คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1049/2538หลักกฎหมาย: น. เป็นผู้ที่ได้จดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความชั้นหนึ่งอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528ใช้บังคับดังนั้นใบอนุญาตดังกล่าวจึงมีอายุใช้ได้จนถึงวันที่31ธันวาคม2528ตามที่พระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528มาตรา84วรรคหนึ่งบัญญัติไว้หากน.ประสงค์จะทำการเป็นทนายความต่อไปจะต้องยื่นคำขอต่ออายุใบอนุญาตภายในเก้าสิบวันก่อนวันที่ใบอนุญาตฉบับเดิมสิ้นอายุแต่น. มิได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในกำหนดเวลาดังกล่าวจึงเป็นการขาดต่อใบอนุญาตตามมาตรา39วรรคสอง การที่น. ซึ่งขาดจากการเป็นทนายความอยู่ก่อนแล้วตามมาตรา40(3)ทำการเป็นทนายความของจำเลยในศาลชั้นต้นต่อแต่นั้นมาย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528มาตรา33กระบวนพิจารณาที่น. ดำเนินการจึงไม่ชอบด้วยกฎหมายแม้น. จะได้ยื่นคำขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความและนายทะเบียนสภาทนายความได้รับใบคำขอดังกล่าวไว้ในภายหลังก็ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของน. ดังกล่าวแล้วกลับเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นมาได้ ตราบใดที่น. ยังไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความและจำเลยยังมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งน.เป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่กระบวนพิจารณาที่น.เป็นผู้ดำเนินการย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายจึงชอบที่ศาลชั้นต้นจะสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาดังกล่าวเสียทั้งหมดโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนรายงานการประชุมอันเป็นเท็จตั้งแต่ปี พ.ศ. 2524 ถึง พ.ศ. 2529 และห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับบริษัทให้คณะกรรมการชุดเดิมที่มาจากการเลือกตั้งเมื่อปีพ.ศ. 2523 เป็นกรรมการของบริษัทต่อไปจนกว่าจะมีการประชุมสามัญประจำปี กับให้จำเลยชดใช้เงิน 66,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและไม่มีสิทธิได้รับเงินปันผล ขอให้ยกฟ้องต่อมาทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า นายนิตินัยทนายจำเลยซึ่งเป็นผู้เรียงและลงชื่อในคำให้การจำเลยและดำเนินกระบวนพิจารณาในฐานะเป็นทนายจำเลยตลอดมานั้น ได้ขาดต่อใบอนุญาตและสิ้นสุดสภาพการเป็นทนายความไปก่อนที่จะมาเป็นทนายความให้จำเลย นายนิตินัยจึงไม่มีสิทธิดำเนินการแทนคู่ความในฐานะทนายความ ขอให้มีคำสั่งให้กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยได้กระทำไปในฐานะทนายจำเลยเป็นโมฆะ ศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งให้ยกคำร้องของทนายโจทก์แล้วดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานจำเลยจนเสร็จสำนวนโดยจำเลยมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเข้ามาใหม่ศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ คำสั่ง และ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า นายนิตินัยเป็นผู้ที่ได้จดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความชั้นหนึ่งอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ใช้บังคับ ดังนั้นใบอนุญาตดังกล่าวจึงมีอายุใช้ได้จนถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2528 ตามที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 84 วรรคหนึ่ง บัญญัติไว้หากนายนิตินัยประสงค์จะทำการเป็นทนายความต่อไป จะต้องยื่นคำขอต่ออายุใบอนุญาตภายในเก้าสิบวันก่อนวันที่ใบอนุญาตฉบับเดิมสิ้นอายุ แต่นายนิตินัยมิได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในกำหนดเวลาดังกล่าวจึงเป็นการขาดต่อใบอนุญาตตามมาตรา 39 วรรคสองแม้นายนิตินัยมีสิทธิได้รับการต่ออายุใบอนุญาต หากได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในเวลาไม่เกินหกสิบวันนับแต่วันที่ใบอนุญาตสิ้นอายุและยอมชำระเงินค่าธรรมเนียมเพิ่มร้อยละยี่สิบของค่าธรรมเนียมสำหรับใบอนุญาตนั้น ตามที่มาตรา 40 บัญญัติไว้ก็ตาม แต่นายนิตินัยก็หาได้ยื่นคำขอภายในกำหนดเวลาดังกล่าวไม่ จึงต้องห้ามทำการเป็นทนายความว่าความในศาล