คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 269/2549หลักกฎหมาย: มาตรา 3 วรรคสอง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ให้ใช้มาตรา 109 และ 110 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวแทนบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเลียนเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนภายในราชอาณาจักรตามมาตรา 274 และการปฏิบัติต่อสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามมาตรา 275 แห่ง ป.อ. แล้ว ในการปรับบทกฎหมายจึงไม่ต้องอ้างบทบัญญัติในมาตรา 274 และ 275 แห่ง ป.อ. อีกโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 274 และ 275 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 เรียงกระทงลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 50,000 บาท ฐานจำหน่ายน้ำปลาที่มีฉลากเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 30,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวหรือไม่ จากทางนำสืบของโจทก์และจำเลยทั้งสองดังกล่าว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามที่โจทก์และจำเลยทั้งสองรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จากกรมทะเบียนการค้าและกรมทรัพย์สินทางปัญญาในสินค้าจำพวกที่ 42 เดิม และจำพวกที่ 3 รายการสินค้าน้ำปลา เมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2533 และวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ตามทะเบียนเลขที่ 139229 และทะเบียนเลขที่ ค 128645 เอกสารหมาย จ.5 และ จ.6 ตามลำดับ โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าน้ำปลาโดยพิมพ์ลงบนฉลาก หมาย จ.7 แล้วนำฉลากเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปติดไว้ที่ขวดบรรจุน้ำปลาและนำออกจำหน่ายในหลายจังหวัด เช่น อุทัยธานี นครสวรรค์ ชัยนาท เชียงใหม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นสามีภริยากัน จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ดังกล่าวที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ต่อมาจำเลยที่ 1 บอกโจทก์ว่า จำเลยที่ 1 ไม่ประสงค์จะเป็นตัวแทนขายน้ำปลาของโจทก์ต่อไป เพราะจำเลยที่ 1 จะผลิตน้ำปลาขายเอง จำเลยทั้งสองช่วยกันคิดออกแบบฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 เป็นเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันและใช้ฉลากนั้นปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จำเลยทั้งสองนำสืบปฏิเสธและอุทธรณ์ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า จ.16 ที่จำเลยทั้งสองช่วยกันออกแบบมิได้ลอกเลียนแบบฉลากเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนของโจทก์หมาย จ.17 จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดทั้งสองฐานดังกล่าว ดังนี้ จึงมีปัญหาให้ต้องวินิจฉัยว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันของจำเลยทั้งสองคล้ายกับฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ตันคู่" บนรูปปลา 2 ตัว ไขว้กันที่ได้จดทะเบียนของโจทก์จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.16 ที่ใช้กับสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.7 ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์อันนับได้ว่าเป็นการเลียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์หรือไม่ เมื่อเปรียบเทียบฉลากเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองหมาย จ.16 กับฉลากเครื่องหมายการค้า ของโจทก์หมาย จ.7 แล้ว ปรากฏว่าฉลากหมาย จ.16 และฉลากหมาย จ.7 เป็นฉลากรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้าขนาดเกือบเท่ากันโดยฉลากหมาย จ.16 สั้นกว่าฉลากหมาย จ.7 เพียงเล็กน้อย รูปใบไผ่ที่พาดทับรูปปลาไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.16 มีลักษณะเป็นกากบาทเหมือนกับรูปปลาที่พาดทับรูปปลาอีกตัวหนึ่งไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.7 รูปปลาในฉลากหมาย จ.16 มีความยาวและขนาดใกล้เคียงกับความยาวและขนาดของรูปปลาในฉลากหมาย จ.7 ทั้งเป็นปลาไส้ตันเหมือนกัน มีสีแสดแดงและสีเหลืองเหมือนกัน ใบไผ่ที่พากทับตัวปลามีลักษณะเหมือนตัวปลาไส้ตันเพียงแต่ไม่มีตาปลาและหางปลาเป็น 2 แฉก เท่านั้น หากไม่สังเกตอย่างละเอียดจะไม่ทราบว่าเป็นใบไผ่ไม่ใช่ปลา ขนาดใบไผ่ก็มีขนาดใกล้เคียงกับตัวปลาที่พาดทับปลาอีกตัวหนึ่งในฉลากหมาย จ.7 ทั้งใบไผ่ก็ไม่ได้ใช้สีเขียวใบไม้แต่ใช้สีแสดแดงและเหลืองเหมือนกับสีของตัวปลา คำว่า "ไผ่ตง" ของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นตัวอักษรลายไทยเช่นเดียวกับคำว่า "ตันคู่" ของโจทก์ และใช้สีของตัวอักษรเป็นสีฟ้าเหมือนกัน อยู่ในตำแหน่งตรงจุดตัดของรูปกากบาทเช่นเดียวกัน หากไม่สังเกตให้ดีก็จะไม่เห็นถึงความแตกต่างของคำทั้งสองดังกล่าว ด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีข้อความว่า "ผลิตจาก ปลาไส้ตัน" เป็นตัวอักษรสีน้ำเงินโดยคำว่า "ปลาไส้ตัน" เขียนด้วยตัวเน้นหนาเห็นได้อย่างเด่นชัด ส่วนด้านบนฉลากของโจทก์มีข้อความว่า "ตราปลาตันไขว้" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินลักษณะเดียวกัน โดยเน้นด้วยตัวอักษรหนาที่คำว่า "ปลาตันไขว้" ซึ่งอาจทำให้ประชาชนเกิดความสับสนได้ว่าสินค้าน้ำปลานั้นเป็นของจำเลยทั้งสองหรือเป็นของโจทก์ ที่มุมขวาด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีรูปภาพของจำเลยที่ 1 ส่วนที่มุมซ้ายด้านบนฉลากของโจทก์มีรูปภาพมารดาของนายสันติ คงวราคม ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ ซึ่งแม้จะแตกต่างกัน แต่ก็เป็นเพียงส่วนประกอบของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองดังกล่าวเท่านั้น ไม่ใช่จุดเด่นของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองแต่อย่างใด ด้านบนบรรทัดที่ 2 ในฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 และ จ.7 มีคำว่า "น้ำปลาผสม" เขียนด้วยตัวอักษรสีแดงขนาดเท่ากันเหมือนกัน และด้านบน บรรทัดที่ 3 ในฉลากของจำเลยทั้งสองมีคำว่า "ตราใบไผ่" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินแต่มีขนาดเล็กกว่าคำว่า "ปลาไส้ตัน" ในบรรทัดแรกมาก จึงเป็นส่วนประกอบที่ไม่มีลักษณะเด่นให้เป็นที่สังเกตแต่อย่างใด ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีหมายเลขทะเบียน "อย. ชน - ผนป.2/2540" ถัดลงมามีคำว่า "ผลิต" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 750 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดดังกล่าวพิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีหมายเลขทะเบียน "อย.ผนป.65/2532" ถัดลงมามีข้อความว่า "ผลิตดูที่ฝาขวด" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 725 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดนี้พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน เห็นได้ว่าข้อความดังกล่าวเกือบเหมือนกันทั้งหมด และแตกต่างกันเพียงอยู่คนละด้านของฉลากเท่านั้น ที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและที่ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรขนาดเล็กสีน้ำเงินแสดงถึงส่วนประกอบของน้ำปลาเหมือนกันว่า "ส่วนประกอบที่สำคัญโดยประมาณ น้ำปลาแท้ 45% เกลือ 30% น้ำที่เหลือจากการผลิต โมโนโซเดียมกลูตาเมต 20% น้ำตาลทราย 4.9% ด้านล่างของช่องกากบาทที่ใบไผ่พาดทับตัวปลาในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "01 - 4616319" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนด้านล่างของช่องกากบาทที่ปลา 2 ตัว ไขว้ทับกันในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "(056) 512369 และ 524393 - 4" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน และถัดลงมามีอักษรสีแดงข้อความว่า "ใบอนุญาตผลิตอาหาร เลขที่ ผ.132/2528" ถัดลงมาจากหมายเลขโทรศัพท์ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองจะเป็นเส้นขนาดกว้าง 0.5 เซนติเมตร สีน้ำตาลอ่อนและถัดลงไปที่ด้านล่างสุดเป็นแถบสีเขียวกว้าง 2 เซนติเมตร และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินเป็นบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "ผลิตโดยอุตสาหกรรมไทยเฮงหลี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "68/38 หมู่ 5 ต.