คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2924/2545หลักกฎหมาย: ตามคำฟ้องโจทก์มิได้อ้างว่า จำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะไม่ขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยออกไปจากหน้าอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลยแต่อย่างใด โจทก์บรรยายแต่เพียงว่าจำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อที่ได้ตกลงกันไว้ก่อนทำสัญญาว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยที่ตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออก โจทก์ขอให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลง ซึ่งจำเลยไม่ปฏิบัติเท่านั้นโดยโจทก์หาได้บรรยายว่าข้อตกลงดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่า หากจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงดังกล่าวถือว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าและต้องรับผิดต่อโจทก์อย่างไรแต่โจทก์กลับบรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าในอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายอย่างไรบ้าง เป็นเงินเท่าไรและคำขอท้ายฟ้องโจทก์ก็ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายอันเกิดจากการทำละเมิดดังกล่าว มิได้เรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการที่จำเลยผิดสัญญาเช่าแต่อย่างใดทั้งคำให้การจำเลยก็ปฏิเสธว่ามิได้มีข้อตกลงดังโจทก์อ้าง ดังนั้น ตามคำฟ้องและคำให้การจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวจึงเป็นการกำหนดประเด็นข้อพิพาทนอกเหนือไปจากคำฟ้องและคำให้การ คำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ไม่อาจถือว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นข้อที่ได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น และเมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในปัญหาดังกล่าวให้จึงไม่ชอบเช่นกัน ฉะนั้นการที่โจทก์ยกปัญหาว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าขึ้นฎีกาอีก จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน 2537 โจทก์ได้ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเพื่อดำเนินธุรกิจค้าขาย มีกำหนดอายุสัญญาเช่าตั้งแต่วันที่ 1กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 31 มกราคม 2541 โจทก์ได้แบ่งอาคารที่เช่าออกเป็น 2 ส่วนส่วนหนึ่งตั้งชื่อร้านว่า ลองจอห์นซิลเวอร์ อีกส่วนหนึ่งชื่อร้านว่า คันทรี่สตายล์ จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ทำไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจะขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออก โจทก์ได้เร่งให้จำเลยดำเนินการ แต่จำเลยไม่ดำเนินการทำให้จำเลยไม่พอใจจนกระทั่งวันที่ 11 มีนาคม 2540จำเลยได้นำคนงานมาตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในอาคารที่เช่า ทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจค้าขายต่อไปได้ และทำให้สินค้าอาหารซึ่งจัดเตรียมไว้ในตู้เย็นเน่าเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท จากผลของการตัดกระแสไฟฟ้าของจำเลยทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้ตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาเช่าคือวันที่ 31มกราคม 2541 เป็นเวลา 318 วัน ปกติร้านลองจอห์นซิลเวอร์ขายอาหารได้วันละ 37,554 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 11,942,172 บาท ร้านคันทรี่สตายล์ สามารถขายอาหารได้วันละ 5,128 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 1,630,704 บาท เนื่องจากทางร้านของโจทก์ได้ผลิตขนมปังประเภทโดนัทได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 1,548,360 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน 15,483,600 บาท และทางร้านของโจทก์ผลิตเบเกอรี่ออกขายได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 300,000 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน3,000,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 32,154,516 บาท นอกจากนี้โจทก์ได้ลงทุนปรับปรุง ตกแต่ง ซ่อมแซมอาคาร รวมทั้งติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เครื่องอำนวยความสะดวกและสุขภัณฑ์เป็นเงินค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 749,000 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์จำนวน 663,400 บาท ค่าตกแต่งภายในทั้งสองร้านเป็นเงินจำนวน 2,474,899 บาท ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาลของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 136,451.75 บาท ค่าอุปกรณ์ระบบไฟฟ้าสื่อสาร และสุขาภิบาลของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 637,629.59 บาท ค่าบริการออกแบบของร้านลองจอห์นซิลเวอร์เป็นเงินจำนวน 269,640 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 301,740 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 5,232,759 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่โจทก์ไม่สามารถประกอบการค้าได้ตามปกติแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น37,387,320 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 37,387,320 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ตามสัญญาเช่าระหว่างโจทก์และจำเลยไม่มีข้อตกลงให้จำเลยขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยให้พ้นไปจากหน้าอาคารที่เช่า บริเวณที่แม่ค้าวางสินค้าขายไม่ได้อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลย จุดดังกล่าวเป็นจุดผ่อนผันที่ทางกรุงเทพมหานครยินยอมให้วางหาบเร่แผงลอยได้ โจทก์ทราบปัญหาเรื่องหาบเร่แผงลอยแล้วยังยินยอมเข้าทำสัญญาเช่ากับจำเลยโดยมิได้โต้แย้ง จำเลยมิได้ผิดสัญญาเช่าต่อโจทก์ จำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการตัดกระแสไฟฟ้าที่โจทก์ใช้ในอาคารที่เช่า กระแสไฟฟ้าในอาคารที่โจทก์เช่าจะดับลงด้วยเหตุใดก็มิได้เกิดจากการกระทำของจำเลย การที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยตัดกระแสไฟฟ้าในวันที่ 11 มีนาคม 2540 เป็นการหาเหตุที่จะให้จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาเช่าเพื่อที่โจทก์จะได้ไม่ต้องรับผิดชอบต่อเงินที่วางมัดจำและค่าเช่าที่ค้างชำระตลอดจนค่าเช่าในระยะเวลาที่เหลืออยู่เพราะโจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยโดยในวันรุ่งขึ้นคือวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ได้ขนย้ายทรัพย์สินและสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าโดยไม่แจ้งเหตุให้จำเลยทราบเพื่อให้เข้าใจว่าโจทก์อยู่ในอาคารที่เช่าไม่ได้เพราะจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่าซึ่งไม่เป็นความจริง ค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาเนื่องจากขาดประโยชน์ในการดำเนินกิจการในร้านค้านับตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาจำนวน 32,154,516บาท ไม่เป็นความจริง โจทก์ไม่มีหลักฐานการประกอบกิจการร้านค้าของโจทก์มาแสดงทั้งไม่มีหลักฐานรายรับรายจ่ายตลอดจนหลักฐานการเสียภาษีอากรมาแสดง โจทก์กล่าวในคำฟ้องเพียงว่าสินค้าอาหารที่จัดเตรียมไว้ในตู้เย็นได้รับความเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท ไม่ได้แสดงว่าเป็นอาหารประเภทใด จะมีอยู่จริงหรือไม่ การที่กระแสไฟฟ้าดับมิได้เกิดจากการกระทำของจำเลยก่อนที่โจทก์จะขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากอาคารที่เช่า โจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยเป็นเงินจำนวน 3,520,000 บาท จำเลยได้บอกเลิกสัญญาเช่ากับโจทก์และได้ยื่นฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่งกรุงเทพใต้เป็นคดีหมายเลขดำที่ 19240/2540 ซึ่งโจทก์ได้ยื่นคำให้การยอมรับว่าจำเลยมีสิทธิเข้าครอบครองอาคารที่เช่าได้ตั้งแต่วันที่ 31 พฤษภาคม 2540 โจทก์จึงไม่ได้รับความเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์จากการประกอบกิจการโจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศ ค่าตกแต่งภายในอาคาร ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาล ค่าอุปกรณ์ ค่าบริการออกแบบ จำนวน 5,232,759 บาท จากจำเลยเพราะค่าติดตั้งและค่าอุปกรณ์ดังกล่าวจัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการดำเนินธุรกิจของโจทก์เพียงฝ่ายเดียว ตามสัญญาระบุว่าหากโจทก์ทำการดัดแปลงต่อเติม ตกแต่งภายในใด ๆ ในพื้นที่เช่านั้น สิ่งดัดแปลง ต่อเติมและตกแต่งภายในดังกล่าวให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่า เมื่อสัญญาสิ้นสุดลงในวันที่ 31 พฤษภาคม 2540 จำเลยมีสิทธิที่จะเข้าครอบครองอาคารที่เช่า สิ่งติดตรึงตราสิ่งตกแต่ง