คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 12000/2554หลักกฎหมาย: แม้ขณะเกิดเหตุมีกฎกระทรวง (พ.ศ.2515) ที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2515 กำหนดว่า การประพฤติตนไม่สมควรแก่วัยคือ การประพฤติตนดังต่อไปนี้ (9) เที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 04.00 นาฬิกาของวันรุ่งขึ้นเว้นแต่ไปกับบิดามารดาหรือผู้ปกครอง ยังมีผลบังคับใช้จึงทำให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนหลัง 22 นาฬิกาของ ท. ป. ธ. และ ส. เป็นการประพฤติตนไม่สมควร อันมีผลสืบเนื่องทำให้จำเลยซึ่งเป็นผู้เฝ้าร้านเกมในขณะเกิดเหตุเป็นผู้กระทำความผิดฐานชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควรตาม พ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 (3) มีผลใช้บังคับอยู่ก็ตาม แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้นได้มีการออกกฎกระทรวงกำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549 โดยอาศัยอำนาจตาม มาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ใช้บังคับแทนแล้ว ซึ่งกฎกระทรวงดังกล่าวไม่ได้กำหนดว่า กรณีเด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 04.00 นาฬิกาของวันรุ่งขึ้น เป็นการประพฤติตนไม่สมควร จึงเป็นกรณีที่กฎกระทรวงฉบับใหม่ยกเลิกกฎกระทรวงฉบับเดิมทั้งฉบับ ถือได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังการกระทำดังกล่าวนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4, 5, 22, 26 (3), 78 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26(3), 78 ปรับ 10,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟ้งได้ว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2549 เวลา 22 นาฬิกาเศษ เจ้าพนักงานตำรวจนำโดยร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวก เข้าไปตรวจที่ร้านซีเอ็นเกมเน็ตที่เกิดเหตุ ซึ่งเป็นร้านอินเตอร์เน็ตเเละเกมคอมพิวเตอร์ พบนายทศพร นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์ และนายสุรพล ซึ่งมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์อยู่ภายในร้านเกมดังกล่าว นายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัชและนายสุรพลกำลังเล่นเกมภายในร้าน ส่วนนายธนพัฒน์นั่งรอเพื่อนที่กำลังเล่นเกม มีจำเลยเป็นผู้เฝ้าร้านเกมแทนนายวชิราชัย เจ้าของร้าน ซึ่งออกไปรับประทานอาหาร ร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวกจึงจับกุมจำเลยพร้อมบุคคลดังกล่าวส่งร้อยตำรวจโทศุภชัย พนักงานสอบสวน ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า การที่นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายทศพร นายธนพัฒน์และนายสุรพลและบุคคลอื่นรวม 8 คน ซึ่งต่างมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์เล่นเกมอยู่ในร้านที่เกิดเหตุหลังเวลา 22 นาฬิกา เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง (พ.ศ.2515) ซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 จำเลยเป็นผู้ดูแลร้านที่เกิดเหตุในขณะนั้นเท่ากับเป็นการยินยอมหรือส่งเสริมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควร จึงมีความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลไว้ว่า บรรดากฎกระทรวงที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 294 ให้คงใช้บังคับต่อไปได้เท่าที่ไม่ขัดหรือเเย้งกับพระราชบัญญัติฉบับนี้ จนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัตินี้ และเมื่อวันที่ 22 สิงหาคม 2549 ได้ออกกฎกระทรวง โดยอาศัยอำนาจของมาตรา 4 และมาตรา 6 เเห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ซึ่งได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาให้ใช้บังคับได้แล้ว กฎกระทรวงจึงไม่อาจใช้บังคับต่อไปได้อีก แม้ว่าขณะเกิดเหตุกฎกระทรวงที่ใช้บังคับยังเป็นกฎกระทรวง อันทำให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนหลังเวลา 22 นาฬิกา ของนายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์และนายสุรพลที่กำลังเล่นเกมเป็นการประพฤติตนไม่สมควร อันมีผลสืบเนื่องทำให้จำเลยซึ่งเป็นผู้เฝ้าร้านเกมในขณะเกิดเหตุเป็นผู้กระทำความผิดฐานชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กเหล่านั้นประพฤติตนไม่สมควรก็ตาม แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ได้มีการประกาศกฎกระทรวง ซึ่งไม่ได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นของเด็กเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีก ถือได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังทำให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกว่า กฎกระทรวงยังคงมีผลใช้บังคับอยู่หรือไม่ เห็นว่า มาตรา 3 (2) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ให้ยกเลิกประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ลงวันที่ 27 พฤศจิกายน พ.