คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3420/2535หลักกฎหมาย: จำเลยให้การว่า ในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะ เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้นถือได้ว่าจำเลยได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือมิฉะนั้นจำเลยก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ ฉะนั้น ศาลอุทธรณ์จึงกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้ว่าที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และเมื่อศาลฎีกาเห็นสมควรก็กำหนดประเด็นพิพาทเพิ่มเติมว่าจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ด้วยได้ ประเด็นที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว เมื่อโจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว ศาลฎีกาย่อมวินิจฉัยไปได้โดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก การที่กันสาดพิพาทของจำเลยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้น เป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีโดยตรง โดยบทบัญญัติของ ป.พ.พ. มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1312 วรรคแรกมาใช้บังคับในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง.คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 7070เลขที่ดิน 149 ตำบลคลองราชาเทวะ อำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน437 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ที่ดินของโจทก์ทั้งสองด้านทิศเหนือบางส่วนติดที่ดินของจำเลยที่ 2 ทิศใต้ติดทางหลวงสายกรุงเทพ - ตราด ทิศตะวันตกติดทางหลวงสายบางพลี - วัดกิ่งแก้วทิศตะวันออกติดที่ดินของจำเลยที่ 1 เมื่อเดือนกันยายน 2529 โจทก์ทั้งสองได้ยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดิน ขอให้รังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสอง แต่จำเลยทั้งสองไปยื่นคำคัดค้านการรังวัดดังกล่าวผลการรังวัดปรากฏว่ากันสาดตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง 1.50 เมตรยาว 13.50 เมตร และจำเลยที่ 1 ได้ต่อเติมชายคาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องเหนือกันสาดชั้นที่ 1 ด้านทิศตะวันตกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 5.50 เมตร ยาว 20 เมตร ส่วนกันสาดตึกแถวด้านทิศใต้ของจำเลยที่ 2 ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 0.30 เมตร ยาว 12 เมตร และจำเลยที่ 2ต่อเติมชายคาด้านทิศใต้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง0.60 เมตร ยาว 5.50 เมตร ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ขอคิดค่าที่ดินเนื่องจากกันสาดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 รุกล้ำเป็นเงิน 20,000 บาท และ 10,000 บาท ตามลำดับและคิดค่าเสียหายจากการต่อเติมชายคารุกล้ำจากจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นเงินเดือนละ 4,000 บาท และ 2,000 บาท ตามลำดับนับแต่วันบอกกล่าวจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาคนละ 2 เดือน โจทก์ทั้งสองมอบให้ทนายความมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสอง โดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินภายในเส้นสีแดงตามรูปแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นที่ดินในโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยทั้งสองถอนคำคัดค้านการรังวัดปักเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองหากจำเลยทั้งสองไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 20,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยที่ 1 ไม่ยอมชำระก็ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาและสิ่งปลูกสร้างอื่นของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์พร้อมทั้งใช้ค่าเสียหาย 8,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ4,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะรื้อถอนออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 10,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองและโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระก็ให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ และให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย4,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 2,000 บาท จนกว่าจำเลยที่ 2จะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 2ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง เลขที่ 59/19 มาจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาของจำเลยที่ 2 เมื่อวันที่ 4 ตุลาคม 2526 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน 474 และโฉนดเลขที่ 26388 เลขที่ดิน475 พร้อมอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 2 ห้อง เลขที่ 59/1 และ 59/2จากเจ้าของที่ดินเดิมเมื่อวันที่ 28 สิงหาคม 2522 โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำเมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงซื้ออาคารพาณิชย์พร้อมที่ดินทั้งสามแปลงดังกล่าวในราคาที่แพงกว่าแปลงอื่น ๆ เพราะเป็นค่าที่ดินที่เพิ่มขึ้นกับค่าหน้าต่างกันสาดและประตูเหล็กห้องชั้นล่างด้านข้างอาคารที่สร้างขึ้นเป็นพิเศษเพื่อให้ทำธุรกิจการค้าได้อีกทางหนึ่ง ที่ดินของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้มีแนวเขตตามแนวกันสาดจนถึงชายคาด้านหน้าที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย ภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคารพาณิชย์พร้อมด้วยกันสาดหรือต่อเติมชายคาเรียบร้อยแล้วโดยสุจริต เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิจะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ค่าที่ดินที่โจทก์เรียกร้องสูงเกินควร เมื่อประมาณวันที่15 มกราคม 2530 โจทก์ทั้งสองได้สร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างรั้วสังกะสีปิดรอบทางเดินข้างตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1 จนปิดปากทางเข้าออก และสร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างอาคารชั้นเดียวหลังคาสังกะสีปิดช่องทางถนนระหว่างตึกแถวติดกับตึกแถวของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ทำให้จำเลยทั้งสองไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างอาคารเพื่อจำหน่ายสินค้าได้ตามปกติและลูกค้าไม่สามารถอาศัยทางเดินด้านข้างอาคารเข้ามาซื้อสินค้าได้จำเลยที่ 1 ต้องขาดประโยชน์จากการให้เช่าอาคารทั้งสองห้องเดือนละ10,000 บาท จำเลยที่ 2 ต้องขาดรายได้จากการค้าเดือนละ 8,000 บาทนับแต่วันละเมิดถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นค่าเสียหายสำหรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 25,000 บาท สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 20,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และเพิกถอนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ ให้โจทก์ทั้งสองถอนคำขอรังวัดปักเขตที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วและอาคารชั้นเดียวตามฟ้องแย้งออกไปและใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 1 เป็นเงิน25,000 บาทกับค่าเสียหายเดือนละ 10,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ และใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 2เป็นเงิน 20,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 8,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนก็ให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้รื้อถอนเอง โดยให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆ เหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม โจทก์ทั้งสองมีสิทธิสร้างรั้วและสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ในที่ดินของโจทก์ทั้งสองได้จำเลยทั้งสองสามารถประกอบกิจการค้าได้ตามปกติไม่ได้รับความเสียหายจึงไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายหรือรื้อรั้วและสิ่งปลูกสร้างในที่ดินของโจทก์ได้ โจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินมาโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิขอให้ศาลเพิกถอนการโอน ค่าเสียหายที่จำเลยทั้งสองเรียกร้องสูงเกินควรขอให้ยกฟ้องแย้งระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมและต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีก ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรกและที่พิพาทรูปแผนทีเส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลย จดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสอง ให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย 600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ตำบลคลองราชาเทวะอำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยกจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 เอกสารหมาย จ.13 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าวจำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26286 เอกสารหมาย จ.14 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้นส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสองเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาท จำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่า สมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำ ในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะเจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้น ถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะ หรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบแล้วและเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่าตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับ...ประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลยและคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายได้ความตรงกันว่าเจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่7070 เอกสารหมาย จ.8 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอม และด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้างแต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา1312 วรรคแรก มาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับโดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละราย ส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอน โจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้อง ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนามรั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้นเมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6ล.8 ล.9 และล.10 แล้ว เห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้ จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย การที่จำเลยทั้งสองสร้างชายคาที่พิพาทรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ และที่โจทก์สร้างรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีกับอาคาร ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้นั้น โจทก์กับจำเลยได้รับความเสียหายเพียงใด ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานทั้งของโจทก์และของจำเลยต่างไม่มีน้ำหนักเพียงพอที่จะให้รับฟังได้ว่าแต่ละฝ่ายได้รับความเสียหายคิดเป็นจำนวนเงินมากน้อยเพียงใด จึงเห็นสมควรกำหนดให้ใช้ค่าเสียหายแก่กันดังนี้คือให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 1,000 บาทนับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 2,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 600 บาท ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 เป็นเงินเดือนละ 1,000 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 2,500 บาท กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 เป็นเงินเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 750 บาท ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าว หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้น ให้จำเลยที่ 1รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาทกับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน 2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1 เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 เป็นจำนวนเงิน 750 บาทและค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จคำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3420/2535นาย เทพ จันทร์ วิกูล กับพวกโจทก์นาย กำธร สุขีไพ ศาล เจริญจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312 วรรคแรก ป.วิ.