คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7220/2541หลักกฎหมาย: ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 ให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนตรงหรือใกล้แนวเขตของตนเท่านั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยผู้ครอบครองที่ดิน ที่ติดต่อทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดิน ติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่ในการตั้งนั่งร้านเพียงเพื่อจำเป็นเพื่อให้ช่างปืนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกอาคาร ของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมได้ แม้การแก้ไขนั้น โจทก์ต้องทุบผนัง อาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่ และแม้การที่โจทก์ ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวจะเป็นการแก้ไข ไม่ถูกวิธีก็ตาม เพราะการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการ ก่อสร้าง อาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมาย จึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นข้ออ้าง ดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากัน มาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีความประสงค์ที่จะซ่อมแซมตึกของโจทก์แต่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของบ้านและที่ดินติดต่อข้างเคียง ทำให้โจทก์ไม่สามารถซ่อมแซมตึกดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกได้ ขอให้บังคับจำเลยยอมให้โจทก์ใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมดังกล่าวโดยถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า ตึกของโจทก์สร้างเสร็จแล้ว การที่ฝนรั่วสามารถซ่อมแซมจากภายในตึกของโจทก์เองได้ ไม่มีเหตุที่จะมาสร้างความเสียหายเดือดร้อนแก่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินข้างเคียงเพราะต้องมาสร้างนั่งร้านในที่ดินของจำเลยซึ่งใช้เป็นเส้นทางเข้าออกและที่จอดรถ ซึ่งจำเลยไม่จำต้องรับภาระขนาดนั้นไม่มีเหตุตามกฎหมายที่โจทก์จะฟ้องบังคับในลักษณะนี้ได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกของโจทก์เพื่อซ่อมแซมอาคารตึกของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1351 และห้ามจำเลยเข้าไปรบกวนการตั้งนั่งร้านของโจทก์จนกว่าโจทก์จะซ่อมเสร็จจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14222 ติดกับที่ดินที่จำเลยครอบครองอยู่โจทก์ได้ก่อสร้างอาคารตึกแถวสามชั้นครึ่งบนที่ดินโจทก์ ต่อมาอาคารดังกล่าวเกิดรอยร้าวที่ผนังตึกทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกเมื่อฝนตกน้ำฝนจะซึมเข้าตามรอยร้าวเป็นเหตุให้น้ำไหลเข้าตัวอาคารโจทก์จะซ่อมแซมผนังตึกทางด้านทิศตะวันออกและทิศเหนือของอาคารตึกดังกล่าวเพื่อไม่ให้น้ำซึมเข้าไปในตัวตึก โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยตั้งนั่งร้านซ่อมอาคารโจทก์ทางด้านทิศเหนือจนเสร็จแต่พอจะย้ายนั่งร้านมาซ่อมทางด้านทิศตะวันออก จำเลยขัดขวางไม่ยินยอมมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยในการตั้งนั่งร้านเพื่อซ่อมตัวอาคารด้านทิศตะวันออกได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่าผนังอาคารของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมการแก้ไขต้องทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่การที่โจทก์ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวซึ่งไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ เป็นการแก้ไขไม่ถูกวิธีและไม่ใช่เหตุจำเป็นโจทก์ย่อมไม่มีสิทธิเข้ามาใช้ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 บัญญัติว่า"เจ้าของที่ดิน เมื่อบอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว อาจใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้าง หรือซ่อมแซมรั้ว กำแพงหรือโรงเรียน ตรงหรือใกล้แนวเขตของตน แต่จะเข้าไปในเรือนที่อยู่ของเพื่อนบ้านข้างเคียงไม่ได้ เว้นแต่ได้รับความยินยอม"จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนหรือใกล้แนวเขตของตน ดังนั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดินติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่เพียงที่จำเป็นในการตั้งนั่งร้านเพื่อให้ช่างปีนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกได้ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์มีวิธีซ่อมวิธีอื่นโดยการทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่โดยไม่จำเป็นต้องมาตั้งนั่งร้านในที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ เมื่อโจทก์บอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมผนังตึกได้ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมายจึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7220/2541นาย สุชัย หวัง วงศ์ สกุลโจทก์นาย สุนทร มีวงศ์อุโฆษจำเลย ป.