คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1122/2516หลักกฎหมาย: จำเลยอยู่กับผู้ตายซึ่งเป็นมารดาเลี้ยง จำเลยขอเงินผู้ตายเพื่อเอาไปให้หมอเป็นค่ารักษาไข้ ผู้ตายไม่ให้ และด่าจำเลยว่าลูกหมา ชาติหมา แล้วผู้ตายขึ้นไปชั้นบนถือปืนลูกซองลงมาจ้องจะยิงจำเลย จำเลยใช้มือซ้ายจับปากกระบอกปืนและใช้มือขวาจับด้ามขวาน เหวี่ยงสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตาย ผู้ตายปล่อยปืนล้มนอนหงาย จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายไว้ ขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธอะไรเลย และไม่มีโอกาสทำร้ายจำเลยได้อีกแล้ว จำเลยยังใช้ปืนยิงผู้ตายถึง 2 นัดที่หน้าอกและศีรษะและยังใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตายอีก โดยกระทำไปด้วยความโกรธ พฤติการณ์เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันสิทธิตามกฎหมาย เพราะภยันตรายที่จำเลยได้รับผ่านพ้นไปแล้ว และไม่มีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอีก แต่การที่ผู้ตายด่าว่าจำเลยดังกล่าวแล้วและเอาปืนมาจ้องจะยิงจำเลย ข่มเหงจำเลยทั้งๆ ที่จำเลยหลบไปข้างประตู ผู้ตายยังถือปืนตามไปจ้องจะยิงจำเลยอีกจำเลยแย่งปืนได้ จึงใช้ปืนนั้นยิงและใช้ขวานทุบผู้ตาย ดังนี้ ถือได้ว่าจำเลยกระทำความผิดโดยบันดาลโทสะเพราะถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม แม้จำเลยจะมิได้ยกเหตุนี้ขึ้นต่อสู้ ศาลก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้เองโจทก์ฟ้องว่าจำเลยใช้ปืนลูกซองและขวานเป็นอาวุธยิงและตีนางวรรณดี ศรีใจมูล โดยเจตนาฆ่า และนางวรรณดีถึงแก่ความตายสมเจตนาของจำเลย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ผู้เป็นเจ้าของ และริบขวานกับปลอกกระสุนและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อย และลดเพราะมีเหตุบรรเทาโทษแล้ว จำคุก 8 ปี คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ริบขวานกับปลอกและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 69 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อยแล้ว คงจำคุก 3 ปี 4 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยเป็นบุตรนายอ้ายนางฟองพอจำเลยอายุ 11 ปี นางฟองได้สามีใหม่ ส่วนนายอ้ายได้นางวรรณดีผู้ตายเป็นภรรยาและได้พาจำเลยมาอยู่ด้วยจนกระทั่งจำเลยอายุ 14 ปีนายอ้ายตาย ผู้ตายได้นายจันทร์เป็นสามี จำเลยอยู่กับผู้ตายตลอดมาเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2514 เวลาประมาณ 7.00 นาฬิกา นายจันทร์ออกจากบ้านไปลากไม้จำเลยอยู่บ้านกับผู้ตาย จำเลยขอเงินผู้ตาย 100 บาทเพื่อเอาไปให้หมอเป็นค่ารักษาจำเลยเมื่อครั้งเป็นไข้ผู้ตายไม่ให้และด่าจำเลยว่า ลูกหมา ชาติหมา จำเลยพูดว่า แม่ว่าผมทำไมอย่างนี้ผู้ตายขึ้นไปชั้นบนแล้วถือปืนลูกซองยาวลงมา และมีเข็มขัดบรรจุกระสุนปืนอยู่ในซองด้วย ผู้ตายยกปืนจ้องเล็งไปที่จำเลยจำเลยกระโดดหลบเข้าข้างประตู ผู้ตายเดินจ้องปืนเข้ามาใกล้จำเลยใช้มือซ้ายจับปากกระบอกปืนและใช้มือขวาจับด้ามขวานที่พิงอยู่ข้างประตูเหวี่ยงทางสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตาย ผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยทิ้งขวานแล้วจับปืนของผู้ตายด้วยความโกรธยิงไปที่หน้าอกผู้ตาย 1 นัดผู้ตายดิ้น จำเลยหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วเอากระสุนในเข็มขัดปืนที่เอวผู้ตายมาบรรจุและยิงไปที่ศีรษะผู้ตายอีก 1 นัด