คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2694/2548หลักกฎหมาย: เมื่อคำนิยามคำว่า "ขาย" ตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) หมายความรวมถึงสัญญาจะขายด้วย ทำให้เห็นได้ชัดว่าเพียงแต่ทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินเท่านั้น แม้ไม่ได้ไปทำสัญญาซื้อขายกันตามแบบพิธี คือ ไม่ได้ไปจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน ก็ถือได้ว่าเป็นการขายตามคำนิยามดังกล่าวแล้ว การที่โจทก์ได้ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย และองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยยอมรับไว้แล้ว แต่ยังไม่มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ต้องถือว่าเป็นการขายตาม ป. รัษฎากรแล้ว เมื่อ พ.ร.ฎ. ออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ. 2534 ซึ่งใช้บังคับในขณะมีกรณีพิพาท ตามมาตรา 3 บัญญัติให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางการค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป. รัษฎากร มีดังต่อไปนี้ (5) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ขายมีไว้ในการประกอบกิจการ แต่ไม่รวมถึงที่ดินที่ผู้นั้นใช้ในเกษตรกรรม การที่โจทก์โอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ย่อมเข้าลักษณะการขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ที่มีไว้ในการประกอบกิจการแล้ว จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/2 (6)โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ ภ.ธ. 73.1 เลขที่ ตส 1/02007170/6/000001 ถึง 000006 ลงวันที่ 29 มิถุนายน 2543 และเลขที่ ตส 1/02007170/6/000007 ถึง 000010 ลงวันที่ 27 กรกฎาคม 2543 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ ศภญ. (อธ.6)/115/2544 ถึงเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/123/2544 และเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/130/2544 ลงวันที่ 11 กันยายน 2544 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ประกอบกิจการเป็นผู้ได้รับสัมปทานตามสัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์หนึ่งล้านเลขหมาย ในเขตโทรศัพท์ภูมิภาคกับองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โจทก์ได้ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคาร และส่วนปรับปรุงอาคารเพื่อใช้ในกิจการร่วมงานและร่วมลงทุนให้เป็นกรรมสิทธิขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยไม่มีการชำระราคาค่าอสังหาริมทรัพย์ การโอนอสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมิได้มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน แต่อย่างใด รายการมูลค่าของที่ดิน อาคาร ส่วนปรับปรุงอาคารและที่ดินและดอกเบี้ยส่วนปรับปรุง ดอกเบี้ยจ่ายจากการซื้อที่ดินและอาคารที่เจ้าพนักงานของจำเลยรวมไว้ในกระดาษทำการ การคำนวณภาษีธุรกิจเฉพาะของพนักงานประเมินคำนวณจากยอดรายรับแต่ละเดือนภาษี หลังจากหักภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ชำระไว้ คงเหลือภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ต้องชำระเพิ่มเติมแล้วคิดเบี้ยปรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นตามกฎหมาย ไม่มีคู่ความฝ่ายใดโต้แย้ง จากนั้นเจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะเบี้ยปรับรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นไปยังโจทก์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า การที่โจทก์ส่งมอบที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยที่ยังไม่มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน เข้าลักษณะเป็นการขายตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) และต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะหรือไม่ ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) บัญญัติว่า "ขาย" หมายความรวมถึงสัญญาจะขาย ขายฝาก แลกเปลี่ยน ให้ ให้เช่าซื้อหรือจำหน่าย จ่าย โอนไม่ว่าจะมีประโยชน์ ตอบแทนหรือไม่ จึงหมายความรวมถึงสัญญาจะขายด้วยทำให้เห็นได้ชัดว่าเพียงแต่ทำสัญญาจะซื้อขายที่ดินกันเท่านั้น แม้ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายกันตามแบบพิธีคือไม่ได้ไปจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ถือว่าเป็นการขายตามคำนิยามดังกล่าวแล้วด้วยเหตุนี้การที่โจทก์เพียงแต่ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยโดยมิได้มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ต้องถือว่าเป็นการขายตาม ป. รัษฎากรแล้ว ส่วนการโอนนั้นเมื่อไม่มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินจะมีผลเป็นอย่างไรจะมีการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียนหรือยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอก ตาม ป.