คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2552หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 ให้การเพียงว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อโจทก์ โดยจำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 โดยไม่ยินยอมชำระเงินตามงวดที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันเท่านั้น มิได้ให้การถึงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ตามสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 นำสืบว่า โจทก์ยังไม่ได้ทำหนังสือติดต่อไปยัง ฮ. เพื่อโอนสิทธิในสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 สัญญาไทม์แชร์จะยกเลิกไม่ได้นั้น จึงเป็นการนำสืบนอกคำให้การ ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาต้องห้ามมิให้รับฟัง และถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ข้อตกลงในการซื้อขายบ้านและที่ดินระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 เป็นสัญญาอย่างหนึ่ง เมื่อโจทก์ยกเลิกการซื้อขายและจำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้ตามสัญญาให้แก่โจทก์ไปแล้ว แสดงว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยินยอมเลิกสัญญาซื้อขายที่มีอยู่ต่อกันนั้นโดยปริยาย คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตาม ป.พ.พ. มาตรา 391 วรรคหนึ่ง เมื่อผลของการเลิกสัญญาทำให้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 อันเป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์ต้องชำระแก่จำเลยที่ 1 ยังอยู่ที่จำเลยที่ 1 และอยู่ในวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะส่งมอบคืนแก่โจทก์ได้ โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวคืนเพื่อให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมก่อนมีการซื้อบ้านและที่ดิน ดังนั้น แม้โจทก์มิได้ฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่จำเลยที่ 1 จะต้องคืนให้แก่โจทก์ ศาลฎีกาก็พิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์แก่โจทก์ได้เพื่อให้เป็นไปตามบทบัญญัติว่าด้วยการเลิกสัญญาไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินไปกว่าหรือนอกจากที่ปรากฏในคำฟ้องแต่ประการใดโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้จำเลยทั้งสองคืนมัดจำที่เหลืออีกจำนวน 277,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเงินเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกสร้างบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยไม่ชำระเงินตามงวดที่ตกลงกันให้แก่จำเลยที่ 1 โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 ก่อน โจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงเลิกสัญญาและจำเลยที่ 1 ได้ชำระเงินคืนให้แก่โจทก์ตามที่ตกลงกันไว้ครบถ้วนแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 การบอกเลิกสัญญาของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนเงินมัดจำ 277,000 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันที่ 13 เมษายน 2545 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะชำระเสร็จสิ้น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำนึงถึงความสุจริตของจำเลยที่ 1 ในการต่อสู้คดีแล้วกำหนดค่าทนายความให้จำเลยที่ 1 ใช้แทนเป็นเงิน 5,500 บาท ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ (ที่ถูก ค่าขึ้นศาลและค่าธรรมเนียมศาลระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ) แต่เห็นสมควรให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 13,800 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าทนายความในชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังยุติว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเปลี่ยนสิทธิในการพักอาศัยบ้านวิวทะเลวิลล่า (ไทม์แชร์) ของโจทก์จำนวน 240,000 บาท มาเป็นเงินมัดจำการซื้อขายบ้านในโครงการวิวทะเลวิลล่าของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า เมื่อมีการเปลียนแปลงสัญญาไทม์แชร์จนเกิดสัญญาซื้อขายแล้ว แต่โจทก์ก็ยังคงใช้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์พักอาศัยอยู่จนครบตามเงื่อนไขในสัญญา ดังนั้นแม้ตามตัวอักษรในสัญญาจะได้ระบุว่า ได้เอาเงินค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์มาเป็นส่วนหนึ่งของมัดจำก็ตาม แต่เมื่อโจทก์ยังมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่า คดีนี้จำเลยที่ 1 ให้การเพียงว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อโจทก์ โดยจำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 โดยไม่ยินยอมชำระเงินตามงวดที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันเท่านั้น มิได้ให้การถึงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ตามสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์ยังไม่ได้ทำหนังสือติดต่อไปยังบริษัทฮัทชิสันเพื่อโอนสิทธิในสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 สัญญาไทม์แชร์จะยกเลิกไม่ได้นั้น จึงเป็นการนำสืบนอกคำให้การ ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาต้องห้ามมิให้รับฟัง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 และถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น การที่ศาลชั้นต้นรับฎีกาข้อนี้มาจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้แก่โจทก์เพื่อพิจารณา เนื่องจากมีการเปลี่ยนแปลงแบบแปลนนั้น โจทก์มิได้โต้แย้งในเรื่องแบบแปลนหรือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามแบบแปลนเดิม แต่กลับตอบมาว่า ถ้าสามารถทำตามข้อเสนอที่เสนอมาได้ก็ยินดีที่จะรับแบบแปลนใหม่ดังกล่าวและจะมาคุยรายละเอียดในวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2545 ย่อมแสดงให้เห็นว่า โจทก์พอใจกับแบบแปลนใหม่แล้วแต่ต้องการแก้ไขรายละเอียดเล็กน้อยที่จำเลยที่ 1 สามารถทำได้เป็นทำนองว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยจำเลยที่ 1 มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่าช จำเลยที่ 1 มีนายแม็คเกรเกอร์ ผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 เบิกความว่า เมื่อพยานได้เสนอเงื่อนไขการปลูกสร้างต่างไปจากแบบแปลนเดิมในวันที่ 27 ธันวาคม 2544 โดยข้อความที่พยานเสนอไประบุว่า แบบบ้านที่พยานสร้างนั้นเปลี่ยนแปลงไปไม่ตรงตามที่ตกลงกัน...