คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 326/2533หลักกฎหมาย: การที่ ม.เจ้าของที่ดินพิพาทคนก่อนอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอมแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปีก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของก็ต้องถือว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของ ม. เท่านั้นโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ การใช้ทางจำเป็นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติให้เลือกที่และวิธีทำทางผ่านให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำโจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่บ่าง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515จากนายประมัตถ์ แสงศรี และปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปี เนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะ โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปี พ.ศ. 2515โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริต สงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2 จึงตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบ ไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอมต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว14 เมตร เชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาของโจทก์ตลอดไป และให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายเอง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์มีอำนาจเปิดทางภารจำยอมหรือทางจำเป็นดังกล่าว โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทางการซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนทางจำเป็นณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรี ปลูกบ้านเลขที่ 91 เมื่อปี พ.ศ. 2511โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัยนางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์ เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัย และบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโลไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าวและทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรีและนางมณี พึ่งแก้ว เมื่อปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขายและบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเอง หลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้วโจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อโจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้ แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสอง กับซอยชัยวัฒน์ ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืน โจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้ว พยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่ จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่า โจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้นเห็นว่าการที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้นเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า"ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำ คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 326/2533นาย สม พงษ์ บางชัยศิริวัฒน์ กับพวกโจทก์นาง ส่ง ศรี แซ่ จึงจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1387การที่ ม.เจ้าของที่ดินพิพาทคนก่อนอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอมแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปีก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของก็ต้องถือว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของ ม. เท่านั้นโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ การใช้ทางจำเป็นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติให้เลือกที่และวิธีทำทางผ่านให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำโจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่บ่าง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515จากนายประมัตถ์ แสงศรี และปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปี เนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะ โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปี พ.ศ. 2515โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริต สงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2 จึงตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบ ไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอมต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว14 เมตร เชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาของโจทก์ตลอดไป และให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายเอง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์มีอำนาจเปิดทางภารจำยอมหรือทางจำเป็นดังกล่าว โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทางการซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนทางจำเป็นณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรี ปลูกบ้านเลขที่ 91 เมื่อปี พ.ศ. 2511โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัยนางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์ เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัย และบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโลไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าวและทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรีและนางมณี พึ่งแก้ว เมื่อปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขายและบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเอง หลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้วโจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อโจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้ แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสอง กับซอยชัยวัฒน์ ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืน โจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้ว พยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่ จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่า โจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้นเห็นว่าการที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้นเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า"ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำ คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว"พิพากษายืน(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่บ่าง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515จากนายประมัตถ์ แสงศรี และปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปี เนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะ โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปี พ.ศ. 2515โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริต สงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2 จึงตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบ ไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอมต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว14 เมตร เชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาของโจทก์ตลอดไป และให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายเอง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์มีอำนาจเปิดทางภารจำยอมหรือทางจำเป็นดังกล่าว โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทางการซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนทางจำเป็นณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรี ปลูกบ้านเลขที่ 91 เมื่อปี พ.ศ. 2511โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัยนางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์ เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัย และบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโลไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าวและทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรีและนางมณี พึ่งแก้ว เมื่อปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขายและบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเอง หลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้วโจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อโจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้ แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสอง กับซอยชัยวัฒน์ ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืน โจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้ว พยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่ จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่า โจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้นเห็นว่าการที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้นเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า"ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำ คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 326/2533นาย สม พงษ์ บางชัยศิริวัฒน์ กับพวกโจทก์นาง ส่ง ศรี แซ่ จึงจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1387การที่ ม.เจ้าของที่ดินพิพาทคนก่อนอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอมแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปีก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของก็ต้องถือว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของ ม. เท่านั้นโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ การใช้ทางจำเป็นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติให้เลือกที่และวิธีทำทางผ่านให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำโจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่บ่าง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515จากนายประมัตถ์ แสงศรี และปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปี เนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะ โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปี พ.ศ. 2515โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริต สงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2 จึงตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบ ไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอมต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว14 เมตร เชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาของโจทก์ตลอดไป และให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายเอง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามก็ให้โจทก์มีอำนาจเปิดทางภารจำยอมหรือทางจำเป็นดังกล่าว โดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทางการซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนทางจำเป็นณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนา จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรี ปลูกบ้านเลขที่ 91 เมื่อปี พ.ศ. 2511โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัยนางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์ เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัย และบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโลไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าโจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าวและทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรีและนางมณี พึ่งแก้ว เมื่อปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขายและบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเอง หลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้วโจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อโจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้ แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสอง กับซอยชัยวัฒน์ ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์ และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืน โจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้ว พยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่ จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่า โจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้นเห็นว่าการที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้นเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า"ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำ คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว"พิพากษายืน(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