คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 60/2529หลักกฎหมาย: โจทก์จำเลยยอมรับกันว่าถนนพิพาทเป็นของโจทก์แต่ตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินและบ้านของจำเลยและมารดาจำเลยจำเลยทำทางระบายน้ำในถนนพิพาทเพื่อมิให้น้ำท่วมถนนและไม่ให้น้ำบนถนนไหลเข้าบ้านจำเลยคงต่อสู้กันเพียงประเด็นเดียวว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่เช่นนี้คงมีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเพียงว่าการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมหรือไม่เท่านั้นส่วนปัญหาที่ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่นั้นเป็นการนอกเหนือไปจากที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยบุกรุกเข้าก่อสร้างท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์โดยไม่มีสิทธิตามกฎหมาย เพื่อประโยชน์ของจำเลยเอง ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ที่ดินของโจทก์ได้เต็มที่ เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายและรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนพิพาทมิให้เสียหาย ไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ก่อนสืบพยานคู่ความแถลงรับข้อเท็จจริงกันว่า ถนนพิพาทเป็นของโจทก์ แต่ตกเป็นภารจำยอมสำหรับทางเดินและทางรถยนต์ของที่ดินบ้านจำเลยและบ้านมารดาจำเลย จำเลยทำทางระบายน้ำในถนนพิพาทเพื่อระบายน้ำบนถนนให้ไหลลงสู่ท่อระบายน้ำสาธารณะเพื่อมิให้น้ำท่วมถนนและไม่ให้น้ำบนถนนไหลเข้าบ้านจำเลย คงต่อสู้กันเพียงประเด็นเดียวว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่ศาลชั้นต้นสั่งว่าข้อเท็จจริงที่คู่ความยอมรับกันนั้นทำให้คดีพอวินิจฉัยได้แล้วให้งดสืบพยาน และพิพากษาว่าจำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนมิให้เสียหาย จึงเป็นการกระทำเพื่อบำรุงรักษาถนนภารจำยอม มิใช่เป็นการกระทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์แต่ประการใด จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทได้โจทก์อุทธรณ์ขอให้ศาลชั้นต้นสืบพยานโจทก์จำเลย เพื่อให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าการทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทเป็นการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์ทำให้ภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่พิพาทหรือไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าการทำท่อระบายน้ำในคดีนี้เป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมหรือไม่นั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์คัดค้านปัญหาข้อนี้ ปัญหาดังกล่าวจึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ส่วนปัญหาว่าเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่นั้น เป็นการนอกเหนือไปจากประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ พิพากษาให้ยกฎีกาโจทก์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 60/2529องค์การเดอะบอร์ดออฟ ฟอเรนมิชชันออฟเดอะโจทก์เปรสบิเตอเรี่ยนเชิชฯโจทก์นาย อภิวัฒน์ นันทาภิวัฒน์จำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1388, ม. 1391โจทก์จำเลยยอมรับกันว่าถนนพิพาทเป็นของโจทก์แต่ตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินและบ้านของจำเลยและมารดาจำเลยจำเลยทำทางระบายน้ำในถนนพิพาทเพื่อมิให้น้ำท่วมถนนและไม่ให้น้ำบนถนนไหลเข้าบ้านจำเลยคงต่อสู้กันเพียงประเด็นเดียวว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่เช่นนี้คงมีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเพียงว่าการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมหรือไม่เท่านั้นส่วนปัญหาที่ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่นั้นเป็นการนอกเหนือไปจากที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยบุกรุกเข้าก่อสร้างท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์โดยไม่มีสิทธิตามกฎหมาย