คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1267/2536หลักกฎหมาย: จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเสร็จแล้วออกจากห้องไป ว.เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อ เสร็จแล้วจำเลยเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีก หลังจากนั้น ว. เข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีกสลับกันไปการข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ แม้ว่าผู้กระทำมิได้อยู่ในห้องในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอยู่ แต่จำเลยกับพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกัน จึงเป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525มาตรา 3จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 20 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ฎีกาข้อต่อไปมีว่า การกระทำของจำเลยเป็นการโทรมหญิงหรือไม่เห็นว่า ตามข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเสร็จแล้วออกจากห้องไป นายวิสูตรเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อเสร็จ แล้วจำเลยเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีก หลังจากนั้นนายวิสูตรเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีกสลับกันไป การข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ แม้ว่าผู้กระทำมิได้อยู่ในห้องในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอยู่ แต่จำเลยกับพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกันเป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาให้ลงโทษสถานเบาและขอให้รอการลงโทษนั้นเห็นว่า จำเลยกระทำผิดโดยไม่มีอาวุธ เพียงแต่ชกท้องครั้งเดียวและข่มขู่ด้วยวาจา ไม่เป็นพฤติการณ์ที่ร้ายแรง ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำคุก 20 ปี หนักเกินไป ศาลฎีกาวางโทษใหม่ให้เหมาะสมแก่การกระทำของจำเลย และไม่อาจรอการลงโทษแก่จำเลยได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุไม่เกิน 20 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้1 ใน 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1267/2536พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์นาย ชาตรี สุคนธรัง สีจำเลย ป.อ. ม. 276จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเสร็จแล้วออกจากห้องไป ว.เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อ เสร็จแล้วจำเลยเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีก หลังจากนั้น ว. เข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีกสลับกันไปการข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ แม้ว่าผู้กระทำมิได้อยู่ในห้องในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอยู่ แต่จำเลยกับพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกัน จึงเป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525มาตรา 3จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 20 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ฎีกาข้อต่อไปมีว่า การกระทำของจำเลยเป็นการโทรมหญิงหรือไม่เห็นว่า ตามข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเสร็จแล้วออกจากห้องไป นายวิสูตรเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อเสร็จ แล้วจำเลยเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีก หลังจากนั้นนายวิสูตรเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีกสลับกันไป การข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ แม้ว่าผู้กระทำมิได้อยู่ในห้องในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอยู่ แต่จำเลยกับพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกันเป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาให้ลงโทษสถานเบาและขอให้รอการลงโทษนั้นเห็นว่า จำเลยกระทำผิดโดยไม่มีอาวุธ เพียงแต่ชกท้องครั้งเดียวและข่มขู่ด้วยวาจา ไม่เป็นพฤติการณ์ที่ร้ายแรง ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำคุก 20 ปี หนักเกินไป ศาลฎีกาวางโทษใหม่ให้เหมาะสมแก่การกระทำของจำเลย และไม่อาจรอการลงโทษแก่จำเลยได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุไม่เกิน 20 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้1 ใน 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ก้าน อันนานนท์-ประยูร มูลศาสตร์-ไพบูลย์ จามิกรณ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคดีนี้จำเลยฎีกาในประเด็นที่ว่าการที่จำเลยและ ว.ผลัดเปลี่ยนกันเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไม่ใช่เป็นการกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งบัญญัติไว้ว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนหรือวัตถุระเบิดหรือโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ต้องระวางโทษ"ทั้งนี้เพราะจำเลยและ ว. ไม่ได้มีเจตนาร่วมกันที่จะไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย แต่เป็นเรื่องที่ต่างคนต่างเข้าไปข่มขืนผู้เสียหายในห้อง ไม่ได้สมคบกันจึงไม่เข้าเงื่อนไขของกฎหมายดังกล่าวแต่ศาลเห็นว่าพฤติการณ์ที่จำเลยและ ว. ผลัดเปลี่ยนกันเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายติดต่อกันนั้นเป็นการสมคบกันแล้วแม้ในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอีกคนหนึ่งจะไม่ได้อยู่ด้วยในขณะนั้นก็ตามซึ่งเป็นการวินิจฉัยในประเด็นเกี่ยวกับเจตนาตามหลักกรรมเป็นเครื่องชี้เจตนานั่นเอง ซึ่งไม่เป็นปัญหาที่น่าติดใจสงสัย อย่างไรก็ตาม การที่ศาลวินิจฉัยว่าการโทรมหญิงสามารถกระทำได้แม้ผู้ร่วมข่มขืนคนหนึ่งจะมิได้อยู่ด้วยในห้องขณะที่อีกคนหนึ่งกำลังข่มขืนกระทำชำเรานั้น มีข้อที่น่าพิจารณาว่าจะเป็นการถูกต้องหรือไม่ทั้งนี้เพราะคำว่า "โทรม" ตามพจนานุกรมให้ความหมายไว้ว่าหมายถึงสมคบหรือระดมกันและ "โทรมหญิง" ก็คือการรุมกันข่มขืนหญิงเพื่อร่วมประเวณี ซึ่งความหมายดังกล่าวสอดคล้องกับความรู้สึกของสามัญชนทั่วไปที่ว่าการโทรมหญิงควรมีชายหลายคนรุมกันที่ตัวหญิงคนหนึ่งช่วยกันจับแขนขาหญิงแล้วอีกคนหนึ่งกระทำชำเรา เมื่อเสร็จแล้วคนหนึ่งก็เข้ามากระทำชำเราต่อทำนองเดียวกันคำว่า"โทรมศัตรา"ซึ่งหมายถึงการระดมฟันแทงพุ่งอาวุธเข้าไป กล่าวง่าย ๆ ก็คือเป็นการกระทำพร้อมกันหลายคนให้มีลักษณะรุนแรง อันเป็นเหตุให้ควรได้รับโทษเพิ่มขึ้น โดยจะต้องมีชายหลายคนร่วมกัน "ข่มขืน"เพื่อกระทำชำเรา ไม่ใช่เป็นการกระทำทีละคนเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเรียงคิวโดยไม่มีผู้ร่วมกระทำผิดมาอยู่ในขณะนั้นด้วย ปัญหาดังกล่าวนี้ศาลฎีกาได้วางแนวทางไว้ว่า การข่มขืนกระทำชำเราที่จะเป็นการโทรมหญิงนั้นแบ่งออกได้เป็น 2 ส่วน คือส่วนแรกจะต้องมีชายตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราเสียก่อน และส่วนที่สองต่อมาจึงจะเป็นการโทรมหญิงคือผู้ที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานั้นได้ผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป(โปรดดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529) โดยในส่วนที่หนึ่งเกี่ยวกับการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานั้น