คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2457/2536หลักกฎหมาย: จำเลยทั้งสองไม่มีเจตนาจะใช้อาวุธปืนยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อนเมื่อชาวบ้านวิ่งไล่ตามจับ จำเลยที่ 2 ตะโกนว่า "ยิงเลย" เพื่อหลบหนีเอาตัวรอด จำเลยที่ 1 จึงใช้ปืนยิงผู้เสียหายในระยะห่าง2 วา ดังนี้ ถือว่าจำเลยที่ 2 ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิด จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 ไม่ได้ จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด เมื่อการกระทำของจำเลยที่ 2ตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84แต่โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในฐานะตัวการ จึงเป็นการแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมากย่อมลงโทษไม่ได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ 2 ร้องบอกดังกล่าวถือได้ว่าเป็นผู้สนับสนุนการกระทำผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,80, 83จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 หลบหนี จึงพิจารณาพิพากษาคดีในส่วนที่เกี่ยวกับจำเลยที่ 1 ไปก่อนจนคดีถึงที่สุดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 จำคุก 1 ปี 6 เดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2532 จำเลยที่ 2 เข้ามอบตัวต่อสู้คดีจึงได้ยกคดีขึ้นพิจารณาต่อไปศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคแรกให้ลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 1 ปี 6 เดือนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เพียงว่า จำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของผู้เสียหายนายสุริยนต์ ทุนร่องช้างและนายดวงแก้ว นาคิน ประจักษ์พยานโจทก์ว่า ในวันเกิดเหตุนายสุริยนต์ทราบข่าวว่านักศึกษาจะเผาวัดม่วงคำจึงเรียกประชุมสมาชิกนวพลในหมู่บ้าน และให้ผู้เสียหายไปหาข่าว ระหว่างนายสุริยนต์รอฟังข่าวอยู่ นายดวงแก้วมาบอกนายสุริยนต์ว่ามีนักศึกษา 2 คน มาที่บ้านนายทา ไชยวรรณนายสุริยนต์และนายดวงแก้วกับพวกจึงไปที่โรงเรียนบ้านม่วงคำพบจำเลยทั้งสองขับรถจักรยานยนต์มานายสุริยนต์เรียกให้หยุดและถามว่าไปไหนมา จำเลยทั้งสองทิ้งรถจักรยานยนต์แล้ววิ่งไปที่บ้านนายทา ขณะนั้นผู้เสียหายและนายมงคล กันหาลิกา วิ่งไปดูเมื่อถึงบ้านนายทาพบจำเลยทั้งสองวิ่งสวนทางมา โดยจำเลยที่ 1วิ่งนำหน้าถืออาวุธปืนจำเลยที่ 2 วิ่งตามหลัง จำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย 1 นัดกระสุนปืนถูกผู้เสียหายที่หน้าท้อง ผู้เสียหายหงายหลังล้มลงไปแล้วจำเลยที่ 1 วิ่งเข้าบ้านนายทา จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าบ้านนายขันศาลฎีกาเห็นว่า เหตุเกิดเวลากลางวัน ผู้เสียหาย นายสุริยนต์และนายดวงแก้วเห็นเหตุการณ์ในระยะใกล้ชิด ทั้งได้เบิกความสอดคล้องเชื่อมโยงกันไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลยที่ 2 ประกอบกับจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์ ถิ่นทิพย์ พยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า ในวันเกิดเหตุพยานได้รับคำสั่งให้มาดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตอำเภอแม่แตง เมื่อตรวจมาถึงบริเวณวัดม่วงคำ พบชาวบ้านชุมนุมกัน สอบถามได้ความว่ามีนักศึกษาขู่จะเผาวัด ต่อมามีชายแปลกหน้า 2 คน ขับรถจักรยานยนต์เข้ามาในหมู่บ้าน เห็นนายสุริยนต์เข้าไปสอบถามชาย 2 คนนั้นทิ้งรถจักรยานยนต์วิ่งหนีไปโดยชายคนที่นั่งซ้อนท้ายถือกล่องกระดาษวิ่งนำหน้า ส่วนชายคนที่ขับรถจักรยานยนต์วิ่งตามหลัง ชาวบ้านและพยานจึงวิ่งไล่ตาม ชายคนที่วิ่งตามหลังร้องตะโกนว่ายิงเลย แล้วมีเสียงปืนดัง 1 นัด พยานวิ่งไปดักหน้าทำการจับกุมชายทั้งสองคนได้คำเบิกความของจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์จึงสนับสนุนคำเบิกความของประจักษ์พยานโจทก์ทั้งสามให้มีน้ำหนักในการรับฟังโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลยจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนที่ถือมายิงผู้เสียหาย ที่จำเลยที่ 2 นำสืบว่าชาวบ้านที่ไล่จะทำร้ายจำเลยทั้งสองเป็นคนใช้อาวุธปืนยิงจำเลยทั้งสอง แต่กระสุนปืนพลาดไปถูกผู้เสียหาย ไม่มีเหตุผลให้เชื่อถือได้ จึงไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ อย่างไรก็ตาม