คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 677/2510หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำร้ายร่างกายเขาได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 297(5) โจทก์จะยกเหตุอันตรายสาหัสเพราะป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาหรือประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วันตามมาตรา297(8)มาอ้างในชั้นฎีกาไม่ได้ เพราะไม่ได้กล่าวไว้ในฟ้อง การกระทำอันจะเป็นผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายถึงสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วันแล้วจึงตาย ดังนี้ ไม่เป็นการทำให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) คดีที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295เมื่อศาลฎีกาเห็นว่าเบาไป และโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษตามมาตรา 297 ถือได้ว่าโจทก์ฎีกาในทำนองที่ขอลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ดังนี้ ศาลฎีกามีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยให้หนักกว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225(ตัดสินโดยมติที่ประชุมใหญ่ครั้งที่ 14/2510)คดีดำที่ 3027/2507 และคดีดำที่ 3011/2507 ทั้งสองสำนวนนี้ศาลสั่งให้รวมพิจารณาพิพากษาไปด้วยกัน ซึ่งโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองกับพวกที่ยังไม่ได้ตัวมาฟ้องร่วมกันทำร้ายร่างกายนางกี แซ่โค้ว ซึ่งตั้งครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือน โดยใช้มือเท้า ตบ ถีบ กระทืบ เป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูก ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 84จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า นางเอ็งจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้จำคุก 1 เดือน นายตงหยูจำเลยมีความผิดตามมาตรา 297(5)(8), 83, 84 ให้จำคุก 2 ปีนายตงหยูจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกันกับศาลชั้นต้นว่านายตงหยูได้พูดจายุยงส่งเสริมให้นางเสียวทำร้ายร่างกายนางกีแต่เห็นว่าการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) จะต้องเป็นการทำให้ลูกคลอดออกจากครรภ์มารดาก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่ไม่มีชีวิต การคลอดก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่มีชีวิตดังเช่นนางกีผู้เสียหายคลอดบุตรก่อนกำหนดในคดีนี้ ยังไม่เป็นการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) และข้อที่อ้างว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยประกอบด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจไม่ได้เกินกว่า 20 วันนั้น ทางพิจารณาได้ความเพียงว่านางกีต้องรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน เมื่อกลับบ้านต้องไปหาหมออีก 10 วัน การรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน ยังไม่เข้าลักษณะป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน เพราะไม่ปรากฏอาการอย่างใดที่จะถือว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยด้วยทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน จึงเห็นว่าอาการป่วยเจ็บของนางกียังไม่เป็นอันตรายถึงสาหัส พิพากษาว่านายตงหยูจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 84 ให้จำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นพนักงานอัยการโจทก์ฝ่ายเดียวฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำร้ายร่างกายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) เท่านั้น ไม่ได้กล่าวหาว่าจำเลยกับพวกได้ทำร้ายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายแก่กาย โดยได้รับการป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วัน ฉะนั้น โจทก์จะฎีกาว่านางกีได้รับบาดเจ็บสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(8) ไม่ได้ เป็นเรื่องนอกฟ้องศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในเบื้องต้น คดีฟังข้อเท็จจริงได้ว่าขณะเกิดเหตุ นางกีผู้เสียหายมีครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือนเศษ นางกีถูกกระทืบที่ท้องเมื่อเวลาประมาณ 15 นาฬิกาเศษ ปรากฏว่าน้ำทูลหัวเด็กแตกก่อนนางกีจะไปถึงโรงพยาบาล นางกีไปถึงโรงพยาบาลเมื่อประมาณ 1 ทุ่ม ครั้นเวลาประมาณ 3 ทุ่ม นางกีก็คลอดลูก ลูกของนางกีอยู่ได้ 8 