พ. ม. 183, ม. 243, ม. 247จำเลยให้การว่า ในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะ เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้นถือได้ว่าจำเลยได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือมิฉะนั้นจำเลยก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ ฉะนั้น ศาลอุทธรณ์จึงกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้ว่าที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และเมื่อศาลฎีกาเห็นสมควรก็กำหนดประเด็นพิพาทเพิ่มเติมว่าจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ด้วยได้ ประเด็นที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว เมื่อโจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว ศาลฎีกาย่อมวินิจฉัยไปได้โดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก การที่กันสาดพิพาทของจำเลยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้น เป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีโดยตรง โดยบทบัญญัติของ ป.พ.พ. มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1312 วรรคแรกมาใช้บังคับในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง.คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 7070เลขที่ดิน 149 ตำบลคลองราชาเทวะ อำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน437 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ที่ดินของโจทก์ทั้งสองด้านทิศเหนือบางส่วนติดที่ดินของจำเลยที่ 2 ทิศใต้ติดทางหลวงสายกรุงเทพ - ตราด ทิศตะวันตกติดทางหลวงสายบางพลี - วัดกิ่งแก้วทิศตะวันออกติดที่ดินของจำเลยที่ 1 เมื่อเดือนกันยายน 2529 โจทก์ทั้งสองได้ยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดิน ขอให้รังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสอง แต่จำเลยทั้งสองไปยื่นคำคัดค้านการรังวัดดังกล่าวผลการรังวัดปรากฏว่ากันสาดตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง 1.50 เมตรยาว 13.50 เมตร และจำเลยที่ 1 ได้ต่อเติมชายคาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องเหนือกันสาดชั้นที่ 1 ด้านทิศตะวันตกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 5.50 เมตร ยาว 20 เมตร ส่วนกันสาดตึกแถวด้านทิศใต้ของจำเลยที่ 2 ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 0.30 เมตร ยาว 12 เมตร และจำเลยที่ 2ต่อเติมชายคาด้านทิศใต้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง0.60 เมตร ยาว 5.50 เมตร ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ขอคิดค่าที่ดินเนื่องจากกันสาดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 รุกล้ำเป็นเงิน 20,000 บาท และ 10,000 บาท ตามลำดับและคิดค่าเสียหายจากการต่อเติมชายคารุกล้ำจากจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นเงินเดือนละ 4,000 บาท และ 2,000 บาท ตามลำดับนับแต่วันบอกกล่าวจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาคนละ 2 เดือน โจทก์ทั้งสองมอบให้ทนายความมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสอง โดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินภายในเส้นสีแดงตามรูปแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นที่ดินในโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยทั้งสองถอนคำคัดค้านการรังวัดปักเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองหากจำเลยทั้งสองไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 20,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยที่ 1 ไม่ยอมชำระก็ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาและสิ่งปลูกสร้างอื่นของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์พร้อมทั้งใช้ค่าเสียหาย 8,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ4,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะรื้อถอนออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 10,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองและโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระก็ให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ และให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย4,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 2,000 บาท จนกว่าจำเลยที่ 2จะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 2ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง เลขที่ 59/19 มาจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาของจำเลยที่ 2 เมื่อวันที่ 4 ตุลาคม 2526 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน 474 และโฉนดเลขที่ 26388 เลขที่ดิน475 พร้อมอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 2 ห้อง เลขที่ 59/1 และ 59/2จากเจ้าของที่ดินเดิมเมื่อวันที่ 28 สิงหาคม 2522 โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำเมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงซื้ออาคารพาณิชย์พร้อมที่ดินทั้งสามแปลงดังกล่าวในราคาที่แพงกว่าแปลงอื่น ๆ เพราะเป็นค่าที่ดินที่เพิ่มขึ้นกับค่าหน้าต่างกันสาดและประตูเหล็กห้องชั้นล่างด้านข้างอาคารที่สร้างขึ้นเป็นพิเศษเพื่อให้ทำธุรกิจการค้าได้อีกทางหนึ่ง ที่ดินของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้มีแนวเขตตามแนวกันสาดจนถึงชายคาด้านหน้าที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย ภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคารพาณิชย์พร้อมด้วยกันสาดหรือต่อเติมชายคาเรียบร้อยแล้วโดยสุจริต เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิจะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ค่าที่ดินที่โจทก์เรียกร้องสูงเกินควร เมื่อประมาณวันที่15 มกราคม 2530 โจทก์ทั้งสองได้สร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างรั้วสังกะสีปิดรอบทางเดินข้างตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1 จนปิดปากทางเข้าออก และสร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างอาคารชั้นเดียวหลังคาสังกะสีปิดช่องทางถนนระหว่างตึกแถวติดกับตึกแถวของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ทำให้จำเลยทั้งสองไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างอาคารเพื่อจำหน่ายสินค้าได้ตามปกติและลูกค้าไม่สามารถอาศัยทางเดินด้านข้างอาคารเข้ามาซื้อสินค้าได้จำเลยที่ 1 ต้องขาดประโยชน์จากการให้เช่าอาคารทั้งสองห้องเดือนละ10,000 บาท จำเลยที่ 2 ต้องขาดรายได้จากการค้าเดือนละ 8,000 บาทนับแต่วันละเมิดถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นค่าเสียหายสำหรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 25,000 บาท สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 20,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และเพิกถอนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ ให้โจทก์ทั้งสองถอนคำขอรังวัดปักเขตที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วและอาคารชั้นเดียวตามฟ้องแย้งออกไปและใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 1 เป็นเงิน25,000 บาทกับค่าเสียหายเดือนละ 10,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ และใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 2เป็นเงิน 20,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 8,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนก็ให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้รื้อถอนเอง โดยให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆ เหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม โจทก์ทั้งสองมีสิทธิสร้างรั้วและสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ในที่ดินของโจทก์ทั้งสองได้จำเลยทั้งสองสามารถประกอบกิจการค้าได้ตามปกติไม่ได้รับความเสียหายจึงไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายหรือรื้อรั้วและสิ่งปลูกสร้างในที่ดินของโจทก์ได้ โจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินมาโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิขอให้ศาลเพิกถอนการโอน ค่าเสียหายที่จำเลยทั้งสองเรียกร้องสูงเกินควรขอให้ยกฟ้องแย้งระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมและต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีก ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรกและที่พิพาทรูปแผนทีเส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลย จดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสอง ให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย 600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ตำบลคลองราชาเทวะอำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยกจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 เอกสารหมาย จ.13 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าวจำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26286 เอกสารหมาย จ.14 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้นส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสองเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาท จำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่า สมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำ ในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะเจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้น ถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะ หรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบแล้วและเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่าตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับ...ประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลยและคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายได้ความตรงกันว่าเจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่7070 เอกสารหมาย จ.8 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอม และด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้างแต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา1312 วรรคแรก มาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับโดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละราย ส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอน โจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้อง ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนามรั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้นเมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6ล.8 ล.9 และล.10 แล้ว เห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้ จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย การที่จำเลยทั้งสองสร้างชายคาที่พิพาทรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ และที่โจทก์สร้างรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีกับอาคาร ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้นั้น โจทก์กับจำเลยได้รับความเสียหายเพียงใด ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานทั้งของโจทก์และของจำเลยต่างไม่มีน้ำหนักเพียงพอที่จะให้รับฟังได้ว่าแต่ละฝ่ายได้รับความเสียหายคิดเป็นจำนวนเงินมากน้อยเพียงใด จึงเห็นสมควรกำหนดให้ใช้ค่าเสียหายแก่กันดังนี้คือให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 1,000 บาทนับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 2,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 600 บาท ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 เป็นเงินเดือนละ 1,000 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 2,500 บาท กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 เป็นเงินเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 750 บาท ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าว หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้น ให้จำเลยที่ 1รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาทกับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน 2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1 เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 เป็นจำนวนเงิน 750 บาทและค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จคำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย(พรชัย สมรรถเวช-ยงยุทธ ธารีสาร-สมปอง เสนเนียม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุกรณีการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต ตามคำพิพากษาฉบับนี้เป็นการพิพากษาตามแนวคำพิพากษาเดิมซึ่งศาลฎีกาได้มีคำพิพากษาเป็นบรรทัดฐานไว้แล้วคือคำพิพากษาฎีกาที่ 1848/2512(ประชุมใหญ่) และคำพิพากษาฎีกาที่ 545/2530(ประชุมใหญ่) หากสนใจศึกษาในอีกแง่มุมหนึ่งมีหมายเหตุของท่านอาจารย์บัญญัติสุชีวะ ซึ่งบันทึกหมายเหตุไว้ท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 545/2530(ประชุมใหญ่) ตอนที่ 3 หน้าที่ 446 ถึง 450 จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา การสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตนั้นคำว่า "ผู้อื่น" จะต้องไม่ใช่ที่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน หากที่พิพาทที่ปลูกรุกล้ำเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ไม่ใช่ทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา หรือของเอกชน แม้จะปลูกสร้างโดยสุจริต ก็ไม่มีสิทธิขอให้จดทะเบียนภารจำยอมได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 1159/2511). วิรัตน์เกษมทรัพย์.