เครื่องประกอบหรืออุปกรณ์ทั้งปวงจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหายส่วนนี้จากจำเลย โจทก์ใช้สิทธิฟ้องคดีโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน2537 โจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเฉพาะพื้นที่บางส่วนในชั้นที่หนึ่งและชั้นลอยเพื่อค้าขายมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี นับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่31 มกราคม 2541 ตกลงชำระค่าเช่าปีที่หนึ่งเดือนละ 495,000 บาท ปีที่สองเดือนละ522,500 บาท และปีที่สามเดือนละ 550,000 บาท ตามสัญญาเช่าพื้นที่ในอาคารโอภาสวานิชเอกสารหมาย จ.2 พื้นที่บริเวณหน้าอาคารที่จำเลยเช่าเป็นจุดผ่อนผันของกรุงเทพมหานคร ซึ่งให้ผู้ค้าสามารถตั้งวางสินค้าด้านในของทางเท้าได้ จึงมีแม่ค้าหาบเร่แผงลอยมาทำการค้าขายที่บริเวณดังกล่าวตั้งแต่ก่อนโจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารดังกล่าวจากจำเลย โจทก์ผิดสัญญาโดยชำระค่าเช่าในปีที่สองเพียงเดือนละ 495,000 บาท ไม่ถึงเดือนละ 522,500 บาท ตามสัญญา และชำระถึงเดือนพฤศจิกายน 2539 เท่านั้น แล้วไม่ชำระให้จำเลยอีกเลย ต่อมาวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ปิดกิจการและขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าในอาคาร จำเลยบอกเลิกสัญญาเช่าโดยชอบและสัญญาเช่ามีผลเลิกกันในวันที่ 31 พฤษภาคม 2541 ที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่า มีข้อตกลงด้วยวาจาก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งขายอยู่ที่หน้าอาคารที่โจทก์เช่าแต่ที่ไม่ระบุไว้ในสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งโจทก์ทำกับจำเลย เพราะเชื่อใจกันนั้น เห็นว่า ตามคำฟ้องโจทก์มิได้อ้างว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะไม่ขับไล่แม่ค้าหาบเรแผงลอยออกไปจากหน้าอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลยตามข้อตกลงแต่อย่างใดโจทก์บรรยายคำฟ้องแต่เพียงว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ตกลงกันไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออกอาคารที่เช่า โจทก์ขอให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลง แต่จำเลยไม่ปฏิบัติเท่านั้น โดยโจทก์หาได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่าข้อตกลงดังกล่าวคู่สัญญาตกลงให้ถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่า หากจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงดังกล่าวถือว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าและจะต้องรับผิดต่อโจทก์อย่างไร โจทก์กลับบรรยายคำฟ้องต่อไปว่า เมื่อวันที่ 11 มีนาคม 2540 จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าซึ่งใช้ในอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายอย่างไรบ้าง เป็นเงินเท่าไร และคำขอท้ายฟ้องโจทก์ก็ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดดังกล่าวมิได้เรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการที่จำเลยผิดสัญญาเช่าแต่อย่างใด และตามคำให้การจำเลยก็ให้การปฏิเสธว่าจำเลยมิได้มีข้อตกลงดังโจทก์อ้าง ดังนั้น ตามคำฟ้องและคำให้การจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ และวินิจฉัยว่าฟังไม่ได้ว่ามีข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างกรณีจึงรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้กับโจทก์เพราะทำผิดข้อตกลงดังกล่าวเท่ากับศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะทำผิดข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างหรือไม่ จึงเป็นการกำหนดประเด็นข้อพิพาทนอกเหนือจากคำฟ้องและคำให้การ คำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ไม่อาจถือว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นข้อที่ว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เมื่อโจทก์ยกปัญหานี้ขึ้นอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยอีกว่ากรณีรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้ต่อโจทก์คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้จึงไม่ชอบ การที่โจทก์ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกจึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปว่า จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าในอาคารส่วนที่โจทก์เช่าและต้องรับผิดในค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ตามพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่มีผู้ใดยืนยันว่าจำเลยเป็นผู้ตัดกระแสไฟฟ้าของอาคารในส่วนที่โจทก์เช่า ได้ความจากคำเบิกความของนายประสิทธิ์ อ่อนศรี ผู้จัดการร้านค้าของโจทก์ในอาคารที่เช่าเพียงว่า เมื่อวันที่ 11มีนาคม 2540 เวลาประมาณ 22 นาฬิกา ขณะที่พยานกำลังนั่งตรวจสอบยอดเงินอยู่ภายในร้านค้า มีพนักงานรักษาความปลอดภัยของอาคารจำเลยมาบอกให้พยานเก็บของภายในร้านเพราะจะมีการตัดกระแสไฟฟ้า หลังจากนั้นประมาณ 5 นาที ไฟฟ้าภายในร้านก็ดับลง แต่ไฟฟ้าบริเวณอื่นภายนอกร้านไม่ดับ พยานได้ไปดูตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าภายในอาคารซึ่งอยู่ในบริเวณหลังร้าน พบจำเลยกับคนงานอีก 1 คน กำลังปิดฝาครอบตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้า แต่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าที่เห็นจำเลยกับคนงานในบริเวณตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าพยานไม่ทราบว่าจำเลยกับคนงานมาทำอะไร จะมาแก้ไขระบบไฟฟ้าหรือจะมาตัดกระแสไฟฟ้านอกจากนั้นร้อยตำรวจเอกไกรสิทธิ์ บริรักษ์ พนักงานสอบสวนผู้รับแจ้งความจากโจทก์ก็เบิกความเป็นพยานโจทก์เพียงว่า พยานได้ไปดูสถานที่เกิดเหตุหลังจากได้รับแจ้งความแล้วประมาณ 1 ถึง 2 วันพบว่าในส่วนของร้านโจทก์ไม่มีกระแสไฟฟ้าใช้เท่านั้นทั้งยังเบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่า ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้ามีมิเตอร์ไฟฟ้าและสะพานไฟอยู่ภายในตู้ ตู้ดังกล่าวไม่ได้มีการใส่กุญแจสามารถเปิดออกได้ และอุปกรณ์ทุกอย่างภายในตู้รวมทั้งมิเตอร์ไฟฟ้ายังอยู่ครบถ้วน มองไม่ออกว่ามีการตัดกระแสไฟฟ้าจริงหรือไม่ และพยานไม่ได้ทดลองตัดสะพานไฟแต่อย่างใด พยานโจทก์นอกจากนี้ก็มีนายสมพงษ์ มรรคยาธรกรรมการของโจทก์ซึ่งได้รับแจ้งเหตุไฟฟ้าดับจากนายประสิทธิ์เท่านั้น โจทก์หาได้นำพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาแจ้งแก่นายประสิทธิ์ว่าจะมีการตัดกระแสไฟฟ้ามาเบิกความสนับสนุนให้ฟังได้ว่าผู้ที่ตัดกระแสไฟฟ้านั้นคือจำเลย ทั้ง ๆ ที่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาบอกพยานนั้น พยานจำหน้าได้ ในเรื่องนี้แม้จำเลยจะเบิกความยอมรับว่า ในวันที่ 11 มีนาคม2540 จำเลยได้ไปที่ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าจริง แต่จำเลยก็อ้างว่าที่ไปเพราะได้รับแจ้งจากพนักงานรักษาความปลอดภัยว่ามีเหตุไฟฟ้าดับในบริเวณพื้นที่เช่า จำเลยจึงไปตรวจดูก็ไม่พบสิ่งผิดปกติแต่อย่างใดแต่ขณะนั้นเป็นเวลากลางคืนดึกมากแล้ว จำเลยจึงตกลงที่จะมาตรวจสอบในวันรุ่งขึ้นในวันรุ่งขึ้นเมื่อจำเลยไปยังอาคารที่เช่าพบพนักงานของโจทก์กำลังขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าและร้านค้าได้ปิดดำเนินการโดยไม่ได้แจ้งให้จำเลยทราบ เมื่อจำเลยให้ช่างไฟฟ้ามาตรวจดูที่แผงวงจรไฟฟ้า ก็ปรากฏว่ายังสามารถใช้ได้ตามปกติ แต่ไม่สามารถเข้าไปตรวจในพื้นที่เช่าได้ เนื่องจากมีการปิดล็อกกุญแจไว้และนับแต่วันนั้นเป็นต้นมาร้านค้าของโจทก์ก็ปิดดำเนินการตลอดมา ซึ่งนายสมพงษ์พยานโจทก์เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านยอมรับตรงกับที่จำเลยนำสืบว่าโจทก์ไม่ได้ชำระค่าเช่าในเดือนมกราคมและเดือนกุมภาพันธ์ 2540 ให้แก่จำเลย ก่อนหน้านั้นโจทก์ก็ชำระค่าเช่าให้จำเลยไม่เต็มจำนวน และหลังจากมีการตัดกระแสไฟฟ้าแล้วโจทก์ก็มิได้ชำระค่าเช่าให้แก่จำเลยอีก และได้ขนย้ายสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าทั้งนายประสิทธิ์พยานโจทก์ก็เบิกความยอมรับด้วยว่า หลังจากเกิดเหตุดังกล่าวแล้วก็ไม่ได้เข้าไปในอาคารที่เช่าอีกเลย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงฟังไม่ได้ว่าเหตุที่ไฟฟ้าในร้านของโจทก์ดับเพราะมีการตัดกระแสไฟฟ้าโดยจำเลยเป็นผู้ดำเนินการตัดไฟเองหรือสั่งให้ผู้อื่นเป็นผู้ตัดไฟ พฤติการณ์ของโจทก์ที่หลังจากไฟฟ้าดับได้มีการขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากร้านในวันรุ่งขึ้นและปิดดำเนินการตลอดมาจนจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่า โดยมิได้มีการตรวจสอบสาเหตุที่ไฟฟ้าดับว่าเกิดจากเหตุใดและแจ้งให้จำเลยดำเนินการแก้ไขทันทีเพื่อโจทก์จะได้ประกอบการค้าต่อไป ส่อให้เห็นพิรุธ น่าเชื่อว่าโจทก์อ้างเหตุดังกล่าวขึ้นมาเพื่อเป็นข้ออ้างว่าเป็นความผิดของจำเลยเพื่อใช้เป็นเหตุในการเลิกสัญญาเช่าและเรียกค่าเสียหายจากจำเลย เพราะโจทก์ยังค้างชำระค่าเช่าแก่จำเลยเป็นจำนวนมาก พยานหลักฐานจำเลยมีน้ำหนักน่าเชื่อมากกว่าพยานหลักฐานโจทก์ ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้ตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในร้านค้าของโจทก์ จำเลยจึงไม่ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายต่าง ๆ ตามฟ้อง อันเป็นผลจากการที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2924/2545บริษัท คอสมอส แฟรนชายส์ จำกัดโจทก์นาย สุรศักดิ์ โอภาสวานิชจำเลย ป.