คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 986/2541หลักกฎหมาย: โจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่า ณ. เป็นผู้เชี่ยวชาญศาลและต่อมาได้ขอส่งรายงานของณ.ตามคำแถลงของณ.โดยจำเลยที่ 3 มิได้คัดค้านว่า ณ.มิใช่เป็นผู้เชี่ยวชาญศาล จึงต้องถือว่า ณ. ได้ลงชื่อเป็นผู้เชี่ยวชาญไว้ในทะเบียนผู้เชี่ยวชาญของศาลแล้ว เมื่อศาลชั้นต้นได้มีหมายเรียก ณ.ย่อมถือโดยปริยายว่า ณ.เป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 99 แล้ว ศาลไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งแต่งตั้ง ณ. เป็นผู้เชี่ยวชาญซ้ำซ้อนอีก และการแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญดังกล่าวอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะแต่งตั้งได้โดยไม่จำเป็นต้องเรียกคู่ความมาตกลงให้กำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129(1) ณ.เป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้ง จึงมีสิทธิแสดงความเห็นเป็นหนังสือเมื่อเป็นที่พอใจของศาลและไม่มีคู่ความฝ่ายใดเรียกร้องให้ ณ.มาศาลเพื่ออธิบายด้วยวาจาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 130 ความเห็นเป็นหนังสือของณ.ย่อมรับฟังได้ จำเลยที่ 3 รับจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ซึ่งรับจ้างจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 3 ตกลงทำสัญญากับจำเลยที่ 1 ว่า จะควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยและไม่มีมลภาวะแก่บริเวณก่อสร้างหรือบริเวณข้างเคียง เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นเหตุให้ทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหายโดยนอกเหนือการควบคุมของจำเลยที่ 3 แม้จำเลยที่ 3 จะควบคุมการก่อสร้างให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตลอดจนควบคุมการใช้เครื่องมือเครื่องจักรให้ถูกต้องตรงตามมาตรฐานที่ใช้กันทั่วไปก็ตามแต่ความเสียหายของทาวน์เฮาส์ของโจทก์เกิดจากการขุดเจาะลงเสาเข็มที่จำเลยที่ 2 กระทำ โดยจำเลยที่ 3ควบคุม ย่อมแสดงว่ามาตรฐานทั่วไปที่จำเลยที่ 3 อ้างใช้ในการขุดเจาะลงเสาเข็มนั้น ไม่สามารถนำมาใช้ขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อสร้างตึกสูง 42 ชั้น และห้องใต้ดิน 2 ชั้น ได้ซึ่งจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ควบคุมต้องใช้ความระมัดระวังในส่วนนี้แต่จำเลยที่ 3 ยังควบคุมให้ขุดเจาะลงเสาเข็มโดยจำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยถือได้ว่าจำเลยที่ 3 กระทำโดยประมาทเลินเล่อแล้ว โดยโจทก์ไม่จำต้องนำสืบว่าจำเลยที่ 3 ละเลยต่อหน้าที่ในการควบคุมหรือไม่ จำเลยที่ 3 ย่อมต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย จำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้ห้องครัวของโจทก์เสียหายตั้งแต่ปลายปี พ.ศ. 2534 และโจทก์รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าเสียหายในเวลาเดียวกันซึ่งนับถึงวันฟ้องพ้นกำหนดปีหนึ่งแล้ว แต่เมื่อจำเลยที่ 2 ยังคงดำเนินการขุดเจาะลงเสาเข็มซึ่งเป็นมูลเหตุของการทำละเมิดต่อไปจนถึงความเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 นั้น ย่อมจะต้องเกิดเพิ่มขึ้นอีกในทรัพย์อันเดียวกันตรงส่วนที่ได้รับความเสียหายเดิมจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ในช่วงแรก และส่วนที่เสียหายใหม่จากการกระทำละเมิดในช่วงหลังความเสียหายดังกล่าวนี้ย่อมไม่อาจแยกแยะได้ว่า ช่วงเวลาใดจำเลยที่ 2 ทำละเมิดต่อโจทก์ เสียหายเป็นจำนวนมากน้อยเพียงใด เมื่อความเสียหายดังกล่าวเกี่ยวพันสืบเนื่องกันตลอดเวลาที่จำเลยที่ 2 ยังคงขุดเจาะลงเสาเข็มอยู่ เมื่อนับอายุความหนึ่งปีนับแต่วันสุดท้ายที่จำเลยที่ 2 ยังทำละเมิดอยู่คือวันที่ 21 มีนาคม 2535 เป็นวันที่โจทก์รู้ถึงการละเมิด ซึ่งยังไม่พ้นกำหนดอายุความหนึ่งปีนับแต่โจทก์ได้ฟ้องคดี คดีโจทก์จึงยังไม่ขาดอายุความ ปัญหาว่า จำเลยที่ 3 มีสิทธิขอหักเงินส่วนที่จำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์หลังจากศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาแล้วหรือไม่เป็นปัญหาข้อเท็จจริงและเป็นข้อกฎหมายที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249แต่ปัญหาว่าจำเลยที่ 3 จะมีสิทธิหักหนี้ดังกล่าวได้หรือไม่เป็นเรื่องขอหักกันในชั้นบังคับคดีต่อไปโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 182910อาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่182910 จำเลยที่ 1 เป็นผู้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ว่าจ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้าง การขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ประมาณปลายปี 2534 ถึงปลายเดือนมีนาคม2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มในที่ดินโฉนดเลขที่8752 และ 33493 ถึง 33497 เพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ตามทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลและเพื่อให้การขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นไปตามแบบแปลนการก่อสร้างที่จำเลยที่ 1เป็นผู้กำหนดขึ้น ระหว่างที่จำเลยที่ 2 ขุดเจาะลงเสาเข็มดังกล่าว จำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมด้วยความระมัดระวังเท่าที่ควรเป็นเหตุให้ส่วนที่เป็นห้องครัวของอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่160/14 ของโจทก์ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับสถานที่ก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ทรุด และมีรอยแตกร้าวของอาคารอันเนื่องมาจากแรงสั่นสะเทือนในการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2การทรุดตัวของอาคารของโจทก์ไม่สามารถทำการซ่อมแซมได้นอกจากจะทำการรื้อถอนอาคารส่วนที่ทรุดแล้วก่อสร้างขึ้นมาใหม่เพื่อให้อยู่ในสภาพเดิมซึ่งจะต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินประมาณ500,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 500,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ได้ตกลงว่าจ้างจำเลยที่ 2เหมางานเสาเข็มเจาะ และว่าจ้างจำเลยที่ 3 ให้เป็นผู้ควบคุมงานจริงตามฟ้อง แต่จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการทำงาน การขุดเจาะลงเสาเข็มและการควบคุมงานเป็นหน้าที่โดยตรงของจำเลยที่ 2 และที่ 3 การทำงานต่าง ๆจึงอยู่ในความรับผิดชอบของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นทั้งจำเลยที่ 2 ยังได้ตกลงกับจำเลยที่ 1 ที่จะรับผิดชอบต่ออุปัทวเหตุหรือภยันตรายที่เกิดจากการทำงานเองด้วยจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องร่วมรับผิด โจทก์อาจซ่อมแซมการทรุดและรอยแตกร้าวของอาคารให้อยู่ในสภาพเดิมที่ดีและใช้งานได้ดีโดยเสียค่าใช้จ่ายไม่เกิน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ของจำเลยที่ 1 ด้วยเสาเข็มเจาะตามมาตรฐานช่างที่ดีและด้วยความระมัดระวังซึ่งไม่ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนถึงขนาดที่จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ ความเสียหายของโจทก์เกิดจากสภาพอาคารทาวน์เฮาส์และซ่อมได้ไม่เกิน 20,000 บาท โดยไม่จำเป็นต้องรื้อถอนสร้างใหม่จำเลยทั้งสามไม่ต้องรับผิด ภายหลังจำเลยที่ 2ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มของอาคารแล้วก็ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างส่วนอื่นของอาคารอาร์เอสทาวเวอร์โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี นับแต่โจทก์ได้รับความเสียหายจากการก่อสร้างเสาเข็มเจาะของจำเลยที่ 2 ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 3 ได้ควบคุมดูแลการทำงานของจำเลยที่ 2 อย่างใกล้ชิดตามหลักวิชาการ การขุดเจาะลงเสาเข็มใช้ระบบไฮดรอลิกมิได้ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนจนเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหาย รอยแตกร้าวที่อาคารโจทก์เป็นรอยแตกร้าวที่มีมาก่อนที่จำเลยที่ 