คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8811/2558หลักกฎหมาย: เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการ คือ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมาและเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ในวงกลมเหมือนกัน เสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน แม้ในส่วนของคำภาษาอังกฤษแม้โจทก์จะใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" แตกต่างกัน แต่สำหรับคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ ในส่วนที่เป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกัน จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ และเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร "ค" และ "ส" คล้ายคลึงกับของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษซึ่งล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่าง แต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างแต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางเช่นเดียวกับโจทก์ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงกับของโจทก์โดยมีลักษณะของขวดและลวดลายคล้ายกับของโจทก์กับมีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกันกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่มเช่นเดียวกับโจทก์ และมีช่องทางจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์เกือบทุกประการ เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าอื่นซึ่งไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน การที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจากน้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและยอดจำหน่ายสูง จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักรเพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นอันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 ที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์นั้น เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นี้ ก็ต้องปรากฏในขณะที่ยื่นคำขอว่า มีหลักฐานแจ้งชัดว่า จำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้า หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้วจำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไปโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4, 109, 110, 114, 115, 116 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 59, 83, 91, 274, 275 และให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และ ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่มีการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว มีคำสั่งว่าคดีของโจทก์มีมูลตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า มาตรา 108 และมาตรา 109 ประกอบมาตรา 110 ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "KISS" และ "คิสส์" ในวงกลมพื้นสีฟ้าของจำเลยที่ 1 เป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "CRYSTAL" และ "คริสตัล" ของโจทก์หรือไม่ เมื่อพิจารณาวัตถุพยานโจทก์ซึ่งเป็นขวดน้ำที่มีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์ เปรียบเทียบกับขวดน้ำซึ่งมีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ของจำเลยที่ 1 ตามวัตถุพยาน เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการดังต่อไปนี้ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมา ดังเห็นได้จากการใช้วงกลมเหมือนกันและการให้สีทุกส่วนเหมือนกัน ภาคส่วนดังกล่าวเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้และเป็นส่วนหนึ่งที่เห็นได้ชัดเจนที่สุด ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ภายในวงกลมเหมือนกัน เมื่อพิจารณาในส่วนของเสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน ของโจทก์เรียกว่า "คริสตัล" การออกเสียงพยางค์แรกของโจทก์ออกเสียงว่า "คริส" โดยมีเสียงควบกล้ำ "ร" คล้ายกับของจำเลยที่ 1 ออกเสียงว่า "คิสส์" ประเด็นนี้นายพิสิษฐ ผู้รับมอบอำนาจโจทก์เบิกความว่า ในการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนใหญ่ผู้ซื้อเรียกชื่อน้ำดื่มของโจทก์ว่า "น้ำดื่มคริส" ดังนั้น ผู้ขายอาจส่งมอบน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 โดยสับสนว่าเป็นน้ำดื่มของโจทก์ได้ นอกจากนี้หากพิจารณาในส่วนของคำภาษาอังกฤษ แม้ว่าโจทก์ใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" จะแตกต่างกัน แต่สำหรับผู้ซื้อคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ แต่ในส่วนเป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกันโดยเฉพาะการที่จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ยังเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร (FONT) "ค" และ "ส" คล้ายคลึงของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับโจทก์ ส่วนที่จำเลยทั้งสองนำสืบว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีความหมายแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยของจำเลยที่ 1 "คิสส์" แปลว่า จูบ แต่คำว่า "คริสตัล" ของโจทก์แปลว่า แก้วหรือหินประดับนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนของภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ดังนั้น ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายของคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ โดยเฉพาะในขณะซื้ออาจสับสนระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 จนไม่ได้พิจารณาความแตกต่างในความหมายของเครื่องหมายการค้าทั้งสองได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่างแต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างก็ตาม แต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางวงกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงของโจทก์โดยขวดน้ำของจำเลยที่ 