คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6599/2559หลักกฎหมาย: คดีนี้โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสอง กรณีนี้เห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน เมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยแล้ว ยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตาม ป.พ.พ. มาตรา 421 รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้าง บ. ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2โจทก์ทั้งสองฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 339,256,412.88 บาท แก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 76,408,901.92 บาท พร้อมดอกเบี้ยจากต้นเงินดังกล่าวทั้งสองจำนวนอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยงดเว้นการใช้หรืออ้างอิงและห้ามเกี่ยวข้องกับชื่อทางการค้าหรือรายการส่งเสริมการขายใดๆ ของโจทก์ทั้งสองในการทำการค้าหรือการตลาดของจำเลยไม่ว่าในรูปแบบใดๆ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 2,456,412.88 บาท และชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,522,908.20 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 สิงหาคม 2554) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 80,000 บาท คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,493,137 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสองและจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองฎีกาว่ามีเหตุสมควรที่โจทก์ทั้งสองจะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นที่ยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยต่างประกอบกิจการค้าปลีกค้าส่งประเภทไฮเปอร์มาร์เก็ต เมื่อเดือนพฤศจิกายน 2553 โจทก์ทั้งสองควบรวมกิจการแล้วดำเนินการจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายโดยลงพิมพ์โฆษณาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ ซึ่งออกวางจำหน่ายล่วงหน้า 1 วัน ในรายการ "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยมีเงื่อนไขให้ลูกค้านำคูปองของห้างโจทก์ที่ 2 มาติดต่อที่จุดแลกคูปองของห้างจำเลยเพื่อเพิ่มมูลค่าคูปองตามที่จำเลยกำหนด โดยคูปองคาร์ฟูร์ต้องใช้คู่กับบัตรคลับการ์ดของจำเลย หากลูกค้ามิได้เป็นสมาชิกก็ต้องสมัครเป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยก่อน แล้วนำไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยที่มียอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จึงได้รับส่วนลด 160 บาท ตั้งแต่วันที่ 23 ถึง 28 มกราคม 2554 มีลูกค้านำคูปองของโจทก์ทั้งสองมาใช้ที่ห้างของจำเลยเพื่อรับส่วนลดเป็น 2 เท่า 65,908 ใบ นอกจากนี้ในการควบรวมกิจการของโจทก์ทั้งสอง ในส่วนของลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งถือบัตรไอวิช โจทก์ที่ 1 ได้ดำเนินการจัดส่งบัตรบิ๊กการ์ดของโจทก์ที่ 1 พร้อมบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท เพื่อให้นำไปใช้ที่ห้างของโจทก์ทั้งสอง แต่ในเดือนกรกฎาคม 2554 จำเลยออกแผ่นปลิวโฆษณาอ้างอิงบัตรสมาชิกไอวิชของโจทก์ที่ 2 ว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง สมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" โดยมีเงื่อนไขให้ผู้ถือบัตรสมาชิกไอวิชส่งข้อความสั้นไปยังโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยภายในวันที่ 15 ถึง 24 กรกฎาคม 2554 เมื่อจำเลยตรวจสอบแล้วพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกคลับการ์ดกับจำเลย จำเลยจะตอบกลับไปยังโทรศัพท์ของลูกค้า เพื่อให้เข้าไปแสดงบัตรไอวิชและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดกับจำเลยเพื่อรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขาย "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์ทั้งสองและจำเลยจะมีเสรีในทางการค้าและการจัดทำกลยุทธ์การตลาดเพื่อแข่งขันทางการค้าโดยเป้าหมายที่จะดึงดูดลูกค้าเพื่อให้มาใช้บริการในห้างของตนเองจะเป็นเรื่องปกติของการประกอบธุรกิจ ซึ่งโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จัดทำรายการส่งเสริมการขายอยู่เป็นระยะ แต่การกระทำของโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จะต้องกระทำไม่ขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมายในการจัดรายการส่งเสริมการขายไม่ว่าของโจทก์ทั้งสองหรือจำเลยต่างก็ต้องใช้บุคลากรที่มีความรู้ความสามารถในการคิดหาวิธีที่จะให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจในการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตน นอกจากนี้ยังต้องใช้เงินจำนวนหนึ่งในการโฆษณาหรือสื่อให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจโดยผู้ประกอบการย่อมจะต้องคาดหวังว่า เงินที่ใช้จ่ายไปทั้งหมดในการจัดรายการส่งเสริมการขายแต่ละครั้งจะก่อให้เกิดการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตนมากขึ้นในจำนวนที่ตนเองตั้งเป้าหมายไว้ การที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 ซึ่งนอกจากโจทก์ทั้งสองจะคาดหวังให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองในครั้งแรกขั้นต่ำ 800 บาท เพื่อที่ลูกค้าจะได้รับแจกคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว โจทก์ทั้งสองย่อมจะต้องคาดหวังว่า เมื่อลูกค้าได้รับคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว