คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3038/2538หลักกฎหมาย: จำเลยไม่ได้ให้การว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมดังที่จำเลยร่วมให้การถือว่าจำเลยไม่ได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นว่ากันมาในศาลชั้นต้นทั้งไม่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้จำเลยจะยกปัญหานี้ขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้ก็ไม่ถือว่าเป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาในชั้นอุทธรณ์ แม้โจทก์ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินสามยทรัพย์นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง10ปีแต่เมื่อโจทก์ได้ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินนั้นและได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเป็นเวลากว่าสิบปีแล้วทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความได้สิทธิแก่โจทก์ แม้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์เดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นภารยทรัพย์แล้วต้องเดินผ่านที่ดินของบุคคลอื่นก่อนจะไปออกสู่ถนนสาธารณะทางพิพาทก็เป็นทางภารจำยอมได้เมื่อได้เดินผ่านติดต่อกันเป็นเวลากว่า10ปีแล้ว แม้มีทางเดินอีกทางหนึ่งแล้วออกสู่ทางสาธารณะได้แต่โจทก์นิยมใช้ทางพิพาทเนื่องจากระยะทางใกล้กว่าทางพิพาทไม่ได้หมดประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทางภารจำยอมจึงยังไม่สิ้นไปโจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ ที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 เป็นเจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 นอกจาก นี้ โจทก์ ที่ 1ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 ยัง เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 62 เลขที่ 58/1เลขที่ 52/1 และ เลขที่ 40 ตามลำดับ ซึ่ง ปลูก อยู่ บน ที่ดิน ดังกล่าวโจทก์ ที่ 5 เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 48 และ โจทก์ ที่ 7 เป็น เจ้าของบ้าน เลขที่ 96 จำเลย ที่ 1 เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1265, 1253 และ 1244 จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น เจ้าของ ที่ดินโฉนด เลขที่ 1251, 1252 และ 1272 คัน สวน ที่ เป็น ทางเดิน คลองส่งน้ำและ ร่องน้ำ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ประชาชน ได้ ใช้ ร่วมกันมา เกินกว่า 50 ปี แล้ว จึง ตกเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ต่อมาสภาพ ของ ที่ดิน ดังกล่าว ได้ เปลี่ยน มา เป็น บ้านพัก อาศัย โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ประชาชน ยัง คง ใช้ คัน สวน ดังกล่าว เป็น ทาง เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ สู่ ถนน เจริญกรุง โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน ได้ ปรับปรุง คัน สวน เป็น ถนน คอนกรีตเสริมเหล็ก ส่วน ทางเดินที่ เหลือ ปรับปรุง เป็น สะพาน ไม้ สำหรับ ร่องน้ำ มี สภาพ ตื้นเขินไม่สามารถ ใช้ น้ำบริโภค ได้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน จึง ใช้ เป็นทางระบายน้ำ ทิ้ง เมื่อ ประมาณ เดือน กันยายน 2529 จำเลย ที่ 1ได้ นำ ดิน มา ถม ใน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 และ ของ จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7โดย ได้รับ ความ ยินยอม จาก จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เพื่อ ทำการ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชน ทั่วไป นอกจาก นี้ ยัง ได้ รื้อ สะพาน ไม้และ ถม คัน สวน ร่องน้ำ และ คลองส่งน้ำ ทำให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และประชาชน ทั่วไป ไม่ สะดวก ใน การ ใช้ ทางเดิน กับ ไม่สามารถ ระบายน้ำลง สู่ คลอง บางขวาง ได้ ขอให้ พิพากษา ให้ ที่ดิน ที่ เป็น ทางเดิน มี ความยาว ทั้งหมด ประมาณ 307.50 เมตร กว้าง ประมาณ 2.50 ถึง 3.50เมตร ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265, 1253, 1252 และ 1251 และคลองส่งน้ำ ยาว ประมาณ 30 เมตร กว้าง ประมาณ 3 เมตร ซึ่ง อยู่ ในที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265 และ 1273 รวมทั้ง ร่องน้ำ ยาว ประมาณ 162 เมตรกว้าง ประมาณ 1 ถึง 1.5 เมตร ตลอด แนว ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1573 ตกเป็น ทางภารจำยอม ของ ที่ดิน โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ตกเป็น ทาง สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ไป จดทะเบียนต่อ เจ้าพนักงาน ที่ดิน หาก จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ดังกล่าวให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดกับ ห้าม มิให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ก่อสร้าง กำแพง ปิด กั้น ทางเดิน และ ให้รื้อ สิ่งปลูกสร้าง ที่ ได้ กระทำ ลง บน ทางเดิน คลองส่งน้ำ ร่องน้ำโดย ทำให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม ด้วย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด หาก จำเลยทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด เป็น ผู้ดำเนินการ แทนโดย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดจำเลย ที่ 1 ให้การ และ ฟ้องแย้ง ว่า จำเลย ที่ 1 ไม่เคย อุทิศหรือ สละ ทางเดิน หรือ สะพาน ให้ เป็น ทางสาธารณะ แต่อย่างใด โจทก์ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 โดย ความสงบ โดย เปิดเผย และด้วย เจตนา จะ ให้ ได้ สิทธิ ภารจำยอม โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 อยู่ ใน ชุมชน มิตรสัมพันธ์ เข้า ออก สู่ ถนน จันทร์ ได้ ส่วน โจทก์ ที่ 7 อยู่ ใน ซอย สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ของ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 ทาง ทิศตะวันออก ติดกับลำกระโดง สาธารณะ ซึ่ง ใช้ เป็น ทางระบายน้ำ ได้ และ โจทก์ ที่ 7 ระบายน้ำได้ โดย อาศัย ท่อระบายน้ำ ของ กรุงเทพมหานคร การ ที่ โจทก์ ฟ้องคดีทำให้ สำนักงาน เขต ยานนาวา ระงับ การ แบ่งแยก โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 เป็นเหตุ ให้ จำเลย ที่ 1 ไม่อาจ โอน โฉนด ที่ดิน ให้ แก่ ผู้ซื้อ บ้านจาก จำเลย ที่ 1 ตาม โครงการ ของ จำเลย ที่ 1 ก็ ดี เป็นเหตุ ให้ จำเลยที่ 1 ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ ยกฟ้อง ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ร่วมกันใช้ ค่าเสียหาย เป็น เงิน 76,350,000 บาท พร้อม ดอกเบี้ย ร้อยละ7.5 ต่อ ปี ใน ต้นเงิน 76,000,000 บาท นับแต่ วันฟ้อง และ ชำระ ดอกเบี้ยใน อัตรา ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี ของ จำนวนเงิน 350,000 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2530 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จ แก่ จำเลย ที่ 1 ศาลชั้นต้นมี คำสั่ง ไม่รับฟ้อง แย้ง ปัญหา เรื่อง ฟ้องแย้ง เป็น อัน ยุติ ไป แล้วจำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 ให้การ ว่า โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 เป็น ทาง สัญจร ไป มา เพราะ โจทก์ทั้ง เจ็ด มี ทาง อื่น ที่ สะดวก อยู่ แล้ว ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4ไม่มี ร่องน้ำ เพื่อ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ให้การ ว่า จำเลย ที่ 3 ที่ 5ที่ 6 และ ที่ 7 ยินยอม ให้ จำเลย ที่ 1 เข้า พัฒนา ที่ดิน ของ จำเลยที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 เพื่อ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชนทั่วไป โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 7 ไม่ได้ ใช้ ทางเดิน สะพาน ไม้ และ มิได้ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ทั้ง เจ้าของที่ดิน เดิม ก็ ไม่เคย อุทิศ หรือ สละ ที่ดิน ส่วน ใด ให้ เป็น ทางเดินและ ทางระบายน้ำ สาธารณะ และ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ภารจำยอมขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา จำเลย ที่ 1 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้นหมายเรียก นาย สำคัญ บุญหลง โดย นางสาว ดวงตา บุญหลง ผู้จัดการ มรดก ของ นาย สำคัญ บุญหลง นางสาว สาหรี บุญหลง นางสาวกุลยา บุญหลง และนางสาวดวงตา บุญหลง ผู้ขาย ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1244 ตาม ฟ้อง ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 เข้า มา เป็น จำเลยร่วมศาลชั้นต้น อนุญาต และ หมายเรียก บุคคล ทั้ง สี่ เข้า มา เป็น จำเลยร่วมจำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม เพราะ โจทก์ไม่ได้ บรรยาย ให้ เข้าใจ ว่า โจทก์ ประสงค์ จะ ขอให้ ทางพิพาท เป็นทางสาธารณะ หรือ ทางภารจำยอม ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1252, 1253, 1265,1244, 1251 และ 1273 เป็น กรรมสิทธิ์ ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และญาติ พี่น้อง ผู้เช่า ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และ ญาติ พี่น้องเท่านั้น ที่ ใช้ คัน สวน รอบ ที่ดิน ดังกล่าว เป็น ทางเดิน เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน สู่ ถนน เจริญกรุง ประชาชน ทั่วไป รวมทั้ง เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 เข้า ออก ทางสาธารณะ และ ถนน เจริญกรุง ทาง ด้าน ซอย กิ่งจันทร์และซอยมิตรสัมพันธ์ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6ไม่เคย ใช้ ทางเดิน ใน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ โดยเฉพาะ โจทก์ ที่ 7อยู่ ใน ตรอก สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ โดยตรง และ ไม่เคย มี การ ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา ของ ศาลชั้นต้น จำเลยร่วม ที่ 2 ถึงแก่กรรมโจทก์ ที่ 6 และ ที่ 7 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้น เรียก จำเลยร่วมที่ 3 และ ที่ 4 เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า พิพากษา ว่า ทางเดิน พิพาท กว้าง ประมาณ80 เซนติเมตร ยาว ตลอด แนว ทางเดิน ที่ จุด B.2-C.2 ตาม ผัง ทางเดินเอกสาร หมาย ล. 26 หรือ ตลอด แนว ทางเดิน ที่ ยาว 91 เมตร 63 เมตร และ72.50 เมตร ตาม ผัง ทางเดิน พิพาท เอกสาร หมาย จ. 14 ใน ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1253 ของ จำเลย ที่ 1 ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1251, 1252 ของจำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น ทางภารจำยอม ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด จดทะเบียนภารจำยอม แก่ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 เพื่อ ที่ดิน โฉนด เลขที่1275 หาก ไม่ไป ให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของจำเลย ทั้ง เจ็ด ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด รื้อ สิ่ง ก่อสร้าง ใด ๆ ที่ ได้กระทำ ลง บน ทางพิพาท ให้ ทำ สะพาน ไม้ ให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม โดย ค่าใช้จ่ายของ จำเลย ทั้ง เจ็ด คำขอ นอกจาก นี้ ให้ยก และ ให้ยก ฟ้อง สำหรับ โจทก์ที่ 5 และ ที่ 7โจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด และ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า โจทก์ ที่ 5 และ ที่ 7 มีอำนาจฟ้องคดี นี้ นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นโจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เนื่องจาก ตาม ฟ้อง กล่าว ว่า ทางพิพาท เป็น ทางภารจำยอมและ ทางสาธารณะ ทำให้ ไม่อาจ เข้าใจ ฟ้องโจทก์ ได้ นั้น จำเลย ทั้ง เจ็ดไม่ได้ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม ดัง ที่ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การถือว่า ปัญหา ดังกล่าว จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ศาลชั้นต้นทั้ง ไม่เป็น ปัญหา เกี่ยวกับ ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน แม้ จำเลยทั้ง เจ็ด จะ ยก ปัญหา นี้ ขึ้น อ้าง ใน ชั้นอุทธรณ์ และ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัยปัญหา นี้ ให้ ก็ ไม่ ถือว่า เป็น ข้อ ที่ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ชั้นอุทธรณ์ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน ยัง ไม่ครบ 10 ปี การ ใช้ ทางภารจำยอมจึง ไม่ถึง 10 ปี โจทก์ ทั้ง ห้า ย่อม ไม่ได้ สิทธิ ใน ทางภารจำยอม นั้นเห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่า ระยะเวลา ตั้งแต่ โจทก์ ทั้ง ห้าเข้า ถือ กรรมสิทธิ์ร่วม กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ตาม เอกสาร หมายล. 