คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2430/2535หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 2 ดำเนินกิจการให้ใช้บริการสระว่ายน้ำโดย มีค่าตอบแทนแก่บุคคลทั่วไป จำเลยที่ 2 จึงต้องจัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำที่มีความสามารถและมีจำนวนเพียงพอเพื่อช่วยชีวิตหรือป้องกันอุบัติเหตุของผู้ใช้บริการในกรณีที่มีเหตุอันตรายที่เกิดขึ้นในปัจจุบันได้ประกาศที่ให้ผู้ใช้บริการรับผิดชอบความปลอดภัยของตนเองไม่ทำให้เป็นข้อแก้ตัวที่จำเลยที่ 2 จะปัดความรับผิดได้เมื่อพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 2 มิได้อยู่ปฏิบัติหน้าที่ขณะที่ผู้ใช้บริการซึ่งเป็นเด็กจมน้ำ จึงเป็นการกระทำโดยประมาทเลินเล่อของพนักงานช่วยชีวิตที่อยู่ในความควบคุมดูแลและสั่งการของจำเลยที่ 2 ถือว่าเป็นการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ด้วยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาเด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรี ซึ่งเปิดบริการให้แก่บุคคลทั่วไปโดย คิดค่าบริการ จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ ได้ไปใช้บริการที่สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีโดย เสียค่าบริการ 15 บาท จำเลยที่ 2 ได้ทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 ด้วยความประมาทปราศจากความระมัดระวังโดย ไม่ได้จัดให้มีเจ้าหน้าที่ดูแลความปลอดภัยให้แก่ผู้มาใช้บริการสระว่ายน้ำตามสมควรซึ่งสามารถช่วยเหลือผู้มาใช้บริการในทันทีเมื่อเกิดเหตุในขณะที่เล่นน้ำในสระของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ จมน้ำในขณะกำลังเล่นน้ำอยู่ในสระว่ายน้ำดังกล่าวและเสียชีวิต ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 2 ได้เช่าสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 1 ไปดำเนินการ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์แล้วโดย จัดให้มีเจ้าหน้าที่ช่วยชีวิตไว้ประจำสระว่ายน้ำตลอดเวลาและจำเลยที่ 2 ได้ประกาศเตือนให้ผู้ที่มาเล่นน้ำในสระระมัดระวังและรับผิดชอบตนเองด้วยแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชำระค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองเป็นข้อแรกว่า เหตุที่เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศบุตรโจทก์ถึงแก่ความตาย เป็นผลเนื่องมาจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 หรือไม่ ในข้อนี้ ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ดำเนินกิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีที่เกิดเหตุการใช้บริการในสระว่ายน้ำแห่งนี้แต่ละครั้งจะต้องเสียค่าบริการหลายราคา ขึ้นอยู่กับวัยของผู้ใช้บริการอาทิ เด็กอายุต่ำกว่า 10 ขวบเสียค่าบริการ 10 บาท เด็กอายุเกิน 10 ขวบขึ้นไป เสียค่าบริการ15 บาท ส่วนผู้ใหญ่เสียค่าบริการ 20 บาท และในบริเวณสระว่ายน้ำมีป้ายประกาศระบุว่า "โปรดรับผิดชอบในความปลอดภัยของตัวท่านเอง"จากข้อเท็จจริงที่ยกขึ้นกล่าวนี้ แสดงว่าจำเลยที่ 2 ดำเนินกิจการที่เกี่ยวกับการให้ใช้บริการสระว่ายน้ำโดย มีค่าตอบแทนแก่บุคคลทั่วไปในรูปของการจำหน่ายบัตรให้แก่ผู้ใช้บริการดังปรากฏรายละเอียดของคูปอง สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีเอกสารหมาย จ.7 ดังนั้น จำเลยที่ 2จึงต้องมีหน้าที่และมาตรการให้ความปลอดภัยและดูแลความเรียบร้อยของสระว่ายน้ำในระดับที่เชื่อถือและไว้วางใจได้ทั้งนี้ โดย เหตุผลที่ว่าอาจมีผู้ใช้บริการสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังเป็นเด็กดังที่อัตราค่าใช้บริการได้จำแนกอายุของเด็กไว้ โดยเฉพาะเด็กในวัยที่ต่ำกว่า 10 ขวบ ผู้ให้บริการจะต้องมีความระแวด ระวังในเรื่องความปลอดภัยของชีวิตเป็นพิเศษ เนื่องจากความอ่อนอายุและความสามารถในการช่วยตัวเองในสระว่ายน้ำ ยังพึ่งตัวเองไม่ได้สิ่งที่จำเป็นอย่างยิ่งในการให้บริการในลักษณะนี้ของสระว่ายน้ำได้แก่การจัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำที่มีความสามารถและมีจำนวนเพียงพอ เพื่อช่วยชีวิตหรือป้องกันอุบัติเหตุของผู้ใช้บริการในกรณีที่มีเหตุอันตรายที่เกิดขึ้นในปัจจุบันได้แม้ว่าทางสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีจะปิดประกาศให้ผู้ใช้บริการรับผิดชอบความปลอดภัยของตนเองก็ตาม ประกาศดังกล่าวก็ไม่ทำให้เป็นข้อแก้ตัวที่จำเลยที่ 2 