จะกลับมาในครั้งที่สองโดยนำคูปองมูลค่า 80 บาท มาซื้อสินค้าตั้งแต่ราคา 400 บาท ขึ้นไป ซึ่งจะทำให้โจทก์ทั้งสองสามารถขายสินค้าได้อีกอย่างน้อย 400 บาท รวมแล้วไม่น้อยกว่า 1,200 บาท ต่อคูปอง 1 ใบ จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ตั้งแต่วันที่ 23 มกราคม 2554 ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสองเพราะลูกค้าจะไม่นำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าของห้างโจทก์ทั้งสอง แต่จะนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยด้วยเหตุผลที่มีการให้ผลประโยชน์ที่มากขึ้นเป็นมูลค่า 2 เท่า แม้ดูผิวเผินแล้ว ผู้บริโภคจะได้รับประโยชน์มากขึ้นซึ่งตรงกับเจตนารมณ์ของการมีตลาดการค้าเสรีและห้างของโจทก์ทั้งสองน่าจะได้รับประโยชน์โดยอาจจะมีลูกค้ามาซื้อสินค้าในครั้งแรกมากขึ้นในราคาปกติเพื่อต้องการนำคูปองไปใช้ที่ห้างของจำเลยและห้างของโจทก์ทั้งสองไม่ต้องลดราคาสินค้าในครั้งที่สองซึ่งคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 20 แต่ห้างของจำเลยกลับต้องลดราคาสินค้าให้แก่ลูกค้าที่ใช้คูปองของห้างของโจทก์ทั้งสองโดยยอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จะได้รับส่วนลด 160 บาท หรือคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 26.67 ซึ่งเป็นอัตราส่วนที่ทำให้จำเลยอาจต้องขาดทุนจากการจำหน่ายสินค้าเพียงเพื่อให้เกิดผลเสียหายแก่โจทก์ให้ได้ การที่จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายจึงมิใช่เรื่องปกติธรรมดาทางการค้า กรณีนี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ซึ่งต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ซึ่งง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน ซึ่งเมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลย แล้วยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย จึงเป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามาในส่วนนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ที่ 2 ว่า การจัดรายการส่งเสริมการขาย "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้งสมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" ของจำเลย เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างที่โจทก์ทั้งสองกำลังถ่ายโอนข้อมูลลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ไปยังโจทก์ที่ 1 โจทก์ทั้งสองได้ออกบัตรสมาชิกบิ๊กการ์ดให้แก่ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 แทนบัตรไอวิชของห้างโจทก์ที่ 2 พร้อมมอบบัตรของขวัญ 100 บาท จำเลยจึงจัดรายการส่งเสริมการขายโดยเงื่อนไขให้ลูกค้าที่มีบัตรไอวิชของโจทก์ที่ 2 แต่ยังไม่มีบัตรคลับการ์ดของจำเลยส่งข้อความมายังจำเลย หากจำเลยตรวจสอบพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดก็จะส่งข้อความสั้นกลับไปยังลูกค้าเพื่อให้ลูกค้ามาที่ห้างของจำเลยและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยพร้อมรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ในกรณีนี้แม้จำเลยจะกล่าวอ้างถึงชื่อของโจทก์ที่ 2 และบัตรไอวิชซึ่งลูกค้าผู้ถือบัตรเป็นสมาชิกของโจทก์ที่ 2 ก็สืบเนื่องจากจำเลยเจาะจงต้องการดึงดูดลูกค้ากลุ่มนี้และต้องเป็นลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกของจำเลยเข้ามาสมัครเป็นสมาชิกของจำเลย เมื่อลูกค้ากลุ่มนี้สมัครเป็นสมาชิกของห้างจำเลยแล้ว ก็ไม่มีข้อห้ามหรือถูกลดสิทธิประโยชน์ใดๆ หากจะกลับไปใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองหรือที่ร้านค้าอื่นใด ส่วนที่จำเลยใช้ถ้อยคำว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง" ก็ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีเจตนาจะสื่อไปถึงลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ว่า บัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้ว นอกจากนี้ในทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองก็ไม่ปรากฏว่า มีลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ถือบัตรไอวิช เมื่อได้รับทราบเกี่ยวกับรายการส่งเสริมการขายของจำเลย แล้วเข้าใจว่าบัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้วและการที่จำเลยให้บัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ก็ไม่ทำให้ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งได้รับบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท จากโจทก์ทั้งสองไม่สามารถนำบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท กลับไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ อันจะทำให้โจทก์ทั้งสองต้องสูญเสียโอกาสในการขายสินค้าให้แก่ลูกค้าในกลุ่มนี้ และเมื่อลูกค้านำบัตรไอวิชมาแสดง ไม่ปรากฏว่าจำเลยจะเก็บบัตรไอวิชไว้ ลูกค้าสามารถนำบัตรไอวิชกลับไปได้ ไม่มีผลกระทบต่อการเป็นสมาชิกบัตรของโจทก์ที่ 2 การกระทำดังกล่าวจึงไม่ได้เป็นการแทรกแซงการค้าของโจทก์ทั้งสอง ส่วนเรื่องที่จะทำให้ประชาชนสับสนและเข้าใจว่าห้างของจำเลยซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 หรือไม่นั้น เห็นว่า รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้างบิ๊กซี ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 ฎีกาของโจทก์ที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6599/2559บริษัทบิ๊กซี ซูเปอร์เซ็นเตอร์ จำกัด (มหาชน) กับพวกโจทก์บริษัทเอก-ชัย ดีสทริบิวชั่น ซิสเทม จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 421คดีนี้โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสอง กรณีนี้เห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน เมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยแล้ว ยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตาม ป.