พฤติการณ์แห่งคดีจากพยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยที่ 2 นำสืบมาเป็นที่เห็นได้ว่าการที่จำเลยทั้งสองเข้ามาอยู่ในหมู่บ้านม่วงคำครั้งแรกไม่ได้มีเจตนาจะใช้อาวุธปืนยิงทำร้ายผู้ใด จนเมื่อชาวบ้านวิ่งไล่ตามจับจำเลยที่ 2 จึงตะโกนว่ายิงเลย เพื่อหลบหนีเอาตัวรอด แม้จำเลยที่ 1จะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในระยะกระชั้นชิดห่างเพียง 2 วา โดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายก็ตามก็จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 หาได้ไม่ การที่จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า ยิงเลยแล้วจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายนั้น แสดงว่าจำเลยที่ 1มิได้คิดจะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายมาก่อน แต่กระทำความผิดไปเพราะจำเลยที่ 2 บอกให้ทำ การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 เมื่อข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องที่จำเลยที่ 2 ก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องยืนยันว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน จึงเป็นการแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมากย่อมลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ 2 ร้องบอกดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำผิด ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 81 ประกอบด้วยมาตรา 86 จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปีไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกมาก่อน ขณะกระทำความผิดเป็นนักศึกษา แม้จำเลยที่ 2 จะหลบหนีไประหว่างพิจารณาคดีของศาล แต่ก็ไปอุปสมบทเป็นภิกษุในบวรพุทธศาสนา ปฏิบัติธรรมมาตลอดจนบัดนี้ ทั้งระหว่างอุปสมบทก็ได้กระทำความดีเป็นประโยชน์แก่สาธารณชนโดยบริจาคโลหิตให้แก่สภากาชาดไทยเพื่อช่วยชีวิตมนุษย์เป็นจำนวนหลายครั้งจนได้รับพระราชทานเหรียญกาชาดสมนาคุณชั้นที่ 1 เข็มที่ระลึกผู้บริจาคโลหิต กับได้อุทิศศพเพื่อการศึกษาแก่โรงพยาบาลพระมงกุฏเกล้า ดังปรากฏตามสำเนาเอกสารท้ายฎีกาโดยโจทก์มิได้โต้แย้งคัดค้าน ถือได้ว่ามีเหตุอันสมควรปรานียังไม่สมควรที่จะให้จำเลยที่ 2 ได้รับโทษถึงจำคุกเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 2 ได้ปฏิบัติธรรมเป็นภิกษุเผยแพร่ศาสนาพุทธในร่มกาสาวพัสตร์ต่อไป จึงให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 2 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2457/2536พนักงานอัยการ จังหวัด เชียงใหม่โจทก์นาย สม ศักดิ์ ศักดินา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองจำเลยทั้งสองไม่มีเจตนาจะใช้อาวุธปืนยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อนเมื่อชาวบ้านวิ่งไล่ตามจับ จำเลยที่ 2 ตะโกนว่า "ยิงเลย" เพื่อหลบหนีเอาตัวรอด จำเลยที่ 1 จึงใช้ปืนยิงผู้เสียหายในระยะห่าง2 วา ดังนี้ ถือว่าจำเลยที่ 2 ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิด จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 ไม่ได้ จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด เมื่อการกระทำของจำเลยที่ 2ตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84แต่โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในฐานะตัวการ จึงเป็นการแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมากย่อมลงโทษไม่ได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ 2 ร้องบอกดังกล่าวถือได้ว่าเป็นผู้สนับสนุนการกระทำผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,80, 83จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 หลบหนี จึงพิจารณาพิพากษาคดีในส่วนที่เกี่ยวกับจำเลยที่ 1 ไปก่อนจนคดีถึงที่สุดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 จำคุก 1 ปี 6 เดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2532 จำเลยที่ 2 เข้ามอบตัวต่อสู้คดีจึงได้ยกคดีขึ้นพิจารณาต่อไปศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคแรกให้ลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 1 ปี 6 เดือนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เพียงว่า จำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของผู้เสียหายนายสุริยนต์ ทุนร่องช้างและนายดวงแก้ว นาคิน ประจักษ์พยานโจทก์ว่า ในวันเกิดเหตุนายสุริยนต์ทราบข่าวว่านักศึกษาจะเผาวัดม่วงคำจึงเรียกประชุมสมาชิกนวพลในหมู่บ้าน และให้ผู้เสียหายไปหาข่าว ระหว่างนายสุริยนต์รอฟังข่าวอยู่ นายดวงแก้วมาบอกนายสุริยนต์ว่ามีนักศึกษา 2 คน มาที่บ้านนายทา ไชยวรรณนายสุริยนต์และนายดวงแก้วกับพวกจึงไปที่โรงเรียนบ้านม่วงคำพบจำเลยทั้งสองขับรถจักรยานยนต์มานายสุริยนต์เรียกให้หยุดและถามว่าไปไหนมา จำเลยทั้งสองทิ้งรถจักรยานยนต์แล้ววิ่งไปที่บ้านนายทา ขณะนั้นผู้เสียหายและนายมงคล กันหาลิกา วิ่งไปดูเมื่อถึงบ้านนายทาพบจำเลยทั้งสองวิ่งสวนทางมา โดยจำเลยที่ 1วิ่งนำหน้าถืออาวุธปืนจำเลยที่ 2 วิ่งตามหลัง จำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย 1 นัดกระสุนปืนถูกผู้เสียหายที่หน้าท้อง ผู้เสียหายหงายหลังล้มลงไปแล้วจำเลยที่ 1 วิ่งเข้าบ้านนายทา จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าบ้านนายขันศาลฎีกาเห็นว่า เหตุเกิดเวลากลางวัน ผู้เสียหาย นายสุริยนต์และนายดวงแก้วเห็นเหตุการณ์ในระยะใกล้ชิด ทั้งได้เบิกความสอดคล้องเชื่อมโยงกันไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลยที่ 2 ประกอบกับจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์ ถิ่นทิพย์ พยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า ในวันเกิดเหตุพยานได้รับคำสั่งให้มาดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตอำเภอแม่แตง เมื่อตรวจมาถึงบริเวณวัดม่วงคำ พบชาวบ้านชุมนุมกัน สอบถามได้ความว่ามีนักศึกษาขู่จะเผาวัด ต่อมามีชายแปลกหน้า 2 คน ขับรถจักรยานยนต์เข้ามาในหมู่บ้าน เห็นนายสุริยนต์เข้าไปสอบถามชาย 2 คนนั้นทิ้งรถจักรยานยนต์วิ่งหนีไปโดยชายคนที่นั่งซ้อนท้ายถือกล่องกระดาษวิ่งนำหน้า ส่วนชายคนที่ขับรถจักรยานยนต์วิ่งตามหลัง ชาวบ้านและพยานจึงวิ่งไล่ตาม ชายคนที่วิ่งตามหลังร้องตะโกนว่ายิงเลย แล้วมีเสียงปืนดัง 1 นัด พยานวิ่งไปดักหน้าทำการจับกุมชายทั้งสองคนได้คำเบิกความของจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์จึงสนับสนุนคำเบิกความของประจักษ์พยานโจทก์ทั้งสามให้มีน้ำหนักในการรับฟังโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลยจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนที่ถือมายิงผู้เสียหาย ที่จำเลยที่ 2 นำสืบว่าชาวบ้านที่ไล่จะทำร้ายจำเลยทั้งสองเป็นคนใช้อาวุธปืนยิงจำเลยทั้งสอง แต่กระสุนปืนพลาดไปถูกผู้เสียหาย ไม่มีเหตุผลให้เชื่อถือได้ จึงไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ อย่างไรก็ตาม พฤติการณ์แห่งคดีจากพยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยที่ 2 นำสืบมาเป็นที่เห็นได้ว่าการที่จำเลยทั้งสองเข้ามาอยู่ในหมู่บ้านม่วงคำครั้งแรกไม่ได้มีเจตนาจะใช้อาวุธปืนยิงทำร้ายผู้ใด จนเมื่อชาวบ้านวิ่งไล่ตามจับจำเลยที่ 2 จึงตะโกนว่ายิงเลย เพื่อหลบหนีเอาตัวรอด แม้จำเลยที่ 1จะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในระยะกระชั้นชิดห่างเพียง 2 วา โดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายก็ตามก็จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 หาได้ไม่ การที่จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า ยิงเลยแล้วจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายนั้น แสดงว่าจำเลยที่ 1มิได้คิดจะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายมาก่อน แต่กระทำความผิดไปเพราะจำเลยที่ 2 บอกให้ทำ การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 เมื่อข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องที่จำเลยที่ 2 ก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องยืนยันว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน จึงเป็นการแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมากย่อมลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ 2 ร้องบอกดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำผิด ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 81 ประกอบด้วยมาตรา 86 จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปีไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกมาก่อน ขณะกระทำความผิดเป็นนักศึกษา แม้จำเลยที่ 2 จะหลบหนีไประหว่างพิจารณาคดีของศาล