คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6369/2550หลักกฎหมาย: ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 มิได้บัญญัติว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะจะต้องเป็นที่ดินที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุด และในวรรคสามที่มีใจความว่าให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้นั้นก็หมายถึงวิธีทำทางจำเป็นจะต้องให้เสียหายแก่ที่ดินที่ผ่านนั้นน้อยที่สุด เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่า เส้นทางอื่นนอกจากทางพิพาทจะต้องผ่านที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งได้ความว่ามีสภาพเป็นนาข้าวและบ่อเลี้ยงกุ้งและยังไม่มีสภาพเป็นถนน ส่วนที่พิพาทนั้นโจทก์ทั้งสองใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยสร้างถนนมีความกว้างเพียง 3 เมตร ผ่านไปบนที่ว่างเปล่าชิดขอบเขตที่ดินของจำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ใช้ประโยชน์จากทางพิพาทนั้นด้วย ทางพิพาทจึงสะดวกและเหมาะสมไม่ทำให้จำเลยทั้งสามเสียหายมากนักโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามเปิดทางจำเป็นให้โจทก์ทั้งสองผ่านเข้าออกและมีสิทธิปรับปรุงทำถนนให้อยู่ในสภาพสะดวกต่อการสัญจร ให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงิน 110,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 30,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะเปิดทาง จำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นเพราะโจทก์ทั้งสองสามารถใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะโดยผ่านที่ดินของผู้อื่นได้สะดวก จำเลยทั้งสามมีสิทธิปิดทางได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องและฟ้องแย้งว่า หากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าทดแทนการใช้ที่ดินเป็นเงิน 84,000 บาท หรือในราคาตารางวาละ 2,000 บาท และการที่ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวให้จำเลยนำท่อสูบน้ำออกจากที่ดินพิพาทเพื่อเปิดทางให้โจทก์ ทำให้ปลาและตะพาบน้ำของจำเลยทั้งสามตาย ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะมีคำสั่งยกเลิกการห้ามชั่วคราว ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามไว้พิจารณาเฉพาะในประเด็นค่าทดแทน โจทก์ทั้งสองขาดนัดยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางพิพาทกว้าง 3 เมตร ตามแผนที่วิวาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19908, 22126, 22127 ของจำเลยทั้งสาม เป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ของโจทก์ทั้งสอง กับให้จำเลยทั้งสามยอมให้โจทก์ทั้งสองปรับปรุงทางพิพาทให้สะดวกต่อการใช้ให้โจทก์ทั้งสองชำระค่าทดแทนการใช้ทางพิพาทแก่จำเลยทั้งสามเป็นเงิน 50,000 บาท คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน จำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ตำบลทางข้ามน้อย (ตำบลหัวไทร) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ และได้ใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามตามโฉนดเลขที่ 19908, 22125, 22126, 22127 ไปสู่ทางสาธารณะตามหมายสีเขียวในแผนที่วิวาท ต่อมาจำเลยทั้งสามปิดทางพิพาทไม่ให้โจทก์ทั้งสองใช้ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามในประเด็นเดียวว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า ในสภาพปัจจุบันที่ดินของโจทก์ทั้งสองคงมีเพียงทางพิพาทเท่านั้นที่โจทก์ทั้งสองสามารถใช้สัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ส่วนด้านอื่น ๆ ตามที่จำเลยทั้งสามอ้างยังไม่มีสภาพเป็นทางเกิดขึ้นแต่อย่างใด ทางพิพาทดังกล่าวโจทก์ทั้งสองนำสืบได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้สร้างและปรับปรุงทางให้มีความกว้าง 3 เมตร ยาวประมาณ 3 เส้น ใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยได้รับความยินยอมจากนางสนมารดาของจำเลยทั้งสาม ตามหนังสือสัญญาที่จำเลยทั้งสามต่อสู้ว่า สาระสำคัญของทางจำเป็นจะต้องผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดนั้น ซึ่งโจทก์ทั้งสองสามารถเลือกใช้ได้ถึง 3 ทาง ตามแผนที่สังเขปข้อนี้เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 