คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 320/2538หลักกฎหมาย: การให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา535(2)สิ่งที่มีค่าภารติดพันนั้นจะต้องมีอยู่ในขณะตกลงทำสัญญาให้แก่กันจำเลยเป็นผู้ไถ่ถอนจำนองที่พิพาทครั้งแรกและครั้งที่สองก่อนที่โจทก์ให้ที่พิพาทการไถ่ถอนจำนองที่ดินพิพาทครั้งแรกและครั้งที่สองจึงมิใช่สิ่งที่มีค่าภารติดพันที่เกี่ยวกับการให้ที่พิพาท การจำนองที่ดินพิพาทครั้งที่สามซึ่งโจทก์ทำขึ้นก่อนที่โจทก์ให้ที่ดินพิพาทแก่จำเลยเป็นการจำนองเพื่อประกันหนี้ของห้างหุ้นส่วนจำกัดศ. ซึ่งเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากจำเลยแต่จำเลยก็เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต้องรับผิดในหนี้ของห้างโดยไม่จำกัดจำนวนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา12077(2)ประกอบมาตรา1087จึงถือได้ว่าการจำนองครั้งที่สามเป็นการประกันหนี้ของจำเลยการที่โจทก์ทำสัญญายกให้ที่ดินพิพาทให้จำเลยขณะที่ยังติดจำนองครั้งที่สามเป็นประกันหนี้อันถือว่าเป็นของจำเลยผู้รับให้โดยไม่มีการไถ่ถอนจำนองไม่ถือว่าเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามมาตรา535(2)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาของจำเลยซึ่งเกิดแต่นายสมเดช พีรวัฑฒึก แต่ได้หย่าขาดจากกันนานแล้ว เดิมโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 เนื้อที่ 2 งาน และบ้านเลขที่ 34 ซึ่งปลูกในที่ดินดังกล่าว เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ได้ยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่จำเลยโดยเสน่หา โจทก์ไม่มีทรัพย์สินอื่นใดอีกและไม่สามารถทำมาหาเลี้ยงชีพได้เพราะชราภาพแล้วจำเลยได้อุปการะเลี้ยงดูโจทก์ในฐานะบุตรกับมารดา โดยจำเลยได้ให้เงินค่าครองชีพแก่โจทก์เดือนละ 1,500 บาท ต่อมาประมาณปลายปี 2529 จำเลยเริ่มประพฤติเนรคุณต่อโจทก์ บางเดือนก็ให้ค่าครองชีพแก่โจทก์บางเดือนก็ไม่ให้ และต่อมาวันที่ 21 พฤษภาคม2531 จนถึงปัจจุบันจำเลยได้บอกปัดไม่ยอมให้ค่าครองชีพประจำเดือนแก่โจทก์ ซึ่งโจทก์เป็นผู้ยากไร้และชราภาพไม่สามารถประกอบการงานเลี้ยงชีพได้ และจำเลยประกอบกิจการค้าสามารถที่จะให้ค่าครองชีพแก่โจทก์ได้ และในวันที่ 21 พฤษภาคม 2531ซึ่งโจทก์ได้ไปขอเงินค่าครองชีพประจำเดือนจากจำเลย จำเลยด่าโจทก์ว่าหน้าเหมือนปีศาจ ถือแก้วน้ำทำท่าจะสาดหน้าโจทก์และสาดน้ำลงที่เท้าโจทก์ ต่อมาเมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2531โจทก์ได้ไปที่ห้องพักของโจทก์ในบ้านพิพาทเพื่อทำความสะอาดห้องแต่นายสมเดชไม่ให้โจทก์เข้าห้องจึงเกิดโต้เถียงกัน จำเลยด่าโจทก์ว่า อีแก่ และขับไล่ใสส่งโจทก์ให้ขนของออกไปจากที่ดินและบ้านพิพาทโดยขู่ว่าหากโจทก์ไม่ขนของออกไปจำเลยจะตามเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมโจทก์ฐานบุกรุก และจำเลยว่าโจทก์ไม่ใช่แม่บังเกิดเกล้าของจำเลย และในขณะที่โจทก์กำลังโต้เถียงอยู่กับนายสมเดชนั้น จำเลยยังได้ยุยงนายสมเดชให้ฆ่าโจทก์ แล้วจำเลยเอาสายยางฉีดน้ำไล่โจทก์ให้ออกไปจากบ้านและที่พิพาท การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการหมิ่นประมาทโจทก์อย่างร้ายแรง เมื่อวันที่12 เมษายน 2532 โจทก์ได้ไปตรวจสอบที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร จึงทราบว่าระหว่างที่จำเลยเริ่มเนรคุณโจทก์และโจทก์ได้ต่อว่าจำเลยว่าจะเรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทจำเลยได้ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตนำที่ดินและบ้านพิพาทไปเพิ่มวงเงินจำนองเป็นประกันเงินกู้ที่ธนาคารจำนวนเงิน 90,000 บาท เป็นการกลั่นแกล้งโจทก์โดยมิชอบ ซึ่งถ้าหากโจทก์เรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทคืนมาเป็นของโจทก์ได้สำเร็จโจทก์ก็จะต้องมีภารผูกพันต่อธนาคารผู้รับจำนองคือต้องชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่ธนาคาร>ผู้รับจำนอง ขอให้ศาลพิพากษาให้ที่ดินและบ้านพิพาทกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามเดิมโดยให้จำเลยไปจดทะเบียนเพิกถอนการให้ที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาธนบุรี ถ้าจำเลยไม่ไปก็ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองจากธนาคารผู้รับจำนอง หากจำเลยไม่ยอมก็ให้จำเลยชำระเงิน 90,000 บาท พร้อมทั้งดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารผู้รับจำนองกำหนดแก่โจทก์จำเลยให้การว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทของโจทก์แก่จำเลยเป็นการให้ที่ติดภาระจำนอง ซึ่งโจทก์ได้กู้เงินจากธนาคารกรุงศรีอยุธยา จำกัด สำนักงานใหญ่ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ถอนคืนการให้ โดยให้จำเลยไปจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2แขวงบางไผ่ เขตภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ ถ้าจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นมารดาจำเลย เดิมโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 33686ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวซึ่งพิพาทกันในคดีนี้โจทก์เคยนำที่ดินพร้อมบ้านไปจำนอง3 ครั้ง ครั้งแรกเมื่อปี 2525 ครั้งที่สองเมื่อปี 2526 และครั้งที่สามเมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2529 ปรากฏตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.9 การจำนองครั้งที่สามนี้จำนองเป็นประกันหนี้ห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งมีจำเลยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการในวงเงิน 150,000 บาท ต่อมาวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ทำหนังสือสัญญาให้ที่ดินและบ้านแก่จำเลย โดยจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ขณะนั้นยังไม่มีการไถ่ถอนจำนองครั้งที่สามดังกล่าวปรากฏตามหนังสือสัญญาให้ระหว่างจำนองเอกสารหมาย จ.21ครั้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยได้ทำบันทึกว่า จะให้เงินนายชาติพัฒน์และนายสัตติพงษ์ (ที่ถูกคือนายสันติพงษ์)พีรวัฑฒึก ซึ่งเป็นน้องชายคนละ 100,000 บาท ภายในระยะเวลาไม่เกิน 2 ปี หลังจากโจทก์ตายปรากฏตามบันทึกเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันหรือไม่ เห็นว่า การให้ส่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) นั้นสิ่งที่มีค่าภารติดพันนั้นจะต้องอยู่ในขณะตกลงทำสัญญาให้แก่กันการจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองนั้นหากจำเลยจะเป็นผู้ไถ่ถอนจำนองจริงก็เป็นเหตุการณ์ก่อนการให้คดีนี้นานแล้วเป็นคนละตอนกัน ส่วนบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.1 นั้นเป็นเรื่องที่จำเลยกระทำขึ้นในภายหลังทำสัญญาให้ และบันทึกดังกล่าวโจทก์ก็ไม่ได้ลงชื่อ ไม่น่าเชื่อว่าจะมีข้อตกลงกันในขณะทำสัญญาเพราะถ้ามีเจตนาเช่นนี้จริงแล้วก็น่าจะทำบันทึกกันในวันนั้นหรือให้เจ้าพนักงานที่ดินจดบันทึกลงในสัญญาขณะนั้นเลย ดังนั้น การไถ่ถอนจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองกับบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมายล.2 จึงมิใช่สิ่งที่มีค่าภารติดพันที่เกี่ยวกับการให้ที่พิพาทคดีนี้สำหรับการจำนองที่ดินครั้งที่สามนั้นเป็นการจำนองเพื่อประกันหนี้ของห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากจำเลย แต่จำเลยก็เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต้องรับผิดในหนี้ของห้างโดยไม่จำกัดจำนวนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1077(2) ประกอบมาตรา 1087 จึงถือได้ว่าการจำนองครั้งที่สามเป็นประกันหนี้ของจำเลยซึ่งจำเลยก็เบิกความรับว่าการจำนองครั้งที่สามเพื่อเป็นประกันหนี้จำเลย ดังนั้น การทำสัญญายกให้ที่ดินและบ้านพิพาทขณะที่ยังติดจำนองเป็นประกันหนี้อันถือว่าเป็นของจำเลยผู้รับให้โดยไม่มีการไถ่ถอนจำนอง จะถือว่าเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) หาได้ไม่"พิพากษากลับ ให้ บังคับคดี ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 320/2538นาง วรรณศิริ พีรวัฑฒึกโจทก์นาย อภิญญาณ พีรวัฑฒึกจำเลย ป.