คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2527/2540หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 2 เป็นภริยาของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 และที่ 3เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในตึกแถวเลขที่ 20,22 และ 24 โดยใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งด้านหน้าติดถนนซอยเจริญนคร 33 ส่วนด้านหลังติดถนนซอยเจริญนคร 35ที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และโฉนดเลขที่ 2022 อยู่ติดต่อกันและเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ใช้ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวทำเป็นถนนซอยเจริญนคร 35 ที่พิพาท และทางทิศตะวันตกของที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวติดต่อกับที่ดินโฉนดเลขที่ 783ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 การที่จำเลยที่ 3ผู้เจาะกำแพงซึ่งใช้เป็นผนังด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 20แล้วทำเป็นประตูพิพาทซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3แม้ประตูพิพาทเวลาปิดเปิดใช้วิธีเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่รุกล้ำออกไปในถนนซอยเจริญนคร 35 ของโจทก์ก็ตามแต่เมื่อจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ไม่มีสิทธิใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ดังนั้นการผ่านประตูพิพาทเมื่อใช้ถนนพิพาทของจำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20 ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35โดยใช้เดินออกจากบ้านเลขที่ 4 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20 โดยผ่านทางประตูพิพาทนั้นเป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงชอบที่จะฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวได้จะเพียงแต่กล่าวอ้างมาในคำแก้ฎีกาว่าไม่เป็นการละเมิดหาได้ไม่ ตามคำฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20 ที่จำเลยทำขึ้นในตึกแถวของจำเลย แล้วให้ก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง ซึ่งคำขอดังกล่าวเป็นคำขอประธานส่วนที่โจทก์มีคำขอเรียกค่าเสียหายมาด้วยนั้นเป็นเพียงส่วนประกอบ คดีของโจทก์จึงเป็นคดีฟ้องขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้ ไม่ต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 248 วรรคสอง ตึกแถวเลขที่ 20 และกำแพงด้านหลังเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 เอง และประตูพิพาทก็ใช้วิธีปิดเปิดโดยเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่มีการรุกล้ำออกไป ดังนั้นจำเลยที่ 3 ชอบที่จะทำประตูพิพาทได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์แต่ประการใด ฎีกาโจทก์ที่ว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูด้านหลังตึกแถวก็เพื่อจงใจจะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเดือดร้อนเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 จำเลยที่ 3จึงไม่มีสิทธิทำประตูดังกล่าวนั้นเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยตามคำขอท้ายฟ้องรวม 3 ข้อคือ ข้อ (1) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อประตูพิพาทออกและก่ออิฐเป็นผนังทึบ ข้อ (2) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับแต่วันที่ 1 เมษายน2533 จนกว่าจะรื้อและปิดประตูพิพาท และข้อ (3) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000 บาท แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดประตูพิพาทตามคำขอข้อ (1) ได้ ปรากฏว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่สามารถจะบังคับให้จำเลยที่ 2และที่ 3 ปฏิบัติตามคำขอข้อ (1) ได้ เพราะตึกแถวและประตูพิพาทเป็นของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เอง ซึ่งจำเลยที่ 2และที่ 3 ชอบที่จะทำได้ และศาลอุทธรณ์ก็ไม่ได้พิพากษาให้บังคับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ปฏิบัติตามคำขอข้อ (3)ของโจทก์ เพราะคำขอบังคับตามข้อ (2) และข้อ (3) เป็นคำขอต่อเนื่องกัน อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน จึงถือได้ว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อดังกล่าวโดยชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของตึกแถวเลขที่ 1513/50-52 หรือเลขที่ 20, 22 และ 24 ซึ่งใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวมีแนวเขตติดต่อกันและใช้เป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครโดยโจทก์สงวนสิทธิเป็นทางส่วนบุคคล ด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 1513/41-67ถนนเจริญนคร เป็นผนังคอนกรีตทึบตลอดแนวซึ่งติดกับทางเดินในที่ดินทั้งสองโฉนดของโจทก์ เมื่อเดือนมีนาคม 2533 โจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันทำประตูเข้าออกด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 เพื่อเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 โดยไม่ได้รับความยินยอมจากโจทก์ การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการกระทำอันละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 แล้วก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533 จนกว่าจะปิดช่องประตู คำนวณถึงวันฟ้องเป็นเงิน 17,000 บาท และหากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูตามฟ้องได้ก็ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์100,000 บาทจำเลยที่ 1 และที่ 3 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดเป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 ซึ่งมีที่ดินของผู้อื่นรวมอยู่ด้วยและเป็นถนนซึ่งประชาชนที่อาศัยอยู่ในถนนซอยเจริญนคร 35ใช้ประโยชน์ร่วมกัน จำเลยที่ 1 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 33หน้าสำนักงานจำเลยที่ 3 เป็นทางเข้าออก ไม่ได้ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทั้งจำเลยที่ 1 มิได้เป็นผู้ทำประตูด้านหลังตึกแถวตามฟ้อง โจทก์มิได้สงวนสิทธิถนนซอยเจริญนคร 35เป็นถนนส่วนบุคคลของโจทก์ จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ซึ่งบางส่วนของที่ดินแปลงนี้เป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 และที่ดินดังกล่าวอยู่ตรงข้ามกับด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20 จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 35เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญนครด้วยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาจะได้สิทธิภารจำยอมโดยไม่ต้องรับอนุญาตจากผู้ใดเป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงตกเป็นทางภารจำยอมที่จำเลยที่ 3 ได้มาโดยอายุความจำเลยที่ 3 จึงมีสิทธิที่จะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จำเลยที่ 3 ทำประตูในตึกแถวของจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 3 จึงมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 1 เมษายน2533 จนกว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะเลิกใช้ประตูด้านหลังตึกเลขที่ 20 ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำขึ้นออกสู่ถนนซอยเจริญนคร 35ของโจทก์ ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าจำเลยที่ 2 เป็นภริยาของจำเลยที่ 3 จำเลยทั้งสองดังกล่าวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในตึกแถวเลขที่ 20, 22 และ 24 โดยใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งด้านหน้าติดถนนซอยเจริญนคร 33 ส่วนด้านหลังติดถนนซอยเจริญนคร 35ที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 เลขที่ดิน 457 ตามเอกสารหมาย จ.4และโฉนดเลขที่ 2022 เลขที่ดิน 458 ตามเอกสารหมาย จ.5 อยู่ติดต่อกันและเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ใช้ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวทำเป็นถนนซอยเจริญนคร 35 ตามเอกสารหมาย จ.6 และทางทิศตะวันตกของที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวติดต่อกับที่ดินโฉนดเลขที่ 783เลขที่ดิน 138 ตามเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3และจำเลยที่ 3 เป็นผู้เจาะกำแพงซึ่งใช้เป็นผนังด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 20 แล้วทำเป็นประตูพิพาทเพราะเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 ประตูพิพาทเวลาปิดเปิดใช้วิธีเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่รุกล้ำออกไป และข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ไม่มีสิทธิใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ดังนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3จึงกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่าแม้ถนนซอยเจริญนคร 35 จะไม่ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินอันเป็นที่ตั้งของตึกแถวเลขที่ 20 ก็ตาม แต่การที่ถนนซอยเจริญนคร 35 ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 3 มีสิทธิที่จะเดินผ่านถนนซอยเจริญนคร 35 ของโจทก์ซึ่งเป็นทางภารจำยอมไปสู่ที่ใดก็ได้การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 โดยใช้เดินออกจากบ้านเลขที่ 4ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20โดยผ่านทางประตูพิพาทนั้น เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2และที่ 3 จึงชอบที่จะฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว จะเพียงแต่กล่าวอ้างมาในคำแก้ฎีกาหาได้ไม่ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่า คดีนี้มีทุนทรัพย์ไม่เกิน 200,000 บาท ฎีกาของโจทก์เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงจึงต้องห้ามนั้นเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20ที่จำเลยทำขึ้นในตึกแถวของจำเลยแล้วให้ก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง ซึ่งคำขอดังกล่าวเป็นคำขอประธานส่วนที่โจทก์มีคำขอเรียกค่าเสียหายมาด้วยนั้นเป็นเพียงส่วนประกอบคดีของโจทก์จึงเป็นคดีฟ้องขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้ ไม่ต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคสองคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูพิพาทหลังตึกแถวเลขที่ 20 เป็นการละเมิดหรือไม่เห็นว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติแล้วว่าตึกแถวเลขที่ 20 และกำแพงด้านหลังเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 เอง และประตูพิพาทก็ใช้วิธีปิดเปิดโดยเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่มีการรุกล้ำออกไป ดังนั้นจำเลยที่ 3 ชอบที่จะทำประตูพิพาทได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์แต่ประการใด ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูด้านหลังตึกแถวก็เพื่อจงใจจะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเดือดร้อนเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 จำเลยที่ 3 จึงไม่มีสิทธิทำประตูดังกล่าวนั้น เห็นว่า ฎีกาของโจทก์ดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ต้องร่วมกันใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงิน 100,000 บาท หรือไม่ ในปัญหาข้อนี้โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้อุทธรณ์เป็นประเด็นไว้ว่าถ้าจำเลยไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูพิพาทได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000บาท แต่ศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัย จึงขอให้ศาลฎีกาวินิจฉัยเห็นว่าในปัญหาข้อนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยตามคำขอท้ายฟ้องรวม 3 ข้อ คือ ข้อ (1) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อประตูพิพาทออกและก่ออิฐเป็นผนังทึบ ข้อ (2) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533จนกว่าจะรื้อและปิดประตูพิพาท และข้อ (3) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000 บาท แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดประตูพิพาทตามคำขอข้อ (1) ได้ ปรากฏว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่สามารถจะบังคับให้จำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (1) ได้ เพราะตึกแถวและประตูพิพาทเป็นของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เอง ซึ่งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ชอบที่จะทำได้และศาลอุทธรณ์ก็ไม่ได้พิพากษาให้บังคับจำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (3) ของโจทก์ เพราะคำขอบังคับตามข้อ (2)และข้อ (3) เป็นคำขอต่อเนื่องกันอาศัยเหตุอย่างเดียวกันจึงถือได้ว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อดังกล่าวโดยชอบแล้วมิใช่ยังไม่ได้วินิจฉัยดังโจทก์ฎีกาปัญหาต่อไปมีว่า ค่าเสียหายที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้โจทก์นั้นเหมาะสมหรือไม่ เห็นว่า พยานโจทก์ที่นำสืบก็ไม่ปรากฏว่าการที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เดินในถนนซอยเจริญนคร 35 จากบ้านเลขที่ 4 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20 ผ่านทางประตูพิพาทนั้นโจทก์ได้รับความเสียหายอย่างไร หรือเพียงใด เพียงแต่โจทก์มีนายบุญชู ฉายประเสริฐกุล ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ให้ดำเนินคดีคดีนี้มาเบิกความขอค่าเสียหายลอย ๆ ว่า ขอเดือนละ 3,000 บาทเช่นนี้นับว่าไม่ชอบด้วยเหตุผล อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 438 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถานใดเพียงใดนั้น ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด" ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามพฤติการณ์ที่ปรากฏในคดีนี้นับว่าการละเมิดไม่ร้ายแรงนัก เพราะบ้านเลขที่ 4และตึกแถวเลขที่ 20 ของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินของจำเลยที่ 3 เองก็ตั้งอยู่ติดถนนซอยเจริญนคร 35โดยอยู่คนละฝั่งถนนซอยตรงข้ามกัน อีกทั้งในถนนซอยดังกล่าวมีทั้งโรงแรม โรงงาน คนงานและประชาชนทั่วไปสัญจรไปมาอยู่แล้วการปิดเปิดประตูพิพาทก็มิได้รุกล้ำออกมา แสดงว่าจำเลยที่ 2และที่ 3 ก็ระมัดระวังในการใช้สิทธิแห่งตนพอสมควร อีกทั้งด้านหน้าของตึกแถวเลขที่ 20 ก็มีถนนซอยเจริญนคร 33 ซึ่งจำเลยที่ 2และที่ 3 ใช้เดินไปสู่ถนนเจริญนครเป็นปกติอยู่แล้ว ดังนั้นจึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าเสียหายในส่วนนี้ให้แก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นั้นนับว่าสมควรแก่กรณีแล้วพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2527/2540บริษัท ต.