คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16571/2555หลักกฎหมาย: ในระหว่างที่จำเลยกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งคดีถึงที่สุด ได้มี พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 65 แห่ง พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน โดยตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) กำหนดไว้ว่า ผู้ใดผลิตยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 เพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษประหารชีวิต ส่วนในมาตรา 65 ที่แก้ไขใหม่ กำหนดแยกบทลงโทษกรณีผลิตโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) คือไม่ถึง 3 กรัม หากเป็นการผลิตเพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาท เช่นนี้ ความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ จะเป็นคุณมากกว่ากฎหมายเดิมตามมาตรา 65 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด เฉพาะในกรณีที่เป็นการผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสาม (3) (ใหม่) คือไม่ถึง 3 กรัม เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ซึ่งคดีถึงที่สุดแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม แม้ฟ้องโจทก์จะไม่ได้บรรยายว่า เฮโรอีนดังกล่าวมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด แต่โจทก์บรรยายฟ้องมาแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งจากห่อแล้วบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม อันเป็นการบรรยายฟ้องมาครบองค์ประกอบความผิดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 65 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแล้ว เมื่อเฮโรอีนของกลางมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 91.865 กรัม เกินกว่าที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ส่วนกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) และมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียวเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับตาม ป.อ. มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยในความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายใหม่ได้คดีสืบเนื่องมาจากศาลอุทธรณ์ภาค 8 มีคำพิพากษาลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานจำหน่ายเฮโรอีน จำคุก 20 ปี ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายและฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ประหารชีวิต คำรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย คงจำคุกตลอดชีวิต เมื่อลงโทษจำคุกตลอดชีวิตแล้ว จึงไม่อาจลงโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) คงให้จำคุกตลอดชีวิตสถานเดียว คดีถึงที่สุดแล้ว จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษจำเลยใหม่และลงโทษจำเลยน้อยกว่าอัตราโทษขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีน ข้อเท็จจริงได้ความว่า เฮโรอีนที่ยึดได้คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม ไม่ต้องด้วยพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 65 วรรคสามและวรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ ส่วนโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มีอัตราโทษประหารชีวิตเท่ากับกฎหมายเดิม กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษใหม่ให้จำเลยได้ สำหรับข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ไม่ว่าโจทก์จะบรรยายปริมาณสารบริสุทธิ์ของเฮโรอีน 1 หลอด ที่จำเลยจำหน่ายไปหรือไม่ ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่ศาลจะลงแก่จำเลยเพราะเมื่อรวมโทษทุกกรรมแล้ว คงลงโทษจำเลยได้เพียงจำคุกตลอดชีวิตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) ส่วนมาตรา 100/2 เป็นบทกฎหมายที่ให้ศาลใช้ดุลพินิจลงโทษจำเลยในสถานเบา มิใช่บทกำหนดความผิดและบทกำหนดโทษ ไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ให้ยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้กำหนดโทษจำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับข้อหาผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย ให้จำคุกตลอดชีวิต ส่วนข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ให้จำคุก 4 ปี ลดโทษให้ข้อหาละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 แล้ว ข้อหาแรกคงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ข้อหาที่ 2 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 35 ปี 12 เดือน ให้ศาลชั้นต้นแจ้งผลคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 8 ให้โจทก์และจำเลยทราบกับออกหมายจำคุกเมื่อคดีถึงที่สุดแก่จำเลยใหม่ตามคำพิพากษานี้ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำสั่งของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดโทษจำเลยใหม่โดยอ้างว่า พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 ซึ่งใช้ในภายหลังการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เห็นว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายนั้น ในระหว่างที่จำเลยกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งคดีถึงที่สุดอยู่แล้วนั้น ได้มีพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน โดยตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) กำหนดไว้ว่า ผู้ใดผลิตยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 เพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษประหารชีวิต ส่วนในมาตรา 65 ที่แก้ไขใหม่ กำหนดแยกบทลงโทษกรณีผลิตโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) คือไม่ถึง 3 กรัม หากเป็นการผลิตเพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาท เช่นนี้ ความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ จะเป็นคุณมากกว่ากฎหมายเดิมตามมาตรา 65 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด เฉพาะในกรณีที่เป็นการผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสาม (3) (ที่แก้ไขใหม่) คือไม่ถึง 3 กรัม เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ซึ่งคดีถึงที่สุดแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม แม้ฟ้องโจทก์จะไม่ได้บรรยายว่า เฮโรอีนมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด แต่โจทก์บรรยายฟ้องมาแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งจากห่อแล้วบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม อันเป็นการบรรยายฟ้องมาครบองค์ประกอบความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 65 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแล้ว เมื่อเฮโรอีนของกลางอันเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม เกินกว่าที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ส่วนกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) และมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียวเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยในความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายใหม่ได้ และหลังจากลดโทษแล้ว คงลงโทษจำเลยฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายให้จำคุกตลอดชีวิต การกำหนดโทษในข้อหาจำหน่ายเฮโรอีนใหม่ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่จะลงแก่จำเลย จึงไม่มีเหตุที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษากำหนดโทษให้จำเลยใหม่มานั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 แต่โจทก์มิได้ฎีกาในปัญหานี้ คงฎีกาเฉพาะขอให้เพิ่มโทษปรับตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่เท่านั้น ศาลฎีกาจึงไม่อาจกำหนดโทษจำเลยใหม่ได้เพราะจะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 และกรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16571/2555พนักงานอัยการจังหวัดทุ่งสงโจทก์นางเกษร จันทร์สุดจำเลย ป.อ. ม. 3 (1) พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 65ในระหว่างที่จำเลยกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งคดีถึงที่สุด ได้มี พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 65 แห่ง พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน โดยตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) กำหนดไว้ว่า ผู้ใดผลิตยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 เพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษประหารชีวิต ส่วนในมาตรา 65 ที่แก้ไขใหม่ กำหนดแยกบทลงโทษกรณีผลิตโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) คือไม่ถึง 3 กรัม หากเป็นการผลิตเพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาท เช่นนี้ ความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ จะเป็นคุณมากกว่ากฎหมายเดิมตามมาตรา 65 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด เฉพาะในกรณีที่เป็นการผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสาม (3) (ใหม่) คือไม่ถึง 3 กรัม เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ซึ่งคดีถึงที่สุดแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม แม้ฟ้องโจทก์จะไม่ได้บรรยายว่า เฮโรอีนดังกล่าวมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด แต่โจทก์บรรยายฟ้องมาแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งจากห่อแล้วบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม อันเป็นการบรรยายฟ้องมาครบองค์ประกอบความผิดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 65 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแล้ว เมื่อเฮโรอีนของกลางมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 91.865 กรัม เกินกว่าที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ส่วนกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) และมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียวเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับตาม ป.อ. มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยในความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายใหม่ได้คดีสืบเนื่องมาจากศาลอุทธรณ์ภาค 8 มีคำพิพากษาลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานจำหน่ายเฮโรอีน จำคุก 20 ปี ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายและฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ประหารชีวิต คำรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย คงจำคุกตลอดชีวิต เมื่อลงโทษจำคุกตลอดชีวิตแล้ว จึงไม่อาจลงโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) คงให้จำคุกตลอดชีวิตสถานเดียว คดีถึงที่สุดแล้ว จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษจำเลยใหม่และลงโทษจำเลยน้อยกว่าอัตราโทษขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีน ข้อเท็จจริงได้ความว่า เฮโรอีนที่ยึดได้คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม ไม่ต้องด้วยพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 65 วรรคสามและวรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ ส่วนโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มีอัตราโทษประหารชีวิตเท่ากับกฎหมายเดิม กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษใหม่ให้จำเลยได้ สำหรับข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ไม่ว่าโจทก์จะบรรยายปริมาณสารบริสุทธิ์ของเฮโรอีน 1 หลอด ที่จำเลยจำหน่ายไปหรือไม่ ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่ศาลจะลงแก่จำเลยเพราะเมื่อรวมโทษทุกกรรมแล้ว คงลงโทษจำเลยได้เพียงจำคุกตลอดชีวิตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) ส่วนมาตรา 100/2 เป็นบทกฎหมายที่ให้ศาลใช้ดุลพินิจลงโทษจำเลยในสถานเบา มิใช่บทกำหนดความผิดและบทกำหนดโทษ ไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ให้ยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้กำหนดโทษจำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับข้อหาผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย ให้จำคุกตลอดชีวิต ส่วนข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ให้จำคุก 4 ปี