คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1822/2537หลักกฎหมาย: ปัญหาที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยกขึ้นวินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้โดยถูกต้องนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ จึงถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น และมิใช่ปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่ชอบที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะหยิบยกปัญหาข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยให้ ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณะเป็นทางเกวียน แต่ในเวลาต่อมาโจทก์ไม่ได้ใช้ทางนี้เป็นทางเกวียนผ่านเข้าออกเป็นเวลานามถึง 10 ปี แล้วคงใช้เป็นทางสำหรับคนเดินภาระจำยอมไม่ว่าจะได้มาโดยนิติกรรมหรือโดยอายุความที่เป็นทางเกวียนดังกล่าว ย่อมระงับสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 อายุความได้สิทธิหรือเสียสิทธิภาระจำยอมมิใช่อายุความฟ้องร้อง ฉะนั้นปัญหาข้อกฎหมายที่ว่าภาระจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความ ศาลฎีกาจึงยกขึ้นวินิจฉัยเองได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 4915 จำเลยมีที่ดินติดต่อกับที่ดินโจทก์ไปทางตะวันออกโจทก์เดินเข้าออกระหว่างที่ดินโจทก์และทางสาธารณะโดยผ่านมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยมานานกว่า 30 ปีแล้ว ซึ่งจำเลยล้อมรั้วเว้นส่วนนี้ไว้นอกรั้ว เมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2532 จำเลยย้ายรั้วออกมาปิดกั้นทางเดินดังกล่าวแล้ว เป็นเหตุให้โจทก์เข้าออกไม่สะดวกเหมือนเดิม โจทก์บอกให้จำเลยเปิดทางเช่นเดิม แต่จำเลยก็เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่า โจทก์และบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลยกว้าง1 เมตรเศษ โดยถือวิสาสะเนื่องจากความเป็นญาติ จึงมิใช่ทางภาระจำยอมจำเลยไม่ได้ล้อมรั้วปิดทาง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามจำเลยทำรั้วรุกล้ำทางสาธารณะ จากจุด ฉ. ในแผนที่พิพาทหมาย ผ.1 ถึงจุด ข. เป็นระยะทาง1.28 เมตร และจากจุด ฉ. ถึงหลักหมุดเขตเลขที่ 5014 ฬ. เป็นระยะทาง1.28 เมตร (จากมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยไปตามแนวเขตด้านเหนือและด้านตะวันตกด้านละ 1.28 เมตร) ห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารผ่านช่องทางดังกล่าวโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องอ้างสิทธิในทางภาระจำยอมเหนือที่ดินจำเลย โดยเพียงแต่บอกตำแหน่งและรูปร่างลักษณะของส่วนที่เป็นทางไว้ในแผนที่เอกสารท้ายฟ้อง แต่ก็ไม่ได้ระบุขนาดหรือความยาวของด้านต่าง ๆ ไว้ด้วย จึงไม่อาจทราบได้ว่าโจทก์อ้างเอาทางในที่ดินจำเลยกว้างยาวเท่าใดแน่ คำฟ้องของของโจทก์จึงขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้ถูกต้อง จำเลยชี้เขตตามแผนที่หมาย ผ.1 วัดความยาวของด้านตั้งและด้านนอนได้ด้านละ1.28 เมตร และจำเลยเบิกความว่ายกที่ดินส่วนนี้ให้เป็นทางสาธารณะแล้ว ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยล้อมรั้วรุกล้ำเข้ามาในทางส่วนนี้เป็นผลดีแก่โจทก์มากแล้ว พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้โดยถูกต้องนั้น เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวจำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น และปัญหานี้มิใช่ปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่ชอบที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะหยิบยกปัญหาข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยให้ ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการต่อไปว่า ทางพิพาทที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ และมีขนาดกว้างยาวเพียงใด ซึ่งในปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏอยู่แล้วในสำนวน ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยเสียเองโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 1วินิจฉัยอีก แล้วศาลฎีกาฟังว่า เดิมทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณะเป็นทางเกวียนขนาดกว้าง 2-3 เมตร แต่ในเวลาต่อมาโจทก์ไม่ได้ใช้ทางนี้เป็นทางเกวียนผ่านเข้าออกเป็นเวลานานถึง 10 ปีแล้ว คงใช้เป็นทางสำหรับคนเดิน