คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2275/2539หลักกฎหมาย: แม้จำเลยทั้งสองจะได้ให้การต่อสู้ว่า ร.ได้ทำพินัยกรรมเอาไว้แต่ศาลชั้นต้นมิได้วินิจฉัยว่าพินัยกรรมดังกล่าวเป็นพินัยกรรมของร. จริงหรือไม่ซึ่งโจทก์และจำเลยทั้งสองต่างมิได้อุทธรณ์ในปัญหาข้อนี้มาด้วยการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าลายมือชื่อผู้ทำพินัยกรรมไม่ใช่ลายมือชื่อของ ร. จึงเป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากที่คู่ความอุทธรณ์อันเป็นการไม่ชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์การที่จำเลยที่1ฎีกาว่า ร.ทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้ตนเพียงคนเดียวจึงเป็นฎีกาที่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ที่พิพาทเป็น สินสมรสระหว่าง ร. กับโจทก์เมื่อ ร. ตายจึงตกเป็นของโจทก์ครึ่งหนึ่งอีกครึ่งหนึ่งตกทอดแก่ทายาทดังนั้นโจทก์และจำเลยที่1จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมในที่พิพาทโดยจำเลยที่1มีกรรมสิทธิ์เพียงบางส่วนเมื่อปรากฏว่าที่พิพาทยังมิได้มีการแบ่งแยกกัน ครอบครองเป็นส่วนสัดแล้วโจทก์จึงไม่มี อำนาจฟ้องขับไล่จำเลยที่1ให้ออกจากที่พิพาทได้ส่วนจำเลยที่2ซึ่งปลูกบ้านในที่พิพาทโดยมิได้รับความยินยอมจากโจทก์โจทก์จึงมีสิทธิ ฟ้องขับไล่ได้อย่างไรก็ตามการที่จำเลยที่1ครอบครองทำประโยชน์ในที่พิพาทแต่เพียงผู้เดียวเช่นนี้ถือว่าเป็นการใช้สิทธิเกินส่วนซึ่งทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเพราะจำเลยที่1มีกรรมสิทธิ์เป็นส่วนน้อยจำเลยที่1จึงต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์และโจทก์มีสิทธิฟ้องขอแบ่งที่พิพาทเป็นคดีใหม่ตามส่วนของตนได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา148(3)โจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น ภรรยา ของ นาย หริ่ง ญาติจันทึก จำเลย ที่ 1 เป็น บุตร โจทก์ ส่วน จำเลย ที่ 2 เป็น บุตร ของ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี2495 บิดา มารดา โจทก์ ได้ ยก ที่ดิน นา จำนวน 2 แปลง ให้ แก่ โจทก์ และโจทก์ ได้ ให้ นาย หริ่ง ขอ ออก หลักฐาน สำหรับ ที่ดิน เป็น โฉนด เลขที่ 536 ต่อมา นาย หริ่ง ได้ ถึงแก่กรรม เมื่อ ปี 2520 โจทก์ ได้ เป็น ผู้จัดการมรดก ของ นาย หริ่ง ตาม คำสั่ง ของ ศาลชั้นต้น และ เป็น ผู้ครอบครอง ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว และ ทำประโยชน์ ตลอดมา จน ถึง ปัจจุบันเมื่อ ปี 2530 จำเลย ที่ 2 ได้ เข้า ไป ปลูก บ้าน และ เมื่อ เดือน พฤษภาคม2531 จำเลย ที่ 1 ได้ บุกรุก เข้า ไป ไถ ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว โจทก์ ห้ามปราม แล้ว จำเลย ไม่ยอม ฟัง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง พร้อม บริวารออก ไป จาก ที่ดิน โฉนด ตาม ฟ้อง ห้าม จำเลย ทั้ง สอง และ บริวารเข้า เกี่ยวข้อง ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อถอน บ้าน เลขที่ 144 หมู่ ที่ 13ตาม ฟ้อง ออก ไป จาก ที่ดิน โจทก์ หาก จำเลย ที่ 2 ไม่ยอม รื้อถอน ให้ โจทก์เป็น ผู้ รื้อ โดย ให้ จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย ทั้งหมด ให้จำเลย ทั้ง สอง ร่วมกัน ใช้ ค่าเสียหาย ให้ แก่ โจทก์ ปี ละ 36,000 บาทจำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ตาม ฟ้องเดิม เป็น ของ บิดา นาย หริ่ง ญาติจันทึก โดย นาย หริ่ง ได้รับ มรดก จาก บิดา ก่อน นาย หริ่ง จะ ถึงแก่กรรม ได้ ยก ที่ดิน ดังกล่าว ให้ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี 2520 จำเลยที่ 1 ได้ เข้า ครอบครอง ทำประโยชน์ และ ปลูก บ้าน อยู่ ใน ที่ดิน ดังกล่าวต่อมา จำเลย ที่ 1 ได้ ต่อเติม บ้าน และ ให้ จำเลย ที่ 2 ซึ่ง เป็น บุตรสาวอยู่อาศัย ดูแล แทน โจทก์ ไม่เคย เข้า ครอบครอง ที่พิพาท ที่ดิน ดังกล่าวหาก ให้ ผู้อื่น เช่า ทำนา จะ ได้ ค่าเช่า ไม่เกิน ปี ละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษา ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อ บ้าน เลขที่144 ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา กับ ให้ ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 300 บาทนับแต่ วันฟ้อง เป็นต้น ไป จนกว่า จำเลย ที่ 2 จะ รื้อ บ้าน ออกจากที่พิพาท ยกฟ้อง โจทก์ เกี่ยวกับ จำเลย ที่ 1โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ขับไล่ จำเลย ที่ 1พร้อม บริวาร ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา และ ห้ามเข้า เกี่ยวข้อง อีก ต่อไป ให้ จำเลย ทั้ง สองใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ปี ละ 17,000 บาท นับ จาก วันฟ้อง เป็นต้น ไปจนกว่า จำเลย ที่ 1 จะ ออก ไป จาก ที่พิพาท นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ทั้ง สอง ฎีการะหว่าง พิจารณา ของ ศาลฎีกา โจทก์ ถึงแก่กรรม นาง สีลอง พลจันทึก ทายาท ของ โจทก์ ยื่น คำร้องขอ เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลฎีกา อนุญาตศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "เรื่อง พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง แม้ จำเลย ทั้ง สอง จะ ได้ ให้การ ต่อสู้ เป็น ประเด็น ไว้ แล้วแต่ ศาลชั้นต้นก็ ไม่ได้ วินิจฉัย ว่า พินัยกรรม ดังกล่าว เป็น พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง จริง หรือไม่ โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ก็ ไม่ได้ อุทธรณ์ ใน ข้อ นี้ มา ด้วยดังนั้น การ ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ว่า ผล การ ตรวจ พิสูจน์ลายมือชื่อ ผู้ทำพินัยกรรม