พ.พ. ม. 420 ป.วิ.พ. ม. 172, ม. 183, ม. 249ตามคำฟ้องโจทก์มิได้อ้างว่า จำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะไม่ขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยออกไปจากหน้าอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลยแต่อย่างใด โจทก์บรรยายแต่เพียงว่าจำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อที่ได้ตกลงกันไว้ก่อนทำสัญญาว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยที่ตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออก โจทก์ขอให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลง ซึ่งจำเลยไม่ปฏิบัติเท่านั้นโดยโจทก์หาได้บรรยายว่าข้อตกลงดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่า หากจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงดังกล่าวถือว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าและต้องรับผิดต่อโจทก์อย่างไรแต่โจทก์กลับบรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าในอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายอย่างไรบ้าง เป็นเงินเท่าไรและคำขอท้ายฟ้องโจทก์ก็ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายอันเกิดจากการทำละเมิดดังกล่าว มิได้เรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการที่จำเลยผิดสัญญาเช่าแต่อย่างใดทั้งคำให้การจำเลยก็ปฏิเสธว่ามิได้มีข้อตกลงดังโจทก์อ้าง ดังนั้น ตามคำฟ้องและคำให้การจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวจึงเป็นการกำหนดประเด็นข้อพิพาทนอกเหนือไปจากคำฟ้องและคำให้การ คำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ไม่อาจถือว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นข้อที่ได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น และเมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในปัญหาดังกล่าวให้จึงไม่ชอบเช่นกัน ฉะนั้นการที่โจทก์ยกปัญหาว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าขึ้นฎีกาอีก จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน 2537 โจทก์ได้ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเพื่อดำเนินธุรกิจค้าขาย มีกำหนดอายุสัญญาเช่าตั้งแต่วันที่ 1กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 31 มกราคม 2541 โจทก์ได้แบ่งอาคารที่เช่าออกเป็น 2 ส่วนส่วนหนึ่งตั้งชื่อร้านว่า ลองจอห์นซิลเวอร์ อีกส่วนหนึ่งชื่อร้านว่า คันทรี่สตายล์ จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ทำไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจะขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออก โจทก์ได้เร่งให้จำเลยดำเนินการ แต่จำเลยไม่ดำเนินการทำให้จำเลยไม่พอใจจนกระทั่งวันที่ 11 มีนาคม 2540จำเลยได้นำคนงานมาตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในอาคารที่เช่า ทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจค้าขายต่อไปได้ และทำให้สินค้าอาหารซึ่งจัดเตรียมไว้ในตู้เย็นเน่าเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท จากผลของการตัดกระแสไฟฟ้าของจำเลยทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้ตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาเช่าคือวันที่ 31มกราคม 2541 เป็นเวลา 318 วัน ปกติร้านลองจอห์นซิลเวอร์ขายอาหารได้วันละ 37,554 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 11,942,172 บาท ร้านคันทรี่สตายล์ สามารถขายอาหารได้วันละ 5,128 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 1,630,704 บาท เนื่องจากทางร้านของโจทก์ได้ผลิตขนมปังประเภทโดนัทได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 1,548,360 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน 15,483,600 บาท และทางร้านของโจทก์ผลิตเบเกอรี่ออกขายได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 300,000 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน3,000,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 32,154,516 บาท นอกจากนี้โจทก์ได้ลงทุนปรับปรุง ตกแต่ง ซ่อมแซมอาคาร รวมทั้งติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เครื่องอำนวยความสะดวกและสุขภัณฑ์เป็นเงินค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 749,000 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์จำนวน 663,400 บาท ค่าตกแต่งภายในทั้งสองร้านเป็นเงินจำนวน 2,474,899 บาท ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาลของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 136,451.75 บาท ค่าอุปกรณ์ระบบไฟฟ้าสื่อสาร และสุขาภิบาลของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 637,629.59 บาท ค่าบริการออกแบบของร้านลองจอห์นซิลเวอร์เป็นเงินจำนวน 269,640 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 301,740 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 5,232,759 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่โจทก์ไม่สามารถประกอบการค้าได้ตามปกติแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น37,387,320 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 37,387,320 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ตามสัญญาเช่าระหว่างโจทก์และจำเลยไม่มีข้อตกลงให้จำเลยขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยให้พ้นไปจากหน้าอาคารที่เช่า บริเวณที่แม่ค้าวางสินค้าขายไม่ได้อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลย จุดดังกล่าวเป็นจุดผ่อนผันที่ทางกรุงเทพมหานครยินยอมให้วางหาบเร่แผงลอยได้ โจทก์ทราบปัญหาเรื่องหาบเร่แผงลอยแล้วยังยินยอมเข้าทำสัญญาเช่ากับจำเลยโดยมิได้โต้แย้ง จำเลยมิได้ผิดสัญญาเช่าต่อโจทก์ จำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการตัดกระแสไฟฟ้าที่โจทก์ใช้ในอาคารที่เช่า กระแสไฟฟ้าในอาคารที่โจทก์เช่าจะดับลงด้วยเหตุใดก็มิได้เกิดจากการกระทำของจำเลย การที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยตัดกระแสไฟฟ้าในวันที่ 11 มีนาคม 2540 เป็นการหาเหตุที่จะให้จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาเช่าเพื่อที่โจทก์จะได้ไม่ต้องรับผิดชอบต่อเงินที่วางมัดจำและค่าเช่าที่ค้างชำระตลอดจนค่าเช่าในระยะเวลาที่เหลืออยู่เพราะโจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยโดยในวันรุ่งขึ้นคือวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ได้ขนย้ายทรัพย์สินและสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าโดยไม่แจ้งเหตุให้จำเลยทราบเพื่อให้เข้าใจว่าโจทก์อยู่ในอาคารที่เช่าไม่ได้เพราะจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่าซึ่งไม่เป็นความจริง ค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาเนื่องจากขาดประโยชน์ในการดำเนินกิจการในร้านค้านับตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาจำนวน 32,154,516บาท ไม่เป็นความจริง โจทก์ไม่มีหลักฐานการประกอบกิจการร้านค้าของโจทก์มาแสดงทั้งไม่มีหลักฐานรายรับรายจ่ายตลอดจนหลักฐานการเสียภาษีอากรมาแสดง โจทก์กล่าวในคำฟ้องเพียงว่าสินค้าอาหารที่จัดเตรียมไว้ในตู้เย็นได้รับความเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท ไม่ได้แสดงว่าเป็นอาหารประเภทใด จะมีอยู่จริงหรือไม่ การที่กระแสไฟฟ้าดับมิได้เกิดจากการกระทำของจำเลยก่อนที่โจทก์จะขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากอาคารที่เช่า โจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยเป็นเงินจำนวน 3,520,000 บาท จำเลยได้บอกเลิกสัญญาเช่ากับโจทก์และได้ยื่นฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่งกรุงเทพใต้เป็นคดีหมายเลขดำที่ 19240/2540 ซึ่งโจทก์ได้ยื่นคำให้การยอมรับว่าจำเลยมีสิทธิเข้าครอบครองอาคารที่เช่าได้ตั้งแต่วันที่ 31 พฤษภาคม 2540 โจทก์จึงไม่ได้รับความเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์จากการประกอบกิจการโจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศ ค่าตกแต่งภายในอาคาร ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาล ค่าอุปกรณ์ ค่าบริการออกแบบ จำนวน 5,232,759 บาท