คำพิพากษา: คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 7070เลขที่ดิน 149 ตำบลคลองราชาเทวะ อำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน437 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ที่ดินของโจทก์ทั้งสองด้านทิศเหนือบางส่วนติดที่ดินของจำเลยที่ 2 ทิศใต้ติดทางหลวงสายกรุงเทพ - ตราด ทิศตะวันตกติดทางหลวงสายบางพลี - วัดกิ่งแก้วทิศตะวันออกติดที่ดินของจำเลยที่ 1 เมื่อเดือนกันยายน 2529 โจทก์ทั้งสองได้ยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดิน ขอให้รังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสอง แต่จำเลยทั้งสองไปยื่นคำคัดค้านการรังวัดดังกล่าวผลการรังวัดปรากฏว่ากันสาดตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง 1.50 เมตรยาว 13.50 เมตร และจำเลยที่ 1 ได้ต่อเติมชายคาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องเหนือกันสาดชั้นที่ 1 ด้านทิศตะวันตกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 5.50 เมตร ยาว 20 เมตร ส่วนกันสาดตึกแถวด้านทิศใต้ของจำเลยที่ 2 ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 0.30 เมตร ยาว 12 เมตร และจำเลยที่ 2ต่อเติมชายคาด้านทิศใต้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง0.60 เมตร ยาว 5.50 เมตร ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ขอคิดค่าที่ดินเนื่องจากกันสาดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 รุกล้ำเป็นเงิน 20,000 บาท และ 10,000 บาท ตามลำดับและคิดค่าเสียหายจากการต่อเติมชายคารุกล้ำจากจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นเงินเดือนละ 4,000 บาท และ 2,000 บาท ตามลำดับนับแต่วันบอกกล่าวจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาคนละ 2 เดือน โจทก์ทั้งสองมอบให้ทนายความมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสอง โดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินภายในเส้นสีแดงตามรูปแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นที่ดินในโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยทั้งสองถอนคำคัดค้านการรังวัดปักเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองหากจำเลยทั้งสองไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 20,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยที่ 1 ไม่ยอมชำระก็ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาและสิ่งปลูกสร้างอื่นของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์พร้อมทั้งใช้ค่าเสียหาย 8,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ4,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะรื้อถอนออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 10,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองและโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระก็ให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ และให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย4,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 2,000 บาท จนกว่าจำเลยที่ 2จะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 2ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง เลขที่ 59/19 มาจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาของจำเลยที่ 2 เมื่อวันที่ 4 ตุลาคม 2526 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน 474 และโฉนดเลขที่ 26388 เลขที่ดิน475 พร้อมอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 2 ห้อง เลขที่ 59/1 และ 59/2จากเจ้าของที่ดินเดิมเมื่อวันที่ 28 สิงหาคม 2522 โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำเมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงซื้ออาคารพาณิชย์พร้อมที่ดินทั้งสามแปลงดังกล่าวในราคาที่แพงกว่าแปลงอื่น ๆ เพราะเป็นค่าที่ดินที่เพิ่มขึ้นกับค่าหน้าต่างกันสาดและประตูเหล็กห้องชั้นล่างด้านข้างอาคารที่สร้างขึ้นเป็นพิเศษเพื่อให้ทำธุรกิจการค้าได้อีกทางหนึ่ง ที่ดินของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้มีแนวเขตตามแนวกันสาดจนถึงชายคาด้านหน้าที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย ภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคารพาณิชย์พร้อมด้วยกันสาดหรือต่อเติมชายคาเรียบร้อยแล้วโดยสุจริต เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิจะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ค่าที่ดินที่โจทก์เรียกร้องสูงเกินควร เมื่อประมาณวันที่15 มกราคม 2530 โจทก์ทั้งสองได้สร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างรั้วสังกะสีปิดรอบทางเดินข้างตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1 จนปิดปากทางเข้าออก และสร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างอาคารชั้นเดียวหลังคาสังกะสีปิดช่องทางถนนระหว่างตึกแถวติดกับตึกแถวของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ทำให้จำเลยทั้งสองไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างอาคารเพื่อจำหน่ายสินค้าได้ตามปกติและลูกค้าไม่สามารถอาศัยทางเดินด้านข้างอาคารเข้ามาซื้อสินค้าได้จำเลยที่ 1 ต้องขาดประโยชน์จากการให้เช่าอาคารทั้งสองห้องเดือนละ10,000 บาท จำเลยที่ 2 ต้องขาดรายได้จากการค้าเดือนละ 8,000 บาทนับแต่วันละเมิดถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นค่าเสียหายสำหรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 25,000 บาท สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 20,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และเพิกถอนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ ให้โจทก์ทั้งสองถอนคำขอรังวัดปักเขตที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วและอาคารชั้นเดียวตามฟ้องแย้งออกไปและใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 1 เป็นเงิน25,000 บาทกับค่าเสียหายเดือนละ 10,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ และใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 2เป็นเงิน 20,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 8,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนก็ให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้รื้อถอนเอง