ตาม เอกสาร หมาย จ. 13 ไม่ใช่ ลายมือชื่อ ของนาย หริ่ง จึง เป็น การ วินิจฉัย นอกเหนือ จาก ที่ คู่ความ อุทธรณ์ อัน เป็น การ ไม่ชอบ จึง ถือว่า เรื่อง พินัยกรรม เอกสาร หมาย จ. 13 เป็นข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ ภาค 1การ ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า นาย หริ่ง ทำ พินัยกรรม ยก ที่พิพาท ให้ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว จึง เป็น ฎีกา ที่ ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ส่วน ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง ที่ ว่า นาย หริ่ง ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 ก่อน ตาย นั้น พยาน จำเลย คง มี แต่ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ลอย ๆปาก เดียว ส่วน พยานโจทก์ มี ตัว โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่า นาย หริ่ง ไม่เคย บอก ว่า จะ ยก ที่พิพาท แก่ ผู้ใด แต่ ให้ โจทก์ ดูแล ไว้ สำหรับ ลูก ๆเห็นว่า เมื่อ ที่พิพาท เป็น ที่ ซึ่ง บิดา โจทก์ ยกให้ โจทก์ แล้ว โจทก์ ให้นาย หริ่ง สามี แจ้ง การ ครอบครอง และ ออก หลักฐาน โฉนด ที่ดิน เป็น ชื่อ นาย หริ่ง และ ได้ความ ว่า โจทก์ กับ นาย หริ่ง ยัง มี บุตร ที่ ยัง มี ชีวิต อยู่ อีก 4 คน จึง ไม่ น่าเชื่อ ว่า นาย หริ่ง ได้ ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว และ แม้ นาย หริ่ง จะ ได้ พูด ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่เมื่อ ที่พิพาท เป็น อสังหาริมทรัพย์ การ ยกให้จะ ต้อง ทำ เป็น หนังสือ และ จดทะเบียน ต่อ พนักงาน เจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 525 ประกอบ มาตรา 56 มิฉะนั้นจะ ตกเป็น โมฆะ ดังนั้น ข้ออ้าง ของ จำเลย ที่ 1 จึง ไม่มี ผล ใน ทาง กฎหมายฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองต่อมา ว่า โจทก์ มีอำนาจ ฟ้องขับไล่ จำเลย ทั้ง สอง ออกจาก ที่พิพาท หรือไม่ ข้อเท็จจริง ฟังได้เป็น ยุติ ว่า ที่พิพาท เป็น สินสมรส ระหว่าง นาย หริ่ง กับ โจทก์ เมื่อ นาย หริ่ง ตาย จึง ตกเป็น ของ โจทก์ ครึ่ง หนึ่ง อีก ครึ่ง หนึ่ง ตกทอด แก่ ทายาท ดังนั้น โจทก์ และ จำเลย ที่ 1 จึง เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่พิพาท โดย จำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เพียง บางส่วน เมื่อปรากฏว่า ที่พิพาท ยัง มิได้ มี การ แบ่งแยก กัน ครอบครอง เป็น ส่วนสัด แล้วโจทก์ จึง ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1 ให้ ออกจาก ที่พิพาท ได้ส่วน จำเลย ที่ 2 ซึ่ง ปลูก บ้าน ใน ที่พิพาท โดย มิได้ รับ ความ ยินยอม จากโจทก์ โจทก์ จึง มีสิทธิ ฟ้องขับไล่ ได้ อย่างไร ก็ ตาม การ ที่ จำเลย ที่ 1ครอบครอง ทำประโยชน์ ใน ที่พิพาท แต่เพียง ผู้เดียว เช่นนี้ ถือว่าเป็น การ ใช้ สิทธิ เกิน ส่วน ซึ่ง ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย เพราะจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เป็น ส่วน น้อย จำเลย ที่ 1 จึง ต้อง รับผิดชดใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ใน ปัญหา เรื่อง ค่าเสียหาย จำเลย ทั้ง สองฎีกา ว่า ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ให้ โจทก์ ได้รับ ค่าเสียหาย ปี ละ17,000 บาท ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะ ประเด็น ข้อ นี้ โจทก์ และ จำเลยทั้ง สอง ไม่ได้ อุทธรณ์ ขึ้น มา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 จึง ไม่มี อำนาจ วินิจฉัยนั้น เห็นว่า โจทก์ ได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว ใน ชั้นอุทธรณ์ แล้ว สำหรับ จำเลยที่ 1 ดัง ที่ ปรากฏ ใน คำฟ้อง อุทธรณ์ ว่า ขอ ศาลอุทธรณ์ ได้ โปรด มีคำพิพากษา แก้ คำพิพากษา ศาลชั้นต้น บางส่วน โดย พิพากษา บังคับจำเลย ที่ 1 ตาม ฟ้องโจทก์ ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย สำหรับจำเลย ที่ 1 ให้ นั้น ชอบแล้ว สำหรับ จำเลย ที่ 2 โจทก์ พอใจ ไม่ อุทธรณ์จึง เป็น อัน ยุติ ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 ไม่มีอำนาจ ยกขึ้น วินิจฉัย ให้ จำเลย ที่ 2 รับผิด ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ร่วม กับ จำเลย ที่ 1 เกิน จำนวน เดือน ละ 300 บาท ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองข้อ สุดท้าย เรื่อง ให้ รื้อ บ้าน พิพาท ออกจาก ที่พิพาท โดย จำเลย ทั้ง สองอ้างว่า เป็น บ้าน ของ จำเลย ที่ 1 นั้น โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่าจำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก และ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ตอบ ทนายโจทก์ ถามค้าน รับ ว่า จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ ปี 2530 จึง ฟังได้ ว่า จำเลยที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ โจทก์ ไม่ยอม ให้ อยู่ จำเลย ที่ 2 ก็ ต้อง รื้อออก ไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษา มา นั้น ชอบ บางส่วน ฎีกา จำเลยทั้ง สอง ฟังขึ้น บางส่วน อนึ่ง ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติ แล้ว ว่าจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ ใน ที่พิพาท บางส่วน ร่วม กับ โจทก์ เพราะ เป็นทายาท ของ นาย หริ่ง แม้ โจทก์ จะ ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1แต่ ก็ มีสิทธิ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่พิพาท ตาม ส่วน ได้ จึง เห็นสมควร ไม่ ตัด สิทธิโจทก์ ที่ จะ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่ดินพิพาท เป็น คดี ใหม่ ตาม ส่วน ของ ตน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148(3)"พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ยก ฟ้องโจทก์ ใน ส่วน คำขอ ที่ ให้ ขับไล่จำเลย ที่ 1 แต่ ไม่ ตัด สิทธิ โจทก์ ที่ จะ นำ คดี มา ฟ้อง ใหม่ เพื่อ ขอ แบ่งที่พิพาท ตาม ส่วน ต่อไป ให้ จำเลย ที่ 2 ร่วม ใช้ ค่าเสียหาย กับ จำเลยที่ 1 แก่ โจทก์ ปี ละ 3,600 บาท ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2275/2539นาง หมิ ญาติจันทึกโจทก์นาง ริม พูนจันทึก กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1360 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคแรกแม้จำเลยทั้งสองจะได้ให้การต่อสู้ว่า ร.