ศ.2515 โดยมีมาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลให้กฎกระทรวง ที่ออกตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ซึ่งบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์การประพฤติตนไม่สมควรของเด็ก ให้มีผลใช้บังคับชั่วคราวจนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 เท่านั้น เมื่อต่อมารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ได้ออกกฎกระทรวงกำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549โดยอาศัยอำนาจในมาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 กำหนดหลักเกณฑ์ของเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรใหม่ โดยไม่ได้กำหนดให้กรณีเด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีกต่อไป จึงเป็นกรณีกฎกระทรวงฉบับใหม่ยกเลิกกฎกระทรวงฉบับเก่าทั้งฉบับ กฎกระทรวงฉบับเก่าจึงไม่มีผลใช้บังคับแล้ว ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการสุดท้ายว่า การที่จำเลยปล่อยให้นายทศพลกับพวกเล่นเกมในร้านที่เกิดเหตุโดยไม่มีผู้ปกครองคอยคุ้มครองดูแลควบคุมเป็นการชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด หรือเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรซึ่งทำให้การกระทำของจำเลยดังกล่าวเข้าองค์ประกอบของความผิดตาม มาตรา 26 (3) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 แล้วหรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่า กรณีเด็กประพฤติตนไม่สมควรมิจำต้องเป็นไปตามกฎกระทรวง ทั้งเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรเป็นเรื่องที่วิญญูชนพึงรู้จากกฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม และจารีตประเพณีประกอบกัน ส่วนกฎกระทรวงที่กำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549 เป็นเพียงกฎหมายที่กำหนดตัวอย่างเท่านั้น ทั้งการที่นายทศพลกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนและนักศึกษาไปเล่นเกมที่ร้านที่เกิดเหตุ เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 แล้ว เห็นว่า แม้ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 จะบัญญัติว่า ภายใต้บทบัญญัติแห่งกฎหมายอื่น ไม่ว่าเด็กจะยินยอมหรือไม่ ห้ามมิให้ผู้ใดกระทำการดังต่อไปนี้ (3) "บังคับ ขู่เข็ญ ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควรหรือน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด" โดยไม่ได้บัญญัติว่าให้เป็นไปตามกฎกระทรวง แต่ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติกรณีที่เด็กเสี่ยงต่อการกระทำผิดว่า "เด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด หมายความว่า เด็กที่ประพฤติตนไม่สมควร เด็กที่ประกอบอาชีพหรือคบหาสมาคมกับบุคคลที่น่าจะชักนำไปในทางกระทำผิดกฎหมายหรือขัดต่อศีลธรรมอันดี หรืออยู่ในสภาพแวดล้อมหรือสถานที่อันอาจชักนำไปในทางเสียหาย ทั้งนี้ ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง" จะเห็นได้ว่าตามความในมาตรา 4 ดังกล่าวได้บัญญัติคำจำกัดความของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดไว้ว่า หมายความรวมถึงเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรด้วย เมื่อตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติความหมายของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดให้เป็นไปตามกฎกระทรวงทั้งการกระทำที่จะเป็นความผิดอาญาได้จะต้องตีความโดยเคร่งครัด ไม่สามารถนำข้อปฏิบัติของวิญญูชน กฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม หรือจารีตประเพณีมาตีความตามฎีกาของโจทก์มาบังคับกับจำเลยได้ เมื่อกฎกระทรวงฉบับใหม่ มิได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ของเด็กในเวลากลางคืนเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่การชักจูง ส่งเสริม ยินยอมให้เด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้น อันเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่มีความผิด ส่วนที่เด็กไม่ปฏิบัติตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เห็นว่า กฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เป็นการออกตามความในตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 6 และมาตรา 64 เพื่อกำหนดแนวปฏิบัติของเด็กนักเรียนนักศึกษา ไม่ใช่กฎกระทรวงที่ออกตามความในพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ที่จะทำให้ผู้ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนฝ่าฝืนกฎกระทรวงดังกล่าวแล้ว จะเป็นความผิดตามตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 (3) และกรณีดังกล่าวโจทก์ไม่ได้กล่าวไว้ในฟ้องอีกด้วย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 12000/2554พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายสุรศักดิ์ ลาภเพิ่มพูนทรัพย์จำเลย ป.