แต่ก็ไปอุปสมบทเป็นภิกษุในบวรพุทธศาสนา ปฏิบัติธรรมมาตลอดจนบัดนี้ ทั้งระหว่างอุปสมบทก็ได้กระทำความดีเป็นประโยชน์แก่สาธารณชนโดยบริจาคโลหิตให้แก่สภากาชาดไทยเพื่อช่วยชีวิตมนุษย์เป็นจำนวนหลายครั้งจนได้รับพระราชทานเหรียญกาชาดสมนาคุณชั้นที่ 1 เข็มที่ระลึกผู้บริจาคโลหิต กับได้อุทิศศพเพื่อการศึกษาแก่โรงพยาบาลพระมงกุฏเกล้า ดังปรากฏตามสำเนาเอกสารท้ายฎีกาโดยโจทก์มิได้โต้แย้งคัดค้าน ถือได้ว่ามีเหตุอันสมควรปรานียังไม่สมควรที่จะให้จำเลยที่ 2 ได้รับโทษถึงจำคุกเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 2 ได้ปฏิบัติธรรมเป็นภิกษุเผยแพร่ศาสนาพุทธในร่มกาสาวพัสตร์ต่อไป จึงให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 2 ปี(สุทธิ นิชโรจน์-บุญศรี กอบบุญ-เสมอ อินทรศักดิ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการที่มีผู้เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดตั้งแต่ 2 คนขึ้นไปผู้เกี่ยวข้องมีความผิดมากน้อยเพียงใดขึ้นอยู่กับการกระทำ ผู้ที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดอันอาจจะถือว่าเป็นตัวการได้ ต้องมีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำอย่างน้อยดังนี้ 1. การกระทำนั้นเป็นความผิด 2. ในระหว่างบุคคลตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป จะเป็นนิติบุคคลร่วมกับบุคคลธรรมดาก็ได้ 3. มีการกระทำร่วมกัน อาจเป็นการกระทำส่วนหนึ่งส่วนใดของการกระทำความผิดทั้งหมด หรือด้วยการแบ่งหน้าที่กันทำ หรืออยู่ใกล้ที่เกิดเหตุซึ่งอาจช่วยเหลือกันได้ทันที กรณีนี้หลักอาจจะเป็นว่า การอยู่ร่วมกันในที่เกิดเหตุและก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดอาจเป็นตัวการหรือผู้ใช้ก็ได้ การที่จะเป็นตัวการจะต้องได้ความว่าการอยู่ในที่เกิดเหตุดังกล่าวจะต้องอยู่ในลักษณะที่จะช่วยตนเองให้การกระทำความผิดสำเร็จถ้าหากจำเป็นจะต้องช่วย มิฉะนั้นก็คงเป็นผู้ใช้ ตามคำพิพากษาฎีกามีความว่า"จำเลยทั้งสองไม่มีเจตนายิงทำร้ายผู้ใดมาก่อน เมื่อเห็นจวนตัวจำเลยที่ 2 จึงตะโกนว่า ยิงเลยจำเลยที่ 1 จึงใช้ปืนยิงผู้เสียหายคงเป็นจุดนี้ที่ทำให้จำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้ มิใช่ตัวการและมีแนวคำพิพากษาศาลฎีกา ดังนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4947/2531 จำเลยด่าผู้เสียหายแล้วร้องว่า"เอามันให้ตาย" แล้วพวกของจำเลยเข้าไปทำร้ายผู้ตาย โดยที่จำเลยมิได้เข้าร่วมในการทำร้ายด้วย ถือว่าจำเลยก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดการกระทำของจำเลยตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 แต่โจทก์ฟ้องจำเลยในฐานะตัวการจึงเป็นการแตกต่างกันในสาระสำคัญย่อมลงโทษจำเลยไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยดังกล่าวยังถือได้ว่าเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษได้ โปรดสังเกตคำพิพากษาใช้คำว่า "โดยที่จำเลยมิได้เข้าร่วมในการกระทำด้วย" จึงเห็นเป็นข้อแตกต่างอันมีผลถึงการวินิจฉัยว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานเป็นตัวการหรือผู้ใช้ หากผู้อยู่ในที่เกิดเหตุและพูดยุยงให้ผู้อื่นกระทำความผิดซึ่งไม่เข้าลักษณะเป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิด ไม่ถือว่าเป็นการร่วมกันกระทำความผิดอันจะเป็นตัวการ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 382/2512 จำเลยที่ 1 ทะเลาะกับผู้ตายอยู่ริมรั้ว จำเลยที่ 2 ถือมีดพร้าวิ่งมาจากบ้านพร้อมกับบอกว่า ฟันให้ตาย ๆ การแสดงออกด้วยกิริยาและคำพูดของจำเลยที่ 2 แสดงให้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มีเจตนาจะฆ่าผู้ตาย ฉะนั้นเมื่อจำเลยที่ 1 คว้ามีดจากมือจำเลยที่ 2 แหวกรั้วเข้าไปฟันผู้ตายถึงแก่ความตาย จึงเป็นการกระทำสมเจตนาของจำเลยที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 1 ฟันผู้ตายแล้วได้โยนมีดข้ามรั้วมาให้จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 ก็รับมีดวิ่งหนีไปการกระทำของจำเลยที่ 2 ถือว่าเป็นการร่วมมือกับจำเลยที่ 1 ฆ่าผู้ตาย จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดบานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 จำเลยที่ 3 ได้วิ่งมาพูดยุยงให้ จำเลยที่ 1 ฟันผู้ตายให้ตายหลังจากจำเลยที่ 1 ลงมือทำร้ายผู้ตายได้ 1 แผล จึงเห็นว่าจำเลยที่ 