คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3680/2543หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมา แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลย มิได้ฟ้องคดีเสียทันที เมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ได้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 125,076,689.50 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปีของต้นเงิน 87,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ให้โจทก์จนครบ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 และที่ 5 ขาดนัดยื่นคำให้การ และจำเลยที่ 3 ขาดนัดพิจารณา จำเลยที่ 4 ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 91,242,665.11 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 65,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระเงิน 31,095,917.39 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 13 ต่อปี ของต้นเงิน 22,000,000 บาท นับแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์จนครบ กับให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 100,000 บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า? ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโต้แย้งว่า เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2536 จำเลยที่ 1 กู้เงินจำนวน 70,300,000 บาท ไปจากโจทก์ โดยทำสัญญากู้เงินแยกเป็นสองฉบับ จำนวนเงินฉบับละ 40,000,000 บาท และ 30,300,000 บาท ตามลำดับ กับจำเลยที่ 1 ได้ออกตั๋วสัญญาใช้เงินชนิดไม่จำต้องคัดค้านจำนวน 9 ฉบับ เลขที่ 01/2536 ถึงเลขที่ 09/2536 โดยฉบับที่ 1 ถึงฉบับที่ 8 จำนวนเงินฉบับละ 10,000,000 บาท และฉบับที่ 9 จำนวนเงิน 12,000,000 บาท รวมจำนวนเงินตามตั๋วสัญญาใช้เงินทุกฉบับ 92,000,000 บาท มาขายแก่โจทก์ รวมภาระหนี้สินทั้งหมด 162,300,000 บาท จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 อาวัลตั๋วสัญญาใช้เงินทั้งเก้าฉบับและจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ทำสัญญาค้ำประกันหนี้สินทั้งหมด โดยจำเลยที่ 2 ยังจดทะเบียนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง กับจำเลยที่ 5 จดทะเบียนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นประกันอีกด้วย ต่อมาวันที่ 5 กรกฎาคม 2537 โจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า ขณะนั้นมีหนี้สินค้างชำระรวมทั้งหมด 174,728,602.71 บาท หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์หลายครั้ง และโจทก์ได้จดทะเบียนปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 แก่จำเลยที่ 5 แล้ว ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการแรกมีว่า อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ที่ว่าภาระหนี้สินซึ่งจำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์หมดสิ้นไปแล้ว เพราะโจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 5 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นข้อที่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้จึงไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาหรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมาตามคำให้การฉบับลงวันที่ 22 ตุลาคม 2539 แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนจำนวนมากกว่า 70,000,000 บาท ให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้ ฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ข้อนี้ฟังขึ้น และเมื่อคดีขึ้นสู้ศาลฎีกาแล้ว เพื่อมิให้กระบวนพิจารณาต้องดำเนินไปอย่างล่าช้า ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียว เห็นว่า? ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการสุดท้ายมีว่า ภายหลังจากโจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ยอมรับการชำระหนี้บางส่วนจากจำเลยที่ 1 และมีการเปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยตามสัญญา กับฟ้องคดีนี้หลังจากนั้นเกือบสองปี ถือได้ว่าโจทก์ได้แสงเจตนาบอกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องเพราะขัดต่อบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 728 หรือไม่ เห็นว่า ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้าย่อมเป็นการปฏิบัติตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลยมิได้ฟ้องคดีเสียทันทีเมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองหาได้ไม่ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ยกขึ้นอ้างในฎีกาข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 10,000 บาท แทนโจทก์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3680/2543ธนาคารกรุงศรีอยุธยา จำกัด (มหาชน)โจทก์บริษัทพันล้านสตีล จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 728 ป.วิ.พ. ม. 225 วรรคหนึ่งจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมา แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลย มิได้ฟ้องคดีเสียทันที เมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ได้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 125,076,689.50 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปีของต้นเงิน 87,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ให้โจทก์จนครบ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 และที่ 5 ขาดนัดยื่นคำให้การ และจำเลยที่ 3 ขาดนัดพิจารณา จำเลยที่ 4 ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 91,242,665.11 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 65,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระเงิน 31,095,917.39 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 13 ต่อปี ของต้นเงิน 22,000,000 บาท นับแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์จนครบ กับให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 100,000 บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า? ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโต้แย้งว่า เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2536 จำเลยที่ 1 กู้เงินจำนวน 70,300,000 บาท ไปจากโจทก์ โดยทำสัญญากู้เงินแยกเป็นสองฉบับ จำนวนเงินฉบับละ 40,000,000 บาท และ 30,300,000 บาท ตามลำดับ กับจำเลยที่ 1 ได้ออกตั๋วสัญญาใช้เงินชนิดไม่จำต้องคัดค้านจำนวน 9 ฉบับ เลขที่ 01/2536 ถึงเลขที่ 09/2536 โดยฉบับที่ 1 ถึงฉบับที่ 8 จำนวนเงินฉบับละ 10,000,000 บาท และฉบับที่ 9 จำนวนเงิน 12,000,000 บาท รวมจำนวนเงินตามตั๋วสัญญาใช้เงินทุกฉบับ 92,000,000 บาท มาขายแก่โจทก์ รวมภาระหนี้สินทั้งหมด 162,300,000 บาท จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 อาวัลตั๋วสัญญาใช้เงินทั้งเก้าฉบับและจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ทำสัญญาค้ำประกันหนี้สินทั้งหมด โดยจำเลยที่ 2 ยังจดทะเบียนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง กับจำเลยที่ 5 จดทะเบียนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นประกันอีกด้วย ต่อมาวันที่ 5 กรกฎาคม 2537 โจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า ขณะนั้นมีหนี้สินค้างชำระรวมทั้งหมด 174,728,602.71 บาท หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์หลายครั้ง และโจทก์ได้จดทะเบียนปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 แก่จำเลยที่ 5 แล้ว ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการแรกมีว่า อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ที่ว่าภาระหนี้สินซึ่งจำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์หมดสิ้นไปแล้ว เพราะโจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 5 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นข้อที่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้จึงไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาหรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมาตามคำให้การฉบับลงวันที่ 22 ตุลาคม 2539 แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนจำนวนมากกว่า 70,000,000 บาท ให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้ ฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ข้อนี้ฟังขึ้น และเมื่อคดีขึ้นสู้ศาลฎีกาแล้ว เพื่อมิให้กระบวนพิจารณาต้องดำเนินไปอย่างล่าช้า ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียว เห็นว่า? ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการสุดท้ายมีว่า ภายหลังจากโจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ยอมรับการชำระหนี้บางส่วนจากจำเลยที่ 1 และมีการเปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยตามสัญญา กับฟ้องคดีนี้หลังจากนั้นเกือบสองปี ถือได้ว่าโจทก์ได้แสงเจตนาบอกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องเพราะขัดต่อบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 728 หรือไม่ เห็นว่า ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้าย่อมเป็นการปฏิบัติตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลยมิได้ฟ้องคดีเสียทันทีเมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองหาได้ไม่ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ยกขึ้นอ้างในฎีกาข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 10,000 บาท แทนโจทก์.(สมชาย จุลนิติ์-ระพินทร บรรจงศิลป-วิรัช ลิ้มวิชัย)ศาลแพ่งธนบุรี - นายอดิศักดิ์ ปัตรวลีศาลอุทธรณ์ - นายศิริชัย วัฒนโยธินแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 125,076,689.50 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปีของต้นเงิน 87,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ให้โจทก์จนครบ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 และที่ 5 ขาดนัดยื่นคำให้การ และจำเลยที่ 3 ขาดนัดพิจารณา จำเลยที่ 4 ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 91,242,665.11 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 65,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระเงิน 31,095,917.39 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 13 ต่อปี ของต้นเงิน 22,000,000 บาท นับแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์จนครบ กับให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 100,000 บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า? ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโต้แย้งว่า เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2536 จำเลยที่ 1 กู้เงินจำนวน 70,300,000 บาท ไปจากโจทก์ โดยทำสัญญากู้เงินแยกเป็นสองฉบับ จำนวนเงินฉบับละ 40,000,000 บาท และ 30,300,000 บาท ตามลำดับ กับจำเลยที่ 1 ได้ออกตั๋วสัญญาใช้เงินชนิดไม่จำต้องคัดค้านจำนวน 9 ฉบับ เลขที่ 01/2536 ถึงเลขที่ 09/2536 โดยฉบับที่ 1 ถึงฉบับที่ 8 จำนวนเงินฉบับละ 10,000,000 บาท และฉบับที่ 9 จำนวนเงิน 12,000,000 บาท รวมจำนวนเงินตามตั๋วสัญญาใช้เงินทุกฉบับ 92,000,000 บาท มาขายแก่โจทก์ รวมภาระหนี้สินทั้งหมด 162,300,000 บาท จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 อาวัลตั๋วสัญญาใช้เงินทั้งเก้าฉบับและจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ทำสัญญาค้ำประกันหนี้สินทั้งหมด โดยจำเลยที่ 2 ยังจดทะเบียนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง กับจำเลยที่ 5 จดทะเบียนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นประกันอีกด้วย ต่อมาวันที่ 5 กรกฎาคม 2537 โจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า ขณะนั้นมีหนี้สินค้างชำระรวมทั้งหมด 174,728,602.71 บาท หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์หลายครั้ง และโจทก์ได้จดทะเบียนปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 แก่จำเลยที่ 5 แล้ว ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการแรกมีว่า อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ที่ว่าภาระหนี้สินซึ่งจำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์หมดสิ้นไปแล้ว เพราะโจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 5 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นข้อที่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้จึงไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาหรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมาตามคำให้การฉบับลงวันที่ 22 ตุลาคม 2539 แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนจำนวนมากกว่า 70,000,000 บาท ให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้ ฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ข้อนี้ฟังขึ้น และเมื่อคดีขึ้นสู้ศาลฎีกาแล้ว เพื่อมิให้กระบวนพิจารณาต้องดำเนินไปอย่างล่าช้า ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียว เห็นว่า? ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการสุดท้ายมีว่า ภายหลังจากโจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ยอมรับการชำระหนี้บางส่วนจากจำเลยที่ 1 และมีการเปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยตามสัญญา กับฟ้องคดีนี้หลังจากนั้นเกือบสองปี ถือได้ว่าโจทก์ได้แสงเจตนาบอกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องเพราะขัดต่อบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 728 หรือไม่ เห็นว่า ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้าย่อมเป็นการปฏิบัติตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลยมิได้ฟ้องคดีเสียทันทีเมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองหาได้ไม่ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ยกขึ้นอ้างในฎีกาข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 10,000 บาท แทนโจทก์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3680/2543ธนาคารกรุงศรีอยุธยา จำกัด (มหาชน)โจทก์บริษัทพันล้านสตีล จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 728 ป.วิ.พ. ม. 225 วรรคหนึ่งจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมา แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลย มิได้ฟ้องคดีเสียทันที เมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ได้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 125,076,689.50 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปีของต้นเงิน 87,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ให้โจทก์จนครบ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 และที่ 5 ขาดนัดยื่นคำให้การ และจำเลยที่ 3 ขาดนัดพิจารณา จำเลยที่ 4 ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันชำระหนี้จำนวน 91,242,665.11 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 65,250,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระเงิน 31,095,917.39 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 13 ต่อปี ของต้นเงิน 22,000,000 บาท นับแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งห้าออกขายทอดตลาดชำระหนี้แก่โจทก์จนครบ กับให้จำเลยทั้งห้าร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 100,000 บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า? ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโต้แย้งว่า เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2536 จำเลยที่ 1 กู้เงินจำนวน 70,300,000 บาท ไปจากโจทก์ โดยทำสัญญากู้เงินแยกเป็นสองฉบับ จำนวนเงินฉบับละ 40,000,000 บาท และ 30,300,000 บาท ตามลำดับ กับจำเลยที่ 1 ได้ออกตั๋วสัญญาใช้เงินชนิดไม่จำต้องคัดค้านจำนวน 9 ฉบับ เลขที่ 01/2536 ถึงเลขที่ 09/2536 โดยฉบับที่ 1 ถึงฉบับที่ 8 จำนวนเงินฉบับละ 10,000,000 บาท และฉบับที่ 9 จำนวนเงิน 12,000,000 บาท รวมจำนวนเงินตามตั๋วสัญญาใช้เงินทุกฉบับ 92,000,000 บาท มาขายแก่โจทก์ รวมภาระหนี้สินทั้งหมด 162,300,000 บาท จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 อาวัลตั๋วสัญญาใช้เงินทั้งเก้าฉบับและจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ทำสัญญาค้ำประกันหนี้สินทั้งหมด โดยจำเลยที่ 2 ยังจดทะเบียนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 6745 ตำบลบางปะกอก อำเภอราษฎร์บูรณะ กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง กับจำเลยที่ 5 จดทะเบียนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นประกันอีกด้วย ต่อมาวันที่ 5 กรกฎาคม 2537 โจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า ขณะนั้นมีหนี้สินค้างชำระรวมทั้งหมด 174,728,602.71 บาท หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์หลายครั้ง และโจทก์ได้จดทะเบียนปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 แก่จำเลยที่ 5 แล้ว ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการแรกมีว่า อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ที่ว่าภาระหนี้สินซึ่งจำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์หมดสิ้นไปแล้ว เพราะโจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 5 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ตำบลท้ายบ้าน อำเภอเมืองสมุทรปราการ (เมือง) สมุทรปราการ เป็นข้อที่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้จึงไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาหรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมาตามคำให้การฉบับลงวันที่ 22 ตุลาคม 2539 แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนจำนวนมากกว่า 70,000,000 บาท ให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ตามโฉนดเลขที่ 16789 ถึงโฉนดเลขที่ 16795 ดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้ ฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ข้อนี้ฟังขึ้น และเมื่อคดีขึ้นสู้ศาลฎีกาแล้ว เพื่อมิให้กระบวนพิจารณาต้องดำเนินไปอย่างล่าช้า ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียว เห็นว่า? ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อกฎหมายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ประการสุดท้ายมีว่า ภายหลังจากโจทก์มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ยอมรับการชำระหนี้บางส่วนจากจำเลยที่ 1 และมีการเปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยตามสัญญา กับฟ้องคดีนี้หลังจากนั้นเกือบสองปี ถือได้ว่าโจทก์ได้แสงเจตนาบอกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองดังกล่าวแล้ว โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องเพราะขัดต่อบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 728 หรือไม่ เห็นว่า ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้าย่อมเป็นการปฏิบัติตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลยมิได้ฟ้องคดีเสียทันทีเมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองหาได้ไม่ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ยกขึ้นอ้างในฎีกาข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ร่วมกันใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 10,000 บาท แทนโจทก์.(สมชาย จุลนิติ์-ระพินทร บรรจงศิลป-วิรัช ลิ้มวิชัย)ศาลแพ่งธนบุรี - นายอดิศักดิ์ ปัตรวลีศาลอุทธรณ์ - นายศิริชัย วัฒนโยธินแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