คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2564/2543หลักกฎหมาย: "การมีไว้ในครอบครอง" ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษฯ มาตรา 4 มิได้บัญญัติให้มีความหมายพิเศษ จึงต้องถือว่ามีความหมายทั่วไปดังนี้ การมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดให้โทษ จึงมีความหมายเพียงว่ายาเสพติดให้โทษนั้นอยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของจำเลยทั้งสองโดยรู้ว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ เมื่อปรากฏว่าเฮโรอีนของกลางจำนวน 60 ห่อ อยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของม. ที่ประเทศอินโดนีเซีย และโจทก์ไม่ได้นำสืบว่ามีความเกี่ยวพันกับจำเลยทั้งสองอย่างไร ส่วนจำเลยทั้งสองอยู่ในราชอาณาจักรไทยซึ่งห่างไกลกันโดยระยะทางย่อมไม่อาจที่จะยึดถือหรือปกครองดูแลเฮโรอีนดังกล่าวได้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ที่เก็บเฮโรอีนและการนำเฮโรอีนออกมายังต้องจ่ายเงินให้ผู้เก็บรักษาก่อนจึงจะนำออกมาได้ บ่งชี้ว่าจำเลยทั้งสองน่าจะไม่ใช่เจ้าของหรือมีสิทธิยึดถือปกครองดูแลเฮโรอีนอีกด้วยเช่นนี้ ข้อเท็จจริงย่อมฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้สมคบโดยร่วมกันครอบครองเฮโรอีนของกลางการกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย โจทก์มี ส. และ พ. ซึ่งได้ติดตามเฝ้าดูพฤติการณ์การเจรจาซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยทั้งสองกับพวกและสายลับจนมีการตกลงในเงื่อนไขต่าง ๆ สำเร็จมาเบิกความ โดย ส. ได้บันทึกภาพและเสียงขณะมีการเจรจาไว้ด้วย คำเบิกความของ ส. และ พ. ที่ระบุถึงพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองที่จะมีการซื้อขายเฮโรอีนและส่งมอบจึงมีเหตุผลน่าเชื่อถือ รับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองติดต่อเจรจาเพื่อซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับจริงและนัดให้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อที่ประเทศอินโดนีเซีย แต่เมื่อพฤติการณ์ในการจับกุมปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจของประเทศอินโดนีเซีย เข้าจับกุมขณะที่ผู้ซื้อเฮโรอีนกำลังตรวจสอบเฮโรอีนห่อหนึ่งอยู่ ดังนี้ เมื่อมีการตรวจสอบเฮโรอีนแล้ว ยังมิได้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อซึ่งอยู่ในกระเป๋าส่วนสายลับก็ยังมิได้นำเงินตามจำนวนที่ตกลงกันมอบให้ฝ่ายผู้ขายแต่อย่างใด การซื้อขายเฮโรอีนจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อผู้ขายถูกจับเสียก่อนที่จะส่งมอบเฮโรอีน การกระทำในส่วนนี้จึงเป็นความผิดเพียงฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ จำเลยที่ 1 ร่วมเจรจากับสายลับมาแต่ต้น โดยแสดงพฤติการณ์ว่าเป็นเจ้าของเฮโรอีน ทั้งตกลงให้โอนเงินที่จำหน่ายเฮโรอีนเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำกับพวก มีความผิดฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายเฮโรอีน ส่วนจำเลยที่ 2 เข้าร่วมเจรจากับจำเลยที่ 1 และสายลับในระยะหลังตอนที่พวกของจำเลยที่ 1 นำเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามาไม่ได้ โดยผู้เก็บรักษาต้องการเงินก่อน แม้จำเลยที่ 2 จะไปช่วยเจรจากับสายลับ จนสายลับตกลงที่จะจ่ายเงินให้แก่ผู้เก็บรักษาแลกกับเฮโรอีนจำนวนหนึ่งก็ตาม พฤติการณ์ไม่พอฟังว่าจำเลยที่ 2 สมคบโดยเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 พยายามจำหน่ายเฮโรอีน คงฟังได้แต่เพียงว่าสมคบกับจำเลยที่ 1 เพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนให้แก่สายลับ แต่เมื่อมีการกระทำผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามที่สมคบกัน จำเลยที่ 2 ต้องรับโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดฯมาตรา 8 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534มาตรา 3, 5, 8 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคสอง พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 8 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานสมคบกันกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดและได้มีการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดด้วยการมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเกินหนึ่งร้อยกรัมโดยไม่ได้รับอนุญาต และร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายให้ลงโทษประหารชีวิตจำเลยทั้งสองกระทงหนึ่ง ความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนแม้จะกระทำนอกราชอาณาจักรก็ต้องรับโทษในราชอาณาจักร ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสองอีกกระทงหนึ่ง เมื่อรวมโทษของจำเลยทั้งสองทุกกระทงความผิดแล้ว ให้ประหารชีวิตสถานเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 พิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว เห็นว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นภัยร้ายแรงต่อมนุษยชาติไม่มีเหตุปรานีลดโทษให้จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง,66 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง การกระทำของจำเลยที่ 2เป็นกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง อันเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2เป็นการสมคบกับจำเลยที่ 1 โดยการสนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนเท่านั้น เพียงแต่ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับตัวการคือจำคุกตลอดชีวิตหรือประหารชีวิต จึงเห็นควรกำหนดโทษจำเลยที่ 2ให้จำคุกตลอดชีวิต นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 11 พฤษภาคม 2537 ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เจ้าพนักงานตำรวจประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ร่วมกับพวกจับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้หรืออาติง นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม พร้อมด้วยเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย เมืองจาการ์ตา ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ห้อง 433 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา และค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ห่างไปประมาณ 40 ถึง 50 กิโลเมตร พบเฮโรอีนอีกจำนวน 54 ห่อ อยู่ในห้องชั้น 2 ในตู้เสื้อผ้า ต่อมาวันที่ 11 ตุลาคม 2538 เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยทั้งสองตามหมายจับ มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกับพวกมีเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ น้ำหนัก 29 กิโลกรัม ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ในราคา 40,000,000 รูเปีย มีปัญหาสมควรที่จะวินิจฉัยก่อนว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ ออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เบิกความว่า เป็นผู้จับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม ได้พร้อมกับเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ห้อง 433 โรงแรมอินโดนีเซีย ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย และค้นพบเฮโรอีนที่บ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ อีก 54 ห่อ โดยผู้ถูกจับให้การระบุว่าเฮโรอีนทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 1 แต่โจทก์ไม่มีประจักษ์พยานอื่นใดมาสืบ แสดงให้ศาลเห็นว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำเฮโรอีนของกลางทั้งหมดส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือได้สมคบโดยร่วมกับพวกนำเฮโรอีนของกลางส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือมีส่วนเกี่ยวข้องกับการส่งออกอย่างไร ลำพังพยานโจทก์ปากนายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่ของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด (ป.ป.ส.) เบิกความได้ความเพียงว่า ได้เฝ้าดูจำเลยทั้งสองพบพฤติการณ์ในการติดต่อเจรจาซื้อขายเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวกับสายลับในประเทศไทยโดยนัดส่งมอบของที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเท่านั้น ส่วนคำเบิกความของร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เป็นเพียงพยานบอกเล่าซึ่งมีน้ำหนักน้อย ดังนั้น เฮโรอีนจำนวนดังกล่าวผู้ใดจะเป็นผู้ส่งออกนอกราชอาณาจักรจึงไม่ปรากฏชัด พยานหลักฐานของโจทก์ที่นำสืบมายังฟังไม่ได้ว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวออกนอกราชอาณาจักร การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย มีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองได้ครอบครองเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าก่อนมีการจับกุมเฮโรอีนของกลางอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ในการครอบครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ โดยไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ว่าเฮโรอีนดังกล่าวเก็บรักษาไว้ในที่แห่งใด ทั้งจากคำเบิกความของนายสุนทร ศิริแสงและนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ ที่ว่า ทราบจากสายลับว่าจำเลยที่ 1 ให้นายตัม ตักยิน เดินทางไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเมื่อวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 แต่ไม่สามารถนำเฮโรอีนออกมาได้ เนื่องจากผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาก่อน และยังปรากฏจากการพูดคุยระหว่างสายลับกับจำเลยทั้งสองในวันที่ 23 เมษายน 2537 วันที่ 5 วันที่ 8 และวันที่ 9 พฤษภาคม 2537 โดยมีการอัดเทปไว้ตามรายละเอียดที่ถอดเทปเอกสารหมาย จ.18 ถึง จ.22 มีข้อความว่า "ไอ้พวกนั้นก็มีปัญหาแบบนี้ ถ้าไม่มีเงินไปให้มัน มันก็ไม่เอาของให้" "อั๊วก็ข้องใจนะ เป็นเจ้าของทำไมเอาของออกมาไม่ได้" และในที่สุดก็ตกลงกันที่จะให้สายลับจ่ายเงินให้ก่อน500,000 บาท โดยจะมอบเฮโรอีนให้ก่อน 5 ห่อนั้น เห็นว่า "การมีไว้ในครอบครอง" ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4 มิได้บัญญัติให้มีความหมายพิเศษจึงต้องถือว่ามีความหมายทั่วไปตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 คำว่าครอบครองหมายถึงยึดถือไว้มีสิทธิถือเอาเป็นเจ้าของ มีสิทธิปกครอง ดังนี้ การมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดให้โทษ จึงมีความหมายเพียงว่ายาเสพติดให้โทษนั้นอยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองรู้ว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ เมื่อปรากฏเฮโรอีนของกลางจำนวน 60 ห่อ อยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียและโจทก์ไม่ได้นำสืบว่า มีความเกี่ยวพันกับจำเลยทั้งสองอย่างไร ส่วนจำเลยทั้งสองอยู่ในราชอาณาจักรไทยซึ่งห่างไกลกันโดยระยะทาง ย่อมไม่อาจที่จะยึดถือหรือปกครองดูแลเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวได้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ที่เก็บเฮโรอีนของกลางและการจะนำเฮโรอีนของกลางออกมาจำหน่ายแก่สายลับยังต้องจ่ายเงินให้ผู้เก็บรักษาก่อนจึงจะนำออกมาได้บ่งชี้ว่าจำเลยทั้งสองน่าจะไม่ใช่เจ้าของหรือมีสิทธิยึดถือปกครองดูแลเฮโรอีนของกลางอีกด้วยเช่นนี้ ข้อเท็จจริงย่อมฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้สมคบโดยร่วมกันครอบครองเฮโรอีนของกลาง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยทั้งสองในความผิดดังกล่าวไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น ส่วนฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์และจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการสมคบโดยเป็นตัวการร่วมกันในความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ หรือไม่ โจทก์มีนายณัฐพงศ์ ปัญญาศักดิ์ ซึ่งทำงานที่สำนักงานปราบปรามยาเสพติด ของประเทศสหรัฐอเมริกา ประจำจังหวัดสงขลา นายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่สืบสวนสอบสวนกองปราบปรามยาเสพติด สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดมาเบิกความเป็นพยานได้ความว่า นายณัฐพงศ์เป็นสายลับที่เข้าร่วมเจรจากับจำเลยที่ 1ในครั้งแรกโดยจำเลยที่ 1 มีเฮโรอีนจะขายให้ แต่จำเลยที่ 1 ไม่ไว้ใจนายณัฐพงศ์ จึงให้นายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งมาเจรจากับจำเลยที่ 1 อีกหลายครั้ง ก่อนการเจรจาในครั้งแรกวันที่ 23 เมษายน 2537 ที่โรงแรมฟลอริด้า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้เฝ้าสังเกตการณ์รอบ ๆ โรงแรมเห็นจำเลยที่ 1 ขับรถกระบะนิสสันสีดำ หมายเลขทะเบียน น-3470 สตูลมาพร้อมกับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 มาพบนายณัฐพงศ์ ส่วนจำเลยที่ 2เดินอยู่รอบ ๆ โรงแรมฟลอริด้า โดยนายสุนทรได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 1กับนายณัฐพงศ์ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ที่ระบายสีปิดหน้าสายลับไว้แต่ในภาพถ่ายหมาย จ.25 ซึ่งเป็นภาพของนายณัฐพงศ์กับจำเลยที่ 1โดยมิได้ระบายสีปิดหน้านายณัฐพงศ์ไว้จึงเป็นการยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้มาเจรจากับนายณัฐพงศ์ซึ่งเป็นสายลับในวันที่ 23 เมษายน 2537 นอกจากนี้นายสุนทรยังได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 2 ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 หลังจากนั้นได้มีการเจรจากับนายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งอีกหลายครั้งโดยวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 จำเลยที่ 1 กับนายปีเตอร์เจรจากันที่ร้านอาหารอาหมัด มีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และในวันที่ 8 พฤษภาคม 2537 นายปีเตอร์ได้นัดเจรจากับจำเลยที่ 1 อีก โดยจำเลยที่ 2 มาด้วย และในระหว่างการเจรจามีจำเลยที่ 2 นายตัม ตักยิน และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม เข้าร่วมเจรจาด้วยโดยมีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 ซึ่งต่อมานายตัม ตักยิน นายบุญธรรม และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับกุมที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียพร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ การเจรจาตกลงซื้อขายเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ หรือ 30 ตัว ราคาตัวละ 230,000 บาทส่งมอบเฮโรอีนที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย โดยผู้ซื้อและผู้ขายจะส่งคนของตนไปพบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย แต่ยังส่งมอบเฮโรอีนไม่ได้เนื่องจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาจึงตกลงกันที่จะมีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ โดยฝ่ายสายลับจะต้องจ่ายเงินให้ 500,000 บาทก่อน