คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1111/2530หลักกฎหมาย: โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปสู่ทางสาธารณะ โดยสงบและเปิดเผยมาเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จึงได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความตามป.พ.พ. มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์สามารถใช้คันลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้ ก็หาทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทเสียไปไม่ แม้จำเลยที่ 1 จะมิได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันมีทางพิพาทเพราะได้โอนขายให้จำเลยที่ 3 ไปแล้ว แต่เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ปิดทางพิพาทอันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ก่อนที่จะโอนขายให้จำเลยที่ 3 โจทก์จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยที่ 1 เปิดทางพิพาทได้.โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เปิดทางภารจำยอมที่ปิดกั้นเพื่อโจทก์ทั้งสี่จะได้ใช้เป็นทางผ่านเข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน โดยมีขนาดกว้าง 2 เมตร และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมให้โจทก์ด้วย หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองมิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามฟ้องเมื่อวันที่ 10กรกฎาคม 2524 แต่อ้างว่าได้สิทธิภารจำนองมาเป็นเวลากว่า 10 ปีจึงเป็นไปไม่ได้ ที่ดินของโจทก์และของจำเลยต่างติดลำเหมืองสาธารณะไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูนได้ โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะก่อนสืบพยานโจทก์ปรากฏว่า จำเลยทั้งสองได้ขายที่พิพาทให้แก่นายสมชัย สถิรวัฒนา เมื่อวันที่ 22 ธันวาคม 2524 โจทก์จึงได้ยื่นคำร้องลงวันที่ 22 มีนาคม 2525 ขอให้ศาลเรียกนายสมชัยเข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลสั่งอนุญาตและให้เรียกนายสมชัย เป็นจำเลยที่ 3จำเลยที่ 3 ให้การว่า ที่ดินที่จำเลยที่ 3 ซื้อมามิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์ใช้คันลำเหมืองกว้างข้างละ 4 เมตร ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 1 ตาย โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 4 ซึ่งเป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ที่ 1 ศาลอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันเปิดทางเดินพิพาทตลอดแนวกว้าง 1.50 เมตร ให้จำเลยที่ 3 ไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินของจำเลยที่ 3 ให้แก่โจทก์ ถ้าไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยที่ 3 ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ1,000 บาทแทนโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ยกฟ้อง ให้โจทก์เสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 1,000 บาทแทนจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...คดีมีปัญหาว่าทางพิพาทนั้นเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนายแก้วคุ่นคำ เจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนที่จำเลยที่ 1 จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินว่านายสม ตนอารีย์ เจ้าของที่ดินแปลงที่โจทก์ทั้งสี่ได้รับมรดก และโจทก์ทั้งสี่ได้เดินผ่านที่ดินของตนไปออกทางสาธารณะ พวกชาวบ้านก็ใช้เป็นทางเดินไปทำไร่ทำนา ทำกิจธุระได้ใช้มานานประมาณ 20 ปีแล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ก็ได้ความว่ามีร่องรอยทางเดินในเขตที่ดินของจำเลยซึ่งแสดงว่าเป็นทางเดินที่โจทก์ได้ใช้เข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน ก่อนที่จำเลยจะล้อมรั้วปิดทางเดินนี้และโจทก์ทุกคนต่างก็เบิกความว่าใช้ทางพิพาทไปออกถนนหลวงเป็นเวลานานกว่า 10 ปีแล้ว ตามคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ก็เจือสมกับการนำสืบของโจทก์ว่าขณะซื้อที่ดินเห็นรอยทางเดินอันเป็นทางพิพาทอยู่ก่อนแล้ว นายเขียว ประสาน พยานจำเลยที่ 1 ที่ 2 ก็เบิกความว่าพวกโจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่พิพาทของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะ ตามพยานหลักฐานดังกล่าวฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปสู่ถนนสายลำพูน-เชียงใหม่ โดยสงบเปิดเผยมาเป็นเวลากว่า 10ปีแล้ว จึงได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ที่จำเลยต่อสู้ว่าโจทก์สามารถใช้คันลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้นั้น เห็นว่าไม่ได้ทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทซึ่งได้มาโดยอายุความเสียไปและที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่าไม่ได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันมีทางพิพาท เพราะได้โอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 ไปแล้วนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ปิดทางพิพาทอันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ก่อนที่จะโอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยที่ 1เปิดทางพิพาทได้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1111/2530นาง จันตา ตนอารีย์ กับพวกโจทก์นาง จันทนา ฮาตาโน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปสู่ทางสาธารณะ โดยสงบและเปิดเผยมาเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จึงได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความตามป.พ.พ. มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์สามารถใช้คันลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้ ก็หาทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทเสียไปไม่ แม้จำเลยที่ 1 จะมิได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันมีทางพิพาทเพราะได้โอนขายให้จำเลยที่ 3 ไปแล้ว แต่เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ปิดทางพิพาทอันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ก่อนที่จะโอนขายให้จำเลยที่ 3 โจทก์จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยที่ 1 เปิดทางพิพาทได้.โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เปิดทางภารจำยอมที่ปิดกั้นเพื่อโจทก์ทั้งสี่จะได้ใช้เป็นทางผ่านเข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน โดยมีขนาดกว้าง 2 เมตร และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมให้โจทก์ด้วย หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองมิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามฟ้องเมื่อวันที่ 10กรกฎาคม 2524 แต่อ้างว่าได้สิทธิภารจำนองมาเป็นเวลากว่า 10 ปีจึงเป็นไปไม่ได้ ที่ดินของโจทก์และของจำเลยต่างติดลำเหมืองสาธารณะไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูนได้ โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะก่อนสืบพยานโจทก์ปรากฏว่า จำเลยทั้งสองได้ขายที่พิพาทให้แก่นายสมชัย สถิรวัฒนา เมื่อวันที่ 22 ธันวาคม 2524 โจทก์จึงได้ยื่นคำร้องลงวันที่ 22 มีนาคม 2525 ขอให้ศาลเรียกนายสมชัยเข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลสั่งอนุญาตและให้เรียกนายสมชัย เป็นจำเลยที่ 3จำเลยที่ 3 ให้การว่า ที่ดินที่จำเลยที่ 3 ซื้อมามิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์ใช้คันลำเหมืองกว้างข้างละ 4 เมตร ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 1 ตาย โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 4 ซึ่งเป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ที่ 1 ศาลอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันเปิดทางเดินพิพาทตลอดแนวกว้าง 1.50 เมตร ให้จำเลยที่ 3 ไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินของจำเลยที่ 3 ให้แก่โจทก์ ถ้าไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยที่ 3 ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ1,000 บาทแทนโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ยกฟ้อง ให้โจทก์เสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 1,000 บาทแทนจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...คดีมีปัญหาว่าทางพิพาทนั้นเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนายแก้วคุ่นคำ เจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนที่จำเลยที่ 1 จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินว่านายสม ตนอารีย์ เจ้าของที่ดินแปลงที่โจทก์ทั้งสี่ได้รับมรดก และโจทก์ทั้งสี่ได้เดินผ่านที่ดินของตนไปออกทางสาธารณะ พวกชาวบ้านก็ใช้เป็นทางเดินไปทำไร่ทำนา ทำกิจธุระได้ใช้มานานประมาณ 20 ปีแล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ก็ได้ความว่ามีร่องรอยทางเดินในเขตที่ดินของจำเลยซึ่งแสดงว่าเป็นทางเดินที่โจทก์ได้ใช้เข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน ก่อนที่จำเลยจะล้อมรั้วปิดทางเดินนี้และโจทก์ทุกคนต่างก็เบิกความว่าใช้ทางพิพาทไปออกถนนหลวงเป็นเวลานานกว่า 10 ปีแล้ว ตามคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ก็เจือสมกับการนำสืบของโจทก์ว่าขณะซื้อที่ดินเห็นรอยทางเดินอันเป็นทางพิพาทอยู่ก่อนแล้ว นายเขียว ประสาน พยานจำเลยที่ 1 ที่ 2 ก็เบิกความว่าพวกโจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่พิพาทของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะ ตามพยานหลักฐานดังกล่าวฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปสู่ถนนสายลำพูน-เชียงใหม่ โดยสงบเปิดเผยมาเป็นเวลากว่า 10ปีแล้ว