คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2987/2533หลักกฎหมาย: จำเลยให้การว่า ทางพิพาทไม่ใช่ทางภารจำยอมเพราะไม่เคยมี ใครใช้ ทางดังกล่าว คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึง ว่าไม่ใช่ทาง ภารจำยอมแม้แต่ วาเดียว หรือศอกเดียว ไปด้วย การที่ ศาลอุทธรณ์พิพากษาไปถึง ว่าความกว้างยาวของทางภารจำยอมมี ขนาดไหน จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้วไม่ใช่เป็น เรื่องนอกประเด็น โจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิม โจทก์ได้ ใช้ ที่ดินของจำเลยดังกล่าวส่วนหนึ่งมีขนาดกว้าง 2 วา ยาว 10 วา ใช้ เป็นทางเดินเข้าออก ของที่ดินโจทก์ไปสู่ทางสาธารณะเป็นระยะเวลาติดต่อ กันประมาณ 35 ปี แล้วโดย สงบ โดย เปิดเผย มีเจตนาให้ได้ ทางภารจำยอม เป็น คำบรรยายฟ้องที่ชัดเจนแล้วว่าได้ ภารจำยอมโดย อายุความ คดีก่อนที่จำเลยฟ้องโจทก์ มีประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยสละการครอบครองที่พิพาทแล้วหรือไม่ ไม่ได้มีการกล่าวถึง ให้เป็นประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ แต่ โจทก์ ฟ้องคดีนี้ว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมซึ่ง มีประเด็นต่างกัน และเหตุที่วินิจฉัยก็ต่างกัน จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำตาม ป.วิ.พ. มาตรา 148.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีที่ดินซึ่งเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยเดิมโจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งมีขนาดความกว้าง 3 วา ยาว 10วา เป็นทางเดินเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาติดต่อกันกว่า35 ปี โดยความสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นทางภารจำยอม ต่อมาโจทก์เอาดินไปถมในทางดังกล่าวเพื่อจะนำรถยนต์เข้าออกได้สะดวก จำเลยทั้งสองปิดกั้นทาง และฟ้องโจทก์อ้างว่าที่ดินที่โจทก์ใช้เป็นทางเดินผ่านนั้นเป็นของจำเลย ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และจำเลยได้ปิดกั้นทางดังกล่าวถึงวันฟ้องคดีนี้เป็นเวลา5 ปี เป็นการละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขอให้จำเลยทั้งสองเปิดทางภารจำยอมมีขนาดความกว้าง 2 วา ยาว 4 วาเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านเข้าออกได้โดยสะดวก และให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหาย 24,000 บาท แก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า ทางภารจำยอมตามที่โจทก์ฟ้องเป็นทรัพย์สิทธิที่ยังมิได้มีการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าได้ทางภารจำยอมมาด้วยวิธีใด ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์และบริวารไม่ได้ใช้ทางเดินในที่ดินของจำเลยเพราะมีทางอื่นออกสู่แม่น้ำเจ้าพระยาและในที่ดินของบุคคลอื่นได้ โจทก์นำดินไปถมในที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางซึ่งมีความกว้าง3 เมตร ยาว 10 เมตร จำเลยจึงแจ้งความเพื่อให้ดำเนินคดีโจทก์นอกจากนี้จำเลยยังได้ฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งห้ามมิให้โจทก์คัดค้านการที่จำเลยจะนำที่ดินดังกล่าวไปขอออกโฉนด ในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาห้ามโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และโจทก์นำคดีมาฟ้องเป็นคดีนี้อีกจึงเป็นฟ้องซ้ำขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทกว้าง 2 วา ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์จนจดถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนตามเส้นสีแดงของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.3 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทให้โจทก์และบริวารเดินเข้าออกได้สะดวก คำขอของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสียจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทซึ่งมีความกว้าง 2 ศอกในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่ 20 ตำบลบางกระแชง อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานีตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ตำบลอำเภอและจังหวัดเดียวกัน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า ตามคำให้การของจำเลยตลอดจนอุทธรณ์ของจำเลย จำเลยทั้งสองไม่ได้ตั้งประเด็นมาว่าทางภารจำยอมที่โจทก์ฟ้องนั้นกว้างและยาวเท่าไร จำเลยทั้งสองต่อสู้คดีเพียงว่าโจทก์ไม่ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดิน ไม่ได้สู้คดีว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทเพียง 2 