คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1060/2540หลักกฎหมาย: โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดิน อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตรสู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลย ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่งตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ 9 เมตรเช่นกันจำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง 1 เมตร เท่านั้น เมื่อโจทก์มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นซึ่งจำเลยก็ได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้ว และที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมากซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู้ถนนพิพาทได้ โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหาย คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียน ภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้ โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 แต่เมื่อปรากฏว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้ว จำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่ ก. แล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำขอท้ายฟ้องได้ต่อไปเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วยจึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ และชอบที่จะให้โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายนโดยนายสงวนที่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562,151623, 151624 และ 197367 ต่อมาโจทก์ที่ 1 จดทะเบียนโอนมาเป็นของโจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสงวนส่วนโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 และ 166125 ตั้งอยู่ติดกับที่ดินของนายสงวนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369แต่จำเลยไม่ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความและบันทึกให้ความยินยอมและได้สร้างแนวรั้วชิดโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ตลอดแนวถนนพิพาทและปลูกต้นไม้ตลอดแนวถนนทั้งสองฝั่งกับสร้างซุ้มประตูและตู้ยามด้วย เป็นการปิดกั้นไม่ให้โจทก์ทั้งสามใช้ประโยชน์ในถนนพิพาทตามที่ตกลงไว้ ขณะที่มีชีวิตอยู่นายสงวนได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม และโจทก์ทั้งสามก็เคยแจ้งอีกหลายครั้งหลายหนแต่จำเลยเพิกเฉย โจทก์ทั้งสามเสียหายไม่ได้ใช้ทางพิพาท จึงประสงค์ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอม รื้อถอนรั้วต้นไม้ ซุ้มประตู และตู้ยาม กับชำระค่าเสียหายเป็นค่าปรับโดยขอเพียงวันละ 2,500 บาท นับแต่วันที่29 พฤศจิกายน 2534 อันเป็นวันครบกำหนดตามหนังสือบอกกล่าวถึงวันฟ้องเป็นเวลา 7 เดือน เป็นเงิน 525,000 บาท และนับจากวันถัดจากวันฟ้องต่อไป ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197364 และ 197369 ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367 ของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวน นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ที่ 1 ไม่ใช่ผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายน และไม่มีสิทธิในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 197367 และโจทก์ที่ 2และที่ 3 ไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่36561 และ 166125จำเลยรับว่าเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 แต่ที่ดินดังกล่าวเดิมจะเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ใดและเจ้าของเดิมจะมีข้อตกลงอะไรผูกพันกับผู้ใดนั้น จำเลยไม่ทราบ และข้อตกลงของเจ้าของเดิมกับนายประสาน สกุลดี ให้ที่ดินข้างต้นเป็นทางภารจำยอมนั้นเป็นบุคคลสิทธิ จำเลยไม่ใช่คู่สัญญา และสิทธินั้นไม่ได้จดทะเบียนตามกฎหมาย จึงไม่มีผลผูกพันจำเลย จำเลยกับนายสงวนมีข้อพิพาทและฟ้องคดีอาญากันจริงตามฟ้องแต่ตกลงกันได้ จำเลยจึงถอนฟ้อง และจำเลยกับนายสงวนได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527 กัน หลังจากนั้นจำเลยกับนายสงวนได้ยื่นคำขอรังวัดและปรับถนนพิพาทให้เป็นแนวตรงเปลี่ยนจากเดิมโดยนายสงวนรื้อถอนกำแพงที่เป็นรั้วเดิมออก เมื่อจัดการตามข้อตกลงดังกล่าวแล้วนายสงวนได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 197368ให้จำเลย และแบ่งที่ดินบางส่วนออกเป็นโฉนดเลขที่ 197369เป็นรูปถนน โดยจำเลยยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นทางเชื่อมต่อจนถึงถนนสาธารณะ เป็นการทำตามความประสงค์ของจำเลยและนายสงวนตามสัญญาประนีประนอมยอมความแล้ว