คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 11034/2553หลักกฎหมาย: ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ประเด็นเดียวว่า พินัยกรรมตามฟ้องปลอมหรือไม่ แต่ในคำฟ้องนอกจากจะอ้างว่าพินัยกรรมตามฟ้องเป็นพินัยกรรมปลอมแล้ว โจทก์ยังบรรยายฟ้องมาด้วยว่า บุคคลที่ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะที่ ส. ลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวถือเป็นการยกเอาแบบของพินัยกรรมมาเป็นข้อต่อสู้ เพื่อให้พินัยกรรมไม่มีผลใช้บังคับด้วย แม้ศาลชั้นต้นจะมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาท แต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ยกขึ้นวินิจฉัยได้ ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 225 วรรคสอง พยานในพินัยกรรมลงลายมือชื่อในพินัยกรรมโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะทำพินัยกรรม แต่มาลงลายมือชื่อในภายหลัง ย่อมไม่ชอบด้วย ป.พ.พ. มาตรา 1656 วรรคแรก และทำให้พินัยกรรมเป็นโมฆะตามมาตรา 1705 ไปในทันที แม้ต่อมาภายหลังพยานในพินัยกรรมจะมาสอบถามผู้ทำพินัยกรรมและได้ความว่าผู้ทำพินัยกรรมมีความประสงค์จะทำพินัยกรรมจริง ก็ไม่มีผลทำให้การลงลายมือชื่อในพินัยกรรมที่ไม่ชอบหรือพินัยกรรมที่เป็นโมฆะไปแล้วกลับกลายเป็นการลงลายมือชื่อที่ชอบทำให้พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไปได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่ชายร่วมบิดาเดียวกันกับนางสายพิณ เมื่อวันที่ 23 มกราคม 2545 นางสายพิณถึงแก่กรรม และเนื่องจากบิดามารดาของนางสายพิณต่างถึงแก่กรรมไปก่อนแล้ว โจทก์จึงเป็นทายาทโดยธรรมมีสิทธิได้รับมรดกของนางสายพิณ เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2545 จำเลยไปติดต่อขอรับมรดกที่ดินของนางสายพิณต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดเชียงใหม่ สาขาสารภี โดยอ้างว่านางสายพิณได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 29180 ตำบลไชยสถาน อำเภอสารภี จังหวัดเชียงใหม่ ของนางสายพิณให้แก่จำเลย โจทก์คัดค้านเนื่องจากพินัยกรรมฉบับดังกล่าวนางสายพิณทำขึ้นขณะถูกจำคุกอยู่ในเรือนจำกลาง (หญิง) จังหวัดเชียงใหม่ และป่วยด้วยโรคภูมิคุ้มกันบกพร่อง มีอาการอยู่ในระยะสุดท้าย นางสายพิณไม่อยู่ในสภาวะที่จะมีสติสัมปชัญญะรับรู้เกี่ยวกับการทำพินัยกรรมได้ และนายชัยวัฒน์ กับนางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะนางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงตกเป็นโมฆะ ทรัพย์มรดกของนางสายพิณย่อมตกได้แก่โจทก์กับทายาทโดยธรรม ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ของนางสายพิณเป็นโมฆะ จำเลยให้การว่า พินัยกรรมของนางสายพิณเป็นพินัยกรรมที่สมบูรณ์ทำขึ้นตามความประสงค์ของนางสายพิณซึ่งเป็นเจ้ามรดก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย กำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับว่า พินัยกรรมของนางสายพิณ ที่ยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลยเป็นโมฆะ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้รวม 5,000 บาท จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกว่า ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะมาวินิจฉัยโดยคดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพียงว่าพินัยกรรมปลอมหรือไม่เท่านั้น เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็น ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า แม้คดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้เพียงประเด็นเดียวว่า พินัยกรรมตามฟ้องโจทก์ปลอมหรือไม่ ก็ตามแต่ในคำฟ้องของโจทก์นอกจากจะอ้างว่าพินัยกรรมตามฟ้องเป็นพินัยกรรมปลอมแล้ว โจทก์ยังบรรยายฟ้องมาด้วยว่า บุคคลที่ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะที่นางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับอีกด้วย