คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3944/2540หลักกฎหมาย: โจทก์ทั้งสิบซึ่งมีที่ดินและบ้านเรือนอยู่ด้านหลังที่ดินจำเลยและชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางพิพาทซึ่งเป็นคันดินร่องสวนในที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ของจำเลยเดินออกสู่ถนนสาธารณะมาประมาณ 50 ปี โดยเจ้าของเดิมไม่ได้ห้ามปรามและเมื่อจำเลยซื้อที่ดินดังกล่าวมาก็ไม่ปรากฎว่าจำเลยได้ห้ามปรามยังคงให้เดินผ่านตลอดมา แม้จำเลยปลูกสร้างรั้วในที่ดินก็ยังเว้นทางเดินให้อยู่นอกรั้วที่จำเลยก่อสร้างเมื่อโจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านเดินเข้าออกในทางพิพาทเกิน10 ปี ติดต่อกันโดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด และเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของชาวบ้านในท้องถิ่นที่เอื้อเฟื้อกัน กรณีผู้ที่อยู่ในสวนลึกจะต้องอาศัยเดินผ่านสวนของผู้อื่นออกสู่ทางสาธารณะการยินยอมอนุญาตดังกล่าวเป็นการยินยอมอนุญาตโดยทั่วไปที่ไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของตน ยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน เป็นภารจำยอมที่เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงมิใช่การอนุญาตด้วยความคุ้นเคยเป็นการเฉพาะตัวหรือเป็นการถือวิสาสะ ดังนี้โจทก์ทั้งสิบจึงได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ ศาลชั้นต้นมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจว่าการเดินเผชิญสืบในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวเป็นการเพียงพอที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้การที่ศาลชั้นต้นสั่งงดเดินเผชิญสืบจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกำหนดอัตราค่าทนายความในคดีไม่มีทุนทรัพย์ขั้นสูงในศาลชั้นต้นไว้ 3,000 บาท คดีนี้แม้มีโจทก์ 10 คน แต่ฟ้องรวมเป็นคดีเดียว โจทก์ทั้งสิบจึงมีสิทธิได้ค่าทนายความอย่างสูงเพียง 3,000 บาทโจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 170364, 131984, 131985, 5416, 3819,170363, 170366, 170368, 170365 และ 82798 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ที่ดินจำเลยทางทิศตะวันออกติดถนนนนทรี ที่ดินโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยสภาพที่ดินของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยเดิมเป็นสวนปลูกผลไม้แบบยกร่องเป็นคันดิน เดิมที่ดินจำเลยมีคันดินกว้าง 3 เมตร อยู่ทางทิศใต้ยาวตลอดแนวที่ดินประมาณ 90 เมตร จากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกจนจดทางสาธารณประโยชน์ (ถนนนนทรี) โจทก์ทั้งสิบใช้คันดินดังกล่าวเป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนนนทรีตลอดมาจนถึงปัจจุบันเป็นเวลาประมาณ 50 ปี ต่างช่วยกันดูแลซ่อมแซมและรักษาคันดินให้มีสภาพดีมาโดยตลอด คันดินดังกล่าวจึงตกอยู่ใต้บังคับภารจำยอมจำเลยซื้อที่ดินซึ่งมีภารจำยอมจากเจ้าของที่ดินเดิมภารจำยอมย่อมโอนไปด้วยการจำหน่าย ต่อมาจำเลยถมดินและปรับที่ดินในโฉนดเลขที่ 3818 และเมื่อประมาณกลางปี 2535 จำเลยได้ทำรั้วคอนกรีตยาวตลอดแนวที่ดินและปิดล้อมคันดินซึ่งเป็นภารจำยอมไว้ด้วย โจทก์ทั้งสิบซึ่งอยู่บนที่ดินสามยกทรัพย์ไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ เป็นเหตุให้ได้รับความเดือดร้อนได้บอกกล่าวให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยเพิกเฉย ขอให้บังคับให้ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกซึ่งมีความกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดิน90 เมตร ด้านทิศตะวันตกตามแนวเส้นประตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 13 อยู่ภายใต้บังคับภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและให้จำเลยปรับที่ดินในทางภารจำยอมกลับคืนสู่สภาพเดิมโดยเสียค่าใช้จ่ายของจำเลยเองจำเลยให้การว่า โจทก์ทั้งสิบใช้ทางพิพาทเข้าออกโดยถือวิสาสะเพียงครั้งคราว ต่อมาเมื่อปี 2534 จำเลยถมดินในที่ดินพิพาทเพื่อปลูกสร้างโกดังเก็บสินค้าไม่มีรั้วล้อม โจทก์ทั้งสิบกับพวกเห็นว่าเป็นการสะดวกจึงหันมาใช้ทางเดินที่พิพาทโดยถือวิสาสะมาโดยตลอดเดิมคันดินทางเดินพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร รอบแนวเขตที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้เดินผ่านเพียงชั่วคราวเท่านั้น