คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3145/2560หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องสรุปว่า จำเลยจงใจอาศัยความมีชื่อเสียงเฉพาะสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้รับการจดทะเบียนอยู่ก่อนแล้วไปลวงขายสินค้าหรือบริการให้แก่บุคคลอื่น โดยไม่ได้บรรยายฟ้องเกี่ยวกับสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์คำว่า "RUSH" ซึ่งโจทก์ได้ใช้มาก่อนจำเลยในคำฟ้องด้วย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัย การใช้สิทธิตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 46 วรรคสอง เป็นกรณีเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับรายการที่กล่าวอ้างถึงฟ้องบุคคลอื่นซึ่งเอาสินค้าหรือบริการของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าหรือบริการของเจ้าของเครื่องหมายนั้น เมื่อคำฟ้องและทางนำสืบไม่ปรากฏว่าโจทก์หรือโจทก์ร่วมใช้คำว่า "RUSH" เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายบริการสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มหรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มมาก่อนจำเลย โจทก์และโจทก์ร่วมจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มกับบาร์อาหารและเครื่องดื่ม ย่อมไม่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่ากิจการร้านอาหาร "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" ของจำเลยเป็นกิจการบริการร้านอาหารของโจทก์ได้ การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" จึงไม่เป็นการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ด้วยการลวงขายโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าร้านอาหารของจำเลยเป็นกิจการบริการของโจทก์หรือโจทก์ร่วมโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าสินไหมทดแทนจำนวน 5,000,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจำเลยจะชำระเงินดังกล่าวแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ร่วมกับชื่อร้าน "RUSH BAR" นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป กับให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000,000 บาท นับแต่เดือนธันวาคม 2555 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" กับร้าน "RUSH BAR" ของจำเลย จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา บริษัทโมโน เจนเนอเรชั่น จำกัด ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วม และจำเลยไม่โต้แย้งกันในชั้นอุทธรณ์รับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" สำหรับสินค้าจำพวกที่ 16 รายการสินค้า นิตยสาร ทะเบียนเลขที่ ค329322 คำขอเลขที่ 752861 ตามสำเนาหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ต่อมาโจทก์จดทะเบียนโอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์ร่วม ตามสัญญาซื้อขายทรัพย์สินลงวันที่ 1 กรกฎาคม 2556 และสำเนารายการจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงทะเบียนเครื่องหมายการค้า จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" ตั้งอยู่ที่ถนนนิมมานเหมินทร์ ตำบลสุเทพ อำเภอเมืองเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ ตามสำเนาใบทะเบียนพาณิชย์ เมื่อวันที่ 26 กันยายน 2555 จำเลยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH BAR" สำหรับบริการจำพวกที่ 43 รายการบริการ บริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม บาร์อาหารและเครื่องดื่ม ตามหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการทะเบียนเลขที่ บ56926 คำขอเลขที่ 864012 โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ว่า จำเลยเจตนาไม่สุจริตในการแสวงหาประโยชน์จากชื่อเสียงเกียรติคุณจากเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ ซึ่งโจทก์ในฐานะที่ใช้ชื่อทางการค้าคำว่า "RUSH" มาก่อน ย่อมมีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้คำดังกล่าวเป็นชื่อร้านค้าได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 18 นั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมีใจความโดยสรุปว่า จำเลยได้จงใจอาศัยความมีชื่อเสียงเฉพาะสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอยู่ก่อนแล้วไปลวงขายสินค้าหรือบริการให้แก่บุคคลอื่น โดยไม่ได้บรรยายฟ้องให้พอเข้าใจได้ซึ่งสภาพแห่งข้อหาเกี่ยวกับสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์คำว่า "RUSH" ซึ่งโจทก์ได้ใช้มาก่อนจำเลยในคำฟ้องด้วย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ข้ออุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 38 (เดิม) และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมแต่เพียงว่า การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" เป็นการลวงขายสินค้าหรือบริการของจำเลยให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าเป็นบริการเช่นเดียวกันกับสินค้านิตยสารที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์และโจทก์ร่วมอันเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิฟ้องจำเลยเพื่อป้องกันการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์และเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อการที่จำเลยละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยการลวงขาย ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง หรือไม่ เห็นว่า การใช้สิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 46 วรรคสอง เป็นกรณีเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการสำหรับรายการสินค้าหรือรายการบริการที่กล่าวอ้างถึงฟ้องบุคคลอื่นซึ่งเอาสินค้าหรือบริการของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าหรือบริการของเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการนั้น เมื่อคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมไม่ปรากฏว่าโจทก์หรือโจทก์ร่วมได้ใช้คำว่า "RUSH" เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายบริการสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม หรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มมาก่อนจำเลย โจทก์และโจทก์ร่วมจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มกับบาร์อาหารและเครื่องดื่ม เมื่อโจทก์หรือโจทก์ร่วมมิได้ประกอบกิจการบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มหรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มโดยใช้เครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH" ย่อมไม่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่ากิจการบริการร้านอาหาร "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" ของจำเลยเป็นกิจการบริการร้านอาหารของโจทก์ได้ และแม้โจทก์จะจัดกิจกรรมทางการตลาด โดยจัดจ้างนางแบบและจัดประกวดหานางแบบประจำนิตยสาร "RUSH IDOL" ซึ่งนางแบบและผู้เข้าประกวด จะมีการสวมใส่เสื้อกล้ามซึ่งมีการพิมพ์เครื่องหมายคำว่า "RUSH" ไว้ที่อกเสื้อ โดยมีลักษณะเหมือนหัวนิตยสารของโจทก์ ตามเสื้อวัตถุพยาน และตัวอย่างเครื่องหมายที่ใช้พิมพ์นิตยสารรวมทั้งมีการจัดประชาสัมพันธ์ตามเทศกาลสำคัญ จัดงานเลี้ยงประจำเดือนสำหรับสมาชิกในวันเทศกาล และจัดคาราวานรถยนต์โดยใช้เงินลงทุนประมาณ 500,000 บาท ตามภาพถ่ายนางแบบและงานกิจกรรมต่าง ๆ แต่กิจกรรมดังกล่าวได้จัดขึ้นเมื่อโจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้านิตยสารโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" แก่สาธารณชนทั่วไปก่อนฟ้องคดีนี้เป็นระยะเวลาเพียง 3 ปีเศษ เท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวจึงยังไม่เพียงพอให้รับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" มีชื่อเสียงจนทำให้สาธารณชนทั่วไปรู้จักเป็นอย่างดีและเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค นอกจากนี้ โจทก์และโจทก์ร่วมก็ไม่มีพยานที่เป็นสาธารณชนหรือผู้บริโภคที่เคยใช้บริการร้านจำหน่ายอาหารของจำเลยมาเบิกความยืนยันถึงความสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของร้านอาหารของจำเลยกับสินค้านิตยสารของโจทก์และโจทก์ร่วม ดังนั้น การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ด้วยการลวงขายโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าร้านอาหารของจำเลยเป็นกิจการบริการของโจทก์หรือโจทก์ร่วม ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องนั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3145/2560บริษัทพลัสวันมีเดีย จำกัดโจทก์บริษัทโมโน เจนเนอเรชั่น จำกัดโจทก์ร่วมนายนุตพงษ์ ทองเลิศจำเลย ป.วิ.พ. ม. 225 วรรคหนึ่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 46 วรรคสอง, ม. 80โจทก์บรรยายฟ้องสรุปว่า จำเลยจงใจอาศัยความมีชื่อเสียงเฉพาะสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้รับการจดทะเบียนอยู่ก่อนแล้วไปลวงขายสินค้าหรือบริการให้แก่บุคคลอื่น โดยไม่ได้บรรยายฟ้องเกี่ยวกับสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์คำว่า "RUSH" ซึ่งโจทก์ได้ใช้มาก่อนจำเลยในคำฟ้องด้วย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัย การใช้สิทธิตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 46 วรรคสอง เป็นกรณีเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับรายการที่กล่าวอ้างถึงฟ้องบุคคลอื่นซึ่งเอาสินค้าหรือบริการของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าหรือบริการของเจ้าของเครื่องหมายนั้น เมื่อคำฟ้องและทางนำสืบไม่ปรากฏว่าโจทก์หรือโจทก์ร่วมใช้คำว่า "RUSH" เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายบริการสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มหรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มมาก่อนจำเลย โจทก์และโจทก์ร่วมจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มกับบาร์อาหารและเครื่องดื่ม ย่อมไม่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่ากิจการร้านอาหาร "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" ของจำเลยเป็นกิจการบริการร้านอาหารของโจทก์ได้ การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" จึงไม่เป็นการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ด้วยการลวงขายโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าร้านอาหารของจำเลยเป็นกิจการบริการของโจทก์หรือโจทก์ร่วมโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าสินไหมทดแทนจำนวน 5,000,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจำเลยจะชำระเงินดังกล่าวแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ร่วมกับชื่อร้าน "RUSH BAR" นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป กับให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000,000 บาท นับแต่เดือนธันวาคม 2555 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" กับร้าน "RUSH BAR" ของจำเลย จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา บริษัทโมโน เจนเนอเรชั่น จำกัด ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วม และจำเลยไม่โต้แย้งกันในชั้นอุทธรณ์รับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" สำหรับสินค้าจำพวกที่ 16 รายการสินค้า นิตยสาร ทะเบียนเลขที่ ค329322 คำขอเลขที่ 752861 ตามสำเนาหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ต่อมาโจทก์จดทะเบียนโอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์ร่วม ตามสัญญาซื้อขายทรัพย์สินลงวันที่ 1 กรกฎาคม 2556 และสำเนารายการจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงทะเบียนเครื่องหมายการค้า จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" ตั้งอยู่ที่ถนนนิมมานเหมินทร์ ตำบลสุเทพ อำเภอเมืองเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ ตามสำเนาใบทะเบียนพาณิชย์ เมื่อวันที่ 26 กันยายน 2555 จำเลยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH BAR" สำหรับบริการจำพวกที่ 43 รายการบริการ บริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม บาร์อาหารและเครื่องดื่ม ตามหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการทะเบียนเลขที่ บ56926 คำขอเลขที่ 864012 โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ว่า จำเลยเจตนาไม่สุจริตในการแสวงหาประโยชน์จากชื่อเสียงเกียรติคุณจากเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ ซึ่งโจทก์ในฐานะที่ใช้ชื่อทางการค้าคำว่า "RUSH" มาก่อน ย่อมมีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้คำดังกล่าวเป็นชื่อร้านค้าได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 18 นั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมีใจความโดยสรุปว่า จำเลยได้จงใจอาศัยความมีชื่อเสียงเฉพาะสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอยู่ก่อนแล้วไปลวงขายสินค้าหรือบริการให้แก่บุคคลอื่น โดยไม่ได้บรรยายฟ้องให้พอเข้าใจได้ซึ่งสภาพแห่งข้อหาเกี่ยวกับสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์คำว่า "RUSH" ซึ่งโจทก์ได้ใช้มาก่อนจำเลยในคำฟ้องด้วย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ข้ออุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 38 (เดิม) และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมแต่เพียงว่า การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" เป็นการลวงขายสินค้าหรือบริการของจำเลยให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าเป็นบริการเช่นเดียวกันกับสินค้านิตยสารที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์และโจทก์ร่วมอันเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิฟ้องจำเลยเพื่อป้องกันการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์และเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อการที่จำเลยละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยการลวงขาย ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง หรือไม่ เห็นว่า การใช้สิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 46 วรรคสอง เป็นกรณีเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการสำหรับรายการสินค้าหรือรายการบริการที่กล่าวอ้างถึงฟ้องบุคคลอื่นซึ่งเอาสินค้าหรือบริการของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าหรือบริการของเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการนั้น