ได้ทำพินัยกรรมเอาไว้แต่ศาลชั้นต้นมิได้วินิจฉัยว่าพินัยกรรมดังกล่าวเป็นพินัยกรรมของร. จริงหรือไม่ซึ่งโจทก์และจำเลยทั้งสองต่างมิได้อุทธรณ์ในปัญหาข้อนี้มาด้วยการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าลายมือชื่อผู้ทำพินัยกรรมไม่ใช่ลายมือชื่อของ ร. จึงเป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากที่คู่ความอุทธรณ์อันเป็นการไม่ชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์การที่จำเลยที่1ฎีกาว่า ร.ทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้ตนเพียงคนเดียวจึงเป็นฎีกาที่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ที่พิพาทเป็น สินสมรสระหว่าง ร. กับโจทก์เมื่อ ร. ตายจึงตกเป็นของโจทก์ครึ่งหนึ่งอีกครึ่งหนึ่งตกทอดแก่ทายาทดังนั้นโจทก์และจำเลยที่1จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมในที่พิพาทโดยจำเลยที่1มีกรรมสิทธิ์เพียงบางส่วนเมื่อปรากฏว่าที่พิพาทยังมิได้มีการแบ่งแยกกัน ครอบครองเป็นส่วนสัดแล้วโจทก์จึงไม่มี อำนาจฟ้องขับไล่จำเลยที่1ให้ออกจากที่พิพาทได้ส่วนจำเลยที่2ซึ่งปลูกบ้านในที่พิพาทโดยมิได้รับความยินยอมจากโจทก์โจทก์จึงมีสิทธิ ฟ้องขับไล่ได้อย่างไรก็ตามการที่จำเลยที่1ครอบครองทำประโยชน์ในที่พิพาทแต่เพียงผู้เดียวเช่นนี้ถือว่าเป็นการใช้สิทธิเกินส่วนซึ่งทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเพราะจำเลยที่1มีกรรมสิทธิ์เป็นส่วนน้อยจำเลยที่1จึงต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์และโจทก์มีสิทธิฟ้องขอแบ่งที่พิพาทเป็นคดีใหม่ตามส่วนของตนได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา148(3)โจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น ภรรยา ของ นาย หริ่ง ญาติจันทึก จำเลย ที่ 1 เป็น บุตร โจทก์ ส่วน จำเลย ที่ 2 เป็น บุตร ของ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี2495 บิดา มารดา โจทก์ ได้ ยก ที่ดิน นา จำนวน 2 แปลง ให้ แก่ โจทก์ และโจทก์ ได้ ให้ นาย หริ่ง ขอ ออก หลักฐาน สำหรับ ที่ดิน เป็น โฉนด เลขที่ 536 ต่อมา นาย หริ่ง ได้ ถึงแก่กรรม เมื่อ ปี 2520 โจทก์ ได้ เป็น ผู้จัดการมรดก ของ นาย หริ่ง ตาม คำสั่ง ของ ศาลชั้นต้น และ เป็น ผู้ครอบครอง ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว และ ทำประโยชน์ ตลอดมา จน ถึง ปัจจุบันเมื่อ ปี 2530 จำเลย ที่ 2 ได้ เข้า ไป ปลูก บ้าน และ เมื่อ เดือน พฤษภาคม2531 จำเลย ที่ 1 ได้ บุกรุก เข้า ไป ไถ ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว โจทก์ ห้ามปราม แล้ว จำเลย ไม่ยอม ฟัง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง พร้อม บริวารออก ไป จาก ที่ดิน โฉนด ตาม ฟ้อง ห้าม จำเลย ทั้ง สอง และ บริวารเข้า เกี่ยวข้อง ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อถอน บ้าน เลขที่ 144 หมู่ ที่ 13ตาม ฟ้อง ออก ไป จาก ที่ดิน โจทก์ หาก จำเลย ที่ 2 ไม่ยอม รื้อถอน ให้ โจทก์เป็น ผู้ รื้อ โดย ให้ จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย ทั้งหมด ให้จำเลย ทั้ง สอง ร่วมกัน ใช้ ค่าเสียหาย ให้ แก่ โจทก์ ปี ละ 36,000 บาทจำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ตาม ฟ้องเดิม เป็น ของ บิดา นาย หริ่ง ญาติจันทึก โดย นาย หริ่ง ได้รับ มรดก จาก บิดา ก่อน นาย หริ่ง จะ ถึงแก่กรรม ได้ ยก ที่ดิน ดังกล่าว ให้ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี 2520 จำเลยที่ 1 ได้ เข้า ครอบครอง ทำประโยชน์ และ ปลูก บ้าน อยู่ ใน ที่ดิน ดังกล่าวต่อมา จำเลย ที่ 1 ได้ ต่อเติม บ้าน และ ให้ จำเลย ที่ 2 ซึ่ง เป็น บุตรสาวอยู่อาศัย ดูแล แทน โจทก์ ไม่เคย เข้า ครอบครอง ที่พิพาท ที่ดิน ดังกล่าวหาก ให้ ผู้อื่น เช่า ทำนา จะ ได้ ค่าเช่า ไม่เกิน ปี ละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษา ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อ บ้าน เลขที่144 ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา กับ ให้ ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 300 บาทนับแต่ วันฟ้อง เป็นต้น ไป จนกว่า จำเลย ที่ 2 จะ รื้อ บ้าน ออกจากที่พิพาท ยกฟ้อง โจทก์ เกี่ยวกับ จำเลย ที่ 1โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ขับไล่ จำเลย ที่ 1พร้อม บริวาร ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา และ ห้ามเข้า เกี่ยวข้อง อีก ต่อไป ให้ จำเลย ทั้ง สองใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ปี ละ 17,000 บาท นับ จาก วันฟ้อง เป็นต้น ไปจนกว่า จำเลย ที่ 1 จะ ออก ไป จาก ที่พิพาท นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ทั้ง สอง ฎีการะหว่าง พิจารณา ของ ศาลฎีกา โจทก์ ถึงแก่กรรม นาง สีลอง พลจันทึก ทายาท ของ โจทก์ ยื่น คำร้องขอ เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลฎีกา อนุญาตศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "เรื่อง พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง แม้ จำเลย ทั้ง สอง จะ ได้ ให้การ ต่อสู้ เป็น ประเด็น ไว้ แล้วแต่ ศาลชั้นต้นก็ ไม่ได้ วินิจฉัย ว่า พินัยกรรม ดังกล่าว เป็น พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง จริง หรือไม่ โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ก็ ไม่ได้ อุทธรณ์ ใน ข้อ นี้ มา ด้วยดังนั้น การ ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ว่า ผล การ ตรวจ พิสูจน์ลายมือชื่อ ผู้ทำพินัยกรรม ตาม เอกสาร หมาย จ. 13 ไม่ใช่ ลายมือชื่อ ของนาย หริ่ง จึง เป็น การ วินิจฉัย นอกเหนือ จาก ที่ คู่ความ อุทธรณ์ อัน เป็น การ ไม่ชอบ จึง ถือว่า เรื่อง พินัยกรรม เอกสาร หมาย จ. 13 เป็นข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ ภาค 1การ ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า นาย หริ่ง ทำ พินัยกรรม ยก ที่พิพาท ให้ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว จึง เป็น ฎีกา ที่ ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ส่วน ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง ที่ ว่า นาย หริ่ง ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 ก่อน ตาย นั้น พยาน จำเลย คง มี แต่ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ลอย ๆปาก เดียว ส่วน พยานโจทก์ มี ตัว โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่า นาย หริ่ง ไม่เคย บอก ว่า จะ ยก ที่พิพาท แก่ ผู้ใด แต่ ให้ โจทก์ ดูแล ไว้ สำหรับ ลูก ๆเห็นว่า เมื่อ ที่พิพาท เป็น ที่ ซึ่ง บิดา โจทก์ ยกให้ โจทก์ แล้ว โจทก์ ให้นาย หริ่ง สามี แจ้ง การ ครอบครอง และ ออก หลักฐาน โฉนด ที่ดิน เป็น ชื่อ นาย หริ่ง และ ได้ความ ว่า โจทก์ กับ นาย หริ่ง ยัง มี บุตร ที่ ยัง มี ชีวิต อยู่ อีก 4 คน จึง ไม่ น่าเชื่อ ว่า นาย หริ่ง ได้ ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว และ แม้ นาย หริ่ง จะ ได้ พูด ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่เมื่อ ที่พิพาท เป็น อสังหาริมทรัพย์ การ ยกให้จะ ต้อง ทำ เป็น หนังสือ และ จดทะเบียน ต่อ พนักงาน เจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 525 ประกอบ มาตรา 56 มิฉะนั้นจะ ตกเป็น โมฆะ ดังนั้น ข้ออ้าง ของ จำเลย ที่ 1 จึง ไม่มี ผล ใน ทาง กฎหมายฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองต่อมา ว่า โจทก์ มีอำนาจ ฟ้องขับไล่ จำเลย ทั้ง สอง ออกจาก ที่พิพาท หรือไม่ ข้อเท็จจริง ฟังได้เป็น ยุติ ว่า ที่พิพาท เป็น สินสมรส ระหว่าง นาย หริ่ง กับ โจทก์ เมื่อ นาย หริ่ง ตาย จึง ตกเป็น ของ โจทก์ ครึ่ง หนึ่ง อีก ครึ่ง หนึ่ง ตกทอด แก่ ทายาท ดังนั้น โจทก์ และ จำเลย ที่ 1 จึง เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่พิพาท โดย จำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เพียง บางส่วน เมื่อปรากฏว่า ที่พิพาท ยัง มิได้ มี การ แบ่งแยก กัน ครอบครอง เป็น ส่วนสัด แล้วโจทก์ จึง ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1 ให้ ออกจาก ที่พิพาท ได้ส่วน จำเลย ที่ 2 ซึ่ง ปลูก บ้าน ใน ที่พิพาท โดย มิได้ รับ ความ ยินยอม จากโจทก์ โจทก์ จึง มีสิทธิ ฟ้องขับไล่ ได้ อย่างไร ก็ ตาม การ ที่ จำเลย ที่ 1ครอบครอง ทำประโยชน์ ใน ที่พิพาท แต่เพียง ผู้เดียว เช่นนี้ ถือว่าเป็น การ ใช้ สิทธิ เกิน ส่วน ซึ่ง ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย เพราะจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เป็น ส่วน น้อย จำเลย ที่ 1 จึง ต้อง รับผิดชดใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ใน ปัญหา เรื่อง ค่าเสียหาย จำเลย ทั้ง สองฎีกา ว่า ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ให้ โจทก์ ได้รับ ค่าเสียหาย ปี ละ17,000 บาท ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะ ประเด็น ข้อ นี้ โจทก์ และ จำเลยทั้ง สอง ไม่ได้ อุทธรณ์ ขึ้น มา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 จึง ไม่มี อำนาจ วินิจฉัยนั้น เห็นว่า โจทก์ ได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว ใน ชั้นอุทธรณ์ แล้ว สำหรับ จำเลยที่ 1 ดัง ที่ ปรากฏ ใน คำฟ้อง อุทธรณ์ ว่า ขอ ศาลอุทธรณ์ ได้ โปรด มีคำพิพากษา แก้ คำพิพากษา ศาลชั้นต้น บางส่วน โดย พิพากษา บังคับจำเลย ที่ 1 ตาม ฟ้องโจทก์ ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย สำหรับจำเลย ที่ 1 ให้ นั้น ชอบแล้ว สำหรับ จำเลย ที่ 2 โจทก์ พอใจ ไม่ อุทธรณ์จึง เป็น อัน ยุติ ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 ไม่มีอำนาจ ยกขึ้น วินิจฉัย ให้ จำเลย ที่ 2 รับผิด ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ร่วม กับ จำเลย ที่ 1 เกิน จำนวน เดือน ละ 300 บาท ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองข้อ สุดท้าย เรื่อง ให้ รื้อ บ้าน พิพาท ออกจาก ที่พิพาท โดย จำเลย ทั้ง สองอ้างว่า เป็น บ้าน ของ จำเลย ที่ 1 นั้น โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่าจำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก และ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ตอบ ทนายโจทก์ ถามค้าน รับ ว่า จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ ปี 2530 จึง ฟังได้ ว่า จำเลยที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ โจทก์ ไม่ยอม ให้ อยู่ จำเลย ที่ 2 ก็ ต้อง รื้อออก ไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษา มา นั้น ชอบ บางส่วน ฎีกา จำเลยทั้ง สอง