คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 236/2540หลักกฎหมาย: จำเลยกับ จ. ได้ทำหนังสือยินยอมยกที่ดินของจำเลยกับ จ. ให้เป็นทางใช้ร่วมกันกว้างฝ่ายละ 0.50 เมตร ยาวตลอดสุดที่ดินของจำเลย จ. เจ้าของที่ดินเดิมใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลยก็โดยอาศัยสิทธิตามข้อตกลง มิใช่ใช้ทางโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอมจึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินจาก จ. และใช้ทางพิพาทต่อมา จึงไม่ได้ภารจำยอมเช่นกันแต่การที่โจทก์ซื้อที่ดินมาดังกล่าวแล้ว ได้ปรับปรุงตึกแถวบนที่ดินนั้นทำเป็นหอพักมีผู้เช่าตึกแถวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนน และโจทก์ต่อท่อระบายน้ำเข้ากับท่อระบายน้ำของจำเลยที่ฝังอยู่ใต้ทางพิพาท โดยจำเลยมิได้โต้แย้งหวงห้ามหรือปิดกั้นทางพิพาท จนเมื่อโจทก์เทปูนยกระดับทางพิพาทสูงขึ้นและเกิดมีปัญหาน้ำท่วมขังจำเลยจึงบอกเลิกการใช้ทางต่อโจทก์แล้วกั้นรั้วบนทางพิพาท แสดงว่าจำเลยกับโจทก์ตกลงยอมรับโดยปริยายที่จะปฏิบัติตามข้อตกลงของจำเลยกับ จ. เจ้าของที่ดินเดิมในอันที่ต่างฝ่ายต่างเว้นที่ดินของตนไว้เป็นทางพิพาทเพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกันมา จำเลยจึงต้องยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงต่อไป เหตุที่เกิดน้ำท่วมขังบ้านจำเลยเกิดจากเหตุที่ปัจจุบันบ้านจำเลยอยู่ต่ำกว่าระดับถนนซอยมากกว่าการที่โจทก์เทพื้นทางพิพาทสูงขึ้น ถือไม่ได้ว่าโจทก์ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลย จำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกข้อตกลงดังกล่าวและไม่มีสิทธิทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทและต้องรื้อถอนรั้วออกไป แต่เมื่อโจทก์มีสิทธิใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงดังกล่าวซึ่งเป็นบุคคลสิทธิและไม่ใช่ภารจำยอม โจทก์จึงไม่มีสิทธิบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางสาธารณะด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง และให้จำเลยจดทะเบียนยกที่ดินให้เป็นทางสาธารณะหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางพิพาท และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท ส่วนที่อยู่ในเขตโฉนดเลขที่ 89199 ของจำเลย หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ยกฟ้องโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 89199 โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 โดยซื้อมาจากนางจันทร์เพ็ญ พินิจพลนิกร เมื่อปี 2534 ที่ดินจำเลยติดกับที่ดินโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศใต้ เมื่อวันที่ 19 เมษายน 2516 จำเลยกับนางจันทร์เพ็ญ ได้ทำหนังสือยินยอมยกที่ดินของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญให้เป็นทางใช้ร่วมกันกว้างฝ่ายละ 0.50 เมตร ยาวตลอดสุดที่ดินของจำเลย ตามหนังสือยินยอมยกที่ดินเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งมิใช่ให้เป็นทางสาธารณะ และเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 จากนางจันทร์เพ็ญพร้อมบ้านเลขที่ 934, 935 และ 1072 บนที่ดินมาแล้ว ผู้เช่าบ้านโจทก์ที่ 1 กับบริวารได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออก ต่อมาเมื่อเดือนสิงหาคม 2535 จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาทเป็นแนวยาวและปักเสาที่พันด้วยรั้วลวดหนามกึ่งกลางของทางพิพาทล้ำเข้ามาในทางพิพาท 0.50 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 1 กับบริวารไม่สามารถใช้ทางพิพาทได้ตามปกติประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า จำเลยมีสิทธิปิดกั้นไม่ให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทในส่วนที่อยู่ในเขตที่ดินของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า การที่นางจันทร์เพ็ญ เจ้าของที่ดินเดิมใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลยก็โดยอาศัยสิทธิตามข้อตกลงยินยอมอนุญาตให้ใช้ทางร่วมกันตามหนังสือยินยอมเอกสารหมาย จ.3 มิใช่การใช้ทางโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม จึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 เมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากนางจันทร์เพ็ญมาเมื่อวันที่ 21 มกราคม 2534และใช้ทางพิพาทต่อมาจนถึงปี 2535 จึงไม่ได้ภารจำยอมเช่นกัน อย่างไรก็ตาม ตามคำฟ้องและข้อนำสืบของโจทก์ที่ 1 กับจำเลยได้ความว่าเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาดังกล่าวแล้ว ได้ปรับปรุงตึกแถวบนที่ดินนั้นทำเป็นหอพักมีผู้เช่าตึกแถวของโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนน และโจทก์ที่ 1 ต่อท่อระบายน้ำเข้ากับท่อระบายน้ำของจำเลยที่ฝังอยู่ใต้ทางพิพาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหวงห้ามหรือปิดกั้นทางพิพาท จนเมื่อโจทก์ที่ 1 เทปูนยกระดับทางพิพาทสูงขึ้นและเกิดมีปัญหาน้ำท่วมขัง จำเลยจึงบอกเลิกการใช้ทางต่อโจทก์แล้วกั้นรั้วบนทางพิพาทแสดงว่าจำเลยกับโจทก์ที่ 1 ตกลงยอมรับโดยปริยายที่จะปฏิบัติตามข้อตกลงของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญเจ้าของที่ดินเดิมในอันที่ต่างฝ่ายต่างเว้นที่ดินของตนไว้เป็นทางพิพาท เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกันมาประมาณ 1 ปี แล้วจำเลยจึงต้องยอมให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงต่อไปมีปัญหาต่อไปว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทเป็นเหตุให้จำเลยมีสิทธิบอกเลิกการใช้ทางพิพาทได้หรือไม่ ปัญหานี้ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่ศาลล่างทั้งสองยังไม่ได้วินิจฉัยประเด็นนี้ ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยใหม่ ในข้อนี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยรับฟังข้อเท็จจริงว่า เหตุที่เกิดน้ำท่วมขังบ้านจำเลยน่าจะเกิดจากเหตุที่ปัจจุบันบ้านจำเลยอยู่ต่ำกว่าระดับถนนซอยสองพี่น้องดังกล่าวมากกว่าการที่โจทก์ที่ 1 เทพื้นทางพิพาทสูงขึ้นจึงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลย จำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกข้อตกลงดังกล่าวและไม่มีสิทธิทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทและต้องรื้อถอนรั้วออกไป แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 มีสิทธิใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงดังกล่าวซึ่งเป็นบุคคลสิทธิและไม่ใช่ภารจำยอม โจทก์ที่ 1 จึงไม่มีสิทธิบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องพิพากษาแก้เป็นว่า ไม่บังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 236/2540นาย วสันต์ อนุจารีพิทักษ์ กับพวกโจทก์นาย มนู อภัยนนท์จำเลย ป.พ.พ. ม. 369, ม. 386, ม. 1391, ม. 1401จำเลยกับ จ. ได้ทำหนังสือยินยอมยกที่ดินของจำเลยกับ จ. ให้เป็นทางใช้ร่วมกันกว้างฝ่ายละ 0.50 เมตร ยาวตลอดสุดที่ดินของจำเลย จ. เจ้าของที่ดินเดิมใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลยก็โดยอาศัยสิทธิตามข้อตกลง มิใช่ใช้ทางโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอมจึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินจาก จ. และใช้ทางพิพาทต่อมา จึงไม่ได้ภารจำยอมเช่นกันแต่การที่โจทก์ซื้อที่ดินมาดังกล่าวแล้ว ได้ปรับปรุงตึกแถวบนที่ดินนั้นทำเป็นหอพักมีผู้เช่าตึกแถวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนน และโจทก์ต่อท่อระบายน้ำเข้ากับท่อระบายน้ำของจำเลยที่ฝังอยู่ใต้ทางพิพาท โดยจำเลยมิได้โต้แย้งหวงห้ามหรือปิดกั้นทางพิพาท จนเมื่อโจทก์เทปูนยกระดับทางพิพาทสูงขึ้นและเกิดมีปัญหาน้ำท่วมขังจำเลยจึงบอกเลิกการใช้ทางต่อโจทก์แล้วกั้นรั้วบนทางพิพาท แสดงว่าจำเลยกับโจทก์ตกลงยอมรับโดยปริยายที่จะปฏิบัติตามข้อตกลงของจำเลยกับ จ. เจ้าของที่ดินเดิมในอันที่ต่างฝ่ายต่างเว้นที่ดินของตนไว้เป็นทางพิพาทเพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกันมา จำเลยจึงต้องยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงต่อไป เหตุที่เกิดน้ำท่วมขังบ้านจำเลยเกิดจากเหตุที่ปัจจุบันบ้านจำเลยอยู่ต่ำกว่าระดับถนนซอยมากกว่าการที่โจทก์เทพื้นทางพิพาทสูงขึ้น ถือไม่ได้ว่าโจทก์ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลย จำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกข้อตกลงดังกล่าวและไม่มีสิทธิทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทและต้องรื้อถอนรั้วออกไป แต่เมื่อโจทก์มีสิทธิใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงดังกล่าวซึ่งเป็นบุคคลสิทธิและไม่ใช่ภารจำยอม โจทก์จึงไม่มีสิทธิบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางสาธารณะด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง และให้จำเลยจดทะเบียนยกที่ดินให้เป็นทางสาธารณะหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางพิพาท และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท ส่วนที่อยู่ในเขตโฉนดเลขที่ 89199 ของจำเลย หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ยกฟ้องโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 89199 โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 โดยซื้อมาจากนางจันทร์เพ็ญ พินิจพลนิกร เมื่อปี 2534 ที่ดินจำเลยติดกับที่ดินโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศใต้ เมื่อวันที่ 19 เมษายน 2516 จำเลยกับนางจันทร์เพ็ญ ได้ทำหนังสือยินยอมยกที่ดินของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญให้เป็นทางใช้ร่วมกันกว้างฝ่ายละ 0.50 เมตร ยาวตลอดสุดที่ดินของจำเลย ตามหนังสือยินยอมยกที่ดินเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งมิใช่ให้เป็นทางสาธารณะ และเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 จากนางจันทร์เพ็ญพร้อมบ้านเลขที่ 934, 935 และ 1072 บนที่ดินมาแล้ว ผู้เช่าบ้านโจทก์ที่ 1 กับบริวารได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออก ต่อมาเมื่อเดือนสิงหาคม 2535 จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาทเป็นแนวยาวและปักเสาที่พันด้วยรั้วลวดหนามกึ่งกลางของทางพิพาทล้ำเข้ามาในทางพิพาท 0.50 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 1 กับบริวารไม่สามารถใช้ทางพิพาทได้ตามปกติประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า จำเลยมีสิทธิปิดกั้นไม่ให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทในส่วนที่อยู่ในเขตที่ดินของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า การที่นางจันทร์เพ็ญ เจ้าของที่ดินเดิมใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลยก็โดยอาศัยสิทธิตามข้อตกลงยินยอมอนุญาตให้ใช้ทางร่วมกันตามหนังสือยินยอมเอกสารหมาย จ.3 มิใช่การใช้ทางโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม จึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 เมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากนางจันทร์เพ็ญมาเมื่อวันที่ 21 มกราคม 2534และใช้ทางพิพาทต่อมาจนถึงปี 2535 จึงไม่ได้ภารจำยอมเช่นกัน อย่างไรก็ตาม ตามคำฟ้องและข้อนำสืบของโจทก์ที่ 1 กับจำเลยได้ความว่าเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาดังกล่าวแล้ว ได้ปรับปรุงตึกแถวบนที่ดินนั้นทำเป็นหอพักมีผู้เช่าตึกแถวของโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนน และโจทก์ที่ 1 ต่อท่อระบายน้ำเข้ากับท่อระบายน้ำของจำเลยที่ฝังอยู่ใต้ทางพิพาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหวงห้ามหรือปิดกั้นทางพิพาท จนเมื่อโจทก์ที่ 1 เทปูนยกระดับทางพิพาทสูงขึ้นและเกิดมีปัญหาน้ำท่วมขัง จำเลยจึงบอกเลิกการใช้ทางต่อโจทก์แล้วกั้นรั้วบนทางพิพาทแสดงว่าจำเลยกับโจทก์ที่ 1 ตกลงยอมรับโดยปริยายที่จะปฏิบัติตามข้อตกลงของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญเจ้าของที่ดินเดิมในอันที่ต่างฝ่ายต่างเว้นที่ดินของตนไว้เป็นทางพิพาท เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกันมาประมาณ 1 ปี แล้วจำเลยจึงต้องยอมให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงต่อไปมีปัญหาต่อไปว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทเป็นเหตุให้จำเลยมีสิทธิบอกเลิกการใช้ทางพิพาทได้หรือไม่ ปัญหานี้ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่ศาลล่างทั้งสองยังไม่ได้วินิจฉัยประเด็นนี้ ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยใหม่ ในข้อนี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยรับฟังข้อเท็จจริงว่า เหตุที่เกิดน้ำท่วมขังบ้านจำเลยน่าจะเกิดจากเหตุที่ปัจจุบันบ้านจำเลยอยู่ต่ำกว่าระดับถนนซอยสองพี่น้องดังกล่าวมากกว่าการที่โจทก์ที่ 1 เทพื้นทางพิพาทสูงขึ้นจึงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลย จำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกข้อตกลงดังกล่าวและไม่มีสิทธิทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทและต้องรื้อถอนรั้วออกไป แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 มีสิทธิใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงดังกล่าวซึ่งเป็นบุคคลสิทธิและไม่ใช่ภารจำยอม โจทก์ที่ 1 จึงไม่มีสิทธิบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องพิพากษาแก้เป็นว่า ไม่บังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อธิราช มณีภาค-มงคล สระฏัน-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางสาธารณะด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง และให้จำเลยจดทะเบียนยกที่ดินให้เป็นทางสาธารณะหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางพิพาท และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท ส่วนที่อยู่ในเขตโฉนดเลขที่ 89199 ของจำเลย หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ยกฟ้องโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 89199 โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 โดยซื้อมาจากนางจันทร์เพ็ญ พินิจพลนิกร เมื่อปี 2534 ที่ดินจำเลยติดกับที่ดินโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศใต้ เมื่อวันที่ 19 เมษายน 2516 จำเลยกับนางจันทร์เพ็ญ ได้ทำหนังสือยินยอมยกที่ดินของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญให้เป็นทางใช้ร่วมกันกว้างฝ่ายละ 0.50 เมตร ยาวตลอดสุดที่ดินของจำเลย ตามหนังสือยินยอมยกที่ดินเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งมิใช่ให้เป็นทางสาธารณะ และเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 จากนางจันทร์เพ็ญพร้อมบ้านเลขที่ 934, 935 และ 1072 บนที่ดินมาแล้ว ผู้เช่าบ้านโจทก์ที่ 1 กับบริวารได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออก ต่อมาเมื่อเดือนสิงหาคม 2535 จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาทเป็นแนวยาวและปักเสาที่พันด้วยรั้วลวดหนามกึ่งกลางของทางพิพาทล้ำเข้ามาในทางพิพาท 0.50 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 1 กับบริวารไม่สามารถใช้ทางพิพาทได้ตามปกติประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า จำเลยมีสิทธิปิดกั้นไม่ให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทในส่วนที่อยู่ในเขตที่ดินของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า การที่นางจันทร์เพ็ญ เจ้าของที่ดินเดิมใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลยก็โดยอาศัยสิทธิตามข้อตกลงยินยอมอนุญาตให้ใช้ทางร่วมกันตามหนังสือยินยอมเอกสารหมาย จ.3 มิใช่การใช้ทางโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม จึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 เมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากนางจันทร์เพ็ญมาเมื่อวันที่ 21 มกราคม 2534และใช้ทางพิพาทต่อมาจนถึงปี 2535 จึงไม่ได้ภารจำยอมเช่นกัน อย่างไรก็ตาม ตามคำฟ้องและข้อนำสืบของโจทก์ที่ 1 กับจำเลยได้ความว่าเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาดังกล่าวแล้ว ได้ปรับปรุงตึกแถวบนที่ดินนั้นทำเป็นหอพักมีผู้เช่าตึกแถวของโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนน และโจทก์ที่ 1 ต่อท่อระบายน้ำเข้ากับท่อระบายน้ำของจำเลยที่ฝังอยู่ใต้ทางพิพาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหวงห้ามหรือปิดกั้นทางพิพาท จนเมื่อโจทก์ที่ 1 เทปูนยกระดับทางพิพาทสูงขึ้นและเกิดมีปัญหาน้ำท่วมขัง จำเลยจึงบอกเลิกการใช้ทางต่อโจทก์แล้วกั้นรั้วบนทางพิพาทแสดงว่าจำเลยกับโจทก์ที่ 1 