1 เริ่มโครงการ โจทก์ทราบเหตุละเมิดตั้งแต่ปลายปี 2534 โจทก์นำคดีมาฟ้องเกิน 1 ปี นับแต่เกิดเหตุจึงขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 ขอให้เรียกบริษัทกรุงเทพประกันภัย จำกัด เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยความเสียหายต่อบุคคลภายนอกเนื่องจากการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์จริงอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ของโจทก์ได้เกิดความเสียหายเพียงเป็นรอยแตกร้าวของตัวอาคารจึงไม่มีผลกระทบกระเทือนต่อโครงสร้างของอาคาร ไม่อยู่ภายใต้ความคุ้มครองตามกรมธรรม์ประกันภัย จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด และอาคารทาวน์เฮาส์ดังกล่าวเสียหายไม่เกิน10,000 บาท และสามารถซ่อมแซมได้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปีนับแต่วันที่พบความเสียหายและรู้ตัวผู้ทำความเสียหายจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน262,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยร่วมชดใช้ค่าเสียหายร่วมกับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 250,000 บาทในจำนวนเงินที่จำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดดังกล่าวข้างต้นพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมชดใช้ค่าขึ้นศาลในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวน์เวอร์ สูง 42 ชั้นและชั้นใต้ดิน 2 ชั้น และได้จ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 มีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันความเสียหายในการขุดเจาะลงเสาเข็มต่อบุคคลภายนอกไว้จากจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 เริ่มทำการขุดเจาะลงเสาเข็มตั้งแต่เดือนตุลาคม 2534 แล้วเสร็จวันที่ 21 มีนาคม2535 ระหว่างดำเนินการก่อสร้างเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เป็นห้องครัวซึ่งโจทก์ก่อสร้างต่อเติมขึ้นประมาณปีพ.ศ. 2530 เสียหายมีรอยแตกร้าว พื้นทรุด ตามรายงานการเดินเผชิญสืบอาคารของโจทก์ของศาลชั้นต้น ตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 โจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายณัฐ ศรีเฟื่องฟุ้ง ผู้เชี่ยวชาญศาลทางด้านวิศวกรรมโยธาแต่ไม่ติดใจสืบ คงส่งรายงานความเห็นของนายณัฐซึ่งได้รายงานประเมินค่าซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เสียหาย จะต้องเสียค่าซ่อมแซม 8 รายการ เป็นเงิน 262,000 บาทคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าโจทก์เสียหายเพียงใด แม้โจทก์จะไม่สามารถนำสืบให้รับฟังได้ว่าโจทก์เสียหายตามจำนวนเงินที่ฟ้อง การที่ศาลล่างได้กำหนดค่าเสียหายให้โจทก์จำนวน 262,000 บาท ตามที่นายณัฐได้รายงานไว้ในคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 โดยพิจารณาประกอบกับความเสียหายของอาคารของโจทก์ที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบไว้ ซึ่งมีความเสียหายใกล้เคียงกันนั้น ถือว่าเหมาะสมตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ในเมื่อจำเลยที่ 3 นำสืบลอย ๆ แต่เพียงว่าค่าเสียหายของโจทก์ไม่เกิน 40,000 บาท ส่วนข้อที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่านายณัฐหาใช่ผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 99 และมิได้เรียกคู่ความกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129 ดังนั้น นายณัฐหาได้รับสิทธิในการแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามมาตรา 130ได้ไม่นั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่านายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญศาลและต่อมาได้ขอส่งรายงานของนายณัฐตามคำแถลงของนายณัฐเอกสารหมายจ.15 โดยจำเลยที่ 3 มิได้คัดค้านว่านายณัฐมิใช่เป็นผู้เชี่ยวชาญศาล จึงต้องถือว่านายณัฐได้ลงชื่อเป็นผู้เชี่ยวชาญไว้ในทะเบียนผู้เชี่ยวชาญของศาลแล้ว เมื่อศาลชั้นต้นได้มีหมายเรียกนายณัฐตามสำเนาหมายเรียกพยานบุคคลลงวันที่18 เมษายน 2537 ย่อมถือโดยปริยายว่า นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามมาตรา 99 แล้ว ศาลไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งแต่งตั้งนายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญซ้ำซ้อนอีก และการแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญดังกล่าวอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะแต่งตั้งได้โดยไม่จำเป็นต้องเรียกคู่ความมาให้ตกลงกันกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129(1) นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งจึงมีสิทธิแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 เมื่อเป็นที่พอใจของศาลและไม่มีคู่ความฝ่ายใดเรียกร้องให้นายณัฐมาศาลเพื่ออธิบายด้วยวาจาตามมาตรา 130 ความเห็นเป็นหนังสือของนายณัฐตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 ย่อมรับฟังได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 3 ต้องรับผิดร่วมด้วยหรือไม่จำเลยที่ 3 รับจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ซึ่งรับจ้างจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 3ได้ตกลงทำสัญญากับจำเลยที่ 1 ว่า ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยและไม่มีมลภาวะแก่บริเวณก่อสร้างหรือบริเวณข้างเคียงเมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นเหตุให้ทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหายโดยนอกเหนือการควบคุมของจำเลยที่ 3 แม้จำเลยที่ 3 จะควบคุมการก่อสร้างให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตลอดจนควบคุมการใช้เครื่องมือเครื่องจักรให้ถูกต้องตรงตามมาตรฐานที่ใช้กันทั่วไปก็ตามแต่ความเสียหายของทาวน์เฮาส์ของโจทก์เกิดจากการขุดเจาะลงเสาเข็มที่จำเลยที่ 2 กระทำโดยจำเลยที่ 3 ควบคุมดังกล่าวนั้นย่อมแสดงว่ามาตรฐานทั่วไปที่จำเลยที่ 3 อ้างใช้ในการขุดเจาะลงเสาเข็มนั้น ไม่สามารถนำมาใช้ขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อสร้างตึกสูง 42 ชั้น และห้องใต้ดิน 2 ชั้น ได้ซึ่งจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ควบคุมย่อมต้องใช้ความระมัดระวังในส่วนนี้ แต่จำเลยที่ 3ยังควบคุมให้ขุดเจาะลงเสาเข็มโดยจำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัย ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 กระทำโดยประมาทเลินเล่อแล้ว โจทก์ไม่จำต้องนำสืบว่าจำเลยที่ 3 ละเลยต่อหน้าที่ในการควบคุมหรือไม่ จำเลยที่ 3 ย่อมต้องรับผิดร่วมด้วยปัญหาต่อไปมีว่า ฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้จะได้ความว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้ห้องครัวของโจทก์เสียหายตั้งแต่ปลายปี พ.ศ. 2534 และโจทก์รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าเสียหายในเวลาเดียวกันซึ่งนับถึงวันฟ้องวันที่ 19 มีนาคม 2536 พ้นกำหนดปีหนึ่งก็ตามแต่จำเลยที่ 2 ยังคงดำเนินการขุดเจาะลงเสาเข็มซึ่งเป็นมูลเหตุของการทำละเมิดต่อไปจนถึงวันที่ 21 มีนาคม 2535 ความเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 นั้น ย่อมจะต้องเกิดเพิ่มขึ้นอีก ในทรัพย์อันเดียวกันตรงส่วนที่ได้รับความเสียหายเดิมจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ในช่วงแรกและส่วนที่เสียหายใหม่จากการกระทำละเมิดในช่วงหลัง ความเสียหายดังกล่าวนี้ย่อมไม่อาจแยกแยะได้ว่า ช่วงเวลาใดจำเลยที่ 2ทำละเมิดต่อโจทก์ เสียหายเป็นจำนวนมากน้อยเพียงใด เนื่องจากความเสียหายเกี่ยวพันสืบเนื่องกันตลอดเวลาที่จำเลยที่ 2ยังคงขุดเจาะลงเสาเข็มอยู่ โดยจะเห็นได้จากร่องรอยความเสียหายจำนวน 6 จุด ตามภาพถ่ายตามเอกสารหมาย ล.5 และ ล.6ซึ่งจำเลยอ้างว่าถ่ายในเดือนธันวาคม 2534 แม้จะตรงกับภาพถ่ายของโจทก์ก็ตาม แต่จากการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 มีร่องรอยความเสียหายมากกว่า 6 จุดและจะต้องทำการซ่อมแซมส่วนที่เสียหายดังกล่าวนั้นพร้อมกับส่วนอื่น ๆ ที่เกี่ยวพันกันในเวลาเดียวกันรวม 8 รายการ ตามคำแถลงของนายณัฐ เอกสารหมาย จ.15ดังนั้น ที่ศาลล่างให้นับอายุความหนึ่งปีนับแต่วันสุดท้ายที่จำเลยที่ 2 ยังทำละเมิดอยู่คือวันที่ 21 มีนาคม 2535 เป็นวันที่โจทก์รู้ถึงการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 448ซึ่งยังไม่พ้นกำหนดอายุความหนึ่งปีนับแต่โจทก์ได้ฟ้องคดีถูกต้องแล้วปัญหาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยที่ 3 มีสิทธิขอหักเงินส่วนที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์หลังจากศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาแล้วหรือไม่ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 แม้จำเลยที่ 3 จะมีสิทธิหักหนี้ดังกล่าว ก็เป็นเรื่องขอหักกันในชั้นบังคับคดีมิใช่ในชั้นนี้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 986/2541นาง ดวง ใจ โดโรธี โลหนันท์โจทก์บริษัท อา ร์เอสเรียลเอ็สเทท จำกัด กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยบริษัท กรุงเทพ ประกันภัย จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 329, ม. 348, ม. 428, ม. 448 ป.