คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 13673/2557หลักกฎหมาย: ความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นจะต้องมีลักษณะของการสมคบกันมาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุได้ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงด้วย แต่ทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมมิได้นำสืบให้เห็นว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันสมคบคิดมาแต่ต้นกันอย่างไร และไม่ปรากฏว่าก่อนจำเลยที่ 1 จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จำเลยทั้งสามได้ตกลงให้จำเลยที่ 2 ที่ 3 รออยู่นอกห้องนอนเพื่อให้จำเลยที่ 2 รอที่จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นคนถัดไป ประกอบกับจำเลยที่ 2 ได้พูดขอมีเพศสัมพันธ์กับโจทก์ร่วมที่ 1 ในลักษณะขอความยินยอมจากโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน เมื่อโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยินยอมจำเลยที่ 2 จึงใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ไม่สำเร็จ หากจำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น จำเลยที่ 2 คงจัดการอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ในทันทีที่พบ คงไม่รั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วยความสมัครใจของโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน พฤติการณ์แห่งคดียังไม่อาจรับฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยทั้งสามร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสาม แต่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคแรก ฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา และฐานช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวตามลำดับ ซึ่งเป็นความผิดอันยอมความกันได้ตาม ป.อ. มาตรา 281 เมื่อจำเลยทั้งสามอุทธรณ์โดยมีบันทึกการชดเชยเยียวยาให้แก่โจทก์ร่วมทั้งสองแนบท้ายอุทธรณ์ มีข้อความว่า โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ประสงค์ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามอีกต่อไป จึงถือได้ว่ามีการถอนคำร้องทุกข์หรือยอมความกันแล้ว ย่อมมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39 (2)โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 318 จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางสาวบุณยนุชหรือหทัยทัด ผู้เสียหายที่ 1 และนายสามารถ ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำเลยที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 86, 83 การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยทั้งสามอายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 7 ปี 6 เดือน ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือดูแลเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุกคนละ 8 ปี 12 เดือน ส่วนจำเลยที่ 3 ฐานเป็นผู้สนับสนุนการข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุก 5 ปี ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา หรือผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 6 เดือน อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นการส่งตัวจำเลยทั้งสามไปฝึกอบรมที่ศูนย์ฝึกและอบรมกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีกำหนดคนละ 3 ปี จำเลยที่ 3 มีกำหนด 2 ปี จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษเรื่องอายุแล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท ไม่เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งฝึกอบรมตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) แต่โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี นับจากได้อ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้จำเลยที่ 1 ฟัง โดยให้จำเลยที่ 1 ไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติปีละ 3 ครั้ง ตามที่พนักงานคุมประพฤติเห็นสมควรกำหนด กับให้จำเลยที่ 1 ละเว้นการประพฤติใดอันอาจนำไปสู่การกระทำความผิดทำนองนี้อีก และให้จำเลยที่ 1 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 1 เห็นสมควรเป็นเวลา 30 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้ส่งตัวไปฝึกและอบรมในกรุงเทพมหานคร มีกำหนด 50 วัน ตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวฯ มาตรา 145 และหากจำเลยที่ 1 ถูกควบคุมให้หักระยะเวลาที่ถูกควบคุมออกจากค่าปรับวันละ 200 บาท จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในความผิดฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวตรวจวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันรับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 อายุกว่า 15 ปี แต่ไม่เกิน 18 ปี