และสิทธิตามสัญญาประนีประนอมยอมความในภารจำยอมนั้นจะชอบด้วยกฎหมายบังคับกันได้ต่อเมื่อได้มีการจดทะเบียนตามกฎหมายหากมิได้จดทะเบียนสิทธิในภารจำยอมย่อมไม่มีผลบังคับ ทั้งโจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องต่อมานายสงวนได้สร้างกำแพงคอนกรีตสองฟากทางพิพาท และจำเลยได้ก่อสร้างถนนคอนกรีตเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ที่ดินของจำเลย กับนำต้นไม้มาปลูกตามแนวกำแพงรั้วทั้งสองฟากเพื่อให้เกิดความสวยงาม เพราะด้านในของถนนพิพาทจำเลยได้ก่อสร้างวิทยาลัยเกษมบัณฑิต และได้ตั้งป้อมยามเพื่อตรวจตราดูแลความเรียบร้อยคงเปิดถนนพิพาทให้ผู้เกี่ยวข้องเข้าออกได้ตลอดเวลา และจำเลยใช้ถนนติดต่อกันตลอดมากว่า 10 ปีแล้ว ไม่เคยทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม นายสงวนปล่อยปละละเลยไม่นำที่ดินของตนมาจดทะเบียนภารจำยอม และจำเลยก็ไม่ประสงค์จะจดทะเบียนภารจำยอมเช่นกัน โดยต่างพอใจตามที่ได้แบ่งแยกที่ดินแล้ว สิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิเฉพาะตัวของจำเลยกับนายสงวน โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีสิทธิฟ้องจำเลย จำเลยไม่เคยมีนิติสัมพันธ์อันใดกับโจทก์ทั้งสาม หากจะอ้างถึงสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527ที่กำหนดค่าปรับในการผิดสัญญาอัตราวันละ 5,000 บาท นั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับการไปรังวัดแบ่งแยกที่ดินให้เป็นถนนพิพาทซึ่งจำเลยและนายสงวนได้ทำการเสร็จสิ้นแล้ว จำเลยไม่ได้ผิดสัญญาโจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าปรับ สำหรับบันทึกให้ความยินยอมนั้นเป็นเพียงข้อเสนอของจำเลยฝ่ายเดียว เมื่อนายสงวนไม่ตอบข้อเสนอโดยนำที่ดินไปจดทะเบียนภารจำยอม จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยนายสงวนกับจำเลยมีเจตนาไม่ประสงค์จะไปจดทะเบียนภารจำยอมแล้ว ข้อตกลงไปจดทะเบียนภารจำยอมกับบันทึกให้ความยินยอมจึงไม่ผูกพันจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายนบิดาของโจทก์ที่ 1 และที่ 3 ตามเอกสารหมายจ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126,197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฏว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยามสร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าว และทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้วป้อมยาม ต้นไม้ และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสาม หลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้วตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่งตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ9 เมตรเช่นกัน จำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง 1 เมตรเท่านั้นทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแต่ก่อนซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623และ 166125 ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของ เดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฏในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้วจะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้ว และที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้ โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหายส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า จำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสามจำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 213 บัญญัติว่า "ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนเจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฏว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำร้องขอท้ายฟ้องได้ต่อไปเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1060/2540นางสาว จันทรรัตน์หรือจินดา ยศธนายนโจทก์นาย เกษม สุวรรณ ดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 213, ม. 851, ม. 852, ม. 1390 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดิน อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตรสู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลย ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่งตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ 9 เมตรเช่นกันจำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง 1 เมตร เท่านั้น เมื่อโจทก์มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นซึ่งจำเลยก็ได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้ว และที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมากซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู้ถนนพิพาทได้ โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหาย คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียน ภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้ โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 แต่เมื่อปรากฏว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้ว จำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่ ก. แล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำขอท้ายฟ้องได้ต่อไปเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วยจึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ และชอบที่จะให้โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายนโดยนายสงวนที่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562,151623, 151624 และ 197367 ต่อมาโจทก์ที่ 1 จดทะเบียนโอนมาเป็นของโจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสงวนส่วนโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 และ 166125 ตั้งอยู่ติดกับที่ดินของนายสงวนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369แต่จำเลยไม่ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความและบันทึกให้ความยินยอมและได้สร้างแนวรั้วชิดโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ตลอดแนวถนนพิพาทและปลูกต้นไม้ตลอดแนวถนนทั้งสองฝั่งกับสร้างซุ้มประตูและตู้ยามด้วย เป็นการปิดกั้นไม่ให้โจทก์ทั้งสามใช้ประโยชน์ในถนนพิพาทตามที่ตกลงไว้ ขณะที่มีชีวิตอยู่นายสงวนได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม และโจทก์ทั้งสามก็เคยแจ้งอีกหลายครั้งหลายหนแต่จำเลยเพิกเฉย โจทก์ทั้งสามเสียหายไม่ได้ใช้ทางพิพาท จึงประสงค์ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอม รื้อถอนรั้วต้นไม้ ซุ้มประตู และตู้ยาม กับชำระค่าเสียหายเป็นค่าปรับโดยขอเพียงวันละ 2,500 บาท นับแต่วันที่29 พฤศจิกายน 2534 อันเป็นวันครบกำหนดตามหนังสือบอกกล่าวถึงวันฟ้องเป็นเวลา 7 เดือน เป็นเงิน 525,000 บาท และนับจากวันถัดจากวันฟ้องต่อไป ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197364 และ 197369 ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367 ของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวน นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ที่ 1 ไม่ใช่ผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายน และไม่มีสิทธิในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 197367 และโจทก์ที่ 2และที่ 3 ไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่36561 และ 166125จำเลยรับว่าเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 แต่ที่ดินดังกล่าวเดิมจะเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ใดและเจ้าของเดิมจะมีข้อตกลงอะไรผูกพันกับผู้ใดนั้น จำเลยไม่ทราบ และข้อตกลงของเจ้าของเดิมกับนายประสาน สกุลดี ให้ที่ดินข้างต้นเป็นทางภารจำยอมนั้นเป็นบุคคลสิทธิ จำเลยไม่ใช่คู่สัญญา และสิทธินั้นไม่ได้จดทะเบียนตามกฎหมาย จึงไม่มีผลผูกพันจำเลย จำเลยกับนายสงวนมีข้อพิพาทและฟ้องคดีอาญากันจริงตามฟ้องแต่ตกลงกันได้ จำเลยจึงถอนฟ้อง และจำเลยกับนายสงวนได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527 กัน หลังจากนั้นจำเลยกับนายสงวนได้ยื่นคำขอรังวัดและปรับถนนพิพาทให้เป็นแนวตรงเปลี่ยนจากเดิมโดยนายสงวนรื้อถอนกำแพงที่เป็นรั้วเดิมออก เมื่อจัดการตามข้อตกลงดังกล่าวแล้วนายสงวนได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 197368ให้จำเลย และแบ่งที่ดินบางส่วนออกเป็นโฉนดเลขที่ 197369เป็นรูปถนน โดยจำเลยยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นทางเชื่อมต่อจนถึงถนนสาธารณะ เป็นการทำตามความประสงค์ของจำเลยและนายสงวนตามสัญญาประนีประนอมยอมความแล้ว และสิทธิตามสัญญาประนีประนอมยอมความในภารจำยอมนั้นจะชอบด้วยกฎหมายบังคับกันได้ต่อเมื่อได้มีการจดทะเบียนตามกฎหมายหากมิได้จดทะเบียนสิทธิในภารจำยอมย่อมไม่มีผลบังคับ ทั้งโจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องต่อมานายสงวนได้สร้างกำแพงคอนกรีตสองฟากทางพิพาท และจำเลยได้ก่อสร้างถนนคอนกรีตเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ที่ดินของจำเลย กับนำต้นไม้มาปลูกตามแนวกำแพงรั้วทั้งสองฟากเพื่อให้เกิดความสวยงาม เพราะด้านในของถนนพิพาทจำเลยได้ก่อสร้างวิทยาลัยเกษมบัณฑิต และได้ตั้งป้อมยามเพื่อตรวจตราดูแลความเรียบร้อยคงเปิดถนนพิพาทให้ผู้เกี่ยวข้องเข้าออกได้ตลอดเวลา และจำเลยใช้ถนนติดต่อกันตลอดมากว่า 10 ปีแล้ว ไม่เคยทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม นายสงวนปล่อยปละละเลยไม่นำที่ดินของตนมาจดทะเบียนภารจำยอม