คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 472/2533หลักกฎหมาย: โจทก์และบริวารใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ทางสาธารณะมากว่า10 ปี ทางพิพาทจึงเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความเมื่อจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำทางพิพาท เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิฟ้องให้จำเลยรื้อถอนกำแพงเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 ที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภาระจำยอมในคดีก่อนเป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันโจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้อีก ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้น เป็นการไม่ชอบ โจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348เลขที่ดิน 9 ตำบลบ้านทวาย อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานครที่ดินแปลงนี้ตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินเลขที่ 115 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของนางกิริยา ซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1โฉนดเลขที่ 21126 เลขที่ดิน 415 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย)อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร เป็นทางออกสู่ตรอกโรงวัวอันเป็นทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้วเป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอม เมื่อประมาณหนึ่งปีมาแล้วนางกิริยา ซอแก้ว เจ้าของที่ดินเลขที่ 115 ได้ก่อกำแพงรุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอมกว้างประมาณ 50 เซนติเมตร ยาวประมาณ10 เมตร ต่อมาเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2ร่วมกับจำเลยที่ 1 ได้ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม70 เซนติเมตร ทางภารจำยอมจึงเหลืออยู่เพียง 80 เซนติเมตร เท่านั้นขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้นถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินเป็นการชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตร ตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท ให้ใช้ทางเดินที่เคยตกลงกัน รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาทแต่ได้สร้างตามแนวรั้วสังกะสีเดิมฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 8661/2522 และคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตร โดยตลอด ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้น หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัวให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมและจำเลยทั้งสองสร้างรั้วรุกล้ำหรือไม่ ได้ความจากโจทก์และพยานโจทก์คือนายประสิทธิ์ ปัญญาขาว ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์นางวรรณา อาจพัก นายประวัติ แซ่ลี้ นางสุธิสา ไตรพิจารณ์ผู้เช่าที่ดินและบ้านของโจทก์รวมทั้งนางล้วน แย้มสำเร็จ เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7165 ซึ่งอยู่ติดที่ดินโจทก์ทางทิศใต้ว่า เดิมทางพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร มีมาก่อนและโจทก์ได้ใช้มานานกว่า 10 ปี ก่อนที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 จะซื้อที่ดินตามโฉนดหมายเลขที่ 21126 และ 21125 ตามลำดับ โดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ต่อมา พ.ศ. 2525 นางกิริยา ซอแก้ว สร้างกำแพงรั้วรุกล้ำที่พิพาทอีก 50 เซนติเมตร นอกจากนี้เมื่อเดือนกรกฎาคม 2526จำเลยทั้งสองยังได้ร่วมกันรื้อรั้วสังกะสีเดิมและสร้างกำแพงรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมประมาณ 70 เซนติเมตร ตลอดแนวอีกด้วยพยานบุคคลโจทก์ดังกล่าวเบิกความสอดคล้องกันอีกทั้งรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 เมษายน 2527 และวันที่ 20พฤศจิกายน 2527 ก็แสดงว่าโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นซึ่งไม่ต้องผ่านที่ดินบุคคลอื่นนอกจากทางพิพาทซึ่งจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำ ส่วนพยานฝ่ายจำเลยคงมีแต่ตัวจำเลยทั้งสองเบิกความอ้างว่า โจทก์และครอบครัวเพิ่งใช้ทางพิพาทมา 1 ปีเศษนี้และจำเลยได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทเพียงประมาณ 10เซนติเมตร ส่วนนายทองใบ แย้มเฉลียว และนายสมศักดิ์ ซอแก้วพยานจำเลยก็เบิกความเจือสมพยานโจทก์ว่าทางพิพาทนี้นางกิริยาและจำเลยได้เว้นเป็นทางเดินและโจทก์ได้ใช้ด้วยโดยเฉพาะนายสมศักดิ์ยังเบิกความด้วยว่า โจทก์ปลูกบ้านที่อาศัยอยู่ขณะนี้ตั้งแต่ปีพ.ศ. 2498 คำพยานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่า เชื่อได้ว่าโจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากว่า10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องและอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้นและโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนดังที่จำเลยที่ 2 ฎีกาแต่อย่างใด ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบ โจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 472/2533นาง เฮาชี ปัญญา ขาวโจทก์นาง มา ลี บุญสมปอง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1390 ป.