คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2000/2522หลักกฎหมาย: ทางภาระจำยอมกว้าง 3 เมตร บางจุดกว้าง 2.95 เมตรเพราะรั้วสังกะสีของบ้านข้างเคียงเอียงเข้ามา จำเลยไม่ต้องรับผิดตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1390 และไม่ต้องเทปูนให้ตลอดทางภารจำยอมกว้าง 3 เมตร ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำร้องของโจทก์ที่อ้างว่าจำเลยยังไม่เปิดทางและยังรุกล้ำทางอากาศไม่รู้ชายคา โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "โจทก์ฎีกาว่า ส่วนกว้างของทางภารจำยอมตามที่วัดได้มีอยู่ 2 จุด ที่มีความกว้างไม่ถึง 3 เมตร โดยขาดไป 5 เซนติเมตรช่วงความสูงตามแนวทางภารจำยอมมีชายคาห้องแถวด้านซ้ายขอทางภารจำยอมล่วงล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม 30 เซนติเมตร ปากทางเข้าออกของทางภารจำยอมก็มีทางเท้าถนนท้ายบ้านซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอมปิดขวางอยู่ทำให้โจทก์ใช้ทางภารจำยอมไม่สะดวก จำเลยจึงมีหน้าที่ต้องทำทางภารจำยอมให้ได้ความกว้าง 3 เมตร และจัดการให้รื้อถอนชายคาห้องแถว ทางเดินเท้าออกไม่ให้กีดขวางทางภารจำยอมเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางสะดวก ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1340ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ปัญหาเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม2 จุด ที่วัดแล้วได้ความกว้างเพียง 2.45 เมตร โดยขาดไปไม่ครบ 3 เมตรตามคำพิพากษาอยู่เพียง 5 เซนติเมตร นั้น ได้ความจากรายงานของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบที่พิพาทว่า ตรงจุดที่วัดไม่ได้ 3 เมตร ดังกล่าวเป็นแนวรั้วสังกะสีด้านซ้ายของทางภารจำยอมซึ่งอยู่ตรงข้ามกับตึกแถวจำเลย รั้วสังกะสีมีลักษณะเอนเอียงไม่เป็นแนวตรงเหมือนกับผนังตึกแถวจำเลย และคดีได้ความอีกว่า เมื่อโจทก์ยื่นคำร้องต่อศาลครั้งแรกว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้นโจทก์ได้อ้างแต่เพียงว่าส่วนสูงตลอดแนวทางภารจำยอมมีบางส่วนของตึกจำเลยรุกล้ำเข้าเหนือทางภารจำยอมโดยวัดแล้วสูงไม่เกิน 3 เมตร ซึ่งในที่สุดศาลฎีกามีคำพิพากษาชั้นบังคับคดีให้จำเลยรื้อถอนส่วนของตึกแถวที่เป็นกันสาดที่รุกล้ำนี้ออกให้ได้ความสูง 3 เมตร แต่ไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ทักท้วงเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอมว่า ยังมีบางจุดกว้างไม่ถึง 3 เมตร จึงฟังได้ว่า จำเลยได้จัดการทำให้ทางภารจำยอมมีความกว้างได้ขนาดตามคำพิพากษาแล้ว ส่วนบางจุดมีความกว้างขาดอยู่เพียงเล็กน้อยนั้นเชื่อว่าไม่ได้เกิดขึ้นจากผนังตึกแถวของจำเลย เพราะเป็นแนวตรงโดยตลอด แต่อาจเกิดขึ้นจากแนวรั้วสังกะสีซึ่งเป็นสิ่งปลูกสร้างของผู้อื่นเอนเอียงเข้ามา ส่วนในปัญหาที่ว่า มีชายคาห้องแถวด้านซ้ายทางภารจำยอมยื่นล้ำเข้ามาในทางภารจำยอม ปากทางภารจำยอมเป็นทางเท้าซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอม ทำให้กีดขวางการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์นั้น