คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 265/2562หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 (เดิม) ประกอบ 285 ซึ่งความผิดตามที่โจทก์ฟ้องรวมการกระทำที่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) อันเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเองอยู่ด้วย เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยกระทำผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความซึ่งมีอัตราโทษเท่ากันได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 จำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้เถียงกันในชั้นฎีการับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กชาย ต. ผู้เสียหาย อายุ 14 ปีเศษ เป็นนักเรียนโรงเรียน บ. เมื่อระหว่างวันที่ 8 ถึง 11 มีนาคม 2558 จำเลย นาย พ. และนาง ส. ซึ่งเป็นครูและบุคลากรทางการศึกษาของโรงเรียน บ. มีหน้าที่ควบคุมดูแลและพาผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนชายหญิงรวม 46 คน เดินทางไปทัศนศึกษาที่สาธารณรัฐสิงคโปร์ ระหว่างการทัศนศึกษาได้เข้าพักที่โรงแรม C. ย่าน DOWNTOWN EAST คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์จะมีประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันว่ามีการกระทำความผิดเกิดขึ้นคือผู้เสียหายเพียงปากเดียว แต่เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่ว่าผู้เสียหายเป็นศิษย์ที่อยู่ในความดูแลของจำเลยระหว่างการเดินทางไปทัศนศึกษาที่ต่างประเทศ ก่อนเกิดเหตุ จำเลยไปร่วมเล่นไพ่ภายในห้องพักของผู้เสียหายกับพวกในเวลากลางคืนแล้วพักค้างคืนที่ห้องพักของผู้เสียหายกับพวก แสดงให้เห็นถึงความสนิทสนมระหว่างจำเลยและผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นศิษย์ผู้เสียหายจึงไม่น่าจะมีสาเหตุให้เบิกความเพื่อปรักปรำจำเลยในเรื่องที่มีแต่จะสร้างความเสื่อมเสียแก่ทุกฝ่ายรวมถึงตัวผู้เสียหายด้วย เหตุที่เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วไม่พบร่องรอยผิดปกติ หรือพยานหลักฐานอื่นอันจะยืนยันว่าผู้เสียหายถูกล่วงละเมิดทางเพศ อาจเป็นเพราะผู้เสียหายไม่ได้ถูกล่วงละเมิดทางเพศอย่างรุนแรงถึงขนาดที่จะทำให้เกิดร่องรอยหรือบาดแผลจนสามารถตรวจพบได้ จึงทำให้เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจพบสิ่งผิดปกติที่จะนำมาตรวจเพิ่มเติมเพื่อยืนยันผลในทางวิทยาศาสตร์ได้ การที่โจทก์ไม่มีพยานหลักฐานทางวิทยาศาสตร์มาสนับสนุน จึงหาใช่ข้อที่จะยืนยันว่าจำเลยไม่ได้กระทำการใด ๆ อันเป็นการล่วงละเมิดทางเพศแก่ผู้เสียหาย ประกอบกับจำเลยอ้างในฎีกาว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยเสียดสีถูไถกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย แสดงถึงพฤติกรรมที่เบี่ยงเบนทางเพศของจำเลยอันเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานของโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยต่อไปว่า การที่จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" ซึ่งการกระทำชำเราโดยมิได้ใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำนั้นผู้กระทำอาจใช้สิ่งอื่นใดแทนได้และสิ่งอื่นใดนั้นไม่ได้จำกัดว่าต้องเป็นสิ่งของหรือวัตถุเท่านั้น แต่อาจเป็นอวัยวะของผู้กระทำก็ได้ หากใช้อวัยวะนั้นไปกระทำต่ออวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ ดังนั้นการที่จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย จึงเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราตามบทกฎหมายดังกล่าวแล้ว เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า ห้องพักที่เกิดเหตุมีเตียงนอน 2 เตียง แต่ละเตียงมีลิ้นชักที่สามารถเลื่อนออกมาเป็นเตียงเสริมได้ ในคืนเกิดเหตุนอกจากผู้เสียหายและเพื่อนอีก 3 คน พักอยู่แล้ว มีจำเลยเข้าพักอยู่ในห้องที่เกิดเหตุด้วย สภาพห้องพักที่ปรากฏตามภาพถ่ายนั้น เห็นได้ว่าไม่กว้างนักและเตียงนอนก็อยู่ชิดกัน แต่ผู้เสียหายและเพื่อนรวมถึงจำเลยต้องนอนรวมกันถึง 5 คน ย่อมนอนอยู่ไม่ห่างกัน เมื่อผู้เสียหายถูกจำเลยล่วงละเมิดในทางเพศ ผู้เสียหายย่อมมีโอกาสดิ้นรน ขัดขืน หรือร้องบอกให้เพื่อนของตนช่วยเหลือได้โดยไม่ต้องเกรงกลัวเพราะจำเลยไม่มีอาวุธ และไม่มีสิ่งใดปิดปากผู้เสียหาย นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ขณะที่จำเลยใช้ช่องปากเลีย อมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายนอนหงาย และจำเลยไม่ได้จับมือและขาของผู้เสียหายไว้ ย่อมเปิดโอกาสให้จำเลยกระทำได้โดยสะดวก ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปีเศษ มิใช่อยู่ในวัยไร้เดียงสา ทั้งปรากฏจากรายงานการชันสูตรผู้ป่วยคดี โรงพยาบาลตำรวจ ว่า ผู้เสียหายมีส่วนสูง 173 เซนติเมตร และน้ำหนัก 66 กิโลกรัม นับว่ามีรูปร่างเทียบเท่าผู้ใหญ่ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ผู้เสียหายเป็นนักกีฬาบาสเก็ตบอลด้วยผู้เสียหายจึงน่าจะมีร่างกายที่แข็งแรงสามารถที่จะขัดขืนการล่วงละเมิดทางเพศของจำเลยได้ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวทำให้เกิดข้อระแวงสงสัยว่า ที่ผู้เสียหายอ้างว่าไม่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศนั้นเป็นจริงหรือไม่ ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นให้จำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน เมื่อคดีไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงได้ดังฟ้องโจทก์ว่า จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย อย่างไรก็ตาม เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปีเศษ ไม่ว่าผู้เสียหายซึ่งยังเป็นเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ซึ่งความผิดตามที่โจทก์ฟ้องรวมการกระทำที่เป็นความผิดตามมาตรา 277 วรรคหนึ่ง อันเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเองอยู่ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความซึ่งมีอัตราโทษเท่ากันได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ส่วนโทษให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นตามมาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 265/2562พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาย ส.จำเลย ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 (เดิม) ประกอบ 285 ซึ่งความผิดตามที่โจทก์ฟ้องรวมการกระทำที่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) อันเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเองอยู่ด้วย เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยกระทำผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความซึ่งมีอัตราโทษเท่ากันได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 จำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้เถียงกันในชั้นฎีการับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กชาย ต. ผู้เสียหาย อายุ 14 ปีเศษ เป็นนักเรียนโรงเรียน บ. เมื่อระหว่างวันที่ 8 ถึง 11 มีนาคม 2558 จำเลย นาย พ. และนาง ส. ซึ่งเป็นครูและบุคลากรทางการศึกษาของโรงเรียน