ข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวนี้ถือเป็นการยกเอาแบบของพินัยกรรมมาเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้พินัยกรรมไม่มีผลใช้บังคับด้วย และแม้ศาลชั้นต้นจะมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทมาด้วย แต่ปัญหาข้อนี้ถือเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน และเมื่อเกิดมีข้อเท็จจริงในการดำเนินกระบวนพิจารณา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้นางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งทำงานอยู่ที่ทัณฑสถานหญิงจังหวัดเชียงใหม่ ตำแหน่งพนักงานคุมประพฤติ ระดับ 3 จะลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมพิพาทโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะที่นางสายพิณ ทำพินัยกรรมก็ตาม แต่นางสาวอุมาทิพย์ก็มาเบิกความเป็นพยานว่า ต่อมาในวันรุ่งขึ้นนางสาวอุมาทิพย์ก็ได้สอบถามเรื่องนี้กับนางสายพิณ นางสายพิณบอกว่าทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย ขณะที่พูดคุยนางสายพิณรู้สึกตัวดี และทำให้นางสาวอุมาทิพย์ทราบเจตนาที่แท้จริงของนางสายพิณว่าประสงค์จะทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย เพราะจำเลยหมั่นมาเยี่ยมเยียนและดูแลช่วยเหลือในเรื่องการเงินในการรักษาอาการป่วยของนางสายพิณมาโดยตลอด จึงถือว่านางสาวอุมาทิพย์ได้รู้เห็นและทราบเจตนาของผู้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของกฎหมายแล้ว นางสาวอุมาทิพย์จึงเป็นพยานในพินัยกรรมโดยชอบ พินัยกรรมไม่เป็นโมฆะ เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1656 วรรคแรก บัญญัติว่า พินัยกรรมจะทำตามแบบดังนี้ก็ได้ กล่าวคือ ต้องทำเป็นหนังสือ ลงวัน เดือน ปี ในขณะที่ทำขึ้น และผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อไว้ต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ซึ่งพยานสองคนนั้นต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้น ดังนั้น บทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวย่อมหมายความว่า ผู้ทำพินัยกรรมแบบที่เป็นหนังสือนั้นต้องมีพยานอย่างน้อยสองคน และพยานจะต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้นเป็นสำคัญ ทั้งบทบัญญัติกฎหมายที่ว่า ผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อต่อหน้าพยานทั้งสองคน และพยานทั้งสองจะต้องลงลายมือชื่อรับรองในขณะนั้น เป็นบทบัญญัติที่มีความหมายชัดเจนจนกระทั่งไม่อาจจะตีความหรือแปลความหมายไปเป็นอย่างอื่นได้ ดังนั้น การที่พยานไม่ว่าคนใดคนหนึ่งหรือทั้งสองคนในพินัยกรรมลงลายมือชื่อในพินัยกรรมโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะทำพินัยกรรม แต่มาลงลายมือชื่อในภายหลัง ก็ย่อมไม่ชอบด้วยบทบัญญัติกฎหมายมาตราดังกล่าวและทำให้พินัยกรรมเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1705 ไปในทันที แม้ต่อมาภายหลังพยานในพินัยกรรมจะมาสอบถามผู้ทำพินัยกรรมและได้ความว่าผู้ทำพินัยกรรมมีความประสงค์จะทำพินัยกรรมจริงก็ตาม ก็ไม่มีผลทำให้การลงลายมือชื่อในพินัยกรรมที่ไม่ชอบหรือพินัยกรรมที่เป็นโมฆะไปแล้วกลับกลายเป็นการลงลายมือชื่อที่ชอบทำให้พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไปได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลเห็นสมควรให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 11034/2553นายสมาน เทพอินทร์โจทก์นายสวัสดิ์ ดีใสจำเลย ป.พ.พ. ม. 1656, ม. 1705 ป.วิ.พ. ม. 225ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ประเด็นเดียวว่า พินัยกรรมตามฟ้องปลอมหรือไม่ แต่ในคำฟ้องนอกจากจะอ้างว่าพินัยกรรมตามฟ้องเป็นพินัยกรรมปลอมแล้ว โจทก์ยังบรรยายฟ้องมาด้วยว่า บุคคลที่ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะที่ ส. ลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวถือเป็นการยกเอาแบบของพินัยกรรมมาเป็นข้อต่อสู้ เพื่อให้พินัยกรรมไม่มีผลใช้บังคับด้วย แม้ศาลชั้นต้นจะมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาท แต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ยกขึ้นวินิจฉัยได้ ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 225 วรรคสอง พยานในพินัยกรรมลงลายมือชื่อในพินัยกรรมโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะทำพินัยกรรม แต่มาลงลายมือชื่อในภายหลัง ย่อมไม่ชอบด้วย ป.