ได้ความว่าห้องแถวเป็นของบุคคลอื่น ซึ่งโจทก์เองก็ไม่ได้โต้แย้งว่าเป็นสิ่งปลูกสร้างของจำเลย สำหรับทางเท้าก็ปรากฏว่าอยู่นอกเขตที่ดินที่เป็นทางภารจำยอม เทศบาลเป็นผู้จัดสร้างขึ้น เป็นทางสาธารณะให้ประชาชนได้ใช้ร่วมกัน แม้จะฟังว่าสิ่งก่อสร้างดังกล่าวกีดขวางการใช้เส้นทางภารจำยอมทำให้โจทก์ใช้เส้นทางไม่สะดวก จำเลยก็ไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายแต่อย่างใดที่จะจัดการให้มีการรื้อถอนออก เพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้กระทำขึ้น กรณีจึงไม่ต้องด้วยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390ดังที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า ส่วนสูงของกันสาดตึกแถวจำเลยตรงปากทางเข้าออกทางภารจำยอมเมื่อวัดจากพื้นทางเท้ามีความสูงไม่ถึง 3 เมตร จำเลยไม่รื้อถอนออกถือว่าไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ได้ความว่า ถ้าวัดจากพื้นทางภารจำยอมแล้วจะได้ความสูงเกินกว่า 3 เมตร จึงถือว่าจำเลยปฏิบัติตามคำพิพากษาที่เกี่ยวกับความสูงเหนือทางภารจำยอมแล้ว โจทก์จะให้วัดโดยถือเอาพื้นทางเท้าซึ่งอยู่นอกเขตที่ดินภารยทรัพย์เป็นจุดวัด และจำเลยไม่มีสิทธิรื้อถอนออกเพราะเป็นทางสาธารณะที่เทศบาลจัดสร้างขึ้นนั้นหาได้ไม่โจทก์ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า ตรงริมทางเข้าไปสู่ทางภารจำยอมมีซีเมนต์ลาดกว้างเพียง 1.80 เมตร ยังขาดอีก 1.20 เมตร จึงจะเต็มความกว้างของทางภารจำยอมจำเลยมีหน้าที่จะจัดการทำให้เต็ม เพื่อที่โจทก์จะได้ใช้เส้นทางภารจำยอมเข้าออกโดยสะดวก ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำพิพากษาที่ให้โจทก์ชนะคดี ไม่ได้บังคับให้จำเลยเป็นผู้ทำการลาดพื้นทางเดินภารจำยอมด้วยซีเมนต์ จำเลยมีหน้าที่ตามคำพิพากษาแต่เพียงเปิดทางภารจำยอมมีความกว้าง ความสูง 3 เมตร ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างกีดขวางทางภารจำยอมออกไป เมื่อปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบว่า สภาพของทางภารจำยอมใช้เดินและใช้รถยนต์ได้เป็นปกติ พื้นของทางภารจำยอมที่ลาดซีเมนต์กับที่ไม่ได้ลาดแตกต่างกันเพียงเล็กน้อย ไม่เป็นอุปสรรคขัดขวางต่อการใช้เส้นทางดังนี้โจทก์จะขอให้จำเลยทำทางภารจำยอมโดยจัดการเทปูนซีเมนต์ให้ตลอดหาได้ไม่"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2000/2522นางสงวน สัตยะยุกต์โจทก์น.ส.มาลัย ศรีตะจิตรจำเลย ป.พ.พ. ม. 1390ทางภาระจำยอมกว้าง 3 เมตร บางจุดกว้าง 2.95 เมตรเพราะรั้วสังกะสีของบ้านข้างเคียงเอียงเข้ามา จำเลยไม่ต้องรับผิดตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1390 และไม่ต้องเทปูนให้ตลอดทางภารจำยอมกว้าง 3 เมตร ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำร้องของโจทก์ที่อ้างว่าจำเลยยังไม่เปิดทางและยังรุกล้ำทางอากาศไม่รู้ชายคา โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "โจทก์ฎีกาว่า ส่วนกว้างของทางภารจำยอมตามที่วัดได้มีอยู่ 2 จุด ที่มีความกว้างไม่ถึง 3 เมตร โดยขาดไป 5 เซนติเมตรช่วงความสูงตามแนวทางภารจำยอมมีชายคาห้องแถวด้านซ้ายขอทางภารจำยอมล่วงล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม 30 เซนติเมตร ปากทางเข้าออกของทางภารจำยอมก็มีทางเท้าถนนท้ายบ้านซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอมปิดขวางอยู่ทำให้โจทก์ใช้ทางภารจำยอมไม่สะดวก จำเลยจึงมีหน้าที่ต้องทำทางภารจำยอมให้ได้ความกว้าง 3 เมตร และจัดการให้รื้อถอนชายคาห้องแถว ทางเดินเท้าออกไม่ให้กีดขวางทางภารจำยอมเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางสะดวก ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1340ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ปัญหาเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม2 จุด ที่วัดแล้วได้ความกว้างเพียง 2.45 เมตร โดยขาดไปไม่ครบ 3 เมตรตามคำพิพากษาอยู่เพียง 5 เซนติเมตร นั้น ได้ความจากรายงานของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบที่พิพาทว่า ตรงจุดที่วัดไม่ได้ 3 เมตร ดังกล่าวเป็นแนวรั้วสังกะสีด้านซ้ายของทางภารจำยอมซึ่งอยู่ตรงข้ามกับตึกแถวจำเลย รั้วสังกะสีมีลักษณะเอนเอียงไม่เป็นแนวตรงเหมือนกับผนังตึกแถวจำเลย และคดีได้ความอีกว่า เมื่อโจทก์ยื่นคำร้องต่อศาลครั้งแรกว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้นโจทก์ได้อ้างแต่เพียงว่าส่วนสูงตลอดแนวทางภารจำยอมมีบางส่วนของตึกจำเลยรุกล้ำเข้าเหนือทางภารจำยอมโดยวัดแล้วสูงไม่เกิน 3 เมตร ซึ่งในที่สุดศาลฎีกามีคำพิพากษาชั้นบังคับคดีให้จำเลยรื้อถอนส่วนของตึกแถวที่เป็นกันสาดที่รุกล้ำนี้ออกให้ได้ความสูง 3 เมตร แต่ไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ทักท้วงเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอมว่า ยังมีบางจุดกว้างไม่ถึง 3 เมตร จึงฟังได้ว่า จำเลยได้จัดการทำให้ทางภารจำยอมมีความกว้างได้ขนาดตามคำพิพากษาแล้ว ส่วนบางจุดมีความกว้างขาดอยู่เพียงเล็กน้อยนั้นเชื่อว่าไม่ได้เกิดขึ้นจากผนังตึกแถวของจำเลย เพราะเป็นแนวตรงโดยตลอด แต่อาจเกิดขึ้นจากแนวรั้วสังกะสีซึ่งเป็นสิ่งปลูกสร้างของผู้อื่นเอนเอียงเข้ามา ส่วนในปัญหาที่ว่า มีชายคาห้องแถวด้านซ้ายทางภารจำยอมยื่นล้ำเข้ามาในทางภารจำยอม ปากทางภารจำยอมเป็นทางเท้าซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอม ทำให้กีดขวางการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์นั้น ได้ความว่าห้องแถวเป็นของบุคคลอื่น ซึ่งโจทก์เองก็ไม่ได้โต้แย้งว่าเป็นสิ่งปลูกสร้างของจำเลย สำหรับทางเท้าก็ปรากฏว่าอยู่นอกเขตที่ดินที่เป็นทางภารจำยอม เทศบาลเป็นผู้จัดสร้างขึ้น เป็นทางสาธารณะให้ประชาชนได้ใช้ร่วมกัน แม้จะฟังว่าสิ่งก่อสร้างดังกล่าวกีดขวางการใช้เส้นทางภารจำยอมทำให้โจทก์ใช้เส้นทางไม่สะดวก จำเลยก็ไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายแต่อย่างใดที่จะจัดการให้มีการรื้อถอนออก เพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้กระทำขึ้น กรณีจึงไม่ต้องด้วยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390ดังที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า ส่วนสูงของกันสาดตึกแถวจำเลยตรงปากทางเข้าออกทางภารจำยอมเมื่อวัดจากพื้นทางเท้ามีความสูงไม่ถึง 