คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3316/2557หลักกฎหมาย: โครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มีความหมายว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" กิจการโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดเหตุมีความหมายว่า "กิจการซึ่งให้บริการส่ง การแพร่หรือการรับเครื่องหมาย สัญญาณ ตัวหนังสือ ตัวเลข ภาพ เสียง รหัส หรือการอื่นใด ซึ่งสามารถให้เข้าใจความหมายได้โดยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น หรือระบบอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง หรือหลายระบบรวมกัน หรือกิจการโทรคมนาคมตามที่มีกฎหมายบัญญัติหรือตามที่คณะกรรมการร่วมกำหนดให้เป็นกิจการโทรคมนาคม" การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 คือ การให้บริการส่งตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพ ทางโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ โดยจำเลยที่ 1 นำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของลูกค้าที่สมัครเป็นสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ เครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศ ถือว่าเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 เครื่องมือ Auto Dialer และเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยผ่านเครื่องชุมสายโทรศัพท์ เพื่อแปลงสัญญาณโทรสารเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศก็ถือได้ว่าเป็นโครงข่ายโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศโดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิกซึ่งจำเลยที่ 1 เปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้และมีลูกค้าเป็นสมาชิกถึงประมาณ 500 ราย ผลการประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 จนถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 ปรากฏว่ามีรายได้มากถึงประมาณ 11,000,000 บาท บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากโดยไม่จำกัดจำนวนลูกค้าที่ต้องการสมัครเป็นสมาชิก จึงเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองและต้องได้รับอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 79 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้สิทธิแก่การสื่อสาร แห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในการที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปในระหว่างเวลาที่ กทช. ยังไม่ออกใบอนุญาตให้ จำเลยที่ 1 ซึ่งไม่ได้รับสิทธิตามบทกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นเดียวกับหน่วยงานทั้งสองย่อมจะต้องหยุดประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ก่อน จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กทช. และจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. แล้ว พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ยังประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปนับแต่วันที่ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง จำเลยที่ 2 ในฐานะกรรมการของจำเลยที่ 1 ย่อมจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับจำเลยที่ 1 ด้วยโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7, 67, 78 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 (3), 67 (3), 78 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 จำนวน 2,000,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังว่า จำเลยที่ 1 มีจำเลยที่ 2 และนายวิสาร เป็นกรรมการ มีสำนักงานตั้งอยู่ที่กรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตั้งแต่ปี 2542 โดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิก แล้วจำเลยที่ 1 จะนำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศ ต่อมาปี 2544 มีการประกาศใช้บังคับพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งในมาตรา 7 กำหนดให้ผู้ที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมตามลักษณะและประเภทที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กทช. ประกาศกำหนดต้องได้รับอนุญาตจาก กทช. โดยมีใบอนุญาตสามแบบ กล่าวคือ แบบที่หนึ่ง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายโทรคมนาคมเป็นของตนเอง และเป็นกิจการที่มีลักษณะสมควรให้มีการบริการได้โดยเสรี แบบที่สอง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ให้บริการจำกัดเฉพาะกลุ่มบุคคล หรือเป็นการประกอบกิจการที่ไม่มีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมหรือต่อประโยชน์สาธารณะและผู้บริโภค แบบที่สาม ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากหรืออาจมีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม หรืออาจกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ หรือมีเหตุจำเป็นต้องคุ้มครองผู้บริโภคเป็นพิเศษและในมาตรา 79 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาลกำหนดให้ กทช. ออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่การสื่อสาร แห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามลักษณะและประเภทของการประกอบกิจการ ขอบเขตการให้บริการ รวมทั้งสิทธิต่าง ๆ ในการให้บริการโทรคมนาคมเท่าที่อยู่ในความรับผิดชอบดำเนินการของหน่วยงานทั้งสองตามที่มีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ทั้งนี้ ต้องไม่เกินหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่ กทช.ประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การอนุญาต แต่ในระหว่างที่ยังไม่ได้รับใบอนุญาต ให้หน่วยงานทั้งสองประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปได้ หลังจากพระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแล้ว จำเลยที่ 1 ยังคงประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตลอดมา การสื่อสารแห่งประเทศไทยแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจสถานีตำรวจนครบาลวังทองหลางดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงจับกุมจำเลยที่ 2 มาดำเนินคดี เมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว กทช.ได้ออกประกาศเรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม เมื่อวันที่ 20 มิถุนายน 2548 หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ยื่นคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตให้ตามที่ขอ ในปี 2548 การสื่อสารแห่งประเทศไทยถูกแปรสภาพเป็นบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) อันเป็นการแปรสภาพรัฐวิสาหกิจตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 ต่อมาบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) แจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงไปตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2548 ผลการตรวจค้นปรากฏว่าพบอุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ จึงยึดไว้เป็นของกลาง หลังจากนั้น กทช. พิจารณาเรื่องที่จำเลยที่ 1 ถูกดำเนินคดีแล้วมีมติว่า ไม่มีพยานหลักฐานพอที่จะดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ได้ จึงให้ยุติการดำเนินคดี จำเลยที่ 1 มีลูกค้าเป็นสมาชิกประมาณ 500 ราย ผลประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 ถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 อันเป็นวันที่เจ้าพนักงานตำรวจตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 ปรากฏว่ามีรายได้ประมาณ 11,000,000 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสองฎีกาข้อแรกว่า บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ไม่ใช่ผู้เสียหาย จึงไม่มีอำนาจร้องทุกข์ขอให้พนักงานสอบสวนดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสอง เป็นผลให้พนักงานสอบสวนไม่มีอำนาจสอบสวนและโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า คดีนี้ไม่ใช่ความผิดต่อส่วนตัว พนักงานสอบสวนย่อมมีอำนาจสอบสวนได้แม้จะไม่มีคำร้องทุกข์ตามระเบียบ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 121 ดังนั้น โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า เมื่อ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 จึงทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปนั้น เห็นว่า เหตุที่ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เหตุที่จะทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไป ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 ดังนั้น แม้ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 แต่สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ก็ไม่ระงับไป ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นกิจการที่ไม่จำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 เพราะจำเลยที่ 1 ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เห็นว่า โครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มีความหมายว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ส่วนกิจการโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดเหตุมีความหมายว่า "กิจการซึ่งให้บริการส่ง การแพร่ หรือการรับเครื่องหมาย สัญญาณ ตัวหนังสือ ตัวเลข ภาพ เสียง รหัส หรือการอื่นใด ซึ่งสามารถให้เข้าใจความหมายได้โดยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น หรือระบบอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง หรือหลายระบบรวมกัน หรือกิจการโทรคมนาคมตามที่มีกฎหมายบัญญัติหรือตามที่คณะกรรมการร่วมกำหนดให้เป็นกิจการโทรคมนาคม" สำหรับการประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 ซึ่งก็คือการให้บริการส่งตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพ ทางโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ โดยจำเลยที่ 1 นำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของลูกค้าที่สมัครเป็นสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศนั้น ถือได้ว่าเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ส่วนเครื่องมือ Auto Dialer และเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยผ่านเครื่องชุมสายโทรศัพท์ เพื่อแปลงสัญญาณโทรสารเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศก็ถือได้ว่าเป็นโครงข่ายโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 โดยเครื่องมือ Auto Dialer มีลักษณะเป็นลูกข่าย ส่วนเครื่องมือ Server มีลักษณะเป็นแม่ข่าย ที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างว่า เมื่อ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เมื่อพิจารณาสำเนาแบบคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแล้วปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ใช้แบบพิมพ์คำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง ซึ่งบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาจะขอรับอนุญาตแบบที่หนึ่ง ส่วนการที่ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ตามที่จำเลยที่ 1 ขออนุญาตก็เป็นความเห็นของ กทช. ซึ่งไม่ได้หมายความว่าจะต้องเป็นความเห็นที่ตรงตามข้อเท็จจริง อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาเงื่อนไขที่ กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมตามเอกสารท้ายคำแถลงการณ์ปิดคดีของจำเลยทั้งสองในข้อ 4 แล้วปรากฏว่า กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีโดยให้บริการผ่านโครงข่ายของจำเลยที่ 1 ซึ่งมีโครงข่ายเป็นของตนเอง ตามลักษณะและประเภทกิจการโทรคมนาคม (ผนวก ก) ซึ่งขอบเขตการอนุญาตที่ กทช. กำหนดดังกล่าวบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 สามารถให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีในลักษณะที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง แต่เมื่อพิจารณาต่อไปในภาคผนวก ก กลับปรากฏว่า กิจการโทรคมนาคมซึ่งจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตมีลักษณะเป็นการเช่าใช้โครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้บริการโทรคมนาคม ประเภทการให้บริการข้อมูล บริการรับจ้างส่งโทรสารและจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ทุกรูปแบบผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตทั้งภายในประเทศและต่างประเทศ โดยเช่าใช้บริการอินเตอร์เน็ตจากผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตภายในประเทศ เพื่อส่งข้อมูลผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตไปยังผู้รับปลายทางในต่างประเทศ เป็นการให้บริการที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง พฤติการณ์ตามที่กล่าวมาบ่งชี้ว่า กทช. ยังมีความสับสนในการออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่จำเลยที่ 1 จนไม่อาจฟังได้เป็นยุติว่า กทช. กำหนดขอบเขตการอนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมในลักษณะที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองกันแน่ ที่จำเลยทั้งสองอ้างว่า พยานบุคคลที่จำเลยทั้งสองนำสืบ คือ นายเจษฎา วิศวกร ระดับ 7 บริษัททีโอที จำกัด (มหาชน) เบิกความว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง อีกทั้งยังจะต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา แต่จำเลยที่ 1 ไม่มีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณเช่นว่านั้นเป็นของตนเอง รวมทั้งไม่สามารถควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา จึงถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น แม้คดีจะได้ความว่า นายเจษฎาเป็นคนกลางและเป็นผู้ที่มีความรอบรู้เกี่ยวกับกิจการด้านการสื่อสารและโทรคมนาคม แต่ความเห็นของนายเจษฎามีลักษณะเป็นการขยายความหมายของคำว่าโครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งกำหนดนิยามโครงข่ายโทรคมนาคมไว้แต่เพียงว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสดง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ซึ่งบทนิยามดังกล่าวสื่อความหมายว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองคือผู้ที่มีกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใดเพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง โดยไม่จำเป็นจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง หรือต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทางและควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลาตามความเห็นของนายเจษฎา ดังนั้น ดุลพินิจของ กทช. และความเห็นของนายเจษฎาจึงไม่พอที่จะสนับสนุนข้ออ้างตามฎีกาจำเลยของทั้งสองว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองได้ จากพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศโดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิกซึ่งจำเลยที่ 1 เปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้ และมีลูกค้าเป็นสมาชิกถึงประมาณ 500 ราย ผลการประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 จนถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 ปรากฏว่ามีรายได้มากถึงประมาณ 11,000,000 บาท นั้นบ่งชี้ว่า จำเลยที่ 1 มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากโดยไม่จำกัดจำนวนลูกค้าที่ต้องการสมัครเป็นสมาชิก ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมาก จึงจำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 จึงชอบแล้ว ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า ภายหลังพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับ ในเบื้องต้นปรากฏว่ายังไม่มีการแต่งตั้ง กทช. ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม การที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศในระหว่างเวลาดังกล่าวย่อมไม่ถือเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ต่อมาเมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว จำเลยที่ 1 ก็ยื่นคำขอรับใบอนุญาตแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงไม่เป็นความผิดตามฟ้องนั้น เห็นว่า มาตรา 79 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้สิทธิแก่การสื่อสารแห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในการที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปในระหว่างเวลาที่ กทช. ยังไม่ออกใบอนุญาตให้ ดังนั้น จำเลยที่ 1 ซึ่งไม่ได้รับสิทธิตามบทกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นเดียวกับหน่วยงานทั้งสองย่อมจะต้องหยุดประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ก่อน จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กทช. และจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. แล้ว พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ยังประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปนับแต่วันที่พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง จำเลยที่ 2 ในฐานะกรรมการของจำเลยที่ 1 ย่อมจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับจำเลยที่ 1 ด้วย ฎีกาทุกข้อของจำเลยทั้งสองที่กล่าวมาล้วนฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า หากจำเลยที่ 1 กระทำความผิดจริงก็คงเป็นเพียงความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่งโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ซึ่งต้องระวางโทษปรับสถานเดียว แต่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีนี้เมื่อพ้นหนึ่งปีนับแต่วันเกิดเหตุ คดีจึงขาดอายุความแล้วก็ดี อุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ ที่เจ้าพนักงานตำรวจยึดเป็นของกลางล้วนไม่ใช่ทรัพย์สินที่ต้องห้ามมีไว้ในครอบครองตามกฎหมาย คดีจึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามฟ้องก็ดีนั้น ล้วนแต่เป็นรายละเอียดปลีกย่อยซึ่งไม่เป็นสาระแก่คดี