พ.พ. มาตรา 1656 วรรคแรก และทำให้พินัยกรรมเป็นโมฆะตามมาตรา 1705 ไปในทันที แม้ต่อมาภายหลังพยานในพินัยกรรมจะมาสอบถามผู้ทำพินัยกรรมและได้ความว่าผู้ทำพินัยกรรมมีความประสงค์จะทำพินัยกรรมจริง ก็ไม่มีผลทำให้การลงลายมือชื่อในพินัยกรรมที่ไม่ชอบหรือพินัยกรรมที่เป็นโมฆะไปแล้วกลับกลายเป็นการลงลายมือชื่อที่ชอบทำให้พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไปได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่ชายร่วมบิดาเดียวกันกับนางสายพิณ เมื่อวันที่ 23 มกราคม 2545 นางสายพิณถึงแก่กรรม และเนื่องจากบิดามารดาของนางสายพิณต่างถึงแก่กรรมไปก่อนแล้ว โจทก์จึงเป็นทายาทโดยธรรมมีสิทธิได้รับมรดกของนางสายพิณ เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2545 จำเลยไปติดต่อขอรับมรดกที่ดินของนางสายพิณต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดเชียงใหม่ สาขาสารภี โดยอ้างว่านางสายพิณได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 29180 ตำบลไชยสถาน อำเภอสารภี จังหวัดเชียงใหม่ ของนางสายพิณให้แก่จำเลย โจทก์คัดค้านเนื่องจากพินัยกรรมฉบับดังกล่าวนางสายพิณทำขึ้นขณะถูกจำคุกอยู่ในเรือนจำกลาง (หญิง) จังหวัดเชียงใหม่ และป่วยด้วยโรคภูมิคุ้มกันบกพร่อง มีอาการอยู่ในระยะสุดท้าย นางสายพิณไม่อยู่ในสภาวะที่จะมีสติสัมปชัญญะรับรู้เกี่ยวกับการทำพินัยกรรมได้ และนายชัยวัฒน์ กับนางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะนางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงตกเป็นโมฆะ ทรัพย์มรดกของนางสายพิณย่อมตกได้แก่โจทก์กับทายาทโดยธรรม ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ของนางสายพิณเป็นโมฆะ จำเลยให้การว่า พินัยกรรมของนางสายพิณเป็นพินัยกรรมที่สมบูรณ์ทำขึ้นตามความประสงค์ของนางสายพิณซึ่งเป็นเจ้ามรดก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย กำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับว่า พินัยกรรมของนางสายพิณ ที่ยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลยเป็นโมฆะ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้รวม 5,000 บาท จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกว่า ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะมาวินิจฉัยโดยคดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพียงว่าพินัยกรรมปลอมหรือไม่เท่านั้น เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็น ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า แม้คดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้เพียงประเด็นเดียวว่า พินัยกรรมตามฟ้องโจทก์ปลอมหรือไม่ ก็ตามแต่ในคำฟ้องของโจทก์นอกจากจะอ้างว่าพินัยกรรมตามฟ้องเป็นพินัยกรรมปลอมแล้ว โจทก์ยังบรรยายฟ้องมาด้วยว่า บุคคลที่ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะที่นางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับอีกด้วย ข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวนี้ถือเป็นการยกเอาแบบของพินัยกรรมมาเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้พินัยกรรมไม่มีผลใช้บังคับด้วย และแม้ศาลชั้นต้นจะมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทมาด้วย แต่ปัญหาข้อนี้ถือเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน และเมื่อเกิดมีข้อเท็จจริงในการดำเนินกระบวนพิจารณา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้นางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งทำงานอยู่ที่ทัณฑสถานหญิงจังหวัดเชียงใหม่ ตำแหน่งพนักงานคุมประพฤติ ระดับ 3 จะลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมพิพาทโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะที่นางสายพิณ ทำพินัยกรรมก็ตาม แต่นางสาวอุมาทิพย์ก็มาเบิกความเป็นพยานว่า ต่อมาในวันรุ่งขึ้นนางสาวอุมาทิพย์ก็ได้สอบถามเรื่องนี้กับนางสายพิณ นางสายพิณบอกว่าทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย ขณะที่พูดคุยนางสายพิณรู้สึกตัวดี และทำให้นางสาวอุมาทิพย์ทราบเจตนาที่แท้จริงของนางสายพิณว่าประสงค์จะทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย เพราะจำเลยหมั่นมาเยี่ยมเยียนและดูแลช่วยเหลือในเรื่องการเงินในการรักษาอาการป่วยของนางสายพิณมาโดยตลอด จึงถือว่านางสาวอุมาทิพย์ได้รู้เห็นและทราบเจตนาของผู้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของกฎหมายแล้ว นางสาวอุมาทิพย์จึงเป็นพยานในพินัยกรรมโดยชอบ พินัยกรรมไม่เป็นโมฆะ เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1656 วรรคแรก บัญญัติว่า พินัยกรรมจะทำตามแบบดังนี้ก็ได้ กล่าวคือ ต้องทำเป็นหนังสือ ลงวัน เดือน ปี ในขณะที่ทำขึ้น และผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อไว้ต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ซึ่งพยานสองคนนั้นต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้น ดังนั้น บทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวย่อมหมายความว่า ผู้ทำพินัยกรรมแบบที่เป็นหนังสือนั้นต้องมีพยานอย่างน้อยสองคน และพยานจะต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้นเป็นสำคัญ ทั้งบทบัญญัติกฎหมายที่ว่า ผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อต่อหน้าพยานทั้งสองคน และพยานทั้งสองจะต้องลงลายมือชื่อรับรองในขณะนั้น เป็นบทบัญญัติที่มีความหมายชัดเจนจนกระทั่งไม่อาจจะตีความหรือแปลความหมายไปเป็นอย่างอื่นได้ ดังนั้น การที่พยานไม่ว่าคนใดคนหนึ่งหรือทั้งสองคนในพินัยกรรมลงลายมือชื่อในพินัยกรรมโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะทำพินัยกรรม แต่มาลงลายมือชื่อในภายหลัง ก็ย่อมไม่ชอบด้วยบทบัญญัติกฎหมายมาตราดังกล่าวและทำให้พินัยกรรมเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1705 ไปในทันที แม้ต่อมาภายหลังพยานในพินัยกรรมจะมาสอบถามผู้ทำพินัยกรรมและได้ความว่าผู้ทำพินัยกรรมมีความประสงค์จะทำพินัยกรรมจริงก็ตาม ก็ไม่มีผลทำให้การลงลายมือชื่อในพินัยกรรมที่ไม่ชอบหรือพินัยกรรมที่เป็นโมฆะไปแล้วกลับกลายเป็นการลงลายมือชื่อที่ชอบทำให้พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไปได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลเห็นสมควรให้เป็นพับ(สมชาย พันธุมะโอภาส-ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์-อาวุธ ปั้นปรีชา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่ชายร่วมบิดาเดียวกันกับนางสายพิณ เมื่อวันที่ 23 มกราคม 2545 นางสายพิณถึงแก่กรรม และเนื่องจากบิดามารดาของนางสายพิณต่างถึงแก่กรรมไปก่อนแล้ว โจทก์จึงเป็นทายาทโดยธรรมมีสิทธิได้รับมรดกของนางสายพิณ เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2545 จำเลยไปติดต่อขอรับมรดกที่ดินของนางสายพิณต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดเชียงใหม่ สาขาสารภี โดยอ้างว่านางสายพิณได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 29180 ตำบลไชยสถาน อำเภอสารภี จังหวัดเชียงใหม่ ของนางสายพิณให้แก่จำเลย โจทก์คัดค้านเนื่องจากพินัยกรรมฉบับดังกล่าวนางสายพิณทำขึ้นขณะถูกจำคุกอยู่ในเรือนจำกลาง (หญิง) จังหวัดเชียงใหม่ และป่วยด้วยโรคภูมิคุ้มกันบกพร่อง มีอาการอยู่ในระยะสุดท้าย นางสายพิณไม่อยู่ในสภาวะที่จะมีสติสัมปชัญญะรับรู้เกี่ยวกับการทำพินัยกรรมได้ และนายชัยวัฒน์ กับนางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะนางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงตกเป็นโมฆะ ทรัพย์มรดกของนางสายพิณย่อมตกได้แก่โจทก์กับทายาทโดยธรรม ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ของนางสายพิณเป็นโมฆะ จำเลยให้การว่า พินัยกรรมของนางสายพิณเป็นพินัยกรรมที่สมบูรณ์ทำขึ้นตามความประสงค์ของนางสายพิณซึ่งเป็นเจ้ามรดก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย กำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับว่า พินัยกรรมของนางสายพิณ ที่ยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลยเป็นโมฆะ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้รวม 5,000 บาท จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกว่า ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะมาวินิจฉัยโดยคดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพียงว่าพินัยกรรมปลอมหรือไม่เท่านั้น เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็น ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า แม้คดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้เพียงประเด็นเดียวว่า พินัยกรรมตามฟ้องโจทก์ปลอมหรือไม่ ก็ตามแต่ในคำฟ้องของโจทก์นอกจากจะอ้างว่าพินัยกรรมตามฟ้องเป็นพินัยกรรมปลอมแล้ว โจทก์ยังบรรยายฟ้องมาด้วยว่า บุคคลที่ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะที่นางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับอีกด้วย ข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวนี้ถือเป็นการยกเอาแบบของพินัยกรรมมาเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้พินัยกรรมไม่มีผลใช้บังคับด้วย และแม้ศาลชั้นต้นจะมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทมาด้วย แต่ปัญหาข้อนี้ถือเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน และเมื่อเกิดมีข้อเท็จจริงในการดำเนินกระบวนพิจารณา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้นางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งทำงานอยู่ที่ทัณฑสถานหญิงจังหวัดเชียงใหม่ ตำแหน่งพนักงานคุมประพฤติ ระดับ 3 จะลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมพิพาทโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะที่นางสายพิณ ทำพินัยกรรมก็ตาม แต่นางสาวอุมาทิพย์ก็มาเบิกความเป็นพยานว่า ต่อมาในวันรุ่งขึ้นนางสาวอุมาทิพย์ก็ได้สอบถามเรื่องนี้กับนางสายพิณ นางสายพิณบอกว่าทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย ขณะที่พูดคุยนางสายพิณรู้สึกตัวดี และทำให้นางสาวอุมาทิพย์ทราบเจตนาที่แท้จริงของนางสายพิณว่าประสงค์จะทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย เพราะจำเลยหมั่นมาเยี่ยมเยียนและดูแลช่วยเหลือในเรื่องการเงินในการรักษาอาการป่วยของนางสายพิณมาโดยตลอด จึงถือว่านางสาวอุมาทิพย์ได้รู้เห็นและทราบเจตนาของผู้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของกฎหมายแล้ว นางสาวอุมาทิพย์จึงเป็นพยานในพินัยกรรมโดยชอบ พินัยกรรมไม่เป็นโมฆะ เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1656 วรรคแรก บัญญัติว่า พินัยกรรมจะทำตามแบบดังนี้ก็ได้ กล่าวคือ ต้องทำเป็นหนังสือ ลงวัน เดือน ปี ในขณะที่ทำขึ้น และผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อไว้ต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ซึ่งพยานสองคนนั้นต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้น ดังนั้น บทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวย่อมหมายความว่า ผู้ทำพินัยกรรมแบบที่เป็นหนังสือนั้นต้องมีพยานอย่างน้อยสองคน และพยานจะต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้นเป็นสำคัญ ทั้งบทบัญญัติกฎหมายที่ว่า ผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อต่อหน้าพยานทั้งสองคน และพยานทั้งสองจะต้องลงลายมือชื่อรับรองในขณะนั้น เป็นบทบัญญัติที่มีความหมายชัดเจนจนกระทั่งไม่อาจจะตีความหรือแปลความหมายไปเป็นอย่างอื่นได้ ดังนั้น การที่พยานไม่ว่าคนใดคนหนึ่งหรือทั้งสองคนในพินัยกรรมลงลายมือชื่อในพินัยกรรมโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะทำพินัยกรรม แต่มาลงลายมือชื่อในภายหลัง ก็ย่อมไม่ชอบด้วยบทบัญญัติกฎหมายมาตราดังกล่าวและทำให้พินัยกรรมเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1705 ไปในทันที แม้ต่อมาภายหลังพยานในพินัยกรรมจะมาสอบถามผู้ทำพินัยกรรมและได้ความว่าผู้ทำพินัยกรรมมีความประสงค์จะทำพินัยกรรมจริงก็ตาม ก็ไม่มีผลทำให้การลงลายมือชื่อในพินัยกรรมที่ไม่ชอบหรือพินัยกรรมที่เป็นโมฆะไปแล้วกลับกลายเป็นการลงลายมือชื่อที่ชอบทำให้พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไปได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลเห็นสมควรให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 11034/2553นายสมาน เทพอินทร์โจทก์นายสวัสดิ์ ดีใสจำเลย ป.