ศอก คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ เป็นการวินิจฉัยนอกคำฟ้องและคำให้การนั้น ปัญหานี้จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยเป็นที่ลุ่มลึกมีน้ำขังตลอดปี จำเลยใช้เป็นที่ปลูกผักบุ้ง ฯลฯ ไม่เคยมีใครเคยใช้ที่ดินสภาพนี้เป็นทางเดินผ่านไปมาแม้กระทั่งจำเลยผู้เป็นเจ้าของก็ยังต้องใช้ที่ดินของนางสาวมาลีครองวณิช เห็นว่า เมื่อจำเลยให้การว่า ไม่ใช่ทางภารจำยอมเพราะไม่เคยภารจำยอมแม้แต่วาเดียวหรือศอกเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาไปถึงว่า ความกว้างยาวของทางภารจำยอมมีขนาดไหน จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นฎีกาของจำเลยในประเด็นแรกว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะไม่บรรยายข้อเท็จจริงให้เห็นว่า โจทก์ได้ภารจำยอมมาโดยวิธีใดนั้น โจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิมโจทก์ได้ใช้ที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวส่วนหนึ่งมีขนาดกว้าง 2 วา ยาว 10 วา ใช้เป็นทางเดินเข้าออกของที่ดินโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะ เป็นระยะเวลาติดต่อกันประมาณ 35ปีแล้ว โดยสงบ โดยเปิดเผย มีเจตนาให้ได้ทางภารจำยอม เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องชัดเจนแล้วว่าโจทก์ได้ภารจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาข้อต่อไปของจำเลยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้ซ้ำกับคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลจังหวัดปทุมธานีนั้น ศาลฎีกาได้ตรวจดูแล้วคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 จำเลยฟ้องโจทก์ว่า จำเลยขอรังวัดออกโฉนดที่ดิน โจทก์คัดค้านว่า ที่ดินจำเลยขอออกโฉนดเป็นทางสาธารณะ ฯลฯ ทำให้เจ้าพนักงานที่ดินไม่สามารถดำเนินการออกโฉนดให้แก่จำเลยได้ ขอให้ศาลเพิกถอนคำคัดค้านของโจทก์เสีย โจทก์ให้การว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก จำเลยไม่เคยคัดค้านหรือโต้แย้งว่าที่พิพาทเป็นของจำเลย และจำเลยสละการครอบครองแล้ว คดีดังกล่าวประเด็นข้อพิพาทมีว่า จำเลยสละการครอบครองที่พิพาทแล้วหรือไม่ ไม่ได้มีการกล่าวถึงให้เป็นประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ทั้งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าจำเลยยังครอบครองที่พิพาท ไม่ได้สละการครอบครอง แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้ว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมซึ่งมีประเด็นต่างกัน และเหตุที่วินิจฉัยก็ต่างกัน จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาในประเด็นข้อสุดท้ายของจำเลยว่า ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ของโจทก์นั้น ปัญหานี้โจทก์มีพยานนอกจากตัวโจทก์ มารดาโจทก์แล้วยังมีนางถนอม ครองวนิช ซึ่งอยู่ติดทางพิพาทด้านทิศเหนือเบิกความว่าครอบครัวโจทก์ใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกมาราว 20 กว่าปีแล้ว ฝ่ายจำเลยมีนายสมาน กล่อมจิตรกำนันท้องที่เบิกความว่า เท่าที่ทราบ ปัจจุบันนี้มารดาโจทก์เข้าออกทางบ้านนางสาวมาลี ก่อนนั้นขึ้นไป มารดาโจทก์จะใช้ทางไหนเดินไม่ทราบ คำพยานจำเลยจึงไม่หักล้างพยานโจทก์ และโดยสภาพที่ดินตามแผนที่พิพาท ทางพิพาทเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุด สะดวกที่สุด ที่จะออกถนนสาธารณะคือถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนจึงเชื่อว่าโจทก์ได้ใช้เป็นทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้ภารจำยอมโดยอายุความ ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยประเด็นนี้ชอบแล้วคงมีปัญหาต่อไปว่าทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหน ส่วนความยาวนั้นไม่เป็นปัญหา เพราะเป็นทางผ่านที่ดินจำเลยโดยตลอด และเป็นช่วงที่สั้นที่สุดอยู่แล้ว สำหรับความกว้างของทางภารจำยอมนั้น โจทก์เบิกความว่า ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินจากนางใย ปานทอง นางใย เจ้าของเดิมก็เดินเข้าออกทางพิพาทนี้ไปสู่ถนนวัดโพธิ์เลื่อนอยู่แล้ว นางยี่บ้วย แซ่ห่าน มารดาโจทก์เบิกความว่า ทางตะวันออกไม่ทราบว่าที่ดินเป็นของใคร แต่พยานใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกเรื่อยมา แสดงว่าทางพิพาทเป็นทางเดินของคนเท่านั้น กอร์ปกับโจทก์เบิกความว่าโจทก์เพิ่งซื้อรถยนต์คันแรกเมื่อ พ.ศ. 2520 แสดงว่าโจทก์เพิ่งใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทเมื่อ พ.ศ. 2520 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลาไม่ถึง10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมในส่วนความกว้างของทางเท่ากับขนาดพอที่รถยนต์เข้าออกได้ โจทก์ได้ภารจำยอมความกว้างเพียงคนเดินไปมาได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ได้ทางภารจำยอมมีความกว้างเพียง 2 ศอก เพราะเป็นทางเดินของคนจึงชอบแล้ว..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2987/2533นาย พิทยา ปัสนะจะโ นโจทก์นาย วิเชียร แสง ดวง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 148, ม. 172 วรรคสอง, ม. 177จำเลยให้การว่า ทางพิพาทไม่ใช่ทางภารจำยอมเพราะไม่เคยมี ใครใช้ ทางดังกล่าว คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึง ว่าไม่ใช่ทาง ภารจำยอมแม้แต่ วาเดียว หรือศอกเดียว ไปด้วย การที่ ศาลอุทธรณ์พิพากษาไปถึง ว่าความกว้างยาวของทางภารจำยอมมี ขนาดไหน จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้วไม่ใช่เป็น เรื่องนอกประเด็น โจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิม โจทก์ได้ ใช้ ที่ดินของจำเลยดังกล่าวส่วนหนึ่งมีขนาดกว้าง 2 วา ยาว 10 วา ใช้ เป็นทางเดินเข้าออก ของที่ดินโจทก์ไปสู่ทางสาธารณะเป็นระยะเวลาติดต่อ กันประมาณ 35 ปี แล้วโดย สงบ โดย เปิดเผย มีเจตนาให้ได้ ทางภารจำยอม เป็น คำบรรยายฟ้องที่ชัดเจนแล้วว่าได้ ภารจำยอมโดย อายุความ คดีก่อนที่จำเลยฟ้องโจทก์ มีประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยสละการครอบครองที่พิพาทแล้วหรือไม่ ไม่ได้มีการกล่าวถึง ให้เป็นประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ แต่ โจทก์ ฟ้องคดีนี้ว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมซึ่ง มีประเด็นต่างกัน และเหตุที่วินิจฉัยก็ต่างกัน จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำตาม ป.วิ.พ. มาตรา 148.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีที่ดินซึ่งเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยเดิมโจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งมีขนาดความกว้าง 3 วา ยาว 10วา เป็นทางเดินเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาติดต่อกันกว่า35 ปี โดยความสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นทางภารจำยอม ต่อมาโจทก์เอาดินไปถมในทางดังกล่าวเพื่อจะนำรถยนต์เข้าออกได้สะดวก จำเลยทั้งสองปิดกั้นทาง และฟ้องโจทก์อ้างว่าที่ดินที่โจทก์ใช้เป็นทางเดินผ่านนั้นเป็นของจำเลย ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และจำเลยได้ปิดกั้นทางดังกล่าวถึงวันฟ้องคดีนี้เป็นเวลา5 ปี เป็นการละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขอให้จำเลยทั้งสองเปิดทางภารจำยอมมีขนาดความกว้าง 2 วา ยาว 4 วาเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านเข้าออกได้โดยสะดวก และให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหาย 24,000 บาท แก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า ทางภารจำยอมตามที่โจทก์ฟ้องเป็นทรัพย์สิทธิที่ยังมิได้มีการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าได้ทางภารจำยอมมาด้วยวิธีใด ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์และบริวารไม่ได้ใช้ทางเดินในที่ดินของจำเลยเพราะมีทางอื่นออกสู่แม่น้ำเจ้าพระยาและในที่ดินของบุคคลอื่นได้ โจทก์นำดินไปถมในที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางซึ่งมีความกว้าง3 เมตร ยาว 10 เมตร จำเลยจึงแจ้งความเพื่อให้ดำเนินคดีโจทก์นอกจากนี้จำเลยยังได้ฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งห้ามมิให้โจทก์คัดค้านการที่จำเลยจะนำที่ดินดังกล่าวไปขอออกโฉนด ในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาห้ามโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และโจทก์นำคดีมาฟ้องเป็นคดีนี้อีกจึงเป็นฟ้องซ้ำขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทกว้าง 2 วา ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์จนจดถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนตามเส้นสีแดงของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.3 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทให้โจทก์และบริวารเดินเข้าออกได้สะดวก คำขอของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสียจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทซึ่งมีความกว้าง 2 ศอกในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่ 20 ตำบลบางกระแชง อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานีตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ตำบลอำเภอและจังหวัดเดียวกัน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า