คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 740/2530หลักกฎหมาย: จำเลยกับผู้ตายขับรถยนต์มาประจัญหน้ากันและหลีกกันไม่พ้นเพราะซอยแคบ จำเลยกับผู้ตายเกิดโต้เถียงกัน เมื่อขับรถสวนพ้นกันไปแล้วจำเลยกับผู้ตายก็ยังโต้เถียงกันอีก ต่างคนต่างหยุดรถและลงมาจากรถ ผู้ตายถือปืนลงมาและยิงปืนขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธที่โต้เถียงกับจำเลยโดยมิได้แสดงกิริยาอาการว่าจะใช้ปืนยิงจำเลยแต่อย่างใด การที่จำเลยหยิบปืนในรถออกมาแล้วยิงไปที่ผู้ตายในลักษณะประสงค์ร้ายต่อชีวิตในขณะนั้นเป็นเหตุให้เกิดการยิงกันจนผู้ตายถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงถึงแก่ความตายจึงเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจต่อสู้กัน จำเลยจะอ้างว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันหาได้ไม่.(ที่มา-เนติ)โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ลงวันที่ 28เดือนธันวาคม พุทธศักราช 2527 โจทก์ฟ้องว่าเมื่อวันที่ 12 กันยายน 2525 เวลากลางวันจำเลยใช้ปืนพกชนิดรีวอลเวอร์ขนาด .357 เครื่องหมายทะเบียน กท.2215186ยิงนายนคร ดารายนหลายนัดโดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนถูกนายนคร ดารายนที่บริเวณหน้าผากทะลุเข้ากระโหลกศีรษะเป็นเหตุให้นายนครดารายนถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยเหตุเกิดที่แขวงลาดพร้าวเขตบางกะปิกรุงเทพมหานครเจ้าพนักงานจับจำเลยได้และยึดได้อาวุธปืนดังกล่าวจากจำเลยและเศษตะกั่ว 1 ชิ้นจากศพผู้ตายกับเศษกระสุนปืนตะกั่ว 2 ชิ้นและทองแดง 1 ชิ้นจากรถยนต์ของผู้ตายที่จำเลยใช้ยิงผู้ตายเป็นของกลางขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธโดยต่อสู้ว่ากระทำไปเพื่อป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ นางนวลศรี ดารายนมารดาผู้ตายโดยนาวาอากาศเอกสรชัย ดารายนผู้รับมอบอำนาจขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลงโทษจำคุก 20 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 4 เดือนอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ โจทก์ร่วมและจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายจำเลยไม่มีความผิดพิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกา ศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นตามที่คู่ความนำสืบรับกันและที่ศาลอุทธรณ์รับฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่าวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 15นาฬิกานายนครดารายนผู้ตายขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวจากซอยเสนานิคมไปทางแยกซอยภาวนาพอถึงซอยสุขสันต์ 7 ขับเลี้ยวซ้ายเพื่อจะเข้าซอยขณะเดียวกันนั้นจำเลยขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวแล่นสวนออกจากซอยสุขสันต์ 7 มาประจัญหน้ากันหลีกกันไม่พ้นเพราะซอยแคบข้าง ๆ มีหลุมขรุขระและน้ำขังมีรถคันอื่นแล่นตามหลังรถของจำเลยด้วยจำเลยและผู้ตายเกิดโต้เถียงกันเรื่องที่จะถอยรถเพื่อให้ผ่านกันไปได้ในที่สุดจำเลยถอยรถและขับเดินหน้าใหม่จึงหลีกกันไปได้ระหว่างขับรถสวนกันจำเลยกับผู้ตายก็ยังทะเลาะโต้เถียงกันเมื่อสวนพ้นกันไปแล้วต่างคนต่างก็หยุดรถท้ายรถห่างกันประมาณ 2 เมตรผู้ตายเปิดประตูรถถือปืนลงมาจำเลยก็ลงมาจากรถเช่นกันผู้ตายยิงปืนขึ้นก่อนจำเลยจึงเข้าไปหยิบปืนในรถออกมายิงไปทางผู้ตายบ้างแล้วเกิดยิงต่อสู้กันหลายนัดปรากฏว่าผู้ตายถูกกระสุนปืนของจำเลยที่บริเวณหน้าผากล้มลงและถึงแก่ความตายที่โรงพยาบาลในวันรุ่งขึ้นมีปัญหาตามฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โจทก์และโจทก์ร่วมนำสืบว่า ผู้ตายเปิดประตูลงจากรถพูดกับจำเลยว่า 'แล้วจะเอาอย่างไร' และยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัดมิได้ยิงไปที่จำเลยส่วนจำเลยก้มเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาถือปืนด้วยมือขวาใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาเล็งไปทางผู้ตายแล้วยิงออกไป 1 นัดต่อจากนั้นก็มีการยิงกันอีก 5-6 นัดผู้ตายถูกกระสุนปืนล้มลงและกระสุนปืนยังถูกรถยนต์ของผู้ตายได้รับความเสียหายหลายแห่ง จำเลยนำสืบว่าขณะผู้ตายขับรถผ่านรถจำเลยไปได้ผู้ตายพูดต่อว่าจำเลยว่า 'มึงใหญ่มาจากไหนวะจึงบีบแตรไล่เหมือนหมูเหมือนหมานักเลงอยากตายหรือไง' เมื่อผู้ตายหยุดรถเปิดประตูถือปืนลงมาพูดว่า 'จะเอายังไงกันวะ' จำเลยก็ลงมาจากรถเพื่อปรับความเข้าใจผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิง 1 นัดกระสุนปืนเฉียดศีรษะจำเลยจำเลยพุ่งตัวเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาจากลิ้นชักตอนหน้ามายืนที่ข้างรถผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิงอีก 1 นัดมีของแข็งมากระทบที่เหนือหูขวาโลหิตไหลภริยาจำเลยซึ่งนั่งมาในรถด้วยบอกให้หนีแต่จำเลยเห็นว่าหนีไม่ทันจึงใช้ปืนยิงไปที่รถผู้ตาย 1 นัดผู้ตายวิ่งไปหาที่กำบังทางหน้ารถของผู้ตายส่วนจำเลยวิ่งไปที่ท้ายรถคันเดียวกันเพื่อหาที่กำบังผู้ตายยิงผ่านกระจกหน้ารถมาทางจำเลย 