หรือแต่งคำให้การ คำร้อง คำแถลงอันเกี่ยวกับการพิจารณาคดีในศาลให้แก่ผู้อื่นตามที่มาตรา 33บัญญัติไว้ ผู้ที่กระทำการฝ่าฝืนมาตรา 33 นั้น พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 82 ก็บัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้การที่นายนิตินัยซึ่งขาดจากการเป็นทนายความอยู่ก่อนแล้วตามมาตรา 40(3) ทำการเป็นทนายความ เรียงคำให้การยื่นต่อศาลและดำเนินกระบวนพิจารณาว่าความอย่างทนายความของจำเลยในศาลชั้นต้นต่อแต่นั้นมา ย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 33 กระบวนพิจารณาดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้นายนิตินัยจะได้ยื่นคำขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความ และนายทะเบียนสภาทนายความได้รับใบคำขอดังกล่าวไว้เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม 2531 แล้ว ก็ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของนายนิตินัยดังกล่าวแล้วกลับเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นมาได้ ตราบใดที่นายนิตินัยยังไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความและจำเลยยังมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยเป็นผู้ดำเนินการย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อเท็จจริงปรากฏว่าศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณามาจนกระทั่งพิพากษาคดี โดยยังไม่ปรากฏว่า นายนิตินัยได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความ และจำเลยได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ หลังจากที่ปรากฏว่า นายนิตินัยเป็นทนายความที่ขาดจากการเป็นทนายความตามมาตรา 44(3) แล้วจึงชอบที่ศาลชั้นต้นจะสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาดังกล่าวเสียทั้งหมดพิพากษายกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสอง และกลับคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 ธันวาคม 2531 เป็นให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นทั้งหมดเริ่มแต่ที่สั่งรับใบแต่งทนายความของจำเลยและคำให้การของจำเลยฉบับลงวันที่ 21 กันยายน 2530 ไว้ ให้จำเลยยื่นใบแต่งทนายความที่ถูกต้องตามกฎหมาย และยื่นคำให้การเข้ามาใหม่ภายใน 15 วัน นับแต่วันอ่านคำพิพากษาศาลฎีกา แล้วให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ต่อไปตามวิธีพิจารณาความ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1049/2538นาย คำหล้า มนีรัตน์โจทก์นาย วันชัย จันทรสุวรรณจำเลย ป.วิ.พ. ม. 27 พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.2528 ม. 33, ม. 39 วรรคสอง, ม. 40 (3), ม. 84 วรรคหนึ่งน. เป็นผู้ที่ได้จดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความชั้นหนึ่งอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528ใช้บังคับดังนั้นใบอนุญาตดังกล่าวจึงมีอายุใช้ได้จนถึงวันที่31ธันวาคม2528ตามที่พระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528มาตรา84วรรคหนึ่งบัญญัติไว้หากน.ประสงค์จะทำการเป็นทนายความต่อไปจะต้องยื่นคำขอต่ออายุใบอนุญาตภายในเก้าสิบวันก่อนวันที่ใบอนุญาตฉบับเดิมสิ้นอายุแต่น. มิได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในกำหนดเวลาดังกล่าวจึงเป็นการขาดต่อใบอนุญาตตามมาตรา39วรรคสอง การที่น. ซึ่งขาดจากการเป็นทนายความอยู่ก่อนแล้วตามมาตรา40(3)ทำการเป็นทนายความของจำเลยในศาลชั้นต้นต่อแต่นั้นมาย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528มาตรา33กระบวนพิจารณาที่น. ดำเนินการจึงไม่ชอบด้วยกฎหมายแม้น. จะได้ยื่นคำขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความและนายทะเบียนสภาทนายความได้รับใบคำขอดังกล่าวไว้ในภายหลังก็ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของน. ดังกล่าวแล้วกลับเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นมาได้ ตราบใดที่น. ยังไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความและจำเลยยังมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งน.เป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่กระบวนพิจารณาที่น.