รวมโชค อาคาร และ ที่ดิน จำกัดโจทก์บริษัท ที . เอช.เทคซ์ไทล์แอนด์อิมปอร์ตเอกซ์ปอร์ต จำกัดจำเลยกับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 172, ม. 237, ม. 248 วรรคสองจำเลยที่ 2 เป็นภริยาของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 และที่ 3เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในตึกแถวเลขที่ 20,22 และ 24 โดยใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งด้านหน้าติดถนนซอยเจริญนคร 33 ส่วนด้านหลังติดถนนซอยเจริญนคร 35ที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และโฉนดเลขที่ 2022 อยู่ติดต่อกันและเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ใช้ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวทำเป็นถนนซอยเจริญนคร 35 ที่พิพาท และทางทิศตะวันตกของที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวติดต่อกับที่ดินโฉนดเลขที่ 783ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 การที่จำเลยที่ 3ผู้เจาะกำแพงซึ่งใช้เป็นผนังด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 20แล้วทำเป็นประตูพิพาทซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3แม้ประตูพิพาทเวลาปิดเปิดใช้วิธีเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่รุกล้ำออกไปในถนนซอยเจริญนคร 35 ของโจทก์ก็ตามแต่เมื่อจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ไม่มีสิทธิใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ดังนั้นการผ่านประตูพิพาทเมื่อใช้ถนนพิพาทของจำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20 ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35โดยใช้เดินออกจากบ้านเลขที่ 4 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20 โดยผ่านทางประตูพิพาทนั้นเป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงชอบที่จะฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวได้จะเพียงแต่กล่าวอ้างมาในคำแก้ฎีกาว่าไม่เป็นการละเมิดหาได้ไม่ ตามคำฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20 ที่จำเลยทำขึ้นในตึกแถวของจำเลย แล้วให้ก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง ซึ่งคำขอดังกล่าวเป็นคำขอประธานส่วนที่โจทก์มีคำขอเรียกค่าเสียหายมาด้วยนั้นเป็นเพียงส่วนประกอบ คดีของโจทก์จึงเป็นคดีฟ้องขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้ ไม่ต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 248 วรรคสอง ตึกแถวเลขที่ 20 และกำแพงด้านหลังเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 เอง และประตูพิพาทก็ใช้วิธีปิดเปิดโดยเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่มีการรุกล้ำออกไป ดังนั้นจำเลยที่ 3 ชอบที่จะทำประตูพิพาทได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์แต่ประการใด ฎีกาโจทก์ที่ว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูด้านหลังตึกแถวก็เพื่อจงใจจะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเดือดร้อนเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 จำเลยที่ 3จึงไม่มีสิทธิทำประตูดังกล่าวนั้นเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยตามคำขอท้ายฟ้องรวม 3 ข้อคือ ข้อ (1) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อประตูพิพาทออกและก่ออิฐเป็นผนังทึบ ข้อ (2) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับแต่วันที่ 1 เมษายน2533 จนกว่าจะรื้อและปิดประตูพิพาท และข้อ (3) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000 บาท แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดประตูพิพาทตามคำขอข้อ (1) ได้ ปรากฏว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่สามารถจะบังคับให้จำเลยที่ 2และที่ 3 ปฏิบัติตามคำขอข้อ (1) ได้ เพราะตึกแถวและประตูพิพาทเป็นของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เอง ซึ่งจำเลยที่ 2และที่ 3 ชอบที่จะทำได้ และศาลอุทธรณ์ก็ไม่ได้พิพากษาให้บังคับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ปฏิบัติตามคำขอข้อ (3)ของโจทก์ เพราะคำขอบังคับตามข้อ (2) และข้อ (3) เป็นคำขอต่อเนื่องกัน อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน จึงถือได้ว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อดังกล่าวโดยชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของตึกแถวเลขที่ 1513/50-52 หรือเลขที่ 20, 22 และ 24 ซึ่งใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวมีแนวเขตติดต่อกันและใช้เป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครโดยโจทก์สงวนสิทธิเป็นทางส่วนบุคคล ด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 1513/41-67ถนนเจริญนคร เป็นผนังคอนกรีตทึบตลอดแนวซึ่งติดกับทางเดินในที่ดินทั้งสองโฉนดของโจทก์ เมื่อเดือนมีนาคม 2533 โจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันทำประตูเข้าออกด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 เพื่อเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 โดยไม่ได้รับความยินยอมจากโจทก์ การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการกระทำอันละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 แล้วก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533 จนกว่าจะปิดช่องประตู คำนวณถึงวันฟ้องเป็นเงิน 17,000 บาท และหากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูตามฟ้องได้ก็ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์100,000 บาทจำเลยที่ 1 และที่ 3 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดเป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 ซึ่งมีที่ดินของผู้อื่นรวมอยู่ด้วยและเป็นถนนซึ่งประชาชนที่อาศัยอยู่ในถนนซอยเจริญนคร 35ใช้ประโยชน์ร่วมกัน จำเลยที่ 1 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 