คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5705/2540หลักกฎหมาย: จำเลยยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2535 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดหน้าที่นำสืบใหม่โดยให้โจทก์เป็นฝ่ายนำสืบก่อนแต่ศาลชั้นต้นไม่สั่งแก้ไขให้โดยสั่งคำร้อง ของ จำเลยดังกล่าวว่า"สำเนาให้โจทก์ รวม" คำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวมีความหมายว่าไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงหน้าที่นำสืบตามที่กำหนดไว้ในวันชี้สองสถาน ดังนี้ถือว่าได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาจำเลยต้องโต้แย้งคำสั่งดังกล่าวจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนด 1 เดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) ส่วนท้ายคำร้อง ของ จำเลยที่มีข้อความว่า หากศาลไม่เห็นพ้อง ด้วยกับคำร้องขอให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบ จำเลยขอถือว่าเป็นการแถลงคัดค้านคำสั่งศาลนั้น ไม่ถือเป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น เพราะขณะที่จำเลยยื่นคำร้อง ศาลยังไม่ได้มีคำสั่งว่าให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบใหม่หรือไม่ การระบุในคำร้อง ของ จำเลยเช่นนั้นเป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบให้จำเลยนำสืบก่อน จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ในข้อนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยใช้เงิน 47,725,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 47,375,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ประพฤติผิดสัญญาตามที่กล่าวในคำฟ้อง แต่โจทก์กลับอ้างเหตุบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเมื่อวันที่3 สิงหาคม 2535 ซึ่งจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่ต้องรับผิดชอบในความเสียหายใด ๆ ของโจทก์ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยใช้เงิน 11,094,505.66 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์คำขออื่นให้ยกศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เมื่อวันที่1 ตุลาคม 2534 จำเลยทำสัญญาซื้อเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบเซลลูล่า 900 ยี่ห้อฮิตาชิ จำนวน 3,040 เครื่องจากบริษัทชินวัตรคอมพิวเตอร์แอนด์คอมมิวนิเคชั่นส์ จำกัดซึ่งเป็นผู้ได้รับสัมปทานจากองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยให้นำเข้าจากต่างประเทศตามสัญญาซื้อขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เอกสารหมาย ล.1 และในวันเดียวกันจำเลยได้ทำสัญญาขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าวให้แก่โจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้จัดจำหน่ายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เพียงผู้เดียวมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี ตามสัญญาขายเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกมีว่าที่จำเลยยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2535 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดหน้าที่นำสืบใหม่โดยให้โจทก์เป็นฝ่ายนำสืบก่อนแต่ศาลชั้นต้นไม่สั่งแก้ไขให้โดยสั่งคำร้องของจำเลยดังกล่าวว่า"สำเนาให้โจทก์ รวม" คำร้องของจำเลยที่ยื่นต่อศาลชั้นต้นนั้นเป็นคำโต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบโดยไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) แล้วหรือไม่ เห็นว่าการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่าให้ส่งสำเนาให้โจทก์และสั่งรวมสำนวนนั้นมีความหมายว่า ไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงหน้าที่นำสืบตามที่กำหนดไว้ในวันชี้สองสถาน ดังนี้ถือว่าได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาจำเลยต้องโต้แย้งคำสั่งดังกล่าวจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนด 1 เดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) ส่วนท้ายคำร้องของจำเลยที่มีข้อความว่า หากศาลไม่เห็นพ้องด้วยกับคำร้องขอให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบ จำเลยขอถือว่าเป็นการแถลงคัดค้านคำสั่งศาลนั้น เห็นว่าไม่เป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น เพราะขณะที่จำเลยยื่นคำร้องศาลยังไม่ได้มีคำสั่งว่าให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบใหม่หรือไม่ เมื่อสั่งรวมจึงเท่ากับไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงซึ่งต่อมาก็มีการสืบพยานจำเลยก่อนจนเสร็จสิ้นแล้วสืบพยานโจทก์การระบุในคำร้องของจำเลยเช่นนั้นเป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบให้จำเลยนำสืบก่อน จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ในข้อนี้เพราะต้องห้ามตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวข้างต้นปัญหาประการต่อไปมีว่า จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ซึ่งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์คงเล็งเห็นแล้วว่าไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาที่ต้องจำหน่ายจำนวน 1,500 ถึง 2,500 เครื่องได้โจทก์จึงฉวยโอกาสบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเสียก่อนเพราะหากไม่บอกเลิกสัญญา โจทก์ก็จะต้องถูกจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่นกันการชิงบอกเลิกสัญญาของโจทก์จึงเป็นข้อผิดปกติวิสัยมากกว่าฎีกาของจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5705/2540บริษัท รู ทอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัดโจทก์บริษัท ฮิตาชิเซลล์ ( ประเทศ ไทย ) จำกัดจำเลย ป.