คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 222/2496หลักกฎหมาย: ฟ้องให้จำเลยเปิดทางอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมซึ่งได้มาทางนิติกรรมและเป็นทางจำเป็นด้วย เพราะที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมศาลชั้นต้นให้จำเลยเปิดภารจำยอมศาลอุทธรณ์เห็นว่าไม่ใช่ทางภารจำยอมก็พิพากษาให้เปิดทางในฐานเป็นทางจำเป็นได้ ไม่นอกคำฟ้องโจทก์ฟ้องว่า เดิมนางแคล้ว คงธรรม มีที่ดินที่ตำบลตลาด อำเภอเมือง จังหวัดสุราษฎร์ธานีแปลงหนึ่ง ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมาย 1, 2, 3 ต่อมาเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 โจทก์ได้ซื้อที่ดินจากนางแคล้ว คงธรรมตอนทิศตะวันออก ตรงหมายเลข 1 มีข้อสัญญาและจดทะเบียนสิทธิว่า นางแคล้ว คงธรรม ยินยอมให้โจทก์เดินผ่านที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 3, 2 จากถนนหน้าเมืองไปสู่ที่ดินของโจทก์ได้ตลอดไป ต่อมาเดือนพฤศจิกายน2489 นางแคล้วแบ่งขายที่ดินตอนหมายเลข 2 ให้แก่จำเลย โจทก์ก็คงเดินเข้าออกผ่านที่ดินของนางแคล้วและจำเลยมาดังเดิมต่อมาเมื่อเดือนตุลาคม 2493 จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางเดินนั้นเสีย ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์จึงมีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ถนนหน้าเมืองได้ ที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 2, 3 ตกอยู่ในภาระจำยอม แม้จะแบ่งขายหมายเลข 2 ให้จำเลยไป ภาระจำยอมก็คงมีอยู่ตลอดไป จึงฟ้องขอให้จำเลยรื้อรั้วและเปิดทางเดินกว้างประมาณ 3 ศอกจำเลยให้การว่า จำเลยไม่ทราบเรื่องที่นางแคล้วยอมให้โจทก์อาศัยเดิน จำเลยไม่ใช่คู่สัญญากับโจทก์ ภาระจำยอมนี้โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย ที่ดินของโจทก์เป็นที่วางเปล่าไม่มีคนอาศัย และมีทางเดินเข้าออกทางริมคูเมืองเก่าอยู่แล้วโจทก์ไม่มีสิทธิจะฟ้องให้เปิดทางภาระจำยอมได้และจะถือว่าเป็นทางจำเป็นก็ไม่ใช่ เพราะถ้าเป็นทางจำเป็นโจทก์จะต้องเสียค่าชดใช้ให้จำเลยขอให้ยกฟ้องได้มีการทำแผนที่วิวาทประกอบการพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 นางแคล้ว คงธรรม ได้แบ่งขายที่ดินให้แก่โจทก์ตอนหนึ่ง มีข้อสัญญาที่ทำต่ออำเภอว่า ยอมให้โจทก์พลอยอาศัยเดินเข้าออกในที่ดินของนางแคล้วติดต่อกับที่แปลงนี้ได้ตลอดไป โจทก์ได้ใช้ทางเดินนี้ผ่านเข้าออกไปสู่ถนนใหญ่เสมอมา แต่โจทก์ไม่ได้อยู่อาศัยประจำในที่ที่ซื้อไว้ เป็นแต่ให้นายล่อง ธนพัฒน์ อาศัยปลูกผักและทำคอกเลี้ยงหมูในที่ที่ซื้อ ต่อมานางแคล้วได้แบ่งขายที่ดินของนางแคล้วให้แก่จำเลยอีกตอนหนึ่ง จำเลยจึงปิดทางเดินที่โจทก์เคยเดินเข้าออกนั้นเสีย โจทก์จึงใช้ทางเดินนี้ไม่ได้ ศาลชั้นต้นเห็นว่า ที่ของโจทก์อยู่ในที่ล้อม และสัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์กับนางแคล้วก็ได้ตกลงให้โจทก์เดินผ่านที่รายนี้ได้ตลอดไป จำเลยมาซื้อที่รายนี้จากนางแคล้วไปส่วนหนึ่ง ที่ส่วนของจำเลยที่ซื้อนี้ต้องตกอยู่ในภาระจำยอม จำเลยปิดกั้นทางเดินอันเกิดเป็นภาระจำยอมไม่ชอบด้วยเหตุผลจึงพิพากษาให้จำเลยรื้อรั้วเปิดทางเดินให้โจทก์เดินเข้าออกผ่านที่ดินของจำเลยกว้าง 