3 เมตร จำเลยไม่รื้อถอนออกถือว่าไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ได้ความว่า ถ้าวัดจากพื้นทางภารจำยอมแล้วจะได้ความสูงเกินกว่า 3 เมตร จึงถือว่าจำเลยปฏิบัติตามคำพิพากษาที่เกี่ยวกับความสูงเหนือทางภารจำยอมแล้ว โจทก์จะให้วัดโดยถือเอาพื้นทางเท้าซึ่งอยู่นอกเขตที่ดินภารยทรัพย์เป็นจุดวัด และจำเลยไม่มีสิทธิรื้อถอนออกเพราะเป็นทางสาธารณะที่เทศบาลจัดสร้างขึ้นนั้นหาได้ไม่โจทก์ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า ตรงริมทางเข้าไปสู่ทางภารจำยอมมีซีเมนต์ลาดกว้างเพียง 1.80 เมตร ยังขาดอีก 1.20 เมตร จึงจะเต็มความกว้างของทางภารจำยอมจำเลยมีหน้าที่จะจัดการทำให้เต็ม เพื่อที่โจทก์จะได้ใช้เส้นทางภารจำยอมเข้าออกโดยสะดวก ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำพิพากษาที่ให้โจทก์ชนะคดี ไม่ได้บังคับให้จำเลยเป็นผู้ทำการลาดพื้นทางเดินภารจำยอมด้วยซีเมนต์ จำเลยมีหน้าที่ตามคำพิพากษาแต่เพียงเปิดทางภารจำยอมมีความกว้าง ความสูง 3 เมตร ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างกีดขวางทางภารจำยอมออกไป เมื่อปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบว่า สภาพของทางภารจำยอมใช้เดินและใช้รถยนต์ได้เป็นปกติ พื้นของทางภารจำยอมที่ลาดซีเมนต์กับที่ไม่ได้ลาดแตกต่างกันเพียงเล็กน้อย ไม่เป็นอุปสรรคขัดขวางต่อการใช้เส้นทางดังนี้โจทก์จะขอให้จำเลยทำทางภารจำยอมโดยจัดการเทปูนซีเมนต์ให้ตลอดหาได้ไม่"พิพากษายืน(พิศิษฏ์ เทศะบำรุง-โสพิทย์ คังคะเกตุ-จินดา บุญศิริ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุดู ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390, 1391 จิตติคำพิพากษา: ทางภารจำยอมกว้าง 3 เมตร ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำร้องของโจทก์ที่อ้างว่าจำเลยยังไม่เปิดทางและยังรุกล้ำทางอากาศไม่รู้ชายคา โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "โจทก์ฎีกาว่า ส่วนกว้างของทางภารจำยอมตามที่วัดได้มีอยู่ 2 จุด ที่มีความกว้างไม่ถึง 3 เมตร โดยขาดไป 5 เซนติเมตรช่วงความสูงตามแนวทางภารจำยอมมีชายคาห้องแถวด้านซ้ายขอทางภารจำยอมล่วงล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม 30 เซนติเมตร ปากทางเข้าออกของทางภารจำยอมก็มีทางเท้าถนนท้ายบ้านซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอมปิดขวางอยู่ทำให้โจทก์ใช้ทางภารจำยอมไม่สะดวก จำเลยจึงมีหน้าที่ต้องทำทางภารจำยอมให้ได้ความกว้าง 3 เมตร และจัดการให้รื้อถอนชายคาห้องแถว ทางเดินเท้าออกไม่ให้กีดขวางทางภารจำยอมเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางสะดวก ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1340ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ปัญหาเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม2 จุด ที่วัดแล้วได้ความกว้างเพียง 2.45 เมตร โดยขาดไปไม่ครบ 3 เมตรตามคำพิพากษาอยู่เพียง 5 เซนติเมตร นั้น ได้ความจากรายงานของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบที่พิพาทว่า