มิได้บัญญัติว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะจะต้องเป็นที่ดินที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดและในวรรคสามที่มีใจความว่าให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้นั้น ก็หมายถึงวิธีทำทางจำเป็นจะต้องให้เสียหายแก่ที่ดินที่ผ่านนั้นน้อยที่สุด มิใช่เป็นอย่างอื่นดังที่จำเลยทั้งสามเข้าใจ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่าเส้นทางอื่นนอกจากทางพิพาทจะต้องผ่านที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งได้ความว่ามีสภาพเป็นนาข้าวและบ่อเลี้ยงกุ้งและยังไม่มีสภาพเป็นถนน ส่วนที่พิพาทนั้นโจทก์ทั้งสองใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยสร้างถนนมีความกว้างเพียง 3 เมตร ผ่านไปบนที่ว่างเปล่าชิดขอบเขตที่ดินของจำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ใช้ประโยชน์จากทางพิพาทนั้นด้วย ทางพิพาทจึงสะดวกและเหมาะสมไม่ทำให้จำเลยทั้งสามเสียหายมากนัก ส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เมื่อนางสนโอนที่ดินพิพาทแก่จำเลยทั้งสามแล้ว ข้อตกลงตามสัญญา ก็ไม่ผูกพันจำเลยทั้งสามให้ปฏิบัติตามนั้น เห็นว่า ฎีกาของจำเลยทั้งสามข้อนี้เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสอง และให้จำเลยทั้งสามเปิดทางพิพาทนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6369/2550นางสาวหรือนางพรศรี ปลื้มจิตต์ กับพวกโจทก์นางสาวสมคิด มั่งมี กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 มิได้บัญญัติว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะจะต้องเป็นที่ดินที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุด และในวรรคสามที่มีใจความว่าให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้นั้นก็หมายถึงวิธีทำทางจำเป็นจะต้องให้เสียหายแก่ที่ดินที่ผ่านนั้นน้อยที่สุด เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่า เส้นทางอื่นนอกจากทางพิพาทจะต้องผ่านที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งได้ความว่ามีสภาพเป็นนาข้าวและบ่อเลี้ยงกุ้งและยังไม่มีสภาพเป็นถนน ส่วนที่พิพาทนั้นโจทก์ทั้งสองใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยสร้างถนนมีความกว้างเพียง 3 เมตร ผ่านไปบนที่ว่างเปล่าชิดขอบเขตที่ดินของจำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ใช้ประโยชน์จากทางพิพาทนั้นด้วย ทางพิพาทจึงสะดวกและเหมาะสมไม่ทำให้จำเลยทั้งสามเสียหายมากนักโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามเปิดทางจำเป็นให้โจทก์ทั้งสองผ่านเข้าออกและมีสิทธิปรับปรุงทำถนนให้อยู่ในสภาพสะดวกต่อการสัญจร ให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงิน 110,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 30,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะเปิดทาง จำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นเพราะโจทก์ทั้งสองสามารถใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะโดยผ่านที่ดินของผู้อื่นได้สะดวก จำเลยทั้งสามมีสิทธิปิดทางได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องและฟ้องแย้งว่า หากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าทดแทนการใช้ที่ดินเป็นเงิน 84,000 บาท หรือในราคาตารางวาละ 2,000 บาท และการที่ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวให้จำเลยนำท่อสูบน้ำออกจากที่ดินพิพาทเพื่อเปิดทางให้โจทก์ ทำให้ปลาและตะพาบน้ำของจำเลยทั้งสามตาย ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะมีคำสั่งยกเลิกการห้ามชั่วคราว ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามไว้พิจารณาเฉพาะในประเด็นค่าทดแทน โจทก์ทั้งสองขาดนัดยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางพิพาทกว้าง 3 เมตร ตามแผนที่วิวาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19908, 22126, 22127 ของจำเลยทั้งสาม เป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ของโจทก์ทั้งสอง กับให้จำเลยทั้งสามยอมให้โจทก์ทั้งสองปรับปรุงทางพิพาทให้สะดวกต่อการใช้ให้โจทก์ทั้งสองชำระค่าทดแทนการใช้ทางพิพาทแก่จำเลยทั้งสามเป็นเงิน 50,000 บาท คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน จำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ตำบลทางข้ามน้อย (ตำบลหัวไทร) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ และได้ใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามตามโฉนดเลขที่ 19908, 22125, 22126, 22127 ไปสู่ทางสาธารณะตามหมายสีเขียวในแผนที่วิวาท ต่อมาจำเลยทั้งสามปิดทางพิพาทไม่ให้โจทก์ทั้งสองใช้ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามในประเด็นเดียวว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า ในสภาพปัจจุบันที่ดินของโจทก์ทั้งสองคงมีเพียงทางพิพาทเท่านั้นที่โจทก์ทั้งสองสามารถใช้สัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ส่วนด้านอื่น ๆ ตามที่จำเลยทั้งสามอ้างยังไม่มีสภาพเป็นทางเกิดขึ้นแต่อย่างใด ทางพิพาทดังกล่าวโจทก์ทั้งสองนำสืบได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้สร้างและปรับปรุงทางให้มีความกว้าง 3 เมตร ยาวประมาณ 3 เส้น ใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยได้รับความยินยอมจากนางสนมารดาของจำเลยทั้งสาม ตามหนังสือสัญญาที่จำเลยทั้งสามต่อสู้ว่า สาระสำคัญของทางจำเป็นจะต้องผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดนั้น ซึ่งโจทก์ทั้งสองสามารถเลือกใช้ได้ถึง 3 ทาง ตามแผนที่สังเขปข้อนี้เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 มิได้บัญญัติว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะจะต้องเป็นที่ดินที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดและในวรรคสามที่มีใจความว่าให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้นั้น ก็หมายถึงวิธีทำทางจำเป็นจะต้องให้เสียหายแก่ที่ดินที่ผ่านนั้นน้อยที่สุด มิใช่เป็นอย่างอื่นดังที่จำเลยทั้งสามเข้าใจ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่าเส้นทางอื่นนอกจากทางพิพาทจะต้องผ่านที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งได้ความว่ามีสภาพเป็นนาข้าวและบ่อเลี้ยงกุ้งและยังไม่มีสภาพเป็นถนน ส่วนที่พิพาทนั้นโจทก์ทั้งสองใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยสร้างถนนมีความกว้างเพียง 3 เมตร ผ่านไปบนที่ว่างเปล่าชิดขอบเขตที่ดินของจำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ใช้ประโยชน์จากทางพิพาทนั้นด้วย ทางพิพาทจึงสะดวกและเหมาะสมไม่ทำให้จำเลยทั้งสามเสียหายมากนัก ส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เมื่อนางสนโอนที่ดินพิพาทแก่จำเลยทั้งสามแล้ว ข้อตกลงตามสัญญา ก็ไม่ผูกพันจำเลยทั้งสามให้ปฏิบัติตามนั้น เห็นว่า ฎีกาของจำเลยทั้งสามข้อนี้เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสอง และให้จำเลยทั้งสามเปิดทางพิพาทนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(ณรงค์ ธนะปกรณ์-ศิริชัย จิระบุญศรี-ศุภชัย สมเจริญ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามเปิดทางจำเป็นให้โจทก์ทั้งสองผ่านเข้าออกและมีสิทธิปรับปรุงทำถนนให้อยู่ในสภาพสะดวกต่อการสัญจร ให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงิน 110,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 30,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะเปิดทาง จำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นเพราะโจทก์ทั้งสองสามารถใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะโดยผ่านที่ดินของผู้อื่นได้สะดวก จำเลยทั้งสามมีสิทธิปิดทางได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องและฟ้องแย้งว่า หากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าทดแทนการใช้ที่ดินเป็นเงิน 84,000 บาท หรือในราคาตารางวาละ 2,000 บาท และการที่ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวให้จำเลยนำท่อสูบน้ำออกจากที่ดินพิพาทเพื่อเปิดทางให้โจทก์ ทำให้ปลาและตะพาบน้ำของจำเลยทั้งสามตาย ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะมีคำสั่งยกเลิกการห้ามชั่วคราว ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามไว้พิจารณาเฉพาะในประเด็นค่าทดแทน โจทก์ทั้งสองขาดนัดยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางพิพาทกว้าง 3 เมตร ตามแผนที่วิวาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19908, 22126, 22127 ของจำเลยทั้งสาม เป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ของโจทก์ทั้งสอง