3 ศอก ออกสู่ถนนหน้าเมืองได้ ให้จำเลยเสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความแทนโจทก์ 75 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า ทางเดินรายพิพาทยังไม่ตกอยู่ในภาระจำยอม เพราะในสัญญาซื้อขายระหว่างนางแคล้วกับโจทก์ที่บันทึกว่า ยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาทนั้น หาได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 ไม่ และโจทก์เพิ่งใช้ทางรายพิพาทมาเมื่อปลายปี 2488 นี้เองไม่ถึง 10 ปี แต่ข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบ และศาลไปตรวจดูทางพิพาทแล้ว ได้ความว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ ที่จำเลยนำสืบว่า ทางพิพาทไม่มีทางเดินมาแต่ก่อนฟังไม่ได้ ทางพิพาทสะดวกและใกล้ว่าทางอื่น เป็นความจำเป็นสำหรับโจทก์จะต้องใช้ทางรายพิพาทไปสู่ทางสาธารณะตาม มาตรา 1349 ทั้งโจทก์เคยใช้เป็นทางผ่านมาหลายปีแล้ว จึงพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นที่ให้จำเลยเปิดทางพิพาทจำเลยฎีกาเป็นข้อกฎหมายต่อมาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ชี้ขาดว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นนั้น เป็นเรื่องนอกคำฟ้องและนอกประเด็นซึ่งศาลไม่มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัย เพราะไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ทั้งฟ้องของโจทก์มุ่งหมายและตั้งข้อหามาเรื่องการใช้สิทธิภาระจำยอมเท่านั้นศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วเห็นว่า ฟ้องของโจทก์ที่ขอให้จำเลยเปิดทางเดินรายพิพาทคดีนี้ โจทก์อ้างเหตุมาทั้ง 2 ประการคือเป็นทางอันมีภาระจำยอมโดยโจทก์ได้มาทางนิติกรรมและเป็นทางจำเป็นด้วย เพราะที่ของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะ แต่ศาลล่างทั้ง 2 วินิจฉัยต่างกันมากล่าวคือ ศาลชั้นต้นฟังว่า ทางพิพาทอันมีภาระจำยอม แต่ศาลอุทธรณ์ว่าไม่ใช่ทางภาระจำยอม เป็นทางจำเป็นตามมาตรา 1349แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ศาลฎีกาเห็นว่า ศาลอุทธรณ์หาได้ชี้ขาดนอกคำฟ้อง นอกประเด็นตามที่จำเลยฎีกาขึ้นมาไม่ เพราะฟ้องของโจทก์อ้างเหตุเรื่องทางพิพาทมาทั้ง 2 ประการดังกล่าวข้างต้น ฎีกาของจำเลยจึงเป็นอันตกไปจึงพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลยเสีย ให้จำเลยใช้ค่าทนายในชั้นฎีกาเป็นเงิน 75 บาท แทนโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 222/2496นายวิจารณ์ ถิระวัฒน์โจทก์นายผดุง วัชรพงศ์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 142ฟ้องให้จำเลยเปิดทางอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมซึ่งได้มาทางนิติกรรมและเป็นทางจำเป็นด้วย เพราะที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมศาลชั้นต้นให้จำเลยเปิดภารจำยอมศาลอุทธรณ์เห็นว่าไม่ใช่ทางภารจำยอมก็พิพากษาให้เปิดทางในฐานเป็นทางจำเป็นได้ ไม่นอกคำฟ้องโจทก์ฟ้องว่า เดิมนางแคล้ว คงธรรม มีที่ดินที่ตำบลตลาด อำเภอเมือง จังหวัดสุราษฎร์ธานีแปลงหนึ่ง ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมาย 1, 2, 3 ต่อมาเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 