วิ.พ. ม. 87, ม. 88, ม. 99, ม. 129 (1), ม. 130, ม. 249, ม. 276โจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่า ณ. เป็นผู้เชี่ยวชาญศาลและต่อมาได้ขอส่งรายงานของณ.ตามคำแถลงของณ.โดยจำเลยที่ 3 มิได้คัดค้านว่า ณ.มิใช่เป็นผู้เชี่ยวชาญศาล จึงต้องถือว่า ณ. ได้ลงชื่อเป็นผู้เชี่ยวชาญไว้ในทะเบียนผู้เชี่ยวชาญของศาลแล้ว เมื่อศาลชั้นต้นได้มีหมายเรียก ณ.ย่อมถือโดยปริยายว่า ณ.เป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 99 แล้ว ศาลไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งแต่งตั้ง ณ. เป็นผู้เชี่ยวชาญซ้ำซ้อนอีก และการแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญดังกล่าวอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะแต่งตั้งได้โดยไม่จำเป็นต้องเรียกคู่ความมาตกลงให้กำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129(1) ณ.เป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้ง จึงมีสิทธิแสดงความเห็นเป็นหนังสือเมื่อเป็นที่พอใจของศาลและไม่มีคู่ความฝ่ายใดเรียกร้องให้ ณ.มาศาลเพื่ออธิบายด้วยวาจาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 130 ความเห็นเป็นหนังสือของณ.ย่อมรับฟังได้ จำเลยที่ 3 รับจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ซึ่งรับจ้างจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 3 ตกลงทำสัญญากับจำเลยที่ 1 ว่า จะควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยและไม่มีมลภาวะแก่บริเวณก่อสร้างหรือบริเวณข้างเคียง เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นเหตุให้ทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหายโดยนอกเหนือการควบคุมของจำเลยที่ 3 แม้จำเลยที่ 3 จะควบคุมการก่อสร้างให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตลอดจนควบคุมการใช้เครื่องมือเครื่องจักรให้ถูกต้องตรงตามมาตรฐานที่ใช้กันทั่วไปก็ตามแต่ความเสียหายของทาวน์เฮาส์ของโจทก์เกิดจากการขุดเจาะลงเสาเข็มที่จำเลยที่ 2 กระทำ โดยจำเลยที่ 3ควบคุม ย่อมแสดงว่ามาตรฐานทั่วไปที่จำเลยที่ 3 อ้างใช้ในการขุดเจาะลงเสาเข็มนั้น ไม่สามารถนำมาใช้ขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อสร้างตึกสูง 42 ชั้น และห้องใต้ดิน 2 ชั้น ได้ซึ่งจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ควบคุมต้องใช้ความระมัดระวังในส่วนนี้แต่จำเลยที่ 3 ยังควบคุมให้ขุดเจาะลงเสาเข็มโดยจำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยถือได้ว่าจำเลยที่ 3 กระทำโดยประมาทเลินเล่อแล้ว โดยโจทก์ไม่จำต้องนำสืบว่าจำเลยที่ 3 ละเลยต่อหน้าที่ในการควบคุมหรือไม่ จำเลยที่ 3 ย่อมต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย จำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้ห้องครัวของโจทก์เสียหายตั้งแต่ปลายปี พ.ศ. 2534 และโจทก์รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าเสียหายในเวลาเดียวกันซึ่งนับถึงวันฟ้องพ้นกำหนดปีหนึ่งแล้ว แต่เมื่อจำเลยที่ 2 ยังคงดำเนินการขุดเจาะลงเสาเข็มซึ่งเป็นมูลเหตุของการทำละเมิดต่อไปจนถึงความเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 นั้น ย่อมจะต้องเกิดเพิ่มขึ้นอีกในทรัพย์อันเดียวกันตรงส่วนที่ได้รับความเสียหายเดิมจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ในช่วงแรก และส่วนที่เสียหายใหม่จากการกระทำละเมิดในช่วงหลังความเสียหายดังกล่าวนี้ย่อมไม่อาจแยกแยะได้ว่า ช่วงเวลาใดจำเลยที่ 2 ทำละเมิดต่อโจทก์ เสียหายเป็นจำนวนมากน้อยเพียงใด เมื่อความเสียหายดังกล่าวเกี่ยวพันสืบเนื่องกันตลอดเวลาที่จำเลยที่ 2 ยังคงขุดเจาะลงเสาเข็มอยู่ เมื่อนับอายุความหนึ่งปีนับแต่วันสุดท้ายที่จำเลยที่ 2 ยังทำละเมิดอยู่คือวันที่ 21 มีนาคม 2535 เป็นวันที่โจทก์รู้ถึงการละเมิด ซึ่งยังไม่พ้นกำหนดอายุความหนึ่งปีนับแต่โจทก์ได้ฟ้องคดี คดีโจทก์จึงยังไม่ขาดอายุความ ปัญหาว่า จำเลยที่ 3 มีสิทธิขอหักเงินส่วนที่จำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์หลังจากศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาแล้วหรือไม่เป็นปัญหาข้อเท็จจริงและเป็นข้อกฎหมายที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249แต่ปัญหาว่าจำเลยที่ 3 จะมีสิทธิหักหนี้ดังกล่าวได้หรือไม่เป็นเรื่องขอหักกันในชั้นบังคับคดีต่อไปโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 182910อาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่182910 จำเลยที่ 1 เป็นผู้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ว่าจ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้าง การขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ประมาณปลายปี 2534 ถึงปลายเดือนมีนาคม2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มในที่ดินโฉนดเลขที่8752 และ 33493 ถึง 33497 เพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ตามทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลและเพื่อให้การขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นไปตามแบบแปลนการก่อสร้างที่จำเลยที่ 1เป็นผู้กำหนดขึ้น ระหว่างที่จำเลยที่ 2 ขุดเจาะลงเสาเข็มดังกล่าว จำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมด้วยความระมัดระวังเท่าที่ควรเป็นเหตุให้ส่วนที่เป็นห้องครัวของอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่160/14 ของโจทก์ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับสถานที่ก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ทรุด และมีรอยแตกร้าวของอาคารอันเนื่องมาจากแรงสั่นสะเทือนในการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2การทรุดตัวของอาคารของโจทก์ไม่สามารถทำการซ่อมแซมได้นอกจากจะทำการรื้อถอนอาคารส่วนที่ทรุดแล้วก่อสร้างขึ้นมาใหม่เพื่อให้อยู่ในสภาพเดิมซึ่งจะต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินประมาณ500,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 500,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ได้ตกลงว่าจ้างจำเลยที่ 2เหมางานเสาเข็มเจาะ และว่าจ้างจำเลยที่ 3 ให้เป็นผู้ควบคุมงานจริงตามฟ้อง แต่จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการทำงาน การขุดเจาะลงเสาเข็มและการควบคุมงานเป็นหน้าที่โดยตรงของจำเลยที่ 2 และที่ 3 การทำงานต่าง ๆจึงอยู่ในความรับผิดชอบของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นทั้งจำเลยที่ 2 ยังได้ตกลงกับจำเลยที่ 1 ที่จะรับผิดชอบต่ออุปัทวเหตุหรือภยันตรายที่เกิดจากการทำงานเองด้วยจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องร่วมรับผิด โจทก์อาจซ่อมแซมการทรุดและรอยแตกร้าวของอาคารให้อยู่ในสภาพเดิมที่ดีและใช้งานได้ดีโดยเสียค่าใช้จ่ายไม่เกิน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ของจำเลยที่ 