33หน้าสำนักงานจำเลยที่ 3 เป็นทางเข้าออก ไม่ได้ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทั้งจำเลยที่ 1 มิได้เป็นผู้ทำประตูด้านหลังตึกแถวตามฟ้อง โจทก์มิได้สงวนสิทธิถนนซอยเจริญนคร 35เป็นถนนส่วนบุคคลของโจทก์ จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ซึ่งบางส่วนของที่ดินแปลงนี้เป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 และที่ดินดังกล่าวอยู่ตรงข้ามกับด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20 จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 35เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญนครด้วยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาจะได้สิทธิภารจำยอมโดยไม่ต้องรับอนุญาตจากผู้ใดเป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงตกเป็นทางภารจำยอมที่จำเลยที่ 3 ได้มาโดยอายุความจำเลยที่ 3 จึงมีสิทธิที่จะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จำเลยที่ 3 ทำประตูในตึกแถวของจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 3 จึงมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 1 เมษายน2533 จนกว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะเลิกใช้ประตูด้านหลังตึกเลขที่ 20 ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำขึ้นออกสู่ถนนซอยเจริญนคร 35ของโจทก์ ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าจำเลยที่ 2 เป็นภริยาของจำเลยที่ 3 จำเลยทั้งสองดังกล่าวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในตึกแถวเลขที่ 20, 22 และ 24 โดยใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งด้านหน้าติดถนนซอยเจริญนคร 33 ส่วนด้านหลังติดถนนซอยเจริญนคร 35ที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 เลขที่ดิน 457 ตามเอกสารหมาย จ.4และโฉนดเลขที่ 2022 เลขที่ดิน 458 ตามเอกสารหมาย จ.5 อยู่ติดต่อกันและเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ใช้ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวทำเป็นถนนซอยเจริญนคร 35 ตามเอกสารหมาย จ.6 และทางทิศตะวันตกของที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวติดต่อกับที่ดินโฉนดเลขที่ 783เลขที่ดิน 138 ตามเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3และจำเลยที่ 3 เป็นผู้เจาะกำแพงซึ่งใช้เป็นผนังด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 20 แล้วทำเป็นประตูพิพาทเพราะเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 ประตูพิพาทเวลาปิดเปิดใช้วิธีเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่รุกล้ำออกไป และข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ไม่มีสิทธิใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ดังนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3จึงกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่าแม้ถนนซอยเจริญนคร 35 จะไม่ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินอันเป็นที่ตั้งของตึกแถวเลขที่ 20 ก็ตาม แต่การที่ถนนซอยเจริญนคร 35 ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 3 มีสิทธิที่จะเดินผ่านถนนซอยเจริญนคร 35 ของโจทก์ซึ่งเป็นทางภารจำยอมไปสู่ที่ใดก็ได้การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 โดยใช้เดินออกจากบ้านเลขที่ 4ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20โดยผ่านทางประตูพิพาทนั้น เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2และที่ 3 จึงชอบที่จะฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว จะเพียงแต่กล่าวอ้างมาในคำแก้ฎีกาหาได้ไม่ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่า คดีนี้มีทุนทรัพย์ไม่เกิน 200,000 บาท ฎีกาของโจทก์เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงจึงต้องห้ามนั้นเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20ที่จำเลยทำขึ้นในตึกแถวของจำเลยแล้วให้ก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง ซึ่งคำขอดังกล่าวเป็นคำขอประธานส่วนที่โจทก์มีคำขอเรียกค่าเสียหายมาด้วยนั้นเป็นเพียงส่วนประกอบคดีของโจทก์จึงเป็นคดีฟ้องขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้ ไม่ต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคสองคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูพิพาทหลังตึกแถวเลขที่ 20 เป็นการละเมิดหรือไม่เห็นว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติแล้วว่าตึกแถวเลขที่ 20 และกำแพงด้านหลังเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 เอง และประตูพิพาทก็ใช้วิธีปิดเปิดโดยเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่มีการรุกล้ำออกไป ดังนั้นจำเลยที่ 3 ชอบที่จะทำประตูพิพาทได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์แต่ประการใด ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูด้านหลังตึกแถวก็เพื่อจงใจจะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเดือดร้อนเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 จำเลยที่ 3 จึงไม่มีสิทธิทำประตูดังกล่าวนั้น เห็นว่า ฎีกาของโจทก์ดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ต้องร่วมกันใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงิน 100,000 บาท หรือไม่ ในปัญหาข้อนี้โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้อุทธรณ์เป็นประเด็นไว้ว่าถ้าจำเลยไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูพิพาทได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000บาท แต่ศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัย จึงขอให้ศาลฎีกาวินิจฉัยเห็นว่าในปัญหาข้อนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยตามคำขอท้ายฟ้องรวม 3 ข้อ คือ ข้อ (1) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อประตูพิพาทออกและก่ออิฐเป็นผนังทึบ ข้อ (2) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533จนกว่าจะรื้อและปิดประตูพิพาท และข้อ (3) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000 บาท แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดประตูพิพาทตามคำขอข้อ (1) ได้ ปรากฏว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่สามารถจะบังคับให้จำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (1) ได้ เพราะตึกแถวและประตูพิพาทเป็นของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เอง ซึ่งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ชอบที่จะทำได้และศาลอุทธรณ์ก็ไม่ได้พิพากษาให้บังคับจำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (3) ของโจทก์ เพราะคำขอบังคับตามข้อ (2)และข้อ (3) เป็นคำขอต่อเนื่องกันอาศัยเหตุอย่างเดียวกันจึงถือได้ว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อดังกล่าวโดยชอบแล้วมิใช่ยังไม่ได้วินิจฉัยดังโจทก์ฎีกาปัญหาต่อไปมีว่า