38 นับ ถึง วันฟ้อง คดี นี้ ยัง ไม่ถึง 10 ปี ก็ ตาม แต่ ข้อเท็จจริงฟังได้ ตาม พยานหลักฐาน ที่ โจทก์ นำสืบ ว่า ก่อน เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ใน ที่ดิน โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ปลูก บ้าน อาศัย อยู่ ใน ที่ดิน นั้น คน ละหนึ่ง หลัง และ ได้ ใช้ ทางพิพาท เป็น ทางเดิน ผ่าน ไป ออก ตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ ไป สู่ ถนน เจริญกรุง มา เป็น เวลา กว่า สิบ ปี แล้ว การ ที่ โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ใช้ ทางพิพาท ตั้งแต่ อาศัย อยู่ใน ที่ดิน จน ได้ กรรมสิทธิ์ ใน ที่ดิน ดังกล่าว โดย ไม่มี ผู้ใด โต้แย้งทักท้วง และ ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก ผู้ใด เมื่อ นับเวลา ทั้ง สอง ตอนติดต่อ กัน เกินกว่า สิบ ปี ทางพิพาท ดังกล่าว จึง ตกเป็น ทางภารจำยอมโดย อายุความ ได้ สิทธิ แก่ โจทก์ ทั้ง ห้า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ใช้ ทางพิพาท แล้ว จะ ต้อง ไป ผ่านที่ดิน ของ ผู้อื่น ซึ่ง ไม่ใช่ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ เพื่อ จะ ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน ทางพิพาท จึง ไม่อาจ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ นั้น เห็นว่า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387บัญญัติ แต่เพียง ว่า อสังหาริมทรัพย์ อาจ ต้อง ตกอยู่ใน ภารจำยอมเพื่อ ประโยชน์ แก่ อสังหาริมทรัพย์ อื่น ดังนั้น แม้ โจทก์ ที่ 1ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 ซึ่ง เป็น เจ้าของ ที่ดิน สามยทรัพย์ เดิน ผ่าน ที่ดินของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ซึ่ง เป็น ภารยทรัพย์ แล้ว ต้อง เดิน ผ่าน ที่ดิน ของบุคคลอื่น ก่อน จะ ไป ออก สู่ ถนน สาธารณะ ทางพิพาท ก็ เป็น ทางภารจำยอมได้ เมื่อ ได้ เดิน ผ่าน ติดต่อ กัน เป็น เวลา กว่า 10 ปี แล้วจำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ต่อไป ว่า โจทก์ มี ทาง ออก สู่ ทางสาธารณะได้ หลาย ทาง ทางพิพาท จึง หมด ประโยชน์ สำหรับ ที่ดิน โจทก์ทางภารจำยอม ย่อม สิ้นสภาพ ไป แล้ว เห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่าโจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 มี ทางเดิน อีก ทาง หนึ่ง ไป ที่ ซอย มิตรสัมพันธ์ไปถนนจันทร์ แล้ว ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ซึ่ง เป็น คน ละ เส้นทาง กับ ทางพิพาท แต่ โจทก์ ทั้ง ห้า นิยม ใช้ ทางพิพาท เป็นทางผ่าน เพื่อ ไป ออก สู่ ถนน เจริญกรุง เนื่องจาก ระยะ ทาง ใกล้ กว่า ใช้ เส้นทาง ด้าน ซอย มิตรสัมพันธ์ มาก ทางพิพาท จึง ไม่ได้ หมด ประโยชน์ แก่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทั้ง ห้า ทางภารจำยอม ใน ที่ดินพิพาทยัง ไม่ สิ้นไป "พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3038/2538นาวาอากาศตรี เทียม ประถมด้วง กับพวกโจทก์บริษัท เชิงทะเล จำกัด กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนาย สำคัญ บุญหลง โดยนางสาวดวงตา บุญหลง ผู้จัดการมรดก กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1400, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 249จำเลยไม่ได้ให้การว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมดังที่จำเลยร่วมให้การถือว่าจำเลยไม่ได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นว่ากันมาในศาลชั้นต้นทั้งไม่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้จำเลยจะยกปัญหานี้ขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้ก็ไม่ถือว่าเป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาในชั้นอุทธรณ์ แม้โจทก์ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินสามยทรัพย์นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง10ปีแต่เมื่อโจทก์ได้ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินนั้นและได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเป็นเวลากว่าสิบปีแล้วทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความได้สิทธิแก่โจทก์ แม้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์เดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นภารยทรัพย์แล้วต้องเดินผ่านที่ดินของบุคคลอื่นก่อนจะไปออกสู่ถนนสาธารณะทางพิพาทก็เป็นทางภารจำยอมได้เมื่อได้เดินผ่านติดต่อกันเป็นเวลากว่า10ปีแล้ว แม้มีทางเดินอีกทางหนึ่งแล้วออกสู่ทางสาธารณะได้แต่โจทก์นิยมใช้ทางพิพาทเนื่องจากระยะทางใกล้กว่าทางพิพาทไม่ได้หมดประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทางภารจำยอมจึงยังไม่สิ้นไปโจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ ที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 เป็นเจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 นอกจาก นี้ โจทก์ ที่ 1ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 ยัง เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 62 เลขที่ 58/1เลขที่ 52/1 และ เลขที่ 40 ตามลำดับ ซึ่ง ปลูก อยู่ บน ที่ดิน ดังกล่าวโจทก์ ที่ 5 เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 48 และ โจทก์ ที่ 7 เป็น เจ้าของบ้าน เลขที่ 96 จำเลย ที่ 1 เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1265, 1253 และ 1244 จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น เจ้าของ ที่ดินโฉนด เลขที่ 1251, 1252 และ 1272 คัน สวน ที่ เป็น ทางเดิน คลองส่งน้ำและ ร่องน้ำ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ประชาชน ได้ ใช้ ร่วมกันมา เกินกว่า 50 ปี แล้ว จึง ตกเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ต่อมาสภาพ ของ ที่ดิน ดังกล่าว ได้ เปลี่ยน มา เป็น บ้านพัก อาศัย โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ประชาชน ยัง คง ใช้ คัน สวน ดังกล่าว เป็น ทาง เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ สู่ ถนน เจริญกรุง โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน ได้ ปรับปรุง คัน สวน เป็น ถนน คอนกรีตเสริมเหล็ก ส่วน ทางเดินที่ เหลือ ปรับปรุง เป็น สะพาน ไม้ สำหรับ ร่องน้ำ มี สภาพ ตื้นเขินไม่สามารถ ใช้ น้ำบริโภค ได้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน จึง ใช้ เป็นทางระบายน้ำ ทิ้ง เมื่อ ประมาณ เดือน กันยายน 2529 จำเลย ที่ 1ได้ นำ ดิน มา ถม ใน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 และ ของ จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7โดย ได้รับ ความ ยินยอม จาก จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เพื่อ ทำการ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชน ทั่วไป นอกจาก นี้ ยัง ได้ รื้อ สะพาน ไม้และ ถม คัน สวน ร่องน้ำ และ คลองส่งน้ำ ทำให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และประชาชน ทั่วไป ไม่ สะดวก ใน การ ใช้ ทางเดิน กับ ไม่สามารถ ระบายน้ำลง สู่ คลอง บางขวาง ได้ ขอให้ พิพากษา ให้ ที่ดิน ที่ เป็น ทางเดิน มี ความยาว ทั้งหมด ประมาณ 307.50 เมตร กว้าง ประมาณ 2.50 ถึง 3.50เมตร ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265, 1253, 1252 และ 1251 และคลองส่งน้ำ ยาว ประมาณ 30 เมตร กว้าง ประมาณ 3 เมตร ซึ่ง อยู่ ในที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265 และ 1273 รวมทั้ง ร่องน้ำ ยาว ประมาณ 162 เมตรกว้าง ประมาณ 1 ถึง 1.5 เมตร ตลอด แนว ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1573 ตกเป็น ทางภารจำยอม ของ ที่ดิน โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ตกเป็น ทาง สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ไป จดทะเบียนต่อ เจ้าพนักงาน ที่ดิน หาก จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ดังกล่าวให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดกับ ห้าม มิให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ก่อสร้าง กำแพง ปิด กั้น ทางเดิน และ ให้รื้อ สิ่งปลูกสร้าง ที่ ได้ กระทำ ลง บน ทางเดิน คลองส่งน้ำ ร่องน้ำโดย ทำให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม ด้วย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด หาก จำเลยทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด เป็น ผู้ดำเนินการ แทนโดย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดจำเลย ที่ 1 ให้การ และ ฟ้องแย้ง ว่า จำเลย ที่ 1 ไม่เคย อุทิศหรือ สละ ทางเดิน หรือ สะพาน ให้ เป็น ทางสาธารณะ แต่อย่างใด โจทก์ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 โดย ความสงบ โดย เปิดเผย และด้วย เจตนา จะ ให้ ได้ สิทธิ ภารจำยอม โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 อยู่ ใน ชุมชน มิตรสัมพันธ์ เข้า ออก สู่ ถนน จันทร์ ได้ ส่วน โจทก์ ที่ 7 อยู่ ใน ซอย สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ของ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 ทาง ทิศตะวันออก ติดกับลำกระโดง สาธารณะ ซึ่ง ใช้ เป็น ทางระบายน้ำ ได้ และ โจทก์ ที่ 7 ระบายน้ำได้ โดย อาศัย ท่อระบายน้ำ ของ กรุงเทพมหานคร การ ที่ โจทก์ ฟ้องคดีทำให้ สำนักงาน เขต ยานนาวา ระงับ การ แบ่งแยก โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 เป็นเหตุ ให้ จำเลย ที่ 1 ไม่อาจ โอน โฉนด ที่ดิน ให้ แก่ ผู้ซื้อ บ้านจาก จำเลย ที่ 1 ตาม โครงการ ของ จำเลย ที่ 1 ก็ ดี เป็นเหตุ ให้ จำเลยที่ 1 ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ ยกฟ้อง ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ร่วมกันใช้ ค่าเสียหาย เป็น เงิน 76,350,000 บาท พร้อม ดอกเบี้ย ร้อยละ7.5 ต่อ ปี ใน ต้นเงิน 76,000,000 บาท นับแต่ วันฟ้อง และ ชำระ ดอกเบี้ยใน อัตรา ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี ของ จำนวนเงิน 350,000 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2530 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จ แก่ จำเลย ที่ 1 ศาลชั้นต้นมี คำสั่ง ไม่รับฟ้อง แย้ง ปัญหา เรื่อง ฟ้องแย้ง เป็น อัน ยุติ ไป แล้วจำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 ให้การ ว่า โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 เป็น ทาง สัญจร