จึงได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ที่จำเลยต่อสู้ว่าโจทก์สามารถใช้คันลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้นั้น เห็นว่าไม่ได้ทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทซึ่งได้มาโดยอายุความเสียไปและที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่าไม่ได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันมีทางพิพาท เพราะได้โอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 ไปแล้วนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ปิดทางพิพาทอันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ก่อนที่จะโอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยที่ 1เปิดทางพิพาทได้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่.(ธิรพันธุ์ รัศมิทัต-ชูเชิด รักตะบุตร์-สง่า ศิลปประสิทธิ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1) ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...จำเลยต่อสู้ว่าโจทก์สามารถใช้คำลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้นั้น เห็นว่าไม่ได้ทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทซึ่งได้มาโดยอายุความเสียไป" เป็นข้อที่ศาลฎีกาประสงค์จะชี้ให้เห็นว่าทางเดินภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความกับทางเดินจำเป็นนั้นเป็นคนละเรื่องกัน การได้สิทธิทางภารจำยอมอาจได้มาโดยนิติกรรมและโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม เช่น ได้มาโดยอายุความอย่างในคดีนี้ ส่วนทางเดินจำเป็นเป็นไปโดยผลของกฎหมายกล่าวคือ ที่ดินแปลงใดที่มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นย่อมมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1349) ฉะนั้น ที่ดินแปลงใดหากมีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อยู่แล้วโดยไม่มีข้อขัดข้องตามมาตรา 1349 วรรคสอง เจ้าของที่ดินแปลงนั้นก็หามีสิทธิที่จะผ่านที่ดินแปลงอื่นไม่ แต่ทางภารจำยอมที่เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิใช้ในที่ดินภารยทรัพย์นั้น แม้จะปรากฏว่าในที่ดินสามยทรัพย์มีทางออกสู่ทางสาธารณะอยู่แล้ว เจ้าของสามยทรัพย์ก็ยังมีสิทธิใช้ทางภารจำยอมนั้นอยู่ อนึ่งภารจำยอมนั้นมิได้จำกัดอยู่เฉพาะทางภารจำยอมเท่านั้น แต่ยังรวมถึงการที่เจ้าของภารยทรัพย์ต้องยอมรับกรรมอย่างอื่นซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตนหรือต้องงดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างอันมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ของต้นด้วย เช่น ต้องยอมใช้ที่ดินสามยทรัพย์วางท่อน้ำ ท่อประปาผ่านที่ดินของตน หรือยอมให้ที่ดินสามยทรัพย์ข้างเคียงสร้างโรงเรือนรุกล้ำเป็นต้น มีปัญหาน่าพิจารณาว่า จำเลยที่ 3 จะยกเอาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสอง ขึ้นมาใช้ยันโจทก์ได้หรือไม่กล่าวคือ จำเลยที่ 3 อาจอ้างว่าโจทก์ได้สิทธิทางภารจำยอมมาโดยอายุความอันเป็นการได้มาซึ่งทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์โดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม แต่ยังมิได้จดทะเบียน ซึ่งไม่อาจยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้จำเลยที่ 3 บุคคลภายนอกผู้ได้สิทธิมาโดยเสียค่าตอบแทนและได้จดทะเบียนสิทธิโดยสุจริตแล้ว ปัญหานี้นักกฎหมายบางท่านเห็นว่าการได้ภารจำยอมมาโดยอายุความ แต่ไม่จดทะเบียน หากเจ้าของที่ดินขายไปให้แก่บุคคลภายนอกผู้สุจริต และจดทะเบียนแล้วเช่นนี้ผู้ได้ภารจำยอมมาจะยกสิทธิขึ้นต่อสู้กับผู้ซื้อไม่ได้ ถือว่าผู้ซื้อได้ที่ดินไปโดยปราศจากภารจำยอมแม้ทรัพยสิทธิจะต่างประเภทกัน คือเป็นกรรมสิทธิ์กับภารจำยอมก็ตาม สิทธิของบุคคลภายนอกย่อมดีกว่าเสมอ (ดู กฤตยชญศิริเขต, เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายว่าด้วยทรัพย์สิน, มสธ.,หจก.อรุณการพิมพ์ กรุงเทพมหานคร 2527 หน้า 75)แต่ผู้บันทึกเห็นว่าสิทธิของบุคคลภายนอกผู้สุจริตที่จะได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 1299 วรรคสอง จะต้องเป็นสิทธิประเภทเดียวกับสิทธิของผู้ที่ได้มาโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม กรณีตามปัญหาสิทธิของบุคคลภายนอกคือจำเลยที่ 3 เป็นกรรมสิทธิ์ซึ่งเป็นเรื่องการได้สิทธิ ส่วนสิทธิในภารจำยอมที่โจทก์ได้มาเป็นการรอนสิทธิ กรณีดังกล่าวจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตรา 1299 วรรคสอง และเหตุผลอีกประการหนึ่งคือ หากไม่มีความตกลงระหว่างเจ้าของสามยทรัพย์และเจ้าของภารยทรัพย์ทำนิติกรรมจดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอมภารจำยอมจะสิ้นไปก็โดยผลของกฎหมายเท่านั้น กล่าวคือ ภารจำยอมจะสิ้นไป ก็แต่เมื่อภารยทรัพย์หรือสามยทรัพย์สลายไปทั้งหมด หรือมิได้ใช้สิบปี ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1397 และมาตรา 1399 