ตามคำให้การของจำเลยตลอดจนอุทธรณ์ของจำเลย จำเลยทั้งสองไม่ได้ตั้งประเด็นมาว่าทางภารจำยอมที่โจทก์ฟ้องนั้นกว้างและยาวเท่าไร จำเลยทั้งสองต่อสู้คดีเพียงว่าโจทก์ไม่ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดิน ไม่ได้สู้คดีว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทเพียง 2 ศอก คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ เป็นการวินิจฉัยนอกคำฟ้องและคำให้การนั้น ปัญหานี้จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยเป็นที่ลุ่มลึกมีน้ำขังตลอดปี จำเลยใช้เป็นที่ปลูกผักบุ้ง ฯลฯ ไม่เคยมีใครเคยใช้ที่ดินสภาพนี้เป็นทางเดินผ่านไปมาแม้กระทั่งจำเลยผู้เป็นเจ้าของก็ยังต้องใช้ที่ดินของนางสาวมาลีครองวณิช เห็นว่า เมื่อจำเลยให้การว่า ไม่ใช่ทางภารจำยอมเพราะไม่เคยภารจำยอมแม้แต่วาเดียวหรือศอกเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาไปถึงว่า ความกว้างยาวของทางภารจำยอมมีขนาดไหน จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นฎีกาของจำเลยในประเด็นแรกว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะไม่บรรยายข้อเท็จจริงให้เห็นว่า โจทก์ได้ภารจำยอมมาโดยวิธีใดนั้น โจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิมโจทก์ได้ใช้ที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวส่วนหนึ่งมีขนาดกว้าง 2 วา ยาว 10 วา ใช้เป็นทางเดินเข้าออกของที่ดินโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะ เป็นระยะเวลาติดต่อกันประมาณ 35ปีแล้ว โดยสงบ โดยเปิดเผย มีเจตนาให้ได้ทางภารจำยอม เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องชัดเจนแล้วว่าโจทก์ได้ภารจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาข้อต่อไปของจำเลยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้ซ้ำกับคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลจังหวัดปทุมธานีนั้น ศาลฎีกาได้ตรวจดูแล้วคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 จำเลยฟ้องโจทก์ว่า จำเลยขอรังวัดออกโฉนดที่ดิน โจทก์คัดค้านว่า ที่ดินจำเลยขอออกโฉนดเป็นทางสาธารณะ ฯลฯ ทำให้เจ้าพนักงานที่ดินไม่สามารถดำเนินการออกโฉนดให้แก่จำเลยได้ ขอให้ศาลเพิกถอนคำคัดค้านของโจทก์เสีย โจทก์ให้การว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก จำเลยไม่เคยคัดค้านหรือโต้แย้งว่าที่พิพาทเป็นของจำเลย และจำเลยสละการครอบครองแล้ว คดีดังกล่าวประเด็นข้อพิพาทมีว่า จำเลยสละการครอบครองที่พิพาทแล้วหรือไม่ ไม่ได้มีการกล่าวถึงให้เป็นประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ทั้งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าจำเลยยังครอบครองที่พิพาท ไม่ได้สละการครอบครอง แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้ว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมซึ่งมีประเด็นต่างกัน และเหตุที่วินิจฉัยก็ต่างกัน จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาในประเด็นข้อสุดท้ายของจำเลยว่า ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ของโจทก์นั้น ปัญหานี้โจทก์มีพยานนอกจากตัวโจทก์ มารดาโจทก์แล้วยังมีนางถนอม ครองวนิช ซึ่งอยู่ติดทางพิพาทด้านทิศเหนือเบิกความว่าครอบครัวโจทก์ใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกมาราว 20 กว่าปีแล้ว ฝ่ายจำเลยมีนายสมาน กล่อมจิตรกำนันท้องที่เบิกความว่า เท่าที่ทราบ ปัจจุบันนี้มารดาโจทก์เข้าออกทางบ้านนางสาวมาลี ก่อนนั้นขึ้นไป มารดาโจทก์จะใช้ทางไหนเดินไม่ทราบ คำพยานจำเลยจึงไม่หักล้างพยานโจทก์ และโดยสภาพที่ดินตามแผนที่พิพาท ทางพิพาทเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุด สะดวกที่สุด ที่จะออกถนนสาธารณะคือถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนจึงเชื่อว่าโจทก์ได้ใช้เป็นทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้ภารจำยอมโดยอายุความ ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยประเด็นนี้ชอบแล้วคงมีปัญหาต่อไปว่าทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหน ส่วนความยาวนั้นไม่เป็นปัญหา เพราะเป็นทางผ่านที่ดินจำเลยโดยตลอด และเป็นช่วงที่สั้นที่สุดอยู่แล้ว สำหรับความกว้างของทางภารจำยอมนั้น โจทก์เบิกความว่า ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินจากนางใย ปานทอง นางใย เจ้าของเดิมก็เดินเข้าออกทางพิพาทนี้ไปสู่ถนนวัดโพธิ์เลื่อนอยู่แล้ว นางยี่บ้วย แซ่ห่าน มารดาโจทก์เบิกความว่า ทางตะวันออกไม่ทราบว่าที่ดินเป็นของใคร แต่พยานใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกเรื่อยมา แสดงว่าทางพิพาทเป็นทางเดินของคนเท่านั้น กอร์ปกับโจทก์เบิกความว่าโจทก์เพิ่งซื้อรถยนต์คันแรกเมื่อ พ.