วิ.พ. ม. 148, ม. 173, ม. 296 ทวิโจทก์และบริวารใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ทางสาธารณะมากว่า10 ปี ทางพิพาทจึงเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความเมื่อจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำทางพิพาท เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิฟ้องให้จำเลยรื้อถอนกำแพงเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 ที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภาระจำยอมในคดีก่อนเป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันโจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้อีก ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้น เป็นการไม่ชอบ โจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348เลขที่ดิน 9 ตำบลบ้านทวาย อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานครที่ดินแปลงนี้ตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินเลขที่ 115 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของนางกิริยา ซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1โฉนดเลขที่ 21126 เลขที่ดิน 415 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย)อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร เป็นทางออกสู่ตรอกโรงวัวอันเป็นทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้วเป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอม เมื่อประมาณหนึ่งปีมาแล้วนางกิริยา ซอแก้ว เจ้าของที่ดินเลขที่ 115 ได้ก่อกำแพงรุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอมกว้างประมาณ 50 เซนติเมตร ยาวประมาณ10 เมตร ต่อมาเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2ร่วมกับจำเลยที่ 1 ได้ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม70 เซนติเมตร ทางภารจำยอมจึงเหลืออยู่เพียง 80 เซนติเมตร เท่านั้นขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้นถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินเป็นการชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตร ตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท ให้ใช้ทางเดินที่เคยตกลงกัน รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาทแต่ได้สร้างตามแนวรั้วสังกะสีเดิมฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 8661/2522 และคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตร โดยตลอด ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้น หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัวให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมและจำเลยทั้งสองสร้างรั้วรุกล้ำหรือไม่ ได้ความจากโจทก์และพยานโจทก์คือนายประสิทธิ์ ปัญญาขาว ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์นางวรรณา อาจพัก นายประวัติ แซ่ลี้ นางสุธิสา ไตรพิจารณ์ผู้เช่าที่ดินและบ้านของโจทก์รวมทั้งนางล้วน แย้มสำเร็จ เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7165 ซึ่งอยู่ติดที่ดินโจทก์ทางทิศใต้ว่า เดิมทางพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร มีมาก่อนและโจทก์ได้ใช้มานานกว่า 10 ปี ก่อนที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 จะซื้อที่ดินตามโฉนดหมายเลขที่ 21126 และ 21125 ตามลำดับ โดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ต่อมา พ.ศ. 2525 นางกิริยา ซอแก้ว สร้างกำแพงรั้วรุกล้ำที่พิพาทอีก 50 เซนติเมตร นอกจากนี้เมื่อเดือนกรกฎาคม 2526จำเลยทั้งสองยังได้ร่วมกันรื้อรั้วสังกะสีเดิมและสร้างกำแพงรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมประมาณ 70 เซนติเมตร ตลอดแนวอีกด้วยพยานบุคคลโจทก์ดังกล่าวเบิกความสอดคล้องกันอีกทั้งรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 เมษายน 2527 และวันที่ 20พฤศจิกายน 2527 ก็แสดงว่าโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นซึ่งไม่ต้องผ่านที่ดินบุคคลอื่นนอกจากทางพิพาทซึ่งจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำ ส่วนพยานฝ่ายจำเลยคงมีแต่ตัวจำเลยทั้งสองเบิกความอ้างว่า โจทก์และครอบครัวเพิ่งใช้ทางพิพาทมา 1 ปีเศษนี้และจำเลยได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทเพียงประมาณ 10เซนติเมตร ส่วนนายทองใบ แย้มเฉลียว และนายสมศักดิ์ ซอแก้วพยานจำเลยก็เบิกความเจือสมพยานโจทก์ว่าทางพิพาทนี้นางกิริยาและจำเลยได้เว้นเป็นทางเดินและโจทก์ได้ใช้ด้วยโดยเฉพาะนายสมศักดิ์ยังเบิกความด้วยว่า โจทก์ปลูกบ้านที่อาศัยอยู่ขณะนี้ตั้งแต่ปีพ.