1 มีรูปร่างและลักษณะลวดลายเป็นรูปวงรีซ้อนกันหลายวงอยู่ด้านบน และมีรูปประดิษฐ์ลักษณะคล้ายรูปเพชรหรือรูปฟันปลาหลายขนาดเรียงเป็นแถวรอบขวดที่ส่วนบนและส่วนล่างของขวดของโจทก์กับมีสีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่ม เช่นเดียวกับสินค้าของโจทก์ และมีช่องทางการจัดจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ปรากฏจากคำเบิกความของนายสุทธิพงษ์ พยานโจทก์ว่า ไปตรวจสอบที่ห้างค้าส่งแม็คโครพบน้ำดื่มคิสส์ของจำเลยที่ 1 วางอยู่บนพาเลทใกล้เคียงกับน้ำดื่มคริสตัลของโจทก์ ซึ่งหากผู้ซื้อเป็นผู้หยิบสินค้าเองอาจสับสนสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสินค้าของโจทก์ได้ และประการสุดท้าย จำเลยที่ 1 ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ต่อกรมทรัพย์สินทางปัญญา นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" และมีรายการสินค้าเดียวกัน ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 13 เมื่อพิจารณาเหตุผลทั้งหกประการดังกล่าวประกอบภาพโดยรวมแล้ว เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าโจทก์เกือบทุกประการโดยเฉพาะส่วนที่เป็นวงกลมและการให้สีซึ่งเป็นภาคส่วนที่เด่นชัดที่สุด ทั้งเมื่อนำข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้โต้แย้งว่าโจทก์ได้โฆษณาน้ำดื่มเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์จนมียอดจำหน่ายในตลาดน้ำดื่มเป็นอันดับสองของประเทศโดยมีส่วนแบ่งการตลาดถึง 19 เปอร์เซ็นต์ น่าเชื่อว่าการที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจูงใจจากการที่น้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและมียอดจำหน่ายสูง เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ไทยสมัย" ซึ่งไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน แต่กลับมาใช้เครื่องหมายการค้าคล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในภายหลังอย่างมีข้อเคลือบแคลงสงสัย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายค้าของบุคคลอื่นได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักร เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้น อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 และเป็นผู้รับผิดชอบดำเนินกิจการของจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังวินิจฉัยไว้แล้ว จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 อุทธรณ์ของโจทก์ประการนี้ฟังขึ้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังยุติแล้วว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์ และคำว่า "KISS" ของจำเลยที่ 1 นั้นเป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์ตามฟ้อง สินค้าน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 ที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" หรือคำว่า "KISS" จึงเป็นสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงให้ริบเสียตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 115 ส่วนที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์นั้น เห็นว่า เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นั้น ก็ต้องปรากฏในขณะที่เป็นคำขอว่ามีหลักฐานแจ้งชัดว่าจำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้าหรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงจากคำเบิกความของนายพิสิษฐ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของโจทก์ว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้ว จำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง โดยหยุดไปตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2555 จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไป ส่วนที่โจทก์มีคำขอให้ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองนั้น ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ว่าเครื่องจักรและอุปกรณ์ดังกล่าวเป็นทรัพย์ที่จำเลยทั้งสองใช้ในการกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อย่างไร เนื่องจากเป็นเพียงเครื่องบรรจุน้ำดื่มเท่านั้น ไม่ใช่เครื่องจักรที่ใช้ผลิตเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงไม่ใช่ทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำผิดโดยตรงอันพึงต้องริบ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และมาตรา 114 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 400,000 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามวัตถุพยาน คำขออื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8811/2558บริษัทเสริมสุข จำกัด (มหาชน)โจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด ไทยสมัยรวมแพคส์ กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 109, ม. 114, ม. 116เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการ คือ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมาและเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ในวงกลมเหมือนกัน เสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน แม้ในส่วนของคำภาษาอังกฤษแม้โจทก์จะใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" แตกต่างกัน แต่สำหรับคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ ในส่วนที่เป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกัน จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ และเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร "ค" และ "ส" คล้ายคลึงกับของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษซึ่งล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่าง