ศ. 2520 แสดงว่าโจทก์เพิ่งใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทเมื่อ พ.ศ. 2520 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลาไม่ถึง10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมในส่วนความกว้างของทางเท่ากับขนาดพอที่รถยนต์เข้าออกได้ โจทก์ได้ภารจำยอมความกว้างเพียงคนเดินไปมาได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ได้ทางภารจำยอมมีความกว้างเพียง 2 ศอก เพราะเป็นทางเดินของคนจึงชอบแล้ว..."พิพากษายืน.(ไมตรี กลั่นนุรักษ์-สุวิทย์ ธีรพงษ์-สมศักดิ์ วิธุรัติ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีที่ดินซึ่งเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยเดิมโจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งมีขนาดความกว้าง 3 วา ยาว 10วา เป็นทางเดินเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาติดต่อกันกว่า35 ปี โดยความสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นทางภารจำยอม ต่อมาโจทก์เอาดินไปถมในทางดังกล่าวเพื่อจะนำรถยนต์เข้าออกได้สะดวก จำเลยทั้งสองปิดกั้นทาง และฟ้องโจทก์อ้างว่าที่ดินที่โจทก์ใช้เป็นทางเดินผ่านนั้นเป็นของจำเลย ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และจำเลยได้ปิดกั้นทางดังกล่าวถึงวันฟ้องคดีนี้เป็นเวลา5 ปี เป็นการละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขอให้จำเลยทั้งสองเปิดทางภารจำยอมมีขนาดความกว้าง 2 วา ยาว 4 วาเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านเข้าออกได้โดยสะดวก และให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหาย 24,000 บาท แก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า ทางภารจำยอมตามที่โจทก์ฟ้องเป็นทรัพย์สิทธิที่ยังมิได้มีการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าได้ทางภารจำยอมมาด้วยวิธีใด ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์และบริวารไม่ได้ใช้ทางเดินในที่ดินของจำเลยเพราะมีทางอื่นออกสู่แม่น้ำเจ้าพระยาและในที่ดินของบุคคลอื่นได้ โจทก์นำดินไปถมในที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางซึ่งมีความกว้าง3 เมตร ยาว 10 เมตร จำเลยจึงแจ้งความเพื่อให้ดำเนินคดีโจทก์นอกจากนี้จำเลยยังได้ฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งห้ามมิให้โจทก์คัดค้านการที่จำเลยจะนำที่ดินดังกล่าวไปขอออกโฉนด ในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาห้ามโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และโจทก์นำคดีมาฟ้องเป็นคดีนี้อีกจึงเป็นฟ้องซ้ำขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทกว้าง 2 วา ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์จนจดถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนตามเส้นสีแดงของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.3 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทให้โจทก์และบริวารเดินเข้าออกได้สะดวก คำขอของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสียจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทซึ่งมีความกว้าง 2 ศอกในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่ 20 ตำบลบางกระแชง อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานีตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ตำบลอำเภอและจังหวัดเดียวกัน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า ตามคำให้การของจำเลยตลอดจนอุทธรณ์ของจำเลย จำเลยทั้งสองไม่ได้ตั้งประเด็นมาว่าทางภารจำยอมที่โจทก์ฟ้องนั้นกว้างและยาวเท่าไร จำเลยทั้งสองต่อสู้คดีเพียงว่าโจทก์ไม่ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดิน ไม่ได้สู้คดีว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทเพียง 2 ศอก คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ เป็นการวินิจฉัยนอกคำฟ้องและคำให้การนั้น ปัญหานี้จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยเป็นที่ลุ่มลึกมีน้ำขังตลอดปี จำเลยใช้เป็นที่ปลูกผักบุ้ง ฯลฯ ไม่เคยมีใครเคยใช้ที่ดินสภาพนี้เป็นทางเดินผ่านไปมาแม้กระทั่งจำเลยผู้เป็นเจ้าของก็ยังต้องใช้ที่ดินของนางสาวมาลีครองวณิช เห็นว่า เมื่อจำเลยให้การว่า ไม่ใช่ทางภารจำยอมเพราะไม่เคยภารจำยอมแม้แต่วาเดียวหรือศอกเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาไปถึงว่า