คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1729/2532หลักกฎหมาย: โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน แต่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มิได้ร่วมจำหน่ายกัญชาด้วย เพียงแต่ จำเลยที่ 2 ได้ บอกที่ซ่อน กัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วย จำหน่ายกัญชาแทนในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่อยู่จึงเป็นการก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด อันเป็นความผิดฐาน เป็นผู้ใช้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 ซึ่ง ถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่าง กับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐาน เป็นผู้ใช้ ให้กระทำผิดไม่ได้ การที่จำเลยที่ 2 ซึ่ง เป็นนายจ้างของจำเลยที่ 1 ได้ บอกที่ซ่อน กัญชา และขอให้จำเลยที่ 1 ช่วย จำหน่ายกัญชาแก่ผู้ซื้อแทนนั้น เป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1กระทำผิด เป็นความผิดฐาน เป็นผู้สนับสนุนตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86 ซึ่ง ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖, ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ คืนขอบัตรของกลางแก่เจ้าของ จำเลยที่ ๑ ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ ๒ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖ ที่แก้ไขใหม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ เรียงกระทงลงโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายจำคุกคนละ ๒ ปี ฐานจำหน่ายกัญชาจำคุกคนละ ๒ ปี รวมจำคุกคนละ ๔ ปี จำเลยที่ ๑ รับสารภาพ ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง จำเลยที่ ๒ รับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ จำเลยที่ ๑ จำคุก ๒ ปี จำเลยที่ ๒ จำคุก ๓ ปี ธนบัตรของกลางคืนเจ้าของ จำเลยที่ ๑ ที่ ๒ อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง, ๗๖ วรรคสอง ลดโทษให้จำเลยที่ ๒ หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก จำเลยที่ ๒ มีกำหนด ๒ ปี ๘ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ ๒ ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ ๑ เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ ๒ ซึ่งเป็นเจ้าของร้านอาหาร กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๒ ได้ขอให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ ๒ ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร โดยบอกทีซ่อนกัญชาให้ทราบด้วย การกระทำของจำเลยที่ ๒ จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย แต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ ๑ ขายกัญชาให้กับผู้มาล่อซื้อในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ ๑๓ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ มิได้อยู่ในร้านอาหาร แต่ได้ออกไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ ๑๕ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชาแต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อถือว่าเป็นการก่อให้จำเลยที่ ๑ กระทำความผิดอันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายมาตรา ๘๔ กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฎในทางพิจารณาเป็นการแตกต่างจากข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญอย่างมาก ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๙๒ วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ ๑ ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ ๑ กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ ๒ ได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ จำคุก ๑ ปี ๔ เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก ๓ ปี ๔ เดือน ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๒ ปี ๒ เดือน ๒๐ วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1729/2532พนักงานอัยการจังหวัด ราชบุรโจทก์นางสุนีย์ พรหมชนะกับพวก ป.อ. , ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสอง พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 , ม. 75, ม. 76โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน แต่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มิได้ร่วมจำหน่ายกัญชาด้วย เพียงแต่ จำเลยที่ 2 ได้ บอกที่ซ่อน กัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วย จำหน่ายกัญชาแทนในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่อยู่จึงเป็นการก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด อันเป็นความผิดฐาน เป็นผู้ใช้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 ซึ่ง ถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่าง กับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐาน เป็นผู้ใช้ ให้กระทำผิดไม่ได้ การที่จำเลยที่ 2 ซึ่ง เป็นนายจ้างของจำเลยที่ 1 ได้ บอกที่ซ่อน กัญชา และขอให้จำเลยที่ 1 ช่วย จำหน่ายกัญชาแก่ผู้ซื้อแทนนั้น เป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1กระทำผิด เป็นความผิดฐาน เป็นผู้สนับสนุนตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86 ซึ่ง ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖, ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ คืนขอบัตรของกลางแก่เจ้าของ จำเลยที่ ๑ ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ ๒ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖ ที่แก้ไขใหม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ เรียงกระทงลงโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายจำคุกคนละ ๒ ปี ฐานจำหน่ายกัญชาจำคุกคนละ ๒ ปี รวมจำคุกคนละ ๔ ปี จำเลยที่ ๑ รับสารภาพ ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง จำเลยที่ ๒ รับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ จำเลยที่ ๑ จำคุก ๒ ปี จำเลยที่ ๒ จำคุก ๓ ปี ธนบัตรของกลางคืนเจ้าของ จำเลยที่ ๑ ที่ ๒ อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง, ๗๖ วรรคสอง ลดโทษให้จำเลยที่ ๒ หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก จำเลยที่ ๒ มีกำหนด ๒ ปี ๘ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ ๒ ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ ๑ เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ ๒ ซึ่งเป็นเจ้าของร้านอาหาร กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๒ ได้ขอให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ ๒ ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร โดยบอกทีซ่อนกัญชาให้ทราบด้วย การกระทำของจำเลยที่ ๒ จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย แต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ ๑ ขายกัญชาให้กับผู้มาล่อซื้อในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ ๑๓ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ มิได้อยู่ในร้านอาหาร แต่ได้ออกไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ ๑๕ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชาแต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อถือว่าเป็นการก่อให้จำเลยที่ ๑ กระทำความผิดอันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายมาตรา ๘๔ กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฎในทางพิจารณาเป็นการแตกต่างจากข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญอย่างมาก ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๙๒ วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ ๑ ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ ๑ กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ ๒ ได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ จำคุก ๑ ปี ๔ เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก ๓ ปี ๔ เดือน ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๒ ปี ๒ เดือน ๒๐ วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-อากาศ บำรุงชีพ)ศาลจังหวัดราชบุรี - นายสำราญ สุชาติพงศ์ศาลอุทธรณ์ - นายประเสริฐ ศรีสุขแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖, ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ คืนขอบัตรของกลางแก่เจ้าของ จำเลยที่ ๑ ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ ๒ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖ ที่แก้ไขใหม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ เรียงกระทงลงโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายจำคุกคนละ ๒ ปี ฐานจำหน่ายกัญชาจำคุกคนละ ๒ ปี รวมจำคุกคนละ ๔ ปี จำเลยที่ ๑ รับสารภาพ ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง จำเลยที่ ๒ รับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ จำเลยที่ ๑ จำคุก ๒ ปี จำเลยที่ ๒ จำคุก ๓ ปี ธนบัตรของกลางคืนเจ้าของ จำเลยที่ ๑ ที่ ๒ อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง, ๗๖ วรรคสอง ลดโทษให้จำเลยที่ ๒ หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก จำเลยที่ ๒ มีกำหนด ๒ ปี ๘ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ ๒ ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ ๑ เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ ๒ ซึ่งเป็นเจ้าของร้านอาหาร กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๒ ได้ขอให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ ๒ ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร โดยบอกทีซ่อนกัญชาให้ทราบด้วย การกระทำของจำเลยที่ ๒ จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย แต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ ๑ ขายกัญชาให้กับผู้มาล่อซื้อในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ ๑๓ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ มิได้อยู่ในร้านอาหาร แต่ได้ออกไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ ๑๕ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชาแต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อถือว่าเป็นการก่อให้จำเลยที่ ๑ กระทำความผิดอันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายมาตรา ๘๔ กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฎในทางพิจารณาเป็นการแตกต่างจากข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญอย่างมาก ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๙๒ วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ ๑ ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ ๑ กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ ๒ ได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ จำคุก ๑ ปี ๔ เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก ๓ ปี ๔ เดือน ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๒ ปี ๒ เดือน ๒๐ วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1729/2532พนักงานอัยการจังหวัด ราชบุรโจทก์นางสุนีย์ พรหมชนะกับพวก ป.อ. , ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสอง พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 , ม. 75, ม. 76โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน แต่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มิได้ร่วมจำหน่ายกัญชาด้วย เพียงแต่ จำเลยที่ 2 ได้ บอกที่ซ่อน กัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วย จำหน่ายกัญชาแทนในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่อยู่จึงเป็นการก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด อันเป็นความผิดฐาน เป็นผู้ใช้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 ซึ่ง ถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่าง กับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐาน เป็นผู้ใช้ ให้กระทำผิดไม่ได้ การที่จำเลยที่ 2 ซึ่ง เป็นนายจ้างของจำเลยที่ 1 ได้ บอกที่ซ่อน กัญชา และขอให้จำเลยที่ 1 ช่วย จำหน่ายกัญชาแก่ผู้ซื้อแทนนั้น เป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1กระทำผิด เป็นความผิดฐาน เป็นผู้สนับสนุนตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86 ซึ่ง ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖, ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ คืนขอบัตรของกลางแก่เจ้าของ จำเลยที่ ๑ ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ ๒ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗, ๘, ๒๖, ๗๕, ๗๖ ที่แก้ไขใหม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓, ๙๑ เรียงกระทงลงโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายจำคุกคนละ ๒ ปี ฐานจำหน่ายกัญชาจำคุกคนละ ๒ ปี รวมจำคุกคนละ ๔ ปี จำเลยที่ ๑ รับสารภาพ ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง จำเลยที่ ๒ รับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ จำเลยที่ ๑ จำคุก ๒ ปี จำเลยที่ ๒ จำคุก ๓ ปี ธนบัตรของกลางคืนเจ้าของ จำเลยที่ ๑ ที่ ๒ อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง, ๗๖ วรรคสอง ลดโทษให้จำเลยที่ ๒ หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก จำเลยที่ ๒ มีกำหนด ๒ ปี ๘ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ ๒ ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยที่ ๑ เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ ๒ ซึ่งเป็นเจ้าของร้านอาหาร กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ ๒ และจำเลยที่ ๒ ได้ขอให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ ๒ ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร โดยบอกทีซ่อนกัญชาให้ทราบด้วย การกระทำของจำเลยที่ ๒ จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย แต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ ๑ ขายกัญชาให้กับผู้มาล่อซื้อในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ ๑๓ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ มิได้อยู่ในร้านอาหาร แต่ได้ออกไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ ๑๕ นาฬิกา จำเลยที่ ๒ จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ ๑ จำหน่ายกัญชาแต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ ๑ ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อถือว่าเป็นการก่อให้จำเลยที่ ๑ กระทำความผิดอันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายมาตรา ๘๔ กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ ๒ ฐานเป็นตัวการร่วมจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฎในทางพิจารณาเป็นการแตกต่างจากข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญอย่างมาก ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๙๒ วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ ๒ บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ ๑ ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ ๑ กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ ๒ ได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๖ จำคุก ๑ ปี ๔ เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก ๓ ปี ๔ เดือน ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๒ ปี ๒ เดือน ๒๐ วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-อากาศ บำรุงชีพ)ศาลจังหวัดราชบุรี - นายสำราญ สุชาติพงศ์ศาลอุทธรณ์ - นายประเสริฐ ศรีสุขแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