คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3089/2556หลักกฎหมาย: การที่ บ. ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วเรียกจำเลยเข้าไปในห้อง ส่วน บ. ออกจากห้องไปรอที่รถ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จำเลยก็เรียกให้ บ. เข้าไปช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้นั้น เป็นพฤติการณ์ที่จำเลยกับ บ. คบคิดหรือนัดแนะกันมาแต่ต้น ถือว่าได้กระทำชำเราโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กนั้นไม่ยินยอมแล้วโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (ที่ถูก มาตรา 277 วรรคสี่), 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง จำคุกตลอดชีวิต ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปี หลังเกิดเหตุจำเลยอยู่กินฉันสามีภริยากับผู้เสียหายที่ 2 และศาลจังหวัดชลบุรีแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวอนุญาตให้จำเลยและผู้เสียหายที่ 2 สมรสกันได้ มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 50 ปี ตามมาตรา 53 แล้ว คงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี รวมจำคุก 37 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 25 ปี ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 27 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาในฟ้องเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยในข้อหาร่วมกันกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง และร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี เพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุก 6 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดในบทมาตราเดียวกัน แต่ให้จำคุก 2 ปี 6 เดือน จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและยังคงลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี จึงต้องห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องฐานนี้ด้วย เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 2 เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง จึงต้องห้ามฎีกาตามบทบัญญัติดังกล่าว ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 เป็นพยานเบิกความว่า วันเกิดเหตุจำเลยกับนายบิ๊กพวกของจำเลย ขับรถยนต์มารับผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้านไปรับประทานอาหารที่อำเภอบ้านบึง จังหวัดชลบุรี จนเวลา 19 นาฬิกา จำเลยกับนายบิ๊กพาผู้เสียหายที่ 2 ไปที่หนองสังข์รีสอร์ท จำเลยไปติดต่อเช่าห้อง นายบิ๊กให้ผู้เสียหายที่ 2 เข้าไปนั่งเล่นภายในห้อง แล้วนายบิ๊กบอกให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กบอกว่าหากไม่ยอมจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 กลัวจึงทำตามที่นายบิ๊กบอก นายบิ๊กได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จากนั้นจำเลยเข้ามาในห้องจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม จำเลยให้นายบิ๊กจับแขนผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 2 เบิกความสอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 โดยได้ความว่า เมื่อนายบิ๊กพูดข่มขู่ให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเด็กหญิงอยู่ในห้องพักตามลำพังกับนายบิ๊กที่เป็นผู้ชายอายุ 20 ปีเศษ ซึ่งอยู่ในวัยฉกรรจ์และมีรอยสักรูปยันต์ที่กลางแผ่นหลัง ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมมีความเกรงกลัวนายบิ๊ก นายบิ๊กจึงข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้ ต่อจากนั้นได้ความในรายละเอียดตามคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ว่า หลังจากนายบิ๊กกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เสร็จแล้ว นายบิ๊กได้เรียกจำเลยเข้ามาในห้องพัก แล้วนายบิ๊ก ออกไปรอที่รถยนต์ จำเลยสั่งให้ผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำเสร็จจะใส่เสื้อผ้า จำเลยห้ามไม่ให้ใส่และสั่งผู้เสียหายที่ 2 นอนบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ทำตาม จำเลยผลักผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 พยายามดิ้นไม่ให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยจึงเรียกให้นายบิ๊กเข้ามาช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 หนึ่งครั้ง โดยใช้เวลาประมาณ 4 นาที จากนั้นจำเลยกับนายบิ๊กขับรถยนต์มาส่งผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้าน ผู้เสียหายที่2 ไม่กล้าเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาฟังเนื่องจากกลัวจะถูกตี ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2551 ผู้เสียหายที่ 2 รู้สึกอึดอัดใจ จึงได้เล่าเรื่องให้ผู้เสียหายที่ 1 ฟัง จะเห็นได้ว่า จำเลยเป็นคนรักของผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมไม่เบิกความกลั่นแกล้งให้จำเลยต้องรับโทษเป็นแน่ การที่นายบิ๊กข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วเรียกจำเลยเข้าไปในห้อง ส่วนนายบิ๊กออกจากห้องไปรอที่รถ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จำเลยก็เรียกให้นายบิ๊กเข้าไปช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้นั้น เป็นพฤติการณ์ที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมาแต่ต้น