ความกว้างยาวของทางภารจำยอมมีขนาดไหน จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นฎีกาของจำเลยในประเด็นแรกว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะไม่บรรยายข้อเท็จจริงให้เห็นว่า โจทก์ได้ภารจำยอมมาโดยวิธีใดนั้น โจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิมโจทก์ได้ใช้ที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวส่วนหนึ่งมีขนาดกว้าง 2 วา ยาว 10 วา ใช้เป็นทางเดินเข้าออกของที่ดินโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะ เป็นระยะเวลาติดต่อกันประมาณ 35ปีแล้ว โดยสงบ โดยเปิดเผย มีเจตนาให้ได้ทางภารจำยอม เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องชัดเจนแล้วว่าโจทก์ได้ภารจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาข้อต่อไปของจำเลยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้ซ้ำกับคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลจังหวัดปทุมธานีนั้น ศาลฎีกาได้ตรวจดูแล้วคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 จำเลยฟ้องโจทก์ว่า จำเลยขอรังวัดออกโฉนดที่ดิน โจทก์คัดค้านว่า ที่ดินจำเลยขอออกโฉนดเป็นทางสาธารณะ ฯลฯ ทำให้เจ้าพนักงานที่ดินไม่สามารถดำเนินการออกโฉนดให้แก่จำเลยได้ ขอให้ศาลเพิกถอนคำคัดค้านของโจทก์เสีย โจทก์ให้การว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก จำเลยไม่เคยคัดค้านหรือโต้แย้งว่าที่พิพาทเป็นของจำเลย และจำเลยสละการครอบครองแล้ว คดีดังกล่าวประเด็นข้อพิพาทมีว่า จำเลยสละการครอบครองที่พิพาทแล้วหรือไม่ ไม่ได้มีการกล่าวถึงให้เป็นประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ทั้งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าจำเลยยังครอบครองที่พิพาท ไม่ได้สละการครอบครอง แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้ว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมซึ่งมีประเด็นต่างกัน และเหตุที่วินิจฉัยก็ต่างกัน จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาในประเด็นข้อสุดท้ายของจำเลยว่า ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ของโจทก์นั้น ปัญหานี้โจทก์มีพยานนอกจากตัวโจทก์ มารดาโจทก์แล้วยังมีนางถนอม ครองวนิช ซึ่งอยู่ติดทางพิพาทด้านทิศเหนือเบิกความว่าครอบครัวโจทก์ใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกมาราว 20 กว่าปีแล้ว ฝ่ายจำเลยมีนายสมาน กล่อมจิตรกำนันท้องที่เบิกความว่า เท่าที่ทราบ ปัจจุบันนี้มารดาโจทก์เข้าออกทางบ้านนางสาวมาลี ก่อนนั้นขึ้นไป มารดาโจทก์จะใช้ทางไหนเดินไม่ทราบ คำพยานจำเลยจึงไม่หักล้างพยานโจทก์ และโดยสภาพที่ดินตามแผนที่พิพาท ทางพิพาทเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุด สะดวกที่สุด ที่จะออกถนนสาธารณะคือถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนจึงเชื่อว่าโจทก์ได้ใช้เป็นทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้ภารจำยอมโดยอายุความ ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยประเด็นนี้ชอบแล้วคงมีปัญหาต่อไปว่าทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหน ส่วนความยาวนั้นไม่เป็นปัญหา เพราะเป็นทางผ่านที่ดินจำเลยโดยตลอด และเป็นช่วงที่สั้นที่สุดอยู่แล้ว สำหรับความกว้างของทางภารจำยอมนั้น โจทก์เบิกความว่า ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินจากนางใย ปานทอง นางใย เจ้าของเดิมก็เดินเข้าออกทางพิพาทนี้ไปสู่ถนนวัดโพธิ์เลื่อนอยู่แล้ว นางยี่บ้วย แซ่ห่าน มารดาโจทก์เบิกความว่า ทางตะวันออกไม่ทราบว่าที่ดินเป็นของใคร แต่พยานใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกเรื่อยมา แสดงว่าทางพิพาทเป็นทางเดินของคนเท่านั้น กอร์ปกับโจทก์เบิกความว่าโจทก์เพิ่งซื้อรถยนต์คันแรกเมื่อ พ.ศ. 2520 แสดงว่าโจทก์เพิ่งใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทเมื่อ พ.ศ. 2520 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลาไม่ถึง10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมในส่วนความกว้างของทางเท่ากับขนาดพอที่รถยนต์เข้าออกได้ โจทก์ได้ภารจำยอมความกว้างเพียงคนเดินไปมาได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ได้ทางภารจำยอมมีความกว้างเพียง 2 ศอก เพราะเป็นทางเดินของคนจึงชอบแล้ว..