บ. มีหน้าที่ควบคุมดูแลและพาผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนชายหญิงรวม 46 คน เดินทางไปทัศนศึกษาที่สาธารณรัฐสิงคโปร์ ระหว่างการทัศนศึกษาได้เข้าพักที่โรงแรม C. ย่าน DOWNTOWN EAST คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์จะมีประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันว่ามีการกระทำความผิดเกิดขึ้นคือผู้เสียหายเพียงปากเดียว แต่เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่ว่าผู้เสียหายเป็นศิษย์ที่อยู่ในความดูแลของจำเลยระหว่างการเดินทางไปทัศนศึกษาที่ต่างประเทศ ก่อนเกิดเหตุ จำเลยไปร่วมเล่นไพ่ภายในห้องพักของผู้เสียหายกับพวกในเวลากลางคืนแล้วพักค้างคืนที่ห้องพักของผู้เสียหายกับพวก แสดงให้เห็นถึงความสนิทสนมระหว่างจำเลยและผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นศิษย์ผู้เสียหายจึงไม่น่าจะมีสาเหตุให้เบิกความเพื่อปรักปรำจำเลยในเรื่องที่มีแต่จะสร้างความเสื่อมเสียแก่ทุกฝ่ายรวมถึงตัวผู้เสียหายด้วย เหตุที่เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วไม่พบร่องรอยผิดปกติ หรือพยานหลักฐานอื่นอันจะยืนยันว่าผู้เสียหายถูกล่วงละเมิดทางเพศ อาจเป็นเพราะผู้เสียหายไม่ได้ถูกล่วงละเมิดทางเพศอย่างรุนแรงถึงขนาดที่จะทำให้เกิดร่องรอยหรือบาดแผลจนสามารถตรวจพบได้ จึงทำให้เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจพบสิ่งผิดปกติที่จะนำมาตรวจเพิ่มเติมเพื่อยืนยันผลในทางวิทยาศาสตร์ได้ การที่โจทก์ไม่มีพยานหลักฐานทางวิทยาศาสตร์มาสนับสนุน จึงหาใช่ข้อที่จะยืนยันว่าจำเลยไม่ได้กระทำการใด ๆ อันเป็นการล่วงละเมิดทางเพศแก่ผู้เสียหาย ประกอบกับจำเลยอ้างในฎีกาว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยเสียดสีถูไถกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย แสดงถึงพฤติกรรมที่เบี่ยงเบนทางเพศของจำเลยอันเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานของโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยต่อไปว่า การที่จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" ซึ่งการกระทำชำเราโดยมิได้ใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำนั้นผู้กระทำอาจใช้สิ่งอื่นใดแทนได้และสิ่งอื่นใดนั้นไม่ได้จำกัดว่าต้องเป็นสิ่งของหรือวัตถุเท่านั้น แต่อาจเป็นอวัยวะของผู้กระทำก็ได้ หากใช้อวัยวะนั้นไปกระทำต่ออวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ ดังนั้นการที่จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย จึงเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราตามบทกฎหมายดังกล่าวแล้ว เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า ห้องพักที่เกิดเหตุมีเตียงนอน 2 เตียง แต่ละเตียงมีลิ้นชักที่สามารถเลื่อนออกมาเป็นเตียงเสริมได้ ในคืนเกิดเหตุนอกจากผู้เสียหายและเพื่อนอีก 3 คน พักอยู่แล้ว มีจำเลยเข้าพักอยู่ในห้องที่เกิดเหตุด้วย สภาพห้องพักที่ปรากฏตามภาพถ่ายนั้น เห็นได้ว่าไม่กว้างนักและเตียงนอนก็อยู่ชิดกัน แต่ผู้เสียหายและเพื่อนรวมถึงจำเลยต้องนอนรวมกันถึง 5 คน ย่อมนอนอยู่ไม่ห่างกัน เมื่อผู้เสียหายถูกจำเลยล่วงละเมิดในทางเพศ ผู้เสียหายย่อมมีโอกาสดิ้นรน ขัดขืน หรือร้องบอกให้เพื่อนของตนช่วยเหลือได้โดยไม่ต้องเกรงกลัวเพราะจำเลยไม่มีอาวุธ และไม่มีสิ่งใดปิดปากผู้เสียหาย นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ขณะที่จำเลยใช้ช่องปากเลีย อมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายนอนหงาย และจำเลยไม่ได้จับมือและขาของผู้เสียหายไว้ ย่อมเปิดโอกาสให้จำเลยกระทำได้โดยสะดวก ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปีเศษ มิใช่อยู่ในวัยไร้เดียงสา ทั้งปรากฏจากรายงานการชันสูตรผู้ป่วยคดี โรงพยาบาลตำรวจ ว่า ผู้เสียหายมีส่วนสูง 173 เซนติเมตร และน้ำหนัก 66 กิโลกรัม นับว่ามีรูปร่างเทียบเท่าผู้ใหญ่ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ผู้เสียหายเป็นนักกีฬาบาสเก็ตบอลด้วยผู้เสียหายจึงน่าจะมีร่างกายที่แข็งแรงสามารถที่จะขัดขืนการล่วงละเมิดทางเพศของจำเลยได้ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวทำให้เกิดข้อระแวงสงสัยว่า ที่ผู้เสียหายอ้างว่าไม่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศนั้นเป็นจริงหรือไม่ ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นให้จำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน เมื่อคดีไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงได้ดังฟ้องโจทก์ว่า จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย อย่างไรก็ตาม เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปีเศษ ไม่ว่าผู้เสียหายซึ่งยังเป็นเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ซึ่งความผิดตามที่โจทก์ฟ้องรวมการกระทำที่เป็นความผิดตามมาตรา 277 วรรคหนึ่ง อันเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเองอยู่ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความซึ่งมีอัตราโทษเท่ากันได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ส่วนโทษให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นตามมาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ให้ยก(ปกิต สุวรรณพรหมา-บุญไชย ธนาพันธ์สิน-ชวลิต ยงพาณิชย์)ศาลอาญา - นายกิตติพงษ์ กลิ่นขจรศาลอุทธรณ์ - นายอมรเทพ การะโชติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1748/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ3936/2558หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ96/2560หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 จำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้เถียงกันในชั้นฎีการับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กชาย ต. ผู้เสียหาย อายุ 14 ปีเศษ เป็นนักเรียนโรงเรียน บ. เมื่อระหว่างวันที่ 8 ถึง 11 มีนาคม 2558 จำเลย นาย พ. และนาง ส. ซึ่งเป็นครูและบุคลากรทางการศึกษาของโรงเรียน บ. มีหน้าที่ควบคุมดูแลและพาผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนชายหญิงรวม 46 คน เดินทางไปทัศนศึกษาที่สาธารณรัฐสิงคโปร์ ระหว่างการทัศนศึกษาได้เข้าพักที่โรงแรม C. ย่าน DOWNTOWN EAST คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์จะมีประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันว่ามีการกระทำความผิดเกิดขึ้นคือผู้เสียหายเพียงปากเดียว แต่เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่ว่าผู้เสียหายเป็นศิษย์ที่อยู่ในความดูแลของจำเลยระหว่างการเดินทางไปทัศนศึกษาที่ต่างประเทศ ก่อนเกิดเหตุ จำเลยไปร่วมเล่นไพ่ภายในห้องพักของผู้เสียหายกับพวกในเวลากลางคืนแล้วพักค้างคืนที่ห้องพักของผู้เสียหายกับพวก แสดงให้เห็นถึงความสนิทสนมระหว่างจำเลยและผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นศิษย์ผู้เสียหายจึงไม่น่าจะมีสาเหตุให้เบิกความเพื่อปรักปรำจำเลยในเรื่องที่มีแต่จะสร้างความเสื่อมเสียแก่ทุกฝ่ายรวมถึงตัวผู้เสียหายด้วย