ถือว่าได้กระทำชำเราโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กนั้นไม่ยินยอมด้วยแล้ว ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า พวกของจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ครั้งแรกสำเร็จไปแล้ว การกระทำความผิดในครั้งหลัง พวกของจำเลยเพียงแต่ช่วยเหลือจับตัวผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อให้จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เพียงผู้เดียว พวกของจำเลยไม่ได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ด้วย จึงไม่ใช่การผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัย อันไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงนั้น เห็นว่า จำเลยกับนายบิ๊กมีเจตนาร่วมกันพาผู้เสียหายที่ 2 ไปกระทำชำเราตั้งแต่แรกดังวินิจฉัยข้างต้น การกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ของจำเลยกับนายบิ๊กทั้งสองครั้งจึงต่อเนื่องเชื่อมโยงกันและอยู่ในวาระเดียวกันตามแผนการที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมา ถือได้ว่าเป็นการผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3089/2556พนักงานอัยการจังหวัดชลบุรีโจทก์นายธีรยุทธหรือโอ่ง สาโรจน์จำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 277การที่ บ. ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วเรียกจำเลยเข้าไปในห้อง ส่วน บ. ออกจากห้องไปรอที่รถ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จำเลยก็เรียกให้ บ. เข้าไปช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้นั้น เป็นพฤติการณ์ที่จำเลยกับ บ. คบคิดหรือนัดแนะกันมาแต่ต้น ถือว่าได้กระทำชำเราโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กนั้นไม่ยินยอมแล้วโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (ที่ถูก มาตรา 277 วรรคสี่), 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง จำคุกตลอดชีวิต ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปี หลังเกิดเหตุจำเลยอยู่กินฉันสามีภริยากับผู้เสียหายที่ 2 และศาลจังหวัดชลบุรีแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวอนุญาตให้จำเลยและผู้เสียหายที่ 2 สมรสกันได้ มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 50 ปี ตามมาตรา 53 แล้ว คงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี รวมจำคุก 37 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 25 ปี ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 27 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาในฟ้องเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยในข้อหาร่วมกันกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง และร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี เพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุก 6 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดในบทมาตราเดียวกัน แต่ให้จำคุก 2 ปี 6 เดือน จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและยังคงลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี จึงต้องห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องฐานนี้ด้วย เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 2 เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง จึงต้องห้ามฎีกาตามบทบัญญัติดังกล่าว ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 เป็นพยานเบิกความว่า วันเกิดเหตุจำเลยกับนายบิ๊กพวกของจำเลย ขับรถยนต์มารับผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้านไปรับประทานอาหารที่อำเภอบ้านบึง จังหวัดชลบุรี จนเวลา 19 นาฬิกา จำเลยกับนายบิ๊กพาผู้เสียหายที่ 2 ไปที่หนองสังข์รีสอร์ท จำเลยไปติดต่อเช่าห้อง นายบิ๊กให้ผู้เสียหายที่ 2 เข้าไปนั่งเล่นภายในห้อง แล้วนายบิ๊กบอกให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กบอกว่าหากไม่ยอมจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 กลัวจึงทำตามที่นายบิ๊กบอก นายบิ๊กได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จากนั้นจำเลยเข้ามาในห้องจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม จำเลยให้นายบิ๊กจับแขนผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 2 เบิกความสอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 โดยได้ความว่า เมื่อนายบิ๊กพูดข่มขู่ให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเด็กหญิงอยู่ในห้องพักตามลำพังกับนายบิ๊กที่เป็นผู้ชายอายุ 20 ปีเศษ ซึ่งอยู่ในวัยฉกรรจ์และมีรอยสักรูปยันต์ที่กลางแผ่นหลัง ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมมีความเกรงกลัวนายบิ๊ก นายบิ๊กจึงข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้ ต่อจากนั้นได้ความในรายละเอียดตามคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ว่า หลังจากนายบิ๊กกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เสร็จแล้ว นายบิ๊กได้เรียกจำเลยเข้ามาในห้องพัก แล้วนายบิ๊ก ออกไปรอที่รถยนต์ จำเลยสั่งให้ผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำเสร็จจะใส่เสื้อผ้า จำเลยห้ามไม่ให้ใส่และสั่งผู้เสียหายที่ 2 นอนบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ทำตาม จำเลยผลักผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 พยายามดิ้นไม่ให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยจึงเรียกให้นายบิ๊กเข้ามาช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 หนึ่งครั้ง โดยใช้เวลาประมาณ 4 นาที จากนั้นจำเลยกับนายบิ๊กขับรถยนต์มาส่งผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้าน ผู้เสียหายที่2 ไม่กล้าเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาฟังเนื่องจากกลัวจะถูกตี ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2551 ผู้เสียหายที่ 2 รู้สึกอึดอัดใจ จึงได้เล่าเรื่องให้ผู้เสียหายที่ 1 ฟัง จะเห็นได้ว่า จำเลยเป็นคนรักของผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมไม่เบิกความกลั่นแกล้งให้จำเลยต้องรับโทษเป็นแน่ การที่นายบิ๊กข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วเรียกจำเลยเข้าไปในห้อง ส่วนนายบิ๊กออกจากห้องไปรอที่รถ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จำเลยก็เรียกให้นายบิ๊กเข้าไปช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้นั้น เป็นพฤติการณ์ที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมาแต่ต้น ถือว่าได้กระทำชำเราโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กนั้นไม่ยินยอมด้วยแล้ว ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า พวกของจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ครั้งแรกสำเร็จไปแล้ว การกระทำความผิดในครั้งหลัง พวกของจำเลยเพียงแต่ช่วยเหลือจับตัวผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อให้จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เพียงผู้เดียว พวกของจำเลยไม่ได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ด้วย จึงไม่ใช่การผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัย อันไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงนั้น เห็นว่า จำเลยกับนายบิ๊กมีเจตนาร่วมกันพาผู้เสียหายที่ 2 ไปกระทำชำเราตั้งแต่แรกดังวินิจฉัยข้างต้น การกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ของจำเลยกับนายบิ๊กทั้งสองครั้งจึงต่อเนื่องเชื่อมโยงกันและอยู่ในวาระเดียวกันตามแผนการที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมา ถือได้ว่าเป็นการผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(วิทยา วีระประจักษ์-วัชรินทร์ ปัจเจกวิญญูสกุล-ทวีศักดิ์ ทองภักดี)ศาลจังหวัดชลบุรี - นางอัจฉรา จรรยามั่นศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายวิเชียร โบราณวัฒน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3580/2554หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1988/2551หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1550/2552หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (ที่ถูก มาตรา 277 วรรคสี่), 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง จำคุกตลอดชีวิต ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปี หลังเกิดเหตุจำเลยอยู่กินฉันสามีภริยากับผู้เสียหายที่ 2 และศาลจังหวัดชลบุรีแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวอนุญาตให้จำเลยและผู้เสียหายที่ 2 สมรสกันได้ มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 50 ปี ตามมาตรา 53 แล้ว คงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี รวมจำคุก 37 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 25 ปี ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 27 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาในฟ้องเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยในข้อหาร่วมกันกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง และร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี เพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุก 6 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดในบทมาตราเดียวกัน แต่ให้จำคุก 2 ปี 6 เดือน จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและยังคงลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี จึงต้องห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องฐานนี้ด้วย เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 2 เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง จึงต้องห้ามฎีกาตามบทบัญญัติดังกล่าว ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 เป็นพยานเบิกความว่า วันเกิดเหตุจำเลยกับนายบิ๊กพวกของจำเลย ขับรถยนต์มารับผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้านไปรับประทานอาหารที่อำเภอบ้านบึง จังหวัดชลบุรี จนเวลา 19 นาฬิกา จำเลยกับนายบิ๊กพาผู้เสียหายที่ 2 ไปที่หนองสังข์รีสอร์ท จำเลยไปติดต่อเช่าห้อง นายบิ๊กให้ผู้เสียหายที่ 2 เข้าไปนั่งเล่นภายในห้อง แล้วนายบิ๊กบอกให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กบอกว่าหากไม่ยอมจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 กลัวจึงทำตามที่นายบิ๊กบอก นายบิ๊กได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จากนั้นจำเลยเข้ามาในห้องจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม จำเลยให้นายบิ๊กจับแขนผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 