คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4250/2542หลักกฎหมาย: จำเลยรู้อยู่แล้ว หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าแผ่นซีดี-รอมที่จำเลยร่วมกับพวกขายและเสนอขายให้แก่ประชาชนทั่วไปนั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นและการที่สินค้า เหล่านี้ไม่มีฉลากจำเลยก็ทราบว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมายเพราะทางราชการได้ประกาศให้ประชาชน ทราบในราชกิจจานุเบกษาแล้ว การกระทำของจำเลย จึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2) มีโทษตามมาตรา 70 วรรคสอง ไม่ผิดตามมาตรา 28,30 และ 69 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ ตามกฎหมายโดยตรง หากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่น ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอยู่แล้ว แม้คำขอท้ายฟ้อง โจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลย ตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สิน ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ มาตรา 45 และจำเลยยังมีความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลาก ตาม พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภคฯ มาตรา 30(2) และ 52 วรรคหนึ่ง ด้วย ความผิดตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537ไม่ได้จำกัดว่าผู้กระทำความผิดจะต้องเป็นเจ้าของร้านหรือผู้จัดการร้านเท่านั้น ลูกจ้างหรือใครก็ตามหากรู้อยู่แล้ว หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ ของผู้อื่นแล้วยังนำออกขายหรือเสนอขายให้แก่ประชาชน เพื่อหากำไร ถือว่าผู้นั้นกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 30, 61, 69, 75, 76,78 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 3, 14, 30,31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 91 และริบของกลางทั้งหมดโดยให้แผ่นซี ดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่น ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ด้วยจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องแต่ให้ขังจำเลยไว้ในระหว่างอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาตามมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 แผ่นซีดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่นให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนแผ่นซีดีของกลางที่เหลืออีก 1,209 แผ่น ให้ริบ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาโดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงในส่วนของความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากหรือการแสดงฉลากไม่ถูกต้องศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่5 พฤศจิกายน 2540 นายสรรพมัย เลขะกุล นำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พบจำเลยอยู่ในร้านและพบแผ่นซี ดีรอม บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จำนวน 1,611 แผ่นอยู่ในห้องเก็บสินค้าหลังร้าน แผ่นซี ดี-รอม ทั้งหมดไม่ปิดฉลากตามประกาศของคณะกรรมการว่าด้วยฉลาก ฉบับที่ 58(พ.ศ. 2536) และเป็นแผ่นซี ดีรอม ที่ละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ ของผู้เสียหายทั้งสี่จำนวน 402 แผ่น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีนายสรรพมัยเบิกความเป็นพยานว่านายสรรพมัยเป็นคนแจ้งความร้องทุกข์และนำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พยานเห็นจำเลยเดินถือแผ่นซี ดี-รอม ออกจากห้องหลังร้านส่วนสิบตำรวจตรีตุลาการ ทศดร พยานโจทก์อีกปากหนึ่งเบิกความสนับสนุนว่า ก่อนเข้าจับกุมจำเลยเห็นจำเลยอยู่ในร้านที่เกิดเหตุส่งแผ่นซี ดี-รอบให้แก่ลูกค้าและรับเงินจากลูกค้า จำเลยเบิกความถึงเรื่องนี้ว่า จำเลยเป็นลูกจ้างประจำอยู่ที่ร้านซี ดีเฮ้าส์ ทำหน้าที่แยกแผ่นซี ดี-รอม ตามหน้าปก และเมื่อมีลูกค้ามาซื้อแผ่นซี ดี-รอม พนักงานเก็บแผ่นซี ดี-รอมจะมารับแผ่นซี ดี-รอม จากจำเลยไปส่งให้แก่ลูกค้าข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยกับพวกร่วมกันขายและเสนอขายแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ให้แก่ประชาชน และร่วมกันขายสินค้าดังกล่าวซึ่งเป็นสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลาก มีปัญหาต่อไปว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้หรือไม่ว่าแผ่นซี ดี-รอม เหล่านั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่ไม่มีฉลากนั้นไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ปัญหาข้อนี้นายสรรพมัยและสิบตำรวจตรีตุลาการเบิกความตรงกันว่า ที่หน้าร้านซี ดีเฮ้าส์ ตั้งโชว์ แต่กล่องหรือปกใส่แผ่นซี ดี-รอม ให้ลูกค้าดู ส่วนแผ่นซี ดี-รอม เก็บซ่อนไว้ในห้องหลังร้าน ความข้อนี้จำเลยตอบโจทก์ยอมรับว่าที่หน้าร้านมีแต่ปก แผ่นซี ดี-รอม เปล่า ๆ ที่ปก จะมีรหัส ซึ่งคนภายนอกจะไม่ทราบว่าหมายถึงอะไร จำเลยเคยถามคนในร้านว่าแผ่นซี ดี-รอม ของร้านผิดกฎหมายหรือไม่ คนในร้านบอกว่าไม่เป็นไร หากถูกจับไปสักครู่เดียวก็จะปล่อยกลับมานอกจากนี้เจ้าของร้านยังบอกจำเลยด้วยว่าหากสินค้าหายต้องถูกหักเงิน แต่ถ้าถูกจับจำเลยไม่ต้องรับผิดชอบ ประกอบกับได้ความจากคำเบิกความของนายสรรพมัยว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ อันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายจะมีราคาต่ำสุด 2,500 บาท แต่จำเลยขนแผ่นซี ดี-รอม ของกลางเพียงแผ่นละ 500 บาท เท่านั้นในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเจ้าพนักงานตำรวจแจ้งข้อหาจำเลยว่าร่วมกันละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าด้วยการขาย เสนอขายซึ่งงานวรรณกรรม (โปรแกรมคอมพิวเตอร์) และขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากจำเลยให้การรับสารภาพตลอดข้อกล่าวหาพยานหลักฐานของโจทก์จึงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่จำเลยร่วมกับพวกขายและเสนอขายให้แก่ประชาชนทั่วไปนั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่สินค้าเหล่านี้ไม่มีฉลากจำเลยก็ทราบว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมาย เพราะทางราชการได้ประกาศให้ประชาชนทราบในราชกิจจานุเบกษาแล้ว การกระทำของจำเลยจึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2) มีโทษตามมาตรา 70 วรรคสอง ไม่ผิดตามมาตรา 28, 30 และ 69 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายโดยตรง หากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอยู่แล้ว คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยละเมิดลิขสิทธิ์งานประเภทวรรณกรรมโดยนำแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งได้มีผู้ทำซ้ำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน โดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไป อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงกำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซี ดี-รอม ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ กรณีจึงต้องตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง แม้คำขอท้ายฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษตามมาตรา 28, 30 และ 69 ไม่ได้ตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง ก็ตาม ก็เป็นที่เห็นได้ว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลฎีกาจึงมีอำนาจลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ และวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2) และ 52 วรรคหนึ่ง อีกรรมหนึ่งด้วยที่จำเลยแก้ฎีกาว่า จำเลยเป็นเพียงลูกจ้างไม่ใช่เจ้าของร้านหรือเป็นผู้จัดการซึ่งมีอำนาจเด็ดขาดในร้านหรือเกี่ยวข้องกับร้านเกิดเหตุ จึงไม่ทราบว่าสินค้าที่จำเลยดูแลอยู่เป็นสินค้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า ความผิดตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ได้จำกัดว่าผู้กระทำความผิดจะต้องเป็นเจ้าของร้านหรือผู้จัดการร้านเท่านั้น ลูกจ้างหรือใครก็ตามหากรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นแล้วยังนำออกขายหรือเสนอขายให้แก่ประชาชนเพื่อหากำไร กฎหมายให้ถือว่าผู้นั้นกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ต้องรับโทษตามกฎหมาย คดีนี้โจทก์มีพยานหลักฐานฟังได้ว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าของกลางที่จำเลยร่วมกับพวกขายหรือเสนอขายให้แก่ลูกค้าเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น จำเลยจึงมีความผิดตามกฎหมายดังที่วินิจฉัยมาแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2), 70 วรรคสอง พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่งให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 โดยให้ลงโทษฐานละเมิดลิขสิทธิ์จำคุก 1 ปี ปรับ 200,000 บาทลงโทษฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากปรับ 7,000 บาทรวมลงโทษจำคุก 1 ปี ปรับ 207,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 8 เดือน ปรับ 138,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน และเพื่อให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดี จึงสมควรรอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติภายในกำหนดเวลาที่รอการลงโทษทุก 3 เดือน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แผ่นซี ดี-รอม ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน402 แผ่น ให้ตกเป็นของเจ้าของกรรมสิทธิ์ ของกลางนอกนั้นให้ริบและให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ด้วย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4250/2542พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นางสาว เตือน ใจ เม่น แสงจำเลย ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคห้า, ม. 225 พ.ร.บ.คุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.2522 ม. 30 (2), ม. 52 วรรคหนึ่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 45 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 31 (1), ม. 31 (2), ม. 70 วรรคสองจำเลยรู้อยู่แล้ว หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าแผ่นซีดี-รอมที่จำเลยร่วมกับพวกขายและเสนอขายให้แก่ประชาชนทั่วไปนั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นและการที่สินค้า เหล่านี้ไม่มีฉลากจำเลยก็ทราบว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมายเพราะทางราชการได้ประกาศให้ประชาชน ทราบในราชกิจจานุเบกษาแล้ว การกระทำของจำเลย จึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2) มีโทษตามมาตรา 70 วรรคสอง ไม่ผิดตามมาตรา 28,30 และ 69 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ ตามกฎหมายโดยตรง หากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่น ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอยู่แล้ว แม้คำขอท้ายฟ้อง โจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลย ตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สิน ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ มาตรา 45 และจำเลยยังมีความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลาก ตาม พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภคฯ มาตรา 30(2) และ 52 วรรคหนึ่ง ด้วย ความผิดตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537ไม่ได้จำกัดว่าผู้กระทำความผิดจะต้องเป็นเจ้าของร้านหรือผู้จัดการร้านเท่านั้น ลูกจ้างหรือใครก็ตามหากรู้อยู่แล้ว หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ ของผู้อื่นแล้วยังนำออกขายหรือเสนอขายให้แก่ประชาชน เพื่อหากำไร ถือว่าผู้นั้นกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 30, 61, 69, 75, 76,78 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 3, 14, 30,31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 91 และริบของกลางทั้งหมดโดยให้แผ่นซี ดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่น ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ด้วยจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องแต่ให้ขังจำเลยไว้ในระหว่างอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาตามมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 แผ่นซีดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่นให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนแผ่นซีดีของกลางที่เหลืออีก 1,209 แผ่น ให้ริบ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาโดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงในส่วนของความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากหรือการแสดงฉลากไม่ถูกต้องศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่5 พฤศจิกายน 2540 นายสรรพมัย เลขะกุล นำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พบจำเลยอยู่ในร้านและพบแผ่นซี ดีรอม บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จำนวน 1,611 แผ่นอยู่ในห้องเก็บสินค้าหลังร้าน แผ่นซี ดี-รอม ทั้งหมดไม่ปิดฉลากตามประกาศของคณะกรรมการว่าด้วยฉลาก ฉบับที่ 58(พ.