คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 483/2546หลักกฎหมาย: การที่จะถือว่าบริษัทอ. ประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ต้องปรากฏว่าบริษัท อ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคระหว่างโจทก์กับบริษัท อ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ ผู้จัดการโรงงานกับเจ้าหน้าที่ของบริษัท อ. มีหน้าที่ให้คำแนะนำฝึกฝนเจ้าหน้าที่คนไทยในการดำเนินการของโรงงานและกระบวนการผลิตผลิตภัณฑ์ของโจทก์โดยบริษัท อ. ได้รับเงินค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด ซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิคในการประกอบกิจการของโจทก์เอง บุคลากรดังกล่าวทำงานโดยอิสระในฐานะผู้เชี่ยวชาญ มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าที่ก่อให้เกิดเงินได้พึงประเมินตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(4)(ก)การที่บริษัทอ. มีบุคลากรมาทำงานในประเทศไทยจึงมิได้เป็นเหตุให้ได้รับเงินได้พึงประเมินในประเทศไทย ถือไม่ได้ว่าบริษัทอ. ประกอบกิจการขายสินค้าให้แก่โจทก์ในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ เมื่อโจทก์ผู้ซื้อสินค้าชำระดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4)(ก) ให้แก่บริษัทอ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศและมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามที่จ่ายจากหรือในประเทศไทย บริษัท อ. จึงต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล โจทก์ผู้จ่ายต้องหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายไว้ตามมาตรา 70 ความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลียเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ใช้บังคับแก่บุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยกับประเทศออสเตรเลีย เท่านั้น บริษัท อ. เป็นนิติบุคคลมีถิ่นที่อยู่ในเมืองฮ่องกง แม้จะเป็นบริษัทในเครือของบริษัท ด. ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย ก็เป็นคนละนิติบุคคลกัน จะถือว่าบริษัท อ. มีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลียหาได้ไม่ จึงไม่อาจนำความตกลงฉบับดังกล่าวมาบังคับได้ บริษัทอ.จึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา40(4)(ก) แห่งประมวลรัษฎากรโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดมีวัตถุประสงค์ผลิตและจำหน่ายนมข้นหวาน นมข้นจืด ตรามะลิ ตราปีกนก และผลิตภัณฑ์นมอื่น ๆ จำเลยที่ 1เป็นกรมในรัฐบาลมีหน้าที่จัดเก็บภาษีอากร จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 เป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ โจทก์ได้สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลอมอเต็ด หรือออสไดรี่ ลิมิเต็ด ซึ่งเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย ในการชำระราคาค่าสินค้าแต่ละครั้งโจทก์จะชำระโดยการส่งเงินค่าสินค้าให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไปยังต่างประเทศ โดยมิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย แต่จำเลยที่ 1 มีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลแจ้งว่าโจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากรเนื่องจากในปี 2540 โจทก์ได้จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศ มิได้ประกอบกิจการในประเทศไทยจำนวน 47,439,704 บาท และประเมินภาษีให้โจทก์ต้องรับผิดจำนวน 7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มที่คำนวณถึงวันที่ 7 ธันวาคม 2542จำนวน 3,063,426.13 บาท รวมเป็นเงินจำนวนทั้งสิ้น 10,179,381.73 บาท โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินของจำเลยที่ 1 จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ดังนี้ แม้การจ่ายเงินค่าสินค้าให้แก่ผู้ขายมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4)(ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วย แต่โจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่าย เนื่องจากผู้ขายมีลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยจึงถือว่าผู้ขายประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากรโดยผู้ขายและโจทก์ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค ในสัญญาดังกล่าวผู้ขายสัญญาว่าจะส่งบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน โดยผู้ขายจะเป็นผู้จ่ายค่าจ้างให้แก่บุคลากรดังกล่าว ซึ่งผู้ขายได้จ่ายเงินค่าจ้างจากประเทศออสเตรเลียให้แก่ลูกจ้างดังกล่าวโจทก์จะรับผิดชอบเพียงแต่ค่าใช้จ่ายส่วนที่เกิดขึ้นในประเทศไทยเท่านั้น และผู้ขายจะเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตในโรงงานของโจทก์อีกด้วย โดยโจทก์จะเป็นผู้ชำระราคาค่าวัตถุดิบหรือสินค้าตามคำแนะนำนั้น จากข้อเท็จจริงดังกล่าวถือได้ว่าผู้ขายได้ให้บริการแก่โจทก์ผ่านทางลูกจ้างของผู้ขาย ผู้ขายจึงเป็นนิติบุคคลต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย โจทก์จึงไม่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โดยให้เหตุผลในคำวินิจฉัยว่าโจทก์จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้บริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินและคำวินิจฉัยดังกล่าวตามเหตุผลที่ปรากฏในคำอุทธรณ์ นอกจากนี้ผู้ขายซึ่งเป็นนิติบุคคลต่างประเทศมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อดังกล่าวได้รับเงินค่าจ้างจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด และได้จ่ายภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาในประเทศไทย แม้ลูกจ้างหรือพนักงานของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะทำงานอยู่ที่โรงงานของโจทก์ แต่ก็ไม่ได้เป็นพนักงานของโจทก์ และเนื่องจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย โดยมีตัวแทนอยู่ในประเทศที่มีแหล่งเงินได้คือประเทศไทยจึงได้รับการยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 เรื่องดอกเบี้ย โจทก์จึงไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ขอให้เพิกถอนการประเมินเรียกเก็บภาษีของจำเลยที่ 1 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 และมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งว่า โจทก์ไม่ต้องชำระภาษี เบี้ยปรับ เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล (ที่ถูก ภาษีส่วนท้องถิ่น) รวมจำนวน 11,460,253.73 บาท ให้จำเลยที่ 1 ปฏิบัติตาม หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสี่ให้การว่า โจทก์ทำสัญญาจัดการทางเทคนิคกับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดให้เป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อ หาแหล่งวัตถุดิบนมผงและมันเนยให้โจทก์ โดยโจทก์จ่ายค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด โจทก์ได้บันทึกบัญชีค่าธรรมเนียมในการให้คำแนะนำปรึกษาและหักภาษีณ ที่จ่ายของค่าธรรมเนียมแล้ว ในการนี้ได้มีพนักงานชาวออสเตรเลียเข้ามาทำงานตามสัญญาจำนวน 3 คน ได้รับค่าตอบแทนเป็นเงินเดือน ค่าเช่าบ้าน และประโยชน์อื่น ๆ ที่จ่ายในประเทศไทย สำหรับเงินเดือนส่วนหนึ่งได้รับจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นเงินเหรียญออสเตรเลียที่จ่ายในประเทศไทย และจ่ายที่ออสเตรเลีย