1 ด้วยเสาเข็มเจาะตามมาตรฐานช่างที่ดีและด้วยความระมัดระวังซึ่งไม่ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนถึงขนาดที่จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ ความเสียหายของโจทก์เกิดจากสภาพอาคารทาวน์เฮาส์และซ่อมได้ไม่เกิน 20,000 บาท โดยไม่จำเป็นต้องรื้อถอนสร้างใหม่จำเลยทั้งสามไม่ต้องรับผิด ภายหลังจำเลยที่ 2ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มของอาคารแล้วก็ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างส่วนอื่นของอาคารอาร์เอสทาวเวอร์โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี นับแต่โจทก์ได้รับความเสียหายจากการก่อสร้างเสาเข็มเจาะของจำเลยที่ 2 ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 3 ได้ควบคุมดูแลการทำงานของจำเลยที่ 2 อย่างใกล้ชิดตามหลักวิชาการ การขุดเจาะลงเสาเข็มใช้ระบบไฮดรอลิกมิได้ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนจนเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหาย รอยแตกร้าวที่อาคารโจทก์เป็นรอยแตกร้าวที่มีมาก่อนที่จำเลยที่ 1 เริ่มโครงการ โจทก์ทราบเหตุละเมิดตั้งแต่ปลายปี 2534 โจทก์นำคดีมาฟ้องเกิน 1 ปี นับแต่เกิดเหตุจึงขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 ขอให้เรียกบริษัทกรุงเทพประกันภัย จำกัด เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยความเสียหายต่อบุคคลภายนอกเนื่องจากการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์จริงอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ของโจทก์ได้เกิดความเสียหายเพียงเป็นรอยแตกร้าวของตัวอาคารจึงไม่มีผลกระทบกระเทือนต่อโครงสร้างของอาคาร ไม่อยู่ภายใต้ความคุ้มครองตามกรมธรรม์ประกันภัย จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด และอาคารทาวน์เฮาส์ดังกล่าวเสียหายไม่เกิน10,000 บาท และสามารถซ่อมแซมได้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปีนับแต่วันที่พบความเสียหายและรู้ตัวผู้ทำความเสียหายจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน262,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยร่วมชดใช้ค่าเสียหายร่วมกับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 250,000 บาทในจำนวนเงินที่จำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดดังกล่าวข้างต้นพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมชดใช้ค่าขึ้นศาลในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวน์เวอร์ สูง 42 ชั้นและชั้นใต้ดิน 2 ชั้น และได้จ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 มีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันความเสียหายในการขุดเจาะลงเสาเข็มต่อบุคคลภายนอกไว้จากจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 เริ่มทำการขุดเจาะลงเสาเข็มตั้งแต่เดือนตุลาคม 2534 แล้วเสร็จวันที่ 21 มีนาคม2535 ระหว่างดำเนินการก่อสร้างเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เป็นห้องครัวซึ่งโจทก์ก่อสร้างต่อเติมขึ้นประมาณปีพ.ศ. 2530 เสียหายมีรอยแตกร้าว พื้นทรุด ตามรายงานการเดินเผชิญสืบอาคารของโจทก์ของศาลชั้นต้น ตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 โจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายณัฐ ศรีเฟื่องฟุ้ง ผู้เชี่ยวชาญศาลทางด้านวิศวกรรมโยธาแต่ไม่ติดใจสืบ คงส่งรายงานความเห็นของนายณัฐซึ่งได้รายงานประเมินค่าซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เสียหาย จะต้องเสียค่าซ่อมแซม 8 รายการ เป็นเงิน 262,000 บาทคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าโจทก์เสียหายเพียงใด แม้โจทก์จะไม่สามารถนำสืบให้รับฟังได้ว่าโจทก์เสียหายตามจำนวนเงินที่ฟ้อง การที่ศาลล่างได้กำหนดค่าเสียหายให้โจทก์จำนวน 262,000 บาท ตามที่นายณัฐได้รายงานไว้ในคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 โดยพิจารณาประกอบกับความเสียหายของอาคารของโจทก์ที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบไว้ ซึ่งมีความเสียหายใกล้เคียงกันนั้น ถือว่าเหมาะสมตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ในเมื่อจำเลยที่ 3 นำสืบลอย ๆ แต่เพียงว่าค่าเสียหายของโจทก์ไม่เกิน 40,000 บาท ส่วนข้อที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่านายณัฐหาใช่ผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 99 และมิได้เรียกคู่ความกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129 ดังนั้น นายณัฐหาได้รับสิทธิในการแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามมาตรา 130ได้ไม่นั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่านายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญศาลและต่อมาได้ขอส่งรายงานของนายณัฐตามคำแถลงของนายณัฐเอกสารหมายจ.15 โดยจำเลยที่ 3 มิได้คัดค้านว่านายณัฐมิใช่เป็นผู้เชี่ยวชาญศาล จึงต้องถือว่านายณัฐได้ลงชื่อเป็นผู้เชี่ยวชาญไว้ในทะเบียนผู้เชี่ยวชาญของศาลแล้ว เมื่อศาลชั้นต้นได้มีหมายเรียกนายณัฐตามสำเนาหมายเรียกพยานบุคคลลงวันที่18 เมษายน 2537 ย่อมถือโดยปริยายว่า นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามมาตรา 99 แล้ว ศาลไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งแต่งตั้งนายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญซ้ำซ้อนอีก และการแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญดังกล่าวอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะแต่งตั้งได้โดยไม่จำเป็นต้องเรียกคู่ความมาให้ตกลงกันกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129(1) นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งจึงมีสิทธิแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 เมื่อเป็นที่พอใจของศาลและไม่มีคู่ความฝ่ายใดเรียกร้องให้นายณัฐมาศาลเพื่ออธิบายด้วยวาจาตามมาตรา 130 ความเห็นเป็นหนังสือของนายณัฐตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 ย่อมรับฟังได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 3 ต้องรับผิดร่วมด้วยหรือไม่จำเลยที่ 3 รับจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ซึ่งรับจ้างจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 3ได้ตกลงทำสัญญากับจำเลยที่ 1 ว่า ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยและไม่มีมลภาวะแก่บริเวณก่อสร้างหรือบริเวณข้างเคียงเมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นเหตุให้ทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหายโดยนอกเหนือการควบคุมของจำเลยที่ 3 แม้จำเลยที่ 3 จะควบคุมการก่อสร้างให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตลอดจนควบคุมการใช้เครื่องมือเครื่องจักรให้ถูกต้องตรงตามมาตรฐานที่ใช้กันทั่วไปก็ตามแต่ความเสียหายของทาวน์เฮาส์ของโจทก์เกิดจากการขุดเจาะลงเสาเข็มที่จำเลยที่ 2 กระทำโดยจำเลยที่ 3 ควบคุมดังกล่าวนั้นย่อมแสดงว่ามาตรฐานทั่วไปที่จำเลยที่ 3 อ้างใช้ในการขุดเจาะลงเสาเข็มนั้น ไม่สามารถนำมาใช้ขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อสร้างตึกสูง 42 ชั้น และห้องใต้ดิน 2 ชั้น ได้ซึ่งจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ควบคุมย่อมต้องใช้ความระมัดระวังในส่วนนี้ แต่จำเลยที่ 3ยังควบคุมให้ขุดเจาะลงเสาเข็มโดยจำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัย ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 กระทำโดยประมาทเลินเล่อแล้ว โจทก์ไม่จำต้องนำสืบว่าจำเลยที่ 3 ละเลยต่อหน้าที่ในการควบคุมหรือไม่ จำเลยที่ 3 ย่อมต้องรับผิดร่วมด้วยปัญหาต่อไปมีว่า ฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้จะได้ความว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้ห้องครัวของโจทก์เสียหายตั้งแต่ปลายปี พ.