คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1570/2530หลักกฎหมาย: ผู้ร้องยื่นคำร้องขอแก้ และเปลี่ยนชื่อ สกุล แต่ทางสำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่สามารถกระทำให้ได้ ผู้ร้องชอบที่จะดำเนินการต่อไปตาม พ.ร.บ. ชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มิใช่กรณีที่จะมาใช้สิทธิทางศาล.ผู้ร้องยื่นคำร้องว่า ผู้ร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้องจาก "เหมือนครุฑ" เป็น "ศกุนตนาค" แต่เจ้าหน้าที่สำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่ยอมดำเนินการให้จึงมายื่นคำร้องต่อศาลศาลชั้นต้นสั่งไม่รับคำร้อง เพราะมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลคืนค่าธรรมเนียมตามระเบียบผู้ร้องอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาพิพากษาว่า "ผู้ที่มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจดทะเบียนชื่อสกุลคือนายทะเบียนท้องที่ที่ตนมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เมื่อผู้ร้องได้ยื่นคำร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้อง แต่ทางสำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่สามารถกระทำให้ได้ผู้ร้องก็ชอบที่จะดำเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 กรณีตามคำร้องมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รับคำร้องของผู้ร้องนั้นชอบแล้ว ฎีกาของผู้ร้องฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1570/2530นาง กัลยา อ้นเรืองศ รี ผู้แทนโดยชอบธรรม ของผู้ร้องเด็ก หญิง จารุวรรณ อ้นเรืองศ รีผู้ร้อง ป.วิ.พ. ม. 55ผู้ร้องยื่นคำร้องขอแก้ และเปลี่ยนชื่อ สกุล แต่ทางสำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่สามารถกระทำให้ได้ ผู้ร้องชอบที่จะดำเนินการต่อไปตาม พ.ร.บ. ชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มิใช่กรณีที่จะมาใช้สิทธิทางศาล.ผู้ร้องยื่นคำร้องว่า ผู้ร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้องจาก "เหมือนครุฑ" เป็น "ศกุนตนาค" แต่เจ้าหน้าที่สำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่ยอมดำเนินการให้จึงมายื่นคำร้องต่อศาลศาลชั้นต้นสั่งไม่รับคำร้อง เพราะมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลคืนค่าธรรมเนียมตามระเบียบผู้ร้องอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาพิพากษาว่า "ผู้ที่มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจดทะเบียนชื่อสกุลคือนายทะเบียนท้องที่ที่ตนมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เมื่อผู้ร้องได้ยื่นคำร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้อง แต่ทางสำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่สามารถกระทำให้ได้ผู้ร้องก็ชอบที่จะดำเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 กรณีตามคำร้องมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รับคำร้องของผู้ร้องนั้นชอบแล้ว ฎีกาของผู้ร้องฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(สมบูรณ์ ฤกษ์สำราญ-ไพรัช วงศ์วัฒนะ-ไพจิตร วิเศษโกสิน)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุเหตุที่ศาลฎีกาพิพากษาว่า "...ผู้ร้อง ก็ชอบที่จะดำเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505..." นั้นเนื่องจากพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 18 บัญญัติไว้ว่า "ในกรณีที่นายทะเบียนสั่งไม่รับจดทะเบียนชื่อสกุลผู้ขอจดทะเบียนชื่อสกุลมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนต่อรัฐมนตรีภายในสามสิบวัน นับแต่วันทราบคำสั่งโดยยื่นอุทธรณ์ต่อนายทะเบียนท้องที่ คำวินิจฉัยของรัฐมนตรีให้เป็นที่สุด" ตามบทกฎหมายดังกล่าวผู้ร้องจึงยังมีทางที่ดำเนินการทางฝ่ายบริหารต่อไปได้ ยังไม่ใช่กรณีจำเป็นที่จะต้องมาใช้สิทธิทางศาล ปัญหาว่า ตามที่มาตรา 18 แห่งพระราชบัญญัติ ชื่อสกุล ฯลฯกำหนดว่าเมื่อรัฐมนตรีวินิจฉัยเป็นประการใดแล้ว เป็นอันถึงที่สุดนั้น หมายความว่าไม่มีทางเยียวยาต่อไปอีกเลย หรืออย่างไร กรณีเรื่องนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 646-647/2510 วินิจฉัยโดยมติที่ประชุมใหญ่ว่า "กรณีที่กฎหมายบัญญัติให้อุทธรณ์คำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายบริหารและกฎหมายบัญญัติให้คำวินิจฉัยเป็นที่สุดนั้นหมายความว่า คำวินิจฉัยนั้นจะเป็นที่สุดก็ต่อเมื่อเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายที่ให้อำนาจมีคำสั่งและมีคำวินิจฉัยเช่นนั้นมิได้หมายความว่า แม้คำสั่งคำวินิจฉัยนั้นจะไม่ถูกต้องตามกฎหมายก็จะถึงที่สุด นำมาฟ้องร้องต่อศาลไม่ได้ไปด้วย ศาลย่อมมีอำนาจพิพากษาได้ว่าคำสั่ง คำวินิจฉัยนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ทั้งนี้ ศาลย่อมไม่รื้อฟื้นข้อเท็จจริงหรือดุลพินิจที่เจ้าหน้าที่รับฟังหรือวินิจฉัยมาโดยถือว่าการใช้ดุลพินิจก็เป็นปัญหาข้อเท็จจริงการจะฟังข้อเท็จจริงหรือใช้ดุลพินิจไปในทางใดจะถือว่าเป็นการมิชอบด้วยกฎหมายไม่ได้ เว้นแต่การฟังข้อเท็จจริงหรือการใช้ดุลพินิจนั้นไม่มีพยานหลักฐานหรือเหตุผลสนับสนุนเพียงพอหรือมิได้เป็นไปโดยสุจริต อันถือได้ว่าการวินิจฉัยเช่นนั้นไม่เป็นการชอบด้วยกฎหมาย" นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2323/2523 วินิจฉัยว่าแม้คณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์จะทำการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทแรงงานระหว่างโจทก์ (นายจ้าง) กับลูกจ้าง ในฐานะที่คณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์เป็นคณะบุคคลคณะหนึ่งซึ่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้แต่งตั้ง โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 25 แห่งพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์พ.ศ.2518 เพื่อให้ทำการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทแรงงานที่ตกลงกันไม่ได้ในกิจการทุกประเภทอันเกิดขึ้นในเขตจังหวัดปทุมธานี ตามประกาศกระทรวงมหาดไทย ฉบับลงวันที่ 14 ตุลาคม 2519 ข้อ 1 และมาตรา 25วรรคสองพระราชบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า คำชี้ขาดของคณะบุคคลนั้นให้เป็นที่สุดก็ดี แต่คำชี้ขาดที่ให้เป็นที่สุดนั้นหมายความว่าเป็นคำชี้ขาดที่ถูกต้องตามที่กฎหมายให้อำนาจที่จะชี้ขาดเช่นนั้นได้หากคำชี้ขาดใดไม่มีกฎหมายให้อำนาจหรือปราศจากพยานหลักฐานและเหตุผลสนับสนุนเพียงพอ คำชี้ขาดนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่เป็นที่สุดผู้ที่ได้รับความเสียหายเพราะคำชี้ขาดย่อมมีอำนาจฟ้องคดีขอให้ศาลเพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงได้ไม่ต้องห้ามตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 25 วรรคสอง ส่วนกรณีที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าหากเจ้าหน้าที่ทางฝ่ายบริหารได้วินิจฉัยชี้ขาดไปโดยถูกต้องแล้ว คำวินิจฉัยดังกล่าวย่อมเป็นที่สุด จะนำคดีมาฟ้องร้องยังศาลอีกไม่ได้ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้หลายเรื่อง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 355/2516 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 ในฐานะนายกรัฐมนตรีได้สั่งปลดโจทก์ออกจากราชการตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน อันเป็นอำนาจทางราชการฝ่ายบริหารโดยเฉพาะ โจทก์ขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวงหาได้ไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2571/2520 วินิจฉัยว่า ตามคำสั่งนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 17 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2515คณะกรรมการเห็นว่าผู้ร้องพิสูจน์ไม่ได้ว่าทรัพย์สินมาโดยสุจริตคำวินิจฉัยตามที่บันทึกไว้นั้นเป็นที่สุด จะฟ้องต่อศาลคัดค้านคำวินิจฉัยนั้นไม่ได้ เว้นแต่ปรากฏว่าการใช้ดุลพินิจโดยไม่สุจริตหรื่อวินิจฉัยชี้ขาดขัดแย้งต่อพยานหลักฐาน คณะกรรมการเห็นว่าพยานหลักฐานที่โจทก์ยื่นเพื่อขอรับทรัพย์สินคืนไม่เพียงพอที่จะพิสูจน์ว่าเป็นทรัพย์สินที่โจทก์ได้มาโดยสุจริตและโดยชอบ คณะกรรมการชอบที่จะวินิจฉัยชี้ขาดไปได้ทีเดียว ไม่จำต้องสอบสวนหรือพิสูจน์ต่อไปอีกคณะกรรมการจะใช้เหตุผลทางการเมืองหรือเหตุผลทางกฎหมายในการใช้ดุลพินิจวินิจฉัยชี้ขาดนั้น จะอ้างว่ากรรมการไม่สุจริตไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2641/2523 วินิจฉัยว่า เมื่อวรรคสองแห่งมาตรา 