล่าวหาว่าทำให้เสียทรัพย์ตามคดีอาญาข้างต้นศาลมีคำสั่งประทับฟ้องเฉพาะคดีจำเลยที่ 2 ส่วนคดีจำเลยที่ 1 มีคำสั่งไม่ประทับฟ้องดังนั้นข้อเท็จจริงในคดีส่วนอาญาคงมีผลผูกพันคดีนี้เฉพาะจำเลยที่ 2 มิได้มีผลผูกพันถึงจำเลยที่ 1 ด้วยแต่อย่างใด ศาลจึงฟังข้อเท็จจริงคดีนี้ว่าจำเลยที่ 1 มีส่วนร่วมรู้เห็นกับจำเลยที่ 2 ในการที่จำเลยที่ 2 ฉีกสัญญาก่อสร้างทิ้งอันเป็นการร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองได้ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้เลิกสัญญาต่อจำเลยทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่ให้ไว้ต่อกันแล้วจำเลยที่ 2 เข้าดำเนินการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทต่อไปตามลำพัง โดยห้ามโจทก์ทั้งสองเข้าเกี่ยวข้อง จึงเป็นการประพฤติผิดสัญญาต่อโจทก์ทั้งสองการที่จำเลยทั้งสองร่วมกันฉีกสัญญาก่อสร้างฉบับที่ทำไว้เดิมอันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง ไม่เป็นเหตุทำให้สัญญาก่อสร้างเดิมระงับ ส่วนการที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 แม้ว่าสัญญาที่ทำขึ้นใหม่นี้ไม่มีชื่อโจทก์ทั้งสองร่วมเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้ก่อสร้างอยู่ด้วย ก็ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 กระทำในนามของห้างหุ้นส่วนเดิมเท่ากับเป็นการทำแทนโจทก์ทั้งสองเมื่อสัญญาหุ้นส่วนระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยที่ 2ยังมิได้เลิกจากกัน การที่จำเลยที่ 2 ทำสัญญาก่อสร้างฉบับใหม่กับจำเลยที่ 1 จึงไม่ทำให้โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมีความผูกพันตามสัญญาก่อสร้างฉบับเดิมที่ทำให้ไว้ต่อจำเลยที่ 1 โดยยังมิได้เลิกสัญญาต่อกัน โจทก์ทั้งสองก็ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าเสียหาย ในกรณีเกี่ยวกับจำเลยที่ 2 ก็เห็นได้ว่าค่าเสียหายที่โจทก์ฟ้องเป็นการเรียกร้องเงินที่โจทก์ทั้งสองนำมาลงหุ้นรวมทั้งผลกำไรจากการที่โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนกันในการก่อสร้างตึกแถวรายพิพาทยกกรรมสิทธิ์ให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งโจทก์ทั้งสองชอบที่จะจัดการขอให้มีการเลิกหุ้นส่วนและชำระบัญชีดังที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1055 ถึงมาตรา 1063 เสียก่อนจึงจะมีสิทธิฟ้องขอคืนเงินที่ได้ลงเป็นหุ้นและเรียกร้องผลกำไรถ้าหากมีเมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้ปฏิบัติตามบทกฎหมายดังกล่าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 2ผู้เป็นหุ้นส่วนรับผิดชดใช้เงินลงหุ้นและเงินผลกำไรแก่โจทก์ทั้งสองปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ให้การต่อสู้เป็นประเด็นไว้ ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบด้วยมาตรา 246, 247จำเลยทั้งสองไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองปัญหาเกี่ยวกับฟ้องแย้งที่ว่าเมื่อโจทก์ทั้งสองทิ้งงานไม่ดำเนินการก่อสร้างต่อไปควรโอนใบอนุญาตปลูกสร้างอาคารตึกแถวรายพิพาทอันเป็นสิทธิเหนือพื้นดินของจำเลยที่ 1 ให้แก่จำเลยที่ 1 นั้น ข้ออ้างของจำเลยทั้งสองดังกล่าวนอกเหนือจากฟ้องแย้งและมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์(กิติ บูรพรรณ์-โกวิท สุนทรขจิต-ประการ กาญจนศูนย์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