พ.พ. มาตรา 421 รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้าง บ. ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2โจทก์ทั้งสองฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 339,256,412.88 บาท แก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 76,408,901.92 บาท พร้อมดอกเบี้ยจากต้นเงินดังกล่าวทั้งสองจำนวนอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยงดเว้นการใช้หรืออ้างอิงและห้ามเกี่ยวข้องกับชื่อทางการค้าหรือรายการส่งเสริมการขายใดๆ ของโจทก์ทั้งสองในการทำการค้าหรือการตลาดของจำเลยไม่ว่าในรูปแบบใดๆ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 2,456,412.88 บาท และชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,522,908.20 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 สิงหาคม 2554) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 80,000 บาท คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,493,137 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสองและจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองฎีกาว่ามีเหตุสมควรที่โจทก์ทั้งสองจะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นที่ยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยต่างประกอบกิจการค้าปลีกค้าส่งประเภทไฮเปอร์มาร์เก็ต เมื่อเดือนพฤศจิกายน 2553 โจทก์ทั้งสองควบรวมกิจการแล้วดำเนินการจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายโดยลงพิมพ์โฆษณาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ ซึ่งออกวางจำหน่ายล่วงหน้า 1 วัน ในรายการ "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยมีเงื่อนไขให้ลูกค้านำคูปองของห้างโจทก์ที่ 2 มาติดต่อที่จุดแลกคูปองของห้างจำเลยเพื่อเพิ่มมูลค่าคูปองตามที่จำเลยกำหนด โดยคูปองคาร์ฟูร์ต้องใช้คู่กับบัตรคลับการ์ดของจำเลย หากลูกค้ามิได้เป็นสมาชิกก็ต้องสมัครเป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยก่อน แล้วนำไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยที่มียอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จึงได้รับส่วนลด 160 บาท ตั้งแต่วันที่ 23 ถึง 28 มกราคม 2554 มีลูกค้านำคูปองของโจทก์ทั้งสองมาใช้ที่ห้างของจำเลยเพื่อรับส่วนลดเป็น 2 เท่า 65,908 ใบ นอกจากนี้ในการควบรวมกิจการของโจทก์ทั้งสอง ในส่วนของลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งถือบัตรไอวิช โจทก์ที่ 1 ได้ดำเนินการจัดส่งบัตรบิ๊กการ์ดของโจทก์ที่ 1 พร้อมบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท เพื่อให้นำไปใช้ที่ห้างของโจทก์ทั้งสอง แต่ในเดือนกรกฎาคม 2554 จำเลยออกแผ่นปลิวโฆษณาอ้างอิงบัตรสมาชิกไอวิชของโจทก์ที่ 2 ว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง สมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" โดยมีเงื่อนไขให้ผู้ถือบัตรสมาชิกไอวิชส่งข้อความสั้นไปยังโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยภายในวันที่ 15 ถึง 24 กรกฎาคม 2554 เมื่อจำเลยตรวจสอบแล้วพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกคลับการ์ดกับจำเลย จำเลยจะตอบกลับไปยังโทรศัพท์ของลูกค้า เพื่อให้เข้าไปแสดงบัตรไอวิชและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดกับจำเลยเพื่อรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขาย "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์ทั้งสองและจำเลยจะมีเสรีในทางการค้าและการจัดทำกลยุทธ์การตลาดเพื่อแข่งขันทางการค้าโดยเป้าหมายที่จะดึงดูดลูกค้าเพื่อให้มาใช้บริการในห้างของตนเองจะเป็นเรื่องปกติของการประกอบธุรกิจ ซึ่งโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จัดทำรายการส่งเสริมการขายอยู่เป็นระยะ แต่การกระทำของโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จะต้องกระทำไม่ขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมายในการจัดรายการส่งเสริมการขายไม่ว่าของโจทก์ทั้งสองหรือจำเลยต่างก็ต้องใช้บุคลากรที่มีความรู้ความสามารถในการคิดหาวิธีที่จะให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจในการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตน นอกจากนี้ยังต้องใช้เงินจำนวนหนึ่งในการโฆษณาหรือสื่อให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจโดยผู้ประกอบการย่อมจะต้องคาดหวังว่า เงินที่ใช้จ่ายไปทั้งหมดในการจัดรายการส่งเสริมการขายแต่ละครั้งจะก่อให้เกิดการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตนมากขึ้นในจำนวนที่ตนเองตั้งเป้าหมายไว้ การที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 ซึ่งนอกจากโจทก์ทั้งสองจะคาดหวังให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองในครั้งแรกขั้นต่ำ 800 บาท เพื่อที่ลูกค้าจะได้รับแจกคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว โจทก์ทั้งสองย่อมจะต้องคาดหวังว่า เมื่อลูกค้าได้รับคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว จะกลับมาในครั้งที่สองโดยนำคูปองมูลค่า 80 บาท มาซื้อสินค้าตั้งแต่ราคา 400 บาท ขึ้นไป ซึ่งจะทำให้โจทก์ทั้งสองสามารถขายสินค้าได้อีกอย่างน้อย 400 บาท รวมแล้วไม่น้อยกว่า 1,200 บาท ต่อคูปอง 1 ใบ จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ตั้งแต่วันที่ 23 มกราคม 2554 ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสองเพราะลูกค้าจะไม่นำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าของห้างโจทก์ทั้งสอง แต่จะนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยด้วยเหตุผลที่มีการให้ผลประโยชน์ที่มากขึ้นเป็นมูลค่า 2 เท่า แม้ดูผิวเผินแล้ว ผู้บริโภคจะได้รับประโยชน์มากขึ้นซึ่งตรงกับเจตนารมณ์ของการมีตลาดการค้าเสรีและห้างของโจทก์ทั้งสองน่าจะได้รับประโยชน์โดยอาจจะมีลูกค้ามาซื้อสินค้าในครั้งแรกมากขึ้นในราคาปกติเพื่อต้องการนำคูปองไปใช้ที่ห้างของจำเลยและห้างของโจทก์ทั้งสองไม่ต้องลดราคาสินค้าในครั้งที่สองซึ่งคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 20 แต่ห้างของจำเลยกลับต้องลดราคาสินค้าให้แก่ลูกค้าที่ใช้คูปองของห้างของโจทก์ทั้งสองโดยยอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จะได้รับส่วนลด 160 บาท หรือคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 26.67 ซึ่งเป็นอัตราส่วนที่ทำให้จำเลยอาจต้องขาดทุนจากการจำหน่ายสินค้าเพียงเพื่อให้เกิดผลเสียหายแก่โจทก์ให้ได้ การที่จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายจึงมิใช่เรื่องปกติธรรมดาทางการค้า กรณีนี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ซึ่งต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ซึ่งง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน ซึ่งเมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลย แล้วยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย จึงเป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามาในส่วนนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ที่ 2 ว่า การจัดรายการส่งเสริมการขาย "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้งสมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" ของจำเลย เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างที่โจทก์ทั้งสองกำลังถ่ายโอนข้อมูลลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ไปยังโจทก์ที่ 1 โจทก์ทั้งสองได้ออกบัตรสมาชิกบิ๊กการ์ดให้แก่ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 แทนบัตรไอวิชของห้างโจทก์ที่ 2 พร้อมมอบบัตรของขวัญ 100 บาท จำเลยจึงจัดรายการส่งเสริมการขายโดยเงื่อนไขให้ลูกค้าที่มีบัตรไอวิชของโจทก์ที่ 2 แต่ยังไม่มีบัตรคลับการ์ดของจำเลยส่งข้อความมายังจำเลย หากจำเลยตรวจสอบพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดก็จะส่งข้อความสั้นกลับไปยังลูกค้าเพื่อให้ลูกค้ามาที่ห้างของจำเลยและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยพร้อมรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ในกรณีนี้แม้จำเลยจะกล่าวอ้างถึงชื่อของโจทก์ที่ 2 และบัตรไอวิชซึ่งลูกค้าผู้ถือบัตรเป็นสมาชิกของโจทก์ที่ 2 ก็สืบเนื่องจากจำเลยเจาะจงต้องการดึงดูดลูกค้ากลุ่มนี้และต้องเป็นลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกของจำเลยเข้ามาสมัครเป็นสมาชิกของจำเลย เมื่อลูกค้ากลุ่มนี้สมัครเป็นสมาชิกของห้างจำเลยแล้ว ก็ไม่มีข้อห้ามหรือถูกลดสิทธิประโยชน์ใดๆ หากจะกลับไปใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองหรือที่ร้านค้าอื่นใด ส่วนที่จำเลยใช้ถ้อยคำว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง" ก็ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีเจตนาจะสื่อไปถึงลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ว่า บัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้ว นอกจากนี้ในทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองก็ไม่ปรากฏว่า มีลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ถือบัตรไอวิช เมื่อได้รับทราบเกี่ยวกับรายการส่งเสริมการขายของจำเลย แล้วเข้าใจว่าบัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้วและการที่จำเลยให้บัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ก็ไม่ทำให้ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งได้รับบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท จากโจทก์ทั้งสองไม่สามารถนำบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท กลับไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ อันจะทำให้โจทก์ทั้งสองต้องสูญเสียโอกาสในการขายสินค้าให้แก่ลูกค้าในกลุ่มนี้ และเมื่อลูกค้านำบัตรไอวิชมาแสดง ไม่ปรากฏว่าจำเลยจะเก็บบัตรไอวิชไว้ ลูกค้าสามารถนำบัตรไอวิชกลับไปได้ ไม่มีผลกระทบต่อการเป็นสมาชิกบัตรของโจทก์ที่ 2 การกระทำดังกล่าวจึงไม่ได้เป็นการแทรกแซงการค้าของโจทก์ทั้งสอง ส่วนเรื่องที่จะทำให้ประชาชนสับสนและเข้าใจว่าห้างของจำเลยซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 หรือไม่นั้น เห็นว่า รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้างบิ๊กซี ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 ฎีกาของโจทก์ที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(กึกก้อง