ฉะนั้นผู้ได้สิทธิในภารจำยอมแม้จะมิได้จดทะเบียนก็ยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอกผู้ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์นั้นได้ (ปัญหานี้เดิมเคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่2108/2497 วินิจฉัยว่าภารจำยอมเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์ เมื่อยังไม่จดทะเบียนจกยะสิทธิเช่นว่านี้ขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอกผู้ได้สิทธิมาโดยเสียค่าตแลแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนสุจริตแล้วไม่ได้ สิทธิที่บุคคลภายนอกได้มาเช่นว่านั้นอาจเป็นกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ หรือทรัพยสิทธิต่าง ๆ ดังระบุไว้ในพรรพ 4 ก็ได้ทั้งนั้น ไม่จำเป็นต้องเถียงตรง ๆในสิทธิอย่างเดียวกัน อย่างไรก็ดีต่อมามีคำพิพากษาศาลฎีกาที่800/2502 วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่กลับหลักดังกล่าว) อาจกล่าวได้ว่ากรณีที่จะอยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสองจะต้องเป็นสิทธิประเภทเดียวกันอย่างเช่นในคดีนี้หากสิทธิของจำเลยที่ 3 เป็นผู้ได้สิทธิภารจำยอมในที่พิพาทมาด้วยการจดทะเบียนโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน จำเลยที่ 3ย่อมอ้างมาตรา 1299 วรรคสอง ขึ้นใช้ยันโจทก์ก็ได้. (2) ภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ประกอบด้วยมาตรา 1401 ย่อมก่อให้เกิดหน้าที่แก่เจ้าของภารยทรัพย์ ที่จักต้องยอมรับกรรมหรืองดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างซึ่งมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์นั้นอันเป็นหน้าที่ตามลักษณะของสิทธิภารจำยอมที่เป็นสิทธิในทางตัดรอนอำนาจแห่งกรรมสิทธิ์ และเมื่อภารจำยอมอยู่ในฐานะเป็นทรัพยสิทธิอย่างหนึ่งจึงก่อให้เกิดหน้าที่แก่บุคคลทั่วไปที่ต้องไม่กระทำการอันเป็นการขัดขวางการที่เจ้าของสามยทรัพย์จะใช้สิทธิแห่งภารจำยอมซึ่งมีอยู่เหนือภารยทรัพย์นั้นด้วย นอกจากนี้สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่มีหนังสือแสดงสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ เช่นที่ดินที่มีโฉนดที่ดินแล้ว เจ้าของสามยทรัพย์ย่อมมีสิทธิบังคับให้เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนภารจำยอมให้ปรากฏในหนังสือสำคัญนั้นได้ โดยถือว่าเป็นการบังคับให้กระทำการอันจำเป็นเพื่อรักษาภารจำยอม ซึ่งเป็นสิธิของเจ้าของสามยทรัพย์ที่มาตรา 1391 ให้ไว้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1524/2518) อันเป็นสิทธิที่บังคับได้จำกัดเฉพาะต่อเจ้าของภารยทรัพย์เท่านั้น โดยเป็นความผูกพันที่เกิดจากกฎหมายบัญญัติ แม้จะมิใช่ความผูกพันตามสิทธิทางสัญญาก็ตาม ดังนั้น ในกรณีที่มีปัญหาเรื่องอำนาจฟ้อง ถ้าเจ้าของสามยทรัพย์ต้องการฟ้องบังคับให้บุคคลใดจดทะเบียนภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความเหนือภารยทรัพย์ลงในหนังสือสำคัญสำหรับอสังหาริมทรัพย์นั้นให้แก่ตนแล้ว ก็ต้องฟ้องบังคับบุคคลที่เป็นเจ้าของภารยทรัพย์อยู่ในขณะยื่นฟ้องเท่านั้น และหากภายหลังจากที่ยื่นฟ้องนั้นเจ้าของภารยทรัพย์ได้โอนกรรมสิทธิในภารยทรัพย์ให้แก่บุคคลภายนอกไป โจทก์ก็ต้องเรียกผู้รับโอนนั้นเข้ามาเป็นคู่ความ มิฉะนั้นศาลต้องยกฟ้อง เพราะเจ้าของภารยทรัพย์คนเดิมไม่อยู่ในฐานะที่จะถูกบังคับให้จำทะเบียนสิทธิภารจำยอมให้ได้แล้ว และศาลจะพิพากษาให้ผู้รับโอนจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวให้ก็ไม่ได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาบังคับเอาแต่บุคคลภายนอก ซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 แต่สำหรับกรณีที่มีบุคคลใดมาขัดขวางการใช้สิทธิของเจ้าของสามยทรัพย์เหนือภารยทรัพย์ เช่น มีผู้นำไม้มากั้นปิดทางภารจำยอมย่อมถือว่าผู้นั้นกระทำละเมิดต่อสิทธิในภารจำยอมของเจ้าของสามยทรัพย์ แม้ผู้กระทำจะมิใช่เจ้าของภารยทรัพย์ก็อาจถูกฟ้องให้เปิดทางภารจำยอมนำสิ่งที่ปิดกั้นออกไปเสียได้ ซึ่งเป็นลักษณะความรับผิดทางละเมิดที่เปด็นการทำผิดต่อหน้าที่ในทางละเว้นที่มีอยู่กับบุคคลทั่วไปดังกล่าวข้างต้น คดีนี้จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของสามยทรัพย์อยู่ในขณะที่โจทก์ยื่นฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมที่จำเลยที่ 1 มาปิดกั้นและให้จดทะเบียนภารจำยอมด้วย เมื่อต่อมาจำเลยที่ 1 ได้ขายที่ดินอันเป็นภารจำยอมให้ผู้อื่นไป โจทก์จึงขอให้ศาลเรียกบุคคลนั้นเข้ามาเป็นจำเลยที่ 3 ศาลจึงพิพากษาบังคับจำเลยที่ 1 ในส่วนของคำขอให้เปิดทางที่ปิดกั้นนั้นในฐานะผู้ทำละเมิด และบังคับให้จำเลยที่ 3 ไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ในฐานะที่เป็นเจ้าของภารยทรัพย์ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่เทียบเคียง คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่898/2510 ซึ่งวินิจฉัยว่า เมื่อคดีฟังได้ว่าทางพิพาทอยู่ในภารจำยอมซึ่งโจทก์ได้มาโดยอายุความ จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินแปลงที่ทางพิพาทตั้งอยู่ก็ไม่มีอำนาจจะปิดทางพิพาท ส่วนจำเลยซึ่งเป็นผู้เช่าที่ดินมาจากผู้อื่น ก็ไม่มีสิทธิล้อมรั้วกินทางพิพาทนั้นเข้าไปได้เพราะการกระทำดังกล่าวเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์อยู่ในตัว โจทก์จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยเปิดทางได้. ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เปิดทางภารจำยอมที่ปิดกั้นเพื่อโจทก์ทั้งสี่จะได้ใช้เป็นทางผ่านเข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน โดยมีขนาดกว้าง 2 เมตร และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมให้โจทก์ด้วย หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองมิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามฟ้องเมื่อวันที่ 10กรกฎาคม 2524 แต่อ้างว่าได้สิทธิภารจำนองมาเป็นเวลากว่า 10 ปีจึงเป็นไปไม่ได้ ที่ดินของโจทก์และของจำเลยต่างติดลำเหมืองสาธารณะไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูนได้ โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะก่อนสืบพยานโจทก์ปรากฏว่า จำเลยทั้งสองได้ขายที่พิพาทให้แก่นายสมชัย สถิรวัฒนา เมื่อวันที่ 22 ธันวาคม 2524 โจทก์จึงได้ยื่นคำร้องลงวันที่ 22 มีนาคม 2525 ขอให้ศาลเรียกนายสมชัยเข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลสั่งอนุญาตและให้เรียกนายสมชัย เป็นจำเลยที่ 3จำเลยที่ 3 ให้การว่า ที่ดินที่จำเลยที่ 3 ซื้อมามิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์ใช้คันลำเหมืองกว้างข้างละ 4 เมตร ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 1 ตาย โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 4 ซึ่งเป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ที่ 1 ศาลอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันเปิดทางเดินพิพาทตลอดแนวกว้าง 1.50 เมตร ให้จำเลยที่ 3 ไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินของจำเลยที่ 3 ให้แก่โจทก์ ถ้าไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยที่ 3 ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ1,000 บาทแทนโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ยกฟ้อง ให้โจทก์เสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 1,000 บาทแทนจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...คดีมีปัญหาว่าทางพิพาทนั้นเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนายแก้วคุ่นคำ เจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนที่จำเลยที่ 1 จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินว่านายสม ตนอารีย์ เจ้าของที่ดินแปลงที่โจทก์ทั้งสี่ได้รับมรดก และโจทก์ทั้งสี่ได้เดินผ่านที่ดินของตนไปออกทางสาธารณะ พวกชาวบ้านก็ใช้เป็นทางเดินไปทำไร่ทำนา ทำกิจธุระได้ใช้มานานประมาณ 20 ปีแล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ก็ได้ความว่ามีร่องรอยทางเดินในเขตที่ดินของจำเลยซึ่งแสดงว่าเป็นทางเดินที่โจทก์ได้ใช้เข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน ก่อนที่จำเลยจะล้อมรั้วปิดทางเดินนี้และโจทก์ทุกคนต่างก็เบิกความว่าใช้ทางพิพาทไปออกถนนหลวงเป็นเวลานานกว่า 10 ปีแล้ว ตามคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ก็เจือสมกับการนำสืบของโจทก์ว่าขณะซื้อที่ดินเห็นรอยทางเดินอันเป็นทางพิพาทอยู่ก่อนแล้ว นายเขียว ประสาน พยานจำเลยที่ 1 ที่ 2 ก็เบิกความว่าพวกโจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่พิพาทของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะ ตามพยานหลักฐานดังกล่าวฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปสู่ถนนสายลำพูน-เชียงใหม่ โดยสงบเปิดเผยมาเป็นเวลากว่า 10ปีแล้ว จึงได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ที่จำเลยต่อสู้ว่าโจทก์สามารถใช้คันลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้นั้น เห็นว่าไม่ได้ทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทซึ่งได้มาโดยอายุความเสียไปและที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่าไม่ได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันมีทางพิพาท เพราะได้โอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 ไปแล้วนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ปิดทางพิพาทอันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ก่อนที่จะโอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยที่ 1เปิดทางพิพาทได้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1111/2530นาง จันตา ตนอารีย์ กับพวกโจทก์นาง จันทนา ฮาตาโน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปสู่ทางสาธารณะ โดยสงบและเปิดเผยมาเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จึงได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความตามป.พ.พ. มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์สามารถใช้คันลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้ ก็หาทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทเสียไปไม่ แม้จำเลยที่ 1 จะมิได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันมีทางพิพาทเพราะได้โอนขายให้จำเลยที่ 3 ไปแล้ว แต่เมื่อปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ปิดทางพิพาทอันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ก่อนที่จะโอนขายให้จำเลยที่ 3 โจทก์จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยที่ 1 เปิดทางพิพาทได้.โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เปิดทางภารจำยอมที่ปิดกั้นเพื่อโจทก์ทั้งสี่จะได้ใช้เป็นทางผ่านเข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน โดยมีขนาดกว้าง 2 เมตร และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมให้โจทก์ด้วย หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองให้การว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองมิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามฟ้องเมื่อวันที่ 10กรกฎาคม 2524 แต่อ้างว่าได้สิทธิภารจำนองมาเป็นเวลากว่า 10 ปีจึงเป็นไปไม่ได้ ที่ดินของโจทก์และของจำเลยต่างติดลำเหมืองสาธารณะไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูนได้ โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะก่อนสืบพยานโจทก์ปรากฏว่า จำเลยทั้งสองได้ขายที่พิพาทให้แก่นายสมชัย สถิรวัฒนา เมื่อวันที่ 22 ธันวาคม 2524 โจทก์จึงได้ยื่นคำร้องลงวันที่ 22 มีนาคม 2525 ขอให้ศาลเรียกนายสมชัยเข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลสั่งอนุญาตและให้เรียกนายสมชัย เป็นจำเลยที่ 3จำเลยที่ 3 ให้การว่า ที่ดินที่จำเลยที่ 3 ซื้อมามิได้ตกอยู่ในภารจำยอม โจทก์ใช้คันลำเหมืองกว้างข้างละ 4 เมตร ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 1 ตาย โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 4 ซึ่งเป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนที่โจทก์ที่ 1 ศาลอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันเปิดทางเดินพิพาทตลอดแนวกว้าง 1.50 เมตร ให้จำเลยที่ 3 ไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินของจำเลยที่ 3 ให้แก่โจทก์ ถ้าไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยที่ 3 ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ1,000 บาทแทนโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ยกฟ้อง ให้โจทก์เสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความ 1,000 บาทแทนจำเลยที่ 2จำเลยที่ 1 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...คดีมีปัญหาว่าทางพิพาทนั้นเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนายแก้วคุ่นคำ เจ้าของที่ดินคนเดิมก่อนที่จำเลยที่ 1 จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินว่านายสม ตนอารีย์ เจ้าของที่ดินแปลงที่โจทก์ทั้งสี่ได้รับมรดก และโจทก์ทั้งสี่ได้เดินผ่านที่ดินของตนไปออกทางสาธารณะ พวกชาวบ้านก็ใช้เป็นทางเดินไปทำไร่ทำนา ทำกิจธุระได้ใช้มานานประมาณ 20 ปีแล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ก็ได้ความว่ามีร่องรอยทางเดินในเขตที่ดินของจำเลยซึ่งแสดงว่าเป็นทางเดินที่โจทก์ได้ใช้เข้าออกจากที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสายเชียงใหม่-ลำพูน ก่อนที่จำเลยจะล้อมรั้วปิดทางเดินนี้และโจทก์ทุกคนต่างก็เบิกความว่าใช้ทางพิพาทไปออกถนนหลวงเป็นเวลานานกว่า 10 ปีแล้ว ตามคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ก็เจือสมกับการนำสืบของโจทก์ว่าขณะซื้อที่ดินเห็นรอยทางเดินอันเป็นทางพิพาทอยู่ก่อนแล้ว นายเขียว ประสาน พยานจำเลยที่ 1 ที่ 2 ก็เบิกความว่าพวกโจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่พิพาทของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะ ตามพยานหลักฐานดังกล่าวฟังได้ว่า โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปสู่ถนนสายลำพูน-เชียงใหม่ โดยสงบเปิดเผยมาเป็นเวลากว่า 10ปีแล้ว จึงได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ที่จำเลยต่อสู้ว่าโจทก์สามารถใช้คันลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้นั้น เห็นว่าไม่ได้ทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทซึ่งได้มาโดยอายุความเสียไปและที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่าไม่ได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันมีทางพิพาท เพราะได้โอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 ไปแล้วนั้น เห็นว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ปิดทางพิพาทอันเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ก่อนที่จะโอนขายให้แก่จำเลยที่ 3 จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยที่ 1เปิดทางพิพาทได้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 600 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่.