ฟังขึ้น บางส่วน อนึ่ง ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติ แล้ว ว่าจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ ใน ที่พิพาท บางส่วน ร่วม กับ โจทก์ เพราะ เป็นทายาท ของ นาย หริ่ง แม้ โจทก์ จะ ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1แต่ ก็ มีสิทธิ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่พิพาท ตาม ส่วน ได้ จึง เห็นสมควร ไม่ ตัด สิทธิโจทก์ ที่ จะ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่ดินพิพาท เป็น คดี ใหม่ ตาม ส่วน ของ ตน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148(3)"พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ยก ฟ้องโจทก์ ใน ส่วน คำขอ ที่ ให้ ขับไล่จำเลย ที่ 1 แต่ ไม่ ตัด สิทธิ โจทก์ ที่ จะ นำ คดี มา ฟ้อง ใหม่ เพื่อ ขอ แบ่งที่พิพาท ตาม ส่วน ต่อไป ให้ จำเลย ที่ 2 ร่วม ใช้ ค่าเสียหาย กับ จำเลยที่ 1 แก่ โจทก์ ปี ละ 3,600 บาท(เสริม บุญทรงสันติกุล-อุระ หวังอ้อมกลาง-ปราโมทย์ ชพานนท์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น ภรรยา ของ นาย หริ่ง ญาติจันทึก จำเลย ที่ 1 เป็น บุตร โจทก์ ส่วน จำเลย ที่ 2 เป็น บุตร ของ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี2495 บิดา มารดา โจทก์ ได้ ยก ที่ดิน นา จำนวน 2 แปลง ให้ แก่ โจทก์ และโจทก์ ได้ ให้ นาย หริ่ง ขอ ออก หลักฐาน สำหรับ ที่ดิน เป็น โฉนด เลขที่ 536 ต่อมา นาย หริ่ง ได้ ถึงแก่กรรม เมื่อ ปี 2520 โจทก์ ได้ เป็น ผู้จัดการมรดก ของ นาย หริ่ง ตาม คำสั่ง ของ ศาลชั้นต้น และ เป็น ผู้ครอบครอง ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว และ ทำประโยชน์ ตลอดมา จน ถึง ปัจจุบันเมื่อ ปี 2530 จำเลย ที่ 2 ได้ เข้า ไป ปลูก บ้าน และ เมื่อ เดือน พฤษภาคม2531 จำเลย ที่ 1 ได้ บุกรุก เข้า ไป ไถ ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว โจทก์ ห้ามปราม แล้ว จำเลย ไม่ยอม ฟัง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง พร้อม บริวารออก ไป จาก ที่ดิน โฉนด ตาม ฟ้อง ห้าม จำเลย ทั้ง สอง และ บริวารเข้า เกี่ยวข้อง ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อถอน บ้าน เลขที่ 144 หมู่ ที่ 13ตาม ฟ้อง ออก ไป จาก ที่ดิน โจทก์ หาก จำเลย ที่ 2 ไม่ยอม รื้อถอน ให้ โจทก์เป็น ผู้ รื้อ โดย ให้ จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย ทั้งหมด ให้จำเลย ทั้ง สอง ร่วมกัน ใช้ ค่าเสียหาย ให้ แก่ โจทก์ ปี ละ 36,000 บาทจำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ตาม ฟ้องเดิม เป็น ของ บิดา นาย หริ่ง ญาติจันทึก โดย นาย หริ่ง ได้รับ มรดก จาก บิดา ก่อน นาย หริ่ง จะ ถึงแก่กรรม ได้ ยก ที่ดิน ดังกล่าว ให้ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี 2520 จำเลยที่ 1 ได้ เข้า ครอบครอง ทำประโยชน์ และ ปลูก บ้าน อยู่ ใน ที่ดิน ดังกล่าวต่อมา จำเลย ที่ 1 ได้ ต่อเติม บ้าน และ ให้ จำเลย ที่ 2 ซึ่ง เป็น บุตรสาวอยู่อาศัย ดูแล แทน โจทก์ ไม่เคย เข้า ครอบครอง ที่พิพาท ที่ดิน ดังกล่าวหาก ให้ ผู้อื่น เช่า ทำนา จะ ได้ ค่าเช่า ไม่เกิน ปี ละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษา ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อ บ้าน เลขที่144 ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา กับ ให้ ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 300 บาทนับแต่ วันฟ้อง เป็นต้น ไป จนกว่า จำเลย ที่ 2 จะ รื้อ บ้าน ออกจากที่พิพาท ยกฟ้อง โจทก์ เกี่ยวกับ จำเลย ที่ 1โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ขับไล่ จำเลย ที่ 1พร้อม บริวาร ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา และ ห้ามเข้า เกี่ยวข้อง อีก ต่อไป ให้ จำเลย ทั้ง สองใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ปี ละ 17,000 บาท นับ จาก วันฟ้อง เป็นต้น ไปจนกว่า จำเลย ที่ 1 จะ ออก ไป จาก ที่พิพาท นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ทั้ง สอง ฎีการะหว่าง พิจารณา ของ ศาลฎีกา โจทก์ ถึงแก่กรรม นาง สีลอง พลจันทึก ทายาท ของ โจทก์ ยื่น คำร้องขอ เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลฎีกา อนุญาตศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "เรื่อง พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง แม้ จำเลย ทั้ง สอง จะ ได้ ให้การ ต่อสู้ เป็น ประเด็น ไว้ แล้วแต่ ศาลชั้นต้นก็ ไม่ได้ วินิจฉัย ว่า พินัยกรรม ดังกล่าว เป็น พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง จริง หรือไม่ โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ก็ ไม่ได้ อุทธรณ์ ใน ข้อ นี้ มา ด้วยดังนั้น การ ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ว่า ผล การ ตรวจ พิสูจน์ลายมือชื่อ ผู้ทำพินัยกรรม ตาม เอกสาร หมาย จ. 13 ไม่ใช่ ลายมือชื่อ ของนาย หริ่ง จึง เป็น การ วินิจฉัย นอกเหนือ จาก ที่ คู่ความ อุทธรณ์ อัน เป็น การ ไม่ชอบ จึง ถือว่า เรื่อง พินัยกรรม เอกสาร หมาย จ. 13 เป็นข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ ภาค 1การ ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า นาย หริ่ง ทำ พินัยกรรม ยก ที่พิพาท ให้ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว จึง เป็น ฎีกา ที่ ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ส่วน ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง ที่ ว่า นาย หริ่ง ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 ก่อน ตาย นั้น พยาน จำเลย คง มี