สมเกียรติเจริญ-ประยูร ณ ระนอง-ภาติยะ ดวงมณี)ศาลแพ่ง - นางนพร เพชรคุณศาลอุทธรณ์ - นายนนท์ ชัยปกรณ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาพ.3290/2558หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นพ3056/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นพ2570/2556หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 339,256,412.88 บาท แก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 76,408,901.92 บาท พร้อมดอกเบี้ยจากต้นเงินดังกล่าวทั้งสองจำนวนอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยงดเว้นการใช้หรืออ้างอิงและห้ามเกี่ยวข้องกับชื่อทางการค้าหรือรายการส่งเสริมการขายใดๆ ของโจทก์ทั้งสองในการทำการค้าหรือการตลาดของจำเลยไม่ว่าในรูปแบบใดๆ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 2,456,412.88 บาท และชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,522,908.20 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 สิงหาคม 2554) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 80,000 บาท คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,493,137 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสองและจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองฎีกาว่ามีเหตุสมควรที่โจทก์ทั้งสองจะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นที่ยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยต่างประกอบกิจการค้าปลีกค้าส่งประเภทไฮเปอร์มาร์เก็ต เมื่อเดือนพฤศจิกายน 2553 โจทก์ทั้งสองควบรวมกิจการแล้วดำเนินการจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายโดยลงพิมพ์โฆษณาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ ซึ่งออกวางจำหน่ายล่วงหน้า 1 วัน ในรายการ "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยมีเงื่อนไขให้ลูกค้านำคูปองของห้างโจทก์ที่ 2 มาติดต่อที่จุดแลกคูปองของห้างจำเลยเพื่อเพิ่มมูลค่าคูปองตามที่จำเลยกำหนด โดยคูปองคาร์ฟูร์ต้องใช้คู่กับบัตรคลับการ์ดของจำเลย หากลูกค้ามิได้เป็นสมาชิกก็ต้องสมัครเป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยก่อน แล้วนำไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยที่มียอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จึงได้รับส่วนลด 160 บาท ตั้งแต่วันที่ 23 ถึง 28 มกราคม 2554 มีลูกค้านำคูปองของโจทก์ทั้งสองมาใช้ที่ห้างของจำเลยเพื่อรับส่วนลดเป็น 2 เท่า 65,908 ใบ นอกจากนี้ในการควบรวมกิจการของโจทก์ทั้งสอง ในส่วนของลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งถือบัตรไอวิช โจทก์ที่ 1 ได้ดำเนินการจัดส่งบัตรบิ๊กการ์ดของโจทก์ที่ 1 พร้อมบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท เพื่อให้นำไปใช้ที่ห้างของโจทก์ทั้งสอง แต่ในเดือนกรกฎาคม 2554 จำเลยออกแผ่นปลิวโฆษณาอ้างอิงบัตรสมาชิกไอวิชของโจทก์ที่ 2 ว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง สมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" โดยมีเงื่อนไขให้ผู้ถือบัตรสมาชิกไอวิชส่งข้อความสั้นไปยังโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยภายในวันที่ 15 ถึง 24 กรกฎาคม 2554 เมื่อจำเลยตรวจสอบแล้วพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกคลับการ์ดกับจำเลย จำเลยจะตอบกลับไปยังโทรศัพท์ของลูกค้า เพื่อให้เข้าไปแสดงบัตรไอวิชและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดกับจำเลยเพื่อรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขาย "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์ทั้งสองและจำเลยจะมีเสรีในทางการค้าและการจัดทำกลยุทธ์การตลาดเพื่อแข่งขันทางการค้าโดยเป้าหมายที่จะดึงดูดลูกค้าเพื่อให้มาใช้บริการในห้างของตนเองจะเป็นเรื่องปกติของการประกอบธุรกิจ ซึ่งโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จัดทำรายการส่งเสริมการขายอยู่เป็นระยะ แต่การกระทำของโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จะต้องกระทำไม่ขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมายในการจัดรายการส่งเสริมการขายไม่ว่าของโจทก์ทั้งสองหรือจำเลยต่างก็ต้องใช้บุคลากรที่มีความรู้ความสามารถในการคิดหาวิธีที่จะให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจในการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตน นอกจากนี้ยังต้องใช้เงินจำนวนหนึ่งในการโฆษณาหรือสื่อให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจโดยผู้ประกอบการย่อมจะต้องคาดหวังว่า เงินที่ใช้จ่ายไปทั้งหมดในการจัดรายการส่งเสริมการขายแต่ละครั้งจะก่อให้เกิดการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตนมากขึ้นในจำนวนที่ตนเองตั้งเป้าหมายไว้ การที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 ซึ่งนอกจากโจทก์ทั้งสองจะคาดหวังให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองในครั้งแรกขั้นต่ำ 800 บาท เพื่อที่ลูกค้าจะได้รับแจกคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว โจทก์ทั้งสองย่อมจะต้องคาดหวังว่า เมื่อลูกค้าได้รับคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว จะกลับมาในครั้งที่สองโดยนำคูปองมูลค่า 80 บาท มาซื้อสินค้าตั้งแต่ราคา 400 บาท ขึ้นไป ซึ่งจะทำให้โจทก์ทั้งสองสามารถขายสินค้าได้อีกอย่างน้อย 