1 นัดจำเลยยิงโต้ตอบไป 1 นัดผู้ตายวิ่งจากทางหน้ารถอ้อมมาที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยวิ่งจากท้ายรถไปที่ข้างล้อหลังด้านขวาผู้ตายยิงผ่านล้อหลังของรถด้านซ้ายมาอีก 1 นัดจำเลยมองลอดใต้ท้องรถดูปรากฏว่าผู้ตายฟุปลงไปที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยเห็นว่าปลอดภัยแล้วจึงกลับไปขึ้นรถขับออกไปหยุดรับภริยาซึ่งหลบอยู่ที่กอหญ้า พิเคราะห์แล้วปัญหาที่ว่าผู้ตายได้ใช้ปืนยิงจำเลยก่อนหรือไม่ได้ความจากนางวันเพ็ญ เกิดมณีพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เบิกความว่าผู้ตายลงจากรถแล้วยิงปืนขึ้นฟ้าจำเลยก้มเข้าไปหยิบปืนออกมาจากรถจำเลยยิงไปทางผู้ตายนายศรีวัฒน์ พรหมสุวรรณพยานโจทก์ซึ่งมีบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เช่นกันเบิกความว่าหลังจากเสียงปืนนัดแรกดังขึ้นแล้วเห็นจำเลยถือปืนสองมือหันปากกระบอกไปทางรถผู้ตายแล้วเสียงปืนก็ดังขึ้น 2-3 นัดเห็นว่าพยานโจทก์ทั้งสองเบิกความสอดคล้องกันและมีเหตุผลประกอบพฤติการณ์แวดล้อมกรณีได้ความว่าขณะเกิดเหตุรถของผู้ตายและรถของจำเลยจอดห่างกันประมาณ 2 เมตรจำเลยและผู้ตายลงมายืนอยู่ข้างรถห่างกันราว 4-5 เมตรผู้ตายเป็นนักกีฬายิงปืนมีอาวุธปืนทั้งปืนสั้นและปืนยาวหลายกระบอกเคยเป้นสมาชิกสโมสรยิงปืนของมหาวิทยาลัยในสหรัฐอเมริกาที่ผู้ตายเคยศึกษาน่าเชื่อว่าผู้ตายมีความชำนาญในการใช้อาวุธปืนพอสมควรหากผู้ตายเจตนาใช้ปืนยิงจำเลยจริงกระสุนปืนน่าจะถูกจำเลยเพราะจำเลยอยู่ห่างผู้ตายเพียง4 เมตรเท่านั้นและขณะที่จำเลยก้มตัวเข้าไปหยิบปืนในรถก็เป็นโอกาสอันดีที่ผู้ตายสามารถเข้าไปยิงได้ในทันทีและโดยยิงไม่พลาดทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยหรือรถของจำเลยมีร่องรอยถูกกระสุนปืนแต่อย่างใดตามพฤติการณ์ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าที่ผู้ตายลงมาจากรถและยิงปืนขึ้นนัดแรกเป็นการยิงเพื่อระบายอารมณ์โกรธเรื่องที่โต้เถียงกับจำเลยมากกว่าเพราะได้ความว่าผู้ตายกับจำเลยเกิดทะเลาะโต้เถียงกันตั้งแต่รถของทั้งสองมาประจัญหน้ากันและขณะขับรถสวนกันก็ยังโต้เถียงกันอยู่จำเลยคงต่อว่าผู้ตายด้วยถ้อยคำรุนแรงจนผู้ตายเกิดโทสะสุดที่จะระงับไว้ได้ฉะนั้นที่นางวันเพ็ญพยานโจทก์เบิกความว่าผู้ตายยิงปืนขึ้นฟ้าจึงเชื่อว่าเป็นความจริงข้อนำสืบของจำเลยที่ว่าผู้ตายยิงจำเลยก่อน 2 นัดขัดกับเหตุผลดังกล่าวแล้วข้างต้นบาดแผลของจำเลยตามรายงานชันสูตรของแพทย์เอกสารหมายล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นบาดแผลถูกกระสุนปืนนั้นได้จัดทำขึ้นหลังจากเกิดเหตุแล้วประมาณ 1 เดือนเศษพันตำรวจโทวิชิตสมาธิวัฒน์ผู้ทำรายงานชันสูตรเบิกความว่าเป็นบาดแผลเก่าซึ่งหายสนิทแล้วการทำรายงานชันสูตรบาดแผลดังกล่าวได้ดูจากรายงานการผ่าตัดของแพทย์ผู้ผ่าตัด และจากคำบอกเล่าของจำเลยเองเศษโลหะที่อ้างว่าผ่าตัดออกจากบาดแผลก็ไม่อาจจะทราบได้ว่าเป็นโลหะชนิดใดจะเป็นเศษกระสุนปืนหรือไม่ไม่มีการยืนยันข้อนำสืบของจำเลยดังกล่าวไม่มีน้ำหนักที่จะรับฟังหักล้างพยานโจทก์ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าผู้ตายใช้ปืนยิงจำเลยก่อนแต่เชื่อว่าผู้ตายยิงปืนนัดแรกขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธเคืองจำเลยดังกล่าวแล้วการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปทางผู้ตายหลังจากที่ผู้ตายยิงปืนนัดแรกเป็นเรื่องที่จำเลยเจตนายิงผู้ตายโดยตรงจึงเป็นเหตุให้เกิดมีการยิงต่อสู้กันขึ้นเพราะปรากฏว่าปืนของผู้ตายยังมีปลอกกระสุนค้างอยู่ 4 ปลอกแสดงว่าผู้ตายได้ยิงไปอีก 3 นัดด้วยและผู้ตายคงถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงขณะหลบไปอยู่ด้านหลังทางซีกซ้ายของรถเพราะผู้ตายล้มลงนอนอยู่ที่พื้นด้านหลังรถด้านซ้ายนั่นเอง เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าผู้ตายเพียงแค่ยิงปืนขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธที่โต้เถียงกับจำเลยโดยมิได้แสดงกิริยาอาการว่าจะใช้ปืนยิงจำเลยแต่อย่างใดการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปที่ผู้ตายในลักษณะประสงค์ร้ายต่อชีวิตในขณะนั้นเป็นเหตุให้เกิดการยิงกันจนผู้ตายถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงถึงแก่ความตายตามพฤติการณ์แห่งคดีเห็นได้ว่าเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจต่อสู้กันจำเลยจะอ้างว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันตัวเองให้พ้นภยันตรายที่ใกล้จะถึงหาได้ไม่จำเลยจึงมีความผิดตามโจทก์ฟ้องดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยมาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมฟังขึ้นแต่สำหรับโทษของจำเลยนั้นเห็นว่าผู้ตายเป็นฝ่ายชักปืนออกมายิงก่อนซึ่งทำให้เรื่องบานปลายกลายมาเป็นการยิงต่อสู้กันสมควรกำหนดโทษจำเลยให้เบาลงกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ พิพากษากลับเป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา288 ลงโทษจำคุก 15 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามมาตรา 78 คงจำคุก 10ปีอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 740/2530พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาง นวลศรี ดารายน โดยนาวาอากาศเอกสรชัย ดารายน ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ร้อยตำรวจโท ศักดิ์ชัย เหลือง รัศมีจำเลย ป.