จากจำเลยเพราะค่าติดตั้งและค่าอุปกรณ์ดังกล่าวจัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการดำเนินธุรกิจของโจทก์เพียงฝ่ายเดียว ตามสัญญาระบุว่าหากโจทก์ทำการดัดแปลงต่อเติม ตกแต่งภายในใด ๆ ในพื้นที่เช่านั้น สิ่งดัดแปลง ต่อเติมและตกแต่งภายในดังกล่าวให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่า เมื่อสัญญาสิ้นสุดลงในวันที่ 31 พฤษภาคม 2540 จำเลยมีสิทธิที่จะเข้าครอบครองอาคารที่เช่า สิ่งติดตรึงตราสิ่งตกแต่ง เครื่องประกอบหรืออุปกรณ์ทั้งปวงจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหายส่วนนี้จากจำเลย โจทก์ใช้สิทธิฟ้องคดีโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน2537 โจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเฉพาะพื้นที่บางส่วนในชั้นที่หนึ่งและชั้นลอยเพื่อค้าขายมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี นับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่31 มกราคม 2541 ตกลงชำระค่าเช่าปีที่หนึ่งเดือนละ 495,000 บาท ปีที่สองเดือนละ522,500 บาท และปีที่สามเดือนละ 550,000 บาท ตามสัญญาเช่าพื้นที่ในอาคารโอภาสวานิชเอกสารหมาย จ.2 พื้นที่บริเวณหน้าอาคารที่จำเลยเช่าเป็นจุดผ่อนผันของกรุงเทพมหานคร ซึ่งให้ผู้ค้าสามารถตั้งวางสินค้าด้านในของทางเท้าได้ จึงมีแม่ค้าหาบเร่แผงลอยมาทำการค้าขายที่บริเวณดังกล่าวตั้งแต่ก่อนโจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารดังกล่าวจากจำเลย โจทก์ผิดสัญญาโดยชำระค่าเช่าในปีที่สองเพียงเดือนละ 495,000 บาท ไม่ถึงเดือนละ 522,500 บาท ตามสัญญา และชำระถึงเดือนพฤศจิกายน 2539 เท่านั้น แล้วไม่ชำระให้จำเลยอีกเลย ต่อมาวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ปิดกิจการและขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าในอาคาร จำเลยบอกเลิกสัญญาเช่าโดยชอบและสัญญาเช่ามีผลเลิกกันในวันที่ 31 พฤษภาคม 2541 ที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่า มีข้อตกลงด้วยวาจาก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งขายอยู่ที่หน้าอาคารที่โจทก์เช่าแต่ที่ไม่ระบุไว้ในสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งโจทก์ทำกับจำเลย เพราะเชื่อใจกันนั้น เห็นว่า ตามคำฟ้องโจทก์มิได้อ้างว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะไม่ขับไล่แม่ค้าหาบเรแผงลอยออกไปจากหน้าอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลยตามข้อตกลงแต่อย่างใดโจทก์บรรยายคำฟ้องแต่เพียงว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ตกลงกันไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออกอาคารที่เช่า โจทก์ขอให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลง แต่จำเลยไม่ปฏิบัติเท่านั้น โดยโจทก์หาได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่าข้อตกลงดังกล่าวคู่สัญญาตกลงให้ถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่า หากจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงดังกล่าวถือว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าและจะต้องรับผิดต่อโจทก์อย่างไร โจทก์กลับบรรยายคำฟ้องต่อไปว่า เมื่อวันที่ 11 มีนาคม 2540 จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าซึ่งใช้ในอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายอย่างไรบ้าง เป็นเงินเท่าไร และคำขอท้ายฟ้องโจทก์ก็ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดดังกล่าวมิได้เรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการที่จำเลยผิดสัญญาเช่าแต่อย่างใด และตามคำให้การจำเลยก็ให้การปฏิเสธว่าจำเลยมิได้มีข้อตกลงดังโจทก์อ้าง ดังนั้น ตามคำฟ้องและคำให้การจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ และวินิจฉัยว่าฟังไม่ได้ว่ามีข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างกรณีจึงรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้กับโจทก์เพราะทำผิดข้อตกลงดังกล่าวเท่ากับศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะทำผิดข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างหรือไม่ จึงเป็นการกำหนดประเด็นข้อพิพาทนอกเหนือจากคำฟ้องและคำให้การ คำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ไม่อาจถือว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นข้อที่ว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เมื่อโจทก์ยกปัญหานี้ขึ้นอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยอีกว่ากรณีรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้ต่อโจทก์คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้จึงไม่ชอบ การที่โจทก์ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกจึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปว่า จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าในอาคารส่วนที่โจทก์เช่าและต้องรับผิดในค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ตามพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่มีผู้ใดยืนยันว่าจำเลยเป็นผู้ตัดกระแสไฟฟ้าของอาคารในส่วนที่โจทก์เช่า ได้ความจากคำเบิกความของนายประสิทธิ์ อ่อนศรี ผู้จัดการร้านค้าของโจทก์ในอาคารที่เช่าเพียงว่า เมื่อวันที่ 11มีนาคม 2540 เวลาประมาณ 22 นาฬิกา ขณะที่พยานกำลังนั่งตรวจสอบยอดเงินอยู่ภายในร้านค้า มีพนักงานรักษาความปลอดภัยของอาคารจำเลยมาบอกให้พยานเก็บของภายในร้านเพราะจะมีการตัดกระแสไฟฟ้า หลังจากนั้นประมาณ 5 นาที ไฟฟ้าภายในร้านก็ดับลง แต่ไฟฟ้าบริเวณอื่นภายนอกร้านไม่ดับ พยานได้ไปดูตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าภายในอาคารซึ่งอยู่ในบริเวณหลังร้าน พบจำเลยกับคนงานอีก 1 คน กำลังปิดฝาครอบตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้า แต่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าที่เห็นจำเลยกับคนงานในบริเวณตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าพยานไม่ทราบว่าจำเลยกับคนงานมาทำอะไร จะมาแก้ไขระบบไฟฟ้าหรือจะมาตัดกระแสไฟฟ้านอกจากนั้นร้อยตำรวจเอกไกรสิทธิ์ บริรักษ์ พนักงานสอบสวนผู้รับแจ้งความจากโจทก์ก็เบิกความเป็นพยานโจทก์เพียงว่า พยานได้ไปดูสถานที่เกิดเหตุหลังจากได้รับแจ้งความแล้วประมาณ 1 ถึง 2 วันพบว่าในส่วนของร้านโจทก์ไม่มีกระแสไฟฟ้าใช้เท่านั้นทั้งยังเบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่า ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้ามีมิเตอร์ไฟฟ้าและสะพานไฟอยู่ภายในตู้ ตู้ดังกล่าวไม่ได้มีการใส่กุญแจสามารถเปิดออกได้ และอุปกรณ์ทุกอย่างภายในตู้รวมทั้งมิเตอร์ไฟฟ้ายังอยู่ครบถ้วน มองไม่ออกว่ามีการตัดกระแสไฟฟ้าจริงหรือไม่ และพยานไม่ได้ทดลองตัดสะพานไฟแต่อย่างใด พยานโจทก์นอกจากนี้ก็มีนายสมพงษ์ มรรคยาธรกรรมการของโจทก์ซึ่งได้รับแจ้งเหตุไฟฟ้าดับจากนายประสิทธิ์เท่านั้น โจทก์หาได้นำพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาแจ้งแก่นายประสิทธิ์ว่าจะมีการตัดกระแสไฟฟ้ามาเบิกความสนับสนุนให้ฟังได้ว่าผู้ที่ตัดกระแสไฟฟ้านั้นคือจำเลย ทั้ง ๆ ที่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาบอกพยานนั้น พยานจำหน้าได้ ในเรื่องนี้แม้จำเลยจะเบิกความยอมรับว่า ในวันที่ 11 มีนาคม2540 จำเลยได้ไปที่ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าจริง แต่จำเลยก็อ้างว่าที่ไปเพราะได้รับแจ้งจากพนักงานรักษาความปลอดภัยว่ามีเหตุไฟฟ้าดับในบริเวณพื้นที่เช่า จำเลยจึงไปตรวจดูก็ไม่พบสิ่งผิดปกติแต่อย่างใดแต่ขณะนั้นเป็นเวลากลางคืนดึกมากแล้ว จำเลยจึงตกลงที่จะมาตรวจสอบในวันรุ่งขึ้นในวันรุ่งขึ้นเมื่อจำเลยไปยังอาคารที่เช่าพบพนักงานของโจทก์กำลังขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าและร้านค้าได้ปิดดำเนินการโดยไม่ได้แจ้งให้จำเลยทราบ เมื่อจำเลยให้ช่างไฟฟ้ามาตรวจดูที่แผงวงจรไฟฟ้า ก็ปรากฏว่ายังสามารถใช้ได้ตามปกติ แต่ไม่สามารถเข้าไปตรวจในพื้นที่เช่าได้ เนื่องจากมีการปิดล็อกกุญแจไว้และนับแต่วันนั้นเป็นต้นมาร้านค้าของโจทก์ก็ปิดดำเนินการตลอดมา ซึ่งนายสมพงษ์พยานโจทก์เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านยอมรับตรงกับที่จำเลยนำสืบว่าโจทก์ไม่ได้ชำระค่าเช่าในเดือนมกราคมและเดือนกุมภาพันธ์ 2540 ให้แก่จำเลย ก่อนหน้านั้นโจทก์ก็ชำระค่าเช่าให้จำเลยไม่เต็มจำนวน และหลังจากมีการตัดกระแสไฟฟ้าแล้วโจทก์ก็มิได้ชำระค่าเช่าให้แก่จำเลยอีก และได้ขนย้ายสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าทั้งนายประสิทธิ์พยานโจทก์ก็เบิกความยอมรับด้วยว่า หลังจากเกิดเหตุดังกล่าวแล้วก็ไม่ได้เข้าไปในอาคารที่เช่าอีกเลย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงฟังไม่ได้ว่าเหตุที่ไฟฟ้าในร้านของโจทก์ดับเพราะมีการตัดกระแสไฟฟ้าโดยจำเลยเป็นผู้ดำเนินการตัดไฟเองหรือสั่งให้ผู้อื่นเป็นผู้ตัดไฟ พฤติการณ์ของโจทก์ที่หลังจากไฟฟ้าดับได้มีการขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากร้านในวันรุ่งขึ้นและปิดดำเนินการตลอดมาจนจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่า โดยมิได้มีการตรวจสอบสาเหตุที่ไฟฟ้าดับว่าเกิดจากเหตุใดและแจ้งให้จำเลยดำเนินการแก้ไขทันทีเพื่อโจทก์จะได้ประกอบการค้าต่อไป ส่อให้เห็นพิรุธ น่าเชื่อว่าโจทก์อ้างเหตุดังกล่าวขึ้นมาเพื่อเป็นข้ออ้างว่าเป็นความผิดของจำเลยเพื่อใช้เป็นเหตุในการเลิกสัญญาเช่าและเรียกค่าเสียหายจากจำเลย เพราะโจทก์ยังค้างชำระค่าเช่าแก่จำเลยเป็นจำนวนมาก พยานหลักฐานจำเลยมีน้ำหนักน่าเชื่อมากกว่าพยานหลักฐานโจทก์ ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้ตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในร้านค้าของโจทก์ จำเลยจึงไม่ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายต่าง ๆ ตามฟ้อง อันเป็นผลจากการที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สุพัฒน์ บุญยุบล-สายันต์ สุรสมภพ-พิชิต คำแฝง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน 2537 โจทก์ได้ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเพื่อดำเนินธุรกิจค้าขาย มีกำหนดอายุสัญญาเช่าตั้งแต่วันที่ 1กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 31 มกราคม 2541 โจทก์ได้แบ่งอาคารที่เช่าออกเป็น 2 ส่วนส่วนหนึ่งตั้งชื่อร้านว่า ลองจอห์นซิลเวอร์ อีกส่วนหนึ่งชื่อร้านว่า คันทรี่สตายล์ จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ทำไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจะขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออก โจทก์ได้เร่งให้จำเลยดำเนินการ แต่จำเลยไม่ดำเนินการทำให้จำเลยไม่พอใจจนกระทั่งวันที่ 11 มีนาคม 2540จำเลยได้นำคนงานมาตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในอาคารที่เช่า ทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจค้าขายต่อไปได้ และทำให้สินค้าอาหารซึ่งจัดเตรียมไว้ในตู้เย็นเน่าเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท จากผลของการตัดกระแสไฟฟ้าของจำเลยทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้ตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาเช่าคือวันที่ 31มกราคม 2541 เป็นเวลา 318 วัน ปกติร้านลองจอห์นซิลเวอร์ขายอาหารได้วันละ 37,554 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 11,942,172 บาท ร้านคันทรี่สตายล์ สามารถขายอาหารได้วันละ 5,128 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 1,630,704 บาท เนื่องจากทางร้านของโจทก์ได้ผลิตขนมปังประเภทโดนัทได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 1,548,360 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน 15,483,600 บาท และทางร้านของโจทก์ผลิตเบเกอรี่ออกขายได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 300,000 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน3,000,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 32,154,516 บาท นอกจากนี้โจทก์ได้ลงทุนปรับปรุง ตกแต่ง ซ่อมแซมอาคาร รวมทั้งติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เครื่องอำนวยความสะดวกและสุขภัณฑ์เป็นเงินค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 749,000 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์จำนวน 663,400 บาท ค่าตกแต่งภายในทั้งสองร้านเป็นเงินจำนวน 2,474,899 บาท ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาลของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 136,451.75 บาท ค่าอุปกรณ์ระบบไฟฟ้าสื่อสาร และสุขาภิบาลของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 637,629.59 บาท ค่าบริการออกแบบของร้านลองจอห์นซิลเวอร์เป็นเงินจำนวน 269,640 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 301,740 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 5,232,759 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่โจทก์ไม่สามารถประกอบการค้าได้ตามปกติแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น37,387,320 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 37,387,320 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ตามสัญญาเช่าระหว่างโจทก์และจำเลยไม่มีข้อตกลงให้จำเลยขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยให้พ้นไปจากหน้าอาคารที่เช่า บริเวณที่แม่ค้าวางสินค้าขายไม่ได้อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลย จุดดังกล่าวเป็นจุดผ่อนผันที่ทางกรุงเทพมหานครยินยอมให้วางหาบเร่แผงลอยได้ โจทก์ทราบปัญหาเรื่องหาบเร่แผงลอยแล้วยังยินยอมเข้าทำสัญญาเช่ากับจำเลยโดยมิได้โต้แย้ง จำเลยมิได้ผิดสัญญาเช่าต่อโจทก์ จำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการตัดกระแสไฟฟ้าที่โจทก์ใช้ในอาคารที่เช่า กระแสไฟฟ้าในอาคารที่โจทก์เช่าจะดับลงด้วยเหตุใดก็มิได้เกิดจากการกระทำของจำเลย การที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยตัดกระแสไฟฟ้าในวันที่ 11 มีนาคม 2540 เป็นการหาเหตุที่จะให้จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาเช่าเพื่อที่โจทก์จะได้ไม่ต้องรับผิดชอบต่อเงินที่วางมัดจำและค่าเช่าที่ค้างชำระตลอดจนค่าเช่าในระยะเวลาที่เหลืออยู่เพราะโจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยโดยในวันรุ่งขึ้นคือวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ได้ขนย้ายทรัพย์สินและสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าโดยไม่แจ้งเหตุให้จำเลยทราบเพื่อให้เข้าใจว่าโจทก์อยู่ในอาคารที่เช่าไม่ได้เพราะจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่าซึ่งไม่เป็นความจริง ค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาเนื่องจากขาดประโยชน์ในการดำเนินกิจการในร้านค้านับตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาจำนวน 32,154,516บาท ไม่เป็นความจริง โจทก์ไม่มีหลักฐานการประกอบกิจการร้านค้าของโจทก์มาแสดงทั้งไม่มีหลักฐานรายรับรายจ่ายตลอดจนหลักฐานการเสียภาษีอากรมาแสดง โจทก์กล่าวในคำฟ้องเพียงว่าสินค้าอาหารที่จัดเตรียมไว้ในตู้เย็นได้รับความเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท ไม่ได้แสดงว่าเป็นอาหารประเภทใด จะมีอยู่จริงหรือไม่ การที่กระแสไฟฟ้าดับมิได้เกิดจากการกระทำของจำเลยก่อนที่โจทก์จะขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากอาคารที่เช่า โจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยเป็นเงินจำนวน 3,520,000 บาท จำเลยได้บอกเลิกสัญญาเช่ากับโจทก์และได้ยื่นฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่งกรุงเทพใต้เป็นคดีหมายเลขดำที่ 19240/2540 ซึ่งโจทก์ได้ยื่นคำให้การยอมรับว่าจำเลยมีสิทธิเข้าครอบครองอาคารที่เช่าได้ตั้งแต่วันที่ 31 พฤษภาคม 2540 โจทก์จึงไม่ได้รับความเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์จากการประกอบกิจการโจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศ ค่าตกแต่งภายในอาคาร ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาล ค่าอุปกรณ์ ค่าบริการออกแบบ จำนวน 5,232,759 บาท จากจำเลยเพราะค่าติดตั้งและค่าอุปกรณ์ดังกล่าวจัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการดำเนินธุรกิจของโจทก์เพียงฝ่ายเดียว ตามสัญญาระบุว่าหากโจทก์ทำการดัดแปลงต่อเติม ตกแต่งภายในใด ๆ ในพื้นที่เช่านั้น สิ่งดัดแปลง ต่อเติมและตกแต่งภายในดังกล่าวให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่า เมื่อสัญญาสิ้นสุดลงในวันที่ 31 พฤษภาคม 2540 จำเลยมีสิทธิที่จะเข้าครอบครองอาคารที่เช่า สิ่งติดตรึงตราสิ่งตกแต่ง เครื่องประกอบหรืออุปกรณ์ทั้งปวงจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหายส่วนนี้จากจำเลย โจทก์ใช้สิทธิฟ้องคดีโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน2537 โจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเฉพาะพื้นที่บางส่วนในชั้นที่หนึ่งและชั้นลอยเพื่อค้าขายมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี นับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่31 มกราคม 2541 ตกลงชำระค่าเช่าปีที่หนึ่งเดือนละ 495,000 บาท ปีที่สองเดือนละ522,500 บาท และปีที่สามเดือนละ 550,000 บาท ตามสัญญาเช่าพื้นที่ในอาคารโอภาสวานิชเอกสารหมาย จ.2 พื้นที่บริเวณหน้าอาคารที่จำเลยเช่าเป็นจุดผ่อนผันของกรุงเทพมหานคร ซึ่งให้ผู้ค้าสามารถตั้งวางสินค้าด้านในของทางเท้าได้ จึงมีแม่ค้าหาบเร่แผงลอยมาทำการค้าขายที่บริเวณดังกล่าวตั้งแต่ก่อนโจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารดังกล่าวจากจำเลย โจทก์ผิดสัญญาโดยชำระค่าเช่าในปีที่สองเพียงเดือนละ 495,000 บาท