เมื่อจำเลยล้อมรั้วกำแพงโจทก์ทั้งสิบกับพวกได้ขอเดินผ่านที่ดินพิพาทจำเลยจึงเว้นทางให้เดินกว้างประมาณ 1 เมตร โดยสงวนสิทธิไม่ให้เป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 2 เมตร ยาวตลอดมายังแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยกับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและปรับที่ดินภารจำยอมคืนสู่สภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสิบ โดยกำหนดค่าทนายความ 10,000 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวมายังที่ดินด้านทิศตะวันตกเฉพาะในส่วนที่อยู่นอกรั้วของจำเลยตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมให้โดยไม่ต้องรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่จำเลยสร้างไว้ และกำหนดค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ทั้งสิบ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับโจทก์ทั้งสิบและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่170364, 131984, 131985, 5416, 3819, 170363, 170366, 170368,170365 และ 82798 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ตามลำดับ จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่3818 โดยซื้อจากนางสาวแววสินทัศน์ เมื่อปี 2522 ที่ดินของโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยและมีทางเดินอยู่ในที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนนนทรีได้ ต่อมาเมื่อปี 2535 จำเลยก่อสร้างรั้วกำแพงคอนกรีตล้อมรอบที่ดินคดีมีปัญหาวินิจฉัยในชั้นฎีกาข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่าโจทก์ทั้งสิบได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ทั้งสิบซึ่งมีที่ดินและบ้านเรือนอยู่ด้านหลังที่ดินจำเลยและชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางพิพาทซึ่งเป็นคันดินร่องสวนในที่ดินโฉนดเลขที่3818 เดินออกสู่ถนนนนทรีซึ่งเป็นทางสาธารณะมาประมาณ 50 ปีโดยเจ้าของเดิมไม่ได้ห้ามปราม และเมื่อจำเลยซื้อที่ดินดังกล่าวมาก็ไม่ปรากฎว่าจำเลยได้ห้ามปราม ยังคงให้เดินผ่านตลอดมา แม้จำเลยปลูกสร้างรั้วในที่ดินก็ยังเว้นทางเดินให้อยู่นอกรั้วที่จำเลยก่อสร้าง จึงฟังได้ว่าโจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านเดินเข้าออกในทางพิพาทเกิน 10 ปีติดต่อกันโดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ทั้งสิบเดินผ่านทางพิพาทโดยเจ้าของที่ดินอนุญาตให้เดินผ่านโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยและถือวิสาสะคุ้นเคยกัน ไม่ได้สิทธิภารจำยอมนั้นเห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยถือได้ว่าเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของชาวบ้านในท้องถิ่นที่เอื้อเฟื้อกัน กรณีผู้ที่อยู่ในสวนลึกจะต้องอาศัยเดินผ่านสวนของผู้อื่นออกสู่ทางสาธารณะการยินยอมอนุญาตดังกล่าวเป็นการยินยอมอนุญาตโดยทั่วไปที่ไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของตนยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน เป็นภารจำยอมที่เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงมิใช่การอนุญาตด้วยความคุ้นเคยเป็นการเฉพาะตัวหรือเป็นการถือวิสาสะโจทก์ทั้งสิบจึงได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ และวินิจฉัยข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า ทางพิพาทเดิมมีความกว้าง 2 เมตรปัญหาวินิจฉัยข้อ 3 ตามฎีกาของจำเลยว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่งดเดินเผชิญสืบเป็นคำสั่งชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ศาลชั้นต้นมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจว่าการเดินเผชิญสืบในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวเป็นการเพียงพอแล้วที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้ การที่ศาลชั้นต้นสั่งงดเดินเผชิญสืบจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ทั้งสิบว่า ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ในศาลชั้นต้น 3,000 บาท ถูกต้องหรือไม่เห็นว่าตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกำหนดอัตราค่าทนายความในคดีไม่มีทุนทรัพย์ขั้นสูงในศาลชั้นต้นไว้3,000 บาท คดีนี้มีโจทก์ 10 คน แต่ฟ้องรวมเป็นคดีเดียว โจทก์ทั้งสิบจึงมีสิทธิได้ค่าทนายความอย่างสูงเพียง 3,000 บาท ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ทั้งสิบในศาลชั้นต้น3,000 