จะปัดความรับผิดได้ ทั้งในกรณีนี้ที่โจทก์อนุญาตให้บุตรไปว่ายน้ำก็หาใช่เป็นความประมาทของโจทก์ไม่เพราะบุตรโจทก์ว่ายน้ำได้ดีพอควรแล้ว อย่างไรก็ดี ในข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ได้จัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำไว้หรือไม่นั้นยังโต้เถียงกันอยู่ พยานโจทก์ได้แก่เด็กชายกิตติชัย แซ่เล้า และนายวีรชัย พรศิริมงคล เบิกความว่า ไปเล่นน้ำที่สระว่ายน้ำที่เกิดเหตุประมาณ 6 เดือนมาแล้ว ไม่เคยพบพนักงานช่วยชีวิตเลย ส่วนจำเลยนำสืบโต้แย้งว่าได้ว่าจ้างนายพรชัย ทัศนีกำจร เป็นพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีทำงานระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกา ข้อโต้เถียงในข้อนี้ เห็นว่า แม้คดีจะรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 จะได้จ้างนายพรชัยไว้เป็นพนักงานช่วยชีวิตก็ตาม แต่ในขณะเกิดเหตุนายพรชัยก็ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่พร้อมที่จะป้องกันอุบัติเหตุที่อาจจะเกิดขึ้นทันทีขณะใดก็ได้ที่สระว่ายน้ำ ดังจะเห็นว่าในกรณีนี้เพื่อน ๆ ของเด็กชายรุ่งโรจน์เป็นผู้พบเหตุการณ์เอง หลังจากที่ว่ายน้ำกันเป็นเวลาประมาณ 20 นาทีแล้วจึงพักที่ขอบสระว่ายน้ำ แต่ไม่เห็นเด็กชายรุ่งโรจน์ ตามหาตัวที่ห้องน้ำก็ไม่พบ กระทั่งนายวีรชัยเห็นเงาคนที่ก้นสระน้ำ จึงดำน้ำลงไปพบ แล้วช่วยกันดึงตัวเด็กชายรุ่งโรจน์ขึ้นมา แสดงว่า ในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำลงสู่พื้นสระว่ายน้ำไม่มีผู้ใดเห็นเหตุการณ์เลย ถือได้ว่าเป็นความละเลยของพนักงานช่วยชีวิตที่ไม่อยู่ปฏิบัติหน้าที่และพร้อมจะให้ความช่วยเหลือแก่ผู้ใช้บริการ ที่นายพรชัยอ้างว่าตำแหน่งที่ผู้ตายจมน้ำอยู่ห่างจากตน 25 เมตร ถ้าอยู่ในระหว่างจะจมน้ำพยานก็สามารถจะช่วยเหลือได้ทัน ชี้ให้เห็นว่า นายพรชัยมิได้อยู่ปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำเลย การกระทำโดยประมาทเลินเล่อดังกล่าวของนายพรชัยซึ่งอยู่ในความควบคุมดูแลและสั่งการของจำเลยที่ 2 จึงถือว่าเป็นการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ด้วยศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้นจำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยที่ 1 ไม่ต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 2 เพราะจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างกระทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 แต่จำเลยที่ 2 กับพวกได้เช่ากิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีไปจากจำเลยที่ 1 เพื่อดำเนินการเอง ในข้อนี้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มีตำแหน่งเป็นผู้จัดการโครงการหมู่บ้าน ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามหลักฐานแบบ ภ.ง.ด. 1 เอกสารหมาย จ.14 ซึ่งเป็นแบบยื่นรายการภาษีเงินได้ หัก ณ ที่จ่ายของลูกจ้างของบริษัทจำเลยที่ 1 นายประยุทธ วงศ์ยวดภักดีเจ้าหน้าที่กรมสรรพากรพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ในช่วงเดือนมกราคมถึงมีนาคม 2530 ซึ่งปรากฏว่า ในเดือนมีนาคม 2530 จำเลยที่ 2 ได้รับค่าจ้างเดือนละ 14,420 บาท แสดงว่า จำเลยที่ 2 เป็นพนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตามปกติจำเลยที่ 2 ย่อมจะปฏิบัติงานให้แก่จำเลยที่ 1 เต็มความสามารถและเต็มเวลา การปลีกตัวไปทำกิจการเพื่อหารายได้เป็นพิเศษ โดย รับช่วงเช่าสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุไปดำเนินการในระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกาดังที่จำเลยที่ 2 อ้างว่า ได้จ้างให้นายพรชัยทำงานในช่วงเวลาดังกล่าวประจำสระว่ายน้ำ จึงเป็นไม่ได้ที่จำเลยที่ 1 จะยินยอมให้กระทำได้เพราะมีผลว่า จำเลยที่ 2 จะต้องเบียดบังเวลาในหน้าที่ของตนไปทำกิจการส่วนตัวในขณะเดียวกัน แม้จำเลยทั้งสองจะอ้างสัญญาเช่าเอกสารหมาย ล.6 เป็นพยานก็ไม่น่าเชื่อถือ เพราะเอกสารในลักษณะดังกล่าวอาจทำขึ้นเมื่อใดก็ได้ คดีฟังได้ว่าการดำเนินกิจการสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุเป็นกิจการของจำเลยที่ 1 เอง จำเลยที่ 2ไม่ได้เช่าไปดำเนินการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพยานจำเลยในเรื่องการเช่าสระน้ำว่ายแตกต่างกันและเป็นข้อพิรุธ จึงมีเหตุผลและชอบแล้ว ดังนั้น จำเลยที่ 1 ต้องร่วมรับผิดในการทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ผู้เป็นลูกจ้างและทำการในทางการที่จ้างของตน ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2430/2535นาง ธิดาวรรณ แซ่ เอี้ยวโจทก์บริษัท สุวิทย์ และ เสรี จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420จำเลยที่ 2 ดำเนินกิจการให้ใช้บริการสระว่ายน้ำโดย มีค่าตอบแทนแก่บุคคลทั่วไป จำเลยที่ 2 จึงต้องจัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำที่มีความสามารถและมีจำนวนเพียงพอเพื่อช่วยชีวิตหรือป้องกันอุบัติเหตุของผู้ใช้บริการในกรณีที่มีเหตุอันตรายที่เกิดขึ้นในปัจจุบันได้ประกาศที่ให้ผู้ใช้บริการรับผิดชอบความปลอดภัยของตนเองไม่ทำให้เป็นข้อแก้ตัวที่จำเลยที่ 2 จะปัดความรับผิดได้เมื่อพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 2 มิได้อยู่ปฏิบัติหน้าที่ขณะที่ผู้ใช้บริการซึ่งเป็นเด็กจมน้ำ จึงเป็นการกระทำโดยประมาทเลินเล่อของพนักงานช่วยชีวิตที่อยู่ในความควบคุมดูแลและสั่งการของจำเลยที่ 2 ถือว่าเป็นการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ด้วยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาเด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรี ซึ่งเปิดบริการให้แก่บุคคลทั่วไปโดย คิดค่าบริการ จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ ได้ไปใช้บริการที่สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีโดย เสียค่าบริการ 15 บาท จำเลยที่ 2 ได้ทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 ด้วยความประมาทปราศจากความระมัดระวังโดย ไม่ได้จัดให้มีเจ้าหน้าที่ดูแลความปลอดภัยให้แก่ผู้มาใช้บริการสระว่ายน้ำตามสมควรซึ่งสามารถช่วยเหลือผู้มาใช้บริการในทันทีเมื่อเกิดเหตุในขณะที่เล่นน้ำในสระของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ จมน้ำในขณะกำลังเล่นน้ำอยู่ในสระว่ายน้ำดังกล่าวและเสียชีวิต ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 2 ได้เช่าสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 1 ไปดำเนินการ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์แล้วโดย จัดให้มีเจ้าหน้าที่ช่วยชีวิตไว้ประจำสระว่ายน้ำตลอดเวลาและจำเลยที่ 2 ได้ประกาศเตือนให้ผู้ที่มาเล่นน้ำในสระระมัดระวังและรับผิดชอบตนเองด้วยแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชำระค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองเป็นข้อแรกว่า เหตุที่เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศบุตรโจทก์ถึงแก่ความตาย เป็นผลเนื่องมาจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 หรือไม่ ในข้อนี้ ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ดำเนินกิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีที่เกิดเหตุการใช้บริการในสระว่ายน้ำแห่งนี้แต่ละครั้งจะต้องเสียค่าบริการหลายราคา ขึ้นอยู่กับวัยของผู้ใช้บริการอาทิ เด็กอายุต่ำกว่า 10 ขวบเสียค่าบริการ 10 บาท เด็กอายุเกิน 10 ขวบขึ้นไป เสียค่าบริการ15 บาท ส่วนผู้ใหญ่เสียค่าบริการ 20 บาท และในบริเวณสระว่ายน้ำมีป้ายประกาศระบุว่า "โปรดรับผิดชอบในความปลอดภัยของตัวท่านเอง"จากข้อเท็จจริงที่ยกขึ้นกล่าวนี้ แสดงว่าจำเลยที่ 2 ดำเนินกิจการที่เกี่ยวกับการให้ใช้บริการสระว่ายน้ำโดย มีค่าตอบแทนแก่บุคคลทั่วไปในรูปของการจำหน่ายบัตรให้แก่ผู้ใช้บริการดังปรากฏรายละเอียดของคูปอง สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีเอกสารหมาย จ.7 ดังนั้น จำเลยที่ 2จึงต้องมีหน้าที่และมาตรการให้ความปลอดภัยและดูแลความเรียบร้อยของสระว่ายน้ำในระดับที่เชื่อถือและไว้วางใจได้ทั้งนี้ โดย เหตุผลที่ว่าอาจมีผู้ใช้บริการสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังเป็นเด็กดังที่อัตราค่าใช้บริการได้จำแนกอายุของเด็กไว้ โดยเฉพาะเด็กในวัยที่ต่ำกว่า 10 ขวบ ผู้ให้บริการจะต้องมีความระแวด ระวังในเรื่องความปลอดภัยของชีวิตเป็นพิเศษ เนื่องจากความอ่อนอายุและความสามารถในการช่วยตัวเองในสระว่ายน้ำ ยังพึ่งตัวเองไม่ได้สิ่งที่จำเป็นอย่างยิ่งในการให้บริการในลักษณะนี้ของสระว่ายน้ำได้แก่การจัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำที่มีความสามารถและมีจำนวนเพียงพอ เพื่อช่วยชีวิตหรือป้องกันอุบัติเหตุของผู้ใช้บริการในกรณีที่มีเหตุอันตรายที่เกิดขึ้นในปัจจุบันได้แม้ว่าทางสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีจะปิดประกาศให้ผู้ใช้บริการรับผิดชอบความปลอดภัยของตนเองก็ตาม