พ.พ. ได้หรือไม่นั้น เป็นอีกเรื่องหนึ่งต่างหากไม่เกี่ยวกับความรับผิดในการเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ ฉะนั้น เมื่อมี พ.ร.ฎ. ออกตามความใน ป. รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือ หากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ. 2534 ซึ่งใช้บังคับในขณะมีกรณีพิพาท มาตรา 3 บัญญัติว่า ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือกำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป. รัษฎากร มีดังต่อไปนี้ (5) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ขายมีไว้ใน การประกอบกิจการ แต่ไม่รวมถึงที่ดินที่ผู้นั้นใช้ในเกษตรกรรม การที่โจทก์โอนการครอบครองที่ดินอาคารและ ส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ย่อมเข้าลักษณะการขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ที่มีไว้ ในการประกอบกิจการแล้ว จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/2 (6) ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 10,000 บาท แทนจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2694/2548บริษัทไทยเทเลโฟนแอนด์เทเลคอมมิวนิเคชั่น จำกัด (มหาชน)โจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 91/1 (4), ม. 91/2 (6) พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 เมื่อคำนิยามคำว่า "ขาย" ตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) หมายความรวมถึงสัญญาจะขายด้วย ทำให้เห็นได้ชัดว่าเพียงแต่ทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินเท่านั้น แม้ไม่ได้ไปทำสัญญาซื้อขายกันตามแบบพิธี คือ ไม่ได้ไปจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน ก็ถือได้ว่าเป็นการขายตามคำนิยามดังกล่าวแล้ว การที่โจทก์ได้ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย และองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยยอมรับไว้แล้ว แต่ยังไม่มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ต้องถือว่าเป็นการขายตาม ป. รัษฎากรแล้ว เมื่อ พ.ร.ฎ. ออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ. 2534 ซึ่งใช้บังคับในขณะมีกรณีพิพาท ตามมาตรา 3 บัญญัติให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางการค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป. รัษฎากร มีดังต่อไปนี้ (5) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ขายมีไว้ในการประกอบกิจการ แต่ไม่รวมถึงที่ดินที่ผู้นั้นใช้ในเกษตรกรรม การที่โจทก์โอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ย่อมเข้าลักษณะการขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ที่มีไว้ในการประกอบกิจการแล้ว จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/2 (6)โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ ภ.ธ. 73.1 เลขที่ ตส 1/02007170/6/000001 ถึง 000006 ลงวันที่ 29 มิถุนายน 2543 และเลขที่ ตส 1/02007170/6/000007 ถึง 000010 ลงวันที่ 27 กรกฎาคม 2543 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ ศภญ. (อธ.6)/115/2544 ถึงเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/123/2544 และเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/130/2544 ลงวันที่ 11 กันยายน 2544 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ประกอบกิจการเป็นผู้ได้รับสัมปทานตามสัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์หนึ่งล้านเลขหมาย ในเขตโทรศัพท์ภูมิภาคกับองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โจทก์ได้ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคาร และส่วนปรับปรุงอาคารเพื่อใช้ในกิจการร่วมงานและร่วมลงทุนให้เป็นกรรมสิทธิขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยไม่มีการชำระราคาค่าอสังหาริมทรัพย์ การโอนอสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมิได้มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน แต่อย่างใด รายการมูลค่าของที่ดิน อาคาร ส่วนปรับปรุงอาคารและที่ดินและดอกเบี้ยส่วนปรับปรุง ดอกเบี้ยจ่ายจากการซื้อที่ดินและอาคารที่เจ้าพนักงานของจำเลยรวมไว้ในกระดาษทำการ การคำนวณภาษีธุรกิจเฉพาะของพนักงานประเมินคำนวณจากยอดรายรับแต่ละเดือนภาษี หลังจากหักภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ชำระไว้ คงเหลือภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ต้องชำระเพิ่มเติมแล้วคิดเบี้ยปรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นตามกฎหมาย