ส่วนภาษีเงินได้ที่จ่ายในประเทศไทย คำนวณภาษีหัก ณ ที่จ่ายไว้แล้ว การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ให้ความช่วยเหลือแก่โจทก์โดยจัดบุคคลเข้ามาให้คำแนะนำในการดำเนินการเกี่ยวกับการผลิตนมและอาหารนมในโรงงานของโจทก์ รวมทั้งเป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อหาแหล่งวัตถุดิบนมผงและเนยให้โจทก์ เป็นไปตามสัญญาที่ทำขึ้นมิได้เป็นการประกอบกิจการของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดในประเทศไทย แต่เป็นการช่วยเหลือแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง กรณีจึงไม่อาจถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทย โดยมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ได้นำเข้าวัตถุดิบที่ใช้ในการผลิตสินค้าซึ่งซื้อมาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด โดยโจทก์ชำระดอกเบี้ยจากการชำระเงินค่าสินค้าดังกล่าวอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรโจทก์จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์มิได้หักภาษีและนำส่งไว้ จึงต้องรับผิดและชำระภาษีตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ที่โจทก์อ้างว่าไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร เพราะได้รับยกเว้นตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 นั้น ข้อนี้โจทก์มิได้ยกประเด็นดังกล่าวขึ้นต่อสู้ในชั้นพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 แม้ความตกลงดังกล่าวข้อ 11 ตามที่โจทก์อ้างก็ปรากฏว่าโจทก์ต้องเสียภาษีตามข้อ 11 วรรคสอง (ข) และเป็นภาษีในอัตราร้อยละ 25 ของดอกเบี้ยมากกว่าที่เจ้าพนักงานประเมินตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร นอกจากนี้บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกง ไม่มีสนธิสัญญากับประเทศไทยแต่อย่างใด ดังนี้โจทก์จะนำสิทธิตามความตกลงดังกล่าวมาใช้ย่อมไม่ได้ การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียแดรี่คอร์ปอเรชั่น ซึ่งจดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย โจทก์กับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค มีข้อสัญญาว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะจ้างบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์ โดยโจทก์จะรับผิดชอบเฉพาะค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นในประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105 ถึง 114 ในปี 2540 บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน และโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ลิมิเต็ด แล้วชำระราคาโดยมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วยจำนวน 47,439,704 บาท โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายของเงินได้จำนวนนี้ไว้ เจ้าพนักงานประเมินมีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลที่ ศภญ 1002071/2/000001 ลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ให้โจทก์ชำระภาษีจำนวน7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มจำนวน 3,063,426.13 บาท โจทก์อุทธรณ์การประเมินต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อแรกมีว่า การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์ ถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยหรือไม่ โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่าบุคคลที่เข้ามาทำงานให้บริษัทต่างประเทศในการประกอบกิจการ ไม่ว่าจะเป็นลูกจ้าง ผู้ทำการแทน ผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการประเภทใดประเภทหนึ่งก็เข้าข่ายตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีลูกจ้างเข้ามาทำงานในโรงงานของโจทก์ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตให้โจทก์ โดยได้รับเงินและอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดบริษัทดังกล่าวมีรายได้และผลกำไรจากการทำสัญญากับโจทก์ ต้องถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น เห็นว่า กรณีที่จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ต้องปรากฏว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ มีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย แต่ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105ถึง 114 บุคลากรดังกล่าว คือผู้จัดการโรงงานกับเจ้าหน้าที่ทางเทคนิคมีหน้าที่ตามที่ระบุไว้ในข้อ 4 กล่าวคือให้คำแนะนำฝึกฝนเจ้าหน้าที่คนไทยในการดำเนินการของโรงงานและกระบวนการผลิตผลิตภัณฑ์ของโจทก์ และบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้รับเงินค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด ซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิคแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง ตามทางนำสืบของโจทก์ก็ได้ความเพียงว่าบุคลากรดังกล่าวทำงานโดยอิสระในฐานะผู้เชี่ยวชาญของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไม่ปรากฏว่าโจทก์ซื้อสินค้าผ่านบุคลากรดังกล่าวแต่อย่างใด บุคลากรดังกล่าวมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าที่ก่อให้เกิดเงินได้พึงประเมิน ตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีบุคลากรดังกล่าวมาทำงานในประเทศไทย จึงมิได้เป็นเหตุให้ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ในประเทศไทย ถือไม่ได้ว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการขายสินค้าให้แก่โจทก์ในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิแห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ผู้ซื้อสินค้าชำระดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฏากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ และมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่จ่ายจากหรือในประเทศไทยบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จึงต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล โดยให้โจทก์ผู้จ่ายหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายตามอัตราภาษีเงินได้สำหรับบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อต่อไปมีว่า บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้หรือไม่โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่า บริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น เป็นบริษัทแม่ของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด การส่งลูกจ้างเข้ามาทำงานก็มาจากประเทศออสเตรเลีย และอยู่ในการบังคับบัญชาของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จึงสามารถใช้บทบังคับตามข้อ 11 วรรคสี่ โดยต้องพิจารณาว่าบริษัทนั้นเป็นบริษัทตามกฎหมายภาษีอากรของแต่ละรัฐด้วยหรือไม่ มิใช่ดูเพียงว่าจดทะเบียนที่ใด ซึ่งกรณีนี้สามารถที่จะใช้ความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ได้นั้น เห็นว่า ความตกลงฉบับดังกล่าวใช้บังคับแก่บุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยกับประเทศออสเตรเลีย เท่านั้นบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นนิติบุคคลมีถิ่นที่อยู่ในเมืองฮ่องกง แม้จะเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย ก็เป็นคนละนิติบุคคลกัน จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลียหาได้ไม่จึงไม่อาจนำความตกลงฉบับดังกล่าวมาบังคับได้ บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดจึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 483/2546บริษัทอุตสาหกรรมนมไทย จำกัดโจทก์กรมสรรพากร กับพวกจำเลย ป.