ตรงจุดที่วัดไม่ได้ 3 เมตร ดังกล่าวเป็นแนวรั้วสังกะสีด้านซ้ายของทางภารจำยอมซึ่งอยู่ตรงข้ามกับตึกแถวจำเลย รั้วสังกะสีมีลักษณะเอนเอียงไม่เป็นแนวตรงเหมือนกับผนังตึกแถวจำเลย และคดีได้ความอีกว่า เมื่อโจทก์ยื่นคำร้องต่อศาลครั้งแรกว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้นโจทก์ได้อ้างแต่เพียงว่าส่วนสูงตลอดแนวทางภารจำยอมมีบางส่วนของตึกจำเลยรุกล้ำเข้าเหนือทางภารจำยอมโดยวัดแล้วสูงไม่เกิน 3 เมตร ซึ่งในที่สุดศาลฎีกามีคำพิพากษาชั้นบังคับคดีให้จำเลยรื้อถอนส่วนของตึกแถวที่เป็นกันสาดที่รุกล้ำนี้ออกให้ได้ความสูง 3 เมตร แต่ไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ทักท้วงเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอมว่า ยังมีบางจุดกว้างไม่ถึง 3 เมตร จึงฟังได้ว่า จำเลยได้จัดการทำให้ทางภารจำยอมมีความกว้างได้ขนาดตามคำพิพากษาแล้ว ส่วนบางจุดมีความกว้างขาดอยู่เพียงเล็กน้อยนั้นเชื่อว่าไม่ได้เกิดขึ้นจากผนังตึกแถวของจำเลย เพราะเป็นแนวตรงโดยตลอด แต่อาจเกิดขึ้นจากแนวรั้วสังกะสีซึ่งเป็นสิ่งปลูกสร้างของผู้อื่นเอนเอียงเข้ามา ส่วนในปัญหาที่ว่า มีชายคาห้องแถวด้านซ้ายทางภารจำยอมยื่นล้ำเข้ามาในทางภารจำยอม ปากทางภารจำยอมเป็นทางเท้าซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอม ทำให้กีดขวางการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์นั้น ได้ความว่าห้องแถวเป็นของบุคคลอื่น ซึ่งโจทก์เองก็ไม่ได้โต้แย้งว่าเป็นสิ่งปลูกสร้างของจำเลย สำหรับทางเท้าก็ปรากฏว่าอยู่นอกเขตที่ดินที่เป็นทางภารจำยอม เทศบาลเป็นผู้จัดสร้างขึ้น เป็นทางสาธารณะให้ประชาชนได้ใช้ร่วมกัน แม้จะฟังว่าสิ่งก่อสร้างดังกล่าวกีดขวางการใช้เส้นทางภารจำยอมทำให้โจทก์ใช้เส้นทางไม่สะดวก จำเลยก็ไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายแต่อย่างใดที่จะจัดการให้มีการรื้อถอนออก เพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้กระทำขึ้น กรณีจึงไม่ต้องด้วยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390ดังที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า ส่วนสูงของกันสาดตึกแถวจำเลยตรงปากทางเข้าออกทางภารจำยอมเมื่อวัดจากพื้นทางเท้ามีความสูงไม่ถึง 3 เมตร จำเลยไม่รื้อถอนออกถือว่าไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ได้ความว่า ถ้าวัดจากพื้นทางภารจำยอมแล้วจะได้ความสูงเกินกว่า 3 เมตร จึงถือว่าจำเลยปฏิบัติตามคำพิพากษาที่เกี่ยวกับความสูงเหนือทางภารจำยอมแล้ว โจทก์จะให้วัดโดยถือเอาพื้นทางเท้าซึ่งอยู่นอกเขตที่ดินภารยทรัพย์เป็นจุดวัด และจำเลยไม่มีสิทธิรื้อถอนออกเพราะเป็นทางสาธารณะที่เทศบาลจัดสร้างขึ้นนั้นหาได้ไม่โจทก์ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า ตรงริมทางเข้าไปสู่ทางภารจำยอมมีซีเมนต์ลาดกว้างเพียง 1.80 เมตร ยังขาดอีก 1.20 เมตร จึงจะเต็มความกว้างของทางภารจำยอมจำเลยมีหน้าที่จะจัดการทำให้เต็ม เพื่อที่โจทก์จะได้ใช้เส้นทางภารจำยอมเข้าออกโดยสะดวก ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำพิพากษาที่ให้โจทก์ชนะคดี