พ.พ. ม. 535การให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา535(2)สิ่งที่มีค่าภารติดพันนั้นจะต้องมีอยู่ในขณะตกลงทำสัญญาให้แก่กันจำเลยเป็นผู้ไถ่ถอนจำนองที่พิพาทครั้งแรกและครั้งที่สองก่อนที่โจทก์ให้ที่พิพาทการไถ่ถอนจำนองที่ดินพิพาทครั้งแรกและครั้งที่สองจึงมิใช่สิ่งที่มีค่าภารติดพันที่เกี่ยวกับการให้ที่พิพาท การจำนองที่ดินพิพาทครั้งที่สามซึ่งโจทก์ทำขึ้นก่อนที่โจทก์ให้ที่ดินพิพาทแก่จำเลยเป็นการจำนองเพื่อประกันหนี้ของห้างหุ้นส่วนจำกัดศ. ซึ่งเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากจำเลยแต่จำเลยก็เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต้องรับผิดในหนี้ของห้างโดยไม่จำกัดจำนวนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา12077(2)ประกอบมาตรา1087จึงถือได้ว่าการจำนองครั้งที่สามเป็นการประกันหนี้ของจำเลยการที่โจทก์ทำสัญญายกให้ที่ดินพิพาทให้จำเลยขณะที่ยังติดจำนองครั้งที่สามเป็นประกันหนี้อันถือว่าเป็นของจำเลยผู้รับให้โดยไม่มีการไถ่ถอนจำนองไม่ถือว่าเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามมาตรา535(2)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาของจำเลยซึ่งเกิดแต่นายสมเดช พีรวัฑฒึก แต่ได้หย่าขาดจากกันนานแล้ว เดิมโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 เนื้อที่ 2 งาน และบ้านเลขที่ 34 ซึ่งปลูกในที่ดินดังกล่าว เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ได้ยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่จำเลยโดยเสน่หา โจทก์ไม่มีทรัพย์สินอื่นใดอีกและไม่สามารถทำมาหาเลี้ยงชีพได้เพราะชราภาพแล้วจำเลยได้อุปการะเลี้ยงดูโจทก์ในฐานะบุตรกับมารดา โดยจำเลยได้ให้เงินค่าครองชีพแก่โจทก์เดือนละ 1,500 บาท ต่อมาประมาณปลายปี 2529 จำเลยเริ่มประพฤติเนรคุณต่อโจทก์ บางเดือนก็ให้ค่าครองชีพแก่โจทก์บางเดือนก็ไม่ให้ และต่อมาวันที่ 21 พฤษภาคม2531 จนถึงปัจจุบันจำเลยได้บอกปัดไม่ยอมให้ค่าครองชีพประจำเดือนแก่โจทก์ ซึ่งโจทก์เป็นผู้ยากไร้และชราภาพไม่สามารถประกอบการงานเลี้ยงชีพได้ และจำเลยประกอบกิจการค้าสามารถที่จะให้ค่าครองชีพแก่โจทก์ได้ และในวันที่ 21 พฤษภาคม 2531ซึ่งโจทก์ได้ไปขอเงินค่าครองชีพประจำเดือนจากจำเลย จำเลยด่าโจทก์ว่าหน้าเหมือนปีศาจ ถือแก้วน้ำทำท่าจะสาดหน้าโจทก์และสาดน้ำลงที่เท้าโจทก์ ต่อมาเมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2531โจทก์ได้ไปที่ห้องพักของโจทก์ในบ้านพิพาทเพื่อทำความสะอาดห้องแต่นายสมเดชไม่ให้โจทก์เข้าห้องจึงเกิดโต้เถียงกัน จำเลยด่าโจทก์ว่า อีแก่ และขับไล่ใสส่งโจทก์ให้ขนของออกไปจากที่ดินและบ้านพิพาทโดยขู่ว่าหากโจทก์ไม่ขนของออกไปจำเลยจะตามเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมโจทก์ฐานบุกรุก และจำเลยว่าโจทก์ไม่ใช่แม่บังเกิดเกล้าของจำเลย และในขณะที่โจทก์กำลังโต้เถียงอยู่กับนายสมเดชนั้น จำเลยยังได้ยุยงนายสมเดชให้ฆ่าโจทก์ แล้วจำเลยเอาสายยางฉีดน้ำไล่โจทก์ให้ออกไปจากบ้านและที่พิพาท การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการหมิ่นประมาทโจทก์อย่างร้ายแรง เมื่อวันที่12 เมษายน 2532 โจทก์ได้ไปตรวจสอบที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร จึงทราบว่าระหว่างที่จำเลยเริ่มเนรคุณโจทก์และโจทก์ได้ต่อว่าจำเลยว่าจะเรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทจำเลยได้ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตนำที่ดินและบ้านพิพาทไปเพิ่มวงเงินจำนองเป็นประกันเงินกู้ที่ธนาคารจำนวนเงิน 90,000 บาท เป็นการกลั่นแกล้งโจทก์โดยมิชอบ ซึ่งถ้าหากโจทก์เรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทคืนมาเป็นของโจทก์ได้สำเร็จโจทก์ก็จะต้องมีภารผูกพันต่อธนาคารผู้รับจำนองคือต้องชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่ธนาคาร>ผู้รับจำนอง ขอให้ศาลพิพากษาให้ที่ดินและบ้านพิพาทกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามเดิมโดยให้จำเลยไปจดทะเบียนเพิกถอนการให้ที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาธนบุรี ถ้าจำเลยไม่ไปก็ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองจากธนาคารผู้รับจำนอง หากจำเลยไม่ยอมก็ให้จำเลยชำระเงิน 90,000 บาท พร้อมทั้งดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารผู้รับจำนองกำหนดแก่โจทก์จำเลยให้การว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทของโจทก์แก่จำเลยเป็นการให้ที่ติดภาระจำนอง ซึ่งโจทก์ได้กู้เงินจากธนาคารกรุงศรีอยุธยา จำกัด สำนักงานใหญ่ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ถอนคืนการให้ โดยให้จำเลยไปจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2แขวงบางไผ่ เขตภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ ถ้าจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นมารดาจำเลย เดิมโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 33686ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวซึ่งพิพาทกันในคดีนี้โจทก์เคยนำที่ดินพร้อมบ้านไปจำนอง3 ครั้ง ครั้งแรกเมื่อปี 2525 ครั้งที่สองเมื่อปี 2526 และครั้งที่สามเมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2529 ปรากฏตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.9 การจำนองครั้งที่สามนี้จำนองเป็นประกันหนี้ห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งมีจำเลยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการในวงเงิน 150,000 บาท ต่อมาวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ทำหนังสือสัญญาให้ที่ดินและบ้านแก่จำเลย โดยจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ขณะนั้นยังไม่มีการไถ่ถอนจำนองครั้งที่สามดังกล่าวปรากฏตามหนังสือสัญญาให้ระหว่างจำนองเอกสารหมาย จ.21ครั้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยได้ทำบันทึกว่า จะให้เงินนายชาติพัฒน์และนายสัตติพงษ์ (ที่ถูกคือนายสันติพงษ์)พีรวัฑฒึก ซึ่งเป็นน้องชายคนละ 100,000 บาท ภายในระยะเวลาไม่เกิน 2 ปี หลังจากโจทก์ตายปรากฏตามบันทึกเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันหรือไม่ เห็นว่า การให้ส่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) นั้นสิ่งที่มีค่าภารติดพันนั้นจะต้องอยู่ในขณะตกลงทำสัญญาให้แก่กันการจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองนั้นหากจำเลยจะเป็นผู้ไถ่ถอนจำนองจริงก็เป็นเหตุการณ์ก่อนการให้คดีนี้นานแล้วเป็นคนละตอนกัน ส่วนบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.1 นั้นเป็นเรื่องที่จำเลยกระทำขึ้นในภายหลังทำสัญญาให้ และบันทึกดังกล่าวโจทก์ก็ไม่ได้ลงชื่อ ไม่น่าเชื่อว่าจะมีข้อตกลงกันในขณะทำสัญญาเพราะถ้ามีเจตนาเช่นนี้จริงแล้วก็น่าจะทำบันทึกกันในวันนั้นหรือให้เจ้าพนักงานที่ดินจดบันทึกลงในสัญญาขณะนั้นเลย ดังนั้น การไถ่ถอนจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองกับบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมายล.2 จึงมิใช่สิ่งที่มีค่าภารติดพันที่เกี่ยวกับการให้ที่พิพาทคดีนี้สำหรับการจำนองที่ดินครั้งที่สามนั้นเป็นการจำนองเพื่อประกันหนี้ของห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากจำเลย แต่จำเลยก็เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต้องรับผิดในหนี้ของห้างโดยไม่จำกัดจำนวนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1077(2) ประกอบมาตรา 1087 จึงถือได้ว่าการจำนองครั้งที่สามเป็นประกันหนี้ของจำเลยซึ่งจำเลยก็เบิกความรับว่าการจำนองครั้งที่สามเพื่อเป็นประกันหนี้จำเลย