อ. ม. 68, ม. 288จำเลยกับผู้ตายขับรถยนต์มาประจัญหน้ากันและหลีกกันไม่พ้นเพราะซอยแคบ จำเลยกับผู้ตายเกิดโต้เถียงกัน เมื่อขับรถสวนพ้นกันไปแล้วจำเลยกับผู้ตายก็ยังโต้เถียงกันอีก ต่างคนต่างหยุดรถและลงมาจากรถ ผู้ตายถือปืนลงมาและยิงปืนขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธที่โต้เถียงกับจำเลยโดยมิได้แสดงกิริยาอาการว่าจะใช้ปืนยิงจำเลยแต่อย่างใด การที่จำเลยหยิบปืนในรถออกมาแล้วยิงไปที่ผู้ตายในลักษณะประสงค์ร้ายต่อชีวิตในขณะนั้นเป็นเหตุให้เกิดการยิงกันจนผู้ตายถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงถึงแก่ความตายจึงเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจต่อสู้กัน จำเลยจะอ้างว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันหาได้ไม่.(ที่มา-เนติ)โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ลงวันที่ 28เดือนธันวาคม พุทธศักราช 2527 โจทก์ฟ้องว่าเมื่อวันที่ 12 กันยายน 2525 เวลากลางวันจำเลยใช้ปืนพกชนิดรีวอลเวอร์ขนาด .357 เครื่องหมายทะเบียน กท.2215186ยิงนายนคร ดารายนหลายนัดโดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนถูกนายนคร ดารายนที่บริเวณหน้าผากทะลุเข้ากระโหลกศีรษะเป็นเหตุให้นายนครดารายนถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยเหตุเกิดที่แขวงลาดพร้าวเขตบางกะปิกรุงเทพมหานครเจ้าพนักงานจับจำเลยได้และยึดได้อาวุธปืนดังกล่าวจากจำเลยและเศษตะกั่ว 1 ชิ้นจากศพผู้ตายกับเศษกระสุนปืนตะกั่ว 2 ชิ้นและทองแดง 1 ชิ้นจากรถยนต์ของผู้ตายที่จำเลยใช้ยิงผู้ตายเป็นของกลางขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธโดยต่อสู้ว่ากระทำไปเพื่อป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ นางนวลศรี ดารายนมารดาผู้ตายโดยนาวาอากาศเอกสรชัย ดารายนผู้รับมอบอำนาจขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลงโทษจำคุก 20 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 4 เดือนอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ โจทก์ร่วมและจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายจำเลยไม่มีความผิดพิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกา ศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นตามที่คู่ความนำสืบรับกันและที่ศาลอุทธรณ์รับฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่าวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 15นาฬิกานายนครดารายนผู้ตายขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวจากซอยเสนานิคมไปทางแยกซอยภาวนาพอถึงซอยสุขสันต์ 7 ขับเลี้ยวซ้ายเพื่อจะเข้าซอยขณะเดียวกันนั้นจำเลยขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวแล่นสวนออกจากซอยสุขสันต์ 7 มาประจัญหน้ากันหลีกกันไม่พ้นเพราะซอยแคบข้าง ๆ มีหลุมขรุขระและน้ำขังมีรถคันอื่นแล่นตามหลังรถของจำเลยด้วยจำเลยและผู้ตายเกิดโต้เถียงกันเรื่องที่จะถอยรถเพื่อให้ผ่านกันไปได้ในที่สุดจำเลยถอยรถและขับเดินหน้าใหม่จึงหลีกกันไปได้ระหว่างขับรถสวนกันจำเลยกับผู้ตายก็ยังทะเลาะโต้เถียงกันเมื่อสวนพ้นกันไปแล้วต่างคนต่างก็หยุดรถท้ายรถห่างกันประมาณ 2 เมตรผู้ตายเปิดประตูรถถือปืนลงมาจำเลยก็ลงมาจากรถเช่นกันผู้ตายยิงปืนขึ้นก่อนจำเลยจึงเข้าไปหยิบปืนในรถออกมายิงไปทางผู้ตายบ้างแล้วเกิดยิงต่อสู้กันหลายนัดปรากฏว่าผู้ตายถูกกระสุนปืนของจำเลยที่บริเวณหน้าผากล้มลงและถึงแก่ความตายที่โรงพยาบาลในวันรุ่งขึ้นมีปัญหาตามฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โจทก์และโจทก์ร่วมนำสืบว่า ผู้ตายเปิดประตูลงจากรถพูดกับจำเลยว่า 'แล้วจะเอาอย่างไร' และยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัดมิได้ยิงไปที่จำเลยส่วนจำเลยก้มเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาถือปืนด้วยมือขวาใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาเล็งไปทางผู้ตายแล้วยิงออกไป 1 นัดต่อจากนั้นก็มีการยิงกันอีก 5-6 นัดผู้ตายถูกกระสุนปืนล้มลงและกระสุนปืนยังถูกรถยนต์ของผู้ตายได้รับความเสียหายหลายแห่ง จำเลยนำสืบว่าขณะผู้ตายขับรถผ่านรถจำเลยไปได้ผู้ตายพูดต่อว่าจำเลยว่า 'มึงใหญ่มาจากไหนวะจึงบีบแตรไล่เหมือนหมูเหมือนหมานักเลงอยากตายหรือไง' เมื่อผู้ตายหยุดรถเปิดประตูถือปืนลงมาพูดว่า 'จะเอายังไงกันวะ' จำเลยก็ลงมาจากรถเพื่อปรับความเข้าใจผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิง 1 นัดกระสุนปืนเฉียดศีรษะจำเลยจำเลยพุ่งตัวเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาจากลิ้นชักตอนหน้ามายืนที่ข้างรถผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิงอีก 1 นัดมีของแข็งมากระทบที่เหนือหูขวาโลหิตไหลภริยาจำเลยซึ่งนั่งมาในรถด้วยบอกให้หนีแต่จำเลยเห็นว่าหนีไม่ทันจึงใช้ปืนยิงไปที่รถผู้ตาย 1 นัดผู้ตายวิ่งไปหาที่กำบังทางหน้ารถของผู้ตายส่วนจำเลยวิ่งไปที่ท้ายรถคันเดียวกันเพื่อหาที่กำบังผู้ตายยิงผ่านกระจกหน้ารถมาทางจำเลย 1 นัดจำเลยยิงโต้ตอบไป 1 นัดผู้ตายวิ่งจากทางหน้ารถอ้อมมาที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยวิ่งจากท้ายรถไปที่ข้างล้อหลังด้านขวาผู้ตายยิงผ่านล้อหลังของรถด้านซ้ายมาอีก 1 นัดจำเลยมองลอดใต้ท้องรถดูปรากฏว่าผู้ตายฟุปลงไปที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยเห็นว่าปลอดภัยแล้วจึงกลับไปขึ้นรถขับออกไปหยุดรับภริยาซึ่งหลบอยู่ที่กอหญ้า พิเคราะห์แล้วปัญหาที่ว่าผู้ตายได้ใช้ปืนยิงจำเลยก่อนหรือไม่ได้ความจากนางวันเพ็ญ เกิดมณีพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เบิกความว่าผู้ตายลงจากรถแล้วยิงปืนขึ้นฟ้าจำเลยก้มเข้าไปหยิบปืนออกมาจากรถจำเลยยิงไปทางผู้ตายนายศรีวัฒน์ พรหมสุวรรณพยานโจทก์ซึ่งมีบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เช่นกันเบิกความว่าหลังจากเสียงปืนนัดแรกดังขึ้นแล้วเห็นจำเลยถือปืนสองมือหันปากกระบอกไปทางรถผู้ตายแล้วเสียงปืนก็ดังขึ้น 2-3 นัดเห็นว่าพยานโจทก์ทั้งสองเบิกความสอดคล้องกันและมีเหตุผลประกอบพฤติการณ์แวดล้อมกรณีได้ความว่าขณะเกิดเหตุรถของผู้ตายและรถของจำเลยจอดห่างกันประมาณ 2 เมตรจำเลยและผู้ตายลงมายืนอยู่ข้างรถห่างกันราว 4-5 เมตรผู้ตายเป็นนักกีฬายิงปืนมีอาวุธปืนทั้งปืนสั้นและปืนยาวหลายกระบอกเคยเป้นสมาชิกสโมสรยิงปืนของมหาวิทยาลัยในสหรัฐอเมริกาที่ผู้ตายเคยศึกษาน่าเชื่อว่าผู้ตายมีความชำนาญในการใช้อาวุธปืนพอสมควรหากผู้ตายเจตนาใช้ปืนยิงจำเลยจริงกระสุนปืนน่าจะถูกจำเลยเพราะจำเลยอยู่ห่างผู้ตายเพียง4 เมตรเท่านั้นและขณะที่จำเลยก้มตัวเข้าไปหยิบปืนในรถก็เป็นโอกาสอันดีที่ผู้ตายสามารถเข้าไปยิงได้ในทันทีและโดยยิงไม่พลาดทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยหรือรถของจำเลยมีร่องรอยถูกกระสุนปืนแต่อย่างใดตามพฤติการณ์ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าที่ผู้ตายลงมาจากรถและยิงปืนขึ้นนัดแรกเป็นการยิงเพื่อระบายอารมณ์โกรธเรื่องที่โต้เถียงกับจำเลยมากกว่าเพราะได้ความว่าผู้ตายกับจำเลยเกิดทะเลาะโต้เถียงกันตั้งแต่รถของทั้งสองมาประจัญหน้ากันและขณะขับรถสวนกันก็ยังโต้เถียงกันอยู่จำเลยคงต่อว่าผู้ตายด้วยถ้อยคำรุนแรงจนผู้ตายเกิดโทสะสุดที่จะระงับไว้ได้ฉะนั้นที่นางวันเพ็ญพยานโจทก์เบิกความว่าผู้ตายยิงปืนขึ้นฟ้าจึงเชื่อว่าเป็นความจริงข้อนำสืบของจำเลยที่ว่าผู้ตายยิงจำเลยก่อน 2 นัดขัดกับเหตุผลดังกล่าวแล้วข้างต้นบาดแผลของจำเลยตามรายงานชันสูตรของแพทย์เอกสารหมายล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นบาดแผลถูกกระสุนปืนนั้นได้จัดทำขึ้นหลังจากเกิดเหตุแล้วประมาณ 1 เดือนเศษพันตำรวจโทวิชิตสมาธิวัฒน์ผู้ทำรายงานชันสูตรเบิกความว่าเป็นบาดแผลเก่าซึ่งหายสนิทแล้วการทำรายงานชันสูตรบาดแผลดังกล่าวได้ดูจากรายงานการผ่าตัดของแพทย์ผู้ผ่าตัด และจากคำบอกเล่าของจำเลยเองเศษโลหะที่อ้างว่าผ่าตัดออกจากบาดแผลก็ไม่อาจจะทราบได้ว่าเป็นโลหะชนิดใดจะเป็นเศษกระสุนปืนหรือไม่ไม่มีการยืนยันข้อนำสืบของจำเลยดังกล่าวไม่มีน้ำหนักที่จะรับฟังหักล้างพยานโจทก์ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าผู้ตายใช้ปืนยิงจำเลยก่อนแต่เชื่อว่าผู้ตายยิงปืนนัดแรกขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธเคืองจำเลยดังกล่าวแล้วการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปทางผู้ตายหลังจากที่ผู้ตายยิงปืนนัดแรกเป็นเรื่องที่จำเลยเจตนายิงผู้ตายโดยตรงจึงเป็นเหตุให้เกิดมีการยิงต่อสู้กันขึ้นเพราะปรากฏว่าปืนของผู้ตายยังมีปลอกกระสุนค้างอยู่ 4 ปลอกแสดงว่าผู้ตายได้ยิงไปอีก 3 นัดด้วยและผู้ตายคงถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงขณะหลบไปอยู่ด้านหลังทางซีกซ้ายของรถเพราะผู้ตายล้มลงนอนอยู่ที่พื้นด้านหลังรถด้านซ้ายนั่นเอง เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าผู้ตายเพียงแค่ยิงปืนขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธที่โต้เถียงกับจำเลยโดยมิได้แสดงกิริยาอาการว่าจะใช้ปืนยิงจำเลยแต่อย่างใดการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปที่ผู้ตายในลักษณะประสงค์ร้ายต่อชีวิตในขณะนั้นเป็นเหตุให้เกิดการยิงกันจนผู้ตายถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงถึงแก่ความตายตามพฤติการณ์แห่งคดีเห็นได้ว่าเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจต่อสู้กันจำเลยจะอ้างว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันตัวเองให้พ้นภยันตรายที่ใกล้จะถึงหาได้ไม่จำเลยจึงมีความผิดตามโจทก์ฟ้องดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยมาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมฟังขึ้นแต่สำหรับโทษของจำเลยนั้นเห็นว่าผู้ตายเป็นฝ่ายชักปืนออกมายิงก่อนซึ่งทำให้เรื่องบานปลายกลายมาเป็นการยิงต่อสู้กันสมควรกำหนดโทษจำเลยให้เบาลงกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ พิพากษากลับเป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา288 ลงโทษจำคุก 15 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามมาตรา 78 คงจำคุก 10ปีอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ.(ดุสิต วราโห-สวัสดิ์ รอดเจริญ-คำนึง อุไรรัตน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ลงวันที่ 28เดือนธันวาคม พุทธศักราช 2527 โจทก์ฟ้องว่าเมื่อวันที่ 12 กันยายน 2525 เวลากลางวันจำเลยใช้ปืนพกชนิดรีวอลเวอร์ขนาด .357 เครื่องหมายทะเบียน กท.2215186ยิงนายนคร ดารายนหลายนัดโดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนถูกนายนคร ดารายนที่บริเวณหน้าผากทะลุเข้ากระโหลกศีรษะเป็นเหตุให้นายนครดารายนถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยเหตุเกิดที่แขวงลาดพร้าวเขตบางกะปิกรุงเทพมหานครเจ้าพนักงานจับจำเลยได้และยึดได้อาวุธปืนดังกล่าวจากจำเลยและเศษตะกั่ว 1 ชิ้นจากศพผู้ตายกับเศษกระสุนปืนตะกั่ว 2 ชิ้นและทองแดง 1 ชิ้นจากรถยนต์ของผู้ตายที่จำเลยใช้ยิงผู้ตายเป็นของกลางขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธโดยต่อสู้ว่ากระทำไปเพื่อป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ นางนวลศรี ดารายนมารดาผู้ตายโดยนาวาอากาศเอกสรชัย ดารายนผู้รับมอบอำนาจขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลงโทษจำคุก 20 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 4 เดือนอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ โจทก์ร่วมและจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายจำเลยไม่มีความผิดพิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกา ศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นตามที่คู่ความนำสืบรับกันและที่ศาลอุทธรณ์รับฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่าวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 15นาฬิกานายนครดารายนผู้ตายขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวจากซอยเสนานิคมไปทางแยกซอยภาวนาพอถึงซอยสุขสันต์ 7 ขับเลี้ยวซ้ายเพื่อจะเข้าซอยขณะเดียวกันนั้นจำเลยขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวแล่นสวนออกจากซอยสุขสันต์ 7 มาประจัญหน้ากันหลีกกันไม่พ้นเพราะซอยแคบข้าง ๆ มีหลุมขรุขระและน้ำขังมีรถคันอื่นแล่นตามหลังรถของจำเลยด้วยจำเลยและผู้ตายเกิดโต้เถียงกันเรื่องที่จะถอยรถเพื่อให้ผ่านกันไปได้ในที่สุดจำเลยถอยรถและขับเดินหน้าใหม่จึงหลีกกันไปได้ระหว่างขับรถสวนกันจำเลยกับผู้ตายก็ยังทะเลาะโต้เถียงกันเมื่อสวนพ้นกันไปแล้วต่างคนต่างก็หยุดรถท้ายรถห่างกันประมาณ 2 เมตรผู้ตายเปิดประตูรถถือปืนลงมาจำเลยก็ลงมาจากรถเช่นกันผู้ตายยิงปืนขึ้นก่อนจำเลยจึงเข้าไปหยิบปืนในรถออกมายิงไปทางผู้ตายบ้างแล้วเกิดยิงต่อสู้กันหลายนัดปรากฏว่าผู้ตายถูกกระสุนปืนของจำเลยที่บริเวณหน้าผากล้มลงและถึงแก่ความตายที่โรงพยาบาลในวันรุ่งขึ้นมีปัญหาตามฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โจทก์และโจทก์ร่วมนำสืบว่า ผู้ตายเปิดประตูลงจากรถพูดกับจำเลยว่า 'แล้วจะเอาอย่างไร' และยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัดมิได้ยิงไปที่จำเลยส่วนจำเลยก้มเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาถือปืนด้วยมือขวาใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาเล็งไปทางผู้ตายแล้วยิงออกไป 1 นัดต่อจากนั้นก็มีการยิงกันอีก 5-6 นัดผู้ตายถูกกระสุนปืนล้มลงและกระสุนปืนยังถูกรถยนต์ของผู้ตายได้รับความเสียหายหลายแห่ง จำเลยนำสืบว่าขณะผู้ตายขับรถผ่านรถจำเลยไปได้ผู้ตายพูดต่อว่าจำเลยว่า 'มึงใหญ่มาจากไหนวะจึงบีบแตรไล่เหมือนหมูเหมือนหมานักเลงอยากตายหรือไง' เมื่อผู้ตายหยุดรถเปิดประตูถือปืนลงมาพูดว่า 'จะเอายังไงกันวะ' จำเลยก็ลงมาจากรถเพื่อปรับความเข้าใจผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิง 1 นัดกระสุนปืนเฉียดศีรษะจำเลยจำเลยพุ่งตัวเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาจากลิ้นชักตอนหน้ามายืนที่ข้างรถผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิงอีก 1 นัดมีของแข็งมากระทบที่เหนือหูขวาโลหิตไหลภริยาจำเลยซึ่งนั่งมาในรถด้วยบอกให้หนีแต่จำเลยเห็นว่าหนีไม่ทันจึงใช้ปืนยิงไปที่รถผู้ตาย 1 นัดผู้ตายวิ่งไปหาที่กำบังทางหน้ารถของผู้ตายส่วนจำเลยวิ่งไปที่ท้ายรถคันเดียวกันเพื่อหาที่กำบังผู้ตายยิงผ่านกระจกหน้ารถมาทางจำเลย 1 นัดจำเลยยิงโต้ตอบไป 1 นัดผู้ตายวิ่งจากทางหน้ารถอ้อมมาที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยวิ่งจากท้ายรถไปที่ข้างล้อหลังด้านขวาผู้ตายยิงผ่านล้อหลังของรถด้านซ้ายมาอีก 1 