ดงคอน อ.สรรคบุรี จ.ชัยนาท" โดยหางใบไผ่และหางปลาล้ำเข้ามาในแถบสีน้ำตาลอ่อนและแถบสีเขียวดังกล่าวด้วย ส่วนที่ด้านล่างของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ไม่มีแถบสีน้ำตาลอ่อน มีแต่แถบสีเขียวขนาดกว้าง 2 เซนติเมตร เท่ากัน และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีม่วงแรเงาของตัวอักษรเป็นสีเหลืองในบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "โรงงานโค้วใฮ้หลี อุทัยธานี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "เลขที่ 38 หมู่ที่ 2 ต.สระแกกรัง อ.เมือง จ.อุทัยธานี" เมื่อพิจารณาภาพรวมของฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองกับฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์แล้ว จะเห็นได้ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองคล้ายกันมากในสาระสำคัญ และเป็นจุดเด่นของฉลากทั้งสองซึ่งอยู่ที่รูปปลากับใบไผ่และปลา 2 ตัว มีลักษณะพาดทับกันเป็นกากบาทในรูปแบบและใช้สีเดียวกันกับคำว่า "ปลาไส้ตัน" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและคำว่า "ปลาตันไขว้" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ ซึ่งใช้สีของตัวอักษรเหมือนกัน ขนาดบรรจุน้ำปลาก็ใกล้เคียงกันมาก เป็นการยากที่ประชาชนผู้ซื้อจะสามารถแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้ การที่จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลาก หมาย จ.7 ของโจทก์ที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท และใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์กับสินค้าน้ำปลาที่จำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้เช่นนี้ ย่อมแสดงให้เห็นว่าจำเลยทั้งสองมีเจตนาเลียนเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์เพื่อใช้กับสินค้าน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย และจำเลยทั้งสองได้ทำและใช้ฉลาก หมาย จ.16 ที่มีเครื่องหมายการค้าใบไผ่พาดทับรูปปลาเป็นกากบาทที่เลียนเครื่องหมายการค้ารูปปลา 2 ตัว ไขว้กันเป็นกากบาทของโจทก์ปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาของจำเลยทั้งสองแล้วนำสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองนั้นออกจำหน่าย พยานหลักฐานของจำเลยทั้งสองไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 (1) และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 นั้น เห็นว่า มาตรา 3 วรรคสอง พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ให้ใช้มาตรา 109 และ 110 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวแทนบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเลียนเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนภายในราชอาณาจักรตามมาตรา 274 และการปฏิบัติต่อสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามมาตรา 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาแล้ว ในการปรับบทกฎหมายจึงไม่ต้องอ้างบทบัญญัติในมาตรา 274 และ 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาอีก ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า หากศาลอุทธรณ์ (ที่ถูกศาลฎีกา) ยังคงเห็นว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดอยู่ คำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ปรับจำเลยทั้งสองรวมแล้วคนละ 80,000 บาท รวมเป็นเงิน 160,000 บาท เป็นโทษที่หนักมาก ไม่เป็นธรรมแก่จำเลยทั้งสองนั้น เห็นว่า ในข้อนี้ นางพยับ ดาวเรือง พยานโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์อยู่ที่อำเภอเมืองชัยนาท อำเภอสรรพยา และอำเภอสรรคบุรี มาได้ประมาณ 2 ปีเศษ เบิกความว่า เมื่อเดือนมิถุนายน 2544 ซึ่งเป็นเดือนที่เกิดเหตุ ปรากฏว่ายอดจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของพยานโดยเฉพาะในเขตอำเภอสรรคบุรี มียอดขายลดลงมาก พยานพบเห็นสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีลักษณะคล้ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 พยานจึงแจ้งโจทก์และนายสันติ คงวราคม บุตรโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์ทราบ ต่อมาพยานพานายสันติไปดูสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากหมาย จ.16 ดังกล่าวที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท พบว่ามีสินค้าน้ำปลาดังกล่าววางจำหน่ายอยู่ที่ร้านค้า นายสันติซื้อสินค้าน้ำปลาดังกล่าวมา 4 ขวด เพื่อนำมาเปรียบเทียบกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ ปรากฏตามภาพถ่ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ 4 ขวด และของจำเลยทั้งสอง 4 ขวด รวม 2 ภาพ หมาย จ.17 ส่วนนายสันติผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความทำนองเดียวกับนางพยับโดยไม่ปรากฏว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองที่นายสันติไปพบวางขายอยู่นั้นมีจำนวนมากน้อยเพียงใด ข้อเท็จจริงปรากฏจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเพียงว่า จำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท เท่านั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองในท้องที่อื่นใดหรือในจังหวัดอื่นใดอีก และที่นายสันติกับนางพยับไปพบก็มีปรากฏอยู่ที่ร้านค้าเพียงร้านเดียว ซึ่งนางพยับเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ร้านค้านั้นไม่มีชื่อร้านติดไว้ แสดงว่าเป็นร้านค้ารายย่อยขนาดเล็กทั้งราคาสินค้าน้ำปลาของโจทก์และของจำเลยทั้งสองตามภาพถ่ายหมาย จ.17 ก็มีราคาไม่สูงโดยมีราคาเพียงขวดละ 12 บาท เท่านั้น โจทก์ก็มิได้นำสืบให้เห็นว่ายอดขายสินค้าในตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ลดลงเพียงใด และสินค้าน้ำปลาของจำเลยมีคุณภาพอย่างไร โจทก์ได้รับความเสียหายจำนวนเท่าใด จากพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าได้ก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่โจทก์หรือประชาชนผู้บริโภค ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท นับว่าหนักเกินไป ไม่เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองให้เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้า ให้ปรับคนละ 10,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 10,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 20,000 บาท หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 คำขออื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 269/2549นายศิริชล คงวราคมโจทก์นางอนุสรณ์ ทับบุรี กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 274, ม. 275 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 3 วรรคสอง, ม. 109, ม. 110มาตรา 3 วรรคสอง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ให้ใช้มาตรา 109 และ 110 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวแทนบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเลียนเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนภายในราชอาณาจักรตามมาตรา 274 และการปฏิบัติต่อสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามมาตรา 275 แห่ง ป.