อ. ม. 2 พ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ม. 26 (3)แม้ขณะเกิดเหตุมีกฎกระทรวง (พ.ศ.2515) ที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2515 กำหนดว่า การประพฤติตนไม่สมควรแก่วัยคือ การประพฤติตนดังต่อไปนี้ (9) เที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 04.00 นาฬิกาของวันรุ่งขึ้นเว้นแต่ไปกับบิดามารดาหรือผู้ปกครอง ยังมีผลบังคับใช้จึงทำให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนหลัง 22 นาฬิกาของ ท. ป. ธ. และ ส. เป็นการประพฤติตนไม่สมควร อันมีผลสืบเนื่องทำให้จำเลยซึ่งเป็นผู้เฝ้าร้านเกมในขณะเกิดเหตุเป็นผู้กระทำความผิดฐานชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควรตาม พ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 (3) มีผลใช้บังคับอยู่ก็ตาม แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้นได้มีการออกกฎกระทรวงกำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549 โดยอาศัยอำนาจตาม มาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ใช้บังคับแทนแล้ว ซึ่งกฎกระทรวงดังกล่าวไม่ได้กำหนดว่า กรณีเด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 04.00 นาฬิกาของวันรุ่งขึ้น เป็นการประพฤติตนไม่สมควร จึงเป็นกรณีที่กฎกระทรวงฉบับใหม่ยกเลิกกฎกระทรวงฉบับเดิมทั้งฉบับ ถือได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังการกระทำดังกล่าวนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4, 5, 22, 26 (3), 78 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26(3), 78 ปรับ 10,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟ้งได้ว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2549 เวลา 22 นาฬิกาเศษ เจ้าพนักงานตำรวจนำโดยร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวก เข้าไปตรวจที่ร้านซีเอ็นเกมเน็ตที่เกิดเหตุ ซึ่งเป็นร้านอินเตอร์เน็ตเเละเกมคอมพิวเตอร์ พบนายทศพร นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์ และนายสุรพล ซึ่งมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์อยู่ภายในร้านเกมดังกล่าว นายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัชและนายสุรพลกำลังเล่นเกมภายในร้าน ส่วนนายธนพัฒน์นั่งรอเพื่อนที่กำลังเล่นเกม มีจำเลยเป็นผู้เฝ้าร้านเกมแทนนายวชิราชัย เจ้าของร้าน ซึ่งออกไปรับประทานอาหาร ร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวกจึงจับกุมจำเลยพร้อมบุคคลดังกล่าวส่งร้อยตำรวจโทศุภชัย พนักงานสอบสวน ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า การที่นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายทศพร นายธนพัฒน์และนายสุรพลและบุคคลอื่นรวม 8 คน ซึ่งต่างมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์เล่นเกมอยู่ในร้านที่เกิดเหตุหลังเวลา 22 นาฬิกา เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง (พ.ศ.2515) ซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 จำเลยเป็นผู้ดูแลร้านที่เกิดเหตุในขณะนั้นเท่ากับเป็นการยินยอมหรือส่งเสริมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควร จึงมีความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลไว้ว่า บรรดากฎกระทรวงที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 294 ให้คงใช้บังคับต่อไปได้เท่าที่ไม่ขัดหรือเเย้งกับพระราชบัญญัติฉบับนี้ จนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัตินี้ และเมื่อวันที่ 22 สิงหาคม 2549 ได้ออกกฎกระทรวง โดยอาศัยอำนาจของมาตรา 4 และมาตรา 6 เเห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ซึ่งได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาให้ใช้บังคับได้แล้ว กฎกระทรวงจึงไม่อาจใช้บังคับต่อไปได้อีก แม้ว่าขณะเกิดเหตุกฎกระทรวงที่ใช้บังคับยังเป็นกฎกระทรวง อันทำให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนหลังเวลา 22 นาฬิกา ของนายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์และนายสุรพลที่กำลังเล่นเกมเป็นการประพฤติตนไม่สมควร อันมีผลสืบเนื่องทำให้จำเลยซึ่งเป็นผู้เฝ้าร้านเกมในขณะเกิดเหตุเป็นผู้กระทำความผิดฐานชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กเหล่านั้นประพฤติตนไม่สมควรก็ตาม แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ได้มีการประกาศกฎกระทรวง ซึ่งไม่ได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นของเด็กเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีก ถือได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังทำให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกว่า กฎกระทรวงยังคงมีผลใช้บังคับอยู่หรือไม่ เห็นว่า มาตรา 3 (2) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ให้ยกเลิกประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ลงวันที่ 27 พฤศจิกายน พ.