คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5466/2552หลักกฎหมาย: เครื่องหมายการค้าอันพึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะที่ทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าใช้เครื่องหมายการค้านั้นแตกต่างไปจากสินค้าอื่นด้วย สำหรับคดีนี้เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคลื่นประดิษฐ์ โดยโจทก์บรรยายถึงลักษณะของเครื่องหมายนี้ว่า "ใช้แถบเส้นที่มีขนาดกว้างและความหนาที่แตกต่างกัน และมีความเข้มของสีที่แตกต่างกันประดิษฐ์ขึ้นเป็นรูปคลื่นโปร่งขนาดใหญ่ที่มีลักษณะบ่งเฉพาะแตกต่างจากเครื่องหมายอื่น เมื่อพิจารณาจากส่วนปลายแหลมด้านบนลงมาจะเห็นได้ว่าในช่วงต้นแถบเส้นจะมีขนาดเล็กและมีสีทึบ แต่แถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นในขณะที่เคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านซ้ายไปสู่ด้านขวา โดยความเข้มของสีแถบเส้นจะค่อยๆ จางลงไป จนกระทั่งมีสีอ่อนที่สุดแล้วแถบเส้นดังกล่าวก็จะเคลื่อนที่วกกลับเป็นวงโค้งทางซ้ายมือจนถึงปลายแหลมด้านล่าง ณ จุดนั้นแถบเส้นจะกลับมีลักษณะเป็นแถบเส้นที่มีขนาดเล็กและมีสีทึบอีกครั้ง แล้วเคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านขวากลับไปสู่ด้านซ้าย โดยแถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นและมีสีจางลง ในที่สุดจะวกกลับไปทางด้านขวาจดกับส่วนปลายแหลมด้านบน" จึงพิจารณาได้ว่าเครื่องหมายของโจทก์นี้เป็นภาพประดิษฐ์ตามความหมายของคำว่า "เครื่องหมาย" ใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 เมื่อโจทก์มีความประสงค์จะใช้เป็นที่หมายหรือเกี่ยวข้องกับสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายนี้ของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ก็ย่อมถือว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 แต่จะเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนหรือไม่นั้นย่อมต้องพิจารณาตามมาตรา 6 (1) และมาตรา 7 ว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ซึ่งเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์นี้เป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะของรูปทรงเรขาคณิตโดยอาจมองได้ว่าเป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน หรือรูปวงรี อย่างไรก็ดี แม้จะมีการตกแต่งด้วยเส้นโค้งและนำความหนาบางและระดับสีเข้มจางมาใช้เพื่อทำให้เกิดความสวยงามและแตกต่างไปจากรูปทรงเรขาคณิตดังกล่าว แต่เป็นความแตกต่างเพียงเล็กน้อยไม่ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์กับรูปทรงเรขาคณิตอื่นทั่วๆ ไป โดยเฉพาะหากไม่ได้นำมาวางเปรียบเทียบเพื่อพิจารณาพร้อมๆ กัน ต่างจากเครื่องหมายการค้าที่เป็นภาพประดิษฐ์รูปทรงเรขาคณิตอื่นซึ่งสามารถทำให้สาธารณชนเห็นถึงความแตกต่างได้ อันจะถือได้ว่าเป็นภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นจนมีลักษณะบ่งเฉพาะตามกฎหมาย เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์และบรรจุภัณฑ์ของสินค้าโจทก์ที่มีอยู่ในปัจจุบันแล้วจะเห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ถูกใช้มาในลักษณะของกรอบภาพที่มีคำว่า "MILO" หรือ "ไมโล" ปรากฏอยู่ข้างในเท่านั้น ซึ่งเครื่องหมายการค้าที่ใช้กับสินค้าอื่นๆ ทั่วไปในท้องตลาดก็มีการใช้กรอบภาพในลักษณะเช่นนี้ปรากฏอยู่เช่นกัน แม้ว่าจะไม่เหมือนกับเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่า ภาพประดิษฐ์ในลักษณะที่เป็นกรอบภาพเช่นนี้ไม่มีลักษณะโดดเด่นเป็นเอกลักษณ์อย่างใดในอันที่จะทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้าจดจำหรือแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าตามที่โจทก์กล่าวอ้างได้ หากนำไปใช้โดยลำพังกับสินค้าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ย่อมไม่อาจทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างไปจากสินค้าอื่นเช่นใด ถือว่าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นอันจะมีลักษณะบ่งเฉพาะตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (6) เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ชื่อ คำหรือข้อความ ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์การมีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม มาพิจารณาได้ เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302, ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547, ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063, เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าว เพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป จำเลยทั้งสิบให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302 ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547 ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063 เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวเพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า "MILO" และ "ไมโล" ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ในประเทศต่างๆ รวมทั้งประเทศไทย