กับให้จำเลยทั้งสามยอมให้โจทก์ทั้งสองปรับปรุงทางพิพาทให้สะดวกต่อการใช้ให้โจทก์ทั้งสองชำระค่าทดแทนการใช้ทางพิพาทแก่จำเลยทั้งสามเป็นเงิน 50,000 บาท คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน จำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ตำบลทางข้ามน้อย (ตำบลหัวไทร) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ และได้ใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามตามโฉนดเลขที่ 19908, 22125, 22126, 22127 ไปสู่ทางสาธารณะตามหมายสีเขียวในแผนที่วิวาท ต่อมาจำเลยทั้งสามปิดทางพิพาทไม่ให้โจทก์ทั้งสองใช้ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามในประเด็นเดียวว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า ในสภาพปัจจุบันที่ดินของโจทก์ทั้งสองคงมีเพียงทางพิพาทเท่านั้นที่โจทก์ทั้งสองสามารถใช้สัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ส่วนด้านอื่น ๆ ตามที่จำเลยทั้งสามอ้างยังไม่มีสภาพเป็นทางเกิดขึ้นแต่อย่างใด ทางพิพาทดังกล่าวโจทก์ทั้งสองนำสืบได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้สร้างและปรับปรุงทางให้มีความกว้าง 3 เมตร ยาวประมาณ 3 เส้น ใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยได้รับความยินยอมจากนางสนมารดาของจำเลยทั้งสาม ตามหนังสือสัญญาที่จำเลยทั้งสามต่อสู้ว่า สาระสำคัญของทางจำเป็นจะต้องผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดนั้น ซึ่งโจทก์ทั้งสองสามารถเลือกใช้ได้ถึง 3 ทาง ตามแผนที่สังเขปข้อนี้เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 มิได้บัญญัติว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะจะต้องเป็นที่ดินที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดและในวรรคสามที่มีใจความว่าให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้นั้น ก็หมายถึงวิธีทำทางจำเป็นจะต้องให้เสียหายแก่ที่ดินที่ผ่านนั้นน้อยที่สุด มิใช่เป็นอย่างอื่นดังที่จำเลยทั้งสามเข้าใจ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่าเส้นทางอื่นนอกจากทางพิพาทจะต้องผ่านที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งได้ความว่ามีสภาพเป็นนาข้าวและบ่อเลี้ยงกุ้งและยังไม่มีสภาพเป็นถนน ส่วนที่พิพาทนั้นโจทก์ทั้งสองใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยสร้างถนนมีความกว้างเพียง 3 เมตร ผ่านไปบนที่ว่างเปล่าชิดขอบเขตที่ดินของจำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ใช้ประโยชน์จากทางพิพาทนั้นด้วย ทางพิพาทจึงสะดวกและเหมาะสมไม่ทำให้จำเลยทั้งสามเสียหายมากนัก ส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เมื่อนางสนโอนที่ดินพิพาทแก่จำเลยทั้งสามแล้ว ข้อตกลงตามสัญญา ก็ไม่ผูกพันจำเลยทั้งสามให้ปฏิบัติตามนั้น เห็นว่า ฎีกาของจำเลยทั้งสามข้อนี้เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสอง และให้จำเลยทั้งสามเปิดทางพิพาทนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6369/2550นางสาวหรือนางพรศรี ปลื้มจิตต์ กับพวกโจทก์นางสาวสมคิด มั่งมี กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 มิได้บัญญัติว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะจะต้องเป็นที่ดินที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุด และในวรรคสามที่มีใจความว่าให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้นั้นก็หมายถึงวิธีทำทางจำเป็นจะต้องให้เสียหายแก่ที่ดินที่ผ่านนั้นน้อยที่สุด เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่า เส้นทางอื่นนอกจากทางพิพาทจะต้องผ่านที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งได้ความว่ามีสภาพเป็นนาข้าวและบ่อเลี้ยงกุ้งและยังไม่มีสภาพเป็นถนน ส่วนที่พิพาทนั้นโจทก์ทั้งสองใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยสร้างถนนมีความกว้างเพียง 3 เมตร ผ่านไปบนที่ว่างเปล่าชิดขอบเขตที่ดินของจำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ใช้ประโยชน์จากทางพิพาทนั้นด้วย ทางพิพาทจึงสะดวกและเหมาะสมไม่ทำให้จำเลยทั้งสามเสียหายมากนักโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามเปิดทางจำเป็นให้โจทก์ทั้งสองผ่านเข้าออกและมีสิทธิปรับปรุงทำถนนให้อยู่ในสภาพสะดวกต่อการสัญจร ให้จำเลยทั้งสามชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงิน 110,000 บาท