คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 837/2538หลักกฎหมาย: ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินของจำเลยทั้งสองและของผู้มีชื่อปิดล้อมไม่อาจออกสู่ทางสาธารณะได้แม้ทางด้านทิศตะวันออกติดกับลำรางสาธารณะแต่สภาพปัจจุบันตื้นเขินประชาชนไม่ได้ใช้สัญจรมาประมาณ10ปีจึงถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ติดทางสาธารณะเมื่อวัดจากที่ดินของโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองออกสู่ทางสาธารณะเป็นระยะใกล้ที่สุดโจทก์ย่อมได้สิทธิ ทางจำเป็นเหนือที่ดินของจำเลยทั้งสอง เมื่อโจทก์มีสิทธิใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยศาลก็ไม่สมควรจำกัดสิทธิให้ผ่านได้เฉพาะรถยนต์โดยควรให้โจทก์มีสิทธิใช้เดินด้วยเท้าด้วย การที่โจทก์จะใช้สิทธิติดตั้งไฟฟ้าท่อน้ำประปาท่อระบายน้ำโทรศัพท์และสาธารณูปโภคอันจำเป็นอื่นๆผ่านที่ดินของจำเลยนั้นเมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้เสนอ ค่าทดแทนตามสมควรแก่จำเลยนั้นตามนัยมาตรา1352แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และคำขอท้ายฟ้องมิได้ขอให้จำเลยรับเงิน ค่าทดแทนจากโจทก์จึง ไม่มี ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ชอบจะใช้สิทธิตามมาตรา1352หรือไม่โจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น และ ยอม ให้ โจทก์ใช้ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง อันเป็น ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1คือ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 และ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 คือ ที่ดินโฉนด เลขที่ 46598 ถึง 46602 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121 ผ่าน เพื่อเข้า ออก สู่ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 เชื่อม ต่อ กับ ถนน สุขาภิบาล 3 อันเป็น ถนน สาธารณะ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้งไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภคอัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ให้ โจทก์ มีสิทธิตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์ เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ถนน กว้าง 6 เมตร เป็น ระยะ ทาง ยาว 31 เมตร ลง ใน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 โฉนด เลขที่ 2121จำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ด้าน ทิศตะวันออก ติด ลำ รางสาธารณประโยชน์ ซึ่ง โจทก์ จะ ใช้ เป็น ทางผ่าน เข้า ออก สู่ ถนน สาธารณะ ได้แม้ ลำ ราง จะ ตื้นเขินเดิน ไม่ สะดวก โจทก์ ก็ มีสิทธิ ที่ จะ ทำ ทาง เข้า ออกไป สู่ ถนน สุภาพงษ์ 2 และ ถนน สุขาภิบาล 3 พร้อม ทั้ง ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆตาม ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ได้ โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ ฟ้อง ขอ เปิด ทางใน ที่ดิน ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ ตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ วาง หรือ ติด ตั้ง ไฟฟ้าท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลชั้นต้นโจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง เบื้องต้นรับฟัง ได้ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5142ตำบล หัวหมาก (หัวหมากใต้) อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 10 ไร่ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 28 ที่ดิน แปลง นี้ ใน ปัจจุบันทิศเหนือ ติดกับ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2122 ของ บริษัท สุภาพงษ์ จำกัด และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ของ นาง แจ่ม บุญมาเลิศ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 1 และ จ. 2 ทิศใต้ ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 100924 ของ นาย วิสิษฐ์ ลือชัยขจรพันธ์ กับพวก และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ตาม สำเนาโฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 4 ถึง จ. 18 ทิศตะวันออก ติดกับ ที่ดินโฉนด เลขที่ 2120 ซึ่ง เดิม เป็น ของ บริษัท เกียรติวัฒน์แลนด์ จำกัด แล้ว ต่อมา แบ่ง ขาย ให้ แก่ บุคคลอื่น ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 19(ที่ แยก เก็บ ) และ จ. 30 และ ติด ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ตาม สำเนารูป แผนที่ หลัง โฉนด เอกสาร หมาย จ. 28 ทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 28258 ของ นาย สิทธิชัย ธนาลาภพิพัฒน์ กับพวก ตาม สำเนา โฉนด เอกสาร หมาย จ. 3 จำเลย ทั้ง สอง เป็น ผู้จัดสรรที่ดิน เนื้อที่100 ไร่ เศษ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของจำเลย ที่ 2 เป็น ที่ดิน ส่วน หนึ่ง ใน โครงการ จัดสรร ที่ดิน ของ จำเลยทั้ง สอง จำเลย ทั้ง สอง ได้ สร้าง ถนน คอนกรีต บน ที่ดิน จัดสรร มี ชื่อ ว่าซอย สุภาพงษ์ จำนวน 2 ซอย เชื่อม ต่อ กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121,46598 ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597ของ จำเลย ที่ 1 ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 18 จ. 23 ถึง จ. 27 และจ. 22 ตามลำดับ ไป ถึง คลอง หัวหมาก และ สร้าง สะพาน ข้าม คลอง หัวหมาก ไป เชื่อม กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ ออก ไป สู่ ถนน สุขาภิบาล 3 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ เช่นเดียวกัน สำหรับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ ทั้ง สอง ซอย ใน โฉนด ที่ดิน เลขที่ 2121, 46598 ถึง 46602ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 นั้นจำเลย ทั้ง สอง ยัง คง สงวนสิทธิ เป็น เจ้าของ อยู่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทางด้าน ทิศใต้ อยู่ ห่าง จาก ถนน ซอย สุภาพงษ์ ที่ จำเลย ทั้ง สอง สร้าง ใน ที่ดิน จัดสรร โฉนด เลขที่ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 เส้น แรก ประมาณ 31 เมตรซึ่ง หาก ทำ ทาง เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ซอย ดังกล่าว จะ ผ่าน ที่ดินโฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ทาง ที่เชื่อม ต่อ กัน ดังกล่าว รวม ถึง ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121, 46598ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 คือ ทาง จำเป็น ที่ โจทก์ ขอ ผ่าน ส่วน ระยะ จากที่ดิน ของ โจทก์ ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ จน ถึง คลอง หัวหมาก มี ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร ปรากฏ ตาม รูป แผนที่ สังเขป ท้าย คำฟ้อง และ แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 19 และ จ. 21 "ปัญหา ที่ ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง มี ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ มี ที่ดินแปลง อื่น ล้อม อยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ หรือไม่ ข้อเท็จจริงฟัง เป็น ยุติ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ทาง ด้าน ทิศเหนือ ทิศใต้ และทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน แปลง อื่น ซึ่ง เป็น ที่ดิน มี โฉนด ของ ผู้อื่นส่วน ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ที่ ติดกับ ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ซึ่ง ยาว ออก ไปเชื่อม กับ คลอง หัวหมาก เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น โจทก์ เบิกความ ว่า โจทก์ ไม่สามารถ ใช้ ลำ ราง สาธารณะ มา 10 ปี เศษ แล้วเนื่องจาก ตื้นเขินใช้ สัญจร ไม่ได้ ปัจจุบัน ลำ ราง ตื้นเขินจน เกือบ ถึงคลอง หัวหมาก นาย สวัสดิ์ บุญมาเลิศ พยานโจทก์ เบิกความ ว่า พยาน เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ซึ่ง อาณาเขต ด้าน ทิศใต้อยู่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์และ พยาน ตื้นเขินเกือบ เท่ากับ พื้นที่ บริเวณ ข้างเคียง มี น้ำ เฉอะแฉะเป็น โคลน มี ผักตบชวา ขึ้น เต็ม ลำ ราง จาก ที่ดิน โจทก์ ผ่าน ที่ดินของ พยาน ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ตื้นเขินไม่สามารถ เดิน หรือ ใช้ เรือ ได้ ไม่มี ประชาชน เดิน หรือ ใช้ เรือ ใน ลำ ราง นี้ มาประมาณ 10 ปี แล้ว คำเบิกความ ของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง สอดคล้อง กับรายงาน การ เดินเผชิญสืบ ของ ศาลชั้นต้น เมื่อ วันที่ 6 กรกฎาคม 2532ซึ่ง โจทก์ จำเลย แถลงรับ กัน ว่า สภาพ ของ ที่ดิน ส่วน ใหญ่ ตรง ตาม แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 21 เมื่อ เดิน ดู ตาม ลำ รางสาธารณประโยชน์ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ แล้ว ปรากฏว่า ลำ ราง มี น้ำ ขังแต่ ไม่ทราบ ความ ลึก มี สภาพ ไม่ได้ ใช้ งาน มี หญ้า ปกคลุม ระดับ เดียว กับที่ดิน ของ โจทก์ ใน หน้า แล้ง ลำ ราง ไม่มี น้ำ ขัง และ ศาล ไม่สามารถ เดิน ดูตาม ที่ โจทก์ นำ ชี้ จน สุด ลำ ราง ได้ เนื่องจาก ที่ดิน เป็น โคลน คำเบิกความของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง จึง มี น้ำหนัก จำเลย ที่ 1 ก็ เบิกความ เจือสม กับพยานโจทก์ โดย ตอบ ทนายโจทก์ ถาม ค้าน ว่า ลำ ราง จาก ที่ดิน ของ โจทก์มา จด คลอง หัวหมาก ไม่ได้ มี น้ำ ตลอด ปี หน้า แล้ง จะ มี การ ตื้นเขินอยู่ บ้าง พยานหลักฐาน โจทก์ มี น้ำหนัก กว่า พยานหลักฐาน จำเลยข้อเท็จจริง จึง ฟังได้ ว่า ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ยาว ตลอด แนว ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ซึ่ง เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น หา ได้ มี น้ำ ที่ จะ ใช้ เป็น ทาง สัญจร ทางเรือ ตลอด เวลา ไม่ เพราะบาง ฤดู น้ำ แห้ง และ เป็น โคลน มี สภาพ ตื้นเขินประชาชน ที่อาศัย อยู่ตาม ริมลำ ราง ไม่ได้ ใช้ เป็น ทาง สัญจร มา ประมาณ 10 ปี แล้ว จึง ถือ ไม่ได้ว่า ลำ ราง ดังกล่าว เป็น ทางสาธารณะ ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 ที่ดิน ของ โจทก์ จึง เป็น ที่ดิน ที่ มี ที่ดิน แปลง อื่น ล้อมอยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ โจทก์ มีสิทธิ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยตรง ทาง ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น เพื่อ ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ 2 อันเป็น ทางสาธารณะ ที่ ใกล้ ที่สุด ทาง หนึ่ง ได้ ที่ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกา ว่า ทาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย เป็นถนน ส่วนบุคคล ไม่ใช่ ที่ดิน ว่างเปล่า จึง ไม่มี กฎหมาย ใน เรื่อง ทาง จำเป็นที่ จะ บังคับ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ใช้ ถนน ของ จำเลย ได้ นั้น จำเลยทั้ง สอง มิได้ ยกขึ้น เป็น ข้อต่อสู้ ใน คำให้การ เป็น ข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้นว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลชั้นต้น และ ศาลอุทธรณ์ และ มิใช่ ข้อกฎหมายอัน เกี่ยว ด้วย ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกา จึง ไม่ วินิจฉัย ให้ปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ แรก มี ว่า โจทก์ มีสิทธิใช้ ทาง จำเป็น ด้วย เท้า หรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ศาลอุทธรณ์ พิพากษา ให้ จำเลยทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น ให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น ซึ่งไม่เป็น ไป ตาม คำขอ ของ โจทก์ ที่ รวม ถึง การ ใช้ ทาง จำเป็น โดย การ เดินด้วย เท้า ด้วย เห็นว่า ทาง จำเป็น มีไว้ เพื่อ สัญจร ไป มาเมื่อ ข้อเท็จจริง ฟัง ว่า โจทก์ มีสิทธิ ใช้ ทาง จำเป็น ผ่าน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 ก็ ไม่สมควร จำกัดสิทธิ ให้ ผ่าน ได้ เฉพาะ รถยนต์ เห็นสมควรให้ โจทก์ มีสิทธิ ใช้ เดิน ด้วย เท้า ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สอง มี ว่า ทาง จำเป็นที่ ผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม จาก ที่ดิน โจทก์ ไป ถึง ถนน ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ควร มี ความ กว้าง เท่าใด โจทก์ ฎีกา ว่า โจทก์ ขอ ใช้ทาง จำเป็น ดังกล่าว กว้าง 6 เมตร เห็นว่า ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1349 วรรค 3 บัญญัติ เรื่อง ทาง จำเป็น ว่า"ที่ และ วิธีทำ ทางผ่าน ต้อง เลือก ให้ พอควร แก่ ความจำเป็น ของ ผู้มีสิทธิจะ ผ่าน กับ ทั้ง ให้ คำนึง ถึง ที่ดิน ที่ ล้อม อยู่ ให้ เสียหาย แต่ น้อย ที่สุดที่ จะ เป็น ได้ ฯลฯ " ตาม สภาพ ของ ถนน ที่ ใช้ รถยนต์ ผ่าน พอสมควร แก่ความจำเป็น ของ โจทก์ ผู้มีสิทธิ จะ ผ่าน กว้าง เพียง 4 เมตร ก็ เพียงพอ แล้วสมควร กำหนด ให้ เปิด ทาง จำเป็น กว้าง 4 เมตร และ เมื่อ ศาล ให้ จำเลยเปิด ทาง กว้าง 4 เมตร ดังกล่าว ย่อม มี ความหมาย ว่า ให้ เปิด ทาง ใน ลักษณะที่ เป็น ถนน อยู่ แล้ว ฎีกา โจทก์ ที่ ขอให้ พิพากษา ให้ โจทก์ มีสิทธิ ทำ ถนนโดย ไม่ ระบุ ว่า ทำ ถนน ด้วย วัตถุ อะไร จึง ไม่จำเป็น ต้อง วินิจฉัยที่ โจทก์ ฎีกา ว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ มิได้ ระบุ เลขที่ โฉนด ที่ดิน ของจำเลย ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น ไม่ ชัดแจ้ง ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นโฉนด เลขที่ เท่าใด นั้น เห็นว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดังกล่าวยัง ไม่ ชัดแจ้ง พอ ที่ จะ บังคับ ตาม คำพิพากษา ได้ สมควร แก้ไข ให้ ชัดเจนฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้น บางส่วนปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สาม มี ว่า ค่าทดแทนความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ตาม ที่ โจทก์ เสนอ มา พอสมควรหรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ปัญหา ข้อ นี้ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่า ค่าทดแทนที่ โจทก์ เสนอ มา เป็น จำนวน น้อย ไม่ คุ้ม กับ ความเสียหาย ที่ จำเลย จะ ได้รับและ ข้อเท็จจริง ยัง ไม่ เพียงพอ ที่ จะ กำหนด ค่าทดแทน ได้ จึง ไม่ กำหนด ให้โดย ให้ คู่ความ ไป ว่ากล่าว กัน ภายหลัง แต่ โจทก์ ได้ เสนอ ค่าทดแทนความเสียหาย ให้ แก่ จำเลย มา ใน คำฟ้อง เป็น เงิน 100,000 บาท ซึ่ง จำเลยทั้ง สอง ให้การ ต่อสู้ ใน ข้อ นี้ และ ศาล กำหนด เป็น ประเด็น ข้อพิพาท ไว้ แล้วเมื่อ จำเลย ทั้ง สอง นำสืบ ไม่ ชัดแจ้ง ต้อง รับฟัง ว่า ค่าทดแทน ที่ โจทก์เสนอ เป็น เงิน พอสมควร แล้ว เห็นว่า คำขอ ท้ายฟ้อง ของ โจทก์ มิได้ ขอให้บังคับ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน ความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง สอง และ จำเลย ทั้ง สอง มิได้ ฟ้องแย้ง เรียกร้อง ค่าทดแทนดังกล่าว ว่า ควร จะ เป็น จำนวน เท่าใด ศาลฎีกา จึง ยัง ไม่ วินิจฉัย ให้จำเลย ทั้ง สอง ชอบ ที่ จะ ว่ากล่าว เอา แก่ โจทก์ ใน เรื่อง นี้ เป็น อีก คดี หนึ่งต่างหาก ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สี่ มี ว่า จำเลย ทั้ง สองจะ ต้อง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำโทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สองหรือไม่ เห็นว่า แม้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352จะ บัญญัติ ว่า เจ้าของ ที่ดิน ต้อง ยอม ให้ ผู้อื่น วาง ท่อ น้ำ ท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า หรือ สิ่ง อื่น ซึ่ง คล้าย กัน ผ่าน ที่ดิน ของ ตน เพื่อ ประโยชน์แก่ ที่ดิน ติดต่อ ก็ ตาม แต่ ความใน มาตรา นี้ ก็ บัญญัติ ไว้ ด้วย ว่าเจ้าของ ที่ดิน จะ ต้อง ยอม ก็ ต่อเมื่อ ได้รับ ค่าทดแทน ตาม สมควร แล้วซึ่ง เป็น หน้าที่ ของ ผู้ที่ จะ วาง ต้อง บอกกล่าว เสนอ จำนวน ค่าทดแทนให้ เจ้าของ ที่ดิน ทราบ ก่อน แต่ ตาม คำฟ้อง ไม่ปรากฏ ว่า ก่อน ฟ้องคดี นี้โจทก์ เคย บอกกล่าว เสนอ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง ทั้ง คำขอ ท้ายฟ้องโจทก์ ก็ มิได้ ขอให้ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน จาก โจทก์ แต่อย่างใดคดี จึง ไม่มี ประเด็น ว่า โจทก์ ชอบ ที่ จะ ใช้ สิทธิ ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1352 หรือไม่ ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง กว้าง 4 เมตรผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ เฉพาะ พื้นที่ ภายใน เส้น สีแดง ของ รูป แผนที่ สังเขป ท้ายฟ้อง เอกสาร หมาย จ. 19 โดย ให้ โจทก์มีสิทธิ ใช้ ทาง ดังกล่าว เพียง เพื่อ ความจำเป็น ใน การ เข้า ออก ที่ดิน ของตน ไป สู่ ทางสาธารณะ ตาม ปกติ ที่ มิใช่ การค้า เท่านั้น ไม่บังคับ ให้ โจทก์ใช้ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง แต่ ไม่ ตัด สิทธิ ของ จำเลย ทั้ง สองที่ จะ ไป ว่ากล่าว กับ โจทก์ เป็น อีก คดี หนึ่ง นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 837/2538นาย รักษ์ ดรุงคพิทยาโจทก์นาง ลออ สุภาพงษ์หรือภู่อารีย์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1352ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินของจำเลยทั้งสองและของผู้มีชื่อปิดล้อมไม่อาจออกสู่ทางสาธารณะได้แม้ทางด้านทิศตะวันออกติดกับลำรางสาธารณะแต่สภาพปัจจุบันตื้นเขินประชาชนไม่ได้ใช้สัญจรมาประมาณ10ปีจึงถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ติดทางสาธารณะเมื่อวัดจากที่ดินของโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองออกสู่ทางสาธารณะเป็นระยะใกล้ที่สุดโจทก์ย่อมได้สิทธิ ทางจำเป็นเหนือที่ดินของจำเลยทั้งสอง เมื่อโจทก์มีสิทธิใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยศาลก็ไม่สมควรจำกัดสิทธิให้ผ่านได้เฉพาะรถยนต์โดยควรให้โจทก์มีสิทธิใช้เดินด้วยเท้าด้วย การที่โจทก์จะใช้สิทธิติดตั้งไฟฟ้าท่อน้ำประปาท่อระบายน้ำโทรศัพท์และสาธารณูปโภคอันจำเป็นอื่นๆผ่านที่ดินของจำเลยนั้นเมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้เสนอ ค่าทดแทนตามสมควรแก่จำเลยนั้นตามนัยมาตรา1352แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และคำขอท้ายฟ้องมิได้ขอให้จำเลยรับเงิน ค่าทดแทนจากโจทก์จึง ไม่มี ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ชอบจะใช้สิทธิตามมาตรา1352หรือไม่โจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น และ ยอม ให้ โจทก์ใช้ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง อันเป็น ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1คือ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 และ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 คือ ที่ดินโฉนด เลขที่ 46598 ถึง 46602 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121 ผ่าน เพื่อเข้า ออก สู่ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 เชื่อม ต่อ กับ ถนน สุขาภิบาล 3 อันเป็น ถนน สาธารณะ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้งไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภคอัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ให้ โจทก์ มีสิทธิตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์ เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ถนน กว้าง 6 เมตร เป็น ระยะ ทาง ยาว 31 เมตร ลง ใน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 โฉนด เลขที่ 2121จำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ด้าน ทิศตะวันออก ติด ลำ รางสาธารณประโยชน์ ซึ่ง โจทก์ จะ ใช้ เป็น ทางผ่าน เข้า ออก สู่ ถนน สาธารณะ ได้แม้ ลำ ราง จะ ตื้นเขินเดิน ไม่ สะดวก โจทก์ ก็ มีสิทธิ ที่ จะ ทำ ทาง เข้า ออกไป สู่ ถนน สุภาพงษ์ 2 และ ถนน สุขาภิบาล 3 พร้อม ทั้ง ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆตาม ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ได้ โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ ฟ้อง ขอ เปิด ทางใน ที่ดิน ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ ตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ วาง หรือ ติด ตั้ง ไฟฟ้าท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลชั้นต้นโจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง เบื้องต้นรับฟัง ได้ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5142ตำบล หัวหมาก (หัวหมากใต้) อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 10 ไร่ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 28 ที่ดิน แปลง นี้ ใน ปัจจุบันทิศเหนือ ติดกับ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2122 ของ บริษัท สุภาพงษ์ จำกัด และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ของ นาง แจ่ม บุญมาเลิศ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 1 และ จ. 2 ทิศใต้ ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 100924 ของ นาย วิสิษฐ์ ลือชัยขจรพันธ์ กับพวก และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ตาม สำเนาโฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 4 ถึง จ. 18 ทิศตะวันออก ติดกับ ที่ดินโฉนด เลขที่ 2120 ซึ่ง เดิม เป็น ของ บริษัท เกียรติวัฒน์แลนด์ จำกัด แล้ว ต่อมา แบ่ง ขาย ให้ แก่ บุคคลอื่น ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 19(ที่ แยก เก็บ ) และ จ. 30 และ ติด ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ตาม สำเนารูป แผนที่ หลัง โฉนด เอกสาร หมาย จ. 28 ทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 28258 ของ นาย สิทธิชัย ธนาลาภพิพัฒน์ กับพวก ตาม สำเนา โฉนด เอกสาร หมาย จ. 3 จำเลย ทั้ง สอง เป็น ผู้จัดสรรที่ดิน เนื้อที่100 ไร่ เศษ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของจำเลย ที่ 2 เป็น ที่ดิน ส่วน หนึ่ง ใน โครงการ จัดสรร ที่ดิน ของ จำเลยทั้ง สอง จำเลย ทั้ง สอง ได้ สร้าง ถนน คอนกรีต บน ที่ดิน จัดสรร มี ชื่อ ว่าซอย สุภาพงษ์ จำนวน 2 ซอย เชื่อม ต่อ กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121,46598 ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597ของ จำเลย ที่ 1 ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 18 จ. 23 ถึง จ. 27 และจ. 22 ตามลำดับ ไป ถึง คลอง หัวหมาก และ สร้าง สะพาน ข้าม คลอง หัวหมาก ไป เชื่อม กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ ออก ไป สู่ ถนน สุขาภิบาล 3 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ เช่นเดียวกัน สำหรับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ ทั้ง สอง ซอย ใน โฉนด ที่ดิน เลขที่ 2121, 46598 ถึง 46602ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 นั้นจำเลย ทั้ง สอง ยัง คง สงวนสิทธิ เป็น เจ้าของ อยู่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทางด้าน ทิศใต้ อยู่ ห่าง จาก ถนน ซอย สุภาพงษ์ ที่ จำเลย ทั้ง สอง สร้าง ใน ที่ดิน จัดสรร โฉนด เลขที่ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 เส้น แรก ประมาณ 31 เมตรซึ่ง หาก ทำ ทาง เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ซอย ดังกล่าว จะ ผ่าน ที่ดินโฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ทาง ที่เชื่อม ต่อ กัน ดังกล่าว รวม ถึง ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121, 46598ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 คือ ทาง จำเป็น ที่ โจทก์ ขอ ผ่าน ส่วน ระยะ จากที่ดิน ของ โจทก์ ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ จน ถึง คลอง หัวหมาก มี ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร ปรากฏ ตาม รูป แผนที่ สังเขป ท้าย คำฟ้อง และ แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 19 และ จ. 21 "ปัญหา ที่ ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง มี ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ มี ที่ดินแปลง อื่น ล้อม อยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ หรือไม่ ข้อเท็จจริงฟัง เป็น ยุติ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ทาง ด้าน ทิศเหนือ ทิศใต้ และทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน แปลง อื่น ซึ่ง เป็น ที่ดิน มี โฉนด ของ ผู้อื่นส่วน ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ที่ ติดกับ ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ซึ่ง ยาว ออก ไปเชื่อม กับ คลอง หัวหมาก เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น โจทก์ เบิกความ ว่า โจทก์ ไม่สามารถ ใช้ ลำ ราง สาธารณะ มา 10 ปี เศษ แล้วเนื่องจาก ตื้นเขินใช้ สัญจร ไม่ได้ ปัจจุบัน ลำ ราง ตื้นเขินจน เกือบ ถึงคลอง หัวหมาก นาย สวัสดิ์ บุญมาเลิศ พยานโจทก์ เบิกความ ว่า พยาน เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ซึ่ง อาณาเขต ด้าน ทิศใต้อยู่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์และ พยาน ตื้นเขินเกือบ เท่ากับ พื้นที่ บริเวณ ข้างเคียง มี น้ำ เฉอะแฉะเป็น โคลน มี ผักตบชวา ขึ้น เต็ม ลำ ราง จาก ที่ดิน โจทก์ ผ่าน ที่ดินของ พยาน ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ตื้นเขินไม่สามารถ เดิน หรือ ใช้ เรือ ได้ ไม่มี ประชาชน เดิน หรือ ใช้ เรือ ใน ลำ ราง นี้ มาประมาณ 10 ปี แล้ว คำเบิกความ ของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง สอดคล้อง กับรายงาน การ เดินเผชิญสืบ ของ ศาลชั้นต้น เมื่อ วันที่ 6 กรกฎาคม 2532ซึ่ง โจทก์ จำเลย แถลงรับ กัน ว่า สภาพ ของ ที่ดิน ส่วน ใหญ่ ตรง ตาม แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 21 เมื่อ เดิน ดู ตาม ลำ รางสาธารณประโยชน์ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ แล้ว ปรากฏว่า ลำ ราง มี น้ำ ขังแต่ ไม่ทราบ ความ ลึก มี สภาพ ไม่ได้ ใช้ งาน มี หญ้า ปกคลุม ระดับ เดียว กับที่ดิน ของ โจทก์ ใน หน้า แล้ง ลำ ราง ไม่มี น้ำ ขัง และ ศาล ไม่สามารถ เดิน ดูตาม ที่ โจทก์ นำ ชี้ จน สุด ลำ ราง ได้ เนื่องจาก ที่ดิน เป็น โคลน คำเบิกความของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง จึง มี น้ำหนัก จำเลย ที่ 1 ก็ เบิกความ เจือสม กับพยานโจทก์ โดย ตอบ ทนายโจทก์ ถาม ค้าน ว่า ลำ ราง จาก ที่ดิน ของ โจทก์มา จด คลอง หัวหมาก ไม่ได้ มี น้ำ ตลอด ปี หน้า แล้ง จะ มี การ ตื้นเขินอยู่ บ้าง พยานหลักฐาน โจทก์ มี น้ำหนัก กว่า พยานหลักฐาน จำเลยข้อเท็จจริง จึง ฟังได้ ว่า ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ยาว ตลอด แนว ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ซึ่ง เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น หา ได้ มี น้ำ ที่ จะ ใช้ เป็น ทาง สัญจร ทางเรือ ตลอด เวลา ไม่ เพราะบาง ฤดู น้ำ แห้ง และ เป็น โคลน มี สภาพ ตื้นเขินประชาชน ที่อาศัย อยู่ตาม ริมลำ ราง ไม่ได้ ใช้ เป็น ทาง สัญจร มา ประมาณ 10 ปี แล้ว จึง ถือ ไม่ได้ว่า ลำ ราง ดังกล่าว เป็น ทางสาธารณะ ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 ที่ดิน ของ โจทก์ จึง เป็น ที่ดิน ที่ มี ที่ดิน แปลง อื่น ล้อมอยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ โจทก์ มีสิทธิ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยตรง ทาง ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น เพื่อ ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ 2 อันเป็น ทางสาธารณะ ที่ ใกล้ ที่สุด ทาง หนึ่ง ได้ ที่ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกา ว่า ทาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย เป็นถนน ส่วนบุคคล ไม่ใช่ ที่ดิน ว่างเปล่า จึง ไม่มี กฎหมาย ใน เรื่อง ทาง จำเป็นที่ จะ บังคับ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ใช้ ถนน ของ จำเลย ได้ นั้น จำเลยทั้ง สอง มิได้ ยกขึ้น เป็น ข้อต่อสู้ ใน คำให้การ เป็น ข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้นว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลชั้นต้น และ ศาลอุทธรณ์ และ มิใช่ ข้อกฎหมายอัน เกี่ยว ด้วย ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกา จึง ไม่ วินิจฉัย ให้ปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ แรก มี ว่า โจทก์ มีสิทธิใช้ ทาง จำเป็น ด้วย เท้า หรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ศาลอุทธรณ์ พิพากษา ให้ จำเลยทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น ให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น ซึ่งไม่เป็น ไป ตาม คำขอ ของ โจทก์ ที่ รวม ถึง การ ใช้ ทาง จำเป็น โดย การ เดินด้วย เท้า ด้วย เห็นว่า ทาง จำเป็น มีไว้ เพื่อ สัญจร ไป มาเมื่อ ข้อเท็จจริง ฟัง ว่า โจทก์ มีสิทธิ ใช้ ทาง จำเป็น ผ่าน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 ก็ ไม่สมควร จำกัดสิทธิ ให้ ผ่าน ได้ เฉพาะ รถยนต์ เห็นสมควรให้ โจทก์ มีสิทธิ ใช้ เดิน ด้วย เท้า ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สอง มี ว่า ทาง จำเป็นที่ ผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม จาก ที่ดิน โจทก์ ไป ถึง ถนน ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ควร มี ความ กว้าง เท่าใด โจทก์ ฎีกา ว่า โจทก์ ขอ ใช้ทาง จำเป็น ดังกล่าว กว้าง 6 เมตร เห็นว่า ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1349 วรรค 3 บัญญัติ เรื่อง ทาง จำเป็น ว่า"ที่ และ วิธีทำ ทางผ่าน ต้อง เลือก ให้ พอควร แก่ ความจำเป็น ของ ผู้มีสิทธิจะ ผ่าน กับ ทั้ง ให้ คำนึง ถึง ที่ดิน ที่ ล้อม อยู่ ให้ เสียหาย แต่ น้อย ที่สุดที่ จะ เป็น ได้ ฯลฯ " ตาม สภาพ ของ ถนน ที่ ใช้ รถยนต์ ผ่าน พอสมควร แก่ความจำเป็น ของ โจทก์ ผู้มีสิทธิ จะ ผ่าน กว้าง เพียง 4 เมตร ก็ เพียงพอ แล้วสมควร กำหนด ให้ เปิด ทาง จำเป็น กว้าง 4 เมตร และ เมื่อ ศาล ให้ จำเลยเปิด ทาง กว้าง 4 เมตร ดังกล่าว ย่อม มี ความหมาย ว่า ให้ เปิด ทาง ใน ลักษณะที่ เป็น ถนน อยู่ แล้ว ฎีกา โจทก์ ที่ ขอให้ พิพากษา ให้ โจทก์ มีสิทธิ ทำ ถนนโดย ไม่ ระบุ ว่า ทำ ถนน ด้วย วัตถุ อะไร จึง ไม่จำเป็น ต้อง วินิจฉัยที่ โจทก์ ฎีกา ว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ มิได้ ระบุ เลขที่ โฉนด ที่ดิน ของจำเลย ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น ไม่ ชัดแจ้ง ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นโฉนด เลขที่ เท่าใด นั้น เห็นว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดังกล่าวยัง ไม่ ชัดแจ้ง พอ ที่ จะ บังคับ ตาม คำพิพากษา ได้ สมควร แก้ไข ให้ ชัดเจนฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้น บางส่วนปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สาม มี ว่า ค่าทดแทนความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ตาม ที่ โจทก์ เสนอ มา พอสมควรหรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ปัญหา ข้อ นี้ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่า ค่าทดแทนที่ โจทก์ เสนอ มา เป็น จำนวน น้อย ไม่ คุ้ม กับ ความเสียหาย ที่ จำเลย จะ ได้รับและ ข้อเท็จจริง ยัง ไม่ เพียงพอ ที่ จะ กำหนด ค่าทดแทน ได้ จึง ไม่ กำหนด ให้โดย ให้ คู่ความ ไป ว่ากล่าว กัน ภายหลัง แต่ โจทก์ ได้ เสนอ ค่าทดแทนความเสียหาย ให้ แก่ จำเลย มา ใน คำฟ้อง เป็น เงิน 100,000 บาท ซึ่ง จำเลยทั้ง สอง ให้การ ต่อสู้ ใน ข้อ นี้ และ ศาล กำหนด เป็น ประเด็น ข้อพิพาท ไว้ แล้วเมื่อ จำเลย ทั้ง สอง นำสืบ ไม่ ชัดแจ้ง ต้อง รับฟัง ว่า ค่าทดแทน ที่ โจทก์เสนอ เป็น เงิน พอสมควร แล้ว เห็นว่า คำขอ ท้ายฟ้อง ของ โจทก์ มิได้ ขอให้บังคับ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน ความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง สอง และ จำเลย ทั้ง สอง มิได้ ฟ้องแย้ง เรียกร้อง ค่าทดแทนดังกล่าว ว่า ควร จะ เป็น จำนวน เท่าใด ศาลฎีกา จึง ยัง ไม่ วินิจฉัย ให้จำเลย ทั้ง สอง ชอบ ที่ จะ ว่ากล่าว เอา แก่ โจทก์ ใน เรื่อง นี้ เป็น อีก คดี หนึ่งต่างหาก ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สี่ มี ว่า จำเลย ทั้ง สองจะ ต้อง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำโทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สองหรือไม่ เห็นว่า แม้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352จะ บัญญัติ ว่า เจ้าของ ที่ดิน ต้อง ยอม ให้ ผู้อื่น วาง ท่อ น้ำ ท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า หรือ สิ่ง อื่น ซึ่ง คล้าย กัน ผ่าน ที่ดิน ของ ตน เพื่อ ประโยชน์แก่ ที่ดิน ติดต่อ ก็ ตาม แต่ ความใน มาตรา นี้ ก็ บัญญัติ ไว้ ด้วย ว่าเจ้าของ ที่ดิน จะ ต้อง ยอม ก็ ต่อเมื่อ ได้รับ ค่าทดแทน ตาม สมควร แล้วซึ่ง เป็น หน้าที่ ของ ผู้ที่ จะ วาง ต้อง บอกกล่าว เสนอ จำนวน ค่าทดแทนให้ เจ้าของ ที่ดิน ทราบ ก่อน แต่ ตาม คำฟ้อง ไม่ปรากฏ ว่า ก่อน ฟ้องคดี นี้โจทก์ เคย บอกกล่าว เสนอ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง ทั้ง คำขอ ท้ายฟ้องโจทก์ ก็ มิได้ ขอให้ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน จาก โจทก์ แต่อย่างใดคดี จึง ไม่มี ประเด็น ว่า โจทก์ ชอบ ที่ จะ ใช้ สิทธิ ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1352 หรือไม่ ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง กว้าง 4 เมตรผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ เฉพาะ พื้นที่ ภายใน เส้น สีแดง ของ รูป แผนที่ สังเขป ท้ายฟ้อง เอกสาร หมาย จ. 19 โดย ให้ โจทก์มีสิทธิ ใช้ ทาง ดังกล่าว เพียง เพื่อ ความจำเป็น ใน การ เข้า ออก ที่ดิน ของตน ไป สู่ ทางสาธารณะ ตาม ปกติ ที่ มิใช่ การค้า เท่านั้น ไม่บังคับ ให้ โจทก์ใช้ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง แต่ ไม่ ตัด สิทธิ ของ จำเลย ทั้ง สองที่ จะ ไป ว่ากล่าว กับ โจทก์ เป็น อีก คดี หนึ่ง นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์(อำนวย สุขพรหม-ยงยุทธ ธารีสาร-ยรรยง ปานุราช)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1.แม้ที่ดินจะติดกับทางสาธารณะแต่หากทางสาธารณะนั้นไม่อาจใช้ประโยชน์ในการสัญจรได้ตามสภาพที่เป็นจริงเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นออกสู่ทางสาธารณะที่ใช้สัญจรไปมาตามความเป็นจริงได้ แม้โจทก์อาจเดินออกทางอื่นได้แต่เป็นร่องสวนและต้องเปิดรั้วบ้านบุคคลอื่นซึ่งไม่ใช่ทางของปรกติชนใช้ไปมาถือว่าที่ดินโจทก์อยู่ในที่ล้อมขอเปิดทางจำเป็นได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่311/2489)แม่น้ำลำคลองโดยสภาพถือว่าเป็นทางซึ่งสาธารณชนใช้สัญจรไปมาอันถือได้ว่าเป็นทางสาธารณะเว้นแต่จะได้ความว่าแม่น้ำลำคลองนั้นตื้นเขินจนสาธารณชนไม่อาจใช้เป็นทางสัญจรไปมาต่อไปได้ซึ่งผู้ขอเปิดทางจะต้องนำสืบให้ได้ความชัดว่าไม่อาจใช้เป็นทางสัญจรไปมาได้อีก(คำพิพากษาศาลฎีกาที่276-7/2495,116/2515)คลองที่ไม่มีน้ำที่จะใช้เป็นทางสัญจรทางเรือตลอดเวลาเพราะบางฤดูน้ำแห้งและได้ตื้นเขินไปมากแล้วประชาชนที่ปลูกบ้านอยู่สองฟากคลองก็มิได้ใช้เป็นทางสัญจรมีแต่แม่ค้าพายเรือขายของบ้างเพียงบางครั้งบางคราวถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2490/2516)ในฤดูฝนน้ำไหลเชี่ยวใช้เรือไม่ได้เดินผ่านไม่ได้ฤดูแล้งน้ำก็ตื้นเขินใช้เรือไม่ได้ไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาเป็นเวลาถึง20ปีแล้วแม้จะเป็นคลองสาธารณะที่ประชาชนมีไว้ใช้ประโยชน์ร่วมกันแต่ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1229/2529)คลองที่ใช้เป็นทางไปมาไม่ได้เป็นเวลานานมิใช่ทางสาธารณะ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่5361/2536) 2.สภาพแห่งทางจำเป็นนั้นโจทก์ย่อมได้รับความคุ้มครองถึงการใช้ยานพาหนะผ่านทางในสภาพที่เป็นถนนได้มิได้จำกัดเฉพาะให้ใช้ทางเดินด้วยเท้าอย่างเดียว(คำพิพากษาศาลฎีกาที่653/2516,2491/2532)สิทธิในการผ่านทางหมายความถึงการผ่านเข้าออกโดยมิได้จำกัดวิธี 3.ทางจำเป็นหาจำต้องเชื่อมต่อกับทางสาธารณะโดยตรงไม่ความมุ่งหมายที่สำคัญคือให้ที่ดินที่ถูกล้อมอยู่นั้นมีทางออกถึงทางสาธารณะได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่3261/2529)ดังนั้นปลายทางจำเป็นหาจำต้องติดตามทางสาธารณะเสมอไปไม่(คำพิพากษาศาลฎีกาที่5281/2531) 4.