นัดจำเลยมองลอดใต้ท้องรถดูปรากฏว่าผู้ตายฟุปลงไปที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยเห็นว่าปลอดภัยแล้วจึงกลับไปขึ้นรถขับออกไปหยุดรับภริยาซึ่งหลบอยู่ที่กอหญ้า พิเคราะห์แล้วปัญหาที่ว่าผู้ตายได้ใช้ปืนยิงจำเลยก่อนหรือไม่ได้ความจากนางวันเพ็ญ เกิดมณีพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เบิกความว่าผู้ตายลงจากรถแล้วยิงปืนขึ้นฟ้าจำเลยก้มเข้าไปหยิบปืนออกมาจากรถจำเลยยิงไปทางผู้ตายนายศรีวัฒน์ พรหมสุวรรณพยานโจทก์ซึ่งมีบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เช่นกันเบิกความว่าหลังจากเสียงปืนนัดแรกดังขึ้นแล้วเห็นจำเลยถือปืนสองมือหันปากกระบอกไปทางรถผู้ตายแล้วเสียงปืนก็ดังขึ้น 2-3 นัดเห็นว่าพยานโจทก์ทั้งสองเบิกความสอดคล้องกันและมีเหตุผลประกอบพฤติการณ์แวดล้อมกรณีได้ความว่าขณะเกิดเหตุรถของผู้ตายและรถของจำเลยจอดห่างกันประมาณ 2 เมตรจำเลยและผู้ตายลงมายืนอยู่ข้างรถห่างกันราว 4-5 เมตรผู้ตายเป็นนักกีฬายิงปืนมีอาวุธปืนทั้งปืนสั้นและปืนยาวหลายกระบอกเคยเป้นสมาชิกสโมสรยิงปืนของมหาวิทยาลัยในสหรัฐอเมริกาที่ผู้ตายเคยศึกษาน่าเชื่อว่าผู้ตายมีความชำนาญในการใช้อาวุธปืนพอสมควรหากผู้ตายเจตนาใช้ปืนยิงจำเลยจริงกระสุนปืนน่าจะถูกจำเลยเพราะจำเลยอยู่ห่างผู้ตายเพียง4 เมตรเท่านั้นและขณะที่จำเลยก้มตัวเข้าไปหยิบปืนในรถก็เป็นโอกาสอันดีที่ผู้ตายสามารถเข้าไปยิงได้ในทันทีและโดยยิงไม่พลาดทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยหรือรถของจำเลยมีร่องรอยถูกกระสุนปืนแต่อย่างใดตามพฤติการณ์ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าที่ผู้ตายลงมาจากรถและยิงปืนขึ้นนัดแรกเป็นการยิงเพื่อระบายอารมณ์โกรธเรื่องที่โต้เถียงกับจำเลยมากกว่าเพราะได้ความว่าผู้ตายกับจำเลยเกิดทะเลาะโต้เถียงกันตั้งแต่รถของทั้งสองมาประจัญหน้ากันและขณะขับรถสวนกันก็ยังโต้เถียงกันอยู่จำเลยคงต่อว่าผู้ตายด้วยถ้อยคำรุนแรงจนผู้ตายเกิดโทสะสุดที่จะระงับไว้ได้ฉะนั้นที่นางวันเพ็ญพยานโจทก์เบิกความว่าผู้ตายยิงปืนขึ้นฟ้าจึงเชื่อว่าเป็นความจริงข้อนำสืบของจำเลยที่ว่าผู้ตายยิงจำเลยก่อน 2 นัดขัดกับเหตุผลดังกล่าวแล้วข้างต้นบาดแผลของจำเลยตามรายงานชันสูตรของแพทย์เอกสารหมายล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นบาดแผลถูกกระสุนปืนนั้นได้จัดทำขึ้นหลังจากเกิดเหตุแล้วประมาณ 1 เดือนเศษพันตำรวจโทวิชิตสมาธิวัฒน์ผู้ทำรายงานชันสูตรเบิกความว่าเป็นบาดแผลเก่าซึ่งหายสนิทแล้วการทำรายงานชันสูตรบาดแผลดังกล่าวได้ดูจากรายงานการผ่าตัดของแพทย์ผู้ผ่าตัด และจากคำบอกเล่าของจำเลยเองเศษโลหะที่อ้างว่าผ่าตัดออกจากบาดแผลก็ไม่อาจจะทราบได้ว่าเป็นโลหะชนิดใดจะเป็นเศษกระสุนปืนหรือไม่ไม่มีการยืนยันข้อนำสืบของจำเลยดังกล่าวไม่มีน้ำหนักที่จะรับฟังหักล้างพยานโจทก์ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าผู้ตายใช้ปืนยิงจำเลยก่อนแต่เชื่อว่าผู้ตายยิงปืนนัดแรกขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธเคืองจำเลยดังกล่าวแล้วการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปทางผู้ตายหลังจากที่ผู้ตายยิงปืนนัดแรกเป็นเรื่องที่จำเลยเจตนายิงผู้ตายโดยตรงจึงเป็นเหตุให้เกิดมีการยิงต่อสู้กันขึ้นเพราะปรากฏว่าปืนของผู้ตายยังมีปลอกกระสุนค้างอยู่ 4 ปลอกแสดงว่าผู้ตายได้ยิงไปอีก 3 นัดด้วยและผู้ตายคงถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงขณะหลบไปอยู่ด้านหลังทางซีกซ้ายของรถเพราะผู้ตายล้มลงนอนอยู่ที่พื้นด้านหลังรถด้านซ้ายนั่นเอง เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าผู้ตายเพียงแค่ยิงปืนขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธที่โต้เถียงกับจำเลยโดยมิได้แสดงกิริยาอาการว่าจะใช้ปืนยิงจำเลยแต่อย่างใดการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปที่ผู้ตายในลักษณะประสงค์ร้ายต่อชีวิตในขณะนั้นเป็นเหตุให้เกิดการยิงกันจนผู้ตายถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงถึงแก่ความตายตามพฤติการณ์แห่งคดีเห็นได้ว่าเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจต่อสู้กันจำเลยจะอ้างว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันตัวเองให้พ้นภยันตรายที่ใกล้จะถึงหาได้ไม่จำเลยจึงมีความผิดตามโจทก์ฟ้องดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยมาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมฟังขึ้นแต่สำหรับโทษของจำเลยนั้นเห็นว่าผู้ตายเป็นฝ่ายชักปืนออกมายิงก่อนซึ่งทำให้เรื่องบานปลายกลายมาเป็นการยิงต่อสู้กันสมควรกำหนดโทษจำเลยให้เบาลงกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ พิพากษากลับเป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา288 ลงโทษจำคุก 15 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามมาตรา 78 คงจำคุก 10ปีอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 740/2530พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาง นวลศรี ดารายน โดยนาวาอากาศเอกสรชัย ดารายน ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ร้อยตำรวจโท ศักดิ์ชัย เหลือง รัศมีจำเลย ป.