คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2438/2538หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้ารื้อถอนเสาคอนกรีตกับรั้วลวดหนามและสิ่งที่รุกล้ำออกไปจากทางพิพาทซึ่งเป็นทางสาธารณะและทางภารจำยอมเมื่อศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาและรั้วลวดหนามออกไปจากทางพิพาทคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์มิได้อุทธรณ์คำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมประเด็นเรื่องทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่จึงยุติแม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยว่าทางพิพาทมิใช่ทางภารจำยอมก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ฎีกาของโจทก์ที่ว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมจึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคแรกโจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง ห้า รื้อถอน เสา คอนกรีต กับรั้ว ลวดหนาม และ สิ่ง ที่ รุกล้ำ ทางพิพาท ออก ไป ให้ พ้น ทำให้ ทางพิพาทมี สภาพ ดี เหมือนเดิม หาก จำเลย ทั้ง ห้า ไม่ทำ ก็ ให้ ถือเอา คำพิพากษาเป็น การแสดง เจตนา โดย ให้ โจทก์ รื้อถอน สิ่ง ที่ รุกล้ำ ไป ได้ ให้ จำเลยทั้ง ห้า เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย กับ ให้ จำเลย ทั้ง ห้า ชดใช้ ค่าเสียหายจำนวน 240,000 บาท และ ค่าเสียหาย เดือน ละ 20,000 บาท นับ ถัด จากวันฟ้อง จนกว่า จำเลย ทั้ง ห้า จะ รื้อถอน เสา คอนกรีต รั้ว ลวดหนาม และสิ่ง ที่ รุกล้ำ ออก ไป แก่ โจทก์จำเลย ทั้ง ห้า ให้การ ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ พิพากษา ให้จำเลย ทั้ง ห้า ร่วมกัน รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม รวมทั้ง สิ่ง อื่น ใดออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็น ทางสาธารณะ ตาม รูป แบบ แผนที่ พิพาท เอกสารหมาย จ. 19 และ ทำให้ ที่พิพาท มี สภาพ ดี เหมือนเดิม กับ ให้ ร่วมกัน ใช้ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 5,000 บาท นับแต่ เดือน กันยายน 2529เป็นต้น ไป จนกว่า จะ รื้อถอน และ ทำ ที่พิพาท ให้ ดี เหมือนเดิม จนกว่า จะแล้ว เสร็จ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย ทั้ง ห้า อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์โจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติว่า บริษัท โจทก์ ประกอบ กิจการ ผลิต อาหาร สำเร็จรูป โดย โรงงาน ตั้ง อยู่บน ที่ดิน ของ นาง ปณิตา ปัญญาดิลก กรรมการ บริษัท โจทก์ ใน โฉนด เลขที่ 9696 ตำบล ท่าข้าม อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ของ ที่ดิน อยู่ ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) จำเลย ทั้ง สอง เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2243 ตำบล ยายชา อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม อยู่ ตรงกันข้าม กับ ที่ ตั้ง โรงงาน บริษัท โจทก์ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง ห้า ด้าน ทิศตะวันตก ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) เมื่อ เดือน กุมภาพันธ์ 2528 จำเลย ทั้ง ห้า นำ เสา ไป ปัก รั้ว กั้น เขต ที่ดิน ของ ตน ลง บน ถนน คอนกรีต ฝั่ง ตรงกันข้าม กับ ประตูโรงงาน บริษัท โจทก์ เป็น เนื้อที่ ประมาณ 3 ตารางวา มี ปัญหา ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ว่า ที่พิพาท ที่ จำเลย ปัก เสา ล้อม รั้ว เนื้อที่ประมาณ 3 ตารางวา เป็น ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) หรือไม่ ที่พิพาท มิได้ เป็น ทางสาธารณะ แต่ อยู่ ใน เขต โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง ห้าที่ โจทก์ ฎีกา ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม นั้น เห็นว่า คดี นี้โจทก์ ตั้ง ประเด็น มา ใน ฟ้อง ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ และ เป็น