ไม่ได้บังคับให้จำเลยเป็นผู้ทำการลาดพื้นทางเดินภารจำยอมด้วยซีเมนต์ จำเลยมีหน้าที่ตามคำพิพากษาแต่เพียงเปิดทางภารจำยอมมีความกว้าง ความสูง 3 เมตร ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างกีดขวางทางภารจำยอมออกไป เมื่อปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบว่า สภาพของทางภารจำยอมใช้เดินและใช้รถยนต์ได้เป็นปกติ พื้นของทางภารจำยอมที่ลาดซีเมนต์กับที่ไม่ได้ลาดแตกต่างกันเพียงเล็กน้อย ไม่เป็นอุปสรรคขัดขวางต่อการใช้เส้นทางดังนี้โจทก์จะขอให้จำเลยทำทางภารจำยอมโดยจัดการเทปูนซีเมนต์ให้ตลอดหาได้ไม่"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2000/2522นางสงวน สัตยะยุกต์โจทก์น.ส.มาลัย ศรีตะจิตรจำเลย ป.พ.พ. ม. 1390ทางภาระจำยอมกว้าง 3 เมตร บางจุดกว้าง 2.95 เมตรเพราะรั้วสังกะสีของบ้านข้างเคียงเอียงเข้ามา จำเลยไม่ต้องรับผิดตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1390 และไม่ต้องเทปูนให้ตลอดทางภารจำยอมกว้าง 3 เมตร ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำร้องของโจทก์ที่อ้างว่าจำเลยยังไม่เปิดทางและยังรุกล้ำทางอากาศไม่รู้ชายคา โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "โจทก์ฎีกาว่า ส่วนกว้างของทางภารจำยอมตามที่วัดได้มีอยู่ 2 จุด ที่มีความกว้างไม่ถึง 3 เมตร โดยขาดไป 5 เซนติเมตรช่วงความสูงตามแนวทางภารจำยอมมีชายคาห้องแถวด้านซ้ายขอทางภารจำยอมล่วงล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม 30 เซนติเมตร ปากทางเข้าออกของทางภารจำยอมก็มีทางเท้าถนนท้ายบ้านซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอมปิดขวางอยู่ทำให้โจทก์ใช้ทางภารจำยอมไม่สะดวก จำเลยจึงมีหน้าที่ต้องทำทางภารจำยอมให้ได้ความกว้าง 3 เมตร และจัดการให้รื้อถอนชายคาห้องแถว ทางเดินเท้าออกไม่ให้กีดขวางทางภารจำยอมเพื่อโจทก์จะได้ใช้ทางสะดวก ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1340ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ปัญหาเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม2 จุด ที่วัดแล้วได้ความกว้างเพียง 2.45 เมตร โดยขาดไปไม่ครบ 3 เมตรตามคำพิพากษาอยู่เพียง 5 เซนติเมตร นั้น ได้ความจากรายงานของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบที่พิพาทว่า ตรงจุดที่วัดไม่ได้ 3 เมตร ดังกล่าวเป็นแนวรั้วสังกะสีด้านซ้ายของทางภารจำยอมซึ่งอยู่ตรงข้ามกับตึกแถวจำเลย รั้วสังกะสีมีลักษณะเอนเอียงไม่เป็นแนวตรงเหมือนกับผนังตึกแถวจำเลย และคดีได้ความอีกว่า เมื่อโจทก์ยื่นคำร้องต่อศาลครั้งแรกว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้นโจทก์ได้อ้างแต่เพียงว่าส่วนสูงตลอดแนวทางภารจำยอมมีบางส่วนของตึกจำเลยรุกล้ำเข้าเหนือทางภารจำยอมโดยวัดแล้วสูงไม่เกิน 3 เมตร ซึ่งในที่สุดศาลฎีกามีคำพิพากษาชั้นบังคับคดีให้จำเลยรื้อถอนส่วนของตึกแถวที่เป็นกันสาดที่รุกล้ำนี้ออกให้ได้ความสูง 3 เมตร แต่ไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ทักท้วงเกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอมว่า ยังมีบางจุดกว้างไม่ถึง 3 เมตร