เพื่อประโยชน์ของจำเลยเอง ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ที่ดินของโจทก์ได้เต็มที่ เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายและรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนพิพาทมิให้เสียหาย ไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ก่อนสืบพยานคู่ความแถลงรับข้อเท็จจริงกันว่า ถนนพิพาทเป็นของโจทก์ แต่ตกเป็นภารจำยอมสำหรับทางเดินและทางรถยนต์ของที่ดินบ้านจำเลยและบ้านมารดาจำเลย จำเลยทำทางระบายน้ำในถนนพิพาทเพื่อระบายน้ำบนถนนให้ไหลลงสู่ท่อระบายน้ำสาธารณะเพื่อมิให้น้ำท่วมถนนและไม่ให้น้ำบนถนนไหลเข้าบ้านจำเลย คงต่อสู้กันเพียงประเด็นเดียวว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่ศาลชั้นต้นสั่งว่าข้อเท็จจริงที่คู่ความยอมรับกันนั้นทำให้คดีพอวินิจฉัยได้แล้วให้งดสืบพยาน และพิพากษาว่าจำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนมิให้เสียหาย จึงเป็นการกระทำเพื่อบำรุงรักษาถนนภารจำยอม มิใช่เป็นการกระทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์แต่ประการใด จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทได้โจทก์อุทธรณ์ขอให้ศาลชั้นต้นสืบพยานโจทก์จำเลย เพื่อให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าการทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทเป็นการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์ทำให้ภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่พิพาทหรือไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าการทำท่อระบายน้ำในคดีนี้เป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมหรือไม่นั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์คัดค้านปัญหาข้อนี้ ปัญหาดังกล่าวจึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ส่วนปัญหาว่าเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่นั้น เป็นการนอกเหนือไปจากประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ พิพากษาให้ยกฎีกาโจทก์.(อภินย์ ปุษปาคม-อำนวย อินทุภูติ-พิชัย วุฒิจำนงค์)แหล่งที่มาสำนักงาน ส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ในทางกฎหมายสารบัญญัตินั้น การที่จะวินิจฉัยประเด็นที่คู่ความต่อสู่กันอยู่เพียงประเด็นเดียวว่าเจ้าของสามยทรัพย์จะทำท่อระบายน้ำบนถนนที่ตกอยู่ในบังคับแห่งภารจำยอมได้หรือไม่จำเป็นจะต้องพิจารณา มาตรา 1391 และมาตรา 1388 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประกอบกัน จึงจะวินิจฉัยประเด็นที่ต่อสู้กันดังกล่าวได้โดยสมบูรณ์กล่าวคือ ต้องวินิจฉัยทั้งปัญหาที่ว่า (1) การกระทำของเจ้าของสามยทรัพย์นั้น เป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม ตามมาตรา 1391 หรือไม่ ถ้าไม่ใช่ เจ้าของสามยทรัพย์ก็ไม่มีสิทธิที่จะทำได้ แต่ถ้าใช้ ก็จะต้องพิจารณาต่อไปว่า (2) การกระทำของเจ้าของสามยทรัพย์นั้น จะถึงขนาดเป็นการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์หรือในสามยทรัพย์ ซึ่งทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ตามที่บัญญัติห้ามไว้ในมาตรา 1388 หรือไม่ถ้าไม่ทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ก็นับว่าเป็นการกระทำโดยชอบ แต่ถ้าถึงกับทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ก็น่าจะถือว่าเป็นการกระทำที่ต้องห้ามตามกฎหมาย 2. ในทางวิธีสบัญญัติ การที่คู่ความจะให็ศาลชี้ขาดตัดสินปัญหาข้อใดนั้น จำต้องยกขึ้นกล่าวอ้างหรือต่อสู้ในคำคู่ความให้เป็นประเด็นข้อพิพาทแห่งคดีไว้ให้ชัดแจ้ง