ศ. 2534 และโจทก์รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าเสียหายในเวลาเดียวกันซึ่งนับถึงวันฟ้องวันที่ 19 มีนาคม 2536 พ้นกำหนดปีหนึ่งก็ตามแต่จำเลยที่ 2 ยังคงดำเนินการขุดเจาะลงเสาเข็มซึ่งเป็นมูลเหตุของการทำละเมิดต่อไปจนถึงวันที่ 21 มีนาคม 2535 ความเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 นั้น ย่อมจะต้องเกิดเพิ่มขึ้นอีก ในทรัพย์อันเดียวกันตรงส่วนที่ได้รับความเสียหายเดิมจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ในช่วงแรกและส่วนที่เสียหายใหม่จากการกระทำละเมิดในช่วงหลัง ความเสียหายดังกล่าวนี้ย่อมไม่อาจแยกแยะได้ว่า ช่วงเวลาใดจำเลยที่ 2ทำละเมิดต่อโจทก์ เสียหายเป็นจำนวนมากน้อยเพียงใด เนื่องจากความเสียหายเกี่ยวพันสืบเนื่องกันตลอดเวลาที่จำเลยที่ 2ยังคงขุดเจาะลงเสาเข็มอยู่ โดยจะเห็นได้จากร่องรอยความเสียหายจำนวน 6 จุด ตามภาพถ่ายตามเอกสารหมาย ล.5 และ ล.6ซึ่งจำเลยอ้างว่าถ่ายในเดือนธันวาคม 2534 แม้จะตรงกับภาพถ่ายของโจทก์ก็ตาม แต่จากการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 มีร่องรอยความเสียหายมากกว่า 6 จุดและจะต้องทำการซ่อมแซมส่วนที่เสียหายดังกล่าวนั้นพร้อมกับส่วนอื่น ๆ ที่เกี่ยวพันกันในเวลาเดียวกันรวม 8 รายการ ตามคำแถลงของนายณัฐ เอกสารหมาย จ.15ดังนั้น ที่ศาลล่างให้นับอายุความหนึ่งปีนับแต่วันสุดท้ายที่จำเลยที่ 2 ยังทำละเมิดอยู่คือวันที่ 21 มีนาคม 2535 เป็นวันที่โจทก์รู้ถึงการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 448ซึ่งยังไม่พ้นกำหนดอายุความหนึ่งปีนับแต่โจทก์ได้ฟ้องคดีถูกต้องแล้วปัญหาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยที่ 3 มีสิทธิขอหักเงินส่วนที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์หลังจากศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาแล้วหรือไม่ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 แม้จำเลยที่ 3 จะมีสิทธิหักหนี้ดังกล่าว ก็เป็นเรื่องขอหักกันในชั้นบังคับคดีมิใช่ในชั้นนี้พิพากษายืน(ชวลิต ธรรมฤาชุ-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-พิชัย เตโชพิทยากูล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 182910อาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่182910 จำเลยที่ 1 เป็นผู้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ว่าจ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้าง การขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ประมาณปลายปี 2534 ถึงปลายเดือนมีนาคม2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มในที่ดินโฉนดเลขที่8752 และ 33493 ถึง 33497 เพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ตามทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลและเพื่อให้การขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นไปตามแบบแปลนการก่อสร้างที่จำเลยที่ 1เป็นผู้กำหนดขึ้น ระหว่างที่จำเลยที่ 2 ขุดเจาะลงเสาเข็มดังกล่าว จำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมด้วยความระมัดระวังเท่าที่ควรเป็นเหตุให้ส่วนที่เป็นห้องครัวของอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่160/14 ของโจทก์ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับสถานที่ก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ทรุด และมีรอยแตกร้าวของอาคารอันเนื่องมาจากแรงสั่นสะเทือนในการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2การทรุดตัวของอาคารของโจทก์ไม่สามารถทำการซ่อมแซมได้นอกจากจะทำการรื้อถอนอาคารส่วนที่ทรุดแล้วก่อสร้างขึ้นมาใหม่เพื่อให้อยู่ในสภาพเดิมซึ่งจะต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินประมาณ500,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 500,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ได้ตกลงว่าจ้างจำเลยที่ 2เหมางานเสาเข็มเจาะ และว่าจ้างจำเลยที่ 3 ให้เป็นผู้ควบคุมงานจริงตามฟ้อง แต่จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการทำงาน การขุดเจาะลงเสาเข็มและการควบคุมงานเป็นหน้าที่โดยตรงของจำเลยที่ 2 และที่ 3 การทำงานต่าง ๆจึงอยู่ในความรับผิดชอบของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นทั้งจำเลยที่ 2 ยังได้ตกลงกับจำเลยที่ 1 ที่จะรับผิดชอบต่ออุปัทวเหตุหรือภยันตรายที่เกิดจากการทำงานเองด้วยจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องร่วมรับผิด โจทก์อาจซ่อมแซมการทรุดและรอยแตกร้าวของอาคารให้อยู่ในสภาพเดิมที่ดีและใช้งานได้ดีโดยเสียค่าใช้จ่ายไม่เกิน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ของจำเลยที่ 1 ด้วยเสาเข็มเจาะตามมาตรฐานช่างที่ดีและด้วยความระมัดระวังซึ่งไม่ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนถึงขนาดที่จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ ความเสียหายของโจทก์เกิดจากสภาพอาคารทาวน์เฮาส์และซ่อมได้ไม่เกิน 20,000 บาท โดยไม่จำเป็นต้องรื้อถอนสร้างใหม่จำเลยทั้งสามไม่ต้องรับผิด ภายหลังจำเลยที่ 2ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มของอาคารแล้วก็ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างส่วนอื่นของอาคารอาร์เอสทาวเวอร์โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี นับแต่โจทก์ได้รับความเสียหายจากการก่อสร้างเสาเข็มเจาะของจำเลยที่ 2 ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 3 ได้ควบคุมดูแลการทำงานของจำเลยที่ 2 อย่างใกล้ชิดตามหลักวิชาการ การขุดเจาะลงเสาเข็มใช้ระบบไฮดรอลิกมิได้ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนจนเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหาย รอยแตกร้าวที่อาคารโจทก์เป็นรอยแตกร้าวที่มีมาก่อนที่จำเลยที่ 1 เริ่มโครงการ โจทก์ทราบเหตุละเมิดตั้งแต่ปลายปี 2534 โจทก์นำคดีมาฟ้องเกิน 1 ปี นับแต่เกิดเหตุจึงขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 ขอให้เรียกบริษัทกรุงเทพประกันภัย จำกัด เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยความเสียหายต่อบุคคลภายนอกเนื่องจากการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์จริงอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ของโจทก์ได้เกิดความเสียหายเพียงเป็นรอยแตกร้าวของตัวอาคารจึงไม่มีผลกระทบกระเทือนต่อโครงสร้างของอาคาร ไม่อยู่ภายใต้ความคุ้มครองตามกรมธรรม์ประกันภัย จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด และอาคารทาวน์เฮาส์ดังกล่าวเสียหายไม่เกิน10,000 บาท และสามารถซ่อมแซมได้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปีนับแต่วันที่พบความเสียหายและรู้ตัวผู้ทำความเสียหายจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน262,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยร่วมชดใช้ค่าเสียหายร่วมกับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 250,000 บาทในจำนวนเงินที่จำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดดังกล่าวข้างต้นพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมชดใช้ค่าขึ้นศาลในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวน์เวอร์ สูง 42 ชั้นและชั้นใต้ดิน 2 ชั้น และได้จ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 มีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันความเสียหายในการขุดเจาะลงเสาเข็มต่อบุคคลภายนอกไว้จากจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 เริ่มทำการขุดเจาะลงเสาเข็มตั้งแต่เดือนตุลาคม 2534 แล้วเสร็จวันที่ 21 มีนาคม2535 ระหว่างดำเนินการก่อสร้างเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เป็นห้องครัวซึ่งโจทก์ก่อสร้างต่อเติมขึ้นประมาณปีพ.