และจำเลยก็ไม่ประสงค์จะจดทะเบียนภารจำยอมเช่นกัน โดยต่างพอใจตามที่ได้แบ่งแยกที่ดินแล้ว สิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิเฉพาะตัวของจำเลยกับนายสงวน โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีสิทธิฟ้องจำเลย จำเลยไม่เคยมีนิติสัมพันธ์อันใดกับโจทก์ทั้งสาม หากจะอ้างถึงสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527ที่กำหนดค่าปรับในการผิดสัญญาอัตราวันละ 5,000 บาท นั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับการไปรังวัดแบ่งแยกที่ดินให้เป็นถนนพิพาทซึ่งจำเลยและนายสงวนได้ทำการเสร็จสิ้นแล้ว จำเลยไม่ได้ผิดสัญญาโจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าปรับ สำหรับบันทึกให้ความยินยอมนั้นเป็นเพียงข้อเสนอของจำเลยฝ่ายเดียว เมื่อนายสงวนไม่ตอบข้อเสนอโดยนำที่ดินไปจดทะเบียนภารจำยอม จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยนายสงวนกับจำเลยมีเจตนาไม่ประสงค์จะไปจดทะเบียนภารจำยอมแล้ว ข้อตกลงไปจดทะเบียนภารจำยอมกับบันทึกให้ความยินยอมจึงไม่ผูกพันจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายนบิดาของโจทก์ที่ 1 และที่ 3 ตามเอกสารหมายจ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126,197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฏว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยามสร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าว และทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้วป้อมยาม ต้นไม้ และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสาม หลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้วตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่งตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ9 เมตรเช่นกัน จำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง 1 เมตรเท่านั้นทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแต่ก่อนซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623และ 166125 ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของ เดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฏในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้วจะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้ว และที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้ โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหายส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า จำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสามจำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 213 บัญญัติว่า "ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนเจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฏว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำร้องขอท้ายฟ้องได้ต่อไปเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่พิพากษายืน(กอบเกียรติ รัตนพานิช-สมมาตร พรหมานุกูล-ชลอ บุณยเนตร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายนโดยนายสงวนที่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562,151623, 151624 และ 197367 ต่อมาโจทก์ที่ 1 จดทะเบียนโอนมาเป็นของโจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสงวนส่วนโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 และ 166125 ตั้งอยู่ติดกับที่ดินของนายสงวนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369แต่จำเลยไม่ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความและบันทึกให้ความยินยอมและได้สร้างแนวรั้วชิดโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ตลอดแนวถนนพิพาทและปลูกต้นไม้ตลอดแนวถนนทั้งสองฝั่งกับสร้างซุ้มประตูและตู้ยามด้วย เป็นการปิดกั้นไม่ให้โจทก์ทั้งสามใช้ประโยชน์ในถนนพิพาทตามที่ตกลงไว้ ขณะที่มีชีวิตอยู่นายสงวนได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม และโจทก์ทั้งสามก็เคยแจ้งอีกหลายครั้งหลายหนแต่จำเลยเพิกเฉย โจทก์ทั้งสามเสียหายไม่ได้ใช้ทางพิพาท จึงประสงค์ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอม รื้อถอนรั้วต้นไม้ ซุ้มประตู และตู้ยาม กับชำระค่าเสียหายเป็นค่าปรับโดยขอเพียงวันละ 2,500 บาท นับแต่วันที่29 พฤศจิกายน 2534 อันเป็นวันครบกำหนดตามหนังสือบอกกล่าวถึงวันฟ้องเป็นเวลา 7 เดือน เป็นเงิน 525,000 บาท และนับจากวันถัดจากวันฟ้องต่อไป ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197364 และ 197369 ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367 ของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวน นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ที่ 1 ไม่ใช่ผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายน และไม่มีสิทธิในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 197367 และโจทก์ที่ 2และที่ 3 ไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่36561 และ 166125จำเลยรับว่าเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 แต่ที่ดินดังกล่าวเดิมจะเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ใดและเจ้าของเดิมจะมีข้อตกลงอะไรผูกพันกับผู้ใดนั้น จำเลยไม่ทราบ และข้อตกลงของเจ้าของเดิมกับนายประสาน สกุลดี ให้ที่ดินข้างต้นเป็นทางภารจำยอมนั้นเป็นบุคคลสิทธิ จำเลยไม่ใช่คู่สัญญา และสิทธินั้นไม่ได้จดทะเบียนตามกฎหมาย จึงไม่มีผลผูกพันจำเลย จำเลยกับนายสงวนมีข้อพิพาทและฟ้องคดีอาญากันจริงตามฟ้องแต่ตกลงกันได้ จำเลยจึงถอนฟ้อง และจำเลยกับนายสงวนได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527 กัน หลังจากนั้นจำเลยกับนายสงวนได้ยื่นคำขอรังวัดและปรับถนนพิพาทให้เป็นแนวตรงเปลี่ยนจากเดิมโดยนายสงวนรื้อถอนกำแพงที่เป็นรั้วเดิมออก เมื่อจัดการตามข้อตกลงดังกล่าวแล้วนายสงวนได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 197368ให้จำเลย และแบ่งที่ดินบางส่วนออกเป็นโฉนดเลขที่ 197369เป็นรูปถนน โดยจำเลยยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นทางเชื่อมต่อจนถึงถนนสาธารณะ เป็นการทำตามความประสงค์ของจำเลยและนายสงวนตามสัญญาประนีประนอมยอมความแล้ว และสิทธิตามสัญญาประนีประนอมยอมความในภารจำยอมนั้นจะชอบด้วยกฎหมายบังคับกันได้ต่อเมื่อได้มีการจดทะเบียนตามกฎหมายหากมิได้จดทะเบียนสิทธิในภารจำยอมย่อมไม่มีผลบังคับ ทั้งโจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องต่อมานายสงวนได้สร้างกำแพงคอนกรีตสองฟากทางพิพาท และจำเลยได้ก่อสร้างถนนคอนกรีตเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ที่ดินของจำเลย กับนำต้นไม้มาปลูกตามแนวกำแพงรั้วทั้งสองฟากเพื่อให้เกิดความสวยงาม เพราะด้านในของถนนพิพาทจำเลยได้ก่อสร้างวิทยาลัยเกษมบัณฑิต และได้ตั้งป้อมยามเพื่อตรวจตราดูแลความเรียบร้อยคงเปิดถนนพิพาทให้ผู้เกี่ยวข้องเข้าออกได้ตลอดเวลา และจำเลยใช้ถนนติดต่อกันตลอดมากว่า 10 ปีแล้ว ไม่เคยทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม นายสงวนปล่อยปละละเลยไม่นำที่ดินของตนมาจดทะเบียนภารจำยอม และจำเลยก็ไม่ประสงค์จะจดทะเบียนภารจำยอมเช่นกัน โดยต่างพอใจตามที่ได้แบ่งแยกที่ดินแล้ว สิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิเฉพาะตัวของจำเลยกับนายสงวน โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีสิทธิฟ้องจำเลย จำเลยไม่เคยมีนิติสัมพันธ์อันใดกับโจทก์ทั้งสาม หากจะอ้างถึงสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527ที่กำหนดค่าปรับในการผิดสัญญาอัตราวันละ 5,000 บาท นั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับการไปรังวัดแบ่งแยกที่ดินให้เป็นถนนพิพาทซึ่งจำเลยและนายสงวนได้ทำการเสร็จสิ้นแล้ว จำเลยไม่ได้ผิดสัญญาโจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าปรับ สำหรับบันทึกให้ความยินยอมนั้นเป็นเพียงข้อเสนอของจำเลยฝ่ายเดียว เมื่อนายสงวนไม่ตอบข้อเสนอโดยนำที่ดินไปจดทะเบียนภารจำยอม จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยนายสงวนกับจำเลยมีเจตนาไม่ประสงค์จะไปจดทะเบียนภารจำยอมแล้ว ข้อตกลงไปจดทะเบียนภารจำยอมกับบันทึกให้ความยินยอมจึงไม่ผูกพันจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายนบิดาของโจทก์ที่ 1 และที่ 3 ตามเอกสารหมายจ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126,197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฏว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยามสร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าว และทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้วป้อมยาม ต้นไม้ และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสาม หลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้วตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่งตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ9 เมตรเช่นกัน จำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง 1 เมตรเท่านั้นทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแต่ก่อนซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623และ 166125 ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของ เดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฏในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้วจะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้ว