ไป มา เพราะ โจทก์ทั้ง เจ็ด มี ทาง อื่น ที่ สะดวก อยู่ แล้ว ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4ไม่มี ร่องน้ำ เพื่อ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ให้การ ว่า จำเลย ที่ 3 ที่ 5ที่ 6 และ ที่ 7 ยินยอม ให้ จำเลย ที่ 1 เข้า พัฒนา ที่ดิน ของ จำเลยที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 เพื่อ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชนทั่วไป โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 7 ไม่ได้ ใช้ ทางเดิน สะพาน ไม้ และ มิได้ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ทั้ง เจ้าของที่ดิน เดิม ก็ ไม่เคย อุทิศ หรือ สละ ที่ดิน ส่วน ใด ให้ เป็น ทางเดินและ ทางระบายน้ำ สาธารณะ และ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ภารจำยอมขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา จำเลย ที่ 1 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้นหมายเรียก นาย สำคัญ บุญหลง โดย นางสาว ดวงตา บุญหลง ผู้จัดการ มรดก ของ นาย สำคัญ บุญหลง นางสาว สาหรี บุญหลง นางสาวกุลยา บุญหลง และนางสาวดวงตา บุญหลง ผู้ขาย ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1244 ตาม ฟ้อง ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 เข้า มา เป็น จำเลยร่วมศาลชั้นต้น อนุญาต และ หมายเรียก บุคคล ทั้ง สี่ เข้า มา เป็น จำเลยร่วมจำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม เพราะ โจทก์ไม่ได้ บรรยาย ให้ เข้าใจ ว่า โจทก์ ประสงค์ จะ ขอให้ ทางพิพาท เป็นทางสาธารณะ หรือ ทางภารจำยอม ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1252, 1253, 1265,1244, 1251 และ 1273 เป็น กรรมสิทธิ์ ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และญาติ พี่น้อง ผู้เช่า ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และ ญาติ พี่น้องเท่านั้น ที่ ใช้ คัน สวน รอบ ที่ดิน ดังกล่าว เป็น ทางเดิน เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน สู่ ถนน เจริญกรุง ประชาชน ทั่วไป รวมทั้ง เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 เข้า ออก ทางสาธารณะ และ ถนน เจริญกรุง ทาง ด้าน ซอย กิ่งจันทร์และซอยมิตรสัมพันธ์ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6ไม่เคย ใช้ ทางเดิน ใน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ โดยเฉพาะ โจทก์ ที่ 7อยู่ ใน ตรอก สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ โดยตรง และ ไม่เคย มี การ ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา ของ ศาลชั้นต้น จำเลยร่วม ที่ 2 ถึงแก่กรรมโจทก์ ที่ 6 และ ที่ 7 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้น เรียก จำเลยร่วมที่ 3 และ ที่ 4 เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า พิพากษา ว่า ทางเดิน พิพาท กว้าง ประมาณ80 เซนติเมตร ยาว ตลอด แนว ทางเดิน ที่ จุด B.2-C.2 ตาม ผัง ทางเดินเอกสาร หมาย ล. 26 หรือ ตลอด แนว ทางเดิน ที่ ยาว 91 เมตร 63 เมตร และ72.50 เมตร ตาม ผัง ทางเดิน พิพาท เอกสาร หมาย จ. 14 ใน ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1253 ของ จำเลย ที่ 1 ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1251, 1252 ของจำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น ทางภารจำยอม ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด จดทะเบียนภารจำยอม แก่ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 เพื่อ ที่ดิน โฉนด เลขที่1275 หาก ไม่ไป ให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของจำเลย ทั้ง เจ็ด ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด รื้อ สิ่ง ก่อสร้าง ใด ๆ ที่ ได้กระทำ ลง บน ทางพิพาท ให้ ทำ สะพาน ไม้ ให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม โดย ค่าใช้จ่ายของ จำเลย ทั้ง เจ็ด คำขอ นอกจาก นี้ ให้ยก และ ให้ยก ฟ้อง สำหรับ โจทก์ที่ 5 และ ที่ 7โจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด และ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า โจทก์ ที่ 5 และ ที่ 7 มีอำนาจฟ้องคดี นี้ นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นโจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เนื่องจาก ตาม ฟ้อง กล่าว ว่า ทางพิพาท เป็น ทางภารจำยอมและ ทางสาธารณะ ทำให้ ไม่อาจ เข้าใจ ฟ้องโจทก์ ได้ นั้น จำเลย ทั้ง เจ็ดไม่ได้ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม ดัง ที่ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การถือว่า ปัญหา ดังกล่าว จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ศาลชั้นต้นทั้ง ไม่เป็น ปัญหา เกี่ยวกับ ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน แม้ จำเลยทั้ง เจ็ด จะ ยก ปัญหา นี้ ขึ้น อ้าง ใน ชั้นอุทธรณ์ และ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัยปัญหา นี้ ให้ ก็ ไม่ ถือว่า เป็น ข้อ ที่ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ชั้นอุทธรณ์ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน ยัง ไม่ครบ 10 ปี การ ใช้ ทางภารจำยอมจึง ไม่ถึง 10 ปี โจทก์ ทั้ง ห้า ย่อม ไม่ได้ สิทธิ ใน ทางภารจำยอม นั้นเห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่า ระยะเวลา ตั้งแต่ โจทก์ ทั้ง ห้าเข้า ถือ กรรมสิทธิ์ร่วม กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ตาม เอกสาร หมายล. 38 นับ ถึง วันฟ้อง คดี นี้ ยัง ไม่ถึง 10 ปี ก็ ตาม แต่ ข้อเท็จจริงฟังได้ ตาม พยานหลักฐาน ที่ โจทก์ นำสืบ ว่า ก่อน เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ใน ที่ดิน โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ปลูก บ้าน อาศัย อยู่ ใน ที่ดิน นั้น คน ละหนึ่ง หลัง และ ได้ ใช้ ทางพิพาท เป็น ทางเดิน ผ่าน ไป ออก ตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ ไป สู่ ถนน เจริญกรุง มา เป็น เวลา กว่า สิบ ปี แล้ว การ ที่ โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ใช้ ทางพิพาท ตั้งแต่ อาศัย อยู่ใน ที่ดิน จน ได้ กรรมสิทธิ์ ใน ที่ดิน ดังกล่าว โดย ไม่มี ผู้ใด โต้แย้งทักท้วง และ ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก ผู้ใด เมื่อ นับเวลา ทั้ง สอง ตอนติดต่อ กัน เกินกว่า สิบ ปี ทางพิพาท ดังกล่าว จึง ตกเป็น ทางภารจำยอมโดย อายุความ ได้ สิทธิ แก่ โจทก์ ทั้ง ห้า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ใช้ ทางพิพาท แล้ว จะ ต้อง ไป ผ่านที่ดิน ของ ผู้อื่น ซึ่ง ไม่ใช่ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ เพื่อ จะ ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน ทางพิพาท จึง ไม่อาจ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ นั้น เห็นว่า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387บัญญัติ แต่เพียง ว่า อสังหาริมทรัพย์ อาจ ต้อง ตกอยู่ใน ภารจำยอมเพื่อ ประโยชน์ แก่ อสังหาริมทรัพย์ อื่น ดังนั้น แม้ โจทก์ ที่ 1ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 ซึ่ง เป็น เจ้าของ ที่ดิน สามยทรัพย์ เดิน ผ่าน ที่ดินของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ซึ่ง เป็น ภารยทรัพย์ แล้ว ต้อง เดิน ผ่าน ที่ดิน ของบุคคลอื่น ก่อน จะ ไป ออก สู่ ถนน สาธารณะ ทางพิพาท ก็ เป็น ทางภารจำยอมได้ เมื่อ ได้ เดิน ผ่าน ติดต่อ กัน เป็น เวลา กว่า 10 ปี แล้วจำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ต่อไป ว่า โจทก์ มี ทาง ออก สู่ ทางสาธารณะได้ หลาย ทาง ทางพิพาท จึง หมด ประโยชน์ สำหรับ ที่ดิน โจทก์ทางภารจำยอม ย่อม สิ้นสภาพ ไป แล้ว เห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่าโจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 มี ทางเดิน อีก ทาง หนึ่ง ไป ที่ ซอย มิตรสัมพันธ์ไปถนนจันทร์ แล้ว ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ซึ่ง เป็น คน ละ เส้นทาง กับ ทางพิพาท แต่ โจทก์ ทั้ง ห้า นิยม ใช้ ทางพิพาท เป็นทางผ่าน เพื่อ ไป ออก สู่ ถนน เจริญกรุง เนื่องจาก ระยะ ทาง ใกล้ กว่า ใช้ เส้นทาง ด้าน ซอย มิตรสัมพันธ์ มาก ทางพิพาท จึง ไม่ได้ หมด ประโยชน์ แก่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทั้ง ห้า ทางภารจำยอม ใน ที่ดินพิพาทยัง ไม่ สิ้นไป "พิพากษายืน(จเร อำนวยวัฒนา-อรุณ น้าประเสริฐ-อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1401มีหลักเกณฑ์ตามแนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาดังนี้ 1.ผู้ที่จะได้ภารจำยอมจะต้องเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ซึ่งเป็นที่ดิน คำพิพากษาศาลฎีกาที่4238/2536อสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่นกรณีทางพิพาทในที่ดินของบุคคลหนึ่งจะตกเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความก็ต้องเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของบุคคลอื่นเท่านั้นไม่ใช่เพื่อประโยชน์ของตัวบ้านซึ่งเจ้าของบ้านอาศัยสิทธิปลูกอยู่บนที่ดินของบุคคลอื่นดังกล่าวดังนั้นผู้เป็นเจ้าของบ้านแต่มิได้เป็นเจ้าของที่ดินจึงไม่อาจอ้างการได้สิทธิทางภารจำยอมโดยอายุความเพราะเป็นการใช้ทางภารจำยอมโดยอาศัยสิทธิของผู้เป็นเจ้าของที่ดินที่ตนปลูกบ้านอยู่เท่านั้น 2.ผู้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์กับภารยทรัพย์จะต้องเป็นบุคคลต่างคนกันหากเป็นเจ้าของเดียวกันก็ไม่ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่3392/2526ภารจำยอมเหนือที่ดินแปลงหนึ่งจะเกิดขึ้นได้ก็เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงอื่นเท่านั้นเมื่อที่ดินโจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกและที่ดินที่โจทก์เช่าอยู่เดิมเป็นของเจ้าของเดียวกันและเจ้าของที่ดินดังกล่าวใช้อำนาจกรรมสิทธิ์ในที่ดินของตนอนุญาตให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้แม้โจทก์จะใช้ทางดังกล่าวมาเกิน10ปีก็ไม่ก่อให้เกิดภารจำยอมเหนือที่ดิน 3.การพิจารณาการได้ภารจำยอมนั้นพิจารณาแต่เฉพาะด้านผู้ครอบครองซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์เท่านั้นมิได้พิจารณาถึงตัวเจ้าของภารยทรัพย์แต่อย่างใด คำพิพากษาศาลฎีกาที่1088/2519การนับระยะเวลาครอบครองติดต่อกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1382กล่าวไว้เฉพาะด้านผู้ครอบครองว่าถ้าผู้ครอบครองได้ครอบครองอสังหาริมทรัพย์ตามหลักเกณฑ์และครบ10ปีแล้วย่อมได้กรรมสิทธิ์มิได้คำนึงถึงฝ่ายผู้เป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ที่ถูกครอบครองแต่อย่างใดแม้จะบัญญัติว่าต้องเป็นการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นคำว่า"ผู้อื่น"ย่อมหมายถึงบุคคลทั่วไปซึ่งมิใช่ผู้ครอบครองปรปักษ์ฉะนั้นในการนับเวลาครอบครองติดต่อกันจึงถือเอาระยะเวลาครอบครองของฝ่ายผู้ครอบครองเท่านั้นไม่ต้องพิจารณาถึงตัวเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ที่ถูกครอบครองว่าจะได้โอนกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ที่ถูกครอบครองให้แก่ผู้ใดหรือไม่ทั้งไม่จำต้องถือเอาทางฝ่ายเจ้าของอสังหาริมทรัพย์แต่ละคนที่รับโอนกรรมสิทธิ์มาเป็นเกณฑ์ในการเริ่มนับระยะเวลาใหม่ทุกครั้งที่มีการเปลี่ยนตัวเจ้าของ 4.