25(ของพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518) บัญญัติว่า"คำชี้ขาดของคณะบุคคลนั้นให้เป็นที่สุด..." ฝ่ายนายจ้างและฝ่ายลูกจ้างย่อมจะต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาดนั้น ไม่มีสิทธิที่จะอุทธรณ์คัดค้านหรือดำเนินการในศาลแรงงานได้อีก จริงอยู่ที่โจทก์มีสิทธิฟ้องกล่าวหาว่า คำชี้ขาดนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่ข้อที่ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ก็ต้องเป็นเรื่องฟังข้อเท็จจริงหรือใช้ดุลพินิจโดยไม่มีพยานหลักฐานหรือมีเหตุผลสนับสนุนเพียงพอ หรือขัดแย้งต่อพยานหลักฐาน หรือมิได้เป็นไปโดยสุจริตเมื่อคดีนี้โจทก์มิได้กล่าวอ้างเช่นนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 416/2524 วินิจฉัยว่า เมื่อ (คดี) ฟังได้ว่าจำเลย (คณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์) มีอำนาจชี้ขาดข้อพิพาทแรงงานเกี่ยวกับค่าครองชีพได้ ทั้งการชี้ขาดให้โจทก์จ่ายค่าครองชีพจำเลยก็อาศัยพยานหลักฐานและพฤติการณ์แวดล้อมโดยชอบ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยกระทำไปโดยไม่สุจริตประการใดแล้วคำชี้ขาดของจำเลยจึงเป็นที่สุด (นายจ้าง) ต้องปฏิบัติตาม ดังบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 25 วรรคสอง โดยนัยแห่งคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวจึงสามารถกล่าวได้ว่า การที่บทกฎหมายได้บัญญัติให้คำวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ทางฝ่ายบริหารถึงที่สุดนั้น ถือได้เพียงว่าเป็นการถึงที่สุดเฉพาะในทางบริหารเท่านั้น หากคำวินิจฉัยนั้น เป็นการวินิจฉัยโดยผิดกฎหมาย วินิจฉัยโดยขัดต่อพยานหลักฐาน หรือ เป็นการวินิจฉัยโดยไม่สุจริตแล้วผู้เสียหายยังมีสิทธิที่จะนำคดีมาฟ้องร้องต่อศาลให้เพิกถอนเปลี่ยนแปลงคำวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ทางฝ่ายบริหารได้ แต่ต้องฟ้องเป็นคดีมีข้อพิพาทไม่มีเหตุที่จะมาร้องขอเป็นคดีไม่มีข้อพิพาทได้เลยเพราะการใช้สิทธิทางศาลโดยยื่นคำร้องฝ่ายเดียวเพื่อให้ศาลมีคำสั่งอย่างใดอย่างหนึ่งนั้นต้องเป็นกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติให้ทำเช่นนั้นได้มิใช่ว่าจะยื่นคำร้องฝ่ายเดียวได้ทุกกรณีไป (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1742/2511).ผู้เขียนหมายเหตุ วิศิษฏ์ลิมานนท์.หมายเหตุ 1. ข้อพิจารณาทางวิชาการ 1.1 หลักกฎหมายวิธีสบัญญัติเรื่องอำนาจฟ้องในคดีปกครอง อำนาจฟ้องคดีปกครองพัฒนาตามวิวัฒนาการแนวความคิดเสรีนิยม (liberaleidee)เมื่อปลายคริสต์ศตวรรษที่18ต่อเนื่องมาถึงต้นคริสต์ศตวรรษที่ 19มาเป็นแนวความคิดนิติรัฐในคริสต์ศตวรรษที่ 20 กล่าวคือแนวความคิดเสรีนิยมทำให้เริ่มยอมรับการที่ประชาชนมีอำนาจฟ้องฝ่ายปกครองต่อศาลเพื่อให้ศาลควบคุมตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แต่ในระยะแรกประชาชนจะฟ้องฝ่ายปกครองได้ก็ต่อเมื่อมีบทบัญญัติของกฎหมายรองรับอำนาจฟ้องนี้ไว้เฉพาะ มิฉะนั้นประชาชนย่อมไม่มีอำนาจฟ้องฝ่ายปกครอง เรียกว่าหลักอำนาจฟ้องคดีตามที่กฎหมายบัญญัติเฉพาะราย (Enumerationsprinzip) ส่วนแนวความคิดนิติรัฐ(Rechtsstaatsidee) เรียกร้องหลักการแบ่งแยกอำนาจ ดังนั้นการกระทำของฝ่ายปกครองซึ่งเป็นส่วนหนึ่งในอำนาจบริหาร (อำนาจบริหารประกอบด้วยรัฐบาลและฝ่ายปกครอง) จะต้องอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบของศาลทั้งนี้ มิใช่ว่าการกระทำทุกอย่างของฝ่ายปกครองจะถูกฟ้องร้องต่อศาลได้แต่เฉพาะนิติกรรมทางปกครองเท่านั้น ที่อาจถูกฟ้องร้องต่อศาลได้(ในทางวิชาการกฎหมายปกครอง ได้แยกการกระทำทางปกครองเป็นการกระทำทั่วไปธรรมดาที่เรียกว่า Realakt และนิติกรรมทางปกครองที่เรียกว่าVerqaltungsakt*) ทั้งนี้ โดยไม่ต้องพิจารณาว่า จะมีบทบัญญัติในกฎหมายปกครองพิเศษเฉพาะเรื่องรองรับอำนาจฟ้องนี้ไว้เฉพาะหรือไม่เรียกหลักการฟ้องคดีนี้ว่า หลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง(Generalklausel) รัฐเสรีประชาธิปไตยในปัจจุบันนี้ยึดหลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง และศาลมีอำนาจควบคุมและตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครอง แต่ไม่มีอำนาจเข้าไปวินิจฉัยในเนื้อหาของดุลพินิจฝ่ายปกครอง (*ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นเจ้าหน้าที่ ของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน มาตรา 35 บัญญัติว่า "นิติกรรมทางปกครองคือ คำสั่ง การตัดสินใจวินิจฉัย หรือมาตรการฝ่ายปกครองใด ๆที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในการกำหนดถึงเรื่องเฉพาะราย ในขอบเขตของกฎหมายมหาชนซึ่งมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอก") 1.2 ขั้นตอนการคุ้มครองสิทธิของประชาชน (Rechsschutz) ต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองภายใต้หลักนิติรัฐ ซึ่งประกอบด้วยหลักการแบ่งแยกอำนาจและหลักการกระทำของฝ่ายปกครองจะต้องชอบด้วยกฎหมาย (GesetzmassigkeitderVerwaltung) ก่อให้เกิดความคิดเรื่องการคุ้มครองสิทธิของประชาชน (Rechisschutzgedanke) ระบบการคุ้มครองสิทธิของประชาชนในนิติรัฐ อาจแบ่งการคุ้มครองสิทธิดังกล่าวเป็นสองขั้นตอนด้วยกัน 1.2.1 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงป้องกัน (PraventiverRechtsschutz) เป็นการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายในอำนาจบริการในส่วนของฝ่ายปกครอง โดยให้ความคุ้มครองแก่ประชาชนก่อนที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะออกนิติกรรมทางปกครอง กล่าวอีกนัยหนึ่งคือการคุ้มครองสิทธิของประชาชนต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ตั้งแต่เริ่มดำเนินการรับเรื่อง สืบหาข้อเท็จจริง ปรับข้อเท็จจริงที่ยุติเข้ากับข้อกฎหมาย การใช้ดุลพินิจ จนถึงขั้นตอนของการวินิจฉัยและออกนิติกรรมทางปกครอง เช่น คำสั่ง หรือใบอนุญาตต่าง ๆ เป็นต้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะต้องกระทำการทุกขั้นตอนโดยชอบด้วยหลักกฎหมายวิธีสบัญญัติ และชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติทางปกครอง ทำนองการพิจารณาพิพากษาคดีของศาล (justizmassig) 1.2.2 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไข (repressiverRechtsschutz) เป็นการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายหลังจากเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองได้ออกนิติกรรมทางปกครองแล้วอันมีผลไปกระทบสิทธิหรือโต้แย้งสิทธิของประชาชน ซึ่งได้แก่การควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรที่ใช้อำนาจบริหารภายในของฝ่ายปกครองประการหนึ่ง และการควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการอีกประการหนึ่ง อำนาจควบคุมตรวจสอบทั้งสองประการนี้แตกต่างกัน กล่าวคือ องค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการหรือศาลจะควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติของนิติกรรมทางปกครอง (Rechtmassigkeitskontrolle) ส่วนการควบคุมตรวจสอบภายในของฝ่ายปกครองนั้นจะควบคุมตรวจสอบทั้งความชอบด้วยกฎหมายและความชอบด้วยวัตถุประสงค์เนื้อหาของการใช้ดุลพินิจของนิติกรรมทางปกครอง (Rechtmassigkeits-undZweckmassigkeit-skontrolle) ศาลฎีกาของไทยเคยวินิจฉัยว่าศาลมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2949/2526) หรือกระทำโดยสุจริต มีเจตนากลั่นแกล้งประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิหรือไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1617/2519) ข้อที่ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นต้องเป็นเรื่องที่ข้อเท็จจริงหรือใช้ดุลพินิจโดยไม่มีพยานหลักฐานหรือไม่มีเหตุผลสนับสนุนเพียงพอหรือขัดแย้งต่อพยานหลักฐานหรือมิได้เป็นไปโดยสุจริต (คำพิพากษาศาลฎีกาที่2641/2523,822/2522,646-647/2510) 2. แนวกฎหมายของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันในเรื่องการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายใต้กฎหมายปกครอง กฎหมายของประเทศเยอรมันแบ่งแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชนอย่างชัดแจ้ง 2.1 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงป้องกัน ภายใต้ข้อเรียกร้องของหลักนิติรัฐ ที่มุ่งคุ้มครองสิทธิของประชาชนต่อการกระทำของรัฐให้สมบูรณ์ที่สุดเท่าที่จะทำได้ สหพันธ์รัฐจึงตราประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง (Verwaltungsverfah-rensgesetz) กำหนดหลักวิธีพิจารณาไว้อย่างชัดแจ้ง เช่น หลักความไม่มีส่วนได้เสียของเจ้าหน้าที่ (Unbejangenheitsgrundsatz) หลักการพิสูจน์ความจริง (Untersuchungsgrundsatz) หลักการรับฟัง(Anhorung) หลักการขอตรวจดูเอกสาร (Akteneinsicht) หลักการให้เหตุผล(Begrundurngszwang) เป็นต้น ซึ่งอาจเทียบได้กับหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ (naturaljustice) ของประเทศอังกฤษ (ดูกมลชัยรัตนสกาววงศ์, หลักกฎหมายวิธีสบัญญัติในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองของกลุ่มประเทศ CommonLaw วารสารนิติศาสตร์ ฉบับที่ 4 ปีที่ 15 พ.