ตกลงยอมรับโดยปริยายที่จะปฏิบัติตามข้อตกลงของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญเจ้าของที่ดินเดิมในอันที่ต่างฝ่ายต่างเว้นที่ดินของตนไว้เป็นทางพิพาท เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกันมาประมาณ 1 ปี แล้วจำเลยจึงต้องยอมให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงต่อไปมีปัญหาต่อไปว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทเป็นเหตุให้จำเลยมีสิทธิบอกเลิกการใช้ทางพิพาทได้หรือไม่ ปัญหานี้ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่ศาลล่างทั้งสองยังไม่ได้วินิจฉัยประเด็นนี้ ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยใหม่ ในข้อนี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยรับฟังข้อเท็จจริงว่า เหตุที่เกิดน้ำท่วมขังบ้านจำเลยน่าจะเกิดจากเหตุที่ปัจจุบันบ้านจำเลยอยู่ต่ำกว่าระดับถนนซอยสองพี่น้องดังกล่าวมากกว่าการที่โจทก์ที่ 1 เทพื้นทางพิพาทสูงขึ้นจึงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลย จำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกข้อตกลงดังกล่าวและไม่มีสิทธิทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทและต้องรื้อถอนรั้วออกไป แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 มีสิทธิใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงดังกล่าวซึ่งเป็นบุคคลสิทธิและไม่ใช่ภารจำยอม โจทก์ที่ 1 จึงไม่มีสิทธิบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องพิพากษาแก้เป็นว่า ไม่บังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 236/2540นาย วสันต์ อนุจารีพิทักษ์ กับพวกโจทก์นาย มนู อภัยนนท์จำเลย ป.พ.พ. ม. 369, ม. 386, ม. 1391, ม. 1401จำเลยกับ จ. ได้ทำหนังสือยินยอมยกที่ดินของจำเลยกับ จ. ให้เป็นทางใช้ร่วมกันกว้างฝ่ายละ 0.50 เมตร ยาวตลอดสุดที่ดินของจำเลย จ. เจ้าของที่ดินเดิมใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลยก็โดยอาศัยสิทธิตามข้อตกลง มิใช่ใช้ทางโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอมจึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินจาก จ. และใช้ทางพิพาทต่อมา จึงไม่ได้ภารจำยอมเช่นกันแต่การที่โจทก์ซื้อที่ดินมาดังกล่าวแล้ว ได้ปรับปรุงตึกแถวบนที่ดินนั้นทำเป็นหอพักมีผู้เช่าตึกแถวของโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนน และโจทก์ต่อท่อระบายน้ำเข้ากับท่อระบายน้ำของจำเลยที่ฝังอยู่ใต้ทางพิพาท โดยจำเลยมิได้โต้แย้งหวงห้ามหรือปิดกั้นทางพิพาท จนเมื่อโจทก์เทปูนยกระดับทางพิพาทสูงขึ้นและเกิดมีปัญหาน้ำท่วมขังจำเลยจึงบอกเลิกการใช้ทางต่อโจทก์แล้วกั้นรั้วบนทางพิพาท แสดงว่าจำเลยกับโจทก์ตกลงยอมรับโดยปริยายที่จะปฏิบัติตามข้อตกลงของจำเลยกับ จ. เจ้าของที่ดินเดิมในอันที่ต่างฝ่ายต่างเว้นที่ดินของตนไว้เป็นทางพิพาทเพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกันมา จำเลยจึงต้องยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงต่อไป เหตุที่เกิดน้ำท่วมขังบ้านจำเลยเกิดจากเหตุที่ปัจจุบันบ้านจำเลยอยู่ต่ำกว่าระดับถนนซอยมากกว่าการที่โจทก์เทพื้นทางพิพาทสูงขึ้น ถือไม่ได้ว่าโจทก์ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลย จำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกข้อตกลงดังกล่าวและไม่มีสิทธิทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทและต้องรื้อถอนรั้วออกไป แต่เมื่อโจทก์มีสิทธิใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงดังกล่าวซึ่งเป็นบุคคลสิทธิและไม่ใช่ภารจำยอม โจทก์จึงไม่มีสิทธิบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางสาธารณะด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยเอง และให้จำเลยจดทะเบียนยกที่ดินให้เป็นทางสาธารณะหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามออกจากทางพิพาท และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท ส่วนที่อยู่ในเขตโฉนดเลขที่ 89199 ของจำเลย หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ยกฟ้องโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 89199 โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 