คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 536/2536หลักกฎหมาย: คำให้การเพิ่มเติมของจำเลยระบุว่า หากศาลสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลนั้น เป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องจึงต้องห้ามอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) เมื่อศาลเห็นว่าพยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยสืบมาพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว ศาลมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจสั่งงดสืบพยานจำเลยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 86 วรรคสอง โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานในระหว่างที่มีการไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษา โดยโจทก์มิได้ระบุว่าเป็นการระบุพยานเฉพาะในชั้นไต่สวนเท่านั้นแสดงว่าโจทก์มุ่งประสงค์ให้เป็นบัญชีพยานของโจทก์ตลอดไปทั้งคดี จึงถือได้ว่าบัญชีระบุพยานของโจทก์ดังกล่าวเป็นบัญชีระบุพยานในชั้นพิจารณาคดีซึ่งยื่นต่อศาลโดยชอบแล้ว ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 88 วรรคแรก ป. ได้จดทะเบียนให้ที่ดินแปลงพิพาทซึ่งเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 6 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงต่อมา ป. ได้ยกที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยภาระจำยอมย่อมตกติดไปกับที่ดินโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่ 75/21 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินแปลงดังกล่าว จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68533และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮ้าส์เลขที่ 75/17, 75/18 และ 75/19ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกับตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสอง เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงที่ตั้งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลย ได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองได้ใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาเมื่อ พ.ศ. 2530 จำเลยได้ทำประตูเหล็กตรงปากทางเข้าทางภาระจำยอม ก่อคอนกรีตเป็นที่ปลูกต้นไม้นำกระถางต้นไม้มาวางสร้างหลังคาโรงรถ และเทคอนกรีตบนทางภาระจำยอมและทับทางภาระจำยอมจนท่อระบายน้ำของโจทก์ทั้งสองอุดตันและทำให้ทางภาระจำยอมเสื่อมความสะดวกต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2531พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยและเมื่อวันที่ 22 มีนาคม 2531 จำเลยได้ถอดประตูรั้วเหล็กที่จำเลยทำไว้เดิมมาติดตั้งบนทางภาระจำยอมส่วนที่เป็นหน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของจำเลยอันเป็นการกีดขวางทางเดินและทางรถที่ใช้ร่วมกันและจำเลยได้ปักเสาคอนกรีตกับก่อสร้างกำแพงตามแนวเสาคอนกรีตบนทางภาระจำยอมจนเหลือทางให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นได้ใช้เพียงเล็กน้อย ขอคิดค่าเสียหายในส่วนค่าเสื่อมประโยชน์ที่โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางภาระจำยอมได้สะดวกในอัตราเดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและขนย้ายทรัพย์สินทั้งหมดออกจากทางภาระจำยอมและค่าเสียหายจากการที่จำเลยปิดกั้นทางภาระจำยอม เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถขนย้ายทรัพย์สินจากบ้านเดิมของโจทก์ทั้งสองมาไว้ที่ตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองได้ ทำให้โจทก์ทั้งสองต้องขาดประโยชน์จากบ้านเดิมซึ่งถ้าหากนำไปให้บุคคลอื่นเช่าจะได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 4,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายเดือนละ 7,000 บาทขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่กีดขวางทางภาระจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนเอง โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 7,000 บาทจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ทั้งสองไม่ได้รับความยินยอมจากสามีให้ฟ้องคดีนี้ จึงไม่มีอำนาจฟ้อง บิดาของโจทก์ทั้งสองเป็นบุคคลต่างด้าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิถือกรรมสิทธิ์ในที่ดิน และไม่มีอำนาจฟ้องเกี่ยวกับภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้เป็นทางเดินเท้าเท่านั้น และกำหนดทางเดินกว้างเพียง 1.5 เมตร ต่อมาพันตำรวจโทประเสริฐได้อนุญาตให้จำเลยแต่ผู้เดียวนำรถเข้าออกทางภาระจำยอมได้โดยจำเลยเสียค่าตอบแทน จำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ บนทางภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐเป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว ครั้นเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 แล้ว จำเลยจึงได้ใช้สิทธิในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์เอาเหล็กกั้นทางเข้าทางภาระจำยอมออกแล้วทำประตูด้านหน้าให้สวยงามตามแนวเดิมและก่อกำแพงขึ้นมาเพื่อประโยชน์ของส่วนรวม โจทก์ทั้งสองเข้าออกทางสาธารณะได้โดยสะดวกอยู่แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่ได้เสียหาย แต่อย่างไรก็ตามค่าเสียหายในส่วนที่เรียกจากอัตราค่าเช่าบ้านนั้น เป็นค่าเสียหายที่ไกลเกินเหตุ หากจะให้คนอื่นเช่าก็คงได้ค่าเช่าไม่เกินเดือนละ 1,000 บาท โจทก์ทั้งสองใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นนัดพร้อมเพื่อพิจารณาคำร้องขอแก้ไขเพิ่มเติมฟ้องแล้วอนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องได้ จำเลยจึงยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่าหากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลด้วย ต่อมาภายหลังจากสืบพยานจำเลยได้รวม 3 ปาก จำเลยแถลงขอสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร ศาลชั้นต้นสอบจำเลยแล้วแถลงว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันศาลชั้นต้นจึงสั่งงดสืบพยานปากนี้ จำเลยได้แถลงคัดค้านคำสั่งดังกล่าวแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางตั้งอยู่บนถนนพิพาทคือที่ดินโฉนดเลขที่ 16211โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด ถ้าหากจำเลยไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์ทั้งสองหรือตัวแทนโจทก์ทั้งสองดำเนินการได้โดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จจำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จ และให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางอยู่ตามฟ้องออกไปก็ให้โจทก์ทั้งสองดำเนินการดังกล่าวได้โดยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมดเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาคำสั่งและคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ตามที่คู่ความนำสืบรับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้เถียงว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536, 68533 และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร พร้อมตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่75/21, 75/17, 75/18 และ 75/19 ตามลำดับ ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกัน พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพรเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลยตามบริเวณที่ขีดเส้นสีแดงตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 และภาพถ่ายหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม2531 พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 6 หลังจากนั้นเมื่อวันที่ 22 มีนาคม2531 จำเลยได้ก่อสร้างเสาคอนกรีตและกำแพงรั้ว แล้วนำประตูเหล็กมาติดตั้งในที่ดินภาระจำยอม จนเหลือทางเดินให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นใช้เดินเข้าออกได้เพียงเล็กน้อยตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมายจ.5 ถึง จ.10 ที่จำเลยฎีกาว่าคำสั่งของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องและให้งดสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร พยานจำเลยไม่ชอบ ทั้งโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานตามกฎหมาย การที่ศาลรับฟังพยานหลักฐานโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบและที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองเป็นบางส่วนนั้นเห็นว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา การที่จำเลยยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่า หากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลนั้น เป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนที่ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าจำเลยได้โต้แย้งคำสั่งของศาลตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2)จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ แม้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่งดสืบพยานจำเลยก็ปรากฏว่าทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ดำเนินมาแล้วนั้น คดีฟังได้ตามประเด็นข้อพิพาทแล้วว่าที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้ก่อสร้างสิ่งกีดขวางขึ้นในที่ดินพิพาททั้งจำเลยก็ได้นำนางธีรฐิติ แสงสมพร ภรรยาพันตำรวจโทประเสริฐซึ่งอ้างว่ารู้เห็นการก่อสร้างในที่ดินพิพาทมาเบิกความแล้วและจำเลยได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันด้วย การสั่งงดสืบพันตำรวจโทประเสริฐพยานจำเลยจึงเป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 86 วรรคสอง โดยเห็นว่าพยานหลักฐานที่สืบมาพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว คำสั่งที่ให้งดสืบพยานของศาลล่างทั้งสองจึงชอบแล้วทั้งบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองซึ่งยื่นไว้ในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษานั้น โจทก์ทั้งสองได้ระบุพยานไว้ถึง 15 อันดับโดยมิได้ระบุว่าเป็นการระบุพยานเฉพาะในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษาเท่านั้น แสดงว่าโจทก์ทั้งสองมุ่งประสงค์ให้เป็นบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองตลอดไปทั้งคดี แม้ในชั้นพิจารณาสืบพยานโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานอีก บัญชีพยานโจทก์ทั้งสองดังกล่าวนั้นก็ถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ยื่นไว้ในคดีแล้วทั้งเรื่องเมื่อศาลชั้นต้นสั่งรับไว้และดำเนินการต่อไป จนถึงชั้นพิจารณาจึงเป็นกรณีที่โจทก์ทั้งสองได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคแรก โดยชอบแล้วและศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้นได้ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้สำหรับปัญหาเรื่องที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหรือไม่นั้น คดีฟังได้ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่าที่ดินพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหาใช่เพียงบางส่วนไม่ แม้จำเลยรับโอนที่ดินพิพาทมาจากพันตำรวจโทประเสริฐในภายหลัง ภาระจำยอมก็ยังตกติดไปกับที่ดินพิพาทหาได้ทำให้ที่ดินพิพาทไม่เป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองอีกต่อไปไม่ จำเลยจึงไม่มีสิทธิปักเสารั้ว ก่อสร้างกำแพงและนำประตูเหล็กมาปิดกั้นในที่ดินพิพาทเพื่อให้เหลือทางเดินน้อยลงตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ถึง จ.10 ซึ่งทำให้โจทก์ทั้งสองเสียหาย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จำเลยรื้อถอนออกไปและกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาทนั้นชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 