ทางภารจำยอม เมื่อ ศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะพิพากษา ให้ จำเลย รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม ออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็นทางสาธารณะ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยก แต่ โจทก์ มิได้ อุทธรณ์ คำพิพากษาศาลชั้นต้น ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม ฉะนั้น ประเด็น ใน เรื่องที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม หรือไม่ จึง ยุติ ไป ตาม คำพิพากษา ของศาลชั้นต้น แม้ ศาลอุทธรณ์ จะ ได้ วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท มิใช่ ทางภารจำยอมก็ ถือไม่ได้ว่า เป็น ข้อ ที่ ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ จึง ต้องห้าม ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย เมื่อ ฟัง ว่า ที่พิพาทมิได้ เป็น ทางสาธารณะ แล้ว ก็ ไม่จำต้อง วินิจฉัย ฎีกา ของ โจทก์ ใน เรื่องค่าเสียหาย อีก ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ศาลฎีกาเห็นพ้อง ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2438/2538บริษัท ซันยางอุตสาหกรรมอาหาร จำกัดโจทก์นาย พุทธวงศ์ เจริญสวัสดิ์ศิริ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 249โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้ารื้อถอนเสาคอนกรีตกับรั้วลวดหนามและสิ่งที่รุกล้ำออกไปจากทางพิพาทซึ่งเป็นทางสาธารณะและทางภารจำยอมเมื่อศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาและรั้วลวดหนามออกไปจากทางพิพาทคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์มิได้อุทธรณ์คำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมประเด็นเรื่องทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่จึงยุติแม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยว่าทางพิพาทมิใช่ทางภารจำยอมก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ฎีกาของโจทก์ที่ว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมจึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคแรกโจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง ห้า รื้อถอน เสา คอนกรีต กับรั้ว ลวดหนาม และ สิ่ง ที่ รุกล้ำ ทางพิพาท ออก ไป ให้ พ้น ทำให้ ทางพิพาทมี สภาพ ดี เหมือนเดิม หาก จำเลย ทั้ง ห้า ไม่ทำ ก็ ให้ ถือเอา คำพิพากษาเป็น การแสดง เจตนา โดย ให้ โจทก์ รื้อถอน สิ่ง ที่ รุกล้ำ ไป ได้ ให้ จำเลยทั้ง ห้า เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย กับ ให้ จำเลย ทั้ง ห้า ชดใช้ ค่าเสียหายจำนวน 240,000 บาท และ ค่าเสียหาย เดือน ละ 20,000 บาท นับ ถัด จากวันฟ้อง จนกว่า จำเลย ทั้ง ห้า จะ รื้อถอน เสา คอนกรีต รั้ว ลวดหนาม และสิ่ง ที่ รุกล้ำ ออก ไป แก่ โจทก์จำเลย ทั้ง ห้า ให้การ ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ พิพากษา ให้จำเลย ทั้ง ห้า ร่วมกัน รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม รวมทั้ง สิ่ง อื่น ใดออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็น ทางสาธารณะ ตาม รูป แบบ แผนที่ พิพาท เอกสารหมาย จ. 19 และ ทำให้ ที่พิพาท มี สภาพ ดี เหมือนเดิม กับ ให้ ร่วมกัน ใช้ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 5,000 บาท นับแต่ เดือน กันยายน 2529เป็นต้น ไป จนกว่า จะ รื้อถอน และ ทำ ที่พิพาท ให้ ดี เหมือนเดิม จนกว่า จะแล้ว เสร็จ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย ทั้ง ห้า อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์โจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติว่า บริษัท โจทก์ ประกอบ กิจการ ผลิต อาหาร สำเร็จรูป โดย โรงงาน ตั้ง อยู่บน ที่ดิน ของ นาง ปณิตา ปัญญาดิลก กรรมการ บริษัท โจทก์ ใน โฉนด เลขที่ 9696 ตำบล ท่าข้าม อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ของ ที่ดิน อยู่ ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) จำเลย ทั้ง สอง เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2243 ตำบล ยายชา อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม อยู่ ตรงกันข้าม กับ ที่ ตั้ง โรงงาน บริษัท โจทก์ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง ห้า ด้าน ทิศตะวันตก ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) เมื่อ เดือน กุมภาพันธ์ 2528 จำเลย ทั้ง ห้า นำ เสา ไป ปัก รั้ว กั้น เขต ที่ดิน ของ ตน ลง บน ถนน คอนกรีต ฝั่ง ตรงกันข้าม กับ ประตูโรงงาน บริษัท โจทก์ เป็น เนื้อที่ ประมาณ 3 ตารางวา มี ปัญหา ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ว่า ที่พิพาท ที่ จำเลย ปัก เสา ล้อม รั้ว เนื้อที่ประมาณ 3 ตารางวา เป็น ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) หรือไม่ ที่พิพาท มิได้ เป็น ทางสาธารณะ แต่ อยู่ ใน เขต โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง ห้าที่ โจทก์ ฎีกา ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม นั้น เห็นว่า คดี นี้โจทก์ ตั้ง ประเด็น มา ใน ฟ้อง ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ และ เป็น ทางภารจำยอม เมื่อ ศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะพิพากษา ให้ จำเลย รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม ออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็นทางสาธารณะ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยก แต่ โจทก์ มิได้ อุทธรณ์ คำพิพากษาศาลชั้นต้น ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม ฉะนั้น ประเด็น ใน เรื่องที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม หรือไม่ จึง ยุติ ไป ตาม คำพิพากษา ของศาลชั้นต้น แม้ ศาลอุทธรณ์ จะ ได้ วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท มิใช่ ทางภารจำยอมก็ ถือไม่ได้ว่า เป็น ข้อ ที่ ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ จึง ต้องห้าม ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย เมื่อ ฟัง ว่า ที่พิพาทมิได้ เป็น ทางสาธารณะ แล้ว ก็ ไม่จำต้อง วินิจฉัย ฎีกา ของ โจทก์ ใน เรื่องค่าเสียหาย อีก ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ศาลฎีกาเห็นพ้อง ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน(ชลอ บุณยเนตร-มีพาศน์ โปตระนันทน์-ธวัธชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง ห้า รื้อถอน เสา คอนกรีต กับรั้ว ลวดหนาม และ สิ่ง ที่ รุกล้ำ ทางพิพาท ออก ไป ให้ พ้น ทำให้ ทางพิพาทมี สภาพ ดี เหมือนเดิม หาก จำเลย ทั้ง ห้า ไม่ทำ ก็ ให้ ถือเอา คำพิพากษาเป็น การแสดง เจตนา โดย ให้ โจทก์ รื้อถอน สิ่ง ที่ รุกล้ำ ไป ได้ ให้ จำเลยทั้ง ห้า เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย กับ ให้ จำเลย ทั้ง ห้า ชดใช้ ค่าเสียหายจำนวน 240,000 บาท และ ค่าเสียหาย เดือน ละ 20,000 บาท นับ ถัด จากวันฟ้อง จนกว่า จำเลย ทั้ง ห้า จะ รื้อถอน เสา คอนกรีต รั้ว ลวดหนาม และสิ่ง ที่ รุกล้ำ ออก ไป แก่ โจทก์จำเลย ทั้ง ห้า ให้การ ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ พิพากษา ให้จำเลย ทั้ง ห้า ร่วมกัน รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม รวมทั้ง สิ่ง อื่น ใดออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็น ทางสาธารณะ ตาม รูป แบบ แผนที่ พิพาท เอกสารหมาย จ. 19 และ ทำให้ ที่พิพาท มี สภาพ ดี เหมือนเดิม กับ ให้ ร่วมกัน ใช้ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 5,000 บาท นับแต่ เดือน กันยายน 2529เป็นต้น ไป จนกว่า จะ รื้อถอน และ ทำ ที่พิพาท ให้ ดี เหมือนเดิม จนกว่า จะแล้ว เสร็จ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย ทั้ง ห้า อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์โจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติว่า