400 บาท รวมแล้วไม่น้อยกว่า 1,200 บาท ต่อคูปอง 1 ใบ จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ตั้งแต่วันที่ 23 มกราคม 2554 ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสองเพราะลูกค้าจะไม่นำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าของห้างโจทก์ทั้งสอง แต่จะนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยด้วยเหตุผลที่มีการให้ผลประโยชน์ที่มากขึ้นเป็นมูลค่า 2 เท่า แม้ดูผิวเผินแล้ว ผู้บริโภคจะได้รับประโยชน์มากขึ้นซึ่งตรงกับเจตนารมณ์ของการมีตลาดการค้าเสรีและห้างของโจทก์ทั้งสองน่าจะได้รับประโยชน์โดยอาจจะมีลูกค้ามาซื้อสินค้าในครั้งแรกมากขึ้นในราคาปกติเพื่อต้องการนำคูปองไปใช้ที่ห้างของจำเลยและห้างของโจทก์ทั้งสองไม่ต้องลดราคาสินค้าในครั้งที่สองซึ่งคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 20 แต่ห้างของจำเลยกลับต้องลดราคาสินค้าให้แก่ลูกค้าที่ใช้คูปองของห้างของโจทก์ทั้งสองโดยยอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จะได้รับส่วนลด 160 บาท หรือคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 26.67 ซึ่งเป็นอัตราส่วนที่ทำให้จำเลยอาจต้องขาดทุนจากการจำหน่ายสินค้าเพียงเพื่อให้เกิดผลเสียหายแก่โจทก์ให้ได้ การที่จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายจึงมิใช่เรื่องปกติธรรมดาทางการค้า กรณีนี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ซึ่งต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ซึ่งง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน ซึ่งเมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลย แล้วยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย จึงเป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามาในส่วนนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ที่ 2 ว่า การจัดรายการส่งเสริมการขาย "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้งสมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" ของจำเลย เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างที่โจทก์ทั้งสองกำลังถ่ายโอนข้อมูลลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ไปยังโจทก์ที่ 1 โจทก์ทั้งสองได้ออกบัตรสมาชิกบิ๊กการ์ดให้แก่ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 แทนบัตรไอวิชของห้างโจทก์ที่ 2 พร้อมมอบบัตรของขวัญ 100 บาท จำเลยจึงจัดรายการส่งเสริมการขายโดยเงื่อนไขให้ลูกค้าที่มีบัตรไอวิชของโจทก์ที่ 2 แต่ยังไม่มีบัตรคลับการ์ดของจำเลยส่งข้อความมายังจำเลย หากจำเลยตรวจสอบพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดก็จะส่งข้อความสั้นกลับไปยังลูกค้าเพื่อให้ลูกค้ามาที่ห้างของจำเลยและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยพร้อมรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ในกรณีนี้แม้จำเลยจะกล่าวอ้างถึงชื่อของโจทก์ที่ 2 และบัตรไอวิชซึ่งลูกค้าผู้ถือบัตรเป็นสมาชิกของโจทก์ที่ 2 ก็สืบเนื่องจากจำเลยเจาะจงต้องการดึงดูดลูกค้ากลุ่มนี้และต้องเป็นลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกของจำเลยเข้ามาสมัครเป็นสมาชิกของจำเลย เมื่อลูกค้ากลุ่มนี้สมัครเป็นสมาชิกของห้างจำเลยแล้ว ก็ไม่มีข้อห้ามหรือถูกลดสิทธิประโยชน์ใดๆ หากจะกลับไปใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองหรือที่ร้านค้าอื่นใด ส่วนที่จำเลยใช้ถ้อยคำว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง" ก็ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีเจตนาจะสื่อไปถึงลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ว่า บัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้ว นอกจากนี้ในทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองก็ไม่ปรากฏว่า มีลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ถือบัตรไอวิช เมื่อได้รับทราบเกี่ยวกับรายการส่งเสริมการขายของจำเลย แล้วเข้าใจว่าบัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้วและการที่จำเลยให้บัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ก็ไม่ทำให้ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งได้รับบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท จากโจทก์ทั้งสองไม่สามารถนำบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท กลับไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ อันจะทำให้โจทก์ทั้งสองต้องสูญเสียโอกาสในการขายสินค้าให้แก่ลูกค้าในกลุ่มนี้ และเมื่อลูกค้านำบัตรไอวิชมาแสดง ไม่ปรากฏว่าจำเลยจะเก็บบัตรไอวิชไว้ ลูกค้าสามารถนำบัตรไอวิชกลับไปได้ ไม่มีผลกระทบต่อการเป็นสมาชิกบัตรของโจทก์ที่ 2 การกระทำดังกล่าวจึงไม่ได้เป็นการแทรกแซงการค้าของโจทก์ทั้งสอง ส่วนเรื่องที่จะทำให้ประชาชนสับสนและเข้าใจว่าห้างของจำเลยซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 หรือไม่นั้น เห็นว่า รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้างบิ๊กซี ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 ฎีกาของโจทก์ที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6599/2559บริษัทบิ๊กซี ซูเปอร์เซ็นเตอร์ จำกัด (มหาชน) กับพวกโจทก์บริษัทเอก-ชัย ดีสทริบิวชั่น ซิสเทม จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 421คดีนี้โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสอง กรณีนี้เห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน เมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยแล้ว ยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตาม ป.