ประกาศดังกล่าวก็ไม่ทำให้เป็นข้อแก้ตัวที่จำเลยที่ 2 จะปัดความรับผิดได้ ทั้งในกรณีนี้ที่โจทก์อนุญาตให้บุตรไปว่ายน้ำก็หาใช่เป็นความประมาทของโจทก์ไม่เพราะบุตรโจทก์ว่ายน้ำได้ดีพอควรแล้ว อย่างไรก็ดี ในข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ได้จัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำไว้หรือไม่นั้นยังโต้เถียงกันอยู่ พยานโจทก์ได้แก่เด็กชายกิตติชัย แซ่เล้า และนายวีรชัย พรศิริมงคล เบิกความว่า ไปเล่นน้ำที่สระว่ายน้ำที่เกิดเหตุประมาณ 6 เดือนมาแล้ว ไม่เคยพบพนักงานช่วยชีวิตเลย ส่วนจำเลยนำสืบโต้แย้งว่าได้ว่าจ้างนายพรชัย ทัศนีกำจร เป็นพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีทำงานระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกา ข้อโต้เถียงในข้อนี้ เห็นว่า แม้คดีจะรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 จะได้จ้างนายพรชัยไว้เป็นพนักงานช่วยชีวิตก็ตาม แต่ในขณะเกิดเหตุนายพรชัยก็ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่พร้อมที่จะป้องกันอุบัติเหตุที่อาจจะเกิดขึ้นทันทีขณะใดก็ได้ที่สระว่ายน้ำ ดังจะเห็นว่าในกรณีนี้เพื่อน ๆ ของเด็กชายรุ่งโรจน์เป็นผู้พบเหตุการณ์เอง หลังจากที่ว่ายน้ำกันเป็นเวลาประมาณ 20 นาทีแล้วจึงพักที่ขอบสระว่ายน้ำ แต่ไม่เห็นเด็กชายรุ่งโรจน์ ตามหาตัวที่ห้องน้ำก็ไม่พบ กระทั่งนายวีรชัยเห็นเงาคนที่ก้นสระน้ำ จึงดำน้ำลงไปพบ แล้วช่วยกันดึงตัวเด็กชายรุ่งโรจน์ขึ้นมา แสดงว่า ในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำลงสู่พื้นสระว่ายน้ำไม่มีผู้ใดเห็นเหตุการณ์เลย ถือได้ว่าเป็นความละเลยของพนักงานช่วยชีวิตที่ไม่อยู่ปฏิบัติหน้าที่และพร้อมจะให้ความช่วยเหลือแก่ผู้ใช้บริการ ที่นายพรชัยอ้างว่าตำแหน่งที่ผู้ตายจมน้ำอยู่ห่างจากตน 25 เมตร ถ้าอยู่ในระหว่างจะจมน้ำพยานก็สามารถจะช่วยเหลือได้ทัน ชี้ให้เห็นว่า นายพรชัยมิได้อยู่ปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำเลย การกระทำโดยประมาทเลินเล่อดังกล่าวของนายพรชัยซึ่งอยู่ในความควบคุมดูแลและสั่งการของจำเลยที่ 2 จึงถือว่าเป็นการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ด้วยศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้นจำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยที่ 1 ไม่ต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 2 เพราะจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างกระทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 แต่จำเลยที่ 2 กับพวกได้เช่ากิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีไปจากจำเลยที่ 1 เพื่อดำเนินการเอง ในข้อนี้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มีตำแหน่งเป็นผู้จัดการโครงการหมู่บ้าน ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามหลักฐานแบบ ภ.ง.ด. 1 เอกสารหมาย จ.14 ซึ่งเป็นแบบยื่นรายการภาษีเงินได้ หัก ณ ที่จ่ายของลูกจ้างของบริษัทจำเลยที่ 1 นายประยุทธ วงศ์ยวดภักดีเจ้าหน้าที่กรมสรรพากรพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ในช่วงเดือนมกราคมถึงมีนาคม 2530 ซึ่งปรากฏว่า ในเดือนมีนาคม 2530 จำเลยที่ 2 ได้รับค่าจ้างเดือนละ 14,420 บาท แสดงว่า จำเลยที่ 2 เป็นพนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตามปกติจำเลยที่ 2 ย่อมจะปฏิบัติงานให้แก่จำเลยที่ 1 เต็มความสามารถและเต็มเวลา การปลีกตัวไปทำกิจการเพื่อหารายได้เป็นพิเศษ โดย รับช่วงเช่าสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุไปดำเนินการในระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกาดังที่จำเลยที่ 2 อ้างว่า ได้จ้างให้นายพรชัยทำงานในช่วงเวลาดังกล่าวประจำสระว่ายน้ำ จึงเป็นไม่ได้ที่จำเลยที่ 1 จะยินยอมให้กระทำได้เพราะมีผลว่า จำเลยที่ 2 จะต้องเบียดบังเวลาในหน้าที่ของตนไปทำกิจการส่วนตัวในขณะเดียวกัน แม้จำเลยทั้งสองจะอ้างสัญญาเช่าเอกสารหมาย ล.6 เป็นพยานก็ไม่น่าเชื่อถือ เพราะเอกสารในลักษณะดังกล่าวอาจทำขึ้นเมื่อใดก็ได้ คดีฟังได้ว่าการดำเนินกิจการสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุเป็นกิจการของจำเลยที่ 1 เอง จำเลยที่ 2ไม่ได้เช่าไปดำเนินการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพยานจำเลยในเรื่องการเช่าสระน้ำว่ายแตกต่างกันและเป็นข้อพิรุธ จึงมีเหตุผลและชอบแล้ว ดังนั้น จำเลยที่ 1 ต้องร่วมรับผิดในการทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ผู้เป็นลูกจ้างและทำการในทางการที่จ้างของตน ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สุชาติ สุขสุมิตร-นำชัย สุนทรพินิจกิจ-สนัด หมายสวัสดิ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาเด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรี ซึ่งเปิดบริการให้แก่บุคคลทั่วไปโดย คิดค่าบริการ จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ ได้ไปใช้บริการที่สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีโดย เสียค่าบริการ 15 บาท จำเลยที่ 2 ได้ทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 ด้วยความประมาทปราศจากความระมัดระวังโดย ไม่ได้จัดให้มีเจ้าหน้าที่ดูแลความปลอดภัยให้แก่ผู้มาใช้บริการสระว่ายน้ำตามสมควรซึ่งสามารถช่วยเหลือผู้มาใช้บริการในทันทีเมื่อเกิดเหตุในขณะที่เล่นน้ำในสระของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ จมน้ำในขณะกำลังเล่นน้ำอยู่ในสระว่ายน้ำดังกล่าวและเสียชีวิต ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 2 ได้เช่าสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 1 ไปดำเนินการ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์แล้วโดย จัดให้มีเจ้าหน้าที่ช่วยชีวิตไว้ประจำสระว่ายน้ำตลอดเวลาและจำเลยที่ 2 ได้ประกาศเตือนให้ผู้ที่มาเล่นน้ำในสระระมัดระวังและรับผิดชอบตนเองด้วยแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชำระค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองเป็นข้อแรกว่า เหตุที่เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศบุตรโจทก์ถึงแก่ความตาย เป็นผลเนื่องมาจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 หรือไม่ ในข้อนี้ ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ดำเนินกิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีที่เกิดเหตุการใช้บริการในสระว่ายน้ำแห่งนี้แต่ละครั้งจะต้องเสียค่าบริการหลายราคา ขึ้นอยู่กับวัยของผู้ใช้บริการอาทิ เด็กอายุต่ำกว่า 10 ขวบเสียค่าบริการ 10 บาท เด็กอายุเกิน 10 ขวบขึ้นไป เสียค่าบริการ15 บาท ส่วนผู้ใหญ่เสียค่าบริการ 20 บาท และในบริเวณสระว่ายน้ำมีป้ายประกาศระบุว่า "โปรดรับผิดชอบในความปลอดภัยของตัวท่านเอง"จากข้อเท็จจริงที่ยกขึ้นกล่าวนี้ แสดงว่าจำเลยที่ 2 ดำเนินกิจการที่เกี่ยวกับการให้ใช้บริการสระว่ายน้ำโดย มีค่าตอบแทนแก่บุคคลทั่วไปในรูปของการจำหน่ายบัตรให้แก่ผู้ใช้บริการดังปรากฏรายละเอียดของคูปอง สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีเอกสารหมาย จ.7 ดังนั้น จำเลยที่ 2จึงต้องมีหน้าที่และมาตรการให้ความปลอดภัยและดูแลความเรียบร้อยของสระว่ายน้ำในระดับที่เชื่อถือและไว้วางใจได้ทั้งนี้ โดย เหตุผลที่ว่าอาจมีผู้ใช้บริการสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังเป็นเด็กดังที่อัตราค่าใช้บริการได้จำแนกอายุของเด็กไว้ โดยเฉพาะเด็กในวัยที่ต่ำกว่า 10 ขวบ ผู้ให้บริการจะต้องมีความระแวด ระวังในเรื่องความปลอดภัยของชีวิตเป็นพิเศษ เนื่องจากความอ่อนอายุและความสามารถในการช่วยตัวเองในสระว่ายน้ำ ยังพึ่งตัวเองไม่ได้สิ่งที่จำเป็นอย่างยิ่งในการให้บริการในลักษณะนี้ของสระว่ายน้ำได้แก่การจัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำที่มีความสามารถและมีจำนวนเพียงพอ เพื่อช่วยชีวิตหรือป้องกันอุบัติเหตุของผู้ใช้บริการในกรณีที่มีเหตุอันตรายที่เกิดขึ้นในปัจจุบันได้แม้ว่าทางสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีจะปิดประกาศให้ผู้ใช้บริการรับผิดชอบความปลอดภัยของตนเองก็ตาม ประกาศดังกล่าวก็ไม่ทำให้เป็นข้อแก้ตัวที่จำเลยที่ 2 จะปัดความรับผิดได้ ทั้งในกรณีนี้ที่โจทก์อนุญาตให้บุตรไปว่ายน้ำก็หาใช่เป็นความประมาทของโจทก์ไม่เพราะบุตรโจทก์ว่ายน้ำได้ดีพอควรแล้ว อย่างไรก็ดี ในข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ได้จัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำไว้หรือไม่นั้นยังโต้เถียงกันอยู่ พยานโจทก์ได้แก่เด็กชายกิตติชัย แซ่เล้า และนายวีรชัย พรศิริมงคล เบิกความว่า ไปเล่นน้ำที่สระว่ายน้ำที่เกิดเหตุประมาณ 6 เดือนมาแล้ว ไม่เคยพบพนักงานช่วยชีวิตเลย ส่วนจำเลยนำสืบโต้แย้งว่าได้ว่าจ้างนายพรชัย ทัศนีกำจร