และที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้ โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหายส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า จำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสามจำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 213 บัญญัติว่า "ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนเจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฏว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำร้องขอท้ายฟ้องได้ต่อไปเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1060/2540นางสาว จันทรรัตน์หรือจินดา ยศธนายนโจทก์นาย เกษม สุวรรณ ดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 213, ม. 851, ม. 852, ม. 1390 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดิน อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตรสู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลย ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่งตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ 9 เมตรเช่นกันจำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง 1 เมตร เท่านั้น เมื่อโจทก์มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นซึ่งจำเลยก็ได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้ว และที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมากซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู้ถนนพิพาทได้ โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหาย คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียน ภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้ โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 แต่เมื่อปรากฏว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้ว จำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่ ก. แล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำขอท้ายฟ้องได้ต่อไปเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วยจึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ และชอบที่จะให้โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายนโดยนายสงวนที่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562,151623, 151624 และ 197367 ต่อมาโจทก์ที่ 1 จดทะเบียนโอนมาเป็นของโจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสงวนส่วนโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 และ 166125 ตั้งอยู่ติดกับที่ดินของนายสงวนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369แต่จำเลยไม่ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความและบันทึกให้ความยินยอมและได้สร้างแนวรั้วชิดโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ตลอดแนวถนนพิพาทและปลูกต้นไม้ตลอดแนวถนนทั้งสองฝั่งกับสร้างซุ้มประตูและตู้ยามด้วย เป็นการปิดกั้นไม่ให้โจทก์ทั้งสามใช้ประโยชน์ในถนนพิพาทตามที่ตกลงไว้ ขณะที่มีชีวิตอยู่นายสงวนได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอม และโจทก์ทั้งสามก็เคยแจ้งอีกหลายครั้งหลายหนแต่จำเลยเพิกเฉย โจทก์ทั้งสามเสียหายไม่ได้ใช้ทางพิพาท จึงประสงค์ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอม รื้อถอนรั้วต้นไม้ ซุ้มประตู และตู้ยาม กับชำระค่าเสียหายเป็นค่าปรับโดยขอเพียงวันละ 2,500 บาท นับแต่วันที่29 พฤศจิกายน 2534 อันเป็นวันครบกำหนดตามหนังสือบอกกล่าวถึงวันฟ้องเป็นเวลา 7 เดือน เป็นเงิน 525,000 บาท และนับจากวันถัดจากวันฟ้องต่อไป ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197364 และ 197369 ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367 ของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวน นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ที่ 1 ไม่ใช่ผู้จัดการมรดกของนายสงวน ยศธนายน และไม่มีสิทธิในที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 197367 และโจทก์ที่ 2และที่ 3 ไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่36561 และ 166125จำเลยรับว่าเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 แต่ที่ดินดังกล่าวเดิมจะเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ใดและเจ้าของเดิมจะมีข้อตกลงอะไรผูกพันกับผู้ใดนั้น จำเลยไม่ทราบ และข้อตกลงของเจ้าของเดิมกับนายประสาน สกุลดี ให้ที่ดินข้างต้นเป็นทางภารจำยอมนั้นเป็นบุคคลสิทธิ จำเลยไม่ใช่คู่สัญญา และสิทธินั้นไม่ได้จดทะเบียนตามกฎหมาย จึงไม่มีผลผูกพันจำเลย