ไม่ถึงเดือนละ 522,500 บาท ตามสัญญา และชำระถึงเดือนพฤศจิกายน 2539 เท่านั้น แล้วไม่ชำระให้จำเลยอีกเลย ต่อมาวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ปิดกิจการและขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าในอาคาร จำเลยบอกเลิกสัญญาเช่าโดยชอบและสัญญาเช่ามีผลเลิกกันในวันที่ 31 พฤษภาคม 2541 ที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่า มีข้อตกลงด้วยวาจาก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งขายอยู่ที่หน้าอาคารที่โจทก์เช่าแต่ที่ไม่ระบุไว้ในสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งโจทก์ทำกับจำเลย เพราะเชื่อใจกันนั้น เห็นว่า ตามคำฟ้องโจทก์มิได้อ้างว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะไม่ขับไล่แม่ค้าหาบเรแผงลอยออกไปจากหน้าอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลยตามข้อตกลงแต่อย่างใดโจทก์บรรยายคำฟ้องแต่เพียงว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ตกลงกันไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออกอาคารที่เช่า โจทก์ขอให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลง แต่จำเลยไม่ปฏิบัติเท่านั้น โดยโจทก์หาได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่าข้อตกลงดังกล่าวคู่สัญญาตกลงให้ถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่า หากจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงดังกล่าวถือว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าและจะต้องรับผิดต่อโจทก์อย่างไร โจทก์กลับบรรยายคำฟ้องต่อไปว่า เมื่อวันที่ 11 มีนาคม 2540 จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าซึ่งใช้ในอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายอย่างไรบ้าง เป็นเงินเท่าไร และคำขอท้ายฟ้องโจทก์ก็ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดดังกล่าวมิได้เรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการที่จำเลยผิดสัญญาเช่าแต่อย่างใด และตามคำให้การจำเลยก็ให้การปฏิเสธว่าจำเลยมิได้มีข้อตกลงดังโจทก์อ้าง ดังนั้น ตามคำฟ้องและคำให้การจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ และวินิจฉัยว่าฟังไม่ได้ว่ามีข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างกรณีจึงรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้กับโจทก์เพราะทำผิดข้อตกลงดังกล่าวเท่ากับศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะทำผิดข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างหรือไม่ จึงเป็นการกำหนดประเด็นข้อพิพาทนอกเหนือจากคำฟ้องและคำให้การ คำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ไม่อาจถือว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นข้อที่ว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เมื่อโจทก์ยกปัญหานี้ขึ้นอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยอีกว่ากรณีรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้ต่อโจทก์คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้จึงไม่ชอบ การที่โจทก์ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกจึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปว่า จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าในอาคารส่วนที่โจทก์เช่าและต้องรับผิดในค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ตามพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่มีผู้ใดยืนยันว่าจำเลยเป็นผู้ตัดกระแสไฟฟ้าของอาคารในส่วนที่โจทก์เช่า ได้ความจากคำเบิกความของนายประสิทธิ์ อ่อนศรี ผู้จัดการร้านค้าของโจทก์ในอาคารที่เช่าเพียงว่า เมื่อวันที่ 11มีนาคม 2540 เวลาประมาณ 22 นาฬิกา ขณะที่พยานกำลังนั่งตรวจสอบยอดเงินอยู่ภายในร้านค้า มีพนักงานรักษาความปลอดภัยของอาคารจำเลยมาบอกให้พยานเก็บของภายในร้านเพราะจะมีการตัดกระแสไฟฟ้า หลังจากนั้นประมาณ 5 นาที ไฟฟ้าภายในร้านก็ดับลง แต่ไฟฟ้าบริเวณอื่นภายนอกร้านไม่ดับ พยานได้ไปดูตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าภายในอาคารซึ่งอยู่ในบริเวณหลังร้าน พบจำเลยกับคนงานอีก 1 คน กำลังปิดฝาครอบตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้า แต่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าที่เห็นจำเลยกับคนงานในบริเวณตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าพยานไม่ทราบว่าจำเลยกับคนงานมาทำอะไร จะมาแก้ไขระบบไฟฟ้าหรือจะมาตัดกระแสไฟฟ้านอกจากนั้นร้อยตำรวจเอกไกรสิทธิ์ บริรักษ์ พนักงานสอบสวนผู้รับแจ้งความจากโจทก์ก็เบิกความเป็นพยานโจทก์เพียงว่า พยานได้ไปดูสถานที่เกิดเหตุหลังจากได้รับแจ้งความแล้วประมาณ 1 ถึง 2 วันพบว่าในส่วนของร้านโจทก์ไม่มีกระแสไฟฟ้าใช้เท่านั้นทั้งยังเบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่า ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้ามีมิเตอร์ไฟฟ้าและสะพานไฟอยู่ภายในตู้ ตู้ดังกล่าวไม่ได้มีการใส่กุญแจสามารถเปิดออกได้ และอุปกรณ์ทุกอย่างภายในตู้รวมทั้งมิเตอร์ไฟฟ้ายังอยู่ครบถ้วน มองไม่ออกว่ามีการตัดกระแสไฟฟ้าจริงหรือไม่ และพยานไม่ได้ทดลองตัดสะพานไฟแต่อย่างใด พยานโจทก์นอกจากนี้ก็มีนายสมพงษ์ มรรคยาธรกรรมการของโจทก์ซึ่งได้รับแจ้งเหตุไฟฟ้าดับจากนายประสิทธิ์เท่านั้น โจทก์หาได้นำพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาแจ้งแก่นายประสิทธิ์ว่าจะมีการตัดกระแสไฟฟ้ามาเบิกความสนับสนุนให้ฟังได้ว่าผู้ที่ตัดกระแสไฟฟ้านั้นคือจำเลย ทั้ง ๆ ที่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาบอกพยานนั้น พยานจำหน้าได้ ในเรื่องนี้แม้จำเลยจะเบิกความยอมรับว่า ในวันที่ 11 มีนาคม2540 จำเลยได้ไปที่ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าจริง แต่จำเลยก็อ้างว่าที่ไปเพราะได้รับแจ้งจากพนักงานรักษาความปลอดภัยว่ามีเหตุไฟฟ้าดับในบริเวณพื้นที่เช่า จำเลยจึงไปตรวจดูก็ไม่พบสิ่งผิดปกติแต่อย่างใดแต่ขณะนั้นเป็นเวลากลางคืนดึกมากแล้ว จำเลยจึงตกลงที่จะมาตรวจสอบในวันรุ่งขึ้นในวันรุ่งขึ้นเมื่อจำเลยไปยังอาคารที่เช่าพบพนักงานของโจทก์กำลังขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าและร้านค้าได้ปิดดำเนินการโดยไม่ได้แจ้งให้จำเลยทราบ เมื่อจำเลยให้ช่างไฟฟ้ามาตรวจดูที่แผงวงจรไฟฟ้า ก็ปรากฏว่ายังสามารถใช้ได้ตามปกติ แต่ไม่สามารถเข้าไปตรวจในพื้นที่เช่าได้ เนื่องจากมีการปิดล็อกกุญแจไว้และนับแต่วันนั้นเป็นต้นมาร้านค้าของโจทก์ก็ปิดดำเนินการตลอดมา ซึ่งนายสมพงษ์พยานโจทก์เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านยอมรับตรงกับที่จำเลยนำสืบว่าโจทก์ไม่ได้ชำระค่าเช่าในเดือนมกราคมและเดือนกุมภาพันธ์ 2540 ให้แก่จำเลย ก่อนหน้านั้นโจทก์ก็ชำระค่าเช่าให้จำเลยไม่เต็มจำนวน และหลังจากมีการตัดกระแสไฟฟ้าแล้วโจทก์ก็มิได้ชำระค่าเช่าให้แก่จำเลยอีก และได้ขนย้ายสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าทั้งนายประสิทธิ์พยานโจทก์ก็เบิกความยอมรับด้วยว่า หลังจากเกิดเหตุดังกล่าวแล้วก็ไม่ได้เข้าไปในอาคารที่เช่าอีกเลย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงฟังไม่ได้ว่าเหตุที่ไฟฟ้าในร้านของโจทก์ดับเพราะมีการตัดกระแสไฟฟ้าโดยจำเลยเป็นผู้ดำเนินการตัดไฟเองหรือสั่งให้ผู้อื่นเป็นผู้ตัดไฟ พฤติการณ์ของโจทก์ที่หลังจากไฟฟ้าดับได้มีการขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากร้านในวันรุ่งขึ้นและปิดดำเนินการตลอดมาจนจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่า โดยมิได้มีการตรวจสอบสาเหตุที่ไฟฟ้าดับว่าเกิดจากเหตุใดและแจ้งให้จำเลยดำเนินการแก้ไขทันทีเพื่อโจทก์จะได้ประกอบการค้าต่อไป ส่อให้เห็นพิรุธ น่าเชื่อว่าโจทก์อ้างเหตุดังกล่าวขึ้นมาเพื่อเป็นข้ออ้างว่าเป็นความผิดของจำเลยเพื่อใช้เป็นเหตุในการเลิกสัญญาเช่าและเรียกค่าเสียหายจากจำเลย เพราะโจทก์ยังค้างชำระค่าเช่าแก่จำเลยเป็นจำนวนมาก พยานหลักฐานจำเลยมีน้ำหนักน่าเชื่อมากกว่าพยานหลักฐานโจทก์ ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้ตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในร้านค้าของโจทก์ จำเลยจึงไม่ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายต่าง ๆ ตามฟ้อง อันเป็นผลจากการที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2924/2545บริษัท คอสมอส แฟรนชายส์ จำกัดโจทก์นาย สุรศักดิ์ โอภาสวานิชจำเลย ป.พ.พ. ม. 420 ป.วิ.