ผู้กระทำชำเราอาจไม่ต้องอยู่พร้อมหน้ากันขณะที่คนหนึ่งกำลังข่มขืนกระทำชำเราก็ได้ เช่น คนหนึ่งอาจจะเฝ้าดูต้นทางหน้าห้องแล้วให้อีกคนหนึ่งกระทำชำเราในห้องหรือแม้แต่หญิงเองก็อาจเป็นตัวการร่วมข่มขืนกระทำชำเราได้ ถ้ามีพฤติการณ์เป็นตัวการร่วมตามมาตรา 83 ฉะนั้น การข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ผู้ร่วมโทรมหญิงจึงอาจไม่ได้อยู่พร้อมกันก็ได้เพียงแต่จะต้องมีการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา แล้วพวกที่ร่วมกันนั้นมีอยู่ตั้งแต่ 2 คนขึ้นไปได้ร่วมข่มขืนกระทำชำเราอาจจะสำเร็จทั้ง 2 คนหรือเป็นเพียงพยายามเสีย 1 คนก็ใช้ได้และแม้บางคนที่นอกเหนือจาก 2 คนนั้นจะยังไม่ทันได้ข่มขืนกระทำชำเราก็ต้องร่วมรับผิดฐานโทรมหญิงไปด้วย สำหรับผู้เขียนเห็นว่า คำว่า "โทรมหญิง" ควรจะต้องมีความหมายเช่นเดียวกันที่เรารู้สึกกันทั่วไปดังได้กล่าวข้างต้น คือ ชายหลายคนรุมกระทำชำเราหญิงโดยอยู่พร้อมกันหลายคน แต่เนื่องจากในการกระทำชำเรานั้นโดยสภาพจะกระทำพร้อมกันโดยชายหลายคนไม่ได้จำต้องเรียงคิวกัน ฉะนั้นการโทรมหญิงจึงไม่จำเป็นต้องให้ชายอื่นมาร่วมอยู่ด้วยในขณะที่ชายอีกคนหนึ่งกำลังกระทำชำเราเช่น ช่วยจับแขนขาหญิงเพื่อให้การกระทำชำเราเป็นไปโดยสะดวก อันเป็นการขยายความคำว่า"โทรมหญิง" ให้กว้างขึ้น ซึ่งนับว่าเป็นเรื่องที่ถูกต้องที่เราจะเน้นถึงการ "กระทำชำเรา" หลายครั้งเป็นสำคัญโดยไม่ได้พิพาทในส่วนของการ "ข่มขืน" เป็นหลัก เนื่องจากส่วนนี้มีความสำคัญรองลงมาเพราะมิฉะนั้นแล้ว ผู้เสียหายจะเสียเปรียบอย่างมากอย่างไรก็ตามศาลฎีกาได้วางหลักไว้ด้วยว่าผู้กระทำผิดนั้นจะต้องได้ผ่านขั้นตอนการเป็นตัวการร่วมในการข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนแล้วกล่าวคือถ้าชายหลายคนต่างคนต่างเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราโดยไม่ได้นัดหมายกันมาก่อนย่อมจะไม่เป็นการโทรมหญิง (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524,1444/2530,1669/2532) ศรัญย์พรหมสุรินทร์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525มาตรา 3จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 20 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ฎีกาข้อต่อไปมีว่า การกระทำของจำเลยเป็นการโทรมหญิงหรือไม่เห็นว่า ตามข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเสร็จแล้วออกจากห้องไป นายวิสูตรเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อเสร็จ แล้วจำเลยเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีก หลังจากนั้นนายวิสูตรเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีกสลับกันไป การข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ แม้ว่าผู้กระทำมิได้อยู่ในห้องในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอยู่ แต่จำเลยกับพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกันเป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาให้ลงโทษสถานเบาและขอให้รอการลงโทษนั้นเห็นว่า จำเลยกระทำผิดโดยไม่มีอาวุธ เพียงแต่ชกท้องครั้งเดียวและข่มขู่ด้วยวาจา ไม่เป็นพฤติการณ์ที่ร้ายแรง ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำคุก 20 ปี หนักเกินไป ศาลฎีกาวางโทษใหม่ให้เหมาะสมแก่การกระทำของจำเลย และไม่อาจรอการลงโทษแก่จำเลยได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุไม่เกิน 20 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้1 ใน 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1267/2536พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์นาย ชาตรี สุคนธรัง สีจำเลย ป.