และโจทก์ได้มีการเสนอแบบแปลนใหม่ในส่วนของรายละเอียดต่างไปจากแบบแปลนเดิมที่พยานเสนอไป ซึ่งพยานเบิกความว่า เอกสารด้งกล่าวเป็นจดหมายของโจทก์ที่มีไปถึงนายโรเบิร์ต หรือ ร็อบ กรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 อีกคนหนึ่ง ซึ่งทนายโจทก์ไม่ได้คัดค้านคำแปลจึงถือได้ว่าเป็นคำแปลที่ถูกต้องและพยานยืนยันว่าตามเอกสารนี้โจทก์เสนอว่าต้องการเงินจำนวน 160,000 บาท ที่วางไว้เป็นมัดจำคืนและขอให้นายร็อบช่วยขายสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ให้โจทก์ด้วย พยานจึงตกลงคืนเงินที่โจทก์วางมัดจำไว้ จำนวน 160,000 บาท โดยได้หักเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทไว้จำนวน 37,000 บาท ก่อนส่งคืน เห็นว่า แม้ในตอนแรกโจทก์และจำเลยที่ 1 ยังคงขัดแย้งกันอยู่ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ส่งเอกสารแจ้งให้โจทก์ทราบว่า จำเลยที่ 1 ได้ขายบ้านและที่ดินพลอต 13 (เอ) ให้แก่ผู้อื่นไปแล้ว โดยกล่าวอ้างว่าเป็นความผิดพลาดและเป็นการยากที่จะปลูกสร้างบ้านให้เป็นไปตามแบบแปลนซึ่งตกลงกับโจทก์ไว้ พร้อมกันนั้นจำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้โจทก์พิจารณา ซึ่งความข้อนี้โจทก์เบิกความยืนยันว่าโจทก์ยังมิได้ตอบตกลงในแบบแปลนใหม่ที่จำเลยที่ 1 เสนอมา แต่มีการแก้ไขเพิ่มเติมแบบแปลนอีก 7 ข้อ การเสนอเงื่อนไขนั้นโจทก์ส่งไปยังนายร็อบและแจ้งว่าโจทก์จะเดินทางกลับมาประเทศไทย และจะปรึกษาหารือกับจำเลยที่ 1 โดยตรงอีกครั้ง สอดคล้องกับเอกสาร ซึ่งจำเลยที่ 1 ส่งไปยังโจทก์ขอให้โจทก์กลับมาโดยเร็ว ทั้งยังมีข้อข้องใจของโจทก์อีกหลายประการที่ส่งถึงจำเลยที่ 1 แสดงให้เห็นเจตนาได้ชัดเจนว่าโจทก์มีความต้องการบ้านตามแบบแปลนและข้อตกลงที่กำหนดไว้ในสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า มากกว่า เมื่อจำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงเงื่อนไขต่างๆ และโจทก์เสนอเงื่อนไขใหม่มาโดยโจทก์ยืนยันว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านได้ตามแบบแปลนถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาก่อน โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกมัดจำคืนได้ และเมื่อโจทก์แสดงเจตนาเลิกสัญญาแล้ว ในที่สุดจำเลยที่ 1 ก็ตกลงคืนเงินให้ตามที่จำเลยที่ 1 ได้แก้ไขคำให้การไว้ กรณีจึงเห็นได้ว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีเจตนาที่จะเลิกสัญญาต่อกันโดยปริยาย โดยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยที่ 1 จะต้องคืนเงินมัดจำในส่วนของค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์จำนวน 240,000 บาท และค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทที่จำเลยที่ 1 หักไว้ จำนวน 37,000 บาท หรือไม่ เห็นว่า ข้อเท็จจริงได้ความตามคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์กับจำเลยที่ 1 ว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อขายบ้านและที่ดินกับจำเลยที่ 1 โดยในวันทำสัญญาโจทก์ได้มอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ของโจทก์ซึ่งได้ระบุตีราคาไว้ในสัญญาซื้อขายเป็นเงิน 240,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ต่อมาโจทก์ได้วางเงินมัดจำให้จำเลยที่ 1 อีก 160,000 บาท และจำเลยที่ 1 ได้รับเงินแล้วต่อมาเมื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าว จำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำจำนวน 160,000 บาท แก่โจทก์ โดยหักเงินจำนวน 37,000 บาท ไว้ อ้างว่าเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทเพื่อถือครองบ้านและที่ดินที่ซื้อขาย คงคืนเงินจำนวน 123,000 บาท แก่โจทก์ไปแล้ว ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์ได้มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่จำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อตกลงในการซื้อขายบ้านและที่ดินระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 เป็นสัญญาอย่างหนึ่ง เมื่อโจทก์ยกเลิกการซื้อขายและจำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้ตามสัญญาให้แก่โจทก์ไปแล้ว แสดงว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยินยอมเลิกสัญญาซื้อขายที่มีอยู่ต่อกันนั้นโดยปริยาย กรณีเช่นนี้ คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 วรรคหนึ่ง กล่าวคือจำเลยที่ 1 ต้องคืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้เป็นเงินสดให้แก่โจกท์ ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งได้ตีราคากันไว้เป็นเงิน 240,000 บาท เมื่อตามคำฟ้องของโจทก์ได้บรรยายมาโดยชัดแจ้งว่าโจทก์ได้นำสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไปเปลี่ยนซึ่งก็คือการแลกเปลี่ยนกันตามกฎหมายนั่นเอง เพื่อให้จำเลยที่ 1 ตีราคามูลค่าเป็นเงินและในสัญญาซื้อขายก็ระบุสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของเงินที่โจทก์จะต้องจ่ายให้แก่จำเลยที่ 1 เป็นมัดจำ แสดงให้เห็นว่าการที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตีราคาสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นก็โดยมีเจตนาเพื่อให้เป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ยอมรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไว้หาใช่เรื่องที่โจทก์สละการครอบครองให้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ไปโดยเด็ดขาดในทันทีไม่ เมื่อผลของการเลิกสัญญาคู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิม และสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 อันเป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์ต้องชำระแก่จำเลยที่ 1 ยังอยู่ที่จำเลยที่ 1 และอยู่ในวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะส่งมอบคืนแก่โจทก์ได้ โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวคืนเพื่อให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมก่อนมีการซื้อบ้านและที่ดิน แม้โจทก์มิได้ฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวแต่ได้เรียกคืนให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเท่ากับราคาของสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่จำเลยที่ 1 จะต้องคืนให้แก่โจทก์ ศาลฎีกาก็พิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์แก่โจทก์ได้เพื่อให้เป็นไปตามบทบัญญัติว่าด้วยการเลิกสัญญา ไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินไปกว่าหรือนอกจากที่ปรากฏในคำฟ้องแต่ประการใด ส่วนค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทจำนวน 37,000 บาท นั้น จำเลยที่ 1 มีสำเนาใบสำคัญแสดงการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนบริษัทมาเป็นหลักฐาน เห็นว่าแม้ชื่อของบริษัทที่จัดตั้งขึ้นตรงกับชื่อที่โจทก์ต้องการ แต่กรรมการผู้มีอำนาจของบริษัทกลับเป็นชื่อของจำเลยที่ 1 ผู้เดียวโดยไม่มีชื่อโจทก์เข้ามีส่วนร่วมเป็นเจ้าของหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในบริษัทดังกล่าวด้วยเลย จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิหักค่าจดทะเบียนจำนวน 37,000 บาท ดังกล่าวได้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์วิลล่าเซอร์วิส อินเตอร์เนชั่นแนล ณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2552นายสตีเฟ่น ไมเคิล คูลเบิร์นโจทก์บริษัท พัทยา พรอพเพอร์ตี้ จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 377, ม. 386, ม. 391 ป.