บาท จึงชอบด้วยกฎหมายแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ให้จำเลยใช้ค่าทนายความในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ทั้งสิบเพียง 3,000 บาทค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และฎีกาทั้งสองฝ่ายให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3944/2540นางสาว พัฒนา เทพ สุข ทรัพย์ กับพวกโจทก์บริษัท อุด ม โลหะ กิจ (1975) จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 86, ม. 104, ม. ตาราง 6โจทก์ทั้งสิบซึ่งมีที่ดินและบ้านเรือนอยู่ด้านหลังที่ดินจำเลยและชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางพิพาทซึ่งเป็นคันดินร่องสวนในที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ของจำเลยเดินออกสู่ถนนสาธารณะมาประมาณ 50 ปี โดยเจ้าของเดิมไม่ได้ห้ามปรามและเมื่อจำเลยซื้อที่ดินดังกล่าวมาก็ไม่ปรากฎว่าจำเลยได้ห้ามปรามยังคงให้เดินผ่านตลอดมา แม้จำเลยปลูกสร้างรั้วในที่ดินก็ยังเว้นทางเดินให้อยู่นอกรั้วที่จำเลยก่อสร้างเมื่อโจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านเดินเข้าออกในทางพิพาทเกิน10 ปี ติดต่อกันโดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด และเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของชาวบ้านในท้องถิ่นที่เอื้อเฟื้อกัน กรณีผู้ที่อยู่ในสวนลึกจะต้องอาศัยเดินผ่านสวนของผู้อื่นออกสู่ทางสาธารณะการยินยอมอนุญาตดังกล่าวเป็นการยินยอมอนุญาตโดยทั่วไปที่ไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของตน ยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน เป็นภารจำยอมที่เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงมิใช่การอนุญาตด้วยความคุ้นเคยเป็นการเฉพาะตัวหรือเป็นการถือวิสาสะ ดังนี้โจทก์ทั้งสิบจึงได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ ศาลชั้นต้นมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจว่าการเดินเผชิญสืบในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวเป็นการเพียงพอที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้การที่ศาลชั้นต้นสั่งงดเดินเผชิญสืบจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกำหนดอัตราค่าทนายความในคดีไม่มีทุนทรัพย์ขั้นสูงในศาลชั้นต้นไว้ 3,000 บาท คดีนี้แม้มีโจทก์ 10 คน แต่ฟ้องรวมเป็นคดีเดียว โจทก์ทั้งสิบจึงมีสิทธิได้ค่าทนายความอย่างสูงเพียง 3,000 บาทโจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 170364, 131984, 131985, 5416, 3819,170363, 170366, 170368, 170365 และ 82798 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ที่ดินจำเลยทางทิศตะวันออกติดถนนนนทรี ที่ดินโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยสภาพที่ดินของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยเดิมเป็นสวนปลูกผลไม้แบบยกร่องเป็นคันดิน เดิมที่ดินจำเลยมีคันดินกว้าง 3 เมตร อยู่ทางทิศใต้ยาวตลอดแนวที่ดินประมาณ 90 เมตร จากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกจนจดทางสาธารณประโยชน์ (ถนนนนทรี) โจทก์ทั้งสิบใช้คันดินดังกล่าวเป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนนนทรีตลอดมาจนถึงปัจจุบันเป็นเวลาประมาณ 50 ปี ต่างช่วยกันดูแลซ่อมแซมและรักษาคันดินให้มีสภาพดีมาโดยตลอด คันดินดังกล่าวจึงตกอยู่ใต้บังคับภารจำยอมจำเลยซื้อที่ดินซึ่งมีภารจำยอมจากเจ้าของที่ดินเดิมภารจำยอมย่อมโอนไปด้วยการจำหน่าย ต่อมาจำเลยถมดินและปรับที่ดินในโฉนดเลขที่ 3818 และเมื่อประมาณกลางปี 2535 จำเลยได้ทำรั้วคอนกรีตยาวตลอดแนวที่ดินและปิดล้อมคันดินซึ่งเป็นภารจำยอมไว้ด้วย โจทก์ทั้งสิบซึ่งอยู่บนที่ดินสามยกทรัพย์ไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ เป็นเหตุให้ได้รับความเดือดร้อนได้บอกกล่าวให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยเพิกเฉย ขอให้บังคับให้ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกซึ่งมีความกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดิน90 เมตร ด้านทิศตะวันตกตามแนวเส้นประตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 13 อยู่ภายใต้บังคับภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและให้จำเลยปรับที่ดินในทางภารจำยอมกลับคืนสู่สภาพเดิมโดยเสียค่าใช้จ่ายของจำเลยเองจำเลยให้การว่า