วิ.พ. ม. 226 (2)จำเลยยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2535 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดหน้าที่นำสืบใหม่โดยให้โจทก์เป็นฝ่ายนำสืบก่อนแต่ศาลชั้นต้นไม่สั่งแก้ไขให้โดยสั่งคำร้อง ของ จำเลยดังกล่าวว่า"สำเนาให้โจทก์ รวม" คำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวมีความหมายว่าไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงหน้าที่นำสืบตามที่กำหนดไว้ในวันชี้สองสถาน ดังนี้ถือว่าได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาจำเลยต้องโต้แย้งคำสั่งดังกล่าวจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนด 1 เดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) ส่วนท้ายคำร้อง ของ จำเลยที่มีข้อความว่า หากศาลไม่เห็นพ้อง ด้วยกับคำร้องขอให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบ จำเลยขอถือว่าเป็นการแถลงคัดค้านคำสั่งศาลนั้น ไม่ถือเป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น เพราะขณะที่จำเลยยื่นคำร้อง ศาลยังไม่ได้มีคำสั่งว่าให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบใหม่หรือไม่ การระบุในคำร้อง ของ จำเลยเช่นนั้นเป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบให้จำเลยนำสืบก่อน จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ในข้อนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยใช้เงิน 47,725,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 47,375,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ประพฤติผิดสัญญาตามที่กล่าวในคำฟ้อง แต่โจทก์กลับอ้างเหตุบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเมื่อวันที่3 สิงหาคม 2535 ซึ่งจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่ต้องรับผิดชอบในความเสียหายใด ๆ ของโจทก์ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยใช้เงิน 11,094,505.66 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์คำขออื่นให้ยกศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เมื่อวันที่1 ตุลาคม 2534 จำเลยทำสัญญาซื้อเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบเซลลูล่า 900 ยี่ห้อฮิตาชิ จำนวน 3,040 เครื่องจากบริษัทชินวัตรคอมพิวเตอร์แอนด์คอมมิวนิเคชั่นส์ จำกัดซึ่งเป็นผู้ได้รับสัมปทานจากองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยให้นำเข้าจากต่างประเทศตามสัญญาซื้อขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เอกสารหมาย ล.1 และในวันเดียวกันจำเลยได้ทำสัญญาขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าวให้แก่โจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้จัดจำหน่ายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เพียงผู้เดียวมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี ตามสัญญาขายเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกมีว่าที่จำเลยยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2535 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดหน้าที่นำสืบใหม่โดยให้โจทก์เป็นฝ่ายนำสืบก่อนแต่ศาลชั้นต้นไม่สั่งแก้ไขให้โดยสั่งคำร้องของจำเลยดังกล่าวว่า"สำเนาให้โจทก์ รวม" คำร้องของจำเลยที่ยื่นต่อศาลชั้นต้นนั้นเป็นคำโต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบโดยไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) แล้วหรือไม่ เห็นว่าการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่าให้ส่งสำเนาให้โจทก์และสั่งรวมสำนวนนั้นมีความหมายว่า ไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงหน้าที่นำสืบตามที่กำหนดไว้ในวันชี้สองสถาน ดังนี้ถือว่าได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาจำเลยต้องโต้แย้งคำสั่งดังกล่าวจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนด 1 เดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) ส่วนท้ายคำร้องของจำเลยที่มีข้อความว่า หากศาลไม่เห็นพ้องด้วยกับคำร้องขอให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบ จำเลยขอถือว่าเป็นการแถลงคัดค้านคำสั่งศาลนั้น เห็นว่าไม่เป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น เพราะขณะที่จำเลยยื่นคำร้องศาลยังไม่ได้มีคำสั่งว่าให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบใหม่หรือไม่ เมื่อสั่งรวมจึงเท่ากับไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงซึ่งต่อมาก็มีการสืบพยานจำเลยก่อนจนเสร็จสิ้นแล้วสืบพยานโจทก์การระบุในคำร้องของจำเลยเช่นนั้นเป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบให้จำเลยนำสืบก่อน จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ในข้อนี้เพราะต้องห้ามตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวข้างต้นปัญหาประการต่อไปมีว่า จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ซึ่งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์คงเล็งเห็นแล้วว่าไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาที่ต้องจำหน่ายจำนวน 1,500 ถึง 2,500 เครื่องได้โจทก์จึงฉวยโอกาสบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเสียก่อนเพราะหากไม่บอกเลิกสัญญา โจทก์ก็จะต้องถูกจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่นกันการชิงบอกเลิกสัญญาของโจทก์จึงเป็นข้อผิดปกติวิสัยมากกว่าฎีกาของจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(ทวีชัย เจริญบัณฑิต-ดำรุพงศ์ อิศรางกูร ณ อยุธยา-ดุสิต เพชรปลูก)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยใช้เงิน 47,725,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 47,375,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ประพฤติผิดสัญญาตามที่กล่าวในคำฟ้อง แต่โจทก์กลับอ้างเหตุบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเมื่อวันที่3 สิงหาคม 2535 ซึ่งจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่ต้องรับผิดชอบในความเสียหายใด ๆ ของโจทก์ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยใช้เงิน 11,094,505.66 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์คำขออื่นให้ยกศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เมื่อวันที่1 ตุลาคม 2534 จำเลยทำสัญญาซื้อเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบเซลลูล่า 900 ยี่ห้อฮิตาชิ จำนวน 3,040 เครื่องจากบริษัทชินวัตรคอมพิวเตอร์แอนด์คอมมิวนิเคชั่นส์ จำกัดซึ่งเป็นผู้ได้รับสัมปทานจากองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยให้นำเข้าจากต่างประเทศตามสัญญาซื้อขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เอกสารหมาย ล.1 และในวันเดียวกันจำเลยได้ทำสัญญาขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าวให้แก่โจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้จัดจำหน่ายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เพียงผู้เดียวมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี ตามสัญญาขายเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกมีว่าที่จำเลยยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2535 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดหน้าที่นำสืบใหม่โดยให้โจทก์เป็นฝ่ายนำสืบก่อนแต่ศาลชั้นต้นไม่สั่งแก้ไขให้โดยสั่งคำร้องของจำเลยดังกล่าวว่า"สำเนาให้โจทก์ รวม" คำร้องของจำเลยที่ยื่นต่อศาลชั้นต้นนั้นเป็นคำโต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบโดยไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) แล้วหรือไม่ เห็นว่าการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่าให้ส่งสำเนาให้โจทก์และสั่งรวมสำนวนนั้นมีความหมายว่า ไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงหน้าที่นำสืบตามที่กำหนดไว้ในวันชี้สองสถาน ดังนี้ถือว่าได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาจำเลยต้องโต้แย้งคำสั่งดังกล่าวจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนด 1 เดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) ส่วนท้ายคำร้องของจำเลยที่มีข้อความว่า หากศาลไม่เห็นพ้องด้วยกับคำร้องขอให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบ จำเลยขอถือว่าเป็นการแถลงคัดค้านคำสั่งศาลนั้น เห็นว่าไม่เป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น เพราะขณะที่จำเลยยื่นคำร้องศาลยังไม่ได้มีคำสั่งว่าให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบใหม่หรือไม่ เมื่อสั่งรวมจึงเท่ากับไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงซึ่งต่อมาก็มีการสืบพยานจำเลยก่อนจนเสร็จสิ้นแล้วสืบพยานโจทก์การระบุในคำร้องของจำเลยเช่นนั้นเป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบให้จำเลยนำสืบก่อน จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ในข้อนี้เพราะต้องห้ามตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวข้างต้นปัญหาประการต่อไปมีว่า จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ซึ่งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์คงเล็งเห็นแล้วว่าไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาที่ต้องจำหน่ายจำนวน 1,500 ถึง 2,500 เครื่องได้โจทก์จึงฉวยโอกาสบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเสียก่อนเพราะหากไม่บอกเลิกสัญญา โจทก์ก็จะต้องถูกจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่นกันการชิงบอกเลิกสัญญาของโจทก์จึงเป็นข้อผิดปกติวิสัยมากกว่าฎีกาของจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5705/2540บริษัท รู ทอินเตอร์เนชั่นแนล จำกัดโจทก์บริษัท ฮิตาชิเซลล์ ( ประเทศ ไทย ) จำกัดจำเลย ป.วิ.