รัษฎากร ม. 40, ม. 70, ม. 76 ทวิการที่จะถือว่าบริษัทอ. ประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ต้องปรากฏว่าบริษัท อ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคระหว่างโจทก์กับบริษัท อ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ ผู้จัดการโรงงานกับเจ้าหน้าที่ของบริษัท อ. มีหน้าที่ให้คำแนะนำฝึกฝนเจ้าหน้าที่คนไทยในการดำเนินการของโรงงานและกระบวนการผลิตผลิตภัณฑ์ของโจทก์โดยบริษัท อ. ได้รับเงินค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด ซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิคในการประกอบกิจการของโจทก์เอง บุคลากรดังกล่าวทำงานโดยอิสระในฐานะผู้เชี่ยวชาญ มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าที่ก่อให้เกิดเงินได้พึงประเมินตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(4)(ก)การที่บริษัทอ. มีบุคลากรมาทำงานในประเทศไทยจึงมิได้เป็นเหตุให้ได้รับเงินได้พึงประเมินในประเทศไทย ถือไม่ได้ว่าบริษัทอ. ประกอบกิจการขายสินค้าให้แก่โจทก์ในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ เมื่อโจทก์ผู้ซื้อสินค้าชำระดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4)(ก) ให้แก่บริษัทอ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศและมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามที่จ่ายจากหรือในประเทศไทย บริษัท อ. จึงต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล โจทก์ผู้จ่ายต้องหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายไว้ตามมาตรา 70 ความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลียเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ใช้บังคับแก่บุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยกับประเทศออสเตรเลีย เท่านั้น บริษัท อ. เป็นนิติบุคคลมีถิ่นที่อยู่ในเมืองฮ่องกง แม้จะเป็นบริษัทในเครือของบริษัท ด. ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย ก็เป็นคนละนิติบุคคลกัน จะถือว่าบริษัท อ. มีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลียหาได้ไม่ จึงไม่อาจนำความตกลงฉบับดังกล่าวมาบังคับได้ บริษัทอ.จึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา40(4)(ก) แห่งประมวลรัษฎากรโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดมีวัตถุประสงค์ผลิตและจำหน่ายนมข้นหวาน นมข้นจืด ตรามะลิ ตราปีกนก และผลิตภัณฑ์นมอื่น ๆ จำเลยที่ 1เป็นกรมในรัฐบาลมีหน้าที่จัดเก็บภาษีอากร จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 เป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ โจทก์ได้สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลอมอเต็ด หรือออสไดรี่ ลิมิเต็ด ซึ่งเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย ในการชำระราคาค่าสินค้าแต่ละครั้งโจทก์จะชำระโดยการส่งเงินค่าสินค้าให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไปยังต่างประเทศ โดยมิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย แต่จำเลยที่ 1 มีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลแจ้งว่าโจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากรเนื่องจากในปี 2540 โจทก์ได้จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศ มิได้ประกอบกิจการในประเทศไทยจำนวน 47,439,704 บาท และประเมินภาษีให้โจทก์ต้องรับผิดจำนวน 7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มที่คำนวณถึงวันที่ 7 ธันวาคม 2542จำนวน 3,063,426.13 บาท รวมเป็นเงินจำนวนทั้งสิ้น 10,179,381.73 บาท โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินของจำเลยที่ 1 จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ดังนี้ แม้การจ่ายเงินค่าสินค้าให้แก่ผู้ขายมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4)(ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วย แต่โจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่าย เนื่องจากผู้ขายมีลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยจึงถือว่าผู้ขายประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากรโดยผู้ขายและโจทก์ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค ในสัญญาดังกล่าวผู้ขายสัญญาว่าจะส่งบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน โดยผู้ขายจะเป็นผู้จ่ายค่าจ้างให้แก่บุคลากรดังกล่าว ซึ่งผู้ขายได้จ่ายเงินค่าจ้างจากประเทศออสเตรเลียให้แก่ลูกจ้างดังกล่าวโจทก์จะรับผิดชอบเพียงแต่ค่าใช้จ่ายส่วนที่เกิดขึ้นในประเทศไทยเท่านั้น และผู้ขายจะเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตในโรงงานของโจทก์อีกด้วย โดยโจทก์จะเป็นผู้ชำระราคาค่าวัตถุดิบหรือสินค้าตามคำแนะนำนั้น จากข้อเท็จจริงดังกล่าวถือได้ว่าผู้ขายได้ให้บริการแก่โจทก์ผ่านทางลูกจ้างของผู้ขาย ผู้ขายจึงเป็นนิติบุคคลต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย โจทก์จึงไม่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โดยให้เหตุผลในคำวินิจฉัยว่าโจทก์จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้บริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินและคำวินิจฉัยดังกล่าวตามเหตุผลที่ปรากฏในคำอุทธรณ์ นอกจากนี้ผู้ขายซึ่งเป็นนิติบุคคลต่างประเทศมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อดังกล่าวได้รับเงินค่าจ้างจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด และได้จ่ายภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาในประเทศไทย แม้ลูกจ้างหรือพนักงานของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะทำงานอยู่ที่โรงงานของโจทก์ แต่ก็ไม่ได้เป็นพนักงานของโจทก์ และเนื่องจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย โดยมีตัวแทนอยู่ในประเทศที่มีแหล่งเงินได้คือประเทศไทยจึงได้รับการยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 เรื่องดอกเบี้ย โจทก์จึงไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ขอให้เพิกถอนการประเมินเรียกเก็บภาษีของจำเลยที่ 1 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 และมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งว่า โจทก์ไม่ต้องชำระภาษี เบี้ยปรับ เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล (ที่ถูก ภาษีส่วนท้องถิ่น) รวมจำนวน 11,460,253.73 บาท ให้จำเลยที่ 1 ปฏิบัติตาม หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสี่ให้การว่า โจทก์ทำสัญญาจัดการทางเทคนิคกับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดให้เป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อ หาแหล่งวัตถุดิบนมผงและมันเนยให้โจทก์ โดยโจทก์จ่ายค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด โจทก์ได้บันทึกบัญชีค่าธรรมเนียมในการให้คำแนะนำปรึกษาและหักภาษีณ ที่จ่ายของค่าธรรมเนียมแล้ว ในการนี้ได้มีพนักงานชาวออสเตรเลียเข้ามาทำงานตามสัญญาจำนวน 