ค่าเสียหายที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้โจทก์นั้นเหมาะสมหรือไม่ เห็นว่า พยานโจทก์ที่นำสืบก็ไม่ปรากฏว่าการที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เดินในถนนซอยเจริญนคร 35 จากบ้านเลขที่ 4 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20 ผ่านทางประตูพิพาทนั้นโจทก์ได้รับความเสียหายอย่างไร หรือเพียงใด เพียงแต่โจทก์มีนายบุญชู ฉายประเสริฐกุล ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ให้ดำเนินคดีคดีนี้มาเบิกความขอค่าเสียหายลอย ๆ ว่า ขอเดือนละ 3,000 บาทเช่นนี้นับว่าไม่ชอบด้วยเหตุผล อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 438 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถานใดเพียงใดนั้น ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด" ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามพฤติการณ์ที่ปรากฏในคดีนี้นับว่าการละเมิดไม่ร้ายแรงนัก เพราะบ้านเลขที่ 4และตึกแถวเลขที่ 20 ของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินของจำเลยที่ 3 เองก็ตั้งอยู่ติดถนนซอยเจริญนคร 35โดยอยู่คนละฝั่งถนนซอยตรงข้ามกัน อีกทั้งในถนนซอยดังกล่าวมีทั้งโรงแรม โรงงาน คนงานและประชาชนทั่วไปสัญจรไปมาอยู่แล้วการปิดเปิดประตูพิพาทก็มิได้รุกล้ำออกมา แสดงว่าจำเลยที่ 2และที่ 3 ก็ระมัดระวังในการใช้สิทธิแห่งตนพอสมควร อีกทั้งด้านหน้าของตึกแถวเลขที่ 20 ก็มีถนนซอยเจริญนคร 33 ซึ่งจำเลยที่ 2และที่ 3 ใช้เดินไปสู่ถนนเจริญนครเป็นปกติอยู่แล้ว ดังนั้นจึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าเสียหายในส่วนนี้ให้แก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นั้นนับว่าสมควรแก่กรณีแล้วพิพากษายืน(ชัยนาท พันตาวงศ์-อากาศ บำรุงชีพ-มหินทร์ สุรดินทร์กูร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของตึกแถวเลขที่ 1513/50-52 หรือเลขที่ 20, 22 และ 24 ซึ่งใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวมีแนวเขตติดต่อกันและใช้เป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครโดยโจทก์สงวนสิทธิเป็นทางส่วนบุคคล ด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 1513/41-67ถนนเจริญนคร เป็นผนังคอนกรีตทึบตลอดแนวซึ่งติดกับทางเดินในที่ดินทั้งสองโฉนดของโจทก์ เมื่อเดือนมีนาคม 2533 โจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันทำประตูเข้าออกด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 เพื่อเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 โดยไม่ได้รับความยินยอมจากโจทก์ การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการกระทำอันละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 แล้วก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533 จนกว่าจะปิดช่องประตู คำนวณถึงวันฟ้องเป็นเงิน 17,000 บาท และหากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูตามฟ้องได้ก็ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์100,000 บาทจำเลยที่ 1 และที่ 3 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดเป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 ซึ่งมีที่ดินของผู้อื่นรวมอยู่ด้วยและเป็นถนนซึ่งประชาชนที่อาศัยอยู่ในถนนซอยเจริญนคร 35ใช้ประโยชน์ร่วมกัน จำเลยที่ 1 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 33หน้าสำนักงานจำเลยที่ 3 เป็นทางเข้าออก ไม่ได้ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทั้งจำเลยที่ 1 มิได้เป็นผู้ทำประตูด้านหลังตึกแถวตามฟ้อง โจทก์มิได้สงวนสิทธิถนนซอยเจริญนคร 35เป็นถนนส่วนบุคคลของโจทก์ จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ซึ่งบางส่วนของที่ดินแปลงนี้เป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 และที่ดินดังกล่าวอยู่ตรงข้ามกับด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20 จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 35เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญนครด้วยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาจะได้สิทธิภารจำยอมโดยไม่ต้องรับอนุญาตจากผู้ใดเป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงตกเป็นทางภารจำยอมที่จำเลยที่ 3 ได้มาโดยอายุความจำเลยที่ 3 จึงมีสิทธิที่จะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จำเลยที่ 3 ทำประตูในตึกแถวของจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 3 จึงมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 1 เมษายน2533 จนกว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะเลิกใช้ประตูด้านหลังตึกเลขที่ 20 ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำขึ้นออกสู่ถนนซอยเจริญนคร 35ของโจทก์ ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าจำเลยที่ 2 เป็นภริยาของจำเลยที่ 3 จำเลยทั้งสองดังกล่าวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในตึกแถวเลขที่ 20, 22 และ 24 โดยใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งด้านหน้าติดถนนซอยเจริญนคร 33 ส่วนด้านหลังติดถนนซอยเจริญนคร 35ที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 เลขที่ดิน 457 ตามเอกสารหมาย จ.4และโฉนดเลขที่ 2022 เลขที่ดิน 458 ตามเอกสารหมาย จ.5 อยู่ติดต่อกันและเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ใช้ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวทำเป็นถนนซอยเจริญนคร 35 ตามเอกสารหมาย จ.6 และทางทิศตะวันตกของที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวติดต่อกับที่ดินโฉนดเลขที่ 783เลขที่ดิน 138 ตามเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3และจำเลยที่ 3 เป็นผู้เจาะกำแพงซึ่งใช้เป็นผนังด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 20 แล้วทำเป็นประตูพิพาทเพราะเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 ประตูพิพาทเวลาปิดเปิดใช้วิธีเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่รุกล้ำออกไป และข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ไม่มีสิทธิใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ดังนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3จึงกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่าแม้ถนนซอยเจริญนคร 35 จะไม่ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินอันเป็นที่ตั้งของตึกแถวเลขที่ 20 ก็ตาม แต่การที่ถนนซอยเจริญนคร 35 ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 3 มีสิทธิที่จะเดินผ่านถนนซอยเจริญนคร 35 ของโจทก์ซึ่งเป็นทางภารจำยอมไปสู่ที่ใดก็ได้การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 โดยใช้เดินออกจากบ้านเลขที่ 4ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20โดยผ่านทางประตูพิพาทนั้น เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2และที่ 3 จึงชอบที่จะฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว จะเพียงแต่กล่าวอ้างมาในคำแก้ฎีกาหาได้ไม่ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่า คดีนี้มีทุนทรัพย์ไม่เกิน 200,000 บาท ฎีกาของโจทก์เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงจึงต้องห้ามนั้นเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20ที่จำเลยทำขึ้นในตึกแถวของจำเลยแล้วให้ก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง ซึ่งคำขอดังกล่าวเป็นคำขอประธานส่วนที่โจทก์มีคำขอเรียกค่าเสียหายมาด้วยนั้นเป็นเพียงส่วนประกอบคดีของโจทก์จึงเป็นคดีฟ้องขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้ ไม่ต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคสองคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูพิพาทหลังตึกแถวเลขที่ 20 เป็นการละเมิดหรือไม่เห็นว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติแล้วว่าตึกแถวเลขที่ 20 และกำแพงด้านหลังเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 เอง และประตูพิพาทก็ใช้วิธีปิดเปิดโดยเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่มีการรุกล้ำออกไป ดังนั้นจำเลยที่ 3 ชอบที่จะทำประตูพิพาทได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์แต่ประการใด ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูด้านหลังตึกแถวก็เพื่อจงใจจะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเดือดร้อนเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 จำเลยที่ 3 จึงไม่มีสิทธิทำประตูดังกล่าวนั้น เห็นว่า ฎีกาของโจทก์ดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ต้องร่วมกันใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงิน 100,000 บาท หรือไม่ ในปัญหาข้อนี้โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้อุทธรณ์เป็นประเด็นไว้ว่าถ้าจำเลยไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูพิพาทได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000บาท แต่ศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัย จึงขอให้ศาลฎีกาวินิจฉัยเห็นว่าในปัญหาข้อนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยตามคำขอท้ายฟ้องรวม 3 ข้อ คือ ข้อ (1) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อประตูพิพาทออกและก่ออิฐเป็นผนังทึบ ข้อ (2) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533จนกว่าจะรื้อและปิดประตูพิพาท และข้อ (3) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000 บาท แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดประตูพิพาทตามคำขอข้อ (1) ได้ ปรากฏว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่สามารถจะบังคับให้จำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (1) ได้ เพราะตึกแถวและประตูพิพาทเป็นของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เอง ซึ่งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ชอบที่จะทำได้และศาลอุทธรณ์ก็ไม่ได้พิพากษาให้บังคับจำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (3) ของโจทก์ เพราะคำขอบังคับตามข้อ (2)และข้อ (3) เป็นคำขอต่อเนื่องกันอาศัยเหตุอย่างเดียวกันจึงถือได้ว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อดังกล่าวโดยชอบแล้วมิใช่ยังไม่ได้วินิจฉัยดังโจทก์ฎีกาปัญหาต่อไปมีว่า ค่าเสียหายที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้โจทก์นั้นเหมาะสมหรือไม่ เห็นว่า พยานโจทก์ที่นำสืบก็ไม่ปรากฏว่าการที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เดินในถนนซอยเจริญนคร 35 จากบ้านเลขที่ 4 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20 ผ่านทางประตูพิพาทนั้นโจทก์ได้รับความเสียหายอย่างไร หรือเพียงใด เพียงแต่โจทก์มีนายบุญชู ฉายประเสริฐกุล ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ให้ดำเนินคดีคดีนี้มาเบิกความขอค่าเสียหายลอย ๆ ว่า ขอเดือนละ 3,000 บาทเช่นนี้นับว่าไม่ชอบด้วยเหตุผล อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 438 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถานใดเพียงใดนั้น ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด" ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามพฤติการณ์ที่ปรากฏในคดีนี้นับว่าการละเมิดไม่ร้ายแรงนัก เพราะบ้านเลขที่ 4และตึกแถวเลขที่ 20 ของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินของจำเลยที่ 3 เองก็ตั้งอยู่ติดถนนซอยเจริญนคร 35โดยอยู่คนละฝั่งถนนซอยตรงข้ามกัน อีกทั้งในถนนซอยดังกล่าวมีทั้งโรงแรม โรงงาน คนงานและประชาชนทั่วไปสัญจรไปมาอยู่แล้วการปิดเปิดประตูพิพาทก็มิได้รุกล้ำออกมา แสดงว่าจำเลยที่ 2และที่ 3 ก็ระมัดระวังในการใช้สิทธิแห่งตนพอสมควร อีกทั้งด้านหน้าของตึกแถวเลขที่ 20 ก็มีถนนซอยเจริญนคร 33 ซึ่งจำเลยที่ 2และที่ 3 ใช้เดินไปสู่ถนนเจริญนครเป็นปกติอยู่แล้ว ดังนั้นจึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าเสียหายในส่วนนี้ให้แก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นั้นนับว่าสมควรแก่กรณีแล้วพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2527/2540บริษัท ต.รวมโชค อาคาร และ ที่ดิน จำกัดโจทก์บริษัท ที . เอช.เทคซ์ไทล์แอนด์อิมปอร์ตเอกซ์ปอร์ต จำกัดจำเลยกับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 172, ม. 237, ม. 248 วรรคสองจำเลยที่ 2 เป็นภริยาของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 และที่ 3เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในตึกแถวเลขที่ 20,22 และ 24 โดยใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งด้านหน้าติดถนนซอยเจริญนคร 33 ส่วนด้านหลังติดถนนซอยเจริญนคร 35ที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และโฉนดเลขที่ 2022 อยู่ติดต่อกันและเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ใช้ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวทำเป็นถนนซอยเจริญนคร 35 ที่พิพาท และทางทิศตะวันตกของที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวติดต่อกับที่ดินโฉนดเลขที่ 783ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 การที่จำเลยที่ 3ผู้เจาะกำแพงซึ่งใช้เป็นผนังด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 20แล้วทำเป็นประตูพิพาทซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3แม้ประตูพิพาทเวลาปิดเปิดใช้วิธีเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่รุกล้ำออกไปในถนนซอยเจริญนคร 35 