3มิได้เป็นผู้ก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด เพราะจำเลยที่ 1 ได้เริ่มลงมือกระทำผิดไปแล้ว คำยุยงของจำเลยที่ 3 จึงเป็นเพียงสนับสนุนเร้าใจให้จำเลยที่ 1 มุ่งกระทำร้ายต่อผู้ตายให้ถึงตายหนักแน่นยิ่งขึ้นเท่านั้นการกระทำของจำเลยที่ 3 จึงฟังได้เพียงว่าเป็นการสนับสนุนให้จำเลยที่ 1 กระทำความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 วชิระเศษแสงศรีคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,80, 83จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 หลบหนี จึงพิจารณาพิพากษาคดีในส่วนที่เกี่ยวกับจำเลยที่ 1 ไปก่อนจนคดีถึงที่สุดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 จำคุก 1 ปี 6 เดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2532 จำเลยที่ 2 เข้ามอบตัวต่อสู้คดีจึงได้ยกคดีขึ้นพิจารณาต่อไปศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคแรกให้ลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 1 ปี 6 เดือนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เพียงว่า จำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของผู้เสียหายนายสุริยนต์ ทุนร่องช้างและนายดวงแก้ว นาคิน ประจักษ์พยานโจทก์ว่า ในวันเกิดเหตุนายสุริยนต์ทราบข่าวว่านักศึกษาจะเผาวัดม่วงคำจึงเรียกประชุมสมาชิกนวพลในหมู่บ้าน และให้ผู้เสียหายไปหาข่าว ระหว่างนายสุริยนต์รอฟังข่าวอยู่ นายดวงแก้วมาบอกนายสุริยนต์ว่ามีนักศึกษา 2 คน มาที่บ้านนายทา ไชยวรรณนายสุริยนต์และนายดวงแก้วกับพวกจึงไปที่โรงเรียนบ้านม่วงคำพบจำเลยทั้งสองขับรถจักรยานยนต์มานายสุริยนต์เรียกให้หยุดและถามว่าไปไหนมา จำเลยทั้งสองทิ้งรถจักรยานยนต์แล้ววิ่งไปที่บ้านนายทา ขณะนั้นผู้เสียหายและนายมงคล กันหาลิกา วิ่งไปดูเมื่อถึงบ้านนายทาพบจำเลยทั้งสองวิ่งสวนทางมา โดยจำเลยที่ 1วิ่งนำหน้าถืออาวุธปืนจำเลยที่ 2 วิ่งตามหลัง จำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย 1 นัดกระสุนปืนถูกผู้เสียหายที่หน้าท้อง ผู้เสียหายหงายหลังล้มลงไปแล้วจำเลยที่ 1 วิ่งเข้าบ้านนายทา จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าบ้านนายขันศาลฎีกาเห็นว่า เหตุเกิดเวลากลางวัน ผู้เสียหาย นายสุริยนต์และนายดวงแก้วเห็นเหตุการณ์ในระยะใกล้ชิด ทั้งได้เบิกความสอดคล้องเชื่อมโยงกันไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลยที่ 2 ประกอบกับจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์ ถิ่นทิพย์ พยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า ในวันเกิดเหตุพยานได้รับคำสั่งให้มาดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตอำเภอแม่แตง เมื่อตรวจมาถึงบริเวณวัดม่วงคำ พบชาวบ้านชุมนุมกัน สอบถามได้ความว่ามีนักศึกษาขู่จะเผาวัด ต่อมามีชายแปลกหน้า 2 คน ขับรถจักรยานยนต์เข้ามาในหมู่บ้าน เห็นนายสุริยนต์เข้าไปสอบถามชาย 2 คนนั้นทิ้งรถจักรยานยนต์วิ่งหนีไปโดยชายคนที่นั่งซ้อนท้ายถือกล่องกระดาษวิ่งนำหน้า ส่วนชายคนที่ขับรถจักรยานยนต์วิ่งตามหลัง ชาวบ้านและพยานจึงวิ่งไล่ตาม ชายคนที่วิ่งตามหลังร้องตะโกนว่ายิงเลย แล้วมีเสียงปืนดัง 1 นัด พยานวิ่งไปดักหน้าทำการจับกุมชายทั้งสองคนได้คำเบิกความของจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์จึงสนับสนุนคำเบิกความของประจักษ์พยานโจทก์ทั้งสามให้มีน้ำหนักในการรับฟังโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลยจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนที่ถือมายิงผู้เสียหาย ที่จำเลยที่ 2 นำสืบว่าชาวบ้านที่ไล่จะทำร้ายจำเลยทั้งสองเป็นคนใช้อาวุธปืนยิงจำเลยทั้งสอง แต่กระสุนปืนพลาดไปถูกผู้เสียหาย ไม่มีเหตุผลให้เชื่อถือได้ จึงไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ อย่างไรก็ตาม พฤติการณ์แห่งคดีจากพยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยที่ 2 นำสืบมาเป็นที่เห็นได้ว่าการที่จำเลยทั้งสองเข้ามาอยู่ในหมู่บ้านม่วงคำครั้งแรกไม่ได้มีเจตนาจะใช้อาวุธปืนยิงทำร้ายผู้ใด จนเมื่อชาวบ้านวิ่งไล่ตามจับจำเลยที่ 2 จึงตะโกนว่ายิงเลย เพื่อหลบหนีเอาตัวรอด แม้จำเลยที่ 1จะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในระยะกระชั้นชิดห่างเพียง 2 วา โดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายก็ตามก็จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 