โจทก์ได้ซื้อที่ดินจากนางแคล้ว คงธรรมตอนทิศตะวันออก ตรงหมายเลข 1 มีข้อสัญญาและจดทะเบียนสิทธิว่า นางแคล้ว คงธรรม ยินยอมให้โจทก์เดินผ่านที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 3, 2 จากถนนหน้าเมืองไปสู่ที่ดินของโจทก์ได้ตลอดไป ต่อมาเดือนพฤศจิกายน2489 นางแคล้วแบ่งขายที่ดินตอนหมายเลข 2 ให้แก่จำเลย โจทก์ก็คงเดินเข้าออกผ่านที่ดินของนางแคล้วและจำเลยมาดังเดิมต่อมาเมื่อเดือนตุลาคม 2493 จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางเดินนั้นเสีย ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์จึงมีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ถนนหน้าเมืองได้ ที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 2, 3 ตกอยู่ในภาระจำยอม แม้จะแบ่งขายหมายเลข 2 ให้จำเลยไป ภาระจำยอมก็คงมีอยู่ตลอดไป จึงฟ้องขอให้จำเลยรื้อรั้วและเปิดทางเดินกว้างประมาณ 3 ศอกจำเลยให้การว่า จำเลยไม่ทราบเรื่องที่นางแคล้วยอมให้โจทก์อาศัยเดิน จำเลยไม่ใช่คู่สัญญากับโจทก์ ภาระจำยอมนี้โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย ที่ดินของโจทก์เป็นที่วางเปล่าไม่มีคนอาศัย และมีทางเดินเข้าออกทางริมคูเมืองเก่าอยู่แล้วโจทก์ไม่มีสิทธิจะฟ้องให้เปิดทางภาระจำยอมได้และจะถือว่าเป็นทางจำเป็นก็ไม่ใช่ เพราะถ้าเป็นทางจำเป็นโจทก์จะต้องเสียค่าชดใช้ให้จำเลยขอให้ยกฟ้องได้มีการทำแผนที่วิวาทประกอบการพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 นางแคล้ว คงธรรม ได้แบ่งขายที่ดินให้แก่โจทก์ตอนหนึ่ง มีข้อสัญญาที่ทำต่ออำเภอว่า ยอมให้โจทก์พลอยอาศัยเดินเข้าออกในที่ดินของนางแคล้วติดต่อกับที่แปลงนี้ได้ตลอดไป โจทก์ได้ใช้ทางเดินนี้ผ่านเข้าออกไปสู่ถนนใหญ่เสมอมา แต่โจทก์ไม่ได้อยู่อาศัยประจำในที่ที่ซื้อไว้ เป็นแต่ให้นายล่อง ธนพัฒน์ อาศัยปลูกผักและทำคอกเลี้ยงหมูในที่ที่ซื้อ ต่อมานางแคล้วได้แบ่งขายที่ดินของนางแคล้วให้แก่จำเลยอีกตอนหนึ่ง จำเลยจึงปิดทางเดินที่โจทก์เคยเดินเข้าออกนั้นเสีย โจทก์จึงใช้ทางเดินนี้ไม่ได้ ศาลชั้นต้นเห็นว่า ที่ของโจทก์อยู่ในที่ล้อม และสัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์กับนางแคล้วก็ได้ตกลงให้โจทก์เดินผ่านที่รายนี้ได้ตลอดไป จำเลยมาซื้อที่รายนี้จากนางแคล้วไปส่วนหนึ่ง ที่ส่วนของจำเลยที่ซื้อนี้ต้องตกอยู่ในภาระจำยอม จำเลยปิดกั้นทางเดินอันเกิดเป็นภาระจำยอมไม่ชอบด้วยเหตุผลจึงพิพากษาให้จำเลยรื้อรั้วเปิดทางเดินให้โจทก์เดินเข้าออกผ่านที่ดินของจำเลยกว้าง 3 ศอก ออกสู่ถนนหน้าเมืองได้ ให้จำเลยเสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความแทนโจทก์ 75 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า ทางเดินรายพิพาทยังไม่ตกอยู่ในภาระจำยอม เพราะในสัญญาซื้อขายระหว่างนางแคล้วกับโจทก์ที่บันทึกว่า ยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาทนั้น หาได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 ไม่ และโจทก์เพิ่งใช้ทางรายพิพาทมาเมื่อปลายปี 2488 นี้เองไม่ถึง 10 ปี แต่ข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบ และศาลไปตรวจดูทางพิพาทแล้ว