ผู้ตายยังดิ้นอยู่จึงหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วบรรจุใหม่แต่ไม่ยิงเปลี่ยนมาใช้ขวาน โดยใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตาย 1 ทีผู้ตายถึงแก่ความตายในที่เกิดเหตุนั่นเอง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ผู้ตายใช้ปืนลูกซองยาวจ้องจะยิงจำเลยแล้วเกิดการแย่งปืนกันและจำเลยเหวี่ยงสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตายผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายไว้ ขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธอะไรเลย และไม่มีโอกาสทำร้ายจำเลยได้อีกแล้วจำเลยยังใช้ปืนยิงผู้ตายถึง 2 นัดที่หน้าอกและศีรษะ และยังใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตายอีก จำเลยกระทำลงไปด้วยความโกรธ ศาลฎีกาเห็นว่าพฤติการณ์เช่นนี้จะฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันสิทธิตามกฎหมายหาได้ไม่ เพราะภยันตรายที่จำเลยได้รับผ่านพ้นไปแล้ว และไม่มีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอีก การกระทำของจำเลยไม่เป็นการป้องกันตัว ที่ศาลอุทธรณ์ฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่อย่างไรก็ดีศาลฎีกาวินิจฉัยต่อไปว่า ผู้ตายเป็นฝ่ายผิดอยู่มากที่ด่าว่าจำเลยเป็นลูกหมา ชาติหมา แล้วขึ้นไปเอาปืนลูกซองจากชั้นบนลงมาเอาปืนจ้องจะยิงจำเลย ข่มเหงจำเลยทั้ง ๆ ที่จำเลยหลบไปข้างประตู ผู้ตายยังถือปืนตามไปจ้องจะยิงจำเลยอีก จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายได้ ผู้ตายล้มลงนอนหงาน จำเลยใช้ปืนนั้นยิงผู้ตายและใช้ขวานทุบผู้ตาย เช่นนี้ เห็นได้ว่าจำเลยได้กระทำร้ายต่อผู้ข่มเหงจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมในระยะเวลาต่อเนื่องกระชั้นชิดติดกัน ถือได้ว่าจำเลยกระทำลงไปโดยบันดาลโทสะตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ แม้จำเลยจะมิได้ยกเหตุนี้ขึ้นต่อสู้ ศาลก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 72 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1122/2516พนักงานอัยการจังหวัดเชียงรายโจทก์นายสม ทองซิวจำเลย ป.อ. ม. 68, ม. 69, ม. 72, ม. 288 ป.วิ.อ. ม. 192จำเลยอยู่กับผู้ตายซึ่งเป็นมารดาเลี้ยง จำเลยขอเงินผู้ตายเพื่อเอาไปให้หมอเป็นค่ารักษาไข้ ผู้ตายไม่ให้ และด่าจำเลยว่าลูกหมา ชาติหมา แล้วผู้ตายขึ้นไปชั้นบนถือปืนลูกซองลงมาจ้องจะยิงจำเลย จำเลยใช้มือซ้ายจับปากกระบอกปืนและใช้มือขวาจับด้ามขวาน เหวี่ยงสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตาย ผู้ตายปล่อยปืนล้มนอนหงาย จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายไว้ ขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธอะไรเลย และไม่มีโอกาสทำร้ายจำเลยได้อีกแล้ว จำเลยยังใช้ปืนยิงผู้ตายถึง 2 นัดที่หน้าอกและศีรษะและยังใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตายอีก โดยกระทำไปด้วยความโกรธ พฤติการณ์เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันสิทธิตามกฎหมาย เพราะภยันตรายที่จำเลยได้รับผ่านพ้นไปแล้ว และไม่มีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอีก แต่การที่ผู้ตายด่าว่าจำเลยดังกล่าวแล้วและเอาปืนมาจ้องจะยิงจำเลย ข่มเหงจำเลยทั้งๆ ที่จำเลยหลบไปข้างประตู ผู้ตายยังถือปืนตามไปจ้องจะยิงจำเลยอีกจำเลยแย่งปืนได้ จึงใช้ปืนนั้นยิงและใช้ขวานทุบผู้ตาย ดังนี้ ถือได้ว่าจำเลยกระทำความผิดโดยบันดาลโทสะเพราะถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม แม้จำเลยจะมิได้ยกเหตุนี้ขึ้นต่อสู้ ศาลก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้เองโจทก์ฟ้องว่าจำเลยใช้ปืนลูกซองและขวานเป็นอาวุธยิงและตีนางวรรณดี ศรีใจมูล โดยเจตนาฆ่า และนางวรรณดีถึงแก่ความตายสมเจตนาของจำเลย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ผู้เป็นเจ้าของ และริบขวานกับปลอกกระสุนและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อย และลดเพราะมีเหตุบรรเทาโทษแล้ว จำคุก 8 ปี คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ริบขวานกับปลอกและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 69 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อยแล้ว คงจำคุก 3 ปี 4 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยเป็นบุตรนายอ้ายนางฟองพอจำเลยอายุ 11 ปี นางฟองได้สามีใหม่ ส่วนนายอ้ายได้นางวรรณดีผู้ตายเป็นภรรยาและได้พาจำเลยมาอยู่ด้วยจนกระทั่งจำเลยอายุ 14 ปีนายอ้ายตาย ผู้ตายได้นายจันทร์เป็นสามี จำเลยอยู่กับผู้ตายตลอดมาเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2514 เวลาประมาณ 7.00 นาฬิกา นายจันทร์ออกจากบ้านไปลากไม้จำเลยอยู่บ้านกับผู้ตาย จำเลยขอเงินผู้ตาย 100 บาทเพื่อเอาไปให้หมอเป็นค่ารักษาจำเลยเมื่อครั้งเป็นไข้ผู้ตายไม่ให้และด่าจำเลยว่า ลูกหมา ชาติหมา จำเลยพูดว่า แม่ว่าผมทำไมอย่างนี้ผู้ตายขึ้นไปชั้นบนแล้วถือปืนลูกซองยาวลงมา และมีเข็มขัดบรรจุกระสุนปืนอยู่ในซองด้วย ผู้ตายยกปืนจ้องเล็งไปที่จำเลยจำเลยกระโดดหลบเข้าข้างประตู ผู้ตายเดินจ้องปืนเข้ามาใกล้จำเลยใช้มือซ้ายจับปากกระบอกปืนและใช้มือขวาจับด้ามขวานที่พิงอยู่ข้างประตูเหวี่ยงทางสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตาย ผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยทิ้งขวานแล้วจับปืนของผู้ตายด้วยความโกรธยิงไปที่หน้าอกผู้ตาย 1 นัดผู้ตายดิ้น จำเลยหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วเอากระสุนในเข็มขัดปืนที่เอวผู้ตายมาบรรจุและยิงไปที่ศีรษะผู้ตายอีก 1 นัด ผู้ตายยังดิ้นอยู่จึงหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วบรรจุใหม่แต่ไม่ยิงเปลี่ยนมาใช้ขวาน โดยใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตาย 1 ทีผู้ตายถึงแก่ความตายในที่เกิดเหตุนั่นเอง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ผู้ตายใช้ปืนลูกซองยาวจ้องจะยิงจำเลยแล้วเกิดการแย่งปืนกันและจำเลยเหวี่ยงสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตายผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายไว้ ขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธอะไรเลย และไม่มีโอกาสทำร้ายจำเลยได้อีกแล้วจำเลยยังใช้ปืนยิงผู้ตายถึง 2 นัดที่หน้าอกและศีรษะ และยังใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตายอีก จำเลยกระทำลงไปด้วยความโกรธ ศาลฎีกาเห็นว่าพฤติการณ์เช่นนี้จะฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันสิทธิตามกฎหมายหาได้ไม่ เพราะภยันตรายที่จำเลยได้รับผ่านพ้นไปแล้ว และไม่มีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอีก การกระทำของจำเลยไม่เป็นการป้องกันตัว ที่ศาลอุทธรณ์ฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่อย่างไรก็ดีศาลฎีกาวินิจฉัยต่อไปว่า ผู้ตายเป็นฝ่ายผิดอยู่มากที่ด่าว่าจำเลยเป็นลูกหมา ชาติหมา แล้วขึ้นไปเอาปืนลูกซองจากชั้นบนลงมาเอาปืนจ้องจะยิงจำเลย ข่มเหงจำเลยทั้ง ๆ ที่จำเลยหลบไปข้างประตู ผู้ตายยังถือปืนตามไปจ้องจะยิงจำเลยอีก จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายได้ ผู้ตายล้มลงนอนหงาน จำเลยใช้ปืนนั้นยิงผู้ตายและใช้ขวานทุบผู้ตาย เช่นนี้ เห็นได้ว่าจำเลยได้กระทำร้ายต่อผู้ข่มเหงจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมในระยะเวลาต่อเนื่องกระชั้นชิดติดกัน ถือได้ว่าจำเลยกระทำลงไปโดยบันดาลโทสะตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ แม้จำเลยจะมิได้ยกเหตุนี้ขึ้นต่อสู้ ศาลก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 72 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ศวิต สมหวัง-สัญชัย สัจจวานิช-แผ้ว ศิวะบวร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยใช้ปืนลูกซองและขวานเป็นอาวุธยิงและตีนางวรรณดี ศรีใจมูล โดยเจตนาฆ่า และนางวรรณดีถึงแก่ความตายสมเจตนาของจำเลย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ผู้เป็นเจ้าของ และริบขวานกับปลอกกระสุนและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อย และลดเพราะมีเหตุบรรเทาโทษแล้ว จำคุก 8 ปี คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ริบขวานกับปลอกและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 69 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อยแล้ว คงจำคุก 3 ปี 4 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยเป็นบุตรนายอ้ายนางฟองพอจำเลยอายุ 11 ปี นางฟองได้สามีใหม่ ส่วนนายอ้ายได้นางวรรณดีผู้ตายเป็นภรรยาและได้พาจำเลยมาอยู่ด้วยจนกระทั่งจำเลยอายุ 14 ปีนายอ้ายตาย ผู้ตายได้นายจันทร์เป็นสามี จำเลยอยู่กับผู้ตายตลอดมาเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2514 เวลาประมาณ 7.00 นาฬิกา นายจันทร์ออกจากบ้านไปลากไม้จำเลยอยู่บ้านกับผู้ตาย จำเลยขอเงินผู้ตาย 100 บาทเพื่อเอาไปให้หมอเป็นค่ารักษาจำเลยเมื่อครั้งเป็นไข้ผู้ตายไม่ให้และด่าจำเลยว่า ลูกหมา ชาติหมา จำเลยพูดว่า แม่ว่าผมทำไมอย่างนี้ผู้ตายขึ้นไปชั้นบนแล้วถือปืนลูกซองยาวลงมา และมีเข็มขัดบรรจุกระสุนปืนอยู่ในซองด้วย ผู้ตายยกปืนจ้องเล็งไปที่จำเลยจำเลยกระโดดหลบเข้าข้างประตู ผู้ตายเดินจ้องปืนเข้ามาใกล้จำเลยใช้มือซ้ายจับปากกระบอกปืนและใช้มือขวาจับด้ามขวานที่พิงอยู่ข้างประตูเหวี่ยงทางสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตาย ผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยทิ้งขวานแล้วจับปืนของผู้ตายด้วยความโกรธยิงไปที่หน้าอกผู้ตาย 1 นัดผู้ตายดิ้น จำเลยหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วเอากระสุนในเข็มขัดปืนที่เอวผู้ตายมาบรรจุและยิงไปที่ศีรษะผู้ตายอีก 1 นัด ผู้ตายยังดิ้นอยู่จึงหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วบรรจุใหม่แต่ไม่ยิงเปลี่ยนมาใช้ขวาน โดยใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตาย 1 ทีผู้ตายถึงแก่ความตายในที่เกิดเหตุนั่นเอง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ผู้ตายใช้ปืนลูกซองยาวจ้องจะยิงจำเลยแล้วเกิดการแย่งปืนกันและจำเลยเหวี่ยงสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตายผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายไว้ ขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธอะไรเลย และไม่มีโอกาสทำร้ายจำเลยได้อีกแล้วจำเลยยังใช้ปืนยิงผู้ตายถึง 2 