อ. แล้ว ในการปรับบทกฎหมายจึงไม่ต้องอ้างบทบัญญัติในมาตรา 274 และ 275 แห่ง ป.อ. อีกโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 274 และ 275 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 เรียงกระทงลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 50,000 บาท ฐานจำหน่ายน้ำปลาที่มีฉลากเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 30,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวหรือไม่ จากทางนำสืบของโจทก์และจำเลยทั้งสองดังกล่าว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามที่โจทก์และจำเลยทั้งสองรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จากกรมทะเบียนการค้าและกรมทรัพย์สินทางปัญญาในสินค้าจำพวกที่ 42 เดิม และจำพวกที่ 3 รายการสินค้าน้ำปลา เมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2533 และวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ตามทะเบียนเลขที่ 139229 และทะเบียนเลขที่ ค 128645 เอกสารหมาย จ.5 และ จ.6 ตามลำดับ โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าน้ำปลาโดยพิมพ์ลงบนฉลาก หมาย จ.7 แล้วนำฉลากเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปติดไว้ที่ขวดบรรจุน้ำปลาและนำออกจำหน่ายในหลายจังหวัด เช่น อุทัยธานี นครสวรรค์ ชัยนาท เชียงใหม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นสามีภริยากัน จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ดังกล่าวที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ต่อมาจำเลยที่ 1 บอกโจทก์ว่า จำเลยที่ 1 ไม่ประสงค์จะเป็นตัวแทนขายน้ำปลาของโจทก์ต่อไป เพราะจำเลยที่ 1 จะผลิตน้ำปลาขายเอง จำเลยทั้งสองช่วยกันคิดออกแบบฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 เป็นเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันและใช้ฉลากนั้นปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จำเลยทั้งสองนำสืบปฏิเสธและอุทธรณ์ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า จ.16 ที่จำเลยทั้งสองช่วยกันออกแบบมิได้ลอกเลียนแบบฉลากเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนของโจทก์หมาย จ.17 จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดทั้งสองฐานดังกล่าว ดังนี้ จึงมีปัญหาให้ต้องวินิจฉัยว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันของจำเลยทั้งสองคล้ายกับฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ตันคู่" บนรูปปลา 2 ตัว ไขว้กันที่ได้จดทะเบียนของโจทก์จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.16 ที่ใช้กับสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.7 ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์อันนับได้ว่าเป็นการเลียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์หรือไม่ เมื่อเปรียบเทียบฉลากเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองหมาย จ.16 กับฉลากเครื่องหมายการค้า ของโจทก์หมาย จ.7 แล้ว ปรากฏว่าฉลากหมาย จ.16 และฉลากหมาย จ.7 เป็นฉลากรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้าขนาดเกือบเท่ากันโดยฉลากหมาย จ.16 สั้นกว่าฉลากหมาย จ.7 เพียงเล็กน้อย รูปใบไผ่ที่พาดทับรูปปลาไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.16 มีลักษณะเป็นกากบาทเหมือนกับรูปปลาที่พาดทับรูปปลาอีกตัวหนึ่งไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.7 รูปปลาในฉลากหมาย จ.16 มีความยาวและขนาดใกล้เคียงกับความยาวและขนาดของรูปปลาในฉลากหมาย จ.7 ทั้งเป็นปลาไส้ตันเหมือนกัน มีสีแสดแดงและสีเหลืองเหมือนกัน ใบไผ่ที่พากทับตัวปลามีลักษณะเหมือนตัวปลาไส้ตันเพียงแต่ไม่มีตาปลาและหางปลาเป็น 2 แฉก เท่านั้น หากไม่สังเกตอย่างละเอียดจะไม่ทราบว่าเป็นใบไผ่ไม่ใช่ปลา ขนาดใบไผ่ก็มีขนาดใกล้เคียงกับตัวปลาที่พาดทับปลาอีกตัวหนึ่งในฉลากหมาย จ.7 ทั้งใบไผ่ก็ไม่ได้ใช้สีเขียวใบไม้แต่ใช้สีแสดแดงและเหลืองเหมือนกับสีของตัวปลา คำว่า "ไผ่ตง" ของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นตัวอักษรลายไทยเช่นเดียวกับคำว่า "ตันคู่" ของโจทก์ และใช้สีของตัวอักษรเป็นสีฟ้าเหมือนกัน อยู่ในตำแหน่งตรงจุดตัดของรูปกากบาทเช่นเดียวกัน หากไม่สังเกตให้ดีก็จะไม่เห็นถึงความแตกต่างของคำทั้งสองดังกล่าว ด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีข้อความว่า "ผลิตจาก ปลาไส้ตัน" เป็นตัวอักษรสีน้ำเงินโดยคำว่า "ปลาไส้ตัน" เขียนด้วยตัวเน้นหนาเห็นได้อย่างเด่นชัด ส่วนด้านบนฉลากของโจทก์มีข้อความว่า "ตราปลาตันไขว้" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินลักษณะเดียวกัน โดยเน้นด้วยตัวอักษรหนาที่คำว่า "ปลาตันไขว้" ซึ่งอาจทำให้ประชาชนเกิดความสับสนได้ว่าสินค้าน้ำปลานั้นเป็นของจำเลยทั้งสองหรือเป็นของโจทก์ ที่มุมขวาด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีรูปภาพของจำเลยที่ 1 ส่วนที่มุมซ้ายด้านบนฉลากของโจทก์มีรูปภาพมารดาของนายสันติ คงวราคม ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ ซึ่งแม้จะแตกต่างกัน แต่ก็เป็นเพียงส่วนประกอบของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองดังกล่าวเท่านั้น ไม่ใช่จุดเด่นของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองแต่อย่างใด ด้านบนบรรทัดที่ 2 ในฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 และ จ.7 มีคำว่า "น้ำปลาผสม" เขียนด้วยตัวอักษรสีแดงขนาดเท่ากันเหมือนกัน และด้านบน บรรทัดที่ 3 ในฉลากของจำเลยทั้งสองมีคำว่า "ตราใบไผ่" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินแต่มีขนาดเล็กกว่าคำว่า "ปลาไส้ตัน" ในบรรทัดแรกมาก จึงเป็นส่วนประกอบที่ไม่มีลักษณะเด่นให้เป็นที่สังเกตแต่อย่างใด ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีหมายเลขทะเบียน "อย. ชน - ผนป.2/2540" ถัดลงมามีคำว่า "ผลิต" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 750 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดดังกล่าวพิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีหมายเลขทะเบียน "อย.ผนป.65/2532" ถัดลงมามีข้อความว่า "ผลิตดูที่ฝาขวด" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 725 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดนี้พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน เห็นได้ว่าข้อความดังกล่าวเกือบเหมือนกันทั้งหมด และแตกต่างกันเพียงอยู่คนละด้านของฉลากเท่านั้น ที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและที่ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรขนาดเล็กสีน้ำเงินแสดงถึงส่วนประกอบของน้ำปลาเหมือนกันว่า "ส่วนประกอบที่สำคัญโดยประมาณ น้ำปลาแท้ 45% เกลือ 30% น้ำที่เหลือจากการผลิต โมโนโซเดียมกลูตาเมต 20% น้ำตาลทราย 4.9% ด้านล่างของช่องกากบาทที่ใบไผ่พาดทับตัวปลาในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "01 - 4616319" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนด้านล่างของช่องกากบาทที่ปลา 2 ตัว ไขว้ทับกันในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "(056) 512369 และ 524393 - 4" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน และถัดลงมามีอักษรสีแดงข้อความว่า "ใบอนุญาตผลิตอาหาร เลขที่ ผ.132/2528" ถัดลงมาจากหมายเลขโทรศัพท์ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองจะเป็นเส้นขนาดกว้าง 0.5 เซนติเมตร สีน้ำตาลอ่อนและถัดลงไปที่ด้านล่างสุดเป็นแถบสีเขียวกว้าง 2 เซนติเมตร และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินเป็นบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "ผลิตโดยอุตสาหกรรมไทยเฮงหลี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "68/38 หมู่ 5 ต.