3 คน ได้รับค่าตอบแทนเป็นเงินเดือน ค่าเช่าบ้าน และประโยชน์อื่น ๆ ที่จ่ายในประเทศไทย สำหรับเงินเดือนส่วนหนึ่งได้รับจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นเงินเหรียญออสเตรเลียที่จ่ายในประเทศไทย และจ่ายที่ออสเตรเลีย ส่วนภาษีเงินได้ที่จ่ายในประเทศไทย คำนวณภาษีหัก ณ ที่จ่ายไว้แล้ว การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ให้ความช่วยเหลือแก่โจทก์โดยจัดบุคคลเข้ามาให้คำแนะนำในการดำเนินการเกี่ยวกับการผลิตนมและอาหารนมในโรงงานของโจทก์ รวมทั้งเป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อหาแหล่งวัตถุดิบนมผงและเนยให้โจทก์ เป็นไปตามสัญญาที่ทำขึ้นมิได้เป็นการประกอบกิจการของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดในประเทศไทย แต่เป็นการช่วยเหลือแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง กรณีจึงไม่อาจถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทย โดยมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ได้นำเข้าวัตถุดิบที่ใช้ในการผลิตสินค้าซึ่งซื้อมาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด โดยโจทก์ชำระดอกเบี้ยจากการชำระเงินค่าสินค้าดังกล่าวอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรโจทก์จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์มิได้หักภาษีและนำส่งไว้ จึงต้องรับผิดและชำระภาษีตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ที่โจทก์อ้างว่าไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร เพราะได้รับยกเว้นตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 นั้น ข้อนี้โจทก์มิได้ยกประเด็นดังกล่าวขึ้นต่อสู้ในชั้นพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 แม้ความตกลงดังกล่าวข้อ 11 ตามที่โจทก์อ้างก็ปรากฏว่าโจทก์ต้องเสียภาษีตามข้อ 11 วรรคสอง (ข) และเป็นภาษีในอัตราร้อยละ 25 ของดอกเบี้ยมากกว่าที่เจ้าพนักงานประเมินตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร นอกจากนี้บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกง ไม่มีสนธิสัญญากับประเทศไทยแต่อย่างใด ดังนี้โจทก์จะนำสิทธิตามความตกลงดังกล่าวมาใช้ย่อมไม่ได้ การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียแดรี่คอร์ปอเรชั่น ซึ่งจดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย โจทก์กับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค มีข้อสัญญาว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะจ้างบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์ โดยโจทก์จะรับผิดชอบเฉพาะค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นในประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105 ถึง 114 ในปี 2540 บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน และโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ลิมิเต็ด แล้วชำระราคาโดยมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วยจำนวน 47,439,704 บาท โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายของเงินได้จำนวนนี้ไว้ เจ้าพนักงานประเมินมีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลที่ ศภญ 1002071/2/000001 ลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ให้โจทก์ชำระภาษีจำนวน7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มจำนวน 3,063,426.13 บาท โจทก์อุทธรณ์การประเมินต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อแรกมีว่า การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์ ถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยหรือไม่ โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่าบุคคลที่เข้ามาทำงานให้บริษัทต่างประเทศในการประกอบกิจการ ไม่ว่าจะเป็นลูกจ้าง ผู้ทำการแทน ผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการประเภทใดประเภทหนึ่งก็เข้าข่ายตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีลูกจ้างเข้ามาทำงานในโรงงานของโจทก์ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตให้โจทก์ โดยได้รับเงินและอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดบริษัทดังกล่าวมีรายได้และผลกำไรจากการทำสัญญากับโจทก์ ต้องถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น เห็นว่า กรณีที่จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ต้องปรากฏว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ มีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย แต่ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105ถึง 114 บุคลากรดังกล่าว คือผู้จัดการโรงงานกับเจ้าหน้าที่ทางเทคนิคมีหน้าที่ตามที่ระบุไว้ในข้อ 4 กล่าวคือให้คำแนะนำฝึกฝนเจ้าหน้าที่คนไทยในการดำเนินการของโรงงานและกระบวนการผลิตผลิตภัณฑ์ของโจทก์ และบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้รับเงินค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด ซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิคแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง ตามทางนำสืบของโจทก์ก็ได้ความเพียงว่าบุคลากรดังกล่าวทำงานโดยอิสระในฐานะผู้เชี่ยวชาญของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไม่ปรากฏว่าโจทก์ซื้อสินค้าผ่านบุคลากรดังกล่าวแต่อย่างใด บุคลากรดังกล่าวมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าที่ก่อให้เกิดเงินได้พึงประเมิน ตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีบุคลากรดังกล่าวมาทำงานในประเทศไทย จึงมิได้เป็นเหตุให้ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ในประเทศไทย ถือไม่ได้ว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการขายสินค้าให้แก่โจทก์ในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิแห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ผู้ซื้อสินค้าชำระดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฏากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ และมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่จ่ายจากหรือในประเทศไทยบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จึงต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล โดยให้โจทก์ผู้จ่ายหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายตามอัตราภาษีเงินได้สำหรับบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อต่อไปมีว่า บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้หรือไม่โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่า บริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น เป็นบริษัทแม่ของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด การส่งลูกจ้างเข้ามาทำงานก็มาจากประเทศออสเตรเลีย และอยู่ในการบังคับบัญชาของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จึงสามารถใช้บทบังคับตามข้อ 11 วรรคสี่ โดยต้องพิจารณาว่าบริษัทนั้นเป็นบริษัทตามกฎหมายภาษีอากรของแต่ละรัฐด้วยหรือไม่ มิใช่ดูเพียงว่าจดทะเบียนที่ใด ซึ่งกรณีนี้สามารถที่จะใช้ความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ได้นั้น เห็นว่า ความตกลงฉบับดังกล่าวใช้บังคับแก่บุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยกับประเทศออสเตรเลีย เท่านั้นบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นนิติบุคคลมีถิ่นที่อยู่ในเมืองฮ่องกง แม้จะเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย ก็เป็นคนละนิติบุคคลกัน จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลียหาได้ไม่จึงไม่อาจนำความตกลงฉบับดังกล่าวมาบังคับได้ บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดจึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(ทองหล่อ โฉมงาม-สมศักดิ์ วงศ์ยืน-โนรี จันทร์ทร)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดมีวัตถุประสงค์ผลิตและจำหน่ายนมข้นหวาน นมข้นจืด ตรามะลิ ตราปีกนก และผลิตภัณฑ์นมอื่น ๆ จำเลยที่ 1เป็นกรมในรัฐบาลมีหน้าที่จัดเก็บภาษีอากร จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 เป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ โจทก์ได้สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลอมอเต็ด หรือออสไดรี่ ลิมิเต็ด ซึ่งเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย ในการชำระราคาค่าสินค้าแต่ละครั้งโจทก์จะชำระโดยการส่งเงินค่าสินค้าให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไปยังต่างประเทศ โดยมิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย แต่จำเลยที่ 1 มีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลแจ้งว่าโจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากรเนื่องจากในปี 2540 โจทก์ได้จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศ มิได้ประกอบกิจการในประเทศไทยจำนวน 47,439,704 บาท และประเมินภาษีให้โจทก์ต้องรับผิดจำนวน 7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มที่คำนวณถึงวันที่ 7 ธันวาคม 2542จำนวน 3,063,426.13 บาท รวมเป็นเงินจำนวนทั้งสิ้น 10,179,381.73 บาท โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินของจำเลยที่ 1 จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ดังนี้ แม้การจ่ายเงินค่าสินค้าให้แก่ผู้ขายมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4)(ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วย แต่โจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่าย เนื่องจากผู้ขายมีลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยจึงถือว่าผู้ขายประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากรโดยผู้ขายและโจทก์ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค ในสัญญาดังกล่าวผู้ขายสัญญาว่าจะส่งบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน โดยผู้ขายจะเป็นผู้จ่ายค่าจ้างให้แก่บุคลากรดังกล่าว ซึ่งผู้ขายได้จ่ายเงินค่าจ้างจากประเทศออสเตรเลียให้แก่ลูกจ้างดังกล่าวโจทก์จะรับผิดชอบเพียงแต่ค่าใช้จ่ายส่วนที่เกิดขึ้นในประเทศไทยเท่านั้น และผู้ขายจะเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตในโรงงานของโจทก์อีกด้วย โดยโจทก์จะเป็นผู้ชำระราคาค่าวัตถุดิบหรือสินค้าตามคำแนะนำนั้น จากข้อเท็จจริงดังกล่าวถือได้ว่าผู้ขายได้ให้บริการแก่โจทก์ผ่านทางลูกจ้างของผู้ขาย ผู้ขายจึงเป็นนิติบุคคลต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย โจทก์จึงไม่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โดยให้เหตุผลในคำวินิจฉัยว่าโจทก์จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้บริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินและคำวินิจฉัยดังกล่าวตามเหตุผลที่ปรากฏในคำอุทธรณ์ นอกจากนี้ผู้ขายซึ่งเป็นนิติบุคคลต่างประเทศมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อดังกล่าวได้รับเงินค่าจ้างจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด และได้จ่ายภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาในประเทศไทย แม้ลูกจ้างหรือพนักงานของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะทำงานอยู่ที่โรงงานของโจทก์ แต่ก็ไม่ได้เป็นพนักงานของโจทก์ และเนื่องจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย โดยมีตัวแทนอยู่ในประเทศที่มีแหล่งเงินได้คือประเทศไทยจึงได้รับการยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 เรื่องดอกเบี้ย โจทก์จึงไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ขอให้เพิกถอนการประเมินเรียกเก็บภาษีของจำเลยที่ 1 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 และมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งว่า โจทก์ไม่ต้องชำระภาษี เบี้ยปรับ เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล (ที่ถูก ภาษีส่วนท้องถิ่น) รวมจำนวน 11,460,253.73 บาท ให้จำเลยที่ 1 ปฏิบัติตาม หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสี่ให้การว่า โจทก์ทำสัญญาจัดการทางเทคนิคกับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดให้เป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อ หาแหล่งวัตถุดิบนมผงและมันเนยให้โจทก์ โดยโจทก์จ่ายค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด โจทก์ได้บันทึกบัญชีค่าธรรมเนียมในการให้คำแนะนำปรึกษาและหักภาษีณ ที่จ่ายของค่าธรรมเนียมแล้ว ในการนี้ได้มีพนักงานชาวออสเตรเลียเข้ามาทำงานตามสัญญาจำนวน 3 คน ได้รับค่าตอบแทนเป็นเงินเดือน ค่าเช่าบ้าน และประโยชน์อื่น ๆ ที่จ่ายในประเทศไทย สำหรับเงินเดือนส่วนหนึ่งได้รับจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นเงินเหรียญออสเตรเลียที่จ่ายในประเทศไทย และจ่ายที่ออสเตรเลีย ส่วนภาษีเงินได้ที่จ่ายในประเทศไทย คำนวณภาษีหัก ณ ที่จ่ายไว้แล้ว การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ให้ความช่วยเหลือแก่โจทก์โดยจัดบุคคลเข้ามาให้คำแนะนำในการดำเนินการเกี่ยวกับการผลิตนมและอาหารนมในโรงงานของโจทก์ รวมทั้งเป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อหาแหล่งวัตถุดิบนมผงและเนยให้โจทก์ เป็นไปตามสัญญาที่ทำขึ้นมิได้เป็นการประกอบกิจการของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดในประเทศไทย แต่เป็นการช่วยเหลือแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง กรณีจึงไม่อาจถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทย โดยมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ได้นำเข้าวัตถุดิบที่ใช้ในการผลิตสินค้าซึ่งซื้อมาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด โดยโจทก์ชำระดอกเบี้ยจากการชำระเงินค่าสินค้าดังกล่าวอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรโจทก์จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์มิได้หักภาษีและนำส่งไว้ จึงต้องรับผิดและชำระภาษีตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ที่โจทก์อ้างว่าไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร เพราะได้รับยกเว้นตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 นั้น ข้อนี้โจทก์มิได้ยกประเด็นดังกล่าวขึ้นต่อสู้ในชั้นพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 แม้ความตกลงดังกล่าวข้อ 11 ตามที่โจทก์อ้างก็ปรากฏว่าโจทก์ต้องเสียภาษีตามข้อ 11 วรรคสอง (ข) และเป็นภาษีในอัตราร้อยละ 25 ของดอกเบี้ยมากกว่าที่เจ้าพนักงานประเมินตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร นอกจากนี้บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกง ไม่มีสนธิสัญญากับประเทศไทยแต่อย่างใด ดังนี้โจทก์จะนำสิทธิตามความตกลงดังกล่าวมาใช้ย่อมไม่ได้ การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียแดรี่คอร์ปอเรชั่น ซึ่งจดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย โจทก์กับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค มีข้อสัญญาว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะจ้างบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์ โดยโจทก์จะรับผิดชอบเฉพาะค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นในประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105 ถึง 114 ในปี 2540 บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน และโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ลิมิเต็ด แล้วชำระราคาโดยมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วยจำนวน 47,439,704 บาท โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายของเงินได้จำนวนนี้ไว้ เจ้าพนักงานประเมินมีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลที่ ศภญ 1002071/2/000001 ลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ให้โจทก์ชำระภาษีจำนวน7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มจำนวน 3,063,426.13 บาท โจทก์อุทธรณ์การประเมินต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อแรกมีว่า การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์ ถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยหรือไม่ โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่าบุคคลที่เข้ามาทำงานให้บริษัทต่างประเทศในการประกอบกิจการ ไม่ว่าจะเป็นลูกจ้าง ผู้ทำการแทน ผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการประเภทใดประเภทหนึ่งก็เข้าข่ายตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีลูกจ้างเข้ามาทำงานในโรงงานของโจทก์ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตให้โจทก์ โดยได้รับเงินและอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดบริษัทดังกล่าวมีรายได้และผลกำไรจากการทำสัญญากับโจทก์ ต้องถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น เห็นว่า กรณีที่จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ต้องปรากฏว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ มีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย แต่ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105ถึง 114 บุคลากรดังกล่าว คือผู้จัดการโรงงานกับเจ้าหน้าที่ทางเทคนิคมีหน้าที่ตามที่ระบุไว้ในข้อ 4 กล่าวคือให้คำแนะนำฝึกฝนเจ้าหน้าที่คนไทยในการดำเนินการของโรงงานและกระบวนการผลิตผลิตภัณฑ์ของโจทก์ และบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้รับเงินค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด ซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิคแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง ตามทางนำสืบของโจทก์ก็ได้ความเพียงว่าบุคลากรดังกล่าวทำงานโดยอิสระในฐานะผู้เชี่ยวชาญของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไม่ปรากฏว่าโจทก์ซื้อสินค้าผ่านบุคลากรดังกล่าวแต่อย่างใด บุคลากรดังกล่าวมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าที่ก่อให้เกิดเงินได้พึงประเมิน ตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีบุคลากรดังกล่าวมาทำงานในประเทศไทย จึงมิได้เป็นเหตุให้ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ในประเทศไทย ถือไม่ได้ว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการขายสินค้าให้แก่โจทก์ในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิแห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ผู้ซื้อสินค้าชำระดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฏากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ และมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่จ่ายจากหรือในประเทศไทยบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จึงต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล โดยให้โจทก์ผู้จ่ายหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายตามอัตราภาษีเงินได้สำหรับบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อต่อไปมีว่า บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้หรือไม่โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่า บริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น เป็นบริษัทแม่ของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด การส่งลูกจ้างเข้ามาทำงานก็มาจากประเทศออสเตรเลีย และอยู่ในการบังคับบัญชาของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จึงสามารถใช้บทบังคับตามข้อ 11 วรรคสี่ โดยต้องพิจารณาว่าบริษัทนั้นเป็นบริษัทตามกฎหมายภาษีอากรของแต่ละรัฐด้วยหรือไม่ มิใช่ดูเพียงว่าจดทะเบียนที่ใด ซึ่งกรณีนี้สามารถที่จะใช้ความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ได้นั้น เห็นว่า ความตกลงฉบับดังกล่าวใช้บังคับแก่บุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยกับประเทศออสเตรเลีย เท่านั้นบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นนิติบุคคลมีถิ่นที่อยู่ในเมืองฮ่องกง แม้จะเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย ก็เป็นคนละนิติบุคคลกัน จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลียหาได้ไม่จึงไม่อาจนำความตกลงฉบับดังกล่าวมาบังคับได้ บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดจึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 483/2546บริษัทอุตสาหกรรมนมไทย จำกัดโจทก์กรมสรรพากร กับพวกจำเลย ป.รัษฎากร ม. 40, ม. 70, ม. 76 ทวิการที่จะถือว่าบริษัทอ. ประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ต้องปรากฏว่าบริษัท อ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคระหว่างโจทก์กับบริษัท อ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ ผู้จัดการโรงงานกับเจ้าหน้าที่ของบริษัท อ. มีหน้าที่ให้คำแนะนำฝึกฝนเจ้าหน้าที่คนไทยในการดำเนินการของโรงงานและกระบวนการผลิตผลิตภัณฑ์ของโจทก์โดยบริษัท อ. ได้รับเงินค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด ซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิคในการประกอบกิจการของโจทก์เอง บุคลากรดังกล่าวทำงานโดยอิสระในฐานะผู้เชี่ยวชาญ มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าที่ก่อให้เกิดเงินได้พึงประเมินตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(4)(ก)การที่บริษัทอ. มีบุคลากรมาทำงานในประเทศไทยจึงมิได้เป็นเหตุให้ได้รับเงินได้พึงประเมินในประเทศไทย ถือไม่ได้ว่าบริษัทอ. ประกอบกิจการขายสินค้าให้แก่โจทก์ในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ เมื่อโจทก์ผู้ซื้อสินค้าชำระดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4)(ก) ให้แก่บริษัทอ. ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศและมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามที่จ่ายจากหรือในประเทศไทย บริษัท อ. จึงต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล โจทก์ผู้จ่ายต้องหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายไว้ตามมาตรา 70 ความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลียเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ใช้บังคับแก่บุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยกับประเทศออสเตรเลีย เท่านั้น บริษัท อ. เป็นนิติบุคคลมีถิ่นที่อยู่ในเมืองฮ่องกง แม้จะเป็นบริษัทในเครือของบริษัท ด. ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย ก็เป็นคนละนิติบุคคลกัน จะถือว่าบริษัท อ. มีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลียหาได้ไม่ จึงไม่อาจนำความตกลงฉบับดังกล่าวมาบังคับได้ บริษัทอ.จึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา40(4)(ก) แห่งประมวลรัษฎากรโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดมีวัตถุประสงค์ผลิตและจำหน่ายนมข้นหวาน นมข้นจืด ตรามะลิ ตราปีกนก และผลิตภัณฑ์นมอื่น ๆ จำเลยที่ 1เป็นกรมในรัฐบาลมีหน้าที่จัดเก็บภาษีอากร จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 เป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ โจทก์ได้สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลอมอเต็ด หรือออสไดรี่ ลิมิเต็ด ซึ่งเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย ในการชำระราคาค่าสินค้าแต่ละครั้งโจทก์จะชำระโดยการส่งเงินค่าสินค้าให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไปยังต่างประเทศ โดยมิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย แต่จำเลยที่ 1 มีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลแจ้งว่าโจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากรเนื่องจากในปี 2540 โจทก์ได้จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศ มิได้ประกอบกิจการในประเทศไทยจำนวน 47,439,704 บาท และประเมินภาษีให้โจทก์ต้องรับผิดจำนวน 7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มที่คำนวณถึงวันที่ 7 ธันวาคม 2542จำนวน 3,063,426.13 บาท รวมเป็นเงินจำนวนทั้งสิ้น 10,179,381.73 บาท โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินของจำเลยที่ 1 จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ดังนี้ แม้การจ่ายเงินค่าสินค้าให้แก่ผู้ขายมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4)(ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วย แต่โจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่าย เนื่องจากผู้ขายมีลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยจึงถือว่าผู้ขายประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากรโดยผู้ขายและโจทก์ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค ในสัญญาดังกล่าวผู้ขายสัญญาว่าจะส่งบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน โดยผู้ขายจะเป็นผู้จ่ายค่าจ้างให้แก่บุคลากรดังกล่าว ซึ่งผู้ขายได้จ่ายเงินค่าจ้างจากประเทศออสเตรเลียให้แก่ลูกจ้างดังกล่าวโจทก์จะรับผิดชอบเพียงแต่ค่าใช้จ่ายส่วนที่เกิดขึ้นในประเทศไทยเท่านั้น และผู้ขายจะเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตในโรงงานของโจทก์อีกด้วย โดยโจทก์จะเป็นผู้ชำระราคาค่าวัตถุดิบหรือสินค้าตามคำแนะนำนั้น จากข้อเท็จจริงดังกล่าวถือได้ว่าผู้ขายได้ให้บริการแก่โจทก์ผ่านทางลูกจ้างของผู้ขาย ผู้ขายจึงเป็นนิติบุคคลต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย โจทก์จึงไม่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โดยให้เหตุผลในคำวินิจฉัยว่าโจทก์จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ให้บริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการประเมินและคำวินิจฉัยดังกล่าวตามเหตุผลที่ปรากฏในคำอุทธรณ์ นอกจากนี้ผู้ขายซึ่งเป็นนิติบุคคลต่างประเทศมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ลูกจ้างหรือผู้กระทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อดังกล่าวได้รับเงินค่าจ้างจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด และได้จ่ายภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาในประเทศไทย แม้ลูกจ้างหรือพนักงานของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะทำงานอยู่ที่โรงงานของโจทก์ แต่ก็ไม่ได้เป็นพนักงานของโจทก์ และเนื่องจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย โดยมีตัวแทนอยู่ในประเทศที่มีแหล่งเงินได้คือประเทศไทยจึงได้รับการยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 เรื่องดอกเบี้ย โจทก์จึงไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ขอให้เพิกถอนการประเมินเรียกเก็บภาษีของจำเลยที่ 1 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 และมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งว่า โจทก์ไม่ต้องชำระภาษี เบี้ยปรับ เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล (ที่ถูก ภาษีส่วนท้องถิ่น) รวมจำนวน 11,460,253.73 บาท ให้จำเลยที่ 1 ปฏิบัติตาม หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสี่ให้การว่า โจทก์ทำสัญญาจัดการทางเทคนิคกับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดให้เป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อ หาแหล่งวัตถุดิบนมผงและมันเนยให้โจทก์ โดยโจทก์จ่ายค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด โจทก์ได้บันทึกบัญชีค่าธรรมเนียมในการให้คำแนะนำปรึกษาและหักภาษีณ ที่จ่ายของค่าธรรมเนียมแล้ว ในการนี้ได้มีพนักงานชาวออสเตรเลียเข้ามาทำงานตามสัญญาจำนวน 3 คน ได้รับค่าตอบแทนเป็นเงินเดือน ค่าเช่าบ้าน และประโยชน์อื่น ๆ ที่จ่ายในประเทศไทย สำหรับเงินเดือนส่วนหนึ่งได้รับจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นเงินเหรียญออสเตรเลียที่จ่ายในประเทศไทย และจ่ายที่ออสเตรเลีย ส่วนภาษีเงินได้ที่จ่ายในประเทศไทย คำนวณภาษีหัก ณ ที่จ่ายไว้แล้ว การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ให้ความช่วยเหลือแก่โจทก์โดยจัดบุคคลเข้ามาให้คำแนะนำในการดำเนินการเกี่ยวกับการผลิตนมและอาหารนมในโรงงานของโจทก์ รวมทั้งเป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อหาแหล่งวัตถุดิบนมผงและเนยให้โจทก์ เป็นไปตามสัญญาที่ทำขึ้นมิได้เป็นการประกอบกิจการของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดในประเทศไทย แต่เป็นการช่วยเหลือแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง กรณีจึงไม่อาจถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทย โดยมีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ได้นำเข้าวัตถุดิบที่ใช้ในการผลิตสินค้าซึ่งซื้อมาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด โดยโจทก์ชำระดอกเบี้ยจากการชำระเงินค่าสินค้าดังกล่าวอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรโจทก์จึงมีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์มิได้หักภาษีและนำส่งไว้ จึงต้องรับผิดและชำระภาษีตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ที่โจทก์อ้างว่าไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายสำหรับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร เพราะได้รับยกเว้นตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ข้อ 11 นั้น ข้อนี้โจทก์มิได้ยกประเด็นดังกล่าวขึ้นต่อสู้ในชั้นพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 แม้ความตกลงดังกล่าวข้อ 11 ตามที่โจทก์อ้างก็ปรากฏว่าโจทก์ต้องเสียภาษีตามข้อ 11 วรรคสอง (ข) และเป็นภาษีในอัตราร้อยละ 25 ของดอกเบี้ยมากกว่าที่เจ้าพนักงานประเมินตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร นอกจากนี้บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกง ไม่มีสนธิสัญญากับประเทศไทยแต่อย่างใด ดังนี้โจทก์จะนำสิทธิตามความตกลงดังกล่าวมาใช้ย่อมไม่ได้ การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จดทะเบียนที่เมืองฮ่องกงและเป็นบริษัทในเครือของบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียแดรี่คอร์ปอเรชั่น ซึ่งจดทะเบียนในประเทศออสเตรเลีย โจทก์กับบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้ทำสัญญาจัดการทางเทคนิค มีข้อสัญญาว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จะจ้างบุคลากรต่างประเทศเข้ามาทำงานกับโจทก์ โดยโจทก์จะรับผิดชอบเฉพาะค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นในประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105 ถึง 114 ในปี 2540 บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์จำนวน 3 คน และโจทก์สั่งซื้อสินค้าจากบริษัทออสแดรี่ลิมิเต็ด แล้วชำระราคาโดยมีดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร รวมอยู่ด้วยจำนวน 47,439,704 บาท โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายของเงินได้จำนวนนี้ไว้ เจ้าพนักงานประเมินมีหนังสือแจ้งให้นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลที่ ศภญ 1002071/2/000001 ลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2542 ให้โจทก์ชำระภาษีจำนวน7,115,955.60 บาท กับเงินเพิ่มจำนวน 3,063,426.13 บาท โจทก์อุทธรณ์การประเมินต่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ต่อมาจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ ศภญ (อธ.7)/49/2543 ลงวันที่ 14 กันยายน 2543 ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อแรกมีว่า การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จ้างบุคลากรต่างประเทศมาทำงานกับโจทก์ ถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยหรือไม่ โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่าบุคคลที่เข้ามาทำงานให้บริษัทต่างประเทศในการประกอบกิจการ ไม่ว่าจะเป็นลูกจ้าง ผู้ทำการแทน ผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการประเภทใดประเภทหนึ่งก็เข้าข่ายตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีลูกจ้างเข้ามาทำงานในโรงงานของโจทก์ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเป็นผู้จัดหาและแนะนำวัตถุดิบเพื่อนำมาใช้ในการผลิตให้โจทก์ โดยได้รับเงินและอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาจากบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดบริษัทดังกล่าวมีรายได้และผลกำไรจากการทำสัญญากับโจทก์ ต้องถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น เห็นว่า กรณีที่จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ต้องปรากฏว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ มีลูกจ้างหรือผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย แต่ตามสัญญาจัดการทางเทคนิคเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 105ถึง 114 บุคลากรดังกล่าว คือผู้จัดการโรงงานกับเจ้าหน้าที่ทางเทคนิคมีหน้าที่ตามที่ระบุไว้ในข้อ 4 กล่าวคือให้คำแนะนำฝึกฝนเจ้าหน้าที่คนไทยในการดำเนินการของโรงงานและกระบวนการผลิตผลิตภัณฑ์ของโจทก์ และบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ได้รับเงินค่าตอบแทน ค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ 0.85 บาท จากยอดรายรับจากการขายของโจทก์ทั้งหมด ซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ความช่วยเหลือทางเทคนิคแก่โจทก์ในการประกอบกิจการของโจทก์เอง ตามทางนำสืบของโจทก์ก็ได้ความเพียงว่าบุคลากรดังกล่าวทำงานโดยอิสระในฐานะผู้เชี่ยวชาญของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ไม่ปรากฏว่าโจทก์ซื้อสินค้าผ่านบุคลากรดังกล่าวแต่อย่างใด บุคลากรดังกล่าวมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการซื้อขายสินค้าที่ก่อให้เกิดเงินได้พึงประเมิน ตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร การที่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีบุคลากรดังกล่าวมาทำงานในประเทศไทย จึงมิได้เป็นเหตุให้ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ในประเทศไทย ถือไม่ได้ว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ประกอบกิจการขายสินค้าให้แก่โจทก์ในประเทศไทยตามมาตรา 76 ทวิแห่งประมวลรัษฎากร เมื่อโจทก์ผู้ซื้อสินค้าชำระดอกเบี้ยซึ่งเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฏากร ให้แก่บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ และมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่จ่ายจากหรือในประเทศไทยบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด จึงต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล โดยให้โจทก์ผู้จ่ายหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายตามอัตราภาษีเงินได้สำหรับบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ข้อต่อไปมีว่า บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากรตามความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้หรือไม่โจทก์อุทธรณ์ปัญหานี้ว่า บริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น เป็นบริษัทแม่ของบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด การส่งลูกจ้างเข้ามาทำงานก็มาจากประเทศออสเตรเลีย และอยู่ในการบังคับบัญชาของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น จึงสามารถใช้บทบังคับตามข้อ 11 วรรคสี่ โดยต้องพิจารณาว่าบริษัทนั้นเป็นบริษัทตามกฎหมายภาษีอากรของแต่ละรัฐด้วยหรือไม่ มิใช่ดูเพียงว่าจดทะเบียนที่ใด ซึ่งกรณีนี้สามารถที่จะใช้ความตกลงระหว่างราชอาณาจักรไทยกับประเทศออสเตรเลีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ได้นั้น เห็นว่า ความตกลงฉบับดังกล่าวใช้บังคับแก่บุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยกับประเทศออสเตรเลีย เท่านั้นบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด เป็นนิติบุคคลมีถิ่นที่อยู่ในเมืองฮ่องกง แม้จะเป็นบริษัทในเครือของบริษัทออสเตรเลียนแดรี่ คอร์ปอเรชั่น ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย ก็เป็นคนละนิติบุคคลกัน จะถือว่าบริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ด มีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลียหาได้ไม่จึงไม่อาจนำความตกลงฉบับดังกล่าวมาบังคับได้ บริษัทออสแดรี่ ลิมิเต็ดจึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีจากรายได้ที่เป็นดอกเบี้ยตามมาตรา 40(4) (ก) แห่งประมวลรัษฎากร ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(ทองหล่อ โฉมงาม-สมศักดิ์ วงศ์ยืน-โนรี จันทร์ทร)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