การครอบครองที่จะมีผลให้เป็นการครอบครองที่ได้ภารจำยอมมีหลักเกณฑ์ 4.1จะต้องเป็นการครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1382 คำพิพากษาศาลฎีกาที่1088/2519ภารจำยอมมิอาจได้มาทางอายุความนั้นมาตรา1401ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความสิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ3บรรพ4มาใช้บังคับโดยอนุโลมฉะนั้นการนับระยะเวลาติดต่อกันเกี่ยวกับภารจำยอมโดยอายุความจึงต้องถือเอาการนับระยะเวลาตามเกณฑ์ในมาตรา1382มาเป็นหลัก 4.2จะต้องครอบครองอย่างเป็นเจ้าของ คำพิพากษาศาลฎีกาที่3992/2526การที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยที่1เกินกว่า10ปีแม้เดิมโจทก์จะสำคัญผิดว่าเป็นของโจทก์ครึ่งหนึ่งโดยเป็นค้นมาแบ่งเขตที่ดินของทั้งสองฝ่ายแต่โจทก์มีเจตนาถือเอาทางพิพาททั้งหมดเป็นทางเดินผ่านถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาททั้งหมดโดยความสงบเปิดเผยและด้วยเจตนาใช้เป็นทางของโจทก์ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมเพื่อประโยชน์ของโจทก์ก่อนแล้วการที่เจ้าพนักงานที่ดินรังวัดที่ดินของจำเลยที่1แล้วปรากฏว่าทางพิพาทอยู่ในเขตที่ดินของจำเลยที่1โจทก์ก็ยังคงใช้ทางพิพาทต่อมาโดยมิได้สละสิทธิทางพิพาทจึงยังคงเป็นทางภารจำยอมเช่นเดิม 4.3การครอบครองแต่แรกแม้จะได้รับความยินยอมหากแต่ภายหลังถือสิทธิ์ว่าตนมีสิทธิจะใช้หากนับแต่วันถือสิทธิครบ10ปีก็ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่1134/2516ภารจำยอมนั้นอาจเกิดจากการยินยอมให้ใช้ทางในเบื้องต้นก่อนครั้นเมื่อได้เริ่มใช้ทางตามที่ตกลงกันแล้วหากผู้ใช้ใช้โดยอาการที่ถือสิทธิเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ตลอดมาผู้ใช้ทางอาจได้ภารจำยอมมาโดยอายุความได้ 5.กรณีที่ครอบครองแต่ไม่ได้ภารจำยอม 5.1การเดินโดยถือวิสาสะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่2560/2534การที่ราษฎรได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางโคกระบือเดินผ่านที่ดินจำเลยเป็นการใช้ชั่วคราวโดยวิสาสะตามประเพณีของชาวบ้านโจทก์ซึ่งอยู่บ้านใกล้เคียงก็ได้ขออาศัยเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ถนนด้วยแต่ภายหลังโจทก์จะถมดินขยายทางเพื่อให้รถยนต์เข้าออกได้อย่างถาวรจำเลยจึงไม่ยอมดังนี้การที่โจทก์ขออาศัยเดินผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยจึงเป็นการใช้ทางโดยอาศัยสิทธิของจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินทั้งตามพฤติการณ์ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะแม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทติดต่อกันเกินกว่า10ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ 5.2เจ้าของรวมใช้ทางเดินผ่านที่ดินกรรมสิทธิ์รวมเป็นการใช้ตามอำนาจกรรมสิทธิ์จะใช้ทางนั้นมาช้านานเท่าใดก็ไม่ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่1682/2512เมื่อก่อนแยกโฉนดที่ดินกันที่ดินโฉนดเลขที่7371ของจำเลยกับโฉนดเลขที่7372ของโจทก์และที่ดินโฉนดอื่นๆรวมอยู่ในโฉนดเลขที่3604ซึ่งเดิมเป็นของโจทก์กับบุคคลอื่นดังนั้นแม้โจทก์จะได้เดินในที่ดินซึ่งภายหลังออกเป็นโฉนดเลขที่7371มานานเท่าใดก็เป็นการใช้สิทธิของเจ้าของกรรมสิทธิ์มิได้เป็นการใช้โดยปรปักษ์อาจจะทำให้เกิดภารจำยอมโดยอายุความ 5.3การใช้โดยขออนุญาต คำพิพากษาศาลฎีกาที่2053/2522ที่ดินของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินจำเลยต่อจากที่ดินจำเลยออกไปเป็นทางสาธารณะโจทก์ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะมากว่า10ปีแต่โจทก์ใช้โดยขออนุญาตจำเลยจึงไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภารจำยอมโจทก์ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ 5.4ครอบครองโดยอาศัยอยู่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่721/2518โจทก์ได้อาศัยบ้านและที่ดินของมารดาโจทก์แม้โจทก์เข้าออกทางพิพาทมานานเท่าใดก็หาทำให้ที่พิพาทตกอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ทั้งนี้เพราะการที่โจทก์อาศัยบ้านและที่ดินของมารดาโจทก์เป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น 5.5การครอบครองแทนไม่ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่1590/2511โจทก์ปลูกบ้านเรือนอาศัยอยู่ในที่ดินของ ส. ถือได้ว่าโจทก์ครอบครองที่ดินแทน ส. ต่อมา ส. ขายที่ดินให้แก่จำเลยดังนี้แม้โจทก์จะเคยใช้ทางเดินในที่ดินที่ขายให้จำเลยเดินผ่านออกสู่ถนนตลอดมาก็ตามก็เรียกไม่ได้ว่าโจทก์ครอบครองใช้ที่ดินดังกล่าวโดยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของจึงมิใช่เป็นการครอบครองปรปักษ์อายุความได้สิทธิทางภารจำยอมจะเริ่มนับได้ตั้งแต่ ส. ขายที่ดินแปลงนี้ให้แก่จำเลยซึ่งตามกฎหมายมีกำหนดเวลา10ปี 6.ผลของการได้ภารจำยอม 6.1แม้ไม่จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์ คำพิพากษาศาลฎีกาที่1918/2529การได้ภารจำยอมมาโดยอายุความมิใช่ได้มาทางนิติกรรมจึงไม่จำต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ 6.2การได้ภารจำยอมโดยอายุความแม้ไม่จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ก็สามารถใช้ยันต่อผู้รับโอนภารยทรัพย์ที่สุจริตและเสียค่าตอบแทนได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่2526/2536โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปีจึงได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินมาจาก ม. แม้จะฟังว่าจำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริตไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอมจำเลยก็ยกการทั้งปวงโดยสุจริตเพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่ต้องสิ้นไปหาได้ไม่ 6.3ครอบครองหรือใช้เพียงใดก็ได้ภารจำยอมไปเพียงนั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่1098/2506ฤดูแล้งคนทั่วไปโคกระบือล้อเลื่อนใช้ทางพิพาทกว้าง4ศอกฤดูทำนาเฉพาะคนอย่างเดียวเท่านั้นที่ใช้ทางพิพาทกว้าง1ศอกโดยไม่ต้องขออนุญาตใครเป็นเวลา10ปีหรือเกิน10ปีขึ้นไปทางพิพาทย่อมตกเป็นภารจำยอมในฤดูทำนากว้าง1ศอกฤดูนอกนั้นกว้าง4ศอกโจทก์เพิ่งได้เอากระบือไปทำนาและพากลับบ้านด้วยโดยผ่านทางพิพาทเป็นเวลา2ปีไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมเกินกว่า1ศอกเพื่อให้กระบือผ่านในฤดูทำนาด้วย 6.4ผู้ที่ได้ภารจำยอมสามารถฟ้องให้เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนให้ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่2105/2536การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่งตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1391แม้โจทก์จะได้มาซึ่งทางภารจำยอมโดยอายุความโจทก์เป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยที่1เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ 6.5เมื่อเจ้าของสามยทรัพย์ได้ภารจำยอมโดยอายุความแล้วภายหลังได้โอนสามยทรัพย์ให้แก่บุคคลอื่นภารจำยอมนั้นย่อมตกติดไปด้วย คำพิพากษาศาลฎีกาที่1336/2529เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่2676คนเดิมได้ใช้เดินผ่านเข้าออกในที่ดินของจำเลยกับพวกโฉนดเลขที่1683ออกไปสู่ทางสาธารณะเป็นเวลากว่า10ปีแล้วโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งขัดขวางทางพิพาทก็ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่2676เมื่อที่ดินแปลงดังกล่าวโอนมาเป็นของโจทก์ที่1สิทธิในภารจำยอมตกมาเป็นของโจทก์ที่1โจทก์ที่1และผู้อยู่ในที่ดินดังกล่าวย่อมมีสิทธิใช้ทางพิพาทจำเลยไม่มีสิทธิห้ามมิให้ใช้ทางพิพาท สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้โจทก์ทั้งห้าใช้ทางพิพาทเดินผ่านมานับตั้งแต่ที่โจทก์ทั้งห้าถือกรรมสิทธิ์ในสามยทรัพย์นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง10ปีแต่ก่อนหน้านั้นโจทก์ทั้งห้าได้ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินสามยทรัพย์และเดินผ่านทางพิพาทมาก่อนเมื่อรวมระยะเวลาทั้งสองเข้าด้วยกันแล้วเป็นเวลากว่า10ปีจึงมีข้อน่าพิจารณาว่าจะถือว่าโจทก์ทั้งห้าได้ใช้ทางพิพาทจนได้ภารจำยอมหรือไม่จากคำพิพากษาศาลฎีกาที่1590/2511ได้วินิจฉัยว่าการครอบครองแทนจะไม่ได้กรรมสิทธิ์ช่วงที่โจทก์ทั้งห้ายังมิได้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์จึงเป็นการครอบครองแทนเจ้าของสามยทรัพย์ในขณะนั้นและคำพิพากษาศาลฎีกาที่1113/2509ได้วินิจฉัยว่าสิทธิการใช้ทางเดินอันตกเป็นภารจำยอมนั้นกฎหมายบัญญัติเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์ไม่ได้มุ่งเพื่อประโยชน์ของบุคคลหนึ่งบุคคลใดโดยเฉพาะความสำคัญอยู่ที่ว่าทางนั้นถูกใช้เพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์เกิน10ปีแล้วก็ย่อมใช้ได้จากคำพิพากษาศาลฎีกาทั้งสองฉบับนี้ทำให้เห็นว่าการที่โจทก์ทั้งห้ามใช้ทางพิพาทมาก่อนที่จะเป็นเจ้าของสามยทรัพย์และใช้ภายหลังจากเป็นเจ้าของสามยทรัพย์แล้วเป็นการใช้ทางพิพาทมาเกินกว่า10ปีจึงได้ภารจำยอมเพราะการใช้ทางพิพาททั้งสองกรณีก็เพื่อประโยชน์แก่สามยทรัพย์ของโจทก์ทั้งห้าทั้งได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานมาก่อนแล้วคือคำพิพากษาศาลฎีกาที่1082/2526 คำพิพากษาศาลฎีกาที่1082/2526แม้โจทก์จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันเป็นสามยทรัพย์มายังไม่ถึง10ปีแต่การที่โจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทเป็นทางเดินเข้าออกสู่ซอยและถนนสาธารณะมาตั้งแต่โจทก์ยังเป็นผู้อาศัยอยู่กับเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมจนกระทั่งโจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งทักท้วงและโดยไม่ได้รับอนุญาตจากผู้ใดเมื่อนับระยะเวลาทั้งสองตอนติดต่อกันก็เกินกว่า10ปีเส้นทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมโดยทางอายุความได้สิทธิแก่โจทก์ตามมาตรา1401แล้ว นอกจากนี้การที่เจ้าของสามยทรัพย์ใช้ทางพิพาทมายังไม่ถึง10ปีได้มีการโอนสามยทรัพย์ให้แก่เจ้าของคนต่อมาและเจ้าของคนต่อมาได้ใช้ทางพิพาทต่อมาเมื่อรวมระยะเวลาเข้าด้วยกันเป็นเวลา10ปีเจ้าของสามยทรัพย์คนหลังก็ได้ภารจำยอมเช่นกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่1162/2536โจทก์รับโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินมาจากนาย ฟุ้งเจ้าของเดิมตั้งแต่ปี2515เพิ่งจะมาปลูกบ้านในที่ดินและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะตั้งแต่ปี2519ซึ่งเมื่อนับเวลาที่โจทก์ใช้ทางพิพาทด้วยตนเองจนกระทั่งจำเลยปิดกั้นทางพิพาทเมื่อปี2528จะยังไม่ถึง10ปีก็ตามแต่นาย ฟุ้งและครอบครัวได้ทางพิพาทเป็นทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะมาตั้งแต่ปี2515ตลอดมาการใช้ทางพิพาทของนาย ฟุ้งและครอบครัวก่อนที่โจทก์จะเข้ามาปลูกบ้านจึงเป็นการใช้แทนโจทก์เมื่อรวมระยะเวลาตั้งแต่นาย ฟุ้งและครอบครัวใช้ทางพิพาทแทนโจทก์ในปี2515ตลอดมาจนกระทั่งโจทก์ใช้ทางพิพาทด้วยตนเองในปี2519ต่อๆมาจนจำเลยปิดกั้นทางพิพาทก็เป็นเวลาเกินกว่า10ปีแล้วทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ นอกจากนี้ในแง่ของเจ้าของภารยทรัพย์แม้จะมีการโอนภารยทรัพย์ให้แก่กันหากภารยทรัพย์ถูกเจ้าของสามยทรัพย์ใช้ทางพิพาทในช่วงที่เจ้าของภารยทรัพย์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมกันเกิน10ปีเจ้าของสามยทรัพย์ก็ได้ภารจำยอมโดยอายุความ คำพิพากษาศาลฎีกาที่4737/2533ภารจำยอมอาจได้มาโดยอายุความซึ่งตามมาตรา1401ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้ติดตามลักษณะสามมาใช้บังคับโดยอนุโลมซึ่งได้แก่อายุความตามมาตรา1382ที่กำหนดว่าถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์มีอายุความ10ปีมาตราดังกล่าวมุ่งหมายถึงเฉพาะเจ้าของสามยทรัพย์ผู้ใช้สิทธิทางภารจำยอมในภารยทรัพย์เท่านั้นโดยไม่คำนึงถึงเจ้าของภารยทรัพย์แม้จำเลยจะรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์มาจากนาย กิตติ โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็นับอายุความการใช้ทางพิพาทตั้งแต่นาย กิตติเจ้าของเดิมรวมกับระยะเวลาที่จำเลยเป็นเจ้าของติดต่อกันได้เมื่อปรากฏว่าเกิน10ปีย่อมได้ภารจำยอมโดยอายุความ กล่าวโดยสรุปก็คือการได้ภารจำยอมโดยหลักกฎหมายแล้วถือว่าเพื่อประโยชน์แก่สามยทรัพย์แม้เจ้าของสามยทรัพย์จะใช้ทางพิพาทด้วยตนเองครบ10ปีหรือว่ามีการโอนสามยทรัพย์และเจ้าของสามยทรัพย์คนใหม่มาใช้ทางพิพาทต่อจนครบ10ปีไม่ว่าเจ้าของภารยทรัพย์จะมีการเปลี่ยนแปลงไปก็ไม่ทำให้มีผลกระทบต่อการได้ภารจำยอมโดยอายุความ ศิริชัย วัฒนโยธินคำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ ที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 เป็นเจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 นอกจาก นี้ โจทก์ ที่ 1ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 ยัง เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 62 เลขที่ 58/1เลขที่ 52/1 และ เลขที่ 40 ตามลำดับ ซึ่ง ปลูก อยู่ บน ที่ดิน ดังกล่าวโจทก์ ที่ 5 เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 48 และ โจทก์ ที่ 7 เป็น เจ้าของบ้าน เลขที่ 96 จำเลย ที่ 1 เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1265, 1253 และ 1244 จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น เจ้าของ ที่ดินโฉนด เลขที่ 1251, 1252 และ 1272 คัน สวน ที่ เป็น ทางเดิน คลองส่งน้ำและ ร่องน้ำ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ประชาชน ได้ ใช้ ร่วมกันมา เกินกว่า 50 ปี แล้ว จึง ตกเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ต่อมาสภาพ ของ ที่ดิน ดังกล่าว ได้ เปลี่ยน มา เป็น บ้านพัก อาศัย โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ประชาชน ยัง คง ใช้ คัน สวน ดังกล่าว เป็น ทาง เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ สู่ ถนน เจริญกรุง โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน ได้ ปรับปรุง คัน สวน เป็น ถนน คอนกรีตเสริมเหล็ก ส่วน ทางเดินที่ เหลือ ปรับปรุง เป็น สะพาน ไม้ สำหรับ ร่องน้ำ มี สภาพ ตื้นเขินไม่สามารถ ใช้ น้ำบริโภค ได้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน จึง ใช้ เป็นทางระบายน้ำ ทิ้ง เมื่อ ประมาณ เดือน กันยายน 2529 จำเลย ที่ 1ได้ นำ ดิน มา ถม ใน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 และ ของ จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7โดย ได้รับ ความ ยินยอม จาก จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เพื่อ ทำการ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชน ทั่วไป นอกจาก นี้ ยัง ได้ รื้อ สะพาน ไม้และ ถม คัน สวน ร่องน้ำ และ คลองส่งน้ำ ทำให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และประชาชน ทั่วไป ไม่ สะดวก ใน การ ใช้ ทางเดิน กับ ไม่สามารถ ระบายน้ำลง สู่ คลอง บางขวาง ได้ ขอให้ พิพากษา ให้ ที่ดิน ที่ เป็น ทางเดิน มี ความยาว ทั้งหมด ประมาณ 307.50 เมตร กว้าง ประมาณ 2.50 ถึง 3.50เมตร ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265, 1253, 1252 และ 1251 และคลองส่งน้ำ ยาว ประมาณ 30 เมตร กว้าง ประมาณ 3 เมตร ซึ่ง อยู่ ในที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265 และ 1273 รวมทั้ง ร่องน้ำ ยาว ประมาณ 162 เมตรกว้าง ประมาณ 1 ถึง 1.5 เมตร ตลอด แนว ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1573 ตกเป็น ทางภารจำยอม ของ ที่ดิน โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ตกเป็น ทาง สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ไป จดทะเบียนต่อ เจ้าพนักงาน ที่ดิน หาก จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ดังกล่าวให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดกับ ห้าม มิให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ก่อสร้าง กำแพง ปิด กั้น ทางเดิน และ ให้รื้อ สิ่งปลูกสร้าง ที่ ได้ กระทำ ลง บน ทางเดิน คลองส่งน้ำ ร่องน้ำโดย ทำให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม ด้วย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด หาก จำเลยทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด เป็น ผู้ดำเนินการ แทนโดย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดจำเลย ที่ 1 ให้การ และ ฟ้องแย้ง ว่า จำเลย ที่ 1 ไม่เคย อุทิศหรือ สละ ทางเดิน หรือ สะพาน ให้ เป็น ทางสาธารณะ แต่อย่างใด โจทก์ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 โดย ความสงบ โดย เปิดเผย และด้วย เจตนา จะ ให้ ได้ สิทธิ ภารจำยอม โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 อยู่ ใน ชุมชน มิตรสัมพันธ์ เข้า ออก สู่ ถนน จันทร์ ได้ ส่วน โจทก์ ที่ 7 อยู่ ใน ซอย สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ของ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 ทาง ทิศตะวันออก ติดกับลำกระโดง สาธารณะ ซึ่ง ใช้ เป็น ทางระบายน้ำ ได้ และ โจทก์ ที่ 7 ระบายน้ำได้ โดย อาศัย ท่อระบายน้ำ ของ กรุงเทพมหานคร การ ที่ โจทก์ ฟ้องคดีทำให้ สำนักงาน เขต ยานนาวา ระงับ การ แบ่งแยก โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 เป็นเหตุ ให้ จำเลย ที่ 1 ไม่อาจ โอน โฉนด ที่ดิน ให้ แก่ ผู้ซื้อ บ้านจาก จำเลย ที่ 1 ตาม โครงการ ของ จำเลย ที่ 1 ก็ ดี เป็นเหตุ ให้ จำเลยที่ 1 ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ ยกฟ้อง ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ร่วมกันใช้ ค่าเสียหาย เป็น เงิน 76,350,000 บาท พร้อม ดอกเบี้ย ร้อยละ7.5 ต่อ ปี ใน ต้นเงิน 76,000,000 บาท นับแต่ วันฟ้อง และ ชำระ ดอกเบี้ยใน อัตรา ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี ของ จำนวนเงิน 350,000 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2530 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จ แก่ จำเลย ที่ 1 ศาลชั้นต้นมี คำสั่ง ไม่รับฟ้อง แย้ง ปัญหา เรื่อง ฟ้องแย้ง เป็น อัน ยุติ ไป แล้วจำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 ให้การ ว่า โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 เป็น ทาง สัญจร ไป มา เพราะ โจทก์ทั้ง เจ็ด มี ทาง อื่น ที่ สะดวก อยู่ แล้ว ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4ไม่มี ร่องน้ำ เพื่อ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ให้การ ว่า จำเลย ที่ 3 ที่ 5ที่ 6 และ ที่ 7 ยินยอม ให้ จำเลย ที่ 1 เข้า พัฒนา ที่ดิน ของ จำเลยที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 เพื่อ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชนทั่วไป โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 7 ไม่ได้ ใช้ ทางเดิน สะพาน ไม้ และ มิได้ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ทั้ง เจ้าของที่ดิน เดิม ก็ ไม่เคย อุทิศ หรือ สละ ที่ดิน ส่วน ใด ให้ เป็น ทางเดินและ ทางระบายน้ำ สาธารณะ และ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ภารจำยอมขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา จำเลย ที่ 1 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้นหมายเรียก นาย สำคัญ บุญหลง โดย นางสาว ดวงตา บุญหลง ผู้จัดการ มรดก ของ นาย สำคัญ บุญหลง นางสาว สาหรี บุญหลง นางสาวกุลยา บุญหลง และนางสาวดวงตา บุญหลง ผู้ขาย ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1244 ตาม ฟ้อง ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 เข้า มา เป็น จำเลยร่วมศาลชั้นต้น อนุญาต และ หมายเรียก บุคคล ทั้ง สี่ เข้า มา เป็น จำเลยร่วมจำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม เพราะ โจทก์ไม่ได้ บรรยาย ให้ เข้าใจ ว่า โจทก์ ประสงค์ จะ ขอให้ ทางพิพาท เป็นทางสาธารณะ หรือ ทางภารจำยอม ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1252, 1253, 1265,1244, 1251 และ 1273 เป็น กรรมสิทธิ์ ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และญาติ พี่น้อง ผู้เช่า ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และ ญาติ พี่น้องเท่านั้น ที่ ใช้ คัน สวน รอบ ที่ดิน ดังกล่าว เป็น ทางเดิน เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน สู่ ถนน เจริญกรุง ประชาชน ทั่วไป รวมทั้ง เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 เข้า ออก ทางสาธารณะ และ ถนน เจริญกรุง ทาง ด้าน ซอย กิ่งจันทร์และซอยมิตรสัมพันธ์ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6ไม่เคย ใช้ ทางเดิน ใน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ โดยเฉพาะ โจทก์ ที่ 7อยู่ ใน ตรอก สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ โดยตรง และ ไม่เคย มี การ ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา ของ ศาลชั้นต้น จำเลยร่วม ที่ 2 ถึงแก่กรรมโจทก์ ที่ 6 และ ที่ 7 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้น เรียก จำเลยร่วมที่ 3 และ ที่ 4 เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า พิพากษา ว่า ทางเดิน พิพาท กว้าง ประมาณ80 เซนติเมตร ยาว ตลอด แนว ทางเดิน ที่ จุด B.2-C.2 ตาม ผัง ทางเดินเอกสาร หมาย ล. 26 หรือ ตลอด แนว ทางเดิน ที่ ยาว 91 เมตร 63 เมตร และ72.50 เมตร ตาม ผัง ทางเดิน พิพาท เอกสาร หมาย จ. 14 ใน ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1253 ของ จำเลย ที่ 1 ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1251, 1252 ของจำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น ทางภารจำยอม ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด จดทะเบียนภารจำยอม แก่ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 เพื่อ ที่ดิน โฉนด เลขที่1275 หาก ไม่ไป ให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของจำเลย ทั้ง เจ็ด ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด รื้อ สิ่ง ก่อสร้าง ใด ๆ ที่ ได้กระทำ ลง บน ทางพิพาท ให้ ทำ สะพาน ไม้ ให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม โดย ค่าใช้จ่ายของ จำเลย ทั้ง เจ็ด คำขอ นอกจาก นี้ ให้ยก และ ให้ยก ฟ้อง สำหรับ โจทก์ที่ 5 และ ที่ 7โจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด และ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า โจทก์ ที่ 5 และ ที่ 7 มีอำนาจฟ้องคดี นี้ นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นโจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เนื่องจาก ตาม ฟ้อง กล่าว ว่า ทางพิพาท เป็น ทางภารจำยอมและ ทางสาธารณะ ทำให้ ไม่อาจ เข้าใจ ฟ้องโจทก์ ได้ นั้น จำเลย ทั้ง เจ็ดไม่ได้ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม ดัง ที่ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การถือว่า ปัญหา ดังกล่าว จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ศาลชั้นต้นทั้ง ไม่เป็น ปัญหา เกี่ยวกับ ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน แม้ จำเลยทั้ง เจ็ด จะ ยก ปัญหา นี้ ขึ้น อ้าง ใน ชั้นอุทธรณ์ และ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัยปัญหา นี้ ให้ ก็ ไม่ ถือว่า เป็น ข้อ ที่ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ชั้นอุทธรณ์ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน ยัง ไม่ครบ 10 ปี การ ใช้ ทางภารจำยอมจึง ไม่ถึง 10 ปี โจทก์ ทั้ง ห้า ย่อม ไม่ได้ สิทธิ ใน ทางภารจำยอม นั้นเห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่า ระยะเวลา ตั้งแต่ โจทก์ ทั้ง ห้าเข้า ถือ กรรมสิทธิ์ร่วม กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ตาม เอกสาร หมายล. 