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2987/2533นาย พิทยา ปัสนะจะโ นโจทก์นาย วิเชียร แสง ดวง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 148, ม. 172 วรรคสอง, ม. 177จำเลยให้การว่า ทางพิพาทไม่ใช่ทางภารจำยอมเพราะไม่เคยมี ใครใช้ ทางดังกล่าว คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึง ว่าไม่ใช่ทาง ภารจำยอมแม้แต่ วาเดียว หรือศอกเดียว ไปด้วย การที่ ศาลอุทธรณ์พิพากษาไปถึง ว่าความกว้างยาวของทางภารจำยอมมี ขนาดไหน จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้วไม่ใช่เป็น เรื่องนอกประเด็น โจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิม โจทก์ได้ ใช้ ที่ดินของจำเลยดังกล่าวส่วนหนึ่งมีขนาดกว้าง 2 วา ยาว 10 วา ใช้ เป็นทางเดินเข้าออก ของที่ดินโจทก์ไปสู่ทางสาธารณะเป็นระยะเวลาติดต่อ กันประมาณ 35 ปี แล้วโดย สงบ โดย เปิดเผย มีเจตนาให้ได้ ทางภารจำยอม เป็น คำบรรยายฟ้องที่ชัดเจนแล้วว่าได้ ภารจำยอมโดย อายุความ คดีก่อนที่จำเลยฟ้องโจทก์ มีประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยสละการครอบครองที่พิพาทแล้วหรือไม่ ไม่ได้มีการกล่าวถึง ให้เป็นประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ แต่ โจทก์ ฟ้องคดีนี้ว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมซึ่ง มีประเด็นต่างกัน และเหตุที่วินิจฉัยก็ต่างกัน จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำตาม ป.วิ.พ. มาตรา 148.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์มีที่ดินซึ่งเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยเดิมโจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งมีขนาดความกว้าง 3 วา ยาว 10วา เป็นทางเดินเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาติดต่อกันกว่า35 ปี โดยความสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นทางภารจำยอม ต่อมาโจทก์เอาดินไปถมในทางดังกล่าวเพื่อจะนำรถยนต์เข้าออกได้สะดวก จำเลยทั้งสองปิดกั้นทาง และฟ้องโจทก์อ้างว่าที่ดินที่โจทก์ใช้เป็นทางเดินผ่านนั้นเป็นของจำเลย ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และจำเลยได้ปิดกั้นทางดังกล่าวถึงวันฟ้องคดีนี้เป็นเวลา5 ปี เป็นการละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายขอให้จำเลยทั้งสองเปิดทางภารจำยอมมีขนาดความกว้าง 2 วา ยาว 4 วาเพื่อให้โจทก์และบริวารเดินผ่านเข้าออกได้โดยสะดวก และให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหาย 24,000 บาท แก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า ทางภารจำยอมตามที่โจทก์ฟ้องเป็นทรัพย์สิทธิที่ยังมิได้มีการจดทะเบียน โจทก์จึงไม่มีสิทธิ โจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าได้ทางภารจำยอมมาด้วยวิธีใด ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์และบริวารไม่ได้ใช้ทางเดินในที่ดินของจำเลยเพราะมีทางอื่นออกสู่แม่น้ำเจ้าพระยาและในที่ดินของบุคคลอื่นได้ โจทก์นำดินไปถมในที่ดินของจำเลยเพื่อใช้เป็นทางซึ่งมีความกว้าง3 เมตร ยาว 10 เมตร จำเลยจึงแจ้งความเพื่อให้ดำเนินคดีโจทก์นอกจากนี้จำเลยยังได้ฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งห้ามมิให้โจทก์คัดค้านการที่จำเลยจะนำที่ดินดังกล่าวไปขอออกโฉนด ในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาห้ามโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลชั้นต้น และโจทก์นำคดีมาฟ้องเป็นคดีนี้อีกจึงเป็นฟ้องซ้ำขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทกว้าง 2 วา ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์จนจดถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนตามเส้นสีแดงของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.3 เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทให้โจทก์และบริวารเดินเข้าออกได้สะดวก คำขอของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสียจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทซึ่งมีความกว้าง 2 ศอกในที่ดินตาม ส.ค.1 เลขที่ 20 ตำบลบางกระแชง อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานีตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ตำบลอำเภอและจังหวัดเดียวกัน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า ตามคำให้การของจำเลยตลอดจนอุทธรณ์ของจำเลย จำเลยทั้งสองไม่ได้ตั้งประเด็นมาว่าทางภารจำยอมที่โจทก์ฟ้องนั้นกว้างและยาวเท่าไร จำเลยทั้งสองต่อสู้คดีเพียงว่าโจทก์ไม่ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดิน ไม่ได้สู้คดีว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทเพียง 2 ศอก คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ เป็นการวินิจฉัยนอกคำฟ้องและคำให้การนั้น ปัญหานี้จำเลยให้การว่า ที่ดินของจำเลยเป็นที่ลุ่มลึกมีน้ำขังตลอดปี จำเลยใช้เป็นที่ปลูกผักบุ้ง