ไม่มีคู่ความฝ่ายใดโต้แย้ง จากนั้นเจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะเบี้ยปรับรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นไปยังโจทก์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า การที่โจทก์ส่งมอบที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยที่ยังไม่มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน เข้าลักษณะเป็นการขายตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) และต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะหรือไม่ ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) บัญญัติว่า "ขาย" หมายความรวมถึงสัญญาจะขาย ขายฝาก แลกเปลี่ยน ให้ ให้เช่าซื้อหรือจำหน่าย จ่าย โอนไม่ว่าจะมีประโยชน์ ตอบแทนหรือไม่ จึงหมายความรวมถึงสัญญาจะขายด้วยทำให้เห็นได้ชัดว่าเพียงแต่ทำสัญญาจะซื้อขายที่ดินกันเท่านั้น แม้ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายกันตามแบบพิธีคือไม่ได้ไปจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ถือว่าเป็นการขายตามคำนิยามดังกล่าวแล้วด้วยเหตุนี้การที่โจทก์เพียงแต่ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยโดยมิได้มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ต้องถือว่าเป็นการขายตาม ป. รัษฎากรแล้ว ส่วนการโอนนั้นเมื่อไม่มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินจะมีผลเป็นอย่างไรจะมีการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียนหรือยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอก ตาม ป.พ.พ. ได้หรือไม่นั้น เป็นอีกเรื่องหนึ่งต่างหากไม่เกี่ยวกับความรับผิดในการเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ ฉะนั้น เมื่อมี พ.ร.ฎ. ออกตามความใน ป. รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือ หากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ. 2534 ซึ่งใช้บังคับในขณะมีกรณีพิพาท มาตรา 3 บัญญัติว่า ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือกำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป. รัษฎากร มีดังต่อไปนี้ (5) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ขายมีไว้ใน การประกอบกิจการ แต่ไม่รวมถึงที่ดินที่ผู้นั้นใช้ในเกษตรกรรม การที่โจทก์โอนการครอบครองที่ดินอาคารและ ส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ย่อมเข้าลักษณะการขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ที่มีไว้ ในการประกอบกิจการแล้ว จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/2 (6) ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 10,000 บาท แทนจำเลย.(ธีรศักดิ์ เตียวัฒนานนท์-วิชัย ชื่นชมพูนุท-โนรี จันทร์ทร)ศาลภาษีอากรกลาง - นายสนธิศาสตร์ เจตน์วราพงศ์ศาลอุทธรณ์ - แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ ภ.ธ. 73.1 เลขที่ ตส 1/02007170/6/000001 ถึง 000006 ลงวันที่ 29 มิถุนายน 2543 และเลขที่ ตส 1/02007170/6/000007 ถึง 000010 ลงวันที่ 27 กรกฎาคม 2543 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ ศภญ. (อธ.6)/115/2544 ถึงเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/123/2544 และเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/130/2544 ลงวันที่ 11 กันยายน 2544 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ประกอบกิจการเป็นผู้ได้รับสัมปทานตามสัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์หนึ่งล้านเลขหมาย ในเขตโทรศัพท์ภูมิภาคกับองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โจทก์ได้ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคาร และส่วนปรับปรุงอาคารเพื่อใช้ในกิจการร่วมงานและร่วมลงทุนให้เป็นกรรมสิทธิขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยไม่มีการชำระราคาค่าอสังหาริมทรัพย์ การโอนอสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมิได้มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน แต่อย่างใด รายการมูลค่าของที่ดิน อาคาร ส่วนปรับปรุงอาคารและที่ดินและดอกเบี้ยส่วนปรับปรุง ดอกเบี้ยจ่ายจากการซื้อที่ดินและอาคารที่เจ้าพนักงานของจำเลยรวมไว้ในกระดาษทำการ การคำนวณภาษีธุรกิจเฉพาะของพนักงานประเมินคำนวณจากยอดรายรับแต่ละเดือนภาษี หลังจากหักภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ชำระไว้ คงเหลือภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ต้องชำระเพิ่มเติมแล้วคิดเบี้ยปรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นตามกฎหมาย