ภาระจำยอมไม่ว่าจะได้มาโดยนิติกรรมหรือโดยอายุความที่เป็นทางเกวียนดังกล่าวย่อมระงับสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 และอายุความได้สิทธิหรืออายุความเสียสิทธิภาระจำยอมมิใช่อายุความฟ้องร้อง ฉะนั้นปัญหาข้อกฎหมายที่ว่าภาระจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความ ศาลฎีกาจึงยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ หลังจากนั้นเป็นต้นมาทางที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์จึงมีสภาพเพียงเป็นทางเดินซึ่งต่อมาจำเลยได้ยกให้เป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2527 แต่โจทก์ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าทางเดินนี้มีขนาดกว้างยาวเพียงใดคงได้ความตามที่จำเลยนำสืบว่าทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตรเศษ โดยผ่านที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ และอีกส่วนหนึ่งผ่านที่ดินของร้อยตรีกลั่นกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดขนาดของทางเดินและห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารที่จะผ่านทางส่วนนี้นั้นเหมาะสมแล้วพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1822/2537นาย แถว มณีโจทก์นาง สำรวย วัฒนธงชัยจำเลย ป.พ.พ. ม. 193/29, ม. 1387, ม. 1399, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 152 (5), ม. 225 ปัญหาที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยกขึ้นวินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้โดยถูกต้องนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ จึงถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น และมิใช่ปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่ชอบที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะหยิบยกปัญหาข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยให้ ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณะเป็นทางเกวียน แต่ในเวลาต่อมาโจทก์ไม่ได้ใช้ทางนี้เป็นทางเกวียนผ่านเข้าออกเป็นเวลานามถึง 10 ปี แล้วคงใช้เป็นทางสำหรับคนเดินภาระจำยอมไม่ว่าจะได้มาโดยนิติกรรมหรือโดยอายุความที่เป็นทางเกวียนดังกล่าว ย่อมระงับสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 อายุความได้สิทธิหรือเสียสิทธิภาระจำยอมมิใช่อายุความฟ้องร้อง ฉะนั้นปัญหาข้อกฎหมายที่ว่าภาระจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความ ศาลฎีกาจึงยกขึ้นวินิจฉัยเองได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 4915 จำเลยมีที่ดินติดต่อกับที่ดินโจทก์ไปทางตะวันออกโจทก์เดินเข้าออกระหว่างที่ดินโจทก์และทางสาธารณะโดยผ่านมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยมานานกว่า 30 ปีแล้ว ซึ่งจำเลยล้อมรั้วเว้นส่วนนี้ไว้นอกรั้ว เมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2532 จำเลยย้ายรั้วออกมาปิดกั้นทางเดินดังกล่าวแล้ว เป็นเหตุให้โจทก์เข้าออกไม่สะดวกเหมือนเดิม โจทก์บอกให้จำเลยเปิดทางเช่นเดิม แต่จำเลยก็เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่า โจทก์และบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลยกว้าง1 เมตรเศษ โดยถือวิสาสะเนื่องจากความเป็นญาติ จึงมิใช่ทางภาระจำยอมจำเลยไม่ได้ล้อมรั้วปิดทาง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามจำเลยทำรั้วรุกล้ำทางสาธารณะ จากจุด ฉ. ในแผนที่พิพาทหมาย ผ.1 ถึงจุด ข. เป็นระยะทาง1.28 เมตร และจากจุด ฉ. ถึงหลักหมุดเขตเลขที่ 5014 ฬ. เป็นระยะทาง1.28 เมตร (จากมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยไปตามแนวเขตด้านเหนือและด้านตะวันตกด้านละ 1.28 เมตร) ห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารผ่านช่องทางดังกล่าวโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องอ้างสิทธิในทางภาระจำยอมเหนือที่ดินจำเลย โดยเพียงแต่บอกตำแหน่งและรูปร่างลักษณะของส่วนที่เป็นทางไว้ในแผนที่เอกสารท้ายฟ้อง แต่ก็ไม่ได้ระบุขนาดหรือความยาวของด้านต่าง ๆ ไว้ด้วย จึงไม่อาจทราบได้ว่าโจทก์อ้างเอาทางในที่ดินจำเลยกว้างยาวเท่าใดแน่ คำฟ้องของของโจทก์จึงขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้ถูกต้อง จำเลยชี้เขตตามแผนที่หมาย ผ.1 วัดความยาวของด้านตั้งและด้านนอนได้ด้านละ1.28 