2 เบิกความสอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 โดยได้ความว่า เมื่อนายบิ๊กพูดข่มขู่ให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเด็กหญิงอยู่ในห้องพักตามลำพังกับนายบิ๊กที่เป็นผู้ชายอายุ 20 ปีเศษ ซึ่งอยู่ในวัยฉกรรจ์และมีรอยสักรูปยันต์ที่กลางแผ่นหลัง ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมมีความเกรงกลัวนายบิ๊ก นายบิ๊กจึงข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้ ต่อจากนั้นได้ความในรายละเอียดตามคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ว่า หลังจากนายบิ๊กกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เสร็จแล้ว นายบิ๊กได้เรียกจำเลยเข้ามาในห้องพัก แล้วนายบิ๊ก ออกไปรอที่รถยนต์ จำเลยสั่งให้ผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำเสร็จจะใส่เสื้อผ้า จำเลยห้ามไม่ให้ใส่และสั่งผู้เสียหายที่ 2 นอนบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ทำตาม จำเลยผลักผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 พยายามดิ้นไม่ให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยจึงเรียกให้นายบิ๊กเข้ามาช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 หนึ่งครั้ง โดยใช้เวลาประมาณ 4 นาที จากนั้นจำเลยกับนายบิ๊กขับรถยนต์มาส่งผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้าน ผู้เสียหายที่2 ไม่กล้าเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาฟังเนื่องจากกลัวจะถูกตี ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2551 ผู้เสียหายที่ 2 รู้สึกอึดอัดใจ จึงได้เล่าเรื่องให้ผู้เสียหายที่ 1 ฟัง จะเห็นได้ว่า จำเลยเป็นคนรักของผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมไม่เบิกความกลั่นแกล้งให้จำเลยต้องรับโทษเป็นแน่ การที่นายบิ๊กข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วเรียกจำเลยเข้าไปในห้อง ส่วนนายบิ๊กออกจากห้องไปรอที่รถ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จำเลยก็เรียกให้นายบิ๊กเข้าไปช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้นั้น เป็นพฤติการณ์ที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมาแต่ต้น ถือว่าได้กระทำชำเราโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กนั้นไม่ยินยอมด้วยแล้ว ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า พวกของจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ครั้งแรกสำเร็จไปแล้ว การกระทำความผิดในครั้งหลัง พวกของจำเลยเพียงแต่ช่วยเหลือจับตัวผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อให้จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เพียงผู้เดียว พวกของจำเลยไม่ได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ด้วย จึงไม่ใช่การผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัย อันไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงนั้น เห็นว่า จำเลยกับนายบิ๊กมีเจตนาร่วมกันพาผู้เสียหายที่ 2 ไปกระทำชำเราตั้งแต่แรกดังวินิจฉัยข้างต้น การกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ของจำเลยกับนายบิ๊กทั้งสองครั้งจึงต่อเนื่องเชื่อมโยงกันและอยู่ในวาระเดียวกันตามแผนการที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมา ถือได้ว่าเป็นการผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3089/2556พนักงานอัยการจังหวัดชลบุรีโจทก์นายธีรยุทธหรือโอ่ง สาโรจน์จำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 277การที่ บ. ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วเรียกจำเลยเข้าไปในห้อง ส่วน บ. ออกจากห้องไปรอที่รถ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จำเลยก็เรียกให้ บ. เข้าไปช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้นั้น เป็นพฤติการณ์ที่จำเลยกับ บ. คบคิดหรือนัดแนะกันมาแต่ต้น ถือว่าได้กระทำชำเราโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กนั้นไม่ยินยอมแล้วโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (ที่ถูก มาตรา 277 วรรคสี่), 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง จำคุกตลอดชีวิต ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปี หลังเกิดเหตุจำเลยอยู่กินฉันสามีภริยากับผู้เสียหายที่ 2 และศาลจังหวัดชลบุรีแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวอนุญาตให้จำเลยและผู้เสียหายที่ 2 สมรสกันได้ มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 50 ปี ตามมาตรา 53 แล้ว คงจำคุก 33 ปี 4 เดือน ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี รวมจำคุก 37 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงเปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 25 ปี ความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 27 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาในฟ้องเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยในข้อหาร่วมกันกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง และร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี เพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุก 6 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยมีความผิดในบทมาตราเดียวกัน