พ.พ. มาตรา 421 รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้าง บ. ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2โจทก์ทั้งสองฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 339,256,412.88 บาท แก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 76,408,901.92 บาท พร้อมดอกเบี้ยจากต้นเงินดังกล่าวทั้งสองจำนวนอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยงดเว้นการใช้หรืออ้างอิงและห้ามเกี่ยวข้องกับชื่อทางการค้าหรือรายการส่งเสริมการขายใดๆ ของโจทก์ทั้งสองในการทำการค้าหรือการตลาดของจำเลยไม่ว่าในรูปแบบใดๆ จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 2,456,412.88 บาท และชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,522,908.20 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 สิงหาคม 2554) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 80,000 บาท คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 1,493,137 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสองและจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองฎีกาว่ามีเหตุสมควรที่โจทก์ทั้งสองจะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นที่ยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยต่างประกอบกิจการค้าปลีกค้าส่งประเภทไฮเปอร์มาร์เก็ต เมื่อเดือนพฤศจิกายน 2553 โจทก์ทั้งสองควบรวมกิจการแล้วดำเนินการจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายโดยลงพิมพ์โฆษณาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ ซึ่งออกวางจำหน่ายล่วงหน้า 1 วัน ในรายการ "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยมีเงื่อนไขให้ลูกค้านำคูปองของห้างโจทก์ที่ 2 มาติดต่อที่จุดแลกคูปองของห้างจำเลยเพื่อเพิ่มมูลค่าคูปองตามที่จำเลยกำหนด โดยคูปองคาร์ฟูร์ต้องใช้คู่กับบัตรคลับการ์ดของจำเลย หากลูกค้ามิได้เป็นสมาชิกก็ต้องสมัครเป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยก่อน แล้วนำไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยที่มียอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จึงได้รับส่วนลด 160 บาท ตั้งแต่วันที่ 23 ถึง 28 มกราคม 2554 มีลูกค้านำคูปองของโจทก์ทั้งสองมาใช้ที่ห้างของจำเลยเพื่อรับส่วนลดเป็น 2 เท่า 65,908 ใบ นอกจากนี้ในการควบรวมกิจการของโจทก์ทั้งสอง ในส่วนของลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งถือบัตรไอวิช โจทก์ที่ 1 ได้ดำเนินการจัดส่งบัตรบิ๊กการ์ดของโจทก์ที่ 1 พร้อมบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท เพื่อให้นำไปใช้ที่ห้างของโจทก์ทั้งสอง แต่ในเดือนกรกฎาคม 2554 จำเลยออกแผ่นปลิวโฆษณาอ้างอิงบัตรสมาชิกไอวิชของโจทก์ที่ 2 ว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง สมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" โดยมีเงื่อนไขให้ผู้ถือบัตรสมาชิกไอวิชส่งข้อความสั้นไปยังโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยภายในวันที่ 15 ถึง 24 กรกฎาคม 2554 เมื่อจำเลยตรวจสอบแล้วพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกคลับการ์ดกับจำเลย จำเลยจะตอบกลับไปยังโทรศัพท์ของลูกค้า เพื่อให้เข้าไปแสดงบัตรไอวิชและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดกับจำเลยเพื่อรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขาย "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า แม้โจทก์ทั้งสองและจำเลยจะมีเสรีในทางการค้าและการจัดทำกลยุทธ์การตลาดเพื่อแข่งขันทางการค้าโดยเป้าหมายที่จะดึงดูดลูกค้าเพื่อให้มาใช้บริการในห้างของตนเองจะเป็นเรื่องปกติของการประกอบธุรกิจ ซึ่งโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จัดทำรายการส่งเสริมการขายอยู่เป็นระยะ แต่การกระทำของโจทก์ทั้งสองและจำเลยก็จะต้องกระทำไม่ขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมายในการจัดรายการส่งเสริมการขายไม่ว่าของโจทก์ทั้งสองหรือจำเลยต่างก็ต้องใช้บุคลากรที่มีความรู้ความสามารถในการคิดหาวิธีที่จะให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจในการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตน นอกจากนี้ยังต้องใช้เงินจำนวนหนึ่งในการโฆษณาหรือสื่อให้ผู้บริโภคเกิดความสนใจโดยผู้ประกอบการย่อมจะต้องคาดหวังว่า เงินที่ใช้จ่ายไปทั้งหมดในการจัดรายการส่งเสริมการขายแต่ละครั้งจะก่อให้เกิดการมาใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของตนมากขึ้นในจำนวนที่ตนเองตั้งเป้าหมายไว้ การที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป ภายในวันที่ 21 ถึง 23 มกราคม 2554 ซึ่งนอกจากโจทก์ทั้งสองจะคาดหวังให้ลูกค้ามาซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองในครั้งแรกขั้นต่ำ 800 บาท เพื่อที่ลูกค้าจะได้รับแจกคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว โจทก์ทั้งสองย่อมจะต้องคาดหวังว่า เมื่อลูกค้าได้รับคูปองมูลค่า 80 บาท แล้ว จะกลับมาในครั้งที่สองโดยนำคูปองมูลค่า 80 บาท มาซื้อสินค้าตั้งแต่ราคา 400 บาท ขึ้นไป