ศ.2528 หน้า 1-17) 2.2 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไข 2.2.1 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไขภายในอำนาจบริหาร(ฝ่ายปกครอง) คือสิทธิในการอุทธรณ์โต้แย้งนิติกรรมทางปกครองของเจ้าหน้าที่ชั้นต้นก่อนที่ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิจะเสนอคำฟ้องของตนต่อศาลปกครอง เขาจะต้องอุทธรณ์โต้แย้งนิติกรรมทางปกครองนั้นต่อเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นสูง เพื่อเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นสูงจะได้ทบทวนควบคุมและตรวจสอบถึงความชอบด้วยกฎหมายและความชอบด้วยวัตถุประสงค์ทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครอง (RechtmassigkeitundZweckmassigkeitdesVerwaltungsaktes) ขั้นตอนอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหารดังกล่าวนี้มีลักษณะเป็นเงื่อนไขบังคับของการเสนอคำฟ้องต่อศาล ตามมาตรา 68 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาล(Verwaltungsgerichtsordnungvom21.Januar1960) สำหรับข้อยกเว้นของเงื่อนไขบังคับนี้ หรือการเสนอคำฟ้องต่อศาลปกครอง โดยไม่ต้องผ่านขั้นตอนอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหารมี 2 ประการ ประการแรก กรณีที่เป็นนิติกรรมทางปกครองที่มีขั้นตอนพิเศษ เช่น การอนุญาตให้สร้างโรงงานที่ใช้พลังงานอะตอม หรือการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ตามพระราชบัญญัติเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ เป็นต้น นิติกรรมทางปกครองดังกล่าวจะต้องออกโดยเจ้าหน้าที่ปกครองชั้นสูง ประการที่สอง กรณีที่บุคคลภายนอกถูกโต้แย้งสิทธิจากการวินิจฉัยอุทธรณ์ของเจ้าหน้าที่ปกครองชั้นสูงดังกล่าวข้างต้น บุคคลภายนอกชอบที่จะใช้สิทธิโต้แย้งคำวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวต่อศาลปกครองได้ทันที คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของเจ้าหน้าที่ปกครองชั้นสูงนี้มีลักษณะเป็นนิติกรรมทางปกครองเช่นกัน แต่เรียกว่า Widerspruchbescheid 2.2.2 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไขในส่วนของอำนาจตุลาการ อำนาจฟ้องคดีปกครอง - กฎหมายรัฐธรรมนูญสหพันธ์รัฐ (GrundgesetzfurdiebunderrepublikDeutschlandvom23,Mai1949 มาตรา 19 วรรค 4 บัญญัติว่า"ในกรณีที่รัฐใช้อำนาจปกครองไปกระทบสิทธิของบุคคลใด บุคคลนั้นชอบที่จะใช้สิทธิฟ้องร้องต่อศาลได้ในกรณีที่ไม่มีศาลใดที่จะรับพิจารณาเรื่องใด ให้เสนอคำฟ้องต่อศาลธรรมดาได้"(ศาลธรรมดาหมายถึงศาลแพ่ง) - ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาล (Verwaltungsgerichtsordnungvom21.Januar1960) มาตรา 40 บัญญัติถึงเขตอำนาจปกครองว่าคดีมหาชนที่ไม่ขึ้นต่อศาลรัฐธรรมนูญและศาลพิเศษอื่นใดให้เสนอคำฟ้องต่อศาลปกครองและวรรคสองบัญญัติว่า สำหรับการเรียกค่าสินไหมทดแทนในคดีดังกล่าวนี้ถ้าไม่ใช่เรื่องสัญญาทางปกครอง(คือเรื่องนิติกรรมทางปกครอง) แล้วให้เสนอคำฟ้องต่อศาลแพ่ง จากบทบัญญัติทั้งสองมาตราดังกล่าว แสดงว่ากฎหมายปกครองของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ยอมรับหลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง (Generalklausel) ทั้งนี้จะต้องฟ้องขอให้เพิกถอนหรือแก้ไขการกระทำของรัฐที่เป็นนิติกรรมทางปกครอง โดยเสนอคำฟ้องโต้แย้งสิทธิเพื่อบังคับให้ฝ่ายปกครองกระทำการ (Anfechtungsklage) หรือละเว้นกระทำการ (Verpflichtungsklage) หรือคำฟ้องเพื่อให้ศาลปกครองพิสูจน์ถึงความชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองหรือความมีอยู่ของนิติสัมพันธ์ทางมหาชน (Feststellungsklange) หรืออาจฟ้องขอให้ศาลปกครองมลรัฐวินิจฉัยว่ากฎหมายลำดับรองขัดต่อกฎหมายของสหพันธ์รัฐหรือไม่(JustandigkeitbeiNormenkontrollverfahren) ตามมาตรา 41,43,47แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาล 3. การคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายใต้กฎหมายปกครองตามแนวกฎหมายไทย 3.1 บทบัญญัติของกฎหมาย 3.1.1 กฎหมายรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2521 มาตรา 43 บัญญัติว่า "สิทธิของบุคคลที่จะฟ้องหน่วยราชการซึ่งเป็นนิติบุคคลให้รับผิดเนื่องจากการกระทำของเจ้าพนักงานย่อมได้รับความคุ้มครอง" แสดงว่ารัฐธรรมนูญของไทยยอมรับหลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง (Generalklausel) เช่นเดียวกับมาตรา 19วรรค 4 แห่งรัฐธรรมนูญของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันผลของมาตรา43 ที่ประกันสิทธิของประชาชนที่จะเสนอคดีปกครองต่อศาล ทำให้พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด หรือกฎหมายลำดับรองที่บัญญัติตัดหรือจำกัดสิทธิของประชาชนดังกล่าวขัดกับรัฐธรรมนูญ 3.1.2 พระราชบัญญัติ บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง และอำนาจฟ้องคดีต่อศาล กฎหมายปกครองพิเศษที่ตราเป็นพระราชบัญญัติต่าง ๆ ได้บัญญัติขั้นตอนการอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้หลากหลายไม่เป็นเอกภาพดังตัวอย่างต่อไปนี้ - ให้รัฐมนตรีวินิจฉัยอุทธรณ์ และแจ้งให้ผู้อุทธรณ์ทราบภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสืออุทธรณ์ (พระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 59,74,91,107) หรือภายในสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสืออุทธรณ์ (มาตรา 23) -"คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของรัฐมนตรีให้เป็นที่สุด"(พระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 23 วรรคท้าย, พระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2502 มาตรา 18 วรรคสอง, พระราชบัญญัติการประกอบอาชีพงานก่อสร้าง พ.ศ. 2522(แก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2524) มาตรา30 วรรคสาม, พระราชบัญญัติรักษาความสะอาดและความเป็นระเบียบของบ้านเมือง พ.ศ. 2503 มาตรา 12, ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 74) "จะอุทธรณ์คำวินิจฉัยต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ฯ ก็ได้เมื่อได้อุทธรณ์แล้วผู้อุทธรณ์จะดำเนินคดีทางศาลในกรณีเดียวกันไม่ได้ ฯลฯ"(พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 แก้ไขโดยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า (ฉบับที่ 3)2504 มาตรา 22 วรรคสี่)กรณีให้อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการอุทธรณ์อย่างบังคับ (พระราชบัญญัติการปฏิรูปที่ดินเพื่อเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 มาตรา 40, พระราชบัญญัติ5วบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 52) -"การไม่พอใจในการประเมินภาษีโรงเรือนและที่ดิน อาจอุทธรณ์ต่ออธิบดีกรมสรรพากรหรือสมุหเทศาภิบาล"(พระราชบัญญัติภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ. 2475 มาตรา 25) -"คำร้องยื่นภายหลังระยะเวลาที่กำหนดไว้ ห้ามมิให้นำคดีขึ้นมาสู้ศาล เว้นแต่ในปัญหาข้อกฎหมายซึ่งอ้างว่าเป็นเหตุหมดสิทธินั้น"(พระราชบัญญัติภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ. 2475 มาตรา 27) (ก) บทบัญญัติใดที่มีผลเป็นการตัดหรือจำกัดสิทธิของประชาชนที่จะนำคดีปกครองขึ้นสู่ศาล ย่อมขัดกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยว่า การร้องขอพิสูจน์สัญชาติตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมืองพ.ศ. 2480 มาตรา 28 ว่าผู้ร้องเป็นบุคคลเกิดในประเทศไทย และมีสัญชาติไทยโดยกำเนิดนั้น แม้ผู้ร้องจะได้ร้องทางเจ้าพนักงานตลอดจนถึงรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้สั่งเสร็จไปแล้วให้ยกคำร้องเสียก็ดี ผู้ร้องก็ยังมีสิทธิมาร้องขอพิสูจน์ทางศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1536/2493) ในการประเมินค่าภาษีโรงเรือนนั้น ถ้าผู้รับประเมินไม่พอใจคำชี้ขาดของอธิบดีกรมสรรพากรผู้รับประเมินย่อมนำคดีขึ้นสู่ศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 981/2477) (ข) ในการตีความบทบัญญัติที่บัญญัติให้คำวินิจฉัยของรัฐมนตรีเป็นที่สุดก็ดี คำชี้ขาดของคณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์เป็นที่สุดก็ดี จะต้องตีความให้สอดคล้องกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ (verfassungskon-formeAuslegung) กล่าวคือ คำว่า "เป็นที่สุด" นั้นหมายถึงที่สุดในชั้นบริหารเท่านั้น ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิยังมีสิทธิเสนอคำฟ้องต่อศาล (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 646-647/2510,2323/2525) (ค) การอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหาร (ฝ่ายปกครอง) มีลักษณะเป็นเงื่อนบังคับไข ผู้ถูกกระทบสิทธิจะต้องดำเนินการอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหาร (ฝ่ายปกครอง) จนถึงที่สุดก่อน จึงจะนำคดีปกครองมาสู่ศาลเว้นแต่มีบทบัญญัติไว้ชัดแจ้งว่าให้ข้ามขั้นตอนอุทธรณ์ภายในดังกล่าวได้ อนึ่ง ขั้นตอนอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหารของไทยอีกอย่างหนึ่งซึ่งไม่มีลักษณะบังคับ คือการร้องทุกข์ต่อคณะกรรมการวินิจฉัยข้อร้องทุกข์ตามพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. 2522 คณะกรรมการวินิจฉัยข้อร้องทุกข์นี้เป็นองค์กรฝ่ายบริหารโดยมีนายกรัฐมนตรีเป็นผู้มีอำนาจสั่งการตามที่เห็นสมควรโดยไม่ผูกพันตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยข้อร้องทุกข์ตามมาตรา 49 ของพระราชบัญญัติดังกล่าว องค์กรที่วินิจฉัยคำร้องทุกข์ดังกล่าวจึงไม่ใช่องค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการในการวินิจฉัยคดีปกครองตามนัยมาตรา 43 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2521 ในทางวิชาการพื้นฐานทางกฎหมายมหาชนกล่าวได้ว่า การวินิจฉัยคำร้องทุกข์นี้เป็นการควบคุมตรวจสอบการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองภายในอำนาจบริหารในส่วนขององค์กรรัฐบาลที่ใช้อำนาจปกครองมิใช่ทางการเมือง ลักษณะทางกฎหมายของการวินิจฉัยคำร้องทุกข์นี้จึงเป็นนิติกรรมทางปกครองประเภทเดียวกับคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของรัฐมนตรีหรือของคณะกรรมการต่าง ๆ หรือของอธิบดี 3.2 แนวคำพิพากษาของศาล ศาลฎีกาไม่ได้แยกแนวความคิดทางกฎหมายปกครองเป็นพิเศษออกจากกฎหมายเอกชน และด้วยเหตุนี้จึงพิจารณาสิทธิของประชาชนตามกฎหมายปกครองเป็นสิทธิอย่างหนึ่งในทางแพ่ง การใช้สิทธิฟ้องร้องคดีปกครองต่อศาลจึงพิจารณาว่าการกระทำของฝ่ายปกครองนั้น โต้แย้งสิทธิของประชาชนผู้ฟ้องหรือไม่ตามนัยมาตรา 55แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่1317/2495,984-990/2496,1289/2498,1013/2500,1669/2505,950/2509,91-920/2510,1728-1729/2513,1164/2515,525/2518,947/2518,2437/2520,911/2521,1471/2521,3330/2522,209/2523,2957/2523,1621,1622/2524,260/2525,680/2525,2053/2525,3449/2525,2450/2526,779/2527,822/2529,1495/2529,2424/2529,3436/2529,693/2530,1208/2530,1223/2530,1460/2530) เอกชนชอบที่จะฟ้องเจ้าหน้าที่ของรัฐในฐานะส่วนตัว (คำพิพากษาศาลฎีกาที่215/2517) ในกรณีที่ผู้เสียภาษีฟ้องข้าหลวงประจำจังหวัดในเรื่องประเมินภาษีและเรียกเงินค่าภาษีที่เก็บเกินไปคืน เมื่อข้าหลวงประจำจังหวัดคนใหม่ขอเข้าเป็นจำเลยแทนคนเก่าซึ่งถูกย้ายไปไม่มีผู้คัดค้านดังนี้ ศาลย่อมรับพิจารณาคดีที่ฟ้องกันนั้นต่อไป (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2106-2108/2492) การกระทำของฝ่ายปกครองที่ยังไม่มีผลบังคับในทางกฎหมายไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิตามมาตรา 55 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเช่น คำเตือนของเจ้าหน้าที่แรงงาน คำเตือนของเจ้าหน้าที่กองตรวจคนเข้าเมือง เป็นต้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1107/2508,1444/2519(ประชุมใหญ่),2488/2519,60/2520,1649/2520,2515/2520,695/2522,3078/2522,93/2524) การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐแสดงข้อเท็จจริงและความเห็นให้แก่ประชาชนทราบโดยมิได้มีหน้าที่ตามกฎหมายที่ต้องกระทำเช่นนั้น จึงไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1167/2510,3456/2529)การที่กรมการขนส่งทางบกมีหนังสือแจ้งมติของคณะอนุกรรมการควบคุมการขนส่งตามพระราชบัญญัติการขนส่ง พ.ศ. 2497 ไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1907/2519) การที่สภาเทศบาลมีมติอย่างใดอย่างหนึ่งยังถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งสิทธิของราษฎรหรือสมาชิกสภาเทศบาล (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1357/2496) การที่อธิบดีกรมที่ดินซึ่งให้โจทก์ส่งโฉนดที่ดิน และให้คัดค้านได้ว่าไม่ใช่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ดังนี้ ยังไม่มีการโต้แย้งสิทธิเพราะอธิบดียังไม่ได้สั่งเพิกถอนโฉนด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2695/2518) ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิหรือผู้จะใช้สิทธิของตนจะต้องใช้สิทธิของตนตามกฎหมายปกครองต่อเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นต้นก่อน(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 355/2492,472/2525) หรือในชั้นอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองก่อน หากประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิจากการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นต้น ยังไม่ได้ใช้สิทธิอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง ซึ่งมีลักษณะเป็นเงื่อนไขบังคับ ประชาชนผู้นั้นก็ไม่มีอำนาจฟ้องฝ่ายปกครองต่อศาลดังคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ (ศาลฎีกาวินิจฉัยทำนองเดียวกันนี้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1895/2493,1023/2505,875/2509,1743/2514,2577-2581/2522,1288/2530,1326/2530)คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้สอดคล้องกับมาตรา 68 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาลของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ถ้าได้มีการอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองตามขั้นตอนของกฎหมายแล้วถือว่าเป็นการโต้แย้งสิทธิอันจะใช้สิทธิฟ้องร้องศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 678/2514) แต่จะต้องฟ้องศาลภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้ มิฉะนั้นผู้ถูกกระทบสิทธิย่อมสิ้นสิทธิที่จะนำคดีมาสู่ศาลคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 810/2505,1314/2522) ในกรณีที่เจ้าพนักงานผู้รับอุทธรณ์ไม่สั่งเด็ดขาดประการใดจนล่วงเลยเวลามาช้านาน ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิมีอำนาจฟ้องต่อศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่731/2480,1550/2482) คำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเป็นการละเมิดต่อประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิ อายุความฟ้องคดีจึงอยู่ภายในบังคับมาตรา 448 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1625/2508) แต่ในกรณีที่รัฐฟ้องเอกชนรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ผิดพระราชบัญญัติควบคุมการก่อวสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 นั้น รัฐฟ้องได้ภายในอายุความ 10 ปี ตามมาตรา 164 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1187/2499,586-589/2501) ส่วนอายุความที่รัฐฟ้องข้าราชการที่ประมาทเลินเล่อที่ทำให้กระทรวง ทบวง กรมเสียหายนั้น ให้ใช้อายุความละเมิดตามมาตรา 488 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่เรื่องให้ตัวแทนรับผิดตามมาตรา 812(คำพิพากษาศาลฎีกา 769/2505) ผู้เขียนเห็นว่ารัฐไม่จำต้องฟ้องเอกชนที่ไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต่อศาล รัฐสามารถบังคับเอกชนให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ผิดกฎหมายได้ในกรณีที่เอกชนผู้นั้นเพิกเฉย รัฐชอบที่จะใช้กำลังทางกายภาพเข้ารื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ผิดกฎหมายได้เอง หรือให้เอกชนอื่นจัดการแทนโดยเอกชนผู้มีหน้าที่รื้อถอนตามกฎหมายจะต้องชดใช้ค่ารื้อถอนนี้ เพราะเป็นการบังคับการให้เป็นไปตามนิติกรรมทางปกครอง แต่พระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479(กฎหมายเก่า) มาตรา 11 