เมตร และจำเลยเบิกความว่ายกที่ดินส่วนนี้ให้เป็นทางสาธารณะแล้ว ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยล้อมรั้วรุกล้ำเข้ามาในทางส่วนนี้เป็นผลดีแก่โจทก์มากแล้ว พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้โดยถูกต้องนั้น เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวจำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น และปัญหานี้มิใช่ปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่ชอบที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะหยิบยกปัญหาข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยให้ ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการต่อไปว่า ทางพิพาทที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ และมีขนาดกว้างยาวเพียงใด ซึ่งในปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏอยู่แล้วในสำนวน ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยเสียเองโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 1วินิจฉัยอีก แล้วศาลฎีกาฟังว่า เดิมทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณะเป็นทางเกวียนขนาดกว้าง 2-3 เมตร แต่ในเวลาต่อมาโจทก์ไม่ได้ใช้ทางนี้เป็นทางเกวียนผ่านเข้าออกเป็นเวลานานถึง 10 ปีแล้ว คงใช้เป็นทางสำหรับคนเดิน ภาระจำยอมไม่ว่าจะได้มาโดยนิติกรรมหรือโดยอายุความที่เป็นทางเกวียนดังกล่าวย่อมระงับสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 และอายุความได้สิทธิหรืออายุความเสียสิทธิภาระจำยอมมิใช่อายุความฟ้องร้อง ฉะนั้นปัญหาข้อกฎหมายที่ว่าภาระจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความ ศาลฎีกาจึงยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ หลังจากนั้นเป็นต้นมาทางที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์จึงมีสภาพเพียงเป็นทางเดินซึ่งต่อมาจำเลยได้ยกให้เป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2527 แต่โจทก์ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าทางเดินนี้มีขนาดกว้างยาวเพียงใดคงได้ความตามที่จำเลยนำสืบว่าทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตรเศษ โดยผ่านที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ และอีกส่วนหนึ่งผ่านที่ดินของร้อยตรีกลั่นกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดขนาดของทางเดินและห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารที่จะผ่านทางส่วนนี้นั้นเหมาะสมแล้วพิพากษายืน(ทองเลื่อน พูลพิพัฒน์-จองทรัพย์ เที่ยงธรรม-สมมาตร พรหมานุกูล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 4915 จำเลยมีที่ดินติดต่อกับที่ดินโจทก์ไปทางตะวันออกโจทก์เดินเข้าออกระหว่างที่ดินโจทก์และทางสาธารณะโดยผ่านมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยมานานกว่า 30 ปีแล้ว ซึ่งจำเลยล้อมรั้วเว้นส่วนนี้ไว้นอกรั้ว เมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2532 จำเลยย้ายรั้วออกมาปิดกั้นทางเดินดังกล่าวแล้ว เป็นเหตุให้โจทก์เข้าออกไม่สะดวกเหมือนเดิม โจทก์บอกให้จำเลยเปิดทางเช่นเดิม แต่จำเลยก็เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่า โจทก์และบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลยกว้าง1 เมตรเศษ โดยถือวิสาสะเนื่องจากความเป็นญาติ จึงมิใช่ทางภาระจำยอมจำเลยไม่ได้ล้อมรั้วปิดทาง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามจำเลยทำรั้วรุกล้ำทางสาธารณะ จากจุด ฉ. ในแผนที่พิพาทหมาย ผ.1 ถึงจุด ข. เป็นระยะทาง1.28 เมตร และจากจุด ฉ. ถึงหลักหมุดเขตเลขที่ 5014 ฬ. เป็นระยะทาง1.28 เมตร (จากมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยไปตามแนวเขตด้านเหนือและด้านตะวันตกด้านละ 1.28 เมตร) ห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารผ่านช่องทางดังกล่าวโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องอ้างสิทธิในทางภาระจำยอมเหนือที่ดินจำเลย โดยเพียงแต่บอกตำแหน่งและรูปร่างลักษณะของส่วนที่เป็นทางไว้ในแผนที่เอกสารท้ายฟ้อง แต่ก็ไม่ได้ระบุขนาดหรือความยาวของด้านต่าง ๆ ไว้ด้วย จึงไม่อาจทราบได้ว่าโจทก์อ้างเอาทางในที่ดินจำเลยกว้างยาวเท่าใดแน่ คำฟ้องของของโจทก์จึงขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้ถูกต้อง