แม้จะวินิจฉัยให้ก็ไม่ทำให้ผลแห่งคดีตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เปลี่ยนแปลงไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3316/2557พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์บริษัทเน็ทแฟ็กซ์ อินเตอร์เนชั่นแนล คอร์เปอร์เรชั่น จำกัด กับพวกจำเลย พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ม. 4, ม. 7 (3), ม. 67 (3), ม. 78, ม. 79 พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ม. 3โครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มีความหมายว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" กิจการโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดเหตุมีความหมายว่า "กิจการซึ่งให้บริการส่ง การแพร่หรือการรับเครื่องหมาย สัญญาณ ตัวหนังสือ ตัวเลข ภาพ เสียง รหัส หรือการอื่นใด ซึ่งสามารถให้เข้าใจความหมายได้โดยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น หรือระบบอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง หรือหลายระบบรวมกัน หรือกิจการโทรคมนาคมตามที่มีกฎหมายบัญญัติหรือตามที่คณะกรรมการร่วมกำหนดให้เป็นกิจการโทรคมนาคม" การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 คือ การให้บริการส่งตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพ ทางโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ โดยจำเลยที่ 1 นำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของลูกค้าที่สมัครเป็นสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ เครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศ ถือว่าเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 เครื่องมือ Auto Dialer และเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยผ่านเครื่องชุมสายโทรศัพท์ เพื่อแปลงสัญญาณโทรสารเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศก็ถือได้ว่าเป็นโครงข่ายโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศโดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิกซึ่งจำเลยที่ 1 เปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้และมีลูกค้าเป็นสมาชิกถึงประมาณ 500 ราย ผลการประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 จนถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 ปรากฏว่ามีรายได้มากถึงประมาณ 11,000,000 บาท บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากโดยไม่จำกัดจำนวนลูกค้าที่ต้องการสมัครเป็นสมาชิก จึงเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองและต้องได้รับอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 79 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้สิทธิแก่การสื่อสาร แห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในการที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปในระหว่างเวลาที่ กทช. ยังไม่ออกใบอนุญาตให้ จำเลยที่ 1 ซึ่งไม่ได้รับสิทธิตามบทกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นเดียวกับหน่วยงานทั้งสองย่อมจะต้องหยุดประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ก่อน จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กทช. และจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. แล้ว พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ยังประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปนับแต่วันที่ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง จำเลยที่ 2 ในฐานะกรรมการของจำเลยที่ 1 ย่อมจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับจำเลยที่ 1 ด้วยโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7, 67, 78 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 (3), 67 (3), 78 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 จำนวน 2,000,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังว่า จำเลยที่ 1 มีจำเลยที่ 2 และนายวิสาร เป็นกรรมการ มีสำนักงานตั้งอยู่ที่กรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตั้งแต่ปี 2542 โดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิก แล้วจำเลยที่ 1 จะนำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศ ต่อมาปี 2544 มีการประกาศใช้บังคับพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งในมาตรา 7 กำหนดให้ผู้ที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมตามลักษณะและประเภทที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กทช. ประกาศกำหนดต้องได้รับอนุญาตจาก กทช. โดยมีใบอนุญาตสามแบบ กล่าวคือ แบบที่หนึ่ง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายโทรคมนาคมเป็นของตนเอง และเป็นกิจการที่มีลักษณะสมควรให้มีการบริการได้โดยเสรี แบบที่สอง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ให้บริการจำกัดเฉพาะกลุ่มบุคคล หรือเป็นการประกอบกิจการที่ไม่มีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมหรือต่อประโยชน์สาธารณะและผู้บริโภค แบบที่สาม ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากหรืออาจมีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม หรืออาจกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ หรือมีเหตุจำเป็นต้องคุ้มครองผู้บริโภคเป็นพิเศษและในมาตรา 79 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาลกำหนดให้ กทช. ออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่การสื่อสาร แห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามลักษณะและประเภทของการประกอบกิจการ ขอบเขตการให้บริการ รวมทั้งสิทธิต่าง ๆ ในการให้บริการโทรคมนาคมเท่าที่อยู่ในความรับผิดชอบดำเนินการของหน่วยงานทั้งสองตามที่มีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ทั้งนี้ ต้องไม่เกินหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่ กทช.ประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การอนุญาต แต่ในระหว่างที่ยังไม่ได้รับใบอนุญาต ให้หน่วยงานทั้งสองประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปได้ หลังจากพระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแล้ว จำเลยที่ 1 ยังคงประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตลอดมา การสื่อสารแห่งประเทศไทยแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจสถานีตำรวจนครบาลวังทองหลางดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงจับกุมจำเลยที่ 2 มาดำเนินคดี เมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว กทช.ได้ออกประกาศเรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม เมื่อวันที่ 20 มิถุนายน 2548 หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ยื่นคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตให้ตามที่ขอ ในปี 2548 การสื่อสารแห่งประเทศไทยถูกแปรสภาพเป็นบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) อันเป็นการแปรสภาพรัฐวิสาหกิจตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 ต่อมาบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) แจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงไปตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2548 ผลการตรวจค้นปรากฏว่าพบอุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ จึงยึดไว้เป็นของกลาง หลังจากนั้น กทช. พิจารณาเรื่องที่จำเลยที่ 1 ถูกดำเนินคดีแล้วมีมติว่า ไม่มีพยานหลักฐานพอที่จะดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ได้ จึงให้ยุติการดำเนินคดี จำเลยที่ 1 มีลูกค้าเป็นสมาชิกประมาณ 500 ราย ผลประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 ถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 อันเป็นวันที่เจ้าพนักงานตำรวจตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 ปรากฏว่ามีรายได้ประมาณ 11,000,000 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสองฎีกาข้อแรกว่า บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ไม่ใช่ผู้เสียหาย จึงไม่มีอำนาจร้องทุกข์ขอให้พนักงานสอบสวนดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสอง เป็นผลให้พนักงานสอบสวนไม่มีอำนาจสอบสวนและโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า คดีนี้ไม่ใช่ความผิดต่อส่วนตัว พนักงานสอบสวนย่อมมีอำนาจสอบสวนได้แม้จะไม่มีคำร้องทุกข์ตามระเบียบ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 121 ดังนั้น โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า เมื่อ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 จึงทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปนั้น เห็นว่า เหตุที่ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เหตุที่จะทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไป ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 ดังนั้น แม้ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 แต่สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ก็ไม่ระงับไป ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นกิจการที่ไม่จำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 เพราะจำเลยที่ 1 ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เห็นว่า โครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มีความหมายว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ส่วนกิจการโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดเหตุมีความหมายว่า "กิจการซึ่งให้บริการส่ง การแพร่ หรือการรับเครื่องหมาย สัญญาณ ตัวหนังสือ ตัวเลข ภาพ เสียง รหัส หรือการอื่นใด ซึ่งสามารถให้เข้าใจความหมายได้โดยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น หรือระบบอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง หรือหลายระบบรวมกัน หรือกิจการโทรคมนาคมตามที่มีกฎหมายบัญญัติหรือตามที่คณะกรรมการร่วมกำหนดให้เป็นกิจการโทรคมนาคม" สำหรับการประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 ซึ่งก็คือการให้บริการส่งตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพ ทางโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ โดยจำเลยที่ 1 นำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของลูกค้าที่สมัครเป็นสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศนั้น ถือได้ว่าเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ส่วนเครื่องมือ Auto Dialer และเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยผ่านเครื่องชุมสายโทรศัพท์ เพื่อแปลงสัญญาณโทรสารเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศก็ถือได้ว่าเป็นโครงข่ายโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 โดยเครื่องมือ Auto Dialer มีลักษณะเป็นลูกข่าย ส่วนเครื่องมือ Server มีลักษณะเป็นแม่ข่าย ที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างว่า เมื่อ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เมื่อพิจารณาสำเนาแบบคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแล้วปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ใช้แบบพิมพ์คำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง ซึ่งบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาจะขอรับอนุญาตแบบที่หนึ่ง ส่วนการที่ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ตามที่จำเลยที่ 1 ขออนุญาตก็เป็นความเห็นของ กทช. ซึ่งไม่ได้หมายความว่าจะต้องเป็นความเห็นที่ตรงตามข้อเท็จจริง อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาเงื่อนไขที่ กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมตามเอกสารท้ายคำแถลงการณ์ปิดคดีของจำเลยทั้งสองในข้อ 4 แล้วปรากฏว่า กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีโดยให้บริการผ่านโครงข่ายของจำเลยที่ 1 ซึ่งมีโครงข่ายเป็นของตนเอง ตามลักษณะและประเภทกิจการโทรคมนาคม (ผนวก ก) ซึ่งขอบเขตการอนุญาตที่ กทช. กำหนดดังกล่าวบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 สามารถให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีในลักษณะที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง แต่เมื่อพิจารณาต่อไปในภาคผนวก ก กลับปรากฏว่า กิจการโทรคมนาคมซึ่งจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตมีลักษณะเป็นการเช่าใช้โครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้บริการโทรคมนาคม ประเภทการให้บริการข้อมูล บริการรับจ้างส่งโทรสารและจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ทุกรูปแบบผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตทั้งภายในประเทศและต่างประเทศ โดยเช่าใช้บริการอินเตอร์เน็ตจากผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตภายในประเทศ เพื่อส่งข้อมูลผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตไปยังผู้รับปลายทางในต่างประเทศ เป็นการให้บริการที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง พฤติการณ์ตามที่กล่าวมาบ่งชี้ว่า กทช. ยังมีความสับสนในการออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่จำเลยที่ 1 จนไม่อาจฟังได้เป็นยุติว่า กทช. กำหนดขอบเขตการอนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมในลักษณะที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองกันแน่ ที่จำเลยทั้งสองอ้างว่า พยานบุคคลที่จำเลยทั้งสองนำสืบ คือ นายเจษฎา วิศวกร ระดับ 7 บริษัททีโอที จำกัด (มหาชน) เบิกความว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง อีกทั้งยังจะต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา แต่จำเลยที่ 1 ไม่มีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณเช่นว่านั้นเป็นของตนเอง รวมทั้งไม่สามารถควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา จึงถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น แม้คดีจะได้ความว่า นายเจษฎาเป็นคนกลางและเป็นผู้ที่มีความรอบรู้เกี่ยวกับกิจการด้านการสื่อสารและโทรคมนาคม แต่ความเห็นของนายเจษฎามีลักษณะเป็นการขยายความหมายของคำว่าโครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งกำหนดนิยามโครงข่ายโทรคมนาคมไว้แต่เพียงว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสดง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ซึ่งบทนิยามดังกล่าวสื่อความหมายว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองคือผู้ที่มีกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใดเพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง โดยไม่จำเป็นจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง หรือต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทางและควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลาตามความเห็นของนายเจษฎา ดังนั้น ดุลพินิจของ กทช. และความเห็นของนายเจษฎาจึงไม่พอที่จะสนับสนุนข้ออ้างตามฎีกาจำเลยของทั้งสองว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองได้ จากพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศโดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิกซึ่งจำเลยที่ 1 เปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้ และมีลูกค้าเป็นสมาชิกถึงประมาณ 500 ราย ผลการประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 จนถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 ปรากฏว่ามีรายได้มากถึงประมาณ 11,000,000 บาท นั้นบ่งชี้ว่า จำเลยที่ 1 มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากโดยไม่จำกัดจำนวนลูกค้าที่ต้องการสมัครเป็นสมาชิก ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมาก จึงจำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 จึงชอบแล้ว ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า ภายหลังพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับ ในเบื้องต้นปรากฏว่ายังไม่มีการแต่งตั้ง กทช. ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม การที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศในระหว่างเวลาดังกล่าวย่อมไม่ถือเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ต่อมาเมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว จำเลยที่ 1 ก็ยื่นคำขอรับใบอนุญาตแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงไม่เป็นความผิดตามฟ้องนั้น เห็นว่า มาตรา 79 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้สิทธิแก่การสื่อสารแห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในการที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปในระหว่างเวลาที่ กทช. ยังไม่ออกใบอนุญาตให้ ดังนั้น จำเลยที่ 1 ซึ่งไม่ได้รับสิทธิตามบทกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นเดียวกับหน่วยงานทั้งสองย่อมจะต้องหยุดประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ก่อน จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กทช. และจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. แล้ว พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ยังประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปนับแต่วันที่พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง จำเลยที่ 2 ในฐานะกรรมการของจำเลยที่ 1 ย่อมจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับจำเลยที่ 1 ด้วย ฎีกาทุกข้อของจำเลยทั้งสองที่กล่าวมาล้วนฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า หากจำเลยที่ 1 กระทำความผิดจริงก็คงเป็นเพียงความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่งโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ซึ่งต้องระวางโทษปรับสถานเดียว