คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 96/2534หลักกฎหมาย: โจทก์จำเลยทำสัญญาซื้อขายเครื่องอบด้วยความร้อนไมโครเวฟตามสัญญาข้อ 8 กำหนดว่า ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายหรือส่งมอบของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวนผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันได้ และสัญญาข้อ 9กำหนดว่า ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 8ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ ในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในข้อ 8 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับด้วยก็ได้ การที่จำเลยส่งมอบของที่มีคุณลักษณะไม่ถูกต้องตามสัญญาแก่โจทก์ แล้วโจทก์ได้ส่งของคืนนั้นและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญาแก่โจทก์ใหม่แต่จำเลยไม่ได้ส่งของใหม่แก่โจทก์ ถือว่าจำเลยยังไม่ได้ส่งมอบสิ่งของให้แก่โจทก์เลย เมื่อโจทก์ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้วโจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อเครื่องอบด้วยความร้อนไมโครเวฟ จำนวน 1 เครื่อง จากจำเลย และจำเลยได้นำหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสีลม จำนวนเงิน 14,300 บาทมอบแก่โจทก์เพื่อประกันการปฏิบัติตามสัญญา สัญญาซื้อขายดังกล่าวมีข้อสาระสำคัญว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันแล้วถ้าจำเลยไม่ส่งมอบหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือส่งมอบไม่ครบจำนวน โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันได้ถ้าโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา จำเลยยอมให้โจทก์ปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดส่งมอบจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบ และในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าโจทก์เห็นว่า จำเลยไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องเอาจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้จำเลยชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามสัญญา ต่อมาจำเลยได้ส่งมอบของที่ตกลงซื้อขายให้แก่โจทก์ แต่เป็นของที่มีคุณลักษณะไม่เป็นไปตามสัญญา โจทก์จึงส่งของนั้นคืนและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้ แต่จำเลยก็มิได้ส่งของตามสัญญาให้แก่โจทก์ โจทก์จึงใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ต่อมาธนาคารได้นำเงินมาชำระให้แก่โจทก์แล้ว แต่สำหรับเงินค่าปรับรายวันจำเลยไม่ยอมชำระให้แก่โจทก์ ขอให้จำเลยชำระเงินค่าปรับและดอกเบี้ยรวม 108,837.30 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 98,384 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยได้ปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายและส่งของถูกต้องตามสัญญาให้โจทก์แล้ว แต่โจทก์บ่ายเบี่ยงและอ้างว่าไม่ถูกต้องและบอกเลิกสัญญาต่อจำเลยพร้อมกับริบเงินประกันจำนวน 14,300 บาท ไปแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันจากจำเลยอีก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่าโจทก์มีสิทธิเรียกเอาค่าปรับรายวันจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9ได้หรือไม่ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามข้อ 8 ของสัญญาซื้อขายท้ายคำฟ้องมีข้อความว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้วถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายหรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันเป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนด 6 เดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยและสัญญาข้อ 9 มีความว่า ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสองของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วน ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในข้อ 8 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ จากข้อสัญญาดังกล่าวหมายความว่าในกรณีที่จำเลยซึ่งเป็นผู้ขายไม่ส่งมอบของหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือไม่ครบถ้วน โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้ รวมทั้งมีสิทธิที่จะซื้อของจากผู้อื่นและเรียกราคาที่โจทก์ต้องจ่ายเพิ่มขึ้นจากจำเลยด้วย แต่ถ้าครบกำหนดเวลาส่งของตามสัญญาแล้วโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาดังกล่าว และยังยินยอมให้จำเลยนำสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันตามสัญญามาส่งให้แก่โจทก์ โจทก์จึงจะมีสิทธิเรียกร้องเอาค่าปรับจากจำเลยเป็นรายวันได้ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2) ของราคาสิ่งของ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่โจทก์ถูกต้องครบถ้วนตามสัญญาข้อ 9 ฉะนั้น ในกรณีที่จำเลยมิได้ส่งมอบสิ่งของให้แก่โจทก์เลย และโจทก์เลือกใช้สิทธิบอกเลิกสัญญากับริบหลักประกันตามสัญญา จึงเป็นการใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์ก็ไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก ข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะไม่ถูกต้องตามสัญญาซื้อขายมาให้โจทก์ และโจทก์ได้ส่งของนั้นคืนให้แก่จำเลยและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้โจทก์ใหม่ แต่จำเลยก็ไม่ได้ส่งของใหม่มาให้โจทก์ ดังนี้ถือว่าเป็นกรณีจำเลยยังไม่ได้ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันให้แก่โจทก์เลย