38 นับ ถึง วันฟ้อง คดี นี้ ยัง ไม่ถึง 10 ปี ก็ ตาม แต่ ข้อเท็จจริงฟังได้ ตาม พยานหลักฐาน ที่ โจทก์ นำสืบ ว่า ก่อน เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ใน ที่ดิน โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ปลูก บ้าน อาศัย อยู่ ใน ที่ดิน นั้น คน ละหนึ่ง หลัง และ ได้ ใช้ ทางพิพาท เป็น ทางเดิน ผ่าน ไป ออก ตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ ไป สู่ ถนน เจริญกรุง มา เป็น เวลา กว่า สิบ ปี แล้ว การ ที่ โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ใช้ ทางพิพาท ตั้งแต่ อาศัย อยู่ใน ที่ดิน จน ได้ กรรมสิทธิ์ ใน ที่ดิน ดังกล่าว โดย ไม่มี ผู้ใด โต้แย้งทักท้วง และ ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก ผู้ใด เมื่อ นับเวลา ทั้ง สอง ตอนติดต่อ กัน เกินกว่า สิบ ปี ทางพิพาท ดังกล่าว จึง ตกเป็น ทางภารจำยอมโดย อายุความ ได้ สิทธิ แก่ โจทก์ ทั้ง ห้า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ใช้ ทางพิพาท แล้ว จะ ต้อง ไป ผ่านที่ดิน ของ ผู้อื่น ซึ่ง ไม่ใช่ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ เพื่อ จะ ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน ทางพิพาท จึง ไม่อาจ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ นั้น เห็นว่า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387บัญญัติ แต่เพียง ว่า อสังหาริมทรัพย์ อาจ ต้อง ตกอยู่ใน ภารจำยอมเพื่อ ประโยชน์ แก่ อสังหาริมทรัพย์ อื่น ดังนั้น แม้ โจทก์ ที่ 1ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 ซึ่ง เป็น เจ้าของ ที่ดิน สามยทรัพย์ เดิน ผ่าน ที่ดินของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ซึ่ง เป็น ภารยทรัพย์ แล้ว ต้อง เดิน ผ่าน ที่ดิน ของบุคคลอื่น ก่อน จะ ไป ออก สู่ ถนน สาธารณะ ทางพิพาท ก็ เป็น ทางภารจำยอมได้ เมื่อ ได้ เดิน ผ่าน ติดต่อ กัน เป็น เวลา กว่า 10 ปี แล้วจำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ต่อไป ว่า โจทก์ มี ทาง ออก สู่ ทางสาธารณะได้ หลาย ทาง ทางพิพาท จึง หมด ประโยชน์ สำหรับ ที่ดิน โจทก์ทางภารจำยอม ย่อม สิ้นสภาพ ไป แล้ว เห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่าโจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 มี ทางเดิน อีก ทาง หนึ่ง ไป ที่ ซอย มิตรสัมพันธ์ไปถนนจันทร์ แล้ว ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ซึ่ง เป็น คน ละ เส้นทาง กับ ทางพิพาท แต่ โจทก์ ทั้ง ห้า นิยม ใช้ ทางพิพาท เป็นทางผ่าน เพื่อ ไป ออก สู่ ถนน เจริญกรุง เนื่องจาก ระยะ ทาง ใกล้ กว่า ใช้ เส้นทาง ด้าน ซอย มิตรสัมพันธ์ มาก ทางพิพาท จึง ไม่ได้ หมด ประโยชน์ แก่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทั้ง ห้า ทางภารจำยอม ใน ที่ดินพิพาทยัง ไม่ สิ้นไป "พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3038/2538นาวาอากาศตรี เทียม ประถมด้วง กับพวกโจทก์บริษัท เชิงทะเล จำกัด กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนาย สำคัญ บุญหลง โดยนางสาวดวงตา บุญหลง ผู้จัดการมรดก กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1400, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 249จำเลยไม่ได้ให้การว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมดังที่จำเลยร่วมให้การถือว่าจำเลยไม่ได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นว่ากันมาในศาลชั้นต้นทั้งไม่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้จำเลยจะยกปัญหานี้ขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้ก็ไม่ถือว่าเป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาในชั้นอุทธรณ์ แม้โจทก์ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินสามยทรัพย์นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง10ปีแต่เมื่อโจทก์ได้ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินนั้นและได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเป็นเวลากว่าสิบปีแล้วทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความได้สิทธิแก่โจทก์ แม้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์เดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นภารยทรัพย์แล้วต้องเดินผ่านที่ดินของบุคคลอื่นก่อนจะไปออกสู่ถนนสาธารณะทางพิพาทก็เป็นทางภารจำยอมได้เมื่อได้เดินผ่านติดต่อกันเป็นเวลากว่า10ปีแล้ว แม้มีทางเดินอีกทางหนึ่งแล้วออกสู่ทางสาธารณะได้แต่โจทก์นิยมใช้ทางพิพาทเนื่องจากระยะทางใกล้กว่าทางพิพาทไม่ได้หมดประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทางภารจำยอมจึงยังไม่สิ้นไปโจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ ที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 เป็นเจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 นอกจาก นี้ โจทก์ ที่ 1ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 ยัง เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 62 เลขที่ 58/1เลขที่ 52/1 และ เลขที่ 40 ตามลำดับ ซึ่ง ปลูก อยู่ บน ที่ดิน ดังกล่าวโจทก์ ที่ 5 เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 48 และ โจทก์ ที่ 7 เป็น เจ้าของบ้าน เลขที่ 96 จำเลย ที่ 1 เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1265, 1253 และ 1244 จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น เจ้าของ ที่ดินโฉนด เลขที่ 1251, 1252 และ 1272 คัน สวน ที่ เป็น ทางเดิน คลองส่งน้ำและ ร่องน้ำ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ประชาชน ได้ ใช้ ร่วมกันมา เกินกว่า 50 ปี แล้ว จึง ตกเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ต่อมาสภาพ ของ ที่ดิน ดังกล่าว ได้ เปลี่ยน มา เป็น บ้านพัก อาศัย โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ประชาชน ยัง คง ใช้ คัน สวน ดังกล่าว เป็น ทาง เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ สู่ ถนน เจริญกรุง โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน ได้ ปรับปรุง คัน สวน เป็น ถนน คอนกรีตเสริมเหล็ก ส่วน ทางเดินที่ เหลือ ปรับปรุง เป็น สะพาน ไม้ สำหรับ ร่องน้ำ มี สภาพ ตื้นเขินไม่สามารถ ใช้ น้ำบริโภค ได้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน จึง ใช้ เป็นทางระบายน้ำ ทิ้ง เมื่อ ประมาณ เดือน กันยายน 2529 จำเลย ที่ 1ได้ นำ ดิน มา ถม ใน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 และ ของ จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7โดย ได้รับ ความ ยินยอม จาก จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เพื่อ ทำการ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชน ทั่วไป นอกจาก นี้ ยัง ได้ รื้อ สะพาน ไม้และ ถม คัน สวน ร่องน้ำ และ คลองส่งน้ำ ทำให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และประชาชน ทั่วไป ไม่ สะดวก ใน การ ใช้ ทางเดิน กับ ไม่สามารถ ระบายน้ำลง สู่ คลอง บางขวาง ได้ ขอให้ พิพากษา ให้ ที่ดิน ที่ เป็น ทางเดิน มี ความยาว ทั้งหมด ประมาณ 307.50 เมตร กว้าง ประมาณ 2.50 ถึง 3.50เมตร ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265, 1253, 1252 และ 1251 และคลองส่งน้ำ ยาว ประมาณ 30 เมตร กว้าง ประมาณ 3 เมตร ซึ่ง อยู่ ในที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265 และ 1273 รวมทั้ง ร่องน้ำ ยาว ประมาณ 162 เมตรกว้าง ประมาณ 1 ถึง 1.5 เมตร ตลอด แนว ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1573 ตกเป็น ทางภารจำยอม ของ ที่ดิน โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ตกเป็น ทาง สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ไป จดทะเบียนต่อ เจ้าพนักงาน ที่ดิน หาก จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ดังกล่าวให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดกับ ห้าม มิให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ก่อสร้าง กำแพง ปิด กั้น ทางเดิน และ ให้รื้อ สิ่งปลูกสร้าง ที่ ได้ กระทำ ลง บน ทางเดิน คลองส่งน้ำ ร่องน้ำโดย ทำให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม ด้วย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด หาก จำเลยทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด เป็น ผู้ดำเนินการ แทนโดย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดจำเลย ที่ 1 ให้การ และ ฟ้องแย้ง ว่า จำเลย ที่ 1 ไม่เคย อุทิศหรือ สละ ทางเดิน หรือ สะพาน ให้ เป็น ทางสาธารณะ แต่อย่างใด โจทก์ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 โดย ความสงบ โดย เปิดเผย และด้วย เจตนา จะ ให้ ได้ สิทธิ ภารจำยอม โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 อยู่ ใน ชุมชน มิตรสัมพันธ์ เข้า ออก สู่ ถนน จันทร์ ได้ ส่วน โจทก์ ที่ 7 อยู่ ใน ซอย สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ของ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 ทาง ทิศตะวันออก ติดกับลำกระโดง สาธารณะ ซึ่ง ใช้ เป็น ทางระบายน้ำ ได้ และ โจทก์ ที่ 7 ระบายน้ำได้ โดย อาศัย ท่อระบายน้ำ ของ กรุงเทพมหานคร การ ที่ โจทก์ ฟ้องคดีทำให้ สำนักงาน เขต ยานนาวา ระงับ การ แบ่งแยก โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 เป็นเหตุ ให้ จำเลย ที่ 1 ไม่อาจ โอน โฉนด ที่ดิน ให้ แก่ ผู้ซื้อ บ้านจาก จำเลย ที่ 1 ตาม โครงการ ของ จำเลย ที่ 1 ก็ ดี เป็นเหตุ ให้ จำเลยที่ 1 ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ ยกฟ้อง ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ร่วมกันใช้ ค่าเสียหาย เป็น เงิน 76,350,000 บาท พร้อม ดอกเบี้ย ร้อยละ7.5 ต่อ ปี ใน ต้นเงิน 76,000,000 บาท นับแต่ วันฟ้อง และ ชำระ ดอกเบี้ยใน อัตรา ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี ของ จำนวนเงิน 350,000 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2530 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จ แก่ จำเลย ที่ 1 ศาลชั้นต้นมี คำสั่ง ไม่รับฟ้อง แย้ง ปัญหา เรื่อง ฟ้องแย้ง เป็น อัน ยุติ ไป แล้วจำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 ให้การ ว่า โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 เป็น ทาง สัญจร ไป มา เพราะ โจทก์ทั้ง เจ็ด มี ทาง อื่น ที่ สะดวก อยู่ แล้ว ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4ไม่มี ร่องน้ำ เพื่อ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ได้ ขอให้ยกฟ้องจำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ให้การ ว่า จำเลย ที่ 3 ที่ 5ที่ 6 และ ที่ 7 ยินยอม ให้ จำเลย ที่ 1 เข้า พัฒนา ที่ดิน ของ จำเลยที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 เพื่อ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชนทั่วไป โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 7 ไม่ได้ ใช้ ทางเดิน สะพาน ไม้ และ มิได้ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ทั้ง เจ้าของที่ดิน เดิม