แต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างแต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางเช่นเดียวกับโจทก์ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงกับของโจทก์โดยมีลักษณะของขวดและลวดลายคล้ายกับของโจทก์กับมีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกันกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่มเช่นเดียวกับโจทก์ และมีช่องทางจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์เกือบทุกประการ เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าอื่นซึ่งไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน การที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจากน้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและยอดจำหน่ายสูง จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักรเพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นอันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 ที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์นั้น เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นี้ ก็ต้องปรากฏในขณะที่ยื่นคำขอว่า มีหลักฐานแจ้งชัดว่า จำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้า หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้วจำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไปโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4, 109, 110, 114, 115, 116 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 59, 83, 91, 274, 275 และให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และ ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่มีการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว มีคำสั่งว่าคดีของโจทก์มีมูลตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า มาตรา 108 และมาตรา 109 ประกอบมาตรา 110 ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "KISS" และ "คิสส์" ในวงกลมพื้นสีฟ้าของจำเลยที่ 1 เป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "CRYSTAL" และ "คริสตัล" ของโจทก์หรือไม่ เมื่อพิจารณาวัตถุพยานโจทก์ซึ่งเป็นขวดน้ำที่มีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์ เปรียบเทียบกับขวดน้ำซึ่งมีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ของจำเลยที่ 1 ตามวัตถุพยาน เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการดังต่อไปนี้ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมา ดังเห็นได้จากการใช้วงกลมเหมือนกันและการให้สีทุกส่วนเหมือนกัน ภาคส่วนดังกล่าวเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้และเป็นส่วนหนึ่งที่เห็นได้ชัดเจนที่สุด ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ภายในวงกลมเหมือนกัน เมื่อพิจารณาในส่วนของเสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน ของโจทก์เรียกว่า "คริสตัล" การออกเสียงพยางค์แรกของโจทก์ออกเสียงว่า "คริส" โดยมีเสียงควบกล้ำ "ร" คล้ายกับของจำเลยที่ 1 ออกเสียงว่า "คิสส์" ประเด็นนี้นายพิสิษฐ ผู้รับมอบอำนาจโจทก์เบิกความว่า ในการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนใหญ่ผู้ซื้อเรียกชื่อน้ำดื่มของโจทก์ว่า "น้ำดื่มคริส" ดังนั้น ผู้ขายอาจส่งมอบน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 โดยสับสนว่าเป็นน้ำดื่มของโจทก์ได้ นอกจากนี้หากพิจารณาในส่วนของคำภาษาอังกฤษ แม้ว่าโจทก์ใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" จะแตกต่างกัน แต่สำหรับผู้ซื้อคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ แต่ในส่วนเป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกันโดยเฉพาะการที่จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ยังเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร (FONT) "ค" และ "ส" คล้ายคลึงของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับโจทก์ ส่วนที่จำเลยทั้งสองนำสืบว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีความหมายแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยของจำเลยที่ 1 "คิสส์" แปลว่า จูบ แต่คำว่า "คริสตัล" ของโจทก์แปลว่า แก้วหรือหินประดับนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนของภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ดังนั้น ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายของคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ โดยเฉพาะในขณะซื้ออาจสับสนระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 จนไม่ได้พิจารณาความแตกต่างในความหมายของเครื่องหมายการค้าทั้งสองได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่างแต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างก็ตาม แต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางวงกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงของโจทก์โดยขวดน้ำของจำเลยที่ 1 มีรูปร่างและลักษณะลวดลายเป็นรูปวงรีซ้อนกันหลายวงอยู่ด้านบน และมีรูปประดิษฐ์ลักษณะคล้ายรูปเพชรหรือรูปฟันปลาหลายขนาดเรียงเป็นแถวรอบขวดที่ส่วนบนและส่วนล่างของขวดของโจทก์กับมีสีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่ม เช่นเดียวกับสินค้าของโจทก์ และมีช่องทางการจัดจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ปรากฏจากคำเบิกความของนายสุทธิพงษ์ พยานโจทก์ว่า ไปตรวจสอบที่ห้างค้าส่งแม็คโครพบน้ำดื่มคิสส์ของจำเลยที่ 1 วางอยู่บนพาเลทใกล้เคียงกับน้ำดื่มคริสตัลของโจทก์ ซึ่งหากผู้ซื้อเป็นผู้หยิบสินค้าเองอาจสับสนสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสินค้าของโจทก์ได้ และประการสุดท้าย จำเลยที่ 1 ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ต่อกรมทรัพย์สินทางปัญญา นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" และมีรายการสินค้าเดียวกัน ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 13 