พ.พ. ม. 1656, ม. 1705 ป.วิ.พ. ม. 225ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ประเด็นเดียวว่า พินัยกรรมตามฟ้องปลอมหรือไม่ แต่ในคำฟ้องนอกจากจะอ้างว่าพินัยกรรมตามฟ้องเป็นพินัยกรรมปลอมแล้ว โจทก์ยังบรรยายฟ้องมาด้วยว่า บุคคลที่ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะที่ ส. ลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวถือเป็นการยกเอาแบบของพินัยกรรมมาเป็นข้อต่อสู้ เพื่อให้พินัยกรรมไม่มีผลใช้บังคับด้วย แม้ศาลชั้นต้นจะมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาท แต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ยกขึ้นวินิจฉัยได้ ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 225 วรรคสอง พยานในพินัยกรรมลงลายมือชื่อในพินัยกรรมโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะทำพินัยกรรม แต่มาลงลายมือชื่อในภายหลัง ย่อมไม่ชอบด้วย ป.พ.พ. มาตรา 1656 วรรคแรก และทำให้พินัยกรรมเป็นโมฆะตามมาตรา 1705 ไปในทันที แม้ต่อมาภายหลังพยานในพินัยกรรมจะมาสอบถามผู้ทำพินัยกรรมและได้ความว่าผู้ทำพินัยกรรมมีความประสงค์จะทำพินัยกรรมจริง ก็ไม่มีผลทำให้การลงลายมือชื่อในพินัยกรรมที่ไม่ชอบหรือพินัยกรรมที่เป็นโมฆะไปแล้วกลับกลายเป็นการลงลายมือชื่อที่ชอบทำให้พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไปได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่ชายร่วมบิดาเดียวกันกับนางสายพิณ เมื่อวันที่ 23 มกราคม 2545 นางสายพิณถึงแก่กรรม และเนื่องจากบิดามารดาของนางสายพิณต่างถึงแก่กรรมไปก่อนแล้ว โจทก์จึงเป็นทายาทโดยธรรมมีสิทธิได้รับมรดกของนางสายพิณ เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2545 จำเลยไปติดต่อขอรับมรดกที่ดินของนางสายพิณต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดเชียงใหม่ สาขาสารภี โดยอ้างว่านางสายพิณได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 29180 ตำบลไชยสถาน อำเภอสารภี จังหวัดเชียงใหม่ ของนางสายพิณให้แก่จำเลย โจทก์คัดค้านเนื่องจากพินัยกรรมฉบับดังกล่าวนางสายพิณทำขึ้นขณะถูกจำคุกอยู่ในเรือนจำกลาง (หญิง) จังหวัดเชียงใหม่ และป่วยด้วยโรคภูมิคุ้มกันบกพร่อง มีอาการอยู่ในระยะสุดท้าย นางสายพิณไม่อยู่ในสภาวะที่จะมีสติสัมปชัญญะรับรู้เกี่ยวกับการทำพินัยกรรมได้ และนายชัยวัฒน์ กับนางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะนางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงตกเป็นโมฆะ ทรัพย์มรดกของนางสายพิณย่อมตกได้แก่โจทก์กับทายาทโดยธรรม ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 31 ตุลาคม 2544 ของนางสายพิณเป็นโมฆะ จำเลยให้การว่า พินัยกรรมของนางสายพิณเป็นพินัยกรรมที่สมบูรณ์ทำขึ้นตามความประสงค์ของนางสายพิณซึ่งเป็นเจ้ามรดก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย กำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับว่า พินัยกรรมของนางสายพิณ ที่ยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลยเป็นโมฆะ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้รวม 5,000 บาท จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกว่า ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะมาวินิจฉัยโดยคดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพียงว่าพินัยกรรมปลอมหรือไม่เท่านั้น เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็น ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า