เป็นผู้ดำเนินการย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายจึงชอบที่ศาลชั้นต้นจะสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาดังกล่าวเสียทั้งหมดโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนรายงานการประชุมอันเป็นเท็จตั้งแต่ปี พ.ศ. 2524 ถึง พ.ศ. 2529 และห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับบริษัทให้คณะกรรมการชุดเดิมที่มาจากการเลือกตั้งเมื่อปีพ.ศ. 2523 เป็นกรรมการของบริษัทต่อไปจนกว่าจะมีการประชุมสามัญประจำปี กับให้จำเลยชดใช้เงิน 66,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและไม่มีสิทธิได้รับเงินปันผล ขอให้ยกฟ้องต่อมาทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า นายนิตินัยทนายจำเลยซึ่งเป็นผู้เรียงและลงชื่อในคำให้การจำเลยและดำเนินกระบวนพิจารณาในฐานะเป็นทนายจำเลยตลอดมานั้น ได้ขาดต่อใบอนุญาตและสิ้นสุดสภาพการเป็นทนายความไปก่อนที่จะมาเป็นทนายความให้จำเลย นายนิตินัยจึงไม่มีสิทธิดำเนินการแทนคู่ความในฐานะทนายความ ขอให้มีคำสั่งให้กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยได้กระทำไปในฐานะทนายจำเลยเป็นโมฆะ ศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งให้ยกคำร้องของทนายโจทก์แล้วดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานจำเลยจนเสร็จสำนวนโดยจำเลยมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเข้ามาใหม่ศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ คำสั่ง และ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า นายนิตินัยเป็นผู้ที่ได้จดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความชั้นหนึ่งอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ใช้บังคับ ดังนั้นใบอนุญาตดังกล่าวจึงมีอายุใช้ได้จนถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2528 ตามที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 84 วรรคหนึ่ง บัญญัติไว้หากนายนิตินัยประสงค์จะทำการเป็นทนายความต่อไป จะต้องยื่นคำขอต่ออายุใบอนุญาตภายในเก้าสิบวันก่อนวันที่ใบอนุญาตฉบับเดิมสิ้นอายุ แต่นายนิตินัยมิได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในกำหนดเวลาดังกล่าวจึงเป็นการขาดต่อใบอนุญาตตามมาตรา 39 วรรคสองแม้นายนิตินัยมีสิทธิได้รับการต่ออายุใบอนุญาต หากได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในเวลาไม่เกินหกสิบวันนับแต่วันที่ใบอนุญาตสิ้นอายุและยอมชำระเงินค่าธรรมเนียมเพิ่มร้อยละยี่สิบของค่าธรรมเนียมสำหรับใบอนุญาตนั้น ตามที่มาตรา 40 บัญญัติไว้ก็ตาม แต่นายนิตินัยก็หาได้ยื่นคำขอภายในกำหนดเวลาดังกล่าวไม่ จึงต้องห้ามทำการเป็นทนายความว่าความในศาล หรือแต่งคำให้การ คำร้อง คำแถลงอันเกี่ยวกับการพิจารณาคดีในศาลให้แก่ผู้อื่นตามที่มาตรา 33บัญญัติไว้ ผู้ที่กระทำการฝ่าฝืนมาตรา 33 นั้น พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 82 ก็บัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้การที่นายนิตินัยซึ่งขาดจากการเป็นทนายความอยู่ก่อนแล้วตามมาตรา 40(3) ทำการเป็นทนายความ เรียงคำให้การยื่นต่อศาลและดำเนินกระบวนพิจารณาว่าความอย่างทนายความของจำเลยในศาลชั้นต้นต่อแต่นั้นมา ย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 33 กระบวนพิจารณาดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้นายนิตินัยจะได้ยื่นคำขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความ และนายทะเบียนสภาทนายความได้รับใบคำขอดังกล่าวไว้เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม 2531 แล้ว ก็ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของนายนิตินัยดังกล่าวแล้วกลับเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นมาได้ ตราบใดที่นายนิตินัยยังไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความและจำเลยยังมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยเป็นผู้ดำเนินการย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อเท็จจริงปรากฏว่าศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณามาจนกระทั่งพิพากษาคดี โดยยังไม่ปรากฏว่า นายนิตินัยได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความ และจำเลยได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ หลังจากที่ปรากฏว่า