หาได้ไม่ การที่จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า ยิงเลยแล้วจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายนั้น แสดงว่าจำเลยที่ 1มิได้คิดจะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายมาก่อน แต่กระทำความผิดไปเพราะจำเลยที่ 2 บอกให้ทำ การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 เมื่อข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องที่จำเลยที่ 2 ก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องยืนยันว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน จึงเป็นการแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมากย่อมลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ 2 ร้องบอกดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำผิด ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 81 ประกอบด้วยมาตรา 86 จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปีไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกมาก่อน ขณะกระทำความผิดเป็นนักศึกษา แม้จำเลยที่ 2 จะหลบหนีไประหว่างพิจารณาคดีของศาล แต่ก็ไปอุปสมบทเป็นภิกษุในบวรพุทธศาสนา ปฏิบัติธรรมมาตลอดจนบัดนี้ ทั้งระหว่างอุปสมบทก็ได้กระทำความดีเป็นประโยชน์แก่สาธารณชนโดยบริจาคโลหิตให้แก่สภากาชาดไทยเพื่อช่วยชีวิตมนุษย์เป็นจำนวนหลายครั้งจนได้รับพระราชทานเหรียญกาชาดสมนาคุณชั้นที่ 1 เข็มที่ระลึกผู้บริจาคโลหิต กับได้อุทิศศพเพื่อการศึกษาแก่โรงพยาบาลพระมงกุฏเกล้า ดังปรากฏตามสำเนาเอกสารท้ายฎีกาโดยโจทก์มิได้โต้แย้งคัดค้าน ถือได้ว่ามีเหตุอันสมควรปรานียังไม่สมควรที่จะให้จำเลยที่ 2 ได้รับโทษถึงจำคุกเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 2 ได้ปฏิบัติธรรมเป็นภิกษุเผยแพร่ศาสนาพุทธในร่มกาสาวพัสตร์ต่อไป จึงให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 2 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2457/2536พนักงานอัยการ จังหวัด เชียงใหม่โจทก์นาย สม ศักดิ์ ศักดินา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองจำเลยทั้งสองไม่มีเจตนาจะใช้อาวุธปืนยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อนเมื่อชาวบ้านวิ่งไล่ตามจับ จำเลยที่ 2 ตะโกนว่า "ยิงเลย" เพื่อหลบหนีเอาตัวรอด จำเลยที่ 1 จึงใช้ปืนยิงผู้เสียหายในระยะห่าง2 วา ดังนี้ ถือว่าจำเลยที่ 2 ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิด จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 ไม่ได้ จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด เมื่อการกระทำของจำเลยที่ 2ตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84แต่โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในฐานะตัวการ จึงเป็นการแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมากย่อมลงโทษไม่ได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ 2 ร้องบอกดังกล่าวถือได้ว่าเป็นผู้สนับสนุนการกระทำผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,80, 83จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 2 หลบหนี จึงพิจารณาพิพากษาคดีในส่วนที่เกี่ยวกับจำเลยที่ 1 ไปก่อนจนคดีถึงที่สุดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 จำคุก 1 ปี 6 เดือน ต่อมาเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2532 จำเลยที่ 2 เข้ามอบตัวต่อสู้คดีจึงได้ยกคดีขึ้นพิจารณาต่อไปศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคแรกให้ลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 1 ปี 6 เดือนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เพียงว่า จำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ ปรากฏจากคำเบิกความของผู้เสียหายนายสุริยนต์ ทุนร่องช้างและนายดวงแก้ว นาคิน ประจักษ์พยานโจทก์ว่า ในวันเกิดเหตุนายสุริยนต์ทราบข่าวว่านักศึกษาจะเผาวัดม่วงคำจึงเรียกประชุมสมาชิกนวพลในหมู่บ้าน และให้ผู้เสียหายไปหาข่าว ระหว่างนายสุริยนต์รอฟังข่าวอยู่ นายดวงแก้วมาบอกนายสุริยนต์ว่ามีนักศึกษา 2 คน มาที่บ้านนายทา ไชยวรรณนายสุริยนต์และนายดวงแก้วกับพวกจึงไปที่โรงเรียนบ้านม่วงคำพบจำเลยทั้งสองขับรถจักรยานยนต์มานายสุริยนต์เรียกให้หยุดและถามว่าไปไหนมา จำเลยทั้งสองทิ้งรถจักรยานยนต์แล้ววิ่งไปที่บ้านนายทา