ของโจทก์ก็ตามแต่เมื่อจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ไม่มีสิทธิใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ดังนั้นการผ่านประตูพิพาทเมื่อใช้ถนนพิพาทของจำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นการละเมิดต่อโจทก์ เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20 ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35โดยใช้เดินออกจากบ้านเลขที่ 4 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20 โดยผ่านทางประตูพิพาทนั้นเป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2 และที่ 3 จึงชอบที่จะฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวได้จะเพียงแต่กล่าวอ้างมาในคำแก้ฎีกาว่าไม่เป็นการละเมิดหาได้ไม่ ตามคำฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20 ที่จำเลยทำขึ้นในตึกแถวของจำเลย แล้วให้ก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง ซึ่งคำขอดังกล่าวเป็นคำขอประธานส่วนที่โจทก์มีคำขอเรียกค่าเสียหายมาด้วยนั้นเป็นเพียงส่วนประกอบ คดีของโจทก์จึงเป็นคดีฟ้องขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้ ไม่ต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 248 วรรคสอง ตึกแถวเลขที่ 20 และกำแพงด้านหลังเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 เอง และประตูพิพาทก็ใช้วิธีปิดเปิดโดยเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่มีการรุกล้ำออกไป ดังนั้นจำเลยที่ 3 ชอบที่จะทำประตูพิพาทได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์แต่ประการใด ฎีกาโจทก์ที่ว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูด้านหลังตึกแถวก็เพื่อจงใจจะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเดือดร้อนเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 จำเลยที่ 3จึงไม่มีสิทธิทำประตูดังกล่าวนั้นเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยตามคำขอท้ายฟ้องรวม 3 ข้อคือ ข้อ (1) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อประตูพิพาทออกและก่ออิฐเป็นผนังทึบ ข้อ (2) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับแต่วันที่ 1 เมษายน2533 จนกว่าจะรื้อและปิดประตูพิพาท และข้อ (3) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000 บาท แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดประตูพิพาทตามคำขอข้อ (1) ได้ ปรากฏว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่สามารถจะบังคับให้จำเลยที่ 2และที่ 3 ปฏิบัติตามคำขอข้อ (1) ได้ เพราะตึกแถวและประตูพิพาทเป็นของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เอง ซึ่งจำเลยที่ 2และที่ 3 ชอบที่จะทำได้ และศาลอุทธรณ์ก็ไม่ได้พิพากษาให้บังคับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ปฏิบัติตามคำขอข้อ (3)ของโจทก์ เพราะคำขอบังคับตามข้อ (2) และข้อ (3) เป็นคำขอต่อเนื่องกัน อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน จึงถือได้ว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อดังกล่าวโดยชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของตึกแถวเลขที่ 1513/50-52 หรือเลขที่ 20, 22 และ 24 ซึ่งใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวมีแนวเขตติดต่อกันและใช้เป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครโดยโจทก์สงวนสิทธิเป็นทางส่วนบุคคล ด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 1513/41-67ถนนเจริญนคร เป็นผนังคอนกรีตทึบตลอดแนวซึ่งติดกับทางเดินในที่ดินทั้งสองโฉนดของโจทก์ เมื่อเดือนมีนาคม 2533 โจทก์ทราบว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันทำประตูเข้าออกด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 เพื่อเดินเข้าออกสู่ถนนเจริญนครผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 โดยไม่ได้รับความยินยอมจากโจทก์ การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการกระทำอันละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 1513/50หรือเลขที่ 20 แล้วก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533 จนกว่าจะปิดช่องประตู คำนวณถึงวันฟ้องเป็นเงิน 17,000 บาท และหากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูตามฟ้องได้ก็ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์100,000 บาทจำเลยที่ 1 และที่ 3 ให้การว่า โจทก์ไม่ได้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 และ 2022 ที่ดินทั้งสองโฉนดเป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 ซึ่งมีที่ดินของผู้อื่นรวมอยู่ด้วยและเป็นถนนซึ่งประชาชนที่อาศัยอยู่ในถนนซอยเจริญนคร 35ใช้ประโยชน์ร่วมกัน จำเลยที่ 1 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 33หน้าสำนักงานจำเลยที่ 3 เป็นทางเข้าออก ไม่ได้ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทั้งจำเลยที่ 1 มิได้เป็นผู้ทำประตูด้านหลังตึกแถวตามฟ้อง โจทก์มิได้สงวนสิทธิถนนซอยเจริญนคร 35เป็นถนนส่วนบุคคลของโจทก์ จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ซึ่งบางส่วนของที่ดินแปลงนี้เป็นส่วนหนึ่งของถนนซอยเจริญนคร 35 และที่ดินดังกล่าวอยู่ตรงข้ามกับด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20 จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ถนนซอยเจริญนคร 35เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญนครด้วยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาจะได้สิทธิภารจำยอมโดยไม่ต้องรับอนุญาตจากผู้ใดเป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงตกเป็นทางภารจำยอมที่จำเลยที่ 3 ได้มาโดยอายุความจำเลยที่ 3 จึงมีสิทธิที่จะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จำเลยที่ 3 ทำประตูในตึกแถวของจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 3 จึงมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 1 เมษายน2533 จนกว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3 จะเลิกใช้ประตูด้านหลังตึกเลขที่ 20 ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำขึ้นออกสู่ถนนซอยเจริญนคร 35ของโจทก์ ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าจำเลยที่ 2 เป็นภริยาของจำเลยที่ 3 จำเลยทั้งสองดังกล่าวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในตึกแถวเลขที่ 20, 22 และ 24 โดยใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทจำเลยที่ 1 ซึ่งด้านหน้าติดถนนซอยเจริญนคร 33 ส่วนด้านหลังติดถนนซอยเจริญนคร 35ที่ดินโฉนดเลขที่ 2021 เลขที่ดิน 457 ตามเอกสารหมาย จ.4และโฉนดเลขที่ 2022 เลขที่ดิน 458 ตามเอกสารหมาย จ.5 อยู่ติดต่อกันและเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ใช้ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวทำเป็นถนนซอยเจริญนคร 35 ตามเอกสารหมาย จ.6 และทางทิศตะวันตกของที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวติดต่อกับที่ดินโฉนดเลขที่ 