วิ.พ. ม. 87, ม. 249จำเลยที่ 1 ให้การเพียงว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อโจทก์ โดยจำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 โดยไม่ยินยอมชำระเงินตามงวดที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันเท่านั้น มิได้ให้การถึงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ตามสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 นำสืบว่า โจทก์ยังไม่ได้ทำหนังสือติดต่อไปยัง ฮ. เพื่อโอนสิทธิในสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 สัญญาไทม์แชร์จะยกเลิกไม่ได้นั้น จึงเป็นการนำสืบนอกคำให้การ ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาต้องห้ามมิให้รับฟัง และถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ข้อตกลงในการซื้อขายบ้านและที่ดินระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 เป็นสัญญาอย่างหนึ่ง เมื่อโจทก์ยกเลิกการซื้อขายและจำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้ตามสัญญาให้แก่โจทก์ไปแล้ว แสดงว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยินยอมเลิกสัญญาซื้อขายที่มีอยู่ต่อกันนั้นโดยปริยาย คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตาม ป.พ.พ. มาตรา 391 วรรคหนึ่ง เมื่อผลของการเลิกสัญญาทำให้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 อันเป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์ต้องชำระแก่จำเลยที่ 1 ยังอยู่ที่จำเลยที่ 1 และอยู่ในวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะส่งมอบคืนแก่โจทก์ได้ โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวคืนเพื่อให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมก่อนมีการซื้อบ้านและที่ดิน ดังนั้น แม้โจทก์มิได้ฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่จำเลยที่ 1 จะต้องคืนให้แก่โจทก์ ศาลฎีกาก็พิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์แก่โจทก์ได้เพื่อให้เป็นไปตามบทบัญญัติว่าด้วยการเลิกสัญญาไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินไปกว่าหรือนอกจากที่ปรากฏในคำฟ้องแต่ประการใดโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้จำเลยทั้งสองคืนมัดจำที่เหลืออีกจำนวน 277,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเงินเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกสร้างบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยไม่ชำระเงินตามงวดที่ตกลงกันให้แก่จำเลยที่ 1 โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 ก่อน โจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงเลิกสัญญาและจำเลยที่ 1 ได้ชำระเงินคืนให้แก่โจทก์ตามที่ตกลงกันไว้ครบถ้วนแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 การบอกเลิกสัญญาของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนเงินมัดจำ 277,000 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันที่ 13 เมษายน 2545 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะชำระเสร็จสิ้น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำนึงถึงความสุจริตของจำเลยที่ 1 ในการต่อสู้คดีแล้วกำหนดค่าทนายความให้จำเลยที่ 1 ใช้แทนเป็นเงิน 5,500 บาท ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ (ที่ถูก ค่าขึ้นศาลและค่าธรรมเนียมศาลระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ) แต่เห็นสมควรให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 13,800 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าทนายความในชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังยุติว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเปลี่ยนสิทธิในการพักอาศัยบ้านวิวทะเลวิลล่า (ไทม์แชร์) ของโจทก์จำนวน 240,000 บาท มาเป็นเงินมัดจำการซื้อขายบ้านในโครงการวิวทะเลวิลล่าของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า เมื่อมีการเปลียนแปลงสัญญาไทม์แชร์จนเกิดสัญญาซื้อขายแล้ว แต่โจทก์ก็ยังคงใช้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์พักอาศัยอยู่จนครบตามเงื่อนไขในสัญญา ดังนั้นแม้ตามตัวอักษรในสัญญาจะได้ระบุว่า ได้เอาเงินค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์มาเป็นส่วนหนึ่งของมัดจำก็ตาม แต่เมื่อโจทก์ยังมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่า คดีนี้จำเลยที่ 1 ให้การเพียงว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อโจทก์ โดยจำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 โดยไม่ยินยอมชำระเงินตามงวดที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันเท่านั้น มิได้ให้การถึงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ตามสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์ยังไม่ได้ทำหนังสือติดต่อไปยังบริษัทฮัทชิสันเพื่อโอนสิทธิในสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 สัญญาไทม์แชร์จะยกเลิกไม่ได้นั้น จึงเป็นการนำสืบนอกคำให้การ ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาต้องห้ามมิให้รับฟัง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 และถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น การที่ศาลชั้นต้นรับฎีกาข้อนี้มาจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้แก่โจทก์เพื่อพิจารณา เนื่องจากมีการเปลี่ยนแปลงแบบแปลนนั้น โจทก์มิได้โต้แย้งในเรื่องแบบแปลนหรือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามแบบแปลนเดิม แต่กลับตอบมาว่า ถ้าสามารถทำตามข้อเสนอที่เสนอมาได้ก็ยินดีที่จะรับแบบแปลนใหม่ดังกล่าวและจะมาคุยรายละเอียดในวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2545 ย่อมแสดงให้เห็นว่า โจทก์พอใจกับแบบแปลนใหม่แล้วแต่ต้องการแก้ไขรายละเอียดเล็กน้อยที่จำเลยที่ 1 สามารถทำได้เป็นทำนองว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยจำเลยที่ 1 มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่าช จำเลยที่ 1 มีนายแม็คเกรเกอร์ ผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 เบิกความว่า เมื่อพยานได้เสนอเงื่อนไขการปลูกสร้างต่างไปจากแบบแปลนเดิมในวันที่ 27 ธันวาคม 2544 โดยข้อความที่พยานเสนอไประบุว่า แบบบ้านที่พยานสร้างนั้นเปลี่ยนแปลงไปไม่ตรงตามที่ตกลงกัน...