ลดโทษให้ข้อหาละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 แล้ว ข้อหาแรกคงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ข้อหาที่ 2 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 35 ปี 12 เดือน ให้ศาลชั้นต้นแจ้งผลคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 8 ให้โจทก์และจำเลยทราบกับออกหมายจำคุกเมื่อคดีถึงที่สุดแก่จำเลยใหม่ตามคำพิพากษานี้ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำสั่งของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดโทษจำเลยใหม่โดยอ้างว่า พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 ซึ่งใช้ในภายหลังการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เห็นว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายนั้น ในระหว่างที่จำเลยกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งคดีถึงที่สุดอยู่แล้วนั้น ได้มีพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน โดยตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) กำหนดไว้ว่า ผู้ใดผลิตยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 เพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษประหารชีวิต ส่วนในมาตรา 65 ที่แก้ไขใหม่ กำหนดแยกบทลงโทษกรณีผลิตโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) คือไม่ถึง 3 กรัม หากเป็นการผลิตเพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาท เช่นนี้ ความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ จะเป็นคุณมากกว่ากฎหมายเดิมตามมาตรา 65 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด เฉพาะในกรณีที่เป็นการผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสาม (3) (ที่แก้ไขใหม่) คือไม่ถึง 3 กรัม เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ซึ่งคดีถึงที่สุดแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม แม้ฟ้องโจทก์จะไม่ได้บรรยายว่า เฮโรอีนมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด แต่โจทก์บรรยายฟ้องมาแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งจากห่อแล้วบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม อันเป็นการบรรยายฟ้องมาครบองค์ประกอบความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 65 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแล้ว เมื่อเฮโรอีนของกลางอันเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม เกินกว่าที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ส่วนกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) และมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียวเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยในความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายใหม่ได้ และหลังจากลดโทษแล้ว คงลงโทษจำเลยฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายให้จำคุกตลอดชีวิต การกำหนดโทษในข้อหาจำหน่ายเฮโรอีนใหม่ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่จะลงแก่จำเลย จึงไม่มีเหตุที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษากำหนดโทษให้จำเลยใหม่มานั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 แต่โจทก์มิได้ฎีกาในปัญหานี้ คงฎีกาเฉพาะขอให้เพิ่มโทษปรับตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่เท่านั้น ศาลฎีกาจึงไม่อาจกำหนดโทษจำเลยใหม่ได้เพราะจะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 และกรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ พิพากษายืน(มนตรี ศรีเอี่ยมสะอาด-สุรศักดิ์ คีรีวิเชียร-สมสันต์ ศุภศาสตรสิน)ศาลจังหวัดทุ่งสง - นางบุญณิศากร จุนวีระนงค์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 - นายธีระยุทธ ทรัพย์นภาพรแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.701/2555หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ2198/2539หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1757/2541หมายเหตุคำพิพากษา: คดีสืบเนื่องมาจากศาลอุทธรณ์ภาค 8 มีคำพิพากษาลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานจำหน่ายเฮโรอีน จำคุก 20 ปี ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายและฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ประหารชีวิต คำรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย คงจำคุกตลอดชีวิต เมื่อลงโทษจำคุกตลอดชีวิตแล้ว จึงไม่อาจลงโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) คงให้จำคุกตลอดชีวิตสถานเดียว คดีถึงที่สุดแล้ว จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษจำเลยใหม่และลงโทษจำเลยน้อยกว่าอัตราโทษขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีน ข้อเท็จจริงได้ความว่า เฮโรอีนที่ยึดได้คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม ไม่ต้องด้วยพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 65 วรรคสามและวรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ ส่วนโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มีอัตราโทษประหารชีวิตเท่ากับกฎหมายเดิม กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษใหม่ให้จำเลยได้ สำหรับข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ไม่ว่าโจทก์จะบรรยายปริมาณสารบริสุทธิ์ของเฮโรอีน 1 หลอด ที่จำเลยจำหน่ายไปหรือไม่ ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่ศาลจะลงแก่จำเลยเพราะเมื่อรวมโทษทุกกรรมแล้ว คงลงโทษจำเลยได้เพียงจำคุกตลอดชีวิตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) ส่วนมาตรา 100/2 เป็นบทกฎหมายที่ให้ศาลใช้ดุลพินิจลงโทษจำเลยในสถานเบา มิใช่บทกำหนดความผิดและบทกำหนดโทษ ไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ให้ยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้กำหนดโทษจำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับข้อหาผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย ให้จำคุกตลอดชีวิต ส่วนข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ให้จำคุก 4 ปี