536/2536นางสาว อุไร อนุศักดิ์เสถียร กับพวกโจทก์นางสาว มา ลา สัมพันธ์ วิเชียรจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 86 วรรคสอง, ม. 88 วรรคแรก, ม. 226คำให้การเพิ่มเติมของจำเลยระบุว่า หากศาลสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลนั้น เป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องจึงต้องห้ามอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) เมื่อศาลเห็นว่าพยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยสืบมาพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว ศาลมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจสั่งงดสืบพยานจำเลยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 86 วรรคสอง โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานในระหว่างที่มีการไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษา โดยโจทก์มิได้ระบุว่าเป็นการระบุพยานเฉพาะในชั้นไต่สวนเท่านั้นแสดงว่าโจทก์มุ่งประสงค์ให้เป็นบัญชีพยานของโจทก์ตลอดไปทั้งคดี จึงถือได้ว่าบัญชีระบุพยานของโจทก์ดังกล่าวเป็นบัญชีระบุพยานในชั้นพิจารณาคดีซึ่งยื่นต่อศาลโดยชอบแล้ว ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 88 วรรคแรก ป. ได้จดทะเบียนให้ที่ดินแปลงพิพาทซึ่งเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 6 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงต่อมา ป. ได้ยกที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยภาระจำยอมย่อมตกติดไปกับที่ดินโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่ 75/21 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินแปลงดังกล่าว จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68533และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮ้าส์เลขที่ 75/17, 75/18 และ 75/19ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกับตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสอง เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงที่ตั้งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลย ได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองได้ใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาเมื่อ พ.ศ. 2530 จำเลยได้ทำประตูเหล็กตรงปากทางเข้าทางภาระจำยอม ก่อคอนกรีตเป็นที่ปลูกต้นไม้นำกระถางต้นไม้มาวางสร้างหลังคาโรงรถ และเทคอนกรีตบนทางภาระจำยอมและทับทางภาระจำยอมจนท่อระบายน้ำของโจทก์ทั้งสองอุดตันและทำให้ทางภาระจำยอมเสื่อมความสะดวกต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2531พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยและเมื่อวันที่ 22 มีนาคม 2531 จำเลยได้ถอดประตูรั้วเหล็กที่จำเลยทำไว้เดิมมาติดตั้งบนทางภาระจำยอมส่วนที่เป็นหน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของจำเลยอันเป็นการกีดขวางทางเดินและทางรถที่ใช้ร่วมกันและจำเลยได้ปักเสาคอนกรีตกับก่อสร้างกำแพงตามแนวเสาคอนกรีตบนทางภาระจำยอมจนเหลือทางให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นได้ใช้เพียงเล็กน้อย ขอคิดค่าเสียหายในส่วนค่าเสื่อมประโยชน์ที่โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางภาระจำยอมได้สะดวกในอัตราเดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและขนย้ายทรัพย์สินทั้งหมดออกจากทางภาระจำยอมและค่าเสียหายจากการที่จำเลยปิดกั้นทางภาระจำยอม เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถขนย้ายทรัพย์สินจากบ้านเดิมของโจทก์ทั้งสองมาไว้ที่ตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองได้ ทำให้โจทก์ทั้งสองต้องขาดประโยชน์จากบ้านเดิมซึ่งถ้าหากนำไปให้บุคคลอื่นเช่าจะได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 4,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายเดือนละ 7,000 บาทขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่กีดขวางทางภาระจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนเอง โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 7,000 บาทจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ทั้งสองไม่ได้รับความยินยอมจากสามีให้ฟ้องคดีนี้ จึงไม่มีอำนาจฟ้อง บิดาของโจทก์ทั้งสองเป็นบุคคลต่างด้าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิถือกรรมสิทธิ์ในที่ดิน และไม่มีอำนาจฟ้องเกี่ยวกับภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้เป็นทางเดินเท้าเท่านั้น และกำหนดทางเดินกว้างเพียง 1.5 เมตร ต่อมาพันตำรวจโทประเสริฐได้อนุญาตให้จำเลยแต่ผู้เดียวนำรถเข้าออกทางภาระจำยอมได้โดยจำเลยเสียค่าตอบแทน จำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ บนทางภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐเป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว ครั้นเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 แล้ว จำเลยจึงได้ใช้สิทธิในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์เอาเหล็กกั้นทางเข้าทางภาระจำยอมออกแล้วทำประตูด้านหน้าให้สวยงามตามแนวเดิมและก่อกำแพงขึ้นมาเพื่อประโยชน์ของส่วนรวม โจทก์ทั้งสองเข้าออกทางสาธารณะได้โดยสะดวกอยู่แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่ได้เสียหาย แต่อย่างไรก็ตามค่าเสียหายในส่วนที่เรียกจากอัตราค่าเช่าบ้านนั้น เป็นค่าเสียหายที่ไกลเกินเหตุ หากจะให้คนอื่นเช่าก็คงได้ค่าเช่าไม่เกินเดือนละ 1,000 บาท โจทก์ทั้งสองใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นนัดพร้อมเพื่อพิจารณาคำร้องขอแก้ไขเพิ่มเติมฟ้องแล้วอนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องได้ จำเลยจึงยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่าหากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลด้วย