โจทก์ทั้งสิบใช้ทางพิพาทเข้าออกโดยถือวิสาสะเพียงครั้งคราว ต่อมาเมื่อปี 2534 จำเลยถมดินในที่ดินพิพาทเพื่อปลูกสร้างโกดังเก็บสินค้าไม่มีรั้วล้อม โจทก์ทั้งสิบกับพวกเห็นว่าเป็นการสะดวกจึงหันมาใช้ทางเดินที่พิพาทโดยถือวิสาสะมาโดยตลอดเดิมคันดินทางเดินพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร รอบแนวเขตที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้เดินผ่านเพียงชั่วคราวเท่านั้น เมื่อจำเลยล้อมรั้วกำแพงโจทก์ทั้งสิบกับพวกได้ขอเดินผ่านที่ดินพิพาทจำเลยจึงเว้นทางให้เดินกว้างประมาณ 1 เมตร โดยสงวนสิทธิไม่ให้เป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 2 เมตร ยาวตลอดมายังแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยกับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและปรับที่ดินภารจำยอมคืนสู่สภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสิบ โดยกำหนดค่าทนายความ 10,000 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวมายังที่ดินด้านทิศตะวันตกเฉพาะในส่วนที่อยู่นอกรั้วของจำเลยตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมให้โดยไม่ต้องรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่จำเลยสร้างไว้ และกำหนดค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ทั้งสิบ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับโจทก์ทั้งสิบและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่170364, 131984, 131985, 5416, 3819, 170363, 170366, 170368,170365 และ 82798 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ตามลำดับ จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่3818 โดยซื้อจากนางสาวแววสินทัศน์ เมื่อปี 2522 ที่ดินของโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยและมีทางเดินอยู่ในที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนนนทรีได้ ต่อมาเมื่อปี 2535 จำเลยก่อสร้างรั้วกำแพงคอนกรีตล้อมรอบที่ดินคดีมีปัญหาวินิจฉัยในชั้นฎีกาข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่าโจทก์ทั้งสิบได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ทั้งสิบซึ่งมีที่ดินและบ้านเรือนอยู่ด้านหลังที่ดินจำเลยและชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางพิพาทซึ่งเป็นคันดินร่องสวนในที่ดินโฉนดเลขที่3818 เดินออกสู่ถนนนนทรีซึ่งเป็นทางสาธารณะมาประมาณ 50 ปีโดยเจ้าของเดิมไม่ได้ห้ามปราม และเมื่อจำเลยซื้อที่ดินดังกล่าวมาก็ไม่ปรากฎว่าจำเลยได้ห้ามปราม ยังคงให้เดินผ่านตลอดมา แม้จำเลยปลูกสร้างรั้วในที่ดินก็ยังเว้นทางเดินให้อยู่นอกรั้วที่จำเลยก่อสร้าง จึงฟังได้ว่าโจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านเดินเข้าออกในทางพิพาทเกิน 10 ปีติดต่อกันโดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ทั้งสิบเดินผ่านทางพิพาทโดยเจ้าของที่ดินอนุญาตให้เดินผ่านโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยและถือวิสาสะคุ้นเคยกัน ไม่ได้สิทธิภารจำยอมนั้นเห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยถือได้ว่าเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของชาวบ้านในท้องถิ่นที่เอื้อเฟื้อกัน กรณีผู้ที่อยู่ในสวนลึกจะต้องอาศัยเดินผ่านสวนของผู้อื่นออกสู่ทางสาธารณะการยินยอมอนุญาตดังกล่าวเป็นการยินยอมอนุญาตโดยทั่วไปที่ไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของตนยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน เป็นภารจำยอมที่เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงมิใช่การอนุญาตด้วยความคุ้นเคยเป็นการเฉพาะตัวหรือเป็นการถือวิสาสะโจทก์ทั้งสิบจึงได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ และวินิจฉัยข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า ทางพิพาทเดิมมีความกว้าง 2 เมตรปัญหาวินิจฉัยข้อ 3 ตามฎีกาของจำเลยว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่งดเดินเผชิญสืบเป็นคำสั่งชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ศาลชั้นต้นมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจว่าการเดินเผชิญสืบในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวเป็นการเพียงพอแล้วที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้ การที่ศาลชั้นต้นสั่งงดเดินเผชิญสืบจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ทั้งสิบว่า ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ในศาลชั้นต้น 3,000 บาท ถูกต้องหรือไม่เห็นว่าตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกำหนดอัตราค่าทนายความในคดีไม่มีทุนทรัพย์ขั้นสูงในศาลชั้นต้นไว้3,000 บาท คดีนี้มีโจทก์ 10 คน แต่ฟ้องรวมเป็นคดีเดียว โจทก์ทั้งสิบจึงมีสิทธิได้ค่าทนายความอย่างสูงเพียง 3,000 บาท ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ทั้งสิบในศาลชั้นต้น3,000 บาท จึงชอบด้วยกฎหมายแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ให้จำเลยใช้ค่าทนายความในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ทั้งสิบเพียง 3,000 บาทค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และฎีกาทั้งสองฝ่ายให้เป็นพับ(มงคล สระฏัน-อธิราช มณีภาค-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 170364, 131984, 131985, 5416, 3819,170363, 170366, 170368, 170365 และ 82798 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ที่ดินจำเลยทางทิศตะวันออกติดถนนนนทรี ที่ดินโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยสภาพที่ดินของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยเดิมเป็นสวนปลูกผลไม้แบบยกร่องเป็นคันดิน เดิมที่ดินจำเลยมีคันดินกว้าง 3 เมตร อยู่ทางทิศใต้ยาวตลอดแนวที่ดินประมาณ 90 เมตร จากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกจนจดทางสาธารณประโยชน์ (ถนนนนทรี) โจทก์ทั้งสิบใช้คันดินดังกล่าวเป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนนนทรีตลอดมาจนถึงปัจจุบันเป็นเวลาประมาณ 50 ปี ต่างช่วยกันดูแลซ่อมแซมและรักษาคันดินให้มีสภาพดีมาโดยตลอด คันดินดังกล่าวจึงตกอยู่ใต้บังคับภารจำยอมจำเลยซื้อที่ดินซึ่งมีภารจำยอมจากเจ้าของที่ดินเดิมภารจำยอมย่อมโอนไปด้วยการจำหน่าย ต่อมาจำเลยถมดินและปรับที่ดินในโฉนดเลขที่ 3818 และเมื่อประมาณกลางปี 2535 จำเลยได้ทำรั้วคอนกรีตยาวตลอดแนวที่ดินและปิดล้อมคันดินซึ่งเป็นภารจำยอมไว้ด้วย โจทก์ทั้งสิบซึ่งอยู่บนที่ดินสามยกทรัพย์ไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ เป็นเหตุให้ได้รับความเดือดร้อนได้บอกกล่าวให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยเพิกเฉย ขอให้บังคับให้ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกซึ่งมีความกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดิน90 เมตร ด้านทิศตะวันตกตามแนวเส้นประตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 13 อยู่ภายใต้บังคับภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและให้จำเลยปรับที่ดินในทางภารจำยอมกลับคืนสู่สภาพเดิมโดยเสียค่าใช้จ่ายของจำเลยเองจำเลยให้การว่า โจทก์ทั้งสิบใช้ทางพิพาทเข้าออกโดยถือวิสาสะเพียงครั้งคราว ต่อมาเมื่อปี 2534 จำเลยถมดินในที่ดินพิพาทเพื่อปลูกสร้างโกดังเก็บสินค้าไม่มีรั้วล้อม โจทก์ทั้งสิบกับพวกเห็นว่าเป็นการสะดวกจึงหันมาใช้ทางเดินที่พิพาทโดยถือวิสาสะมาโดยตลอดเดิมคันดินทางเดินพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร รอบแนวเขตที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้เดินผ่านเพียงชั่วคราวเท่านั้น เมื่อจำเลยล้อมรั้วกำแพงโจทก์ทั้งสิบกับพวกได้ขอเดินผ่านที่ดินพิพาทจำเลยจึงเว้นทางให้เดินกว้างประมาณ 1 เมตร โดยสงวนสิทธิไม่ให้เป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 2 เมตร ยาวตลอดมายังแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยกับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและปรับที่ดินภารจำยอมคืนสู่สภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสิบ โดยกำหนดค่าทนายความ 10,000 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวมายังที่ดินด้านทิศตะวันตกเฉพาะในส่วนที่อยู่นอกรั้วของจำเลยตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมให้โดยไม่ต้องรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่จำเลยสร้างไว้ และกำหนดค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ทั้งสิบ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับโจทก์ทั้งสิบและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่170364, 131984, 131985, 5416, 3819, 170363, 170366, 170368,170365 และ 82798 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ตามลำดับ จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่3818 โดยซื้อจากนางสาวแววสินทัศน์ เมื่อปี 2522 ที่ดินของโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยและมีทางเดินอยู่ในที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนนนทรีได้ ต่อมาเมื่อปี 2535 จำเลยก่อสร้างรั้วกำแพงคอนกรีตล้อมรอบที่ดินคดีมีปัญหาวินิจฉัยในชั้นฎีกาข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่าโจทก์ทั้งสิบได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ทั้งสิบซึ่งมีที่ดินและบ้านเรือนอยู่ด้านหลังที่ดินจำเลยและชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางพิพาทซึ่งเป็นคันดินร่องสวนในที่ดินโฉนดเลขที่3818 เดินออกสู่ถนนนนทรีซึ่งเป็นทางสาธารณะมาประมาณ 50 ปีโดยเจ้าของเดิมไม่ได้ห้ามปราม และเมื่อจำเลยซื้อที่ดินดังกล่าวมาก็ไม่ปรากฎว่าจำเลยได้ห้ามปราม ยังคงให้เดินผ่านตลอดมา แม้จำเลยปลูกสร้างรั้วในที่ดินก็ยังเว้นทางเดินให้อยู่นอกรั้วที่จำเลยก่อสร้าง จึงฟังได้ว่าโจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านเดินเข้าออกในทางพิพาทเกิน 10 ปีติดต่อกันโดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ทั้งสิบเดินผ่านทางพิพาทโดยเจ้าของที่ดินอนุญาตให้เดินผ่านโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยและถือวิสาสะคุ้นเคยกัน ไม่ได้สิทธิภารจำยอมนั้นเห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยถือได้ว่าเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของชาวบ้านในท้องถิ่นที่เอื้อเฟื้อกัน กรณีผู้ที่อยู่ในสวนลึกจะต้องอาศัยเดินผ่านสวนของผู้อื่นออกสู่ทางสาธารณะการยินยอมอนุญาตดังกล่าวเป็นการยินยอมอนุญาตโดยทั่วไปที่ไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของตนยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน เป็นภารจำยอมที่เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงมิใช่การอนุญาตด้วยความคุ้นเคยเป็นการเฉพาะตัวหรือเป็นการถือวิสาสะโจทก์ทั้งสิบจึงได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ และวินิจฉัยข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า ทางพิพาทเดิมมีความกว้าง 2 เมตรปัญหาวินิจฉัยข้อ 3 ตามฎีกาของจำเลยว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่งดเดินเผชิญสืบเป็นคำสั่งชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ศาลชั้นต้นมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจว่าการเดินเผชิญสืบในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวเป็นการเพียงพอแล้วที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้ การที่ศาลชั้นต้นสั่งงดเดินเผชิญสืบจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ทั้งสิบว่า ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ในศาลชั้นต้น 3,000 บาท ถูกต้องหรือไม่เห็นว่าตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกำหนดอัตราค่าทนายความในคดีไม่มีทุนทรัพย์ขั้นสูงในศาลชั้นต้นไว้3,000 บาท คดีนี้มีโจทก์ 10 คน แต่ฟ้องรวมเป็นคดีเดียว โจทก์ทั้งสิบจึงมีสิทธิได้ค่าทนายความอย่างสูงเพียง 3,000 บาท ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ทั้งสิบในศาลชั้นต้น3,000 บาท จึงชอบด้วยกฎหมายแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ให้จำเลยใช้ค่าทนายความในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ทั้งสิบเพียง 3,000 บาทค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และฎีกาทั้งสองฝ่ายให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3944/2540นางสาว พัฒนา เทพ สุข ทรัพย์ กับพวกโจทก์บริษัท อุด ม โลหะ กิจ (1975) จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 86, ม. 104, ม. ตาราง 6โจทก์ทั้งสิบซึ่งมีที่ดินและบ้านเรือนอยู่ด้านหลังที่ดินจำเลยและชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางพิพาทซึ่งเป็นคันดินร่องสวนในที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ของจำเลยเดินออกสู่ถนนสาธารณะมาประมาณ 50 ปี โดยเจ้าของเดิมไม่ได้ห้ามปรามและเมื่อจำเลยซื้อที่ดินดังกล่าวมาก็ไม่ปรากฎว่าจำเลยได้ห้ามปรามยังคงให้เดินผ่านตลอดมา แม้จำเลยปลูกสร้างรั้วในที่ดินก็ยังเว้นทางเดินให้อยู่นอกรั้วที่จำเลยก่อสร้างเมื่อโจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านเดินเข้าออกในทางพิพาทเกิน10 