ส่วนที่เหลือจะมีการส่งมอบกันภายหลังและนายปีเตอร์จะชำระโดยนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ที่ธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษมอำเภอหาดใหญ่ ตามภาพถ่ายบัญชีหมาย จ.4 เห็นว่า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้ติดตามเฝ้าดูพฤติการณ์การเจรจาซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยทั้งสองกับพวกและสายลับจนมีการตกลงในเงื่อนไขต่าง ๆ สำเร็จ โดยจำเลยที่ 1 จะส่งนายตัม ตักยิน และนายบุญธรรมไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามามอบให้แก่พวกของสายลับ นอกจากนี้นายสุนทรกับพวกได้บันทึกภาพและเสียงขณะมีการเจรจาไว้ในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียง ซึ่งแถบบันทึกเสียงทั้งหมดนางสุรีรัตน์ สุวรรณภูมิ ล่ามภาษาจีนของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดเป็นผู้ถอดข้อความจากแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ซึ่งแถบบันทึกเสียงดังกล่าวนายวิทยา วงศ์เกล็ดนาค ผู้เชี่ยวชาญของกระทรวงยุติธรรมที่จำเลยทั้งสองอ้างเป็นพยานได้เบิกความว่าทนายจำเลยได้มาติดต่อให้ช่วยตรวจสอบคำแปลในเอกสารหมาย จ.18เทียบกับแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ว่ามีข้อความตรงกันหรือไม่ในการตรวจสอบปรากฏว่าแถบบันทึกเสียงบางตอนมีส่วนที่พูดคุยเกี่ยวกับการซื้อสินค้า โดยไม่ได้ระบุว่าสินค้าดังกล่าวเป็นอะไรเจือสมพยานโจทก์ที่นำสืบ ดังนั้น คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์พยานโจทก์ที่ระบุถึงพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองที่ติดต่อกับสายลับ รวมทั้งได้รับรายงานจากสายลับจึงทราบข้อมูลในการนัดเจรจากัน รวมทั้งสถานที่และวันเวลาที่จะมีการซื้อขายเฮโรอีนและส่งมอบอันเป็นผลให้มีการจับกุมพวกของจำเลยทั้งสองได้ในเวลาต่อมา จึงมีเหตุผลน่าเชื่อถือประกอบกับพยานโจทก์ทั้งสองเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้มีหน้าที่โดยตรงเกี่ยวกับการสืบสวนจับกุมผู้กระทำผิดต่อพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยทั้งสองมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่จะทำให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความให้เป็นผลร้ายหรือปรักปรำจำเลยทั้งสองและไม่น่าเชื่อว่าจะเป็นการสร้างเรื่องเชื่อมโยงบิดเบือนข้อเท็จจริงเพื่อเอาผิดแก่จำเลยทั้งสอง คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงรับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองติดต่อเจรจาเพื่อซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับจริง และนัดให้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียนอกจากนี้ยังปรากฏจากรายงานการสืบสวนของนายแลรี่ เอ็ม ฮานผู้ช่วยทูตของประเทศสหรัฐอเมริกาฝ่ายยาเสพติดประจำประเทศสิงคโปร์และประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้รายงานพฤติการณ์ในการค้ายาเสพติดของจำเลยที่ 1 มายังเจ้าหน้าที่ของไทยตามเอกสารหมาย จ.32 พร้อมคำแปล1 ชุด และเมื่อร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ จับกุมนายบุญธรรม นายตัมตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ได้ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียก็จับได้พร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย ห้อง 433 ตรงตามที่จำเลยทั้งสองนัดหมายกับสายลับ หลังจากนั้นค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ดเฟรดดี้ พบเฮโรอีนจำนวน 54 ห่อ ซุกซ่อนอยู่ในบ้านห่างไป 40 ถึง 50กิโลเมตร ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ สอบถาม ผู้ต้องหาทั้งสามก็ให้การพาดพิงว่าได้รับเฮโรอีนมาจากจำเลยที่ 1 พยานโจทก์จึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้แต่อย่างไรก็ดีพฤติการณ์ในการจับกุมปรากฏว่า เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ เข้ามาที่ห้องพักของโรงแรมดังกล่าว ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ กับพวกเจ้าพนักงานตำรวจของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ตามเข้าไปในห้องพบเฮโรอีนของกลางจำนวน 5 ห่ออยู่ในกระเป๋า ส่วนอีก 1 ห่ออยู่บนโต๊ะมีรอยตัดแบ่งบริเวณหัวมุมเล็กน้อย และนางอำพร สนะฟี ซึ่งทำงานที่สถานทูตอินโดนีเซียประจำประเทศไทย ได้แปลคำให้การของนายบุญธรรมนายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ที่พนักงานสอบสวนของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเป็นผู้สอบสวนไว้ตามเอกสารหมาย จ.28 ได้ความว่า เมื่อนายเฮงตรวจสอบเฮโรอีนโดยตัดถุงเฮโรอีนที่มุมด้านหนึ่งแล้วเทลงในแก้วน้ำ จากนั้นมีเสียงเคาะประตู เมื่อเปิดประตูเจ้าพนักงานตำรวจก็เข้ามาจับกุมตัวไว้ เห็นว่า เมื่อมีการตรวจสอบเฮโรอีนแล้ว ยังมิได้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ ซึ่งอยู่ในกระเป๋า ส่วนทางด้านสายลับก็ยังมิได้นำเงินตามจำนวนที่ตกลงกันมอบให้ฝ่ายผู้ขายแต่อย่างใดการซื้อขายเฮโรอีนจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยินและนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับเสียก่อนที่จะส่งมอบเฮโรอีน การกระทำในส่วนนี้จึงเป็นความผิดเพียงฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อเท่านั้น การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมเจรจากับสายลับมาตั้งแต่เริ่มต้น โดยแสดงพฤติการณ์ทำนองว่าจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเฮโรอีนที่จะจำหน่ายให้ และได้ส่งนายบุญธรรมและนายตัม ตักยิน ไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับมอบเฮโรอีนจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ มามอบให้แก่พวกของสายลับรวมทั้งได้นำสำเนาสมุดคู่ฝากของธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษม อำเภอหาดใหญ่ จังหวัดสงขลา หมายเลขบัญชี 263-2-27116-9ของจำเลยที่ 1 เอกสารหมาย จ.4 มาให้สายลับเพื่อให้สายลับโอนเงินเข้าบัญชีหลังจากมีการส่งมอบเฮโรอีนทั้งหมดแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1จึงเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำกับนายบุญธรรม และนายตัม ตักยิน จำเลยที่ 1จึงมีความผิดฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์รับฟังไม่ได้นั้น เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสองได้เฝ้าติดตามพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองมาตลอด รวมทั้งได้ทำการบันทึกภาพและเสียงการเจรจาลงในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียงไว้ และสามารถนำมาประกอบการติดตามจับกุมจำเลยทั้งสองกับพวก จนกระทั่งยึดได้เฮโรอีนของกลางที่นัดส่งมอบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย สอดคล้องกับที่พยานโจทก์ทั้งสองเบิกความ คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือและรับฟังได้ แม้จำเลยทั้งสองจะฎีกาว่าพยานโจทก์ทั้งสองนำหลักฐานการเข้าพักในโรงแรมต่าง ๆ มาแสดง แต่มีการแก้วันที่เข้าพักและวันที่ออกจากห้องพักนั้น ก็เป็นเพียงส่วนหนึ่งของพยานหลักฐานที่โจทก์นำมาแสดงว่ามีการเข้าพักในโรงแรมจริงเท่านั้น มิใช่นำมายืนยันว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดในคดีนี้ ข้อโต้แย้งดังกล่าวไม่มีน้ำหนักพอรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นเพียงบางส่วนส่วนจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 มากับจำเลยที่ 1 ในครั้งแรกแต่ไม่ได้เข้าร่วมเจรจากับสายลับแต่อย่างใด มีแต่ในระยะหลังที่จำเลยที่ 2เข้าร่วมเจรจาพร้อมกับจำเลยที่ 1 และสายลับ ในตอนที่พวกของจำเลยที่ 1นำเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามาไม่ได้ โดยผู้เก็บรักษาต้องการเงินก่อน แม้จำเลยที่ 2จะไปช่วยเจรจากับสายลับจนสายลับตกลงที่จะจ่ายเงินจำนวน 500,000 บาทให้แก่ผู้เก็บรักษา แลกกับเฮโรอีนจำนวนหนึ่ง จากนั้นก็จะนำเฮโรอีนส่วนที่เหลือมามอบให้ พร้อมกับให้สายลับนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.4 ก็ตาม พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2 ก็ยังไม่พอฟังว่า จำเลยที่ 2 สมคบโดยเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 พยายามจำหน่ายเฮโรอีนคงฟังได้แต่เพียงว่า จำเลยที่ 2 สมคบกับจำเลยที่ 1 เพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนให้แก่สายลับ ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อมีการกระทำผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามที่สมคบกัน จำเลยที่ 2 จึงต้องรับโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนด้วย ตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ.2534 มาตรา 8 วรรคสอง สำหรับเฮโรอีน 6 ห่อ ของกลางในความผิดฐานพยายามจำหน่ายนี้ โจทก์บรรยายฟ้องว่าน้ำหนักไม่ปรากฏชัด และโจทก์มิได้นำสืบให้เห็นว่าเฮโรอีนจำนวน6 ห่อนี้ มีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์จำนวนเท่าใด ฟังไม่ได้ว่าเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ของกลางมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เกินหนึ่งร้อยกรัมตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคสองจึงไม่อาจลงโทษจำเลยทั้งสองตามมาตรา 66 วรรคสอง ได้ คงลงโทษตามมาตรา 66 วรรคหนึ่งเท่านั้น"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5 ให้ลงโทษจำคุก 24 ปี สำหรับจำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80,86 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5, 8 วรรคสอง ลงโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 24 ปี คำให้การจำเลยทั้งสองในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 16 ปี ข้อหาอื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2564/2543พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาย ธรรมนูญ แซ่ผ่อ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 83, ม. 86 พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามยาเสพติด พ.ศ.2519 ม. 5, ม. 8 พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2465 ม. 4, ม. 15, ม. 66"การมีไว้ในครอบครอง" ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษฯ มาตรา 4 มิได้บัญญัติให้มีความหมายพิเศษ จึงต้องถือว่ามีความหมายทั่วไปดังนี้ การมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดให้โทษ จึงมีความหมายเพียงว่ายาเสพติดให้โทษนั้นอยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของจำเลยทั้งสองโดยรู้ว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ เมื่อปรากฏว่าเฮโรอีนของกลางจำนวน 60 ห่อ อยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของม. ที่ประเทศอินโดนีเซีย และโจทก์ไม่ได้นำสืบว่ามีความเกี่ยวพันกับจำเลยทั้งสองอย่างไร ส่วนจำเลยทั้งสองอยู่ในราชอาณาจักรไทยซึ่งห่างไกลกันโดยระยะทางย่อมไม่อาจที่จะยึดถือหรือปกครองดูแลเฮโรอีนดังกล่าวได้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ที่เก็บเฮโรอีนและการนำเฮโรอีนออกมายังต้องจ่ายเงินให้ผู้เก็บรักษาก่อนจึงจะนำออกมาได้ บ่งชี้ว่าจำเลยทั้งสองน่าจะไม่ใช่เจ้าของหรือมีสิทธิยึดถือปกครองดูแลเฮโรอีนอีกด้วยเช่นนี้ ข้อเท็จจริงย่อมฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้สมคบโดยร่วมกันครอบครองเฮโรอีนของกลางการกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย โจทก์มี ส. และ พ. ซึ่งได้ติดตามเฝ้าดูพฤติการณ์การเจรจาซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยทั้งสองกับพวกและสายลับจนมีการตกลงในเงื่อนไขต่าง ๆ สำเร็จมาเบิกความ โดย ส. ได้บันทึกภาพและเสียงขณะมีการเจรจาไว้ด้วย คำเบิกความของ ส. และ พ. ที่ระบุถึงพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองที่จะมีการซื้อขายเฮโรอีนและส่งมอบจึงมีเหตุผลน่าเชื่อถือ รับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองติดต่อเจรจาเพื่อซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับจริงและนัดให้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อที่ประเทศอินโดนีเซีย แต่เมื่อพฤติการณ์ในการจับกุมปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจของประเทศอินโดนีเซีย เข้าจับกุมขณะที่ผู้ซื้อเฮโรอีนกำลังตรวจสอบเฮโรอีนห่อหนึ่งอยู่ ดังนี้ เมื่อมีการตรวจสอบเฮโรอีนแล้ว ยังมิได้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อซึ่งอยู่ในกระเป๋าส่วนสายลับก็ยังมิได้นำเงินตามจำนวนที่ตกลงกันมอบให้ฝ่ายผู้ขายแต่อย่างใด การซื้อขายเฮโรอีนจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อผู้ขายถูกจับเสียก่อนที่จะส่งมอบเฮโรอีน การกระทำในส่วนนี้จึงเป็นความผิดเพียงฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ จำเลยที่ 1 ร่วมเจรจากับสายลับมาแต่ต้น โดยแสดงพฤติการณ์ว่าเป็นเจ้าของเฮโรอีน ทั้งตกลงให้โอนเงินที่จำหน่ายเฮโรอีนเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำกับพวก มีความผิดฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายเฮโรอีน ส่วนจำเลยที่ 2 เข้าร่วมเจรจากับจำเลยที่ 1 และสายลับในระยะหลังตอนที่พวกของจำเลยที่ 1 นำเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามาไม่ได้ โดยผู้เก็บรักษาต้องการเงินก่อน แม้จำเลยที่ 2 จะไปช่วยเจรจากับสายลับ จนสายลับตกลงที่จะจ่ายเงินให้แก่ผู้เก็บรักษาแลกกับเฮโรอีนจำนวนหนึ่งก็ตาม พฤติการณ์ไม่พอฟังว่าจำเลยที่ 2 สมคบโดยเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 พยายามจำหน่ายเฮโรอีน คงฟังได้แต่เพียงว่าสมคบกับจำเลยที่ 1 เพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนให้แก่สายลับ แต่เมื่อมีการกระทำผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามที่สมคบกัน จำเลยที่ 2 ต้องรับโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดฯมาตรา 8 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534มาตรา 3, 5, 8 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคสอง พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 8 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานสมคบกันกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดและได้มีการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดด้วยการมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเกินหนึ่งร้อยกรัมโดยไม่ได้รับอนุญาต และร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายให้ลงโทษประหารชีวิตจำเลยทั้งสองกระทงหนึ่ง ความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนแม้จะกระทำนอกราชอาณาจักรก็ต้องรับโทษในราชอาณาจักร ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสองอีกกระทงหนึ่ง เมื่อรวมโทษของจำเลยทั้งสองทุกกระทงความผิดแล้ว ให้ประหารชีวิตสถานเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 พิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว เห็นว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นภัยร้ายแรงต่อมนุษยชาติไม่มีเหตุปรานีลดโทษให้จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง,66 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง การกระทำของจำเลยที่ 2เป็นกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง อันเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2เป็นการสมคบกับจำเลยที่ 1 โดยการสนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนเท่านั้น เพียงแต่ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับตัวการคือจำคุกตลอดชีวิตหรือประหารชีวิต จึงเห็นควรกำหนดโทษจำเลยที่ 2ให้จำคุกตลอดชีวิต นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 11 พฤษภาคม 2537 ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เจ้าพนักงานตำรวจประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ร่วมกับพวกจับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้หรืออาติง นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม พร้อมด้วยเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย เมืองจาการ์ตา ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ห้อง 433 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา และค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ห่างไปประมาณ 40 ถึง 50 กิโลเมตร พบเฮโรอีนอีกจำนวน 54 ห่อ อยู่ในห้องชั้น 2 ในตู้เสื้อผ้า ต่อมาวันที่ 11 ตุลาคม 2538 เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยทั้งสองตามหมายจับ มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกับพวกมีเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ น้ำหนัก 29 กิโลกรัม ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ในราคา 40,000,000 รูเปีย มีปัญหาสมควรที่จะวินิจฉัยก่อนว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ ออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เบิกความว่า เป็นผู้จับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม ได้พร้อมกับเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ห้อง 433 โรงแรมอินโดนีเซีย ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย และค้นพบเฮโรอีนที่บ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ อีก 54 ห่อ โดยผู้ถูกจับให้การระบุว่าเฮโรอีนทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 1 แต่โจทก์ไม่มีประจักษ์พยานอื่นใดมาสืบ แสดงให้ศาลเห็นว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำเฮโรอีนของกลางทั้งหมดส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือได้สมคบโดยร่วมกับพวกนำเฮโรอีนของกลางส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือมีส่วนเกี่ยวข้องกับการส่งออกอย่างไร ลำพังพยานโจทก์ปากนายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่ของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด (ป.ป.ส.) เบิกความได้ความเพียงว่า ได้เฝ้าดูจำเลยทั้งสองพบพฤติการณ์ในการติดต่อเจรจาซื้อขายเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวกับสายลับในประเทศไทยโดยนัดส่งมอบของที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเท่านั้น ส่วนคำเบิกความของร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เป็นเพียงพยานบอกเล่าซึ่งมีน้ำหนักน้อย ดังนั้น เฮโรอีนจำนวนดังกล่าวผู้ใดจะเป็นผู้ส่งออกนอกราชอาณาจักรจึงไม่ปรากฏชัด พยานหลักฐานของโจทก์ที่นำสืบมายังฟังไม่ได้ว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวออกนอกราชอาณาจักร การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย มีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองได้ครอบครองเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าก่อนมีการจับกุมเฮโรอีนของกลางอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ในการครอบครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ โดยไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ว่าเฮโรอีนดังกล่าวเก็บรักษาไว้ในที่แห่งใด ทั้งจากคำเบิกความของนายสุนทร ศิริแสงและนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ ที่ว่า ทราบจากสายลับว่าจำเลยที่ 1 ให้นายตัม ตักยิน เดินทางไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเมื่อวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 แต่ไม่สามารถนำเฮโรอีนออกมาได้ เนื่องจากผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาก่อน และยังปรากฏจากการพูดคุยระหว่างสายลับกับจำเลยทั้งสองในวันที่ 23 เมษายน 2537 วันที่ 5 วันที่ 8 และวันที่ 9 พฤษภาคม 2537 โดยมีการอัดเทปไว้ตามรายละเอียดที่ถอดเทปเอกสารหมาย จ.18 ถึง จ.22 มีข้อความว่า "ไอ้พวกนั้นก็มีปัญหาแบบนี้ ถ้าไม่มีเงินไปให้มัน มันก็ไม่เอาของให้" "อั๊วก็ข้องใจนะ เป็นเจ้าของทำไมเอาของออกมาไม่ได้" และในที่สุดก็ตกลงกันที่จะให้สายลับจ่ายเงินให้ก่อน500,000 บาท โดยจะมอบเฮโรอีนให้ก่อน 5 ห่อนั้น เห็นว่า "การมีไว้ในครอบครอง" ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4 มิได้บัญญัติให้มีความหมายพิเศษจึงต้องถือว่ามีความหมายทั่วไปตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 คำว่าครอบครองหมายถึงยึดถือไว้มีสิทธิถือเอาเป็นเจ้าของ มีสิทธิปกครอง ดังนี้ การมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดให้โทษ จึงมีความหมายเพียงว่ายาเสพติดให้โทษนั้นอยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองรู้ว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ เมื่อปรากฏเฮโรอีนของกลางจำนวน 60 ห่อ อยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียและโจทก์ไม่ได้นำสืบว่า มีความเกี่ยวพันกับจำเลยทั้งสองอย่างไร ส่วนจำเลยทั้งสองอยู่ในราชอาณาจักรไทยซึ่งห่างไกลกันโดยระยะทาง ย่อมไม่อาจที่จะยึดถือหรือปกครองดูแลเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวได้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ที่เก็บเฮโรอีนของกลางและการจะนำเฮโรอีนของกลางออกมาจำหน่ายแก่สายลับยังต้องจ่ายเงินให้ผู้เก็บรักษาก่อนจึงจะนำออกมาได้บ่งชี้ว่าจำเลยทั้งสองน่าจะไม่ใช่เจ้าของหรือมีสิทธิยึดถือปกครองดูแลเฮโรอีนของกลางอีกด้วยเช่นนี้ ข้อเท็จจริงย่อมฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้สมคบโดยร่วมกันครอบครองเฮโรอีนของกลาง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยทั้งสองในความผิดดังกล่าวไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น ส่วนฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์และจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการสมคบโดยเป็นตัวการร่วมกันในความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ หรือไม่ โจทก์มีนายณัฐพงศ์ ปัญญาศักดิ์ ซึ่งทำงานที่สำนักงานปราบปรามยาเสพติด ของประเทศสหรัฐอเมริกา ประจำจังหวัดสงขลา นายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่สืบสวนสอบสวนกองปราบปรามยาเสพติด สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดมาเบิกความเป็นพยานได้ความว่า นายณัฐพงศ์เป็นสายลับที่เข้าร่วมเจรจากับจำเลยที่ 1ในครั้งแรกโดยจำเลยที่ 1 มีเฮโรอีนจะขายให้ แต่จำเลยที่ 1 ไม่ไว้ใจนายณัฐพงศ์ จึงให้นายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งมาเจรจากับจำเลยที่ 1 อีกหลายครั้ง ก่อนการเจรจาในครั้งแรกวันที่ 23 เมษายน 2537 ที่โรงแรมฟลอริด้า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้เฝ้าสังเกตการณ์รอบ ๆ โรงแรมเห็นจำเลยที่ 1 ขับรถกระบะนิสสันสีดำ หมายเลขทะเบียน น-3470 สตูลมาพร้อมกับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 มาพบนายณัฐพงศ์ ส่วนจำเลยที่ 2เดินอยู่รอบ ๆ โรงแรมฟลอริด้า โดยนายสุนทรได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 1กับนายณัฐพงศ์ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ที่ระบายสีปิดหน้าสายลับไว้แต่ในภาพถ่ายหมาย จ.25 ซึ่งเป็นภาพของนายณัฐพงศ์กับจำเลยที่ 1โดยมิได้ระบายสีปิดหน้านายณัฐพงศ์ไว้จึงเป็นการยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้มาเจรจากับนายณัฐพงศ์ซึ่งเป็นสายลับในวันที่ 23 เมษายน 2537 นอกจากนี้นายสุนทรยังได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 2 ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 หลังจากนั้นได้มีการเจรจากับนายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งอีกหลายครั้งโดยวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 จำเลยที่ 1 กับนายปีเตอร์เจรจากันที่ร้านอาหารอาหมัด มีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และในวันที่ 8 พฤษภาคม 2537 นายปีเตอร์ได้นัดเจรจากับจำเลยที่ 1 อีก โดยจำเลยที่ 2 มาด้วย และในระหว่างการเจรจามีจำเลยที่ 2 นายตัม ตักยิน และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม เข้าร่วมเจรจาด้วยโดยมีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 ซึ่งต่อมานายตัม ตักยิน นายบุญธรรม และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับกุมที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียพร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ การเจรจาตกลงซื้อขายเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ หรือ 30 ตัว ราคาตัวละ 230,000 บาทส่งมอบเฮโรอีนที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย โดยผู้ซื้อและผู้ขายจะส่งคนของตนไปพบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย แต่ยังส่งมอบเฮโรอีนไม่ได้เนื่องจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาจึงตกลงกันที่จะมีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ โดยฝ่ายสายลับจะต้องจ่ายเงินให้ 500,000 บาทก่อน ส่วนที่เหลือจะมีการส่งมอบกันภายหลังและนายปีเตอร์จะชำระโดยนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ที่ธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษมอำเภอหาดใหญ่ ตามภาพถ่ายบัญชีหมาย จ.4 เห็นว่า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้ติดตามเฝ้าดูพฤติการณ์การเจรจาซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยทั้งสองกับพวกและสายลับจนมีการตกลงในเงื่อนไขต่าง ๆ สำเร็จ โดยจำเลยที่ 1 จะส่งนายตัม ตักยิน และนายบุญธรรมไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามามอบให้แก่พวกของสายลับ นอกจากนี้นายสุนทรกับพวกได้บันทึกภาพและเสียงขณะมีการเจรจาไว้ในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียง ซึ่งแถบบันทึกเสียงทั้งหมดนางสุรีรัตน์ สุวรรณภูมิ ล่ามภาษาจีนของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดเป็นผู้ถอดข้อความจากแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ซึ่งแถบบันทึกเสียงดังกล่าวนายวิทยา วงศ์เกล็ดนาค ผู้เชี่ยวชาญของกระทรวงยุติธรรมที่จำเลยทั้งสองอ้างเป็นพยานได้เบิกความว่าทนายจำเลยได้มาติดต่อให้ช่วยตรวจสอบคำแปลในเอกสารหมาย จ.18เทียบกับแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ว่ามีข้อความตรงกันหรือไม่ในการตรวจสอบปรากฏว่าแถบบันทึกเสียงบางตอนมีส่วนที่พูดคุยเกี่ยวกับการซื้อสินค้า โดยไม่ได้ระบุว่าสินค้าดังกล่าวเป็นอะไรเจือสมพยานโจทก์ที่นำสืบ ดังนั้น คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์พยานโจทก์ที่ระบุถึงพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองที่ติดต่อกับสายลับ รวมทั้งได้รับรายงานจากสายลับจึงทราบข้อมูลในการนัดเจรจากัน รวมทั้งสถานที่และวันเวลาที่จะมีการซื้อขายเฮโรอีนและส่งมอบอันเป็นผลให้มีการจับกุมพวกของจำเลยทั้งสองได้ในเวลาต่อมา จึงมีเหตุผลน่าเชื่อถือประกอบกับพยานโจทก์ทั้งสองเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้มีหน้าที่โดยตรงเกี่ยวกับการสืบสวนจับกุมผู้กระทำผิดต่อพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยทั้งสองมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่จะทำให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความให้เป็นผลร้ายหรือปรักปรำจำเลยทั้งสองและไม่น่าเชื่อว่าจะเป็นการสร้างเรื่องเชื่อมโยงบิดเบือนข้อเท็จจริงเพื่อเอาผิดแก่จำเลยทั้งสอง คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงรับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองติดต่อเจรจาเพื่อซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับจริง และนัดให้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียนอกจากนี้ยังปรากฏจากรายงานการสืบสวนของนายแลรี่ เอ็ม ฮานผู้ช่วยทูตของประเทศสหรัฐอเมริกาฝ่ายยาเสพติดประจำประเทศสิงคโปร์และประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้รายงานพฤติการณ์ในการค้ายาเสพติดของจำเลยที่ 1 มายังเจ้าหน้าที่ของไทยตามเอกสารหมาย จ.32 พร้อมคำแปล1 ชุด และเมื่อร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ จับกุมนายบุญธรรม นายตัมตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ได้ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียก็จับได้พร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย ห้อง 433 ตรงตามที่จำเลยทั้งสองนัดหมายกับสายลับ หลังจากนั้นค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ดเฟรดดี้ พบเฮโรอีนจำนวน 54 ห่อ ซุกซ่อนอยู่ในบ้านห่างไป 40 ถึง 50กิโลเมตร ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ สอบถาม ผู้ต้องหาทั้งสามก็ให้การพาดพิงว่าได้รับเฮโรอีนมาจากจำเลยที่ 1 พยานโจทก์จึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้แต่อย่างไรก็ดีพฤติการณ์ในการจับกุมปรากฏว่า เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ เข้ามาที่ห้องพักของโรงแรมดังกล่าว ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ กับพวกเจ้าพนักงานตำรวจของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ตามเข้าไปในห้องพบเฮโรอีนของกลางจำนวน 5 ห่ออยู่ในกระเป๋า ส่วนอีก 1 ห่ออยู่บนโต๊ะมีรอยตัดแบ่งบริเวณหัวมุมเล็กน้อย และนางอำพร สนะฟี ซึ่งทำงานที่สถานทูตอินโดนีเซียประจำประเทศไทย ได้แปลคำให้การของนายบุญธรรมนายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ที่พนักงานสอบสวนของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเป็นผู้สอบสวนไว้ตามเอกสารหมาย จ.28 ได้ความว่า เมื่อนายเฮงตรวจสอบเฮโรอีนโดยตัดถุงเฮโรอีนที่มุมด้านหนึ่งแล้วเทลงในแก้วน้ำ จากนั้นมีเสียงเคาะประตู เมื่อเปิดประตูเจ้าพนักงานตำรวจก็เข้ามาจับกุมตัวไว้ เห็นว่า เมื่อมีการตรวจสอบเฮโรอีนแล้ว