ศ. 2530 เสียหายมีรอยแตกร้าว พื้นทรุด ตามรายงานการเดินเผชิญสืบอาคารของโจทก์ของศาลชั้นต้น ตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 โจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายณัฐ ศรีเฟื่องฟุ้ง ผู้เชี่ยวชาญศาลทางด้านวิศวกรรมโยธาแต่ไม่ติดใจสืบ คงส่งรายงานความเห็นของนายณัฐซึ่งได้รายงานประเมินค่าซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เสียหาย จะต้องเสียค่าซ่อมแซม 8 รายการ เป็นเงิน 262,000 บาทคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าโจทก์เสียหายเพียงใด แม้โจทก์จะไม่สามารถนำสืบให้รับฟังได้ว่าโจทก์เสียหายตามจำนวนเงินที่ฟ้อง การที่ศาลล่างได้กำหนดค่าเสียหายให้โจทก์จำนวน 262,000 บาท ตามที่นายณัฐได้รายงานไว้ในคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 โดยพิจารณาประกอบกับความเสียหายของอาคารของโจทก์ที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบไว้ ซึ่งมีความเสียหายใกล้เคียงกันนั้น ถือว่าเหมาะสมตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ในเมื่อจำเลยที่ 3 นำสืบลอย ๆ แต่เพียงว่าค่าเสียหายของโจทก์ไม่เกิน 40,000 บาท ส่วนข้อที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่านายณัฐหาใช่ผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 99 และมิได้เรียกคู่ความกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129 ดังนั้น นายณัฐหาได้รับสิทธิในการแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามมาตรา 130ได้ไม่นั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่านายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญศาลและต่อมาได้ขอส่งรายงานของนายณัฐตามคำแถลงของนายณัฐเอกสารหมายจ.15 โดยจำเลยที่ 3 มิได้คัดค้านว่านายณัฐมิใช่เป็นผู้เชี่ยวชาญศาล จึงต้องถือว่านายณัฐได้ลงชื่อเป็นผู้เชี่ยวชาญไว้ในทะเบียนผู้เชี่ยวชาญของศาลแล้ว เมื่อศาลชั้นต้นได้มีหมายเรียกนายณัฐตามสำเนาหมายเรียกพยานบุคคลลงวันที่18 เมษายน 2537 ย่อมถือโดยปริยายว่า นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามมาตรา 99 แล้ว ศาลไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งแต่งตั้งนายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญซ้ำซ้อนอีก และการแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญดังกล่าวอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะแต่งตั้งได้โดยไม่จำเป็นต้องเรียกคู่ความมาให้ตกลงกันกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129(1) นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งจึงมีสิทธิแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 เมื่อเป็นที่พอใจของศาลและไม่มีคู่ความฝ่ายใดเรียกร้องให้นายณัฐมาศาลเพื่ออธิบายด้วยวาจาตามมาตรา 130 ความเห็นเป็นหนังสือของนายณัฐตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 ย่อมรับฟังได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 3 ต้องรับผิดร่วมด้วยหรือไม่จำเลยที่ 3 รับจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ซึ่งรับจ้างจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 3ได้ตกลงทำสัญญากับจำเลยที่ 1 ว่า ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยและไม่มีมลภาวะแก่บริเวณก่อสร้างหรือบริเวณข้างเคียงเมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นเหตุให้ทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหายโดยนอกเหนือการควบคุมของจำเลยที่ 3 แม้จำเลยที่ 3 จะควบคุมการก่อสร้างให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตลอดจนควบคุมการใช้เครื่องมือเครื่องจักรให้ถูกต้องตรงตามมาตรฐานที่ใช้กันทั่วไปก็ตามแต่ความเสียหายของทาวน์เฮาส์ของโจทก์เกิดจากการขุดเจาะลงเสาเข็มที่จำเลยที่ 2 กระทำโดยจำเลยที่ 3 ควบคุมดังกล่าวนั้นย่อมแสดงว่ามาตรฐานทั่วไปที่จำเลยที่ 3 อ้างใช้ในการขุดเจาะลงเสาเข็มนั้น ไม่สามารถนำมาใช้ขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อสร้างตึกสูง 42 ชั้น และห้องใต้ดิน 2 ชั้น ได้ซึ่งจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ควบคุมย่อมต้องใช้ความระมัดระวังในส่วนนี้ แต่จำเลยที่ 3ยังควบคุมให้ขุดเจาะลงเสาเข็มโดยจำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัย ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 กระทำโดยประมาทเลินเล่อแล้ว โจทก์ไม่จำต้องนำสืบว่าจำเลยที่ 3 ละเลยต่อหน้าที่ในการควบคุมหรือไม่ จำเลยที่ 3 ย่อมต้องรับผิดร่วมด้วยปัญหาต่อไปมีว่า ฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้จะได้ความว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้ห้องครัวของโจทก์เสียหายตั้งแต่ปลายปี พ.ศ. 2534 และโจทก์รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าเสียหายในเวลาเดียวกันซึ่งนับถึงวันฟ้องวันที่ 19 มีนาคม 2536 พ้นกำหนดปีหนึ่งก็ตามแต่จำเลยที่ 2 ยังคงดำเนินการขุดเจาะลงเสาเข็มซึ่งเป็นมูลเหตุของการทำละเมิดต่อไปจนถึงวันที่ 21 มีนาคม 2535 ความเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 นั้น ย่อมจะต้องเกิดเพิ่มขึ้นอีก ในทรัพย์อันเดียวกันตรงส่วนที่ได้รับความเสียหายเดิมจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ในช่วงแรกและส่วนที่เสียหายใหม่จากการกระทำละเมิดในช่วงหลัง ความเสียหายดังกล่าวนี้ย่อมไม่อาจแยกแยะได้ว่า ช่วงเวลาใดจำเลยที่ 2ทำละเมิดต่อโจทก์ เสียหายเป็นจำนวนมากน้อยเพียงใด เนื่องจากความเสียหายเกี่ยวพันสืบเนื่องกันตลอดเวลาที่จำเลยที่ 2ยังคงขุดเจาะลงเสาเข็มอยู่ โดยจะเห็นได้จากร่องรอยความเสียหายจำนวน 6 จุด ตามภาพถ่ายตามเอกสารหมาย ล.5 และ ล.6ซึ่งจำเลยอ้างว่าถ่ายในเดือนธันวาคม 2534 แม้จะตรงกับภาพถ่ายของโจทก์ก็ตาม แต่จากการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 มีร่องรอยความเสียหายมากกว่า 6 จุดและจะต้องทำการซ่อมแซมส่วนที่เสียหายดังกล่าวนั้นพร้อมกับส่วนอื่น ๆ ที่เกี่ยวพันกันในเวลาเดียวกันรวม 8 รายการ ตามคำแถลงของนายณัฐ เอกสารหมาย จ.15ดังนั้น ที่ศาลล่างให้นับอายุความหนึ่งปีนับแต่วันสุดท้ายที่จำเลยที่ 2 ยังทำละเมิดอยู่คือวันที่ 21 มีนาคม 2535 เป็นวันที่โจทก์รู้ถึงการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 448ซึ่งยังไม่พ้นกำหนดอายุความหนึ่งปีนับแต่โจทก์ได้ฟ้องคดีถูกต้องแล้วปัญหาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยที่ 3 มีสิทธิขอหักเงินส่วนที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์หลังจากศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาแล้วหรือไม่ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 แม้จำเลยที่ 3 จะมีสิทธิหักหนี้ดังกล่าว ก็เป็นเรื่องขอหักกันในชั้นบังคับคดีมิใช่ในชั้นนี้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 986/2541นาง ดวง ใจ โดโรธี โลหนันท์โจทก์บริษัท อา ร์เอสเรียลเอ็สเทท จำกัด กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยบริษัท กรุงเทพ ประกันภัย จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 329, ม. 348, ม. 428, ม. 448 ป.วิ.พ. ม. 87, ม. 88, ม. 99, ม. 129 (1), ม. 130, ม. 249, ม. 276โจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่า ณ. เป็นผู้เชี่ยวชาญศาลและต่อมาได้ขอส่งรายงานของณ.ตามคำแถลงของณ.โดยจำเลยที่ 3 มิได้คัดค้านว่า ณ.มิใช่เป็นผู้เชี่ยวชาญศาล จึงต้องถือว่า ณ. ได้ลงชื่อเป็นผู้เชี่ยวชาญไว้ในทะเบียนผู้เชี่ยวชาญของศาลแล้ว เมื่อศาลชั้นต้นได้มีหมายเรียก ณ.ย่อมถือโดยปริยายว่า ณ.เป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 99 แล้ว ศาลไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งแต่งตั้ง ณ. เป็นผู้เชี่ยวชาญซ้ำซ้อนอีก และการแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญดังกล่าวอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะแต่งตั้งได้โดยไม่จำเป็นต้องเรียกคู่ความมาตกลงให้กำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129(1) ณ.เป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้ง จึงมีสิทธิแสดงความเห็นเป็นหนังสือเมื่อเป็นที่พอใจของศาลและไม่มีคู่ความฝ่ายใดเรียกร้องให้ ณ.