(ธิรพันธุ์ รัศมิทัต-ชูเชิด รักตะบุตร์-สง่า ศิลปประสิทธิ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1) ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...จำเลยต่อสู้ว่าโจทก์สามารถใช้คำลำเหมืองไปสู่ทางสาธารณะได้นั้น เห็นว่าไม่ได้ทำให้สิทธิของโจทก์ในการใช้ทางพิพาทซึ่งได้มาโดยอายุความเสียไป" เป็นข้อที่ศาลฎีกาประสงค์จะชี้ให้เห็นว่าทางเดินภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความกับทางเดินจำเป็นนั้นเป็นคนละเรื่องกัน การได้สิทธิทางภารจำยอมอาจได้มาโดยนิติกรรมและโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม เช่น ได้มาโดยอายุความอย่างในคดีนี้ ส่วนทางเดินจำเป็นเป็นไปโดยผลของกฎหมายกล่าวคือ ที่ดินแปลงใดที่มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นย่อมมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1349) ฉะนั้น ที่ดินแปลงใดหากมีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อยู่แล้วโดยไม่มีข้อขัดข้องตามมาตรา 1349 วรรคสอง เจ้าของที่ดินแปลงนั้นก็หามีสิทธิที่จะผ่านที่ดินแปลงอื่นไม่ แต่ทางภารจำยอมที่เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิใช้ในที่ดินภารยทรัพย์นั้น แม้จะปรากฏว่าในที่ดินสามยทรัพย์มีทางออกสู่ทางสาธารณะอยู่แล้ว เจ้าของสามยทรัพย์ก็ยังมีสิทธิใช้ทางภารจำยอมนั้นอยู่ อนึ่งภารจำยอมนั้นมิได้จำกัดอยู่เฉพาะทางภารจำยอมเท่านั้น แต่ยังรวมถึงการที่เจ้าของภารยทรัพย์ต้องยอมรับกรรมอย่างอื่นซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตนหรือต้องงดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างอันมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ของต้นด้วย เช่น ต้องยอมใช้ที่ดินสามยทรัพย์วางท่อน้ำ ท่อประปาผ่านที่ดินของตน หรือยอมให้ที่ดินสามยทรัพย์ข้างเคียงสร้างโรงเรือนรุกล้ำเป็นต้น มีปัญหาน่าพิจารณาว่า จำเลยที่ 3 จะยกเอาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสอง ขึ้นมาใช้ยันโจทก์ได้หรือไม่กล่าวคือ จำเลยที่ 3 อาจอ้างว่าโจทก์ได้สิทธิทางภารจำยอมมาโดยอายุความอันเป็นการได้มาซึ่งทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์โดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม แต่ยังมิได้จดทะเบียน ซึ่งไม่อาจยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้จำเลยที่ 3 บุคคลภายนอกผู้ได้สิทธิมาโดยเสียค่าตอบแทนและได้จดทะเบียนสิทธิโดยสุจริตแล้ว ปัญหานี้นักกฎหมายบางท่านเห็นว่าการได้ภารจำยอมมาโดยอายุความ แต่ไม่จดทะเบียน หากเจ้าของที่ดินขายไปให้แก่บุคคลภายนอกผู้สุจริต และจดทะเบียนแล้วเช่นนี้ผู้ได้ภารจำยอมมาจะยกสิทธิขึ้นต่อสู้กับผู้ซื้อไม่ได้ ถือว่าผู้ซื้อได้ที่ดินไปโดยปราศจากภารจำยอมแม้ทรัพยสิทธิจะต่างประเภทกัน คือเป็นกรรมสิทธิ์กับภารจำยอมก็ตาม สิทธิของบุคคลภายนอกย่อมดีกว่าเสมอ (ดู กฤตยชญศิริเขต, เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายว่าด้วยทรัพย์สิน, มสธ.,หจก.อรุณการพิมพ์ กรุงเทพมหานคร 2527 หน้า 75)แต่ผู้บันทึกเห็นว่าสิทธิของบุคคลภายนอกผู้สุจริตที่จะได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 1299 วรรคสอง จะต้องเป็นสิทธิประเภทเดียวกับสิทธิของผู้ที่ได้มาโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม กรณีตามปัญหาสิทธิของบุคคลภายนอกคือจำเลยที่ 3 เป็นกรรมสิทธิ์ซึ่งเป็นเรื่องการได้สิทธิ ส่วนสิทธิในภารจำยอมที่โจทก์ได้มาเป็นการรอนสิทธิ กรณีดังกล่าวจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตรา 1299 วรรคสอง และเหตุผลอีกประการหนึ่งคือ หากไม่มีความตกลงระหว่างเจ้าของสามยทรัพย์และเจ้าของภารยทรัพย์ทำนิติกรรมจดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอมภารจำยอมจะสิ้นไปก็โดยผลของกฎหมายเท่านั้น กล่าวคือ ภารจำยอมจะสิ้นไป ก็แต่เมื่อภารยทรัพย์หรือสามยทรัพย์สลายไปทั้งหมด หรือมิได้ใช้สิบปี ดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1397 และมาตรา 1399 ฉะนั้นผู้ได้สิทธิในภารจำยอมแม้จะมิได้จดทะเบียนก็ยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอกผู้ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์นั้นได้ (ปัญหานี้เดิมเคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่2108/2497 วินิจฉัยว่าภารจำยอมเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์ เมื่อยังไม่จดทะเบียนจกยะสิทธิเช่นว่านี้ขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอกผู้ได้สิทธิมาโดยเสียค่าตแลแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนสุจริตแล้วไม่ได้ สิทธิที่บุคคลภายนอกได้มาเช่นว่านั้นอาจเป็นกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ หรือทรัพยสิทธิต่าง ๆ ดังระบุไว้ในพรรพ 4 ก็ได้ทั้งนั้น ไม่จำเป็นต้องเถียงตรง ๆในสิทธิอย่างเดียวกัน อย่างไรก็ดีต่อมามีคำพิพากษาศาลฎีกาที่800/2502 วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่กลับหลักดังกล่าว) อาจกล่าวได้ว่ากรณีที่จะอยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสองจะต้องเป็นสิทธิประเภทเดียวกันอย่างเช่นในคดีนี้หากสิทธิของจำเลยที่ 3 เป็นผู้ได้สิทธิภารจำยอมในที่พิพาทมาด้วยการจดทะเบียนโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน จำเลยที่ 3ย่อมอ้างมาตรา 1299 วรรคสอง ขึ้นใช้ยันโจทก์ก็ได้. (2) ภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ประกอบด้วยมาตรา 1401 ย่อมก่อให้เกิดหน้าที่แก่เจ้าของภารยทรัพย์ ที่จักต้องยอมรับกรรมหรืองดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างซึ่งมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์นั้นอันเป็นหน้าที่ตามลักษณะของสิทธิภารจำยอมที่เป็นสิทธิในทางตัดรอนอำนาจแห่งกรรมสิทธิ์ และเมื่อภารจำยอมอยู่ในฐานะเป็นทรัพยสิทธิอย่างหนึ่งจึงก่อให้เกิดหน้าที่แก่บุคคลทั่วไปที่ต้องไม่กระทำการอันเป็นการขัดขวางการที่เจ้าของสามยทรัพย์จะใช้สิทธิแห่งภารจำยอมซึ่งมีอยู่เหนือภารยทรัพย์นั้นด้วย นอกจากนี้สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่มีหนังสือแสดงสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ เช่นที่ดินที่มีโฉนดที่ดินแล้ว เจ้าของสามยทรัพย์ย่อมมีสิทธิบังคับให้เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนภารจำยอมให้ปรากฏในหนังสือสำคัญนั้นได้ โดยถือว่าเป็นการบังคับให้กระทำการอันจำเป็นเพื่อรักษาภารจำยอม ซึ่งเป็นสิธิของเจ้าของสามยทรัพย์ที่มาตรา 1391 ให้ไว้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1524/2518) อันเป็นสิทธิที่บังคับได้จำกัดเฉพาะต่อเจ้าของภารยทรัพย์เท่านั้น โดยเป็นความผูกพันที่เกิดจากกฎหมายบัญญัติ แม้จะมิใช่ความผูกพันตามสิทธิทางสัญญาก็ตาม ดังนั้น ในกรณีที่มีปัญหาเรื่องอำนาจฟ้อง ถ้าเจ้าของสามยทรัพย์ต้องการฟ้องบังคับให้บุคคลใดจดทะเบียนภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความเหนือภารยทรัพย์ลงในหนังสือสำคัญสำหรับอสังหาริมทรัพย์นั้นให้แก่ตนแล้ว ก็ต้องฟ้องบังคับบุคคลที่เป็นเจ้าของภารยทรัพย์อยู่ในขณะยื่นฟ้องเท่านั้น และหากภายหลังจากที่ยื่นฟ้องนั้นเจ้าของภารยทรัพย์ได้โอนกรรมสิทธิในภารยทรัพย์ให้แก่บุคคลภายนอกไป โจทก์ก็ต้องเรียกผู้รับโอนนั้นเข้ามาเป็นคู่ความ มิฉะนั้นศาลต้องยกฟ้อง เพราะเจ้าของภารยทรัพย์คนเดิมไม่อยู่ในฐานะที่จะถูกบังคับให้จำทะเบียนสิทธิภารจำยอมให้ได้แล้ว และศาลจะพิพากษาให้ผู้รับโอนจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวให้ก็ไม่ได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาบังคับเอาแต่บุคคลภายนอก ซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 แต่สำหรับกรณีที่มีบุคคลใดมาขัดขวางการใช้สิทธิของเจ้าของสามยทรัพย์เหนือภารยทรัพย์ เช่น มีผู้นำไม้มากั้นปิดทางภารจำยอมย่อมถือว่าผู้นั้นกระทำละเมิดต่อสิทธิในภารจำยอมของเจ้าของสามยทรัพย์ แม้ผู้กระทำจะมิใช่เจ้าของภารยทรัพย์ก็อาจถูกฟ้องให้เปิดทางภารจำยอมนำสิ่งที่ปิดกั้นออกไปเสียได้ ซึ่งเป็นลักษณะความรับผิดทางละเมิดที่เปด็นการทำผิดต่อหน้าที่ในทางละเว้นที่มีอยู่กับบุคคลทั่วไปดังกล่าวข้างต้น คดีนี้จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของสามยทรัพย์อยู่ในขณะที่โจทก์ยื่นฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมที่จำเลยที่ 1 มาปิดกั้นและให้จดทะเบียนภารจำยอมด้วย เมื่อต่อมาจำเลยที่ 1 ได้ขายที่ดินอันเป็นภารจำยอมให้ผู้อื่นไป โจทก์จึงขอให้ศาลเรียกบุคคลนั้นเข้ามาเป็นจำเลยที่ 3 ศาลจึงพิพากษาบังคับจำเลยที่ 1 ในส่วนของคำขอให้เปิดทางที่ปิดกั้นนั้นในฐานะผู้ทำละเมิด และบังคับให้จำเลยที่ 3 ไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ในฐานะที่เป็นเจ้าของภารยทรัพย์ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่เทียบเคียง คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่898/2510 ซึ่งวินิจฉัยว่า เมื่อคดีฟังได้ว่าทางพิพาทอยู่ในภารจำยอมซึ่งโจทก์ได้มาโดยอายุความ จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินแปลงที่ทางพิพาทตั้งอยู่ก็ไม่มีอำนาจจะปิดทางพิพาท ส่วนจำเลยซึ่งเป็นผู้เช่าที่ดินมาจากผู้อื่น ก็ไม่มีสิทธิล้อมรั้วกินทางพิพาทนั้นเข้าไปได้เพราะการกระทำดังกล่าวเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์อยู่ในตัว โจทก์จึงชอบที่จะฟ้องให้จำเลยเปิดทางได้. ไพโรจน์ วายุภาพ