เนื่องจากศาลไม่มีอำนาจก้าวล่างเข้าไปหยิบยกปัญหาที่มิได้เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีขึ้นวินิจฉัยชี้ขาดได้ เว้นแต่จะเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 142 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และด้วยเหตุนี้เองโจทก์ในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงไม่มีสิทธิหยิบยกปัญหาที่ว่าการทำท่อระบายน้ำของจำเลยทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ขึ้นให้ศาลวินิจฉัยชี้ขาด การวินิจฉัยประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันอยู่ว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระะบายน้ำบนถนนพิพาทได้หรือไม่จึงไม่จำต้องพิจารณาให้ครบทั้งสองขั้นตอนตามที่ควรจะเป็นในทางกฎหมายสารบัญญัติ 3. อย่างไรก็ตาม ข้อที่ว่าการกระทำของจำเลยทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่ ไม่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้นั้น น่าจะได้วิเคราะห์ไว้ด้วยว่า เพราะเหตุใดจึงเป็นเช่นนั้น ศาลชั้นต้นเองได้ยอมรับวินิจฉัยปัญหาข้อนี้ให้ แต่ศาลฎีกากลับเห็นว่าไม่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดี จึงไม่รับวินิจฉัยให้ โดยให้เหตุผลว่า "เป็นการนอกเหนือไปจากประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้" โดยความเคารพอย่างยิ่ง ผู้บันทึกเห็นว่าประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้ในคดีนี้กว้างพอที่จะต้องวินิจฉัยในปัญหาตามมาตรา 1388 ด้วย เพราะคู่ความตกลงต่อสู้กันว่า"จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่" ซึ่งเป็นการต่อสู้กันกว้าง ๆ การวินิจฉัยประเด็นนี้จึงต้องวินิจฉัยทั้งมาตรา 1391และมาตรา 1388 ทั้งสองมาตราประกอบกัน เหตุที่ทำให้ปัญหาตามมาตรา1388 ไม่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้น่าจะเป็นเพราะทั้งโจทก์และจำเลยต่างมิได้ยกปัญหาตามมาตรา 1388 ขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำคู่ความมาตั้งแต่ต้นต่างหาก ซึ่งเมื่อปัญหาตามมาตรา 1388 มิได้เป็นประเด็นข้อพิพาทกันตามคำคู่ความแล้วเช่นนี้ คู่ความย่อมไม่มีสิทธิที่จะมาตกลงกันเพิ่มประเด็นข้อพิพาทขึ้นใหม่โดยการแถลงรับกันได้. จรัญ ภักดีธนากุล.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยบุกรุกเข้าก่อสร้างท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์โดยไม่มีสิทธิตามกฎหมาย เพื่อประโยชน์ของจำเลยเอง ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ที่ดินของโจทก์ได้เต็มที่ เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายและรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนพิพาทมิให้เสียหาย ไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ก่อนสืบพยานคู่ความแถลงรับข้อเท็จจริงกันว่า ถนนพิพาทเป็นของโจทก์ แต่ตกเป็นภารจำยอมสำหรับทางเดินและทางรถยนต์ของที่ดินบ้านจำเลยและบ้านมารดาจำเลย จำเลยทำทางระบายน้ำในถนนพิพาทเพื่อระบายน้ำบนถนนให้ไหลลงสู่ท่อระบายน้ำสาธารณะเพื่อมิให้น้ำท่วมถนนและไม่ให้น้ำบนถนนไหลเข้าบ้านจำเลย คงต่อสู้กันเพียงประเด็นเดียวว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่ศาลชั้นต้นสั่งว่าข้อเท็จจริงที่คู่ความยอมรับกันนั้นทำให้คดีพอวินิจฉัยได้แล้วให้งดสืบพยาน และพิพากษาว่าจำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนมิให้เสียหาย จึงเป็นการกระทำเพื่อบำรุงรักษาถนนภารจำยอม มิใช่เป็นการกระทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์แต่ประการใด จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทได้โจทก์อุทธรณ์ขอให้ศาลชั้นต้นสืบพยานโจทก์จำเลย