ขณะนั้นผู้เสียหายและนายมงคล กันหาลิกา วิ่งไปดูเมื่อถึงบ้านนายทาพบจำเลยทั้งสองวิ่งสวนทางมา โดยจำเลยที่ 1วิ่งนำหน้าถืออาวุธปืนจำเลยที่ 2 วิ่งตามหลัง จำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย 1 นัดกระสุนปืนถูกผู้เสียหายที่หน้าท้อง ผู้เสียหายหงายหลังล้มลงไปแล้วจำเลยที่ 1 วิ่งเข้าบ้านนายทา จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าบ้านนายขันศาลฎีกาเห็นว่า เหตุเกิดเวลากลางวัน ผู้เสียหาย นายสุริยนต์และนายดวงแก้วเห็นเหตุการณ์ในระยะใกล้ชิด ทั้งได้เบิกความสอดคล้องเชื่อมโยงกันไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลยที่ 2 ประกอบกับจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์ ถิ่นทิพย์ พยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า ในวันเกิดเหตุพยานได้รับคำสั่งให้มาดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตอำเภอแม่แตง เมื่อตรวจมาถึงบริเวณวัดม่วงคำ พบชาวบ้านชุมนุมกัน สอบถามได้ความว่ามีนักศึกษาขู่จะเผาวัด ต่อมามีชายแปลกหน้า 2 คน ขับรถจักรยานยนต์เข้ามาในหมู่บ้าน เห็นนายสุริยนต์เข้าไปสอบถามชาย 2 คนนั้นทิ้งรถจักรยานยนต์วิ่งหนีไปโดยชายคนที่นั่งซ้อนท้ายถือกล่องกระดาษวิ่งนำหน้า ส่วนชายคนที่ขับรถจักรยานยนต์วิ่งตามหลัง ชาวบ้านและพยานจึงวิ่งไล่ตาม ชายคนที่วิ่งตามหลังร้องตะโกนว่ายิงเลย แล้วมีเสียงปืนดัง 1 นัด พยานวิ่งไปดักหน้าทำการจับกุมชายทั้งสองคนได้คำเบิกความของจ่าสิบตำรวจขจรศักดิ์จึงสนับสนุนคำเบิกความของประจักษ์พยานโจทก์ทั้งสามให้มีน้ำหนักในการรับฟังโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยที่ 2 ได้ร้องตะโกนว่า ยิงเลยจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนที่ถือมายิงผู้เสียหาย ที่จำเลยที่ 2 นำสืบว่าชาวบ้านที่ไล่จะทำร้ายจำเลยทั้งสองเป็นคนใช้อาวุธปืนยิงจำเลยทั้งสอง แต่กระสุนปืนพลาดไปถูกผู้เสียหาย ไม่มีเหตุผลให้เชื่อถือได้ จึงไม่มีน้ำหนักฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ อย่างไรก็ตาม พฤติการณ์แห่งคดีจากพยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยที่ 2 นำสืบมาเป็นที่เห็นได้ว่าการที่จำเลยทั้งสองเข้ามาอยู่ในหมู่บ้านม่วงคำครั้งแรกไม่ได้มีเจตนาจะใช้อาวุธปืนยิงทำร้ายผู้ใด จนเมื่อชาวบ้านวิ่งไล่ตามจับจำเลยที่ 2 จึงตะโกนว่ายิงเลย เพื่อหลบหนีเอาตัวรอด แม้จำเลยที่ 1จะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในระยะกระชั้นชิดห่างเพียง 2 วา โดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายก็ตามก็จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 1 หาได้ไม่ การที่จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า ยิงเลยแล้วจำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายนั้น แสดงว่าจำเลยที่ 1มิได้คิดจะใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายมาก่อน แต่กระทำความผิดไปเพราะจำเลยที่ 2 บอกให้ทำ การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 เมื่อข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องที่จำเลยที่ 2 ก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องยืนยันว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน จึงเป็นการแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมากย่อมลงโทษจำเลยที่ 2 ไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคสอง แต่การที่จำเลยที่ 2 ร้องบอกดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำผิด ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 81 ประกอบด้วยมาตรา 86 จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปีไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกมาก่อน ขณะกระทำความผิดเป็นนักศึกษา แม้จำเลยที่ 2 จะหลบหนีไประหว่างพิจารณาคดีของศาล แต่ก็ไปอุปสมบทเป็นภิกษุในบวรพุทธศาสนา ปฏิบัติธรรมมาตลอดจนบัดนี้ ทั้งระหว่างอุปสมบทก็ได้กระทำความดีเป็นประโยชน์แก่สาธารณชนโดยบริจาคโลหิตให้แก่สภากาชาดไทยเพื่อช่วยชีวิตมนุษย์เป็นจำนวนหลายครั้งจนได้รับพระราชทานเหรียญกาชาดสมนาคุณชั้นที่ 1 เข็มที่ระลึกผู้บริจาคโลหิต กับได้อุทิศศพเพื่อการศึกษาแก่โรงพยาบาลพระมงกุฏเกล้า ดังปรากฏตามสำเนาเอกสารท้ายฎีกาโดยโจทก์มิได้โต้แย้งคัดค้าน