พ.พ. ม. 1351 ป.วิ.พ. ม. 248 วรรคหนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 ให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนตรงหรือใกล้แนวเขตของตนเท่านั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยผู้ครอบครองที่ดิน ที่ติดต่อทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดิน ติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่ในการตั้งนั่งร้านเพียงเพื่อจำเป็นเพื่อให้ช่างปืนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกอาคาร ของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมได้ แม้การแก้ไขนั้น โจทก์ต้องทุบผนัง อาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่ และแม้การที่โจทก์ ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวจะเป็นการแก้ไข ไม่ถูกวิธีก็ตาม เพราะการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการ ก่อสร้าง อาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมาย จึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นข้ออ้าง ดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากัน มาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีความประสงค์ที่จะซ่อมแซมตึกของโจทก์แต่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของบ้านและที่ดินติดต่อข้างเคียง ทำให้โจทก์ไม่สามารถซ่อมแซมตึกดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกได้ ขอให้บังคับจำเลยยอมให้โจทก์ใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมดังกล่าวโดยถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า ตึกของโจทก์สร้างเสร็จแล้ว การที่ฝนรั่วสามารถซ่อมแซมจากภายในตึกของโจทก์เองได้ ไม่มีเหตุที่จะมาสร้างความเสียหายเดือดร้อนแก่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินข้างเคียงเพราะต้องมาสร้างนั่งร้านในที่ดินของจำเลยซึ่งใช้เป็นเส้นทางเข้าออกและที่จอดรถ ซึ่งจำเลยไม่จำต้องรับภาระขนาดนั้นไม่มีเหตุตามกฎหมายที่โจทก์จะฟ้องบังคับในลักษณะนี้ได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกของโจทก์เพื่อซ่อมแซมอาคารตึกของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1351 และห้ามจำเลยเข้าไปรบกวนการตั้งนั่งร้านของโจทก์จนกว่าโจทก์จะซ่อมเสร็จจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14222 ติดกับที่ดินที่จำเลยครอบครองอยู่โจทก์ได้ก่อสร้างอาคารตึกแถวสามชั้นครึ่งบนที่ดินโจทก์ ต่อมาอาคารดังกล่าวเกิดรอยร้าวที่ผนังตึกทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกเมื่อฝนตกน้ำฝนจะซึมเข้าตามรอยร้าวเป็นเหตุให้น้ำไหลเข้าตัวอาคารโจทก์จะซ่อมแซมผนังตึกทางด้านทิศตะวันออกและทิศเหนือของอาคารตึกดังกล่าวเพื่อไม่ให้น้ำซึมเข้าไปในตัวตึก โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยตั้งนั่งร้านซ่อมอาคารโจทก์ทางด้านทิศเหนือจนเสร็จแต่พอจะย้ายนั่งร้านมาซ่อมทางด้านทิศตะวันออก จำเลยขัดขวางไม่ยินยอมมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยในการตั้งนั่งร้านเพื่อซ่อมตัวอาคารด้านทิศตะวันออกได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่าผนังอาคารของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมการแก้ไขต้องทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่การที่โจทก์ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวซึ่งไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ เป็นการแก้ไขไม่ถูกวิธีและไม่ใช่เหตุจำเป็นโจทก์ย่อมไม่มีสิทธิเข้ามาใช้ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 บัญญัติว่า"เจ้าของที่ดิน เมื่อบอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว อาจใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้าง หรือซ่อมแซมรั้ว กำแพงหรือโรงเรียน ตรงหรือใกล้แนวเขตของตน แต่จะเข้าไปในเรือนที่อยู่ของเพื่อนบ้านข้างเคียงไม่ได้ เว้นแต่ได้รับความยินยอม"จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนหรือใกล้แนวเขตของตน ดังนั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดินติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่เพียงที่จำเป็นในการตั้งนั่งร้านเพื่อให้ช่างปีนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกได้ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์มีวิธีซ่อมวิธีอื่นโดยการทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่โดยไม่จำเป็นต้องมาตั้งนั่งร้านในที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ เมื่อโจทก์บอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมผนังตึกได้ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมายจึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยพิพากษายืน(เหล็ก ไทรวิจิตร-พันธาวุธ ปาณิกบุตร-กิติยาภรณ์ อาตมียะนันทน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีความประสงค์ที่จะซ่อมแซมตึกของโจทก์แต่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของบ้านและที่ดินติดต่อข้างเคียง ทำให้โจทก์ไม่สามารถซ่อมแซมตึกดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกได้ ขอให้บังคับจำเลยยอมให้โจทก์ใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมดังกล่าวโดยถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า ตึกของโจทก์สร้างเสร็จแล้ว การที่ฝนรั่วสามารถซ่อมแซมจากภายในตึกของโจทก์เองได้ ไม่มีเหตุที่จะมาสร้างความเสียหายเดือดร้อนแก่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินข้างเคียงเพราะต้องมาสร้างนั่งร้านในที่ดินของจำเลยซึ่งใช้เป็นเส้นทางเข้าออกและที่จอดรถ ซึ่งจำเลยไม่จำต้องรับภาระขนาดนั้นไม่มีเหตุตามกฎหมายที่โจทก์จะฟ้องบังคับในลักษณะนี้ได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกของโจทก์เพื่อซ่อมแซมอาคารตึกของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1351 และห้ามจำเลยเข้าไปรบกวนการตั้งนั่งร้านของโจทก์จนกว่าโจทก์จะซ่อมเสร็จจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14222 ติดกับที่ดินที่จำเลยครอบครองอยู่โจทก์ได้ก่อสร้างอาคารตึกแถวสามชั้นครึ่งบนที่ดินโจทก์ ต่อมาอาคารดังกล่าวเกิดรอยร้าวที่ผนังตึกทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกเมื่อฝนตกน้ำฝนจะซึมเข้าตามรอยร้าวเป็นเหตุให้น้ำไหลเข้าตัวอาคารโจทก์จะซ่อมแซมผนังตึกทางด้านทิศตะวันออกและทิศเหนือของอาคารตึกดังกล่าวเพื่อไม่ให้น้ำซึมเข้าไปในตัวตึก โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยตั้งนั่งร้านซ่อมอาคารโจทก์ทางด้านทิศเหนือจนเสร็จแต่พอจะย้ายนั่งร้านมาซ่อมทางด้านทิศตะวันออก จำเลยขัดขวางไม่ยินยอมมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยในการตั้งนั่งร้านเพื่อซ่อมตัวอาคารด้านทิศตะวันออกได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่าผนังอาคารของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมการแก้ไขต้องทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่การที่โจทก์ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวซึ่งไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ เป็นการแก้ไขไม่ถูกวิธีและไม่ใช่เหตุจำเป็นโจทก์ย่อมไม่มีสิทธิเข้ามาใช้ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 บัญญัติว่า"เจ้าของที่ดิน เมื่อบอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว อาจใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้าง หรือซ่อมแซมรั้ว กำแพงหรือโรงเรียน ตรงหรือใกล้แนวเขตของตน แต่จะเข้าไปในเรือนที่อยู่ของเพื่อนบ้านข้างเคียงไม่ได้ เว้นแต่ได้รับความยินยอม"จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนหรือใกล้แนวเขตของตน ดังนั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดินติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่เพียงที่จำเป็นในการตั้งนั่งร้านเพื่อให้ช่างปีนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกได้ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์มีวิธีซ่อมวิธีอื่นโดยการทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่โดยไม่จำเป็นต้องมาตั้งนั่งร้านในที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ เมื่อโจทก์บอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมผนังตึกได้ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมายจึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7220/2541นาย สุชัย หวัง วงศ์ สกุลโจทก์นาย สุนทร มีวงศ์อุโฆษจำเลย ป.พ.พ. ม. 1351 ป.วิ.