ต่อมาภายหลังจากสืบพยานจำเลยได้รวม 3 ปาก จำเลยแถลงขอสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร ศาลชั้นต้นสอบจำเลยแล้วแถลงว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันศาลชั้นต้นจึงสั่งงดสืบพยานปากนี้ จำเลยได้แถลงคัดค้านคำสั่งดังกล่าวแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางตั้งอยู่บนถนนพิพาทคือที่ดินโฉนดเลขที่ 16211โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด ถ้าหากจำเลยไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์ทั้งสองหรือตัวแทนโจทก์ทั้งสองดำเนินการได้โดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จจำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จ และให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางอยู่ตามฟ้องออกไปก็ให้โจทก์ทั้งสองดำเนินการดังกล่าวได้โดยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมดเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาคำสั่งและคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ตามที่คู่ความนำสืบรับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้เถียงว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536, 68533 และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร พร้อมตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่75/21, 75/17, 75/18 และ 75/19 ตามลำดับ ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกัน พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพรเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลยตามบริเวณที่ขีดเส้นสีแดงตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 และภาพถ่ายหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม2531 พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 6 หลังจากนั้นเมื่อวันที่ 22 มีนาคม2531 จำเลยได้ก่อสร้างเสาคอนกรีตและกำแพงรั้ว แล้วนำประตูเหล็กมาติดตั้งในที่ดินภาระจำยอม จนเหลือทางเดินให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นใช้เดินเข้าออกได้เพียงเล็กน้อยตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมายจ.5 ถึง จ.10 ที่จำเลยฎีกาว่าคำสั่งของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องและให้งดสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร พยานจำเลยไม่ชอบ ทั้งโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานตามกฎหมาย การที่ศาลรับฟังพยานหลักฐานโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบและที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองเป็นบางส่วนนั้นเห็นว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา การที่จำเลยยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่า หากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลนั้น เป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนที่ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าจำเลยได้โต้แย้งคำสั่งของศาลตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2)จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ แม้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่งดสืบพยานจำเลยก็ปรากฏว่าทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ดำเนินมาแล้วนั้น คดีฟังได้ตามประเด็นข้อพิพาทแล้วว่าที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้ก่อสร้างสิ่งกีดขวางขึ้นในที่ดินพิพาททั้งจำเลยก็ได้นำนางธีรฐิติ แสงสมพร ภรรยาพันตำรวจโทประเสริฐซึ่งอ้างว่ารู้เห็นการก่อสร้างในที่ดินพิพาทมาเบิกความแล้วและจำเลยได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันด้วย การสั่งงดสืบพันตำรวจโทประเสริฐพยานจำเลยจึงเป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 86 วรรคสอง โดยเห็นว่าพยานหลักฐานที่สืบมาพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว คำสั่งที่ให้งดสืบพยานของศาลล่างทั้งสองจึงชอบแล้วทั้งบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองซึ่งยื่นไว้ในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษานั้น โจทก์ทั้งสองได้ระบุพยานไว้ถึง 15 อันดับโดยมิได้ระบุว่าเป็นการระบุพยานเฉพาะในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษาเท่านั้น แสดงว่าโจทก์ทั้งสองมุ่งประสงค์ให้เป็นบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองตลอดไปทั้งคดี แม้ในชั้นพิจารณาสืบพยานโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานอีก บัญชีพยานโจทก์ทั้งสองดังกล่าวนั้นก็ถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ยื่นไว้ในคดีแล้วทั้งเรื่องเมื่อศาลชั้นต้นสั่งรับไว้และดำเนินการต่อไป จนถึงชั้นพิจารณาจึงเป็นกรณีที่โจทก์ทั้งสองได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคแรก โดยชอบแล้วและศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้นได้ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้สำหรับปัญหาเรื่องที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหรือไม่นั้น คดีฟังได้ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่าที่ดินพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหาใช่เพียงบางส่วนไม่ แม้จำเลยรับโอนที่ดินพิพาทมาจากพันตำรวจโทประเสริฐในภายหลัง ภาระจำยอมก็ยังตกติดไปกับที่ดินพิพาทหาได้ทำให้ที่ดินพิพาทไม่เป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองอีกต่อไปไม่ จำเลยจึงไม่มีสิทธิปักเสารั้ว ก่อสร้างกำแพงและนำประตูเหล็กมาปิดกั้นในที่ดินพิพาทเพื่อให้เหลือทางเดินน้อยลงตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ถึง จ.10 