ดังนั้น การทำสัญญายกให้ที่ดินและบ้านพิพาทขณะที่ยังติดจำนองเป็นประกันหนี้อันถือว่าเป็นของจำเลยผู้รับให้โดยไม่มีการไถ่ถอนจำนอง จะถือว่าเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) หาได้ไม่"พิพากษากลับ ให้ บังคับคดี ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น(สุรินทร์ นาควิเชียร-นาม ยิ้มแย้ม-จรัญ หัตถกรรม)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาของจำเลยซึ่งเกิดแต่นายสมเดช พีรวัฑฒึก แต่ได้หย่าขาดจากกันนานแล้ว เดิมโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 เนื้อที่ 2 งาน และบ้านเลขที่ 34 ซึ่งปลูกในที่ดินดังกล่าว เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ได้ยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่จำเลยโดยเสน่หา โจทก์ไม่มีทรัพย์สินอื่นใดอีกและไม่สามารถทำมาหาเลี้ยงชีพได้เพราะชราภาพแล้วจำเลยได้อุปการะเลี้ยงดูโจทก์ในฐานะบุตรกับมารดา โดยจำเลยได้ให้เงินค่าครองชีพแก่โจทก์เดือนละ 1,500 บาท ต่อมาประมาณปลายปี 2529 จำเลยเริ่มประพฤติเนรคุณต่อโจทก์ บางเดือนก็ให้ค่าครองชีพแก่โจทก์บางเดือนก็ไม่ให้ และต่อมาวันที่ 21 พฤษภาคม2531 จนถึงปัจจุบันจำเลยได้บอกปัดไม่ยอมให้ค่าครองชีพประจำเดือนแก่โจทก์ ซึ่งโจทก์เป็นผู้ยากไร้และชราภาพไม่สามารถประกอบการงานเลี้ยงชีพได้ และจำเลยประกอบกิจการค้าสามารถที่จะให้ค่าครองชีพแก่โจทก์ได้ และในวันที่ 21 พฤษภาคม 2531ซึ่งโจทก์ได้ไปขอเงินค่าครองชีพประจำเดือนจากจำเลย จำเลยด่าโจทก์ว่าหน้าเหมือนปีศาจ ถือแก้วน้ำทำท่าจะสาดหน้าโจทก์และสาดน้ำลงที่เท้าโจทก์ ต่อมาเมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2531โจทก์ได้ไปที่ห้องพักของโจทก์ในบ้านพิพาทเพื่อทำความสะอาดห้องแต่นายสมเดชไม่ให้โจทก์เข้าห้องจึงเกิดโต้เถียงกัน จำเลยด่าโจทก์ว่า อีแก่ และขับไล่ใสส่งโจทก์ให้ขนของออกไปจากที่ดินและบ้านพิพาทโดยขู่ว่าหากโจทก์ไม่ขนของออกไปจำเลยจะตามเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมโจทก์ฐานบุกรุก และจำเลยว่าโจทก์ไม่ใช่แม่บังเกิดเกล้าของจำเลย และในขณะที่โจทก์กำลังโต้เถียงอยู่กับนายสมเดชนั้น จำเลยยังได้ยุยงนายสมเดชให้ฆ่าโจทก์ แล้วจำเลยเอาสายยางฉีดน้ำไล่โจทก์ให้ออกไปจากบ้านและที่พิพาท การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการหมิ่นประมาทโจทก์อย่างร้ายแรง เมื่อวันที่12 เมษายน 2532 โจทก์ได้ไปตรวจสอบที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร จึงทราบว่าระหว่างที่จำเลยเริ่มเนรคุณโจทก์และโจทก์ได้ต่อว่าจำเลยว่าจะเรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทจำเลยได้ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตนำที่ดินและบ้านพิพาทไปเพิ่มวงเงินจำนองเป็นประกันเงินกู้ที่ธนาคารจำนวนเงิน 90,000 บาท เป็นการกลั่นแกล้งโจทก์โดยมิชอบ ซึ่งถ้าหากโจทก์เรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทคืนมาเป็นของโจทก์ได้สำเร็จโจทก์ก็จะต้องมีภารผูกพันต่อธนาคารผู้รับจำนองคือต้องชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่ธนาคาร>ผู้รับจำนอง ขอให้ศาลพิพากษาให้ที่ดินและบ้านพิพาทกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามเดิมโดยให้จำเลยไปจดทะเบียนเพิกถอนการให้ที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาธนบุรี ถ้าจำเลยไม่ไปก็ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองจากธนาคารผู้รับจำนอง หากจำเลยไม่ยอมก็ให้จำเลยชำระเงิน 90,000 บาท พร้อมทั้งดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารผู้รับจำนองกำหนดแก่โจทก์จำเลยให้การว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทของโจทก์แก่จำเลยเป็นการให้ที่ติดภาระจำนอง ซึ่งโจทก์ได้กู้เงินจากธนาคารกรุงศรีอยุธยา จำกัด สำนักงานใหญ่ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ถอนคืนการให้ โดยให้จำเลยไปจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2แขวงบางไผ่ เขตภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ ถ้าจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นมารดาจำเลย เดิมโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 33686ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวซึ่งพิพาทกันในคดีนี้โจทก์เคยนำที่ดินพร้อมบ้านไปจำนอง3 ครั้ง ครั้งแรกเมื่อปี 2525 ครั้งที่สองเมื่อปี 2526 และครั้งที่สามเมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2529 ปรากฏตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.9 การจำนองครั้งที่สามนี้จำนองเป็นประกันหนี้ห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งมีจำเลยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการในวงเงิน 150,000 บาท ต่อมาวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ทำหนังสือสัญญาให้ที่ดินและบ้านแก่จำเลย โดยจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ขณะนั้นยังไม่มีการไถ่ถอนจำนองครั้งที่สามดังกล่าวปรากฏตามหนังสือสัญญาให้ระหว่างจำนองเอกสารหมาย จ.21ครั้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยได้ทำบันทึกว่า จะให้เงินนายชาติพัฒน์และนายสัตติพงษ์ (ที่ถูกคือนายสันติพงษ์)พีรวัฑฒึก ซึ่งเป็นน้องชายคนละ 100,000 บาท ภายในระยะเวลาไม่เกิน 2 ปี หลังจากโจทก์ตายปรากฏตามบันทึกเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันหรือไม่ เห็นว่า การให้ส่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) นั้นสิ่งที่มีค่าภารติดพันนั้นจะต้องอยู่ในขณะตกลงทำสัญญาให้แก่กันการจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองนั้นหากจำเลยจะเป็นผู้ไถ่ถอนจำนองจริงก็เป็นเหตุการณ์ก่อนการให้คดีนี้นานแล้วเป็นคนละตอนกัน ส่วนบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.1 นั้นเป็นเรื่องที่จำเลยกระทำขึ้นในภายหลังทำสัญญาให้ และบันทึกดังกล่าวโจทก์ก็ไม่ได้ลงชื่อ ไม่น่าเชื่อว่าจะมีข้อตกลงกันในขณะทำสัญญาเพราะถ้ามีเจตนาเช่นนี้จริงแล้วก็น่าจะทำบันทึกกันในวันนั้นหรือให้เจ้าพนักงานที่ดินจดบันทึกลงในสัญญาขณะนั้นเลย ดังนั้น การไถ่ถอนจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองกับบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมายล.2 จึงมิใช่สิ่งที่มีค่าภารติดพันที่เกี่ยวกับการให้ที่พิพาทคดีนี้สำหรับการจำนองที่ดินครั้งที่สามนั้นเป็นการจำนองเพื่อประกันหนี้ของห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากจำเลย แต่จำเลยก็เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต้องรับผิดในหนี้ของห้างโดยไม่จำกัดจำนวนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1077(2) ประกอบมาตรา 1087 จึงถือได้ว่าการจำนองครั้งที่สามเป็นประกันหนี้ของจำเลยซึ่งจำเลยก็เบิกความรับว่าการจำนองครั้งที่สามเพื่อเป็นประกันหนี้จำเลย ดังนั้น การทำสัญญายกให้ที่ดินและบ้านพิพาทขณะที่ยังติดจำนองเป็นประกันหนี้อันถือว่าเป็นของจำเลยผู้รับให้โดยไม่มีการไถ่ถอนจำนอง จะถือว่าเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) หาได้ไม่"พิพากษากลับ ให้ บังคับคดี ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 320/2538นาง วรรณศิริ พีรวัฑฒึกโจทก์นาย อภิญญาณ พีรวัฑฒึกจำเลย ป.พ.