โจทก์มีสิทธิใช้ทางจำเป็นกว้าง2เมตรเพื่อให้รถยนต์ซึ่งถือได้ว่าเป็นสิ่งจำเป็นในปัจจุบันเข้าออกได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่4307/2531)โจทก์มีสิทธิใช้ทางจำเป็นได้ตามความจำเป็นรวมถึงสิทธิในการใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกโดยสะดวกโดยกำหนดให้ทางจำเป็นมีความกว้าง3เมตร(คำพิพากษาศาลฎีกาที่4452/2533)ตามเจตนารมณ์ของกฎหมายเรื่องทางจำเป็นนั้นถ้าจำเป็นผู้มีสิทธิจะผ่านจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้มิได้จำกัดเฉพาะให้ใช้เดินด้วยเท้าแต่อย่างเดียวและตามสภาพการณ์ปัจจุบันรถยนต์เป็นพาหนะที่จำเป็นสมควรกำหนดให้ทางจำเป็นกว้าง4เมตร(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2491/2532) ?ฐิตวัชรอุดรพิมพ์?คำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น และ ยอม ให้ โจทก์ใช้ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง อันเป็น ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1คือ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 และ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 คือ ที่ดินโฉนด เลขที่ 46598 ถึง 46602 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121 ผ่าน เพื่อเข้า ออก สู่ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 เชื่อม ต่อ กับ ถนน สุขาภิบาล 3 อันเป็น ถนน สาธารณะ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้งไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภคอัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ให้ โจทก์ มีสิทธิตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์ เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ถนน กว้าง 6 เมตร เป็น ระยะ ทาง ยาว 31 เมตร ลง ใน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 โฉนด เลขที่ 2121จำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ด้าน ทิศตะวันออก ติด ลำ รางสาธารณประโยชน์ ซึ่ง โจทก์ จะ ใช้ เป็น ทางผ่าน เข้า ออก สู่ ถนน สาธารณะ ได้แม้ ลำ ราง จะ ตื้นเขินเดิน ไม่ สะดวก โจทก์ ก็ มีสิทธิ ที่ จะ ทำ ทาง เข้า ออกไป สู่ ถนน สุภาพงษ์ 2 และ ถนน สุขาภิบาล 3 พร้อม ทั้ง ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆตาม ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ได้ โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ ฟ้อง ขอ เปิด ทางใน ที่ดิน ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ ตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ วาง หรือ ติด ตั้ง ไฟฟ้าท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลชั้นต้นโจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง เบื้องต้นรับฟัง ได้ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5142ตำบล หัวหมาก (หัวหมากใต้) อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 10 ไร่ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 28 ที่ดิน แปลง นี้ ใน ปัจจุบันทิศเหนือ ติดกับ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2122 ของ บริษัท สุภาพงษ์ จำกัด และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ของ นาง แจ่ม บุญมาเลิศ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 1 และ จ. 2 ทิศใต้ ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 100924 ของ นาย วิสิษฐ์ ลือชัยขจรพันธ์ กับพวก และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ตาม สำเนาโฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 4 ถึง จ. 18 ทิศตะวันออก ติดกับ ที่ดินโฉนด เลขที่ 2120 ซึ่ง เดิม เป็น ของ บริษัท เกียรติวัฒน์แลนด์ จำกัด แล้ว ต่อมา แบ่ง ขาย ให้ แก่ บุคคลอื่น ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 19(ที่ แยก เก็บ ) และ จ. 30 และ ติด ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ตาม สำเนารูป แผนที่ หลัง โฉนด เอกสาร หมาย จ. 28 ทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 28258 ของ นาย สิทธิชัย ธนาลาภพิพัฒน์ กับพวก ตาม สำเนา โฉนด เอกสาร หมาย จ. 3 จำเลย ทั้ง สอง เป็น ผู้จัดสรรที่ดิน เนื้อที่100 ไร่ เศษ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของจำเลย ที่ 2 เป็น ที่ดิน ส่วน หนึ่ง ใน โครงการ จัดสรร ที่ดิน ของ จำเลยทั้ง สอง จำเลย ทั้ง สอง ได้ สร้าง ถนน คอนกรีต บน ที่ดิน จัดสรร มี ชื่อ ว่าซอย สุภาพงษ์ จำนวน 2 ซอย เชื่อม ต่อ กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121,46598 ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597ของ จำเลย ที่ 1 ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 18 จ. 23 ถึง จ. 27 และจ. 22 ตามลำดับ ไป ถึง คลอง หัวหมาก และ สร้าง สะพาน ข้าม คลอง หัวหมาก ไป เชื่อม กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ ออก ไป สู่ ถนน สุขาภิบาล 3 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ เช่นเดียวกัน สำหรับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ ทั้ง สอง ซอย ใน โฉนด ที่ดิน เลขที่ 2121, 46598 ถึง 46602ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 นั้นจำเลย ทั้ง สอง ยัง คง สงวนสิทธิ เป็น เจ้าของ อยู่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทางด้าน ทิศใต้ อยู่ ห่าง จาก ถนน ซอย สุภาพงษ์ ที่ จำเลย ทั้ง สอง สร้าง ใน ที่ดิน จัดสรร โฉนด เลขที่ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 เส้น แรก ประมาณ 31 เมตรซึ่ง หาก ทำ ทาง เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ซอย ดังกล่าว จะ ผ่าน ที่ดินโฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ทาง ที่เชื่อม ต่อ กัน ดังกล่าว รวม ถึง ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121, 46598ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 คือ ทาง จำเป็น ที่ โจทก์ ขอ ผ่าน ส่วน ระยะ จากที่ดิน ของ โจทก์ ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ จน ถึง คลอง หัวหมาก มี ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร ปรากฏ ตาม รูป แผนที่ สังเขป ท้าย คำฟ้อง และ แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 19 และ จ. 21 "ปัญหา ที่ ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง มี ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ มี ที่ดินแปลง อื่น ล้อม อยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ หรือไม่ ข้อเท็จจริงฟัง เป็น ยุติ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ทาง ด้าน ทิศเหนือ ทิศใต้ และทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน แปลง อื่น ซึ่ง เป็น ที่ดิน มี โฉนด ของ ผู้อื่นส่วน ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ที่ ติดกับ ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ซึ่ง ยาว ออก ไปเชื่อม กับ คลอง หัวหมาก เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น โจทก์ เบิกความ ว่า โจทก์ ไม่สามารถ ใช้ ลำ ราง สาธารณะ มา 10 ปี เศษ แล้วเนื่องจาก ตื้นเขินใช้ สัญจร ไม่ได้ ปัจจุบัน ลำ ราง ตื้นเขินจน เกือบ ถึงคลอง หัวหมาก นาย สวัสดิ์ บุญมาเลิศ พยานโจทก์ เบิกความ ว่า พยาน เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ซึ่ง อาณาเขต ด้าน ทิศใต้อยู่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์และ พยาน ตื้นเขินเกือบ เท่ากับ พื้นที่ บริเวณ ข้างเคียง มี น้ำ เฉอะแฉะเป็น โคลน มี ผักตบชวา ขึ้น เต็ม ลำ ราง จาก ที่ดิน โจทก์ ผ่าน ที่ดินของ พยาน ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ตื้นเขินไม่สามารถ เดิน หรือ ใช้ เรือ ได้ ไม่มี ประชาชน เดิน หรือ ใช้ เรือ ใน ลำ ราง นี้ มาประมาณ 10 ปี แล้ว คำเบิกความ ของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง สอดคล้อง กับรายงาน การ เดินเผชิญสืบ ของ ศาลชั้นต้น เมื่อ วันที่ 6 กรกฎาคม 2532ซึ่ง โจทก์ จำเลย แถลงรับ กัน ว่า สภาพ ของ ที่ดิน ส่วน ใหญ่ ตรง ตาม แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 21 เมื่อ เดิน ดู ตาม ลำ รางสาธารณประโยชน์ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ แล้ว ปรากฏว่า ลำ ราง มี น้ำ ขังแต่ ไม่ทราบ ความ ลึก มี สภาพ ไม่ได้ ใช้ งาน มี หญ้า ปกคลุม ระดับ เดียว กับที่ดิน ของ โจทก์ ใน หน้า แล้ง ลำ ราง ไม่มี น้ำ ขัง และ ศาล ไม่สามารถ เดิน ดูตาม ที่ โจทก์ นำ ชี้ จน สุด ลำ ราง ได้ เนื่องจาก ที่ดิน เป็น โคลน คำเบิกความของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง จึง มี น้ำหนัก จำเลย ที่ 1 ก็ เบิกความ เจือสม กับพยานโจทก์ โดย ตอบ ทนายโจทก์ ถาม ค้าน ว่า ลำ ราง จาก ที่ดิน ของ โจทก์มา จด คลอง หัวหมาก ไม่ได้ มี น้ำ ตลอด ปี หน้า แล้ง จะ มี การ ตื้นเขินอยู่ บ้าง พยานหลักฐาน โจทก์ มี น้ำหนัก กว่า พยานหลักฐาน จำเลยข้อเท็จจริง จึง ฟังได้ ว่า ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ยาว ตลอด แนว ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ซึ่ง เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น หา ได้ มี น้ำ ที่ จะ ใช้ เป็น ทาง สัญจร ทางเรือ ตลอด เวลา ไม่ เพราะบาง ฤดู น้ำ แห้ง และ เป็น โคลน มี สภาพ ตื้นเขินประชาชน ที่อาศัย อยู่ตาม ริมลำ ราง ไม่ได้ ใช้ เป็น ทาง สัญจร มา ประมาณ 10 ปี