โดยให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆ เหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม โจทก์ทั้งสองมีสิทธิสร้างรั้วและสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ในที่ดินของโจทก์ทั้งสองได้จำเลยทั้งสองสามารถประกอบกิจการค้าได้ตามปกติไม่ได้รับความเสียหายจึงไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายหรือรื้อรั้วและสิ่งปลูกสร้างในที่ดินของโจทก์ได้ โจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินมาโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิขอให้ศาลเพิกถอนการโอน ค่าเสียหายที่จำเลยทั้งสองเรียกร้องสูงเกินควรขอให้ยกฟ้องแย้งระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมและต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีก ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรกและที่พิพาทรูปแผนทีเส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลย จดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสอง ให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย 600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ตำบลคลองราชาเทวะอำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยกจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 เอกสารหมาย จ.13 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าวจำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26286 เอกสารหมาย จ.14 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้นส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสองเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาท จำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่า สมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำ ในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะเจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้น ถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะ หรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบแล้วและเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่าตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับ...ประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลยและคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายได้ความตรงกันว่าเจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่7070 เอกสารหมาย จ.8 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอม และด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้างแต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา1312 วรรคแรก มาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับโดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละราย ส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอน โจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้อง ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนามรั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้นเมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6ล.8 ล.9 และล.10 แล้ว เห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้ จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย การที่จำเลยทั้งสองสร้างชายคาที่พิพาทรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ และที่โจทก์สร้างรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีกับอาคาร ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้นั้น โจทก์กับจำเลยได้รับความเสียหายเพียงใด ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานทั้งของโจทก์และของจำเลยต่างไม่มีน้ำหนักเพียงพอที่จะให้รับฟังได้ว่าแต่ละฝ่ายได้รับความเสียหายคิดเป็นจำนวนเงินมากน้อยเพียงใด จึงเห็นสมควรกำหนดให้ใช้ค่าเสียหายแก่กันดังนี้คือให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 1,000 บาทนับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 2,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 600 บาท ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 เป็นเงินเดือนละ 1,000 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 2,500 บาท กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 เป็นเงินเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 750 บาท ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าว หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้น ให้จำเลยที่ 1รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาทกับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน 2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1 เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 เป็นจำนวนเงิน 750 บาทและค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จคำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3420/2535นาย เทพ จันทร์ วิกูล กับพวกโจทก์นาย กำธร สุขีไพ ศาล เจริญจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312 วรรคแรก ป.วิ.พ. ม. 183, ม. 243, ม. 247จำเลยให้การว่า ในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะ เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้นถือได้ว่าจำเลยได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือมิฉะนั้นจำเลยก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ ฉะนั้น ศาลอุทธรณ์จึงกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้ว่าที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และเมื่อศาลฎีกาเห็นสมควรก็กำหนดประเด็นพิพาทเพิ่มเติมว่าจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ด้วยได้ ประเด็นที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว เมื่อโจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว ศาลฎีกาย่อมวินิจฉัยไปได้โดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก การที่กันสาดพิพาทของจำเลยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้น เป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีโดยตรง โดยบทบัญญัติของ ป.พ.พ. มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1312 วรรคแรกมาใช้บังคับในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง.คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 7070เลขที่ดิน 149 ตำบลคลองราชาเทวะ อำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน437 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมทั้งตึกแถวสี่ชั้นซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ที่ดินของโจทก์ทั้งสองด้านทิศเหนือบางส่วนติดที่ดินของจำเลยที่ 2 ทิศใต้ติดทางหลวงสายกรุงเทพ - ตราด ทิศตะวันตกติดทางหลวงสายบางพลี - วัดกิ่งแก้วทิศตะวันออกติดที่ดินของจำเลยที่ 1 เมื่อเดือนกันยายน 2529 โจทก์ทั้งสองได้ยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานที่ดิน ขอให้รังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสอง แต่จำเลยทั้งสองไปยื่นคำคัดค้านการรังวัดดังกล่าวผลการรังวัดปรากฏว่ากันสาดตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง 1.50 เมตรยาว 13.50 เมตร และจำเลยที่ 1 ได้ต่อเติมชายคาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องเหนือกันสาดชั้นที่ 1 ด้านทิศตะวันตกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 5.50 เมตร ยาว 20 เมตร ส่วนกันสาดตึกแถวด้านทิศใต้ของจำเลยที่ 2 ซึ่งมี 3 ชั้น รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง กว้าง 0.30 เมตร ยาว 12 เมตร และจำเลยที่ 2ต่อเติมชายคาด้านทิศใต้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว้าง0.60 เมตร ยาว 5.50 เมตร ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ขอคิดค่าที่ดินเนื่องจากกันสาดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 รุกล้ำเป็นเงิน 20,000 บาท และ 10,000 บาท ตามลำดับและคิดค่าเสียหายจากการต่อเติมชายคารุกล้ำจากจำเลยที่ 1 และที่ 2เป็นเงินเดือนละ 4,000 บาท และ 2,000 บาท ตามลำดับนับแต่วันบอกกล่าวจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาคนละ 2 เดือน โจทก์ทั้งสองมอบให้ทนายความมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสอง โดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินภายในเส้นสีแดงตามรูปแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นที่ดินในโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยทั้งสองถอนคำคัดค้านการรังวัดปักเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองหากจำเลยทั้งสองไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 20,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยที่ 1 ไม่ยอมชำระก็ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาและสิ่งปลูกสร้างอื่นของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์พร้อมทั้งใช้ค่าเสียหาย 8,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ4,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะรื้อถอนออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด 10,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองและโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระก็ให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์ และให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย4,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 2,000 บาท จนกว่าจำเลยที่ 2จะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 2ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 26386 เลขที่ดิน 473 พร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง เลขที่ 59/19 มาจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นบิดาของจำเลยที่ 2 เมื่อวันที่ 4 ตุลาคม 2526 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 26387 เลขที่ดิน 474 และโฉนดเลขที่ 26388 เลขที่ดิน475 พร้อมอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 2 ห้อง เลขที่ 59/1 และ 59/2จากเจ้าของที่ดินเดิมเมื่อวันที่ 28 สิงหาคม 2522 โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำเมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ จำเลยที่ 1 ได้ตกลงซื้ออาคารพาณิชย์พร้อมที่ดินทั้งสามแปลงดังกล่าวในราคาที่แพงกว่าแปลงอื่น ๆ เพราะเป็นค่าที่ดินที่เพิ่มขึ้นกับค่าหน้าต่างกันสาดและประตูเหล็กห้องชั้นล่างด้านข้างอาคารที่สร้างขึ้นเป็นพิเศษเพื่อให้ทำธุรกิจการค้าได้อีกทางหนึ่ง ที่ดินของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้มีแนวเขตตามแนวกันสาดจนถึงชายคาด้านหน้าที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย ภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคารพาณิชย์พร้อมด้วยกันสาดหรือต่อเติมชายคาเรียบร้อยแล้วโดยสุจริต เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิจะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ค่าที่ดินที่โจทก์เรียกร้องสูงเกินควร เมื่อประมาณวันที่15 มกราคม 2530 โจทก์ทั้งสองได้สร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 1 ด้านทิศตะวันตกตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างรั้วสังกะสีปิดรอบทางเดินข้างตึกแถวด้านทิศตะวันตกของจำเลยที่ 1 จนปิดปากทางเข้าออก และสร้างรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีภายใต้กันสาดของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ตลอดแนวชิดกำแพงตึกกับสร้างอาคารชั้นเดียวหลังคาสังกะสีปิดช่องทางถนนระหว่างตึกแถวติดกับตึกแถวของจำเลยที่ 2 ด้านทิศใต้ทำให้จำเลยทั้งสองไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างอาคารเพื่อจำหน่ายสินค้าได้ตามปกติและลูกค้าไม่สามารถอาศัยทางเดินด้านข้างอาคารเข้ามาซื้อสินค้าได้จำเลยที่ 1 ต้องขาดประโยชน์จากการให้เช่าอาคารทั้งสองห้องเดือนละ10,000 บาท จำเลยที่ 2 ต้องขาดรายได้จากการค้าเดือนละ 8,000 บาทนับแต่วันละเมิดถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นค่าเสียหายสำหรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 25,000 บาท สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 20,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และเพิกถอนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ของโจทก์ ให้โจทก์ทั้งสองถอนคำขอรังวัดปักเขตที่ดินดังกล่าว หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วและอาคารชั้นเดียวตามฟ้องแย้งออกไปและใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 1 เป็นเงิน25,000 บาทกับค่าเสียหายเดือนละ 10,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ และใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 2เป็นเงิน 20,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 8,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งไปจนกว่าจะรื้อถอนแล้วเสร็จ หากโจทก์ทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนก็ให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้รื้อถอนเอง