ก็ ไม่เคย อุทิศ หรือ สละ ที่ดิน ส่วน ใด ให้ เป็น ทางเดินและ ทางระบายน้ำ สาธารณะ และ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ภารจำยอมขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา จำเลย ที่ 1 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้นหมายเรียก นาย สำคัญ บุญหลง โดย นางสาว ดวงตา บุญหลง ผู้จัดการ มรดก ของ นาย สำคัญ บุญหลง นางสาว สาหรี บุญหลง นางสาวกุลยา บุญหลง และนางสาวดวงตา บุญหลง ผู้ขาย ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1244 ตาม ฟ้อง ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 เข้า มา เป็น จำเลยร่วมศาลชั้นต้น อนุญาต และ หมายเรียก บุคคล ทั้ง สี่ เข้า มา เป็น จำเลยร่วมจำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม เพราะ โจทก์ไม่ได้ บรรยาย ให้ เข้าใจ ว่า โจทก์ ประสงค์ จะ ขอให้ ทางพิพาท เป็นทางสาธารณะ หรือ ทางภารจำยอม ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1252, 1253, 1265,1244, 1251 และ 1273 เป็น กรรมสิทธิ์ ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และญาติ พี่น้อง ผู้เช่า ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ และ ญาติ พี่น้องเท่านั้น ที่ ใช้ คัน สวน รอบ ที่ดิน ดังกล่าว เป็น ทางเดิน เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน สู่ ถนน เจริญกรุง ประชาชน ทั่วไป รวมทั้ง เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 เข้า ออก ทางสาธารณะ และ ถนน เจริญกรุง ทาง ด้าน ซอย กิ่งจันทร์และซอยมิตรสัมพันธ์ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6ไม่เคย ใช้ ทางเดิน ใน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ โดยเฉพาะ โจทก์ ที่ 7อยู่ ใน ตรอก สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ โดยตรง และ ไม่เคย มี การ ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา ของ ศาลชั้นต้น จำเลยร่วม ที่ 2 ถึงแก่กรรมโจทก์ ที่ 6 และ ที่ 7 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาลชั้นต้น เรียก จำเลยร่วมที่ 3 และ ที่ 4 เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลชั้นต้น อนุญาตศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า พิพากษา ว่า ทางเดิน พิพาท กว้าง ประมาณ80 เซนติเมตร ยาว ตลอด แนว ทางเดิน ที่ จุด B.2-C.2 ตาม ผัง ทางเดินเอกสาร หมาย ล. 26 หรือ ตลอด แนว ทางเดิน ที่ ยาว 91 เมตร 63 เมตร และ72.50 เมตร ตาม ผัง ทางเดิน พิพาท เอกสาร หมาย จ. 14 ใน ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1253 ของ จำเลย ที่ 1 ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1251, 1252 ของจำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น ทางภารจำยอม ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด จดทะเบียนภารจำยอม แก่ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 เพื่อ ที่ดิน โฉนด เลขที่1275 หาก ไม่ไป ให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของจำเลย ทั้ง เจ็ด ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด รื้อ สิ่ง ก่อสร้าง ใด ๆ ที่ ได้กระทำ ลง บน ทางพิพาท ให้ ทำ สะพาน ไม้ ให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม โดย ค่าใช้จ่ายของ จำเลย ทั้ง เจ็ด คำขอ นอกจาก นี้ ให้ยก และ ให้ยก ฟ้อง สำหรับ โจทก์ที่ 5 และ ที่ 7โจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด และ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า โจทก์ ที่ 5 และ ที่ 7 มีอำนาจฟ้องคดี นี้ นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ของ ศาลชั้นต้นโจทก์ ทั้ง เจ็ด จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เนื่องจาก ตาม ฟ้อง กล่าว ว่า ทางพิพาท เป็น ทางภารจำยอมและ ทางสาธารณะ ทำให้ ไม่อาจ เข้าใจ ฟ้องโจทก์ ได้ นั้น จำเลย ทั้ง เจ็ดไม่ได้ ให้การ ว่า ฟ้องโจทก์ เคลือบคลุม ดัง ที่ จำเลยร่วม ทั้ง สี่ ให้การถือว่า ปัญหา ดังกล่าว จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ศาลชั้นต้นทั้ง ไม่เป็น ปัญหา เกี่ยวกับ ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน แม้ จำเลยทั้ง เจ็ด จะ ยก ปัญหา นี้ ขึ้น อ้าง ใน ชั้นอุทธรณ์ และ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัยปัญหา นี้ ให้ ก็ ไม่ ถือว่า เป็น ข้อ ที่ ยกขึ้น ว่า กัน มา ใน ชั้นอุทธรณ์ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน ยัง ไม่ครบ 10 ปี การ ใช้ ทางภารจำยอมจึง ไม่ถึง 10 ปี โจทก์ ทั้ง ห้า ย่อม ไม่ได้ สิทธิ ใน ทางภารจำยอม นั้นเห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่า ระยะเวลา ตั้งแต่ โจทก์ ทั้ง ห้าเข้า ถือ กรรมสิทธิ์ร่วม กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ตาม เอกสาร หมายล. 38 นับ ถึง วันฟ้อง คดี นี้ ยัง ไม่ถึง 10 ปี ก็ ตาม แต่ ข้อเท็จจริงฟังได้ ตาม พยานหลักฐาน ที่ โจทก์ นำสืบ ว่า ก่อน เข้า ถือ กรรมสิทธิ์ใน ที่ดิน โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ปลูก บ้าน อาศัย อยู่ ใน ที่ดิน นั้น คน ละหนึ่ง หลัง และ ได้ ใช้ ทางพิพาท เป็น ทางเดิน ผ่าน ไป ออก ตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ ไป สู่ ถนน เจริญกรุง มา เป็น เวลา กว่า สิบ ปี แล้ว การ ที่ โจทก์ ทั้ง ห้า ได้ ใช้ ทางพิพาท ตั้งแต่ อาศัย อยู่ใน ที่ดิน จน ได้ กรรมสิทธิ์ ใน ที่ดิน ดังกล่าว โดย ไม่มี ผู้ใด โต้แย้งทักท้วง และ ไม่ได้ รับ อนุญาต จาก ผู้ใด เมื่อ นับเวลา ทั้ง สอง ตอนติดต่อ กัน เกินกว่า สิบ ปี ทางพิพาท ดังกล่าว จึง ตกเป็น ทางภารจำยอมโดย อายุความ ได้ สิทธิ แก่ โจทก์ ทั้ง ห้า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401ที่ จำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ว่า โจทก์ ใช้ ทางพิพาท แล้ว จะ ต้อง ไป ผ่านที่ดิน ของ ผู้อื่น ซึ่ง ไม่ใช่ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ เพื่อ จะ ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน ทางพิพาท จึง ไม่อาจ เป็น ทางภารจำยอม ของ โจทก์ นั้น เห็นว่า ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387บัญญัติ แต่เพียง ว่า อสังหาริมทรัพย์ อาจ ต้อง ตกอยู่ใน ภารจำยอมเพื่อ ประโยชน์ แก่ อสังหาริมทรัพย์ อื่น ดังนั้น แม้ โจทก์ ที่ 1ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 ซึ่ง เป็น เจ้าของ ที่ดิน สามยทรัพย์ เดิน ผ่าน ที่ดินของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ซึ่ง เป็น ภารยทรัพย์ แล้ว ต้อง เดิน ผ่าน ที่ดิน ของบุคคลอื่น ก่อน จะ ไป ออก สู่ ถนน สาธารณะ ทางพิพาท ก็ เป็น ทางภารจำยอมได้ เมื่อ ได้ เดิน ผ่าน ติดต่อ กัน เป็น เวลา กว่า 10 ปี แล้วจำเลย ทั้ง เจ็ด ฎีกา ต่อไป ว่า โจทก์ มี ทาง ออก สู่ ทางสาธารณะได้ หลาย ทาง ทางพิพาท จึง หมด ประโยชน์ สำหรับ ที่ดิน โจทก์ทางภารจำยอม ย่อม สิ้นสภาพ ไป แล้ว เห็นว่า แม้ ข้อเท็จจริง จะ ฟังได้ ว่าโจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 4 และ ที่ 6 มี ทางเดิน อีก ทาง หนึ่ง ไป ที่ ซอย มิตรสัมพันธ์ไปถนนจันทร์ แล้ว ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ซึ่ง เป็น คน ละ เส้นทาง กับ ทางพิพาท แต่ โจทก์ ทั้ง ห้า นิยม ใช้ ทางพิพาท เป็นทางผ่าน เพื่อ ไป ออก สู่ ถนน เจริญกรุง เนื่องจาก ระยะ ทาง ใกล้ กว่า ใช้ เส้นทาง ด้าน ซอย มิตรสัมพันธ์ มาก ทางพิพาท จึง ไม่ได้ หมด ประโยชน์ แก่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทั้ง ห้า ทางภารจำยอม ใน ที่ดินพิพาทยัง ไม่ สิ้นไป "พิพากษายืน(จเร อำนวยวัฒนา-อรุณ น้าประเสริฐ-อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1401มีหลักเกณฑ์ตามแนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาดังนี้ 1.ผู้ที่จะได้ภารจำยอมจะต้องเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ซึ่งเป็นที่ดิน คำพิพากษาศาลฎีกาที่4238/2536อสังหาริมทรัพย์จะตกอยู่ในภารจำยอมก็ต้องเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่นกรณีทางพิพาทในที่ดินของบุคคลหนึ่งจะตกเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความก็ต้องเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของบุคคลอื่นเท่านั้นไม่ใช่เพื่อประโยชน์ของตัวบ้านซึ่งเจ้าของบ้านอาศัยสิทธิปลูกอยู่บนที่ดินของบุคคลอื่นดังกล่าวดังนั้นผู้เป็นเจ้าของบ้านแต่มิได้เป็นเจ้าของที่ดินจึงไม่อาจอ้างการได้สิทธิทางภารจำยอมโดยอายุความเพราะเป็นการใช้ทางภารจำยอมโดยอาศัยสิทธิของผู้เป็นเจ้าของที่ดินที่ตนปลูกบ้านอยู่เท่านั้น 2.ผู้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์กับภารยทรัพย์จะต้องเป็นบุคคลต่างคนกันหากเป็นเจ้าของเดียวกันก็ไม่ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่3392/2526ภารจำยอมเหนือที่ดินแปลงหนึ่งจะเกิดขึ้นได้ก็เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงอื่นเท่านั้นเมื่อที่ดินโจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกและที่ดินที่โจทก์เช่าอยู่เดิมเป็นของเจ้าของเดียวกันและเจ้าของที่ดินดังกล่าวใช้อำนาจกรรมสิทธิ์ในที่ดินของตนอนุญาตให้โจทก์ใช้เป็นทางเข้าออกได้แม้โจทก์จะใช้ทางดังกล่าวมาเกิน10ปีก็ไม่ก่อให้เกิดภารจำยอมเหนือที่ดิน 3.การพิจารณาการได้ภารจำยอมนั้นพิจารณาแต่เฉพาะด้านผู้ครอบครองซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์เท่านั้นมิได้พิจารณาถึงตัวเจ้าของภารยทรัพย์แต่อย่างใด คำพิพากษาศาลฎีกาที่1088/2519การนับระยะเวลาครอบครองติดต่อกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1382กล่าวไว้เฉพาะด้านผู้ครอบครองว่าถ้าผู้ครอบครองได้ครอบครองอสังหาริมทรัพย์ตามหลักเกณฑ์และครบ10ปีแล้วย่อมได้กรรมสิทธิ์มิได้คำนึงถึงฝ่ายผู้เป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ที่ถูกครอบครองแต่อย่างใดแม้จะบัญญัติว่าต้องเป็นการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นคำว่า"ผู้อื่น"ย่อมหมายถึงบุคคลทั่วไปซึ่งมิใช่ผู้ครอบครองปรปักษ์ฉะนั้นในการนับเวลาครอบครองติดต่อกันจึงถือเอาระยะเวลาครอบครองของฝ่ายผู้ครอบครองเท่านั้นไม่ต้องพิจารณาถึงตัวเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ที่ถูกครอบครองว่าจะได้โอนกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ที่ถูกครอบครองให้แก่ผู้ใดหรือไม่ทั้งไม่จำต้องถือเอาทางฝ่ายเจ้าของอสังหาริมทรัพย์แต่ละคนที่รับโอนกรรมสิทธิ์มาเป็นเกณฑ์ในการเริ่มนับระยะเวลาใหม่ทุกครั้งที่มีการเปลี่ยนตัวเจ้าของ 4.การครอบครองที่จะมีผลให้เป็นการครอบครองที่ได้ภารจำยอมมีหลักเกณฑ์ 4.1จะต้องเป็นการครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1382 คำพิพากษาศาลฎีกาที่1088/2519ภารจำยอมมิอาจได้มาทางอายุความนั้นมาตรา1401ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความสิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ3บรรพ4มาใช้บังคับโดยอนุโลมฉะนั้นการนับระยะเวลาติดต่อกันเกี่ยวกับภารจำยอมโดยอายุความจึงต้องถือเอาการนับระยะเวลาตามเกณฑ์ในมาตรา1382มาเป็นหลัก 4.2จะต้องครอบครองอย่างเป็นเจ้าของ คำพิพากษาศาลฎีกาที่3992/2526การที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยที่1เกินกว่า10ปีแม้เดิมโจทก์จะสำคัญผิดว่าเป็นของโจทก์ครึ่งหนึ่งโดยเป็นค้นมาแบ่งเขตที่ดินของทั้งสองฝ่ายแต่โจทก์มีเจตนาถือเอาทางพิพาททั้งหมดเป็นทางเดินผ่านถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาททั้งหมดโดยความสงบเปิดเผยและด้วยเจตนาใช้เป็นทางของโจทก์ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมเพื่อประโยชน์ของโจทก์ก่อนแล้วการที่เจ้าพนักงานที่ดินรังวัดที่ดินของจำเลยที่1แล้วปรากฏว่าทางพิพาทอยู่ในเขตที่ดินของจำเลยที่1โจทก์ก็ยังคงใช้ทางพิพาทต่อมาโดยมิได้สละสิทธิทางพิพาทจึงยังคงเป็นทางภารจำยอมเช่นเดิม 4.3การครอบครองแต่แรกแม้จะได้รับความยินยอมหากแต่ภายหลังถือสิทธิ์ว่าตนมีสิทธิจะใช้หากนับแต่วันถือสิทธิครบ10ปีก็ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่1134/2516ภารจำยอมนั้นอาจเกิดจากการยินยอมให้ใช้ทางในเบื้องต้นก่อนครั้นเมื่อได้เริ่มใช้ทางตามที่ตกลงกันแล้วหากผู้ใช้ใช้โดยอาการที่ถือสิทธิเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ตลอดมาผู้ใช้ทางอาจได้ภารจำยอมมาโดยอายุความได้ 5.