แต่ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ลอย ๆปาก เดียว ส่วน พยานโจทก์ มี ตัว โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่า นาย หริ่ง ไม่เคย บอก ว่า จะ ยก ที่พิพาท แก่ ผู้ใด แต่ ให้ โจทก์ ดูแล ไว้ สำหรับ ลูก ๆเห็นว่า เมื่อ ที่พิพาท เป็น ที่ ซึ่ง บิดา โจทก์ ยกให้ โจทก์ แล้ว โจทก์ ให้นาย หริ่ง สามี แจ้ง การ ครอบครอง และ ออก หลักฐาน โฉนด ที่ดิน เป็น ชื่อ นาย หริ่ง และ ได้ความ ว่า โจทก์ กับ นาย หริ่ง ยัง มี บุตร ที่ ยัง มี ชีวิต อยู่ อีก 4 คน จึง ไม่ น่าเชื่อ ว่า นาย หริ่ง ได้ ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว และ แม้ นาย หริ่ง จะ ได้ พูด ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่เมื่อ ที่พิพาท เป็น อสังหาริมทรัพย์ การ ยกให้จะ ต้อง ทำ เป็น หนังสือ และ จดทะเบียน ต่อ พนักงาน เจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 525 ประกอบ มาตรา 56 มิฉะนั้นจะ ตกเป็น โมฆะ ดังนั้น ข้ออ้าง ของ จำเลย ที่ 1 จึง ไม่มี ผล ใน ทาง กฎหมายฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองต่อมา ว่า โจทก์ มีอำนาจ ฟ้องขับไล่ จำเลย ทั้ง สอง ออกจาก ที่พิพาท หรือไม่ ข้อเท็จจริง ฟังได้เป็น ยุติ ว่า ที่พิพาท เป็น สินสมรส ระหว่าง นาย หริ่ง กับ โจทก์ เมื่อ นาย หริ่ง ตาย จึง ตกเป็น ของ โจทก์ ครึ่ง หนึ่ง อีก ครึ่ง หนึ่ง ตกทอด แก่ ทายาท ดังนั้น โจทก์ และ จำเลย ที่ 1 จึง เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่พิพาท โดย จำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เพียง บางส่วน เมื่อปรากฏว่า ที่พิพาท ยัง มิได้ มี การ แบ่งแยก กัน ครอบครอง เป็น ส่วนสัด แล้วโจทก์ จึง ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1 ให้ ออกจาก ที่พิพาท ได้ส่วน จำเลย ที่ 2 ซึ่ง ปลูก บ้าน ใน ที่พิพาท โดย มิได้ รับ ความ ยินยอม จากโจทก์ โจทก์ จึง มีสิทธิ ฟ้องขับไล่ ได้ อย่างไร ก็ ตาม การ ที่ จำเลย ที่ 1ครอบครอง ทำประโยชน์ ใน ที่พิพาท แต่เพียง ผู้เดียว เช่นนี้ ถือว่าเป็น การ ใช้ สิทธิ เกิน ส่วน ซึ่ง ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย เพราะจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เป็น ส่วน น้อย จำเลย ที่ 1 จึง ต้อง รับผิดชดใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ใน ปัญหา เรื่อง ค่าเสียหาย จำเลย ทั้ง สองฎีกา ว่า ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ให้ โจทก์ ได้รับ ค่าเสียหาย ปี ละ17,000 บาท ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะ ประเด็น ข้อ นี้ โจทก์ และ จำเลยทั้ง สอง ไม่ได้ อุทธรณ์ ขึ้น มา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 จึง ไม่มี อำนาจ วินิจฉัยนั้น เห็นว่า โจทก์ ได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว ใน ชั้นอุทธรณ์ แล้ว สำหรับ จำเลยที่ 1 ดัง ที่ ปรากฏ ใน คำฟ้อง อุทธรณ์ ว่า ขอ ศาลอุทธรณ์ ได้ โปรด มีคำพิพากษา แก้ คำพิพากษา ศาลชั้นต้น บางส่วน โดย พิพากษา บังคับจำเลย ที่ 1 ตาม ฟ้องโจทก์ ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย สำหรับจำเลย ที่ 1 ให้ นั้น ชอบแล้ว สำหรับ จำเลย ที่ 2 โจทก์ พอใจ ไม่ อุทธรณ์จึง เป็น อัน ยุติ ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 ไม่มีอำนาจ ยกขึ้น วินิจฉัย ให้ จำเลย ที่ 2 รับผิด ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ร่วม กับ จำเลย ที่ 1 เกิน จำนวน เดือน ละ 300 บาท ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองข้อ สุดท้าย เรื่อง ให้ รื้อ บ้าน พิพาท ออกจาก ที่พิพาท โดย จำเลย ทั้ง สองอ้างว่า เป็น บ้าน ของ จำเลย ที่ 1 นั้น โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่าจำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก และ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ตอบ ทนายโจทก์ ถามค้าน รับ ว่า จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ ปี 2530 จึง ฟังได้ ว่า จำเลยที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ โจทก์ ไม่ยอม ให้ อยู่ จำเลย ที่ 2 ก็ ต้อง รื้อออก ไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษา มา นั้น ชอบ บางส่วน ฎีกา จำเลยทั้ง สอง ฟังขึ้น บางส่วน อนึ่ง ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติ แล้ว ว่าจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ ใน ที่พิพาท บางส่วน ร่วม กับ โจทก์ เพราะ เป็นทายาท ของ นาย หริ่ง แม้ โจทก์ จะ ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1แต่ ก็ มีสิทธิ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่พิพาท ตาม ส่วน ได้ จึง เห็นสมควร ไม่ ตัด สิทธิโจทก์ ที่ จะ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่ดินพิพาท เป็น คดี ใหม่ ตาม ส่วน ของ ตน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148(3)"พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ยก ฟ้องโจทก์ ใน ส่วน คำขอ ที่ ให้ ขับไล่จำเลย ที่ 1 แต่ ไม่ ตัด สิทธิ โจทก์ ที่ จะ นำ คดี มา ฟ้อง ใหม่ เพื่อ ขอ แบ่งที่พิพาท ตาม ส่วน ต่อไป ให้ จำเลย ที่ 2 ร่วม ใช้ ค่าเสียหาย กับ จำเลยที่ 1 แก่ โจทก์ ปี ละ 3,600 บาท ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2275/2539นาง หมิ ญาติจันทึกโจทก์นาง ริม พูนจันทึก กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1360 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคแรกแม้จำเลยทั้งสองจะได้ให้การต่อสู้ว่า ร.