ดงคอน อ.สรรคบุรี จ.ชัยนาท" โดยหางใบไผ่และหางปลาล้ำเข้ามาในแถบสีน้ำตาลอ่อนและแถบสีเขียวดังกล่าวด้วย ส่วนที่ด้านล่างของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ไม่มีแถบสีน้ำตาลอ่อน มีแต่แถบสีเขียวขนาดกว้าง 2 เซนติเมตร เท่ากัน และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีม่วงแรเงาของตัวอักษรเป็นสีเหลืองในบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "โรงงานโค้วใฮ้หลี อุทัยธานี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "เลขที่ 38 หมู่ที่ 2 ต.สระแกกรัง อ.เมือง จ.อุทัยธานี" เมื่อพิจารณาภาพรวมของฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองกับฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์แล้ว จะเห็นได้ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองคล้ายกันมากในสาระสำคัญ และเป็นจุดเด่นของฉลากทั้งสองซึ่งอยู่ที่รูปปลากับใบไผ่และปลา 2 ตัว มีลักษณะพาดทับกันเป็นกากบาทในรูปแบบและใช้สีเดียวกันกับคำว่า "ปลาไส้ตัน" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและคำว่า "ปลาตันไขว้" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ ซึ่งใช้สีของตัวอักษรเหมือนกัน ขนาดบรรจุน้ำปลาก็ใกล้เคียงกันมาก เป็นการยากที่ประชาชนผู้ซื้อจะสามารถแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้ การที่จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลาก หมาย จ.7 ของโจทก์ที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท และใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์กับสินค้าน้ำปลาที่จำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้เช่นนี้ ย่อมแสดงให้เห็นว่าจำเลยทั้งสองมีเจตนาเลียนเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์เพื่อใช้กับสินค้าน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย และจำเลยทั้งสองได้ทำและใช้ฉลาก หมาย จ.16 ที่มีเครื่องหมายการค้าใบไผ่พาดทับรูปปลาเป็นกากบาทที่เลียนเครื่องหมายการค้ารูปปลา 2 ตัว ไขว้กันเป็นกากบาทของโจทก์ปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาของจำเลยทั้งสองแล้วนำสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองนั้นออกจำหน่าย พยานหลักฐานของจำเลยทั้งสองไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 (1) และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 นั้น เห็นว่า มาตรา 3 วรรคสอง พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ให้ใช้มาตรา 109 และ 110 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวแทนบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเลียนเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนภายในราชอาณาจักรตามมาตรา 274 และการปฏิบัติต่อสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามมาตรา 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาแล้ว ในการปรับบทกฎหมายจึงไม่ต้องอ้างบทบัญญัติในมาตรา 274 และ 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาอีก ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า หากศาลอุทธรณ์ (ที่ถูกศาลฎีกา) ยังคงเห็นว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดอยู่ คำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ปรับจำเลยทั้งสองรวมแล้วคนละ 80,000 บาท รวมเป็นเงิน 160,000 บาท เป็นโทษที่หนักมาก ไม่เป็นธรรมแก่จำเลยทั้งสองนั้น เห็นว่า ในข้อนี้ นางพยับ ดาวเรือง พยานโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์อยู่ที่อำเภอเมืองชัยนาท อำเภอสรรพยา และอำเภอสรรคบุรี มาได้ประมาณ 2 ปีเศษ เบิกความว่า เมื่อเดือนมิถุนายน 2544 ซึ่งเป็นเดือนที่เกิดเหตุ ปรากฏว่ายอดจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของพยานโดยเฉพาะในเขตอำเภอสรรคบุรี มียอดขายลดลงมาก พยานพบเห็นสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีลักษณะคล้ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 พยานจึงแจ้งโจทก์และนายสันติ คงวราคม บุตรโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์ทราบ ต่อมาพยานพานายสันติไปดูสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากหมาย จ.16 ดังกล่าวที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท พบว่ามีสินค้าน้ำปลาดังกล่าววางจำหน่ายอยู่ที่ร้านค้า นายสันติซื้อสินค้าน้ำปลาดังกล่าวมา 4 ขวด เพื่อนำมาเปรียบเทียบกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ ปรากฏตามภาพถ่ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ 4 ขวด และของจำเลยทั้งสอง 4 ขวด รวม 2 ภาพ หมาย จ.17 ส่วนนายสันติผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความทำนองเดียวกับนางพยับโดยไม่ปรากฏว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองที่นายสันติไปพบวางขายอยู่นั้นมีจำนวนมากน้อยเพียงใด ข้อเท็จจริงปรากฏจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเพียงว่า จำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท เท่านั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองในท้องที่อื่นใดหรือในจังหวัดอื่นใดอีก และที่นายสันติกับนางพยับไปพบก็มีปรากฏอยู่ที่ร้านค้าเพียงร้านเดียว ซึ่งนางพยับเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ร้านค้านั้นไม่มีชื่อร้านติดไว้ แสดงว่าเป็นร้านค้ารายย่อยขนาดเล็กทั้งราคาสินค้าน้ำปลาของโจทก์และของจำเลยทั้งสองตามภาพถ่ายหมาย จ.17 ก็มีราคาไม่สูงโดยมีราคาเพียงขวดละ 12 บาท เท่านั้น โจทก์ก็มิได้นำสืบให้เห็นว่ายอดขายสินค้าในตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ลดลงเพียงใด และสินค้าน้ำปลาของจำเลยมีคุณภาพอย่างไร โจทก์ได้รับความเสียหายจำนวนเท่าใด จากพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าได้ก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่โจทก์หรือประชาชนผู้บริโภค ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท นับว่าหนักเกินไป ไม่เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองให้เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้า ให้ปรับคนละ 10,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 10,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 20,000 บาท หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 คำขออื่นให้ยก(พิชิต คำแฝง-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-อุดมศักดิ์ นิติมนตรี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 274 และ 275 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 เรียงกระทงลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 50,000 บาท ฐานจำหน่ายน้ำปลาที่มีฉลากเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 