ศ.2515 โดยมีมาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลให้กฎกระทรวง ที่ออกตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ซึ่งบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์การประพฤติตนไม่สมควรของเด็ก ให้มีผลใช้บังคับชั่วคราวจนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 เท่านั้น เมื่อต่อมารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ได้ออกกฎกระทรวงกำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549โดยอาศัยอำนาจในมาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 กำหนดหลักเกณฑ์ของเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรใหม่ โดยไม่ได้กำหนดให้กรณีเด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีกต่อไป จึงเป็นกรณีกฎกระทรวงฉบับใหม่ยกเลิกกฎกระทรวงฉบับเก่าทั้งฉบับ กฎกระทรวงฉบับเก่าจึงไม่มีผลใช้บังคับแล้ว ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการสุดท้ายว่า การที่จำเลยปล่อยให้นายทศพลกับพวกเล่นเกมในร้านที่เกิดเหตุโดยไม่มีผู้ปกครองคอยคุ้มครองดูแลควบคุมเป็นการชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด หรือเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรซึ่งทำให้การกระทำของจำเลยดังกล่าวเข้าองค์ประกอบของความผิดตาม มาตรา 26 (3) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 แล้วหรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่า กรณีเด็กประพฤติตนไม่สมควรมิจำต้องเป็นไปตามกฎกระทรวง ทั้งเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรเป็นเรื่องที่วิญญูชนพึงรู้จากกฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม และจารีตประเพณีประกอบกัน ส่วนกฎกระทรวงที่กำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549 เป็นเพียงกฎหมายที่กำหนดตัวอย่างเท่านั้น ทั้งการที่นายทศพลกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนและนักศึกษาไปเล่นเกมที่ร้านที่เกิดเหตุ เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 แล้ว เห็นว่า แม้ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 จะบัญญัติว่า ภายใต้บทบัญญัติแห่งกฎหมายอื่น ไม่ว่าเด็กจะยินยอมหรือไม่ ห้ามมิให้ผู้ใดกระทำการดังต่อไปนี้ (3) "บังคับ ขู่เข็ญ ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควรหรือน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด" โดยไม่ได้บัญญัติว่าให้เป็นไปตามกฎกระทรวง แต่ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติกรณีที่เด็กเสี่ยงต่อการกระทำผิดว่า "เด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด หมายความว่า เด็กที่ประพฤติตนไม่สมควร เด็กที่ประกอบอาชีพหรือคบหาสมาคมกับบุคคลที่น่าจะชักนำไปในทางกระทำผิดกฎหมายหรือขัดต่อศีลธรรมอันดี หรืออยู่ในสภาพแวดล้อมหรือสถานที่อันอาจชักนำไปในทางเสียหาย ทั้งนี้ ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง" จะเห็นได้ว่าตามความในมาตรา 4 ดังกล่าวได้บัญญัติคำจำกัดความของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดไว้ว่า หมายความรวมถึงเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรด้วย เมื่อตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติความหมายของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดให้เป็นไปตามกฎกระทรวงทั้งการกระทำที่จะเป็นความผิดอาญาได้จะต้องตีความโดยเคร่งครัด ไม่สามารถนำข้อปฏิบัติของวิญญูชน กฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม หรือจารีตประเพณีมาตีความตามฎีกาของโจทก์มาบังคับกับจำเลยได้ เมื่อกฎกระทรวงฉบับใหม่ มิได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ของเด็กในเวลากลางคืนเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่การชักจูง ส่งเสริม ยินยอมให้เด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้น อันเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่มีความผิด ส่วนที่เด็กไม่ปฏิบัติตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เห็นว่า กฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เป็นการออกตามความในตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 6 และมาตรา 64 เพื่อกำหนดแนวปฏิบัติของเด็กนักเรียนนักศึกษา ไม่ใช่กฎกระทรวงที่ออกตามความในพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ที่จะทำให้ผู้ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนฝ่าฝืนกฎกระทรวงดังกล่าวแล้ว จะเป็นความผิดตามตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 (3) และกรณีดังกล่าวโจทก์ไม่ได้กล่าวไว้ในฟ้องอีกด้วย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(วิชา มั่นสกุล-นพวรรณ อินทรัมพรรย์-ไสว จันทะศรี)ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง - นายจำนง เตือนวีระเดชศาลอุทธรณ์ - นายสุรศักดิ์ กิตติพงษ์พัฒนาแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกเยาวชนและครอบครัวหมายเลขคดีดำศาลฎีกายช.(อ)82/2551หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ107/2549หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ217/2549หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4, 5, 22, 26 (3), 78 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26(3), 78 ปรับ 10,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟ้งได้ว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2549 เวลา 22 นาฬิกาเศษ เจ้าพนักงานตำรวจนำโดยร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวก เข้าไปตรวจที่ร้านซีเอ็นเกมเน็ตที่เกิดเหตุ ซึ่งเป็นร้านอินเตอร์เน็ตเเละเกมคอมพิวเตอร์ พบนายทศพร นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์ และนายสุรพล ซึ่งมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์อยู่ภายในร้านเกมดังกล่าว นายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัชและนายสุรพลกำลังเล่นเกมภายในร้าน ส่วนนายธนพัฒน์นั่งรอเพื่อนที่กำลังเล่นเกม มีจำเลยเป็นผู้เฝ้าร้านเกมแทนนายวชิราชัย เจ้าของร้าน ซึ่งออกไปรับประทานอาหาร ร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวกจึงจับกุมจำเลยพร้อมบุคคลดังกล่าวส่งร้อยตำรวจโทศุภชัย พนักงานสอบสวน ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า การที่นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายทศพร นายธนพัฒน์และนายสุรพลและบุคคลอื่นรวม 8 คน ซึ่งต่างมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์เล่นเกมอยู่ในร้านที่เกิดเหตุหลังเวลา 22 นาฬิกา เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง (พ.ศ.2515) ซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 จำเลยเป็นผู้ดูแลร้านที่เกิดเหตุในขณะนั้นเท่ากับเป็นการยินยอมหรือส่งเสริมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควร จึงมีความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลไว้ว่า บรรดากฎกระทรวงที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 294 ให้คงใช้บังคับต่อไปได้เท่าที่ไม่ขัดหรือเเย้งกับพระราชบัญญัติฉบับนี้ จนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัตินี้ และเมื่อวันที่ 22 สิงหาคม 2549 ได้ออกกฎกระทรวง โดยอาศัยอำนาจของมาตรา 4 และมาตรา 6 เเห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ซึ่งได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาให้ใช้บังคับได้แล้ว กฎกระทรวงจึงไม่อาจใช้บังคับต่อไปได้อีก แม้ว่าขณะเกิดเหตุกฎกระทรวงที่ใช้บังคับยังเป็นกฎกระทรวง อันทำให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนหลังเวลา 22 นาฬิกา ของนายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์และนายสุรพลที่กำลังเล่นเกมเป็นการประพฤติตนไม่สมควร อันมีผลสืบเนื่องทำให้จำเลยซึ่งเป็นผู้เฝ้าร้านเกมในขณะเกิดเหตุเป็นผู้กระทำความผิดฐานชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กเหล่านั้นประพฤติตนไม่สมควรก็ตาม แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ได้มีการประกาศกฎกระทรวง ซึ่งไม่ได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นของเด็กเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีก ถือได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังทำให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกว่า กฎกระทรวงยังคงมีผลใช้บังคับอยู่หรือไม่ เห็นว่า มาตรา 3 (2) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ให้ยกเลิกประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ลงวันที่ 27 พฤศจิกายน พ.