ลดโทษให้ข้อหาละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 แล้ว ข้อหาแรกคงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ข้อหาที่ 2 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 35 ปี 12 เดือน ให้ศาลชั้นต้นแจ้งผลคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 8 ให้โจทก์และจำเลยทราบกับออกหมายจำคุกเมื่อคดีถึงที่สุดแก่จำเลยใหม่ตามคำพิพากษานี้ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำสั่งของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดโทษจำเลยใหม่โดยอ้างว่า พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 ซึ่งใช้ในภายหลังการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เห็นว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายนั้น ในระหว่างที่จำเลยกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งคดีถึงที่สุดอยู่แล้วนั้น ได้มีพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน โดยตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) กำหนดไว้ว่า ผู้ใดผลิตยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 เพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษประหารชีวิต ส่วนในมาตรา 65 ที่แก้ไขใหม่ กำหนดแยกบทลงโทษกรณีผลิตโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) คือไม่ถึง 3 กรัม หากเป็นการผลิตเพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาท เช่นนี้ ความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ จะเป็นคุณมากกว่ากฎหมายเดิมตามมาตรา 65 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด เฉพาะในกรณีที่เป็นการผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสาม (3) (ที่แก้ไขใหม่) คือไม่ถึง 3 กรัม เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ซึ่งคดีถึงที่สุดแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม แม้ฟ้องโจทก์จะไม่ได้บรรยายว่า เฮโรอีนมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด แต่โจทก์บรรยายฟ้องมาแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งจากห่อแล้วบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม อันเป็นการบรรยายฟ้องมาครบองค์ประกอบความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 65 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแล้ว เมื่อเฮโรอีนของกลางอันเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม เกินกว่าที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ส่วนกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) และมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียวเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยในความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายใหม่ได้ และหลังจากลดโทษแล้ว คงลงโทษจำเลยฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายให้จำคุกตลอดชีวิต การกำหนดโทษในข้อหาจำหน่ายเฮโรอีนใหม่ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่จะลงแก่จำเลย จึงไม่มีเหตุที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษากำหนดโทษให้จำเลยใหม่มานั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 แต่โจทก์มิได้ฎีกาในปัญหานี้ คงฎีกาเฉพาะขอให้เพิ่มโทษปรับตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่เท่านั้น ศาลฎีกาจึงไม่อาจกำหนดโทษจำเลยใหม่ได้เพราะจะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 และกรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16571/2555พนักงานอัยการจังหวัดทุ่งสงโจทก์นางเกษร จันทร์สุดจำเลย ป.อ. ม. 3 (1) พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 65ในระหว่างที่จำเลยกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งคดีถึงที่สุด ได้มี พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 65 แห่ง พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน โดยตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) กำหนดไว้ว่า ผู้ใดผลิตยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 เพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษประหารชีวิต ส่วนในมาตรา 65 ที่แก้ไขใหม่ กำหนดแยกบทลงโทษกรณีผลิตโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) คือไม่ถึง 3 กรัม หากเป็นการผลิตเพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาท เช่นนี้ ความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ จะเป็นคุณมากกว่ากฎหมายเดิมตามมาตรา 65 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด เฉพาะในกรณีที่เป็นการผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสาม (3) (ใหม่) คือไม่ถึง 3 กรัม เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ซึ่งคดีถึงที่สุดแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม แม้ฟ้องโจทก์จะไม่ได้บรรยายว่า เฮโรอีนดังกล่าวมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด แต่โจทก์บรรยายฟ้องมาแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งจากห่อแล้วบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม อันเป็นการบรรยายฟ้องมาครบองค์ประกอบความผิดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 65 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแล้ว เมื่อเฮโรอีนของกลางมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 91.865 กรัม เกินกว่าที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ส่วนกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) และมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียวเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับตาม ป.