ปี ติดต่อกันโดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด และเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของชาวบ้านในท้องถิ่นที่เอื้อเฟื้อกัน กรณีผู้ที่อยู่ในสวนลึกจะต้องอาศัยเดินผ่านสวนของผู้อื่นออกสู่ทางสาธารณะการยินยอมอนุญาตดังกล่าวเป็นการยินยอมอนุญาตโดยทั่วไปที่ไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของตน ยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน เป็นภารจำยอมที่เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงมิใช่การอนุญาตด้วยความคุ้นเคยเป็นการเฉพาะตัวหรือเป็นการถือวิสาสะ ดังนี้โจทก์ทั้งสิบจึงได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ ศาลชั้นต้นมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจว่าการเดินเผชิญสืบในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวเป็นการเพียงพอที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้การที่ศาลชั้นต้นสั่งงดเดินเผชิญสืบจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกำหนดอัตราค่าทนายความในคดีไม่มีทุนทรัพย์ขั้นสูงในศาลชั้นต้นไว้ 3,000 บาท คดีนี้แม้มีโจทก์ 10 คน แต่ฟ้องรวมเป็นคดีเดียว โจทก์ทั้งสิบจึงมีสิทธิได้ค่าทนายความอย่างสูงเพียง 3,000 บาทโจทก์ทั้งสิบฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 170364, 131984, 131985, 5416, 3819,170363, 170366, 170368, 170365 และ 82798 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ที่ดินจำเลยทางทิศตะวันออกติดถนนนนทรี ที่ดินโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยสภาพที่ดินของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยเดิมเป็นสวนปลูกผลไม้แบบยกร่องเป็นคันดิน เดิมที่ดินจำเลยมีคันดินกว้าง 3 เมตร อยู่ทางทิศใต้ยาวตลอดแนวที่ดินประมาณ 90 เมตร จากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกจนจดทางสาธารณประโยชน์ (ถนนนนทรี) โจทก์ทั้งสิบใช้คันดินดังกล่าวเป็นทางเดินเข้าออกสู่ถนนนนทรีตลอดมาจนถึงปัจจุบันเป็นเวลาประมาณ 50 ปี ต่างช่วยกันดูแลซ่อมแซมและรักษาคันดินให้มีสภาพดีมาโดยตลอด คันดินดังกล่าวจึงตกอยู่ใต้บังคับภารจำยอมจำเลยซื้อที่ดินซึ่งมีภารจำยอมจากเจ้าของที่ดินเดิมภารจำยอมย่อมโอนไปด้วยการจำหน่าย ต่อมาจำเลยถมดินและปรับที่ดินในโฉนดเลขที่ 3818 และเมื่อประมาณกลางปี 2535 จำเลยได้ทำรั้วคอนกรีตยาวตลอดแนวที่ดินและปิดล้อมคันดินซึ่งเป็นภารจำยอมไว้ด้วย โจทก์ทั้งสิบซึ่งอยู่บนที่ดินสามยกทรัพย์ไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้ เป็นเหตุให้ได้รับความเดือดร้อนได้บอกกล่าวให้จำเลยเปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยเพิกเฉย ขอให้บังคับให้ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกซึ่งมีความกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดิน90 เมตร ด้านทิศตะวันตกตามแนวเส้นประตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 13 อยู่ภายใต้บังคับภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบให้จำเลยไปทำการจดทะเบียนภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและให้จำเลยปรับที่ดินในทางภารจำยอมกลับคืนสู่สภาพเดิมโดยเสียค่าใช้จ่ายของจำเลยเองจำเลยให้การว่า โจทก์ทั้งสิบใช้ทางพิพาทเข้าออกโดยถือวิสาสะเพียงครั้งคราว ต่อมาเมื่อปี 2534 จำเลยถมดินในที่ดินพิพาทเพื่อปลูกสร้างโกดังเก็บสินค้าไม่มีรั้วล้อม โจทก์ทั้งสิบกับพวกเห็นว่าเป็นการสะดวกจึงหันมาใช้ทางเดินที่พิพาทโดยถือวิสาสะมาโดยตลอดเดิมคันดินทางเดินพิพาทกว้างประมาณ 2 เมตร รอบแนวเขตที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมยินยอมให้เดินผ่านเพียงชั่วคราวเท่านั้น เมื่อจำเลยล้อมรั้วกำแพงโจทก์ทั้งสิบกับพวกได้ขอเดินผ่านที่ดินพิพาทจำเลยจึงเว้นทางให้เดินกว้างประมาณ 1 เมตร โดยสงวนสิทธิไม่ให้เป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางด้านทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 2 เมตร ยาวตลอดมายังแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยกับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมและปรับที่ดินภารจำยอมคืนสู่สภาพเดิมโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสิบ โดยกำหนดค่าทนายความ 10,000 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 3818 ทางทิศใต้จากแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันออกกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวมายังที่ดินด้านทิศตะวันตกเฉพาะในส่วนที่อยู่นอกรั้วของจำเลยตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งสิบ และให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมให้โดยไม่ต้องรื้อถอนกำแพงคอนกรีตที่จำเลยสร้างไว้ และกำหนดค่าทนายความในศาลชั้นต้นให้โจทก์ทั้งสิบ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับโจทก์ทั้งสิบและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 10 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่170364, 131984, 131985, 5416, 3819, 170363, 170366, 170368,170365 และ 82798 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ตามลำดับ จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่3818 โดยซื้อจากนางสาวแววสินทัศน์ เมื่อปี 2522 ที่ดินของโจทก์ทั้งสิบอยู่ทางทิศตะวันตกของที่ดินจำเลยและมีทางเดินอยู่ในที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนนนทรีได้ ต่อมาเมื่อปี 2535 จำเลยก่อสร้างรั้วกำแพงคอนกรีตล้อมรอบที่ดินคดีมีปัญหาวินิจฉัยในชั้นฎีกาข้อแรกตามฎีกาของจำเลยว่าโจทก์ทั้งสิบได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ทั้งสิบซึ่งมีที่ดินและบ้านเรือนอยู่ด้านหลังที่ดินจำเลยและชาวบ้านใกล้เคียงได้ใช้ทางพิพาทซึ่งเป็นคันดินร่องสวนในที่ดินโฉนดเลขที่3818 เดินออกสู่ถนนนนทรีซึ่งเป็นทางสาธารณะมาประมาณ 50 ปีโดยเจ้าของเดิมไม่ได้ห้ามปราม และเมื่อจำเลยซื้อที่ดินดังกล่าวมาก็ไม่ปรากฎว่าจำเลยได้ห้ามปราม ยังคงให้เดินผ่านตลอดมา แม้จำเลยปลูกสร้างรั้วในที่ดินก็ยังเว้นทางเดินให้อยู่นอกรั้วที่จำเลยก่อสร้าง จึงฟังได้ว่าโจทก์ทั้งสิบและชาวบ้านเดินเข้าออกในทางพิพาทเกิน 10 ปีติดต่อกันโดยไม่ต้องขออนุญาตผู้ใด ที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ทั้งสิบเดินผ่านทางพิพาทโดยเจ้าของที่ดินอนุญาตให้เดินผ่านโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยและถือวิสาสะคุ้นเคยกัน ไม่ได้สิทธิภารจำยอมนั้นเห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ทั้งสิบและจำเลยถือได้ว่าเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของชาวบ้านในท้องถิ่นที่เอื้อเฟื้อกัน กรณีผู้ที่อยู่ในสวนลึกจะต้องอาศัยเดินผ่านสวนของผู้อื่นออกสู่ทางสาธารณะการยินยอมอนุญาตดังกล่าวเป็นการยินยอมอนุญาตโดยทั่วไปที่ไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ของตนยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน เป็นภารจำยอมที่เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงมิใช่การอนุญาตด้วยความคุ้นเคยเป็นการเฉพาะตัวหรือเป็นการถือวิสาสะโจทก์ทั้งสิบจึงได้สิทธิภารจำยอมในทางพิพาทโดยอายุความ และวินิจฉัยข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่า ทางพิพาทเดิมมีความกว้าง 2 เมตรปัญหาวินิจฉัยข้อ 3 ตามฎีกาของจำเลยว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่งดเดินเผชิญสืบเป็นคำสั่งชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ศาลชั้นต้นมีอำนาจที่จะใช้ดุลพินิจว่าการเดินเผชิญสืบในชั้นขอคุ้มครองชั่วคราวเป็นการเพียงพอแล้วที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้ การที่ศาลชั้นต้นสั่งงดเดินเผชิญสืบจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายแล้วปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ทั้งสิบว่า ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ในศาลชั้นต้น 3,000 บาท ถูกต้องหรือไม่เห็นว่าตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกำหนดอัตราค่าทนายความในคดีไม่มีทุนทรัพย์ขั้นสูงในศาลชั้นต้นไว้3,000 บาท คดีนี้มีโจทก์ 10 คน แต่ฟ้องรวมเป็นคดีเดียว โจทก์ทั้งสิบจึงมีสิทธิได้ค่าทนายความอย่างสูงเพียง 3,000 บาท ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าทนายความให้โจทก์ทั้งสิบในศาลชั้นต้น3,000 บาท จึงชอบด้วยกฎหมายแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแต่ให้จำเลยใช้ค่าทนายความในศาลชั้นต้นแทนโจทก์ทั้งสิบเพียง 3,000 บาทค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และฎีกาทั้งสองฝ่ายให้เป็นพับ(มงคล สระฏัน-อธิราช มณีภาค-วุฒิ คราวุฒิ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