ได้ความว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ ที่จำเลยนำสืบว่า ทางพิพาทไม่มีทางเดินมาแต่ก่อนฟังไม่ได้ ทางพิพาทสะดวกและใกล้ว่าทางอื่น เป็นความจำเป็นสำหรับโจทก์จะต้องใช้ทางรายพิพาทไปสู่ทางสาธารณะตาม มาตรา 1349 ทั้งโจทก์เคยใช้เป็นทางผ่านมาหลายปีแล้ว จึงพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นที่ให้จำเลยเปิดทางพิพาทจำเลยฎีกาเป็นข้อกฎหมายต่อมาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ชี้ขาดว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นนั้น เป็นเรื่องนอกคำฟ้องและนอกประเด็นซึ่งศาลไม่มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัย เพราะไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ทั้งฟ้องของโจทก์มุ่งหมายและตั้งข้อหามาเรื่องการใช้สิทธิภาระจำยอมเท่านั้นศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วเห็นว่า ฟ้องของโจทก์ที่ขอให้จำเลยเปิดทางเดินรายพิพาทคดีนี้ โจทก์อ้างเหตุมาทั้ง 2 ประการคือเป็นทางอันมีภาระจำยอมโดยโจทก์ได้มาทางนิติกรรมและเป็นทางจำเป็นด้วย เพราะที่ของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะ แต่ศาลล่างทั้ง 2 วินิจฉัยต่างกันมากล่าวคือ ศาลชั้นต้นฟังว่า ทางพิพาทอันมีภาระจำยอม แต่ศาลอุทธรณ์ว่าไม่ใช่ทางภาระจำยอม เป็นทางจำเป็นตามมาตรา 1349แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ศาลฎีกาเห็นว่า ศาลอุทธรณ์หาได้ชี้ขาดนอกคำฟ้อง นอกประเด็นตามที่จำเลยฎีกาขึ้นมาไม่ เพราะฟ้องของโจทก์อ้างเหตุเรื่องทางพิพาทมาทั้ง 2 ประการดังกล่าวข้างต้น ฎีกาของจำเลยจึงเป็นอันตกไปจึงพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลยเสีย ให้จำเลยใช้ค่าทนายในชั้นฎีกาเป็นเงิน 75 บาท แทนโจทก์(นนทประชา-มนูภันย์วิมลสาร-ทรงนิติกรณ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เดิมนางแคล้ว คงธรรม มีที่ดินที่ตำบลตลาด อำเภอเมือง จังหวัดสุราษฎร์ธานีแปลงหนึ่ง ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมาย 1, 2, 3 ต่อมาเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 โจทก์ได้ซื้อที่ดินจากนางแคล้ว คงธรรมตอนทิศตะวันออก ตรงหมายเลข 1 มีข้อสัญญาและจดทะเบียนสิทธิว่า นางแคล้ว คงธรรม ยินยอมให้โจทก์เดินผ่านที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 3, 2 จากถนนหน้าเมืองไปสู่ที่ดินของโจทก์ได้ตลอดไป ต่อมาเดือนพฤศจิกายน2489 นางแคล้วแบ่งขายที่ดินตอนหมายเลข 2 ให้แก่จำเลย โจทก์ก็คงเดินเข้าออกผ่านที่ดินของนางแคล้วและจำเลยมาดังเดิมต่อมาเมื่อเดือนตุลาคม 2493 จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางเดินนั้นเสีย ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์จึงมีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ถนนหน้าเมืองได้ ที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 2, 3 ตกอยู่ในภาระจำยอม แม้จะแบ่งขายหมายเลข 2 ให้จำเลยไป ภาระจำยอมก็คงมีอยู่ตลอดไป จึงฟ้องขอให้จำเลยรื้อรั้วและเปิดทางเดินกว้างประมาณ 3 ศอกจำเลยให้การว่า จำเลยไม่ทราบเรื่องที่นางแคล้วยอมให้โจทก์อาศัยเดิน จำเลยไม่ใช่คู่สัญญากับโจทก์ ภาระจำยอมนี้โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย ที่ดินของโจทก์เป็นที่วางเปล่าไม่มีคนอาศัย และมีทางเดินเข้าออกทางริมคูเมืองเก่าอยู่แล้วโจทก์ไม่มีสิทธิจะฟ้องให้เปิดทางภาระจำยอมได้และจะถือว่าเป็นทางจำเป็นก็ไม่ใช่ เพราะถ้าเป็นทางจำเป็นโจทก์จะต้องเสียค่าชดใช้ให้จำเลยขอให้ยกฟ้องได้มีการทำแผนที่วิวาทประกอบการพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 นางแคล้ว คงธรรม ได้แบ่งขายที่ดินให้แก่โจทก์ตอนหนึ่ง มีข้อสัญญาที่ทำต่ออำเภอว่า ยอมให้โจทก์พลอยอาศัยเดินเข้าออกในที่ดินของนางแคล้วติดต่อกับที่แปลงนี้ได้ตลอดไป โจทก์ได้ใช้ทางเดินนี้ผ่านเข้าออกไปสู่ถนนใหญ่เสมอมา แต่โจทก์ไม่ได้อยู่อาศัยประจำในที่ที่ซื้อไว้ เป็นแต่ให้นายล่อง ธนพัฒน์ อาศัยปลูกผักและทำคอกเลี้ยงหมูในที่ที่ซื้อ ต่อมานางแคล้วได้แบ่งขายที่ดินของนางแคล้วให้แก่จำเลยอีกตอนหนึ่ง จำเลยจึงปิดทางเดินที่โจทก์เคยเดินเข้าออกนั้นเสีย โจทก์จึงใช้ทางเดินนี้ไม่ได้ ศาลชั้นต้นเห็นว่า ที่ของโจทก์อยู่ในที่ล้อม และสัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์กับนางแคล้วก็ได้ตกลงให้โจทก์เดินผ่านที่รายนี้ได้ตลอดไป จำเลยมาซื้อที่รายนี้จากนางแคล้วไปส่วนหนึ่ง ที่ส่วนของจำเลยที่ซื้อนี้ต้องตกอยู่ในภาระจำยอม จำเลยปิดกั้นทางเดินอันเกิดเป็นภาระจำยอมไม่ชอบด้วยเหตุผลจึงพิพากษาให้จำเลยรื้อรั้วเปิดทางเดินให้โจทก์เดินเข้าออกผ่านที่ดินของจำเลยกว้าง 3 ศอก ออกสู่ถนนหน้าเมืองได้ ให้จำเลยเสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความแทนโจทก์ 75 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า ทางเดินรายพิพาทยังไม่ตกอยู่ในภาระจำยอม เพราะในสัญญาซื้อขายระหว่างนางแคล้วกับโจทก์ที่บันทึกว่า ยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาทนั้น หาได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 ไม่ และโจทก์เพิ่งใช้ทางรายพิพาทมาเมื่อปลายปี 2488 นี้เองไม่ถึง 10 ปี แต่ข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบ และศาลไปตรวจดูทางพิพาทแล้ว ได้ความว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ ที่จำเลยนำสืบว่า ทางพิพาทไม่มีทางเดินมาแต่ก่อนฟังไม่ได้ ทางพิพาทสะดวกและใกล้ว่าทางอื่น เป็นความจำเป็นสำหรับโจทก์จะต้องใช้ทางรายพิพาทไปสู่ทางสาธารณะตาม มาตรา 1349 ทั้งโจทก์เคยใช้เป็นทางผ่านมาหลายปีแล้ว จึงพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นที่ให้จำเลยเปิดทางพิพาทจำเลยฎีกาเป็นข้อกฎหมายต่อมาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ชี้ขาดว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นนั้น เป็นเรื่องนอกคำฟ้องและนอกประเด็นซึ่งศาลไม่มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัย เพราะไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ทั้งฟ้องของโจทก์มุ่งหมายและตั้งข้อหามาเรื่องการใช้สิทธิภาระจำยอมเท่านั้นศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วเห็นว่า ฟ้องของโจทก์ที่ขอให้จำเลยเปิดทางเดินรายพิพาทคดีนี้ โจทก์อ้างเหตุมาทั้ง 2 ประการคือเป็นทางอันมีภาระจำยอมโดยโจทก์ได้มาทางนิติกรรมและเป็นทางจำเป็นด้วย