เมื่อคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมไม่ปรากฏว่าโจทก์หรือโจทก์ร่วมได้ใช้คำว่า "RUSH" เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายบริการสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม หรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มมาก่อนจำเลย โจทก์และโจทก์ร่วมจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มกับบาร์อาหารและเครื่องดื่ม เมื่อโจทก์หรือโจทก์ร่วมมิได้ประกอบกิจการบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มหรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มโดยใช้เครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH" ย่อมไม่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่ากิจการบริการร้านอาหาร "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" ของจำเลยเป็นกิจการบริการร้านอาหารของโจทก์ได้ และแม้โจทก์จะจัดกิจกรรมทางการตลาด โดยจัดจ้างนางแบบและจัดประกวดหานางแบบประจำนิตยสาร "RUSH IDOL" ซึ่งนางแบบและผู้เข้าประกวด จะมีการสวมใส่เสื้อกล้ามซึ่งมีการพิมพ์เครื่องหมายคำว่า "RUSH" ไว้ที่อกเสื้อ โดยมีลักษณะเหมือนหัวนิตยสารของโจทก์ ตามเสื้อวัตถุพยาน และตัวอย่างเครื่องหมายที่ใช้พิมพ์นิตยสารรวมทั้งมีการจัดประชาสัมพันธ์ตามเทศกาลสำคัญ จัดงานเลี้ยงประจำเดือนสำหรับสมาชิกในวันเทศกาล และจัดคาราวานรถยนต์โดยใช้เงินลงทุนประมาณ 500,000 บาท ตามภาพถ่ายนางแบบและงานกิจกรรมต่าง ๆ แต่กิจกรรมดังกล่าวได้จัดขึ้นเมื่อโจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้านิตยสารโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" แก่สาธารณชนทั่วไปก่อนฟ้องคดีนี้เป็นระยะเวลาเพียง 3 ปีเศษ เท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวจึงยังไม่เพียงพอให้รับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" มีชื่อเสียงจนทำให้สาธารณชนทั่วไปรู้จักเป็นอย่างดีและเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค นอกจากนี้ โจทก์และโจทก์ร่วมก็ไม่มีพยานที่เป็นสาธารณชนหรือผู้บริโภคที่เคยใช้บริการร้านจำหน่ายอาหารของจำเลยมาเบิกความยืนยันถึงความสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของร้านอาหารของจำเลยกับสินค้านิตยสารของโจทก์และโจทก์ร่วม ดังนั้น การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ด้วยการลวงขายโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าร้านอาหารของจำเลยเป็นกิจการบริการของโจทก์หรือโจทก์ร่วม ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องนั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ(ไมตรี ศรีอรุณ -ปริญญา ดีผดุง-ไมตรี สุเทพากุล)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นางสาวสุจินต์ เจนพาณิชพงศ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทกป.125/2558หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นทป120/2555หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นทป97/2557หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าสินไหมทดแทนจำนวน 5,000,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจำเลยจะชำระเงินดังกล่าวแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ร่วมกับชื่อร้าน "RUSH BAR" นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป กับให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000,000 บาท นับแต่เดือนธันวาคม 2555 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" กับร้าน "RUSH BAR" ของจำเลย จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา บริษัทโมโน เจนเนอเรชั่น จำกัด ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วม และจำเลยไม่โต้แย้งกันในชั้นอุทธรณ์รับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" สำหรับสินค้าจำพวกที่ 16 รายการสินค้า นิตยสาร ทะเบียนเลขที่ ค329322 คำขอเลขที่ 752861 ตามสำเนาหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ต่อมาโจทก์จดทะเบียนโอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์ร่วม ตามสัญญาซื้อขายทรัพย์สินลงวันที่ 1 กรกฎาคม 2556 และสำเนารายการจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงทะเบียนเครื่องหมายการค้า จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" ตั้งอยู่ที่ถนนนิมมานเหมินทร์ ตำบลสุเทพ อำเภอเมืองเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ ตามสำเนาใบทะเบียนพาณิชย์ เมื่อวันที่ 26 กันยายน 2555 จำเลยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH BAR" สำหรับบริการจำพวกที่ 43 รายการบริการ บริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม บาร์อาหารและเครื่องดื่ม ตามหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการทะเบียนเลขที่ บ56926 คำขอเลขที่ 864012 โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ว่า จำเลยเจตนาไม่สุจริตในการแสวงหาประโยชน์จากชื่อเสียงเกียรติคุณจากเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ ซึ่งโจทก์ในฐานะที่ใช้ชื่อทางการค้าคำว่า "RUSH" มาก่อน ย่อมมีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้คำดังกล่าวเป็นชื่อร้านค้าได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 18 นั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมีใจความโดยสรุปว่า จำเลยได้จงใจอาศัยความมีชื่อเสียงเฉพาะสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอยู่ก่อนแล้วไปลวงขายสินค้าหรือบริการให้แก่บุคคลอื่น โดยไม่ได้บรรยายฟ้องให้พอเข้าใจได้ซึ่งสภาพแห่งข้อหาเกี่ยวกับสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์คำว่า "RUSH" ซึ่งโจทก์ได้ใช้มาก่อนจำเลยในคำฟ้องด้วย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ข้ออุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 38 (เดิม) และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมแต่เพียงว่า การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" เป็นการลวงขายสินค้าหรือบริการของจำเลยให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าเป็นบริการเช่นเดียวกันกับสินค้านิตยสารที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์และโจทก์ร่วมอันเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิฟ้องจำเลยเพื่อป้องกันการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์และเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อการที่จำเลยละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยการลวงขาย ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง หรือไม่ เห็นว่า การใช้สิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 46 วรรคสอง เป็นกรณีเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการสำหรับรายการสินค้าหรือรายการบริการที่กล่าวอ้างถึงฟ้องบุคคลอื่นซึ่งเอาสินค้าหรือบริการของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าหรือบริการของเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการนั้น เมื่อคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมไม่ปรากฏว่าโจทก์หรือโจทก์ร่วมได้ใช้คำว่า "RUSH" เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายบริการสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม หรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มมาก่อนจำเลย โจทก์และโจทก์ร่วมจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มกับบาร์อาหารและเครื่องดื่ม เมื่อโจทก์หรือโจทก์ร่วมมิได้ประกอบกิจการบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มหรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มโดยใช้เครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH" ย่อมไม่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่ากิจการบริการร้านอาหาร "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" ของจำเลยเป็นกิจการบริการร้านอาหารของโจทก์ได้ และแม้โจทก์จะจัดกิจกรรมทางการตลาด โดยจัดจ้างนางแบบและจัดประกวดหานางแบบประจำนิตยสาร "RUSH IDOL" ซึ่งนางแบบและผู้เข้าประกวด จะมีการสวมใส่เสื้อกล้ามซึ่งมีการพิมพ์เครื่องหมายคำว่า "RUSH" ไว้ที่อกเสื้อ โดยมีลักษณะเหมือนหัวนิตยสารของโจทก์ ตามเสื้อวัตถุพยาน และตัวอย่างเครื่องหมายที่ใช้พิมพ์นิตยสารรวมทั้งมีการจัดประชาสัมพันธ์ตามเทศกาลสำคัญ จัดงานเลี้ยงประจำเดือนสำหรับสมาชิกในวันเทศกาล และจัดคาราวานรถยนต์โดยใช้เงินลงทุนประมาณ 500,000 บาท ตามภาพถ่ายนางแบบและงานกิจกรรมต่าง ๆ แต่กิจกรรมดังกล่าวได้จัดขึ้นเมื่อโจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้านิตยสารโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" แก่สาธารณชนทั่วไปก่อนฟ้องคดีนี้เป็นระยะเวลาเพียง 3 ปีเศษ เท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวจึงยังไม่เพียงพอให้รับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" มีชื่อเสียงจนทำให้สาธารณชนทั่วไปรู้จักเป็นอย่างดีและเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค นอกจากนี้ โจทก์และโจทก์ร่วมก็ไม่มีพยานที่เป็นสาธารณชนหรือผู้บริโภคที่เคยใช้บริการร้านจำหน่ายอาหารของจำเลยมาเบิกความยืนยันถึงความสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของร้านอาหารของจำเลยกับสินค้านิตยสารของโจทก์และโจทก์ร่วม ดังนั้น การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ด้วยการลวงขายโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าร้านอาหารของจำเลยเป็นกิจการบริการของโจทก์หรือโจทก์ร่วม ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องนั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3145/2560บริษัทพลัสวันมีเดีย จำกัดโจทก์บริษัทโมโน เจนเนอเรชั่น จำกัดโจทก์ร่วมนายนุตพงษ์ ทองเลิศจำเลย ป.