เหตุที่เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วไม่พบร่องรอยผิดปกติ หรือพยานหลักฐานอื่นอันจะยืนยันว่าผู้เสียหายถูกล่วงละเมิดทางเพศ อาจเป็นเพราะผู้เสียหายไม่ได้ถูกล่วงละเมิดทางเพศอย่างรุนแรงถึงขนาดที่จะทำให้เกิดร่องรอยหรือบาดแผลจนสามารถตรวจพบได้ จึงทำให้เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจพบสิ่งผิดปกติที่จะนำมาตรวจเพิ่มเติมเพื่อยืนยันผลในทางวิทยาศาสตร์ได้ การที่โจทก์ไม่มีพยานหลักฐานทางวิทยาศาสตร์มาสนับสนุน จึงหาใช่ข้อที่จะยืนยันว่าจำเลยไม่ได้กระทำการใด ๆ อันเป็นการล่วงละเมิดทางเพศแก่ผู้เสียหาย ประกอบกับจำเลยอ้างในฎีกาว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยเสียดสีถูไถกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย แสดงถึงพฤติกรรมที่เบี่ยงเบนทางเพศของจำเลยอันเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานของโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยต่อไปว่า การที่จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" ซึ่งการกระทำชำเราโดยมิได้ใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำนั้นผู้กระทำอาจใช้สิ่งอื่นใดแทนได้และสิ่งอื่นใดนั้นไม่ได้จำกัดว่าต้องเป็นสิ่งของหรือวัตถุเท่านั้น แต่อาจเป็นอวัยวะของผู้กระทำก็ได้ หากใช้อวัยวะนั้นไปกระทำต่ออวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ ดังนั้นการที่จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย จึงเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราตามบทกฎหมายดังกล่าวแล้ว เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า ห้องพักที่เกิดเหตุมีเตียงนอน 2 เตียง แต่ละเตียงมีลิ้นชักที่สามารถเลื่อนออกมาเป็นเตียงเสริมได้ ในคืนเกิดเหตุนอกจากผู้เสียหายและเพื่อนอีก 3 คน พักอยู่แล้ว มีจำเลยเข้าพักอยู่ในห้องที่เกิดเหตุด้วย สภาพห้องพักที่ปรากฏตามภาพถ่ายนั้น เห็นได้ว่าไม่กว้างนักและเตียงนอนก็อยู่ชิดกัน แต่ผู้เสียหายและเพื่อนรวมถึงจำเลยต้องนอนรวมกันถึง 5 คน ย่อมนอนอยู่ไม่ห่างกัน เมื่อผู้เสียหายถูกจำเลยล่วงละเมิดในทางเพศ ผู้เสียหายย่อมมีโอกาสดิ้นรน ขัดขืน หรือร้องบอกให้เพื่อนของตนช่วยเหลือได้โดยไม่ต้องเกรงกลัวเพราะจำเลยไม่มีอาวุธ และไม่มีสิ่งใดปิดปากผู้เสียหาย นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ขณะที่จำเลยใช้ช่องปากเลีย อมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายนอนหงาย และจำเลยไม่ได้จับมือและขาของผู้เสียหายไว้ ย่อมเปิดโอกาสให้จำเลยกระทำได้โดยสะดวก ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปีเศษ มิใช่อยู่ในวัยไร้เดียงสา ทั้งปรากฏจากรายงานการชันสูตรผู้ป่วยคดี โรงพยาบาลตำรวจ ว่า ผู้เสียหายมีส่วนสูง 173 เซนติเมตร และน้ำหนัก 66 กิโลกรัม นับว่ามีรูปร่างเทียบเท่าผู้ใหญ่ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ผู้เสียหายเป็นนักกีฬาบาสเก็ตบอลด้วยผู้เสียหายจึงน่าจะมีร่างกายที่แข็งแรงสามารถที่จะขัดขืนการล่วงละเมิดทางเพศของจำเลยได้ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวทำให้เกิดข้อระแวงสงสัยว่า ที่ผู้เสียหายอ้างว่าไม่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศนั้นเป็นจริงหรือไม่ ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นให้จำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน เมื่อคดีไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงได้ดังฟ้องโจทก์ว่า จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย อย่างไรก็ตาม เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปีเศษ ไม่ว่าผู้เสียหายซึ่งยังเป็นเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ซึ่งความผิดตามที่โจทก์ฟ้องรวมการกระทำที่เป็นความผิดตามมาตรา 277 วรรคหนึ่ง อันเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเองอยู่ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความซึ่งมีอัตราโทษเท่ากันได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ส่วนโทษให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นตามมาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 265/2562พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาย ส.จำเลย ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 (เดิม) ประกอบ 285 ซึ่งความผิดตามที่โจทก์ฟ้องรวมการกระทำที่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) อันเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเองอยู่ด้วย เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยกระทำผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความซึ่งมีอัตราโทษเท่ากันได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 จำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้เถียงกันในชั้นฎีการับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กชาย ต. ผู้เสียหาย อายุ 14 ปีเศษ เป็นนักเรียนโรงเรียน บ. เมื่อระหว่างวันที่ 8 ถึง 11 มีนาคม 2558 จำเลย นาย พ. และนาง ส. ซึ่งเป็นครูและบุคลากรทางการศึกษาของโรงเรียน บ. มีหน้าที่ควบคุมดูแลและพาผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นนักเรียนชายหญิงรวม 46 คน เดินทางไปทัศนศึกษาที่สาธารณรัฐสิงคโปร์ ระหว่างการทัศนศึกษาได้เข้าพักที่โรงแรม C. ย่าน DOWNTOWN EAST คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์จะมีประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันว่ามีการกระทำความผิดเกิดขึ้นคือผู้เสียหายเพียงปากเดียว แต่เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่ว่าผู้เสียหายเป็นศิษย์ที่อยู่ในความดูแลของจำเลยระหว่างการเดินทางไปทัศนศึกษาที่ต่างประเทศ ก่อนเกิดเหตุ จำเลยไปร่วมเล่นไพ่ภายในห้องพักของผู้เสียหายกับพวกในเวลากลางคืนแล้วพักค้างคืนที่ห้องพักของผู้เสียหายกับพวก แสดงให้เห็นถึงความสนิทสนมระหว่างจำเลยและผู้เสียหายกับพวกซึ่งเป็นศิษย์ผู้เสียหายจึงไม่น่าจะมีสาเหตุให้เบิกความเพื่อปรักปรำจำเลยในเรื่องที่มีแต่จะสร้างความเสื่อมเสียแก่ทุกฝ่ายรวมถึงตัวผู้เสียหายด้วย เหตุที่เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วไม่พบร่องรอยผิดปกติ หรือพยานหลักฐานอื่นอันจะยืนยันว่าผู้เสียหายถูกล่วงละเมิดทางเพศ อาจเป็นเพราะผู้เสียหายไม่ได้ถูกล่วงละเมิดทางเพศอย่างรุนแรงถึงขนาดที่จะทำให้เกิดร่องรอยหรือบาดแผลจนสามารถตรวจพบได้ จึงทำให้เจ้าพนักงานผู้เกี่ยวข้องตรวจพบสิ่งผิดปกติที่จะนำมาตรวจเพิ่มเติมเพื่อยืนยันผลในทางวิทยาศาสตร์ได้ การที่โจทก์ไม่มีพยานหลักฐานทางวิทยาศาสตร์มาสนับสนุน จึงหาใช่ข้อที่จะยืนยันว่าจำเลยไม่ได้กระทำการใด ๆ อันเป็นการล่วงละเมิดทางเพศแก่ผู้เสียหาย ประกอบกับจำเลยอ้างในฎีกาว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยเสียดสีถูไถกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย แสดงถึงพฤติกรรมที่เบี่ยงเบนทางเพศของจำเลยอันเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานของโจทก์ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยต่อไปว่า