นัดที่หน้าอกและศีรษะ และยังใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตายอีก จำเลยกระทำลงไปด้วยความโกรธ ศาลฎีกาเห็นว่าพฤติการณ์เช่นนี้จะฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันสิทธิตามกฎหมายหาได้ไม่ เพราะภยันตรายที่จำเลยได้รับผ่านพ้นไปแล้ว และไม่มีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอีก การกระทำของจำเลยไม่เป็นการป้องกันตัว ที่ศาลอุทธรณ์ฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่อย่างไรก็ดีศาลฎีกาวินิจฉัยต่อไปว่า ผู้ตายเป็นฝ่ายผิดอยู่มากที่ด่าว่าจำเลยเป็นลูกหมา ชาติหมา แล้วขึ้นไปเอาปืนลูกซองจากชั้นบนลงมาเอาปืนจ้องจะยิงจำเลย ข่มเหงจำเลยทั้ง ๆ ที่จำเลยหลบไปข้างประตู ผู้ตายยังถือปืนตามไปจ้องจะยิงจำเลยอีก จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายได้ ผู้ตายล้มลงนอนหงาน จำเลยใช้ปืนนั้นยิงผู้ตายและใช้ขวานทุบผู้ตาย เช่นนี้ เห็นได้ว่าจำเลยได้กระทำร้ายต่อผู้ข่มเหงจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมในระยะเวลาต่อเนื่องกระชั้นชิดติดกัน ถือได้ว่าจำเลยกระทำลงไปโดยบันดาลโทสะตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ แม้จำเลยจะมิได้ยกเหตุนี้ขึ้นต่อสู้ ศาลก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 72 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1122/2516พนักงานอัยการจังหวัดเชียงรายโจทก์นายสม ทองซิวจำเลย ป.อ. ม. 68, ม. 69, ม. 72, ม. 288 ป.วิ.อ. ม. 192จำเลยอยู่กับผู้ตายซึ่งเป็นมารดาเลี้ยง จำเลยขอเงินผู้ตายเพื่อเอาไปให้หมอเป็นค่ารักษาไข้ ผู้ตายไม่ให้ และด่าจำเลยว่าลูกหมา ชาติหมา แล้วผู้ตายขึ้นไปชั้นบนถือปืนลูกซองลงมาจ้องจะยิงจำเลย จำเลยใช้มือซ้ายจับปากกระบอกปืนและใช้มือขวาจับด้ามขวาน เหวี่ยงสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตาย ผู้ตายปล่อยปืนล้มนอนหงาย จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายไว้ ขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธอะไรเลย และไม่มีโอกาสทำร้ายจำเลยได้อีกแล้ว จำเลยยังใช้ปืนยิงผู้ตายถึง 2 นัดที่หน้าอกและศีรษะและยังใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตายอีก โดยกระทำไปด้วยความโกรธ พฤติการณ์เช่นนี้ถือไม่ได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันสิทธิตามกฎหมาย เพราะภยันตรายที่จำเลยได้รับผ่านพ้นไปแล้ว และไม่มีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอีก แต่การที่ผู้ตายด่าว่าจำเลยดังกล่าวแล้วและเอาปืนมาจ้องจะยิงจำเลย ข่มเหงจำเลยทั้งๆ ที่จำเลยหลบไปข้างประตู ผู้ตายยังถือปืนตามไปจ้องจะยิงจำเลยอีกจำเลยแย่งปืนได้ จึงใช้ปืนนั้นยิงและใช้ขวานทุบผู้ตาย ดังนี้ ถือได้ว่าจำเลยกระทำความผิดโดยบันดาลโทสะเพราะถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม แม้จำเลยจะมิได้ยกเหตุนี้ขึ้นต่อสู้ ศาลก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้เองโจทก์ฟ้องว่าจำเลยใช้ปืนลูกซองและขวานเป็นอาวุธยิงและตีนางวรรณดี ศรีใจมูล โดยเจตนาฆ่า และนางวรรณดีถึงแก่ความตายสมเจตนาของจำเลย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ผู้เป็นเจ้าของ และริบขวานกับปลอกกระสุนและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อย และลดเพราะมีเหตุบรรเทาโทษแล้ว จำคุก 8 ปี คืนปืนพร้อมกระสุนแก่นายจันทร์ริบขวานกับปลอกและหมอนกระสุนของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 