และโจทก์ได้มีการเสนอแบบแปลนใหม่ในส่วนของรายละเอียดต่างไปจากแบบแปลนเดิมที่พยานเสนอไป ซึ่งพยานเบิกความว่า เอกสารด้งกล่าวเป็นจดหมายของโจทก์ที่มีไปถึงนายโรเบิร์ต หรือ ร็อบ กรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 อีกคนหนึ่ง ซึ่งทนายโจทก์ไม่ได้คัดค้านคำแปลจึงถือได้ว่าเป็นคำแปลที่ถูกต้องและพยานยืนยันว่าตามเอกสารนี้โจทก์เสนอว่าต้องการเงินจำนวน 160,000 บาท ที่วางไว้เป็นมัดจำคืนและขอให้นายร็อบช่วยขายสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ให้โจทก์ด้วย พยานจึงตกลงคืนเงินที่โจทก์วางมัดจำไว้ จำนวน 160,000 บาท โดยได้หักเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทไว้จำนวน 37,000 บาท ก่อนส่งคืน เห็นว่า แม้ในตอนแรกโจทก์และจำเลยที่ 1 ยังคงขัดแย้งกันอยู่ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ส่งเอกสารแจ้งให้โจทก์ทราบว่า จำเลยที่ 1 ได้ขายบ้านและที่ดินพลอต 13 (เอ) ให้แก่ผู้อื่นไปแล้ว โดยกล่าวอ้างว่าเป็นความผิดพลาดและเป็นการยากที่จะปลูกสร้างบ้านให้เป็นไปตามแบบแปลนซึ่งตกลงกับโจทก์ไว้ พร้อมกันนั้นจำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้โจทก์พิจารณา ซึ่งความข้อนี้โจทก์เบิกความยืนยันว่าโจทก์ยังมิได้ตอบตกลงในแบบแปลนใหม่ที่จำเลยที่ 1 เสนอมา แต่มีการแก้ไขเพิ่มเติมแบบแปลนอีก 7 ข้อ การเสนอเงื่อนไขนั้นโจทก์ส่งไปยังนายร็อบและแจ้งว่าโจทก์จะเดินทางกลับมาประเทศไทย และจะปรึกษาหารือกับจำเลยที่ 1 โดยตรงอีกครั้ง สอดคล้องกับเอกสาร ซึ่งจำเลยที่ 1 ส่งไปยังโจทก์ขอให้โจทก์กลับมาโดยเร็ว ทั้งยังมีข้อข้องใจของโจทก์อีกหลายประการที่ส่งถึงจำเลยที่ 1 แสดงให้เห็นเจตนาได้ชัดเจนว่าโจทก์มีความต้องการบ้านตามแบบแปลนและข้อตกลงที่กำหนดไว้ในสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า มากกว่า เมื่อจำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงเงื่อนไขต่างๆ และโจทก์เสนอเงื่อนไขใหม่มาโดยโจทก์ยืนยันว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านได้ตามแบบแปลนถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาก่อน โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกมัดจำคืนได้ และเมื่อโจทก์แสดงเจตนาเลิกสัญญาแล้ว ในที่สุดจำเลยที่ 1 ก็ตกลงคืนเงินให้ตามที่จำเลยที่ 1 ได้แก้ไขคำให้การไว้ กรณีจึงเห็นได้ว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีเจตนาที่จะเลิกสัญญาต่อกันโดยปริยาย โดยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยที่ 1 จะต้องคืนเงินมัดจำในส่วนของค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์จำนวน 240,000 บาท และค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทที่จำเลยที่ 1 หักไว้ จำนวน 37,000 บาท หรือไม่ เห็นว่า ข้อเท็จจริงได้ความตามคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์กับจำเลยที่ 1 ว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อขายบ้านและที่ดินกับจำเลยที่ 1 โดยในวันทำสัญญาโจทก์ได้มอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ของโจทก์ซึ่งได้ระบุตีราคาไว้ในสัญญาซื้อขายเป็นเงิน 240,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ต่อมาโจทก์ได้วางเงินมัดจำให้จำเลยที่ 1 อีก 160,000 บาท และจำเลยที่ 1 ได้รับเงินแล้วต่อมาเมื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าว จำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำจำนวน 160,000 บาท แก่โจทก์ โดยหักเงินจำนวน 37,000 บาท ไว้ อ้างว่าเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทเพื่อถือครองบ้านและที่ดินที่ซื้อขาย คงคืนเงินจำนวน 123,000 บาท แก่โจทก์ไปแล้ว ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์ได้มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่จำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อตกลงในการซื้อขายบ้านและที่ดินระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 เป็นสัญญาอย่างหนึ่ง เมื่อโจทก์ยกเลิกการซื้อขายและจำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้ตามสัญญาให้แก่โจทก์ไปแล้ว แสดงว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยินยอมเลิกสัญญาซื้อขายที่มีอยู่ต่อกันนั้นโดยปริยาย กรณีเช่นนี้ คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 วรรคหนึ่ง กล่าวคือจำเลยที่ 1 ต้องคืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้เป็นเงินสดให้แก่โจกท์ ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งได้ตีราคากันไว้เป็นเงิน 240,000 บาท เมื่อตามคำฟ้องของโจทก์ได้บรรยายมาโดยชัดแจ้งว่าโจทก์ได้นำสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไปเปลี่ยนซึ่งก็คือการแลกเปลี่ยนกันตามกฎหมายนั่นเอง เพื่อให้จำเลยที่ 1 ตีราคามูลค่าเป็นเงินและในสัญญาซื้อขายก็ระบุสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของเงินที่โจทก์จะต้องจ่ายให้แก่จำเลยที่ 1 เป็นมัดจำ แสดงให้เห็นว่าการที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตีราคาสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นก็โดยมีเจตนาเพื่อให้เป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ยอมรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไว้หาใช่เรื่องที่โจทก์สละการครอบครองให้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ไปโดยเด็ดขาดในทันทีไม่ เมื่อผลของการเลิกสัญญาคู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิม และสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 อันเป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์ต้องชำระแก่จำเลยที่ 1 ยังอยู่ที่จำเลยที่ 1 และอยู่ในวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะส่งมอบคืนแก่โจทก์ได้ โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวคืนเพื่อให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมก่อนมีการซื้อบ้านและที่ดิน แม้โจทก์มิได้ฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวแต่ได้เรียกคืนให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเท่ากับราคาของสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่จำเลยที่ 1 จะต้องคืนให้แก่โจทก์ ศาลฎีกาก็พิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์แก่โจทก์ได้เพื่อให้เป็นไปตามบทบัญญัติว่าด้วยการเลิกสัญญา ไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินไปกว่าหรือนอกจากที่ปรากฏในคำฟ้องแต่ประการใด ส่วนค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทจำนวน 37,000 บาท นั้น จำเลยที่ 1 มีสำเนาใบสำคัญแสดงการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนบริษัทมาเป็นหลักฐาน เห็นว่าแม้ชื่อของบริษัทที่จัดตั้งขึ้นตรงกับชื่อที่โจทก์ต้องการ แต่กรรมการผู้มีอำนาจของบริษัทกลับเป็นชื่อของจำเลยที่ 1 ผู้เดียวโดยไม่มีชื่อโจทก์เข้ามีส่วนร่วมเป็นเจ้าของหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในบริษัทดังกล่าวด้วยเลย จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิหักค่าจดทะเบียนจำนวน 37,000 บาท ดังกล่าวได้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์วิลล่าเซอร์วิส อินเตอร์เนชั่นแนล ณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ(เฉลิมชัย ตันตยานนท์-ธานิศ เกศวพิทักษ์-บุญส่ง โพธิ์พุทธชัย)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้จำเลยทั้งสองคืนมัดจำที่เหลืออีกจำนวน 277,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเงินเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกสร้างบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยไม่ชำระเงินตามงวดที่ตกลงกันให้แก่จำเลยที่ 1 โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 ก่อน โจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงเลิกสัญญาและจำเลยที่ 1 ได้ชำระเงินคืนให้แก่โจทก์ตามที่ตกลงกันไว้ครบถ้วนแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 การบอกเลิกสัญญาของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนเงินมัดจำ 277,000 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันที่ 13 เมษายน 2545 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะชำระเสร็จสิ้น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำนึงถึงความสุจริตของจำเลยที่ 1 ในการต่อสู้คดีแล้วกำหนดค่าทนายความให้จำเลยที่ 1 ใช้แทนเป็นเงิน 5,500 บาท ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ (ที่ถูก ค่าขึ้นศาลและค่าธรรมเนียมศาลระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ) แต่เห็นสมควรให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 13,800 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าทนายความในชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังยุติว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเปลี่ยนสิทธิในการพักอาศัยบ้านวิวทะเลวิลล่า (ไทม์แชร์) ของโจทก์จำนวน 240,000 บาท มาเป็นเงินมัดจำการซื้อขายบ้านในโครงการวิวทะเลวิลล่าของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า เมื่อมีการเปลียนแปลงสัญญาไทม์แชร์จนเกิดสัญญาซื้อขายแล้ว แต่โจทก์ก็ยังคงใช้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์พักอาศัยอยู่จนครบตามเงื่อนไขในสัญญา ดังนั้นแม้ตามตัวอักษรในสัญญาจะได้ระบุว่า ได้เอาเงินค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์มาเป็นส่วนหนึ่งของมัดจำก็ตาม แต่เมื่อโจทก์ยังมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่า คดีนี้จำเลยที่ 1 ให้การเพียงว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อโจทก์ โดยจำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 โดยไม่ยินยอมชำระเงินตามงวดที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันเท่านั้น มิได้ให้การถึงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ตามสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์ยังไม่ได้ทำหนังสือติดต่อไปยังบริษัทฮัทชิสันเพื่อโอนสิทธิในสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 สัญญาไทม์แชร์จะยกเลิกไม่ได้นั้น จึงเป็นการนำสืบนอกคำให้การ ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาต้องห้ามมิให้รับฟัง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 และถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น การที่ศาลชั้นต้นรับฎีกาข้อนี้มาจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้แก่โจทก์เพื่อพิจารณา เนื่องจากมีการเปลี่ยนแปลงแบบแปลนนั้น โจทก์มิได้โต้แย้งในเรื่องแบบแปลนหรือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามแบบแปลนเดิม แต่กลับตอบมาว่า ถ้าสามารถทำตามข้อเสนอที่เสนอมาได้ก็ยินดีที่จะรับแบบแปลนใหม่ดังกล่าวและจะมาคุยรายละเอียดในวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2545 ย่อมแสดงให้เห็นว่า โจทก์พอใจกับแบบแปลนใหม่แล้วแต่ต้องการแก้ไขรายละเอียดเล็กน้อยที่จำเลยที่ 1 สามารถทำได้เป็นทำนองว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยจำเลยที่ 1 มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่าช จำเลยที่ 1 มีนายแม็คเกรเกอร์ ผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 เบิกความว่า เมื่อพยานได้เสนอเงื่อนไขการปลูกสร้างต่างไปจากแบบแปลนเดิมในวันที่ 27 ธันวาคม 2544 โดยข้อความที่พยานเสนอไประบุว่า แบบบ้านที่พยานสร้างนั้นเปลี่ยนแปลงไปไม่ตรงตามที่ตกลงกัน...และโจทก์ได้มีการเสนอแบบแปลนใหม่ในส่วนของรายละเอียดต่างไปจากแบบแปลนเดิมที่พยานเสนอไป ซึ่งพยานเบิกความว่า เอกสารด้งกล่าวเป็นจดหมายของโจทก์ที่มีไปถึงนายโรเบิร์ต หรือ ร็อบ กรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 อีกคนหนึ่ง ซึ่งทนายโจทก์ไม่ได้คัดค้านคำแปลจึงถือได้ว่าเป็นคำแปลที่ถูกต้องและพยานยืนยันว่าตามเอกสารนี้โจทก์เสนอว่าต้องการเงินจำนวน 160,000 บาท ที่วางไว้เป็นมัดจำคืนและขอให้นายร็อบช่วยขายสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ให้โจทก์ด้วย พยานจึงตกลงคืนเงินที่โจทก์วางมัดจำไว้ จำนวน 160,000 บาท โดยได้หักเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทไว้จำนวน 37,000 บาท ก่อนส่งคืน เห็นว่า แม้ในตอนแรกโจทก์และจำเลยที่ 1 ยังคงขัดแย้งกันอยู่ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ส่งเอกสารแจ้งให้โจทก์ทราบว่า จำเลยที่ 1 ได้ขายบ้านและที่ดินพลอต 13 (เอ) ให้แก่ผู้อื่นไปแล้ว โดยกล่าวอ้างว่าเป็นความผิดพลาดและเป็นการยากที่จะปลูกสร้างบ้านให้เป็นไปตามแบบแปลนซึ่งตกลงกับโจทก์ไว้ พร้อมกันนั้นจำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้โจทก์พิจารณา ซึ่งความข้อนี้โจทก์เบิกความยืนยันว่าโจทก์ยังมิได้ตอบตกลงในแบบแปลนใหม่ที่จำเลยที่ 1 เสนอมา แต่มีการแก้ไขเพิ่มเติมแบบแปลนอีก 7 ข้อ การเสนอเงื่อนไขนั้นโจทก์ส่งไปยังนายร็อบและแจ้งว่าโจทก์จะเดินทางกลับมาประเทศไทย และจะปรึกษาหารือกับจำเลยที่ 1 โดยตรงอีกครั้ง สอดคล้องกับเอกสาร ซึ่งจำเลยที่ 1 