มาศาลเพื่ออธิบายด้วยวาจาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 130 ความเห็นเป็นหนังสือของณ.ย่อมรับฟังได้ จำเลยที่ 3 รับจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ซึ่งรับจ้างจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 3 ตกลงทำสัญญากับจำเลยที่ 1 ว่า จะควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยและไม่มีมลภาวะแก่บริเวณก่อสร้างหรือบริเวณข้างเคียง เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นเหตุให้ทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหายโดยนอกเหนือการควบคุมของจำเลยที่ 3 แม้จำเลยที่ 3 จะควบคุมการก่อสร้างให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตลอดจนควบคุมการใช้เครื่องมือเครื่องจักรให้ถูกต้องตรงตามมาตรฐานที่ใช้กันทั่วไปก็ตามแต่ความเสียหายของทาวน์เฮาส์ของโจทก์เกิดจากการขุดเจาะลงเสาเข็มที่จำเลยที่ 2 กระทำ โดยจำเลยที่ 3ควบคุม ย่อมแสดงว่ามาตรฐานทั่วไปที่จำเลยที่ 3 อ้างใช้ในการขุดเจาะลงเสาเข็มนั้น ไม่สามารถนำมาใช้ขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อสร้างตึกสูง 42 ชั้น และห้องใต้ดิน 2 ชั้น ได้ซึ่งจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ควบคุมต้องใช้ความระมัดระวังในส่วนนี้แต่จำเลยที่ 3 ยังควบคุมให้ขุดเจาะลงเสาเข็มโดยจำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยถือได้ว่าจำเลยที่ 3 กระทำโดยประมาทเลินเล่อแล้ว โดยโจทก์ไม่จำต้องนำสืบว่าจำเลยที่ 3 ละเลยต่อหน้าที่ในการควบคุมหรือไม่ จำเลยที่ 3 ย่อมต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย จำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้ห้องครัวของโจทก์เสียหายตั้งแต่ปลายปี พ.ศ. 2534 และโจทก์รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าเสียหายในเวลาเดียวกันซึ่งนับถึงวันฟ้องพ้นกำหนดปีหนึ่งแล้ว แต่เมื่อจำเลยที่ 2 ยังคงดำเนินการขุดเจาะลงเสาเข็มซึ่งเป็นมูลเหตุของการทำละเมิดต่อไปจนถึงความเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 นั้น ย่อมจะต้องเกิดเพิ่มขึ้นอีกในทรัพย์อันเดียวกันตรงส่วนที่ได้รับความเสียหายเดิมจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ในช่วงแรก และส่วนที่เสียหายใหม่จากการกระทำละเมิดในช่วงหลังความเสียหายดังกล่าวนี้ย่อมไม่อาจแยกแยะได้ว่า ช่วงเวลาใดจำเลยที่ 2 ทำละเมิดต่อโจทก์ เสียหายเป็นจำนวนมากน้อยเพียงใด เมื่อความเสียหายดังกล่าวเกี่ยวพันสืบเนื่องกันตลอดเวลาที่จำเลยที่ 2 ยังคงขุดเจาะลงเสาเข็มอยู่ เมื่อนับอายุความหนึ่งปีนับแต่วันสุดท้ายที่จำเลยที่ 2 ยังทำละเมิดอยู่คือวันที่ 21 มีนาคม 2535 เป็นวันที่โจทก์รู้ถึงการละเมิด ซึ่งยังไม่พ้นกำหนดอายุความหนึ่งปีนับแต่โจทก์ได้ฟ้องคดี คดีโจทก์จึงยังไม่ขาดอายุความ ปัญหาว่า จำเลยที่ 3 มีสิทธิขอหักเงินส่วนที่จำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์หลังจากศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาแล้วหรือไม่เป็นปัญหาข้อเท็จจริงและเป็นข้อกฎหมายที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249แต่ปัญหาว่าจำเลยที่ 3 จะมีสิทธิหักหนี้ดังกล่าวได้หรือไม่เป็นเรื่องขอหักกันในชั้นบังคับคดีต่อไปโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 182910อาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่182910 จำเลยที่ 1 เป็นผู้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ว่าจ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการก่อสร้าง การขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ประมาณปลายปี 2534 ถึงปลายเดือนมีนาคม2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มในที่ดินโฉนดเลขที่8752 และ 33493 ถึง 33497 เพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ ตามทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลและเพื่อให้การขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นไปตามแบบแปลนการก่อสร้างที่จำเลยที่ 1เป็นผู้กำหนดขึ้น ระหว่างที่จำเลยที่ 2 ขุดเจาะลงเสาเข็มดังกล่าว จำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมด้วยความระมัดระวังเท่าที่ควรเป็นเหตุให้ส่วนที่เป็นห้องครัวของอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่160/14 ของโจทก์ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับสถานที่ก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ทรุด และมีรอยแตกร้าวของอาคารอันเนื่องมาจากแรงสั่นสะเทือนในการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2การทรุดตัวของอาคารของโจทก์ไม่สามารถทำการซ่อมแซมได้นอกจากจะทำการรื้อถอนอาคารส่วนที่ทรุดแล้วก่อสร้างขึ้นมาใหม่เพื่อให้อยู่ในสภาพเดิมซึ่งจะต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นเงินประมาณ500,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 500,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ได้ตกลงว่าจ้างจำเลยที่ 2เหมางานเสาเข็มเจาะ และว่าจ้างจำเลยที่ 3 ให้เป็นผู้ควบคุมงานจริงตามฟ้อง แต่จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการทำงาน การขุดเจาะลงเสาเข็มและการควบคุมงานเป็นหน้าที่โดยตรงของจำเลยที่ 2 และที่ 3 การทำงานต่าง ๆจึงอยู่ในความรับผิดชอบของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เท่านั้นทั้งจำเลยที่ 2 ยังได้ตกลงกับจำเลยที่ 1 ที่จะรับผิดชอบต่ออุปัทวเหตุหรือภยันตรายที่เกิดจากการทำงานเองด้วยจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องร่วมรับผิด โจทก์อาจซ่อมแซมการทรุดและรอยแตกร้าวของอาคารให้อยู่ในสภาพเดิมที่ดีและใช้งานได้ดีโดยเสียค่าใช้จ่ายไม่เกิน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์ของจำเลยที่ 1 ด้วยเสาเข็มเจาะตามมาตรฐานช่างที่ดีและด้วยความระมัดระวังซึ่งไม่ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนถึงขนาดที่จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ ความเสียหายของโจทก์เกิดจากสภาพอาคารทาวน์เฮาส์และซ่อมได้ไม่เกิน 20,000 บาท โดยไม่จำเป็นต้องรื้อถอนสร้างใหม่จำเลยทั้งสามไม่ต้องรับผิด ภายหลังจำเลยที่ 2ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มของอาคารแล้วก็ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในการก่อสร้างส่วนอื่นของอาคารอาร์เอสทาวเวอร์โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปี นับแต่โจทก์ได้รับความเสียหายจากการก่อสร้างเสาเข็มเจาะของจำเลยที่ 2 ขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 3 ได้ควบคุมดูแลการทำงานของจำเลยที่ 2 อย่างใกล้ชิดตามหลักวิชาการ การขุดเจาะลงเสาเข็มใช้ระบบไฮดรอลิกมิได้ก่อให้เกิดการสั่นสะเทือนจนเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหาย รอยแตกร้าวที่อาคารโจทก์เป็นรอยแตกร้าวที่มีมาก่อนที่จำเลยที่ 1 เริ่มโครงการ โจทก์ทราบเหตุละเมิดตั้งแต่ปลายปี 2534 โจทก์นำคดีมาฟ้องเกิน 1 ปี นับแต่เกิดเหตุจึงขาดอายุความแล้ว ขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 ขอให้เรียกบริษัทกรุงเทพประกันภัย จำกัด เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมให้การว่า จำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยความเสียหายต่อบุคคลภายนอกเนื่องจากการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวเวอร์จริงอาคารทาวน์เฮาส์เลขที่ 160/14 ของโจทก์ได้เกิดความเสียหายเพียงเป็นรอยแตกร้าวของตัวอาคารจึงไม่มีผลกระทบกระเทือนต่อโครงสร้างของอาคาร ไม่อยู่ภายใต้ความคุ้มครองตามกรมธรรม์ประกันภัย จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด และอาคารทาวน์เฮาส์ดังกล่าวเสียหายไม่เกิน10,000 บาท และสามารถซ่อมแซมได้โจทก์ฟ้องคดีเกิน 1 ปีนับแต่วันที่พบความเสียหายและรู้ตัวผู้ทำความเสียหายจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 1 ขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน262,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยร่วมชดใช้ค่าเสียหายร่วมกับจำเลยที่ 2 เป็นเงิน 250,000 บาทในจำนวนเงินที่จำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดดังกล่าวข้างต้นพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยร่วมชดใช้ค่าขึ้นศาลในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้จ้างจำเลยที่ 2 ทำการขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อทำการก่อสร้างอาคารอาร์เอสทาวน์เวอร์ สูง 42 ชั้นและชั้นใต้ดิน 2 ชั้น และได้จ้างจำเลยที่ 3 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 มีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันความเสียหายในการขุดเจาะลงเสาเข็มต่อบุคคลภายนอกไว้จากจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 เริ่มทำการขุดเจาะลงเสาเข็มตั้งแต่เดือนตุลาคม 2534 แล้วเสร็จวันที่ 21 มีนาคม2535 ระหว่างดำเนินการก่อสร้างเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เป็นห้องครัวซึ่งโจทก์ก่อสร้างต่อเติมขึ้นประมาณปีพ.