แต่ให้จำคุก 2 ปี 6 เดือน จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและยังคงลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี จึงต้องห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้องฐานนี้ด้วย เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 2 เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง จึงต้องห้ามฎีกาตามบทบัญญัติดังกล่าว ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 เป็นพยานเบิกความว่า วันเกิดเหตุจำเลยกับนายบิ๊กพวกของจำเลย ขับรถยนต์มารับผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้านไปรับประทานอาหารที่อำเภอบ้านบึง จังหวัดชลบุรี จนเวลา 19 นาฬิกา จำเลยกับนายบิ๊กพาผู้เสียหายที่ 2 ไปที่หนองสังข์รีสอร์ท จำเลยไปติดต่อเช่าห้อง นายบิ๊กให้ผู้เสียหายที่ 2 เข้าไปนั่งเล่นภายในห้อง แล้วนายบิ๊กบอกให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กบอกว่าหากไม่ยอมจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 กลัวจึงทำตามที่นายบิ๊กบอก นายบิ๊กได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จากนั้นจำเลยเข้ามาในห้องจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม จำเลยให้นายบิ๊กจับแขนผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 2 เบิกความสอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 โดยได้ความว่า เมื่อนายบิ๊กพูดข่มขู่ให้ผู้เสียหายที่ 2 ถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอม นายบิ๊กจะต่อยท้อง ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเด็กหญิงอยู่ในห้องพักตามลำพังกับนายบิ๊กที่เป็นผู้ชายอายุ 20 ปีเศษ ซึ่งอยู่ในวัยฉกรรจ์และมีรอยสักรูปยันต์ที่กลางแผ่นหลัง ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมมีความเกรงกลัวนายบิ๊ก นายบิ๊กจึงข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้ ต่อจากนั้นได้ความในรายละเอียดตามคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ว่า หลังจากนายบิ๊กกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เสร็จแล้ว นายบิ๊กได้เรียกจำเลยเข้ามาในห้องพัก แล้วนายบิ๊ก ออกไปรอที่รถยนต์ จำเลยสั่งให้ผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 อาบน้ำเสร็จจะใส่เสื้อผ้า จำเลยห้ามไม่ให้ใส่และสั่งผู้เสียหายที่ 2 นอนบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 ไม่ทำตาม จำเลยผลักผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงบนที่นอน ผู้เสียหายที่ 2 พยายามดิ้นไม่ให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยจึงเรียกให้นายบิ๊กเข้ามาช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้ แล้วจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 หนึ่งครั้ง โดยใช้เวลาประมาณ 4 นาที จากนั้นจำเลยกับนายบิ๊กขับรถยนต์มาส่งผู้เสียหายที่ 2 ที่บ้าน ผู้เสียหายที่2 ไม่กล้าเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาฟังเนื่องจากกลัวจะถูกตี ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2551 ผู้เสียหายที่ 2 รู้สึกอึดอัดใจ จึงได้เล่าเรื่องให้ผู้เสียหายที่ 1 ฟัง จะเห็นได้ว่า จำเลยเป็นคนรักของผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 2 ย่อมไม่เบิกความกลั่นแกล้งให้จำเลยต้องรับโทษเป็นแน่ การที่นายบิ๊กข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วเรียกจำเลยเข้าไปในห้อง ส่วนนายบิ๊กออกจากห้องไปรอที่รถ เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จำเลยก็เรียกให้นายบิ๊กเข้าไปช่วยจับหัวไหล่ผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ได้นั้น เป็นพฤติการณ์ที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมาแต่ต้น ถือว่าได้กระทำชำเราโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กนั้นไม่ยินยอมด้วยแล้ว ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า พวกของจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ครั้งแรกสำเร็จไปแล้ว การกระทำความผิดในครั้งหลัง พวกของจำเลยเพียงแต่ช่วยเหลือจับตัวผู้เสียหายที่ 2 ไว้เพื่อให้จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 เพียงผู้เดียว พวกของจำเลยไม่ได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ด้วย จึงไม่ใช่การผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัย อันไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงนั้น เห็นว่า จำเลยกับนายบิ๊กมีเจตนาร่วมกันพาผู้เสียหายที่ 2 ไปกระทำชำเราตั้งแต่แรกดังวินิจฉัยข้างต้น การกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ของจำเลยกับนายบิ๊กทั้งสองครั้งจึงต่อเนื่องเชื่อมโยงกันและอยู่ในวาระเดียวกันตามแผนการที่จำเลยกับนายบิ๊กคบคิดหรือนัดแนะกันมา ถือได้ว่าเป็นการผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(วิทยา วีระประจักษ์-วัชรินทร์ ปัจเจกวิญญูสกุล-ทวีศักดิ์ ทองภักดี)ศาลจังหวัดชลบุรี - นางอัจฉรา จรรยามั่นศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายวิเชียร โบราณวัฒน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3580/2554หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1988/2551หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1550/2552หมายเหตุ