แล้ว จึง ถือ ไม่ได้ว่า ลำ ราง ดังกล่าว เป็น ทางสาธารณะ ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 ที่ดิน ของ โจทก์ จึง เป็น ที่ดิน ที่ มี ที่ดิน แปลง อื่น ล้อมอยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ โจทก์ มีสิทธิ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยตรง ทาง ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น เพื่อ ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ 2 อันเป็น ทางสาธารณะ ที่ ใกล้ ที่สุด ทาง หนึ่ง ได้ ที่ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกา ว่า ทาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย เป็นถนน ส่วนบุคคล ไม่ใช่ ที่ดิน ว่างเปล่า จึง ไม่มี กฎหมาย ใน เรื่อง ทาง จำเป็นที่ จะ บังคับ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ใช้ ถนน ของ จำเลย ได้ นั้น จำเลยทั้ง สอง มิได้ ยกขึ้น เป็น ข้อต่อสู้ ใน คำให้การ เป็น ข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้นว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลชั้นต้น และ ศาลอุทธรณ์ และ มิใช่ ข้อกฎหมายอัน เกี่ยว ด้วย ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกา จึง ไม่ วินิจฉัย ให้ปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ แรก มี ว่า โจทก์ มีสิทธิใช้ ทาง จำเป็น ด้วย เท้า หรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ศาลอุทธรณ์ พิพากษา ให้ จำเลยทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น ให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น ซึ่งไม่เป็น ไป ตาม คำขอ ของ โจทก์ ที่ รวม ถึง การ ใช้ ทาง จำเป็น โดย การ เดินด้วย เท้า ด้วย เห็นว่า ทาง จำเป็น มีไว้ เพื่อ สัญจร ไป มาเมื่อ ข้อเท็จจริง ฟัง ว่า โจทก์ มีสิทธิ ใช้ ทาง จำเป็น ผ่าน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 ก็ ไม่สมควร จำกัดสิทธิ ให้ ผ่าน ได้ เฉพาะ รถยนต์ เห็นสมควรให้ โจทก์ มีสิทธิ ใช้ เดิน ด้วย เท้า ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สอง มี ว่า ทาง จำเป็นที่ ผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม จาก ที่ดิน โจทก์ ไป ถึง ถนน ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ควร มี ความ กว้าง เท่าใด โจทก์ ฎีกา ว่า โจทก์ ขอ ใช้ทาง จำเป็น ดังกล่าว กว้าง 6 เมตร เห็นว่า ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1349 วรรค 3 บัญญัติ เรื่อง ทาง จำเป็น ว่า"ที่ และ วิธีทำ ทางผ่าน ต้อง เลือก ให้ พอควร แก่ ความจำเป็น ของ ผู้มีสิทธิจะ ผ่าน กับ ทั้ง ให้ คำนึง ถึง ที่ดิน ที่ ล้อม อยู่ ให้ เสียหาย แต่ น้อย ที่สุดที่ จะ เป็น ได้ ฯลฯ " ตาม สภาพ ของ ถนน ที่ ใช้ รถยนต์ ผ่าน พอสมควร แก่ความจำเป็น ของ โจทก์ ผู้มีสิทธิ จะ ผ่าน กว้าง เพียง 4 เมตร ก็ เพียงพอ แล้วสมควร กำหนด ให้ เปิด ทาง จำเป็น กว้าง 4 เมตร และ เมื่อ ศาล ให้ จำเลยเปิด ทาง กว้าง 4 เมตร ดังกล่าว ย่อม มี ความหมาย ว่า ให้ เปิด ทาง ใน ลักษณะที่ เป็น ถนน อยู่ แล้ว ฎีกา โจทก์ ที่ ขอให้ พิพากษา ให้ โจทก์ มีสิทธิ ทำ ถนนโดย ไม่ ระบุ ว่า ทำ ถนน ด้วย วัตถุ อะไร จึง ไม่จำเป็น ต้อง วินิจฉัยที่ โจทก์ ฎีกา ว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ มิได้ ระบุ เลขที่ โฉนด ที่ดิน ของจำเลย ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น ไม่ ชัดแจ้ง ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นโฉนด เลขที่ เท่าใด นั้น เห็นว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดังกล่าวยัง ไม่ ชัดแจ้ง พอ ที่ จะ บังคับ ตาม คำพิพากษา ได้ สมควร แก้ไข ให้ ชัดเจนฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้น บางส่วนปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สาม มี ว่า ค่าทดแทนความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ตาม ที่ โจทก์ เสนอ มา พอสมควรหรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ปัญหา ข้อ นี้ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่า ค่าทดแทนที่ โจทก์ เสนอ มา เป็น จำนวน น้อย ไม่ คุ้ม กับ ความเสียหาย ที่ จำเลย จะ ได้รับและ ข้อเท็จจริง ยัง ไม่ เพียงพอ ที่ จะ กำหนด ค่าทดแทน ได้ จึง ไม่ กำหนด ให้โดย ให้ คู่ความ ไป ว่ากล่าว กัน ภายหลัง แต่ โจทก์ ได้ เสนอ ค่าทดแทนความเสียหาย ให้ แก่ จำเลย มา ใน คำฟ้อง เป็น เงิน 100,000 บาท ซึ่ง จำเลยทั้ง สอง ให้การ ต่อสู้ ใน ข้อ นี้ และ ศาล กำหนด เป็น ประเด็น ข้อพิพาท ไว้ แล้วเมื่อ จำเลย ทั้ง สอง นำสืบ ไม่ ชัดแจ้ง ต้อง รับฟัง ว่า ค่าทดแทน ที่ โจทก์เสนอ เป็น เงิน พอสมควร แล้ว เห็นว่า คำขอ ท้ายฟ้อง ของ โจทก์ มิได้ ขอให้บังคับ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน ความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง สอง และ จำเลย ทั้ง สอง มิได้ ฟ้องแย้ง เรียกร้อง ค่าทดแทนดังกล่าว ว่า ควร จะ เป็น จำนวน เท่าใด ศาลฎีกา จึง ยัง ไม่ วินิจฉัย ให้จำเลย ทั้ง สอง ชอบ ที่ จะ ว่ากล่าว เอา แก่ โจทก์ ใน เรื่อง นี้ เป็น อีก คดี หนึ่งต่างหาก ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สี่ มี ว่า จำเลย ทั้ง สองจะ ต้อง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำโทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สองหรือไม่ เห็นว่า แม้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352จะ บัญญัติ ว่า เจ้าของ ที่ดิน ต้อง ยอม ให้ ผู้อื่น วาง ท่อ น้ำ ท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า หรือ สิ่ง อื่น ซึ่ง คล้าย กัน ผ่าน ที่ดิน ของ ตน เพื่อ ประโยชน์แก่ ที่ดิน ติดต่อ ก็ ตาม แต่ ความใน มาตรา นี้ ก็ บัญญัติ ไว้ ด้วย ว่าเจ้าของ ที่ดิน จะ ต้อง ยอม ก็ ต่อเมื่อ ได้รับ ค่าทดแทน ตาม สมควร แล้วซึ่ง เป็น หน้าที่ ของ ผู้ที่ จะ วาง ต้อง บอกกล่าว เสนอ จำนวน ค่าทดแทนให้ เจ้าของ ที่ดิน ทราบ ก่อน แต่ ตาม คำฟ้อง ไม่ปรากฏ ว่า ก่อน ฟ้องคดี นี้โจทก์ เคย บอกกล่าว เสนอ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง ทั้ง คำขอ ท้ายฟ้องโจทก์ ก็ มิได้ ขอให้ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน จาก โจทก์ แต่อย่างใดคดี จึง ไม่มี ประเด็น ว่า โจทก์ ชอบ ที่ จะ ใช้ สิทธิ ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1352 หรือไม่ ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง กว้าง 4 เมตรผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ เฉพาะ พื้นที่ ภายใน เส้น สีแดง ของ รูป แผนที่ สังเขป ท้ายฟ้อง เอกสาร หมาย จ. 19 โดย ให้ โจทก์มีสิทธิ ใช้ ทาง ดังกล่าว เพียง เพื่อ ความจำเป็น ใน การ เข้า ออก ที่ดิน ของตน ไป สู่ ทางสาธารณะ ตาม ปกติ ที่ มิใช่ การค้า เท่านั้น ไม่บังคับ ให้ โจทก์ใช้ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง แต่ ไม่ ตัด สิทธิ ของ จำเลย ทั้ง สองที่ จะ ไป ว่ากล่าว กับ โจทก์ เป็น อีก คดี หนึ่ง นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 837/2538นาย รักษ์ ดรุงคพิทยาโจทก์นาง ลออ สุภาพงษ์หรือภู่อารีย์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1352ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินของจำเลยทั้งสองและของผู้มีชื่อปิดล้อมไม่อาจออกสู่ทางสาธารณะได้แม้ทางด้านทิศตะวันออกติดกับลำรางสาธารณะแต่สภาพปัจจุบันตื้นเขินประชาชนไม่ได้ใช้สัญจรมาประมาณ10ปีจึงถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ติดทางสาธารณะเมื่อวัดจากที่ดินของโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองออกสู่ทางสาธารณะเป็นระยะใกล้ที่สุดโจทก์ย่อมได้สิทธิ ทางจำเป็นเหนือที่ดินของจำเลยทั้งสอง เมื่อโจทก์มีสิทธิใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยศาลก็ไม่สมควรจำกัดสิทธิให้ผ่านได้เฉพาะรถยนต์โดยควรให้โจทก์มีสิทธิใช้เดินด้วยเท้าด้วย การที่โจทก์จะใช้สิทธิติดตั้งไฟฟ้าท่อน้ำประปาท่อระบายน้ำโทรศัพท์และสาธารณูปโภคอันจำเป็นอื่นๆผ่านที่ดินของจำเลยนั้นเมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้เสนอ ค่าทดแทนตามสมควรแก่จำเลยนั้นตามนัยมาตรา1352แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และคำขอท้ายฟ้องมิได้ขอให้จำเลยรับเงิน ค่าทดแทนจากโจทก์จึง ไม่มี ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ชอบจะใช้สิทธิตามมาตรา1352หรือไม่โจทก์ ฟ้อง ขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น และ ยอม ให้ โจทก์ใช้ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง อันเป็น ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1คือ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 และ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 คือ ที่ดินโฉนด เลขที่ 46598 ถึง 46602 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121 ผ่าน เพื่อเข้า ออก สู่ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 เชื่อม ต่อ กับ ถนน สุขาภิบาล 3 อันเป็น ถนน สาธารณะ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้งไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภคอัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ให้ โจทก์ มีสิทธิตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์ เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ถนน กว้าง 6 เมตร เป็น ระยะ ทาง ยาว 31 เมตร ลง ใน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 โฉนด เลขที่ 2121จำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ด้าน ทิศตะวันออก ติด ลำ รางสาธารณประโยชน์ ซึ่ง โจทก์ จะ ใช้ เป็น ทางผ่าน เข้า ออก สู่ ถนน สาธารณะ ได้แม้ ลำ ราง จะ ตื้นเขินเดิน ไม่ สะดวก โจทก์ ก็ มีสิทธิ ที่ จะ ทำ ทาง เข้า ออกไป สู่ ถนน สุภาพงษ์ 2 และ ถนน สุขาภิบาล 3 พร้อม ทั้ง ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆตาม ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ได้ โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ ฟ้อง ขอ เปิด ทางใน ที่ดิน ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ ตัด ทำ ถนน จาก ที่ดิน ของ โจทก์เชื่อม ต่อ กับ ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย และ ไม่มี สิทธิ วาง หรือ ติด ตั้ง ไฟฟ้าท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำ โทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สอง ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์โจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น นอกจาก ที่ แก้ คง ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลชั้นต้นโจทก์ และ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "พิเคราะห์ แล้ว ข้อเท็จจริง เบื้องต้นรับฟัง ได้ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5142ตำบล หัวหมาก (หัวหมากใต้) อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 10 ไร่ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 28 ที่ดิน แปลง นี้ ใน ปัจจุบันทิศเหนือ ติดกับ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2122 ของ บริษัท สุภาพงษ์ จำกัด และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ของ นาง แจ่ม บุญมาเลิศ ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 1 และ จ. 2 ทิศใต้ ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 100924 ของ นาย วิสิษฐ์ ลือชัยขจรพันธ์ กับพวก และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ตาม สำเนาโฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 4 ถึง จ. 18 ทิศตะวันออก ติดกับ ที่ดินโฉนด เลขที่ 2120 ซึ่ง เดิม เป็น ของ บริษัท เกียรติวัฒน์แลนด์ จำกัด แล้ว ต่อมา แบ่ง ขาย ให้ แก่ บุคคลอื่น ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 19(ที่ แยก เก็บ ) และ จ. 30 และ ติด ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ตาม สำเนารูป แผนที่ หลัง โฉนด เอกสาร หมาย จ. 28 ทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 28258 ของ นาย สิทธิชัย ธนาลาภพิพัฒน์ กับพวก ตาม สำเนา โฉนด เอกสาร หมาย จ. 3 จำเลย ทั้ง สอง เป็น ผู้จัดสรรที่ดิน เนื้อที่100 ไร่ เศษ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100925 ถึง 100937 และ 2121 ของจำเลย ที่ 2 เป็น ที่ดิน ส่วน หนึ่ง ใน โครงการ จัดสรร ที่ดิน ของ จำเลยทั้ง สอง จำเลย ทั้ง สอง ได้ สร้าง ถนน คอนกรีต บน ที่ดิน จัดสรร มี ชื่อ ว่าซอย สุภาพงษ์ จำนวน 2 ซอย เชื่อม ต่อ กัน ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121,46598 ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597ของ จำเลย ที่ 1 ตาม สำเนา โฉนด ที่ดิน เอกสาร หมาย จ. 18 จ. 23 ถึง จ. 27 และจ. 22 ตามลำดับ ไป ถึง คลอง หัวหมาก และ สร้าง สะพาน ข้าม คลอง หัวหมาก ไป เชื่อม กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ 2 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ ออก ไป สู่ ถนน สุขาภิบาล 3 ซึ่ง เป็น ถนน สาธารณะ เช่นเดียวกัน สำหรับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ ทั้ง สอง ซอย ใน โฉนด ที่ดิน เลขที่ 2121, 46598 ถึง 46602ของ จำเลย ที่ 2 และ โฉนด ที่ดิน เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 นั้นจำเลย ทั้ง สอง ยัง คง สงวนสิทธิ เป็น เจ้าของ อยู่ ที่ดิน ของ โจทก์ ทางด้าน ทิศใต้ อยู่ ห่าง จาก ถนน ซอย สุภาพงษ์ ที่ จำเลย ทั้ง สอง สร้าง ใน ที่ดิน จัดสรร โฉนด เลขที่ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 เส้น แรก ประมาณ 31 เมตรซึ่ง หาก ทำ ทาง เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ซอย ดังกล่าว จะ ผ่าน ที่ดินโฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2 ทาง ที่เชื่อม ต่อ กัน ดังกล่าว รวม ถึง ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 46597 ของ จำเลย ที่ 1 และ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 2121, 46598ถึง 46602 ของ จำเลย ที่ 2 คือ ทาง จำเป็น ที่ โจทก์ ขอ ผ่าน ส่วน ระยะ จากที่ดิน ของ โจทก์ ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ จน ถึง คลอง หัวหมาก มี ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร ปรากฏ ตาม รูป แผนที่ สังเขป ท้าย คำฟ้อง และ แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 19 และ จ. 21 "ปัญหา ที่ ต้องวินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ จำเลย ทั้ง สอง มี ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ มี ที่ดินแปลง อื่น ล้อม อยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ หรือไม่ ข้อเท็จจริงฟัง เป็น ยุติ ว่า ที่ดิน ของ โจทก์ ทาง ด้าน ทิศเหนือ ทิศใต้ และทิศตะวันตก ติดกับ ที่ดิน แปลง อื่น ซึ่ง เป็น ที่ดิน มี โฉนด ของ ผู้อื่นส่วน ทาง ด้าน ทิศตะวันออก ที่ ติดกับ ลำ ราง สาธารณประโยชน์ ซึ่ง ยาว ออก ไปเชื่อม กับ คลอง หัวหมาก เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น โจทก์ เบิกความ ว่า โจทก์ ไม่สามารถ ใช้ ลำ ราง สาธารณะ มา 10 ปี เศษ แล้วเนื่องจาก ตื้นเขินใช้ สัญจร ไม่ได้ ปัจจุบัน ลำ ราง ตื้นเขินจน เกือบ ถึงคลอง หัวหมาก นาย สวัสดิ์ บุญมาเลิศ พยานโจทก์ เบิกความ ว่า พยาน เป็น เจ้าของ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 5141 ซึ่ง อาณาเขต ด้าน ทิศใต้อยู่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์และ พยาน ตื้นเขินเกือบ เท่ากับ พื้นที่ บริเวณ ข้างเคียง มี น้ำ เฉอะแฉะเป็น โคลน มี ผักตบชวา ขึ้น เต็ม ลำ ราง จาก ที่ดิน โจทก์ ผ่าน ที่ดินของ พยาน ไป ตาม ลำ ราง สาธารณะ ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ตื้นเขินไม่สามารถ เดิน หรือ ใช้ เรือ ได้ ไม่มี ประชาชน เดิน หรือ ใช้ เรือ ใน ลำ ราง นี้ มาประมาณ 10 ปี แล้ว คำเบิกความ ของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง สอดคล้อง กับรายงาน การ เดินเผชิญสืบ ของ ศาลชั้นต้น เมื่อ วันที่ 6 กรกฎาคม 2532ซึ่ง โจทก์ จำเลย แถลงรับ กัน ว่า สภาพ ของ ที่ดิน ส่วน ใหญ่ ตรง ตาม แผนที่สังเขป แนบท้าย คำให้การ เอกสาร หมาย จ. 21 เมื่อ เดิน ดู ตาม ลำ รางสาธารณประโยชน์ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ แล้ว ปรากฏว่า ลำ ราง มี น้ำ ขังแต่ ไม่ทราบ ความ ลึก มี สภาพ ไม่ได้ ใช้ งาน มี หญ้า ปกคลุม ระดับ เดียว กับที่ดิน ของ โจทก์ ใน หน้า แล้ง ลำ ราง ไม่มี น้ำ ขัง และ ศาล ไม่สามารถ เดิน ดูตาม ที่ โจทก์ นำ ชี้ จน สุด ลำ ราง ได้ เนื่องจาก ที่ดิน เป็น โคลน คำเบิกความของ พยานโจทก์ ทั้ง สอง จึง มี น้ำหนัก จำเลย ที่ 1 ก็ เบิกความ เจือสม กับพยานโจทก์ โดย ตอบ ทนายโจทก์ ถาม ค้าน ว่า ลำ ราง จาก ที่ดิน ของ โจทก์มา จด คลอง หัวหมาก ไม่ได้ มี น้ำ ตลอด ปี หน้า แล้ง จะ มี การ ตื้นเขินอยู่ บ้าง พยานหลักฐาน โจทก์ มี น้ำหนัก กว่า พยานหลักฐาน จำเลยข้อเท็จจริง จึง ฟังได้ ว่า ลำ ราง สาธารณะ ที่ ติดกับ ที่ดิน ของ โจทก์ยาว ตลอด แนว ไป จน ถึง คลอง หัวหมาก ซึ่ง เป็น ระยะ ทาง ประมาณ 2 กิโลเมตร นั้น หา ได้ มี น้ำ ที่ จะ ใช้ เป็น ทาง สัญจร ทางเรือ ตลอด เวลา ไม่ เพราะบาง ฤดู น้ำ แห้ง และ เป็น โคลน มี สภาพ ตื้นเขินประชาชน ที่อาศัย อยู่ตาม ริมลำ ราง ไม่ได้ ใช้ เป็น ทาง สัญจร มา ประมาณ 10 ปี แล้ว จึง ถือ ไม่ได้ว่า ลำ ราง ดังกล่าว เป็น ทางสาธารณะ ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 ที่ดิน ของ โจทก์ จึง เป็น ที่ดิน ที่ มี ที่ดิน แปลง อื่น ล้อมอยู่ จน ไม่มี ทาง ออก ถึง ทางสาธารณะ ได้ โจทก์ มีสิทธิ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลยตรง ทาง ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น เพื่อ ออก ไป สู่ ซอย สุภาพงษ์ 2 อันเป็น ทางสาธารณะ ที่ ใกล้ ที่สุด ทาง หนึ่ง ได้ ที่ จำเลย ทั้ง สอง ฎีกา ว่า ทาง ใน ที่ดิน ของ จำเลย เป็นถนน ส่วนบุคคล ไม่ใช่ ที่ดิน ว่างเปล่า จึง ไม่มี กฎหมาย ใน เรื่อง ทาง จำเป็นที่ จะ บังคับ ให้ จำเลย ทั้ง สอง ยินยอม ใช้ ถนน ของ จำเลย ได้ นั้น จำเลยทั้ง สอง มิได้ ยกขึ้น เป็น ข้อต่อสู้ ใน คำให้การ เป็น ข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้นว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลชั้นต้น และ ศาลอุทธรณ์ และ มิใช่ ข้อกฎหมายอัน เกี่ยว ด้วย ความสงบ เรียบร้อย ของ ประชาชน ต้องห้าม ตาม ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณา ความ แพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกา จึง ไม่ วินิจฉัย ให้ปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ แรก มี ว่า โจทก์ มีสิทธิใช้ ทาง จำเป็น ด้วย เท้า หรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ศาลอุทธรณ์ พิพากษา ให้ จำเลยทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็น ให้ โจทก์ ใช้ รถยนต์ ผ่าน ได้ เท่านั้น ซึ่งไม่เป็น ไป ตาม คำขอ ของ โจทก์ ที่ รวม ถึง การ ใช้ ทาง จำเป็น โดย การ เดินด้วย เท้า ด้วย เห็นว่า ทาง จำเป็น มีไว้ เพื่อ สัญจร ไป มาเมื่อ ข้อเท็จจริง ฟัง ว่า โจทก์ มีสิทธิ ใช้ ทาง จำเป็น ผ่าน ที่ดิน ของจำเลย ที่ 2 ก็ ไม่สมควร จำกัดสิทธิ ให้ ผ่าน ได้ เฉพาะ รถยนต์ เห็นสมควรให้ โจทก์ มีสิทธิ ใช้ เดิน ด้วย เท้า ด้วย ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สอง มี ว่า ทาง จำเป็นที่ ผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม จาก ที่ดิน โจทก์ ไป ถึง ถนน ซอย สุภาพงษ์ ซึ่ง เป็น ถนน ส่วนบุคคล ของ จำเลย ทั้ง สอง ควร มี ความ กว้าง เท่าใด โจทก์ ฎีกา ว่า โจทก์ ขอ ใช้ทาง จำเป็น ดังกล่าว กว้าง 6 เมตร เห็นว่า ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1349 วรรค 3 บัญญัติ เรื่อง ทาง จำเป็น ว่า"ที่ และ วิธีทำ ทางผ่าน ต้อง เลือก ให้ พอควร แก่ ความจำเป็น ของ ผู้มีสิทธิจะ ผ่าน กับ ทั้ง ให้ คำนึง ถึง ที่ดิน ที่ ล้อม อยู่ ให้ เสียหาย แต่ น้อย ที่สุดที่ จะ เป็น ได้ ฯลฯ " ตาม สภาพ ของ ถนน ที่ ใช้ รถยนต์ ผ่าน พอสมควร แก่ความจำเป็น ของ โจทก์ ผู้มีสิทธิ จะ ผ่าน กว้าง เพียง 4 เมตร ก็ เพียงพอ แล้วสมควร กำหนด ให้ เปิด ทาง จำเป็น กว้าง 4 เมตร และ เมื่อ ศาล ให้ จำเลยเปิด ทาง กว้าง 4 เมตร ดังกล่าว ย่อม มี ความหมาย ว่า ให้ เปิด ทาง ใน ลักษณะที่ เป็น ถนน อยู่ แล้ว ฎีกา โจทก์ ที่ ขอให้ พิพากษา ให้ โจทก์ มีสิทธิ ทำ ถนนโดย ไม่ ระบุ ว่า ทำ ถนน ด้วย วัตถุ อะไร จึง ไม่จำเป็น ต้อง วินิจฉัยที่ โจทก์ ฎีกา ว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ มิได้ ระบุ เลขที่ โฉนด ที่ดิน ของจำเลย ซึ่ง เป็น ทาง จำเป็น ไม่ ชัดแจ้ง ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง จำเป็นโฉนด เลขที่ เท่าใด นั้น เห็นว่า คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดังกล่าวยัง ไม่ ชัดแจ้ง พอ ที่ จะ บังคับ ตาม คำพิพากษา ได้ สมควร แก้ไข ให้ ชัดเจนฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังขึ้น บางส่วนปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สาม มี ว่า ค่าทดแทนความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ตาม ที่ โจทก์ เสนอ มา พอสมควรหรือไม่ โจทก์ ฎีกา ว่า ปัญหา ข้อ นี้ ศาลอุทธรณ์ วินิจฉัย ว่า ค่าทดแทนที่ โจทก์ เสนอ มา เป็น จำนวน น้อย ไม่ คุ้ม กับ ความเสียหาย ที่ จำเลย จะ ได้รับและ ข้อเท็จจริง ยัง ไม่ เพียงพอ ที่ จะ กำหนด ค่าทดแทน ได้ จึง ไม่ กำหนด ให้โดย ให้ คู่ความ ไป ว่ากล่าว กัน ภายหลัง แต่ โจทก์ ได้ เสนอ ค่าทดแทนความเสียหาย ให้ แก่ จำเลย มา ใน คำฟ้อง เป็น เงิน 100,000 บาท ซึ่ง จำเลยทั้ง สอง ให้การ ต่อสู้ ใน ข้อ นี้ และ ศาล กำหนด เป็น ประเด็น ข้อพิพาท ไว้ แล้วเมื่อ จำเลย ทั้ง สอง นำสืบ ไม่ ชัดแจ้ง ต้อง รับฟัง ว่า ค่าทดแทน ที่ โจทก์เสนอ เป็น เงิน พอสมควร แล้ว เห็นว่า คำขอ ท้ายฟ้อง ของ โจทก์ มิได้ ขอให้บังคับ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน ความเสียหาย ที่ โจทก์ ใช้ ที่ดินของ จำเลย ทั้ง สอง และ จำเลย ทั้ง สอง มิได้ ฟ้องแย้ง เรียกร้อง ค่าทดแทนดังกล่าว ว่า ควร จะ เป็น จำนวน เท่าใด ศาลฎีกา จึง ยัง ไม่ วินิจฉัย ให้จำเลย ทั้ง สอง ชอบ ที่ จะ ว่ากล่าว เอา แก่ โจทก์ ใน เรื่อง นี้ เป็น อีก คดี หนึ่งต่างหาก ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้นปัญหา ที่ ต้อง วินิจฉัย ตาม ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ สี่ มี ว่า จำเลย ทั้ง สองจะ ต้อง ยินยอม ให้ โจทก์ วาง และ ติด ตั้ง ไฟฟ้า ท่อน้ำประปา ท่อระบายน้ำโทรศัพท์ และ สาธารณูปโภค อัน จำเป็น อื่น ๆ ผ่าน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง สองหรือไม่ เห็นว่า แม้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352จะ บัญญัติ ว่า เจ้าของ ที่ดิน ต้อง ยอม ให้ ผู้อื่น วาง ท่อ น้ำ ท่อระบายน้ำสายไฟฟ้า หรือ สิ่ง อื่น ซึ่ง คล้าย กัน ผ่าน ที่ดิน ของ ตน เพื่อ ประโยชน์แก่ ที่ดิน ติดต่อ ก็ ตาม แต่ ความใน มาตรา นี้ ก็ บัญญัติ ไว้ ด้วย ว่าเจ้าของ ที่ดิน จะ ต้อง ยอม ก็ ต่อเมื่อ ได้รับ ค่าทดแทน ตาม สมควร แล้วซึ่ง เป็น หน้าที่ ของ ผู้ที่ จะ วาง ต้อง บอกกล่าว เสนอ จำนวน ค่าทดแทนให้ เจ้าของ ที่ดิน ทราบ ก่อน แต่ ตาม คำฟ้อง ไม่ปรากฏ ว่า ก่อน ฟ้องคดี นี้โจทก์ เคย บอกกล่าว เสนอ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง ทั้ง คำขอ ท้ายฟ้องโจทก์ ก็ มิได้ ขอให้ จำเลย ทั้ง สอง รับ เงิน ค่าทดแทน จาก โจทก์ แต่อย่างใดคดี จึง ไม่มี ประเด็น ว่า โจทก์ ชอบ ที่ จะ ใช้ สิทธิ ตาม ประมวล กฎหมายแพ่ง และ พาณิชย์ มาตรา 1352 หรือไม่ ฎีกา ของ โจทก์ ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง เปิด ทาง กว้าง 4 เมตรผ่าน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 100935 ถึง 100937 และ 2121 ของ จำเลย ที่ 2เชื่อม ต่อ เป็น แนว เดียว กับ ถนน ซอย สุภาพงษ์ เฉพาะ พื้นที่ ภายใน เส้น สีแดง ของ รูป แผนที่ สังเขป ท้ายฟ้อง เอกสาร หมาย จ. 19 โดย ให้ โจทก์มีสิทธิ ใช้ ทาง ดังกล่าว เพียง เพื่อ ความจำเป็น ใน การ เข้า ออก ที่ดิน ของตน ไป สู่ ทางสาธารณะ ตาม ปกติ ที่ มิใช่ การค้า เท่านั้น ไม่บังคับ ให้ โจทก์ใช้ ค่าทดแทน แก่ จำเลย ทั้ง สอง แต่ ไม่ ตัด สิทธิ ของ จำเลย ทั้ง สองที่ จะ ไป ว่ากล่าว กับ โจทก์ เป็น อีก คดี หนึ่ง นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์(อำนวย สุขพรหม-ยงยุทธ ธารีสาร-ยรรยง ปานุราช)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1.แม้ที่ดินจะติดกับทางสาธารณะแต่หากทางสาธารณะนั้นไม่อาจใช้ประโยชน์ในการสัญจรได้ตามสภาพที่เป็นจริงเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นออกสู่ทางสาธารณะที่ใช้สัญจรไปมาตามความเป็นจริงได้ แม้โจทก์อาจเดินออกทางอื่นได้แต่เป็นร่องสวนและต้องเปิดรั้วบ้านบุคคลอื่นซึ่งไม่ใช่ทางของปรกติชนใช้ไปมาถือว่าที่ดินโจทก์อยู่ในที่ล้อมขอเปิดทางจำเป็นได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่311/2489)แม่น้ำลำคลองโดยสภาพถือว่าเป็นทางซึ่งสาธารณชนใช้สัญจรไปมาอันถือได้ว่าเป็นทางสาธารณะเว้นแต่จะได้ความว่าแม่น้ำลำคลองนั้นตื้นเขินจนสาธารณชนไม่อาจใช้เป็นทางสัญจรไปมาต่อไปได้ซึ่งผู้ขอเปิดทางจะต้องนำสืบให้ได้ความชัดว่าไม่อาจใช้เป็นทางสัญจรไปมาได้อีก(คำพิพากษาศาลฎีกาที่276-7/2495,116/2515)คลองที่ไม่มีน้ำที่จะใช้เป็นทางสัญจรทางเรือตลอดเวลาเพราะบางฤดูน้ำแห้งและได้ตื้นเขินไปมากแล้วประชาชนที่ปลูกบ้านอยู่สองฟากคลองก็มิได้ใช้เป็นทางสัญจรมีแต่แม่ค้าพายเรือขายของบ้างเพียงบางครั้งบางคราวถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2490/2516)ในฤดูฝนน้ำไหลเชี่ยวใช้เรือไม่ได้เดินผ่านไม่ได้ฤดูแล้งน้ำก็ตื้นเขินใช้เรือไม่ได้ไม่มีประชาชนใช้สัญจรไปมาเป็นเวลาถึง20ปีแล้วแม้จะเป็นคลองสาธารณะที่ประชาชนมีไว้ใช้ประโยชน์ร่วมกันแต่ถือไม่ได้ว่าเป็นทางสาธารณะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1349(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1229/2529)คลองที่ใช้เป็นทางไปมาไม่ได้เป็นเวลานานมิใช่ทางสาธารณะ(คำพิพากษาศาลฎีกาที่5361/2536) 2.สภาพแห่งทางจำเป็นนั้นโจทก์ย่อมได้รับความคุ้มครองถึงการใช้ยานพาหนะผ่านทางในสภาพที่เป็นถนนได้มิได้จำกัดเฉพาะให้ใช้ทางเดินด้วยเท้าอย่างเดียว(คำพิพากษาศาลฎีกาที่653/2516,2491/2532)สิทธิในการผ่านทางหมายความถึงการผ่านเข้าออกโดยมิได้จำกัดวิธี 3.ทางจำเป็นหาจำต้องเชื่อมต่อกับทางสาธารณะโดยตรงไม่ความมุ่งหมายที่สำคัญคือให้ที่ดินที่ถูกล้อมอยู่นั้นมีทางออกถึงทางสาธารณะได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่3261/2529)ดังนั้นปลายทางจำเป็นหาจำต้องติดตามทางสาธารณะเสมอไปไม่(คำพิพากษาศาลฎีกาที่5281/2531) 4.โจทก์มีสิทธิใช้ทางจำเป็นกว้าง2เมตรเพื่อให้รถยนต์ซึ่งถือได้ว่าเป็นสิ่งจำเป็นในปัจจุบันเข้าออกได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่4307/2531)โจทก์มีสิทธิใช้ทางจำเป็นได้ตามความจำเป็นรวมถึงสิทธิในการใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกโดยสะดวกโดยกำหนดให้ทางจำเป็นมีความกว้าง3เมตร(คำพิพากษาศาลฎีกาที่4452/2533)ตามเจตนารมณ์ของกฎหมายเรื่องทางจำเป็นนั้นถ้าจำเป็นผู้มีสิทธิจะผ่านจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้มิได้จำกัดเฉพาะให้ใช้เดินด้วยเท้าแต่อย่างเดียวและตามสภาพการณ์ปัจจุบันรถยนต์เป็นพาหนะที่จำเป็นสมควรกำหนดให้ทางจำเป็นกว้าง4เมตร(คำพิพากษาศาลฎีกาที่2491/2532) ?ฐิตวัชรอุดรพิมพ์?