เพื่อให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าการทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทเป็นการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์ทำให้ภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่พิพาทหรือไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าการทำท่อระบายน้ำในคดีนี้เป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมหรือไม่นั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์คัดค้านปัญหาข้อนี้ ปัญหาดังกล่าวจึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ส่วนปัญหาว่าเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่นั้น เป็นการนอกเหนือไปจากประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ พิพากษาให้ยกฎีกาโจทก์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 60/2529องค์การเดอะบอร์ดออฟ ฟอเรนมิชชันออฟเดอะโจทก์เปรสบิเตอเรี่ยนเชิชฯโจทก์นาย อภิวัฒน์ นันทาภิวัฒน์จำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1388, ม. 1391โจทก์จำเลยยอมรับกันว่าถนนพิพาทเป็นของโจทก์แต่ตกเป็นภารจำยอมสำหรับที่ดินและบ้านของจำเลยและมารดาจำเลยจำเลยทำทางระบายน้ำในถนนพิพาทเพื่อมิให้น้ำท่วมถนนและไม่ให้น้ำบนถนนไหลเข้าบ้านจำเลยคงต่อสู้กันเพียงประเด็นเดียวว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่เช่นนี้คงมีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเพียงว่าการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมหรือไม่เท่านั้นส่วนปัญหาที่ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่นั้นเป็นการนอกเหนือไปจากที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยบุกรุกเข้าก่อสร้างท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์โดยไม่มีสิทธิตามกฎหมาย เพื่อประโยชน์ของจำเลยเอง ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่สามารถใช้ที่ดินของโจทก์ได้เต็มที่ เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายและรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่าถนนพิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนพิพาทมิให้เสียหาย ไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ก่อนสืบพยานคู่ความแถลงรับข้อเท็จจริงกันว่า ถนนพิพาทเป็นของโจทก์ แต่ตกเป็นภารจำยอมสำหรับทางเดินและทางรถยนต์ของที่ดินบ้านจำเลยและบ้านมารดาจำเลย จำเลยทำทางระบายน้ำในถนนพิพาทเพื่อระบายน้ำบนถนนให้ไหลลงสู่ท่อระบายน้ำสาธารณะเพื่อมิให้น้ำท่วมถนนและไม่ให้น้ำบนถนนไหลเข้าบ้านจำเลย คงต่อสู้กันเพียงประเด็นเดียวว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่ศาลชั้นต้นสั่งว่าข้อเท็จจริงที่คู่ความยอมรับกันนั้นทำให้คดีพอวินิจฉัยได้แล้วให้งดสืบพยาน และพิพากษาว่าจำเลยทำท่อระบายน้ำเพื่อรักษาถนนมิให้เสียหาย จึงเป็นการกระทำเพื่อบำรุงรักษาถนนภารจำยอม มิใช่เป็นการกระทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์แต่ประการใด จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทได้โจทก์อุทธรณ์ขอให้ศาลชั้นต้นสืบพยานโจทก์จำเลย เพื่อให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าการทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทเป็นการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์ทำให้ภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่พิพาทหรือไม่ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าการทำท่อระบายน้ำในคดีนี้เป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมหรือไม่นั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์คัดค้านปัญหาข้อนี้ ปัญหาดังกล่าวจึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ส่วนปัญหาว่าเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่นั้น เป็นการนอกเหนือไปจากประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ พิพากษาให้ยกฎีกาโจทก์.