ส่งไปยังโจทก์ขอให้โจทก์กลับมาโดยเร็ว ทั้งยังมีข้อข้องใจของโจทก์อีกหลายประการที่ส่งถึงจำเลยที่ 1 แสดงให้เห็นเจตนาได้ชัดเจนว่าโจทก์มีความต้องการบ้านตามแบบแปลนและข้อตกลงที่กำหนดไว้ในสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า มากกว่า เมื่อจำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงเงื่อนไขต่างๆ และโจทก์เสนอเงื่อนไขใหม่มาโดยโจทก์ยืนยันว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านได้ตามแบบแปลนถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาก่อน โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกมัดจำคืนได้ และเมื่อโจทก์แสดงเจตนาเลิกสัญญาแล้ว ในที่สุดจำเลยที่ 1 ก็ตกลงคืนเงินให้ตามที่จำเลยที่ 1 ได้แก้ไขคำให้การไว้ กรณีจึงเห็นได้ว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีเจตนาที่จะเลิกสัญญาต่อกันโดยปริยาย โดยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยที่ 1 จะต้องคืนเงินมัดจำในส่วนของค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์จำนวน 240,000 บาท และค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทที่จำเลยที่ 1 หักไว้ จำนวน 37,000 บาท หรือไม่ เห็นว่า ข้อเท็จจริงได้ความตามคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์กับจำเลยที่ 1 ว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อขายบ้านและที่ดินกับจำเลยที่ 1 โดยในวันทำสัญญาโจทก์ได้มอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ของโจทก์ซึ่งได้ระบุตีราคาไว้ในสัญญาซื้อขายเป็นเงิน 240,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ต่อมาโจทก์ได้วางเงินมัดจำให้จำเลยที่ 1 อีก 160,000 บาท และจำเลยที่ 1 ได้รับเงินแล้วต่อมาเมื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าว จำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำจำนวน 160,000 บาท แก่โจทก์ โดยหักเงินจำนวน 37,000 บาท ไว้ อ้างว่าเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทเพื่อถือครองบ้านและที่ดินที่ซื้อขาย คงคืนเงินจำนวน 123,000 บาท แก่โจทก์ไปแล้ว ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์ได้มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่จำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อตกลงในการซื้อขายบ้านและที่ดินระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 เป็นสัญญาอย่างหนึ่ง เมื่อโจทก์ยกเลิกการซื้อขายและจำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้ตามสัญญาให้แก่โจทก์ไปแล้ว แสดงว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยินยอมเลิกสัญญาซื้อขายที่มีอยู่ต่อกันนั้นโดยปริยาย กรณีเช่นนี้ คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 วรรคหนึ่ง กล่าวคือจำเลยที่ 1 ต้องคืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้เป็นเงินสดให้แก่โจกท์ ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งได้ตีราคากันไว้เป็นเงิน 240,000 บาท เมื่อตามคำฟ้องของโจทก์ได้บรรยายมาโดยชัดแจ้งว่าโจทก์ได้นำสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไปเปลี่ยนซึ่งก็คือการแลกเปลี่ยนกันตามกฎหมายนั่นเอง เพื่อให้จำเลยที่ 1 ตีราคามูลค่าเป็นเงินและในสัญญาซื้อขายก็ระบุสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของเงินที่โจทก์จะต้องจ่ายให้แก่จำเลยที่ 1 เป็นมัดจำ แสดงให้เห็นว่าการที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตีราคาสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นก็โดยมีเจตนาเพื่อให้เป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ยอมรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไว้หาใช่เรื่องที่โจทก์สละการครอบครองให้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ไปโดยเด็ดขาดในทันทีไม่ เมื่อผลของการเลิกสัญญาคู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิม และสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 อันเป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์ต้องชำระแก่จำเลยที่ 1 ยังอยู่ที่จำเลยที่ 1 และอยู่ในวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะส่งมอบคืนแก่โจทก์ได้ โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวคืนเพื่อให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมก่อนมีการซื้อบ้านและที่ดิน แม้โจทก์มิได้ฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวแต่ได้เรียกคืนให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเท่ากับราคาของสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่จำเลยที่ 1 จะต้องคืนให้แก่โจทก์ ศาลฎีกาก็พิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์แก่โจทก์ได้เพื่อให้เป็นไปตามบทบัญญัติว่าด้วยการเลิกสัญญา ไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินไปกว่าหรือนอกจากที่ปรากฏในคำฟ้องแต่ประการใด ส่วนค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทจำนวน 37,000 บาท นั้น จำเลยที่ 1 มีสำเนาใบสำคัญแสดงการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนบริษัทมาเป็นหลักฐาน เห็นว่าแม้ชื่อของบริษัทที่จัดตั้งขึ้นตรงกับชื่อที่โจทก์ต้องการ แต่กรรมการผู้มีอำนาจของบริษัทกลับเป็นชื่อของจำเลยที่ 1 ผู้เดียวโดยไม่มีชื่อโจทก์เข้ามีส่วนร่วมเป็นเจ้าของหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในบริษัทดังกล่าวด้วยเลย จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิหักค่าจดทะเบียนจำนวน 37,000 บาท ดังกล่าวได้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์วิลล่าเซอร์วิส อินเตอร์เนชั่นแนล ณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2552นายสตีเฟ่น ไมเคิล คูลเบิร์นโจทก์บริษัท พัทยา พรอพเพอร์ตี้ จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 377, ม. 386, ม. 391 ป.วิ.พ. ม. 87, ม. 249จำเลยที่ 1 ให้การเพียงว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อโจทก์ โดยจำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 โดยไม่ยินยอมชำระเงินตามงวดที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันเท่านั้น มิได้ให้การถึงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ตามสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 นำสืบว่า โจทก์ยังไม่ได้ทำหนังสือติดต่อไปยัง ฮ. เพื่อโอนสิทธิในสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 สัญญาไทม์แชร์จะยกเลิกไม่ได้นั้น จึงเป็นการนำสืบนอกคำให้การ ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาต้องห้ามมิให้รับฟัง และถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ข้อตกลงในการซื้อขายบ้านและที่ดินระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 เป็นสัญญาอย่างหนึ่ง เมื่อโจทก์ยกเลิกการซื้อขายและจำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้ตามสัญญาให้แก่โจทก์ไปแล้ว แสดงว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยินยอมเลิกสัญญาซื้อขายที่มีอยู่ต่อกันนั้นโดยปริยาย คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตาม ป.