30,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวหรือไม่ จากทางนำสืบของโจทก์และจำเลยทั้งสองดังกล่าว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามที่โจทก์และจำเลยทั้งสองรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จากกรมทะเบียนการค้าและกรมทรัพย์สินทางปัญญาในสินค้าจำพวกที่ 42 เดิม และจำพวกที่ 3 รายการสินค้าน้ำปลา เมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2533 และวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ตามทะเบียนเลขที่ 139229 และทะเบียนเลขที่ ค 128645 เอกสารหมาย จ.5 และ จ.6 ตามลำดับ โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าน้ำปลาโดยพิมพ์ลงบนฉลาก หมาย จ.7 แล้วนำฉลากเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปติดไว้ที่ขวดบรรจุน้ำปลาและนำออกจำหน่ายในหลายจังหวัด เช่น อุทัยธานี นครสวรรค์ ชัยนาท เชียงใหม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นสามีภริยากัน จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ดังกล่าวที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ต่อมาจำเลยที่ 1 บอกโจทก์ว่า จำเลยที่ 1 ไม่ประสงค์จะเป็นตัวแทนขายน้ำปลาของโจทก์ต่อไป เพราะจำเลยที่ 1 จะผลิตน้ำปลาขายเอง จำเลยทั้งสองช่วยกันคิดออกแบบฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 เป็นเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันและใช้ฉลากนั้นปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จำเลยทั้งสองนำสืบปฏิเสธและอุทธรณ์ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า จ.16 ที่จำเลยทั้งสองช่วยกันออกแบบมิได้ลอกเลียนแบบฉลากเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนของโจทก์หมาย จ.17 จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดทั้งสองฐานดังกล่าว ดังนี้ จึงมีปัญหาให้ต้องวินิจฉัยว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันของจำเลยทั้งสองคล้ายกับฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ตันคู่" บนรูปปลา 2 ตัว ไขว้กันที่ได้จดทะเบียนของโจทก์จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.16 ที่ใช้กับสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.7 ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์อันนับได้ว่าเป็นการเลียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์หรือไม่ เมื่อเปรียบเทียบฉลากเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองหมาย จ.16 กับฉลากเครื่องหมายการค้า ของโจทก์หมาย จ.7 แล้ว ปรากฏว่าฉลากหมาย จ.16 และฉลากหมาย จ.7 เป็นฉลากรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้าขนาดเกือบเท่ากันโดยฉลากหมาย จ.16 สั้นกว่าฉลากหมาย จ.7 เพียงเล็กน้อย รูปใบไผ่ที่พาดทับรูปปลาไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.16 มีลักษณะเป็นกากบาทเหมือนกับรูปปลาที่พาดทับรูปปลาอีกตัวหนึ่งไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.7 รูปปลาในฉลากหมาย จ.16 มีความยาวและขนาดใกล้เคียงกับความยาวและขนาดของรูปปลาในฉลากหมาย จ.7 ทั้งเป็นปลาไส้ตันเหมือนกัน มีสีแสดแดงและสีเหลืองเหมือนกัน ใบไผ่ที่พากทับตัวปลามีลักษณะเหมือนตัวปลาไส้ตันเพียงแต่ไม่มีตาปลาและหางปลาเป็น 2 แฉก เท่านั้น หากไม่สังเกตอย่างละเอียดจะไม่ทราบว่าเป็นใบไผ่ไม่ใช่ปลา ขนาดใบไผ่ก็มีขนาดใกล้เคียงกับตัวปลาที่พาดทับปลาอีกตัวหนึ่งในฉลากหมาย จ.7 ทั้งใบไผ่ก็ไม่ได้ใช้สีเขียวใบไม้แต่ใช้สีแสดแดงและเหลืองเหมือนกับสีของตัวปลา คำว่า "ไผ่ตง" ของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นตัวอักษรลายไทยเช่นเดียวกับคำว่า "ตันคู่" ของโจทก์ และใช้สีของตัวอักษรเป็นสีฟ้าเหมือนกัน อยู่ในตำแหน่งตรงจุดตัดของรูปกากบาทเช่นเดียวกัน หากไม่สังเกตให้ดีก็จะไม่เห็นถึงความแตกต่างของคำทั้งสองดังกล่าว ด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีข้อความว่า "ผลิตจาก ปลาไส้ตัน" เป็นตัวอักษรสีน้ำเงินโดยคำว่า "ปลาไส้ตัน" เขียนด้วยตัวเน้นหนาเห็นได้อย่างเด่นชัด ส่วนด้านบนฉลากของโจทก์มีข้อความว่า "ตราปลาตันไขว้" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินลักษณะเดียวกัน โดยเน้นด้วยตัวอักษรหนาที่คำว่า "ปลาตันไขว้" ซึ่งอาจทำให้ประชาชนเกิดความสับสนได้ว่าสินค้าน้ำปลานั้นเป็นของจำเลยทั้งสองหรือเป็นของโจทก์ ที่มุมขวาด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีรูปภาพของจำเลยที่ 1 ส่วนที่มุมซ้ายด้านบนฉลากของโจทก์มีรูปภาพมารดาของนายสันติ คงวราคม ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ ซึ่งแม้จะแตกต่างกัน แต่ก็เป็นเพียงส่วนประกอบของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองดังกล่าวเท่านั้น ไม่ใช่จุดเด่นของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองแต่อย่างใด ด้านบนบรรทัดที่ 2 ในฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 และ จ.7 มีคำว่า "น้ำปลาผสม" เขียนด้วยตัวอักษรสีแดงขนาดเท่ากันเหมือนกัน และด้านบน บรรทัดที่ 3 ในฉลากของจำเลยทั้งสองมีคำว่า "ตราใบไผ่" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินแต่มีขนาดเล็กกว่าคำว่า "ปลาไส้ตัน" ในบรรทัดแรกมาก จึงเป็นส่วนประกอบที่ไม่มีลักษณะเด่นให้เป็นที่สังเกตแต่อย่างใด ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีหมายเลขทะเบียน "อย. ชน - ผนป.2/2540" ถัดลงมามีคำว่า "ผลิต" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 750 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดดังกล่าวพิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีหมายเลขทะเบียน "อย.ผนป.65/2532" ถัดลงมามีข้อความว่า "ผลิตดูที่ฝาขวด" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 725 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดนี้พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน เห็นได้ว่าข้อความดังกล่าวเกือบเหมือนกันทั้งหมด และแตกต่างกันเพียงอยู่คนละด้านของฉลากเท่านั้น ที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและที่ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรขนาดเล็กสีน้ำเงินแสดงถึงส่วนประกอบของน้ำปลาเหมือนกันว่า "ส่วนประกอบที่สำคัญโดยประมาณ น้ำปลาแท้ 45% เกลือ 30% น้ำที่เหลือจากการผลิต โมโนโซเดียมกลูตาเมต 20% น้ำตาลทราย 4.9% ด้านล่างของช่องกากบาทที่ใบไผ่พาดทับตัวปลาในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "01 - 4616319" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนด้านล่างของช่องกากบาทที่ปลา 2 ตัว ไขว้ทับกันในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "(056) 512369 และ 524393 - 4" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน และถัดลงมามีอักษรสีแดงข้อความว่า "ใบอนุญาตผลิตอาหาร เลขที่ ผ.132/2528" ถัดลงมาจากหมายเลขโทรศัพท์ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองจะเป็นเส้นขนาดกว้าง 0.5 เซนติเมตร สีน้ำตาลอ่อนและถัดลงไปที่ด้านล่างสุดเป็นแถบสีเขียวกว้าง 2 เซนติเมตร และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินเป็นบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "ผลิตโดยอุตสาหกรรมไทยเฮงหลี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "68/38 หมู่ 5 ต.ดงคอน อ.สรรคบุรี จ.ชัยนาท" โดยหางใบไผ่และหางปลาล้ำเข้ามาในแถบสีน้ำตาลอ่อนและแถบสีเขียวดังกล่าวด้วย ส่วนที่ด้านล่างของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ไม่มีแถบสีน้ำตาลอ่อน มีแต่แถบสีเขียวขนาดกว้าง 2 เซนติเมตร เท่ากัน และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีม่วงแรเงาของตัวอักษรเป็นสีเหลืองในบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "โรงงานโค้วใฮ้หลี อุทัยธานี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "เลขที่ 38 หมู่ที่ 2 ต.สระแกกรัง อ.เมือง จ.อุทัยธานี" เมื่อพิจารณาภาพรวมของฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองกับฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์แล้ว จะเห็นได้ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองคล้ายกันมากในสาระสำคัญ และเป็นจุดเด่นของฉลากทั้งสองซึ่งอยู่ที่รูปปลากับใบไผ่และปลา 2 ตัว มีลักษณะพาดทับกันเป็นกากบาทในรูปแบบและใช้สีเดียวกันกับคำว่า "ปลาไส้ตัน" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและคำว่า "ปลาตันไขว้" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ ซึ่งใช้สีของตัวอักษรเหมือนกัน ขนาดบรรจุน้ำปลาก็ใกล้เคียงกันมาก เป็นการยากที่ประชาชนผู้ซื้อจะสามารถแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้ การที่จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลาก หมาย จ.7 ของโจทก์ที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท และใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์กับสินค้าน้ำปลาที่จำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้เช่นนี้ ย่อมแสดงให้เห็นว่าจำเลยทั้งสองมีเจตนาเลียนเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์เพื่อใช้กับสินค้าน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย และจำเลยทั้งสองได้ทำและใช้ฉลาก หมาย จ.16 ที่มีเครื่องหมายการค้าใบไผ่พาดทับรูปปลาเป็นกากบาทที่เลียนเครื่องหมายการค้ารูปปลา 2 ตัว ไขว้กันเป็นกากบาทของโจทก์ปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาของจำเลยทั้งสองแล้วนำสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองนั้นออกจำหน่าย พยานหลักฐานของจำเลยทั้งสองไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 (1) และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 นั้น เห็นว่า มาตรา 3 วรรคสอง พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ให้ใช้มาตรา 109 และ 110 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวแทนบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเลียนเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนภายในราชอาณาจักรตามมาตรา 274 และการปฏิบัติต่อสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามมาตรา 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาแล้ว ในการปรับบทกฎหมายจึงไม่ต้องอ้างบทบัญญัติในมาตรา 274 และ 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาอีก ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า หากศาลอุทธรณ์ (ที่ถูกศาลฎีกา) ยังคงเห็นว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดอยู่ คำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ปรับจำเลยทั้งสองรวมแล้วคนละ 80,000 บาท รวมเป็นเงิน 160,000 บาท เป็นโทษที่หนักมาก ไม่เป็นธรรมแก่จำเลยทั้งสองนั้น เห็นว่า ในข้อนี้ นางพยับ ดาวเรือง พยานโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์อยู่ที่อำเภอเมืองชัยนาท อำเภอสรรพยา และอำเภอสรรคบุรี มาได้ประมาณ 2 ปีเศษ เบิกความว่า เมื่อเดือนมิถุนายน 2544 ซึ่งเป็นเดือนที่เกิดเหตุ ปรากฏว่ายอดจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของพยานโดยเฉพาะในเขตอำเภอสรรคบุรี มียอดขายลดลงมาก พยานพบเห็นสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีลักษณะคล้ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 พยานจึงแจ้งโจทก์และนายสันติ คงวราคม บุตรโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์ทราบ ต่อมาพยานพานายสันติไปดูสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากหมาย จ.16 ดังกล่าวที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท พบว่ามีสินค้าน้ำปลาดังกล่าววางจำหน่ายอยู่ที่ร้านค้า นายสันติซื้อสินค้าน้ำปลาดังกล่าวมา 4 ขวด เพื่อนำมาเปรียบเทียบกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ ปรากฏตามภาพถ่ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ 4 ขวด และของจำเลยทั้งสอง 4 ขวด รวม 2 ภาพ หมาย จ.17 ส่วนนายสันติผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความทำนองเดียวกับนางพยับโดยไม่ปรากฏว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองที่นายสันติไปพบวางขายอยู่นั้นมีจำนวนมากน้อยเพียงใด ข้อเท็จจริงปรากฏจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเพียงว่า จำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท เท่านั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองในท้องที่อื่นใดหรือในจังหวัดอื่นใดอีก และที่นายสันติกับนางพยับไปพบก็มีปรากฏอยู่ที่ร้านค้าเพียงร้านเดียว ซึ่งนางพยับเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ร้านค้านั้นไม่มีชื่อร้านติดไว้ แสดงว่าเป็นร้านค้ารายย่อยขนาดเล็กทั้งราคาสินค้าน้ำปลาของโจทก์และของจำเลยทั้งสองตามภาพถ่ายหมาย จ.17 ก็มีราคาไม่สูงโดยมีราคาเพียงขวดละ 12 บาท เท่านั้น โจทก์ก็มิได้นำสืบให้เห็นว่ายอดขายสินค้าในตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ลดลงเพียงใด และสินค้าน้ำปลาของจำเลยมีคุณภาพอย่างไร โจทก์ได้รับความเสียหายจำนวนเท่าใด จากพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าได้ก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่โจทก์หรือประชาชนผู้บริโภค ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท นับว่าหนักเกินไป ไม่เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองให้เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้า ให้ปรับคนละ 10,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 10,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 20,000 บาท หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 คำขออื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 269/2549นายศิริชล คงวราคมโจทก์นางอนุสรณ์ ทับบุรี กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 274, ม. 275 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 3 วรรคสอง, ม. 109, ม. 110มาตรา 3 วรรคสอง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ให้ใช้มาตรา 109 และ 110 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวแทนบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเลียนเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนภายในราชอาณาจักรตามมาตรา 274 และการปฏิบัติต่อสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามมาตรา 275 แห่ง ป.อ. แล้ว ในการปรับบทกฎหมายจึงไม่ต้องอ้างบทบัญญัติในมาตรา 274 และ 275 แห่ง ป.