คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2500/2548หลักกฎหมาย: โจทก์ในฐานะผู้มีส่วนได้เสีย อุทธรณ์คำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อศาล และหากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอยู่ในตัว โจทก์ฟ้องโดยมิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าดีกว่าเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียน เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าและขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นโดยไม่จำต้องฟ้องเจ้าของเครื่องหมายการค้าเป็นจำเลยด้วยได้ แม้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมพ้นระยะเวลาตามกฎหมาย แต่โจทก์ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก หากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้ พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์เป็นพยาน จึงรับฟังเอกสารนั้นเป็นพยานหลักฐานได้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอ จึงไม่ชอบที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโจทก์ฟ้องขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนคณะกรรมการยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีปัญหาที่เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นโดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ จำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอโดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วโจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเป็นคดีนี้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ และหากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจ้งต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการซึ่งคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบ และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า เอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้ว เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยานตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้นโจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก หากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วยตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากเมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนหรือไม่ และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารนั้น ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยาน เอกสารหมายดังกล่าวจึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารดังกล่าวขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่าจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สินติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนไพรจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตพยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้าจึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่า นายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย - จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่า พยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวิรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยาสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำโดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopocie of The People's Republic of China ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิจเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดาตามปทานุกรมจีน - ไทย โดยชวน เซียวโชลิต คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วยซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่ แป่ เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนและทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่าสมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอ และสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อมเป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงกล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใช้ปทานุกรมจีน - ไทย ในการแปลงความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดเจนว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้น มีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่น เพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอ เช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นขึ้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้านั้นได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2500/2548คาสเทิลริดจ์ ลิมิเต็ดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 88, ม. 90 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 7, ม. 61, ม. 64, ม. 65 พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 26โจทก์ในฐานะผู้มีส่วนได้เสีย อุทธรณ์คำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อศาล และหากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอยู่ในตัว โจทก์ฟ้องโดยมิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าดีกว่าเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียน เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าและขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นโดยไม่จำต้องฟ้องเจ้าของเครื่องหมายการค้าเป็นจำเลยด้วยได้ แม้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมพ้นระยะเวลาตามกฎหมาย แต่โจทก์ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก หากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้ พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์เป็นพยาน จึงรับฟังเอกสารนั้นเป็นพยานหลักฐานได้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอ จึงไม่ชอบที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโจทก์ฟ้องขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนคณะกรรมการยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีปัญหาที่เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นโดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ จำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอโดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วโจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเป็นคดีนี้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ และหากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจ้งต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการซึ่งคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบ และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า เอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้ว เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยานตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้นโจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก หากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วยตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากเมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนหรือไม่ และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารนั้น ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยาน เอกสารหมายดังกล่าวจึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารดังกล่าวขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่าจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สินติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนไพรจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตพยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้าจึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่า นายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย - จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่า พยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวิรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยาสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำโดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopocie of The People's Republic of China ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิจเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดาตามปทานุกรมจีน - ไทย โดยชวน เซียวโชลิต คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วยซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่ แป่ เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนและทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่าสมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอ และสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อมเป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงกล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใช้ปทานุกรมจีน - ไทย ในการแปลงความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดเจนว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้น มีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่น เพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอ เช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นขึ้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้านั้นได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(พิชิต คำแฝง-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-อุดมศักดิ์ นิติมนตรี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนคณะกรรมการยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีปัญหาที่เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นโดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ จำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอโดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วโจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเป็นคดีนี้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ และหากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจ้งต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการซึ่งคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบ และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า เอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้ว เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยานตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้นโจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก หากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วยตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากเมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนหรือไม่ และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารนั้น ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยาน เอกสารหมายดังกล่าวจึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารดังกล่าวขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่าจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สินติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนไพรจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตพยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้าจึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่า นายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย - จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่า พยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวิรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยาสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำโดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopocie of The People's Republic of China ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิจเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดาตามปทานุกรมจีน - ไทย โดยชวน เซียวโชลิต คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วยซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่ แป่ เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนและทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่าสมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอ และสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อมเป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงกล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใช้ปทานุกรมจีน - ไทย ในการแปลงความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดเจนว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้น มีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่น เพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอ เช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นขึ้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้านั้นได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2500/2548คาสเทิลริดจ์ ลิมิเต็ดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 88, ม. 90 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 7, ม. 61, ม. 64, ม. 65 พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 26โจทก์ในฐานะผู้มีส่วนได้เสีย อุทธรณ์คำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อศาล และหากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอยู่ในตัว โจทก์ฟ้องโดยมิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าดีกว่าเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียน เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าและขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นโดยไม่จำต้องฟ้องเจ้าของเครื่องหมายการค้าเป็นจำเลยด้วยได้ แม้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมพ้นระยะเวลาตามกฎหมาย แต่โจทก์ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก หากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้ พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์เป็นพยาน จึงรับฟังเอกสารนั้นเป็นพยานหลักฐานได้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอ จึงไม่ชอบที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโจทก์ฟ้องขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240143 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าว โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนคณะกรรมการยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีปัญหาที่เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุนทรัพย์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นโดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ จำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอโดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วโจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเป็นคดีนี้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ และหากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจ้งต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการซึ่งคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบ และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า เอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้ว เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยานตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้นโจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก หากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วยตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากเมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนหรือไม่ และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารนั้น ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยาน เอกสารหมายดังกล่าวจึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารดังกล่าวขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่าจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สินติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนไพรจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตพยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้าจึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่า นายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย - จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่า พยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวิรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยาสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำโดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopocie of The People's Republic of China ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิจเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดาตามปทานุกรมจีน - ไทย โดยชวน เซียวโชลิต คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วยซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่ แป่ เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนและทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่าสมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอ และสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อมเป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงกล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใช้ปทานุกรมจีน - ไทย ในการแปลงความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดเจนว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้น มีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่น เพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอ เช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นขึ้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้านั้นได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(พิชิต คำแฝง-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-อุดมศักดิ์ นิติมนตรี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