อ. ม. 276จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเสร็จแล้วออกจากห้องไป ว.เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อ เสร็จแล้วจำเลยเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีก หลังจากนั้น ว. เข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีกสลับกันไปการข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ แม้ว่าผู้กระทำมิได้อยู่ในห้องในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอยู่ แต่จำเลยกับพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกัน จึงเป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525มาตรา 3จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำคุก 20 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ฎีกาข้อต่อไปมีว่า การกระทำของจำเลยเป็นการโทรมหญิงหรือไม่เห็นว่า ตามข้อเท็จจริงที่รับฟังได้ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเสร็จแล้วออกจากห้องไป นายวิสูตรเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อเสร็จ แล้วจำเลยเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีก หลังจากนั้นนายวิสูตรเข้ามาข่มขืนกระทำชำเราอีกสลับกันไป การข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ แม้ว่าผู้กระทำมิได้อยู่ในห้องในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอยู่ แต่จำเลยกับพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกันเป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นส่วนที่จำเลยฎีกาให้ลงโทษสถานเบาและขอให้รอการลงโทษนั้นเห็นว่า จำเลยกระทำผิดโดยไม่มีอาวุธ เพียงแต่ชกท้องครั้งเดียวและข่มขู่ด้วยวาจา ไม่เป็นพฤติการณ์ที่ร้ายแรง ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำคุก 20 ปี หนักเกินไป ศาลฎีกาวางโทษใหม่ให้เหมาะสมแก่การกระทำของจำเลย และไม่อาจรอการลงโทษแก่จำเลยได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุไม่เกิน 20 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้1 ใน 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 คงจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ก้าน อันนานนท์-ประยูร มูลศาสตร์-ไพบูลย์ จามิกรณ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคดีนี้จำเลยฎีกาในประเด็นที่ว่าการที่จำเลยและ ว.ผลัดเปลี่ยนกันเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไม่ใช่เป็นการกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งบัญญัติไว้ว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนหรือวัตถุระเบิดหรือโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ต้องระวางโทษ"ทั้งนี้เพราะจำเลยและ ว. ไม่ได้มีเจตนาร่วมกันที่จะไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย แต่เป็นเรื่องที่ต่างคนต่างเข้าไปข่มขืนผู้เสียหายในห้อง ไม่ได้สมคบกันจึงไม่เข้าเงื่อนไขของกฎหมายดังกล่าวแต่ศาลเห็นว่าพฤติการณ์ที่จำเลยและ ว. ผลัดเปลี่ยนกันเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายติดต่อกันนั้นเป็นการสมคบกันแล้วแม้ในขณะที่คนหนึ่งข่มขืนกระทำชำเราอีกคนหนึ่งจะไม่ได้อยู่ด้วยในขณะนั้นก็ตามซึ่งเป็นการวินิจฉัยในประเด็นเกี่ยวกับเจตนาตามหลักกรรมเป็นเครื่องชี้เจตนานั่นเอง ซึ่งไม่เป็นปัญหาที่น่าติดใจสงสัย อย่างไรก็ตาม