อ. อีกโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 272, 274 และ 275 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109, 110 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 เรียงกระทงลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 50,000 บาท ฐานจำหน่ายน้ำปลาที่มีฉลากเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ลงโทษตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ปรับ 30,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวหรือไม่ จากทางนำสืบของโจทก์และจำเลยทั้งสองดังกล่าว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามที่โจทก์และจำเลยทั้งสองรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จากกรมทะเบียนการค้าและกรมทรัพย์สินทางปัญญาในสินค้าจำพวกที่ 42 เดิม และจำพวกที่ 3 รายการสินค้าน้ำปลา เมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2533 และวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ตามทะเบียนเลขที่ 139229 และทะเบียนเลขที่ ค 128645 เอกสารหมาย จ.5 และ จ.6 ตามลำดับ โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับสินค้าน้ำปลาโดยพิมพ์ลงบนฉลาก หมาย จ.7 แล้วนำฉลากเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปติดไว้ที่ขวดบรรจุน้ำปลาและนำออกจำหน่ายในหลายจังหวัด เช่น อุทัยธานี นครสวรรค์ ชัยนาท เชียงใหม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นสามีภริยากัน จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ดังกล่าวที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ต่อมาจำเลยที่ 1 บอกโจทก์ว่า จำเลยที่ 1 ไม่ประสงค์จะเป็นตัวแทนขายน้ำปลาของโจทก์ต่อไป เพราะจำเลยที่ 1 จะผลิตน้ำปลาขายเอง จำเลยทั้งสองช่วยกันคิดออกแบบฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 เป็นเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันและใช้ฉลากนั้นปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จำเลยทั้งสองนำสืบปฏิเสธและอุทธรณ์ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า จ.16 ที่จำเลยทั้งสองช่วยกันออกแบบมิได้ลอกเลียนแบบฉลากเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนของโจทก์หมาย จ.17 จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดทั้งสองฐานดังกล่าว ดังนี้ จึงมีปัญหาให้ต้องวินิจฉัยว่า ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ไผ่ตง" บนตัวปลา 1 ตัว กับใบไผ่ไขว้กันของจำเลยทั้งสองคล้ายกับฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 ซึ่งมีเครื่องหมายการค้าอักษรลายไทยคำว่า "ตันคู่" บนรูปปลา 2 ตัว ไขว้กันที่ได้จดทะเบียนของโจทก์จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.16 ที่ใช้กับสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นเครื่องหมายการค้าในฉลากหมาย จ.7 ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์อันนับได้ว่าเป็นการเลียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์หรือไม่ เมื่อเปรียบเทียบฉลากเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองหมาย จ.16 กับฉลากเครื่องหมายการค้า ของโจทก์หมาย จ.7 แล้ว ปรากฏว่าฉลากหมาย จ.16 และฉลากหมาย จ.7 เป็นฉลากรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้าขนาดเกือบเท่ากันโดยฉลากหมาย จ.16 สั้นกว่าฉลากหมาย จ.7 เพียงเล็กน้อย รูปใบไผ่ที่พาดทับรูปปลาไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.16 มีลักษณะเป็นกากบาทเหมือนกับรูปปลาที่พาดทับรูปปลาอีกตัวหนึ่งไปทางขวาตามฉลากหมาย จ.7 รูปปลาในฉลากหมาย จ.16 มีความยาวและขนาดใกล้เคียงกับความยาวและขนาดของรูปปลาในฉลากหมาย จ.7 ทั้งเป็นปลาไส้ตันเหมือนกัน มีสีแสดแดงและสีเหลืองเหมือนกัน ใบไผ่ที่พากทับตัวปลามีลักษณะเหมือนตัวปลาไส้ตันเพียงแต่ไม่มีตาปลาและหางปลาเป็น 2 แฉก เท่านั้น หากไม่สังเกตอย่างละเอียดจะไม่ทราบว่าเป็นใบไผ่ไม่ใช่ปลา ขนาดใบไผ่ก็มีขนาดใกล้เคียงกับตัวปลาที่พาดทับปลาอีกตัวหนึ่งในฉลากหมาย จ.7 ทั้งใบไผ่ก็ไม่ได้ใช้สีเขียวใบไม้แต่ใช้สีแสดแดงและเหลืองเหมือนกับสีของตัวปลา คำว่า "ไผ่ตง" ของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นตัวอักษรลายไทยเช่นเดียวกับคำว่า "ตันคู่" ของโจทก์ และใช้สีของตัวอักษรเป็นสีฟ้าเหมือนกัน อยู่ในตำแหน่งตรงจุดตัดของรูปกากบาทเช่นเดียวกัน หากไม่สังเกตให้ดีก็จะไม่เห็นถึงความแตกต่างของคำทั้งสองดังกล่าว ด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีข้อความว่า "ผลิตจาก ปลาไส้ตัน" เป็นตัวอักษรสีน้ำเงินโดยคำว่า "ปลาไส้ตัน" เขียนด้วยตัวเน้นหนาเห็นได้อย่างเด่นชัด ส่วนด้านบนฉลากของโจทก์มีข้อความว่า "ตราปลาตันไขว้" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินลักษณะเดียวกัน โดยเน้นด้วยตัวอักษรหนาที่คำว่า "ปลาตันไขว้" ซึ่งอาจทำให้ประชาชนเกิดความสับสนได้ว่าสินค้าน้ำปลานั้นเป็นของจำเลยทั้งสองหรือเป็นของโจทก์ ที่มุมขวาด้านบนฉลากของจำเลยทั้งสองมีรูปภาพของจำเลยที่ 1 ส่วนที่มุมซ้ายด้านบนฉลากของโจทก์มีรูปภาพมารดาของนายสันติ คงวราคม ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ ซึ่งแม้จะแตกต่างกัน แต่ก็เป็นเพียงส่วนประกอบของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองดังกล่าวเท่านั้น ไม่ใช่จุดเด่นของฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองแต่อย่างใด ด้านบนบรรทัดที่ 2 ในฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 และ จ.7 มีคำว่า "น้ำปลาผสม" เขียนด้วยตัวอักษรสีแดงขนาดเท่ากันเหมือนกัน และด้านบน บรรทัดที่ 3 ในฉลากของจำเลยทั้งสองมีคำว่า "ตราใบไผ่" เขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินแต่มีขนาดเล็กกว่าคำว่า "ปลาไส้ตัน" ในบรรทัดแรกมาก จึงเป็นส่วนประกอบที่ไม่มีลักษณะเด่นให้เป็นที่สังเกตแต่อย่างใด ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีหมายเลขทะเบียน "อย. ชน - ผนป.2/2540" ถัดลงมามีคำว่า "ผลิต" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 750 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดดังกล่าวพิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีหมายเลขทะเบียน "อย.ผนป.65/2532" ถัดลงมามีข้อความว่า "ผลิตดูที่ฝาขวด" ในบรรทัดถัดไปมีข้อความว่า "ปริมาตรสุทธิ 725 ซม.๓" และถัดลงมามีข้อความเป็นตัวอักษรเล็กมากว่า "ใช้วัตถุกันเสีย" ซึ่งข้อความทั้งหมดนี้พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน เห็นได้ว่าข้อความดังกล่าวเกือบเหมือนกันทั้งหมด และแตกต่างกันเพียงอยู่คนละด้านของฉลากเท่านั้น ที่ด้านข้างขวาของฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและที่ด้านข้างซ้ายของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรขนาดเล็กสีน้ำเงินแสดงถึงส่วนประกอบของน้ำปลาเหมือนกันว่า "ส่วนประกอบที่สำคัญโดยประมาณ น้ำปลาแท้ 45% เกลือ 30% น้ำที่เหลือจากการผลิต โมโนโซเดียมกลูตาเมต 20% น้ำตาลทราย 4.9% ด้านล่างของช่องกากบาทที่ใบไผ่พาดทับตัวปลาในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองมีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "01 - 4616319" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงิน ส่วนด้านล่างของช่องกากบาทที่ปลา 2 ตัว ไขว้ทับกันในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์มีรูปเครื่องรับโทรศัพท์และหมายเลข "(056) 512369 และ 524393 - 4" พิมพ์ด้วยตัวพิมพ์สีน้ำเงินเช่นเดียวกัน และถัดลงมามีอักษรสีแดงข้อความว่า "ใบอนุญาตผลิตอาหาร เลขที่ ผ.132/2528" ถัดลงมาจากหมายเลขโทรศัพท์ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองจะเป็นเส้นขนาดกว้าง 0.5 เซนติเมตร สีน้ำตาลอ่อนและถัดลงไปที่ด้านล่างสุดเป็นแถบสีเขียวกว้าง 2 เซนติเมตร และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีน้ำเงินเป็นบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "ผลิตโดยอุตสาหกรรมไทยเฮงหลี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "68/38 หมู่ 5 ต.