ยังมิได้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ ซึ่งอยู่ในกระเป๋า ส่วนทางด้านสายลับก็ยังมิได้นำเงินตามจำนวนที่ตกลงกันมอบให้ฝ่ายผู้ขายแต่อย่างใดการซื้อขายเฮโรอีนจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยินและนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับเสียก่อนที่จะส่งมอบเฮโรอีน การกระทำในส่วนนี้จึงเป็นความผิดเพียงฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อเท่านั้น การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมเจรจากับสายลับมาตั้งแต่เริ่มต้น โดยแสดงพฤติการณ์ทำนองว่าจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเฮโรอีนที่จะจำหน่ายให้ และได้ส่งนายบุญธรรมและนายตัม ตักยิน ไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับมอบเฮโรอีนจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ มามอบให้แก่พวกของสายลับรวมทั้งได้นำสำเนาสมุดคู่ฝากของธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษม อำเภอหาดใหญ่ จังหวัดสงขลา หมายเลขบัญชี 263-2-27116-9ของจำเลยที่ 1 เอกสารหมาย จ.4 มาให้สายลับเพื่อให้สายลับโอนเงินเข้าบัญชีหลังจากมีการส่งมอบเฮโรอีนทั้งหมดแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1จึงเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำกับนายบุญธรรม และนายตัม ตักยิน จำเลยที่ 1จึงมีความผิดฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์รับฟังไม่ได้นั้น เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสองได้เฝ้าติดตามพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองมาตลอด รวมทั้งได้ทำการบันทึกภาพและเสียงการเจรจาลงในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียงไว้ และสามารถนำมาประกอบการติดตามจับกุมจำเลยทั้งสองกับพวก จนกระทั่งยึดได้เฮโรอีนของกลางที่นัดส่งมอบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย สอดคล้องกับที่พยานโจทก์ทั้งสองเบิกความ คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือและรับฟังได้ แม้จำเลยทั้งสองจะฎีกาว่าพยานโจทก์ทั้งสองนำหลักฐานการเข้าพักในโรงแรมต่าง ๆ มาแสดง แต่มีการแก้วันที่เข้าพักและวันที่ออกจากห้องพักนั้น ก็เป็นเพียงส่วนหนึ่งของพยานหลักฐานที่โจทก์นำมาแสดงว่ามีการเข้าพักในโรงแรมจริงเท่านั้น มิใช่นำมายืนยันว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดในคดีนี้ ข้อโต้แย้งดังกล่าวไม่มีน้ำหนักพอรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นเพียงบางส่วนส่วนจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 มากับจำเลยที่ 1 ในครั้งแรกแต่ไม่ได้เข้าร่วมเจรจากับสายลับแต่อย่างใด มีแต่ในระยะหลังที่จำเลยที่ 2เข้าร่วมเจรจาพร้อมกับจำเลยที่ 1 และสายลับ ในตอนที่พวกของจำเลยที่ 1นำเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามาไม่ได้ โดยผู้เก็บรักษาต้องการเงินก่อน แม้จำเลยที่ 2จะไปช่วยเจรจากับสายลับจนสายลับตกลงที่จะจ่ายเงินจำนวน 500,000 บาทให้แก่ผู้เก็บรักษา แลกกับเฮโรอีนจำนวนหนึ่ง จากนั้นก็จะนำเฮโรอีนส่วนที่เหลือมามอบให้ พร้อมกับให้สายลับนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.4 ก็ตาม พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2 ก็ยังไม่พอฟังว่า จำเลยที่ 2 สมคบโดยเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 พยายามจำหน่ายเฮโรอีนคงฟังได้แต่เพียงว่า จำเลยที่ 2 สมคบกับจำเลยที่ 1 เพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนให้แก่สายลับ ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อมีการกระทำผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามที่สมคบกัน จำเลยที่ 2 จึงต้องรับโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนด้วย ตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ.2534 มาตรา 8 วรรคสอง สำหรับเฮโรอีน 6 ห่อ ของกลางในความผิดฐานพยายามจำหน่ายนี้ โจทก์บรรยายฟ้องว่าน้ำหนักไม่ปรากฏชัด และโจทก์มิได้นำสืบให้เห็นว่าเฮโรอีนจำนวน6 ห่อนี้ มีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์จำนวนเท่าใด ฟังไม่ได้ว่าเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ของกลางมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เกินหนึ่งร้อยกรัมตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคสองจึงไม่อาจลงโทษจำเลยทั้งสองตามมาตรา 66 วรรคสอง ได้ คงลงโทษตามมาตรา 66 วรรคหนึ่งเท่านั้น"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5 ให้ลงโทษจำคุก 24 ปี สำหรับจำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80,86 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5, 8 วรรคสอง ลงโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 24 ปี คำให้การจำเลยทั้งสองในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 16 ปี ข้อหาอื่นให้ยก(พีรพล จันทร์สว่าง-วิชัย ชื่นชมพูนุท-สุรศักดิ์ กาญจนวิทย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเฉพาะอย่างยิ่งการผลิตและการจำหน่ายนั้นมักเป็นการกระทำที่มีการแบ่งหน้าที่และสั่งงานกันตามลำดับชั้น และมีผู้กระทำความผิดเป็นจำนวนมากในลักษณะที่เป็นองค์กรอาชญากรรม (organizedcrime) ซึ่งบุคคลที่เป็นผู้บงการหรือนายทุนนั้น มักจะอยู่ห่างจากยาเสพติดที่มีการผลิตหรือจำหน่ายแต่จะเป็นผู้บงการและรับผลประโยชน์ในท้ายที่สุด ประกอบกับความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดนั้นเป็นการกระทำผิดที่ไม่มีผู้เสียหายโดยผู้เสพเองก็มีความต้องการในการเสพจึงมักไม่ให้ความร่วมมือกับทางราชการ คดียาเสพติดจึงเป็นคดีที่ยากต่อการปราบปรามจับกุมโดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้กระทำผิดที่เป็นนายทุนหรือผู้บงการ นอกเหนือจากความพยายามในหลาย ๆ ด้านแล้วหน่วยงานต่าง ๆก็มีความพยายามที่จะหามาตรการตามกฎหมายที่จะนำมาใช้เพื่อให้สามารถหยุดยั้งการกระทำความผิดตั้งแต่ต้นทาง หรือการนำผู้กระทำผิดที่เป็นนายทุนหรือหัวหน้าองค์กรมาลงโทษให้ได้ เพื่อตัดเครือข่ายอาชญากรรม มาตรการทางกฎหมายที่สำคัญได้แก่ การนำหลักความผิดสมคบ (Conspiracy) มาใช้กับการกระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติดด้วยดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534ซึ่งบัญญัติขึ้นสอดคล้องกับพันธะ กรณีของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการลักลอบค้ายาเสพติดและวัตถุออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ที่ประเทศไทยเป็นภาคี หลักความผิดฐานสมคบนี้เป็นการอุดช่องว่างของมาตรการทางกฎหมายเรื่องผู้ร่วมกระทำความผิด อันได้แก่ตัวการ ผู้ใช้และผู้สนับสนุนที่ไม่สามารถนำผู้กระทำผิดที่เป็นผู้บงการหรือนายทุนมาลงโทษได้ ในกรณีตัวการจำเป็นต้องมีการพิสูจน์ถึงการร่วมกระทำผิดส่วนใดส่วนหนึ่ง การแบ่งหน้าที่หรืออยู่ร่วมในลักษณะที่คอยช่วยเหลือ กรณีผู้ใช้ต้องเป็นการก่อให้เกิดการกระทำผิดแต่หากผู้กระทำผิดพร้อมที่จะกระทำผิดเป็นปกติอยู่แล้ว เช่น การขนส่งยาเสพติด ก็ไม่ถือว่าผู้ก่อให้กระทำผิด หรือกรณีสนับสนุน จำเป็นต้องมีการกระทำความผิดเกิดขึ้นแล้วจึงสามารถลงโทษผู้สนับสนุนได้ เมื่อพิจารณาจากโครงสร้างความรับผิดในทางอาญา บุคคลจะต้องรับโทษทางอาญาเมื่อการกระทำของบุคคลนั้นครบองค์ประกอบภายนอก หรือได้กระทำครบขั้นตอนที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิด และครบองค์ประกอบภายใน ซึ่งเป็นภาวะจิตใจภายในของจำเลย อันได้แก่เจตนาหรือประมาท รวมทั้งเจตนาพิเศษในบางกรณีที่กฎหมายกำหนดไว้และการกระทำความผิดดังกล่าวไม่มีกฎหมายยกเว้นความผิด ซึ่งเมื่อจำเลยได้กระทำการครบองค์ประกอบดังที่กฎหมายบัญญัติไว้โดยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดเช่นนั้นแล้ว แม้การกระทำนั้นจะไม่บรรลุผลสมดังเจตนาของจำเลยแล้ว จำเลยก็ยังคงมีความผิดฐานพยายามกระทำความผิด สำหรับหลักการเรื่องสมคบไม่ใช่เรื่องใหม่สำหรับประเทศไทยแต่มีบัญญัติในความผิดฐานซ่องโจรตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 210 โดยความผิดฐานสมคบนี้มีลักษณะเป็นการกระทำความผิดเบื้องต้น (Inchoatecrimes) เช่นเดียวกับการพยายามกระทำความผิด (attempt) ที่กระทำไปไม่ตลอด และการก่อให้ผู้อื่นกระทำผิด (solicitation) ในแง่ที่ว่าเป็นการกระทำที่ยังไม่เกิดความสมบูรณ์แต่จะนำไปสู่วัตถุประสงค์สุดท้ายซึ่งส่วนใหญ่ที่เป็นการกระทำผิดกฎหมายนั่นเอง (DixGeorgeE.&SharlotM.Michael,CriminalLawCaseandMaterial,3rdedWestPublishing,1987pp.542) ดังเช่น ชายหกคนปรึกษากันจะใช้ไขควงงัดประตูรถยนต์เพื่อลักวิทยุติดรถยนต์ ตำรวจเข้าจับดำเนินคดีในข้อหาซ่องโจร(คำพิพากษาฎีกาที่ 1341/2521) อย่างไรก็ตามความผิดฐานสมคบแตกต่างจากความผิดฐานพยายามในประเด็นที่ว่า เมื่อผู้กระทำผิดได้สมคบโดยตกลงร่วมกันที่จะกระทำความผิดแล้ว ต่อมาแม้จะไม่เกิดการกระทำความผิดที่ประสงค์แล้วบุคคลที่ตกลงร่วมกันก็มีความผิดฐานสมคบแล้ว หรือกรณีที่ผู้ที่สมคบได้กระทำความผิดดังที่ตกลงกันก็ถือว่าเป็นความผิดต่างกรรมกัน กล่าวคือ ผู้กระทำมีความผิดฐานสมคบฐานหนึ่งด้วย และความผิดที่ได้กระทำตามที่ตกลงกันอีกฐานหนึ่ง(ดร.กิตติพงษ์กิติยารักษ์ "การนำหลักความผิดฐานสมคบมาใช้ในประเทศไทย" บทบัณฑิตย์ มิถุนายน 2537, หน้า 108) ส่วนความผิดฐานพยายามนั้น เมื่อมีความผิดที่ได้กระทำขึ้นนั้นบรรลุผล ผู้กระทำคงมีความผิดเพียงฐานเดียว โดยความผิดฐานพยายามจะถูกกลืนไปโดยความผิดสำเร็จนั้น ดังนั้นความผิดฐานสมคบจึงเป็นความผิดอีกฐานหนึ่งที่ไม่ต้องคำนึงว่าต่อมาภายหลังจะมีการกระทำความผิดตามที่ตกลงกันหรือไม่ เมื่อพิจารณาองค์ประกอบความผิดฐานสมคบแล้ว ความผิดฐานสมคบนั้น ประการแรกจะต้องเป็นการตกลงกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป การตกลงเช่นว่านั้นจะต้องมีการแสดงออกของผู้ที่ตกลงถึงความเห็นพ้องต้องกัน ไม่ว่าจะด้วยวาจาลายลักษณ์อักษร หรืออากัปกริยาอื่นที่เห็นว่าเห็นพ้องต้องกัน ดังนั้นการที่เพียงปรากฏตัวในสถานที่ที่มีการวางแผน การรับรู้ (knowledge) การยินยอม(approvalof) หรือการนิ่ง (acquiescence) โดยไม่มีข้อเท็จจริงใด ๆเพิ่มเติมยังไม่เพียงพอที่จะฟังว่ามีการตกลงกันซึ่งเป็นองค์ประกอบสำคัญของความผิดฐานสมคบ (CleaverV.UnitedStates,238F.2d766,771Z10thCir.) คำพิพากษาฎีกาที่ 2829/2526 และ3201/2527) ความผิดฐานสมคบจะเป็นความผิดที่ต้องการเพียงการกระทำที่มีลักษณะเป็นการตกลงก็เพียงพอที่ถือว่าเป็นความผิดแล้วแต่เนื่องจากการตกลงกันนั้นโดยปกติจะกระทำกันอย่างไม่เปิดเผยหรือกระทำกันโดยมีหลักฐานที่ชัดเจนจึงเป็นการยากต่อการพิสูจน์ความผิดว่าได้มีการตกลงกันแล้ว การพิสูจน์การตกลงกันจึงอาจทำได้โดยการพิจารณาจากการกระทำที่ปรากฏภายหลังจากการตกลงกัน (ไวทยาสามิบัติ "การนำหลักการสมคบกันกระทำความผิดมาใช้เพื่อป้องกันปราบปรามยาเสพติดในประเทศไทย" วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิตจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย,2535 หน้า 45) นอกจากนี้กฎหมายบางประเทศได้กำหนดให้มีการแสดงให้เห็นถึงการกระทำที่ปรากฏออกมา (overtact) ในบางกรณีด้วย ซึ่งการกระทำที่ปรากฏนั้นไม่จำเป็นต้องเป็นความผิดอาญาในตัวเอง แต่อาจเป็นเพียงการกระทำเล็ก ๆ น้อย ๆ ที่ทำให้เห็นว่าได้มีการดำเนินการไปตามที่สมคบแล้ว และไม่จำเป็นต้องเป็นการกระทำที่ถึงขั้นพยายามกระทำความผิดดังนั้นการกระทำที่ปรากฏภายนอกจึงไม่ถือว่าเป็นองค์ประกอบความผิดแต่เป็นเพียงพยานหลักฐานขั้นต่ำที่ต้องกฎหมายกำหนดให้มีขึ้นเพื่อพิสูจน์ความผิดของจำเลยเท่านั้น อย่างไรก็ตามหากกฎหมายไม่ได้บัญญัติถึงการกระทำที่ปรากฏภายนอกไว้อย่างชัดเจนแล้ว ถือว่าการตกลงกันอย่างเดียวก็เพียงพอแล้วที่เป็นความผิดดังเช่นพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 องค์ประกอบประการที่สองคือองค์ประกอบภายใน อันเป็นเรื่องจิตใจของผู้กระทำผิด กล่าวคือ ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาที่จะร่วมกัน(intendtoagree) รวมทั้งเจตนาพิเศษที่ให้บรรลุตามวัตถุประสงค์ของการสมคบ (intendtoeffectuatetheobjectoftheconspiracy)ด้วย (DixE.George&SharlotM.Michael,ibid623) กล่าวคือผู้กระทำรู้ถึงวัตถุประสงค์ของการสมคบ ได้แก่ การกระทำผิดกฎหมายนั้นเอง เมื่อพิจารณาถึงพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 เจตนาพิเศษหรือมูลเหตุชักจูงใจ คือเพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด อันได้แก่ การผลิตนำเข้า ส่งออก จำหน่าย หรือครอบครองเพื่อจำหน่ายซึ่งยาเสพติดนอกจากนี้มาตรา 8 วรรคสองยังได้กำหนดเงื่อนไขการลงโทษทางภาวะวิสัยเพื่อลงโทษผู้กระทำผิดฐานสมคบเพิ่มเติมหากปรากฏว่ามีการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดเพราะเหตุที่ได้มีการสมคบกัน โดยผู้สมคบจะต้องรับโทษตามความผิดเท่ากับผู้กระทำความผิดนั้นเอง แม้ว่าผู้นั้นจะไม่ได้เป็นผู้กระทำความผิดเองก็ตาม ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาฎีกาฉบับนี้ถือเป็นตัวอย่างสำคัญตัวอย่างหนึ่งสำหรับรูปแบบของการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดที่มีขั้นตอนซับซ้อนและมีการวางแผนการส่งมอบยาเสพติดโดยบุคคลอื่นที่อยู่ห่างไกลออกไป ซึ่งผู้ที่ทำการติดต่อจำหน่ายยาเสพติดกับสายลับของทางราชการไม่ได้ครอบครองหรืออยู่ใกล้ชิดกับยาเสพติดเองแต่จะเป็นผู้วางแผน ประสานงาน และคอยรับผลประโยชน์ในที่สุด แม้พยานหลักฐานในคดียังรับฟังไม่ได้ว่า จำเลยทั้งสองได้ส่งออกหรือครอบครองยาเสพติดเพื่อจำหน่าย แต่เมื่อพิจารณาถึงพฤติการณ์ที่จำเลยทั้งสองเป็นผู้ติดต่อกับสายลับเพื่อทำการจำหน่ายยาเสพติดที่อยู่ต่างประเทศซึ่งเป็นพยานหลักฐานที่แสดงถึงการตกลงร่วมกันระหว่างจำเลยทั้งสองก่อนหน้านี้ที่จะกระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติด ซึ่งศาลจึงรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้ตกลงร่วมกับจำเลยที่ 1 ในการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดอันเป็นความผิดฐานสมคบตามกฎหมายที่เป็นความผิดเบื้องต้นอันจะนำไปสู่การกระทำความผิดตามกฎหมายยาเสพติดตามกฎหมายมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติดมาตรา 8 แล้ว ซึ่งความผิดฐานสมคบเป็นความผิดที่แยกออกจากฐานความผิดที่ผู้สมคบมุ่งประสงค์ ดังนั้นหากต่อมาจำเลยคนใดคนหนึ่งหรือทั้งสองคนเข้าไปมีส่วนร่วมในการจำหน่ายยาเสพติด จำเลยผู้นั้นจะต้องรับผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดอีกฐานหนึ่งด้วย โดยถือว่าเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันสำหรับข้อเท็จจริงในคดีนี้นอกจากการสมคบกับจำเลยที่ 2 แล้ว จำเลยที่ 1 ยังได้ติดต่อเพื่อจำหน่ายยาเสพติดกับสายลับ โดยจัดส่งคนไปต่างประเทศเพื่อให้มีการส่งมอบยาเสพติดให้แก่พวกของสายลับที่ต่างประเทศ และชำระเงินโดยการโอนเงินเข้าบัญชีซึ่งศาลรับฟังว่าเป็นการร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายยาเสพติด ดังนั้นจำเลยที่ 1 ควรมีความผิดฐานสมคบเพื่อกระทำผิดตามกฎหมายยาเสพติดฐานหนึ่ง และฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายยาเสพติดตามกฎหมายยาเสพติดอีกฐานหนึ่งด้วยอันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 มิใช่เป็นกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบทตามมาตรา 90แต่อย่างใด โดยความผิดฐานสมคบนั้นจะไม่ถูกกลืนไปหากจำเลยที่ 1เข้าร่วมการกระทำความผิดตามวัตถุประสงค์ หรือศาลจะไม่ถือว่าจำเลยที่ 1 กระทำผิดฐานสมคบไม่ได้เนื่องจากความผิดฐานสมคบจะต้องมีการตกลงกันระหว่างสองคนขึ้นไป เมื่อศาลรับฟังว่าจำเลยที่ 2สมคบกับจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยที่ 1 ก็ต้องมีความผิดฐานสมคบด้วย สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น แม้ข้อเท็จจริงไม่เพียงพอที่ศาลจะรับฟังว่าจำเลยที่ 2ร่วมกับพวกกระทำผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดด้วย แต่การที่จำเลยที่ 2กระทำความผิดฐานสมคบโดยตกลงร่วมกับจำเลยที่ 1 เพื่อจำหน่ายยาเสพติด และต่อมาได้มีการกระทำความผิดตามที่ได้สมคบกันอันได้แก่การพยายามจำหน่ายยาเสพติด จำเลยที่ 2 จึงต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามจำหน่ายยาเสพติด แม้จะไม่ได้เข้าร่วมกระทำความผิดฐานพยายามจำหน่ายยาเสพติดด้วยก็ตาม ทั้งนี้โดยผลของเงื่อนไขการลงโทษตามมาตรา 8 วรรคสอง ซึ่งเป็นหลักความรับผิดจากการกระทำของบุคคลอื่น อย่างไรก็ตามการพิจารณาความผิดฐานสมคบจะต้องไม่พิจารณาเกลื่อนกลืนหรือปะปนไปกับความผิดที่เป็นวัตถุประสงค์ในการสมคบ ดังนั้นหากศาลรับฟังข้อเท็จจริงได้ว่าจำเลยที่ 2 ร่วมกับจำเลยที่ 1 โดยเป็นผู้สนับสนุนในการจำหน่ายยาเสพติดให้แก่สายลับแล้ว จำเลยที่ 2 จะต้องมีความผิดฐานสนับสนุนการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86อีกฐานหนึ่งด้วย มนตรีศิลป์มหาบัณฑิตคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534มาตรา 3, 5, 8 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคสอง พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 8 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานสมคบกันกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดและได้มีการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดด้วยการมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเกินหนึ่งร้อยกรัมโดยไม่ได้รับอนุญาต และร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายให้ลงโทษประหารชีวิตจำเลยทั้งสองกระทงหนึ่ง ความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนแม้จะกระทำนอกราชอาณาจักรก็ต้องรับโทษในราชอาณาจักร ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสองอีกกระทงหนึ่ง เมื่อรวมโทษของจำเลยทั้งสองทุกกระทงความผิดแล้ว ให้ประหารชีวิตสถานเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 พิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว เห็นว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นภัยร้ายแรงต่อมนุษยชาติไม่มีเหตุปรานีลดโทษให้จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง,66 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง การกระทำของจำเลยที่ 2เป็นกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง อันเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2เป็นการสมคบกับจำเลยที่ 1 โดยการสนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนเท่านั้น เพียงแต่ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับตัวการคือจำคุกตลอดชีวิตหรือประหารชีวิต จึงเห็นควรกำหนดโทษจำเลยที่ 2ให้จำคุกตลอดชีวิต นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 11 พฤษภาคม 2537 ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เจ้าพนักงานตำรวจประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ร่วมกับพวกจับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้หรืออาติง นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม พร้อมด้วยเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย เมืองจาการ์ตา ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ห้อง 433 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา และค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ห่างไปประมาณ 40 ถึง 50 กิโลเมตร พบเฮโรอีนอีกจำนวน 54 ห่อ อยู่ในห้องชั้น 2 ในตู้เสื้อผ้า ต่อมาวันที่ 11 ตุลาคม 2538 เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยทั้งสองตามหมายจับ มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกับพวกมีเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ น้ำหนัก 29 กิโลกรัม ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ในราคา 40,000,000 รูเปีย มีปัญหาสมควรที่จะวินิจฉัยก่อนว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ ออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เบิกความว่า เป็นผู้จับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม ได้พร้อมกับเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ห้อง 433 โรงแรมอินโดนีเซีย ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย และค้นพบเฮโรอีนที่บ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ อีก 54 ห่อ โดยผู้ถูกจับให้การระบุว่าเฮโรอีนทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 1 แต่โจทก์ไม่มีประจักษ์พยานอื่นใดมาสืบ แสดงให้ศาลเห็นว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำเฮโรอีนของกลางทั้งหมดส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือได้สมคบโดยร่วมกับพวกนำเฮโรอีนของกลางส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือมีส่วนเกี่ยวข้องกับการส่งออกอย่างไร ลำพังพยานโจทก์ปากนายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่ของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด (ป.ป.ส.) เบิกความได้ความเพียงว่า ได้เฝ้าดูจำเลยทั้งสองพบพฤติการณ์ในการติดต่อเจรจาซื้อขายเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวกับสายลับในประเทศไทยโดยนัดส่งมอบของที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเท่านั้น ส่วนคำเบิกความของร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เป็นเพียงพยานบอกเล่าซึ่งมีน้ำหนักน้อย ดังนั้น เฮโรอีนจำนวนดังกล่าวผู้ใดจะเป็นผู้ส่งออกนอกราชอาณาจักรจึงไม่ปรากฏชัด พยานหลักฐานของโจทก์ที่นำสืบมายังฟังไม่ได้ว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวออกนอกราชอาณาจักร การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย มีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองได้ครอบครองเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าก่อนมีการจับกุมเฮโรอีนของกลางอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ในการครอบครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ โดยไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ว่าเฮโรอีนดังกล่าวเก็บรักษาไว้ในที่แห่งใด ทั้งจากคำเบิกความของนายสุนทร ศิริแสงและนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ ที่ว่า ทราบจากสายลับว่าจำเลยที่ 1 ให้นายตัม ตักยิน เดินทางไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเมื่อวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 แต่ไม่สามารถนำเฮโรอีนออกมาได้ เนื่องจากผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาก่อน และยังปรากฏจากการพูดคุยระหว่างสายลับกับจำเลยทั้งสองในวันที่ 23 เมษายน 2537 วันที่ 5 วันที่ 8 และวันที่ 9 พฤษภาคม 2537 โดยมีการอัดเทปไว้ตามรายละเอียดที่ถอดเทปเอกสารหมาย จ.18 ถึง จ.22 มีข้อความว่า "ไอ้พวกนั้นก็มีปัญหาแบบนี้ ถ้าไม่มีเงินไปให้มัน มันก็ไม่เอาของให้" "อั๊วก็ข้องใจนะ เป็นเจ้าของทำไมเอาของออกมาไม่ได้" และในที่สุดก็ตกลงกันที่จะให้สายลับจ่ายเงินให้ก่อน500,000 บาท โดยจะมอบเฮโรอีนให้ก่อน 5 ห่อนั้น เห็นว่า "การมีไว้ในครอบครอง" ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4 มิได้บัญญัติให้มีความหมายพิเศษจึงต้องถือว่ามีความหมายทั่วไปตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 คำว่าครอบครองหมายถึงยึดถือไว้มีสิทธิถือเอาเป็นเจ้าของ มีสิทธิปกครอง ดังนี้ การมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดให้โทษ จึงมีความหมายเพียงว่ายาเสพติดให้โทษนั้นอยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองรู้ว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ เมื่อปรากฏเฮโรอีนของกลางจำนวน 60 ห่อ อยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียและโจทก์ไม่ได้นำสืบว่า มีความเกี่ยวพันกับจำเลยทั้งสองอย่างไร ส่วนจำเลยทั้งสองอยู่ในราชอาณาจักรไทยซึ่งห่างไกลกันโดยระยะทาง ย่อมไม่อาจที่จะยึดถือหรือปกครองดูแลเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวได้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ที่เก็บเฮโรอีนของกลางและการจะนำเฮโรอีนของกลางออกมาจำหน่ายแก่สายลับยังต้องจ่ายเงินให้ผู้เก็บรักษาก่อนจึงจะนำออกมาได้บ่งชี้ว่าจำเลยทั้งสองน่าจะไม่ใช่เจ้าของหรือมีสิทธิยึดถือปกครองดูแลเฮโรอีนของกลางอีกด้วยเช่นนี้ ข้อเท็จจริงย่อมฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้สมคบโดยร่วมกันครอบครองเฮโรอีนของกลาง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยทั้งสองในความผิดดังกล่าวไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น ส่วนฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์และจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการสมคบโดยเป็นตัวการร่วมกันในความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ หรือไม่ โจทก์มีนายณัฐพงศ์ ปัญญาศักดิ์ ซึ่งทำงานที่สำนักงานปราบปรามยาเสพติด ของประเทศสหรัฐอเมริกา ประจำจังหวัดสงขลา นายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่สืบสวนสอบสวนกองปราบปรามยาเสพติด สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดมาเบิกความเป็นพยานได้ความว่า นายณัฐพงศ์เป็นสายลับที่เข้าร่วมเจรจากับจำเลยที่ 1ในครั้งแรกโดยจำเลยที่ 1 มีเฮโรอีนจะขายให้ แต่จำเลยที่ 1 ไม่ไว้ใจนายณัฐพงศ์ จึงให้นายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งมาเจรจากับจำเลยที่ 1 อีกหลายครั้ง ก่อนการเจรจาในครั้งแรกวันที่ 23 เมษายน 2537 ที่โรงแรมฟลอริด้า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้เฝ้าสังเกตการณ์รอบ ๆ โรงแรมเห็นจำเลยที่ 1 ขับรถกระบะนิสสันสีดำ หมายเลขทะเบียน น-3470 สตูลมาพร้อมกับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 มาพบนายณัฐพงศ์ ส่วนจำเลยที่ 2เดินอยู่รอบ ๆ โรงแรมฟลอริด้า โดยนายสุนทรได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 1กับนายณัฐพงศ์ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ที่ระบายสีปิดหน้าสายลับไว้แต่ในภาพถ่ายหมาย จ.25 ซึ่งเป็นภาพของนายณัฐพงศ์กับจำเลยที่ 1โดยมิได้ระบายสีปิดหน้านายณัฐพงศ์ไว้จึงเป็นการยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้มาเจรจากับนายณัฐพงศ์ซึ่งเป็นสายลับในวันที่ 23 เมษายน 2537 นอกจากนี้นายสุนทรยังได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 2 ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 หลังจากนั้นได้มีการเจรจากับนายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งอีกหลายครั้งโดยวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 จำเลยที่ 1 กับนายปีเตอร์เจรจากันที่ร้านอาหารอาหมัด มีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และในวันที่ 8 พฤษภาคม 2537 นายปีเตอร์ได้นัดเจรจากับจำเลยที่ 1 อีก โดยจำเลยที่ 2 มาด้วย และในระหว่างการเจรจามีจำเลยที่ 2 นายตัม ตักยิน และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม เข้าร่วมเจรจาด้วยโดยมีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 ซึ่งต่อมานายตัม ตักยิน นายบุญธรรม และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับกุมที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียพร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ การเจรจาตกลงซื้อขายเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ หรือ 30 ตัว ราคาตัวละ 230,000 บาทส่งมอบเฮโรอีนที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย โดยผู้ซื้อและผู้ขายจะส่งคนของตนไปพบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย แต่ยังส่งมอบเฮโรอีนไม่ได้เนื่องจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาจึงตกลงกันที่จะมีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ โดยฝ่ายสายลับจะต้องจ่ายเงินให้ 500,000 บาทก่อน ส่วนที่เหลือจะมีการส่งมอบกันภายหลังและนายปีเตอร์จะชำระโดยนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ที่ธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษมอำเภอหาดใหญ่ ตามภาพถ่ายบัญชีหมาย จ.4 เห็นว่า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้ติดตามเฝ้าดูพฤติการณ์การเจรจาซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยทั้งสองกับพวกและสายลับจนมีการตกลงในเงื่อนไขต่าง ๆ สำเร็จ โดยจำเลยที่ 1 จะส่งนายตัม ตักยิน และนายบุญธรรมไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามามอบให้แก่พวกของสายลับ นอกจากนี้นายสุนทรกับพวกได้บันทึกภาพและเสียงขณะมีการเจรจาไว้ในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียง ซึ่งแถบบันทึกเสียงทั้งหมดนางสุรีรัตน์ สุวรรณภูมิ ล่ามภาษาจีนของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดเป็นผู้ถอดข้อความจากแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ซึ่งแถบบันทึกเสียงดังกล่าวนายวิทยา วงศ์เกล็ดนาค ผู้เชี่ยวชาญของกระทรวงยุติธรรมที่จำเลยทั้งสองอ้างเป็นพยานได้เบิกความว่าทนายจำเลยได้มาติดต่อให้ช่วยตรวจสอบคำแปลในเอกสารหมาย จ.18เทียบกับแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ว่ามีข้อความตรงกันหรือไม่ในการตรวจสอบปรากฏว่าแถบบันทึกเสียงบางตอนมีส่วนที่พูดคุยเกี่ยวกับการซื้อสินค้า โดยไม่ได้ระบุว่าสินค้าดังกล่าวเป็นอะไรเจือสมพยานโจทก์ที่นำสืบ ดังนั้น คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์พยานโจทก์ที่ระบุถึงพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองที่ติดต่อกับสายลับ รวมทั้งได้รับรายงานจากสายลับจึงทราบข้อมูลในการนัดเจรจากัน รวมทั้งสถานที่และวันเวลาที่จะมีการซื้อขายเฮโรอีนและส่งมอบอันเป็นผลให้มีการจับกุมพวกของจำเลยทั้งสองได้ในเวลาต่อมา