อยู่ในความปกครองดูแลของโจทก์ร่วมที่ 2 ซึ่งเป็นบิดา วันเกิดเหตุวันที่ 19 พฤศจิกายน 2553 เวลาประมาณ 16.30 นาฬิกา ขณะโจทก์ร่วมที่ 1 ยืนรอนางสาวฟองแก้ว เพื่อนโรงเรียนเดียวกันที่บริเวณป้ายหยุดรถรับส่งผู้โดยสารประจำทาง ห่างจากแฟลตที่พักทหารยานเกาะ แขวงถนนนครไชยศรี เขตดุสิต กรุงเทพมหานคร ประมาณ 100 เมตร จำเลยที่ 1 ชวนโจทก์ร่วมที่ 1 ไปห้องเกิดเหตุซึ่งเป็นห้องที่จำเลยที่ 3 พักอาศัยอยู่ในแฟลตดังกล่าว เมื่อไปถึงบริเวณหน้าห้องที่เกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยอมเข้าไปในห้องเกิดเหตุ จำเลยที่ 1 ดึงแขนโจทก์ร่วมที่ 1 เข้าไปในห้องนอน ซึ่งอยู่ทางด้านซ้ายของห้องเกิดเหตุ ขณะนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3 อยู่บริเวณห้องโถงของห้องเกิดเหตุ จากนั้นจำเลยที่ 1 ผลักโจทก์ร่วมที่ 1 ให้นอนลงบนที่นอน แล้วขึ้นคร่อมกดทับตัวและใช้มือกดหัวไหล่ของโจทก์ร่วมที่ 1 ไว้จนทำให้โจทก์ร่วมที่ 1 อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง คดีเป็นอันยุติสำหรับจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า การที่จำเลยทั้งสามจะมีความผิดในฐานตัวการร่วมดังกล่าวจำเลยทั้งสามต้องสมคบกันมาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุก็ได้ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วย แต่ทางพิจารณาโจทก์และ โจทก์ร่วมทั้งสองมิได้นำสืบให้ เห็นว่า จำเลยทั้งสามร่วมสมคบคิดมาแต่ต้นกันอย่างไร และไม่ปรากฏว่าก่อนจำเลยที่ 1 จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 นั้น จำเลยทั้งสามได้ตกลงให้จำเลยที่ 2 ที่ 3 รออยู่นอกห้องนอนเพื่อให้จำเลยที่ 2 รอที่จะเข้าข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นคนต่อไป ประกอบกับจำเลยที่ 2 ได้พูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ในทำนองขอความยินยอมจากโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน เมื่อโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยินยอมจำเลยที่ 2 จึงใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ไม่สำเร็จ หากจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น จำเลยที่ 2 คงจัดการอย่างใดอย่างหนึ่ง เพื่อข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ในทันทีที่เข้าไปพบโจทก์ร่วมที่ 1 ในห้องนอน จำเลยที่ 2 คงไม่ต้องรั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วยความสมัครใจของโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อนเป็นแน่ พฤติการณ์ต่าง ๆ แห่งคดียังไม่อาจรับฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยทั้งสามมีเจตนาร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น ถือว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ต่างมีเจตนาของตนเองไม่เกี่ยวข้องซึ่งกันและกัน จำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้อง แต่จำเลยทั้งสามมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรากับฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและฐานช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวตามลำดับ ซึ่งเป็นความผิดอันยอมความกันได้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 เมื่อจำเลยทั้งสามยื่นอุทธรณ์โดยมีบันทึกการชดเชยเยียวยาให้แก่โจทก์ร่วมทั้งสองแนบท้ายอุทธรณ์ ซึ่งบันทึกดังกล่าวปรากฏข้อความว่า โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ประสงค์ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามอีกต่อไป จึงถือได้ว่ามีการถอนคำร้องทุกข์หรือยอมความกันแล้ว ย่อมมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์เฉพาะข้อหาดังกล่าวระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาอาญา มาตรา 39 (2) ที่ศาลอุทธรณ์จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 13673/2557พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นางสาวบุณยานุชหรือหทัยทัด สีเขียว กับพวกโจทก์ร่วมนายกิตติพงศ์หรือนุกหรือนุ้ก ลื่นภูเขียว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 281 ป.วิ.อ. ม. 39 (2)ความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นจะต้องมีลักษณะของการสมคบกันมาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุได้ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงด้วย แต่ทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมมิได้นำสืบให้เห็นว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันสมคบคิดมาแต่ต้นกันอย่างไร และไม่ปรากฏว่าก่อนจำเลยที่ 1 จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จำเลยทั้งสามได้ตกลงให้จำเลยที่ 2 ที่ 3 รออยู่นอกห้องนอนเพื่อให้จำเลยที่ 2 รอที่จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นคนถัดไป ประกอบกับจำเลยที่ 2 ได้พูดขอมีเพศสัมพันธ์กับโจทก์ร่วมที่ 1 ในลักษณะขอความยินยอมจากโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน เมื่อโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยินยอมจำเลยที่ 2 จึงใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ไม่สำเร็จ หากจำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น จำเลยที่ 2 คงจัดการอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ในทันทีที่พบ คงไม่รั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วยความสมัครใจของโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน พฤติการณ์แห่งคดียังไม่อาจรับฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยทั้งสามร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสาม แต่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคแรก ฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา และฐานช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวตามลำดับ ซึ่งเป็นความผิดอันยอมความกันได้ตาม ป.อ. มาตรา 281 เมื่อจำเลยทั้งสามอุทธรณ์โดยมีบันทึกการชดเชยเยียวยาให้แก่โจทก์ร่วมทั้งสองแนบท้ายอุทธรณ์ มีข้อความว่า โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ประสงค์ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามอีกต่อไป จึงถือได้ว่ามีการถอนคำร้องทุกข์หรือยอมความกันแล้ว ย่อมมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39 (2)โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 318 จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางสาวบุณยนุชหรือหทัยทัด ผู้เสียหายที่ 1 และนายสามารถ ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำเลยที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 86, 83 การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยทั้งสามอายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 7 ปี 6 เดือน ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือดูแลเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุกคนละ 8 ปี 12 เดือน ส่วนจำเลยที่ 3 ฐานเป็นผู้สนับสนุนการข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุก 5 ปี ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา หรือผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 6 เดือน อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นการส่งตัวจำเลยทั้งสามไปฝึกอบรมที่ศูนย์ฝึกและอบรมกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีกำหนดคนละ 3 ปี จำเลยที่ 3 มีกำหนด 2 ปี จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษเรื่องอายุแล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท ไม่เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งฝึกอบรมตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) แต่โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี นับจากได้อ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้จำเลยที่ 1 ฟัง โดยให้จำเลยที่ 1 ไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติปีละ 3 ครั้ง ตามที่พนักงานคุมประพฤติเห็นสมควรกำหนด กับให้จำเลยที่ 1 ละเว้นการประพฤติใดอันอาจนำไปสู่การกระทำความผิดทำนองนี้อีก และให้จำเลยที่ 1 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 1 เห็นสมควรเป็นเวลา 30 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้ส่งตัวไปฝึกและอบรมในกรุงเทพมหานคร มีกำหนด 50 วัน ตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวฯ มาตรา 145 และหากจำเลยที่ 1 ถูกควบคุมให้หักระยะเวลาที่ถูกควบคุมออกจากค่าปรับวันละ 200 บาท จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในความผิดฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวตรวจวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันรับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 อายุกว่า 15 ปี แต่ไม่เกิน 18 ปี อยู่ในความปกครองดูแลของโจทก์ร่วมที่ 2 ซึ่งเป็นบิดา วันเกิดเหตุวันที่ 19 พฤศจิกายน 2553 เวลาประมาณ 16.30 นาฬิกา ขณะโจทก์ร่วมที่ 1 ยืนรอนางสาวฟองแก้ว เพื่อนโรงเรียนเดียวกันที่บริเวณป้ายหยุดรถรับส่งผู้โดยสารประจำทาง ห่างจากแฟลตที่พักทหารยานเกาะ แขวงถนนนครไชยศรี เขตดุสิต กรุงเทพมหานคร ประมาณ 100 เมตร จำเลยที่ 1 ชวนโจทก์ร่วมที่ 1 ไปห้องเกิดเหตุซึ่งเป็นห้องที่จำเลยที่ 3 พักอาศัยอยู่ในแฟลตดังกล่าว เมื่อไปถึงบริเวณหน้าห้องที่เกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยอมเข้าไปในห้องเกิดเหตุ จำเลยที่ 1 ดึงแขนโจทก์ร่วมที่ 1 เข้าไปในห้องนอน ซึ่งอยู่ทางด้านซ้ายของห้องเกิดเหตุ ขณะนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3 อยู่บริเวณห้องโถงของห้องเกิดเหตุ จากนั้นจำเลยที่ 1 ผลักโจทก์ร่วมที่ 1 