กรณีที่ครอบครองแต่ไม่ได้ภารจำยอม 5.1การเดินโดยถือวิสาสะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่2560/2534การที่ราษฎรได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางโคกระบือเดินผ่านที่ดินจำเลยเป็นการใช้ชั่วคราวโดยวิสาสะตามประเพณีของชาวบ้านโจทก์ซึ่งอยู่บ้านใกล้เคียงก็ได้ขออาศัยเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ถนนด้วยแต่ภายหลังโจทก์จะถมดินขยายทางเพื่อให้รถยนต์เข้าออกได้อย่างถาวรจำเลยจึงไม่ยอมดังนี้การที่โจทก์ขออาศัยเดินผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยจึงเป็นการใช้ทางโดยอาศัยสิทธิของจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินทั้งตามพฤติการณ์ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะแม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทติดต่อกันเกินกว่า10ปีทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ 5.2เจ้าของรวมใช้ทางเดินผ่านที่ดินกรรมสิทธิ์รวมเป็นการใช้ตามอำนาจกรรมสิทธิ์จะใช้ทางนั้นมาช้านานเท่าใดก็ไม่ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่1682/2512เมื่อก่อนแยกโฉนดที่ดินกันที่ดินโฉนดเลขที่7371ของจำเลยกับโฉนดเลขที่7372ของโจทก์และที่ดินโฉนดอื่นๆรวมอยู่ในโฉนดเลขที่3604ซึ่งเดิมเป็นของโจทก์กับบุคคลอื่นดังนั้นแม้โจทก์จะได้เดินในที่ดินซึ่งภายหลังออกเป็นโฉนดเลขที่7371มานานเท่าใดก็เป็นการใช้สิทธิของเจ้าของกรรมสิทธิ์มิได้เป็นการใช้โดยปรปักษ์อาจจะทำให้เกิดภารจำยอมโดยอายุความ 5.3การใช้โดยขออนุญาต คำพิพากษาศาลฎีกาที่2053/2522ที่ดินของโจทก์อยู่ติดกับที่ดินจำเลยต่อจากที่ดินจำเลยออกไปเป็นทางสาธารณะโจทก์ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะมากว่า10ปีแต่โจทก์ใช้โดยขออนุญาตจำเลยจึงไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภารจำยอมโจทก์ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ 5.4ครอบครองโดยอาศัยอยู่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่721/2518โจทก์ได้อาศัยบ้านและที่ดินของมารดาโจทก์แม้โจทก์เข้าออกทางพิพาทมานานเท่าใดก็หาทำให้ที่พิพาทตกอยู่ภายใต้ภารจำยอมโดยอายุความเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ไม่ทั้งนี้เพราะการที่โจทก์อาศัยบ้านและที่ดินของมารดาโจทก์เป็นการใช้ที่พิพาทแทนเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น 5.5การครอบครองแทนไม่ได้ภารจำยอม คำพิพากษาศาลฎีกาที่1590/2511โจทก์ปลูกบ้านเรือนอาศัยอยู่ในที่ดินของ ส. ถือได้ว่าโจทก์ครอบครองที่ดินแทน ส. ต่อมา ส. ขายที่ดินให้แก่จำเลยดังนี้แม้โจทก์จะเคยใช้ทางเดินในที่ดินที่ขายให้จำเลยเดินผ่านออกสู่ถนนตลอดมาก็ตามก็เรียกไม่ได้ว่าโจทก์ครอบครองใช้ที่ดินดังกล่าวโดยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของจึงมิใช่เป็นการครอบครองปรปักษ์อายุความได้สิทธิทางภารจำยอมจะเริ่มนับได้ตั้งแต่ ส. ขายที่ดินแปลงนี้ให้แก่จำเลยซึ่งตามกฎหมายมีกำหนดเวลา10ปี 6.ผลของการได้ภารจำยอม 6.1แม้ไม่จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์ คำพิพากษาศาลฎีกาที่1918/2529การได้ภารจำยอมมาโดยอายุความมิใช่ได้มาทางนิติกรรมจึงไม่จำต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ 6.2การได้ภารจำยอมโดยอายุความแม้ไม่จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ก็สามารถใช้ยันต่อผู้รับโอนภารยทรัพย์ที่สุจริตและเสียค่าตอบแทนได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่2526/2536โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปีจึงได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินมาจาก ม. แม้จะฟังว่าจำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริตไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอมจำเลยก็ยกการทั้งปวงโดยสุจริตเพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่ต้องสิ้นไปหาได้ไม่ 6.3ครอบครองหรือใช้เพียงใดก็ได้ภารจำยอมไปเพียงนั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่1098/2506ฤดูแล้งคนทั่วไปโคกระบือล้อเลื่อนใช้ทางพิพาทกว้าง4ศอกฤดูทำนาเฉพาะคนอย่างเดียวเท่านั้นที่ใช้ทางพิพาทกว้าง1ศอกโดยไม่ต้องขออนุญาตใครเป็นเวลา10ปีหรือเกิน10ปีขึ้นไปทางพิพาทย่อมตกเป็นภารจำยอมในฤดูทำนากว้าง1ศอกฤดูนอกนั้นกว้าง4ศอกโจทก์เพิ่งได้เอากระบือไปทำนาและพากลับบ้านด้วยโดยผ่านทางพิพาทเป็นเวลา2ปีไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมเกินกว่า1ศอกเพื่อให้กระบือผ่านในฤดูทำนาด้วย 6.4ผู้ที่ได้ภารจำยอมสามารถฟ้องให้เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนให้ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่2105/2536การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่งตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1391แม้โจทก์จะได้มาซึ่งทางภารจำยอมโดยอายุความโจทก์เป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยที่1เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ 6.5เมื่อเจ้าของสามยทรัพย์ได้ภารจำยอมโดยอายุความแล้วภายหลังได้โอนสามยทรัพย์ให้แก่บุคคลอื่นภารจำยอมนั้นย่อมตกติดไปด้วย คำพิพากษาศาลฎีกาที่1336/2529เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่2676คนเดิมได้ใช้เดินผ่านเข้าออกในที่ดินของจำเลยกับพวกโฉนดเลขที่1683ออกไปสู่ทางสาธารณะเป็นเวลากว่า10ปีแล้วโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งขัดขวางทางพิพาทก็ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่2676เมื่อที่ดินแปลงดังกล่าวโอนมาเป็นของโจทก์ที่1สิทธิในภารจำยอมตกมาเป็นของโจทก์ที่1โจทก์ที่1และผู้อยู่ในที่ดินดังกล่าวย่อมมีสิทธิใช้ทางพิพาทจำเลยไม่มีสิทธิห้ามมิให้ใช้ทางพิพาท สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้โจทก์ทั้งห้าใช้ทางพิพาทเดินผ่านมานับตั้งแต่ที่โจทก์ทั้งห้าถือกรรมสิทธิ์ในสามยทรัพย์นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง10ปีแต่ก่อนหน้านั้นโจทก์ทั้งห้าได้ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินสามยทรัพย์และเดินผ่านทางพิพาทมาก่อนเมื่อรวมระยะเวลาทั้งสองเข้าด้วยกันแล้วเป็นเวลากว่า10ปีจึงมีข้อน่าพิจารณาว่าจะถือว่าโจทก์ทั้งห้าได้ใช้ทางพิพาทจนได้ภารจำยอมหรือไม่จากคำพิพากษาศาลฎีกาที่1590/2511ได้วินิจฉัยว่าการครอบครองแทนจะไม่ได้กรรมสิทธิ์ช่วงที่โจทก์ทั้งห้ายังมิได้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์จึงเป็นการครอบครองแทนเจ้าของสามยทรัพย์ในขณะนั้นและคำพิพากษาศาลฎีกาที่1113/2509ได้วินิจฉัยว่าสิทธิการใช้ทางเดินอันตกเป็นภารจำยอมนั้นกฎหมายบัญญัติเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์ไม่ได้มุ่งเพื่อประโยชน์ของบุคคลหนึ่งบุคคลใดโดยเฉพาะความสำคัญอยู่ที่ว่าทางนั้นถูกใช้เพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์เกิน10ปีแล้วก็ย่อมใช้ได้จากคำพิพากษาศาลฎีกาทั้งสองฉบับนี้ทำให้เห็นว่าการที่โจทก์ทั้งห้ามใช้ทางพิพาทมาก่อนที่จะเป็นเจ้าของสามยทรัพย์และใช้ภายหลังจากเป็นเจ้าของสามยทรัพย์แล้วเป็นการใช้ทางพิพาทมาเกินกว่า10ปีจึงได้ภารจำยอมเพราะการใช้ทางพิพาททั้งสองกรณีก็เพื่อประโยชน์แก่สามยทรัพย์ของโจทก์ทั้งห้าทั้งได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานมาก่อนแล้วคือคำพิพากษาศาลฎีกาที่1082/2526 คำพิพากษาศาลฎีกาที่1082/2526แม้โจทก์จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินอันเป็นสามยทรัพย์มายังไม่ถึง10ปีแต่การที่โจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทเป็นทางเดินเข้าออกสู่ซอยและถนนสาธารณะมาตั้งแต่โจทก์ยังเป็นผู้อาศัยอยู่กับเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมจนกระทั่งโจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งทักท้วงและโดยไม่ได้รับอนุญาตจากผู้ใดเมื่อนับระยะเวลาทั้งสองตอนติดต่อกันก็เกินกว่า10ปีเส้นทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมโดยทางอายุความได้สิทธิแก่โจทก์ตามมาตรา1401แล้ว นอกจากนี้การที่เจ้าของสามยทรัพย์ใช้ทางพิพาทมายังไม่ถึง10ปีได้มีการโอนสามยทรัพย์ให้แก่เจ้าของคนต่อมาและเจ้าของคนต่อมาได้ใช้ทางพิพาทต่อมาเมื่อรวมระยะเวลาเข้าด้วยกันเป็นเวลา10ปีเจ้าของสามยทรัพย์คนหลังก็ได้ภารจำยอมเช่นกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่1162/2536โจทก์รับโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินมาจากนาย ฟุ้งเจ้าของเดิมตั้งแต่ปี2515เพิ่งจะมาปลูกบ้านในที่ดินและใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะตั้งแต่ปี2519ซึ่งเมื่อนับเวลาที่โจทก์ใช้ทางพิพาทด้วยตนเองจนกระทั่งจำเลยปิดกั้นทางพิพาทเมื่อปี2528จะยังไม่ถึง10ปีก็ตามแต่นาย ฟุ้งและครอบครัวได้ทางพิพาทเป็นทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะมาตั้งแต่ปี2515ตลอดมาการใช้ทางพิพาทของนาย ฟุ้งและครอบครัวก่อนที่โจทก์จะเข้ามาปลูกบ้านจึงเป็นการใช้แทนโจทก์เมื่อรวมระยะเวลาตั้งแต่นาย ฟุ้งและครอบครัวใช้ทางพิพาทแทนโจทก์ในปี2515ตลอดมาจนกระทั่งโจทก์ใช้ทางพิพาทด้วยตนเองในปี2519ต่อๆมาจนจำเลยปิดกั้นทางพิพาทก็เป็นเวลาเกินกว่า10ปีแล้วทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ นอกจากนี้ในแง่ของเจ้าของภารยทรัพย์แม้จะมีการโอนภารยทรัพย์ให้แก่กันหากภารยทรัพย์ถูกเจ้าของสามยทรัพย์ใช้ทางพิพาทในช่วงที่เจ้าของภารยทรัพย์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมกันเกิน10ปีเจ้าของสามยทรัพย์ก็ได้ภารจำยอมโดยอายุความ คำพิพากษาศาลฎีกาที่4737/2533ภารจำยอมอาจได้มาโดยอายุความซึ่งตามมาตรา1401ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้ติดตามลักษณะสามมาใช้บังคับโดยอนุโลมซึ่งได้แก่อายุความตามมาตรา1382ที่กำหนดว่าถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์มีอายุความ10ปีมาตราดังกล่าวมุ่งหมายถึงเฉพาะเจ้าของสามยทรัพย์ผู้ใช้สิทธิทางภารจำยอมในภารยทรัพย์เท่านั้นโดยไม่คำนึงถึงเจ้าของภารยทรัพย์แม้จำเลยจะรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์มาจากนาย กิตติ โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็นับอายุความการใช้ทางพิพาทตั้งแต่นาย กิตติเจ้าของเดิมรวมกับระยะเวลาที่จำเลยเป็นเจ้าของติดต่อกันได้เมื่อปรากฏว่าเกิน10ปีย่อมได้ภารจำยอมโดยอายุความ กล่าวโดยสรุปก็คือการได้ภารจำยอมโดยหลักกฎหมายแล้วถือว่าเพื่อประโยชน์แก่สามยทรัพย์แม้เจ้าของสามยทรัพย์จะใช้ทางพิพาทด้วยตนเองครบ10ปีหรือว่ามีการโอนสามยทรัพย์และเจ้าของสามยทรัพย์คนใหม่มาใช้ทางพิพาทต่อจนครบ10ปีไม่ว่าเจ้าของภารยทรัพย์จะมีการเปลี่ยนแปลงไปก็ไม่ทำให้มีผลกระทบต่อการได้ภารจำยอมโดยอายุความ ศิริชัย วัฒนโยธิน