ศ. 2530 เสียหายมีรอยแตกร้าว พื้นทรุด ตามรายงานการเดินเผชิญสืบอาคารของโจทก์ของศาลชั้นต้น ตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 โจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายณัฐ ศรีเฟื่องฟุ้ง ผู้เชี่ยวชาญศาลทางด้านวิศวกรรมโยธาแต่ไม่ติดใจสืบ คงส่งรายงานความเห็นของนายณัฐซึ่งได้รายงานประเมินค่าซ่อมแซมทาวน์เฮาส์ของโจทก์ส่วนที่เสียหาย จะต้องเสียค่าซ่อมแซม 8 รายการ เป็นเงิน 262,000 บาทคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าโจทก์เสียหายเพียงใด แม้โจทก์จะไม่สามารถนำสืบให้รับฟังได้ว่าโจทก์เสียหายตามจำนวนเงินที่ฟ้อง การที่ศาลล่างได้กำหนดค่าเสียหายให้โจทก์จำนวน 262,000 บาท ตามที่นายณัฐได้รายงานไว้ในคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 โดยพิจารณาประกอบกับความเสียหายของอาคารของโจทก์ที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบไว้ ซึ่งมีความเสียหายใกล้เคียงกันนั้น ถือว่าเหมาะสมตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ในเมื่อจำเลยที่ 3 นำสืบลอย ๆ แต่เพียงว่าค่าเสียหายของโจทก์ไม่เกิน 40,000 บาท ส่วนข้อที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่านายณัฐหาใช่ผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 99 และมิได้เรียกคู่ความกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129 ดังนั้น นายณัฐหาได้รับสิทธิในการแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามมาตรา 130ได้ไม่นั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่านายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญศาลและต่อมาได้ขอส่งรายงานของนายณัฐตามคำแถลงของนายณัฐเอกสารหมายจ.15 โดยจำเลยที่ 3 มิได้คัดค้านว่านายณัฐมิใช่เป็นผู้เชี่ยวชาญศาล จึงต้องถือว่านายณัฐได้ลงชื่อเป็นผู้เชี่ยวชาญไว้ในทะเบียนผู้เชี่ยวชาญของศาลแล้ว เมื่อศาลชั้นต้นได้มีหมายเรียกนายณัฐตามสำเนาหมายเรียกพยานบุคคลลงวันที่18 เมษายน 2537 ย่อมถือโดยปริยายว่า นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งตามมาตรา 99 แล้ว ศาลไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งแต่งตั้งนายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญซ้ำซ้อนอีก และการแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญดังกล่าวอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะแต่งตั้งได้โดยไม่จำเป็นต้องเรียกคู่ความมาให้ตกลงกันกำหนดตัวผู้เชี่ยวชาญตามมาตรา 129(1) นายณัฐเป็นผู้เชี่ยวชาญที่ศาลแต่งตั้งจึงมีสิทธิแสดงความเห็นเป็นหนังสือตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 เมื่อเป็นที่พอใจของศาลและไม่มีคู่ความฝ่ายใดเรียกร้องให้นายณัฐมาศาลเพื่ออธิบายด้วยวาจาตามมาตรา 130 ความเห็นเป็นหนังสือของนายณัฐตามคำแถลงเอกสารหมาย จ.15 ย่อมรับฟังได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 3 ต้องรับผิดร่วมด้วยหรือไม่จำเลยที่ 3 รับจ้างจำเลยที่ 1 เป็นผู้ควบคุมดูแลการขุดเจาะลงเสาเข็มของจำเลยที่ 2 ซึ่งรับจ้างจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 3ได้ตกลงทำสัญญากับจำเลยที่ 1 ว่า ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัยและไม่มีมลภาวะแก่บริเวณก่อสร้างหรือบริเวณข้างเคียงเมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ขุดเจาะลงเสาเข็มเป็นเหตุให้ทาวน์เฮาส์ของโจทก์เสียหายโดยนอกเหนือการควบคุมของจำเลยที่ 3 แม้จำเลยที่ 3 จะควบคุมการก่อสร้างให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตลอดจนควบคุมการใช้เครื่องมือเครื่องจักรให้ถูกต้องตรงตามมาตรฐานที่ใช้กันทั่วไปก็ตามแต่ความเสียหายของทาวน์เฮาส์ของโจทก์เกิดจากการขุดเจาะลงเสาเข็มที่จำเลยที่ 2 กระทำโดยจำเลยที่ 3 ควบคุมดังกล่าวนั้นย่อมแสดงว่ามาตรฐานทั่วไปที่จำเลยที่ 3 อ้างใช้ในการขุดเจาะลงเสาเข็มนั้น ไม่สามารถนำมาใช้ขุดเจาะลงเสาเข็มเพื่อสร้างตึกสูง 42 ชั้น และห้องใต้ดิน 2 ชั้น ได้ซึ่งจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ควบคุมย่อมต้องใช้ความระมัดระวังในส่วนนี้ แต่จำเลยที่ 3ยังควบคุมให้ขุดเจาะลงเสาเข็มโดยจำเลยที่ 3 ไม่ได้ควบคุมให้มีวิธีการก่อสร้างที่ปลอดภัย ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 กระทำโดยประมาทเลินเล่อแล้ว โจทก์ไม่จำต้องนำสืบว่าจำเลยที่ 3 ละเลยต่อหน้าที่ในการควบคุมหรือไม่ จำเลยที่ 3 ย่อมต้องรับผิดร่วมด้วยปัญหาต่อไปมีว่า ฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้จะได้ความว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้ห้องครัวของโจทก์เสียหายตั้งแต่ปลายปี พ.ศ. 2534 และโจทก์รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าเสียหายในเวลาเดียวกันซึ่งนับถึงวันฟ้องวันที่ 19 มีนาคม 2536 พ้นกำหนดปีหนึ่งก็ตามแต่จำเลยที่ 2 ยังคงดำเนินการขุดเจาะลงเสาเข็มซึ่งเป็นมูลเหตุของการทำละเมิดต่อไปจนถึงวันที่ 21 มีนาคม 2535 ความเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 นั้น ย่อมจะต้องเกิดเพิ่มขึ้นอีก ในทรัพย์อันเดียวกันตรงส่วนที่ได้รับความเสียหายเดิมจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 2 ในช่วงแรกและส่วนที่เสียหายใหม่จากการกระทำละเมิดในช่วงหลัง ความเสียหายดังกล่าวนี้ย่อมไม่อาจแยกแยะได้ว่า ช่วงเวลาใดจำเลยที่ 2ทำละเมิดต่อโจทก์ เสียหายเป็นจำนวนมากน้อยเพียงใด เนื่องจากความเสียหายเกี่ยวพันสืบเนื่องกันตลอดเวลาที่จำเลยที่ 2ยังคงขุดเจาะลงเสาเข็มอยู่ โดยจะเห็นได้จากร่องรอยความเสียหายจำนวน 6 จุด ตามภาพถ่ายตามเอกสารหมาย ล.5 และ ล.6ซึ่งจำเลยอ้างว่าถ่ายในเดือนธันวาคม 2534 แม้จะตรงกับภาพถ่ายของโจทก์ก็ตาม แต่จากการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับวันที่ 17 พฤศจิกายน 2536 มีร่องรอยความเสียหายมากกว่า 6 จุดและจะต้องทำการซ่อมแซมส่วนที่เสียหายดังกล่าวนั้นพร้อมกับส่วนอื่น ๆ ที่เกี่ยวพันกันในเวลาเดียวกันรวม 8 รายการ ตามคำแถลงของนายณัฐ เอกสารหมาย จ.15ดังนั้น ที่ศาลล่างให้นับอายุความหนึ่งปีนับแต่วันสุดท้ายที่จำเลยที่ 2 ยังทำละเมิดอยู่คือวันที่ 21 มีนาคม 2535 เป็นวันที่โจทก์รู้ถึงการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 448ซึ่งยังไม่พ้นกำหนดอายุความหนึ่งปีนับแต่โจทก์ได้ฟ้องคดีถูกต้องแล้วปัญหาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยที่ 3 มีสิทธิขอหักเงินส่วนที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์หลังจากศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาแล้วหรือไม่ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 แม้จำเลยที่ 3 จะมีสิทธิหักหนี้ดังกล่าว ก็เป็นเรื่องขอหักกันในชั้นบังคับคดีมิใช่ในชั้นนี้พิพากษายืน(ชวลิต ธรรมฤาชุ-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-พิชัย เตโชพิทยากูล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