กับค่าเสียหายเดือนละ 30,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะเปิดทาง จำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นเพราะโจทก์ทั้งสองสามารถใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะโดยผ่านที่ดินของผู้อื่นได้สะดวก จำเลยทั้งสามมีสิทธิปิดทางได้ ไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์ ขอให้ยกฟ้องและฟ้องแย้งว่า หากศาลฟังว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าทดแทนการใช้ที่ดินเป็นเงิน 84,000 บาท หรือในราคาตารางวาละ 2,000 บาท และการที่ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวให้จำเลยนำท่อสูบน้ำออกจากที่ดินพิพาทเพื่อเปิดทางให้โจทก์ ทำให้ปลาและตะพาบน้ำของจำเลยทั้งสามตาย ขอให้ชดใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะมีคำสั่งยกเลิกการห้ามชั่วคราว ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามไว้พิจารณาเฉพาะในประเด็นค่าทดแทน โจทก์ทั้งสองขาดนัดยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางพิพาทกว้าง 3 เมตร ตามแผนที่วิวาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 19908, 22126, 22127 ของจำเลยทั้งสาม เป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ของโจทก์ทั้งสอง กับให้จำเลยทั้งสามยอมให้โจทก์ทั้งสองปรับปรุงทางพิพาทให้สะดวกต่อการใช้ให้โจทก์ทั้งสองชำระค่าทดแทนการใช้ทางพิพาทแก่จำเลยทั้งสามเป็นเงิน 50,000 บาท คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน จำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3837 ตำบลทางข้ามน้อย (ตำบลหัวไทร) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ และได้ใช้ทางพิพาทผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามตามโฉนดเลขที่ 19908, 22125, 22126, 22127 ไปสู่ทางสาธารณะตามหมายสีเขียวในแผนที่วิวาท ต่อมาจำเลยทั้งสามปิดทางพิพาทไม่ให้โจทก์ทั้งสองใช้ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามในประเด็นเดียวว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า ในสภาพปัจจุบันที่ดินของโจทก์ทั้งสองคงมีเพียงทางพิพาทเท่านั้นที่โจทก์ทั้งสองสามารถใช้สัญจรออกสู่ทางสาธารณะได้ ส่วนด้านอื่น ๆ ตามที่จำเลยทั้งสามอ้างยังไม่มีสภาพเป็นทางเกิดขึ้นแต่อย่างใด ทางพิพาทดังกล่าวโจทก์ทั้งสองนำสืบได้ว่า โจทก์ทั้งสองได้สร้างและปรับปรุงทางให้มีความกว้าง 3 เมตร ยาวประมาณ 3 เส้น ใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยได้รับความยินยอมจากนางสนมารดาของจำเลยทั้งสาม ตามหนังสือสัญญาที่จำเลยทั้งสามต่อสู้ว่า สาระสำคัญของทางจำเป็นจะต้องผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดนั้น ซึ่งโจทก์ทั้งสองสามารถเลือกใช้ได้ถึง 3 ทาง ตามแผนที่สังเขปข้อนี้เห็นว่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 มิได้บัญญัติว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะจะต้องเป็นที่ดินที่อยู่ใกล้ทางสาธารณะที่สุดและในวรรคสามที่มีใจความว่าให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้นั้น ก็หมายถึงวิธีทำทางจำเป็นจะต้องให้เสียหายแก่ที่ดินที่ผ่านนั้นน้อยที่สุด มิใช่เป็นอย่างอื่นดังที่จำเลยทั้งสามเข้าใจ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่าเส้นทางอื่นนอกจากทางพิพาทจะต้องผ่านที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งได้ความว่ามีสภาพเป็นนาข้าวและบ่อเลี้ยงกุ้งและยังไม่มีสภาพเป็นถนน ส่วนที่พิพาทนั้นโจทก์ทั้งสองใช้มาตั้งแต่ปี 2535 โดยสร้างถนนมีความกว้างเพียง 3 เมตร ผ่านไปบนที่ว่างเปล่าชิดขอบเขตที่ดินของจำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ใช้ประโยชน์จากทางพิพาทนั้นด้วย ทางพิพาทจึงสะดวกและเหมาะสมไม่ทำให้จำเลยทั้งสามเสียหายมากนัก ส่วนที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เมื่อนางสนโอนที่ดินพิพาทแก่จำเลยทั้งสามแล้ว ข้อตกลงตามสัญญา ก็ไม่ผูกพันจำเลยทั้งสามให้ปฏิบัติตามนั้น เห็นว่า ฎีกาของจำเลยทั้งสามข้อนี้เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นของที่ดินโจทก์ทั้งสอง และให้จำเลยทั้งสามเปิดทางพิพาทนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(ณรงค์ ธนะปกรณ์-ศิริชัย จิระบุญศรี-ศุภชัย สมเจริญ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