นายนิตินัยเป็นทนายความที่ขาดจากการเป็นทนายความตามมาตรา 44(3) แล้วจึงชอบที่ศาลชั้นต้นจะสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาดังกล่าวเสียทั้งหมดพิพากษายกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสอง และกลับคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 ธันวาคม 2531 เป็นให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นทั้งหมดเริ่มแต่ที่สั่งรับใบแต่งทนายความของจำเลยและคำให้การของจำเลยฉบับลงวันที่ 21 กันยายน 2530 ไว้ ให้จำเลยยื่นใบแต่งทนายความที่ถูกต้องตามกฎหมาย และยื่นคำให้การเข้ามาใหม่ภายใน 15 วัน นับแต่วันอ่านคำพิพากษาศาลฎีกา แล้วให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ต่อไปตามวิธีพิจารณาความ(สุนพ กีรติยุติ-นิเวศน์ คำผอง-ทองเลื่อน พูลพิพัฒน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนรายงานการประชุมอันเป็นเท็จตั้งแต่ปี พ.ศ. 2524 ถึง พ.ศ. 2529 และห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับบริษัทให้คณะกรรมการชุดเดิมที่มาจากการเลือกตั้งเมื่อปีพ.ศ. 2523 เป็นกรรมการของบริษัทต่อไปจนกว่าจะมีการประชุมสามัญประจำปี กับให้จำเลยชดใช้เงิน 66,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและไม่มีสิทธิได้รับเงินปันผล ขอให้ยกฟ้องต่อมาทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า นายนิตินัยทนายจำเลยซึ่งเป็นผู้เรียงและลงชื่อในคำให้การจำเลยและดำเนินกระบวนพิจารณาในฐานะเป็นทนายจำเลยตลอดมานั้น ได้ขาดต่อใบอนุญาตและสิ้นสุดสภาพการเป็นทนายความไปก่อนที่จะมาเป็นทนายความให้จำเลย นายนิตินัยจึงไม่มีสิทธิดำเนินการแทนคู่ความในฐานะทนายความ ขอให้มีคำสั่งให้กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยได้กระทำไปในฐานะทนายจำเลยเป็นโมฆะ ศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งให้ยกคำร้องของทนายโจทก์แล้วดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานจำเลยจนเสร็จสำนวนโดยจำเลยมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเข้ามาใหม่ศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ คำสั่ง และ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า นายนิตินัยเป็นผู้ที่ได้จดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความชั้นหนึ่งอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ใช้บังคับ ดังนั้นใบอนุญาตดังกล่าวจึงมีอายุใช้ได้จนถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2528 ตามที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 84 วรรคหนึ่ง บัญญัติไว้หากนายนิตินัยประสงค์จะทำการเป็นทนายความต่อไป จะต้องยื่นคำขอต่ออายุใบอนุญาตภายในเก้าสิบวันก่อนวันที่ใบอนุญาตฉบับเดิมสิ้นอายุ แต่นายนิตินัยมิได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในกำหนดเวลาดังกล่าวจึงเป็นการขาดต่อใบอนุญาตตามมาตรา 39 วรรคสองแม้นายนิตินัยมีสิทธิได้รับการต่ออายุใบอนุญาต หากได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในเวลาไม่เกินหกสิบวันนับแต่วันที่ใบอนุญาตสิ้นอายุและยอมชำระเงินค่าธรรมเนียมเพิ่มร้อยละยี่สิบของค่าธรรมเนียมสำหรับใบอนุญาตนั้น ตามที่มาตรา 40 บัญญัติไว้ก็ตาม แต่นายนิตินัยก็หาได้ยื่นคำขอภายในกำหนดเวลาดังกล่าวไม่ จึงต้องห้ามทำการเป็นทนายความว่าความในศาล หรือแต่งคำให้การ คำร้อง คำแถลงอันเกี่ยวกับการพิจารณาคดีในศาลให้แก่ผู้อื่นตามที่มาตรา 33บัญญัติไว้ ผู้ที่กระทำการฝ่าฝืนมาตรา 33 นั้น พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 82 ก็บัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้การที่นายนิตินัยซึ่งขาดจากการเป็นทนายความอยู่ก่อนแล้วตามมาตรา 40(3) ทำการเป็นทนายความ เรียงคำให้การยื่นต่อศาลและดำเนินกระบวนพิจารณาว่าความอย่างทนายความของจำเลยในศาลชั้นต้นต่อแต่นั้นมา ย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 33 กระบวนพิจารณาดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้นายนิตินัยจะได้ยื่นคำขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความ และนายทะเบียนสภาทนายความได้รับใบคำขอดังกล่าวไว้เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม 2531 แล้ว