ศ. 2498 คำพยานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่า เชื่อได้ว่าโจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากว่า10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องและอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้นและโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนดังที่จำเลยที่ 2 ฎีกาแต่อย่างใด ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบ โจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อากาศ บำรุงชีพ-ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348เลขที่ดิน 9 ตำบลบ้านทวาย อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานครที่ดินแปลงนี้ตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินเลขที่ 115 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของนางกิริยา ซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1โฉนดเลขที่ 21126 เลขที่ดิน 415 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย)อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร เป็นทางออกสู่ตรอกโรงวัวอันเป็นทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้วเป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอม เมื่อประมาณหนึ่งปีมาแล้วนางกิริยา ซอแก้ว เจ้าของที่ดินเลขที่ 115 ได้ก่อกำแพงรุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอมกว้างประมาณ 50 เซนติเมตร ยาวประมาณ10 เมตร ต่อมาเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2ร่วมกับจำเลยที่ 1 ได้ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม70 เซนติเมตร ทางภารจำยอมจึงเหลืออยู่เพียง 80 เซนติเมตร เท่านั้นขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้นถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินเป็นการชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตร ตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท ให้ใช้ทางเดินที่เคยตกลงกัน รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาทแต่ได้สร้างตามแนวรั้วสังกะสีเดิมฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 8661/2522 และคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตร โดยตลอด ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้น หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัวให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมและจำเลยทั้งสองสร้างรั้วรุกล้ำหรือไม่ ได้ความจากโจทก์และพยานโจทก์คือนายประสิทธิ์ ปัญญาขาว ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์นางวรรณา อาจพัก นายประวัติ แซ่ลี้ นางสุธิสา ไตรพิจารณ์ผู้เช่าที่ดินและบ้านของโจทก์รวมทั้งนางล้วน แย้มสำเร็จ เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7165 ซึ่งอยู่ติดที่ดินโจทก์ทางทิศใต้ว่า เดิมทางพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร มีมาก่อนและโจทก์ได้ใช้มานานกว่า 10 ปี ก่อนที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 จะซื้อที่ดินตามโฉนดหมายเลขที่ 21126 และ 21125 ตามลำดับ โดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ต่อมา พ.ศ. 2525 นางกิริยา ซอแก้ว สร้างกำแพงรั้วรุกล้ำที่พิพาทอีก 50 เซนติเมตร นอกจากนี้เมื่อเดือนกรกฎาคม 2526จำเลยทั้งสองยังได้ร่วมกันรื้อรั้วสังกะสีเดิมและสร้างกำแพงรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมประมาณ 70 เซนติเมตร ตลอดแนวอีกด้วยพยานบุคคลโจทก์ดังกล่าวเบิกความสอดคล้องกันอีกทั้งรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 เมษายน 2527 และวันที่ 20พฤศจิกายน 2527 ก็แสดงว่าโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นซึ่งไม่ต้องผ่านที่ดินบุคคลอื่นนอกจากทางพิพาทซึ่งจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำ ส่วนพยานฝ่ายจำเลยคงมีแต่ตัวจำเลยทั้งสองเบิกความอ้างว่า โจทก์และครอบครัวเพิ่งใช้ทางพิพาทมา 1 ปีเศษนี้และจำเลยได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทเพียงประมาณ 10เซนติเมตร ส่วนนายทองใบ แย้มเฉลียว และนายสมศักดิ์ ซอแก้วพยานจำเลยก็เบิกความเจือสมพยานโจทก์ว่าทางพิพาทนี้นางกิริยาและจำเลยได้เว้นเป็นทางเดินและโจทก์ได้ใช้ด้วยโดยเฉพาะนายสมศักดิ์ยังเบิกความด้วยว่า โจทก์ปลูกบ้านที่อาศัยอยู่ขณะนี้ตั้งแต่ปีพ.ศ. 2498 คำพยานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่า เชื่อได้ว่าโจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากว่า10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องและอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้นและโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนดังที่จำเลยที่ 2 ฎีกาแต่อย่างใด ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบ โจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 472/2533นาง เฮาชี ปัญญา ขาวโจทก์นาง มา ลี บุญสมปอง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1390 ป.วิ.