และต่อมาโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้ว จึงเป็นกรณีโจทก์ใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 96/2534มหาวิทยาลัยขอนแก่นโจทก์บริษัท เตียง ฮง สี ลม จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 368, ม. 379, ม. 453โจทก์จำเลยทำสัญญาซื้อขายเครื่องอบด้วยความร้อนไมโครเวฟตามสัญญาข้อ 8 กำหนดว่า ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายหรือส่งมอบของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวนผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันได้ และสัญญาข้อ 9กำหนดว่า ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 8ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ ในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในข้อ 8 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับด้วยก็ได้ การที่จำเลยส่งมอบของที่มีคุณลักษณะไม่ถูกต้องตามสัญญาแก่โจทก์ แล้วโจทก์ได้ส่งของคืนนั้นและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญาแก่โจทก์ใหม่แต่จำเลยไม่ได้ส่งของใหม่แก่โจทก์ ถือว่าจำเลยยังไม่ได้ส่งมอบสิ่งของให้แก่โจทก์เลย เมื่อโจทก์ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้วโจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อเครื่องอบด้วยความร้อนไมโครเวฟ จำนวน 1 เครื่อง จากจำเลย และจำเลยได้นำหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสีลม จำนวนเงิน 14,300 บาทมอบแก่โจทก์เพื่อประกันการปฏิบัติตามสัญญา สัญญาซื้อขายดังกล่าวมีข้อสาระสำคัญว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันแล้วถ้าจำเลยไม่ส่งมอบหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือส่งมอบไม่ครบจำนวน โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันได้ถ้าโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา จำเลยยอมให้โจทก์ปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดส่งมอบจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบ และในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าโจทก์เห็นว่า จำเลยไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องเอาจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้จำเลยชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามสัญญา ต่อมาจำเลยได้ส่งมอบของที่ตกลงซื้อขายให้แก่โจทก์ แต่เป็นของที่มีคุณลักษณะไม่เป็นไปตามสัญญา โจทก์จึงส่งของนั้นคืนและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้ แต่จำเลยก็มิได้ส่งของตามสัญญาให้แก่โจทก์ โจทก์จึงใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ต่อมาธนาคารได้นำเงินมาชำระให้แก่โจทก์แล้ว แต่สำหรับเงินค่าปรับรายวันจำเลยไม่ยอมชำระให้แก่โจทก์ ขอให้จำเลยชำระเงินค่าปรับและดอกเบี้ยรวม 108,837.30 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 98,384 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยได้ปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายและส่งของถูกต้องตามสัญญาให้โจทก์แล้ว แต่โจทก์บ่ายเบี่ยงและอ้างว่าไม่ถูกต้องและบอกเลิกสัญญาต่อจำเลยพร้อมกับริบเงินประกันจำนวน 14,300 บาท ไปแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันจากจำเลยอีก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่าโจทก์มีสิทธิเรียกเอาค่าปรับรายวันจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9ได้หรือไม่ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามข้อ 8 ของสัญญาซื้อขายท้ายคำฟ้องมีข้อความว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้วถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายหรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันเป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนด 6 เดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยและสัญญาข้อ 9 มีความว่า ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสองของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วน ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในข้อ 8 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ จากข้อสัญญาดังกล่าวหมายความว่าในกรณีที่จำเลยซึ่งเป็นผู้ขายไม่ส่งมอบของหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือไม่ครบถ้วน โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้ รวมทั้งมีสิทธิที่จะซื้อของจากผู้อื่นและเรียกราคาที่โจทก์ต้องจ่ายเพิ่มขึ้นจากจำเลยด้วย แต่ถ้าครบกำหนดเวลาส่งของตามสัญญาแล้วโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาดังกล่าว และยังยินยอมให้จำเลยนำสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันตามสัญญามาส่งให้แก่โจทก์ โจทก์จึงจะมีสิทธิเรียกร้องเอาค่าปรับจากจำเลยเป็นรายวันได้ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2) ของราคาสิ่งของ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่โจทก์ถูกต้องครบถ้วนตามสัญญาข้อ 9 ฉะนั้น ในกรณีที่จำเลยมิได้ส่งมอบสิ่งของให้แก่โจทก์เลย และโจทก์เลือกใช้สิทธิบอกเลิกสัญญากับริบหลักประกันตามสัญญา จึงเป็นการใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์ก็ไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก ข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะไม่ถูกต้องตามสัญญาซื้อขายมาให้โจทก์ และโจทก์ได้ส่งของนั้นคืนให้แก่จำเลยและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้โจทก์ใหม่ แต่จำเลยก็ไม่ได้ส่งของใหม่มาให้โจทก์ ดังนี้ถือว่าเป็นกรณีจำเลยยังไม่ได้ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันให้แก่โจทก์เลย และต่อมาโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้ว จึงเป็นกรณีโจทก์ใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก"พิพากษายืน(วิชัย ตันติกุลานันท์-พนม พ่วงภิญโญ-อุดม มั่งมีดี)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อเครื่องอบด้วยความร้อนไมโครเวฟ จำนวน 1 เครื่อง จากจำเลย และจำเลยได้นำหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสีลม จำนวนเงิน 14,300 บาทมอบแก่โจทก์เพื่อประกันการปฏิบัติตามสัญญา สัญญาซื้อขายดังกล่าวมีข้อสาระสำคัญว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันแล้วถ้าจำเลยไม่ส่งมอบหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือส่งมอบไม่ครบจำนวน โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันได้ถ้าโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา จำเลยยอมให้โจทก์ปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดส่งมอบจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบ และในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าโจทก์เห็นว่า จำเลยไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องเอาจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้จำเลยชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามสัญญา ต่อมาจำเลยได้ส่งมอบของที่ตกลงซื้อขายให้แก่โจทก์ แต่เป็นของที่มีคุณลักษณะไม่เป็นไปตามสัญญา โจทก์จึงส่งของนั้นคืนและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้ แต่จำเลยก็มิได้ส่งของตามสัญญาให้แก่โจทก์ โจทก์จึงใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ต่อมาธนาคารได้นำเงินมาชำระให้แก่โจทก์แล้ว แต่สำหรับเงินค่าปรับรายวันจำเลยไม่ยอมชำระให้แก่โจทก์ ขอให้จำเลยชำระเงินค่าปรับและดอกเบี้ยรวม 108,837.30 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 98,384 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยได้ปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายและส่งของถูกต้องตามสัญญาให้โจทก์แล้ว แต่โจทก์บ่ายเบี่ยงและอ้างว่าไม่ถูกต้องและบอกเลิกสัญญาต่อจำเลยพร้อมกับริบเงินประกันจำนวน 14,300 บาท ไปแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันจากจำเลยอีก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่าโจทก์มีสิทธิเรียกเอาค่าปรับรายวันจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9ได้หรือไม่ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามข้อ 8 ของสัญญาซื้อขายท้ายคำฟ้องมีข้อความว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้วถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายหรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันเป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนด 6 เดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยและสัญญาข้อ 9 มีความว่า ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสองของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วน ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในข้อ 8 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ จากข้อสัญญาดังกล่าวหมายความว่าในกรณีที่จำเลยซึ่งเป็นผู้ขายไม่ส่งมอบของหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือไม่ครบถ้วน โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้ รวมทั้งมีสิทธิที่จะซื้อของจากผู้อื่นและเรียกราคาที่โจทก์ต้องจ่ายเพิ่มขึ้นจากจำเลยด้วย แต่ถ้าครบกำหนดเวลาส่งของตามสัญญาแล้วโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาดังกล่าว และยังยินยอมให้จำเลยนำสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันตามสัญญามาส่งให้แก่โจทก์ โจทก์จึงจะมีสิทธิเรียกร้องเอาค่าปรับจากจำเลยเป็นรายวันได้ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2) ของราคาสิ่งของ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่โจทก์ถูกต้องครบถ้วนตามสัญญาข้อ 9 ฉะนั้น ในกรณีที่จำเลยมิได้ส่งมอบสิ่งของให้แก่โจทก์เลย และโจทก์เลือกใช้สิทธิบอกเลิกสัญญากับริบหลักประกันตามสัญญา จึงเป็นการใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์ก็ไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก ข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะไม่ถูกต้องตามสัญญาซื้อขายมาให้โจทก์ และโจทก์ได้ส่งของนั้นคืนให้แก่จำเลยและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้โจทก์ใหม่ แต่จำเลยก็ไม่ได้ส่งของใหม่มาให้โจทก์ ดังนี้ถือว่าเป็นกรณีจำเลยยังไม่ได้ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันให้แก่โจทก์เลย และต่อมาโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้ว จึงเป็นกรณีโจทก์ใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 96/2534มหาวิทยาลัยขอนแก่นโจทก์บริษัท เตียง ฮง สี ลม จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 368, ม. 379, ม. 453โจทก์จำเลยทำสัญญาซื้อขายเครื่องอบด้วยความร้อนไมโครเวฟตามสัญญาข้อ 8 กำหนดว่า ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายหรือส่งมอบของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวนผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันได้ และสัญญาข้อ 9กำหนดว่า ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 8ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ ในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในข้อ 8 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับด้วยก็ได้ การที่จำเลยส่งมอบของที่มีคุณลักษณะไม่ถูกต้องตามสัญญาแก่โจทก์ แล้วโจทก์ได้ส่งของคืนนั้นและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญาแก่โจทก์ใหม่แต่จำเลยไม่ได้ส่งของใหม่แก่โจทก์ ถือว่าจำเลยยังไม่ได้ส่งมอบสิ่งของให้แก่โจทก์เลย เมื่อโจทก์ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้วโจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อเครื่องอบด้วยความร้อนไมโครเวฟ จำนวน 1 เครื่อง จากจำเลย และจำเลยได้นำหนังสือค้ำประกันของธนาคารกรุงเทพ จำกัด สาขาสีลม จำนวนเงิน 14,300 บาทมอบแก่โจทก์เพื่อประกันการปฏิบัติตามสัญญา สัญญาซื้อขายดังกล่าวมีข้อสาระสำคัญว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันแล้วถ้าจำเลยไม่ส่งมอบหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือส่งมอบไม่ครบจำนวน โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันได้ถ้าโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา จำเลยยอมให้โจทก์ปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดส่งมอบจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบ และในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าโจทก์เห็นว่า จำเลยไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องเอาจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้จำเลยชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามสัญญา ต่อมาจำเลยได้ส่งมอบของที่ตกลงซื้อขายให้แก่โจทก์ แต่เป็นของที่มีคุณลักษณะไม่เป็นไปตามสัญญา โจทก์จึงส่งของนั้นคืนและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้ แต่จำเลยก็มิได้ส่งของตามสัญญาให้แก่โจทก์ โจทก์จึงใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ต่อมาธนาคารได้นำเงินมาชำระให้แก่โจทก์แล้ว แต่สำหรับเงินค่าปรับรายวันจำเลยไม่ยอมชำระให้แก่โจทก์ ขอให้จำเลยชำระเงินค่าปรับและดอกเบี้ยรวม 108,837.30 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 98,384 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยได้ปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายและส่งของถูกต้องตามสัญญาให้โจทก์แล้ว แต่โจทก์บ่ายเบี่ยงและอ้างว่าไม่ถูกต้องและบอกเลิกสัญญาต่อจำเลยพร้อมกับริบเงินประกันจำนวน 14,300 บาท ไปแล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันจากจำเลยอีก ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่าโจทก์มีสิทธิเรียกเอาค่าปรับรายวันจนถึงวันที่บอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9ได้หรือไม่ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามข้อ 8 ของสัญญาซื้อขายท้ายคำฟ้องมีข้อความว่า เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้วถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายหรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันเป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควร และถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนด 6 เดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยและสัญญาข้อ 9 มีความว่า ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดสองของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วน ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในข้อ 8 วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้ จากข้อสัญญาดังกล่าวหมายความว่าในกรณีที่จำเลยซึ่งเป็นผู้ขายไม่ส่งมอบของหรือส่งมอบไม่ถูกต้องหรือไม่ครบถ้วน โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้ รวมทั้งมีสิทธิที่จะซื้อของจากผู้อื่นและเรียกราคาที่โจทก์ต้องจ่ายเพิ่มขึ้นจากจำเลยด้วย แต่ถ้าครบกำหนดเวลาส่งของตามสัญญาแล้วโจทก์ไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาดังกล่าว และยังยินยอมให้จำเลยนำสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันตามสัญญามาส่งให้แก่โจทก์ โจทก์จึงจะมีสิทธิเรียกร้องเอาค่าปรับจากจำเลยเป็นรายวันได้ในอัตราร้อยละศูนย์จุดสอง (0.2) ของราคาสิ่งของ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่จำเลยนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่โจทก์ถูกต้องครบถ้วนตามสัญญาข้อ 9 ฉะนั้น ในกรณีที่จำเลยมิได้ส่งมอบสิ่งของให้แก่โจทก์เลย และโจทก์เลือกใช้สิทธิบอกเลิกสัญญากับริบหลักประกันตามสัญญา จึงเป็นการใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์ก็ไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก ข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะไม่ถูกต้องตามสัญญาซื้อขายมาให้โจทก์ และโจทก์ได้ส่งของนั้นคืนให้แก่จำเลยและแจ้งให้จำเลยส่งของที่มีคุณลักษณะถูกต้องตามสัญญามาให้โจทก์ใหม่ แต่จำเลยก็ไม่ได้ส่งของใหม่มาให้โจทก์ ดังนี้ถือว่าเป็นกรณีจำเลยยังไม่ได้ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงซื้อขายกันให้แก่โจทก์เลย และต่อมาโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและริบหลักประกันที่จำเลยวางไว้แล้ว จึงเป็นกรณีโจทก์ใช้สิทธิตามสัญญาข้อ 8 โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าปรับเป็นรายวันจากจำเลยตามสัญญาข้อ 9 ได้อีก"พิพากษายืน(วิชัย ตันติกุลานันท์-พนม พ่วงภิญโญ-อุดม มั่งมีดี)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