โดยมีการใช้และโฆษณาเครื่องหมายดังกล่าวกับสินค้าของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.20 เมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2545 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 29 (สากล), 30 (สากล), และ 32 (สากล) รายการสินค้าต่างๆ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.23 ถึง จ.25 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนให้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.26 ถึง จ.28 โจทก์อุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.39 ถึง จ.41 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.46 ถึง จ.48 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบมีเพียงประการเดียวว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ในทำนองว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงเรขาคณิตลักษณะสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน ซึ่งยังไม่มีลักษณะการประดิษฐ์เพียงพอถึงขนาดที่จะนับว่าเป็น "ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้น" โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวควบคู่กับเครื่องหมายการค้าคำว่า "MILO" ไม่เคยใช้แยกต่างหาก เห็นว่า เครื่องหมายการค้าอันพึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะที่ทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าใช้เครื่องหมายการค้านั้นแตกต่างไปจากสินค้าอื่นด้วย สำหรับคดีนี้เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคลื่นประดิษฐ์ โดยโจทก์บรรยายถึงลักษณะของเครื่องหมายนี้ว่า "ใช้แถบเส้นที่มีขนาดความกว้างและความหนาที่แตกต่างกัน และมีความเข้มของสีที่แตกต่างกัน ประดิษฐ์ขึ้นเป็นรูปคลื่นโปร่งขนาดใหญ่ที่มีลักษณะบ่งเฉพาะแตกต่างจากเครื่องหมายอื่น เมื่อพิจารณาจากส่วนปลายแหลมด้านบนลงมาจะเห็นได้ว่า ในช่วงต้นแถบเส้นจะมีขนาดเล็กและมีสีทึบ แต่แถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นในขณะที่เคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านซ้ายไปสู่ด้านขวา โดยความเข้มของสีแถบเส้นจะค่อยๆ จางลงไป จนกระทั่งมีสีอ่อนที่สุดแล้วแถบเส้นดังกล่าวก็จะเคลื่อนที่วกกลับเป็นวงโค้งทางซ้ายมือจนถึงปลายแหลมด้านล่าง ณ จุดนั้นแถบเส้นจะกลับมีลักษณะเป็นแถบเส้นที่มีขนาดเล็กและมีสีทึบอีกครั้ง แล้วเคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านขวากลับไปสู่ด้านซ้าย โดยแถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นและมีสีจางลงในที่สุดจะวกกลับไปทางด้านขวาจดกับส่วนปลายแหลมด้านบน" จึงพิจารณาได้ว่าเครื่องหมายของโจทก์นี้เป็นภาพประดิษฐ์ตามความหมายของคำว่า "เครื่องหมาย" ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 เมื่อโจทก์มีความประสงค์จะใช้เป็นที่หมายหรือเกี่ยวข้องกับสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายนี้ของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ก็ย่อมถือว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 แต่จะเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิจารณาตามมาตรา 6 (1) และมาตรา 7 ว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ซึ่งเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์นี้เป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะของรูปทรงเรขาคณิต โดยอาจมองได้ว่าเป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน หรือรูปวงรี อย่างไรก็ดี แม้จะมีการตกแต่งด้วยเส้นโค้งและนำความหนาบางและระดับสีเข้มจางมาใช้เพื่อทำให้เกิดความสวยงามและแตกต่างไปจากรูปทรงเรขาคณิตดังกล่าวแต่เป็นความแตกต่างเพียงเล็กน้อยไม่ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์กับรูปทรงเรขาคณิตอื่นทั่วๆ ไป โดยเฉพาะหากไม่ได้นำมาวางเปรียบเทียบเพื่อพิจารณาพร้อมๆ กัน ต่างจากเครื่องหมายการค้าที่เป็นภาพประดิษฐ์รูปทรงเรขาคณิตอื่น ซึ่งสามารถทำให้สาธารณชนเห็นถึงความแตกต่างได้ อันจะถือได้ว่าเป็นภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นจนมีลักษณะบ่งเฉพาะตามกฎหมาย เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์และบรรจุภัณฑ์ของสินค้าโจทก์ที่มีอยู่ในปัจจุบันแล้วจะเห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ถูกใช้มาในลักษณะของกรอบภาพที่มีคำว่า "MILO" หรือ "ไมโล" ปรากฏอยู่ข้างในเท่านั้น ซึ่งเครื่องหมายการค้าที่ใช้กับสินค้าอื่นๆ ทั่วไปในท้องตลาดก็มีการใช้กรอบภาพในลักษณะเช่นนี้ปรากฏอยู่เช่นกัน แม้ว่าจะไม่เหมือนกับเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่า ภาพประดิษฐ์ในลักษณะที่เป็นกรอบภาพเช่นนี้ไม่มีลักษณะโดดเด่นเป็นเอกลักษณ์อย่างใดอันที่จะทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้าจดจำหรือแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าตามที่โจทก์กล่าวอ้างได้ หากนำไปใช้โดยลำพังกับสินค้า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ย่อมไม่อาจทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างไปจากสินค้าอื่นเช่นใด ถือว่าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นอันจะมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (6) ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบฟังขึ้น อนึ่ง ในประเด็นเรื่องลักษณะบ่งเฉพาะสำหรับเครื่องหมายการค้าของโจทก์นี้ โจทก์แก้อุทธรณ์ด้วยว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ ซึ่งประเด็นดังกล่าวโจทก์ได้กล่าวอ้างในคำฟ้องและจำเลยทั้งสิบให้การปฏิเสธเป็นประเด็นแห่งคดีแล้ว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัยไว้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน เห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ชื่อ คำ หรือข้อความ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์การมีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม มาพิจารณาได้ เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5466/2552โซซิเอเต้ เดส์ โปรดุยต์ส เนสท์เล่ เอส.อาโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญา กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 4, ม. 6 (1), ม. 7 วรรคสอง (1) (2) (6) วรรคสามเครื่องหมายการค้าอันพึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะที่ทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าใช้เครื่องหมายการค้านั้นแตกต่างไปจากสินค้าอื่นด้วย สำหรับคดีนี้เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคลื่นประดิษฐ์ โดยโจทก์บรรยายถึงลักษณะของเครื่องหมายนี้ว่า "ใช้แถบเส้นที่มีขนาดกว้างและความหนาที่แตกต่างกัน และมีความเข้มของสีที่แตกต่างกันประดิษฐ์ขึ้นเป็นรูปคลื่นโปร่งขนาดใหญ่ที่มีลักษณะบ่งเฉพาะแตกต่างจากเครื่องหมายอื่น เมื่อพิจารณาจากส่วนปลายแหลมด้านบนลงมาจะเห็นได้ว่าในช่วงต้นแถบเส้นจะมีขนาดเล็กและมีสีทึบ แต่แถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นในขณะที่เคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านซ้ายไปสู่ด้านขวา โดยความเข้มของสีแถบเส้นจะค่อยๆ จางลงไป จนกระทั่งมีสีอ่อนที่สุดแล้วแถบเส้นดังกล่าวก็จะเคลื่อนที่วกกลับเป็นวงโค้งทางซ้ายมือจนถึงปลายแหลมด้านล่าง ณ จุดนั้นแถบเส้นจะกลับมีลักษณะเป็นแถบเส้นที่มีขนาดเล็กและมีสีทึบอีกครั้ง แล้วเคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านขวากลับไปสู่ด้านซ้าย โดยแถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นและมีสีจางลง ในที่สุดจะวกกลับไปทางด้านขวาจดกับส่วนปลายแหลมด้านบน" จึงพิจารณาได้ว่าเครื่องหมายของโจทก์นี้เป็นภาพประดิษฐ์ตามความหมายของคำว่า "เครื่องหมาย" ใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 เมื่อโจทก์มีความประสงค์จะใช้เป็นที่หมายหรือเกี่ยวข้องกับสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายนี้ของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ก็ย่อมถือว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 แต่จะเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนหรือไม่นั้นย่อมต้องพิจารณาตามมาตรา 6 (1) และมาตรา 7 ว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ซึ่งเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์นี้เป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะของรูปทรงเรขาคณิตโดยอาจมองได้ว่าเป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน หรือรูปวงรี อย่างไรก็ดี แม้จะมีการตกแต่งด้วยเส้นโค้งและนำความหนาบางและระดับสีเข้มจางมาใช้เพื่อทำให้เกิดความสวยงามและแตกต่างไปจากรูปทรงเรขาคณิตดังกล่าว แต่เป็นความแตกต่างเพียงเล็กน้อยไม่ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์กับรูปทรงเรขาคณิตอื่นทั่วๆ ไป โดยเฉพาะหากไม่ได้นำมาวางเปรียบเทียบเพื่อพิจารณาพร้อมๆ กัน ต่างจากเครื่องหมายการค้าที่เป็นภาพประดิษฐ์รูปทรงเรขาคณิตอื่นซึ่งสามารถทำให้สาธารณชนเห็นถึงความแตกต่างได้ อันจะถือได้ว่าเป็นภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นจนมีลักษณะบ่งเฉพาะตามกฎหมาย เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์และบรรจุภัณฑ์ของสินค้าโจทก์ที่มีอยู่ในปัจจุบันแล้วจะเห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ถูกใช้มาในลักษณะของกรอบภาพที่มีคำว่า "MILO" หรือ "ไมโล" ปรากฏอยู่ข้างในเท่านั้น ซึ่งเครื่องหมายการค้าที่ใช้กับสินค้าอื่นๆ ทั่วไปในท้องตลาดก็มีการใช้กรอบภาพในลักษณะเช่นนี้ปรากฏอยู่เช่นกัน แม้ว่าจะไม่เหมือนกับเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่า ภาพประดิษฐ์ในลักษณะที่เป็นกรอบภาพเช่นนี้ไม่มีลักษณะโดดเด่นเป็นเอกลักษณ์อย่างใดในอันที่จะทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้าจดจำหรือแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าตามที่โจทก์กล่าวอ้างได้ หากนำไปใช้โดยลำพังกับสินค้าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ย่อมไม่อาจทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างไปจากสินค้าอื่นเช่นใด ถือว่าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นอันจะมีลักษณะบ่งเฉพาะตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (6) เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ชื่อ คำหรือข้อความ ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์การมีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม มาพิจารณาได้ เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302, ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547, ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063, เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าว เพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป จำเลยทั้งสิบให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302 ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547 ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063 เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวเพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า "MILO" และ "ไมโล" ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ในประเทศต่างๆ รวมทั้งประเทศไทย โดยมีการใช้และโฆษณาเครื่องหมายดังกล่าวกับสินค้าของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.20 เมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2545 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 29 (สากล), 30 (สากล), และ 32 (สากล) รายการสินค้าต่างๆ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.23 ถึง จ.25 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนให้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.26 ถึง จ.28 โจทก์อุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.39 ถึง จ.41 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.46 ถึง จ.48 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบมีเพียงประการเดียวว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ในทำนองว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงเรขาคณิตลักษณะสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน ซึ่งยังไม่มีลักษณะการประดิษฐ์เพียงพอถึงขนาดที่จะนับว่าเป็น "ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้น" โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวควบคู่กับเครื่องหมายการค้าคำว่า "MILO" ไม่เคยใช้แยกต่างหาก เห็นว่า เครื่องหมายการค้าอันพึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะที่ทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าใช้เครื่องหมายการค้านั้นแตกต่างไปจากสินค้าอื่นด้วย สำหรับคดีนี้เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคลื่นประดิษฐ์ โดยโจทก์บรรยายถึงลักษณะของเครื่องหมายนี้ว่า "ใช้แถบเส้นที่มีขนาดความกว้างและความหนาที่แตกต่างกัน และมีความเข้มของสีที่แตกต่างกัน ประดิษฐ์ขึ้นเป็นรูปคลื่นโปร่งขนาดใหญ่ที่มีลักษณะบ่งเฉพาะแตกต่างจากเครื่องหมายอื่น เมื่อพิจารณาจากส่วนปลายแหลมด้านบนลงมาจะเห็นได้ว่า ในช่วงต้นแถบเส้นจะมีขนาดเล็กและมีสีทึบ แต่แถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นในขณะที่เคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านซ้ายไปสู่ด้านขวา โดยความเข้มของสีแถบเส้นจะค่อยๆ จางลงไป จนกระทั่งมีสีอ่อนที่สุดแล้วแถบเส้นดังกล่าวก็จะเคลื่อนที่วกกลับเป็นวงโค้งทางซ้ายมือจนถึงปลายแหลมด้านล่าง ณ จุดนั้นแถบเส้นจะกลับมีลักษณะเป็นแถบเส้นที่มีขนาดเล็กและมีสีทึบอีกครั้ง แล้วเคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านขวากลับไปสู่ด้านซ้าย โดยแถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นและมีสีจางลงในที่สุดจะวกกลับไปทางด้านขวาจดกับส่วนปลายแหลมด้านบน" จึงพิจารณาได้ว่าเครื่องหมายของโจทก์นี้เป็นภาพประดิษฐ์ตามความหมายของคำว่า "เครื่องหมาย" ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 เมื่อโจทก์มีความประสงค์จะใช้เป็นที่หมายหรือเกี่ยวข้องกับสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายนี้ของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ก็ย่อมถือว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 แต่จะเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิจารณาตามมาตรา 6 (1) และมาตรา 7 ว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ซึ่งเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์นี้เป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะของรูปทรงเรขาคณิต โดยอาจมองได้ว่าเป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน หรือรูปวงรี อย่างไรก็ดี แม้จะมีการตกแต่งด้วยเส้นโค้งและนำความหนาบางและระดับสีเข้มจางมาใช้เพื่อทำให้เกิดความสวยงามและแตกต่างไปจากรูปทรงเรขาคณิตดังกล่าวแต่เป็นความแตกต่างเพียงเล็กน้อยไม่ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์กับรูปทรงเรขาคณิตอื่นทั่วๆ ไป โดยเฉพาะหากไม่ได้นำมาวางเปรียบเทียบเพื่อพิจารณาพร้อมๆ กัน ต่างจากเครื่องหมายการค้าที่เป็นภาพประดิษฐ์รูปทรงเรขาคณิตอื่น ซึ่งสามารถทำให้สาธารณชนเห็นถึงความแตกต่างได้ อันจะถือได้ว่าเป็นภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นจนมีลักษณะบ่งเฉพาะตามกฎหมาย เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์และบรรจุภัณฑ์ของสินค้าโจทก์ที่มีอยู่ในปัจจุบันแล้วจะเห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ถูกใช้มาในลักษณะของกรอบภาพที่มีคำว่า "MILO" หรือ "ไมโล" ปรากฏอยู่ข้างในเท่านั้น ซึ่งเครื่องหมายการค้าที่ใช้กับสินค้าอื่นๆ ทั่วไปในท้องตลาดก็มีการใช้กรอบภาพในลักษณะเช่นนี้ปรากฏอยู่เช่นกัน แม้ว่าจะไม่เหมือนกับเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่า ภาพประดิษฐ์ในลักษณะที่เป็นกรอบภาพเช่นนี้ไม่มีลักษณะโดดเด่นเป็นเอกลักษณ์อย่างใดอันที่จะทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้าจดจำหรือแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าตามที่โจทก์กล่าวอ้างได้ หากนำไปใช้โดยลำพังกับสินค้า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ย่อมไม่อาจทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างไปจากสินค้าอื่นเช่นใด ถือว่าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นอันจะมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (6) ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบฟังขึ้น อนึ่ง ในประเด็นเรื่องลักษณะบ่งเฉพาะสำหรับเครื่องหมายการค้าของโจทก์นี้ โจทก์แก้อุทธรณ์ด้วยว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ ซึ่งประเด็นดังกล่าวโจทก์ได้กล่าวอ้างในคำฟ้องและจำเลยทั้งสิบให้การปฏิเสธเป็นประเด็นแห่งคดีแล้ว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัยไว้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน เห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ชื่อ คำ หรือข้อความ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์การมีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม มาพิจารณาได้ เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ(บุญรอด ตันประเสริฐ-พลรัตน์ ประทุมทาน-พรเพชร วิชิตชลชัย)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302, ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547, ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063, เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าว เพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป จำเลยทั้งสิบให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302 ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547 ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063 เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวเพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า "MILO" และ "ไมโล" ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ในประเทศต่างๆ รวมทั้งประเทศไทย โดยมีการใช้และโฆษณาเครื่องหมายดังกล่าวกับสินค้าของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.20 เมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2545 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 29 (สากล), 30 (สากล), และ 32 (สากล) รายการสินค้าต่างๆ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.23 ถึง จ.25 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนให้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.26 ถึง จ.28 โจทก์อุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.39 ถึง จ.41 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.46 ถึง จ.48 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบมีเพียงประการเดียวว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ในทำนองว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงเรขาคณิตลักษณะสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน ซึ่งยังไม่มีลักษณะการประดิษฐ์เพียงพอถึงขนาดที่จะนับว่าเป็น "ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้น" โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวควบคู่กับเครื่องหมายการค้าคำว่า "MILO" ไม่เคยใช้แยกต่างหาก เห็นว่า เครื่องหมายการค้าอันพึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะที่ทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าใช้เครื่องหมายการค้านั้นแตกต่างไปจากสินค้าอื่นด้วย สำหรับคดีนี้เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคลื่นประดิษฐ์ โดยโจทก์บรรยายถึงลักษณะของเครื่องหมายนี้ว่า "ใช้แถบเส้นที่มีขนาดความกว้างและความหนาที่แตกต่างกัน และมีความเข้มของสีที่แตกต่างกัน ประดิษฐ์ขึ้นเป็นรูปคลื่นโปร่งขนาดใหญ่ที่มีลักษณะบ่งเฉพาะแตกต่างจากเครื่องหมายอื่น เมื่อพิจารณาจากส่วนปลายแหลมด้านบนลงมาจะเห็นได้ว่า ในช่วงต้นแถบเส้นจะมีขนาดเล็กและมีสีทึบ แต่แถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นในขณะที่เคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านซ้ายไปสู่ด้านขวา โดยความเข้มของสีแถบเส้นจะค่อยๆ จางลงไป จนกระทั่งมีสีอ่อนที่สุดแล้วแถบเส้นดังกล่าวก็จะเคลื่อนที่วกกลับเป็นวงโค้งทางซ้ายมือจนถึงปลายแหลมด้านล่าง ณ จุดนั้นแถบเส้นจะกลับมีลักษณะเป็นแถบเส้นที่มีขนาดเล็กและมีสีทึบอีกครั้ง แล้วเคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านขวากลับไปสู่ด้านซ้าย โดยแถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นและมีสีจางลงในที่สุดจะวกกลับไปทางด้านขวาจดกับส่วนปลายแหลมด้านบน" จึงพิจารณาได้ว่าเครื่องหมายของโจทก์นี้เป็นภาพประดิษฐ์ตามความหมายของคำว่า "เครื่องหมาย" ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 เมื่อโจทก์มีความประสงค์จะใช้เป็นที่หมายหรือเกี่ยวข้องกับสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายนี้ของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ก็ย่อมถือว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 แต่จะเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิจารณาตามมาตรา 6 (1) และมาตรา 7 ว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ซึ่งเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์นี้เป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะของรูปทรงเรขาคณิต โดยอาจมองได้ว่าเป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน หรือรูปวงรี อย่างไรก็ดี แม้จะมีการตกแต่งด้วยเส้นโค้งและนำความหนาบางและระดับสีเข้มจางมาใช้เพื่อทำให้เกิดความสวยงามและแตกต่างไปจากรูปทรงเรขาคณิตดังกล่าวแต่เป็นความแตกต่างเพียงเล็กน้อยไม่ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์กับรูปทรงเรขาคณิตอื่นทั่วๆ ไป โดยเฉพาะหากไม่ได้นำมาวางเปรียบเทียบเพื่อพิจารณาพร้อมๆ กัน ต่างจากเครื่องหมายการค้าที่เป็นภาพประดิษฐ์รูปทรงเรขาคณิตอื่น ซึ่งสามารถทำให้สาธารณชนเห็นถึงความแตกต่างได้ อันจะถือได้ว่าเป็นภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นจนมีลักษณะบ่งเฉพาะตามกฎหมาย เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์และบรรจุภัณฑ์ของสินค้าโจทก์ที่มีอยู่ในปัจจุบันแล้วจะเห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ถูกใช้มาในลักษณะของกรอบภาพที่มีคำว่า "MILO" หรือ "ไมโล" ปรากฏอยู่ข้างในเท่านั้น ซึ่งเครื่องหมายการค้าที่ใช้กับสินค้าอื่นๆ ทั่วไปในท้องตลาดก็มีการใช้กรอบภาพในลักษณะเช่นนี้ปรากฏอยู่เช่นกัน แม้ว่าจะไม่เหมือนกับเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่า ภาพประดิษฐ์ในลักษณะที่เป็นกรอบภาพเช่นนี้ไม่มีลักษณะโดดเด่นเป็นเอกลักษณ์อย่างใดอันที่จะทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้าจดจำหรือแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าตามที่โจทก์กล่าวอ้างได้ หากนำไปใช้โดยลำพังกับสินค้า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ย่อมไม่อาจทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างไปจากสินค้าอื่นเช่นใด ถือว่าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นอันจะมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (6) ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบฟังขึ้น อนึ่ง ในประเด็นเรื่องลักษณะบ่งเฉพาะสำหรับเครื่องหมายการค้าของโจทก์นี้ โจทก์แก้อุทธรณ์ด้วยว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ ซึ่งประเด็นดังกล่าวโจทก์ได้กล่าวอ้างในคำฟ้องและจำเลยทั้งสิบให้การปฏิเสธเป็นประเด็นแห่งคดีแล้ว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัยไว้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน เห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ชื่อ คำ หรือข้อความ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์การมีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม มาพิจารณาได้ เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5466/2552โซซิเอเต้ เดส์ โปรดุยต์ส เนสท์เล่ เอส.อาโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญา กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 4, ม. 6 (1), ม. 7 วรรคสอง (1) (2) (6) วรรคสามเครื่องหมายการค้าอันพึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะที่ทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าใช้เครื่องหมายการค้านั้นแตกต่างไปจากสินค้าอื่นด้วย สำหรับคดีนี้เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคลื่นประดิษฐ์ โดยโจทก์บรรยายถึงลักษณะของเครื่องหมายนี้ว่า "ใช้แถบเส้นที่มีขนาดกว้างและความหนาที่แตกต่างกัน และมีความเข้มของสีที่แตกต่างกันประดิษฐ์ขึ้นเป็นรูปคลื่นโปร่งขนาดใหญ่ที่มีลักษณะบ่งเฉพาะแตกต่างจากเครื่องหมายอื่น เมื่อพิจารณาจากส่วนปลายแหลมด้านบนลงมาจะเห็นได้ว่าในช่วงต้นแถบเส้นจะมีขนาดเล็กและมีสีทึบ แต่แถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นในขณะที่เคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านซ้ายไปสู่ด้านขวา โดยความเข้มของสีแถบเส้นจะค่อยๆ จางลงไป จนกระทั่งมีสีอ่อนที่สุดแล้วแถบเส้นดังกล่าวก็จะเคลื่อนที่วกกลับเป็นวงโค้งทางซ้ายมือจนถึงปลายแหลมด้านล่าง ณ จุดนั้นแถบเส้นจะกลับมีลักษณะเป็นแถบเส้นที่มีขนาดเล็กและมีสีทึบอีกครั้ง แล้วเคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านขวากลับไปสู่ด้านซ้าย โดยแถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นและมีสีจางลง ในที่สุดจะวกกลับไปทางด้านขวาจดกับส่วนปลายแหลมด้านบน" จึงพิจารณาได้ว่าเครื่องหมายของโจทก์นี้เป็นภาพประดิษฐ์ตามความหมายของคำว่า "เครื่องหมาย" ใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 เมื่อโจทก์มีความประสงค์จะใช้เป็นที่หมายหรือเกี่ยวข้องกับสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายนี้ของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ก็ย่อมถือว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 แต่จะเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนหรือไม่นั้นย่อมต้องพิจารณาตามมาตรา 6 (1) และมาตรา 7 ว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ซึ่งเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์นี้เป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะของรูปทรงเรขาคณิตโดยอาจมองได้ว่าเป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน หรือรูปวงรี อย่างไรก็ดี แม้จะมีการตกแต่งด้วยเส้นโค้งและนำความหนาบางและระดับสีเข้มจางมาใช้เพื่อทำให้เกิดความสวยงามและแตกต่างไปจากรูปทรงเรขาคณิตดังกล่าว แต่เป็นความแตกต่างเพียงเล็กน้อยไม่ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์กับรูปทรงเรขาคณิตอื่นทั่วๆ ไป โดยเฉพาะหากไม่ได้นำมาวางเปรียบเทียบเพื่อพิจารณาพร้อมๆ กัน ต่างจากเครื่องหมายการค้าที่เป็นภาพประดิษฐ์รูปทรงเรขาคณิตอื่นซึ่งสามารถทำให้สาธารณชนเห็นถึงความแตกต่างได้ อันจะถือได้ว่าเป็นภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นจนมีลักษณะบ่งเฉพาะตามกฎหมาย เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์และบรรจุภัณฑ์ของสินค้าโจทก์ที่มีอยู่ในปัจจุบันแล้วจะเห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ถูกใช้มาในลักษณะของกรอบภาพที่มีคำว่า "MILO" หรือ "ไมโล" ปรากฏอยู่ข้างในเท่านั้น ซึ่งเครื่องหมายการค้าที่ใช้กับสินค้าอื่นๆ ทั่วไปในท้องตลาดก็มีการใช้กรอบภาพในลักษณะเช่นนี้ปรากฏอยู่เช่นกัน แม้ว่าจะไม่เหมือนกับเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่า ภาพประดิษฐ์ในลักษณะที่เป็นกรอบภาพเช่นนี้ไม่มีลักษณะโดดเด่นเป็นเอกลักษณ์อย่างใดในอันที่จะทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้าจดจำหรือแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าตามที่โจทก์กล่าวอ้างได้ หากนำไปใช้โดยลำพังกับสินค้าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ย่อมไม่อาจทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างไปจากสินค้าอื่นเช่นใด ถือว่าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นอันจะมีลักษณะบ่งเฉพาะตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (6) เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ชื่อ คำหรือข้อความ ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์การมีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม มาพิจารณาได้ เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302, ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547, ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063, เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าว เพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป จำเลยทั้งสิบให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/34302 ที่ พณ 0704/34303 และที่ พณ 0704/34304 ลงวันที่ 25 เมษายน 2546 และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 1071/2547 ที่ 1072/2547 และที่ 1073/2547 ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 500063 เลขที่ 500064 และเลขที่ 500065 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวเพื่อการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า "MILO" และ "ไมโล" ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ในประเทศต่างๆ รวมทั้งประเทศไทย โดยมีการใช้และโฆษณาเครื่องหมายดังกล่าวกับสินค้าของโจทก์เรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.4 ถึง จ.20 เมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2545 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 29 (สากล), 30 (สากล), และ 32 (สากล) รายการสินค้าต่างๆ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.23 ถึง จ.25 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนให้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.26 ถึง จ.28 โจทก์อุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.39 ถึง จ.41 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.46 ถึง จ.48 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบมีเพียงประการเดียวว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ โดยจำเลยทั้งสิบอุทธรณ์ในทำนองว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงเรขาคณิตลักษณะสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน ซึ่งยังไม่มีลักษณะการประดิษฐ์เพียงพอถึงขนาดที่จะนับว่าเป็น "ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้น" โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวควบคู่กับเครื่องหมายการค้าคำว่า "MILO" ไม่เคยใช้แยกต่างหาก เห็นว่า