คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3346/2535หลักกฎหมาย: คำว่าคดีอยู่ระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 173 วรรคสอง หมายความว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกาก็ได้ ดังนั้นแม้ศาลชั้นต้นจะสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความเนื่องจากโจทก์ขาดนัดพิจารณาตามมาตรา 201 วรรคแรกไปแล้ว แต่จำเลยยังอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวอยู่ก็ถือว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาเช่นเดียวกัน โจทก์จึงไม่อาจนำคดีเรื่องเดียวกันมาฟ้องอีกได้เป็นฟ้องซ้อนและเป็นฟ้องซ้อนต้องห้ามตั้งแต่วันยื่นคำฟ้องแล้ว โดยไม่ต้องคำนึงถึงเหตุที่จะเกิดขึ้นภายหลังจากวันยื่นคำฟ้องนั้น แม้ต่อมาคดีก่อนจะถึงที่สุดก็ตามก็ไม่ทำให้คดีหลังไม่เป็นฟ้องซ้อน การจำหน่ายคดีจากสารบบความเนื่องจากโจทก์ขาดนัดพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 201 วรรคแรกที่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่นั้นเป็นเพียงไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ ส่วนโจทก์จะยื่นคำฟ้องใหม่ ได้หรือไม่ต้องบังคับตามมาตรา 173 ด้วยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของนายสุทธิพงศ์ ตันพงศ์เจริญ จำเลยได้มีความสัมพันธ์ฉันชู้สาวกับสามีโจทก์โดยเปิดเผย โดยพักอาศัยและหลับนอนร่วมกันกับสามีโจทก์ อันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความอับอายเสื่อมเสียชื่อเสียงโจทก์ขอคิดค่าทดแทนเป็นเงินจำนวน 100,000 บาทและขอให้จำเลยคืนเงินสดอันเป็นสินสมรสที่สามีโจทก์นำไปซื้อทรัพย์สินมอบให้จำเลย คือรถยนต์มาสด้าพร้อมอุปกรณ์และค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 516,896 บาท กับเงินสดที่สามีโจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีออมทรัพย์ของธนาคารกรุงเทพ จำกัดสาขาภูเก็ต ให้แก่จำเลยจำนวน 205,100 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น721,996 บาท ซึ่งโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมด้วยและไม่ใช่เป็นการให้โดยเสน่หาตามสมควรหรือในทางศีลธรรมอันดีงามหรือในทางสมาคมขอให้จำเลยชำระเงิน 821,996 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 721,996 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นคดีเรื่องเดียวกันต่อศาลชั้นต้น ตามคดีหมายเลขดำที่ 12826/2531 หมายเลขแดงที่13740/2531 และคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ฟ้องของโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้อน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามรูปคดี จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้เป็นฟ้องซ้อนกับคดีก่อนหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้คดีก่อนศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่าโจทก์ขาดนัดพิจารณา ให้จำหน่ายคดีจากสารบบความ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 201 วรรคแรกแต่จำเลยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าว ย่อมถือได้ว่า คดีก่อนยังมิได้ยุติไป เมื่อคดีก่อนยังไม่ถึงที่สุด โจทก์มาฟ้องคดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อน พิเคราะห์แล้วประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 173 วรรคสอง บัญญัติว่า "นับแต่เวลาที่ได้ยื่นคำฟ้องแล้วคดีนั้นอยู่ในระหว่างพิจารณาและผลแห่งการนี้(1) ห้ามไม่ให้โจทก์ยื่นฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่น..." ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า ถ้าคดีก่อนยังค้างพิจารณาอยู่ในศาล โจทก์จะนำคดีเรื่องเดียวกันนั้นมาฟ้องจำเลยคนเดียวกันอีกไม่ได้ และคำว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณานั้นหมายความว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ หรือศาลฎีกาก็ได้ โจทก์จึงไม่อาจนำคดีมาฟ้องใหม่ได้ ดังนั้น แม้ศาลชั้นต้นจะสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความแล้ว แต่จำเลยยังอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวอยู่ กรณีจึงเป็นเรื่องคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาเช่นเดียวกัน ฟ้องโจทก์คดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อนห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าว ฎีกาจำเลยฟังขึ้น ที่โจทก์แก้ฎีกาว่าภายหลังจากที่โจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้แล้ว คดีก่อนได้ถึงที่สุดโดยศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามคำสั่งศาลชั้นต้น และจำเลยไม่ฎีกา ทั้งกรณีที่ศาลชั้นต้นสั่งจำหน่ายคดีตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 201 วรรคแรก ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิเสนอคำฟ้องคดีนี้ได้นั้น เห็นว่าโจทก์มาฟ้องคดีนี้เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันเป็นฟ้องซ้อนต้องห้ามตั้งแต่วันยื่นคำฟ้องแล้วโดยไม่ต้องคำนึงถึงเหตุที่จะเกิดขึ้นภายหลังจากวันยื่นคำฟ้องนั้น ส่วนที่มาตรา 201 วรรคแรกไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่นั้น เห็นว่า บทบัญญัติดังกล่าวเพียงไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ ส่วนโจทก์จะยื่นคำฟ้องคดีใหม่ได้หรือไม่ ต้องบังคับตามมาตรา 173 ด้วยคำแก้ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3346/2535นาง สาย ใจ ตัน พงศ์ เจริญโจทก์นางสาว ศิริกัลยา นามศรีนวลจำเลย ป.วิ.พ. ม. 173, ม. 201คำว่าคดีอยู่ระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 173 วรรคสอง หมายความว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกาก็ได้ ดังนั้นแม้ศาลชั้นต้นจะสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความเนื่องจากโจทก์ขาดนัดพิจารณาตามมาตรา 201 วรรคแรกไปแล้ว แต่จำเลยยังอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวอยู่ก็ถือว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาเช่นเดียวกัน โจทก์จึงไม่อาจนำคดีเรื่องเดียวกันมาฟ้องอีกได้เป็นฟ้องซ้อนและเป็นฟ้องซ้อนต้องห้ามตั้งแต่วันยื่นคำฟ้องแล้ว โดยไม่ต้องคำนึงถึงเหตุที่จะเกิดขึ้นภายหลังจากวันยื่นคำฟ้องนั้น แม้ต่อมาคดีก่อนจะถึงที่สุดก็ตามก็ไม่ทำให้คดีหลังไม่เป็นฟ้องซ้อน การจำหน่ายคดีจากสารบบความเนื่องจากโจทก์ขาดนัดพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 201 วรรคแรกที่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่นั้นเป็นเพียงไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ ส่วนโจทก์จะยื่นคำฟ้องใหม่ ได้หรือไม่ต้องบังคับตามมาตรา 173 ด้วยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของนายสุทธิพงศ์ ตันพงศ์เจริญ จำเลยได้มีความสัมพันธ์ฉันชู้สาวกับสามีโจทก์โดยเปิดเผย โดยพักอาศัยและหลับนอนร่วมกันกับสามีโจทก์ อันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความอับอายเสื่อมเสียชื่อเสียงโจทก์ขอคิดค่าทดแทนเป็นเงินจำนวน 100,000 บาทและขอให้จำเลยคืนเงินสดอันเป็นสินสมรสที่สามีโจทก์นำไปซื้อทรัพย์สินมอบให้จำเลย คือรถยนต์มาสด้าพร้อมอุปกรณ์และค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 516,896 บาท กับเงินสดที่สามีโจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีออมทรัพย์ของธนาคารกรุงเทพ จำกัดสาขาภูเก็ต ให้แก่จำเลยจำนวน 205,100 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น721,996 บาท ซึ่งโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมด้วยและไม่ใช่เป็นการให้โดยเสน่หาตามสมควรหรือในทางศีลธรรมอันดีงามหรือในทางสมาคมขอให้จำเลยชำระเงิน 821,996 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 721,996 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นคดีเรื่องเดียวกันต่อศาลชั้นต้น ตามคดีหมายเลขดำที่ 12826/2531 หมายเลขแดงที่13740/2531 และคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ฟ้องของโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้อน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามรูปคดี จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้เป็นฟ้องซ้อนกับคดีก่อนหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้คดีก่อนศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่าโจทก์ขาดนัดพิจารณา ให้จำหน่ายคดีจากสารบบความ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 201 วรรคแรกแต่จำเลยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าว ย่อมถือได้ว่า คดีก่อนยังมิได้ยุติไป เมื่อคดีก่อนยังไม่ถึงที่สุด โจทก์มาฟ้องคดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อน พิเคราะห์แล้วประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 173 วรรคสอง บัญญัติว่า "นับแต่เวลาที่ได้ยื่นคำฟ้องแล้วคดีนั้นอยู่ในระหว่างพิจารณาและผลแห่งการนี้(1) ห้ามไม่ให้โจทก์ยื่นฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่น..." ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า ถ้าคดีก่อนยังค้างพิจารณาอยู่ในศาล โจทก์จะนำคดีเรื่องเดียวกันนั้นมาฟ้องจำเลยคนเดียวกันอีกไม่ได้ และคำว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณานั้นหมายความว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ หรือศาลฎีกาก็ได้ โจทก์จึงไม่อาจนำคดีมาฟ้องใหม่ได้ ดังนั้น แม้ศาลชั้นต้นจะสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความแล้ว แต่จำเลยยังอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวอยู่ กรณีจึงเป็นเรื่องคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาเช่นเดียวกัน ฟ้องโจทก์คดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อนห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าว ฎีกาจำเลยฟังขึ้น ที่โจทก์แก้ฎีกาว่าภายหลังจากที่โจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้แล้ว คดีก่อนได้ถึงที่สุดโดยศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามคำสั่งศาลชั้นต้น และจำเลยไม่ฎีกา ทั้งกรณีที่ศาลชั้นต้นสั่งจำหน่ายคดีตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 201 วรรคแรก ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิเสนอคำฟ้องคดีนี้ได้นั้น เห็นว่าโจทก์มาฟ้องคดีนี้เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันเป็นฟ้องซ้อนต้องห้ามตั้งแต่วันยื่นคำฟ้องแล้วโดยไม่ต้องคำนึงถึงเหตุที่จะเกิดขึ้นภายหลังจากวันยื่นคำฟ้องนั้น ส่วนที่มาตรา 201 วรรคแรกไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่นั้น เห็นว่า บทบัญญัติดังกล่าวเพียงไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ ส่วนโจทก์จะยื่นคำฟ้องคดีใหม่ได้หรือไม่ ต้องบังคับตามมาตรา 173 ด้วยคำแก้ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(อัมพร เดชศิริ-สมปอง เสนเนียม-วิทูรย์ สุทธิประภา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของนายสุทธิพงศ์ ตันพงศ์เจริญ จำเลยได้มีความสัมพันธ์ฉันชู้สาวกับสามีโจทก์โดยเปิดเผย โดยพักอาศัยและหลับนอนร่วมกันกับสามีโจทก์ อันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความอับอายเสื่อมเสียชื่อเสียงโจทก์ขอคิดค่าทดแทนเป็นเงินจำนวน 100,000 บาทและขอให้จำเลยคืนเงินสดอันเป็นสินสมรสที่สามีโจทก์นำไปซื้อทรัพย์สินมอบให้จำเลย คือรถยนต์มาสด้าพร้อมอุปกรณ์และค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 516,896 บาท กับเงินสดที่สามีโจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีออมทรัพย์ของธนาคารกรุงเทพ จำกัดสาขาภูเก็ต ให้แก่จำเลยจำนวน 205,100 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น721,996 บาท ซึ่งโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมด้วยและไม่ใช่เป็นการให้โดยเสน่หาตามสมควรหรือในทางศีลธรรมอันดีงามหรือในทางสมาคมขอให้จำเลยชำระเงิน 821,996 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 721,996 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นคดีเรื่องเดียวกันต่อศาลชั้นต้น ตามคดีหมายเลขดำที่ 12826/2531 หมายเลขแดงที่13740/2531 และคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ฟ้องของโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้อน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามรูปคดี จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้เป็นฟ้องซ้อนกับคดีก่อนหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้คดีก่อนศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่าโจทก์ขาดนัดพิจารณา ให้จำหน่ายคดีจากสารบบความ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 201 วรรคแรกแต่จำเลยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าว ย่อมถือได้ว่า คดีก่อนยังมิได้ยุติไป เมื่อคดีก่อนยังไม่ถึงที่สุด โจทก์มาฟ้องคดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อน พิเคราะห์แล้วประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 173 วรรคสอง บัญญัติว่า "นับแต่เวลาที่ได้ยื่นคำฟ้องแล้วคดีนั้นอยู่ในระหว่างพิจารณาและผลแห่งการนี้(1) ห้ามไม่ให้โจทก์ยื่นฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่น..." ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า ถ้าคดีก่อนยังค้างพิจารณาอยู่ในศาล โจทก์จะนำคดีเรื่องเดียวกันนั้นมาฟ้องจำเลยคนเดียวกันอีกไม่ได้ และคำว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณานั้นหมายความว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ หรือศาลฎีกาก็ได้ โจทก์จึงไม่อาจนำคดีมาฟ้องใหม่ได้ ดังนั้น แม้ศาลชั้นต้นจะสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความแล้ว แต่จำเลยยังอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวอยู่ กรณีจึงเป็นเรื่องคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาเช่นเดียวกัน ฟ้องโจทก์คดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อนห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าว ฎีกาจำเลยฟังขึ้น ที่โจทก์แก้ฎีกาว่าภายหลังจากที่โจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้แล้ว คดีก่อนได้ถึงที่สุดโดยศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามคำสั่งศาลชั้นต้น และจำเลยไม่ฎีกา ทั้งกรณีที่ศาลชั้นต้นสั่งจำหน่ายคดีตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 201 วรรคแรก ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิเสนอคำฟ้องคดีนี้ได้นั้น เห็นว่าโจทก์มาฟ้องคดีนี้เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันเป็นฟ้องซ้อนต้องห้ามตั้งแต่วันยื่นคำฟ้องแล้วโดยไม่ต้องคำนึงถึงเหตุที่จะเกิดขึ้นภายหลังจากวันยื่นคำฟ้องนั้น ส่วนที่มาตรา 201 วรรคแรกไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่นั้น เห็นว่า บทบัญญัติดังกล่าวเพียงไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ ส่วนโจทก์จะยื่นคำฟ้องคดีใหม่ได้หรือไม่ ต้องบังคับตามมาตรา 173 ด้วยคำแก้ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3346/2535นาง สาย ใจ ตัน พงศ์ เจริญโจทก์นางสาว ศิริกัลยา นามศรีนวลจำเลย ป.วิ.พ. ม. 173, ม. 201คำว่าคดีอยู่ระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 173 วรรคสอง หมายความว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกาก็ได้ ดังนั้นแม้ศาลชั้นต้นจะสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความเนื่องจากโจทก์ขาดนัดพิจารณาตามมาตรา 201 วรรคแรกไปแล้ว แต่จำเลยยังอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวอยู่ก็ถือว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาเช่นเดียวกัน โจทก์จึงไม่อาจนำคดีเรื่องเดียวกันมาฟ้องอีกได้เป็นฟ้องซ้อนและเป็นฟ้องซ้อนต้องห้ามตั้งแต่วันยื่นคำฟ้องแล้ว โดยไม่ต้องคำนึงถึงเหตุที่จะเกิดขึ้นภายหลังจากวันยื่นคำฟ้องนั้น แม้ต่อมาคดีก่อนจะถึงที่สุดก็ตามก็ไม่ทำให้คดีหลังไม่เป็นฟ้องซ้อน การจำหน่ายคดีจากสารบบความเนื่องจากโจทก์ขาดนัดพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 201 วรรคแรกที่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่นั้นเป็นเพียงไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ ส่วนโจทก์จะยื่นคำฟ้องใหม่ ได้หรือไม่ต้องบังคับตามมาตรา 173 ด้วยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของนายสุทธิพงศ์ ตันพงศ์เจริญ จำเลยได้มีความสัมพันธ์ฉันชู้สาวกับสามีโจทก์โดยเปิดเผย