ให้อำนาจศาลเป็นผู้ใช้ดุลพินิจพิจารณาเป็นเรื่อง ๆ ไปตามสมควรแก่กรณี (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1187/2499,1219/2504) ผู้เขียนเห็นด้วยกับคำพิคำพิพากษา: ผู้ร้องยื่นคำร้องว่า ผู้ร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้องจาก "เหมือนครุฑ" เป็น "ศกุนตนาค" แต่เจ้าหน้าที่สำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่ยอมดำเนินการให้จึงมายื่นคำร้องต่อศาลศาลชั้นต้นสั่งไม่รับคำร้อง เพราะมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลคืนค่าธรรมเนียมตามระเบียบผู้ร้องอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาพิพากษาว่า "ผู้ที่มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจดทะเบียนชื่อสกุลคือนายทะเบียนท้องที่ที่ตนมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เมื่อผู้ร้องได้ยื่นคำร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้อง แต่ทางสำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่สามารถกระทำให้ได้ผู้ร้องก็ชอบที่จะดำเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 กรณีตามคำร้องมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รับคำร้องของผู้ร้องนั้นชอบแล้ว ฎีกาของผู้ร้องฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1570/2530นาง กัลยา อ้นเรืองศ รี ผู้แทนโดยชอบธรรม ของผู้ร้องเด็ก หญิง จารุวรรณ อ้นเรืองศ รีผู้ร้อง ป.วิ.พ. ม. 55ผู้ร้องยื่นคำร้องขอแก้ และเปลี่ยนชื่อ สกุล แต่ทางสำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่สามารถกระทำให้ได้ ผู้ร้องชอบที่จะดำเนินการต่อไปตาม พ.ร.บ. ชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มิใช่กรณีที่จะมาใช้สิทธิทางศาล.ผู้ร้องยื่นคำร้องว่า ผู้ร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้องจาก "เหมือนครุฑ" เป็น "ศกุนตนาค" แต่เจ้าหน้าที่สำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่ยอมดำเนินการให้จึงมายื่นคำร้องต่อศาลศาลชั้นต้นสั่งไม่รับคำร้อง เพราะมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลคืนค่าธรรมเนียมตามระเบียบผู้ร้องอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาพิพากษาว่า "ผู้ที่มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจดทะเบียนชื่อสกุลคือนายทะเบียนท้องที่ที่ตนมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เมื่อผู้ร้องได้ยื่นคำร้องขอแก้และเปลี่ยนชื่อสกุลของเด็กหญิงจารุวรรณให้ถูกต้อง แต่ทางสำนักงานทะเบียนท้องที่ไม่สามารถกระทำให้ได้ผู้ร้องก็ชอบที่จะดำเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 กรณีตามคำร้องมิใช่กรณีที่จะใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รับคำร้องของผู้ร้องนั้นชอบแล้ว ฎีกาของผู้ร้องฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(สมบูรณ์ ฤกษ์สำราญ-ไพรัช วงศ์วัฒนะ-ไพจิตร วิเศษโกสิน)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุเหตุที่ศาลฎีกาพิพากษาว่า "...ผู้ร้อง ก็ชอบที่จะดำเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505..." นั้นเนื่องจากพระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 18 บัญญัติไว้ว่า "ในกรณีที่นายทะเบียนสั่งไม่รับจดทะเบียนชื่อสกุลผู้ขอจดทะเบียนชื่อสกุลมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนต่อรัฐมนตรีภายในสามสิบวัน นับแต่วันทราบคำสั่งโดยยื่นอุทธรณ์ต่อนายทะเบียนท้องที่ คำวินิจฉัยของรัฐมนตรีให้เป็นที่สุด" ตามบทกฎหมายดังกล่าวผู้ร้องจึงยังมีทางที่ดำเนินการทางฝ่ายบริหารต่อไปได้ ยังไม่ใช่กรณีจำเป็นที่จะต้องมาใช้สิทธิทางศาล ปัญหาว่า ตามที่มาตรา 18 แห่งพระราชบัญญัติ ชื่อสกุล ฯลฯกำหนดว่าเมื่อรัฐมนตรีวินิจฉัยเป็นประการใดแล้ว เป็นอันถึงที่สุดนั้น หมายความว่าไม่มีทางเยียวยาต่อไปอีกเลย หรืออย่างไร กรณีเรื่องนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 646-647/2510 วินิจฉัยโดยมติที่ประชุมใหญ่ว่า "กรณีที่กฎหมายบัญญัติให้อุทธรณ์คำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายบริหารและกฎหมายบัญญัติให้คำวินิจฉัยเป็นที่สุดนั้นหมายความว่า คำวินิจฉัยนั้นจะเป็นที่สุดก็ต่อเมื่อเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายที่ให้อำนาจมีคำสั่งและมีคำวินิจฉัยเช่นนั้นมิได้หมายความว่า แม้คำสั่งคำวินิจฉัยนั้นจะไม่ถูกต้องตามกฎหมายก็จะถึงที่สุด นำมาฟ้องร้องต่อศาลไม่ได้ไปด้วย ศาลย่อมมีอำนาจพิพากษาได้ว่าคำสั่ง คำวินิจฉัยนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ทั้งนี้ ศาลย่อมไม่รื้อฟื้นข้อเท็จจริงหรือดุลพินิจที่เจ้าหน้าที่รับฟังหรือวินิจฉัยมาโดยถือว่าการใช้ดุลพินิจก็เป็นปัญหาข้อเท็จจริงการจะฟังข้อเท็จจริงหรือใช้ดุลพินิจไปในทางใดจะถือว่าเป็นการมิชอบด้วยกฎหมายไม่ได้ เว้นแต่การฟังข้อเท็จจริงหรือการใช้ดุลพินิจนั้นไม่มีพยานหลักฐานหรือเหตุผลสนับสนุนเพียงพอหรือมิได้เป็นไปโดยสุจริต อันถือได้ว่าการวินิจฉัยเช่นนั้นไม่เป็นการชอบด้วยกฎหมาย" นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2323/2523 วินิจฉัยว่าแม้คณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์จะทำการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทแรงงานระหว่างโจทก์ (นายจ้าง) กับลูกจ้าง ในฐานะที่คณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์เป็นคณะบุคคลคณะหนึ่งซึ่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้แต่งตั้ง โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 25 แห่งพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์พ.ศ.2518 เพื่อให้ทำการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทแรงงานที่ตกลงกันไม่ได้ในกิจการทุกประเภทอันเกิดขึ้นในเขตจังหวัดปทุมธานี ตามประกาศกระทรวงมหาดไทย ฉบับลงวันที่ 14 ตุลาคม 2519 ข้อ 1 และมาตรา 25วรรคสองพระราชบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า คำชี้ขาดของคณะบุคคลนั้นให้เป็นที่สุดก็ดี แต่คำชี้ขาดที่ให้เป็นที่สุดนั้นหมายความว่าเป็นคำชี้ขาดที่ถูกต้องตามที่กฎหมายให้อำนาจที่จะชี้ขาดเช่นนั้นได้หากคำชี้ขาดใดไม่มีกฎหมายให้อำนาจหรือปราศจากพยานหลักฐานและเหตุผลสนับสนุนเพียงพอ คำชี้ขาดนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่เป็นที่สุดผู้ที่ได้รับความเสียหายเพราะคำชี้ขาดย่อมมีอำนาจฟ้องคดีขอให้ศาลเพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงได้ไม่ต้องห้ามตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 25 วรรคสอง ส่วนกรณีที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าหากเจ้าหน้าที่ทางฝ่ายบริหารได้วินิจฉัยชี้ขาดไปโดยถูกต้องแล้ว คำวินิจฉัยดังกล่าวย่อมเป็นที่สุด จะนำคดีมาฟ้องร้องยังศาลอีกไม่ได้ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้หลายเรื่อง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 355/2516 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 ในฐานะนายกรัฐมนตรีได้สั่งปลดโจทก์ออกจากราชการตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน อันเป็นอำนาจทางราชการฝ่ายบริหารโดยเฉพาะ โจทก์ขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวงหาได้ไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2571/2520 วินิจฉัยว่า ตามคำสั่งนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 17 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2515คณะกรรมการเห็นว่าผู้ร้องพิสูจน์ไม่ได้ว่าทรัพย์สินมาโดยสุจริตคำวินิจฉัยตามที่บันทึกไว้นั้นเป็นที่สุด จะฟ้องต่อศาลคัดค้านคำวินิจฉัยนั้นไม่ได้ เว้นแต่ปรากฏว่าการใช้ดุลพินิจโดยไม่สุจริตหรื่อวินิจฉัยชี้ขาดขัดแย้งต่อพยานหลักฐาน คณะกรรมการเห็นว่าพยานหลักฐานที่โจทก์ยื่นเพื่อขอรับทรัพย์สินคืนไม่เพียงพอที่จะพิสูจน์ว่าเป็นทรัพย์สินที่โจทก์ได้มาโดยสุจริตและโดยชอบ คณะกรรมการชอบที่จะวินิจฉัยชี้ขาดไปได้ทีเดียว ไม่จำต้องสอบสวนหรือพิสูจน์ต่อไปอีกคณะกรรมการจะใช้เหตุผลทางการเมืองหรือเหตุผลทางกฎหมายในการใช้ดุลพินิจวินิจฉัยชี้ขาดนั้น จะอ้างว่ากรรมการไม่สุจริตไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2641/2523 วินิจฉัยว่า เมื่อวรรคสองแห่งมาตรา 25(ของพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518) บัญญัติว่า"คำชี้ขาดของคณะบุคคลนั้นให้เป็นที่สุด..." ฝ่ายนายจ้างและฝ่ายลูกจ้างย่อมจะต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาดนั้น