เป็นพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีทำงานระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกา ข้อโต้เถียงในข้อนี้ เห็นว่า แม้คดีจะรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 จะได้จ้างนายพรชัยไว้เป็นพนักงานช่วยชีวิตก็ตาม แต่ในขณะเกิดเหตุนายพรชัยก็ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่พร้อมที่จะป้องกันอุบัติเหตุที่อาจจะเกิดขึ้นทันทีขณะใดก็ได้ที่สระว่ายน้ำ ดังจะเห็นว่าในกรณีนี้เพื่อน ๆ ของเด็กชายรุ่งโรจน์เป็นผู้พบเหตุการณ์เอง หลังจากที่ว่ายน้ำกันเป็นเวลาประมาณ 20 นาทีแล้วจึงพักที่ขอบสระว่ายน้ำ แต่ไม่เห็นเด็กชายรุ่งโรจน์ ตามหาตัวที่ห้องน้ำก็ไม่พบ กระทั่งนายวีรชัยเห็นเงาคนที่ก้นสระน้ำ จึงดำน้ำลงไปพบ แล้วช่วยกันดึงตัวเด็กชายรุ่งโรจน์ขึ้นมา แสดงว่า ในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำลงสู่พื้นสระว่ายน้ำไม่มีผู้ใดเห็นเหตุการณ์เลย ถือได้ว่าเป็นความละเลยของพนักงานช่วยชีวิตที่ไม่อยู่ปฏิบัติหน้าที่และพร้อมจะให้ความช่วยเหลือแก่ผู้ใช้บริการ ที่นายพรชัยอ้างว่าตำแหน่งที่ผู้ตายจมน้ำอยู่ห่างจากตน 25 เมตร ถ้าอยู่ในระหว่างจะจมน้ำพยานก็สามารถจะช่วยเหลือได้ทัน ชี้ให้เห็นว่า นายพรชัยมิได้อยู่ปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำเลย การกระทำโดยประมาทเลินเล่อดังกล่าวของนายพรชัยซึ่งอยู่ในความควบคุมดูแลและสั่งการของจำเลยที่ 2 จึงถือว่าเป็นการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ด้วยศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้นจำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยที่ 1 ไม่ต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 2 เพราะจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างกระทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 แต่จำเลยที่ 2 กับพวกได้เช่ากิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีไปจากจำเลยที่ 1 เพื่อดำเนินการเอง ในข้อนี้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มีตำแหน่งเป็นผู้จัดการโครงการหมู่บ้าน ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามหลักฐานแบบ ภ.ง.ด. 1 เอกสารหมาย จ.14 ซึ่งเป็นแบบยื่นรายการภาษีเงินได้ หัก ณ ที่จ่ายของลูกจ้างของบริษัทจำเลยที่ 1 นายประยุทธ วงศ์ยวดภักดีเจ้าหน้าที่กรมสรรพากรพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ในช่วงเดือนมกราคมถึงมีนาคม 2530 ซึ่งปรากฏว่า ในเดือนมีนาคม 2530 จำเลยที่ 2 ได้รับค่าจ้างเดือนละ 14,420 บาท แสดงว่า จำเลยที่ 2 เป็นพนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตามปกติจำเลยที่ 2 ย่อมจะปฏิบัติงานให้แก่จำเลยที่ 1 เต็มความสามารถและเต็มเวลา การปลีกตัวไปทำกิจการเพื่อหารายได้เป็นพิเศษ โดย รับช่วงเช่าสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุไปดำเนินการในระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกาดังที่จำเลยที่ 2 อ้างว่า ได้จ้างให้นายพรชัยทำงานในช่วงเวลาดังกล่าวประจำสระว่ายน้ำ จึงเป็นไม่ได้ที่จำเลยที่ 1 จะยินยอมให้กระทำได้เพราะมีผลว่า จำเลยที่ 2 จะต้องเบียดบังเวลาในหน้าที่ของตนไปทำกิจการส่วนตัวในขณะเดียวกัน แม้จำเลยทั้งสองจะอ้างสัญญาเช่าเอกสารหมาย ล.6 เป็นพยานก็ไม่น่าเชื่อถือ เพราะเอกสารในลักษณะดังกล่าวอาจทำขึ้นเมื่อใดก็ได้ คดีฟังได้ว่าการดำเนินกิจการสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุเป็นกิจการของจำเลยที่ 1 เอง จำเลยที่ 2ไม่ได้เช่าไปดำเนินการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพยานจำเลยในเรื่องการเช่าสระน้ำว่ายแตกต่างกันและเป็นข้อพิรุธ จึงมีเหตุผลและชอบแล้ว ดังนั้น จำเลยที่ 1 ต้องร่วมรับผิดในการทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ผู้เป็นลูกจ้างและทำการในทางการที่จ้างของตน ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2430/2535นาง ธิดาวรรณ แซ่ เอี้ยวโจทก์บริษัท สุวิทย์ และ เสรี จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420จำเลยที่ 2 ดำเนินกิจการให้ใช้บริการสระว่ายน้ำโดย มีค่าตอบแทนแก่บุคคลทั่วไป จำเลยที่ 2 จึงต้องจัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำที่มีความสามารถและมีจำนวนเพียงพอเพื่อช่วยชีวิตหรือป้องกันอุบัติเหตุของผู้ใช้บริการในกรณีที่มีเหตุอันตรายที่เกิดขึ้นในปัจจุบันได้ประกาศที่ให้ผู้ใช้บริการรับผิดชอบความปลอดภัยของตนเองไม่ทำให้เป็นข้อแก้ตัวที่จำเลยที่ 