ดงคอน อ.สรรคบุรี จ.ชัยนาท" โดยหางใบไผ่และหางปลาล้ำเข้ามาในแถบสีน้ำตาลอ่อนและแถบสีเขียวดังกล่าวด้วย ส่วนที่ด้านล่างของฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ไม่มีแถบสีน้ำตาลอ่อน มีแต่แถบสีเขียวขนาดกว้าง 2 เซนติเมตร เท่ากัน และบนแถบพื้นสีเขียวนี้มีข้อความเขียนด้วยตัวอักษรสีม่วงแรเงาของตัวอักษรเป็นสีเหลืองในบรรทัดแรกอยู่ตรงกลางว่า "โรงงานโค้วใฮ้หลี อุทัยธานี" และในบรรทัดถัดมามีข้อความพิมพ์ด้วยตัวอักษรสีแดงว่า "เลขที่ 38 หมู่ที่ 2 ต.สระแกกรัง อ.เมือง จ.อุทัยธานี" เมื่อพิจารณาภาพรวมของฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองกับฉลากเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์แล้ว จะเห็นได้ว่า ฉลากเครื่องหมายการค้าทั้งสองคล้ายกันมากในสาระสำคัญ และเป็นจุดเด่นของฉลากทั้งสองซึ่งอยู่ที่รูปปลากับใบไผ่และปลา 2 ตัว มีลักษณะพาดทับกันเป็นกากบาทในรูปแบบและใช้สีเดียวกันกับคำว่า "ปลาไส้ตัน" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองและคำว่า "ปลาตันไขว้" คำว่า "น้ำปลาผสม" ในฉลากหมาย จ.7 ของโจทก์ ซึ่งใช้สีของตัวอักษรเหมือนกัน ขนาดบรรจุน้ำปลาก็ใกล้เคียงกันมาก เป็นการยากที่ประชาชนผู้ซื้อจะสามารถแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้ การที่จำเลยที่ 1 เคยเป็นตัวแทนจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลาก หมาย จ.7 ของโจทก์ที่อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท และใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ของจำเลยทั้งสองซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าหมาย จ.7 ของโจทก์กับสินค้าน้ำปลาที่จำเลยทั้งสองผลิตออกขาย จนอาจทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองเป็นสินค้าน้ำปลาของโจทก์ได้เช่นนี้ ย่อมแสดงให้เห็นว่าจำเลยทั้งสองมีเจตนาเลียนเครื่องหมายการค้า ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าน้ำปลาของโจทก์เพื่อใช้กับสินค้าน้ำปลาซึ่งจำเลยทั้งสองผลิตออกขาย และจำเลยทั้งสองได้ทำและใช้ฉลาก หมาย จ.16 ที่มีเครื่องหมายการค้าใบไผ่พาดทับรูปปลาเป็นกากบาทที่เลียนเครื่องหมายการค้ารูปปลา 2 ตัว ไขว้กันเป็นกากบาทของโจทก์ปิดที่ขวดบรรจุน้ำปลาของจำเลยทั้งสองแล้วนำสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองนั้นออกจำหน่าย พยานหลักฐานของจำเลยทั้งสองไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นความผิดฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้จดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรและฐานร่วมกันจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และ 110 (1) และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 274 และ 275 นั้น เห็นว่า มาตรา 3 วรรคสอง พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ให้ใช้มาตรา 109 และ 110 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวแทนบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเลียนเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนภายในราชอาณาจักรตามมาตรา 274 และการปฏิบัติต่อสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามมาตรา 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาแล้ว ในการปรับบทกฎหมายจึงไม่ต้องอ้างบทบัญญัติในมาตรา 274 และ 275 แห่งประมวลกฎหมายอาญาอีก ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง ที่จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ว่า หากศาลอุทธรณ์ (ที่ถูกศาลฎีกา) ยังคงเห็นว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดอยู่ คำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ปรับจำเลยทั้งสองรวมแล้วคนละ 80,000 บาท รวมเป็นเงิน 160,000 บาท เป็นโทษที่หนักมาก ไม่เป็นธรรมแก่จำเลยทั้งสองนั้น เห็นว่า ในข้อนี้ นางพยับ ดาวเรือง พยานโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนจำหน่ายน้ำปลาของโจทก์อยู่ที่อำเภอเมืองชัยนาท อำเภอสรรพยา และอำเภอสรรคบุรี มาได้ประมาณ 2 ปีเศษ เบิกความว่า เมื่อเดือนมิถุนายน 2544 ซึ่งเป็นเดือนที่เกิดเหตุ ปรากฏว่ายอดจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของพยานโดยเฉพาะในเขตอำเภอสรรคบุรี มียอดขายลดลงมาก พยานพบเห็นสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ซึ่งมีลักษณะคล้ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.7 พยานจึงแจ้งโจทก์และนายสันติ คงวราคม บุตรโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์ทราบ ต่อมาพยานพานายสันติไปดูสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากหมาย จ.16 ดังกล่าวที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท พบว่ามีสินค้าน้ำปลาดังกล่าววางจำหน่ายอยู่ที่ร้านค้า นายสันติซื้อสินค้าน้ำปลาดังกล่าวมา 4 ขวด เพื่อนำมาเปรียบเทียบกับสินค้าน้ำปลาของโจทก์ ปรากฏตามภาพถ่ายสินค้าน้ำปลาของโจทก์ 4 ขวด และของจำเลยทั้งสอง 4 ขวด รวม 2 ภาพ หมาย จ.17 ส่วนนายสันติผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความทำนองเดียวกับนางพยับโดยไม่ปรากฏว่าสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองที่นายสันติไปพบวางขายอยู่นั้นมีจำนวนมากน้อยเพียงใด ข้อเท็จจริงปรากฏจากพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเพียงว่า จำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาที่ใช้ฉลากเครื่องหมายการค้า หมาย จ.16 ที่ตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท เท่านั้น ไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองจำหน่ายสินค้าน้ำปลาของจำเลยทั้งสองในท้องที่อื่นใดหรือในจังหวัดอื่นใดอีก และที่นายสันติกับนางพยับไปพบก็มีปรากฏอยู่ที่ร้านค้าเพียงร้านเดียว ซึ่งนางพยับเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ร้านค้านั้นไม่มีชื่อร้านติดไว้ แสดงว่าเป็นร้านค้ารายย่อยขนาดเล็กทั้งราคาสินค้าน้ำปลาของโจทก์และของจำเลยทั้งสองตามภาพถ่ายหมาย จ.17 ก็มีราคาไม่สูงโดยมีราคาเพียงขวดละ 12 บาท เท่านั้น โจทก์ก็มิได้นำสืบให้เห็นว่ายอดขายสินค้าในตำบลดงคอน อำเภอสรรคบุรี จังหวัดชัยนาท ลดลงเพียงใด และสินค้าน้ำปลาของจำเลยมีคุณภาพอย่างไร โจทก์ได้รับความเสียหายจำนวนเท่าใด จากพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าได้ก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่โจทก์หรือประชาชนผู้บริโภค ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษปรับจำเลยทั้งสองคนละ 80,000 บาท นับว่าหนักเกินไป ไม่เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นสมควรแก้ไขโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองให้เหมาะสมแก่สภาพความผิดและพฤติการณ์แห่งการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมลงโทษฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้า ให้ปรับคนละ 10,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่าย เสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 10,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 20,000 บาท หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับ ให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 คำขออื่นให้ยก(พิชิต คำแฝง-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-อุดมศักดิ์ นิติมนตรี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