เมื่อพิจารณาเหตุผลทั้งหกประการดังกล่าวประกอบภาพโดยรวมแล้ว เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าโจทก์เกือบทุกประการโดยเฉพาะส่วนที่เป็นวงกลมและการให้สีซึ่งเป็นภาคส่วนที่เด่นชัดที่สุด ทั้งเมื่อนำข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้โต้แย้งว่าโจทก์ได้โฆษณาน้ำดื่มเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์จนมียอดจำหน่ายในตลาดน้ำดื่มเป็นอันดับสองของประเทศโดยมีส่วนแบ่งการตลาดถึง 19 เปอร์เซ็นต์ น่าเชื่อว่าการที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจูงใจจากการที่น้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและมียอดจำหน่ายสูง เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ไทยสมัย" ซึ่งไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน แต่กลับมาใช้เครื่องหมายการค้าคล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในภายหลังอย่างมีข้อเคลือบแคลงสงสัย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายค้าของบุคคลอื่นได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักร เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้น อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 และเป็นผู้รับผิดชอบดำเนินกิจการของจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังวินิจฉัยไว้แล้ว จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 อุทธรณ์ของโจทก์ประการนี้ฟังขึ้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังยุติแล้วว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์ และคำว่า "KISS" ของจำเลยที่ 1 นั้นเป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์ตามฟ้อง สินค้าน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 ที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" หรือคำว่า "KISS" จึงเป็นสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงให้ริบเสียตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 115 ส่วนที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์นั้น เห็นว่า เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นั้น ก็ต้องปรากฏในขณะที่เป็นคำขอว่ามีหลักฐานแจ้งชัดว่าจำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้าหรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงจากคำเบิกความของนายพิสิษฐ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของโจทก์ว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้ว จำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง โดยหยุดไปตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2555 จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไป ส่วนที่โจทก์มีคำขอให้ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองนั้น ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ว่าเครื่องจักรและอุปกรณ์ดังกล่าวเป็นทรัพย์ที่จำเลยทั้งสองใช้ในการกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อย่างไร เนื่องจากเป็นเพียงเครื่องบรรจุน้ำดื่มเท่านั้น ไม่ใช่เครื่องจักรที่ใช้ผลิตเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงไม่ใช่ทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำผิดโดยตรงอันพึงต้องริบ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และมาตรา 114 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 400,000 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามวัตถุพยาน คำขออื่นให้ยก(ไมตรี สุเทพากุล-นวลน้อย ผลทวี-อนันต์ วงษ์ประภารัตน์)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายเรืองสิทธิ์ ตันกาญจนานุรักษ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทก.(อ)169/2556หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ204/2555หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ320/2556หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4, 109, 110, 114, 115, 116 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 59, 83, 91, 274, 275 และให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และ ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่มีการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว มีคำสั่งว่าคดีของโจทก์มีมูลตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า มาตรา 108 และมาตรา 109 ประกอบมาตรา 110 ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "KISS" และ "คิสส์" ในวงกลมพื้นสีฟ้าของจำเลยที่ 1 เป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "CRYSTAL" และ "คริสตัล" ของโจทก์หรือไม่ เมื่อพิจารณาวัตถุพยานโจทก์ซึ่งเป็นขวดน้ำที่มีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์ เปรียบเทียบกับขวดน้ำซึ่งมีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ของจำเลยที่ 1 ตามวัตถุพยาน เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการดังต่อไปนี้ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมา ดังเห็นได้จากการใช้วงกลมเหมือนกันและการให้สีทุกส่วนเหมือนกัน ภาคส่วนดังกล่าวเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้และเป็นส่วนหนึ่งที่เห็นได้ชัดเจนที่สุด ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ภายในวงกลมเหมือนกัน เมื่อพิจารณาในส่วนของเสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน ของโจทก์เรียกว่า "คริสตัล" การออกเสียงพยางค์แรกของโจทก์ออกเสียงว่า "คริส" โดยมีเสียงควบกล้ำ "ร" คล้ายกับของจำเลยที่ 1 ออกเสียงว่า "คิสส์" ประเด็นนี้นายพิสิษฐ ผู้รับมอบอำนาจโจทก์เบิกความว่า ในการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนใหญ่ผู้ซื้อเรียกชื่อน้ำดื่มของโจทก์ว่า "น้ำดื่มคริส" ดังนั้น ผู้ขายอาจส่งมอบน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 