พ. ม. 172, ม. 183, ม. 249ตามคำฟ้องโจทก์มิได้อ้างว่า จำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะไม่ขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยออกไปจากหน้าอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลยแต่อย่างใด โจทก์บรรยายแต่เพียงว่าจำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อที่ได้ตกลงกันไว้ก่อนทำสัญญาว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยที่ตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออก โจทก์ขอให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลง ซึ่งจำเลยไม่ปฏิบัติเท่านั้นโดยโจทก์หาได้บรรยายว่าข้อตกลงดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่า หากจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงดังกล่าวถือว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าและต้องรับผิดต่อโจทก์อย่างไรแต่โจทก์กลับบรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าในอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายอย่างไรบ้าง เป็นเงินเท่าไรและคำขอท้ายฟ้องโจทก์ก็ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายอันเกิดจากการทำละเมิดดังกล่าว มิได้เรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการที่จำเลยผิดสัญญาเช่าแต่อย่างใดทั้งคำให้การจำเลยก็ปฏิเสธว่ามิได้มีข้อตกลงดังโจทก์อ้าง ดังนั้น ตามคำฟ้องและคำให้การจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวจึงเป็นการกำหนดประเด็นข้อพิพาทนอกเหนือไปจากคำฟ้องและคำให้การ คำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ไม่อาจถือว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นข้อที่ได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น และเมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในปัญหาดังกล่าวให้จึงไม่ชอบเช่นกัน ฉะนั้นการที่โจทก์ยกปัญหาว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าขึ้นฎีกาอีก จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน 2537 โจทก์ได้ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเพื่อดำเนินธุรกิจค้าขาย มีกำหนดอายุสัญญาเช่าตั้งแต่วันที่ 1กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่ 31 มกราคม 2541 โจทก์ได้แบ่งอาคารที่เช่าออกเป็น 2 ส่วนส่วนหนึ่งตั้งชื่อร้านว่า ลองจอห์นซิลเวอร์ อีกส่วนหนึ่งชื่อร้านว่า คันทรี่สตายล์ จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ทำไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจะขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออก โจทก์ได้เร่งให้จำเลยดำเนินการ แต่จำเลยไม่ดำเนินการทำให้จำเลยไม่พอใจจนกระทั่งวันที่ 11 มีนาคม 2540จำเลยได้นำคนงานมาตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในอาคารที่เช่า ทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจค้าขายต่อไปได้ และทำให้สินค้าอาหารซึ่งจัดเตรียมไว้ในตู้เย็นเน่าเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท จากผลของการตัดกระแสไฟฟ้าของจำเลยทำให้โจทก์ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้ตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาเช่าคือวันที่ 31มกราคม 2541 เป็นเวลา 318 วัน ปกติร้านลองจอห์นซิลเวอร์ขายอาหารได้วันละ 37,554 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 11,942,172 บาท ร้านคันทรี่สตายล์ สามารถขายอาหารได้วันละ 5,128 บาท ทำให้โจทก์ขาดประโยชน์เป็นเงินจำนวน 1,630,704 บาท เนื่องจากทางร้านของโจทก์ได้ผลิตขนมปังประเภทโดนัทได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 1,548,360 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน 15,483,600 บาท และทางร้านของโจทก์ผลิตเบเกอรี่ออกขายได้กำไรสุทธิประมาณเดือนละ 300,000 บาท โจทก์ขอคิดค่าเสียหาย 10 เดือน เป็นเงินจำนวน3,000,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายทั้งสิ้น 32,154,516 บาท นอกจากนี้โจทก์ได้ลงทุนปรับปรุง ตกแต่ง ซ่อมแซมอาคาร รวมทั้งติดตั้งเครื่องปรับอากาศ เครื่องอำนวยความสะดวกและสุขภัณฑ์เป็นเงินค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 749,000 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์จำนวน 663,400 บาท ค่าตกแต่งภายในทั้งสองร้านเป็นเงินจำนวน 2,474,899 บาท ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาลของร้านลองจอห์นซิลเวอร์จำนวน 136,451.75 บาท ค่าอุปกรณ์ระบบไฟฟ้าสื่อสาร และสุขาภิบาลของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 637,629.59 บาท ค่าบริการออกแบบของร้านลองจอห์นซิลเวอร์เป็นเงินจำนวน 269,640 บาท และของร้านคันทรี่สตายล์เป็นเงินจำนวน 301,740 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 5,232,759 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่โจทก์ไม่สามารถประกอบการค้าได้ตามปกติแล้วเป็นเงินทั้งสิ้น37,387,320 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 37,387,320 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ตามสัญญาเช่าระหว่างโจทก์และจำเลยไม่มีข้อตกลงให้จำเลยขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยให้พ้นไปจากหน้าอาคารที่เช่า บริเวณที่แม่ค้าวางสินค้าขายไม่ได้อยู่ในบริเวณอาคารของจำเลย จุดดังกล่าวเป็นจุดผ่อนผันที่ทางกรุงเทพมหานครยินยอมให้วางหาบเร่แผงลอยได้ โจทก์ทราบปัญหาเรื่องหาบเร่แผงลอยแล้วยังยินยอมเข้าทำสัญญาเช่ากับจำเลยโดยมิได้โต้แย้ง จำเลยมิได้ผิดสัญญาเช่าต่อโจทก์ จำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ด้วยการตัดกระแสไฟฟ้าที่โจทก์ใช้ในอาคารที่เช่า กระแสไฟฟ้าในอาคารที่โจทก์เช่าจะดับลงด้วยเหตุใดก็มิได้เกิดจากการกระทำของจำเลย การที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยตัดกระแสไฟฟ้าในวันที่ 11 มีนาคม 2540 เป็นการหาเหตุที่จะให้จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาเช่าเพื่อที่โจทก์จะได้ไม่ต้องรับผิดชอบต่อเงินที่วางมัดจำและค่าเช่าที่ค้างชำระตลอดจนค่าเช่าในระยะเวลาที่เหลืออยู่เพราะโจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยโดยในวันรุ่งขึ้นคือวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ได้ขนย้ายทรัพย์สินและสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าโดยไม่แจ้งเหตุให้จำเลยทราบเพื่อให้เข้าใจว่าโจทก์อยู่ในอาคารที่เช่าไม่ได้เพราะจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่าซึ่งไม่เป็นความจริง ค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาเนื่องจากขาดประโยชน์ในการดำเนินกิจการในร้านค้านับตั้งแต่วันที่ 12 มีนาคม 2540 จนถึงวันสิ้นสุดสัญญาจำนวน 32,154,516บาท ไม่เป็นความจริง โจทก์ไม่มีหลักฐานการประกอบกิจการร้านค้าของโจทก์มาแสดงทั้งไม่มีหลักฐานรายรับรายจ่ายตลอดจนหลักฐานการเสียภาษีอากรมาแสดง โจทก์กล่าวในคำฟ้องเพียงว่าสินค้าอาหารที่จัดเตรียมไว้ในตู้เย็นได้รับความเสียหายคิดเป็นเงินจำนวน 98,040 บาท ไม่ได้แสดงว่าเป็นอาหารประเภทใด จะมีอยู่จริงหรือไม่ การที่กระแสไฟฟ้าดับมิได้เกิดจากการกระทำของจำเลยก่อนที่โจทก์จะขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากอาคารที่เช่า โจทก์ติดค้างค่าเช่าจำเลยเป็นเงินจำนวน 3,520,000 บาท จำเลยได้บอกเลิกสัญญาเช่ากับโจทก์และได้ยื่นฟ้องโจทก์ต่อศาลแพ่งกรุงเทพใต้เป็นคดีหมายเลขดำที่ 19240/2540 ซึ่งโจทก์ได้ยื่นคำให้การยอมรับว่าจำเลยมีสิทธิเข้าครอบครองอาคารที่เช่าได้ตั้งแต่วันที่ 31 พฤษภาคม 2540 โจทก์จึงไม่ได้รับความเสียหายเป็นค่าขาดประโยชน์จากการประกอบกิจการโจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าติดตั้งเครื่องปรับอากาศ ค่าตกแต่งภายในอาคาร ค่าติดตั้งระบบไฟฟ้าสื่อสารและสุขาภิบาล ค่าอุปกรณ์ ค่าบริการออกแบบ จำนวน 5,232,759 บาท จากจำเลยเพราะค่าติดตั้งและค่าอุปกรณ์ดังกล่าวจัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการดำเนินธุรกิจของโจทก์เพียงฝ่ายเดียว ตามสัญญาระบุว่าหากโจทก์ทำการดัดแปลงต่อเติม ตกแต่งภายในใด ๆ ในพื้นที่เช่านั้น สิ่งดัดแปลง ต่อเติมและตกแต่งภายในดังกล่าวให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่า เมื่อสัญญาสิ้นสุดลงในวันที่ 31 พฤษภาคม 2540 จำเลยมีสิทธิที่จะเข้าครอบครองอาคารที่เช่า สิ่งติดตรึงตราสิ่งตกแต่ง เครื่องประกอบหรืออุปกรณ์ทั้งปวงจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยผู้ให้เช่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหายส่วนนี้จากจำเลย โจทก์ใช้สิทธิฟ้องคดีโดยไม่สุจริตขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน2537 โจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารโอภาสวานิชของจำเลยเฉพาะพื้นที่บางส่วนในชั้นที่หนึ่งและชั้นลอยเพื่อค้าขายมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี นับแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2538 ถึงวันที่31 มกราคม 2541 ตกลงชำระค่าเช่าปีที่หนึ่งเดือนละ 495,000 บาท ปีที่สองเดือนละ522,500 บาท และปีที่สามเดือนละ 550,000 บาท ตามสัญญาเช่าพื้นที่ในอาคารโอภาสวานิชเอกสารหมาย จ.2 พื้นที่บริเวณหน้าอาคารที่จำเลยเช่าเป็นจุดผ่อนผันของกรุงเทพมหานคร