คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 486/2542หลักกฎหมาย: จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์เนื่องจากไม่สามารถยกขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จึงย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหา ดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสองศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทเพราะจำเลยซื้อที่ดินซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และที่ดินดังกล่าวมีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน จำเลยจึงฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนามเพื่อแสดง อาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดิน ก่อน ที่ดินพิพาทเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้ารกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครอง ทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลย ว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของแม้จะทำรั้วรุกล้ำ เข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ โจทก์อ้างส่งเอกสารต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว โดยมิได้ถามค้านพยานจำเลย ถึงข้อความในเอกสารนั้นไว้ แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาหรือยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน และคำแถลงคัดค้านของจำเลย ก็เป็นการคัดค้านคำร้อง ของ โจทก์ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติม มิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งตามมาตรา 89 วรรคสอง จึงไม่ต้องห้าม ที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การรับฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดค้านคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863.... วันที่ 5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่าที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่าเมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรี คดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกันคดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่ 6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่า จำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่า ศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฎในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้น เนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้ โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่าจำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524 เกินกว่า 10 ปีแล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ ซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้ว พยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้วแต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไรพยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วยกับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า การสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้วลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชู ดายหญ้าและขุดร่อง ในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพันรั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วน โจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่าพยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตามแนวเขตที่ดิน จำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม จำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยยังไม่ได้กรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้น จึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 486/2542นาย วินิจ วงษ์ ดนตรีโจทก์บริษัท อุตสาหกรรม ท่อ น้ำ ไทย จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 89 วรรคสอง, ม. 225 วรรคสองจำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์เนื่องจากไม่สามารถยกขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จึงย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหา ดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสองศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทเพราะจำเลยซื้อที่ดินซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และที่ดินดังกล่าวมีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน จำเลยจึงฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนามเพื่อแสดง อาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดิน ก่อน ที่ดินพิพาทเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้ารกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครอง ทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลย ว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของแม้จะทำรั้วรุกล้ำ เข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ โจทก์อ้างส่งเอกสารต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว โดยมิได้ถามค้านพยานจำเลย ถึงข้อความในเอกสารนั้นไว้ แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาหรือยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน และคำแถลงคัดค้านของจำเลย ก็เป็นการคัดค้านคำร้อง ของ โจทก์ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติม มิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งตามมาตรา 89 วรรคสอง จึงไม่ต้องห้าม ที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การรับฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดค้านคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863.... วันที่ 5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่าที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่าเมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรี คดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกันคดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่ 6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่า จำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่า ศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฎในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้น เนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้ โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่าจำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524 เกินกว่า 10 ปีแล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ ซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้ว พยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้วแต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไรพยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วยกับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า การสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้วลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชู ดายหญ้าและขุดร่อง ในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพันรั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วน โจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่าพยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตามแนวเขตที่ดิน จำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม จำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยยังไม่ได้กรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้น จึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การรับฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดค้านคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863.... วันที่ 5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่าที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่าเมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรี คดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกันคดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่ 6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่า จำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่า ศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฎในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้น เนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้ โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่าจำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524 เกินกว่า 10 ปีแล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ ซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้ว พยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้วแต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไรพยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วยกับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า การสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้วลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชู ดายหญ้าและขุดร่อง ในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพันรั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วน โจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่าพยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตามแนวเขตที่ดิน จำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม จำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยยังไม่ได้กรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้น จึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 486/2542นาย วินิจ วงษ์ ดนตรีโจทก์บริษัท อุตสาหกรรม ท่อ น้ำ ไทย จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 89 วรรคสอง, ม. 225 วรรคสองจำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์เนื่องจากไม่สามารถยกขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จึงย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหา ดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสองศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทเพราะจำเลยซื้อที่ดินซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และที่ดินดังกล่าวมีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน จำเลยจึงฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนามเพื่อแสดง อาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดิน ก่อน ที่ดินพิพาทเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้ารกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครอง ทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลย ว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของแม้จะทำรั้วรุกล้ำ เข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ โจทก์อ้างส่งเอกสารต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว โดยมิได้ถามค้านพยานจำเลย ถึงข้อความในเอกสารนั้นไว้ แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาหรือยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน และคำแถลงคัดค้านของจำเลย ก็เป็นการคัดค้านคำร้อง ของ โจทก์ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติม มิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งตามมาตรา 89 วรรคสอง จึงไม่ต้องห้าม ที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การรับฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ) กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลย เนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดค้านคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863.... วันที่ 5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่าที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่าเมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรี คดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกันคดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่ 6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่า จำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่า ศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฎในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้น เนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้ โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่าจำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524 เกินกว่า 10 ปีแล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ ซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้ว พยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้วแต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไรพยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วยกับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า การสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้วลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชู ดายหญ้าและขุดร่อง ในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพันรั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วน โจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่าพยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตามแนวเขตที่ดิน จำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม จำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยยังไม่ได้กรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้น จึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