อ. มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยในความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายใหม่ได้คดีสืบเนื่องมาจากศาลอุทธรณ์ภาค 8 มีคำพิพากษาลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานจำหน่ายเฮโรอีน จำคุก 20 ปี ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายและฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ประหารชีวิต คำรับสารภาพของจำเลยในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย คงจำคุกตลอดชีวิต เมื่อลงโทษจำคุกตลอดชีวิตแล้ว จึงไม่อาจลงโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) คงให้จำคุกตลอดชีวิตสถานเดียว คดีถึงที่สุดแล้ว จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษจำเลยใหม่และลงโทษจำเลยน้อยกว่าอัตราโทษขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีน ข้อเท็จจริงได้ความว่า เฮโรอีนที่ยึดได้คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม ไม่ต้องด้วยพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 65 วรรคสามและวรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ ส่วนโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ มีอัตราโทษประหารชีวิตเท่ากับกฎหมายเดิม กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษใหม่ให้จำเลยได้ สำหรับข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ไม่ว่าโจทก์จะบรรยายปริมาณสารบริสุทธิ์ของเฮโรอีน 1 หลอด ที่จำเลยจำหน่ายไปหรือไม่ ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่ศาลจะลงแก่จำเลยเพราะเมื่อรวมโทษทุกกรรมแล้ว คงลงโทษจำเลยได้เพียงจำคุกตลอดชีวิตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) ส่วนมาตรา 100/2 เป็นบทกฎหมายที่ให้ศาลใช้ดุลพินิจลงโทษจำเลยในสถานเบา มิใช่บทกำหนดความผิดและบทกำหนดโทษ ไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ให้ยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้กำหนดโทษจำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับข้อหาผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย ให้จำคุกตลอดชีวิต ส่วนข้อหาจำหน่ายเฮโรอีน ให้จำคุก 4 ปี ลดโทษให้ข้อหาละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 แล้ว ข้อหาแรกคงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ข้อหาที่ 2 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 35 ปี 12 เดือน ให้ศาลชั้นต้นแจ้งผลคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 8 ให้โจทก์และจำเลยทราบกับออกหมายจำคุกเมื่อคดีถึงที่สุดแก่จำเลยใหม่ตามคำพิพากษานี้ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำสั่งของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดโทษจำเลยใหม่โดยอ้างว่า พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 ซึ่งใช้ในภายหลังการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เห็นว่า สำหรับความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายนั้น ในระหว่างที่จำเลยกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งคดีถึงที่สุดอยู่แล้วนั้น ได้มีพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน โดยตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) กำหนดไว้ว่า ผู้ใดผลิตยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 เพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษประหารชีวิต ส่วนในมาตรา 65 ที่แก้ไขใหม่ กำหนดแยกบทลงโทษกรณีผลิตโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) คือไม่ถึง 3 กรัม หากเป็นการผลิตเพื่อจำหน่าย ต้องระวางโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาท เช่นนี้ ความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ จะเป็นคุณมากกว่ากฎหมายเดิมตามมาตรา 65 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด เฉพาะในกรณีที่เป็นการผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายโดยการแบ่งบรรจุหรือรวมบรรจุ และมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ไม่ถึงปริมาณที่กำหนดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคสาม (3) (ที่แก้ไขใหม่) คือไม่ถึง 3 กรัม เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ซึ่งคดีถึงที่สุดแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม แม้ฟ้องโจทก์จะไม่ได้บรรยายว่า เฮโรอีนมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด แต่โจทก์บรรยายฟ้องมาแล้วว่า จำเลยผลิตเฮโรอีนโดยการแบ่งจากห่อแล้วบรรจุใส่หลอดพลาสติก 150 หลอด น้ำหนัก 142.007 กรัม อันเป็นการบรรยายฟ้องมาครบองค์ประกอบความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 65 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแล้ว เมื่อเฮโรอีนของกลางอันเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 91.865 กรัม เกินกว่าที่กำหนดตามมาตรา 15 วรรคสาม (3) จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่ กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ส่วนกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสอง (เดิม) และมาตรา 65 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียวเท่ากัน กฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยในความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายใหม่ได้ และหลังจากลดโทษแล้ว คงลงโทษจำเลยฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายให้จำคุกตลอดชีวิต การกำหนดโทษในข้อหาจำหน่ายเฮโรอีนใหม่ก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงโทษที่จะลงแก่จำเลย จึงไม่มีเหตุที่ศาลจะกำหนดโทษจำเลยใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษากำหนดโทษให้จำเลยใหม่มานั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 แต่โจทก์มิได้ฎีกาในปัญหานี้ คงฎีกาเฉพาะขอให้เพิ่มโทษปรับตามมาตรา 65 วรรคสี่ ที่แก้ไขใหม่เท่านั้น ศาลฎีกาจึงไม่อาจกำหนดโทษจำเลยใหม่ได้เพราะจะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 และกรณีไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ พิพากษายืน(มนตรี ศรีเอี่ยมสะอาด-สุรศักดิ์ คีรีวิเชียร-สมสันต์ ศุภศาสตรสิน)ศาลจังหวัดทุ่งสง - นางบุญณิศากร จุนวีระนงค์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 - นายธีระยุทธ ทรัพย์นภาพรแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.701/2555หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ2198/2539หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1757/2541หมายเหตุ