วันก็ตายเนื่องจากโรคปอดบวม เมื่อฟังข้อเท็จจริงได้ดังกล่าวข้างต้นแล้ว ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การกระทำจะเป็นผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วันแล้วจึงตาย ดังกรณีของผู้เสียหายนี้ ไม่เป็นการทำให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นแต่ศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำของนายตงหยูร้ายแรงมาก สมควรลงโทษให้รู้สำนึกตัวและให้หลาบจำ ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยให้จำคุกเพียง 6 เดือนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเบาไป และเนื่องจากคดีนี้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษนายตงหยูจำเลยฐานทำให้นางกีได้รับอันตรายถึงสาหัส ถือได้ว่าโจทก์ได้ฎีกาในทำนองที่ขอให้ลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ฉะนั้น ศาลฎีกาจึงมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยให้หนักกว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 จึงพิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นให้จำคุกนายตงหยูจำเลยมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 677/2510พนักงานอัยการกรมอัยการโจทก์นางเอ็ง หรือเอ็งง้อ หรือง้อ หรืออั้งเส็งไล้ แซ่ตั้ง หรือแซ่อั๊ง ที่ 1จำเลยนายตงหยู แซ่ตั้ง ที่ 2จำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 84, ม. 297 ป.วิ.อ. ม. 212, ม. 225, ม. 192 วรรคหนึ่ง โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำร้ายร่างกายเขาได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 297(5) โจทก์จะยกเหตุอันตรายสาหัสเพราะป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาหรือประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วันตามมาตรา297(8)มาอ้างในชั้นฎีกาไม่ได้ เพราะไม่ได้กล่าวไว้ในฟ้อง การกระทำอันจะเป็นผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายถึงสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วันแล้วจึงตาย ดังนี้ ไม่เป็นการทำให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) คดีที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295เมื่อศาลฎีกาเห็นว่าเบาไป และโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษตามมาตรา 297 ถือได้ว่าโจทก์ฎีกาในทำนองที่ขอลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ดังนี้ ศาลฎีกามีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยให้หนักกว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225(ตัดสินโดยมติที่ประชุมใหญ่ครั้งที่ 14/2510)คดีดำที่ 3027/2507 และคดีดำที่ 3011/2507 ทั้งสองสำนวนนี้ศาลสั่งให้รวมพิจารณาพิพากษาไปด้วยกัน ซึ่งโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองกับพวกที่ยังไม่ได้ตัวมาฟ้องร่วมกันทำร้ายร่างกายนางกี แซ่โค้ว ซึ่งตั้งครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือน โดยใช้มือเท้า ตบ ถีบ กระทืบ เป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูก ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 84จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า นางเอ็งจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้จำคุก 1 เดือน นายตงหยูจำเลยมีความผิดตามมาตรา 297(5)(8), 83, 84 ให้จำคุก 2 ปีนายตงหยูจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกันกับศาลชั้นต้นว่านายตงหยูได้พูดจายุยงส่งเสริมให้นางเสียวทำร้ายร่างกายนางกีแต่เห็นว่าการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) จะต้องเป็นการทำให้ลูกคลอดออกจากครรภ์มารดาก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่ไม่มีชีวิต การคลอดก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่มีชีวิตดังเช่นนางกีผู้เสียหายคลอดบุตรก่อนกำหนดในคดีนี้ ยังไม่เป็นการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) และข้อที่อ้างว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยประกอบด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจไม่ได้เกินกว่า 20 วันนั้น ทางพิจารณาได้ความเพียงว่านางกีต้องรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน เมื่อกลับบ้านต้องไปหาหมออีก 10 วัน การรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน ยังไม่เข้าลักษณะป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน เพราะไม่ปรากฏอาการอย่างใดที่จะถือว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยด้วยทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน จึงเห็นว่าอาการป่วยเจ็บของนางกียังไม่เป็นอันตรายถึงสาหัส พิพากษาว่านายตงหยูจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 84 ให้จำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นพนักงานอัยการโจทก์ฝ่ายเดียวฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำร้ายร่างกายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) เท่านั้น ไม่ได้กล่าวหาว่าจำเลยกับพวกได้ทำร้ายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายแก่กาย โดยได้รับการป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วัน ฉะนั้น โจทก์จะฎีกาว่านางกีได้รับบาดเจ็บสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(8) ไม่ได้ เป็นเรื่องนอกฟ้องศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในเบื้องต้น คดีฟังข้อเท็จจริงได้ว่าขณะเกิดเหตุ นางกีผู้เสียหายมีครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือนเศษ นางกีถูกกระทืบที่ท้องเมื่อเวลาประมาณ 15 นาฬิกาเศษ ปรากฏว่าน้ำทูลหัวเด็กแตกก่อนนางกีจะไปถึงโรงพยาบาล นางกีไปถึงโรงพยาบาลเมื่อประมาณ 1 ทุ่ม ครั้นเวลาประมาณ 3 ทุ่ม นางกีก็คลอดลูก ลูกของนางกีอยู่ได้ 8 วันก็ตายเนื่องจากโรคปอดบวม เมื่อฟังข้อเท็จจริงได้ดังกล่าวข้างต้นแล้ว ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การกระทำจะเป็นผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วันแล้วจึงตาย ดังกรณีของผู้เสียหายนี้ ไม่เป็นการทำให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นแต่ศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำของนายตงหยูร้ายแรงมาก สมควรลงโทษให้รู้สำนึกตัวและให้หลาบจำ ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยให้จำคุกเพียง 6 เดือนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเบาไป และเนื่องจากคดีนี้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษนายตงหยูจำเลยฐานทำให้นางกีได้รับอันตรายถึงสาหัส ถือได้ว่าโจทก์ได้ฎีกาในทำนองที่ขอให้ลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ฉะนั้น ศาลฎีกาจึงมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยให้หนักกว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 จึงพิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นให้จำคุกนายตงหยูจำเลยมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(มณี ชุติวงศ์-โพยม เลขยานนท์-วงษ์ วีระพงศ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีดำที่ 3027/2507 และคดีดำที่ 3011/2507 ทั้งสองสำนวนนี้ศาลสั่งให้รวมพิจารณาพิพากษาไปด้วยกัน ซึ่งโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองกับพวกที่ยังไม่ได้ตัวมาฟ้องร่วมกันทำร้ายร่างกายนางกี แซ่โค้ว ซึ่งตั้งครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือน โดยใช้มือเท้า ตบ ถีบ กระทืบ เป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูก ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 84จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า นางเอ็งจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้จำคุก 1 เดือน นายตงหยูจำเลยมีความผิดตามมาตรา 297(5)(8), 83, 84 ให้จำคุก 2 ปีนายตงหยูจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกันกับศาลชั้นต้นว่านายตงหยูได้พูดจายุยงส่งเสริมให้นางเสียวทำร้ายร่างกายนางกีแต่เห็นว่าการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) จะต้องเป็นการทำให้ลูกคลอดออกจากครรภ์มารดาก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่ไม่มีชีวิต การคลอดก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่มีชีวิตดังเช่นนางกีผู้เสียหายคลอดบุตรก่อนกำหนดในคดีนี้ ยังไม่เป็นการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) และข้อที่อ้างว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยประกอบด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจไม่ได้เกินกว่า 20 วันนั้น ทางพิจารณาได้ความเพียงว่านางกีต้องรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน เมื่อกลับบ้านต้องไปหาหมออีก 10 วัน การรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน ยังไม่เข้าลักษณะป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน เพราะไม่ปรากฏอาการอย่างใดที่จะถือว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยด้วยทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน จึงเห็นว่าอาการป่วยเจ็บของนางกียังไม่เป็นอันตรายถึงสาหัส พิพากษาว่านายตงหยูจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 84 ให้จำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นพนักงานอัยการโจทก์ฝ่ายเดียวฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำร้ายร่างกายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) เท่านั้น ไม่ได้กล่าวหาว่าจำเลยกับพวกได้ทำร้ายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายแก่กาย โดยได้รับการป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วัน ฉะนั้น โจทก์จะฎีกาว่านางกีได้รับบาดเจ็บสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(8) ไม่ได้ เป็นเรื่องนอกฟ้องศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในเบื้องต้น คดีฟังข้อเท็จจริงได้ว่าขณะเกิดเหตุ นางกีผู้เสียหายมีครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือนเศษ นางกีถูกกระทืบที่ท้องเมื่อเวลาประมาณ 15 นาฬิกาเศษ ปรากฏว่าน้ำทูลหัวเด็กแตกก่อนนางกีจะไปถึงโรงพยาบาล นางกีไปถึงโรงพยาบาลเมื่อประมาณ 1 ทุ่ม ครั้นเวลาประมาณ 3 ทุ่ม นางกีก็คลอดลูก ลูกของนางกีอยู่ได้ 8 วันก็ตายเนื่องจากโรคปอดบวม เมื่อฟังข้อเท็จจริงได้ดังกล่าวข้างต้นแล้ว ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การกระทำจะเป็นผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วันแล้วจึงตาย ดังกรณีของผู้เสียหายนี้ ไม่เป็นการทำให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นแต่ศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำของนายตงหยูร้ายแรงมาก สมควรลงโทษให้รู้สำนึกตัวและให้หลาบจำ ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยให้จำคุกเพียง 6 เดือนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเบาไป และเนื่องจากคดีนี้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษนายตงหยูจำเลยฐานทำให้นางกีได้รับอันตรายถึงสาหัส ถือได้ว่าโจทก์ได้ฎีกาในทำนองที่ขอให้ลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ฉะนั้น ศาลฎีกาจึงมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยให้หนักกว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 จึงพิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นให้จำคุกนายตงหยูจำเลยมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 677/2510พนักงานอัยการกรมอัยการโจทก์นางเอ็ง หรือเอ็งง้อ หรือง้อ หรืออั้งเส็งไล้ แซ่ตั้ง หรือแซ่อั๊ง ที่ 1จำเลยนายตงหยู แซ่ตั้ง ที่ 2จำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 84, ม. 297 ป.วิ.อ. ม. 212, ม. 225, ม. 192 วรรคหนึ่ง โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำร้ายร่างกายเขาได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 297(5) โจทก์จะยกเหตุอันตรายสาหัสเพราะป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาหรือประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วันตามมาตรา297(8)มาอ้างในชั้นฎีกาไม่ได้ เพราะไม่ได้กล่าวไว้ในฟ้อง การกระทำอันจะเป็นผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายถึงสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วันแล้วจึงตาย ดังนี้ ไม่เป็นการทำให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) คดีที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295เมื่อศาลฎีกาเห็นว่าเบาไป และโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษตามมาตรา 297 ถือได้ว่าโจทก์ฎีกาในทำนองที่ขอลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ดังนี้ ศาลฎีกามีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยให้หนักกว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225(ตัดสินโดยมติที่ประชุมใหญ่ครั้งที่ 14/2510)คดีดำที่ 3027/2507 และคดีดำที่ 3011/2507 ทั้งสองสำนวนนี้ศาลสั่งให้รวมพิจารณาพิพากษาไปด้วยกัน ซึ่งโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองกับพวกที่ยังไม่ได้ตัวมาฟ้องร่วมกันทำร้ายร่างกายนางกี แซ่โค้ว ซึ่งตั้งครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือน โดยใช้มือเท้า ตบ ถีบ กระทืบ เป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูก ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 84จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า นางเอ็งจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้จำคุก 1 เดือน นายตงหยูจำเลยมีความผิดตามมาตรา 297(5)(8), 83, 84 ให้จำคุก 2 ปีนายตงหยูจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกันกับศาลชั้นต้นว่านายตงหยูได้พูดจายุยงส่งเสริมให้นางเสียวทำร้ายร่างกายนางกีแต่เห็นว่าการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) จะต้องเป็นการทำให้ลูกคลอดออกจากครรภ์มารดาก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่ไม่มีชีวิต การคลอดก่อนกำหนดระยะเวลาในลักษณะที่มีชีวิตดังเช่นนางกีผู้เสียหายคลอดบุตรก่อนกำหนดในคดีนี้ ยังไม่เป็นการแท้งลูกอันจะเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) และข้อที่อ้างว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยประกอบด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจไม่ได้เกินกว่า 20 วันนั้น ทางพิจารณาได้ความเพียงว่านางกีต้องรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน เมื่อกลับบ้านต้องไปหาหมออีก 10 วัน การรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล 28 วัน ยังไม่เข้าลักษณะป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน เพราะไม่ปรากฏอาการอย่างใดที่จะถือว่านางกีได้รับการเจ็บป่วยด้วยทุกขเวทนาเกินกว่า 20 วัน จึงเห็นว่าอาการป่วยเจ็บของนางกียังไม่เป็นอันตรายถึงสาหัส พิพากษาว่านายตงหยูจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 84 ให้จำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นพนักงานอัยการโจทก์ฝ่ายเดียวฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำร้ายร่างกายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) เท่านั้น ไม่ได้กล่าวหาว่าจำเลยกับพวกได้ทำร้ายนางกีจนเป็นเหตุให้นางกีได้รับอันตรายแก่กาย โดยได้รับการป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วัน ฉะนั้น โจทก์จะฎีกาว่านางกีได้รับบาดเจ็บสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(8) ไม่ได้ เป็นเรื่องนอกฟ้องศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ในเบื้องต้น คดีฟังข้อเท็จจริงได้ว่าขณะเกิดเหตุ นางกีผู้เสียหายมีครรภ์ได้ประมาณ 7 เดือนเศษ นางกีถูกกระทืบที่ท้องเมื่อเวลาประมาณ 15 นาฬิกาเศษ ปรากฏว่าน้ำทูลหัวเด็กแตกก่อนนางกีจะไปถึงโรงพยาบาล นางกีไปถึงโรงพยาบาลเมื่อประมาณ 1 ทุ่ม ครั้นเวลาประมาณ 3 ทุ่ม นางกีก็คลอดลูก ลูกของนางกีอยู่ได้ 8 วันก็ตายเนื่องจากโรคปอดบวม เมื่อฟังข้อเท็จจริงได้ดังกล่าวข้างต้นแล้ว ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การกระทำจะเป็นผิดฐานทำร้ายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ผู้ถูกทำร้ายได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) นั้น จะต้องเป็นกรณีที่กระทำให้ลูกในครรภ์ของผู้ถูกทำร้ายคลอดออกมาในลักษณะที่ลูกนั้นไม่มีชีวิต ส่วนการคลอดก่อนกำหนดเวลาในลักษณะที่เด็กยังมีชีวิตอยู่ต่อมาอีก 8 วันแล้วจึงตาย ดังกรณีของผู้เสียหายนี้ ไม่เป็นการทำให้ได้รับอันตรายสาหัสถึงแท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297(5) ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นแต่ศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำของนายตงหยูร้ายแรงมาก สมควรลงโทษให้รู้สำนึกตัวและให้หลาบจำ ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยให้จำคุกเพียง 6 เดือนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเบาไป และเนื่องจากคดีนี้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษนายตงหยูจำเลยฐานทำให้นางกีได้รับอันตรายถึงสาหัส ถือได้ว่าโจทก์ได้ฎีกาในทำนองที่ขอให้ลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ฉะนั้น ศาลฎีกาจึงมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยให้หนักกว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 จึงพิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นให้จำคุกนายตงหยูจำเลยมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(มณี ชุติวงศ์-โพยม เลขยานนท์-วงษ์ วีระพงศ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