คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2398/2553หลักกฎหมาย: แม้ข้อเท็จจริงจะไม่ได้ความว่าจำเลยร่วมลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายก็ตาม แต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายล้อมรอบผู้เสียหายและนั่งคุกเข่าข้างตัวผู้เสียหาย ซึ่งหากจำเลยไม่ใช่พวกคนร้ายและไม่มีเจตนาจะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นแล้ว จำเลยไม่น่าจะเข้าไปเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมจะกระทำความผิดได้ การที่จำเลยเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมที่จะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับพวกฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วยแล้วตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิด เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 วรรสอง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 จำคุก 15 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 11 ปี 3 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลดโทษจำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุในฟ้องได้มีคนร้ายหลายคนร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยจำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุด้วย ต่อมาจำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายออกจากที่เกิดเหตุและจะพาไปส่งบ้าน แต่ระหว่างทางจำเลยได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย 1 ครั้ง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาหรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของพยานโจทก์ปากผู้เสียหายที่เบิกความยืนยันว่า ระหว่างที่นายพงษ์อมรข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ผู้เสียหายหมดสติไป เมื่อรู้สึกตัวนายหลอดกำลังข่มขืนกระทำชำเรา มีนายพงษ์อมร นายเกมส์ นายกอล์ฟ และจำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายรายล้อมผู้เสียหายอยู่ ต่อมามีชายขับรถจักรยานยนต์เข้ามาแล้วเกิดมีเรื่องชกต่อยกับนายกอล์ฟ จำเลยจึงขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายไป และผู้เสียได้เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าขณะที่ผู้เสียหายถูกข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยแก้ผ้านั่งคุกเข่าอยู่ข้างตัวผู้เสียหาย ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จะไม่ได้ความว่าจำเลยได้ร่วมลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ก็ตาม แต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายล้อมรอบผู้เสียหายและนั่งคุกเข่าข้างตัวผู้เสียหาย ซึ่งหากจำเลยไม่ใช่พวกคนร้ายและไม่มีเจตนาจะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นแล้ว จำเลยไม่น่าจะเข้าไปเปลือยการอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมจะกระทำความผิดได้ การที่จำเลยเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมที่จะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับพวกฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วยแล้วตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาพยานหลักฐานของจำเลยที่นำสืบไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น เมื่อวินิจฉัยแล้วว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิด เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิดบังคับแก่คดีตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา หาใช่เป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ไม่ คดีจึงไม่ใช่คดีเป็นความผิดอันยอมความกันได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 จึงไม่จำต้องวินิจฉัยว่าได้มีการยอมความกันอันทำให้สิทธินำคดีมาฟ้องย่อมระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 (2) หรือไม่ อีก" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2398/2553พนักงานอัยการจังหวัดนครราชสีมาโจทก์นายพิมาน พลโชติจำเลย ป.อ. ม. 3, ม. 83, ม. 276 วรรคสอง (เดิม)แม้ข้อเท็จจริงจะไม่ได้ความว่าจำเลยร่วมลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายก็ตาม แต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายล้อมรอบผู้เสียหายและนั่งคุกเข่าข้างตัวผู้เสียหาย ซึ่งหากจำเลยไม่ใช่พวกคนร้ายและไม่มีเจตนาจะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นแล้ว จำเลยไม่น่าจะเข้าไปเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมจะกระทำความผิดได้ การที่จำเลยเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมที่จะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับพวกฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วยแล้วตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิด เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 วรรสอง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 จำคุก 15 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 11 ปี 3 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลดโทษจำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุในฟ้องได้มีคนร้ายหลายคนร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยจำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุด้วย ต่อมาจำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายออกจากที่เกิดเหตุและจะพาไปส่งบ้าน แต่ระหว่างทางจำเลยได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย 1 ครั้ง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาหรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของพยานโจทก์ปากผู้เสียหายที่เบิกความยืนยันว่า ระหว่างที่นายพงษ์อมรข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ผู้เสียหายหมดสติไป เมื่อรู้สึกตัวนายหลอดกำลังข่มขืนกระทำชำเรา มีนายพงษ์อมร นายเกมส์ นายกอล์ฟ และจำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายรายล้อมผู้เสียหายอยู่ ต่อมามีชายขับรถจักรยานยนต์เข้ามาแล้วเกิดมีเรื่องชกต่อยกับนายกอล์ฟ จำเลยจึงขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายไป และผู้เสียได้เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าขณะที่ผู้เสียหายถูกข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยแก้ผ้านั่งคุกเข่าอยู่ข้างตัวผู้เสียหาย ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จะไม่ได้ความว่าจำเลยได้ร่วมลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ก็ตาม แต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายล้อมรอบผู้เสียหายและนั่งคุกเข่าข้างตัวผู้เสียหาย ซึ่งหากจำเลยไม่ใช่พวกคนร้ายและไม่มีเจตนาจะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นแล้ว จำเลยไม่น่าจะเข้าไปเปลือยการอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมจะกระทำความผิดได้ การที่จำเลยเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมที่จะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับพวกฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วยแล้วตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาพยานหลักฐานของจำเลยที่นำสืบไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น เมื่อวินิจฉัยแล้วว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิด เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิดบังคับแก่คดีตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา หาใช่เป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ไม่ คดีจึงไม่ใช่คดีเป็นความผิดอันยอมความกันได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 จึงไม่จำต้องวินิจฉัยว่าได้มีการยอมความกันอันทำให้สิทธินำคดีมาฟ้องย่อมระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 (2) หรือไม่ อีก" พิพากษายืน(วิกร อังคณาวิศัลย์-ณรงค์พล ทองจีน-วิวรรต นิ่มละมัย)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 วรรสอง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 จำคุก 15 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 11 ปี 3 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลดโทษจำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุในฟ้องได้มีคนร้ายหลายคนร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยจำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุด้วย ต่อมาจำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายออกจากที่เกิดเหตุและจะพาไปส่งบ้าน แต่ระหว่างทางจำเลยได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย 1 ครั้ง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาหรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของพยานโจทก์ปากผู้เสียหายที่เบิกความยืนยันว่า ระหว่างที่นายพงษ์อมรข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ผู้เสียหายหมดสติไป เมื่อรู้สึกตัวนายหลอดกำลังข่มขืนกระทำชำเรา มีนายพงษ์อมร นายเกมส์ นายกอล์ฟ และจำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายรายล้อมผู้เสียหายอยู่ ต่อมามีชายขับรถจักรยานยนต์เข้ามาแล้วเกิดมีเรื่องชกต่อยกับนายกอล์ฟ จำเลยจึงขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายไป และผู้เสียได้เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าขณะที่ผู้เสียหายถูกข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยแก้ผ้านั่งคุกเข่าอยู่ข้างตัวผู้เสียหาย ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จะไม่ได้ความว่าจำเลยได้ร่วมลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ก็ตาม แต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายล้อมรอบผู้เสียหายและนั่งคุกเข่าข้างตัวผู้เสียหาย ซึ่งหากจำเลยไม่ใช่พวกคนร้ายและไม่มีเจตนาจะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นแล้ว จำเลยไม่น่าจะเข้าไปเปลือยการอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมจะกระทำความผิดได้ การที่จำเลยเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมที่จะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับพวกฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วยแล้วตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาพยานหลักฐานของจำเลยที่นำสืบไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น เมื่อวินิจฉัยแล้วว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิด เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิดบังคับแก่คดีตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา หาใช่เป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ไม่ คดีจึงไม่ใช่คดีเป็นความผิดอันยอมความกันได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 จึงไม่จำต้องวินิจฉัยว่าได้มีการยอมความกันอันทำให้สิทธินำคดีมาฟ้องย่อมระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 (2) หรือไม่ อีก" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2398/2553พนักงานอัยการจังหวัดนครราชสีมาโจทก์นายพิมาน พลโชติจำเลย ป.อ. ม. 3, ม. 83, ม. 276 วรรคสอง (เดิม)แม้ข้อเท็จจริงจะไม่ได้ความว่าจำเลยร่วมลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายก็ตาม แต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายล้อมรอบผู้เสียหายและนั่งคุกเข่าข้างตัวผู้เสียหาย ซึ่งหากจำเลยไม่ใช่พวกคนร้ายและไม่มีเจตนาจะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นแล้ว จำเลยไม่น่าจะเข้าไปเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมจะกระทำความผิดได้ การที่จำเลยเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมที่จะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับพวกฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วยแล้วตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิด เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 วรรสอง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 จำคุก 15 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 11 ปี 3 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลดโทษจำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุในฟ้องได้มีคนร้ายหลายคนร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยจำเลยอยู่ในที่เกิดเหตุด้วย ต่อมาจำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายออกจากที่เกิดเหตุและจะพาไปส่งบ้าน แต่ระหว่างทางจำเลยได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย 1 ครั้ง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาหรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของพยานโจทก์ปากผู้เสียหายที่เบิกความยืนยันว่า ระหว่างที่นายพงษ์อมรข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ผู้เสียหายหมดสติไป เมื่อรู้สึกตัวนายหลอดกำลังข่มขืนกระทำชำเรา มีนายพงษ์อมร นายเกมส์ นายกอล์ฟ และจำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายรายล้อมผู้เสียหายอยู่ ต่อมามีชายขับรถจักรยานยนต์เข้ามาแล้วเกิดมีเรื่องชกต่อยกับนายกอล์ฟ จำเลยจึงขับรถจักรยานยนต์พาผู้เสียหายไป และผู้เสียได้เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าขณะที่ผู้เสียหายถูกข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยแก้ผ้านั่งคุกเข่าอยู่ข้างตัวผู้เสียหาย ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จะไม่ได้ความว่าจำเลยได้ร่วมลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ก็ตาม แต่ตามพฤติการณ์ที่จำเลยยืนถอดเสื้อออกเปลือยกายล้อมรอบผู้เสียหายและนั่งคุกเข่าข้างตัวผู้เสียหาย ซึ่งหากจำเลยไม่ใช่พวกคนร้ายและไม่มีเจตนาจะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นแล้ว จำเลยไม่น่าจะเข้าไปเปลือยการอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมจะกระทำความผิดได้ การที่จำเลยเปลือยกายอยู่ข้างตัวผู้เสียหายในลักษณะที่พร้อมที่จะร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับพวกฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วยแล้วตามที่ศาลล่างทั้งสองมีคำพิพากษาพยานหลักฐานของจำเลยที่นำสืบไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น เมื่อวินิจฉัยแล้วว่า จำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิด เนื่องจากกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในภายหลังไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้บังคับในขณะกระทำความผิดบังคับแก่คดีตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา หาใช่เป็นความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก (เดิม) ไม่ คดีจึงไม่ใช่คดีเป็นความผิดอันยอมความกันได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 จึงไม่จำต้องวินิจฉัยว่าได้มีการยอมความกันอันทำให้สิทธินำคดีมาฟ้องย่อมระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 (2) หรือไม่ อีก" พิพากษายืน(วิกร อังคณาวิศัลย์-ณรงค์พล ทองจีน-วิวรรต นิ่มละมัย)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