ถือได้ว่ามีเหตุอันสมควรปรานียังไม่สมควรที่จะให้จำเลยที่ 2 ได้รับโทษถึงจำคุกเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 2 ได้ปฏิบัติธรรมเป็นภิกษุเผยแพร่ศาสนาพุทธในร่มกาสาวพัสตร์ต่อไป จึงให้รอการลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไว้มีกำหนด 2 ปี(สุทธิ นิชโรจน์-บุญศรี กอบบุญ-เสมอ อินทรศักดิ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการที่มีผู้เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดตั้งแต่ 2 คนขึ้นไปผู้เกี่ยวข้องมีความผิดมากน้อยเพียงใดขึ้นอยู่กับการกระทำ ผู้ที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดอันอาจจะถือว่าเป็นตัวการได้ ต้องมีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำอย่างน้อยดังนี้ 1. การกระทำนั้นเป็นความผิด 2. ในระหว่างบุคคลตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป จะเป็นนิติบุคคลร่วมกับบุคคลธรรมดาก็ได้ 3. มีการกระทำร่วมกัน อาจเป็นการกระทำส่วนหนึ่งส่วนใดของการกระทำความผิดทั้งหมด หรือด้วยการแบ่งหน้าที่กันทำ หรืออยู่ใกล้ที่เกิดเหตุซึ่งอาจช่วยเหลือกันได้ทันที กรณีนี้หลักอาจจะเป็นว่า การอยู่ร่วมกันในที่เกิดเหตุและก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดอาจเป็นตัวการหรือผู้ใช้ก็ได้ การที่จะเป็นตัวการจะต้องได้ความว่าการอยู่ในที่เกิดเหตุดังกล่าวจะต้องอยู่ในลักษณะที่จะช่วยตนเองให้การกระทำความผิดสำเร็จถ้าหากจำเป็นจะต้องช่วย มิฉะนั้นก็คงเป็นผู้ใช้ ตามคำพิพากษาฎีกามีความว่า"จำเลยทั้งสองไม่มีเจตนายิงทำร้ายผู้ใดมาก่อน เมื่อเห็นจวนตัวจำเลยที่ 2 จึงตะโกนว่า ยิงเลยจำเลยที่ 1 จึงใช้ปืนยิงผู้เสียหายคงเป็นจุดนี้ที่ทำให้จำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้ มิใช่ตัวการและมีแนวคำพิพากษาศาลฎีกา ดังนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4947/2531 จำเลยด่าผู้เสียหายแล้วร้องว่า"เอามันให้ตาย" แล้วพวกของจำเลยเข้าไปทำร้ายผู้ตาย โดยที่จำเลยมิได้เข้าร่วมในการทำร้ายด้วย ถือว่าจำเลยก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดการกระทำของจำเลยตามที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 แต่โจทก์ฟ้องจำเลยในฐานะตัวการจึงเป็นการแตกต่างกันในสาระสำคัญย่อมลงโทษจำเลยไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยดังกล่าวยังถือได้ว่าเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษได้ โปรดสังเกตคำพิพากษาใช้คำว่า "โดยที่จำเลยมิได้เข้าร่วมในการกระทำด้วย" จึงเห็นเป็นข้อแตกต่างอันมีผลถึงการวินิจฉัยว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานเป็นตัวการหรือผู้ใช้ หากผู้อยู่ในที่เกิดเหตุและพูดยุยงให้ผู้อื่นกระทำความผิดซึ่งไม่เข้าลักษณะเป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิด ไม่ถือว่าเป็นการร่วมกันกระทำความผิดอันจะเป็นตัวการ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 382/2512 จำเลยที่ 1 ทะเลาะกับผู้ตายอยู่ริมรั้ว จำเลยที่ 2 ถือมีดพร้าวิ่งมาจากบ้านพร้อมกับบอกว่า ฟันให้ตาย ๆ การแสดงออกด้วยกิริยาและคำพูดของจำเลยที่ 2 แสดงให้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มีเจตนาจะฆ่าผู้ตาย ฉะนั้นเมื่อจำเลยที่ 1 คว้ามีดจากมือจำเลยที่ 2 แหวกรั้วเข้าไปฟันผู้ตายถึงแก่ความตาย จึงเป็นการกระทำสมเจตนาของจำเลยที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 1 ฟันผู้ตายแล้วได้โยนมีดข้ามรั้วมาให้จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 ก็รับมีดวิ่งหนีไปการกระทำของจำเลยที่ 2 ถือว่าเป็นการร่วมมือกับจำเลยที่ 1 ฆ่าผู้ตาย จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดบานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 จำเลยที่ 3 ได้วิ่งมาพูดยุยงให้ จำเลยที่ 1 ฟันผู้ตายให้ตายหลังจากจำเลยที่ 1 ลงมือทำร้ายผู้ตายได้ 1 แผล จึงเห็นว่าจำเลยที่ 3มิได้เป็นผู้ก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด เพราะจำเลยที่ 1 ได้เริ่มลงมือกระทำผิดไปแล้ว คำยุยงของจำเลยที่ 3 จึงเป็นเพียงสนับสนุนเร้าใจให้จำเลยที่ 1 มุ่งกระทำร้ายต่อผู้ตายให้ถึงตายหนักแน่นยิ่งขึ้นเท่านั้นการกระทำของจำเลยที่ 3 จึงฟังได้เพียงว่าเป็นการสนับสนุนให้จำเลยที่ 1 กระทำความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 วชิระเศษแสงศรี