พ.พ. มาตรา 391 วรรคหนึ่ง เมื่อผลของการเลิกสัญญาทำให้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 อันเป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์ต้องชำระแก่จำเลยที่ 1 ยังอยู่ที่จำเลยที่ 1 และอยู่ในวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะส่งมอบคืนแก่โจทก์ได้ โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวคืนเพื่อให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมก่อนมีการซื้อบ้านและที่ดิน ดังนั้น แม้โจทก์มิได้ฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่จำเลยที่ 1 จะต้องคืนให้แก่โจทก์ ศาลฎีกาก็พิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์แก่โจทก์ได้เพื่อให้เป็นไปตามบทบัญญัติว่าด้วยการเลิกสัญญาไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินไปกว่าหรือนอกจากที่ปรากฏในคำฟ้องแต่ประการใดโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้จำเลยทั้งสองคืนมัดจำที่เหลืออีกจำนวน 277,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเงินเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกสร้างบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยไม่ชำระเงินตามงวดที่ตกลงกันให้แก่จำเลยที่ 1 โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 ก่อน โจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงเลิกสัญญาและจำเลยที่ 1 ได้ชำระเงินคืนให้แก่โจทก์ตามที่ตกลงกันไว้ครบถ้วนแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญากับจำเลยที่ 1 การบอกเลิกสัญญาของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนเงินมัดจำ 277,000 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันที่ 13 เมษายน 2545 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะชำระเสร็จสิ้น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ คำนึงถึงความสุจริตของจำเลยที่ 1 ในการต่อสู้คดีแล้วกำหนดค่าทนายความให้จำเลยที่ 1 ใช้แทนเป็นเงิน 5,500 บาท ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ (ที่ถูก ค่าขึ้นศาลและค่าธรรมเนียมศาลระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 2 ให้เป็นพับ) แต่เห็นสมควรให้โจทก์ใช้ค่าทนายความแทนจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 13,800 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าทนายความในชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังยุติว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเปลี่ยนสิทธิในการพักอาศัยบ้านวิวทะเลวิลล่า (ไทม์แชร์) ของโจทก์จำนวน 240,000 บาท มาเป็นเงินมัดจำการซื้อขายบ้านในโครงการวิวทะเลวิลล่าของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า เมื่อมีการเปลียนแปลงสัญญาไทม์แชร์จนเกิดสัญญาซื้อขายแล้ว แต่โจทก์ก็ยังคงใช้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์พักอาศัยอยู่จนครบตามเงื่อนไขในสัญญา ดังนั้นแม้ตามตัวอักษรในสัญญาจะได้ระบุว่า ได้เอาเงินค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์มาเป็นส่วนหนึ่งของมัดจำก็ตาม แต่เมื่อโจทก์ยังมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่า คดีนี้จำเลยที่ 1 ให้การเพียงว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อโจทก์ โดยจำเลยที่ 1 ดำเนินการปลูกบ้านตามแบบที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันตลอดมา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาต่อจำเลยที่ 1 โดยไม่ยินยอมชำระเงินตามงวดที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงกันเท่านั้น มิได้ให้การถึงว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะมิได้ดำเนินการโอนสิทธิใดๆ หรือได้ชำระเงินใดๆ ตามสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์ยังไม่ได้ทำหนังสือติดต่อไปยังบริษัทฮัทชิสันเพื่อโอนสิทธิในสัญญาไทม์แชร์ให้แก่จำเลยที่ 1 สัญญาไทม์แชร์จะยกเลิกไม่ได้นั้น จึงเป็นการนำสืบนอกคำให้การ ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาต้องห้ามมิให้รับฟัง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 87 และถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น การที่ศาลชั้นต้นรับฎีกาข้อนี้มาจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้แก่โจทก์เพื่อพิจารณา เนื่องจากมีการเปลี่ยนแปลงแบบแปลนนั้น โจทก์มิได้โต้แย้งในเรื่องแบบแปลนหรือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามแบบแปลนเดิม แต่กลับตอบมาว่า ถ้าสามารถทำตามข้อเสนอที่เสนอมาได้ก็ยินดีที่จะรับแบบแปลนใหม่ดังกล่าวและจะมาคุยรายละเอียดในวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2545 ย่อมแสดงให้เห็นว่า โจทก์พอใจกับแบบแปลนใหม่แล้วแต่ต้องการแก้ไขรายละเอียดเล็กน้อยที่จำเลยที่ 1 สามารถทำได้เป็นทำนองว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยจำเลยที่ 1 มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น เห็นว่าช จำเลยที่ 1 มีนายแม็คเกรเกอร์ ผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 เบิกความว่า เมื่อพยานได้เสนอเงื่อนไขการปลูกสร้างต่างไปจากแบบแปลนเดิมในวันที่ 27 ธันวาคม 2544 โดยข้อความที่พยานเสนอไประบุว่า แบบบ้านที่พยานสร้างนั้นเปลี่ยนแปลงไปไม่ตรงตามที่ตกลงกัน...