อ. ม. 68, ม. 288จำเลยกับผู้ตายขับรถยนต์มาประจัญหน้ากันและหลีกกันไม่พ้นเพราะซอยแคบ จำเลยกับผู้ตายเกิดโต้เถียงกัน เมื่อขับรถสวนพ้นกันไปแล้วจำเลยกับผู้ตายก็ยังโต้เถียงกันอีก ต่างคนต่างหยุดรถและลงมาจากรถ ผู้ตายถือปืนลงมาและยิงปืนขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธที่โต้เถียงกับจำเลยโดยมิได้แสดงกิริยาอาการว่าจะใช้ปืนยิงจำเลยแต่อย่างใด การที่จำเลยหยิบปืนในรถออกมาแล้วยิงไปที่ผู้ตายในลักษณะประสงค์ร้ายต่อชีวิตในขณะนั้นเป็นเหตุให้เกิดการยิงกันจนผู้ตายถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงถึงแก่ความตายจึงเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจต่อสู้กัน จำเลยจะอ้างว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันหาได้ไม่.(ที่มา-เนติ)โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ลงวันที่ 28เดือนธันวาคม พุทธศักราช 2527 โจทก์ฟ้องว่าเมื่อวันที่ 12 กันยายน 2525 เวลากลางวันจำเลยใช้ปืนพกชนิดรีวอลเวอร์ขนาด .357 เครื่องหมายทะเบียน กท.2215186ยิงนายนคร ดารายนหลายนัดโดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนถูกนายนคร ดารายนที่บริเวณหน้าผากทะลุเข้ากระโหลกศีรษะเป็นเหตุให้นายนครดารายนถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยเหตุเกิดที่แขวงลาดพร้าวเขตบางกะปิกรุงเทพมหานครเจ้าพนักงานจับจำเลยได้และยึดได้อาวุธปืนดังกล่าวจากจำเลยและเศษตะกั่ว 1 ชิ้นจากศพผู้ตายกับเศษกระสุนปืนตะกั่ว 2 ชิ้นและทองแดง 1 ชิ้นจากรถยนต์ของผู้ตายที่จำเลยใช้ยิงผู้ตายเป็นของกลางขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธโดยต่อสู้ว่ากระทำไปเพื่อป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ นางนวลศรี ดารายนมารดาผู้ตายโดยนาวาอากาศเอกสรชัย ดารายนผู้รับมอบอำนาจขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลงโทษจำคุก 20 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 4 เดือนอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ โจทก์ร่วมและจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายจำเลยไม่มีความผิดพิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกา ศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นตามที่คู่ความนำสืบรับกันและที่ศาลอุทธรณ์รับฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่าวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 15นาฬิกานายนครดารายนผู้ตายขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวจากซอยเสนานิคมไปทางแยกซอยภาวนาพอถึงซอยสุขสันต์ 7 ขับเลี้ยวซ้ายเพื่อจะเข้าซอยขณะเดียวกันนั้นจำเลยขับรถยนต์เก๋งส่วนตัวแล่นสวนออกจากซอยสุขสันต์ 7 มาประจัญหน้ากันหลีกกันไม่พ้นเพราะซอยแคบข้าง ๆ มีหลุมขรุขระและน้ำขังมีรถคันอื่นแล่นตามหลังรถของจำเลยด้วยจำเลยและผู้ตายเกิดโต้เถียงกันเรื่องที่จะถอยรถเพื่อให้ผ่านกันไปได้ในที่สุดจำเลยถอยรถและขับเดินหน้าใหม่จึงหลีกกันไปได้ระหว่างขับรถสวนกันจำเลยกับผู้ตายก็ยังทะเลาะโต้เถียงกันเมื่อสวนพ้นกันไปแล้วต่างคนต่างก็หยุดรถท้ายรถห่างกันประมาณ 2 เมตรผู้ตายเปิดประตูรถถือปืนลงมาจำเลยก็ลงมาจากรถเช่นกันผู้ตายยิงปืนขึ้นก่อนจำเลยจึงเข้าไปหยิบปืนในรถออกมายิงไปทางผู้ตายบ้างแล้วเกิดยิงต่อสู้กันหลายนัดปรากฏว่าผู้ตายถูกกระสุนปืนของจำเลยที่บริเวณหน้าผากล้มลงและถึงแก่ความตายที่โรงพยาบาลในวันรุ่งขึ้นมีปัญหาตามฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โจทก์และโจทก์ร่วมนำสืบว่า ผู้ตายเปิดประตูลงจากรถพูดกับจำเลยว่า 'แล้วจะเอาอย่างไร' และยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัดมิได้ยิงไปที่จำเลยส่วนจำเลยก้มเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาถือปืนด้วยมือขวาใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาเล็งไปทางผู้ตายแล้วยิงออกไป 1 นัดต่อจากนั้นก็มีการยิงกันอีก 5-6 นัดผู้ตายถูกกระสุนปืนล้มลงและกระสุนปืนยังถูกรถยนต์ของผู้ตายได้รับความเสียหายหลายแห่ง จำเลยนำสืบว่าขณะผู้ตายขับรถผ่านรถจำเลยไปได้ผู้ตายพูดต่อว่าจำเลยว่า 'มึงใหญ่มาจากไหนวะจึงบีบแตรไล่เหมือนหมูเหมือนหมานักเลงอยากตายหรือไง' เมื่อผู้ตายหยุดรถเปิดประตูถือปืนลงมาพูดว่า 'จะเอายังไงกันวะ' จำเลยก็ลงมาจากรถเพื่อปรับความเข้าใจผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิง 1 นัดกระสุนปืนเฉียดศีรษะจำเลยจำเลยพุ่งตัวเข้าไปในรถหยิบปืนออกมาจากลิ้นชักตอนหน้ามายืนที่ข้างรถผู้ตายยกปืนเล็งมาทางจำเลยและยิงอีก 1 นัดมีของแข็งมากระทบที่เหนือหูขวาโลหิตไหลภริยาจำเลยซึ่งนั่งมาในรถด้วยบอกให้หนีแต่จำเลยเห็นว่าหนีไม่ทันจึงใช้ปืนยิงไปที่รถผู้ตาย 1 นัดผู้ตายวิ่งไปหาที่กำบังทางหน้ารถของผู้ตายส่วนจำเลยวิ่งไปที่ท้ายรถคันเดียวกันเพื่อหาที่กำบังผู้ตายยิงผ่านกระจกหน้ารถมาทางจำเลย 1 นัดจำเลยยิงโต้ตอบไป 1 