จึงมีเหตุผลน่าเชื่อถือประกอบกับพยานโจทก์ทั้งสองเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้มีหน้าที่โดยตรงเกี่ยวกับการสืบสวนจับกุมผู้กระทำผิดต่อพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยทั้งสองมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่จะทำให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความให้เป็นผลร้ายหรือปรักปรำจำเลยทั้งสองและไม่น่าเชื่อว่าจะเป็นการสร้างเรื่องเชื่อมโยงบิดเบือนข้อเท็จจริงเพื่อเอาผิดแก่จำเลยทั้งสอง คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงรับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองติดต่อเจรจาเพื่อซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับจริง และนัดให้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียนอกจากนี้ยังปรากฏจากรายงานการสืบสวนของนายแลรี่ เอ็ม ฮานผู้ช่วยทูตของประเทศสหรัฐอเมริกาฝ่ายยาเสพติดประจำประเทศสิงคโปร์และประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้รายงานพฤติการณ์ในการค้ายาเสพติดของจำเลยที่ 1 มายังเจ้าหน้าที่ของไทยตามเอกสารหมาย จ.32 พร้อมคำแปล1 ชุด และเมื่อร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ จับกุมนายบุญธรรม นายตัมตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ได้ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียก็จับได้พร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย ห้อง 433 ตรงตามที่จำเลยทั้งสองนัดหมายกับสายลับ หลังจากนั้นค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ดเฟรดดี้ พบเฮโรอีนจำนวน 54 ห่อ ซุกซ่อนอยู่ในบ้านห่างไป 40 ถึง 50กิโลเมตร ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ สอบถาม ผู้ต้องหาทั้งสามก็ให้การพาดพิงว่าได้รับเฮโรอีนมาจากจำเลยที่ 1 พยานโจทก์จึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้แต่อย่างไรก็ดีพฤติการณ์ในการจับกุมปรากฏว่า เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ เข้ามาที่ห้องพักของโรงแรมดังกล่าว ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ กับพวกเจ้าพนักงานตำรวจของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ตามเข้าไปในห้องพบเฮโรอีนของกลางจำนวน 5 ห่ออยู่ในกระเป๋า ส่วนอีก 1 ห่ออยู่บนโต๊ะมีรอยตัดแบ่งบริเวณหัวมุมเล็กน้อย และนางอำพร สนะฟี ซึ่งทำงานที่สถานทูตอินโดนีเซียประจำประเทศไทย ได้แปลคำให้การของนายบุญธรรมนายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ที่พนักงานสอบสวนของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเป็นผู้สอบสวนไว้ตามเอกสารหมาย จ.28 ได้ความว่า เมื่อนายเฮงตรวจสอบเฮโรอีนโดยตัดถุงเฮโรอีนที่มุมด้านหนึ่งแล้วเทลงในแก้วน้ำ จากนั้นมีเสียงเคาะประตู เมื่อเปิดประตูเจ้าพนักงานตำรวจก็เข้ามาจับกุมตัวไว้ เห็นว่า เมื่อมีการตรวจสอบเฮโรอีนแล้ว ยังมิได้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ ซึ่งอยู่ในกระเป๋า ส่วนทางด้านสายลับก็ยังมิได้นำเงินตามจำนวนที่ตกลงกันมอบให้ฝ่ายผู้ขายแต่อย่างใดการซื้อขายเฮโรอีนจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยินและนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับเสียก่อนที่จะส่งมอบเฮโรอีน การกระทำในส่วนนี้จึงเป็นความผิดเพียงฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อเท่านั้น การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมเจรจากับสายลับมาตั้งแต่เริ่มต้น โดยแสดงพฤติการณ์ทำนองว่าจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเฮโรอีนที่จะจำหน่ายให้ และได้ส่งนายบุญธรรมและนายตัม ตักยิน ไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับมอบเฮโรอีนจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ มามอบให้แก่พวกของสายลับรวมทั้งได้นำสำเนาสมุดคู่ฝากของธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษม อำเภอหาดใหญ่ จังหวัดสงขลา หมายเลขบัญชี 263-2-27116-9ของจำเลยที่ 1 เอกสารหมาย จ.4 มาให้สายลับเพื่อให้สายลับโอนเงินเข้าบัญชีหลังจากมีการส่งมอบเฮโรอีนทั้งหมดแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1จึงเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำกับนายบุญธรรม และนายตัม ตักยิน จำเลยที่ 1จึงมีความผิดฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์รับฟังไม่ได้นั้น เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสองได้เฝ้าติดตามพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองมาตลอด รวมทั้งได้ทำการบันทึกภาพและเสียงการเจรจาลงในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียงไว้ และสามารถนำมาประกอบการติดตามจับกุมจำเลยทั้งสองกับพวก จนกระทั่งยึดได้เฮโรอีนของกลางที่นัดส่งมอบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย สอดคล้องกับที่พยานโจทก์ทั้งสองเบิกความ คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือและรับฟังได้ แม้จำเลยทั้งสองจะฎีกาว่าพยานโจทก์ทั้งสองนำหลักฐานการเข้าพักในโรงแรมต่าง ๆ มาแสดง แต่มีการแก้วันที่เข้าพักและวันที่ออกจากห้องพักนั้น ก็เป็นเพียงส่วนหนึ่งของพยานหลักฐานที่โจทก์นำมาแสดงว่ามีการเข้าพักในโรงแรมจริงเท่านั้น มิใช่นำมายืนยันว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดในคดีนี้ ข้อโต้แย้งดังกล่าวไม่มีน้ำหนักพอรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นเพียงบางส่วนส่วนจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 มากับจำเลยที่ 1 ในครั้งแรกแต่ไม่ได้เข้าร่วมเจรจากับสายลับแต่อย่างใด มีแต่ในระยะหลังที่จำเลยที่ 2เข้าร่วมเจรจาพร้อมกับจำเลยที่ 1 และสายลับ ในตอนที่พวกของจำเลยที่ 1นำเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามาไม่ได้ โดยผู้เก็บรักษาต้องการเงินก่อน แม้จำเลยที่ 2จะไปช่วยเจรจากับสายลับจนสายลับตกลงที่จะจ่ายเงินจำนวน 500,000 บาทให้แก่ผู้เก็บรักษา แลกกับเฮโรอีนจำนวนหนึ่ง จากนั้นก็จะนำเฮโรอีนส่วนที่เหลือมามอบให้ พร้อมกับให้สายลับนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.4 ก็ตาม พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2 ก็ยังไม่พอฟังว่า จำเลยที่ 2 สมคบโดยเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 พยายามจำหน่ายเฮโรอีนคงฟังได้แต่เพียงว่า จำเลยที่ 2 สมคบกับจำเลยที่ 1 เพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนให้แก่สายลับ ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อมีการกระทำผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามที่สมคบกัน จำเลยที่ 2 จึงต้องรับโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนด้วย ตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ.2534 มาตรา 8 วรรคสอง สำหรับเฮโรอีน 6 ห่อ ของกลางในความผิดฐานพยายามจำหน่ายนี้ โจทก์บรรยายฟ้องว่าน้ำหนักไม่ปรากฏชัด และโจทก์มิได้นำสืบให้เห็นว่าเฮโรอีนจำนวน6 ห่อนี้ มีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์จำนวนเท่าใด ฟังไม่ได้ว่าเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ของกลางมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เกินหนึ่งร้อยกรัมตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคสองจึงไม่อาจลงโทษจำเลยทั้งสองตามมาตรา 66 วรรคสอง ได้ คงลงโทษตามมาตรา 66 วรรคหนึ่งเท่านั้น"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5 ให้ลงโทษจำคุก 24 ปี สำหรับจำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80,86 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5, 8 วรรคสอง ลงโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 24 ปี คำให้การจำเลยทั้งสองในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 16 ปี ข้อหาอื่นให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2564/2543พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาย ธรรมนูญ แซ่ผ่อ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 83, ม. 86 พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามยาเสพติด พ.ศ.2519 ม. 5, ม. 8 พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2465 ม. 4, ม. 15, ม. 66"การมีไว้ในครอบครอง" ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษฯ มาตรา 4 มิได้บัญญัติให้มีความหมายพิเศษ จึงต้องถือว่ามีความหมายทั่วไปดังนี้ การมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดให้โทษ จึงมีความหมายเพียงว่ายาเสพติดให้โทษนั้นอยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของจำเลยทั้งสองโดยรู้ว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ เมื่อปรากฏว่าเฮโรอีนของกลางจำนวน 60 ห่อ อยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของม. ที่ประเทศอินโดนีเซีย และโจทก์ไม่ได้นำสืบว่ามีความเกี่ยวพันกับจำเลยทั้งสองอย่างไร ส่วนจำเลยทั้งสองอยู่ในราชอาณาจักรไทยซึ่งห่างไกลกันโดยระยะทางย่อมไม่อาจที่จะยึดถือหรือปกครองดูแลเฮโรอีนดังกล่าวได้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ที่เก็บเฮโรอีนและการนำเฮโรอีนออกมายังต้องจ่ายเงินให้ผู้เก็บรักษาก่อนจึงจะนำออกมาได้ บ่งชี้ว่าจำเลยทั้งสองน่าจะไม่ใช่เจ้าของหรือมีสิทธิยึดถือปกครองดูแลเฮโรอีนอีกด้วยเช่นนี้ ข้อเท็จจริงย่อมฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้สมคบโดยร่วมกันครอบครองเฮโรอีนของกลางการกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย โจทก์มี ส. และ พ. ซึ่งได้ติดตามเฝ้าดูพฤติการณ์การเจรจาซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยทั้งสองกับพวกและสายลับจนมีการตกลงในเงื่อนไขต่าง ๆ สำเร็จมาเบิกความ โดย ส. ได้บันทึกภาพและเสียงขณะมีการเจรจาไว้ด้วย คำเบิกความของ ส. และ พ. ที่ระบุถึงพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองที่จะมีการซื้อขายเฮโรอีนและส่งมอบจึงมีเหตุผลน่าเชื่อถือ รับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองติดต่อเจรจาเพื่อซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับจริงและนัดให้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อที่ประเทศอินโดนีเซีย แต่เมื่อพฤติการณ์ในการจับกุมปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจของประเทศอินโดนีเซีย เข้าจับกุมขณะที่ผู้ซื้อเฮโรอีนกำลังตรวจสอบเฮโรอีนห่อหนึ่งอยู่ ดังนี้ เมื่อมีการตรวจสอบเฮโรอีนแล้ว ยังมิได้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อซึ่งอยู่ในกระเป๋าส่วนสายลับก็ยังมิได้นำเงินตามจำนวนที่ตกลงกันมอบให้ฝ่ายผู้ขายแต่อย่างใด การซื้อขายเฮโรอีนจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อผู้ขายถูกจับเสียก่อนที่จะส่งมอบเฮโรอีน การกระทำในส่วนนี้จึงเป็นความผิดเพียงฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ จำเลยที่ 1 ร่วมเจรจากับสายลับมาแต่ต้น โดยแสดงพฤติการณ์ว่าเป็นเจ้าของเฮโรอีน ทั้งตกลงให้โอนเงินที่จำหน่ายเฮโรอีนเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำกับพวก มีความผิดฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายเฮโรอีน ส่วนจำเลยที่ 2 เข้าร่วมเจรจากับจำเลยที่ 1 และสายลับในระยะหลังตอนที่พวกของจำเลยที่ 1 นำเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามาไม่ได้ โดยผู้เก็บรักษาต้องการเงินก่อน แม้จำเลยที่ 2 จะไปช่วยเจรจากับสายลับ จนสายลับตกลงที่จะจ่ายเงินให้แก่ผู้เก็บรักษาแลกกับเฮโรอีนจำนวนหนึ่งก็ตาม พฤติการณ์ไม่พอฟังว่าจำเลยที่ 2 สมคบโดยเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 พยายามจำหน่ายเฮโรอีน คงฟังได้แต่เพียงว่าสมคบกับจำเลยที่ 1 เพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนให้แก่สายลับ แต่เมื่อมีการกระทำผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามที่สมคบกัน จำเลยที่ 2 ต้องรับโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดฯมาตรา 8 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534มาตรา 3, 5, 8 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง, 65 วรรคสอง, 66 วรรคสอง พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 8 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานสมคบกันกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดและได้มีการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดด้วยการมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเกินหนึ่งร้อยกรัมโดยไม่ได้รับอนุญาต และร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายให้ลงโทษประหารชีวิตจำเลยทั้งสองกระทงหนึ่ง ความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนแม้จะกระทำนอกราชอาณาจักรก็ต้องรับโทษในราชอาณาจักร ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสองอีกกระทงหนึ่ง เมื่อรวมโทษของจำเลยทั้งสองทุกกระทงความผิดแล้ว ให้ประหารชีวิตสถานเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 พิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว เห็นว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นภัยร้ายแรงต่อมนุษยชาติไม่มีเหตุปรานีลดโทษให้จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสอง,66 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 พระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง การกระทำของจำเลยที่ 2เป็นกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 6(1), 8 วรรคสอง อันเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2เป็นการสมคบกับจำเลยที่ 1 โดยการสนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนเท่านั้น เพียงแต่ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับตัวการคือจำคุกตลอดชีวิตหรือประหารชีวิต จึงเห็นควรกำหนดโทษจำเลยที่ 2ให้จำคุกตลอดชีวิต นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 11 พฤษภาคม 2537 ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เจ้าพนักงานตำรวจประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ร่วมกับพวกจับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้หรืออาติง นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม พร้อมด้วยเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย เมืองจาการ์ตา ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ห้อง 433 เวลาประมาณ 18 นาฬิกา และค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ห่างไปประมาณ 40 ถึง 50 กิโลเมตร พบเฮโรอีนอีกจำนวน 54 ห่อ อยู่ในห้องชั้น 2 ในตู้เสื้อผ้า ต่อมาวันที่ 11 ตุลาคม 2538 เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยทั้งสองตามหมายจับ มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกับพวกมีเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ น้ำหนัก 29 กิโลกรัม ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ในราคา 40,000,000 รูเปีย มีปัญหาสมควรที่จะวินิจฉัยก่อนว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ ออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เบิกความว่า เป็นผู้จับกุมนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ นายตัม ตักยินหรืออาไจ๋ และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม ได้พร้อมกับเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ห้อง 433 โรงแรมอินโดนีเซีย ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย และค้นพบเฮโรอีนที่บ้านนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ อีก 54 ห่อ โดยผู้ถูกจับให้การระบุว่าเฮโรอีนทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 1 แต่โจทก์ไม่มีประจักษ์พยานอื่นใดมาสืบ แสดงให้ศาลเห็นว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้นำเฮโรอีนของกลางทั้งหมดส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือได้สมคบโดยร่วมกับพวกนำเฮโรอีนของกลางส่งออกนอกราชอาณาจักรหรือมีส่วนเกี่ยวข้องกับการส่งออกอย่างไร ลำพังพยานโจทก์ปากนายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่ของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด (ป.