ได้ทำพินัยกรรมเอาไว้แต่ศาลชั้นต้นมิได้วินิจฉัยว่าพินัยกรรมดังกล่าวเป็นพินัยกรรมของร. จริงหรือไม่ซึ่งโจทก์และจำเลยทั้งสองต่างมิได้อุทธรณ์ในปัญหาข้อนี้มาด้วยการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าลายมือชื่อผู้ทำพินัยกรรมไม่ใช่ลายมือชื่อของ ร. จึงเป็นการวินิจฉัยนอกเหนือจากที่คู่ความอุทธรณ์อันเป็นการไม่ชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์การที่จำเลยที่1ฎีกาว่า ร.ทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้ตนเพียงคนเดียวจึงเป็นฎีกาที่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ที่พิพาทเป็น สินสมรสระหว่าง ร. กับโจทก์เมื่อ ร. ตายจึงตกเป็นของโจทก์ครึ่งหนึ่งอีกครึ่งหนึ่งตกทอดแก่ทายาทดังนั้นโจทก์และจำเลยที่1จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมในที่พิพาทโดยจำเลยที่1มีกรรมสิทธิ์เพียงบางส่วนเมื่อปรากฏว่าที่พิพาทยังมิได้มีการแบ่งแยกกัน ครอบครองเป็นส่วนสัดแล้วโจทก์จึงไม่มี อำนาจฟ้องขับไล่จำเลยที่1ให้ออกจากที่พิพาทได้ส่วนจำเลยที่2ซึ่งปลูกบ้านในที่พิพาทโดยมิได้รับความยินยอมจากโจทก์โจทก์จึงมีสิทธิ ฟ้องขับไล่ได้อย่างไรก็ตามการที่จำเลยที่1ครอบครองทำประโยชน์ในที่พิพาทแต่เพียงผู้เดียวเช่นนี้ถือว่าเป็นการใช้สิทธิเกินส่วนซึ่งทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเพราะจำเลยที่1มีกรรมสิทธิ์เป็นส่วนน้อยจำเลยที่1จึงต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์และโจทก์มีสิทธิฟ้องขอแบ่งที่พิพาทเป็นคดีใหม่ตามส่วนของตนได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา148(3)โจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น ภรรยา ของ นาย หริ่ง ญาติจันทึก จำเลย ที่ 1 เป็น บุตร โจทก์ ส่วน จำเลย ที่ 2 เป็น บุตร ของ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี2495 บิดา มารดา โจทก์ ได้ ยก ที่ดิน นา จำนวน 2 แปลง ให้ แก่ โจทก์ และโจทก์ ได้ ให้ นาย หริ่ง ขอ ออก หลักฐาน สำหรับ ที่ดิน เป็น โฉนด เลขที่ 536 ต่อมา นาย หริ่ง ได้ ถึงแก่กรรม เมื่อ ปี 2520 โจทก์ ได้ เป็น ผู้จัดการมรดก ของ นาย หริ่ง ตาม คำสั่ง ของ ศาลชั้นต้น และ เป็น ผู้ครอบครอง ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว และ ทำประโยชน์ ตลอดมา จน ถึง ปัจจุบันเมื่อ ปี 2530 จำเลย ที่ 2 ได้ เข้า ไป ปลูก บ้าน และ เมื่อ เดือน พฤษภาคม2531 จำเลย ที่ 1 ได้ บุกรุก เข้า ไป ไถ ที่ดิน โฉนด ดังกล่าว โจทก์ ห้ามปราม แล้ว จำเลย ไม่ยอม ฟัง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง พร้อม บริวารออก ไป จาก ที่ดิน โฉนด ตาม ฟ้อง ห้าม จำเลย ทั้ง สอง และ บริวารเข้า เกี่ยวข้อง ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อถอน บ้าน เลขที่ 144 หมู่ ที่ 13ตาม ฟ้อง ออก ไป จาก ที่ดิน โจทก์ หาก จำเลย ที่ 2 ไม่ยอม รื้อถอน ให้ โจทก์เป็น ผู้ รื้อ โดย ให้ จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย ทั้งหมด ให้จำเลย ทั้ง สอง ร่วมกัน ใช้ ค่าเสียหาย ให้ แก่ โจทก์ ปี ละ 36,000 บาทจำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ตาม ฟ้องเดิม เป็น ของ บิดา นาย หริ่ง ญาติจันทึก โดย นาย หริ่ง ได้รับ มรดก จาก บิดา ก่อน นาย หริ่ง จะ ถึงแก่กรรม ได้ ยก ที่ดิน ดังกล่าว ให้ จำเลย ที่ 1 เมื่อ ปี 2520 จำเลยที่ 1 ได้ เข้า ครอบครอง ทำประโยชน์ และ ปลูก บ้าน อยู่ ใน ที่ดิน ดังกล่าวต่อมา จำเลย ที่ 1 ได้ ต่อเติม บ้าน และ ให้ จำเลย ที่ 2 ซึ่ง เป็น บุตรสาวอยู่อาศัย ดูแล แทน โจทก์ ไม่เคย เข้า ครอบครอง ที่พิพาท ที่ดิน ดังกล่าวหาก ให้ ผู้อื่น เช่า ทำนา จะ ได้ ค่าเช่า ไม่เกิน ปี ละ 3,000 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษา ให้ จำเลย ที่ 2 รื้อ บ้าน เลขที่144 ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา กับ ให้ ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 300 บาทนับแต่ วันฟ้อง เป็นต้น ไป จนกว่า จำเลย ที่ 2 จะ รื้อ บ้าน ออกจากที่พิพาท ยกฟ้อง โจทก์ เกี่ยวกับ จำเลย ที่ 1โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ ขับไล่ จำเลย ที่ 1พร้อม บริวาร ออกจาก ที่ดิน โฉนด เลขที่ 536 ตำบล สีคิ้ว อำเภอสีคิ้ว จังหวัด นครราชสีมา และ ห้ามเข้า เกี่ยวข้อง อีก ต่อไป ให้ จำเลย ทั้ง สองใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ปี ละ 17,000 บาท นับ จาก วันฟ้อง เป็นต้น ไปจนกว่า จำเลย ที่ 1 จะ ออก ไป จาก ที่พิพาท นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไปตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นจำเลย ทั้ง สอง ฎีการะหว่าง พิจารณา ของ ศาลฎีกา โจทก์ ถึงแก่กรรม นาง สีลอง พลจันทึก ทายาท ของ โจทก์ ยื่น คำร้องขอ เข้า เป็น คู่ความ แทน ศาลฎีกา อนุญาตศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "เรื่อง พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง แม้ จำเลย ทั้ง สอง จะ ได้ ให้การ ต่อสู้ เป็น ประเด็น ไว้ แล้วแต่ ศาลชั้นต้นก็ ไม่ได้ วินิจฉัย ว่า พินัยกรรม ดังกล่าว เป็น พินัยกรรม ของ นาย หริ่ง จริง หรือไม่ โจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ก็ ไม่ได้ อุทธรณ์ ใน ข้อ นี้ มา ด้วยดังนั้น การ ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ว่า ผล การ ตรวจ พิสูจน์ลายมือชื่อ ผู้ทำพินัยกรรม ตาม เอกสาร หมาย จ. 13 ไม่ใช่ ลายมือชื่อ ของนาย หริ่ง จึง เป็น การ วินิจฉัย นอกเหนือ จาก ที่ คู่ความ อุทธรณ์ อัน เป็น การ ไม่ชอบ จึง ถือว่า เรื่อง พินัยกรรม เอกสาร หมาย จ. 13 เป็นข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ ภาค 1การ ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า นาย หริ่ง ทำ พินัยกรรม ยก ที่พิพาท ให้ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว จึง เป็น ฎีกา ที่ ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย ให้ส่วน ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง ที่ ว่า นาย หริ่ง ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 ก่อน ตาย นั้น พยาน จำเลย คง มี แต่ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ลอย ๆปาก เดียว ส่วน พยานโจทก์ มี ตัว โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่า นาย หริ่ง ไม่เคย บอก ว่า จะ ยก ที่พิพาท แก่ ผู้ใด แต่ ให้ โจทก์ ดูแล ไว้ สำหรับ ลูก ๆเห็นว่า เมื่อ ที่พิพาท เป็น ที่ ซึ่ง บิดา โจทก์ ยกให้ โจทก์ แล้ว โจทก์ ให้นาย หริ่ง สามี แจ้ง การ ครอบครอง และ ออก หลักฐาน โฉนด ที่ดิน เป็น ชื่อ นาย หริ่ง และ ได้ความ ว่า โจทก์ กับ นาย หริ่ง ยัง มี บุตร ที่ ยัง มี ชีวิต อยู่ อีก 4 คน จึง ไม่ น่าเชื่อ ว่า นาย หริ่ง ได้ ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่ ผู้เดียว และ แม้ นาย หริ่ง จะ ได้ พูด ยก ที่พิพาท ให้ แก่ จำเลย ที่ 1 แต่เมื่อ ที่พิพาท เป็น อสังหาริมทรัพย์ การ ยกให้จะ ต้อง ทำ เป็น หนังสือ และ จดทะเบียน ต่อ พนักงาน เจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 525 ประกอบ มาตรา 56 มิฉะนั้นจะ ตกเป็น โมฆะ ดังนั้น ข้ออ้าง ของ จำเลย ที่ 1 จึง ไม่มี ผล ใน ทาง กฎหมายฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองต่อมา ว่า โจทก์ มีอำนาจ ฟ้องขับไล่ จำเลย ทั้ง สอง ออกจาก ที่พิพาท หรือไม่ ข้อเท็จจริง ฟังได้เป็น ยุติ ว่า ที่พิพาท เป็น สินสมรส ระหว่าง นาย หริ่ง กับ โจทก์ เมื่อ นาย หริ่ง ตาย จึง ตกเป็น ของ โจทก์ ครึ่ง หนึ่ง อีก ครึ่ง หนึ่ง ตกทอด แก่ ทายาท ดังนั้น โจทก์ และ จำเลย ที่ 1 จึง เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่พิพาท โดย จำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เพียง บางส่วน เมื่อปรากฏว่า ที่พิพาท ยัง มิได้ มี การ แบ่งแยก กัน ครอบครอง เป็น ส่วนสัด แล้วโจทก์ จึง ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1 ให้ ออกจาก ที่พิพาท ได้ส่วน จำเลย ที่ 2 ซึ่ง ปลูก บ้าน ใน ที่พิพาท โดย มิได้ รับ ความ ยินยอม จากโจทก์ โจทก์ จึง มีสิทธิ ฟ้องขับไล่ ได้ อย่างไร ก็ ตาม การ ที่ จำเลย ที่ 1ครอบครอง ทำประโยชน์ ใน ที่พิพาท แต่เพียง ผู้เดียว เช่นนี้ ถือว่าเป็น การ ใช้ สิทธิ เกิน ส่วน ซึ่ง ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย เพราะจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ เป็น ส่วน น้อย จำเลย ที่ 1 จึง ต้อง รับผิดชดใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ ใน ปัญหา เรื่อง ค่าเสียหาย จำเลย ทั้ง สองฎีกา ว่า ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย ให้ โจทก์ ได้รับ ค่าเสียหาย ปี ละ17,000 บาท ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะ ประเด็น ข้อ นี้ โจทก์ และ จำเลยทั้ง สอง ไม่ได้ อุทธรณ์ ขึ้น มา ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 จึง ไม่มี อำนาจ วินิจฉัยนั้น เห็นว่า โจทก์ ได้ ยกขึ้น ว่ากล่าว ใน ชั้นอุทธรณ์ แล้ว สำหรับ จำเลยที่ 1 ดัง ที่ ปรากฏ ใน คำฟ้อง อุทธรณ์ ว่า ขอ ศาลอุทธรณ์ ได้ โปรด มีคำพิพากษา แก้ คำพิพากษา ศาลชั้นต้น บางส่วน โดย พิพากษา บังคับจำเลย ที่ 1 ตาม ฟ้องโจทก์ ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 วินิจฉัย สำหรับจำเลย ที่ 1 ให้ นั้น ชอบแล้ว สำหรับ จำเลย ที่ 2 โจทก์ พอใจ ไม่ อุทธรณ์จึง เป็น อัน ยุติ ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 ไม่มีอำนาจ ยกขึ้น วินิจฉัย ให้ จำเลย ที่ 2 รับผิด ใช้ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ร่วม กับ จำเลย ที่ 1 เกิน จำนวน เดือน ละ 300 บาท ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สองข้อ สุดท้าย เรื่อง ให้ รื้อ บ้าน พิพาท ออกจาก ที่พิพาท โดย จำเลย ทั้ง สองอ้างว่า เป็น บ้าน ของ จำเลย ที่ 1 นั้น โจทก์ เบิกความ ยืนยัน ว่าจำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก และ จำเลย ที่ 1 เบิกความ ตอบ ทนายโจทก์ ถามค้าน รับ ว่า จำเลย ที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ ปี 2530 จึง ฟังได้ ว่า จำเลยที่ 2 เป็น ผู้ ปลูก เมื่อ โจทก์ ไม่ยอม ให้ อยู่ จำเลย ที่ 2 ก็ ต้อง รื้อออก ไป ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 1 พิพากษา มา นั้น ชอบ บางส่วน ฎีกา จำเลยทั้ง สอง ฟังขึ้น บางส่วน อนึ่ง ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติ แล้ว ว่าจำเลย ที่ 1 มี กรรมสิทธิ์ ใน ที่พิพาท บางส่วน ร่วม กับ โจทก์ เพราะ เป็นทายาท ของ นาย หริ่ง แม้ โจทก์ จะ ไม่มี อำนาจฟ้อง ขับไล่ จำเลย ที่ 1แต่ ก็ มีสิทธิ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่พิพาท ตาม ส่วน ได้ จึง เห็นสมควร ไม่ ตัด สิทธิโจทก์ ที่ จะ ฟ้อง ขอ แบ่ง ที่ดินพิพาท เป็น คดี ใหม่ ตาม ส่วน ของ ตน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148(3)"พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ยก ฟ้องโจทก์ ใน ส่วน คำขอ ที่ ให้ ขับไล่จำเลย ที่ 1 แต่ ไม่ ตัด สิทธิ โจทก์ ที่ จะ นำ คดี มา ฟ้อง ใหม่ เพื่อ ขอ แบ่งที่พิพาท ตาม ส่วน ต่อไป ให้ จำเลย ที่ 2 ร่วม ใช้ ค่าเสียหาย กับ จำเลยที่ 1 แก่ โจทก์ ปี ละ 3,600 บาท(เสริม บุญทรงสันติกุล-อุระ หวังอ้อมกลาง-ปราโมทย์ ชพานนท์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