ไม่มีคู่ความฝ่ายใดโต้แย้ง จากนั้นเจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะเบี้ยปรับรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นไปยังโจทก์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า การที่โจทก์ส่งมอบที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยที่ยังไม่มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน เข้าลักษณะเป็นการขายตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) และต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะหรือไม่ ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) บัญญัติว่า "ขาย" หมายความรวมถึงสัญญาจะขาย ขายฝาก แลกเปลี่ยน ให้ ให้เช่าซื้อหรือจำหน่าย จ่าย โอนไม่ว่าจะมีประโยชน์ ตอบแทนหรือไม่ จึงหมายความรวมถึงสัญญาจะขายด้วยทำให้เห็นได้ชัดว่าเพียงแต่ทำสัญญาจะซื้อขายที่ดินกันเท่านั้น แม้ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายกันตามแบบพิธีคือไม่ได้ไปจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ถือว่าเป็นการขายตามคำนิยามดังกล่าวแล้วด้วยเหตุนี้การที่โจทก์เพียงแต่ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยโดยมิได้มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ต้องถือว่าเป็นการขายตาม ป. รัษฎากรแล้ว ส่วนการโอนนั้นเมื่อไม่มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินจะมีผลเป็นอย่างไรจะมีการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียนหรือยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอก ตาม ป.พ.พ. ได้หรือไม่นั้น เป็นอีกเรื่องหนึ่งต่างหากไม่เกี่ยวกับความรับผิดในการเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ ฉะนั้น เมื่อมี พ.ร.ฎ. ออกตามความใน ป. รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือ หากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ. 2534 ซึ่งใช้บังคับในขณะมีกรณีพิพาท มาตรา 3 บัญญัติว่า ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือกำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป. รัษฎากร มีดังต่อไปนี้ (5) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ขายมีไว้ใน การประกอบกิจการ แต่ไม่รวมถึงที่ดินที่ผู้นั้นใช้ในเกษตรกรรม การที่โจทก์โอนการครอบครองที่ดินอาคารและ ส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ย่อมเข้าลักษณะการขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ที่มีไว้ ในการประกอบกิจการแล้ว จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/2 (6) ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 10,000 บาท แทนจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2694/2548บริษัทไทยเทเลโฟนแอนด์เทเลคอมมิวนิเคชั่น จำกัด (มหาชน)โจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 91/1 (4), ม. 91/2 (6) พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 เมื่อคำนิยามคำว่า "ขาย" ตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) หมายความรวมถึงสัญญาจะขายด้วย ทำให้เห็นได้ชัดว่าเพียงแต่ทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินเท่านั้น แม้ไม่ได้ไปทำสัญญาซื้อขายกันตามแบบพิธี คือ ไม่ได้ไปจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน ก็ถือได้ว่าเป็นการขายตามคำนิยามดังกล่าวแล้ว การที่โจทก์ได้ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย และองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยยอมรับไว้แล้ว แต่ยังไม่มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ต้องถือว่าเป็นการขายตาม ป. รัษฎากรแล้ว เมื่อ พ.ร.ฎ. ออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ. 2534 ซึ่งใช้บังคับในขณะมีกรณีพิพาท ตามมาตรา 3 บัญญัติให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางการค้าหรือหากำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป. รัษฎากร มีดังต่อไปนี้ (5) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ขายมีไว้ในการประกอบกิจการ แต่ไม่รวมถึงที่ดินที่ผู้นั้นใช้ในเกษตรกรรม การที่โจทก์โอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ย่อมเข้าลักษณะการขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ที่มีไว้ในการประกอบกิจการแล้ว จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/2 (6)โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินตามหนังสือแจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ ภ.