2 จะปัดความรับผิดได้เมื่อพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 2 มิได้อยู่ปฏิบัติหน้าที่ขณะที่ผู้ใช้บริการซึ่งเป็นเด็กจมน้ำ จึงเป็นการกระทำโดยประมาทเลินเล่อของพนักงานช่วยชีวิตที่อยู่ในความควบคุมดูแลและสั่งการของจำเลยที่ 2 ถือว่าเป็นการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ด้วยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นมารดาเด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรี ซึ่งเปิดบริการให้แก่บุคคลทั่วไปโดย คิดค่าบริการ จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ ได้ไปใช้บริการที่สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีโดย เสียค่าบริการ 15 บาท จำเลยที่ 2 ได้ทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 ด้วยความประมาทปราศจากความระมัดระวังโดย ไม่ได้จัดให้มีเจ้าหน้าที่ดูแลความปลอดภัยให้แก่ผู้มาใช้บริการสระว่ายน้ำตามสมควรซึ่งสามารถช่วยเหลือผู้มาใช้บริการในทันทีเมื่อเกิดเหตุในขณะที่เล่นน้ำในสระของจำเลยที่ 1 เป็นเหตุให้เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศ จมน้ำในขณะกำลังเล่นน้ำอยู่ในสระว่ายน้ำดังกล่าวและเสียชีวิต ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์จำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยที่ 2 ได้เช่าสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 1 ไปดำเนินการ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ได้ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์แล้วโดย จัดให้มีเจ้าหน้าที่ช่วยชีวิตไว้ประจำสระว่ายน้ำตลอดเวลาและจำเลยที่ 2 ได้ประกาศเตือนให้ผู้ที่มาเล่นน้ำในสระระมัดระวังและรับผิดชอบตนเองด้วยแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชำระค่าเสียหายและค่าสินไหมทดแทนพร้อมด้วยดอกเบี้ยแก่โจทก์ จำเลยที่ 1 ที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองเป็นข้อแรกว่า เหตุที่เด็กชายรุ่งโรจน์ กนกโชติเลิศบุตรโจทก์ถึงแก่ความตาย เป็นผลเนื่องมาจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 หรือไม่ ในข้อนี้ ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ดำเนินกิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีที่เกิดเหตุการใช้บริการในสระว่ายน้ำแห่งนี้แต่ละครั้งจะต้องเสียค่าบริการหลายราคา ขึ้นอยู่กับวัยของผู้ใช้บริการอาทิ เด็กอายุต่ำกว่า 10 ขวบเสียค่าบริการ 10 บาท เด็กอายุเกิน 10 ขวบขึ้นไป เสียค่าบริการ15 บาท ส่วนผู้ใหญ่เสียค่าบริการ 20 บาท และในบริเวณสระว่ายน้ำมีป้ายประกาศระบุว่า "โปรดรับผิดชอบในความปลอดภัยของตัวท่านเอง"จากข้อเท็จจริงที่ยกขึ้นกล่าวนี้ แสดงว่าจำเลยที่ 2 ดำเนินกิจการที่เกี่ยวกับการให้ใช้บริการสระว่ายน้ำโดย มีค่าตอบแทนแก่บุคคลทั่วไปในรูปของการจำหน่ายบัตรให้แก่ผู้ใช้บริการดังปรากฏรายละเอียดของคูปอง สระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีเอกสารหมาย จ.7 ดังนั้น จำเลยที่ 2จึงต้องมีหน้าที่และมาตรการให้ความปลอดภัยและดูแลความเรียบร้อยของสระว่ายน้ำในระดับที่เชื่อถือและไว้วางใจได้ทั้งนี้ โดย เหตุผลที่ว่าอาจมีผู้ใช้บริการสระว่ายน้ำของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังเป็นเด็กดังที่อัตราค่าใช้บริการได้จำแนกอายุของเด็กไว้ โดยเฉพาะเด็กในวัยที่ต่ำกว่า 10 ขวบ ผู้ให้บริการจะต้องมีความระแวด ระวังในเรื่องความปลอดภัยของชีวิตเป็นพิเศษ เนื่องจากความอ่อนอายุและความสามารถในการช่วยตัวเองในสระว่ายน้ำ ยังพึ่งตัวเองไม่ได้สิ่งที่จำเป็นอย่างยิ่งในการให้บริการในลักษณะนี้ของสระว่ายน้ำได้แก่การจัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำที่มีความสามารถและมีจำนวนเพียงพอ เพื่อช่วยชีวิตหรือป้องกันอุบัติเหตุของผู้ใช้บริการในกรณีที่มีเหตุอันตรายที่เกิดขึ้นในปัจจุบันได้แม้ว่าทางสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีจะปิดประกาศให้ผู้ใช้บริการรับผิดชอบความปลอดภัยของตนเองก็ตาม ประกาศดังกล่าวก็ไม่ทำให้เป็นข้อแก้ตัวที่จำเลยที่ 2 จะปัดความรับผิดได้ ทั้งในกรณีนี้ที่โจทก์อนุญาตให้บุตรไปว่ายน้ำก็หาใช่เป็นความประมาทของโจทก์ไม่เพราะบุตรโจทก์ว่ายน้ำได้ดีพอควรแล้ว อย่างไรก็ดี