ศ. 2536) และเป็นแผ่นซี ดีรอม ที่ละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ ของผู้เสียหายทั้งสี่จำนวน 402 แผ่น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีนายสรรพมัยเบิกความเป็นพยานว่านายสรรพมัยเป็นคนแจ้งความร้องทุกข์และนำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พยานเห็นจำเลยเดินถือแผ่นซี ดี-รอม ออกจากห้องหลังร้านส่วนสิบตำรวจตรีตุลาการ ทศดร พยานโจทก์อีกปากหนึ่งเบิกความสนับสนุนว่า ก่อนเข้าจับกุมจำเลยเห็นจำเลยอยู่ในร้านที่เกิดเหตุส่งแผ่นซี ดี-รอบให้แก่ลูกค้าและรับเงินจากลูกค้า จำเลยเบิกความถึงเรื่องนี้ว่า จำเลยเป็นลูกจ้างประจำอยู่ที่ร้านซี ดีเฮ้าส์ ทำหน้าที่แยกแผ่นซี ดี-รอม ตามหน้าปก และเมื่อมีลูกค้ามาซื้อแผ่นซี ดี-รอม พนักงานเก็บแผ่นซี ดี-รอมจะมารับแผ่นซี ดี-รอม จากจำเลยไปส่งให้แก่ลูกค้าข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยกับพวกร่วมกันขายและเสนอขายแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ให้แก่ประชาชน และร่วมกันขายสินค้าดังกล่าวซึ่งเป็นสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลาก มีปัญหาต่อไปว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้หรือไม่ว่าแผ่นซี ดี-รอม เหล่านั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่ไม่มีฉลากนั้นไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ปัญหาข้อนี้นายสรรพมัยและสิบตำรวจตรีตุลาการเบิกความตรงกันว่า ที่หน้าร้านซี ดีเฮ้าส์ ตั้งโชว์ แต่กล่องหรือปกใส่แผ่นซี ดี-รอม ให้ลูกค้าดู ส่วนแผ่นซี ดี-รอม เก็บซ่อนไว้ในห้องหลังร้าน ความข้อนี้จำเลยตอบโจทก์ยอมรับว่าที่หน้าร้านมีแต่ปก แผ่นซี ดี-รอม เปล่า ๆ ที่ปก จะมีรหัส ซึ่งคนภายนอกจะไม่ทราบว่าหมายถึงอะไร จำเลยเคยถามคนในร้านว่าแผ่นซี ดี-รอม ของร้านผิดกฎหมายหรือไม่ คนในร้านบอกว่าไม่เป็นไร หากถูกจับไปสักครู่เดียวก็จะปล่อยกลับมานอกจากนี้เจ้าของร้านยังบอกจำเลยด้วยว่าหากสินค้าหายต้องถูกหักเงิน แต่ถ้าถูกจับจำเลยไม่ต้องรับผิดชอบ ประกอบกับได้ความจากคำเบิกความของนายสรรพมัยว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ อันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายจะมีราคาต่ำสุด 2,500 บาท แต่จำเลยขนแผ่นซี ดี-รอม ของกลางเพียงแผ่นละ 500 บาท เท่านั้นในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเจ้าพนักงานตำรวจแจ้งข้อหาจำเลยว่าร่วมกันละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าด้วยการขาย เสนอขายซึ่งงานวรรณกรรม (โปรแกรมคอมพิวเตอร์) และขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากจำเลยให้การรับสารภาพตลอดข้อกล่าวหาพยานหลักฐานของโจทก์จึงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่จำเลยร่วมกับพวกขายและเสนอขายให้แก่ประชาชนทั่วไปนั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่สินค้าเหล่านี้ไม่มีฉลากจำเลยก็ทราบว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมาย เพราะทางราชการได้ประกาศให้ประชาชนทราบในราชกิจจานุเบกษาแล้ว การกระทำของจำเลยจึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2) มีโทษตามมาตรา 70 วรรคสอง ไม่ผิดตามมาตรา 28, 30 และ 69 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายโดยตรง หากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอยู่แล้ว คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยละเมิดลิขสิทธิ์งานประเภทวรรณกรรมโดยนำแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งได้มีผู้ทำซ้ำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน โดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไป อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงกำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซี ดี-รอม ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ กรณีจึงต้องตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง แม้คำขอท้ายฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษตามมาตรา 28, 30 และ 69 ไม่ได้ตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง ก็ตาม ก็เป็นที่เห็นได้ว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลฎีกาจึงมีอำนาจลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ และวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2) และ 52 วรรคหนึ่ง อีกรรมหนึ่งด้วยที่จำเลยแก้ฎีกาว่า จำเลยเป็นเพียงลูกจ้างไม่ใช่เจ้าของร้านหรือเป็นผู้จัดการซึ่งมีอำนาจเด็ดขาดในร้านหรือเกี่ยวข้องกับร้านเกิดเหตุ จึงไม่ทราบว่าสินค้าที่จำเลยดูแลอยู่เป็นสินค้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า ความผิดตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ได้จำกัดว่าผู้กระทำความผิดจะต้องเป็นเจ้าของร้านหรือผู้จัดการร้านเท่านั้น ลูกจ้างหรือใครก็ตามหากรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นแล้วยังนำออกขายหรือเสนอขายให้แก่ประชาชนเพื่อหากำไร กฎหมายให้ถือว่าผู้นั้นกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ต้องรับโทษตามกฎหมาย คดีนี้โจทก์มีพยานหลักฐานฟังได้ว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าของกลางที่จำเลยร่วมกับพวกขายหรือเสนอขายให้แก่ลูกค้าเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น จำเลยจึงมีความผิดตามกฎหมายดังที่วินิจฉัยมาแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2), 70 วรรคสอง พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่งให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 โดยให้ลงโทษฐานละเมิดลิขสิทธิ์จำคุก 1 ปี ปรับ 200,000 บาทลงโทษฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากปรับ 7,000 บาทรวมลงโทษจำคุก 1 ปี ปรับ 207,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 8 เดือน ปรับ 138,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน และเพื่อให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดี จึงสมควรรอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติภายในกำหนดเวลาที่รอการลงโทษทุก 3 เดือน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แผ่นซี ดี-รอม ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน402 แผ่น ให้ตกเป็นของเจ้าของกรรมสิทธิ์ ของกลางนอกนั้นให้ริบและให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ด้วย(ชาญชัย ลิขิตจิตถะ-สุรินทร์ นาควิเชียรยินดี-วัชรพงศ์ ต่อสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยได้ละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้เสียหายทั้งสี่โดยการนำเอาแผ่นซี ดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งมีผู้ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่น ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไปอันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซีดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่การกระทำตามคำบรรยายฟ้องของโจทก์ดังกล่าวเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (sccondaryinfringement)ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 แต่โจทก์กลับขอให้ลงโทษจำเลยฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primary infringement) มาตรา 28,30,69 ศาลฎีกาเห็นว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด และลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศพ.ศ. 2539 มาตรา 45 ซึ่งเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องแล้ว แต่ผู้เขียนขอถือโอกาสนี้ขยายรายละเอียดเกี่ยวกับความผิดฐานดังกล่าวให้ชัดเจนยิ่งขึ้น 2. กลุ่มความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น(primaryinfringement) ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 ได้แก่ ความผิดตามมาตรา 27(ละเมิดลิขสิทธิ์ทั่วไป)มาตรา 28(ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์และสิ่งบันทึกเสียง) มาตรา 29(ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานแพร่เสียงแพร่ภาพ) และมาตรา 30(ละเมิดลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยฉบับปัจจุบันจัดเป็นงานวรรณกรรม) ส่วนการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement) มีเพียงมาตราเดียว คือมาตรา 31 3.เหตุที่กฎหมายบัญญัติความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น(primaryinfringement) ไว้หลายมาตราเป็นเพราะว่าสิทธิแต่ผู้เดียว (exclusiveright) ของเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานประเภทต่าง ๆ 9 ประเภท คือ งานวรรณกรรม นาฎกรรมศิลปกรรม ดนตรีกรรม โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์ สิ่งบันทึกเสียงงานแพร่เสียงแพร่ภาพ และงานอื่นในแผนกวรรณคดี แผนกวิทยาศาสตร์หรือแผนกศิลปะ มีลักษณะแตกต่างกัน กล่าวโดยเฉพาะก็คือมีงานอันมีลิขสิทธิ์เพียง 4 ประเภทเท่านั้นที่กฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับปัจจุบันให้เจ้าของลิขสิทธิ์มีสิทธิแต่ผู้เดียวในการให้เช่าได้แก่ งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์และสิ่งบันทึกเสียง ทั้งนี้เพื่อให้สอดคล้องกับความตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (TRIPS) ข้อ 11 และข้อ 14(4) งานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทอื่นนอกจาก 4 ประเภทดังกล่าวนี้ เจ้าของลิขสิทธิ์ไม่มีสิทธิแต่ผู้เดียวในการให้เช่า เช่น งานวรรณกรรมประเภทอื่นนอกจากโปรแกรมคอมพิวเตอร์และงานศิลปกรรม ส่วนเหตุผลอีกประการหนึ่งในการแยกความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้นออกเป็นหลายมาตราก็คือ การกระทำที่จะเข้าข่ายละเมิดลิขสิทธิ์ในงานแพร่เสียงแพร่ภาพมีลักษณะแตกต่างจากการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานประเภทอื่น ๆ เช่นในงานแพร่เสียงแพร่ภาพการจัดทำงานแพร่เสียงแพร่ภาพ ซึ่งหมายถึงการแพร่เสียงแพร่ภาพต่อไปจากการแพร่เสียงแพร่ภาพของเจ้าของลิขสิทธิ์โดยไม่มีการบันทึกงานนั้นไว้ก่อน (retransmission) ถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานแพร่เสียงแพร่ภาพ 4. ส่วนการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement)นั้น เป็นการกระทำที่เกิดขึ้นหลังจากมีการทำละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้นแล้ว กล่าวคือเมื่อมีการทำละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้นไม่ว่าจะด้วยการทำซ้ำหรือการดัดแปลงแล้ว มีการกระทำเกี่ยวกับงานที่ละเมิดลิขสิทธิ์นั้น ด้วยการขาย ให้เช่า ให้เช่าซื้อ เผยแพร่ต่อสาธารณชน แจกจ่าย หรือนำเข้ามาในประเทศ การกระทำดังกล่าวมีผลทำให้งานที่ละเมิดลิขสิทธิ์แพร่หลายออกไปก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ในงานนั้น กฎหมายลิขสิทธิ์เดิม (พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521) บัญญัติไว้ในมาตรา 27 และกำหนดองค์ประกอบความผิดไว้ว่า ผู้กระทำความผิดจะต้องรู้ว่างานที่ตนนำไปเผยแพร่ต่อไปนั้นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นโดยเหตุนี้ เมื่อจำเลยอ้างว่าตนไม่รู้ โจทก์จะพิสูจน์ว่าจำเลยรู้แล้วได้ยาก แต่ถ้าปรากฏว่าหนังสือของกลางที่จำเลยขายหรือเสนอขายมีมากถึง 91 เล่ม ลักษณะของหนังสือก็แตกต่างจากหนังสือฉบับแท้จริงของกระทรวงศึกษาธิการอย่างเห็นได้ชัดจำเลยเป็นพ่อค้าประกอบอาชีพจำหน่ายหนังสือแบบเรียนและแบบฝึกหัดมานานประมาณ 20 ปีแล้ว มีร้านค้าของตนเองและเป็นตัวแทนจำหน่ายหนังสือแบบเรียนของคุรุสภา ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยย่อมมีความรู้ความเข้าใจ มีประสบการณ์และความชำนาญในการตรวจตราหนังสือแบบเรียนและแบบฝึกหัดต่าง ๆ ที่สั่งมาจำหน่ายในร้านค้าของตนว่าถูกต้องหรือไม่ ถือได้ว่าจำเลยขายหรือเสนอขายหนังสือของกลางโดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นหนังสือที่พิมพ์ขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหาย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3977/2534) แต่ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ปัจจุบัน (พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537)มาตรา 31 นอกจากจะบัญญัติว่าผู้กระทำรู้อยู่แล้วว่างานใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นยังบัญญัติต่อไปว่า "หรือมีเหตุอันควรรู้" ด้วย โจทก์จึงนำสืบพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้ง่ายกว่าเดิม 5. ในส่วนของการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primary intringement) นั้น สามารถจะแบ่งแยกออกเป็นการลอกเลียนทางตรง (directcopying) และลอกเลียนทางอ้อม (indirectcopying) การลอกเลียนทางตรง (directcopying) ได้แก่ การทำซ้ำหรือดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของเข้าของลิขสิทธิ์โดยตรง เช่นพิมพ์หนังสืออันมีลิขสิทธิ์ซ้ำโดยไม่ได้รับอนุญาตส่วนการลอกเลียนทางอ้อม (indirectcopying) ได้แก่ การลอกเลียนจากงานดัดแปลงอีกต่อหนึ่ง เช่น โจทก์ซึ่งอนุญาตให้นายจันทร์ปั้นรูปวาดอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ จำเลยลอกเลียนโดยปั้นรูปตามรูปนั้นของนายจันทร์ถือว่าจำเลยลอกเลียนงานรูปวาด ของโจทก์ทางอ้อม แต่ดูเหมือนว่า ศาลฎีกาจะปรับกรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primaryinfringement) ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 27 ถึงมาตรา 30 เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยตรง และปรับการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement) ตามมาตรา 31 เป็นมิใช่ละเมิดลิขสิทธิ์โดยตรง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 436/2534) ส่วนคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4250/2542 ที่บันทึกอยู่นี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 31 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายโดยตรงหากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นแล้ว ซึ่งก็คือการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement) นั่นเอง 6. สำหรับปัญหาประการสุดท้ายซึ่งเกี่ยวกับการที่โจทก์อ้างบทมาตราผิดนั้นโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยละเมิดลิขสิทธิ์โดยการนำเอาแผ่นซีดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งได้มีผู้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไป อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซี ดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ การกระทำของจำเลยดังที่โจทก์บรรยายฟ้องมานี้ เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement)ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 