ก็ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของนายนิตินัยดังกล่าวแล้วกลับเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นมาได้ ตราบใดที่นายนิตินัยยังไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความและจำเลยยังมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยเป็นผู้ดำเนินการย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อเท็จจริงปรากฏว่าศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณามาจนกระทั่งพิพากษาคดี โดยยังไม่ปรากฏว่า นายนิตินัยได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความ และจำเลยได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ หลังจากที่ปรากฏว่า นายนิตินัยเป็นทนายความที่ขาดจากการเป็นทนายความตามมาตรา 44(3) แล้วจึงชอบที่ศาลชั้นต้นจะสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาดังกล่าวเสียทั้งหมดพิพากษายกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสอง และกลับคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 ธันวาคม 2531 เป็นให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นทั้งหมดเริ่มแต่ที่สั่งรับใบแต่งทนายความของจำเลยและคำให้การของจำเลยฉบับลงวันที่ 21 กันยายน 2530 ไว้ ให้จำเลยยื่นใบแต่งทนายความที่ถูกต้องตามกฎหมาย และยื่นคำให้การเข้ามาใหม่ภายใน 15 วัน นับแต่วันอ่านคำพิพากษาศาลฎีกา แล้วให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ต่อไปตามวิธีพิจารณาความ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1049/2538นาย คำหล้า มนีรัตน์โจทก์นาย วันชัย จันทรสุวรรณจำเลย ป.วิ.พ. ม. 27 พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.2528 ม. 33, ม. 39 วรรคสอง, ม. 40 (3), ม. 84 วรรคหนึ่งน. เป็นผู้ที่ได้จดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความชั้นหนึ่งอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528ใช้บังคับดังนั้นใบอนุญาตดังกล่าวจึงมีอายุใช้ได้จนถึงวันที่31ธันวาคม2528ตามที่พระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528มาตรา84วรรคหนึ่งบัญญัติไว้หากน.ประสงค์จะทำการเป็นทนายความต่อไปจะต้องยื่นคำขอต่ออายุใบอนุญาตภายในเก้าสิบวันก่อนวันที่ใบอนุญาตฉบับเดิมสิ้นอายุแต่น. มิได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในกำหนดเวลาดังกล่าวจึงเป็นการขาดต่อใบอนุญาตตามมาตรา39วรรคสอง การที่น. ซึ่งขาดจากการเป็นทนายความอยู่ก่อนแล้วตามมาตรา40(3)ทำการเป็นทนายความของจำเลยในศาลชั้นต้นต่อแต่นั้นมาย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติทนายความพ.ศ.2528มาตรา33กระบวนพิจารณาที่น. ดำเนินการจึงไม่ชอบด้วยกฎหมายแม้น. จะได้ยื่นคำขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความและนายทะเบียนสภาทนายความได้รับใบคำขอดังกล่าวไว้ในภายหลังก็ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของน. ดังกล่าวแล้วกลับเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นมาได้ ตราบใดที่น. ยังไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความและจำเลยยังมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งน.เป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่กระบวนพิจารณาที่น.เป็นผู้ดำเนินการย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายจึงชอบที่ศาลชั้นต้นจะสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาดังกล่าวเสียทั้งหมดโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนรายงานการประชุมอันเป็นเท็จตั้งแต่ปี พ.ศ. 2524 ถึง พ.ศ. 2529 และห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับบริษัทให้คณะกรรมการชุดเดิมที่มาจากการเลือกตั้งเมื่อปีพ.