ซึ่งจะทำให้โจทก์ทั้งสองสามารถขายสินค้าได้อีกอย่างน้อย 400 บาท รวมแล้วไม่น้อยกว่า 1,200 บาท ต่อคูปอง 1 ใบ จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ตั้งแต่วันที่ 23 มกราคม 2554 ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสองเพราะลูกค้าจะไม่นำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าของห้างโจทก์ทั้งสอง แต่จะนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยด้วยเหตุผลที่มีการให้ผลประโยชน์ที่มากขึ้นเป็นมูลค่า 2 เท่า แม้ดูผิวเผินแล้ว ผู้บริโภคจะได้รับประโยชน์มากขึ้นซึ่งตรงกับเจตนารมณ์ของการมีตลาดการค้าเสรีและห้างของโจทก์ทั้งสองน่าจะได้รับประโยชน์โดยอาจจะมีลูกค้ามาซื้อสินค้าในครั้งแรกมากขึ้นในราคาปกติเพื่อต้องการนำคูปองไปใช้ที่ห้างของจำเลยและห้างของโจทก์ทั้งสองไม่ต้องลดราคาสินค้าในครั้งที่สองซึ่งคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 20 แต่ห้างของจำเลยกลับต้องลดราคาสินค้าให้แก่ลูกค้าที่ใช้คูปองของห้างของโจทก์ทั้งสองโดยยอดซื้อรวม 600 บาท ขึ้นไป จะได้รับส่วนลด 160 บาท หรือคิดเป็นอัตราส่วนถึงร้อยละ 26.67 ซึ่งเป็นอัตราส่วนที่ทำให้จำเลยอาจต้องขาดทุนจากการจำหน่ายสินค้าเพียงเพื่อให้เกิดผลเสียหายแก่โจทก์ให้ได้ การที่จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายจึงมิใช่เรื่องปกติธรรมดาทางการค้า กรณีนี้จะเห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ซึ่งต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ซึ่งง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน ซึ่งเมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลย แล้วยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย จึงเป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามาในส่วนนี้ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยในข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ที่ 2 ว่า การจัดรายการส่งเสริมการขาย "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้งสมาชิกบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช มีโอกาสรับ 200 บาท" ของจำเลย เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างที่โจทก์ทั้งสองกำลังถ่ายโอนข้อมูลลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ไปยังโจทก์ที่ 1 โจทก์ทั้งสองได้ออกบัตรสมาชิกบิ๊กการ์ดให้แก่ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 แทนบัตรไอวิชของห้างโจทก์ที่ 2 พร้อมมอบบัตรของขวัญ 100 บาท จำเลยจึงจัดรายการส่งเสริมการขายโดยเงื่อนไขให้ลูกค้าที่มีบัตรไอวิชของโจทก์ที่ 2 แต่ยังไม่มีบัตรคลับการ์ดของจำเลยส่งข้อความมายังจำเลย หากจำเลยตรวจสอบพบว่ายังไม่เป็นสมาชิกบัตรคลับการ์ดก็จะส่งข้อความสั้นกลับไปยังลูกค้าเพื่อให้ลูกค้ามาที่ห้างของจำเลยและสมัครสมาชิกบัตรคลับการ์ดของจำเลยพร้อมรับบัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ในกรณีนี้แม้จำเลยจะกล่าวอ้างถึงชื่อของโจทก์ที่ 2 และบัตรไอวิชซึ่งลูกค้าผู้ถือบัตรเป็นสมาชิกของโจทก์ที่ 2 ก็สืบเนื่องจากจำเลยเจาะจงต้องการดึงดูดลูกค้ากลุ่มนี้และต้องเป็นลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกของจำเลยเข้ามาสมัครเป็นสมาชิกของจำเลย เมื่อลูกค้ากลุ่มนี้สมัครเป็นสมาชิกของห้างจำเลยแล้ว ก็ไม่มีข้อห้ามหรือถูกลดสิทธิประโยชน์ใดๆ หากจะกลับไปใช้บริการหรือซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองหรือที่ร้านค้าอื่นใด ส่วนที่จำเลยใช้ถ้อยคำว่า "บัตรสมาชิกคาร์ฟูร์ไอวิช มีค่าอย่าทิ้ง" ก็ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีเจตนาจะสื่อไปถึงลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ว่า บัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้ว นอกจากนี้ในทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองก็ไม่ปรากฏว่า มีลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ถือบัตรไอวิช เมื่อได้รับทราบเกี่ยวกับรายการส่งเสริมการขายของจำเลย แล้วเข้าใจว่าบัตรไอวิชใช้ไม่ได้แล้วและการที่จำเลยให้บัตรของขวัญมูลค่า 200 บาท ก็ไม่ทำให้ลูกค้าของโจทก์ที่ 2 ซึ่งได้รับบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท จากโจทก์ทั้งสองไม่สามารถนำบัตรของขวัญมูลค่า 100 บาท กลับไปใช้ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ อันจะทำให้โจทก์ทั้งสองต้องสูญเสียโอกาสในการขายสินค้าให้แก่ลูกค้าในกลุ่มนี้ และเมื่อลูกค้านำบัตรไอวิชมาแสดง ไม่ปรากฏว่าจำเลยจะเก็บบัตรไอวิชไว้ ลูกค้าสามารถนำบัตรไอวิชกลับไปได้ ไม่มีผลกระทบต่อการเป็นสมาชิกบัตรของโจทก์ที่ 2 การกระทำดังกล่าวจึงไม่ได้เป็นการแทรกแซงการค้าของโจทก์ทั้งสอง ส่วนเรื่องที่จะทำให้ประชาชนสับสนและเข้าใจว่าห้างของจำเลยซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 หรือไม่นั้น เห็นว่า รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้างบิ๊กซี ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2 ฎีกาของโจทก์ที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(กึกก้อง สมเกียรติเจริญ-ประยูร ณ ระนอง-ภาติยะ ดวงมณี)ศาลแพ่ง - นางนพร เพชรคุณศาลอุทธรณ์ - นายนนท์ ชัยปกรณ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาพ.3290/2558หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นพ3056/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นพ2570/2556หมายเหตุ