บริษัท โจทก์ ประกอบ กิจการ ผลิต อาหาร สำเร็จรูป โดย โรงงาน ตั้ง อยู่บน ที่ดิน ของ นาง ปณิตา ปัญญาดิลก กรรมการ บริษัท โจทก์ ใน โฉนด เลขที่ 9696 ตำบล ท่าข้าม อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ของ ที่ดิน อยู่ ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) จำเลย ทั้ง สอง เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2243 ตำบล ยายชา อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม อยู่ ตรงกันข้าม กับ ที่ ตั้ง โรงงาน บริษัท โจทก์ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง ห้า ด้าน ทิศตะวันตก ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) เมื่อ เดือน กุมภาพันธ์ 2528 จำเลย ทั้ง ห้า นำ เสา ไป ปัก รั้ว กั้น เขต ที่ดิน ของ ตน ลง บน ถนน คอนกรีต ฝั่ง ตรงกันข้าม กับ ประตูโรงงาน บริษัท โจทก์ เป็น เนื้อที่ ประมาณ 3 ตารางวา มี ปัญหา ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ว่า ที่พิพาท ที่ จำเลย ปัก เสา ล้อม รั้ว เนื้อที่ประมาณ 3 ตารางวา เป็น ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) หรือไม่ ที่พิพาท มิได้ เป็น ทางสาธารณะ แต่ อยู่ ใน เขต โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง ห้าที่ โจทก์ ฎีกา ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม นั้น เห็นว่า คดี นี้โจทก์ ตั้ง ประเด็น มา ใน ฟ้อง ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ และ เป็น ทางภารจำยอม เมื่อ ศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะพิพากษา ให้ จำเลย รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม ออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็นทางสาธารณะ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยก แต่ โจทก์ มิได้ อุทธรณ์ คำพิพากษาศาลชั้นต้น ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม ฉะนั้น ประเด็น ใน เรื่องที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม หรือไม่ จึง ยุติ ไป ตาม คำพิพากษา ของศาลชั้นต้น แม้ ศาลอุทธรณ์ จะ ได้ วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท มิใช่ ทางภารจำยอมก็ ถือไม่ได้ว่า เป็น ข้อ ที่ ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ จึง ต้องห้าม ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย เมื่อ ฟัง ว่า ที่พิพาทมิได้ เป็น ทางสาธารณะ แล้ว ก็ ไม่จำต้อง วินิจฉัย ฎีกา ของ โจทก์ ใน เรื่องค่าเสียหาย อีก ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ศาลฎีกาเห็นพ้อง ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2438/2538บริษัท ซันยางอุตสาหกรรมอาหาร จำกัดโจทก์นาย พุทธวงศ์ เจริญสวัสดิ์ศิริ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 249โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้ารื้อถอนเสาคอนกรีตกับรั้วลวดหนามและสิ่งที่รุกล้ำออกไปจากทางพิพาทซึ่งเป็นทางสาธารณะและทางภารจำยอมเมื่อศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนเสาและรั้วลวดหนามออกไปจากทางพิพาทคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์มิได้อุทธรณ์คำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมประเด็นเรื่องทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่จึงยุติแม้ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยว่าทางพิพาทมิใช่ทางภารจำยอมก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ฎีกาของโจทก์ที่ว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมจึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคแรกโจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง ห้า รื้อถอน เสา คอนกรีต กับรั้ว ลวดหนาม และ สิ่ง ที่ รุกล้ำ ทางพิพาท ออก ไป ให้ พ้น ทำให้ ทางพิพาทมี สภาพ ดี เหมือนเดิม หาก จำเลย ทั้ง ห้า ไม่ทำ ก็ ให้ ถือเอา คำพิพากษาเป็น การแสดง เจตนา โดย ให้ โจทก์ รื้อถอน สิ่ง ที่ รุกล้ำ ไป ได้ ให้ จำเลยทั้ง ห้า เป็น ผู้ เสีย ค่าใช้จ่าย กับ ให้ จำเลย ทั้ง ห้า ชดใช้ ค่าเสียหายจำนวน 240,000 บาท และ ค่าเสียหาย เดือน ละ 20,000 บาท นับ ถัด จากวันฟ้อง จนกว่า จำเลย ทั้ง ห้า จะ รื้อถอน เสา คอนกรีต รั้ว ลวดหนาม และสิ่ง ที่ รุกล้ำ ออก ไป แก่ โจทก์จำเลย ทั้ง ห้า ให้การ ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ พิพากษา ให้จำเลย ทั้ง ห้า ร่วมกัน รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม รวมทั้ง สิ่ง อื่น ใดออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็น ทางสาธารณะ ตาม รูป แบบ แผนที่ พิพาท เอกสารหมาย จ. 19 และ ทำให้ ที่พิพาท มี สภาพ ดี เหมือนเดิม กับ ให้ ร่วมกัน ใช้ค่าเสียหาย แก่ โจทก์ เดือน ละ 5,000 บาท นับแต่ เดือน กันยายน 2529เป็นต้น ไป จนกว่า จะ รื้อถอน และ ทำ ที่พิพาท ให้ ดี เหมือนเดิม จนกว่า จะแล้ว เสร็จ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย ทั้ง ห้า อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์โจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง ฟังได้ เป็น ยุติว่า บริษัท โจทก์ ประกอบ กิจการ ผลิต อาหาร สำเร็จรูป โดย โรงงาน ตั้ง อยู่บน ที่ดิน ของ นาง ปณิตา ปัญญาดิลก กรรมการ บริษัท โจทก์ ใน โฉนด เลขที่ 9696 ตำบล ท่าข้าม อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ของ ที่ดิน อยู่ ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) จำเลย ทั้ง สอง เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2243 ตำบล ยายชา อำเภอสามพราน จังหวัด นครปฐม อยู่ ตรงกันข้าม กับ ที่ ตั้ง โรงงาน บริษัท โจทก์ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง ห้า ด้าน ทิศตะวันตก ติด ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) เมื่อ เดือน กุมภาพันธ์ 2528 จำเลย ทั้ง ห้า นำ เสา ไป ปัก รั้ว กั้น เขต ที่ดิน ของ ตน ลง บน ถนน คอนกรีต ฝั่ง ตรงกันข้าม กับ ประตูโรงงาน บริษัท โจทก์ เป็น เนื้อที่ ประมาณ 3 ตารางวา มี ปัญหา ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ว่า ที่พิพาท ที่ จำเลย ปัก เสา ล้อม รั้ว เนื้อที่ประมาณ 3 ตารางวา เป็น ทางสาธารณะ ซอย วัดท่าข้าม (เปโตร 2) หรือไม่ ที่พิพาท มิได้ เป็น ทางสาธารณะ แต่ อยู่ ใน เขต โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง ห้าที่ โจทก์ ฎีกา ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม นั้น เห็นว่า คดี นี้โจทก์ ตั้ง ประเด็น มา ใน ฟ้อง ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะ และ เป็น ทางภารจำยอม เมื่อ ศาลชั้นต้น วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท เป็น ทางสาธารณะพิพากษา ให้ จำเลย รื้อถอน เสา และ รั้ว ลวดหนาม ออก ไป จาก ที่พิพาท อันเป็นทางสาธารณะ คำขอ อื่น นอกจาก นี้ ให้ยก แต่ โจทก์ มิได้ อุทธรณ์ คำพิพากษาศาลชั้นต้น ว่า ที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม ฉะนั้น ประเด็น ใน เรื่องที่พิพาท เป็น ทางภารจำยอม หรือไม่ จึง ยุติ ไป ตาม คำพิพากษา ของศาลชั้นต้น แม้ ศาลอุทธรณ์ จะ ได้ วินิจฉัย ว่า ที่พิพาท มิใช่ ทางภารจำยอมก็ ถือไม่ได้ว่า เป็น ข้อ ที่ ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลอุทธรณ์ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ จึง ต้องห้าม ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัย เมื่อ ฟัง ว่า ที่พิพาทมิได้ เป็น ทางสาธารณะ แล้ว ก็ ไม่จำต้อง วินิจฉัย ฎีกา ของ โจทก์ ใน เรื่องค่าเสียหาย อีก ต่อไป ที่ ศาลอุทธรณ์ พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ศาลฎีกาเห็นพ้อง ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษายืน(ชลอ บุณยเนตร-มีพาศน์ โปตระนันทน์-ธวัธชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