วรรคสองแต่โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 30,69 ซึ่งเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primaryinfringement) เห็นได้ชัดว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลจึงมีอำนาจลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคห้า และกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง คำวินิจฉัยของศาลฎีกาจึงชอบด้วยเหตุผลและข้อกฎหมายแล้ว วัส ติงสมิตรคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 30, 61, 69, 75, 76,78 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 3, 14, 30,31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 91 และริบของกลางทั้งหมดโดยให้แผ่นซี ดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่น ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ด้วยจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องแต่ให้ขังจำเลยไว้ในระหว่างอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาตามมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 แผ่นซีดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่นให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนแผ่นซีดีของกลางที่เหลืออีก 1,209 แผ่น ให้ริบ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาโดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงในส่วนของความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากหรือการแสดงฉลากไม่ถูกต้องศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่5 พฤศจิกายน 2540 นายสรรพมัย เลขะกุล นำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พบจำเลยอยู่ในร้านและพบแผ่นซี ดีรอม บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จำนวน 1,611 แผ่นอยู่ในห้องเก็บสินค้าหลังร้าน แผ่นซี ดี-รอม ทั้งหมดไม่ปิดฉลากตามประกาศของคณะกรรมการว่าด้วยฉลาก ฉบับที่ 58(พ.ศ. 2536) และเป็นแผ่นซี ดีรอม ที่ละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ ของผู้เสียหายทั้งสี่จำนวน 402 แผ่น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีนายสรรพมัยเบิกความเป็นพยานว่านายสรรพมัยเป็นคนแจ้งความร้องทุกข์และนำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พยานเห็นจำเลยเดินถือแผ่นซี ดี-รอม ออกจากห้องหลังร้านส่วนสิบตำรวจตรีตุลาการ ทศดร พยานโจทก์อีกปากหนึ่งเบิกความสนับสนุนว่า ก่อนเข้าจับกุมจำเลยเห็นจำเลยอยู่ในร้านที่เกิดเหตุส่งแผ่นซี ดี-รอบให้แก่ลูกค้าและรับเงินจากลูกค้า จำเลยเบิกความถึงเรื่องนี้ว่า จำเลยเป็นลูกจ้างประจำอยู่ที่ร้านซี ดีเฮ้าส์ ทำหน้าที่แยกแผ่นซี ดี-รอม ตามหน้าปก และเมื่อมีลูกค้ามาซื้อแผ่นซี ดี-รอม พนักงานเก็บแผ่นซี ดี-รอมจะมารับแผ่นซี ดี-รอม จากจำเลยไปส่งให้แก่ลูกค้าข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยกับพวกร่วมกันขายและเสนอขายแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ให้แก่ประชาชน และร่วมกันขายสินค้าดังกล่าวซึ่งเป็นสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลาก มีปัญหาต่อไปว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้หรือไม่ว่าแผ่นซี ดี-รอม เหล่านั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่ไม่มีฉลากนั้นไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ปัญหาข้อนี้นายสรรพมัยและสิบตำรวจตรีตุลาการเบิกความตรงกันว่า ที่หน้าร้านซี ดีเฮ้าส์ ตั้งโชว์ แต่กล่องหรือปกใส่แผ่นซี ดี-รอม ให้ลูกค้าดู ส่วนแผ่นซี ดี-รอม เก็บซ่อนไว้ในห้องหลังร้าน ความข้อนี้จำเลยตอบโจทก์ยอมรับว่าที่หน้าร้านมีแต่ปก แผ่นซี ดี-รอม เปล่า ๆ ที่ปก จะมีรหัส ซึ่งคนภายนอกจะไม่ทราบว่าหมายถึงอะไร จำเลยเคยถามคนในร้านว่าแผ่นซี ดี-รอม ของร้านผิดกฎหมายหรือไม่ คนในร้านบอกว่าไม่เป็นไร หากถูกจับไปสักครู่เดียวก็จะปล่อยกลับมานอกจากนี้เจ้าของร้านยังบอกจำเลยด้วยว่าหากสินค้าหายต้องถูกหักเงิน แต่ถ้าถูกจับจำเลยไม่ต้องรับผิดชอบ ประกอบกับได้ความจากคำเบิกความของนายสรรพมัยว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ อันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายจะมีราคาต่ำสุด 2,500 บาท แต่จำเลยขนแผ่นซี ดี-รอม ของกลางเพียงแผ่นละ 500 บาท เท่านั้นในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเจ้าพนักงานตำรวจแจ้งข้อหาจำเลยว่าร่วมกันละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าด้วยการขาย เสนอขายซึ่งงานวรรณกรรม (โปรแกรมคอมพิวเตอร์) และขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากจำเลยให้การรับสารภาพตลอดข้อกล่าวหาพยานหลักฐานของโจทก์จึงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่จำเลยร่วมกับพวกขายและเสนอขายให้แก่ประชาชนทั่วไปนั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่สินค้าเหล่านี้ไม่มีฉลากจำเลยก็ทราบว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมาย เพราะทางราชการได้ประกาศให้ประชาชนทราบในราชกิจจานุเบกษาแล้ว การกระทำของจำเลยจึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2) มีโทษตามมาตรา 70 วรรคสอง ไม่ผิดตามมาตรา 28, 30 และ 69 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายโดยตรง หากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอยู่แล้ว คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยละเมิดลิขสิทธิ์งานประเภทวรรณกรรมโดยนำแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งได้มีผู้ทำซ้ำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน โดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไป อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงกำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซี ดี-รอม ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ กรณีจึงต้องตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง แม้คำขอท้ายฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษตามมาตรา 28, 30 และ 69 ไม่ได้ตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง ก็ตาม ก็เป็นที่เห็นได้ว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลฎีกาจึงมีอำนาจลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ และวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2) และ 52 วรรคหนึ่ง อีกรรมหนึ่งด้วยที่จำเลยแก้ฎีกาว่า จำเลยเป็นเพียงลูกจ้างไม่ใช่เจ้าของร้านหรือเป็นผู้จัดการซึ่งมีอำนาจเด็ดขาดในร้านหรือเกี่ยวข้องกับร้านเกิดเหตุ จึงไม่ทราบว่าสินค้าที่จำเลยดูแลอยู่เป็นสินค้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า ความผิดตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ได้จำกัดว่าผู้กระทำความผิดจะต้องเป็นเจ้าของร้านหรือผู้จัดการร้านเท่านั้น ลูกจ้างหรือใครก็ตามหากรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นแล้วยังนำออกขายหรือเสนอขายให้แก่ประชาชนเพื่อหากำไร