ศ.2515 โดยมีมาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลให้กฎกระทรวง ที่ออกตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ซึ่งบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์การประพฤติตนไม่สมควรของเด็ก ให้มีผลใช้บังคับชั่วคราวจนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 เท่านั้น เมื่อต่อมารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ได้ออกกฎกระทรวงกำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549โดยอาศัยอำนาจในมาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 กำหนดหลักเกณฑ์ของเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรใหม่ โดยไม่ได้กำหนดให้กรณีเด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีกต่อไป จึงเป็นกรณีกฎกระทรวงฉบับใหม่ยกเลิกกฎกระทรวงฉบับเก่าทั้งฉบับ กฎกระทรวงฉบับเก่าจึงไม่มีผลใช้บังคับแล้ว ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการสุดท้ายว่า การที่จำเลยปล่อยให้นายทศพลกับพวกเล่นเกมในร้านที่เกิดเหตุโดยไม่มีผู้ปกครองคอยคุ้มครองดูแลควบคุมเป็นการชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด หรือเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรซึ่งทำให้การกระทำของจำเลยดังกล่าวเข้าองค์ประกอบของความผิดตาม มาตรา 26 (3) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 แล้วหรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่า กรณีเด็กประพฤติตนไม่สมควรมิจำต้องเป็นไปตามกฎกระทรวง ทั้งเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรเป็นเรื่องที่วิญญูชนพึงรู้จากกฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม และจารีตประเพณีประกอบกัน ส่วนกฎกระทรวงที่กำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549 เป็นเพียงกฎหมายที่กำหนดตัวอย่างเท่านั้น ทั้งการที่นายทศพลกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนและนักศึกษาไปเล่นเกมที่ร้านที่เกิดเหตุ เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 แล้ว เห็นว่า แม้ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 จะบัญญัติว่า ภายใต้บทบัญญัติแห่งกฎหมายอื่น ไม่ว่าเด็กจะยินยอมหรือไม่ ห้ามมิให้ผู้ใดกระทำการดังต่อไปนี้ (3) "บังคับ ขู่เข็ญ ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควรหรือน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด" โดยไม่ได้บัญญัติว่าให้เป็นไปตามกฎกระทรวง แต่ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติกรณีที่เด็กเสี่ยงต่อการกระทำผิดว่า "เด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด หมายความว่า เด็กที่ประพฤติตนไม่สมควร เด็กที่ประกอบอาชีพหรือคบหาสมาคมกับบุคคลที่น่าจะชักนำไปในทางกระทำผิดกฎหมายหรือขัดต่อศีลธรรมอันดี หรืออยู่ในสภาพแวดล้อมหรือสถานที่อันอาจชักนำไปในทางเสียหาย ทั้งนี้ ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง" จะเห็นได้ว่าตามความในมาตรา 4 ดังกล่าวได้บัญญัติคำจำกัดความของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดไว้ว่า หมายความรวมถึงเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรด้วย เมื่อตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติความหมายของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดให้เป็นไปตามกฎกระทรวงทั้งการกระทำที่จะเป็นความผิดอาญาได้จะต้องตีความโดยเคร่งครัด ไม่สามารถนำข้อปฏิบัติของวิญญูชน กฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม หรือจารีตประเพณีมาตีความตามฎีกาของโจทก์มาบังคับกับจำเลยได้ เมื่อกฎกระทรวงฉบับใหม่ มิได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ของเด็กในเวลากลางคืนเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่การชักจูง ส่งเสริม ยินยอมให้เด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้น อันเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่มีความผิด ส่วนที่เด็กไม่ปฏิบัติตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เห็นว่า กฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เป็นการออกตามความในตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 6 และมาตรา 64 เพื่อกำหนดแนวปฏิบัติของเด็กนักเรียนนักศึกษา ไม่ใช่กฎกระทรวงที่ออกตามความในพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ที่จะทำให้ผู้ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนฝ่าฝืนกฎกระทรวงดังกล่าวแล้ว จะเป็นความผิดตามตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 (3) และกรณีดังกล่าวโจทก์ไม่ได้กล่าวไว้ในฟ้องอีกด้วย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 12000/2554พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายสุรศักดิ์ ลาภเพิ่มพูนทรัพย์จำเลย ป.อ. ม. 2 พ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ม. 26 (3)แม้ขณะเกิดเหตุมีกฎกระทรวง (พ.