โดยสับสนว่าเป็นน้ำดื่มของโจทก์ได้ นอกจากนี้หากพิจารณาในส่วนของคำภาษาอังกฤษ แม้ว่าโจทก์ใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" จะแตกต่างกัน แต่สำหรับผู้ซื้อคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ แต่ในส่วนเป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกันโดยเฉพาะการที่จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ยังเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร (FONT) "ค" และ "ส" คล้ายคลึงของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับโจทก์ ส่วนที่จำเลยทั้งสองนำสืบว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีความหมายแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยของจำเลยที่ 1 "คิสส์" แปลว่า จูบ แต่คำว่า "คริสตัล" ของโจทก์แปลว่า แก้วหรือหินประดับนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนของภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ดังนั้น ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายของคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ โดยเฉพาะในขณะซื้ออาจสับสนระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 จนไม่ได้พิจารณาความแตกต่างในความหมายของเครื่องหมายการค้าทั้งสองได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่างแต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างก็ตาม แต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางวงกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงของโจทก์โดยขวดน้ำของจำเลยที่ 1 มีรูปร่างและลักษณะลวดลายเป็นรูปวงรีซ้อนกันหลายวงอยู่ด้านบน และมีรูปประดิษฐ์ลักษณะคล้ายรูปเพชรหรือรูปฟันปลาหลายขนาดเรียงเป็นแถวรอบขวดที่ส่วนบนและส่วนล่างของขวดของโจทก์กับมีสีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่ม เช่นเดียวกับสินค้าของโจทก์ และมีช่องทางการจัดจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ปรากฏจากคำเบิกความของนายสุทธิพงษ์ พยานโจทก์ว่า ไปตรวจสอบที่ห้างค้าส่งแม็คโครพบน้ำดื่มคิสส์ของจำเลยที่ 1 วางอยู่บนพาเลทใกล้เคียงกับน้ำดื่มคริสตัลของโจทก์ ซึ่งหากผู้ซื้อเป็นผู้หยิบสินค้าเองอาจสับสนสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสินค้าของโจทก์ได้ และประการสุดท้าย จำเลยที่ 1 ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ต่อกรมทรัพย์สินทางปัญญา นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" และมีรายการสินค้าเดียวกัน ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 13 เมื่อพิจารณาเหตุผลทั้งหกประการดังกล่าวประกอบภาพโดยรวมแล้ว เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าโจทก์เกือบทุกประการโดยเฉพาะส่วนที่เป็นวงกลมและการให้สีซึ่งเป็นภาคส่วนที่เด่นชัดที่สุด ทั้งเมื่อนำข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้โต้แย้งว่าโจทก์ได้โฆษณาน้ำดื่มเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์จนมียอดจำหน่ายในตลาดน้ำดื่มเป็นอันดับสองของประเทศโดยมีส่วนแบ่งการตลาดถึง 19 เปอร์เซ็นต์ น่าเชื่อว่าการที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจูงใจจากการที่น้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและมียอดจำหน่ายสูง เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ไทยสมัย" ซึ่งไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน แต่กลับมาใช้เครื่องหมายการค้าคล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในภายหลังอย่างมีข้อเคลือบแคลงสงสัย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายค้าของบุคคลอื่นได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักร เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้น อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 และเป็นผู้รับผิดชอบดำเนินกิจการของจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังวินิจฉัยไว้แล้ว จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 อุทธรณ์ของโจทก์ประการนี้ฟังขึ้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังยุติแล้วว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์ และคำว่า "KISS" ของจำเลยที่ 1 นั้นเป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์ตามฟ้อง สินค้าน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 ที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" หรือคำว่า "KISS" จึงเป็นสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงให้ริบเสียตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 115 ส่วนที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์นั้น เห็นว่า เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นั้น ก็ต้องปรากฏในขณะที่เป็นคำขอว่ามีหลักฐานแจ้งชัดว่าจำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้าหรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงจากคำเบิกความของนายพิสิษฐ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของโจทก์ว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้ว จำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง โดยหยุดไปตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2555 จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไป ส่วนที่โจทก์มีคำขอให้ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองนั้น ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ว่าเครื่องจักรและอุปกรณ์ดังกล่าวเป็นทรัพย์ที่จำเลยทั้งสองใช้ในการกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อย่างไร เนื่องจากเป็นเพียงเครื่องบรรจุน้ำดื่มเท่านั้น