โดยให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆ เหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม โจทก์ทั้งสองมีสิทธิสร้างรั้วและสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ในที่ดินของโจทก์ทั้งสองได้จำเลยทั้งสองสามารถประกอบกิจการค้าได้ตามปกติไม่ได้รับความเสียหายจึงไม่มีสิทธิเรียกร้องให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายหรือรื้อรั้วและสิ่งปลูกสร้างในที่ดินของโจทก์ได้ โจทก์ทั้งสองซื้อที่ดินมาโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิขอให้ศาลเพิกถอนการโอน ค่าเสียหายที่จำเลยทั้งสองเรียกร้องสูงเกินควรขอให้ยกฟ้องแย้งระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมและต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีก ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรกและที่พิพาทรูปแผนทีเส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสองให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลย จดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสอง ให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย 600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ตำบลคลองราชาเทวะอำเภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยกจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 เอกสารหมาย จ.13 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าวจำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26286 เอกสารหมาย จ.14 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้นส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสองเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาท จำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่า สมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำ ในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะเจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้น ถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะ หรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบแล้วและเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่าจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่าตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับ...ประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลยและคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายได้ความตรงกันว่าเจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่7070 เอกสารหมาย จ.8 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เอกสารหมาย จ.8 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอม และด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้างแต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา1312 วรรคแรก มาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับโดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละราย ส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอน โจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้อง ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนามรั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้นเมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6ล.8 ล.9 และล.10 แล้ว เห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้ จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย การที่จำเลยทั้งสองสร้างชายคาที่พิพาทรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ และที่โจทก์สร้างรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีกับอาคาร ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้นั้น โจทก์กับจำเลยได้รับความเสียหายเพียงใด ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานทั้งของโจทก์และของจำเลยต่างไม่มีน้ำหนักเพียงพอที่จะให้รับฟังได้ว่าแต่ละฝ่ายได้รับความเสียหายคิดเป็นจำนวนเงินมากน้อยเพียงใด จึงเห็นสมควรกำหนดให้ใช้ค่าเสียหายแก่กันดังนี้คือให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 1,000 บาทนับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 2,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องเป็นเวลา 2 เดือน เป็นเงินรวม 600 บาท ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 เป็นเงินเดือนละ 1,000 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 2,500 บาท กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 เป็นเงินเดือนละ 300 บาท นับถึงวันฟ้องแย้งเป็นเวลา 2 เดือน 15 วัน เป็นเงินรวม 750 บาท ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าว หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้น ให้จำเลยที่ 1รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาทกับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จ ให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน 2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1 เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 เป็นจำนวนเงิน 750 บาทและค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จคำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย(พรชัย สมรรถเวช-ยงยุทธ ธารีสาร-สมปอง เสนเนียม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุกรณีการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต ตามคำพิพากษาฉบับนี้เป็นการพิพากษาตามแนวคำพิพากษาเดิมซึ่งศาลฎีกาได้มีคำพิพากษาเป็นบรรทัดฐานไว้แล้วคือคำพิพากษาฎีกาที่ 1848/2512(ประชุมใหญ่) และคำพิพากษาฎีกาที่ 545/2530(ประชุมใหญ่) หากสนใจศึกษาในอีกแง่มุมหนึ่งมีหมายเหตุของท่านอาจารย์บัญญัติสุชีวะ ซึ่งบันทึกหมายเหตุไว้ท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 545/2530(ประชุมใหญ่) ตอนที่ 3 หน้าที่ 446 ถึง 450 จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา การสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตนั้นคำว่า "ผู้อื่น" จะต้องไม่ใช่ที่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน หากที่พิพาทที่ปลูกรุกล้ำเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ไม่ใช่ทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา หรือของเอกชน แม้จะปลูกสร้างโดยสุจริต ก็ไม่มีสิทธิขอให้จดทะเบียนภารจำยอมได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 1159/2511). วิรัตน์เกษมทรัพย์.