69 ลดมาตราส่วนโทษเพราะอายุน้อยแล้ว คงจำคุก 3 ปี 4 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยเป็นบุตรนายอ้ายนางฟองพอจำเลยอายุ 11 ปี นางฟองได้สามีใหม่ ส่วนนายอ้ายได้นางวรรณดีผู้ตายเป็นภรรยาและได้พาจำเลยมาอยู่ด้วยจนกระทั่งจำเลยอายุ 14 ปีนายอ้ายตาย ผู้ตายได้นายจันทร์เป็นสามี จำเลยอยู่กับผู้ตายตลอดมาเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2514 เวลาประมาณ 7.00 นาฬิกา นายจันทร์ออกจากบ้านไปลากไม้จำเลยอยู่บ้านกับผู้ตาย จำเลยขอเงินผู้ตาย 100 บาทเพื่อเอาไปให้หมอเป็นค่ารักษาจำเลยเมื่อครั้งเป็นไข้ผู้ตายไม่ให้และด่าจำเลยว่า ลูกหมา ชาติหมา จำเลยพูดว่า แม่ว่าผมทำไมอย่างนี้ผู้ตายขึ้นไปชั้นบนแล้วถือปืนลูกซองยาวลงมา และมีเข็มขัดบรรจุกระสุนปืนอยู่ในซองด้วย ผู้ตายยกปืนจ้องเล็งไปที่จำเลยจำเลยกระโดดหลบเข้าข้างประตู ผู้ตายเดินจ้องปืนเข้ามาใกล้จำเลยใช้มือซ้ายจับปากกระบอกปืนและใช้มือขวาจับด้ามขวานที่พิงอยู่ข้างประตูเหวี่ยงทางสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตาย ผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยทิ้งขวานแล้วจับปืนของผู้ตายด้วยความโกรธยิงไปที่หน้าอกผู้ตาย 1 นัดผู้ตายดิ้น จำเลยหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วเอากระสุนในเข็มขัดปืนที่เอวผู้ตายมาบรรจุและยิงไปที่ศีรษะผู้ตายอีก 1 นัด ผู้ตายยังดิ้นอยู่จึงหักเอาปลอกกระสุนออกแล้วบรรจุใหม่แต่ไม่ยิงเปลี่ยนมาใช้ขวาน โดยใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตาย 1 ทีผู้ตายถึงแก่ความตายในที่เกิดเหตุนั่นเอง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ผู้ตายใช้ปืนลูกซองยาวจ้องจะยิงจำเลยแล้วเกิดการแย่งปืนกันและจำเลยเหวี่ยงสันขวานไปที่ขมับซ้ายของผู้ตายผู้ตายปล่อยปืนล้มลงนอนหงาย จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายไว้ ขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธอะไรเลย และไม่มีโอกาสทำร้ายจำเลยได้อีกแล้วจำเลยยังใช้ปืนยิงผู้ตายถึง 2 นัดที่หน้าอกและศีรษะ และยังใช้สันขวานทุบศีรษะผู้ตายอีก จำเลยกระทำลงไปด้วยความโกรธ ศาลฎีกาเห็นว่าพฤติการณ์เช่นนี้จะฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันสิทธิตามกฎหมายหาได้ไม่ เพราะภยันตรายที่จำเลยได้รับผ่านพ้นไปแล้ว และไม่มีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอีก การกระทำของจำเลยไม่เป็นการป้องกันตัว ที่ศาลอุทธรณ์ฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่อย่างไรก็ดีศาลฎีกาวินิจฉัยต่อไปว่า ผู้ตายเป็นฝ่ายผิดอยู่มากที่ด่าว่าจำเลยเป็นลูกหมา ชาติหมา แล้วขึ้นไปเอาปืนลูกซองจากชั้นบนลงมาเอาปืนจ้องจะยิงจำเลย ข่มเหงจำเลยทั้ง ๆ ที่จำเลยหลบไปข้างประตู ผู้ตายยังถือปืนตามไปจ้องจะยิงจำเลยอีก จำเลยแย่งปืนจากผู้ตายได้ ผู้ตายล้มลงนอนหงาน จำเลยใช้ปืนนั้นยิงผู้ตายและใช้ขวานทุบผู้ตาย เช่นนี้ เห็นได้ว่าจำเลยได้กระทำร้ายต่อผู้ข่มเหงจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมในระยะเวลาต่อเนื่องกระชั้นชิดติดกัน ถือได้ว่าจำเลยกระทำลงไปโดยบันดาลโทสะตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ แม้จำเลยจะมิได้ยกเหตุนี้ขึ้นต่อสู้ ศาลก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 72 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ศวิต สมหวัง-สัญชัย สัจจวานิช-แผ้ว ศิวะบวร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