จำเลยกับนายสงวนมีข้อพิพาทและฟ้องคดีอาญากันจริงตามฟ้องแต่ตกลงกันได้ จำเลยจึงถอนฟ้อง และจำเลยกับนายสงวนได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527 กัน หลังจากนั้นจำเลยกับนายสงวนได้ยื่นคำขอรังวัดและปรับถนนพิพาทให้เป็นแนวตรงเปลี่ยนจากเดิมโดยนายสงวนรื้อถอนกำแพงที่เป็นรั้วเดิมออก เมื่อจัดการตามข้อตกลงดังกล่าวแล้วนายสงวนได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 197368ให้จำเลย และแบ่งที่ดินบางส่วนออกเป็นโฉนดเลขที่ 197369เป็นรูปถนน โดยจำเลยยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นทางเชื่อมต่อจนถึงถนนสาธารณะ เป็นการทำตามความประสงค์ของจำเลยและนายสงวนตามสัญญาประนีประนอมยอมความแล้ว และสิทธิตามสัญญาประนีประนอมยอมความในภารจำยอมนั้นจะชอบด้วยกฎหมายบังคับกันได้ต่อเมื่อได้มีการจดทะเบียนตามกฎหมายหากมิได้จดทะเบียนสิทธิในภารจำยอมย่อมไม่มีผลบังคับ ทั้งโจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอมตามฟ้องต่อมานายสงวนได้สร้างกำแพงคอนกรีตสองฟากทางพิพาท และจำเลยได้ก่อสร้างถนนคอนกรีตเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ที่ดินของจำเลย กับนำต้นไม้มาปลูกตามแนวกำแพงรั้วทั้งสองฟากเพื่อให้เกิดความสวยงาม เพราะด้านในของถนนพิพาทจำเลยได้ก่อสร้างวิทยาลัยเกษมบัณฑิต และได้ตั้งป้อมยามเพื่อตรวจตราดูแลความเรียบร้อยคงเปิดถนนพิพาทให้ผู้เกี่ยวข้องเข้าออกได้ตลอดเวลา และจำเลยใช้ถนนติดต่อกันตลอดมากว่า 10 ปีแล้ว ไม่เคยทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสาม นายสงวนปล่อยปละละเลยไม่นำที่ดินของตนมาจดทะเบียนภารจำยอม และจำเลยก็ไม่ประสงค์จะจดทะเบียนภารจำยอมเช่นกัน โดยต่างพอใจตามที่ได้แบ่งแยกที่ดินแล้ว สิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิเฉพาะตัวของจำเลยกับนายสงวน โจทก์ทั้งสามจึงไม่มีสิทธิฟ้องจำเลย จำเลยไม่เคยมีนิติสัมพันธ์อันใดกับโจทก์ทั้งสาม หากจะอ้างถึงสัญญาประนีประนอมยอมความฉบับลงวันที่ 25 ธันวาคม 2527ที่กำหนดค่าปรับในการผิดสัญญาอัตราวันละ 5,000 บาท นั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับการไปรังวัดแบ่งแยกที่ดินให้เป็นถนนพิพาทซึ่งจำเลยและนายสงวนได้ทำการเสร็จสิ้นแล้ว จำเลยไม่ได้ผิดสัญญาโจทก์ทั้งสามไม่มีสิทธิฟ้องเรียกค่าปรับ สำหรับบันทึกให้ความยินยอมนั้นเป็นเพียงข้อเสนอของจำเลยฝ่ายเดียว เมื่อนายสงวนไม่ตอบข้อเสนอโดยนำที่ดินไปจดทะเบียนภารจำยอม จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยนายสงวนกับจำเลยมีเจตนาไม่ประสงค์จะไปจดทะเบียนภารจำยอมแล้ว ข้อตกลงไปจดทะเบียนภารจำยอมกับบันทึกให้ความยินยอมจึงไม่ผูกพันจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายนบิดาของโจทก์ที่ 1 และที่ 3 ตามเอกสารหมายจ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126,197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฏว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยามสร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าว และทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอม โจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้วป้อมยาม ต้นไม้ และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสาม หลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้วตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่งตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ9 เมตรเช่นกัน จำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง 1 เมตรเท่านั้นทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแต่ก่อนซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623และ 166125 ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของ เดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฏในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้วจะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้ว และที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้ โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหายส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า จำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสามจำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 213 บัญญัติว่า "ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนเจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฏว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำร้องขอท้ายฟ้องได้ต่อไปเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่พิพากษายืน(กอบเกียรติ รัตนพานิช-สมมาตร พรหมานุกูล-ชลอ บุณยเนตร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