พ. ม. 148, ม. 173, ม. 296 ทวิโจทก์และบริวารใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ทางสาธารณะมากว่า10 ปี ทางพิพาทจึงเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความเมื่อจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำทางพิพาท เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิฟ้องให้จำเลยรื้อถอนกำแพงเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 ที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภาระจำยอมในคดีก่อนเป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันโจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้อีก ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้น เป็นการไม่ชอบ โจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348เลขที่ดิน 9 ตำบลบ้านทวาย อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานครที่ดินแปลงนี้ตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินเลขที่ 115 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย) อำเภอยานนาวา (บางรัก)กรุงเทพมหานคร ของนางกิริยา ซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1โฉนดเลขที่ 21126 เลขที่ดิน 415 ตำบลบางคอแหลม (บ้านทวาย)อำเภอยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานคร เป็นทางออกสู่ตรอกโรงวัวอันเป็นทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้วเป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอม เมื่อประมาณหนึ่งปีมาแล้วนางกิริยา ซอแก้ว เจ้าของที่ดินเลขที่ 115 ได้ก่อกำแพงรุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอมกว้างประมาณ 50 เซนติเมตร ยาวประมาณ10 เมตร ต่อมาเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2ร่วมกับจำเลยที่ 1 ได้ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม70 เซนติเมตร ทางภารจำยอมจึงเหลืออยู่เพียง 80 เซนติเมตร เท่านั้นขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้นถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอมจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินเป็นการชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตร ตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง ก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท ให้ใช้ทางเดินที่เคยตกลงกัน รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาทแต่ได้สร้างตามแนวรั้วสังกะสีเดิมฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 8661/2522 และคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตร โดยตลอด ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้น หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัวให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมและจำเลยทั้งสองสร้างรั้วรุกล้ำหรือไม่ ได้ความจากโจทก์และพยานโจทก์คือนายประสิทธิ์ ปัญญาขาว ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจโจทก์นางวรรณา อาจพัก นายประวัติ แซ่ลี้ นางสุธิสา ไตรพิจารณ์ผู้เช่าที่ดินและบ้านของโจทก์รวมทั้งนางล้วน แย้มสำเร็จ เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7165 ซึ่งอยู่ติดที่ดินโจทก์ทางทิศใต้ว่า เดิมทางพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร มีมาก่อนและโจทก์ได้ใช้มานานกว่า 10 ปี ก่อนที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 จะซื้อที่ดินตามโฉนดหมายเลขที่ 21126 และ 21125 ตามลำดับ โดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ต่อมา พ.ศ. 2525 นางกิริยา ซอแก้ว สร้างกำแพงรั้วรุกล้ำที่พิพาทอีก 50 เซนติเมตร นอกจากนี้เมื่อเดือนกรกฎาคม 2526จำเลยทั้งสองยังได้ร่วมกันรื้อรั้วสังกะสีเดิมและสร้างกำแพงรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมประมาณ 70 เซนติเมตร ตลอดแนวอีกด้วยพยานบุคคลโจทก์ดังกล่าวเบิกความสอดคล้องกันอีกทั้งรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 เมษายน 2527 และวันที่ 20พฤศจิกายน 2527 ก็แสดงว่าโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นซึ่งไม่ต้องผ่านที่ดินบุคคลอื่นนอกจากทางพิพาทซึ่งจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำ ส่วนพยานฝ่ายจำเลยคงมีแต่ตัวจำเลยทั้งสองเบิกความอ้างว่า โจทก์และครอบครัวเพิ่งใช้ทางพิพาทมา 1 ปีเศษนี้และจำเลยได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทเพียงประมาณ 10เซนติเมตร ส่วนนายทองใบ แย้มเฉลียว และนายสมศักดิ์ ซอแก้วพยานจำเลยก็เบิกความเจือสมพยานโจทก์ว่าทางพิพาทนี้นางกิริยาและจำเลยได้เว้นเป็นทางเดินและโจทก์ได้ใช้ด้วยโดยเฉพาะนายสมศักดิ์ยังเบิกความด้วยว่า โจทก์ปลูกบ้านที่อาศัยอยู่ขณะนี้ตั้งแต่ปีพ.ศ. 2498 คำพยานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่า เชื่อได้ว่าโจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากว่า10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องและอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้นและโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนดังที่จำเลยที่ 2 ฎีกาแต่อย่างใด ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบ โจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อากาศ บำรุงชีพ-ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