ไม่มีสิทธิที่จะอุทธรณ์คัดค้านหรือดำเนินการในศาลแรงงานได้อีก จริงอยู่ที่โจทก์มีสิทธิฟ้องกล่าวหาว่า คำชี้ขาดนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่ข้อที่ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ก็ต้องเป็นเรื่องฟังข้อเท็จจริงหรือใช้ดุลพินิจโดยไม่มีพยานหลักฐานหรือมีเหตุผลสนับสนุนเพียงพอ หรือขัดแย้งต่อพยานหลักฐาน หรือมิได้เป็นไปโดยสุจริตเมื่อคดีนี้โจทก์มิได้กล่าวอ้างเช่นนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 416/2524 วินิจฉัยว่า เมื่อ (คดี) ฟังได้ว่าจำเลย (คณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์) มีอำนาจชี้ขาดข้อพิพาทแรงงานเกี่ยวกับค่าครองชีพได้ ทั้งการชี้ขาดให้โจทก์จ่ายค่าครองชีพจำเลยก็อาศัยพยานหลักฐานและพฤติการณ์แวดล้อมโดยชอบ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยกระทำไปโดยไม่สุจริตประการใดแล้วคำชี้ขาดของจำเลยจึงเป็นที่สุด (นายจ้าง) ต้องปฏิบัติตาม ดังบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 25 วรรคสอง โดยนัยแห่งคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวจึงสามารถกล่าวได้ว่า การที่บทกฎหมายได้บัญญัติให้คำวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ทางฝ่ายบริหารถึงที่สุดนั้น ถือได้เพียงว่าเป็นการถึงที่สุดเฉพาะในทางบริหารเท่านั้น หากคำวินิจฉัยนั้น เป็นการวินิจฉัยโดยผิดกฎหมาย วินิจฉัยโดยขัดต่อพยานหลักฐาน หรือ เป็นการวินิจฉัยโดยไม่สุจริตแล้วผู้เสียหายยังมีสิทธิที่จะนำคดีมาฟ้องร้องต่อศาลให้เพิกถอนเปลี่ยนแปลงคำวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ทางฝ่ายบริหารได้ แต่ต้องฟ้องเป็นคดีมีข้อพิพาทไม่มีเหตุที่จะมาร้องขอเป็นคดีไม่มีข้อพิพาทได้เลยเพราะการใช้สิทธิทางศาลโดยยื่นคำร้องฝ่ายเดียวเพื่อให้ศาลมีคำสั่งอย่างใดอย่างหนึ่งนั้นต้องเป็นกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติให้ทำเช่นนั้นได้มิใช่ว่าจะยื่นคำร้องฝ่ายเดียวได้ทุกกรณีไป (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1742/2511).ผู้เขียนหมายเหตุ วิศิษฏ์ลิมานนท์.หมายเหตุ 1. ข้อพิจารณาทางวิชาการ 1.1 หลักกฎหมายวิธีสบัญญัติเรื่องอำนาจฟ้องในคดีปกครอง อำนาจฟ้องคดีปกครองพัฒนาตามวิวัฒนาการแนวความคิดเสรีนิยม (liberaleidee)เมื่อปลายคริสต์ศตวรรษที่18ต่อเนื่องมาถึงต้นคริสต์ศตวรรษที่ 19มาเป็นแนวความคิดนิติรัฐในคริสต์ศตวรรษที่ 20 กล่าวคือแนวความคิดเสรีนิยมทำให้เริ่มยอมรับการที่ประชาชนมีอำนาจฟ้องฝ่ายปกครองต่อศาลเพื่อให้ศาลควบคุมตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แต่ในระยะแรกประชาชนจะฟ้องฝ่ายปกครองได้ก็ต่อเมื่อมีบทบัญญัติของกฎหมายรองรับอำนาจฟ้องนี้ไว้เฉพาะ มิฉะนั้นประชาชนย่อมไม่มีอำนาจฟ้องฝ่ายปกครอง เรียกว่าหลักอำนาจฟ้องคดีตามที่กฎหมายบัญญัติเฉพาะราย (Enumerationsprinzip) ส่วนแนวความคิดนิติรัฐ(Rechtsstaatsidee) เรียกร้องหลักการแบ่งแยกอำนาจ ดังนั้นการกระทำของฝ่ายปกครองซึ่งเป็นส่วนหนึ่งในอำนาจบริหาร (อำนาจบริหารประกอบด้วยรัฐบาลและฝ่ายปกครอง) จะต้องอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบของศาลทั้งนี้ มิใช่ว่าการกระทำทุกอย่างของฝ่ายปกครองจะถูกฟ้องร้องต่อศาลได้แต่เฉพาะนิติกรรมทางปกครองเท่านั้น ที่อาจถูกฟ้องร้องต่อศาลได้(ในทางวิชาการกฎหมายปกครอง ได้แยกการกระทำทางปกครองเป็นการกระทำทั่วไปธรรมดาที่เรียกว่า Realakt และนิติกรรมทางปกครองที่เรียกว่าVerqaltungsakt*) ทั้งนี้ โดยไม่ต้องพิจารณาว่า จะมีบทบัญญัติในกฎหมายปกครองพิเศษเฉพาะเรื่องรองรับอำนาจฟ้องนี้ไว้เฉพาะหรือไม่เรียกหลักการฟ้องคดีนี้ว่า หลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง(Generalklausel) รัฐเสรีประชาธิปไตยในปัจจุบันนี้ยึดหลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง และศาลมีอำนาจควบคุมและตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครอง แต่ไม่มีอำนาจเข้าไปวินิจฉัยในเนื้อหาของดุลพินิจฝ่ายปกครอง (*ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นเจ้าหน้าที่ ของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน มาตรา 35 บัญญัติว่า "นิติกรรมทางปกครองคือ คำสั่ง การตัดสินใจวินิจฉัย หรือมาตรการฝ่ายปกครองใด ๆที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในการกำหนดถึงเรื่องเฉพาะราย ในขอบเขตของกฎหมายมหาชนซึ่งมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอก") 1.2 ขั้นตอนการคุ้มครองสิทธิของประชาชน (Rechsschutz) ต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองภายใต้หลักนิติรัฐ ซึ่งประกอบด้วยหลักการแบ่งแยกอำนาจและหลักการกระทำของฝ่ายปกครองจะต้องชอบด้วยกฎหมาย (GesetzmassigkeitderVerwaltung) ก่อให้เกิดความคิดเรื่องการคุ้มครองสิทธิของประชาชน (Rechisschutzgedanke) ระบบการคุ้มครองสิทธิของประชาชนในนิติรัฐ อาจแบ่งการคุ้มครองสิทธิดังกล่าวเป็นสองขั้นตอนด้วยกัน 1.2.1 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงป้องกัน (PraventiverRechtsschutz) เป็นการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายในอำนาจบริการในส่วนของฝ่ายปกครอง โดยให้ความคุ้มครองแก่ประชาชนก่อนที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะออกนิติกรรมทางปกครอง กล่าวอีกนัยหนึ่งคือการคุ้มครองสิทธิของประชาชนต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ตั้งแต่เริ่มดำเนินการรับเรื่อง สืบหาข้อเท็จจริง ปรับข้อเท็จจริงที่ยุติเข้ากับข้อกฎหมาย การใช้ดุลพินิจ จนถึงขั้นตอนของการวินิจฉัยและออกนิติกรรมทางปกครอง เช่น คำสั่ง หรือใบอนุญาตต่าง ๆ เป็นต้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะต้องกระทำการทุกขั้นตอนโดยชอบด้วยหลักกฎหมายวิธีสบัญญัติ และชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติทางปกครอง ทำนองการพิจารณาพิพากษาคดีของศาล (justizmassig) 1.2.2 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไข (repressiverRechtsschutz) เป็นการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายหลังจากเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองได้ออกนิติกรรมทางปกครองแล้วอันมีผลไปกระทบสิทธิหรือโต้แย้งสิทธิของประชาชน ซึ่งได้แก่การควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรที่ใช้อำนาจบริหารภายในของฝ่ายปกครองประการหนึ่ง และการควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการอีกประการหนึ่ง อำนาจควบคุมตรวจสอบทั้งสองประการนี้แตกต่างกัน กล่าวคือ องค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการหรือศาลจะควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติของนิติกรรมทางปกครอง (Rechtmassigkeitskontrolle) ส่วนการควบคุมตรวจสอบภายในของฝ่ายปกครองนั้นจะควบคุมตรวจสอบทั้งความชอบด้วยกฎหมายและความชอบด้วยวัตถุประสงค์เนื้อหาของการใช้ดุลพินิจของนิติกรรมทางปกครอง (Rechtmassigkeits-undZweckmassigkeit-skontrolle) ศาลฎีกาของไทยเคยวินิจฉัยว่าศาลมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ว่าคำสั่งของฝ่ายบริหารนั้นถูกต้องชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2949/2526) หรือกระทำโดยสุจริต มีเจตนากลั่นแกล้งประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิหรือไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1617/2519) ข้อที่ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นต้องเป็นเรื่องที่ข้อเท็จจริงหรือใช้ดุลพินิจโดยไม่มีพยานหลักฐานหรือไม่มีเหตุผลสนับสนุนเพียงพอหรือขัดแย้งต่อพยานหลักฐานหรือมิได้เป็นไปโดยสุจริต (คำพิพากษาศาลฎีกาที่2641/2523,822/2522,646-647/2510) 2. แนวกฎหมายของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันในเรื่องการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายใต้กฎหมายปกครอง กฎหมายของประเทศเยอรมันแบ่งแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชนอย่างชัดแจ้ง 2.1 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงป้องกัน ภายใต้ข้อเรียกร้องของหลักนิติรัฐ ที่มุ่งคุ้มครองสิทธิของประชาชนต่อการกระทำของรัฐให้สมบูรณ์ที่สุดเท่าที่จะทำได้ สหพันธ์รัฐจึงตราประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง (Verwaltungsverfah-rensgesetz) กำหนดหลักวิธีพิจารณาไว้อย่างชัดแจ้ง เช่น หลักความไม่มีส่วนได้เสียของเจ้าหน้าที่ (Unbejangenheitsgrundsatz) หลักการพิสูจน์ความจริง (Untersuchungsgrundsatz) หลักการรับฟัง(Anhorung) หลักการขอตรวจดูเอกสาร (Akteneinsicht) หลักการให้เหตุผล(Begrundurngszwang) เป็นต้น ซึ่งอาจเทียบได้กับหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ (naturaljustice) ของประเทศอังกฤษ (ดูกมลชัยรัตนสกาววงศ์, หลักกฎหมายวิธีสบัญญัติในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองของกลุ่มประเทศ CommonLaw วารสารนิติศาสตร์ ฉบับที่ 4 ปีที่ 15 พ.