พ. ม. 226 (2)จำเลยยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2535 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดหน้าที่นำสืบใหม่โดยให้โจทก์เป็นฝ่ายนำสืบก่อนแต่ศาลชั้นต้นไม่สั่งแก้ไขให้โดยสั่งคำร้อง ของ จำเลยดังกล่าวว่า"สำเนาให้โจทก์ รวม" คำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวมีความหมายว่าไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงหน้าที่นำสืบตามที่กำหนดไว้ในวันชี้สองสถาน ดังนี้ถือว่าได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาจำเลยต้องโต้แย้งคำสั่งดังกล่าวจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนด 1 เดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) ส่วนท้ายคำร้อง ของ จำเลยที่มีข้อความว่า หากศาลไม่เห็นพ้อง ด้วยกับคำร้องขอให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบ จำเลยขอถือว่าเป็นการแถลงคัดค้านคำสั่งศาลนั้น ไม่ถือเป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น เพราะขณะที่จำเลยยื่นคำร้อง ศาลยังไม่ได้มีคำสั่งว่าให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบใหม่หรือไม่ การระบุในคำร้อง ของ จำเลยเช่นนั้นเป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบให้จำเลยนำสืบก่อน จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ในข้อนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยใช้เงิน 47,725,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงิน 47,375,000 บาทนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยมิได้ประพฤติผิดสัญญาตามที่กล่าวในคำฟ้อง แต่โจทก์กลับอ้างเหตุบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเมื่อวันที่3 สิงหาคม 2535 ซึ่งจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาและไม่ต้องรับผิดชอบในความเสียหายใด ๆ ของโจทก์ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยใช้เงิน 11,094,505.66 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์คำขออื่นให้ยกศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เมื่อวันที่1 ตุลาคม 2534 จำเลยทำสัญญาซื้อเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบเซลลูล่า 900 ยี่ห้อฮิตาชิ จำนวน 3,040 เครื่องจากบริษัทชินวัตรคอมพิวเตอร์แอนด์คอมมิวนิเคชั่นส์ จำกัดซึ่งเป็นผู้ได้รับสัมปทานจากองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยให้นำเข้าจากต่างประเทศตามสัญญาซื้อขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เอกสารหมาย ล.1 และในวันเดียวกันจำเลยได้ทำสัญญาขายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าวให้แก่โจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้จัดจำหน่ายเครื่องรับโทรศัพท์เคลื่อนที่เพียงผู้เดียวมีกำหนดระยะเวลา 3 ปี ตามสัญญาขายเอกสารหมาย ล.2ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกมีว่าที่จำเลยยื่นคำร้องเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2535 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดหน้าที่นำสืบใหม่โดยให้โจทก์เป็นฝ่ายนำสืบก่อนแต่ศาลชั้นต้นไม่สั่งแก้ไขให้โดยสั่งคำร้องของจำเลยดังกล่าวว่า"สำเนาให้โจทก์ รวม" คำร้องของจำเลยที่ยื่นต่อศาลชั้นต้นนั้นเป็นคำโต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบโดยไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) แล้วหรือไม่ เห็นว่าการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่าให้ส่งสำเนาให้โจทก์และสั่งรวมสำนวนนั้นมีความหมายว่า ไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงหน้าที่นำสืบตามที่กำหนดไว้ในวันชี้สองสถาน ดังนี้ถือว่าได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาจำเลยต้องโต้แย้งคำสั่งดังกล่าวจึงจะมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนด 1 เดือน นับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(2) ส่วนท้ายคำร้องของจำเลยที่มีข้อความว่า หากศาลไม่เห็นพ้องด้วยกับคำร้องขอให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบ จำเลยขอถือว่าเป็นการแถลงคัดค้านคำสั่งศาลนั้น เห็นว่าไม่เป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น เพราะขณะที่จำเลยยื่นคำร้องศาลยังไม่ได้มีคำสั่งว่าให้เปลี่ยนหน้าที่นำสืบใหม่หรือไม่ เมื่อสั่งรวมจึงเท่ากับไม่มีเหตุที่จะเปลี่ยนแปลงซึ่งต่อมาก็มีการสืบพยานจำเลยก่อนจนเสร็จสิ้นแล้วสืบพยานโจทก์การระบุในคำร้องของจำเลยเช่นนั้นเป็นเพียงการแสดงความประสงค์ของจำเลยไว้ล่วงหน้าก่อนศาลชั้นต้นจะมีคำสั่ง ถือไม่ได้ว่าเป็นการโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณาของศาลชั้นต้นที่กำหนดหน้าที่นำสืบให้จำเลยนำสืบก่อน จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์ในข้อนี้เพราะต้องห้ามตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวข้างต้นปัญหาประการต่อไปมีว่า จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ซึ่งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์คงเล็งเห็นแล้วว่าไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาที่ต้องจำหน่ายจำนวน 1,500 ถึง 2,500 เครื่องได้โจทก์จึงฉวยโอกาสบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยเสียก่อนเพราะหากไม่บอกเลิกสัญญา โจทก์ก็จะต้องถูกจำเลยบอกเลิกสัญญาเช่นกันการชิงบอกเลิกสัญญาของโจทก์จึงเป็นข้อผิดปกติวิสัยมากกว่าฎีกาของจำเลยฟังขึ้นพิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(ทวีชัย เจริญบัณฑิต-ดำรุพงศ์ อิศรางกูร ณ อยุธยา-ดุสิต เพชรปลูก)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