จำเลยชี้เขตตามแผนที่หมาย ผ.1 วัดความยาวของด้านตั้งและด้านนอนได้ด้านละ1.28 เมตร และจำเลยเบิกความว่ายกที่ดินส่วนนี้ให้เป็นทางสาธารณะแล้ว ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยล้อมรั้วรุกล้ำเข้ามาในทางส่วนนี้เป็นผลดีแก่โจทก์มากแล้ว พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้โดยถูกต้องนั้น เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวจำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น และปัญหานี้มิใช่ปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่ชอบที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะหยิบยกปัญหาข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยให้ ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการต่อไปว่า ทางพิพาทที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ และมีขนาดกว้างยาวเพียงใด ซึ่งในปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏอยู่แล้วในสำนวน ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยเสียเองโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 1วินิจฉัยอีก แล้วศาลฎีกาฟังว่า เดิมทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณะเป็นทางเกวียนขนาดกว้าง 2-3 เมตร แต่ในเวลาต่อมาโจทก์ไม่ได้ใช้ทางนี้เป็นทางเกวียนผ่านเข้าออกเป็นเวลานานถึง 10 ปีแล้ว คงใช้เป็นทางสำหรับคนเดิน ภาระจำยอมไม่ว่าจะได้มาโดยนิติกรรมหรือโดยอายุความที่เป็นทางเกวียนดังกล่าวย่อมระงับสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 และอายุความได้สิทธิหรืออายุความเสียสิทธิภาระจำยอมมิใช่อายุความฟ้องร้อง ฉะนั้นปัญหาข้อกฎหมายที่ว่าภาระจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความ ศาลฎีกาจึงยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ หลังจากนั้นเป็นต้นมาทางที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์จึงมีสภาพเพียงเป็นทางเดินซึ่งต่อมาจำเลยได้ยกให้เป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2527 แต่โจทก์ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าทางเดินนี้มีขนาดกว้างยาวเพียงใดคงได้ความตามที่จำเลยนำสืบว่าทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตรเศษ โดยผ่านที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ และอีกส่วนหนึ่งผ่านที่ดินของร้อยตรีกลั่นกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดขนาดของทางเดินและห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารที่จะผ่านทางส่วนนี้นั้นเหมาะสมแล้วพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1822/2537นาย แถว มณีโจทก์นาง สำรวย วัฒนธงชัยจำเลย ป.พ.พ. ม. 193/29, ม. 1387, ม. 1399, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 152 (5), ม. 225 ปัญหาที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยกขึ้นวินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้โดยถูกต้องนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ จึงถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น และมิใช่ปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่ชอบที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะหยิบยกปัญหาข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยให้ ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณะเป็นทางเกวียน แต่ในเวลาต่อมาโจทก์ไม่ได้ใช้ทางนี้เป็นทางเกวียนผ่านเข้าออกเป็นเวลานามถึง 10 ปี แล้วคงใช้เป็นทางสำหรับคนเดินภาระจำยอมไม่ว่าจะได้มาโดยนิติกรรมหรือโดยอายุความที่เป็นทางเกวียนดังกล่าว ย่อมระงับสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 อายุความได้สิทธิหรือเสียสิทธิภาระจำยอมมิใช่อายุความฟ้องร้อง ฉะนั้นปัญหาข้อกฎหมายที่ว่าภาระจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความ ศาลฎีกาจึงยกขึ้นวินิจฉัยเองได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 4915 จำเลยมีที่ดินติดต่อกับที่ดินโจทก์ไปทางตะวันออกโจทก์เดินเข้าออกระหว่างที่ดินโจทก์และทางสาธารณะโดยผ่านมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยมานานกว่า 30 ปีแล้ว ซึ่งจำเลยล้อมรั้วเว้นส่วนนี้ไว้นอกรั้ว เมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2532 จำเลยย้ายรั้วออกมาปิดกั้นทางเดินดังกล่าวแล้ว เป็นเหตุให้โจทก์เข้าออกไม่สะดวกเหมือนเดิม โจทก์บอกให้จำเลยเปิดทางเช่นเดิม แต่จำเลยก็เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่า โจทก์และบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลยกว้าง1 เมตรเศษ โดยถือวิสาสะเนื่องจากความเป็นญาติ จึงมิใช่ทางภาระจำยอมจำเลยไม่ได้ล้อมรั้วปิดทาง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาห้ามจำเลยทำรั้วรุกล้ำทางสาธารณะ จากจุด ฉ. ในแผนที่พิพาทหมาย ผ.1 ถึงจุด ข. เป็นระยะทาง1.28 เมตร และจากจุด ฉ. ถึงหลักหมุดเขตเลขที่ 5014 ฬ. เป็นระยะทาง1.28 เมตร (จากมุมตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินจำเลยไปตามแนวเขตด้านเหนือและด้านตะวันตกด้านละ 1.28 เมตร) ห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารผ่านช่องทางดังกล่าวโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องอ้างสิทธิในทางภาระจำยอมเหนือที่ดินจำเลย โดยเพียงแต่บอกตำแหน่งและรูปร่างลักษณะของส่วนที่เป็นทางไว้ในแผนที่เอกสารท้ายฟ้อง แต่ก็ไม่ได้ระบุขนาดหรือความยาวของด้านต่าง ๆ ไว้ด้วย จึงไม่อาจทราบได้ว่าโจทก์อ้างเอาทางในที่ดินจำเลยกว้างยาวเท่าใดแน่ คำฟ้องของของโจทก์จึงขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้ถูกต้อง จำเลยชี้เขตตามแผนที่หมาย ผ.1 วัดความยาวของด้านตั้งและด้านนอนได้ด้านละ1.28 เมตร และจำเลยเบิกความว่ายกที่ดินส่วนนี้ให้เป็นทางสาธารณะแล้ว ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาห้ามจำเลยล้อมรั้วรุกล้ำเข้ามาในทางส่วนนี้เป็นผลดีแก่โจทก์มากแล้ว พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ขาดสาระสำคัญที่จะให้ศาลบังคับให้ได้โดยถูกต้องนั้น เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ปัญหาดังกล่าวจำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงถือว่าเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น และปัญหานี้มิใช่ปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ไม่ชอบที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะหยิบยกปัญหาข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยให้ ฎีกาของโจทก์ในข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการต่อไปว่า ทางพิพาทที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกไปสู่ทางสาธารณะเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ และมีขนาดกว้างยาวเพียงใด ซึ่งในปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏอยู่แล้วในสำนวน ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยเสียเองโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 1วินิจฉัยอีก แล้วศาลฎีกาฟังว่า เดิมทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณะเป็นทางเกวียนขนาดกว้าง 2-3 เมตร แต่ในเวลาต่อมาโจทก์ไม่ได้ใช้ทางนี้เป็นทางเกวียนผ่านเข้าออกเป็นเวลานานถึง 10 ปีแล้ว คงใช้เป็นทางสำหรับคนเดิน ภาระจำยอมไม่ว่าจะได้มาโดยนิติกรรมหรือโดยอายุความที่เป็นทางเกวียนดังกล่าวย่อมระงับสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 และอายุความได้สิทธิหรืออายุความเสียสิทธิภาระจำยอมมิใช่อายุความฟ้องร้อง ฉะนั้นปัญหาข้อกฎหมายที่ว่าภาระจำยอมสิ้นไปแล้วโดยอายุความ ศาลฎีกาจึงยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ หลังจากนั้นเป็นต้นมาทางที่โจทก์ใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกที่ดินของโจทก์จึงมีสภาพเพียงเป็นทางเดินซึ่งต่อมาจำเลยได้ยกให้เป็นทางสาธารณะเมื่อปี 2527 แต่โจทก์ไม่ได้นำสืบให้เห็นว่าทางเดินนี้มีขนาดกว้างยาวเพียงใดคงได้ความตามที่จำเลยนำสืบว่าทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตรเศษ โดยผ่านที่ดินของจำเลยส่วนหนึ่งกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ และอีกส่วนหนึ่งผ่านที่ดินของร้อยตรีกลั่นกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดขนาดของทางเดินและห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์และบริวารที่จะผ่านทางส่วนนี้นั้นเหมาะสมแล้วพิพากษายืน(ทองเลื่อน พูลพิพัฒน์-จองทรัพย์ เที่ยงธรรม-สมมาตร พรหมานุกูล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