ศ.2528 หน้า 1-17) 2.2 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไข 2.2.1 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไขภายในอำนาจบริหาร(ฝ่ายปกครอง) คือสิทธิในการอุทธรณ์โต้แย้งนิติกรรมทางปกครองของเจ้าหน้าที่ชั้นต้นก่อนที่ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิจะเสนอคำฟ้องของตนต่อศาลปกครอง เขาจะต้องอุทธรณ์โต้แย้งนิติกรรมทางปกครองนั้นต่อเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นสูง เพื่อเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นสูงจะได้ทบทวนควบคุมและตรวจสอบถึงความชอบด้วยกฎหมายและความชอบด้วยวัตถุประสงค์ทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครอง (RechtmassigkeitundZweckmassigkeitdesVerwaltungsaktes) ขั้นตอนอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหารดังกล่าวนี้มีลักษณะเป็นเงื่อนไขบังคับของการเสนอคำฟ้องต่อศาล ตามมาตรา 68 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาล(Verwaltungsgerichtsordnungvom21.Januar1960) สำหรับข้อยกเว้นของเงื่อนไขบังคับนี้ หรือการเสนอคำฟ้องต่อศาลปกครอง โดยไม่ต้องผ่านขั้นตอนอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหารมี 2 ประการ ประการแรก กรณีที่เป็นนิติกรรมทางปกครองที่มีขั้นตอนพิเศษ เช่น การอนุญาตให้สร้างโรงงานที่ใช้พลังงานอะตอม หรือการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ตามพระราชบัญญัติเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ เป็นต้น นิติกรรมทางปกครองดังกล่าวจะต้องออกโดยเจ้าหน้าที่ปกครองชั้นสูง ประการที่สอง กรณีที่บุคคลภายนอกถูกโต้แย้งสิทธิจากการวินิจฉัยอุทธรณ์ของเจ้าหน้าที่ปกครองชั้นสูงดังกล่าวข้างต้น บุคคลภายนอกชอบที่จะใช้สิทธิโต้แย้งคำวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวต่อศาลปกครองได้ทันที คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของเจ้าหน้าที่ปกครองชั้นสูงนี้มีลักษณะเป็นนิติกรรมทางปกครองเช่นกัน แต่เรียกว่า Widerspruchbescheid 2.2.2 การคุ้มครองสิทธิของประชาชนในเชิงแก้ไขในส่วนของอำนาจตุลาการ อำนาจฟ้องคดีปกครอง - กฎหมายรัฐธรรมนูญสหพันธ์รัฐ (GrundgesetzfurdiebunderrepublikDeutschlandvom23,Mai1949 มาตรา 19 วรรค 4 บัญญัติว่า"ในกรณีที่รัฐใช้อำนาจปกครองไปกระทบสิทธิของบุคคลใด บุคคลนั้นชอบที่จะใช้สิทธิฟ้องร้องต่อศาลได้ในกรณีที่ไม่มีศาลใดที่จะรับพิจารณาเรื่องใด ให้เสนอคำฟ้องต่อศาลธรรมดาได้"(ศาลธรรมดาหมายถึงศาลแพ่ง) - ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาล (Verwaltungsgerichtsordnungvom21.Januar1960) มาตรา 40 บัญญัติถึงเขตอำนาจปกครองว่าคดีมหาชนที่ไม่ขึ้นต่อศาลรัฐธรรมนูญและศาลพิเศษอื่นใดให้เสนอคำฟ้องต่อศาลปกครองและวรรคสองบัญญัติว่า สำหรับการเรียกค่าสินไหมทดแทนในคดีดังกล่าวนี้ถ้าไม่ใช่เรื่องสัญญาทางปกครอง(คือเรื่องนิติกรรมทางปกครอง) แล้วให้เสนอคำฟ้องต่อศาลแพ่ง จากบทบัญญัติทั้งสองมาตราดังกล่าว แสดงว่ากฎหมายปกครองของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ยอมรับหลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง (Generalklausel) ทั้งนี้จะต้องฟ้องขอให้เพิกถอนหรือแก้ไขการกระทำของรัฐที่เป็นนิติกรรมทางปกครอง โดยเสนอคำฟ้องโต้แย้งสิทธิเพื่อบังคับให้ฝ่ายปกครองกระทำการ (Anfechtungsklage) หรือละเว้นกระทำการ (Verpflichtungsklage) หรือคำฟ้องเพื่อให้ศาลปกครองพิสูจน์ถึงความชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองหรือความมีอยู่ของนิติสัมพันธ์ทางมหาชน (Feststellungsklange) หรืออาจฟ้องขอให้ศาลปกครองมลรัฐวินิจฉัยว่ากฎหมายลำดับรองขัดต่อกฎหมายของสหพันธ์รัฐหรือไม่(JustandigkeitbeiNormenkontrollverfahren) ตามมาตรา 41,43,47แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาล 3. การคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายใต้กฎหมายปกครองตามแนวกฎหมายไทย 3.1 บทบัญญัติของกฎหมาย 3.1.1 กฎหมายรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2521 มาตรา 43 บัญญัติว่า "สิทธิของบุคคลที่จะฟ้องหน่วยราชการซึ่งเป็นนิติบุคคลให้รับผิดเนื่องจากการกระทำของเจ้าพนักงานย่อมได้รับความคุ้มครอง" แสดงว่ารัฐธรรมนูญของไทยยอมรับหลักอำนาจฟ้องคดีปกครองอย่างกว้าง (Generalklausel) เช่นเดียวกับมาตรา 19วรรค 4 แห่งรัฐธรรมนูญของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันผลของมาตรา43 ที่ประกันสิทธิของประชาชนที่จะเสนอคดีปกครองต่อศาล ทำให้พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด หรือกฎหมายลำดับรองที่บัญญัติตัดหรือจำกัดสิทธิของประชาชนดังกล่าวขัดกับรัฐธรรมนูญ 3.1.2 พระราชบัญญัติ บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง และอำนาจฟ้องคดีต่อศาล กฎหมายปกครองพิเศษที่ตราเป็นพระราชบัญญัติต่าง ๆ ได้บัญญัติขั้นตอนการอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้หลากหลายไม่เป็นเอกภาพดังตัวอย่างต่อไปนี้ - ให้รัฐมนตรีวินิจฉัยอุทธรณ์ และแจ้งให้ผู้อุทธรณ์ทราบภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสืออุทธรณ์ (พระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 59,74,91,107) หรือภายในสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสืออุทธรณ์ (มาตรา 23) -"คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของรัฐมนตรีให้เป็นที่สุด"(พระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 มาตรา 23 วรรคท้าย, พระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2502 มาตรา 18 วรรคสอง, พระราชบัญญัติการประกอบอาชีพงานก่อสร้าง พ.ศ. 2522(แก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2524) มาตรา30 วรรคสาม, พระราชบัญญัติรักษาความสะอาดและความเป็นระเบียบของบ้านเมือง พ.ศ. 2503 มาตรา 12, ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 74) "จะอุทธรณ์คำวินิจฉัยต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ฯ ก็ได้เมื่อได้อุทธรณ์แล้วผู้อุทธรณ์จะดำเนินคดีทางศาลในกรณีเดียวกันไม่ได้ ฯลฯ"(พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 แก้ไขโดยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า (ฉบับที่ 3)2504 มาตรา 22 วรรคสี่)กรณีให้อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการอุทธรณ์อย่างบังคับ (พระราชบัญญัติการปฏิรูปที่ดินเพื่อเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 มาตรา 40, พระราชบัญญัติ5วบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 52) -"การไม่พอใจในการประเมินภาษีโรงเรือนและที่ดิน อาจอุทธรณ์ต่ออธิบดีกรมสรรพากรหรือสมุหเทศาภิบาล"(พระราชบัญญัติภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ. 2475 มาตรา 25) -"คำร้องยื่นภายหลังระยะเวลาที่กำหนดไว้ ห้ามมิให้นำคดีขึ้นมาสู้ศาล เว้นแต่ในปัญหาข้อกฎหมายซึ่งอ้างว่าเป็นเหตุหมดสิทธินั้น"(พระราชบัญญัติภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ. 2475 มาตรา 27) (ก) บทบัญญัติใดที่มีผลเป็นการตัดหรือจำกัดสิทธิของประชาชนที่จะนำคดีปกครองขึ้นสู่ศาล ย่อมขัดกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยว่า การร้องขอพิสูจน์สัญชาติตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมืองพ.ศ. 2480 มาตรา 28 ว่าผู้ร้องเป็นบุคคลเกิดในประเทศไทย และมีสัญชาติไทยโดยกำเนิดนั้น แม้ผู้ร้องจะได้ร้องทางเจ้าพนักงานตลอดจนถึงรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้สั่งเสร็จไปแล้วให้ยกคำร้องเสียก็ดี ผู้ร้องก็ยังมีสิทธิมาร้องขอพิสูจน์ทางศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1536/2493) ในการประเมินค่าภาษีโรงเรือนนั้น ถ้าผู้รับประเมินไม่พอใจคำชี้ขาดของอธิบดีกรมสรรพากรผู้รับประเมินย่อมนำคดีขึ้นสู่ศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 981/2477) (ข) ในการตีความบทบัญญัติที่บัญญัติให้คำวินิจฉัยของรัฐมนตรีเป็นที่สุดก็ดี คำชี้ขาดของคณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์เป็นที่สุดก็ดี จะต้องตีความให้สอดคล้องกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ (verfassungskon-formeAuslegung) กล่าวคือ คำว่า "เป็นที่สุด" นั้นหมายถึงที่สุดในชั้นบริหารเท่านั้น ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิยังมีสิทธิเสนอคำฟ้องต่อศาล (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 646-647/2510,2323/2525) (ค) การอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหาร (ฝ่ายปกครอง) มีลักษณะเป็นเงื่อนบังคับไข ผู้ถูกกระทบสิทธิจะต้องดำเนินการอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหาร (ฝ่ายปกครอง) จนถึงที่สุดก่อน จึงจะนำคดีปกครองมาสู่ศาลเว้นแต่มีบทบัญญัติไว้ชัดแจ้งว่าให้ข้ามขั้นตอนอุทธรณ์ภายในดังกล่าวได้ อนึ่ง ขั้นตอนอุทธรณ์ภายในอำนาจบริหารของไทยอีกอย่างหนึ่งซึ่งไม่มีลักษณะบังคับ คือการร้องทุกข์ต่อคณะกรรมการวินิจฉัยข้อร้องทุกข์ตามพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. 2522 คณะกรรมการวินิจฉัยข้อร้องทุกข์นี้เป็นองค์กรฝ่ายบริหารโดยมีนายกรัฐมนตรีเป็นผู้มีอำนาจสั่งการตามที่เห็นสมควรโดยไม่ผูกพันตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยข้อร้องทุกข์ตามมาตรา 49 ของพระราชบัญญัติดังกล่าว องค์กรที่วินิจฉัยคำร้องทุกข์ดังกล่าวจึงไม่ใช่องค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการในการวินิจฉัยคดีปกครองตามนัยมาตรา 43 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2521 ในทางวิชาการพื้นฐานทางกฎหมายมหาชนกล่าวได้ว่า การวินิจฉัยคำร้องทุกข์นี้เป็นการควบคุมตรวจสอบการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองภายในอำนาจบริหารในส่วนขององค์กรรัฐบาลที่ใช้อำนาจปกครองมิใช่ทางการเมือง ลักษณะทางกฎหมายของการวินิจฉัยคำร้องทุกข์นี้จึงเป็นนิติกรรมทางปกครองประเภทเดียวกับคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของรัฐมนตรีหรือของคณะกรรมการต่าง ๆ หรือของอธิบดี 3.2 แนวคำพิพากษาของศาล ศาลฎีกาไม่ได้แยกแนวความคิดทางกฎหมายปกครองเป็นพิเศษออกจากกฎหมายเอกชน และด้วยเหตุนี้จึงพิจารณาสิทธิของประชาชนตามกฎหมายปกครองเป็นสิทธิอย่างหนึ่งในทางแพ่ง การใช้สิทธิฟ้องร้องคดีปกครองต่อศาลจึงพิจารณาว่าการกระทำของฝ่ายปกครองนั้น โต้แย้งสิทธิของประชาชนผู้ฟ้องหรือไม่ตามนัยมาตรา 55แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่1317/2495,984-990/2496,1289/2498,1013/2500,1669/2505,950/2509,91-920/2510,1728-1729/2513,1164/2515,525/2518,947/2518,2437/2520,911/2521,1471/2521,3330/2522,209/2523,2957/2523,1621,1622/2524,260/2525,680/2525,2053/2525,3449/2525,2450/2526,779/2527,822/2529,1495/2529,2424/2529,3436/2529,693/2530,1208/2530,1223/2530,1460/2530) เอกชนชอบที่จะฟ้องเจ้าหน้าที่ของรัฐในฐานะส่วนตัว (คำพิพากษาศาลฎีกาที่215/2517) ในกรณีที่ผู้เสียภาษีฟ้องข้าหลวงประจำจังหวัดในเรื่องประเมินภาษีและเรียกเงินค่าภาษีที่เก็บเกินไปคืน เมื่อข้าหลวงประจำจังหวัดคนใหม่ขอเข้าเป็นจำเลยแทนคนเก่าซึ่งถูกย้ายไปไม่มีผู้คัดค้านดังนี้ ศาลย่อมรับพิจารณาคดีที่ฟ้องกันนั้นต่อไป (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2106-2108/2492) การกระทำของฝ่ายปกครองที่ยังไม่มีผลบังคับในทางกฎหมายไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิตามมาตรา 55 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเช่น คำเตือนของเจ้าหน้าที่แรงงาน คำเตือนของเจ้าหน้าที่กองตรวจคนเข้าเมือง เป็นต้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1107/2508,1444/2519(ประชุมใหญ่),2488/2519,60/2520,1649/2520,2515/2520,695/2522,3078/2522,93/2524) การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐแสดงข้อเท็จจริงและความเห็นให้แก่ประชาชนทราบโดยมิได้มีหน้าที่ตามกฎหมายที่ต้องกระทำเช่นนั้น จึงไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1167/2510,3456/2529)การที่กรมการขนส่งทางบกมีหนังสือแจ้งมติของคณะอนุกรรมการควบคุมการขนส่งตามพระราชบัญญัติการขนส่ง พ.ศ. 2497 ไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1907/2519) การที่สภาเทศบาลมีมติอย่างใดอย่างหนึ่งยังถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งสิทธิของราษฎรหรือสมาชิกสภาเทศบาล (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1357/2496) การที่อธิบดีกรมที่ดินซึ่งให้โจทก์ส่งโฉนดที่ดิน และให้คัดค้านได้ว่าไม่ใช่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ดังนี้ ยังไม่มีการโต้แย้งสิทธิเพราะอธิบดียังไม่ได้สั่งเพิกถอนโฉนด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2695/2518) ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิหรือผู้จะใช้สิทธิของตนจะต้องใช้สิทธิของตนตามกฎหมายปกครองต่อเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นต้นก่อน(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 355/2492,472/2525) หรือในชั้นอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองก่อน หากประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิจากการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นต้น ยังไม่ได้ใช้สิทธิอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง ซึ่งมีลักษณะเป็นเงื่อนไขบังคับ ประชาชนผู้นั้นก็ไม่มีอำนาจฟ้องฝ่ายปกครองต่อศาลดังคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ (ศาลฎีกาวินิจฉัยทำนองเดียวกันนี้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1895/2493,1023/2505,875/2509,1743/2514,2577-2581/2522,1288/2530,1326/2530)คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้สอดคล้องกับมาตรา 68 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองในชั้นศาลของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ถ้าได้มีการอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองตามขั้นตอนของกฎหมายแล้วถือว่าเป็นการโต้แย้งสิทธิอันจะใช้สิทธิฟ้องร้องศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 678/2514) แต่จะต้องฟ้องศาลภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้ มิฉะนั้นผู้ถูกกระทบสิทธิย่อมสิ้นสิทธิที่จะนำคดีมาสู่ศาลคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 810/2505,1314/2522) ในกรณีที่เจ้าพนักงานผู้รับอุทธรณ์ไม่สั่งเด็ดขาดประการใดจนล่วงเลยเวลามาช้านาน ประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิมีอำนาจฟ้องต่อศาลได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่731/2480,1550/2482) คำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเป็นการละเมิดต่อประชาชนผู้ถูกกระทบสิทธิ อายุความฟ้องคดีจึงอยู่ภายในบังคับมาตรา 448 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1625/2508) แต่ในกรณีที่รัฐฟ้องเอกชนรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ผิดพระราชบัญญัติควบคุมการก่อวสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 นั้น รัฐฟ้องได้ภายในอายุความ 10 ปี ตามมาตรา 164 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1187/2499,586-589/2501) ส่วนอายุความที่รัฐฟ้องข้าราชการที่ประมาทเลินเล่อที่ทำให้กระทรวง ทบวง กรมเสียหายนั้น ให้ใช้อายุความละเมิดตามมาตรา 488 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่เรื่องให้ตัวแทนรับผิดตามมาตรา 812(คำพิพากษาศาลฎีกา 769/2505) ผู้เขียนเห็นว่ารัฐไม่จำต้องฟ้องเอกชนที่ไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต่อศาล รัฐสามารถบังคับเอกชนให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ผิดกฎหมายได้ในกรณีที่เอกชนผู้นั้นเพิกเฉย รัฐชอบที่จะใช้กำลังทางกายภาพเข้ารื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ผิดกฎหมายได้เอง หรือให้เอกชนอื่นจัดการแทนโดยเอกชนผู้มีหน้าที่รื้อถอนตามกฎหมายจะต้องชดใช้ค่ารื้อถอนนี้ เพราะเป็นการบังคับการให้เป็นไปตามนิติกรรมทางปกครอง แต่พระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479(กฎหมายเก่า) มาตรา 11 ให้อำนาจศาลเป็นผู้ใช้ดุลพินิจพิจารณาเป็นเรื่อง ๆ ไปตามสมควรแก่กรณี (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1187/2499,1219/2504) ผู้เขียนเห็นด้วยกับคำพิ