จึงฟังได้ว่า จำเลยได้จัดการทำให้ทางภารจำยอมมีความกว้างได้ขนาดตามคำพิพากษาแล้ว ส่วนบางจุดมีความกว้างขาดอยู่เพียงเล็กน้อยนั้นเชื่อว่าไม่ได้เกิดขึ้นจากผนังตึกแถวของจำเลย เพราะเป็นแนวตรงโดยตลอด แต่อาจเกิดขึ้นจากแนวรั้วสังกะสีซึ่งเป็นสิ่งปลูกสร้างของผู้อื่นเอนเอียงเข้ามา ส่วนในปัญหาที่ว่า มีชายคาห้องแถวด้านซ้ายทางภารจำยอมยื่นล้ำเข้ามาในทางภารจำยอม ปากทางภารจำยอมเป็นทางเท้าซึ่งสูงกว่าพื้นทางภารจำยอม ทำให้กีดขวางการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์นั้น ได้ความว่าห้องแถวเป็นของบุคคลอื่น ซึ่งโจทก์เองก็ไม่ได้โต้แย้งว่าเป็นสิ่งปลูกสร้างของจำเลย สำหรับทางเท้าก็ปรากฏว่าอยู่นอกเขตที่ดินที่เป็นทางภารจำยอม เทศบาลเป็นผู้จัดสร้างขึ้น เป็นทางสาธารณะให้ประชาชนได้ใช้ร่วมกัน แม้จะฟังว่าสิ่งก่อสร้างดังกล่าวกีดขวางการใช้เส้นทางภารจำยอมทำให้โจทก์ใช้เส้นทางไม่สะดวก จำเลยก็ไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายแต่อย่างใดที่จะจัดการให้มีการรื้อถอนออก เพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้กระทำขึ้น กรณีจึงไม่ต้องด้วยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390ดังที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า ส่วนสูงของกันสาดตึกแถวจำเลยตรงปากทางเข้าออกทางภารจำยอมเมื่อวัดจากพื้นทางเท้ามีความสูงไม่ถึง 3 เมตร จำเลยไม่รื้อถอนออกถือว่าไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษานั้น ได้ความว่า ถ้าวัดจากพื้นทางภารจำยอมแล้วจะได้ความสูงเกินกว่า 3 เมตร จึงถือว่าจำเลยปฏิบัติตามคำพิพากษาที่เกี่ยวกับความสูงเหนือทางภารจำยอมแล้ว โจทก์จะให้วัดโดยถือเอาพื้นทางเท้าซึ่งอยู่นอกเขตที่ดินภารยทรัพย์เป็นจุดวัด และจำเลยไม่มีสิทธิรื้อถอนออกเพราะเป็นทางสาธารณะที่เทศบาลจัดสร้างขึ้นนั้นหาได้ไม่โจทก์ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า ตรงริมทางเข้าไปสู่ทางภารจำยอมมีซีเมนต์ลาดกว้างเพียง 1.80 เมตร ยังขาดอีก 1.20 เมตร จึงจะเต็มความกว้างของทางภารจำยอมจำเลยมีหน้าที่จะจัดการทำให้เต็ม เพื่อที่โจทก์จะได้ใช้เส้นทางภารจำยอมเข้าออกโดยสะดวก ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำพิพากษาที่ให้โจทก์ชนะคดี ไม่ได้บังคับให้จำเลยเป็นผู้ทำการลาดพื้นทางเดินภารจำยอมด้วยซีเมนต์ จำเลยมีหน้าที่ตามคำพิพากษาแต่เพียงเปิดทางภารจำยอมมีความกว้าง ความสูง 3 เมตร ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างกีดขวางทางภารจำยอมออกไป เมื่อปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่ออกไปเผชิญสืบว่า สภาพของทางภารจำยอมใช้เดินและใช้รถยนต์ได้เป็นปกติ พื้นของทางภารจำยอมที่ลาดซีเมนต์กับที่ไม่ได้ลาดแตกต่างกันเพียงเล็กน้อย ไม่เป็นอุปสรรคขัดขวางต่อการใช้เส้นทางดังนี้โจทก์จะขอให้จำเลยทำทางภารจำยอมโดยจัดการเทปูนซีเมนต์ให้ตลอดหาได้ไม่"พิพากษายืน(พิศิษฏ์ เทศะบำรุง-โสพิทย์ คังคะเกตุ-จินดา บุญศิริ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุดู ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390, 1391 จิตติ