ซึ่งให้ผู้ค้าสามารถตั้งวางสินค้าด้านในของทางเท้าได้ จึงมีแม่ค้าหาบเร่แผงลอยมาทำการค้าขายที่บริเวณดังกล่าวตั้งแต่ก่อนโจทก์ทำสัญญาเช่าอาคารดังกล่าวจากจำเลย โจทก์ผิดสัญญาโดยชำระค่าเช่าในปีที่สองเพียงเดือนละ 495,000 บาท ไม่ถึงเดือนละ 522,500 บาท ตามสัญญา และชำระถึงเดือนพฤศจิกายน 2539 เท่านั้น แล้วไม่ชำระให้จำเลยอีกเลย ต่อมาวันที่ 12 มีนาคม 2540 โจทก์ปิดกิจการและขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าในอาคาร จำเลยบอกเลิกสัญญาเช่าโดยชอบและสัญญาเช่ามีผลเลิกกันในวันที่ 31 พฤษภาคม 2541 ที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่า มีข้อตกลงด้วยวาจาก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งขายอยู่ที่หน้าอาคารที่โจทก์เช่าแต่ที่ไม่ระบุไว้ในสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งโจทก์ทำกับจำเลย เพราะเชื่อใจกันนั้น เห็นว่า ตามคำฟ้องโจทก์มิได้อ้างว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะไม่ขับไล่แม่ค้าหาบเรแผงลอยออกไปจากหน้าอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลยตามข้อตกลงแต่อย่างใดโจทก์บรรยายคำฟ้องแต่เพียงว่า จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงที่ตกลงกันไว้ก่อนทำสัญญาเช่าว่าจำเลยจะต้องขับไล่แม่ค้าหาบเร่แผงลอยซึ่งตั้งปิดหน้าอาคารที่เช่า ทำให้เกิดความไม่สวยงามและกีดขวางทางเข้าออกอาคารที่เช่า โจทก์ขอให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลง แต่จำเลยไม่ปฏิบัติเท่านั้น โดยโจทก์หาได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่าข้อตกลงดังกล่าวคู่สัญญาตกลงให้ถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาเช่า หากจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงดังกล่าวถือว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าและจะต้องรับผิดต่อโจทก์อย่างไร โจทก์กลับบรรยายคำฟ้องต่อไปว่า เมื่อวันที่ 11 มีนาคม 2540 จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าซึ่งใช้ในอาคารที่โจทก์เช่าจากจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายอย่างไรบ้าง เป็นเงินเท่าไร และคำขอท้ายฟ้องโจทก์ก็ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายอันเกิดจากการกระทำละเมิดดังกล่าวมิได้เรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการที่จำเลยผิดสัญญาเช่าแต่อย่างใด และตามคำให้การจำเลยก็ให้การปฏิเสธว่าจำเลยมิได้มีข้อตกลงดังโจทก์อ้าง ดังนั้น ตามคำฟ้องและคำให้การจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ การที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าหรือไม่ และวินิจฉัยว่าฟังไม่ได้ว่ามีข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างกรณีจึงรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้กับโจทก์เพราะทำผิดข้อตกลงดังกล่าวเท่ากับศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยผิดสัญญาเช่าเพราะทำผิดข้อตกลงตามที่โจทก์อ้างหรือไม่ จึงเป็นการกำหนดประเด็นข้อพิพาทนอกเหนือจากคำฟ้องและคำให้การ คำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นดังกล่าวจึงไม่ชอบ ไม่อาจถือว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นข้อที่ว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เมื่อโจทก์ยกปัญหานี้ขึ้นอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยอีกว่ากรณีรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำผิดสัญญาเช่าที่ทำไว้ต่อโจทก์คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้จึงไม่ชอบ การที่โจทก์ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นฎีกาอีกจึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปว่า จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์โดยตัดกระแสไฟฟ้าในอาคารส่วนที่โจทก์เช่าและต้องรับผิดในค่าเสียหายที่โจทก์เรียกมาตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ตามพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่มีผู้ใดยืนยันว่าจำเลยเป็นผู้ตัดกระแสไฟฟ้าของอาคารในส่วนที่โจทก์เช่า ได้ความจากคำเบิกความของนายประสิทธิ์ อ่อนศรี ผู้จัดการร้านค้าของโจทก์ในอาคารที่เช่าเพียงว่า เมื่อวันที่ 11มีนาคม 2540 เวลาประมาณ 22 นาฬิกา ขณะที่พยานกำลังนั่งตรวจสอบยอดเงินอยู่ภายในร้านค้า มีพนักงานรักษาความปลอดภัยของอาคารจำเลยมาบอกให้พยานเก็บของภายในร้านเพราะจะมีการตัดกระแสไฟฟ้า หลังจากนั้นประมาณ 5 นาที ไฟฟ้าภายในร้านก็ดับลง แต่ไฟฟ้าบริเวณอื่นภายนอกร้านไม่ดับ พยานได้ไปดูตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าภายในอาคารซึ่งอยู่ในบริเวณหลังร้าน พบจำเลยกับคนงานอีก 1 คน กำลังปิดฝาครอบตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้า แต่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าที่เห็นจำเลยกับคนงานในบริเวณตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าพยานไม่ทราบว่าจำเลยกับคนงานมาทำอะไร จะมาแก้ไขระบบไฟฟ้าหรือจะมาตัดกระแสไฟฟ้านอกจากนั้นร้อยตำรวจเอกไกรสิทธิ์ บริรักษ์ พนักงานสอบสวนผู้รับแจ้งความจากโจทก์ก็เบิกความเป็นพยานโจทก์เพียงว่า พยานได้ไปดูสถานที่เกิดเหตุหลังจากได้รับแจ้งความแล้วประมาณ 1 ถึง 2 วันพบว่าในส่วนของร้านโจทก์ไม่มีกระแสไฟฟ้าใช้เท่านั้นทั้งยังเบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่า ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้ามีมิเตอร์ไฟฟ้าและสะพานไฟอยู่ภายในตู้ ตู้ดังกล่าวไม่ได้มีการใส่กุญแจสามารถเปิดออกได้ และอุปกรณ์ทุกอย่างภายในตู้รวมทั้งมิเตอร์ไฟฟ้ายังอยู่ครบถ้วน มองไม่ออกว่ามีการตัดกระแสไฟฟ้าจริงหรือไม่ และพยานไม่ได้ทดลองตัดสะพานไฟแต่อย่างใด พยานโจทก์นอกจากนี้ก็มีนายสมพงษ์ มรรคยาธรกรรมการของโจทก์ซึ่งได้รับแจ้งเหตุไฟฟ้าดับจากนายประสิทธิ์เท่านั้น โจทก์หาได้นำพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาแจ้งแก่นายประสิทธิ์ว่าจะมีการตัดกระแสไฟฟ้ามาเบิกความสนับสนุนให้ฟังได้ว่าผู้ที่ตัดกระแสไฟฟ้านั้นคือจำเลย ทั้ง ๆ ที่นายประสิทธิ์ก็เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านว่าพนักงานรักษาความปลอดภัยที่มาบอกพยานนั้น พยานจำหน้าได้ ในเรื่องนี้แม้จำเลยจะเบิกความยอมรับว่า ในวันที่ 11 มีนาคม2540 จำเลยได้ไปที่ตู้ควบคุมวงจรไฟฟ้าจริง แต่จำเลยก็อ้างว่าที่ไปเพราะได้รับแจ้งจากพนักงานรักษาความปลอดภัยว่ามีเหตุไฟฟ้าดับในบริเวณพื้นที่เช่า จำเลยจึงไปตรวจดูก็ไม่พบสิ่งผิดปกติแต่อย่างใดแต่ขณะนั้นเป็นเวลากลางคืนดึกมากแล้ว จำเลยจึงตกลงที่จะมาตรวจสอบในวันรุ่งขึ้นในวันรุ่งขึ้นเมื่อจำเลยไปยังอาคารที่เช่าพบพนักงานของโจทก์กำลังขนย้ายสิ่งของออกจากพื้นที่เช่าและร้านค้าได้ปิดดำเนินการโดยไม่ได้แจ้งให้จำเลยทราบ เมื่อจำเลยให้ช่างไฟฟ้ามาตรวจดูที่แผงวงจรไฟฟ้า ก็ปรากฏว่ายังสามารถใช้ได้ตามปกติ แต่ไม่สามารถเข้าไปตรวจในพื้นที่เช่าได้ เนื่องจากมีการปิดล็อกกุญแจไว้และนับแต่วันนั้นเป็นต้นมาร้านค้าของโจทก์ก็ปิดดำเนินการตลอดมา ซึ่งนายสมพงษ์พยานโจทก์เบิกความตอบทนายความจำเลยถามค้านยอมรับตรงกับที่จำเลยนำสืบว่าโจทก์ไม่ได้ชำระค่าเช่าในเดือนมกราคมและเดือนกุมภาพันธ์ 2540 ให้แก่จำเลย ก่อนหน้านั้นโจทก์ก็ชำระค่าเช่าให้จำเลยไม่เต็มจำนวน และหลังจากมีการตัดกระแสไฟฟ้าแล้วโจทก์ก็มิได้ชำระค่าเช่าให้แก่จำเลยอีก และได้ขนย้ายสินค้าบางส่วนของโจทก์ออกจากอาคารที่เช่าทั้งนายประสิทธิ์พยานโจทก์ก็เบิกความยอมรับด้วยว่า หลังจากเกิดเหตุดังกล่าวแล้วก็ไม่ได้เข้าไปในอาคารที่เช่าอีกเลย พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงฟังไม่ได้ว่าเหตุที่ไฟฟ้าในร้านของโจทก์ดับเพราะมีการตัดกระแสไฟฟ้าโดยจำเลยเป็นผู้ดำเนินการตัดไฟเองหรือสั่งให้ผู้อื่นเป็นผู้ตัดไฟ พฤติการณ์ของโจทก์ที่หลังจากไฟฟ้าดับได้มีการขนย้ายทรัพย์สินออกไปจากร้านในวันรุ่งขึ้นและปิดดำเนินการตลอดมาจนจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่า โดยมิได้มีการตรวจสอบสาเหตุที่ไฟฟ้าดับว่าเกิดจากเหตุใดและแจ้งให้จำเลยดำเนินการแก้ไขทันทีเพื่อโจทก์จะได้ประกอบการค้าต่อไป ส่อให้เห็นพิรุธ น่าเชื่อว่าโจทก์อ้างเหตุดังกล่าวขึ้นมาเพื่อเป็นข้ออ้างว่าเป็นความผิดของจำเลยเพื่อใช้เป็นเหตุในการเลิกสัญญาเช่าและเรียกค่าเสียหายจากจำเลย เพราะโจทก์ยังค้างชำระค่าเช่าแก่จำเลยเป็นจำนวนมาก พยานหลักฐานจำเลยมีน้ำหนักน่าเชื่อมากกว่าพยานหลักฐานโจทก์ ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้ตัดกระแสไฟฟ้าที่ใช้ในร้านค้าของโจทก์ จำเลยจึงไม่ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกค่าเสียหายต่าง ๆ ตามฟ้อง อันเป็นผลจากการที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สุพัฒน์ บุญยุบล-สายันต์ สุรสมภพ-พิชิต คำแฝง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