แต่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีนี้เมื่อพ้นหนึ่งปีนับแต่วันเกิดเหตุ คดีจึงขาดอายุความแล้วก็ดี อุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ ที่เจ้าพนักงานตำรวจยึดเป็นของกลางล้วนไม่ใช่ทรัพย์สินที่ต้องห้ามมีไว้ในครอบครองตามกฎหมาย คดีจึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามฟ้องก็ดีนั้น ล้วนแต่เป็นรายละเอียดปลีกย่อยซึ่งไม่เป็นสาระแก่คดี แม้จะวินิจฉัยให้ก็ไม่ทำให้ผลแห่งคดีตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เปลี่ยนแปลงไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน(วิรุฬห์ แสงเทียน-ฉัตรไชย จันทร์พรายศรี-วรงค์พร จิระภาค)ศาลอาญา - นายอัคเดช มัชฌิมาศาลอุทธรณ์ - นายนิพนธ์ พิชยพาณิชย์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.4646/2554หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1735/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1643/2551หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7, 67, 78 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 (3), 67 (3), 78 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 จำนวน 2,000,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังว่า จำเลยที่ 1 มีจำเลยที่ 2 และนายวิสาร เป็นกรรมการ มีสำนักงานตั้งอยู่ที่กรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตั้งแต่ปี 2542 โดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิก แล้วจำเลยที่ 1 จะนำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศ ต่อมาปี 2544 มีการประกาศใช้บังคับพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งในมาตรา 7 กำหนดให้ผู้ที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมตามลักษณะและประเภทที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กทช. ประกาศกำหนดต้องได้รับอนุญาตจาก กทช. โดยมีใบอนุญาตสามแบบ กล่าวคือ แบบที่หนึ่ง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายโทรคมนาคมเป็นของตนเอง และเป็นกิจการที่มีลักษณะสมควรให้มีการบริการได้โดยเสรี แบบที่สอง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ให้บริการจำกัดเฉพาะกลุ่มบุคคล หรือเป็นการประกอบกิจการที่ไม่มีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมหรือต่อประโยชน์สาธารณะและผู้บริโภค แบบที่สาม ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากหรืออาจมีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม หรืออาจกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ หรือมีเหตุจำเป็นต้องคุ้มครองผู้บริโภคเป็นพิเศษและในมาตรา 79 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาลกำหนดให้ กทช. ออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่การสื่อสาร แห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามลักษณะและประเภทของการประกอบกิจการ ขอบเขตการให้บริการ รวมทั้งสิทธิต่าง ๆ ในการให้บริการโทรคมนาคมเท่าที่อยู่ในความรับผิดชอบดำเนินการของหน่วยงานทั้งสองตามที่มีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ทั้งนี้ ต้องไม่เกินหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่ กทช.ประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การอนุญาต แต่ในระหว่างที่ยังไม่ได้รับใบอนุญาต ให้หน่วยงานทั้งสองประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปได้ หลังจากพระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแล้ว จำเลยที่ 1 ยังคงประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตลอดมา การสื่อสารแห่งประเทศไทยแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจสถานีตำรวจนครบาลวังทองหลางดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงจับกุมจำเลยที่ 2 มาดำเนินคดี เมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว กทช.ได้ออกประกาศเรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม เมื่อวันที่ 20 มิถุนายน 2548 หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ยื่นคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตให้ตามที่ขอ ในปี 2548 การสื่อสารแห่งประเทศไทยถูกแปรสภาพเป็นบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) อันเป็นการแปรสภาพรัฐวิสาหกิจตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 ต่อมาบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) แจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงไปตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2548 ผลการตรวจค้นปรากฏว่าพบอุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ จึงยึดไว้เป็นของกลาง หลังจากนั้น กทช. พิจารณาเรื่องที่จำเลยที่ 1 ถูกดำเนินคดีแล้วมีมติว่า ไม่มีพยานหลักฐานพอที่จะดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ได้ จึงให้ยุติการดำเนินคดี จำเลยที่ 1 มีลูกค้าเป็นสมาชิกประมาณ 500 ราย ผลประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 ถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 อันเป็นวันที่เจ้าพนักงานตำรวจตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 ปรากฏว่ามีรายได้ประมาณ 11,000,000 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสองฎีกาข้อแรกว่า บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ไม่ใช่ผู้เสียหาย จึงไม่มีอำนาจร้องทุกข์ขอให้พนักงานสอบสวนดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสอง เป็นผลให้พนักงานสอบสวนไม่มีอำนาจสอบสวนและโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า คดีนี้ไม่ใช่ความผิดต่อส่วนตัว พนักงานสอบสวนย่อมมีอำนาจสอบสวนได้แม้จะไม่มีคำร้องทุกข์ตามระเบียบ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 121 ดังนั้น โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า เมื่อ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 จึงทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปนั้น เห็นว่า เหตุที่ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เหตุที่จะทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไป ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 ดังนั้น แม้ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 แต่สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ก็ไม่ระงับไป ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นกิจการที่ไม่จำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 เพราะจำเลยที่ 1 ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เห็นว่า โครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มีความหมายว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ส่วนกิจการโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดเหตุมีความหมายว่า "กิจการซึ่งให้บริการส่ง การแพร่ หรือการรับเครื่องหมาย สัญญาณ ตัวหนังสือ ตัวเลข ภาพ เสียง รหัส หรือการอื่นใด ซึ่งสามารถให้เข้าใจความหมายได้โดยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น หรือระบบอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง หรือหลายระบบรวมกัน หรือกิจการโทรคมนาคมตามที่มีกฎหมายบัญญัติหรือตามที่คณะกรรมการร่วมกำหนดให้เป็นกิจการโทรคมนาคม" สำหรับการประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 ซึ่งก็คือการให้บริการส่งตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพ ทางโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ โดยจำเลยที่ 1 นำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของลูกค้าที่สมัครเป็นสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศนั้น ถือได้ว่าเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ส่วนเครื่องมือ Auto Dialer และเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยผ่านเครื่องชุมสายโทรศัพท์ เพื่อแปลงสัญญาณโทรสารเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศก็ถือได้ว่าเป็นโครงข่ายโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 โดยเครื่องมือ Auto Dialer มีลักษณะเป็นลูกข่าย ส่วนเครื่องมือ Server มีลักษณะเป็นแม่ข่าย ที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างว่า เมื่อ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เมื่อพิจารณาสำเนาแบบคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแล้วปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ใช้แบบพิมพ์คำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง ซึ่งบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาจะขอรับอนุญาตแบบที่หนึ่ง ส่วนการที่ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ตามที่จำเลยที่ 1 ขออนุญาตก็เป็นความเห็นของ กทช. ซึ่งไม่ได้หมายความว่าจะต้องเป็นความเห็นที่ตรงตามข้อเท็จจริง อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาเงื่อนไขที่ กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมตามเอกสารท้ายคำแถลงการณ์ปิดคดีของจำเลยทั้งสองในข้อ 4 แล้วปรากฏว่า กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีโดยให้บริการผ่านโครงข่ายของจำเลยที่ 1 ซึ่งมีโครงข่ายเป็นของตนเอง ตามลักษณะและประเภทกิจการโทรคมนาคม (ผนวก ก) ซึ่งขอบเขตการอนุญาตที่ กทช. กำหนดดังกล่าวบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 สามารถให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีในลักษณะที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง แต่เมื่อพิจารณาต่อไปในภาคผนวก ก กลับปรากฏว่า กิจการโทรคมนาคมซึ่งจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตมีลักษณะเป็นการเช่าใช้โครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้บริการโทรคมนาคม ประเภทการให้บริการข้อมูล บริการรับจ้างส่งโทรสารและจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ทุกรูปแบบผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตทั้งภายในประเทศและต่างประเทศ โดยเช่าใช้บริการอินเตอร์เน็ตจากผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตภายในประเทศ เพื่อส่งข้อมูลผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตไปยังผู้รับปลายทางในต่างประเทศ เป็นการให้บริการที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง พฤติการณ์ตามที่กล่าวมาบ่งชี้ว่า กทช. ยังมีความสับสนในการออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่จำเลยที่ 1 จนไม่อาจฟังได้เป็นยุติว่า กทช. กำหนดขอบเขตการอนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมในลักษณะที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองกันแน่ ที่จำเลยทั้งสองอ้างว่า พยานบุคคลที่จำเลยทั้งสองนำสืบ คือ นายเจษฎา วิศวกร ระดับ 7 บริษัททีโอที จำกัด (มหาชน) เบิกความว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง อีกทั้งยังจะต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา แต่จำเลยที่ 1 ไม่มีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณเช่นว่านั้นเป็นของตนเอง รวมทั้งไม่สามารถควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา จึงถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น แม้คดีจะได้ความว่า นายเจษฎาเป็นคนกลางและเป็นผู้ที่มีความรอบรู้เกี่ยวกับกิจการด้านการสื่อสารและโทรคมนาคม แต่ความเห็นของนายเจษฎามีลักษณะเป็นการขยายความหมายของคำว่าโครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งกำหนดนิยามโครงข่ายโทรคมนาคมไว้แต่เพียงว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสดง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ซึ่งบทนิยามดังกล่าวสื่อความหมายว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองคือผู้ที่มีกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใดเพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง โดยไม่จำเป็นจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง หรือต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทางและควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลาตามความเห็นของนายเจษฎา ดังนั้น ดุลพินิจของ กทช. และความเห็นของนายเจษฎาจึงไม่พอที่จะสนับสนุนข้ออ้างตามฎีกาจำเลยของทั้งสองว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองได้ จากพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศโดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิกซึ่งจำเลยที่ 1 เปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้ และมีลูกค้าเป็นสมาชิกถึงประมาณ 500 ราย ผลการประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 จนถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 ปรากฏว่ามีรายได้มากถึงประมาณ 11,000,000 บาท นั้นบ่งชี้ว่า จำเลยที่ 1 มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากโดยไม่จำกัดจำนวนลูกค้าที่ต้องการสมัครเป็นสมาชิก ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมาก จึงจำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 จึงชอบแล้ว ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า ภายหลังพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับ ในเบื้องต้นปรากฏว่ายังไม่มีการแต่งตั้ง กทช. ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม การที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศในระหว่างเวลาดังกล่าวย่อมไม่ถือเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ต่อมาเมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว จำเลยที่ 1 ก็ยื่นคำขอรับใบอนุญาตแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงไม่เป็นความผิดตามฟ้องนั้น เห็นว่า มาตรา 79 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้สิทธิแก่การสื่อสารแห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในการที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปในระหว่างเวลาที่ กทช. ยังไม่ออกใบอนุญาตให้ ดังนั้น จำเลยที่ 1 ซึ่งไม่ได้รับสิทธิตามบทกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นเดียวกับหน่วยงานทั้งสองย่อมจะต้องหยุดประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ก่อน จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กทช. และจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. แล้ว พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ยังประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปนับแต่วันที่พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง จำเลยที่ 2 ในฐานะกรรมการของจำเลยที่ 1 ย่อมจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับจำเลยที่ 1 ด้วย ฎีกาทุกข้อของจำเลยทั้งสองที่กล่าวมาล้วนฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า หากจำเลยที่ 1 กระทำความผิดจริงก็คงเป็นเพียงความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่งโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ซึ่งต้องระวางโทษปรับสถานเดียว แต่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีนี้เมื่อพ้นหนึ่งปีนับแต่วันเกิดเหตุ คดีจึงขาดอายุความแล้วก็ดี อุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ ที่เจ้าพนักงานตำรวจยึดเป็นของกลางล้วนไม่ใช่ทรัพย์สินที่ต้องห้ามมีไว้ในครอบครองตามกฎหมาย คดีจึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามฟ้องก็ดีนั้น ล้วนแต่เป็นรายละเอียดปลีกย่อยซึ่งไม่เป็นสาระแก่คดี แม้จะวินิจฉัยให้ก็ไม่ทำให้ผลแห่งคดีตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เปลี่ยนแปลงไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3316/2557พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์บริษัทเน็ทแฟ็กซ์ อินเตอร์เนชั่นแนล คอร์เปอร์เรชั่น จำกัด กับพวกจำเลย พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ม. 4, ม. 7 (3), ม. 67 (3), ม. 78, ม. 79 พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ม. 3โครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มีความหมายว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" กิจการโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดเหตุมีความหมายว่า "กิจการซึ่งให้บริการส่ง การแพร่หรือการรับเครื่องหมาย สัญญาณ ตัวหนังสือ ตัวเลข ภาพ เสียง รหัส หรือการอื่นใด ซึ่งสามารถให้เข้าใจความหมายได้โดยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น หรือระบบอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง หรือหลายระบบรวมกัน หรือกิจการโทรคมนาคมตามที่มีกฎหมายบัญญัติหรือตามที่คณะกรรมการร่วมกำหนดให้เป็นกิจการโทรคมนาคม" การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 คือ การให้บริการส่งตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพ ทางโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ โดยจำเลยที่ 1 นำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของลูกค้าที่สมัครเป็นสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ เครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศ ถือว่าเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 เครื่องมือ Auto Dialer และเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยผ่านเครื่องชุมสายโทรศัพท์ เพื่อแปลงสัญญาณโทรสารเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศก็ถือได้ว่าเป็นโครงข่ายโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศโดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิกซึ่งจำเลยที่ 1 เปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้และมีลูกค้าเป็นสมาชิกถึงประมาณ 500 ราย ผลการประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 จนถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 ปรากฏว่ามีรายได้มากถึงประมาณ 11,000,000 บาท บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากโดยไม่จำกัดจำนวนลูกค้าที่ต้องการสมัครเป็นสมาชิก จึงเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองและต้องได้รับอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 79 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้สิทธิแก่การสื่อสาร แห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในการที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปในระหว่างเวลาที่ กทช. ยังไม่ออกใบอนุญาตให้ จำเลยที่ 1 ซึ่งไม่ได้รับสิทธิตามบทกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นเดียวกับหน่วยงานทั้งสองย่อมจะต้องหยุดประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ก่อน จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กทช. และจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. แล้ว พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ยังประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปนับแต่วันที่ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง จำเลยที่ 2 ในฐานะกรรมการของจำเลยที่ 1 ย่อมจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับจำเลยที่ 1 ด้วยโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7, 67, 78 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 (3), 67 (3), 78 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 จำนวน 2,000,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 ริบของกลาง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังว่า จำเลยที่ 1 มีจำเลยที่ 2 และนายวิสาร เป็นกรรมการ มีสำนักงานตั้งอยู่ที่กรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตั้งแต่ปี 2542 โดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิก แล้วจำเลยที่ 1 จะนำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศ ต่อมาปี 2544 มีการประกาศใช้บังคับพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งในมาตรา 7 กำหนดให้ผู้ที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมตามลักษณะและประเภทที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กทช. ประกาศกำหนดต้องได้รับอนุญาตจาก กทช. โดยมีใบอนุญาตสามแบบ กล่าวคือ แบบที่หนึ่ง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายโทรคมนาคมเป็นของตนเอง และเป็นกิจการที่มีลักษณะสมควรให้มีการบริการได้โดยเสรี แบบที่สอง ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ให้บริการจำกัดเฉพาะกลุ่มบุคคล หรือเป็นการประกอบกิจการที่ไม่มีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมหรือต่อประโยชน์สาธารณะและผู้บริโภค แบบที่สาม ได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากหรืออาจมีผลกระทบโดยนัยสำคัญต่อการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม หรืออาจกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ หรือมีเหตุจำเป็นต้องคุ้มครองผู้บริโภคเป็นพิเศษและในมาตรา 79 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาลกำหนดให้ กทช. ออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่การสื่อสาร แห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามลักษณะและประเภทของการประกอบกิจการ ขอบเขตการให้บริการ รวมทั้งสิทธิต่าง ๆ ในการให้บริการโทรคมนาคมเท่าที่อยู่ในความรับผิดชอบดำเนินการของหน่วยงานทั้งสองตามที่มีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ทั้งนี้ ต้องไม่เกินหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่ กทช.ประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การอนุญาต แต่ในระหว่างที่ยังไม่ได้รับใบอนุญาต ให้หน่วยงานทั้งสองประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปได้ หลังจากพระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแล้ว จำเลยที่ 1 ยังคงประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศตลอดมา การสื่อสารแห่งประเทศไทยแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจสถานีตำรวจนครบาลวังทองหลางดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงจับกุมจำเลยที่ 2 มาดำเนินคดี เมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว กทช.ได้ออกประกาศเรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม เมื่อวันที่ 20 มิถุนายน 2548 หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ยื่นคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตให้ตามที่ขอ ในปี 2548 การสื่อสารแห่งประเทศไทยถูกแปรสภาพเป็นบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) อันเป็นการแปรสภาพรัฐวิสาหกิจตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 ต่อมาบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) แจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสองในความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามโดยไม่ได้รับใบอนุญาต เจ้าพนักงานตำรวจจึงไปตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2548 ผลการตรวจค้นปรากฏว่าพบอุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ จึงยึดไว้เป็นของกลาง หลังจากนั้น กทช. พิจารณาเรื่องที่จำเลยที่ 1 ถูกดำเนินคดีแล้วมีมติว่า ไม่มีพยานหลักฐานพอที่จะดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ได้ จึงให้ยุติการดำเนินคดี จำเลยที่ 1 มีลูกค้าเป็นสมาชิกประมาณ 500 ราย ผลประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 ถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 อันเป็นวันที่เจ้าพนักงานตำรวจตรวจค้นสำนักงานของจำเลยที่ 1 ปรากฏว่ามีรายได้ประมาณ 11,000,000 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสองฎีกาข้อแรกว่า บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ไม่ใช่ผู้เสียหาย จึงไม่มีอำนาจร้องทุกข์ขอให้พนักงานสอบสวนดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสอง เป็นผลให้พนักงานสอบสวนไม่มีอำนาจสอบสวนและโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า คดีนี้ไม่ใช่ความผิดต่อส่วนตัว พนักงานสอบสวนย่อมมีอำนาจสอบสวนได้แม้จะไม่มีคำร้องทุกข์ตามระเบียบ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 121 ดังนั้น โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า เมื่อ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 จึงทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปนั้น เห็นว่า เหตุที่ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เหตุที่จะทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไป ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 ดังนั้น แม้ กทช. มีมติให้ยุติการดำเนินคดีแก่จำเลยที่ 1 แต่สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ก็ไม่ระงับไป ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นกิจการที่ไม่จำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มาตรา 7 เพราะจำเลยที่ 1 ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เห็นว่า โครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 มีความหมายว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ส่วนกิจการโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดเหตุมีความหมายว่า "กิจการซึ่งให้บริการส่ง การแพร่ หรือการรับเครื่องหมาย สัญญาณ ตัวหนังสือ ตัวเลข ภาพ เสียง รหัส หรือการอื่นใด ซึ่งสามารถให้เข้าใจความหมายได้โดยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น หรือระบบอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง หรือหลายระบบรวมกัน หรือกิจการโทรคมนาคมตามที่มีกฎหมายบัญญัติหรือตามที่คณะกรรมการร่วมกำหนดให้เป็นกิจการโทรคมนาคม" สำหรับการประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 ซึ่งก็คือการให้บริการส่งตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพ ทางโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ โดยจำเลยที่ 1 นำเครื่องมือ Auto Dialer ไปติดตั้งเชื่อมต่อกับสายโทรศัพท์และโทรสารของลูกค้าที่สมัครเป็นสมาชิก เมื่อสมาชิกใช้บริการจะต้องกดหมายเลขโทรศัพท์ 001 ซึ่งเป็นหมายเลขรหัสโทรศัพท์ทางไกลระหว่างประเทศของการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ตามด้วยหมายเลขโทรศัพท์ของผู้รับในต่างประเทศ จากนั้นเครื่องมือ Auto Dialer จะส่งสัญญาณไปยังเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 เพื่อแปลงสัญญาณเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศนั้น ถือได้ว่าเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2543 ส่วนเครื่องมือ Auto Dialer และเครื่องมือ Server ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยผ่านเครื่องชุมสายโทรศัพท์ เพื่อแปลงสัญญาณโทรสารเป็นจดหมายอิเล็กทรอนิกส์แล้วส่งผ่านระบบอินเตอร์เน็ตไปยังเครื่องโทรศัพท์และโทรสารของผู้รับในต่างประเทศก็ถือได้ว่าเป็นโครงข่ายโทรคมนาคมตามความหมายในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 โดยเครื่องมือ Auto Dialer มีลักษณะเป็นลูกข่าย ส่วนเครื่องมือ Server มีลักษณะเป็นแม่ข่าย ที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้างว่า เมื่อ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้แก่จำเลยที่ 1 ย่อมแสดงว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น เมื่อพิจารณาสำเนาแบบคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแล้วปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ใช้แบบพิมพ์คำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่ง ซึ่งบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาจะขอรับอนุญาตแบบที่หนึ่ง ส่วนการที่ กทช. ออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ตามที่จำเลยที่ 1 ขออนุญาตก็เป็นความเห็นของ กทช. ซึ่งไม่ได้หมายความว่าจะต้องเป็นความเห็นที่ตรงตามข้อเท็จจริง อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาเงื่อนไขที่ กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมตามเอกสารท้ายคำแถลงการณ์ปิดคดีของจำเลยทั้งสองในข้อ 4 แล้วปรากฏว่า กทช. อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีโดยให้บริการผ่านโครงข่ายของจำเลยที่ 1 ซึ่งมีโครงข่ายเป็นของตนเอง ตามลักษณะและประเภทกิจการโทรคมนาคม (ผนวก ก) ซึ่งขอบเขตการอนุญาตที่ กทช. กำหนดดังกล่าวบ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 สามารถให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลทั่วไปโดยเสรีในลักษณะที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง แต่เมื่อพิจารณาต่อไปในภาคผนวก ก กลับปรากฏว่า กิจการโทรคมนาคมซึ่งจำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตมีลักษณะเป็นการเช่าใช้โครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้บริการโทรคมนาคม ประเภทการให้บริการข้อมูล บริการรับจ้างส่งโทรสารและจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ทุกรูปแบบผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตทั้งภายในประเทศและต่างประเทศ โดยเช่าใช้บริการอินเตอร์เน็ตจากผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตภายในประเทศ เพื่อส่งข้อมูลผ่านโครงข่ายอินเตอร์เน็ตไปยังผู้รับปลายทางในต่างประเทศ เป็นการให้บริการที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง พฤติการณ์ตามที่กล่าวมาบ่งชี้ว่า กทช. ยังมีความสับสนในการออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมให้แก่จำเลยที่ 1 จนไม่อาจฟังได้เป็นยุติว่า กทช. กำหนดขอบเขตการอนุญาตให้จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการโทรคมนาคมในลักษณะที่มีหรือไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองกันแน่ ที่จำเลยทั้งสองอ้างว่า พยานบุคคลที่จำเลยทั้งสองนำสืบ คือ นายเจษฎา วิศวกร ระดับ 7 บริษัททีโอที จำกัด (มหาชน) เบิกความว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง อีกทั้งยังจะต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา แต่จำเลยที่ 1 ไม่มีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณเช่นว่านั้นเป็นของตนเอง รวมทั้งไม่สามารถควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทาง และควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลา จึงถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองนั้น แม้คดีจะได้ความว่า นายเจษฎาเป็นคนกลางและเป็นผู้ที่มีความรอบรู้เกี่ยวกับกิจการด้านการสื่อสารและโทรคมนาคม แต่ความเห็นของนายเจษฎามีลักษณะเป็นการขยายความหมายของคำว่าโครงข่ายโทรคมนาคมตามบทนิยามในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ซึ่งกำหนดนิยามโครงข่ายโทรคมนาคมไว้แต่เพียงว่า "กลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใด เพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสดง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่งหรือหลายระบบรวมกัน" ซึ่งบทนิยามดังกล่าวสื่อความหมายว่า ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองคือผู้ที่มีกลุ่มของเครื่องโทรคมนาคมที่ต่อถึงกันโดยตรง หรือโดยผ่านเครื่องชุมสายหรือเครื่องอื่นใดเพื่อการโทรคมนาคมระหว่างจุดหมายปลายทางที่กำหนดด้วยระบบสาย ระบบคลื่นความถี่ ระบบแสง ระบบแม่เหล็กไฟฟ้าอื่น ระบบใดระบบหนึ่ง โดยไม่จำเป็นจะต้องมีอุปกรณ์ชุมสายและสื่อสัญญาณแบบมีสายหรือไร้สายเป็นของตนเอง หรือต้องควบคุมคุณภาพการให้บริการ บริหารจัดการ กำหนดเส้นทางและควบคุมความหนาแน่นได้ตลอดเวลาตามความเห็นของนายเจษฎา ดังนั้น ดุลพินิจของ กทช. และความเห็นของนายเจษฎาจึงไม่พอที่จะสนับสนุนข้ออ้างตามฎีกาจำเลยของทั้งสองว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเองได้ จากพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศโดยลูกค้าผู้ใช้บริการจะต้องสมัครเป็นสมาชิกซึ่งจำเลยที่ 1 เปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้ และมีลูกค้าเป็นสมาชิกถึงประมาณ 500 ราย ผลการประกอบกิจการนับแต่ปี 2546 จนถึงวันที่ 15 มีนาคม 2548 ปรากฏว่ามีรายได้มากถึงประมาณ 11,000,000 บาท นั้นบ่งชี้ว่า จำเลยที่ 1 มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากโดยไม่จำกัดจำนวนลูกค้าที่ต้องการสมัครเป็นสมาชิก ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ซึ่งเป็นการประกอบกิจการที่มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมาก จึงจำเป็นจะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามตามมาตรา 7 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 จึงชอบแล้ว ที่จำเลยทั้งสองฎีกาข้อต่อไปว่า ภายหลังพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับ ในเบื้องต้นปรากฏว่ายังไม่มีการแต่งตั้ง กทช. ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม การที่จำเลยที่ 1 ประกอบกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศในระหว่างเวลาดังกล่าวย่อมไม่ถือเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ต่อมาเมื่อมีการแต่งตั้ง กทช. แล้ว จำเลยที่ 1 ก็ยื่นคำขอรับใบอนุญาตแบบที่หนึ่ง กทช. พิจารณาแล้วออกใบอนุญาตแบบที่หนึ่งให้ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงไม่เป็นความผิดตามฟ้องนั้น เห็นว่า มาตรา 79 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้สิทธิแก่การสื่อสารแห่งประเทศไทยและองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในการที่จะประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปในระหว่างเวลาที่ กทช. ยังไม่ออกใบอนุญาตให้ ดังนั้น จำเลยที่ 1 ซึ่งไม่ได้รับสิทธิตามบทกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นเดียวกับหน่วยงานทั้งสองย่อมจะต้องหยุดประกอบกิจการโทรคมนาคมไว้ก่อน จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กทช. และจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. แล้ว พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ยังประกอบกิจการโทรคมนาคมต่อไปนับแต่วันที่พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจาก กทช. บ่งชี้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง จำเลยที่ 2 ในฐานะกรรมการของจำเลยที่ 1 ย่อมจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับจำเลยที่ 1 ด้วย ฎีกาทุกข้อของจำเลยทั้งสองที่กล่าวมาล้วนฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า หากจำเลยที่ 1 กระทำความผิดจริงก็คงเป็นเพียงความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่หนึ่งโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ซึ่งต้องระวางโทษปรับสถานเดียว แต่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองเป็นคดีนี้เมื่อพ้นหนึ่งปีนับแต่วันเกิดเหตุ คดีจึงขาดอายุความแล้วก็ดี อุปกรณ์ที่ใช้ในกิจการให้บริการส่งโทรสารไปยังผู้รับในต่างประเทศ จำนวน 26 รายการ ที่เจ้าพนักงานตำรวจยึดเป็นของกลางล้วนไม่ใช่ทรัพย์สินที่ต้องห้ามมีไว้ในครอบครองตามกฎหมาย คดีจึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามฟ้องก็ดีนั้น ล้วนแต่เป็นรายละเอียดปลีกย่อยซึ่งไม่เป็นสาระแก่คดี แม้จะวินิจฉัยให้ก็ไม่ทำให้ผลแห่งคดีตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เปลี่ยนแปลงไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน(วิรุฬห์ แสงเทียน-ฉัตรไชย จันทร์พรายศรี-วรงค์พร จิระภาค)ศาลอาญา - นายอัคเดช มัชฌิมาศาลอุทธรณ์ - นายนิพนธ์ พิชยพาณิชย์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.4646/2554หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1735/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1643/2551หมายเหตุ