โดยซื้อมาจากนางจันทร์เพ็ญ พินิจพลนิกร เมื่อปี 2534 ที่ดินจำเลยติดกับที่ดินโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศใต้ เมื่อวันที่ 19 เมษายน 2516 จำเลยกับนางจันทร์เพ็ญ ได้ทำหนังสือยินยอมยกที่ดินของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญให้เป็นทางใช้ร่วมกันกว้างฝ่ายละ 0.50 เมตร ยาวตลอดสุดที่ดินของจำเลย ตามหนังสือยินยอมยกที่ดินเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งมิใช่ให้เป็นทางสาธารณะ และเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20208 จากนางจันทร์เพ็ญพร้อมบ้านเลขที่ 934, 935 และ 1072 บนที่ดินมาแล้ว ผู้เช่าบ้านโจทก์ที่ 1 กับบริวารได้ใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออก ต่อมาเมื่อเดือนสิงหาคม 2535 จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามปิดกั้นทางพิพาทเป็นแนวยาวและปักเสาที่พันด้วยรั้วลวดหนามกึ่งกลางของทางพิพาทล้ำเข้ามาในทางพิพาท 0.50 เมตร เป็นเหตุให้โจทก์ที่ 1 กับบริวารไม่สามารถใช้ทางพิพาทได้ตามปกติประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า จำเลยมีสิทธิปิดกั้นไม่ให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทในส่วนที่อยู่ในเขตที่ดินของจำเลยหรือไม่ เห็นว่า การที่นางจันทร์เพ็ญ เจ้าของที่ดินเดิมใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลยก็โดยอาศัยสิทธิตามข้อตกลงยินยอมอนุญาตให้ใช้ทางร่วมกันตามหนังสือยินยอมเอกสารหมาย จ.3 มิใช่การใช้ทางโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม จึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 เมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากนางจันทร์เพ็ญมาเมื่อวันที่ 21 มกราคม 2534และใช้ทางพิพาทต่อมาจนถึงปี 2535 จึงไม่ได้ภารจำยอมเช่นกัน อย่างไรก็ตาม ตามคำฟ้องและข้อนำสืบของโจทก์ที่ 1 กับจำเลยได้ความว่าเมื่อโจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาดังกล่าวแล้ว ได้ปรับปรุงตึกแถวบนที่ดินนั้นทำเป็นหอพักมีผู้เช่าตึกแถวของโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนน และโจทก์ที่ 1 ต่อท่อระบายน้ำเข้ากับท่อระบายน้ำของจำเลยที่ฝังอยู่ใต้ทางพิพาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหวงห้ามหรือปิดกั้นทางพิพาท จนเมื่อโจทก์ที่ 1 เทปูนยกระดับทางพิพาทสูงขึ้นและเกิดมีปัญหาน้ำท่วมขัง จำเลยจึงบอกเลิกการใช้ทางต่อโจทก์แล้วกั้นรั้วบนทางพิพาทแสดงว่าจำเลยกับโจทก์ที่ 1 ตกลงยอมรับโดยปริยายที่จะปฏิบัติตามข้อตกลงของจำเลยกับนางจันทร์เพ็ญเจ้าของที่ดินเดิมในอันที่ต่างฝ่ายต่างเว้นที่ดินของตนไว้เป็นทางพิพาท เพื่อใช้ประโยชน์ร่วมกันมาประมาณ 1 ปี แล้วจำเลยจึงต้องยอมให้โจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงต่อไปมีปัญหาต่อไปว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทเป็นเหตุให้จำเลยมีสิทธิบอกเลิกการใช้ทางพิพาทได้หรือไม่ ปัญหานี้ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่ศาลล่างทั้งสองยังไม่ได้วินิจฉัยประเด็นนี้ ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยใหม่ ในข้อนี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยรับฟังข้อเท็จจริงว่า เหตุที่เกิดน้ำท่วมขังบ้านจำเลยน่าจะเกิดจากเหตุที่ปัจจุบันบ้านจำเลยอยู่ต่ำกว่าระดับถนนซอยสองพี่น้องดังกล่าวมากกว่าการที่โจทก์ที่ 1 เทพื้นทางพิพาทสูงขึ้นจึงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ที่ 1 ปฏิบัติผิดข้อตกลงในการใช้ทางพิพาทร่วมกับจำเลย จำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกข้อตกลงดังกล่าวและไม่มีสิทธิทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทและต้องรื้อถอนรั้วออกไป แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 มีสิทธิใช้ทางพิพาทตามข้อตกลงดังกล่าวซึ่งเป็นบุคคลสิทธิและไม่ใช่ภารจำยอม โจทก์ที่ 1 จึงไม่มีสิทธิบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องพิพากษาแก้เป็นว่า ไม่บังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อธิราช มณีภาค-มงคล สระฏัน-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