เครื่องหมายการค้าอันพึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะที่ทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าใช้เครื่องหมายการค้านั้นแตกต่างไปจากสินค้าอื่นด้วย สำหรับคดีนี้เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคลื่นประดิษฐ์ โดยโจทก์บรรยายถึงลักษณะของเครื่องหมายนี้ว่า "ใช้แถบเส้นที่มีขนาดความกว้างและความหนาที่แตกต่างกัน และมีความเข้มของสีที่แตกต่างกัน ประดิษฐ์ขึ้นเป็นรูปคลื่นโปร่งขนาดใหญ่ที่มีลักษณะบ่งเฉพาะแตกต่างจากเครื่องหมายอื่น เมื่อพิจารณาจากส่วนปลายแหลมด้านบนลงมาจะเห็นได้ว่า ในช่วงต้นแถบเส้นจะมีขนาดเล็กและมีสีทึบ แต่แถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นในขณะที่เคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านซ้ายไปสู่ด้านขวา โดยความเข้มของสีแถบเส้นจะค่อยๆ จางลงไป จนกระทั่งมีสีอ่อนที่สุดแล้วแถบเส้นดังกล่าวก็จะเคลื่อนที่วกกลับเป็นวงโค้งทางซ้ายมือจนถึงปลายแหลมด้านล่าง ณ จุดนั้นแถบเส้นจะกลับมีลักษณะเป็นแถบเส้นที่มีขนาดเล็กและมีสีทึบอีกครั้ง แล้วเคลื่อนที่เป็นวงโค้งจากด้านขวากลับไปสู่ด้านซ้าย โดยแถบเส้นดังกล่าวจะขยายกว้างขึ้นและมีสีจางลงในที่สุดจะวกกลับไปทางด้านขวาจดกับส่วนปลายแหลมด้านบน" จึงพิจารณาได้ว่าเครื่องหมายของโจทก์นี้เป็นภาพประดิษฐ์ตามความหมายของคำว่า "เครื่องหมาย" ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 เมื่อโจทก์มีความประสงค์จะใช้เป็นที่หมายหรือเกี่ยวข้องกับสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายนี้ของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ก็ย่อมถือว่าเป็นเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4 แต่จะเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนหรือไม่นั้น ย่อมต้องพิจารณาตามมาตรา 6 (1) และมาตรา 7 ว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ซึ่งเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์นี้เป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะของรูปทรงเรขาคณิต โดยอาจมองได้ว่าเป็นการดัดแปลงมาจากรูปทรงสี่เหลี่ยมขนมเปียกปูน หรือรูปวงรี อย่างไรก็ดี แม้จะมีการตกแต่งด้วยเส้นโค้งและนำความหนาบางและระดับสีเข้มจางมาใช้เพื่อทำให้เกิดความสวยงามและแตกต่างไปจากรูปทรงเรขาคณิตดังกล่าวแต่เป็นความแตกต่างเพียงเล็กน้อยไม่ถึงขนาดที่จะทำให้สาธารณชนเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์กับรูปทรงเรขาคณิตอื่นทั่วๆ ไป โดยเฉพาะหากไม่ได้นำมาวางเปรียบเทียบเพื่อพิจารณาพร้อมๆ กัน ต่างจากเครื่องหมายการค้าที่เป็นภาพประดิษฐ์รูปทรงเรขาคณิตอื่น ซึ่งสามารถทำให้สาธารณชนเห็นถึงความแตกต่างได้ อันจะถือได้ว่าเป็นภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นจนมีลักษณะบ่งเฉพาะตามกฎหมาย เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์และบรรจุภัณฑ์ของสินค้าโจทก์ที่มีอยู่ในปัจจุบันแล้วจะเห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ถูกใช้มาในลักษณะของกรอบภาพที่มีคำว่า "MILO" หรือ "ไมโล" ปรากฏอยู่ข้างในเท่านั้น ซึ่งเครื่องหมายการค้าที่ใช้กับสินค้าอื่นๆ ทั่วไปในท้องตลาดก็มีการใช้กรอบภาพในลักษณะเช่นนี้ปรากฏอยู่เช่นกัน แม้ว่าจะไม่เหมือนกับเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ แต่ก็เห็นได้ว่า ภาพประดิษฐ์ในลักษณะที่เป็นกรอบภาพเช่นนี้ไม่มีลักษณะโดดเด่นเป็นเอกลักษณ์อย่างใดอันที่จะทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้าจดจำหรือแยกแยะความแตกต่างระหว่างสินค้าตามที่โจทก์กล่าวอ้างได้ หากนำไปใช้โดยลำพังกับสินค้า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ย่อมไม่อาจทำให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบและเข้าใจได้ว่า สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างไปจากสินค้าอื่นเช่นใด ถือว่าเครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ภาพที่ประดิษฐ์ขึ้นอันจะมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (6) ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของจำเลยทั้งสิบฟังขึ้น อนึ่ง ในประเด็นเรื่องลักษณะบ่งเฉพาะสำหรับเครื่องหมายการค้าของโจทก์นี้ โจทก์แก้อุทธรณ์ด้วยว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ ซึ่งประเด็นดังกล่าวโจทก์ได้กล่าวอ้างในคำฟ้องและจำเลยทั้งสิบให้การปฏิเสธเป็นประเด็นแห่งคดีแล้ว แต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัยไว้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นควรวินิจฉัยไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน เห็นว่า เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์ไม่ใช่ชื่อ คำ หรือข้อความ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์การมีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม มาพิจารณาได้ เครื่องหมายการค้ารูปคลื่นประดิษฐ์ของโจทก์จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้" พิพากษากลับให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ(บุญรอด ตันประเสริฐ-พลรัตน์ ประทุมทาน-พรเพชร วิชิตชลชัย)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