ให้นอนลงบนที่นอน แล้วขึ้นคร่อมกดทับตัวและใช้มือกดหัวไหล่ของโจทก์ร่วมที่ 1 ไว้จนทำให้โจทก์ร่วมที่ 1 อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง คดีเป็นอันยุติสำหรับจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า การที่จำเลยทั้งสามจะมีความผิดในฐานตัวการร่วมดังกล่าวจำเลยทั้งสามต้องสมคบกันมาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุก็ได้ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วย แต่ทางพิจารณาโจทก์และ โจทก์ร่วมทั้งสองมิได้นำสืบให้ เห็นว่า จำเลยทั้งสามร่วมสมคบคิดมาแต่ต้นกันอย่างไร และไม่ปรากฏว่าก่อนจำเลยที่ 1 จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 นั้น จำเลยทั้งสามได้ตกลงให้จำเลยที่ 2 ที่ 3 รออยู่นอกห้องนอนเพื่อให้จำเลยที่ 2 รอที่จะเข้าข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นคนต่อไป ประกอบกับจำเลยที่ 2 ได้พูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ในทำนองขอความยินยอมจากโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน เมื่อโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยินยอมจำเลยที่ 2 จึงใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ไม่สำเร็จ หากจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น จำเลยที่ 2 คงจัดการอย่างใดอย่างหนึ่ง เพื่อข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ในทันทีที่เข้าไปพบโจทก์ร่วมที่ 1 ในห้องนอน จำเลยที่ 2 คงไม่ต้องรั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วยความสมัครใจของโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อนเป็นแน่ พฤติการณ์ต่าง ๆ แห่งคดียังไม่อาจรับฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยทั้งสามมีเจตนาร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น ถือว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ต่างมีเจตนาของตนเองไม่เกี่ยวข้องซึ่งกันและกัน จำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้อง แต่จำเลยทั้งสามมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรากับฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและฐานช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวตามลำดับ ซึ่งเป็นความผิดอันยอมความกันได้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 เมื่อจำเลยทั้งสามยื่นอุทธรณ์โดยมีบันทึกการชดเชยเยียวยาให้แก่โจทก์ร่วมทั้งสองแนบท้ายอุทธรณ์ ซึ่งบันทึกดังกล่าวปรากฏข้อความว่า โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ประสงค์ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามอีกต่อไป จึงถือได้ว่ามีการถอนคำร้องทุกข์หรือยอมความกันแล้ว ย่อมมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์เฉพาะข้อหาดังกล่าวระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาอาญา มาตรา 39 (2) ที่ศาลอุทธรณ์จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(บุญไชย ธนาพันธ์สิน-พฤษภา พนมยันตร์-จรูญ ชีวิตโสภณ)ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง - นายอาวุธ อักษรพันธ์ศาลอุทธรณ์ - นายจักรกฤษณ์ เจนเจษฎาแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกเยาวชนและครอบครัวหมายเลขคดีดำศาลฎีกายช.(อ)97/2557หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1693/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ847/2555หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 318 จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางสาวบุณยนุชหรือหทัยทัด ผู้เสียหายที่ 1 และนายสามารถ ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำเลยที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 86, 83 การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยทั้งสามอายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 7 ปี 6 เดือน ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือดูแลเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุกคนละ 8 ปี 12 เดือน ส่วนจำเลยที่ 3 ฐานเป็นผู้สนับสนุนการข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุก 5 ปี ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา หรือผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 6 เดือน อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นการส่งตัวจำเลยทั้งสามไปฝึกอบรมที่ศูนย์ฝึกและอบรมกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีกำหนดคนละ 3 ปี จำเลยที่ 3 มีกำหนด 2 ปี จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษเรื่องอายุแล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท ไม่เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งฝึกอบรมตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) แต่โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี นับจากได้อ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้จำเลยที่ 1 ฟัง โดยให้จำเลยที่ 1 ไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติปีละ 3 ครั้ง ตามที่พนักงานคุมประพฤติเห็นสมควรกำหนด กับให้จำเลยที่ 1 ละเว้นการประพฤติใดอันอาจนำไปสู่การกระทำความผิดทำนองนี้อีก และให้จำเลยที่ 1 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 1 เห็นสมควรเป็นเวลา 30 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้ส่งตัวไปฝึกและอบรมในกรุงเทพมหานคร มีกำหนด 50 วัน ตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวฯ มาตรา 145 และหากจำเลยที่ 1 ถูกควบคุมให้หักระยะเวลาที่ถูกควบคุมออกจากค่าปรับวันละ 200 บาท จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในความผิดฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวตรวจวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันรับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 อายุกว่า 15 ปี แต่ไม่เกิน 18 ปี อยู่ในความปกครองดูแลของโจทก์ร่วมที่ 2 ซึ่งเป็นบิดา วันเกิดเหตุวันที่ 19 พฤศจิกายน 2553 เวลาประมาณ 16.30 นาฬิกา ขณะโจทก์ร่วมที่ 1 ยืนรอนางสาวฟองแก้ว เพื่อนโรงเรียนเดียวกันที่บริเวณป้ายหยุดรถรับส่งผู้โดยสารประจำทาง ห่างจากแฟลตที่พักทหารยานเกาะ แขวงถนนนครไชยศรี เขตดุสิต กรุงเทพมหานคร ประมาณ 100 เมตร จำเลยที่ 1 ชวนโจทก์ร่วมที่ 1 ไปห้องเกิดเหตุซึ่งเป็นห้องที่จำเลยที่ 3 พักอาศัยอยู่ในแฟลตดังกล่าว เมื่อไปถึงบริเวณหน้าห้องที่เกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยอมเข้าไปในห้องเกิดเหตุ จำเลยที่ 1 ดึงแขนโจทก์ร่วมที่ 1 เข้าไปในห้องนอน ซึ่งอยู่ทางด้านซ้ายของห้องเกิดเหตุ ขณะนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3 อยู่บริเวณห้องโถงของห้องเกิดเหตุ จากนั้นจำเลยที่ 1 ผลักโจทก์ร่วมที่ 1 ให้นอนลงบนที่นอน แล้วขึ้นคร่อมกดทับตัวและใช้มือกดหัวไหล่ของโจทก์ร่วมที่ 1 ไว้จนทำให้โจทก์ร่วมที่ 1 อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง คดีเป็นอันยุติสำหรับจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า การที่จำเลยทั้งสามจะมีความผิดในฐานตัวการร่วมดังกล่าวจำเลยทั้งสามต้องสมคบกันมาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุก็ได้ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วย แต่ทางพิจารณาโจทก์และ โจทก์ร่วมทั้งสองมิได้นำสืบให้ เห็นว่า จำเลยทั้งสามร่วมสมคบคิดมาแต่ต้นกันอย่างไร และไม่ปรากฏว่าก่อนจำเลยที่ 1 จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 นั้น จำเลยทั้งสามได้ตกลงให้จำเลยที่ 2 ที่ 3 รออยู่นอกห้องนอนเพื่อให้จำเลยที่ 2 รอที่จะเข้าข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นคนต่อไป ประกอบกับจำเลยที่ 2 ได้พูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ในทำนองขอความยินยอมจากโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน เมื่อโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยินยอมจำเลยที่ 2 จึงใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ไม่สำเร็จ หากจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น จำเลยที่ 2 คงจัดการอย่างใดอย่างหนึ่ง เพื่อข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ในทันทีที่เข้าไปพบโจทก์ร่วมที่ 1 ในห้องนอน จำเลยที่ 2 คงไม่ต้องรั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วยความสมัครใจของโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อนเป็นแน่ พฤติการณ์ต่าง ๆ แห่งคดียังไม่อาจรับฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยทั้งสามมีเจตนาร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น ถือว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ต่างมีเจตนาของตนเองไม่เกี่ยวข้องซึ่งกันและกัน จำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้อง แต่จำเลยทั้งสามมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรากับฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและฐานช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวตามลำดับ ซึ่งเป็นความผิดอันยอมความกันได้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 เมื่อจำเลยทั้งสามยื่นอุทธรณ์โดยมีบันทึกการชดเชยเยียวยาให้แก่โจทก์ร่วมทั้งสองแนบท้ายอุทธรณ์ ซึ่งบันทึกดังกล่าวปรากฏข้อความว่า โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ประสงค์ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามอีกต่อไป จึงถือได้ว่ามีการถอนคำร้องทุกข์หรือยอมความกันแล้ว ย่อมมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์เฉพาะข้อหาดังกล่าวระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาอาญา มาตรา 39 (2) ที่ศาลอุทธรณ์จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 13673/2557พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นางสาวบุณยานุชหรือหทัยทัด สีเขียว กับพวกโจทก์ร่วมนายกิตติพงศ์หรือนุกหรือนุ้ก ลื่นภูเขียว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 281 ป.