นัดผู้ตายวิ่งจากทางหน้ารถอ้อมมาที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยวิ่งจากท้ายรถไปที่ข้างล้อหลังด้านขวาผู้ตายยิงผ่านล้อหลังของรถด้านซ้ายมาอีก 1 นัดจำเลยมองลอดใต้ท้องรถดูปรากฏว่าผู้ตายฟุปลงไปที่บริเวณล้อหลังด้านซ้ายจำเลยเห็นว่าปลอดภัยแล้วจึงกลับไปขึ้นรถขับออกไปหยุดรับภริยาซึ่งหลบอยู่ที่กอหญ้า พิเคราะห์แล้วปัญหาที่ว่าผู้ตายได้ใช้ปืนยิงจำเลยก่อนหรือไม่ได้ความจากนางวันเพ็ญ เกิดมณีพยานโจทก์ซึ่งบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เบิกความว่าผู้ตายลงจากรถแล้วยิงปืนขึ้นฟ้าจำเลยก้มเข้าไปหยิบปืนออกมาจากรถจำเลยยิงไปทางผู้ตายนายศรีวัฒน์ พรหมสุวรรณพยานโจทก์ซึ่งมีบ้านอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์เช่นกันเบิกความว่าหลังจากเสียงปืนนัดแรกดังขึ้นแล้วเห็นจำเลยถือปืนสองมือหันปากกระบอกไปทางรถผู้ตายแล้วเสียงปืนก็ดังขึ้น 2-3 นัดเห็นว่าพยานโจทก์ทั้งสองเบิกความสอดคล้องกันและมีเหตุผลประกอบพฤติการณ์แวดล้อมกรณีได้ความว่าขณะเกิดเหตุรถของผู้ตายและรถของจำเลยจอดห่างกันประมาณ 2 เมตรจำเลยและผู้ตายลงมายืนอยู่ข้างรถห่างกันราว 4-5 เมตรผู้ตายเป็นนักกีฬายิงปืนมีอาวุธปืนทั้งปืนสั้นและปืนยาวหลายกระบอกเคยเป้นสมาชิกสโมสรยิงปืนของมหาวิทยาลัยในสหรัฐอเมริกาที่ผู้ตายเคยศึกษาน่าเชื่อว่าผู้ตายมีความชำนาญในการใช้อาวุธปืนพอสมควรหากผู้ตายเจตนาใช้ปืนยิงจำเลยจริงกระสุนปืนน่าจะถูกจำเลยเพราะจำเลยอยู่ห่างผู้ตายเพียง4 เมตรเท่านั้นและขณะที่จำเลยก้มตัวเข้าไปหยิบปืนในรถก็เป็นโอกาสอันดีที่ผู้ตายสามารถเข้าไปยิงได้ในทันทีและโดยยิงไม่พลาดทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยหรือรถของจำเลยมีร่องรอยถูกกระสุนปืนแต่อย่างใดตามพฤติการณ์ข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าที่ผู้ตายลงมาจากรถและยิงปืนขึ้นนัดแรกเป็นการยิงเพื่อระบายอารมณ์โกรธเรื่องที่โต้เถียงกับจำเลยมากกว่าเพราะได้ความว่าผู้ตายกับจำเลยเกิดทะเลาะโต้เถียงกันตั้งแต่รถของทั้งสองมาประจัญหน้ากันและขณะขับรถสวนกันก็ยังโต้เถียงกันอยู่จำเลยคงต่อว่าผู้ตายด้วยถ้อยคำรุนแรงจนผู้ตายเกิดโทสะสุดที่จะระงับไว้ได้ฉะนั้นที่นางวันเพ็ญพยานโจทก์เบิกความว่าผู้ตายยิงปืนขึ้นฟ้าจึงเชื่อว่าเป็นความจริงข้อนำสืบของจำเลยที่ว่าผู้ตายยิงจำเลยก่อน 2 นัดขัดกับเหตุผลดังกล่าวแล้วข้างต้นบาดแผลของจำเลยตามรายงานชันสูตรของแพทย์เอกสารหมายล.1 ที่จำเลยอ้างว่าเป็นบาดแผลถูกกระสุนปืนนั้นได้จัดทำขึ้นหลังจากเกิดเหตุแล้วประมาณ 1 เดือนเศษพันตำรวจโทวิชิตสมาธิวัฒน์ผู้ทำรายงานชันสูตรเบิกความว่าเป็นบาดแผลเก่าซึ่งหายสนิทแล้วการทำรายงานชันสูตรบาดแผลดังกล่าวได้ดูจากรายงานการผ่าตัดของแพทย์ผู้ผ่าตัด และจากคำบอกเล่าของจำเลยเองเศษโลหะที่อ้างว่าผ่าตัดออกจากบาดแผลก็ไม่อาจจะทราบได้ว่าเป็นโลหะชนิดใดจะเป็นเศษกระสุนปืนหรือไม่ไม่มีการยืนยันข้อนำสืบของจำเลยดังกล่าวไม่มีน้ำหนักที่จะรับฟังหักล้างพยานโจทก์ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าผู้ตายใช้ปืนยิงจำเลยก่อนแต่เชื่อว่าผู้ตายยิงปืนนัดแรกขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธเคืองจำเลยดังกล่าวแล้วการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปทางผู้ตายหลังจากที่ผู้ตายยิงปืนนัดแรกเป็นเรื่องที่จำเลยเจตนายิงผู้ตายโดยตรงจึงเป็นเหตุให้เกิดมีการยิงต่อสู้กันขึ้นเพราะปรากฏว่าปืนของผู้ตายยังมีปลอกกระสุนค้างอยู่ 4 ปลอกแสดงว่าผู้ตายได้ยิงไปอีก 3 นัดด้วยและผู้ตายคงถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงขณะหลบไปอยู่ด้านหลังทางซีกซ้ายของรถเพราะผู้ตายล้มลงนอนอยู่ที่พื้นด้านหลังรถด้านซ้ายนั่นเอง เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าผู้ตายเพียงแค่ยิงปืนขึ้นฟ้าเป็นการระบายอารมณ์โกรธที่โต้เถียงกับจำเลยโดยมิได้แสดงกิริยาอาการว่าจะใช้ปืนยิงจำเลยแต่อย่างใดการที่จำเลยใช้ปืนยิงไปที่ผู้ตายในลักษณะประสงค์ร้ายต่อชีวิตในขณะนั้นเป็นเหตุให้เกิดการยิงกันจนผู้ตายถูกกระสุนปืนที่จำเลยยิงถึงแก่ความตายตามพฤติการณ์แห่งคดีเห็นได้ว่าเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจต่อสู้กันจำเลยจะอ้างว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันตัวเองให้พ้นภยันตรายที่ใกล้จะถึงหาได้ไม่จำเลยจึงมีความผิดตามโจทก์ฟ้องดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยมาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาโจทก์และโจทก์ร่วมฟังขึ้นแต่สำหรับโทษของจำเลยนั้นเห็นว่าผู้ตายเป็นฝ่ายชักปืนออกมายิงก่อนซึ่งทำให้เรื่องบานปลายกลายมาเป็นการยิงต่อสู้กันสมควรกำหนดโทษจำเลยให้เบาลงกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ พิพากษากลับเป็นว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา288 ลงโทษจำคุก 15 ปีลดโทษให้หนึ่งในสามตามมาตรา 78 คงจำคุก 10ปีอาวุธปืนและเศษกระสุนปืนของกลางริบ.(ดุสิต วราโห-สวัสดิ์ รอดเจริญ-คำนึง อุไรรัตน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