ศ. 2523 เป็นกรรมการของบริษัทต่อไปจนกว่าจะมีการประชุมสามัญประจำปี กับให้จำเลยชดใช้เงิน 66,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและไม่มีสิทธิได้รับเงินปันผล ขอให้ยกฟ้องต่อมาทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า นายนิตินัยทนายจำเลยซึ่งเป็นผู้เรียงและลงชื่อในคำให้การจำเลยและดำเนินกระบวนพิจารณาในฐานะเป็นทนายจำเลยตลอดมานั้น ได้ขาดต่อใบอนุญาตและสิ้นสุดสภาพการเป็นทนายความไปก่อนที่จะมาเป็นทนายความให้จำเลย นายนิตินัยจึงไม่มีสิทธิดำเนินการแทนคู่ความในฐานะทนายความ ขอให้มีคำสั่งให้กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยได้กระทำไปในฐานะทนายจำเลยเป็นโมฆะ ศาลชั้นต้นไต่สวนแล้ว มีคำสั่งให้ยกคำร้องของทนายโจทก์แล้วดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานจำเลยจนเสร็จสำนวนโดยจำเลยมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเข้ามาใหม่ศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ คำสั่ง และ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า นายนิตินัยเป็นผู้ที่ได้จดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความชั้นหนึ่งอยู่แล้วก่อนวันที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ใช้บังคับ ดังนั้นใบอนุญาตดังกล่าวจึงมีอายุใช้ได้จนถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2528 ตามที่พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 84 วรรคหนึ่ง บัญญัติไว้หากนายนิตินัยประสงค์จะทำการเป็นทนายความต่อไป จะต้องยื่นคำขอต่ออายุใบอนุญาตภายในเก้าสิบวันก่อนวันที่ใบอนุญาตฉบับเดิมสิ้นอายุ แต่นายนิตินัยมิได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในกำหนดเวลาดังกล่าวจึงเป็นการขาดต่อใบอนุญาตตามมาตรา 39 วรรคสองแม้นายนิตินัยมีสิทธิได้รับการต่ออายุใบอนุญาต หากได้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาตภายในเวลาไม่เกินหกสิบวันนับแต่วันที่ใบอนุญาตสิ้นอายุและยอมชำระเงินค่าธรรมเนียมเพิ่มร้อยละยี่สิบของค่าธรรมเนียมสำหรับใบอนุญาตนั้น ตามที่มาตรา 40 บัญญัติไว้ก็ตาม แต่นายนิตินัยก็หาได้ยื่นคำขอภายในกำหนดเวลาดังกล่าวไม่ จึงต้องห้ามทำการเป็นทนายความว่าความในศาล หรือแต่งคำให้การ คำร้อง คำแถลงอันเกี่ยวกับการพิจารณาคดีในศาลให้แก่ผู้อื่นตามที่มาตรา 33บัญญัติไว้ ผู้ที่กระทำการฝ่าฝืนมาตรา 33 นั้น พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 82 ก็บัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้การที่นายนิตินัยซึ่งขาดจากการเป็นทนายความอยู่ก่อนแล้วตามมาตรา 40(3) ทำการเป็นทนายความ เรียงคำให้การยื่นต่อศาลและดำเนินกระบวนพิจารณาว่าความอย่างทนายความของจำเลยในศาลชั้นต้นต่อแต่นั้นมา ย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 33 กระบวนพิจารณาดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้นายนิตินัยจะได้ยื่นคำขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความ และนายทะเบียนสภาทนายความได้รับใบคำขอดังกล่าวไว้เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม 2531 แล้ว ก็ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของนายนิตินัยดังกล่าวแล้วกลับเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นมาได้ ตราบใดที่นายนิตินัยยังไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความและจำเลยยังมิได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ กระบวนพิจารณาที่นายนิตินัยเป็นผู้ดำเนินการย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อเท็จจริงปรากฏว่าศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณามาจนกระทั่งพิพากษาคดี โดยยังไม่ปรากฏว่า นายนิตินัยได้รับใบอนุญาตเป็นทนายความของสภาทนายความ และจำเลยได้ยื่นใบแต่งทนายความตั้งนายนิตินัยเป็นทนายความของจำเลยเข้ามาใหม่ หลังจากที่ปรากฏว่า นายนิตินัยเป็นทนายความที่ขาดจากการเป็นทนายความตามมาตรา 44(3) แล้วจึงชอบที่ศาลชั้นต้นจะสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาดังกล่าวเสียทั้งหมดพิพากษายกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสอง และกลับคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 ธันวาคม 2531 เป็นให้เพิกถอนกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นทั้งหมดเริ่มแต่ที่สั่งรับใบแต่งทนายความของจำเลยและคำให้การของจำเลยฉบับลงวันที่ 21 กันยายน 2530 ไว้ ให้จำเลยยื่นใบแต่งทนายความที่ถูกต้องตามกฎหมาย และยื่นคำให้การเข้ามาใหม่ภายใน 15 วัน นับแต่วันอ่านคำพิพากษาศาลฎีกา แล้วให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ต่อไปตามวิธีพิจารณาความ(สุนพ กีรติยุติ-นิเวศน์ คำผอง-ทองเลื่อน พูลพิพัฒน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