การที่จำเลยใช้ช่องปากอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" ซึ่งการกระทำชำเราโดยมิได้ใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำนั้นผู้กระทำอาจใช้สิ่งอื่นใดแทนได้และสิ่งอื่นใดนั้นไม่ได้จำกัดว่าต้องเป็นสิ่งของหรือวัตถุเท่านั้น แต่อาจเป็นอวัยวะของผู้กระทำก็ได้ หากใช้อวัยวะนั้นไปกระทำต่ออวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ ดังนั้นการที่จำเลยใช้ช่องปากของจำเลยอมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย จึงเข้าลักษณะเป็นการกระทำชำเราตามบทกฎหมายดังกล่าวแล้ว เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า ห้องพักที่เกิดเหตุมีเตียงนอน 2 เตียง แต่ละเตียงมีลิ้นชักที่สามารถเลื่อนออกมาเป็นเตียงเสริมได้ ในคืนเกิดเหตุนอกจากผู้เสียหายและเพื่อนอีก 3 คน พักอยู่แล้ว มีจำเลยเข้าพักอยู่ในห้องที่เกิดเหตุด้วย สภาพห้องพักที่ปรากฏตามภาพถ่ายนั้น เห็นได้ว่าไม่กว้างนักและเตียงนอนก็อยู่ชิดกัน แต่ผู้เสียหายและเพื่อนรวมถึงจำเลยต้องนอนรวมกันถึง 5 คน ย่อมนอนอยู่ไม่ห่างกัน เมื่อผู้เสียหายถูกจำเลยล่วงละเมิดในทางเพศ ผู้เสียหายย่อมมีโอกาสดิ้นรน ขัดขืน หรือร้องบอกให้เพื่อนของตนช่วยเหลือได้โดยไม่ต้องเกรงกลัวเพราะจำเลยไม่มีอาวุธ และไม่มีสิ่งใดปิดปากผู้เสียหาย นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ขณะที่จำเลยใช้ช่องปากเลีย อมและดูดอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายนอนหงาย และจำเลยไม่ได้จับมือและขาของผู้เสียหายไว้ ย่อมเปิดโอกาสให้จำเลยกระทำได้โดยสะดวก ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปีเศษ มิใช่อยู่ในวัยไร้เดียงสา ทั้งปรากฏจากรายงานการชันสูตรผู้ป่วยคดี โรงพยาบาลตำรวจ ว่า ผู้เสียหายมีส่วนสูง 173 เซนติเมตร และน้ำหนัก 66 กิโลกรัม นับว่ามีรูปร่างเทียบเท่าผู้ใหญ่ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ผู้เสียหายเป็นนักกีฬาบาสเก็ตบอลด้วยผู้เสียหายจึงน่าจะมีร่างกายที่แข็งแรงสามารถที่จะขัดขืนการล่วงละเมิดทางเพศของจำเลยได้ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวทำให้เกิดข้อระแวงสงสัยว่า ที่ผู้เสียหายอ้างว่าไม่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศนั้นเป็นจริงหรือไม่ ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นให้จำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน เมื่อคดีไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงได้ดังฟ้องโจทก์ว่า จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย อย่างไรก็ตาม เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปีเศษ ไม่ว่าผู้เสียหายซึ่งยังเป็นเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ซึ่งความผิดตามที่โจทก์ฟ้องรวมการกระทำที่เป็นความผิดตามมาตรา 277 วรรคหนึ่ง อันเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเองอยู่ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความซึ่งมีอัตราโทษเท่ากันได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ส่วนโทษให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นตามมาตรา 276 (เดิม) ประกอบมาตรา 285 ให้ยก(ปกิต สุวรรณพรหมา-บุญไชย ธนาพันธ์สิน-ชวลิต ยงพาณิชย์)ศาลอาญา - นายกิตติพงษ์ กลิ่นขจรศาลอุทธรณ์ - นายอมรเทพ การะโชติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1748/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ3936/2558หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ96/2560หมายเหตุ