ซึ่งทำให้โจทก์ทั้งสองเสียหาย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จำเลยรื้อถอนออกไปและกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาทนั้นชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(เสมอ อินทรศักดิ์-บุญศรี กอบบุญ-เพี้ยน พุทธสุอัตตา)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่ 75/21 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินแปลงดังกล่าว จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68533และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮ้าส์เลขที่ 75/17, 75/18 และ 75/19ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกับตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสอง เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงที่ตั้งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลย ได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองได้ใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาเมื่อ พ.ศ. 2530 จำเลยได้ทำประตูเหล็กตรงปากทางเข้าทางภาระจำยอม ก่อคอนกรีตเป็นที่ปลูกต้นไม้นำกระถางต้นไม้มาวางสร้างหลังคาโรงรถ และเทคอนกรีตบนทางภาระจำยอมและทับทางภาระจำยอมจนท่อระบายน้ำของโจทก์ทั้งสองอุดตันและทำให้ทางภาระจำยอมเสื่อมความสะดวกต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2531พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยและเมื่อวันที่ 22 มีนาคม 2531 จำเลยได้ถอดประตูรั้วเหล็กที่จำเลยทำไว้เดิมมาติดตั้งบนทางภาระจำยอมส่วนที่เป็นหน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของจำเลยอันเป็นการกีดขวางทางเดินและทางรถที่ใช้ร่วมกันและจำเลยได้ปักเสาคอนกรีตกับก่อสร้างกำแพงตามแนวเสาคอนกรีตบนทางภาระจำยอมจนเหลือทางให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นได้ใช้เพียงเล็กน้อย ขอคิดค่าเสียหายในส่วนค่าเสื่อมประโยชน์ที่โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางภาระจำยอมได้สะดวกในอัตราเดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและขนย้ายทรัพย์สินทั้งหมดออกจากทางภาระจำยอมและค่าเสียหายจากการที่จำเลยปิดกั้นทางภาระจำยอม เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถขนย้ายทรัพย์สินจากบ้านเดิมของโจทก์ทั้งสองมาไว้ที่ตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองได้ ทำให้โจทก์ทั้งสองต้องขาดประโยชน์จากบ้านเดิมซึ่งถ้าหากนำไปให้บุคคลอื่นเช่าจะได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 4,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายเดือนละ 7,000 บาทขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่กีดขวางทางภาระจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนเอง โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 7,000 บาทจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ทั้งสองไม่ได้รับความยินยอมจากสามีให้ฟ้องคดีนี้ จึงไม่มีอำนาจฟ้อง บิดาของโจทก์ทั้งสองเป็นบุคคลต่างด้าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิถือกรรมสิทธิ์ในที่ดิน และไม่มีอำนาจฟ้องเกี่ยวกับภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้เป็นทางเดินเท้าเท่านั้น และกำหนดทางเดินกว้างเพียง 1.5 เมตร ต่อมาพันตำรวจโทประเสริฐได้อนุญาตให้จำเลยแต่ผู้เดียวนำรถเข้าออกทางภาระจำยอมได้โดยจำเลยเสียค่าตอบแทน จำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ บนทางภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐเป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว ครั้นเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 แล้ว จำเลยจึงได้ใช้สิทธิในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์เอาเหล็กกั้นทางเข้าทางภาระจำยอมออกแล้วทำประตูด้านหน้าให้สวยงามตามแนวเดิมและก่อกำแพงขึ้นมาเพื่อประโยชน์ของส่วนรวม โจทก์ทั้งสองเข้าออกทางสาธารณะได้โดยสะดวกอยู่แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่ได้เสียหาย แต่อย่างไรก็ตามค่าเสียหายในส่วนที่เรียกจากอัตราค่าเช่าบ้านนั้น เป็นค่าเสียหายที่ไกลเกินเหตุ หากจะให้คนอื่นเช่าก็คงได้ค่าเช่าไม่เกินเดือนละ 1,000 บาท โจทก์ทั้งสองใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นนัดพร้อมเพื่อพิจารณาคำร้องขอแก้ไขเพิ่มเติมฟ้องแล้วอนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องได้ จำเลยจึงยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่าหากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลด้วย ต่อมาภายหลังจากสืบพยานจำเลยได้รวม 3 ปาก จำเลยแถลงขอสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร ศาลชั้นต้นสอบจำเลยแล้วแถลงว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันศาลชั้นต้นจึงสั่งงดสืบพยานปากนี้ จำเลยได้แถลงคัดค้านคำสั่งดังกล่าวแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางตั้งอยู่บนถนนพิพาทคือที่ดินโฉนดเลขที่ 16211โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด ถ้าหากจำเลยไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์ทั้งสองหรือตัวแทนโจทก์ทั้งสองดำเนินการได้โดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จจำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จ และให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางอยู่ตามฟ้องออกไปก็ให้โจทก์ทั้งสองดำเนินการดังกล่าวได้โดยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมดเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาคำสั่งและคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ตามที่คู่ความนำสืบรับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้เถียงว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536, 68533 และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร พร้อมตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่75/21, 75/17, 75/18 และ 75/19 ตามลำดับ ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกัน พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพรเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลยตามบริเวณที่ขีดเส้นสีแดงตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 และภาพถ่ายหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม2531 พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 6 หลังจากนั้นเมื่อวันที่ 22 มีนาคม2531 จำเลยได้ก่อสร้างเสาคอนกรีตและกำแพงรั้ว แล้วนำประตูเหล็กมาติดตั้งในที่ดินภาระจำยอม จนเหลือทางเดินให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นใช้เดินเข้าออกได้เพียงเล็กน้อยตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมายจ.5 ถึง จ.10 ที่จำเลยฎีกาว่าคำสั่งของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องและให้งดสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร พยานจำเลยไม่ชอบ ทั้งโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานตามกฎหมาย การที่ศาลรับฟังพยานหลักฐานโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบและที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองเป็นบางส่วนนั้นเห็นว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา การที่จำเลยยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่า หากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลนั้น เป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนที่ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าจำเลยได้โต้แย้งคำสั่งของศาลตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2)จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ แม้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่งดสืบพยานจำเลยก็ปรากฏว่าทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ดำเนินมาแล้วนั้น คดีฟังได้ตามประเด็นข้อพิพาทแล้วว่าที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้ก่อสร้างสิ่งกีดขวางขึ้นในที่ดินพิพาททั้งจำเลยก็ได้นำนางธีรฐิติ แสงสมพร ภรรยาพันตำรวจโทประเสริฐซึ่งอ้างว่ารู้เห็นการก่อสร้างในที่ดินพิพาทมาเบิกความแล้วและจำเลยได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันด้วย การสั่งงดสืบพันตำรวจโทประเสริฐพยานจำเลยจึงเป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 86 วรรคสอง โดยเห็นว่าพยานหลักฐานที่สืบมาพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว คำสั่งที่ให้งดสืบพยานของศาลล่างทั้งสองจึงชอบแล้วทั้งบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองซึ่งยื่นไว้ในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษานั้น โจทก์ทั้งสองได้ระบุพยานไว้ถึง 15 อันดับโดยมิได้ระบุว่าเป็นการระบุพยานเฉพาะในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษาเท่านั้น แสดงว่าโจทก์ทั้งสองมุ่งประสงค์ให้เป็นบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองตลอดไปทั้งคดี แม้ในชั้นพิจารณาสืบพยานโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานอีก บัญชีพยานโจทก์ทั้งสองดังกล่าวนั้นก็ถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ยื่นไว้ในคดีแล้วทั้งเรื่องเมื่อศาลชั้นต้นสั่งรับไว้และดำเนินการต่อไป จนถึงชั้นพิจารณาจึงเป็นกรณีที่โจทก์ทั้งสองได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคแรก โดยชอบแล้วและศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้นได้ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้สำหรับปัญหาเรื่องที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหรือไม่นั้น คดีฟังได้ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่าที่ดินพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหาใช่เพียงบางส่วนไม่ แม้จำเลยรับโอนที่ดินพิพาทมาจากพันตำรวจโทประเสริฐในภายหลัง ภาระจำยอมก็ยังตกติดไปกับที่ดินพิพาทหาได้ทำให้ที่ดินพิพาทไม่เป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองอีกต่อไปไม่ จำเลยจึงไม่มีสิทธิปักเสารั้ว ก่อสร้างกำแพงและนำประตูเหล็กมาปิดกั้นในที่ดินพิพาทเพื่อให้เหลือทางเดินน้อยลงตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ถึง จ.10 ซึ่งทำให้โจทก์ทั้งสองเสียหาย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จำเลยรื้อถอนออกไปและกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาทนั้นชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 536/2536นางสาว อุไร อนุศักดิ์เสถียร กับพวกโจทก์นางสาว มา ลา สัมพันธ์ วิเชียรจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 86 วรรคสอง, ม. 88 วรรคแรก, ม. 226คำให้การเพิ่มเติมของจำเลยระบุว่า หากศาลสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลนั้น เป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องจึงต้องห้ามอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) เมื่อศาลเห็นว่าพยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยสืบมาพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว ศาลมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจสั่งงดสืบพยานจำเลยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 86 วรรคสอง โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานในระหว่างที่มีการไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษา โดยโจทก์มิได้ระบุว่าเป็นการระบุพยานเฉพาะในชั้นไต่สวนเท่านั้นแสดงว่าโจทก์มุ่งประสงค์ให้เป็นบัญชีพยานของโจทก์ตลอดไปทั้งคดี จึงถือได้ว่าบัญชีระบุพยานของโจทก์ดังกล่าวเป็นบัญชีระบุพยานในชั้นพิจารณาคดีซึ่งยื่นต่อศาลโดยชอบแล้ว ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 