พ. ม. 535การให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา535(2)สิ่งที่มีค่าภารติดพันนั้นจะต้องมีอยู่ในขณะตกลงทำสัญญาให้แก่กันจำเลยเป็นผู้ไถ่ถอนจำนองที่พิพาทครั้งแรกและครั้งที่สองก่อนที่โจทก์ให้ที่พิพาทการไถ่ถอนจำนองที่ดินพิพาทครั้งแรกและครั้งที่สองจึงมิใช่สิ่งที่มีค่าภารติดพันที่เกี่ยวกับการให้ที่พิพาท การจำนองที่ดินพิพาทครั้งที่สามซึ่งโจทก์ทำขึ้นก่อนที่โจทก์ให้ที่ดินพิพาทแก่จำเลยเป็นการจำนองเพื่อประกันหนี้ของห้างหุ้นส่วนจำกัดศ. ซึ่งเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากจำเลยแต่จำเลยก็เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต้องรับผิดในหนี้ของห้างโดยไม่จำกัดจำนวนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา12077(2)ประกอบมาตรา1087จึงถือได้ว่าการจำนองครั้งที่สามเป็นการประกันหนี้ของจำเลยการที่โจทก์ทำสัญญายกให้ที่ดินพิพาทให้จำเลยขณะที่ยังติดจำนองครั้งที่สามเป็นประกันหนี้อันถือว่าเป็นของจำเลยผู้รับให้โดยไม่มีการไถ่ถอนจำนองไม่ถือว่าเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามมาตรา535(2)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาของจำเลยซึ่งเกิดแต่นายสมเดช พีรวัฑฒึก แต่ได้หย่าขาดจากกันนานแล้ว เดิมโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 เนื้อที่ 2 งาน และบ้านเลขที่ 34 ซึ่งปลูกในที่ดินดังกล่าว เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ได้ยกที่ดินและบ้านดังกล่าวให้แก่จำเลยโดยเสน่หา โจทก์ไม่มีทรัพย์สินอื่นใดอีกและไม่สามารถทำมาหาเลี้ยงชีพได้เพราะชราภาพแล้วจำเลยได้อุปการะเลี้ยงดูโจทก์ในฐานะบุตรกับมารดา โดยจำเลยได้ให้เงินค่าครองชีพแก่โจทก์เดือนละ 1,500 บาท ต่อมาประมาณปลายปี 2529 จำเลยเริ่มประพฤติเนรคุณต่อโจทก์ บางเดือนก็ให้ค่าครองชีพแก่โจทก์บางเดือนก็ไม่ให้ และต่อมาวันที่ 21 พฤษภาคม2531 จนถึงปัจจุบันจำเลยได้บอกปัดไม่ยอมให้ค่าครองชีพประจำเดือนแก่โจทก์ ซึ่งโจทก์เป็นผู้ยากไร้และชราภาพไม่สามารถประกอบการงานเลี้ยงชีพได้ และจำเลยประกอบกิจการค้าสามารถที่จะให้ค่าครองชีพแก่โจทก์ได้ และในวันที่ 21 พฤษภาคม 2531ซึ่งโจทก์ได้ไปขอเงินค่าครองชีพประจำเดือนจากจำเลย จำเลยด่าโจทก์ว่าหน้าเหมือนปีศาจ ถือแก้วน้ำทำท่าจะสาดหน้าโจทก์และสาดน้ำลงที่เท้าโจทก์ ต่อมาเมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2531โจทก์ได้ไปที่ห้องพักของโจทก์ในบ้านพิพาทเพื่อทำความสะอาดห้องแต่นายสมเดชไม่ให้โจทก์เข้าห้องจึงเกิดโต้เถียงกัน จำเลยด่าโจทก์ว่า อีแก่ และขับไล่ใสส่งโจทก์ให้ขนของออกไปจากที่ดินและบ้านพิพาทโดยขู่ว่าหากโจทก์ไม่ขนของออกไปจำเลยจะตามเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมโจทก์ฐานบุกรุก และจำเลยว่าโจทก์ไม่ใช่แม่บังเกิดเกล้าของจำเลย และในขณะที่โจทก์กำลังโต้เถียงอยู่กับนายสมเดชนั้น จำเลยยังได้ยุยงนายสมเดชให้ฆ่าโจทก์ แล้วจำเลยเอาสายยางฉีดน้ำไล่โจทก์ให้ออกไปจากบ้านและที่พิพาท การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการหมิ่นประมาทโจทก์อย่างร้ายแรง เมื่อวันที่12 เมษายน 2532 โจทก์ได้ไปตรวจสอบที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร จึงทราบว่าระหว่างที่จำเลยเริ่มเนรคุณโจทก์และโจทก์ได้ต่อว่าจำเลยว่าจะเรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทจำเลยได้ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตนำที่ดินและบ้านพิพาทไปเพิ่มวงเงินจำนองเป็นประกันเงินกู้ที่ธนาคารจำนวนเงิน 90,000 บาท เป็นการกลั่นแกล้งโจทก์โดยมิชอบ ซึ่งถ้าหากโจทก์เรียกถอนคืนการให้ที่ดินและบ้านพิพาทคืนมาเป็นของโจทก์ได้สำเร็จโจทก์ก็จะต้องมีภารผูกพันต่อธนาคารผู้รับจำนองคือต้องชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่ธนาคาร>ผู้รับจำนอง ขอให้ศาลพิพากษาให้ที่ดินและบ้านพิพาทกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามเดิมโดยให้จำเลยไปจดทะเบียนเพิกถอนการให้ที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาธนบุรี ถ้าจำเลยไม่ไปก็ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองจากธนาคารผู้รับจำนอง หากจำเลยไม่ยอมก็ให้จำเลยชำระเงิน 90,000 บาท พร้อมทั้งดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารผู้รับจำนองกำหนดแก่โจทก์จำเลยให้การว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทของโจทก์แก่จำเลยเป็นการให้ที่ติดภาระจำนอง ซึ่งโจทก์ได้กู้เงินจากธนาคารกรุงศรีอยุธยา