ธ. 73.1 เลขที่ ตส 1/02007170/6/000001 ถึง 000006 ลงวันที่ 29 มิถุนายน 2543 และเลขที่ ตส 1/02007170/6/000007 ถึง 000010 ลงวันที่ 27 กรกฎาคม 2543 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เลขที่ ศภญ. (อธ.6)/115/2544 ถึงเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/123/2544 และเลขที่ ศภญ. (อธ.6)/130/2544 ลงวันที่ 11 กันยายน 2544 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ประกอบกิจการเป็นผู้ได้รับสัมปทานตามสัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์หนึ่งล้านเลขหมาย ในเขตโทรศัพท์ภูมิภาคกับองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โจทก์ได้ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคาร และส่วนปรับปรุงอาคารเพื่อใช้ในกิจการร่วมงานและร่วมลงทุนให้เป็นกรรมสิทธิขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยไม่มีการชำระราคาค่าอสังหาริมทรัพย์ การโอนอสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมิได้มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน แต่อย่างใด รายการมูลค่าของที่ดิน อาคาร ส่วนปรับปรุงอาคารและที่ดินและดอกเบี้ยส่วนปรับปรุง ดอกเบี้ยจ่ายจากการซื้อที่ดินและอาคารที่เจ้าพนักงานของจำเลยรวมไว้ในกระดาษทำการ การคำนวณภาษีธุรกิจเฉพาะของพนักงานประเมินคำนวณจากยอดรายรับแต่ละเดือนภาษี หลังจากหักภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ชำระไว้ คงเหลือภาษีธุรกิจเฉพาะที่โจทก์ต้องชำระเพิ่มเติมแล้วคิดเบี้ยปรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นตามกฎหมาย ไม่มีคู่ความฝ่ายใดโต้แย้ง จากนั้นเจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะเบี้ยปรับรับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นไปยังโจทก์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า การที่โจทก์ส่งมอบที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย โดยที่ยังไม่มีการจดทะเบียนการโอนต่อเจ้าพนักงานที่ดิน เข้าลักษณะเป็นการขายตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) และต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะหรือไม่ ป. รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) บัญญัติว่า "ขาย" หมายความรวมถึงสัญญาจะขาย ขายฝาก แลกเปลี่ยน ให้ ให้เช่าซื้อหรือจำหน่าย จ่าย โอนไม่ว่าจะมีประโยชน์ ตอบแทนหรือไม่ จึงหมายความรวมถึงสัญญาจะขายด้วยทำให้เห็นได้ชัดว่าเพียงแต่ทำสัญญาจะซื้อขายที่ดินกันเท่านั้น แม้ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายกันตามแบบพิธีคือไม่ได้ไปจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ถือว่าเป็นการขายตามคำนิยามดังกล่าวแล้วด้วยเหตุนี้การที่โจทก์เพียงแต่ส่งมอบโอนการครอบครองที่ดิน อาคารและส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยโดยมิได้มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินก็ต้องถือว่าเป็นการขายตาม ป. รัษฎากรแล้ว ส่วนการโอนนั้นเมื่อไม่มีการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานที่ดินจะมีผลเป็นอย่างไรจะมีการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียนหรือยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอก ตาม ป.พ.พ. ได้หรือไม่นั้น เป็นอีกเรื่องหนึ่งต่างหากไม่เกี่ยวกับความรับผิดในการเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ ฉะนั้น เมื่อมี พ.ร.ฎ. ออกตามความใน ป. รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือ หากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ. 2534 ซึ่งใช้บังคับในขณะมีกรณีพิพาท มาตรา 3 บัญญัติว่า ให้การขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือกำไรตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป. รัษฎากร มีดังต่อไปนี้ (5) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ขายมีไว้ใน การประกอบกิจการ แต่ไม่รวมถึงที่ดินที่ผู้นั้นใช้ในเกษตรกรรม การที่โจทก์โอนการครอบครองที่ดินอาคารและ ส่วนปรับปรุงอาคารให้องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ย่อมเข้าลักษณะการขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ที่มีไว้ ในการประกอบกิจการแล้ว จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร โจทก์ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตาม ป. รัษฎากร มาตรา 91/2 (6) ที่ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน ให้โจทก์ใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 10,000 บาท แทนจำเลย.(ธีรศักดิ์ เตียวัฒนานนท์-วิชัย ชื่นชมพูนุท-โนรี จันทร์ทร)ศาลภาษีอากรกลาง - นายสนธิศาสตร์ เจตน์วราพงศ์ศาลอุทธรณ์ - แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