88 วรรคแรก ป. ได้จดทะเบียนให้ที่ดินแปลงพิพาทซึ่งเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 6 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงต่อมา ป. ได้ยกที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยภาระจำยอมย่อมตกติดไปกับที่ดินโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่ 75/21 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินแปลงดังกล่าว จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68533และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร และตึกแถวทาวน์เฮ้าส์เลขที่ 75/17, 75/18 และ 75/19ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินทั้งสองโฉนดดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกับตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสอง เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง) อำเภอบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นที่ดินแปลงที่ตั้งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลย ได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองได้ใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมาเมื่อ พ.ศ. 2530 จำเลยได้ทำประตูเหล็กตรงปากทางเข้าทางภาระจำยอม ก่อคอนกรีตเป็นที่ปลูกต้นไม้นำกระถางต้นไม้มาวางสร้างหลังคาโรงรถ และเทคอนกรีตบนทางภาระจำยอมและทับทางภาระจำยอมจนท่อระบายน้ำของโจทก์ทั้งสองอุดตันและทำให้ทางภาระจำยอมเสื่อมความสะดวกต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2531พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยและเมื่อวันที่ 22 มีนาคม 2531 จำเลยได้ถอดประตูรั้วเหล็กที่จำเลยทำไว้เดิมมาติดตั้งบนทางภาระจำยอมส่วนที่เป็นหน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของจำเลยอันเป็นการกีดขวางทางเดินและทางรถที่ใช้ร่วมกันและจำเลยได้ปักเสาคอนกรีตกับก่อสร้างกำแพงตามแนวเสาคอนกรีตบนทางภาระจำยอมจนเหลือทางให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นได้ใช้เพียงเล็กน้อย ขอคิดค่าเสียหายในส่วนค่าเสื่อมประโยชน์ที่โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางภาระจำยอมได้สะดวกในอัตราเดือนละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและขนย้ายทรัพย์สินทั้งหมดออกจากทางภาระจำยอมและค่าเสียหายจากการที่จำเลยปิดกั้นทางภาระจำยอม เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถขนย้ายทรัพย์สินจากบ้านเดิมของโจทก์ทั้งสองมาไว้ที่ตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองได้ ทำให้โจทก์ทั้งสองต้องขาดประโยชน์จากบ้านเดิมซึ่งถ้าหากนำไปให้บุคคลอื่นเช่าจะได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 4,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายเดือนละ 7,000 บาทขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่กีดขวางทางภาระจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนเอง โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 7,000 บาทจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ทั้งสองไม่ได้รับความยินยอมจากสามีให้ฟ้องคดีนี้ จึงไม่มีอำนาจฟ้อง บิดาของโจทก์ทั้งสองเป็นบุคคลต่างด้าว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิถือกรรมสิทธิ์ในที่ดิน และไม่มีอำนาจฟ้องเกี่ยวกับภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้เป็นทางเดินเท้าเท่านั้น และกำหนดทางเดินกว้างเพียง 1.5 เมตร ต่อมาพันตำรวจโทประเสริฐได้อนุญาตให้จำเลยแต่ผู้เดียวนำรถเข้าออกทางภาระจำยอมได้โดยจำเลยเสียค่าตอบแทน จำเลยไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ บนทางภาระจำยอม พันตำรวจโทประเสริฐเป็นผู้ก่อสร้างสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว ครั้นเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 แล้ว จำเลยจึงได้ใช้สิทธิในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์เอาเหล็กกั้นทางเข้าทางภาระจำยอมออกแล้วทำประตูด้านหน้าให้สวยงามตามแนวเดิมและก่อกำแพงขึ้นมาเพื่อประโยชน์ของส่วนรวม โจทก์ทั้งสองเข้าออกทางสาธารณะได้โดยสะดวกอยู่แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่ได้เสียหาย แต่อย่างไรก็ตามค่าเสียหายในส่วนที่เรียกจากอัตราค่าเช่าบ้านนั้น เป็นค่าเสียหายที่ไกลเกินเหตุ หากจะให้คนอื่นเช่าก็คงได้ค่าเช่าไม่เกินเดือนละ 1,000 บาท โจทก์ทั้งสองใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นนัดพร้อมเพื่อพิจารณาคำร้องขอแก้ไขเพิ่มเติมฟ้องแล้วอนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องได้ จำเลยจึงยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่าหากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลด้วย ต่อมาภายหลังจากสืบพยานจำเลยได้รวม 3 ปาก จำเลยแถลงขอสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร ศาลชั้นต้นสอบจำเลยแล้วแถลงว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันศาลชั้นต้นจึงสั่งงดสืบพยานปากนี้ จำเลยได้แถลงคัดค้านคำสั่งดังกล่าวแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางตั้งอยู่บนถนนพิพาทคือที่ดินโฉนดเลขที่ 16211โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด ถ้าหากจำเลยไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์ทั้งสองหรือตัวแทนโจทก์ทั้งสองดำเนินการได้โดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จจำเลยอุทธรณ์คำสั่งและคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะดำเนินการรื้อถอนดังกล่าวแล้วเสร็จ และให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองที่ว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่ปลูกสร้างหรือวางอยู่ตามฟ้องออกไปก็ให้โจทก์ทั้งสองดำเนินการดังกล่าวได้โดยเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมดเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาคำสั่งและคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ตามที่คู่ความนำสืบรับกันและตามที่ศาลอุทธรณ์ฟังมาโดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้เถียงว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 68536, 68533 และ 68534 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร พร้อมตึกแถวทาวน์เฮาส์เลขที่75/21, 75/17, 75/18 และ 75/19 ตามลำดับ ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินดังกล่าวและตั้งอยู่แถวเดียวกัน พันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพรเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ตำบลบางค้อ (บางนางนอง)อำเภอบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งอยู่หน้าตึกแถวทาวน์เฮ้าส์ของโจทก์ทั้งสองและจำเลยตามบริเวณที่ขีดเส้นสีแดงตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 และภาพถ่ายหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2528พันตำรวจโทประเสริฐได้จดทะเบียนภาระจำยอมให้ที่ดินแปลงดังกล่าวตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม2531 พันตำรวจโทประเสริฐได้ยกที่ดินโฉนดเลขที่ 16211 ให้แก่จำเลยตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 6 หลังจากนั้นเมื่อวันที่ 22 มีนาคม2531 จำเลยได้ก่อสร้างเสาคอนกรีตและกำแพงรั้ว แล้วนำประตูเหล็กมาติดตั้งในที่ดินภาระจำยอม จนเหลือทางเดินให้โจทก์ทั้งสองและบุคคลอื่นใช้เดินเข้าออกได้เพียงเล็กน้อยตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมายจ.5 ถึง จ.10 ที่จำเลยฎีกาว่าคำสั่งของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องและให้งดสืบพันตำรวจโทประเสริฐ แสงสมพร พยานจำเลยไม่ชอบ ทั้งโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานตามกฎหมาย การที่ศาลรับฟังพยานหลักฐานโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบและที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองเป็นบางส่วนนั้นเห็นว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ไขเพิ่มเติมฟ้องเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา การที่จำเลยยื่นคำให้การเพิ่มเติมโดยระบุว่า หากศาลมีคำสั่งอนุญาตให้รับฟ้องเพิ่มเติมของโจทก์ จำเลยขอถือเอาคำให้การส่วนนี้เป็นการโต้แย้งคำสั่งของศาลนั้น เป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนที่ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าจำเลยได้โต้แย้งคำสั่งของศาลตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2)จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ แม้ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยให้ก็เป็นการมิชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่งดสืบพยานจำเลยก็ปรากฏว่าทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ดำเนินมาแล้วนั้น คดีฟังได้ตามประเด็นข้อพิพาทแล้วว่าที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้ก่อสร้างสิ่งกีดขวางขึ้นในที่ดินพิพาททั้งจำเลยก็ได้นำนางธีรฐิติ แสงสมพร ภรรยาพันตำรวจโทประเสริฐซึ่งอ้างว่ารู้เห็นการก่อสร้างในที่ดินพิพาทมาเบิกความแล้วและจำเลยได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าจะสืบพันตำรวจโทประเสริฐในข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันด้วย การสั่งงดสืบพันตำรวจโทประเสริฐพยานจำเลยจึงเป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 86 วรรคสอง โดยเห็นว่าพยานหลักฐานที่สืบมาพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว คำสั่งที่ให้งดสืบพยานของศาลล่างทั้งสองจึงชอบแล้วทั้งบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองซึ่งยื่นไว้ในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษานั้น โจทก์ทั้งสองได้ระบุพยานไว้ถึง 15 อันดับโดยมิได้ระบุว่าเป็นการระบุพยานเฉพาะในชั้นไต่สวนคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษาเท่านั้น แสดงว่าโจทก์ทั้งสองมุ่งประสงค์ให้เป็นบัญชีพยานของโจทก์ทั้งสองตลอดไปทั้งคดี แม้ในชั้นพิจารณาสืบพยานโจทก์ทั้งสองมิได้ยื่นบัญชีพยานอีก บัญชีพยานโจทก์ทั้งสองดังกล่าวนั้นก็ถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ยื่นไว้ในคดีแล้วทั้งเรื่องเมื่อศาลชั้นต้นสั่งรับไว้และดำเนินการต่อไป จนถึงชั้นพิจารณาจึงเป็นกรณีที่โจทก์ทั้งสองได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคแรก โดยชอบแล้วและศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้นได้ คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างข้อเท็จจริงไม่ตรงกับคดีนี้สำหรับปัญหาเรื่องที่ดินพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหรือไม่นั้น คดีฟังได้ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่าที่ดินพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองทั้งแปลงหาใช่เพียงบางส่วนไม่ แม้จำเลยรับโอนที่ดินพิพาทมาจากพันตำรวจโทประเสริฐในภายหลัง ภาระจำยอมก็ยังตกติดไปกับที่ดินพิพาทหาได้ทำให้ที่ดินพิพาทไม่เป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสองอีกต่อไปไม่ จำเลยจึงไม่มีสิทธิปักเสารั้ว ก่อสร้างกำแพงและนำประตูเหล็กมาปิดกั้นในที่ดินพิพาทเพื่อให้เหลือทางเดินน้อยลงตามที่ปรากฏจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ถึง จ.10 ซึ่งทำให้โจทก์ทั้งสองเสียหาย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้จำเลยรื้อถอนออกไปและกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองเดือนละ 500 บาทนั้นชอบแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(เสมอ อินทรศักดิ์-บุญศรี กอบบุญ-เพี้ยน พุทธสุอัตตา)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