ป.ส.) เบิกความได้ความเพียงว่า ได้เฝ้าดูจำเลยทั้งสองพบพฤติการณ์ในการติดต่อเจรจาซื้อขายเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวกับสายลับในประเทศไทยโดยนัดส่งมอบของที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเท่านั้น ส่วนคำเบิกความของร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ เป็นเพียงพยานบอกเล่าซึ่งมีน้ำหนักน้อย ดังนั้น เฮโรอีนจำนวนดังกล่าวผู้ใดจะเป็นผู้ส่งออกนอกราชอาณาจักรจึงไม่ปรากฏชัด พยานหลักฐานของโจทก์ที่นำสืบมายังฟังไม่ได้ว่า จำเลยทั้งสองสมคบโดยร่วมกับพวกส่งเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวออกนอกราชอาณาจักร การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันส่งเฮโรอีนออกนอกราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย มีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยทั้งสองได้ครอบครองเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าก่อนมีการจับกุมเฮโรอีนของกลางอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย ในการครอบครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ โดยไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ว่าเฮโรอีนดังกล่าวเก็บรักษาไว้ในที่แห่งใด ทั้งจากคำเบิกความของนายสุนทร ศิริแสงและนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ ที่ว่า ทราบจากสายลับว่าจำเลยที่ 1 ให้นายตัม ตักยิน เดินทางไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเมื่อวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 แต่ไม่สามารถนำเฮโรอีนออกมาได้ เนื่องจากผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาก่อน และยังปรากฏจากการพูดคุยระหว่างสายลับกับจำเลยทั้งสองในวันที่ 23 เมษายน 2537 วันที่ 5 วันที่ 8 และวันที่ 9 พฤษภาคม 2537 โดยมีการอัดเทปไว้ตามรายละเอียดที่ถอดเทปเอกสารหมาย จ.18 ถึง จ.22 มีข้อความว่า "ไอ้พวกนั้นก็มีปัญหาแบบนี้ ถ้าไม่มีเงินไปให้มัน มันก็ไม่เอาของให้" "อั๊วก็ข้องใจนะ เป็นเจ้าของทำไมเอาของออกมาไม่ได้" และในที่สุดก็ตกลงกันที่จะให้สายลับจ่ายเงินให้ก่อน500,000 บาท โดยจะมอบเฮโรอีนให้ก่อน 5 ห่อนั้น เห็นว่า "การมีไว้ในครอบครอง" ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4 มิได้บัญญัติให้มีความหมายพิเศษจึงต้องถือว่ามีความหมายทั่วไปตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 คำว่าครอบครองหมายถึงยึดถือไว้มีสิทธิถือเอาเป็นเจ้าของ มีสิทธิปกครอง ดังนี้ การมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดให้โทษ จึงมีความหมายเพียงว่ายาเสพติดให้โทษนั้นอยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองรู้ว่าเป็นยาเสพติดให้โทษ เมื่อปรากฏเฮโรอีนของกลางจำนวน 60 ห่อ อยู่ในความยึดถือหรือปกครองดูแลของนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ซึ่งอยู่ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียและโจทก์ไม่ได้นำสืบว่า มีความเกี่ยวพันกับจำเลยทั้งสองอย่างไร ส่วนจำเลยทั้งสองอยู่ในราชอาณาจักรไทยซึ่งห่างไกลกันโดยระยะทาง ย่อมไม่อาจที่จะยึดถือหรือปกครองดูแลเฮโรอีนจำนวนดังกล่าวได้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองรู้ที่เก็บเฮโรอีนของกลางและการจะนำเฮโรอีนของกลางออกมาจำหน่ายแก่สายลับยังต้องจ่ายเงินให้ผู้เก็บรักษาก่อนจึงจะนำออกมาได้บ่งชี้ว่าจำเลยทั้งสองน่าจะไม่ใช่เจ้าของหรือมีสิทธิยึดถือปกครองดูแลเฮโรอีนของกลางอีกด้วยเช่นนี้ ข้อเท็จจริงย่อมฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองได้สมคบโดยร่วมกันครอบครองเฮโรอีนของกลาง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ที่ศาลอุทธรณ์ลงโทษจำเลยทั้งสองในความผิดดังกล่าวไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังขึ้น ส่วนฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์และจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการสมคบโดยเป็นตัวการร่วมกันในความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ หรือไม่ โจทก์มีนายณัฐพงศ์ ปัญญาศักดิ์ ซึ่งทำงานที่สำนักงานปราบปรามยาเสพติด ของประเทศสหรัฐอเมริกา ประจำจังหวัดสงขลา นายสุนทร ศิริแสง และนายพรพัฒน์ สุวรรณภูมิ เจ้าหน้าที่สืบสวนสอบสวนกองปราบปรามยาเสพติด สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดมาเบิกความเป็นพยานได้ความว่า นายณัฐพงศ์เป็นสายลับที่เข้าร่วมเจรจากับจำเลยที่ 1ในครั้งแรกโดยจำเลยที่ 1 มีเฮโรอีนจะขายให้ แต่จำเลยที่ 1 ไม่ไว้ใจนายณัฐพงศ์ จึงให้นายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งมาเจรจากับจำเลยที่ 1 อีกหลายครั้ง ก่อนการเจรจาในครั้งแรกวันที่ 23 เมษายน 2537 ที่โรงแรมฟลอริด้า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้เฝ้าสังเกตการณ์รอบ ๆ โรงแรมเห็นจำเลยที่ 1 ขับรถกระบะนิสสันสีดำ หมายเลขทะเบียน น-3470 สตูลมาพร้อมกับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 มาพบนายณัฐพงศ์ ส่วนจำเลยที่ 2เดินอยู่รอบ ๆ โรงแรมฟลอริด้า โดยนายสุนทรได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 1กับนายณัฐพงศ์ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.1 ที่ระบายสีปิดหน้าสายลับไว้แต่ในภาพถ่ายหมาย จ.25 ซึ่งเป็นภาพของนายณัฐพงศ์กับจำเลยที่ 1โดยมิได้ระบายสีปิดหน้านายณัฐพงศ์ไว้จึงเป็นการยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นผู้มาเจรจากับนายณัฐพงศ์ซึ่งเป็นสายลับในวันที่ 23 เมษายน 2537 นอกจากนี้นายสุนทรยังได้ถ่ายรูปจำเลยที่ 2 ไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 หลังจากนั้นได้มีการเจรจากับนายปีเตอร์สายลับอีกคนหนึ่งอีกหลายครั้งโดยวันที่ 5 พฤษภาคม 2537 จำเลยที่ 1 กับนายปีเตอร์เจรจากันที่ร้านอาหารอาหมัด มีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และในวันที่ 8 พฤษภาคม 2537 นายปีเตอร์ได้นัดเจรจากับจำเลยที่ 1 อีก โดยจำเลยที่ 2 มาด้วย และในระหว่างการเจรจามีจำเลยที่ 2 นายตัม ตักยิน และนายบุญธรรม แซ่ลิ้ม เข้าร่วมเจรจาด้วยโดยมีการถ่ายรูปไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.8 ซึ่งต่อมานายตัม ตักยิน นายบุญธรรม และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับกุมที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียพร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ การเจรจาตกลงซื้อขายเฮโรอีนจำนวน 60 ห่อ หรือ 30 ตัว ราคาตัวละ 230,000 บาทส่งมอบเฮโรอีนที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย โดยผู้ซื้อและผู้ขายจะส่งคนของตนไปพบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย แต่ยังส่งมอบเฮโรอีนไม่ได้เนื่องจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ผู้เก็บรักษาเฮโรอีนต้องการเงินค่าเก็บรักษาจึงตกลงกันที่จะมีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ โดยฝ่ายสายลับจะต้องจ่ายเงินให้ 500,000 บาทก่อน ส่วนที่เหลือจะมีการส่งมอบกันภายหลังและนายปีเตอร์จะชำระโดยนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ที่ธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษมอำเภอหาดใหญ่ ตามภาพถ่ายบัญชีหมาย จ.4 เห็นว่า นายสุนทรและนายพรพัฒน์ได้ติดตามเฝ้าดูพฤติการณ์การเจรจาซื้อขายเฮโรอีนระหว่างจำเลยทั้งสองกับพวกและสายลับจนมีการตกลงในเงื่อนไขต่าง ๆ สำเร็จ โดยจำเลยที่ 1 จะส่งนายตัม ตักยิน และนายบุญธรรมไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามามอบให้แก่พวกของสายลับ นอกจากนี้นายสุนทรกับพวกได้บันทึกภาพและเสียงขณะมีการเจรจาไว้ในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียง ซึ่งแถบบันทึกเสียงทั้งหมดนางสุรีรัตน์ สุวรรณภูมิ ล่ามภาษาจีนของสำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดเป็นผู้ถอดข้อความจากแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ซึ่งแถบบันทึกเสียงดังกล่าวนายวิทยา วงศ์เกล็ดนาค ผู้เชี่ยวชาญของกระทรวงยุติธรรมที่จำเลยทั้งสองอ้างเป็นพยานได้เบิกความว่าทนายจำเลยได้มาติดต่อให้ช่วยตรวจสอบคำแปลในเอกสารหมาย จ.18เทียบกับแถบบันทึกเสียงหมาย ว.2 ถึง ว.6 ว่ามีข้อความตรงกันหรือไม่ในการตรวจสอบปรากฏว่าแถบบันทึกเสียงบางตอนมีส่วนที่พูดคุยเกี่ยวกับการซื้อสินค้า โดยไม่ได้ระบุว่าสินค้าดังกล่าวเป็นอะไรเจือสมพยานโจทก์ที่นำสืบ ดังนั้น คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์พยานโจทก์ที่ระบุถึงพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองที่ติดต่อกับสายลับ รวมทั้งได้รับรายงานจากสายลับจึงทราบข้อมูลในการนัดเจรจากัน รวมทั้งสถานที่และวันเวลาที่จะมีการซื้อขายเฮโรอีนและส่งมอบอันเป็นผลให้มีการจับกุมพวกของจำเลยทั้งสองได้ในเวลาต่อมา จึงมีเหตุผลน่าเชื่อถือประกอบกับพยานโจทก์ทั้งสองเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้มีหน้าที่โดยตรงเกี่ยวกับการสืบสวนจับกุมผู้กระทำผิดต่อพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยทั้งสองมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่จะทำให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความให้เป็นผลร้ายหรือปรักปรำจำเลยทั้งสองและไม่น่าเชื่อว่าจะเป็นการสร้างเรื่องเชื่อมโยงบิดเบือนข้อเท็จจริงเพื่อเอาผิดแก่จำเลยทั้งสอง คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงรับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองติดต่อเจรจาเพื่อซื้อขายเฮโรอีนกับสายลับจริง และนัดให้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียนอกจากนี้ยังปรากฏจากรายงานการสืบสวนของนายแลรี่ เอ็ม ฮานผู้ช่วยทูตของประเทศสหรัฐอเมริกาฝ่ายยาเสพติดประจำประเทศสิงคโปร์และประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้รายงานพฤติการณ์ในการค้ายาเสพติดของจำเลยที่ 1 มายังเจ้าหน้าที่ของไทยตามเอกสารหมาย จ.32 พร้อมคำแปล1 ชุด และเมื่อร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ จับกุมนายบุญธรรม นายตัมตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ได้ที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียก็จับได้พร้อมเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ที่โรงแรมอินโดนีเซีย ห้อง 433 ตรงตามที่จำเลยทั้งสองนัดหมายกับสายลับ หลังจากนั้นค้นบ้านนายโมฮัมเหม็ดเฟรดดี้ พบเฮโรอีนจำนวน 54 ห่อ ซุกซ่อนอยู่ในบ้านห่างไป 40 ถึง 50กิโลเมตร ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ สอบถาม ผู้ต้องหาทั้งสามก็ให้การพาดพิงว่าได้รับเฮโรอีนมาจากจำเลยที่ 1 พยานโจทก์จึงมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้แต่อย่างไรก็ดีพฤติการณ์ในการจับกุมปรากฏว่า เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ เข้ามาที่ห้องพักของโรงแรมดังกล่าว ร้อยตำรวจโทตริโยโน ราฮารโจ กับพวกเจ้าพนักงานตำรวจของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียได้ตามเข้าไปในห้องพบเฮโรอีนของกลางจำนวน 5 ห่ออยู่ในกระเป๋า ส่วนอีก 1 ห่ออยู่บนโต๊ะมีรอยตัดแบ่งบริเวณหัวมุมเล็กน้อย และนางอำพร สนะฟี ซึ่งทำงานที่สถานทูตอินโดนีเซียประจำประเทศไทย ได้แปลคำให้การของนายบุญธรรมนายตัม ตักยิน และนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ที่พนักงานสอบสวนของประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเป็นผู้สอบสวนไว้ตามเอกสารหมาย จ.28 ได้ความว่า เมื่อนายเฮงตรวจสอบเฮโรอีนโดยตัดถุงเฮโรอีนที่มุมด้านหนึ่งแล้วเทลงในแก้วน้ำ จากนั้นมีเสียงเคาะประตู เมื่อเปิดประตูเจ้าพนักงานตำรวจก็เข้ามาจับกุมตัวไว้ เห็นว่า เมื่อมีการตรวจสอบเฮโรอีนแล้ว ยังมิได้มีการส่งมอบเฮโรอีนจำนวน 5 ห่อ ซึ่งอยู่ในกระเป๋า ส่วนทางด้านสายลับก็ยังมิได้นำเงินตามจำนวนที่ตกลงกันมอบให้ฝ่ายผู้ขายแต่อย่างใดการซื้อขายเฮโรอีนจึงยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เมื่อนายบุญธรรม นายตัม ตักยินและนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ ถูกจับเสียก่อนที่จะส่งมอบเฮโรอีน การกระทำในส่วนนี้จึงเป็นความผิดเพียงฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อเท่านั้น การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้ร่วมเจรจากับสายลับมาตั้งแต่เริ่มต้น โดยแสดงพฤติการณ์ทำนองว่าจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของเฮโรอีนที่จะจำหน่ายให้ และได้ส่งนายบุญธรรมและนายตัม ตักยิน ไปประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซียเพื่อรับมอบเฮโรอีนจากนายโมฮัมเหม็ด เฟรดดี้ มามอบให้แก่พวกของสายลับรวมทั้งได้นำสำเนาสมุดคู่ฝากของธนาคารกสิกรไทย สาขาถนนเพชรเกษม อำเภอหาดใหญ่ จังหวัดสงขลา หมายเลขบัญชี 263-2-27116-9ของจำเลยที่ 1 เอกสารหมาย จ.4 มาให้สายลับเพื่อให้สายลับโอนเงินเข้าบัญชีหลังจากมีการส่งมอบเฮโรอีนทั้งหมดแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1จึงเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำกับนายบุญธรรม และนายตัม ตักยิน จำเลยที่ 1จึงมีความผิดฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า คำเบิกความของนายสุนทรและนายพรพัฒน์รับฟังไม่ได้นั้น เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสองได้เฝ้าติดตามพฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองมาตลอด รวมทั้งได้ทำการบันทึกภาพและเสียงการเจรจาลงในแถบบันทึกภาพและแถบบันทึกเสียงไว้ และสามารถนำมาประกอบการติดตามจับกุมจำเลยทั้งสองกับพวก