วิ.อ. ม. 39 (2)ความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นจะต้องมีลักษณะของการสมคบกันมาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุได้ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงด้วย แต่ทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมมิได้นำสืบให้เห็นว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันสมคบคิดมาแต่ต้นกันอย่างไร และไม่ปรากฏว่าก่อนจำเลยที่ 1 จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จำเลยทั้งสามได้ตกลงให้จำเลยที่ 2 ที่ 3 รออยู่นอกห้องนอนเพื่อให้จำเลยที่ 2 รอที่จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นคนถัดไป ประกอบกับจำเลยที่ 2 ได้พูดขอมีเพศสัมพันธ์กับโจทก์ร่วมที่ 1 ในลักษณะขอความยินยอมจากโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน เมื่อโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยินยอมจำเลยที่ 2 จึงใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ไม่สำเร็จ หากจำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น จำเลยที่ 2 คงจัดการอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ในทันทีที่พบ คงไม่รั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วยความสมัครใจของโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน พฤติการณ์แห่งคดียังไม่อาจรับฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยทั้งสามร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสาม แต่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคแรก ฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา และฐานช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวตามลำดับ ซึ่งเป็นความผิดอันยอมความกันได้ตาม ป.อ. มาตรา 281 เมื่อจำเลยทั้งสามอุทธรณ์โดยมีบันทึกการชดเชยเยียวยาให้แก่โจทก์ร่วมทั้งสองแนบท้ายอุทธรณ์ มีข้อความว่า โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ประสงค์ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามอีกต่อไป จึงถือได้ว่ามีการถอนคำร้องทุกข์หรือยอมความกันแล้ว ย่อมมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ระงับไปตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39 (2)โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 318 จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางสาวบุณยนุชหรือหทัยทัด ผู้เสียหายที่ 1 และนายสามารถ ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำเลยที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม, 318 วรรคสาม ประกอบมาตรา 86, 83 การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยทั้งสามอายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 7 ปี 6 เดือน ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือดูแลเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุกคนละ 8 ปี 12 เดือน ส่วนจำเลยที่ 3 ฐานเป็นผู้สนับสนุนการข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุก 5 ปี ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปี ไปเสียจากบิดามารดา หรือผู้ปกครองเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 1 ปี 6 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 6 เดือน อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นการส่งตัวจำเลยทั้งสามไปฝึกอบรมที่ศูนย์ฝึกและอบรมกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีกำหนดคนละ 3 ปี จำเลยที่ 3 มีกำหนด 2 ปี จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษเรื่องอายุแล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท ไม่เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งฝึกอบรมตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 142 (1) แต่โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี นับจากได้อ่านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้จำเลยที่ 1 ฟัง โดยให้จำเลยที่ 1 ไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติปีละ 3 ครั้ง ตามที่พนักงานคุมประพฤติเห็นสมควรกำหนด กับให้จำเลยที่ 1 ละเว้นการประพฤติใดอันอาจนำไปสู่การกระทำความผิดทำนองนี้อีก และให้จำเลยที่ 1 กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยที่ 1 เห็นสมควรเป็นเวลา 30 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้ส่งตัวไปฝึกและอบรมในกรุงเทพมหานคร