จำกัด สำนักงานใหญ่ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ถอนคืนการให้ โดยให้จำเลยไปจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 33686 ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2แขวงบางไผ่ เขตภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวกลับคืนเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ ถ้าจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นมารดาจำเลย เดิมโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 33686ตำบลบางไผ่ (บางเชือกหนังฝั่งใต้) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร พร้อมบ้านเลขที่ 34 หมู่ที่ 2 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินดังกล่าวซึ่งพิพาทกันในคดีนี้โจทก์เคยนำที่ดินพร้อมบ้านไปจำนอง3 ครั้ง ครั้งแรกเมื่อปี 2525 ครั้งที่สองเมื่อปี 2526 และครั้งที่สามเมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2529 ปรากฏตามสัญญาจำนองเอกสารหมาย จ.9 การจำนองครั้งที่สามนี้จำนองเป็นประกันหนี้ห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งมีจำเลยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการในวงเงิน 150,000 บาท ต่อมาวันที่ 30 มกราคม 2529โจทก์ทำหนังสือสัญญาให้ที่ดินและบ้านแก่จำเลย โดยจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ขณะนั้นยังไม่มีการไถ่ถอนจำนองครั้งที่สามดังกล่าวปรากฏตามหนังสือสัญญาให้ระหว่างจำนองเอกสารหมาย จ.21ครั้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยได้ทำบันทึกว่า จะให้เงินนายชาติพัฒน์และนายสัตติพงษ์ (ที่ถูกคือนายสันติพงษ์)พีรวัฑฒึก ซึ่งเป็นน้องชายคนละ 100,000 บาท ภายในระยะเวลาไม่เกิน 2 ปี หลังจากโจทก์ตายปรากฏตามบันทึกเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า การให้ที่ดินและบ้านพิพาทเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันหรือไม่ เห็นว่า การให้ส่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) นั้นสิ่งที่มีค่าภารติดพันนั้นจะต้องอยู่ในขณะตกลงทำสัญญาให้แก่กันการจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองนั้นหากจำเลยจะเป็นผู้ไถ่ถอนจำนองจริงก็เป็นเหตุการณ์ก่อนการให้คดีนี้นานแล้วเป็นคนละตอนกัน ส่วนบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.1 นั้นเป็นเรื่องที่จำเลยกระทำขึ้นในภายหลังทำสัญญาให้ และบันทึกดังกล่าวโจทก์ก็ไม่ได้ลงชื่อ ไม่น่าเชื่อว่าจะมีข้อตกลงกันในขณะทำสัญญาเพราะถ้ามีเจตนาเช่นนี้จริงแล้วก็น่าจะทำบันทึกกันในวันนั้นหรือให้เจ้าพนักงานที่ดินจดบันทึกลงในสัญญาขณะนั้นเลย ดังนั้น การไถ่ถอนจำนองที่ดินครั้งแรกและครั้งที่สองกับบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมายล.2 จึงมิใช่สิ่งที่มีค่าภารติดพันที่เกี่ยวกับการให้ที่พิพาทคดีนี้สำหรับการจำนองที่ดินครั้งที่สามนั้นเป็นการจำนองเพื่อประกันหนี้ของห้างหุ้นส่วนจำกัดศิลาวิศวกรรมเครื่องจักรกล ซึ่งเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากจำเลย แต่จำเลยก็เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต้องรับผิดในหนี้ของห้างโดยไม่จำกัดจำนวนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1077(2) ประกอบมาตรา 1087 จึงถือได้ว่าการจำนองครั้งที่สามเป็นประกันหนี้ของจำเลยซึ่งจำเลยก็เบิกความรับว่าการจำนองครั้งที่สามเพื่อเป็นประกันหนี้จำเลย ดังนั้น การทำสัญญายกให้ที่ดินและบ้านพิพาทขณะที่ยังติดจำนองเป็นประกันหนี้อันถือว่าเป็นของจำเลยผู้รับให้โดยไม่มีการไถ่ถอนจำนอง จะถือว่าเป็นการให้สิ่งที่มีค่าภารติดพันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 535(2) หาได้ไม่"พิพากษากลับ ให้ บังคับคดี ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น(สุรินทร์ นาควิเชียร-นาม ยิ้มแย้ม-จรัญ หัตถกรรม)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