ศ.2515) ที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2515 กำหนดว่า การประพฤติตนไม่สมควรแก่วัยคือ การประพฤติตนดังต่อไปนี้ (9) เที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 04.00 นาฬิกาของวันรุ่งขึ้นเว้นแต่ไปกับบิดามารดาหรือผู้ปกครอง ยังมีผลบังคับใช้จึงทำให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนหลัง 22 นาฬิกาของ ท. ป. ธ. และ ส. เป็นการประพฤติตนไม่สมควร อันมีผลสืบเนื่องทำให้จำเลยซึ่งเป็นผู้เฝ้าร้านเกมในขณะเกิดเหตุเป็นผู้กระทำความผิดฐานชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควรตาม พ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 (3) มีผลใช้บังคับอยู่ก็ตาม แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้นได้มีการออกกฎกระทรวงกำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549 โดยอาศัยอำนาจตาม มาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ใช้บังคับแทนแล้ว ซึ่งกฎกระทรวงดังกล่าวไม่ได้กำหนดว่า กรณีเด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 04.00 นาฬิกาของวันรุ่งขึ้น เป็นการประพฤติตนไม่สมควร จึงเป็นกรณีที่กฎกระทรวงฉบับใหม่ยกเลิกกฎกระทรวงฉบับเดิมทั้งฉบับ ถือได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังการกระทำดังกล่าวนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4, 5, 22, 26 (3), 78 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26(3), 78 ปรับ 10,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟ้งได้ว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2549 เวลา 22 นาฬิกาเศษ เจ้าพนักงานตำรวจนำโดยร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวก เข้าไปตรวจที่ร้านซีเอ็นเกมเน็ตที่เกิดเหตุ ซึ่งเป็นร้านอินเตอร์เน็ตเเละเกมคอมพิวเตอร์ พบนายทศพร นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์ และนายสุรพล ซึ่งมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์อยู่ภายในร้านเกมดังกล่าว นายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัชและนายสุรพลกำลังเล่นเกมภายในร้าน ส่วนนายธนพัฒน์นั่งรอเพื่อนที่กำลังเล่นเกม มีจำเลยเป็นผู้เฝ้าร้านเกมแทนนายวชิราชัย เจ้าของร้าน ซึ่งออกไปรับประทานอาหาร ร้อยตำรวจเอกวีระพันธ์กับพวกจึงจับกุมจำเลยพร้อมบุคคลดังกล่าวส่งร้อยตำรวจโทศุภชัย พนักงานสอบสวน ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า การที่นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายทศพร นายธนพัฒน์และนายสุรพลและบุคคลอื่นรวม 8 คน ซึ่งต่างมีอายุต่ำกว่าสิบแปดปีบริบูรณ์เล่นเกมอยู่ในร้านที่เกิดเหตุหลังเวลา 22 นาฬิกา เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง (พ.ศ.2515) ซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 จำเลยเป็นผู้ดูแลร้านที่เกิดเหตุในขณะนั้นเท่ากับเป็นการยินยอมหรือส่งเสริมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควร จึงมีความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลไว้ว่า บรรดากฎกระทรวงที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 294 ให้คงใช้บังคับต่อไปได้เท่าที่ไม่ขัดหรือเเย้งกับพระราชบัญญัติฉบับนี้ จนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัตินี้ และเมื่อวันที่ 22 สิงหาคม 2549 ได้ออกกฎกระทรวง โดยอาศัยอำนาจของมาตรา 4 และมาตรา 6 เเห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ซึ่งได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาให้ใช้บังคับได้แล้ว กฎกระทรวงจึงไม่อาจใช้บังคับต่อไปได้อีก แม้ว่าขณะเกิดเหตุกฎกระทรวงที่ใช้บังคับยังเป็นกฎกระทรวง อันทำให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนหลังเวลา 22 นาฬิกา ของนายทศพล นายประเสริฐศักดิ์ นายไพรัช นายธนพัฒน์และนายสุรพลที่กำลังเล่นเกมเป็นการประพฤติตนไม่สมควร อันมีผลสืบเนื่องทำให้จำเลยซึ่งเป็นผู้เฝ้าร้านเกมในขณะเกิดเหตุเป็นผู้กระทำความผิดฐานชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กเหล่านั้นประพฤติตนไม่สมควรก็ตาม แต่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้น ได้มีการประกาศกฎกระทรวง ซึ่งไม่ได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นของเด็กเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีก ถือได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังทำให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกว่า กฎกระทรวงยังคงมีผลใช้บังคับอยู่หรือไม่ เห็นว่า มาตรา 3 (2) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 ให้ยกเลิกประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ลงวันที่ 27 พฤศจิกายน พ.