เพราะที่ของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะ แต่ศาลล่างทั้ง 2 วินิจฉัยต่างกันมากล่าวคือ ศาลชั้นต้นฟังว่า ทางพิพาทอันมีภาระจำยอม แต่ศาลอุทธรณ์ว่าไม่ใช่ทางภาระจำยอม เป็นทางจำเป็นตามมาตรา 1349แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ศาลฎีกาเห็นว่า ศาลอุทธรณ์หาได้ชี้ขาดนอกคำฟ้อง นอกประเด็นตามที่จำเลยฎีกาขึ้นมาไม่ เพราะฟ้องของโจทก์อ้างเหตุเรื่องทางพิพาทมาทั้ง 2 ประการดังกล่าวข้างต้น ฎีกาของจำเลยจึงเป็นอันตกไปจึงพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลยเสีย ให้จำเลยใช้ค่าทนายในชั้นฎีกาเป็นเงิน 75 บาท แทนโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 222/2496นายวิจารณ์ ถิระวัฒน์โจทก์นายผดุง วัชรพงศ์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 142ฟ้องให้จำเลยเปิดทางอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมซึ่งได้มาทางนิติกรรมและเป็นทางจำเป็นด้วย เพราะที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมศาลชั้นต้นให้จำเลยเปิดภารจำยอมศาลอุทธรณ์เห็นว่าไม่ใช่ทางภารจำยอมก็พิพากษาให้เปิดทางในฐานเป็นทางจำเป็นได้ ไม่นอกคำฟ้องโจทก์ฟ้องว่า เดิมนางแคล้ว คงธรรม มีที่ดินที่ตำบลตลาด อำเภอเมือง จังหวัดสุราษฎร์ธานีแปลงหนึ่ง ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมาย 1, 2, 3 ต่อมาเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 โจทก์ได้ซื้อที่ดินจากนางแคล้ว คงธรรมตอนทิศตะวันออก ตรงหมายเลข 1 มีข้อสัญญาและจดทะเบียนสิทธิว่า นางแคล้ว คงธรรม ยินยอมให้โจทก์เดินผ่านที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 3, 2 จากถนนหน้าเมืองไปสู่ที่ดินของโจทก์ได้ตลอดไป ต่อมาเดือนพฤศจิกายน2489 นางแคล้วแบ่งขายที่ดินตอนหมายเลข 2 ให้แก่จำเลย โจทก์ก็คงเดินเข้าออกผ่านที่ดินของนางแคล้วและจำเลยมาดังเดิมต่อมาเมื่อเดือนตุลาคม 2493 จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางเดินนั้นเสีย ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์จึงมีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ถนนหน้าเมืองได้ ที่ดินของนางแคล้วหมายเลข 2, 3 ตกอยู่ในภาระจำยอม แม้จะแบ่งขายหมายเลข 2 ให้จำเลยไป ภาระจำยอมก็คงมีอยู่ตลอดไป จึงฟ้องขอให้จำเลยรื้อรั้วและเปิดทางเดินกว้างประมาณ 3 ศอกจำเลยให้การว่า จำเลยไม่ทราบเรื่องที่นางแคล้วยอมให้โจทก์อาศัยเดิน จำเลยไม่ใช่คู่สัญญากับโจทก์ ภาระจำยอมนี้โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย ที่ดินของโจทก์เป็นที่วางเปล่าไม่มีคนอาศัย และมีทางเดินเข้าออกทางริมคูเมืองเก่าอยู่แล้วโจทก์ไม่มีสิทธิจะฟ้องให้เปิดทางภาระจำยอมได้และจะถือว่าเป็นทางจำเป็นก็ไม่ใช่ เพราะถ้าเป็นทางจำเป็นโจทก์จะต้องเสียค่าชดใช้ให้จำเลยขอให้ยกฟ้องได้มีการทำแผนที่วิวาทประกอบการพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2488 นางแคล้ว คงธรรม ได้แบ่งขายที่ดินให้แก่โจทก์ตอนหนึ่ง มีข้อสัญญาที่ทำต่ออำเภอว่า ยอมให้โจทก์พลอยอาศัยเดินเข้าออกในที่ดินของนางแคล้วติดต่อกับที่แปลงนี้ได้ตลอดไป โจทก์ได้ใช้ทางเดินนี้ผ่านเข้าออกไปสู่ถนนใหญ่เสมอมา แต่โจทก์ไม่ได้อยู่อาศัยประจำในที่ที่ซื้อไว้ เป็นแต่ให้นายล่อง ธนพัฒน์ อาศัยปลูกผักและทำคอกเลี้ยงหมูในที่ที่ซื้อ ต่อมานางแคล้วได้แบ่งขายที่ดินของนางแคล้วให้แก่จำเลยอีกตอนหนึ่ง จำเลยจึงปิดทางเดินที่โจทก์เคยเดินเข้าออกนั้นเสีย โจทก์จึงใช้ทางเดินนี้ไม่ได้ ศาลชั้นต้นเห็นว่า ที่ของโจทก์อยู่ในที่ล้อม และสัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์กับนางแคล้วก็ได้ตกลงให้โจทก์เดินผ่านที่รายนี้ได้ตลอดไป จำเลยมาซื้อที่รายนี้จากนางแคล้วไปส่วนหนึ่ง ที่ส่วนของจำเลยที่ซื้อนี้ต้องตกอยู่ในภาระจำยอม จำเลยปิดกั้นทางเดินอันเกิดเป็นภาระจำยอมไม่ชอบด้วยเหตุผลจึงพิพากษาให้จำเลยรื้อรั้วเปิดทางเดินให้โจทก์เดินเข้าออกผ่านที่ดินของจำเลยกว้าง 3 ศอก ออกสู่ถนนหน้าเมืองได้ ให้จำเลยเสียค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความแทนโจทก์ 75 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วฟังว่า ทางเดินรายพิพาทยังไม่ตกอยู่ในภาระจำยอม เพราะในสัญญาซื้อขายระหว่างนางแคล้วกับโจทก์ที่บันทึกว่า ยอมให้โจทก์เดินผ่านทางพิพาทนั้น หาได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 ไม่ และโจทก์เพิ่งใช้ทางรายพิพาทมาเมื่อปลายปี 2488 นี้เองไม่ถึง 10 ปี แต่ข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบ และศาลไปตรวจดูทางพิพาทแล้ว ได้ความว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะได้ ที่จำเลยนำสืบว่า ทางพิพาทไม่มีทางเดินมาแต่ก่อนฟังไม่ได้ ทางพิพาทสะดวกและใกล้ว่าทางอื่น เป็นความจำเป็นสำหรับโจทก์จะต้องใช้ทางรายพิพาทไปสู่ทางสาธารณะตาม มาตรา 1349 ทั้งโจทก์เคยใช้เป็นทางผ่านมาหลายปีแล้ว จึงพิพากษายืนตามศาลชั้นต้นที่ให้จำเลยเปิดทางพิพาทจำเลยฎีกาเป็นข้อกฎหมายต่อมาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ชี้ขาดว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นนั้น เป็นเรื่องนอกคำฟ้องและนอกประเด็นซึ่งศาลไม่มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัย เพราะไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ทั้งฟ้องของโจทก์มุ่งหมายและตั้งข้อหามาเรื่องการใช้สิทธิภาระจำยอมเท่านั้นศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้วเห็นว่า ฟ้องของโจทก์ที่ขอให้จำเลยเปิดทางเดินรายพิพาทคดีนี้ โจทก์อ้างเหตุมาทั้ง 2 ประการคือเป็นทางอันมีภาระจำยอมโดยโจทก์ได้มาทางนิติกรรมและเป็นทางจำเป็นด้วย เพราะที่ของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกไปสู่ทางสาธารณะ แต่ศาลล่างทั้ง 2 วินิจฉัยต่างกันมากล่าวคือ ศาลชั้นต้นฟังว่า ทางพิพาทอันมีภาระจำยอม แต่ศาลอุทธรณ์ว่าไม่ใช่ทางภาระจำยอม เป็นทางจำเป็นตามมาตรา 1349แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ศาลฎีกาเห็นว่า ศาลอุทธรณ์หาได้ชี้ขาดนอกคำฟ้อง นอกประเด็นตามที่จำเลยฎีกาขึ้นมาไม่ เพราะฟ้องของโจทก์อ้างเหตุเรื่องทางพิพาทมาทั้ง 2 ประการดังกล่าวข้างต้น ฎีกาของจำเลยจึงเป็นอันตกไปจึงพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลยเสีย ให้จำเลยใช้ค่าทนายในชั้นฎีกาเป็นเงิน 75 บาท แทนโจทก์(นนทประชา-มนูภันย์วิมลสาร-ทรงนิติกรณ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