มีกำหนด 50 วัน ตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวฯ มาตรา 145 และหากจำเลยที่ 1 ถูกควบคุมให้หักระยะเวลาที่ถูกควบคุมออกจากค่าปรับวันละ 200 บาท จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในความผิดฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัวตรวจวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันรับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 อายุกว่า 15 ปี แต่ไม่เกิน 18 ปี อยู่ในความปกครองดูแลของโจทก์ร่วมที่ 2 ซึ่งเป็นบิดา วันเกิดเหตุวันที่ 19 พฤศจิกายน 2553 เวลาประมาณ 16.30 นาฬิกา ขณะโจทก์ร่วมที่ 1 ยืนรอนางสาวฟองแก้ว เพื่อนโรงเรียนเดียวกันที่บริเวณป้ายหยุดรถรับส่งผู้โดยสารประจำทาง ห่างจากแฟลตที่พักทหารยานเกาะ แขวงถนนนครไชยศรี เขตดุสิต กรุงเทพมหานคร ประมาณ 100 เมตร จำเลยที่ 1 ชวนโจทก์ร่วมที่ 1 ไปห้องเกิดเหตุซึ่งเป็นห้องที่จำเลยที่ 3 พักอาศัยอยู่ในแฟลตดังกล่าว เมื่อไปถึงบริเวณหน้าห้องที่เกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยอมเข้าไปในห้องเกิดเหตุ จำเลยที่ 1 ดึงแขนโจทก์ร่วมที่ 1 เข้าไปในห้องนอน ซึ่งอยู่ทางด้านซ้ายของห้องเกิดเหตุ ขณะนั้นจำเลยที่ 2 และที่ 3 อยู่บริเวณห้องโถงของห้องเกิดเหตุ จากนั้นจำเลยที่ 1 ผลักโจทก์ร่วมที่ 1 ให้นอนลงบนที่นอน แล้วขึ้นคร่อมกดทับตัวและใช้มือกดหัวไหล่ของโจทก์ร่วมที่ 1 ไว้จนทำให้โจทก์ร่วมที่ 1 อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง คดีเป็นอันยุติสำหรับจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร โดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า การที่จำเลยทั้งสามจะมีความผิดในฐานตัวการร่วมดังกล่าวจำเลยทั้งสามต้องสมคบกันมาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุก็ได้ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วย แต่ทางพิจารณาโจทก์และ โจทก์ร่วมทั้งสองมิได้นำสืบให้ เห็นว่า จำเลยทั้งสามร่วมสมคบคิดมาแต่ต้นกันอย่างไร และไม่ปรากฏว่าก่อนจำเลยที่ 1 จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 นั้น จำเลยทั้งสามได้ตกลงให้จำเลยที่ 2 ที่ 3 รออยู่นอกห้องนอนเพื่อให้จำเลยที่ 2 รอที่จะเข้าข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นคนต่อไป ประกอบกับจำเลยที่ 2 ได้พูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ในทำนองขอความยินยอมจากโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อน เมื่อโจทก์ร่วมที่ 1 ไม่ยินยอมจำเลยที่ 2 จึงใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ไม่สำเร็จ หากจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น จำเลยที่ 2 คงจัดการอย่างใดอย่างหนึ่ง เพื่อข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 ในทันทีที่เข้าไปพบโจทก์ร่วมที่ 1 ในห้องนอน จำเลยที่ 2 คงไม่ต้องรั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับโจทก์ร่วมที่ 1 ด้วยความสมัครใจของโจทก์ร่วมที่ 1 ก่อนเป็นแน่ พฤติการณ์ต่าง ๆ แห่งคดียังไม่อาจรับฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยทั้งสามมีเจตนาร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 มาแต่ต้น ถือว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ต่างมีเจตนาของตนเองไม่เกี่ยวข้องซึ่งกันและกัน จำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้อง แต่จำเลยทั้งสามมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรากับฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและฐานช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวตามลำดับ ซึ่งเป็นความผิดอันยอมความกันได้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 เมื่อจำเลยทั้งสามยื่นอุทธรณ์โดยมีบันทึกการชดเชยเยียวยาให้แก่โจทก์ร่วมทั้งสองแนบท้ายอุทธรณ์ ซึ่งบันทึกดังกล่าวปรากฏข้อความว่า โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ประสงค์ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามอีกต่อไป จึงถือได้ว่ามีการถอนคำร้องทุกข์หรือยอมความกันแล้ว ย่อมมีผลทำให้สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์เฉพาะข้อหาดังกล่าวระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาอาญา มาตรา 39 (2) ที่ศาลอุทธรณ์จำหน่ายคดีจำเลยทั้งสามในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(บุญไชย ธนาพันธ์สิน-พฤษภา พนมยันตร์-จรูญ ชีวิตโสภณ)ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง - นายอาวุธ อักษรพันธ์ศาลอุทธรณ์ - นายจักรกฤษณ์ เจนเจษฎาแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกเยาวชนและครอบครัวหมายเลขคดีดำศาลฎีกายช.(อ)97/2557หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1693/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ847/2555หมายเหตุ