และโจทก์ได้มีการเสนอแบบแปลนใหม่ในส่วนของรายละเอียดต่างไปจากแบบแปลนเดิมที่พยานเสนอไป ซึ่งพยานเบิกความว่า เอกสารด้งกล่าวเป็นจดหมายของโจทก์ที่มีไปถึงนายโรเบิร์ต หรือ ร็อบ กรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 อีกคนหนึ่ง ซึ่งทนายโจทก์ไม่ได้คัดค้านคำแปลจึงถือได้ว่าเป็นคำแปลที่ถูกต้องและพยานยืนยันว่าตามเอกสารนี้โจทก์เสนอว่าต้องการเงินจำนวน 160,000 บาท ที่วางไว้เป็นมัดจำคืนและขอให้นายร็อบช่วยขายสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ให้โจทก์ด้วย พยานจึงตกลงคืนเงินที่โจทก์วางมัดจำไว้ จำนวน 160,000 บาท โดยได้หักเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทไว้จำนวน 37,000 บาท ก่อนส่งคืน เห็นว่า แม้ในตอนแรกโจทก์และจำเลยที่ 1 ยังคงขัดแย้งกันอยู่ เนื่องจากจำเลยที่ 1 ส่งเอกสารแจ้งให้โจทก์ทราบว่า จำเลยที่ 1 ได้ขายบ้านและที่ดินพลอต 13 (เอ) ให้แก่ผู้อื่นไปแล้ว โดยกล่าวอ้างว่าเป็นความผิดพลาดและเป็นการยากที่จะปลูกสร้างบ้านให้เป็นไปตามแบบแปลนซึ่งตกลงกับโจทก์ไว้ พร้อมกันนั้นจำเลยที่ 1 ได้เสนอแบบแปลนใหม่ให้โจทก์พิจารณา ซึ่งความข้อนี้โจทก์เบิกความยืนยันว่าโจทก์ยังมิได้ตอบตกลงในแบบแปลนใหม่ที่จำเลยที่ 1 เสนอมา แต่มีการแก้ไขเพิ่มเติมแบบแปลนอีก 7 ข้อ การเสนอเงื่อนไขนั้นโจทก์ส่งไปยังนายร็อบและแจ้งว่าโจทก์จะเดินทางกลับมาประเทศไทย และจะปรึกษาหารือกับจำเลยที่ 1 โดยตรงอีกครั้ง สอดคล้องกับเอกสาร ซึ่งจำเลยที่ 1 ส่งไปยังโจทก์ขอให้โจทก์กลับมาโดยเร็ว ทั้งยังมีข้อข้องใจของโจทก์อีกหลายประการที่ส่งถึงจำเลยที่ 1 แสดงให้เห็นเจตนาได้ชัดเจนว่าโจทก์มีความต้องการบ้านตามแบบแปลนและข้อตกลงที่กำหนดไว้ในสัญญาซื้อขายบ้านวิวทะเลวิลล่า มากกว่า เมื่อจำเลยที่ 1 เปลี่ยนแปลงเงื่อนไขต่างๆ และโจทก์เสนอเงื่อนไขใหม่มาโดยโจทก์ยืนยันว่าจำเลยที่ 1 ไม่สามารถปลูกสร้างบ้านได้ตามแบบแปลนถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาก่อน โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกมัดจำคืนได้ และเมื่อโจทก์แสดงเจตนาเลิกสัญญาแล้ว ในที่สุดจำเลยที่ 1 ก็ตกลงคืนเงินให้ตามที่จำเลยที่ 1 ได้แก้ไขคำให้การไว้ กรณีจึงเห็นได้ว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 ต่างมีเจตนาที่จะเลิกสัญญาต่อกันโดยปริยาย โดยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์มิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยที่ 1 จะต้องคืนเงินมัดจำในส่วนของค่าสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์จำนวน 240,000 บาท และค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทที่จำเลยที่ 1 หักไว้ จำนวน 37,000 บาท หรือไม่ เห็นว่า ข้อเท็จจริงได้ความตามคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์กับจำเลยที่ 1 ว่า โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อขายบ้านและที่ดินกับจำเลยที่ 1 โดยในวันทำสัญญาโจทก์ได้มอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ของโจทก์ซึ่งได้ระบุตีราคาไว้ในสัญญาซื้อขายเป็นเงิน 240,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 1 ต่อมาโจทก์ได้วางเงินมัดจำให้จำเลยที่ 1 อีก 160,000 บาท และจำเลยที่ 1 ได้รับเงินแล้วต่อมาเมื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงเลิกสัญญาซื้อขายดังกล่าว จำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำจำนวน 160,000 บาท แก่โจทก์ โดยหักเงินจำนวน 37,000 บาท ไว้ อ้างว่าเป็นค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทเพื่อถือครองบ้านและที่ดินที่ซื้อขาย คงคืนเงินจำนวน 123,000 บาท แก่โจทก์ไปแล้ว ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์ได้มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ยังคงอยู่ที่จำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อตกลงในการซื้อขายบ้านและที่ดินระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 เป็นสัญญาอย่างหนึ่ง เมื่อโจทก์ยกเลิกการซื้อขายและจำเลยที่ 1 ได้คืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้ตามสัญญาให้แก่โจทก์ไปแล้ว แสดงว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยินยอมเลิกสัญญาซื้อขายที่มีอยู่ต่อกันนั้นโดยปริยาย กรณีเช่นนี้ คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391 วรรคหนึ่ง กล่าวคือจำเลยที่ 1 ต้องคืนเงินมัดจำที่ได้รับไว้เป็นเงินสดให้แก่โจกท์ ส่วนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 ซึ่งได้ตีราคากันไว้เป็นเงิน 240,000 บาท เมื่อตามคำฟ้องของโจทก์ได้บรรยายมาโดยชัดแจ้งว่าโจทก์ได้นำสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไปเปลี่ยนซึ่งก็คือการแลกเปลี่ยนกันตามกฎหมายนั่นเอง เพื่อให้จำเลยที่ 1 ตีราคามูลค่าเป็นเงินและในสัญญาซื้อขายก็ระบุสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของเงินที่โจทก์จะต้องจ่ายให้แก่จำเลยที่ 1 เป็นมัดจำ แสดงให้เห็นว่าการที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตีราคาสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นก็โดยมีเจตนาเพื่อให้เป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 การที่จำเลยที่ 1 ยอมรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวไว้หาใช่เรื่องที่โจทก์สละการครอบครองให้สิทธิตามสัญญาไทม์แชร์นั้นตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 1 ไปโดยเด็ดขาดในทันทีไม่ เมื่อผลของการเลิกสัญญาคู่สัญญาแต่ละฝ่ายจำต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิม และสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่โจทก์มอบให้แก่จำเลยที่ 1 อันเป็นส่วนหนึ่งของราคาบ้านและที่ดินที่โจทก์ต้องชำระแก่จำเลยที่ 1 ยังอยู่ที่จำเลยที่ 1 และอยู่ในวิสัยที่จำเลยที่ 1 จะส่งมอบคืนแก่โจทก์ได้ โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องรับสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวคืนเพื่อให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิมก่อนมีการซื้อบ้านและที่ดิน แม้โจทก์มิได้ฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ดังกล่าวแต่ได้เรียกคืนให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเท่ากับราคาของสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์ที่จำเลยที่ 1 จะต้องคืนให้แก่โจทก์ ศาลฎีกาก็พิพากษาให้จำเลยที่ 1 คืนสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์แก่โจทก์ได้เพื่อให้เป็นไปตามบทบัญญัติว่าด้วยการเลิกสัญญา ไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินไปกว่าหรือนอกจากที่ปรากฏในคำฟ้องแต่ประการใด ส่วนค่าจดทะเบียนตั้งบริษัทจำนวน 37,000 บาท นั้น จำเลยที่ 1 มีสำเนาใบสำคัญแสดงการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนบริษัทมาเป็นหลักฐาน เห็นว่าแม้ชื่อของบริษัทที่จัดตั้งขึ้นตรงกับชื่อที่โจทก์ต้องการ แต่กรรมการผู้มีอำนาจของบริษัทกลับเป็นชื่อของจำเลยที่ 1 ผู้เดียวโดยไม่มีชื่อโจทก์เข้ามีส่วนร่วมเป็นเจ้าของหรือมีส่วนเกี่ยวข้องในบริษัทดังกล่าวด้วยเลย จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิหักค่าจดทะเบียนจำนวน 37,000 บาท ดังกล่าวได้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบสิทธิตามสัญญาไทม์แชร์วิลล่าเซอร์วิส อินเตอร์เนชั่นแนล ณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ(เฉลิมชัย ตันตยานนท์-ธานิศ เกศวพิทักษ์-บุญส่ง โพธิ์พุทธชัย)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