ศ.2515 โดยมีมาตรา 88 บัญญัติบทเฉพาะกาลให้กฎกระทรวง ที่ออกตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 294 ซึ่งบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์การประพฤติตนไม่สมควรของเด็ก ให้มีผลใช้บังคับชั่วคราวจนกว่าจะมีการออกกฎกระทรวงตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 เท่านั้น เมื่อต่อมารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ได้ออกกฎกระทรวงกำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549โดยอาศัยอำนาจในมาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 กำหนดหลักเกณฑ์ของเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรใหม่ โดยไม่ได้กำหนดให้กรณีเด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้นเป็นการประพฤติตนไม่สมควรอีกต่อไป จึงเป็นกรณีกฎกระทรวงฉบับใหม่ยกเลิกกฎกระทรวงฉบับเก่าทั้งฉบับ กฎกระทรวงฉบับเก่าจึงไม่มีผลใช้บังคับแล้ว ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการสุดท้ายว่า การที่จำเลยปล่อยให้นายทศพลกับพวกเล่นเกมในร้านที่เกิดเหตุโดยไม่มีผู้ปกครองคอยคุ้มครองดูแลควบคุมเป็นการชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด หรือเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรซึ่งทำให้การกระทำของจำเลยดังกล่าวเข้าองค์ประกอบของความผิดตาม มาตรา 26 (3) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 แล้วหรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่า กรณีเด็กประพฤติตนไม่สมควรมิจำต้องเป็นไปตามกฎกระทรวง ทั้งเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรเป็นเรื่องที่วิญญูชนพึงรู้จากกฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม และจารีตประเพณีประกอบกัน ส่วนกฎกระทรวงที่กำหนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด พ.ศ.2549 เป็นเพียงกฎหมายที่กำหนดตัวอย่างเท่านั้น ทั้งการที่นายทศพลกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนและนักศึกษาไปเล่นเกมที่ร้านที่เกิดเหตุ เป็นการประพฤติตนไม่สมควรตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 แล้ว เห็นว่า แม้ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 จะบัญญัติว่า ภายใต้บทบัญญัติแห่งกฎหมายอื่น ไม่ว่าเด็กจะยินยอมหรือไม่ ห้ามมิให้ผู้ใดกระทำการดังต่อไปนี้ (3) "บังคับ ขู่เข็ญ ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนไม่สมควรหรือน่าจะทำให้เด็กมีความประพฤติเสี่ยงต่อการกระทำผิด" โดยไม่ได้บัญญัติว่าให้เป็นไปตามกฎกระทรวง แต่ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติกรณีที่เด็กเสี่ยงต่อการกระทำผิดว่า "เด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิด หมายความว่า เด็กที่ประพฤติตนไม่สมควร เด็กที่ประกอบอาชีพหรือคบหาสมาคมกับบุคคลที่น่าจะชักนำไปในทางกระทำผิดกฎหมายหรือขัดต่อศีลธรรมอันดี หรืออยู่ในสภาพแวดล้อมหรือสถานที่อันอาจชักนำไปในทางเสียหาย ทั้งนี้ ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง" จะเห็นได้ว่าตามความในมาตรา 4 ดังกล่าวได้บัญญัติคำจำกัดความของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดไว้ว่า หมายความรวมถึงเด็กที่ประพฤติตนไม่สมควรด้วย เมื่อตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ได้บัญญัติความหมายของเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำผิดให้เป็นไปตามกฎกระทรวงทั้งการกระทำที่จะเป็นความผิดอาญาได้จะต้องตีความโดยเคร่งครัด ไม่สามารถนำข้อปฏิบัติของวิญญูชน กฎเกณฑ์ทางสังคม ค่านิยม หรือจารีตประเพณีมาตีความตามฎีกาของโจทก์มาบังคับกับจำเลยได้ เมื่อกฎกระทรวงฉบับใหม่ มิได้กำหนดให้การเที่ยวเตร่ของเด็กในเวลากลางคืนเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่การชักจูง ส่งเสริม ยินยอมให้เด็กเที่ยวเตร่ในเวลากลางคืนระหว่างเวลา 22 นาฬิกา ถึงเวลา 4 นาฬิกา ของวันรุ่งขึ้น อันเป็นการประพฤติตนไม่สมควรแก่วัย การกระทำของจำเลยจึงไม่มีความผิด ส่วนที่เด็กไม่ปฏิบัติตามกฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เห็นว่า กฎกระทรวงกำหนดความประพฤติของนักเรียนและนักศึกษา พ.ศ.2548 เป็นการออกตามความในตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 6 และมาตรา 64 เพื่อกำหนดแนวปฏิบัติของเด็กนักเรียนนักศึกษา ไม่ใช่กฎกระทรวงที่ออกตามความในพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 4 ที่จะทำให้ผู้ชักจูง ส่งเสริม หรือยินยอมให้เด็กประพฤติตนฝ่าฝืนกฎกระทรวงดังกล่าวแล้ว จะเป็นความผิดตามตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 มาตรา 26 (3) และกรณีดังกล่าวโจทก์ไม่ได้กล่าวไว้ในฟ้องอีกด้วย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(วิชา มั่นสกุล-นพวรรณ อินทรัมพรรย์-ไสว จันทะศรี)ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง - นายจำนง เตือนวีระเดชศาลอุทธรณ์ - นายสุรศักดิ์ กิตติพงษ์พัฒนาแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกเยาวชนและครอบครัวหมายเลขคดีดำศาลฎีกายช.(อ)82/2551หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ107/2549หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ217/2549หมายเหตุ