(อภินย์ ปุษปาคม-อำนวย อินทุภูติ-พิชัย วุฒิจำนงค์)แหล่งที่มาสำนักงาน ส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ในทางกฎหมายสารบัญญัตินั้น การที่จะวินิจฉัยประเด็นที่คู่ความต่อสู่กันอยู่เพียงประเด็นเดียวว่าเจ้าของสามยทรัพย์จะทำท่อระบายน้ำบนถนนที่ตกอยู่ในบังคับแห่งภารจำยอมได้หรือไม่จำเป็นจะต้องพิจารณา มาตรา 1391 และมาตรา 1388 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประกอบกัน จึงจะวินิจฉัยประเด็นที่ต่อสู้กันดังกล่าวได้โดยสมบูรณ์กล่าวคือ ต้องวินิจฉัยทั้งปัญหาที่ว่า (1) การกระทำของเจ้าของสามยทรัพย์นั้น เป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม ตามมาตรา 1391 หรือไม่ ถ้าไม่ใช่ เจ้าของสามยทรัพย์ก็ไม่มีสิทธิที่จะทำได้ แต่ถ้าใช้ ก็จะต้องพิจารณาต่อไปว่า (2) การกระทำของเจ้าของสามยทรัพย์นั้น จะถึงขนาดเป็นการเปลี่ยนแปลงในภารยทรัพย์หรือในสามยทรัพย์ ซึ่งทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ตามที่บัญญัติห้ามไว้ในมาตรา 1388 หรือไม่ถ้าไม่ทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ก็นับว่าเป็นการกระทำโดยชอบ แต่ถ้าถึงกับทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์ ก็น่าจะถือว่าเป็นการกระทำที่ต้องห้ามตามกฎหมาย 2. ในทางวิธีสบัญญัติ การที่คู่ความจะให็ศาลชี้ขาดตัดสินปัญหาข้อใดนั้น จำต้องยกขึ้นกล่าวอ้างหรือต่อสู้ในคำคู่ความให้เป็นประเด็นข้อพิพาทแห่งคดีไว้ให้ชัดแจ้ง เนื่องจากศาลไม่มีอำนาจก้าวล่างเข้าไปหยิบยกปัญหาที่มิได้เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีขึ้นวินิจฉัยชี้ขาดได้ เว้นแต่จะเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 142 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และด้วยเหตุนี้เองโจทก์ในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จึงไม่มีสิทธิหยิบยกปัญหาที่ว่าการทำท่อระบายน้ำของจำเลยทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ขึ้นให้ศาลวินิจฉัยชี้ขาด การวินิจฉัยประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันอยู่ว่าจำเลยมีสิทธิทำท่อระะบายน้ำบนถนนพิพาทได้หรือไม่จึงไม่จำต้องพิจารณาให้ครบทั้งสองขั้นตอนตามที่ควรจะเป็นในทางกฎหมายสารบัญญัติ 3. อย่างไรก็ตาม ข้อที่ว่าการกระทำของจำเลยทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่ภารยทรัพย์หรือไม่ ไม่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้นั้น น่าจะได้วิเคราะห์ไว้ด้วยว่า เพราะเหตุใดจึงเป็นเช่นนั้น ศาลชั้นต้นเองได้ยอมรับวินิจฉัยปัญหาข้อนี้ให้ แต่ศาลฎีกากลับเห็นว่าไม่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดี จึงไม่รับวินิจฉัยให้ โดยให้เหตุผลว่า "เป็นการนอกเหนือไปจากประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้" โดยความเคารพอย่างยิ่ง ผู้บันทึกเห็นว่าประเด็นที่คู่ความตกลงต่อสู้กันไว้ในคดีนี้กว้างพอที่จะต้องวินิจฉัยในปัญหาตามมาตรา 1388 ด้วย เพราะคู่ความตกลงต่อสู้กันว่า"จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำบนถนนพิพาทหรือไม่" ซึ่งเป็นการต่อสู้กันกว้าง ๆ การวินิจฉัยประเด็นนี้จึงต้องวินิจฉัยทั้งมาตรา 1391และมาตรา 1388 ทั้งสองมาตราประกอบกัน เหตุที่ทำให้ปัญหาตามมาตรา1388 ไม่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้น่าจะเป็นเพราะทั้งโจทก์และจำเลยต่างมิได้ยกปัญหาตามมาตรา 1388 ขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำคู่ความมาตั้งแต่ต้นต่างหาก ซึ่งเมื่อปัญหาตามมาตรา 1388 มิได้เป็นประเด็นข้อพิพาทกันตามคำคู่ความแล้วเช่นนี้ คู่ความย่อมไม่มีสิทธิที่จะมาตกลงกันเพิ่มประเด็นข้อพิพาทขึ้นใหม่โดยการแถลงรับกันได้. จรัญ ภักดีธนากุล.