จนกระทั่งยึดได้เฮโรอีนของกลางที่นัดส่งมอบกันที่ประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย สอดคล้องกับที่พยานโจทก์ทั้งสองเบิกความ คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสองจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือและรับฟังได้ แม้จำเลยทั้งสองจะฎีกาว่าพยานโจทก์ทั้งสองนำหลักฐานการเข้าพักในโรงแรมต่าง ๆ มาแสดง แต่มีการแก้วันที่เข้าพักและวันที่ออกจากห้องพักนั้น ก็เป็นเพียงส่วนหนึ่งของพยานหลักฐานที่โจทก์นำมาแสดงว่ามีการเข้าพักในโรงแรมจริงเท่านั้น มิใช่นำมายืนยันว่าจำเลยทั้งสองกระทำผิดในคดีนี้ ข้อโต้แย้งดังกล่าวไม่มีน้ำหนักพอรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นเพียงบางส่วนส่วนจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 มากับจำเลยที่ 1 ในครั้งแรกแต่ไม่ได้เข้าร่วมเจรจากับสายลับแต่อย่างใด มีแต่ในระยะหลังที่จำเลยที่ 2เข้าร่วมเจรจาพร้อมกับจำเลยที่ 1 และสายลับ ในตอนที่พวกของจำเลยที่ 1นำเฮโรอีนจากผู้เก็บรักษามาไม่ได้ โดยผู้เก็บรักษาต้องการเงินก่อน แม้จำเลยที่ 2จะไปช่วยเจรจากับสายลับจนสายลับตกลงที่จะจ่ายเงินจำนวน 500,000 บาทให้แก่ผู้เก็บรักษา แลกกับเฮโรอีนจำนวนหนึ่ง จากนั้นก็จะนำเฮโรอีนส่วนที่เหลือมามอบให้ พร้อมกับให้สายลับนำเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.4 ก็ตาม พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2 ก็ยังไม่พอฟังว่า จำเลยที่ 2 สมคบโดยเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 พยายามจำหน่ายเฮโรอีนคงฟังได้แต่เพียงว่า จำเลยที่ 2 สมคบกับจำเลยที่ 1 เพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ในการจำหน่ายเฮโรอีนให้แก่สายลับ ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อมีการกระทำผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนตามที่สมคบกัน จำเลยที่ 2 จึงต้องรับโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนด้วย ตามพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ.2534 มาตรา 8 วรรคสอง สำหรับเฮโรอีน 6 ห่อ ของกลางในความผิดฐานพยายามจำหน่ายนี้ โจทก์บรรยายฟ้องว่าน้ำหนักไม่ปรากฏชัด และโจทก์มิได้นำสืบให้เห็นว่าเฮโรอีนจำนวน6 ห่อนี้ มีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์จำนวนเท่าใด ฟังไม่ได้ว่าเฮโรอีนจำนวน 6 ห่อ ของกลางมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เกินหนึ่งร้อยกรัมตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66 วรรคสองจึงไม่อาจลงโทษจำเลยทั้งสองตามมาตรา 66 วรรคสอง ได้ คงลงโทษตามมาตรา 66 วรรคหนึ่งเท่านั้น"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีน ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5 ให้ลงโทษจำคุก 24 ปี สำหรับจำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80,86 ประกอบพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 5, 8 วรรคสอง ลงโทษฐานพยายามจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 24 ปี คำให้การจำเลยทั้งสองในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คนละหนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 16 ปี ข้อหาอื่นให้ยก(พีรพล จันทร์สว่าง-วิชัย ชื่นชมพูนุท-สุรศักดิ์ กาญจนวิทย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดโดยเฉพาะอย่างยิ่งการผลิตและการจำหน่ายนั้นมักเป็นการกระทำที่มีการแบ่งหน้าที่และสั่งงานกันตามลำดับชั้น และมีผู้กระทำความผิดเป็นจำนวนมากในลักษณะที่เป็นองค์กรอาชญากรรม (organizedcrime) ซึ่งบุคคลที่เป็นผู้บงการหรือนายทุนนั้น มักจะอยู่ห่างจากยาเสพติดที่มีการผลิตหรือจำหน่ายแต่จะเป็นผู้บงการและรับผลประโยชน์ในท้ายที่สุด ประกอบกับความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดนั้นเป็นการกระทำผิดที่ไม่มีผู้เสียหายโดยผู้เสพเองก็มีความต้องการในการเสพจึงมักไม่ให้ความร่วมมือกับทางราชการ คดียาเสพติดจึงเป็นคดีที่ยากต่อการปราบปรามจับกุมโดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้กระทำผิดที่เป็นนายทุนหรือผู้บงการ นอกเหนือจากความพยายามในหลาย ๆ ด้านแล้วหน่วยงานต่าง ๆก็มีความพยายามที่จะหามาตรการตามกฎหมายที่จะนำมาใช้เพื่อให้สามารถหยุดยั้งการกระทำความผิดตั้งแต่ต้นทาง หรือการนำผู้กระทำผิดที่เป็นนายทุนหรือหัวหน้าองค์กรมาลงโทษให้ได้ เพื่อตัดเครือข่ายอาชญากรรม มาตรการทางกฎหมายที่สำคัญได้แก่ การนำหลักความผิดสมคบ (Conspiracy) มาใช้กับการกระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติดด้วยดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534ซึ่งบัญญัติขึ้นสอดคล้องกับพันธะ กรณีของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการลักลอบค้ายาเสพติดและวัตถุออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ที่ประเทศไทยเป็นภาคี หลักความผิดฐานสมคบนี้เป็นการอุดช่องว่างของมาตรการทางกฎหมายเรื่องผู้ร่วมกระทำความผิด อันได้แก่ตัวการ ผู้ใช้และผู้สนับสนุนที่ไม่สามารถนำผู้กระทำผิดที่เป็นผู้บงการหรือนายทุนมาลงโทษได้ ในกรณีตัวการจำเป็นต้องมีการพิสูจน์ถึงการร่วมกระทำผิดส่วนใดส่วนหนึ่ง การแบ่งหน้าที่หรืออยู่ร่วมในลักษณะที่คอยช่วยเหลือ กรณีผู้ใช้ต้องเป็นการก่อให้เกิดการกระทำผิดแต่หากผู้กระทำผิดพร้อมที่จะกระทำผิดเป็นปกติอยู่แล้ว เช่น การขนส่งยาเสพติด ก็ไม่ถือว่าผู้ก่อให้กระทำผิด หรือกรณีสนับสนุน จำเป็นต้องมีการกระทำความผิดเกิดขึ้นแล้วจึงสามารถลงโทษผู้สนับสนุนได้ เมื่อพิจารณาจากโครงสร้างความรับผิดในทางอาญา บุคคลจะต้องรับโทษทางอาญาเมื่อการกระทำของบุคคลนั้นครบองค์ประกอบภายนอก หรือได้กระทำครบขั้นตอนที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิด และครบองค์ประกอบภายใน ซึ่งเป็นภาวะจิตใจภายในของจำเลย อันได้แก่เจตนาหรือประมาท รวมทั้งเจตนาพิเศษในบางกรณีที่กฎหมายกำหนดไว้และการกระทำความผิดดังกล่าวไม่มีกฎหมายยกเว้นความผิด ซึ่งเมื่อจำเลยได้กระทำการครบองค์ประกอบดังที่กฎหมายบัญญัติไว้โดยมีเจตนาที่จะกระทำความผิดเช่นนั้นแล้ว แม้การกระทำนั้นจะไม่บรรลุผลสมดังเจตนาของจำเลยแล้ว จำเลยก็ยังคงมีความผิดฐานพยายามกระทำความผิด สำหรับหลักการเรื่องสมคบไม่ใช่เรื่องใหม่สำหรับประเทศไทยแต่มีบัญญัติในความผิดฐานซ่องโจรตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 210 โดยความผิดฐานสมคบนี้มีลักษณะเป็นการกระทำความผิดเบื้องต้น (Inchoatecrimes) เช่นเดียวกับการพยายามกระทำความผิด (attempt) ที่กระทำไปไม่ตลอด และการก่อให้ผู้อื่นกระทำผิด (solicitation) ในแง่ที่ว่าเป็นการกระทำที่ยังไม่เกิดความสมบูรณ์แต่จะนำไปสู่วัตถุประสงค์สุดท้ายซึ่งส่วนใหญ่ที่เป็นการกระทำผิดกฎหมายนั่นเอง (DixGeorgeE.&SharlotM.Michael,CriminalLawCaseandMaterial,3rdedWestPublishing,1987pp.542) ดังเช่น ชายหกคนปรึกษากันจะใช้ไขควงงัดประตูรถยนต์เพื่อลักวิทยุติดรถยนต์ ตำรวจเข้าจับดำเนินคดีในข้อหาซ่องโจร(คำพิพากษาฎีกาที่ 1341/2521) อย่างไรก็ตามความผิดฐานสมคบแตกต่างจากความผิดฐานพยายามในประเด็นที่ว่า เมื่อผู้กระทำผิดได้สมคบโดยตกลงร่วมกันที่จะกระทำความผิดแล้ว ต่อมาแม้จะไม่เกิดการกระทำความผิดที่ประสงค์แล้วบุคคลที่ตกลงร่วมกันก็มีความผิดฐานสมคบแล้ว หรือกรณีที่ผู้ที่สมคบได้กระทำความผิดดังที่ตกลงกันก็ถือว่าเป็นความผิดต่างกรรมกัน กล่าวคือ ผู้กระทำมีความผิดฐานสมคบฐานหนึ่งด้วย และความผิดที่ได้กระทำตามที่ตกลงกันอีกฐานหนึ่ง(ดร.กิตติพงษ์กิติยารักษ์ "การนำหลักความผิดฐานสมคบมาใช้ในประเทศไทย" บทบัณฑิตย์ มิถุนายน 2537, หน้า 108) ส่วนความผิดฐานพยายามนั้น เมื่อมีความผิดที่ได้กระทำขึ้นนั้นบรรลุผล ผู้กระทำคงมีความผิดเพียงฐานเดียว โดยความผิดฐานพยายามจะถูกกลืนไปโดยความผิดสำเร็จนั้น ดังนั้นความผิดฐานสมคบจึงเป็นความผิดอีกฐานหนึ่งที่ไม่ต้องคำนึงว่าต่อมาภายหลังจะมีการกระทำความผิดตามที่ตกลงกันหรือไม่ เมื่อพิจารณาองค์ประกอบความผิดฐานสมคบแล้ว ความผิดฐานสมคบนั้น ประการแรกจะต้องเป็นการตกลงกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป การตกลงเช่นว่านั้นจะต้องมีการแสดงออกของผู้ที่ตกลงถึงความเห็นพ้องต้องกัน ไม่ว่าจะด้วยวาจาลายลักษณ์อักษร หรืออากัปกริยาอื่นที่เห็นว่าเห็นพ้องต้องกัน ดังนั้นการที่เพียงปรากฏตัวในสถานที่ที่มีการวางแผน การรับรู้ (knowledge) การยินยอม(approvalof) หรือการนิ่ง (acquiescence) โดยไม่มีข้อเท็จจริงใด ๆเพิ่มเติมยังไม่เพียงพอที่จะฟังว่ามีการตกลงกันซึ่งเป็นองค์ประกอบสำคัญของความผิดฐานสมคบ (CleaverV.UnitedStates,238F.2d766,771Z10thCir.) คำพิพากษาฎีกาที่ 2829/2526 และ3201/2527) ความผิดฐานสมคบจะเป็นความผิดที่ต้องการเพียงการกระทำที่มีลักษณะเป็นการตกลงก็เพียงพอที่ถือว่าเป็นความผิดแล้วแต่เนื่องจากการตกลงกันนั้นโดยปกติจะกระทำกันอย่างไม่เปิดเผยหรือกระทำกันโดยมีหลักฐานที่ชัดเจนจึงเป็นการยากต่อการพิสูจน์ความผิดว่าได้มีการตกลงกันแล้ว การพิสูจน์การตกลงกันจึงอาจทำได้โดยการพิจารณาจากการกระทำที่ปรากฏภายหลังจากการตกลงกัน (ไวทยาสามิบัติ "การนำหลักการสมคบกันกระทำความผิดมาใช้เพื่อป้องกันปราบปรามยาเสพติดในประเทศไทย" วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิตจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย,2535 หน้า 45) นอกจากนี้กฎหมายบางประเทศได้กำหนดให้มีการแสดงให้เห็นถึงการกระทำที่ปรากฏออกมา (overtact) ในบางกรณีด้วย ซึ่งการกระทำที่ปรากฏนั้นไม่จำเป็นต้องเป็นความผิดอาญาในตัวเอง แต่อาจเป็นเพียงการกระทำเล็ก ๆ น้อย ๆ ที่ทำให้เห็นว่าได้มีการดำเนินการไปตามที่สมคบแล้ว และไม่จำเป็นต้องเป็นการกระทำที่ถึงขั้นพยายามกระทำความผิดดังนั้นการกระทำที่ปรากฏภายนอกจึงไม่ถือว่าเป็นองค์ประกอบความผิดแต่เป็นเพียงพยานหลักฐานขั้นต่ำที่ต้องกฎหมายกำหนดให้มีขึ้นเพื่อพิสูจน์ความผิดของจำเลยเท่านั้น อย่างไรก็ตามหากกฎหมายไม่ได้บัญญัติถึงการกระทำที่ปรากฏภายนอกไว้อย่างชัดเจนแล้ว ถือว่าการตกลงกันอย่างเดียวก็เพียงพอแล้วที่เป็นความผิดดังเช่นพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 องค์ประกอบประการที่สองคือองค์ประกอบภายใน อันเป็นเรื่องจิตใจของผู้กระทำผิด กล่าวคือ ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาที่จะร่วมกัน(intendtoagree) รวมทั้งเจตนาพิเศษที่ให้บรรลุตามวัตถุประสงค์ของการสมคบ (intendtoeffectuatetheobjectoftheconspiracy)ด้วย (DixE.George&SharlotM.Michael,ibid623) กล่าวคือผู้กระทำรู้ถึงวัตถุประสงค์ของการสมคบ ได้แก่ การกระทำผิดกฎหมายนั้นเอง เมื่อพิจารณาถึงพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 เจตนาพิเศษหรือมูลเหตุชักจูงใจ คือเพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด อันได้แก่ การผลิตนำเข้า ส่งออก จำหน่าย หรือครอบครองเพื่อจำหน่ายซึ่งยาเสพติดนอกจากนี้มาตรา 8 วรรคสองยังได้กำหนดเงื่อนไขการลงโทษทางภาวะวิสัยเพื่อลงโทษผู้กระทำผิดฐานสมคบเพิ่มเติมหากปรากฏว่ามีการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดเพราะเหตุที่ได้มีการสมคบกัน โดยผู้สมคบจะต้องรับโทษตามความผิดเท่ากับผู้กระทำความผิดนั้นเอง แม้ว่าผู้นั้นจะไม่ได้เป็นผู้กระทำความผิดเองก็ตาม ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาฎีกาฉบับนี้ถือเป็นตัวอย่างสำคัญตัวอย่างหนึ่งสำหรับรูปแบบของการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดที่มีขั้นตอนซับซ้อนและมีการวางแผนการส่งมอบยาเสพติดโดยบุคคลอื่นที่อยู่ห่างไกลออกไป ซึ่งผู้ที่ทำการติดต่อจำหน่ายยาเสพติดกับสายลับของทางราชการไม่ได้ครอบครองหรืออยู่ใกล้ชิดกับยาเสพติดเองแต่จะเป็นผู้วางแผน ประสานงาน และคอยรับผลประโยชน์ในที่สุด แม้พยานหลักฐานในคดียังรับฟังไม่ได้ว่า จำเลยทั้งสองได้ส่งออกหรือครอบครองยาเสพติดเพื่อจำหน่าย แต่เมื่อพิจารณาถึงพฤติการณ์ที่จำเลยทั้งสองเป็นผู้ติดต่อกับสายลับเพื่อทำการจำหน่ายยาเสพติดที่อยู่ต่างประเทศซึ่งเป็นพยานหลักฐานที่แสดงถึงการตกลงร่วมกันระหว่างจำเลยทั้งสองก่อนหน้านี้ที่จะกระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติด ซึ่งศาลจึงรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้ตกลงร่วมกับจำเลยที่ 1 ในการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดอันเป็นความผิดฐานสมคบตามกฎหมายที่เป็นความผิดเบื้องต้นอันจะนำไปสู่การกระทำความผิดตามกฎหมายยาเสพติดตามกฎหมายมาตรการในการปราบปรามผู้กระทำผิดเกี่ยวกับยาเสพติดมาตรา 8 แล้ว ซึ่งความผิดฐานสมคบเป็นความผิดที่แยกออกจากฐานความผิดที่ผู้สมคบมุ่งประสงค์ ดังนั้นหากต่อมาจำเลยคนใดคนหนึ่งหรือทั้งสองคนเข้าไปมีส่วนร่วมในการจำหน่ายยาเสพติด จำเลยผู้นั้นจะต้องรับผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดอีกฐานหนึ่งด้วย โดยถือว่าเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันสำหรับข้อเท็จจริงในคดีนี้นอกจากการสมคบกับจำเลยที่ 2 แล้ว จำเลยที่ 1 ยังได้ติดต่อเพื่อจำหน่ายยาเสพติดกับสายลับ โดยจัดส่งคนไปต่างประเทศเพื่อให้มีการส่งมอบยาเสพติดให้แก่พวกของสายลับที่ต่างประเทศ และชำระเงินโดยการโอนเงินเข้าบัญชีซึ่งศาลรับฟังว่าเป็นการร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายยาเสพติด ดังนั้นจำเลยที่ 1 ควรมีความผิดฐานสมคบเพื่อกระทำผิดตามกฎหมายยาเสพติดฐานหนึ่ง และฐานร่วมกับพวกพยายามจำหน่ายยาเสพติดตามกฎหมายยาเสพติดอีกฐานหนึ่งด้วยอันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 มิใช่เป็นกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบทตามมาตรา 90แต่อย่างใด โดยความผิดฐานสมคบนั้นจะไม่ถูกกลืนไปหากจำเลยที่ 1เข้าร่วมการกระทำความผิดตามวัตถุประสงค์ หรือศาลจะไม่ถือว่าจำเลยที่ 1 กระทำผิดฐานสมคบไม่ได้เนื่องจากความผิดฐานสมคบจะต้องมีการตกลงกันระหว่างสองคนขึ้นไป เมื่อศาลรับฟังว่าจำเลยที่ 2สมคบกับจำเลยที่ 1 แล้วจำเลยที่ 1 ก็ต้องมีความผิดฐานสมคบด้วย สำหรับจำเลยที่ 2 นั้น แม้ข้อเท็จจริงไม่เพียงพอที่ศาลจะรับฟังว่าจำเลยที่ 2ร่วมกับพวกกระทำผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดด้วย แต่การที่จำเลยที่ 2กระทำความผิดฐานสมคบโดยตกลงร่วมกับจำเลยที่ 1 เพื่อจำหน่ายยาเสพติด และต่อมาได้มีการกระทำความผิดตามที่ได้สมคบกันอันได้แก่การพยายามจำหน่ายยาเสพติด จำเลยที่ 2 จึงต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามจำหน่ายยาเสพติด แม้จะไม่ได้เข้าร่วมกระทำความผิดฐานพยายามจำหน่ายยาเสพติดด้วยก็ตาม ทั้งนี้โดยผลของเงื่อนไขการลงโทษตามมาตรา 8 วรรคสอง ซึ่งเป็นหลักความรับผิดจากการกระทำของบุคคลอื่น อย่างไรก็ตามการพิจารณาความผิดฐานสมคบจะต้องไม่พิจารณาเกลื่อนกลืนหรือปะปนไปกับความผิดที่เป็นวัตถุประสงค์ในการสมคบ ดังนั้นหากศาลรับฟังข้อเท็จจริงได้ว่าจำเลยที่ 2 ร่วมกับจำเลยที่ 1 โดยเป็นผู้สนับสนุนในการจำหน่ายยาเสพติดให้แก่สายลับแล้ว จำเลยที่ 2 จะต้องมีความผิดฐานสนับสนุนการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86อีกฐานหนึ่งด้วย มนตรีศิลป์มหาบัณฑิต