วิ.พ. ม. 225 วรรคหนึ่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 46 วรรคสอง, ม. 80โจทก์บรรยายฟ้องสรุปว่า จำเลยจงใจอาศัยความมีชื่อเสียงเฉพาะสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้รับการจดทะเบียนอยู่ก่อนแล้วไปลวงขายสินค้าหรือบริการให้แก่บุคคลอื่น โดยไม่ได้บรรยายฟ้องเกี่ยวกับสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์คำว่า "RUSH" ซึ่งโจทก์ได้ใช้มาก่อนจำเลยในคำฟ้องด้วย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัย การใช้สิทธิตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 46 วรรคสอง เป็นกรณีเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับรายการที่กล่าวอ้างถึงฟ้องบุคคลอื่นซึ่งเอาสินค้าหรือบริการของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าหรือบริการของเจ้าของเครื่องหมายนั้น เมื่อคำฟ้องและทางนำสืบไม่ปรากฏว่าโจทก์หรือโจทก์ร่วมใช้คำว่า "RUSH" เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายบริการสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มหรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มมาก่อนจำเลย โจทก์และโจทก์ร่วมจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มกับบาร์อาหารและเครื่องดื่ม ย่อมไม่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่ากิจการร้านอาหาร "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" ของจำเลยเป็นกิจการบริการร้านอาหารของโจทก์ได้ การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" จึงไม่เป็นการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ด้วยการลวงขายโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าร้านอาหารของจำเลยเป็นกิจการบริการของโจทก์หรือโจทก์ร่วมโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าสินไหมทดแทนจำนวน 5,000,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย ในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจำเลยจะชำระเงินดังกล่าวแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ร่วมกับชื่อร้าน "RUSH BAR" นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป กับให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000,000 บาท นับแต่เดือนธันวาคม 2555 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะหยุดและหรือแก้ไขการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" กับร้าน "RUSH BAR" ของจำเลย จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา บริษัทโมโน เจนเนอเรชั่น จำกัด ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วม และจำเลยไม่โต้แย้งกันในชั้นอุทธรณ์รับฟังเป็นยุติว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" สำหรับสินค้าจำพวกที่ 16 รายการสินค้า นิตยสาร ทะเบียนเลขที่ ค329322 คำขอเลขที่ 752861 ตามสำเนาหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ต่อมาโจทก์จดทะเบียนโอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์ร่วม ตามสัญญาซื้อขายทรัพย์สินลงวันที่ 1 กรกฎาคม 2556 และสำเนารายการจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงทะเบียนเครื่องหมายการค้า จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" ตั้งอยู่ที่ถนนนิมมานเหมินทร์ ตำบลสุเทพ อำเภอเมืองเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ ตามสำเนาใบทะเบียนพาณิชย์ เมื่อวันที่ 26 กันยายน 2555 จำเลยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH BAR" สำหรับบริการจำพวกที่ 43 รายการบริการ บริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม บาร์อาหารและเครื่องดื่ม ตามหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายบริการทะเบียนเลขที่ บ56926 คำขอเลขที่ 864012 โจทก์และโจทก์ร่วมอุทธรณ์ว่า จำเลยเจตนาไม่สุจริตในการแสวงหาประโยชน์จากชื่อเสียงเกียรติคุณจากเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ ซึ่งโจทก์ในฐานะที่ใช้ชื่อทางการค้าคำว่า "RUSH" มาก่อน ย่อมมีสิทธิห้ามมิให้จำเลยใช้คำดังกล่าวเป็นชื่อร้านค้าได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 18 นั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องมีใจความโดยสรุปว่า จำเลยได้จงใจอาศัยความมีชื่อเสียงเฉพาะสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอยู่ก่อนแล้วไปลวงขายสินค้าหรือบริการให้แก่บุคคลอื่น โดยไม่ได้บรรยายฟ้องให้พอเข้าใจได้ซึ่งสภาพแห่งข้อหาเกี่ยวกับสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์คำว่า "RUSH" ซึ่งโจทก์ได้ใช้มาก่อนจำเลยในคำฟ้องด้วย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ข้ออุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2558 มาตรา 12 วรรคสอง ประกอบพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 38 (เดิม) และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมแต่เพียงว่า การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" เป็นการลวงขายสินค้าหรือบริการของจำเลยให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าเป็นบริการเช่นเดียวกันกับสินค้านิตยสารที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์และโจทก์ร่วมอันเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิฟ้องจำเลยเพื่อป้องกันการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์และเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อการที่จำเลยละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยการลวงขาย ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง หรือไม่ เห็นว่า การใช้สิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคสอง และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 46 วรรคสอง เป็นกรณีเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการสำหรับรายการสินค้าหรือรายการบริการที่กล่าวอ้างถึงฟ้องบุคคลอื่นซึ่งเอาสินค้าหรือบริการของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าหรือบริการของเจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการนั้น เมื่อคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมไม่ปรากฏว่าโจทก์หรือโจทก์ร่วมได้ใช้คำว่า "RUSH" เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนเครื่องหมายบริการสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่ม หรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มมาก่อนจำเลย โจทก์และโจทก์ร่วมจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการที่ไม่ได้จดทะเบียนสำหรับบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มกับบาร์อาหารและเครื่องดื่ม เมื่อโจทก์หรือโจทก์ร่วมมิได้ประกอบกิจการบริการจัดการอาหารและเครื่องดื่มหรือบาร์อาหารและเครื่องดื่มโดยใช้เครื่องหมายบริการคำว่า "RUSH" ย่อมไม่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่ากิจการบริการร้านอาหาร "รัช บาร์" หรือ "RUSH BAR" ของจำเลยเป็นกิจการบริการร้านอาหารของโจทก์ได้ และแม้โจทก์จะจัดกิจกรรมทางการตลาด โดยจัดจ้างนางแบบและจัดประกวดหานางแบบประจำนิตยสาร "RUSH IDOL" ซึ่งนางแบบและผู้เข้าประกวด จะมีการสวมใส่เสื้อกล้ามซึ่งมีการพิมพ์เครื่องหมายคำว่า "RUSH" ไว้ที่อกเสื้อ โดยมีลักษณะเหมือนหัวนิตยสารของโจทก์ ตามเสื้อวัตถุพยาน และตัวอย่างเครื่องหมายที่ใช้พิมพ์นิตยสารรวมทั้งมีการจัดประชาสัมพันธ์ตามเทศกาลสำคัญ จัดงานเลี้ยงประจำเดือนสำหรับสมาชิกในวันเทศกาล และจัดคาราวานรถยนต์โดยใช้เงินลงทุนประมาณ 500,000 บาท ตามภาพถ่ายนางแบบและงานกิจกรรมต่าง ๆ แต่กิจกรรมดังกล่าวได้จัดขึ้นเมื่อโจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้านิตยสารโดยใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" แก่สาธารณชนทั่วไปก่อนฟ้องคดีนี้เป็นระยะเวลาเพียง 3 ปีเศษ เท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมดังกล่าวจึงยังไม่เพียงพอให้รับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" มีชื่อเสียงจนทำให้สาธารณชนทั่วไปรู้จักเป็นอย่างดีและเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค นอกจากนี้ โจทก์และโจทก์ร่วมก็ไม่มีพยานที่เป็นสาธารณชนหรือผู้บริโภคที่เคยใช้บริการร้านจำหน่ายอาหารของจำเลยมาเบิกความยืนยันถึงความสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของร้านอาหารของจำเลยกับสินค้านิตยสารของโจทก์และโจทก์ร่วม ดังนั้น การที่จำเลยประกอบกิจการร้านจำหน่ายอาหารและเครื่องดื่ม สุรา เบียร์ บุหรี่ โดยใช้ชื่อว่า "รัช บาร์" และ "RUSH BAR" จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า "RUSH" ของโจทก์ด้วยการลวงขายโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดว่าร้านอาหารของจำเลยเป็นกิจการบริการของโจทก์หรือโจทก์ร่วม ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องนั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์และโจทก์ร่วมฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ(ไมตรี ศรีอรุณ -ปริญญา ดีผดุง-ไมตรี สุเทพากุล)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นางสาวสุจินต์ เจนพาณิชพงศ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทกป.125/2558หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นทป120/2555หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นทป97/2557หมายเหตุ