การที่ศาลวินิจฉัยว่าการโทรมหญิงสามารถกระทำได้แม้ผู้ร่วมข่มขืนคนหนึ่งจะมิได้อยู่ด้วยในห้องขณะที่อีกคนหนึ่งกำลังข่มขืนกระทำชำเรานั้น มีข้อที่น่าพิจารณาว่าจะเป็นการถูกต้องหรือไม่ทั้งนี้เพราะคำว่า "โทรม" ตามพจนานุกรมให้ความหมายไว้ว่าหมายถึงสมคบหรือระดมกันและ "โทรมหญิง" ก็คือการรุมกันข่มขืนหญิงเพื่อร่วมประเวณี ซึ่งความหมายดังกล่าวสอดคล้องกับความรู้สึกของสามัญชนทั่วไปที่ว่าการโทรมหญิงควรมีชายหลายคนรุมกันที่ตัวหญิงคนหนึ่งช่วยกันจับแขนขาหญิงแล้วอีกคนหนึ่งกระทำชำเรา เมื่อเสร็จแล้วคนหนึ่งก็เข้ามากระทำชำเราต่อทำนองเดียวกันคำว่า"โทรมศัตรา"ซึ่งหมายถึงการระดมฟันแทงพุ่งอาวุธเข้าไป กล่าวง่าย ๆ ก็คือเป็นการกระทำพร้อมกันหลายคนให้มีลักษณะรุนแรง อันเป็นเหตุให้ควรได้รับโทษเพิ่มขึ้น โดยจะต้องมีชายหลายคนร่วมกัน "ข่มขืน"เพื่อกระทำชำเรา ไม่ใช่เป็นการกระทำทีละคนเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราในลักษณะเรียงคิวโดยไม่มีผู้ร่วมกระทำผิดมาอยู่ในขณะนั้นด้วย ปัญหาดังกล่าวนี้ศาลฎีกาได้วางแนวทางไว้ว่า การข่มขืนกระทำชำเราที่จะเป็นการโทรมหญิงนั้นแบ่งออกได้เป็น 2 ส่วน คือส่วนแรกจะต้องมีชายตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราเสียก่อน และส่วนที่สองต่อมาจึงจะเป็นการโทรมหญิงคือผู้ที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานั้นได้ผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป(โปรดดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1202/2529) โดยในส่วนที่หนึ่งเกี่ยวกับการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานั้น ผู้กระทำชำเราอาจไม่ต้องอยู่พร้อมหน้ากันขณะที่คนหนึ่งกำลังข่มขืนกระทำชำเราก็ได้ เช่น คนหนึ่งอาจจะเฝ้าดูต้นทางหน้าห้องแล้วให้อีกคนหนึ่งกระทำชำเราในห้องหรือแม้แต่หญิงเองก็อาจเป็นตัวการร่วมข่มขืนกระทำชำเราได้ ถ้ามีพฤติการณ์เป็นตัวการร่วมตามมาตรา 83 ฉะนั้น การข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ผู้ร่วมโทรมหญิงจึงอาจไม่ได้อยู่พร้อมกันก็ได้เพียงแต่จะต้องมีการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา แล้วพวกที่ร่วมกันนั้นมีอยู่ตั้งแต่ 2 คนขึ้นไปได้ร่วมข่มขืนกระทำชำเราอาจจะสำเร็จทั้ง 2 คนหรือเป็นเพียงพยายามเสีย 1 คนก็ใช้ได้และแม้บางคนที่นอกเหนือจาก 2 คนนั้นจะยังไม่ทันได้ข่มขืนกระทำชำเราก็ต้องร่วมรับผิดฐานโทรมหญิงไปด้วย สำหรับผู้เขียนเห็นว่า คำว่า "โทรมหญิง" ควรจะต้องมีความหมายเช่นเดียวกันที่เรารู้สึกกันทั่วไปดังได้กล่าวข้างต้น คือ ชายหลายคนรุมกระทำชำเราหญิงโดยอยู่พร้อมกันหลายคน แต่เนื่องจากในการกระทำชำเรานั้นโดยสภาพจะกระทำพร้อมกันโดยชายหลายคนไม่ได้จำต้องเรียงคิวกัน ฉะนั้นการโทรมหญิงจึงไม่จำเป็นต้องให้ชายอื่นมาร่วมอยู่ด้วยในขณะที่ชายอีกคนหนึ่งกำลังกระทำชำเราเช่น ช่วยจับแขนขาหญิงเพื่อให้การกระทำชำเราเป็นไปโดยสะดวก อันเป็นการขยายความคำว่า"โทรมหญิง" ให้กว้างขึ้น ซึ่งนับว่าเป็นเรื่องที่ถูกต้องที่เราจะเน้นถึงการ "กระทำชำเรา" หลายครั้งเป็นสำคัญโดยไม่ได้พิพาทในส่วนของการ "ข่มขืน" เป็นหลัก เนื่องจากส่วนนี้มีความสำคัญรองลงมาเพราะมิฉะนั้นแล้ว ผู้เสียหายจะเสียเปรียบอย่างมากอย่างไรก็ตามศาลฎีกาได้วางหลักไว้ด้วยว่าผู้กระทำผิดนั้นจะต้องได้ผ่านขั้นตอนการเป็นตัวการร่วมในการข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนแล้วกล่าวคือถ้าชายหลายคนต่างคนต่างเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราโดยไม่ได้นัดหมายกันมาก่อนย่อมจะไม่เป็นการโทรมหญิง (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1965/2524,1444/2530,1669/2532) ศรัญย์พรหมสุรินทร์