แม้คดีนี้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้เพียงประเด็นเดียวว่า พินัยกรรมตามฟ้องโจทก์ปลอมหรือไม่ ก็ตามแต่ในคำฟ้องของโจทก์นอกจากจะอ้างว่าพินัยกรรมตามฟ้องเป็นพินัยกรรมปลอมแล้ว โจทก์ยังบรรยายฟ้องมาด้วยว่า บุคคลที่ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมต่างมิได้รู้เห็นขณะที่นางสายพิณลงลายมือชื่อในพินัยกรรม พินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับอีกด้วย ข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวนี้ถือเป็นการยกเอาแบบของพินัยกรรมมาเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้พินัยกรรมไม่มีผลใช้บังคับด้วย และแม้ศาลชั้นต้นจะมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทมาด้วย แต่ปัญหาข้อนี้ถือเป็นข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน และเมื่อเกิดมีข้อเท็จจริงในการดำเนินกระบวนพิจารณา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 หยิบยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า พินัยกรรมพิพาทเป็นโมฆะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้นางสาวอุมาทิพย์ ซึ่งทำงานอยู่ที่ทัณฑสถานหญิงจังหวัดเชียงใหม่ ตำแหน่งพนักงานคุมประพฤติ ระดับ 3 จะลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมพิพาทโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะที่นางสายพิณ ทำพินัยกรรมก็ตาม แต่นางสาวอุมาทิพย์ก็มาเบิกความเป็นพยานว่า ต่อมาในวันรุ่งขึ้นนางสาวอุมาทิพย์ก็ได้สอบถามเรื่องนี้กับนางสายพิณ นางสายพิณบอกว่าทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย ขณะที่พูดคุยนางสายพิณรู้สึกตัวดี และทำให้นางสาวอุมาทิพย์ทราบเจตนาที่แท้จริงของนางสายพิณว่าประสงค์จะทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้แก่จำเลย เพราะจำเลยหมั่นมาเยี่ยมเยียนและดูแลช่วยเหลือในเรื่องการเงินในการรักษาอาการป่วยของนางสายพิณมาโดยตลอด จึงถือว่านางสาวอุมาทิพย์ได้รู้เห็นและทราบเจตนาของผู้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของกฎหมายแล้ว นางสาวอุมาทิพย์จึงเป็นพยานในพินัยกรรมโดยชอบ พินัยกรรมไม่เป็นโมฆะ เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1656 วรรคแรก บัญญัติว่า พินัยกรรมจะทำตามแบบดังนี้ก็ได้ กล่าวคือ ต้องทำเป็นหนังสือ ลงวัน เดือน ปี ในขณะที่ทำขึ้น และผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อไว้ต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ซึ่งพยานสองคนนั้นต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้น ดังนั้น บทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวย่อมหมายความว่า ผู้ทำพินัยกรรมแบบที่เป็นหนังสือนั้นต้องมีพยานอย่างน้อยสองคน และพยานจะต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้นเป็นสำคัญ ทั้งบทบัญญัติกฎหมายที่ว่า ผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อต่อหน้าพยานทั้งสองคน และพยานทั้งสองจะต้องลงลายมือชื่อรับรองในขณะนั้น เป็นบทบัญญัติที่มีความหมายชัดเจนจนกระทั่งไม่อาจจะตีความหรือแปลความหมายไปเป็นอย่างอื่นได้ ดังนั้น การที่พยานไม่ว่าคนใดคนหนึ่งหรือทั้งสองคนในพินัยกรรมลงลายมือชื่อในพินัยกรรมโดยไม่เห็นเหตุการณ์ขณะทำพินัยกรรม แต่มาลงลายมือชื่อในภายหลัง ก็ย่อมไม่ชอบด้วยบทบัญญัติกฎหมายมาตราดังกล่าวและทำให้พินัยกรรมเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1705 ไปในทันที แม้ต่อมาภายหลังพยานในพินัยกรรมจะมาสอบถามผู้ทำพินัยกรรมและได้ความว่าผู้ทำพินัยกรรมมีความประสงค์จะทำพินัยกรรมจริงก็ตาม ก็ไม่มีผลทำให้การลงลายมือชื่อในพินัยกรรมที่ไม่ชอบหรือพินัยกรรมที่เป็นโมฆะไปแล้วกลับกลายเป็นการลงลายมือชื่อที่ชอบทำให้พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไปได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลเห็นสมควรให้เป็นพับ(สมชาย พันธุมะโอภาส-ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์-อาวุธ ปั้นปรีชา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