ไม่ใช่เครื่องจักรที่ใช้ผลิตเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงไม่ใช่ทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำผิดโดยตรงอันพึงต้องริบ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และมาตรา 114 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 400,000 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามวัตถุพยาน คำขออื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8811/2558บริษัทเสริมสุข จำกัด (มหาชน)โจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด ไทยสมัยรวมแพคส์ กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 109, ม. 114, ม. 116เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการ คือ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมาและเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ในวงกลมเหมือนกัน เสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน แม้ในส่วนของคำภาษาอังกฤษแม้โจทก์จะใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" แตกต่างกัน แต่สำหรับคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ ในส่วนที่เป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกัน จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ และเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร "ค" และ "ส" คล้ายคลึงกับของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษซึ่งล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่าง แต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างแต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางเช่นเดียวกับโจทก์ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงกับของโจทก์โดยมีลักษณะของขวดและลวดลายคล้ายกับของโจทก์กับมีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกันกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่มเช่นเดียวกับโจทก์ และมีช่องทางจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์เกือบทุกประการ เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าอื่นซึ่งไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน การที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจากน้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและยอดจำหน่ายสูง จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักรเพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นอันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 ที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์นั้น เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นี้ ก็ต้องปรากฏในขณะที่ยื่นคำขอว่า มีหลักฐานแจ้งชัดว่า จำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้า หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้วจำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไปโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4, 109, 110, 114, 115, 116 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 59, 83, 91, 274, 275 และให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และ ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่มีการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว มีคำสั่งว่าคดีของโจทก์มีมูลตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า มาตรา 108 และมาตรา 109 ประกอบมาตรา 110 ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "KISS" และ "คิสส์" ในวงกลมพื้นสีฟ้าของจำเลยที่ 1 เป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "CRYSTAL" และ "คริสตัล" ของโจทก์หรือไม่ เมื่อพิจารณาวัตถุพยานโจทก์ซึ่งเป็นขวดน้ำที่มีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์ เปรียบเทียบกับขวดน้ำซึ่งมีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ของจำเลยที่ 1 ตามวัตถุพยาน เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการดังต่อไปนี้ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมา ดังเห็นได้จากการใช้วงกลมเหมือนกันและการให้สีทุกส่วนเหมือนกัน ภาคส่วนดังกล่าวเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้และเป็นส่วนหนึ่งที่เห็นได้ชัดเจนที่สุด ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ภายในวงกลมเหมือนกัน เมื่อพิจารณาในส่วนของเสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน ของโจทก์เรียกว่า "คริสตัล" การออกเสียงพยางค์แรกของโจทก์ออกเสียงว่า "คริส" โดยมีเสียงควบกล้ำ "ร" คล้ายกับของจำเลยที่ 1 ออกเสียงว่า "คิสส์" ประเด็นนี้นายพิสิษฐ ผู้รับมอบอำนาจโจทก์เบิกความว่า ในการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนใหญ่ผู้ซื้อเรียกชื่อน้ำดื่มของโจทก์ว่า "น้ำดื่มคริส" ดังนั้น ผู้ขายอาจส่งมอบน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 โดยสับสนว่าเป็นน้ำดื่มของโจทก์ได้ นอกจากนี้หากพิจารณาในส่วนของคำภาษาอังกฤษ แม้ว่าโจทก์ใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" จะแตกต่างกัน แต่สำหรับผู้ซื้อคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ แต่ในส่วนเป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกันโดยเฉพาะการที่จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ยังเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร (FONT) "ค" และ "ส" คล้ายคลึงของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับโจทก์ ส่วนที่จำเลยทั้งสองนำสืบว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีความหมายแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยของจำเลยที่ 1 "คิสส์" แปลว่า จูบ แต่คำว่า "คริสตัล" ของโจทก์แปลว่า แก้วหรือหินประดับนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนของภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ดังนั้น ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายของคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ โดยเฉพาะในขณะซื้ออาจสับสนระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 จนไม่ได้พิจารณาความแตกต่างในความหมายของเครื่องหมายการค้าทั้งสองได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่างแต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างก็ตาม แต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางวงกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงของโจทก์โดยขวดน้ำของจำเลยที่ 1 มีรูปร่างและลักษณะลวดลายเป็นรูปวงรีซ้อนกันหลายวงอยู่ด้านบน และมีรูปประดิษฐ์ลักษณะคล้ายรูปเพชรหรือรูปฟันปลาหลายขนาดเรียงเป็นแถวรอบขวดที่ส่วนบนและส่วนล่างของขวดของโจทก์กับมีสีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่ม เช่นเดียวกับสินค้าของโจทก์ และมีช่องทางการจัดจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ปรากฏจากคำเบิกความของนายสุทธิพงษ์ พยานโจทก์ว่า ไปตรวจสอบที่ห้างค้าส่งแม็คโครพบน้ำดื่มคิสส์ของจำเลยที่ 1 วางอยู่บนพาเลทใกล้เคียงกับน้ำดื่มคริสตัลของโจทก์ ซึ่งหากผู้ซื้อเป็นผู้หยิบสินค้าเองอาจสับสนสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นสินค้าของโจทก์ได้ และประการสุดท้าย จำเลยที่ 1 ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ต่อกรมทรัพย์สินทางปัญญา นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" และมีรายการสินค้าเดียวกัน ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 13 เมื่อพิจารณาเหตุผลทั้งหกประการดังกล่าวประกอบภาพโดยรวมแล้ว เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าโจทก์เกือบทุกประการโดยเฉพาะส่วนที่เป็นวงกลมและการให้สีซึ่งเป็นภาคส่วนที่เด่นชัดที่สุด ทั้งเมื่อนำข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบมาโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้โต้แย้งว่าโจทก์ได้โฆษณาน้ำดื่มเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์จนมียอดจำหน่ายในตลาดน้ำดื่มเป็นอันดับสองของประเทศโดยมีส่วนแบ่งการตลาดถึง 19 เปอร์เซ็นต์ น่าเชื่อว่าการที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจูงใจจากการที่น้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและมียอดจำหน่ายสูง เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ไทยสมัย" ซึ่งไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน แต่กลับมาใช้เครื่องหมายการค้าคล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในภายหลังอย่างมีข้อเคลือบแคลงสงสัย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายค้าของบุคคลอื่นได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักร เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้น อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 และเป็นผู้รับผิดชอบดำเนินกิจการของจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังวินิจฉัยไว้แล้ว จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 อุทธรณ์ของโจทก์ประการนี้ฟังขึ้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังยุติแล้วว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์ และคำว่า "KISS" ของจำเลยที่ 1 นั้นเป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์ตามฟ้อง สินค้าน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 ที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" หรือคำว่า "KISS" จึงเป็นสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงให้ริบเสียตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 115 ส่วนที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบการค้าของโจทก์นั้น เห็นว่า เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นั้น ก็ต้องปรากฏในขณะที่เป็นคำขอว่ามีหลักฐานแจ้งชัดว่าจำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้าหรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงจากคำเบิกความของนายพิสิษฐ ซึ่งเป็นผู้รับมอบอำนาจของโจทก์ว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้ว จำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง โดยหยุดไปตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2555 จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไป ส่วนที่โจทก์มีคำขอให้ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองนั้น ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ว่าเครื่องจักรและอุปกรณ์ดังกล่าวเป็นทรัพย์ที่จำเลยทั้งสองใช้ในการกระทำความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์อย่างไร เนื่องจากเป็นเพียงเครื่องบรรจุน้ำดื่มเท่านั้น ไม่ใช่เครื่องจักรที่ใช้ผลิตเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงไม่ใช่ทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำผิดโดยตรงอันพึงต้องริบ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และมาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 และมาตรา 114 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท และฐานร่วมกันจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรของผู้อื่น ให้ปรับคนละ 200,000 บาท รวมปรับจำเลยทั้งสองคนละ 400,000 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 หากจำเลยที่ 2 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามวัตถุพยาน คำขออื่นให้ยก(ไมตรี สุเทพากุล-นวลน้อย ผลทวี-อนันต์ วงษ์ประภารัตน์)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายเรืองสิทธิ์ ตันกาญจนานุรักษ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทก.(อ)169/2556หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ204/2555หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ320/2556หมายเหตุ