พ. ม. 248 วรรคหนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 ให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนตรงหรือใกล้แนวเขตของตนเท่านั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยผู้ครอบครองที่ดิน ที่ติดต่อทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดิน ติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่ในการตั้งนั่งร้านเพียงเพื่อจำเป็นเพื่อให้ช่างปืนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกอาคาร ของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมได้ แม้การแก้ไขนั้น โจทก์ต้องทุบผนัง อาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่ และแม้การที่โจทก์ ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวจะเป็นการแก้ไข ไม่ถูกวิธีก็ตาม เพราะการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการ ก่อสร้าง อาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมาย จึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นข้ออ้าง ดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากัน มาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีความประสงค์ที่จะซ่อมแซมตึกของโจทก์แต่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของบ้านและที่ดินติดต่อข้างเคียง ทำให้โจทก์ไม่สามารถซ่อมแซมตึกดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกได้ ขอให้บังคับจำเลยยอมให้โจทก์ใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมดังกล่าวโดยถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า ตึกของโจทก์สร้างเสร็จแล้ว การที่ฝนรั่วสามารถซ่อมแซมจากภายในตึกของโจทก์เองได้ ไม่มีเหตุที่จะมาสร้างความเสียหายเดือดร้อนแก่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินข้างเคียงเพราะต้องมาสร้างนั่งร้านในที่ดินของจำเลยซึ่งใช้เป็นเส้นทางเข้าออกและที่จอดรถ ซึ่งจำเลยไม่จำต้องรับภาระขนาดนั้นไม่มีเหตุตามกฎหมายที่โจทก์จะฟ้องบังคับในลักษณะนี้ได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกของโจทก์เพื่อซ่อมแซมอาคารตึกของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1351 และห้ามจำเลยเข้าไปรบกวนการตั้งนั่งร้านของโจทก์จนกว่าโจทก์จะซ่อมเสร็จจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14222 ติดกับที่ดินที่จำเลยครอบครองอยู่โจทก์ได้ก่อสร้างอาคารตึกแถวสามชั้นครึ่งบนที่ดินโจทก์ ต่อมาอาคารดังกล่าวเกิดรอยร้าวที่ผนังตึกทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกเมื่อฝนตกน้ำฝนจะซึมเข้าตามรอยร้าวเป็นเหตุให้น้ำไหลเข้าตัวอาคารโจทก์จะซ่อมแซมผนังตึกทางด้านทิศตะวันออกและทิศเหนือของอาคารตึกดังกล่าวเพื่อไม่ให้น้ำซึมเข้าไปในตัวตึก โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยตั้งนั่งร้านซ่อมอาคารโจทก์ทางด้านทิศเหนือจนเสร็จแต่พอจะย้ายนั่งร้านมาซ่อมทางด้านทิศตะวันออก จำเลยขัดขวางไม่ยินยอมมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยในการตั้งนั่งร้านเพื่อซ่อมตัวอาคารด้านทิศตะวันออกได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่าผนังอาคารของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมการแก้ไขต้องทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่การที่โจทก์ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวซึ่งไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ เป็นการแก้ไขไม่ถูกวิธีและไม่ใช่เหตุจำเป็นโจทก์ย่อมไม่มีสิทธิเข้ามาใช้ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1351 บัญญัติว่า"เจ้าของที่ดิน เมื่อบอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว อาจใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้าง หรือซ่อมแซมรั้ว กำแพงหรือโรงเรียน ตรงหรือใกล้แนวเขตของตน แต่จะเข้าไปในเรือนที่อยู่ของเพื่อนบ้านข้างเคียงไม่ได้ เว้นแต่ได้รับความยินยอม"จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนหรือใกล้แนวเขตของตน ดังนั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดินติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่เพียงที่จำเป็นในการตั้งนั่งร้านเพื่อให้ช่างปีนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกได้ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์มีวิธีซ่อมวิธีอื่นโดยการทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่โดยไม่จำเป็นต้องมาตั้งนั่งร้านในที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่าการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ เมื่อโจทก์บอกกล่าวล่วงหน้าตามสมควรแล้ว โจทก์ย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการซ่อมแซมผนังตึกได้ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมายจึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยพิพากษายืน(เหล็ก ไทรวิจิตร-พันธาวุธ ปาณิกบุตร-กิติยาภรณ์ อาตมียะนันทน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