783เลขที่ดิน 138 ตามเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3และจำเลยที่ 3 เป็นผู้เจาะกำแพงซึ่งใช้เป็นผนังด้านหลังของตึกแถวเลขที่ 20 แล้วทำเป็นประตูพิพาทเพราะเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 ประตูพิพาทเวลาปิดเปิดใช้วิธีเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่รุกล้ำออกไป และข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ไม่มีสิทธิใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ดังนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3จึงกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่าแม้ถนนซอยเจริญนคร 35 จะไม่ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินอันเป็นที่ตั้งของตึกแถวเลขที่ 20 ก็ตาม แต่การที่ถนนซอยเจริญนคร 35 ตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 3 มีสิทธิที่จะเดินผ่านถนนซอยเจริญนคร 35 ของโจทก์ซึ่งเป็นทางภารจำยอมไปสู่ที่ใดก็ได้การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 จึงไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ในฐานะเจ้าของตึกแถวเลขที่ 20ใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 โดยใช้เดินออกจากบ้านเลขที่ 4ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 783 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20โดยผ่านทางประตูพิพาทนั้น เป็นการละเมิดต่อโจทก์ จำเลยที่ 2และที่ 3 จึงชอบที่จะฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว จะเพียงแต่กล่าวอ้างมาในคำแก้ฎีกาหาได้ไม่ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 แก้ฎีกาว่า คดีนี้มีทุนทรัพย์ไม่เกิน 200,000 บาท ฎีกาของโจทก์เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงจึงต้องห้ามนั้นเห็นว่าตามคำฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามรื้อประตูด้านหลังตึกแถวเลขที่ 20ที่จำเลยทำขึ้นในตึกแถวของจำเลยแล้วให้ก่ออิฐฉาบปูนเป็นผนังทึบด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง ซึ่งคำขอดังกล่าวเป็นคำขอประธานส่วนที่โจทก์มีคำขอเรียกค่าเสียหายมาด้วยนั้นเป็นเพียงส่วนประกอบคดีของโจทก์จึงเป็นคดีฟ้องขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้ ไม่ต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคสองคดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูพิพาทหลังตึกแถวเลขที่ 20 เป็นการละเมิดหรือไม่เห็นว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติแล้วว่าตึกแถวเลขที่ 20 และกำแพงด้านหลังเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยที่ 3 เอง และประตูพิพาทก็ใช้วิธีปิดเปิดโดยเปิดเข้าหาตัวบ้านซึ่งไม่มีการรุกล้ำออกไป ดังนั้นจำเลยที่ 3 ชอบที่จะทำประตูพิพาทได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์แต่ประการใด ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า การที่จำเลยที่ 3 ทำประตูด้านหลังตึกแถวก็เพื่อจงใจจะใช้ถนนซอยเจริญนคร 35 ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเดือดร้อนเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 จำเลยที่ 3 จึงไม่มีสิทธิทำประตูดังกล่าวนั้น เห็นว่า ฎีกาของโจทก์ดังกล่าวเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ต้องร่วมกันใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงิน 100,000 บาท หรือไม่ ในปัญหาข้อนี้โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้อุทธรณ์เป็นประเด็นไว้ว่าถ้าจำเลยไม่สามารถรื้อและปิดช่องประตูพิพาทได้ให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000บาท แต่ศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัย จึงขอให้ศาลฎีกาวินิจฉัยเห็นว่าในปัญหาข้อนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยตามคำขอท้ายฟ้องรวม 3 ข้อ คือ ข้อ (1) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อประตูพิพาทออกและก่ออิฐเป็นผนังทึบ ข้อ (2) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับแต่วันที่ 1 เมษายน 2533จนกว่าจะรื้อและปิดประตูพิพาท และข้อ (3) ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 100,000 บาท แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสามไม่สามารถรื้อและปิดประตูพิพาทตามคำขอข้อ (1) ได้ ปรากฏว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่สามารถจะบังคับให้จำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (1) ได้ เพราะตึกแถวและประตูพิพาทเป็นของจำเลยที่ 2 และที่ 3 เอง ซึ่งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ชอบที่จะทำได้และศาลอุทธรณ์ก็ไม่ได้พิพากษาให้บังคับจำเลยที่ 2 และที่ 3ปฏิบัติตามคำขอข้อ (3) ของโจทก์ เพราะคำขอบังคับตามข้อ (2)และข้อ (3) เป็นคำขอต่อเนื่องกันอาศัยเหตุอย่างเดียวกันจึงถือได้ว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อดังกล่าวโดยชอบแล้วมิใช่ยังไม่ได้วินิจฉัยดังโจทก์ฎีกาปัญหาต่อไปมีว่า ค่าเสียหายที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้โจทก์นั้นเหมาะสมหรือไม่ เห็นว่า พยานโจทก์ที่นำสืบก็ไม่ปรากฏว่าการที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เดินในถนนซอยเจริญนคร 35 จากบ้านเลขที่ 4 ไปยังตึกแถวเลขที่ 20 ผ่านทางประตูพิพาทนั้นโจทก์ได้รับความเสียหายอย่างไร หรือเพียงใด เพียงแต่โจทก์มีนายบุญชู ฉายประเสริฐกุล ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ให้ดำเนินคดีคดีนี้มาเบิกความขอค่าเสียหายลอย ๆ ว่า ขอเดือนละ 3,000 บาทเช่นนี้นับว่าไม่ชอบด้วยเหตุผล อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 438 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถานใดเพียงใดนั้น ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด" ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามพฤติการณ์ที่ปรากฏในคดีนี้นับว่าการละเมิดไม่ร้ายแรงนัก เพราะบ้านเลขที่ 4และตึกแถวเลขที่ 20 ของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินของจำเลยที่ 3 เองก็ตั้งอยู่ติดถนนซอยเจริญนคร 35โดยอยู่คนละฝั่งถนนซอยตรงข้ามกัน อีกทั้งในถนนซอยดังกล่าวมีทั้งโรงแรม โรงงาน คนงานและประชาชนทั่วไปสัญจรไปมาอยู่แล้วการปิดเปิดประตูพิพาทก็มิได้รุกล้ำออกมา แสดงว่าจำเลยที่ 2และที่ 3 ก็ระมัดระวังในการใช้สิทธิแห่งตนพอสมควร อีกทั้งด้านหน้าของตึกแถวเลขที่ 20 ก็มีถนนซอยเจริญนคร 33 ซึ่งจำเลยที่ 2และที่ 3 ใช้เดินไปสู่ถนนเจริญนครเป็นปกติอยู่แล้ว ดังนั้นจึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าเสียหายในส่วนนี้ให้แก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นั้นนับว่าสมควรแก่กรณีแล้วพิพากษายืน(ชัยนาท พันตาวงศ์-อากาศ บำรุงชีพ-มหินทร์ สุรดินทร์กูร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