กฎหมายให้ถือว่าผู้นั้นกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ต้องรับโทษตามกฎหมาย คดีนี้โจทก์มีพยานหลักฐานฟังได้ว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าของกลางที่จำเลยร่วมกับพวกขายหรือเสนอขายให้แก่ลูกค้าเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น จำเลยจึงมีความผิดตามกฎหมายดังที่วินิจฉัยมาแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2), 70 วรรคสอง พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่งให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 โดยให้ลงโทษฐานละเมิดลิขสิทธิ์จำคุก 1 ปี ปรับ 200,000 บาทลงโทษฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากปรับ 7,000 บาทรวมลงโทษจำคุก 1 ปี ปรับ 207,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 8 เดือน ปรับ 138,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน และเพื่อให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดี จึงสมควรรอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติภายในกำหนดเวลาที่รอการลงโทษทุก 3 เดือน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แผ่นซี ดี-รอม ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน402 แผ่น ให้ตกเป็นของเจ้าของกรรมสิทธิ์ ของกลางนอกนั้นให้ริบและให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ด้วย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4250/2542พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นางสาว เตือน ใจ เม่น แสงจำเลย ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคห้า, ม. 225 พ.ร.บ.คุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.2522 ม. 30 (2), ม. 52 วรรคหนึ่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 45 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 31 (1), ม. 31 (2), ม. 70 วรรคสองจำเลยรู้อยู่แล้ว หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าแผ่นซีดี-รอมที่จำเลยร่วมกับพวกขายและเสนอขายให้แก่ประชาชนทั่วไปนั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นและการที่สินค้า เหล่านี้ไม่มีฉลากจำเลยก็ทราบว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมายเพราะทางราชการได้ประกาศให้ประชาชน ทราบในราชกิจจานุเบกษาแล้ว การกระทำของจำเลย จึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2) มีโทษตามมาตรา 70 วรรคสอง ไม่ผิดตามมาตรา 28,30 และ 69 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ ตามกฎหมายโดยตรง หากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่น ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอยู่แล้ว แม้คำขอท้ายฟ้อง โจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลย ตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สิน ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ มาตรา 45 และจำเลยยังมีความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลาก ตาม พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภคฯ มาตรา 30(2) และ 52 วรรคหนึ่ง ด้วย ความผิดตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537ไม่ได้จำกัดว่าผู้กระทำความผิดจะต้องเป็นเจ้าของร้านหรือผู้จัดการร้านเท่านั้น ลูกจ้างหรือใครก็ตามหากรู้อยู่แล้ว หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ ของผู้อื่นแล้วยังนำออกขายหรือเสนอขายให้แก่ประชาชน เพื่อหากำไร ถือว่าผู้นั้นกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 28, 30, 61, 69, 75, 76,78 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 3, 14, 30,31, 52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 91 และริบของกลางทั้งหมดโดยให้แผ่นซี ดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่น ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ด้วยจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องแต่ให้ขังจำเลยไว้ในระหว่างอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาตามมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 แผ่นซีดีของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่นให้ตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ส่วนแผ่นซีดีของกลางที่เหลืออีก 1,209 แผ่น ให้ริบ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาโดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงในส่วนของความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากหรือการแสดงฉลากไม่ถูกต้องศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า เมื่อวันที่5 พฤศจิกายน 2540 นายสรรพมัย เลขะกุล นำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พบจำเลยอยู่ในร้านและพบแผ่นซี ดีรอม บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จำนวน 1,611 แผ่นอยู่ในห้องเก็บสินค้าหลังร้าน แผ่นซี ดี-รอม ทั้งหมดไม่ปิดฉลากตามประกาศของคณะกรรมการว่าด้วยฉลาก ฉบับที่ 58(พ.ศ. 2536) และเป็นแผ่นซี ดีรอม ที่ละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ ของผู้เสียหายทั้งสี่จำนวน 402 แผ่น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามฟ้องหรือไม่ โจทก์มีนายสรรพมัยเบิกความเป็นพยานว่านายสรรพมัยเป็นคนแจ้งความร้องทุกข์และนำเจ้าพนักงานตำรวจไปตรวจค้นร้านซี ดีเฮ้าส์ ที่อาคารพันธุ์ทิพย์พลาซ่า พยานเห็นจำเลยเดินถือแผ่นซี ดี-รอม ออกจากห้องหลังร้านส่วนสิบตำรวจตรีตุลาการ ทศดร พยานโจทก์อีกปากหนึ่งเบิกความสนับสนุนว่า ก่อนเข้าจับกุมจำเลยเห็นจำเลยอยู่ในร้านที่เกิดเหตุส่งแผ่นซี ดี-รอบให้แก่ลูกค้าและรับเงินจากลูกค้า จำเลยเบิกความถึงเรื่องนี้ว่า จำเลยเป็นลูกจ้างประจำอยู่ที่ร้านซี ดีเฮ้าส์ ทำหน้าที่แยกแผ่นซี ดี-รอม ตามหน้าปก และเมื่อมีลูกค้ามาซื้อแผ่นซี ดี-รอม พนักงานเก็บแผ่นซี ดี-รอมจะมารับแผ่นซี ดี-รอม จากจำเลยไปส่งให้แก่ลูกค้าข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยกับพวกร่วมกันขายและเสนอขายแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ให้แก่ประชาชน และร่วมกันขายสินค้าดังกล่าวซึ่งเป็นสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลาก มีปัญหาต่อไปว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้หรือไม่ว่าแผ่นซี ดี-รอม เหล่านั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่ไม่มีฉลากนั้นไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ปัญหาข้อนี้นายสรรพมัยและสิบตำรวจตรีตุลาการเบิกความตรงกันว่า ที่หน้าร้านซี ดีเฮ้าส์ ตั้งโชว์ แต่กล่องหรือปกใส่แผ่นซี ดี-รอม ให้ลูกค้าดู ส่วนแผ่นซี ดี-รอม เก็บซ่อนไว้ในห้องหลังร้าน ความข้อนี้จำเลยตอบโจทก์ยอมรับว่าที่หน้าร้านมีแต่ปก แผ่นซี ดี-รอม เปล่า ๆ ที่ปก จะมีรหัส ซึ่งคนภายนอกจะไม่ทราบว่าหมายถึงอะไร จำเลยเคยถามคนในร้านว่าแผ่นซี ดี-รอม ของร้านผิดกฎหมายหรือไม่ คนในร้านบอกว่าไม่เป็นไร หากถูกจับไปสักครู่เดียวก็จะปล่อยกลับมานอกจากนี้เจ้าของร้านยังบอกจำเลยด้วยว่าหากสินค้าหายต้องถูกหักเงิน แต่ถ้าถูกจับจำเลยไม่ต้องรับผิดชอบ ประกอบกับได้ความจากคำเบิกความของนายสรรพมัยว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ อันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายจะมีราคาต่ำสุด 2,500 บาท แต่จำเลยขนแผ่นซี ดี-รอม ของกลางเพียงแผ่นละ 500 บาท เท่านั้นในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเจ้าพนักงานตำรวจแจ้งข้อหาจำเลยว่าร่วมกันละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อการค้าด้วยการขาย เสนอขายซึ่งงานวรรณกรรม (โปรแกรมคอมพิวเตอร์) และขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากจำเลยให้การรับสารภาพตลอดข้อกล่าวหาพยานหลักฐานของโจทก์จึงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าแผ่นซี ดี-รอม ที่จำเลยร่วมกับพวกขายและเสนอขายให้แก่ประชาชนทั่วไปนั้นเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น และการที่สินค้าเหล่านี้ไม่มีฉลากจำเลยก็ทราบว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมาย เพราะทางราชการได้ประกาศให้ประชาชนทราบในราชกิจจานุเบกษาแล้ว การกระทำของจำเลยจึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2) มีโทษตามมาตรา 70 วรรคสอง ไม่ผิดตามมาตรา 28, 30 และ 69 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายโดยตรง หากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอยู่แล้ว คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยละเมิดลิขสิทธิ์งานประเภทวรรณกรรมโดยนำแผ่นซี ดี-รอม ที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งได้มีผู้ทำซ้ำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน โดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไป อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงกำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซี ดี-รอม ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้น โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ กรณีจึงต้องตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง แม้คำขอท้ายฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษตามมาตรา 28, 30 และ 69 ไม่ได้ตามมาตรา 31(1)(2) และ 70 วรรคสอง ก็ตาม ก็เป็นที่เห็นได้ว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลฎีกาจึงมีอำนาจลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ และวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2) และ 52 วรรคหนึ่ง อีกรรมหนึ่งด้วยที่จำเลยแก้ฎีกาว่า จำเลยเป็นเพียงลูกจ้างไม่ใช่เจ้าของร้านหรือเป็นผู้จัดการซึ่งมีอำนาจเด็ดขาดในร้านหรือเกี่ยวข้องกับร้านเกิดเหตุ จึงไม่ทราบว่าสินค้าที่จำเลยดูแลอยู่เป็นสินค้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นเห็นว่า ความผิดตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ได้จำกัดว่าผู้กระทำความผิดจะต้องเป็นเจ้าของร้านหรือผู้จัดการร้านเท่านั้น ลูกจ้างหรือใครก็ตามหากรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นแล้วยังนำออกขายหรือเสนอขายให้แก่ประชาชนเพื่อหากำไร กฎหมายให้ถือว่าผู้นั้นกระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ต้องรับโทษตามกฎหมาย คดีนี้โจทก์มีพยานหลักฐานฟังได้ว่าจำเลยรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าสินค้าของกลางที่จำเลยร่วมกับพวกขายหรือเสนอขายให้แก่ลูกค้าเป็นงานที่ได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น จำเลยจึงมีความผิดตามกฎหมายดังที่วินิจฉัยมาแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1)(2), 70 วรรคสอง พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 30(2), 52 วรรคหนึ่งให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 โดยให้ลงโทษฐานละเมิดลิขสิทธิ์จำคุก 1 ปี ปรับ 200,000 บาทลงโทษฐานขายสินค้าที่ควบคุมฉลากโดยไม่มีฉลากปรับ 7,000 บาทรวมลงโทษจำคุก 1 ปี ปรับ 207,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 8 เดือน ปรับ 138,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน และเพื่อให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดี จึงสมควรรอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติภายในกำหนดเวลาที่รอการลงโทษทุก 3 เดือน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แผ่นซี ดี-รอม ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน402 แผ่น ให้ตกเป็นของเจ้าของกรรมสิทธิ์ ของกลางนอกนั้นให้ริบและให้จ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ด้วย(ชาญชัย ลิขิตจิตถะ-สุรินทร์ นาควิเชียรยินดี-วัชรพงศ์ ต่อสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยได้ละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ของผู้เสียหายทั้งสี่โดยการนำเอาแผ่นซี ดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งมีผู้ทำซ้ำโดยละเมิดลิขสิทธิ์จำนวน 402 แผ่น ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไปอันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซีดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่การกระทำตามคำบรรยายฟ้องของโจทก์ดังกล่าวเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (sccondaryinfringement)ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 แต่โจทก์กลับขอให้ลงโทษจำเลยฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primary infringement) มาตรา 28,30,69 ศาลฎีกาเห็นว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด และลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคห้า ประกอบด้วยมาตรา 225 และ 215 และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศพ.ศ. 2539 มาตรา 45 ซึ่งเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องแล้ว แต่ผู้เขียนขอถือโอกาสนี้ขยายรายละเอียดเกี่ยวกับความผิดฐานดังกล่าวให้ชัดเจนยิ่งขึ้น 2. กลุ่มความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น(primaryinfringement) ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 ได้แก่ ความผิดตามมาตรา 27(ละเมิดลิขสิทธิ์ทั่วไป)มาตรา 28(ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานโสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์และสิ่งบันทึกเสียง) มาตรา 29(ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานแพร่เสียงแพร่ภาพ) และมาตรา 30(ละเมิดลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยฉบับปัจจุบันจัดเป็นงานวรรณกรรม) ส่วนการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement) มีเพียงมาตราเดียว คือมาตรา 31 3.เหตุที่กฎหมายบัญญัติความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น(primaryinfringement) ไว้หลายมาตราเป็นเพราะว่าสิทธิแต่ผู้เดียว (exclusiveright) ของเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานประเภทต่าง ๆ 9 ประเภท คือ งานวรรณกรรม นาฎกรรมศิลปกรรม ดนตรีกรรม โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์ สิ่งบันทึกเสียงงานแพร่เสียงแพร่ภาพ และงานอื่นในแผนกวรรณคดี แผนกวิทยาศาสตร์หรือแผนกศิลปะ มีลักษณะแตกต่างกัน กล่าวโดยเฉพาะก็คือมีงานอันมีลิขสิทธิ์เพียง 4 ประเภทเท่านั้นที่กฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับปัจจุบันให้เจ้าของลิขสิทธิ์มีสิทธิแต่ผู้เดียวในการให้เช่าได้แก่ งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์และสิ่งบันทึกเสียง ทั้งนี้เพื่อให้สอดคล้องกับความตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (TRIPS) ข้อ 11 และข้อ 14(4) งานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทอื่นนอกจาก 4 ประเภทดังกล่าวนี้ เจ้าของลิขสิทธิ์ไม่มีสิทธิแต่ผู้เดียวในการให้เช่า เช่น งานวรรณกรรมประเภทอื่นนอกจากโปรแกรมคอมพิวเตอร์และงานศิลปกรรม ส่วนเหตุผลอีกประการหนึ่งในการแยกความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้นออกเป็นหลายมาตราก็คือ การกระทำที่จะเข้าข่ายละเมิดลิขสิทธิ์ในงานแพร่เสียงแพร่ภาพมีลักษณะแตกต่างจากการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานประเภทอื่น ๆ เช่นในงานแพร่เสียงแพร่ภาพการจัดทำงานแพร่เสียงแพร่ภาพ ซึ่งหมายถึงการแพร่เสียงแพร่ภาพต่อไปจากการแพร่เสียงแพร่ภาพของเจ้าของลิขสิทธิ์โดยไม่มีการบันทึกงานนั้นไว้ก่อน (retransmission) ถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานแพร่เสียงแพร่ภาพ 4. ส่วนการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement)นั้น เป็นการกระทำที่เกิดขึ้นหลังจากมีการทำละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้นแล้ว กล่าวคือเมื่อมีการทำละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้นไม่ว่าจะด้วยการทำซ้ำหรือการดัดแปลงแล้ว มีการกระทำเกี่ยวกับงานที่ละเมิดลิขสิทธิ์นั้น ด้วยการขาย ให้เช่า ให้เช่าซื้อ เผยแพร่ต่อสาธารณชน แจกจ่าย หรือนำเข้ามาในประเทศ การกระทำดังกล่าวมีผลทำให้งานที่ละเมิดลิขสิทธิ์แพร่หลายออกไปก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ในงานนั้น กฎหมายลิขสิทธิ์เดิม (พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521) บัญญัติไว้ในมาตรา 27 และกำหนดองค์ประกอบความผิดไว้ว่า ผู้กระทำความผิดจะต้องรู้ว่างานที่ตนนำไปเผยแพร่ต่อไปนั้นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นโดยเหตุนี้ เมื่อจำเลยอ้างว่าตนไม่รู้ โจทก์จะพิสูจน์ว่าจำเลยรู้แล้วได้ยาก แต่ถ้าปรากฏว่าหนังสือของกลางที่จำเลยขายหรือเสนอขายมีมากถึง 91 เล่ม ลักษณะของหนังสือก็แตกต่างจากหนังสือฉบับแท้จริงของกระทรวงศึกษาธิการอย่างเห็นได้ชัดจำเลยเป็นพ่อค้าประกอบอาชีพจำหน่ายหนังสือแบบเรียนและแบบฝึกหัดมานานประมาณ 20 ปีแล้ว มีร้านค้าของตนเองและเป็นตัวแทนจำหน่ายหนังสือแบบเรียนของคุรุสภา ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยย่อมมีความรู้ความเข้าใจ มีประสบการณ์และความชำนาญในการตรวจตราหนังสือแบบเรียนและแบบฝึกหัดต่าง ๆ ที่สั่งมาจำหน่ายในร้านค้าของตนว่าถูกต้องหรือไม่ ถือได้ว่าจำเลยขายหรือเสนอขายหนังสือของกลางโดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นหนังสือที่พิมพ์ขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหาย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3977/2534) แต่ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ปัจจุบัน (พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537)มาตรา 31 นอกจากจะบัญญัติว่าผู้กระทำรู้อยู่แล้วว่างานใดได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นยังบัญญัติต่อไปว่า "หรือมีเหตุอันควรรู้" ด้วย โจทก์จึงนำสืบพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้ง่ายกว่าเดิม 5. ในส่วนของการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primary intringement) นั้น สามารถจะแบ่งแยกออกเป็นการลอกเลียนทางตรง (directcopying) และลอกเลียนทางอ้อม (indirectcopying) การลอกเลียนทางตรง (directcopying) ได้แก่ การทำซ้ำหรือดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของเข้าของลิขสิทธิ์โดยตรง เช่นพิมพ์หนังสืออันมีลิขสิทธิ์ซ้ำโดยไม่ได้รับอนุญาตส่วนการลอกเลียนทางอ้อม (indirectcopying) ได้แก่ การลอกเลียนจากงานดัดแปลงอีกต่อหนึ่ง เช่น โจทก์ซึ่งอนุญาตให้นายจันทร์ปั้นรูปวาดอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ จำเลยลอกเลียนโดยปั้นรูปตามรูปนั้นของนายจันทร์ถือว่าจำเลยลอกเลียนงานรูปวาด ของโจทก์ทางอ้อม แต่ดูเหมือนว่า ศาลฎีกาจะปรับกรณีการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primaryinfringement) ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 27 ถึงมาตรา 30 เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยตรง และปรับการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement) ตามมาตรา 31 เป็นมิใช่ละเมิดลิขสิทธิ์โดยตรง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 436/2534) ส่วนคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4250/2542 ที่บันทึกอยู่นี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 31 เนื่องจากจำเลยไม่ได้กระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์ตามกฎหมายโดยตรงหากแต่กระทำแก่งานที่บุคคลอื่นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่นแล้ว ซึ่งก็คือการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement) นั่นเอง 6. สำหรับปัญหาประการสุดท้ายซึ่งเกี่ยวกับการที่โจทก์อ้างบทมาตราผิดนั้นโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยละเมิดลิขสิทธิ์โดยการนำเอาแผ่นซีดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ซึ่งได้มีผู้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยนำออกขายเสนอขายแก่บุคคลทั่วไป อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้า โดยจำเลยรู้อยู่แล้วว่าแผ่นซี ดีที่บันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ดังกล่าวเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายทั้งสี่ การกระทำของจำเลยดังที่โจทก์บรรยายฟ้องมานี้ เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (secondaryinfringement)ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31,70 วรรคสองแต่โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 30,69 ซึ่งเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (primaryinfringement) เห็นได้ชัดว่าโจทก์อ้างฐานความผิดหรือบทมาตราผิด ศาลจึงมีอำนาจลงโทษจำเลยตามฐานความผิดที่ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 192 วรรคห้า และกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง คำวินิจฉัยของศาลฎีกาจึงชอบด้วยเหตุผลและข้อกฎหมายแล้ว วัส ติงสมิตร