ในข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ได้จัดหาพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำไว้หรือไม่นั้นยังโต้เถียงกันอยู่ พยานโจทก์ได้แก่เด็กชายกิตติชัย แซ่เล้า และนายวีรชัย พรศิริมงคล เบิกความว่า ไปเล่นน้ำที่สระว่ายน้ำที่เกิดเหตุประมาณ 6 เดือนมาแล้ว ไม่เคยพบพนักงานช่วยชีวิตเลย ส่วนจำเลยนำสืบโต้แย้งว่าได้ว่าจ้างนายพรชัย ทัศนีกำจร เป็นพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีทำงานระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกา ข้อโต้เถียงในข้อนี้ เห็นว่า แม้คดีจะรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 จะได้จ้างนายพรชัยไว้เป็นพนักงานช่วยชีวิตก็ตาม แต่ในขณะเกิดเหตุนายพรชัยก็ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่พร้อมที่จะป้องกันอุบัติเหตุที่อาจจะเกิดขึ้นทันทีขณะใดก็ได้ที่สระว่ายน้ำ ดังจะเห็นว่าในกรณีนี้เพื่อน ๆ ของเด็กชายรุ่งโรจน์เป็นผู้พบเหตุการณ์เอง หลังจากที่ว่ายน้ำกันเป็นเวลาประมาณ 20 นาทีแล้วจึงพักที่ขอบสระว่ายน้ำ แต่ไม่เห็นเด็กชายรุ่งโรจน์ ตามหาตัวที่ห้องน้ำก็ไม่พบ กระทั่งนายวีรชัยเห็นเงาคนที่ก้นสระน้ำ จึงดำน้ำลงไปพบ แล้วช่วยกันดึงตัวเด็กชายรุ่งโรจน์ขึ้นมา แสดงว่า ในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำลงสู่พื้นสระว่ายน้ำไม่มีผู้ใดเห็นเหตุการณ์เลย ถือได้ว่าเป็นความละเลยของพนักงานช่วยชีวิตที่ไม่อยู่ปฏิบัติหน้าที่และพร้อมจะให้ความช่วยเหลือแก่ผู้ใช้บริการ ที่นายพรชัยอ้างว่าตำแหน่งที่ผู้ตายจมน้ำอยู่ห่างจากตน 25 เมตร ถ้าอยู่ในระหว่างจะจมน้ำพยานก็สามารถจะช่วยเหลือได้ทัน ชี้ให้เห็นว่า นายพรชัยมิได้อยู่ปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานช่วยชีวิตประจำสระว่ายน้ำในขณะที่เด็กชายรุ่งโรจน์จมน้ำเลย การกระทำโดยประมาทเลินเล่อดังกล่าวของนายพรชัยซึ่งอยู่ในความควบคุมดูแลและสั่งการของจำเลยที่ 2 จึงถือว่าเป็นการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ด้วยศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อนี้ฟังไม่ขึ้นจำเลยทั้งสองฎีกาต่อไปว่า จำเลยที่ 1 ไม่ต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 2 เพราะจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างกระทำการในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 แต่จำเลยที่ 2 กับพวกได้เช่ากิจการสระว่ายน้ำหมู่บ้านเสรีไปจากจำเลยที่ 1 เพื่อดำเนินการเอง ในข้อนี้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มีตำแหน่งเป็นผู้จัดการโครงการหมู่บ้าน ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามหลักฐานแบบ ภ.ง.ด. 1 เอกสารหมาย จ.14 ซึ่งเป็นแบบยื่นรายการภาษีเงินได้ หัก ณ ที่จ่ายของลูกจ้างของบริษัทจำเลยที่ 1 นายประยุทธ วงศ์ยวดภักดีเจ้าหน้าที่กรมสรรพากรพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ในช่วงเดือนมกราคมถึงมีนาคม 2530 ซึ่งปรากฏว่า ในเดือนมีนาคม 2530 จำเลยที่ 2 ได้รับค่าจ้างเดือนละ 14,420 บาท แสดงว่า จำเลยที่ 2 เป็นพนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตามปกติจำเลยที่ 2 ย่อมจะปฏิบัติงานให้แก่จำเลยที่ 1 เต็มความสามารถและเต็มเวลา การปลีกตัวไปทำกิจการเพื่อหารายได้เป็นพิเศษ โดย รับช่วงเช่าสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุไปดำเนินการในระหว่างเวลา 7 นาฬิกา ถึง 20 นาฬิกาดังที่จำเลยที่ 2 อ้างว่า ได้จ้างให้นายพรชัยทำงานในช่วงเวลาดังกล่าวประจำสระว่ายน้ำ จึงเป็นไม่ได้ที่จำเลยที่ 1 จะยินยอมให้กระทำได้เพราะมีผลว่า จำเลยที่ 2 จะต้องเบียดบังเวลาในหน้าที่ของตนไปทำกิจการส่วนตัวในขณะเดียวกัน แม้จำเลยทั้งสองจะอ้างสัญญาเช่าเอกสารหมาย ล.6 เป็นพยานก็ไม่น่าเชื่อถือ เพราะเอกสารในลักษณะดังกล่าวอาจทำขึ้นเมื่อใดก็ได้ คดีฟังได้ว่าการดำเนินกิจการสระว่ายน้ำที่เกิดเหตุเป็นกิจการของจำเลยที่ 1 เอง จำเลยที่ 2ไม่ได้เช่าไปดำเนินการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพยานจำเลยในเรื่องการเช่าสระน้ำว่ายแตกต่างกันและเป็นข้อพิรุธ จึงมีเหตุผลและชอบแล้ว ดังนั้น จำเลยที่ 1 ต้องร่วมรับผิดในการทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ผู้เป็นลูกจ้างและทำการในทางการที่จ้างของตน ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สุชาติ สุขสุมิตร-นำชัย สุนทรพินิจกิจ-สนัด หมายสวัสดิ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