ฯลฯ ไม่เคยมีใครเคยใช้ที่ดินสภาพนี้เป็นทางเดินผ่านไปมาแม้กระทั่งจำเลยผู้เป็นเจ้าของก็ยังต้องใช้ที่ดินของนางสาวมาลีครองวณิช เห็นว่า เมื่อจำเลยให้การว่า ไม่ใช่ทางภารจำยอมเพราะไม่เคยภารจำยอมแม้แต่วาเดียวหรือศอกเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาไปถึงว่า ความกว้างยาวของทางภารจำยอมมีขนาดไหน จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นฎีกาของจำเลยในประเด็นแรกว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะไม่บรรยายข้อเท็จจริงให้เห็นว่า โจทก์ได้ภารจำยอมมาโดยวิธีใดนั้น โจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิมโจทก์ได้ใช้ที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวส่วนหนึ่งมีขนาดกว้าง 2 วา ยาว 10 วา ใช้เป็นทางเดินเข้าออกของที่ดินโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะ เป็นระยะเวลาติดต่อกันประมาณ 35ปีแล้ว โดยสงบ โดยเปิดเผย มีเจตนาให้ได้ทางภารจำยอม เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องชัดเจนแล้วว่าโจทก์ได้ภารจำยอมโดยอายุความ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาข้อต่อไปของจำเลยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้ซ้ำกับคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 ของศาลจังหวัดปทุมธานีนั้น ศาลฎีกาได้ตรวจดูแล้วคดีหมายเลขแดงที่ 76/2525 จำเลยฟ้องโจทก์ว่า จำเลยขอรังวัดออกโฉนดที่ดิน โจทก์คัดค้านว่า ที่ดินจำเลยขอออกโฉนดเป็นทางสาธารณะ ฯลฯ ทำให้เจ้าพนักงานที่ดินไม่สามารถดำเนินการออกโฉนดให้แก่จำเลยได้ ขอให้ศาลเพิกถอนคำคัดค้านของโจทก์เสีย โจทก์ให้การว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก จำเลยไม่เคยคัดค้านหรือโต้แย้งว่าที่พิพาทเป็นของจำเลย และจำเลยสละการครอบครองแล้ว คดีดังกล่าวประเด็นข้อพิพาทมีว่า จำเลยสละการครอบครองที่พิพาทแล้วหรือไม่ ไม่ได้มีการกล่าวถึงให้เป็นประเด็นข้อพิพาทว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ทั้งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าจำเลยยังครอบครองที่พิพาท ไม่ได้สละการครอบครอง แต่โจทก์ฟ้องคดีนี้ว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมซึ่งมีประเด็นต่างกัน และเหตุที่วินิจฉัยก็ต่างกัน จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นฎีกาในประเด็นข้อสุดท้ายของจำเลยว่า ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 4742 ของโจทก์นั้น ปัญหานี้โจทก์มีพยานนอกจากตัวโจทก์ มารดาโจทก์แล้วยังมีนางถนอม ครองวนิช ซึ่งอยู่ติดทางพิพาทด้านทิศเหนือเบิกความว่าครอบครัวโจทก์ใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกมาราว 20 กว่าปีแล้ว ฝ่ายจำเลยมีนายสมาน กล่อมจิตรกำนันท้องที่เบิกความว่า เท่าที่ทราบ ปัจจุบันนี้มารดาโจทก์เข้าออกทางบ้านนางสาวมาลี ก่อนนั้นขึ้นไป มารดาโจทก์จะใช้ทางไหนเดินไม่ทราบ คำพยานจำเลยจึงไม่หักล้างพยานโจทก์ และโดยสภาพที่ดินตามแผนที่พิพาท ทางพิพาทเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุด สะดวกที่สุด ที่จะออกถนนสาธารณะคือถนนสายวัดโพธิ์เลื่อนจึงเชื่อว่าโจทก์ได้ใช้เป็นทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปีแล้ว โจทก์จึงได้ภารจำยอมโดยอายุความ ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยประเด็นนี้ชอบแล้วคงมีปัญหาต่อไปว่าทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหน ส่วนความยาวนั้นไม่เป็นปัญหา เพราะเป็นทางผ่านที่ดินจำเลยโดยตลอด และเป็นช่วงที่สั้นที่สุดอยู่แล้ว สำหรับความกว้างของทางภารจำยอมนั้น โจทก์เบิกความว่า ก่อนที่โจทก์จะซื้อที่ดินจากนางใย ปานทอง นางใย เจ้าของเดิมก็เดินเข้าออกทางพิพาทนี้ไปสู่ถนนวัดโพธิ์เลื่อนอยู่แล้ว นางยี่บ้วย แซ่ห่าน มารดาโจทก์เบิกความว่า ทางตะวันออกไม่ทราบว่าที่ดินเป็นของใคร แต่พยานใช้เส้นทางนี้เดินเข้าออกเรื่อยมา แสดงว่าทางพิพาทเป็นทางเดินของคนเท่านั้น กอร์ปกับโจทก์เบิกความว่าโจทก์เพิ่งซื้อรถยนต์คันแรกเมื่อ พ.ศ. 2520 แสดงว่าโจทก์เพิ่งใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทเมื่อ พ.ศ. 2520 จนถึงวันฟ้องเป็นเวลาไม่ถึง10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมในส่วนความกว้างของทางเท่ากับขนาดพอที่รถยนต์เข้าออกได้ โจทก์ได้ภารจำยอมความกว้างเพียงคนเดินไปมาได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ได้ทางภารจำยอมมีความกว้างเพียง 2 ศอก เพราะเป็นทางเดินของคนจึงชอบแล้ว..."พิพากษายืน.(ไมตรี กลั่นนุรักษ์-สุวิทย์ ธีรพงษ์-สมศักดิ์ วิธุรัติ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