โดยพักอาศัยและหลับนอนร่วมกันกับสามีโจทก์ อันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความอับอายเสื่อมเสียชื่อเสียงโจทก์ขอคิดค่าทดแทนเป็นเงินจำนวน 100,000 บาทและขอให้จำเลยคืนเงินสดอันเป็นสินสมรสที่สามีโจทก์นำไปซื้อทรัพย์สินมอบให้จำเลย คือรถยนต์มาสด้าพร้อมอุปกรณ์และค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 516,896 บาท กับเงินสดที่สามีโจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีออมทรัพย์ของธนาคารกรุงเทพ จำกัดสาขาภูเก็ต ให้แก่จำเลยจำนวน 205,100 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น721,996 บาท ซึ่งโจทก์มิได้รู้เห็นยินยอมด้วยและไม่ใช่เป็นการให้โดยเสน่หาตามสมควรหรือในทางศีลธรรมอันดีงามหรือในทางสมาคมขอให้จำเลยชำระเงิน 821,996 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 721,996 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นคดีเรื่องเดียวกันต่อศาลชั้นต้น ตามคดีหมายเลขดำที่ 12826/2531 หมายเลขแดงที่13740/2531 และคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ฟ้องของโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้อน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามรูปคดี จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาวินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์คดีนี้เป็นฟ้องซ้อนกับคดีก่อนหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า แม้คดีก่อนศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่าโจทก์ขาดนัดพิจารณา ให้จำหน่ายคดีจากสารบบความ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 201 วรรคแรกแต่จำเลยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าว ย่อมถือได้ว่า คดีก่อนยังมิได้ยุติไป เมื่อคดีก่อนยังไม่ถึงที่สุด โจทก์มาฟ้องคดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อน พิเคราะห์แล้วประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 173 วรรคสอง บัญญัติว่า "นับแต่เวลาที่ได้ยื่นคำฟ้องแล้วคดีนั้นอยู่ในระหว่างพิจารณาและผลแห่งการนี้(1) ห้ามไม่ให้โจทก์ยื่นฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่น..." ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า ถ้าคดีก่อนยังค้างพิจารณาอยู่ในศาล โจทก์จะนำคดีเรื่องเดียวกันนั้นมาฟ้องจำเลยคนเดียวกันอีกไม่ได้ และคำว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณานั้นหมายความว่าคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ หรือศาลฎีกาก็ได้ โจทก์จึงไม่อาจนำคดีมาฟ้องใหม่ได้ ดังนั้น แม้ศาลชั้นต้นจะสั่งจำหน่ายคดีจากสารบบความแล้ว แต่จำเลยยังอุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวอยู่ กรณีจึงเป็นเรื่องคดีอยู่ในระหว่างพิจารณาเช่นเดียวกัน ฟ้องโจทก์คดีนี้จึงเป็นฟ้องซ้อนห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าว ฎีกาจำเลยฟังขึ้น ที่โจทก์แก้ฎีกาว่าภายหลังจากที่โจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้แล้ว คดีก่อนได้ถึงที่สุดโดยศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามคำสั่งศาลชั้นต้น และจำเลยไม่ฎีกา ทั้งกรณีที่ศาลชั้นต้นสั่งจำหน่ายคดีตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 201 วรรคแรก ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิเสนอคำฟ้องคดีนี้ได้นั้น เห็นว่าโจทก์มาฟ้องคดีนี้เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันเป็นฟ้องซ้อนต้องห้ามตั้งแต่วันยื่นคำฟ้องแล้วโดยไม่ต้องคำนึงถึงเหตุที่จะเกิดขึ้นภายหลังจากวันยื่นคำฟ้องนั้น ส่วนที่มาตรา 201 วรรคแรกไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่นั้น เห็นว่า บทบัญญัติดังกล่าวเพียงไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะเสนอคำฟ้องใหม่ ส่วนโจทก์จะยื่นคำฟ้องคดีใหม่ได้หรือไม่ ต้องบังคับตามมาตรา 173 ด้วยคำแก้ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(อัมพร เดชศิริ-สมปอง เสนเนียม-วิทูรย์ สุทธิประภา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