คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7066/2554หลักกฎหมาย: การสอบสวนคดีนี้กระทำขึ้นก่อน พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ให้นำบทบัญญัติมาตรา 133 ทวิ มาใช้บังคับอนุโลมแก่การสอบสวนผู้ต้องหาอายุไม่เกินสิบแปดปี ทั้งข้อเท็จจริงได้ความตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอก ธ. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ว่า ในการสอบปากคำจำเลยมีพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา และทนายความเข้าร่วมรับฟังด้วยแล้ว โดยจำเลยมิได้ถามค้านและนำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังเป็นอย่างอื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่พยานโจทก์เบิกความ การสอบสวนคดีนี้ชอบแล้ว พนักงานอัยการย่อมมีอำนาจฟ้อง แม้มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ให้ยกเลิกมาตรา 74 เดิม ซึ่งตามมาตรา 73 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า เด็กอายุยังไม่เกินสิบปีกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด เด็กนั้นไม่ต้องรับโทษ และในวรรคสอง บัญญัติให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก เพื่อดำเนินการคุ้มครองสวัสดิภาพตามกฎหมายว่าด้วยการนั้นก็ตามแต่ พ.ร.บ.ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 206 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า พระราชบัญญัตินี้ไม่มีผลกระทบถึงการดำเนินคดีใด ๆ ที่ได้กระทำไปก่อนที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ เมื่อมีการดำเนินคดีมาถึงศาลฎีกากรณีจึงล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะดำเนินการตามมาตรา 73 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่แล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นายศักดิ์ดาหรือกูลฉัตร บิดาของเด็กชาย ศ. ผู้ตาย ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ ยังไม่ต้องรับโทษ ศาลได้ว่ากล่าวตักเตือนจำเลยแล้วมอบให้ผู้ปกครองรับกลับไปอบรมดูแล โดยวางข้อกำหนดว่าต้องระวังมิให้จำเลยก่อเหตุร้ายตลอดเวลา 2 ปี มิฉะนั้นผู้ปกครองจำเลยจะต้องชำระเงินต่อศาลครั้งละ 1,000 บาท ในเมื่อจำเลยก่อเหตุร้ายขึ้น ทั้งนี้ โดยอาศัยอำนาจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 (1) (2) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ จึงไม่ต้องรับโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ก่อนที่จะวินิจฉัยประเด็นดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยก่อนว่า ศาลฎีกามีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้หรือไม่ เนื่องจากมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ให้ยกเลิกมาตรา 74 เดิม ซึ่งตามมาตรา 73 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า เด็กอายุยังไม่เกินสิบปีกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด เด็กนั้นไม่ต้องรับโทษ และในวรรคสอง บัญญัติให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก เพื่อดำเนินการคุ้มครองสวัสดิภาพตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น แต่อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 206 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า พระราชบัญญัติไม่มีผลกระทบถึงการดำเนินคดีใด ๆ ที่ได้กระทำไปก่อนที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ กรณีจึงล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะนำมาตรา 73 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่นี้มาใช้บังคับแล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้ คดีจึงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า พนักงานสอบสวนมิได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ประกอบมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 การสอบสวนจึงไม่ชอบ พนักงานอัยการจึงไม่มีอำนาจฟ้องได้ เห็นว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำขึ้นก่อนพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 ที่จำเลยอ้างมาในฎีกามีผลใช้บังคับ และมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ซึ่งมีผลบังคับใช้อยู่ในการสอบสวนคดีนี้จะบัญญัติให้นำบทบัญญัติมาตรา 133 ทวิ มาใช้บังคับอนุโลมแก่การสอบสวนผู้ต้องหาอายุไม่เกินสิบแปดปีด้วยก็ตาม ก็ได้ความตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกธวัชชัย พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ว่า ในการสอบปากคำจำเลยมีพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา และทนายความเข้าร่วมรับฟังด้วยแล้ว จำเลยมิได้ถามค้านและนำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังเป็นอย่างอื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่พยานโจทก์เบิกความ การสอบสวนคดีนี้ชอบแล้ว พนักงานอัยการจึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการต่อไปว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 หรือไม่ โจทก์มีนางสาวสาวิตรี นายสมภพ และนายสี มาเบิกความเป็นประจักษ์พยานยืนยันทำนองเดียวกันว่า จำเลยเล่นหยอกล้อกับเด็กชาย ศ. ผู้ตายที่บริเวณเครื่องเล่นม้าหมุน ผู้ตายล้มลงไปนอนหงายที่พื้นใต้ม้าหมุน จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุน แล้วขึ้นไปเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตาย ตามภาพถ่ายแสดงการจำลองเหตุการณ์ นานประมาณ 2 ถึง 3 นาที เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวไม่ปรากฏว่าเคยรู้จักหรือมีสาเหตุโกรธเคืองอย่างใดกับจำเลยมาก่อน ไม่มีสาเหตุที่จะต้องแกล้งกล่าวร้ายปรักปรำจำเลยซึ่งเป็นเด็กอายุเพียง 7 ปีเศษ ให้ต้องถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดในทางอาญา ทั้งคำเบิกความของพยานสอดคล้องกัน ไม่มีข้อพิรุธและมีเนื้อหาตรงกับที่พยานให้การไว้ในชั้นสอบสวนภายหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนจำเลยแม้จะนำสืบปฏิเสธว่า จำเลยไม่ได้เหยียบและนั่งทับผู้ตาย ผู้ตายจะก้าวขึ้นบนเครื่องเล่นม้าหมุนแต่ก้าวไม่ถึงจึงพลัดตกลงมา แต่จำเลยก็รับข้อเท็จจริงตามคำให้การชั้นสอบสวนของ แพทย์หญิงมณีวรรณ ผู้ผ่าชันสูตรศพผู้ตายว่า สาเหตุการตายของผู้ตายเกิดจากขาดอากาศหายใจ เช่น ถูกของหนักกดทับบริเวณหน้าอก สอดคล้องกับคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวว่า จำเลยเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตายที่นอนหงายอยู่บนพื้น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้มั่นคงโดยปราศจากข้อสงสัยว่า ผู้ตายตายจากการกระทำของจำเลยดังกล่าว ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุ 7 ปีเศษ ส่วนผู้ตายอายุ 6 ปีเศษ การที่จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุนแล้วขึ้นไปเหยียบหน้าอกผู้ตายและนั่งทับหน้าอกผู้ตายที่กำลังนอนหงายอยู่บนพื้นนานจนกระทั่งผู้ตายขาดอากาศหายใจนั้น เห็นได้ว่าเป็นการกระทำที่ปราศจากความระมัดระวังซึ่งบุคคลในภาวะเยี่ยงจำเลยที่มีอายุมากพอที่จะรู้ถึงการเล่นที่ถึงขนาดเป็นอันตรายได้แล้ว และจำเลยอาจใช้ความระมัดระวังเช่นว่านั้นได้ โดยไม่เหยียบหรือนั่งทับผู้ตายนานถึงขนาดทำให้ผู้ตายขาดอากาศหายใจจนถึงแก่ความตาย แต่จำเลยหาได้ใช้ให้เพียงพอไม่ การกระทำของจำเลยครบองค์ประกอบแห่งการกระทำโดยประมาท ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยกระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน แต่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 เดิม บัญญัติให้จำเลยไม่ต้องรับโทษดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยไว้แล้วถือเป็นกรณีมีเหตุตามกฎหมายที่จำเลยไม่ต้องรับโทษ ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 บัญญัติให้ศาลยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้พิพากษาให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7066/2554พนักงานอัยการคดีเยาวชนและครอบครัว จังหวัดสกลนครโจทก์นายศักดิ์ดาหรือกูลฉัตร เสมอพิทักษ์โจทก์ร่วมเด็กชายพิพัฒน์พงษ์หรือปีเตอร์ สัพโสจำเลย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 26) พ.ศ.2550 ม. 73 พ.ร.บ.ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 ม. 206การสอบสวนคดีนี้กระทำขึ้นก่อน พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ให้นำบทบัญญัติมาตรา 133 ทวิ มาใช้บังคับอนุโลมแก่การสอบสวนผู้ต้องหาอายุไม่เกินสิบแปดปี ทั้งข้อเท็จจริงได้ความตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอก ธ. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ว่า ในการสอบปากคำจำเลยมีพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา และทนายความเข้าร่วมรับฟังด้วยแล้ว โดยจำเลยมิได้ถามค้านและนำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังเป็นอย่างอื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่พยานโจทก์เบิกความ การสอบสวนคดีนี้ชอบแล้ว พนักงานอัยการย่อมมีอำนาจฟ้อง แม้มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ให้ยกเลิกมาตรา 74 เดิม ซึ่งตามมาตรา 73 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า เด็กอายุยังไม่เกินสิบปีกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด เด็กนั้นไม่ต้องรับโทษ และในวรรคสอง บัญญัติให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก เพื่อดำเนินการคุ้มครองสวัสดิภาพตามกฎหมายว่าด้วยการนั้นก็ตามแต่ พ.ร.บ.ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 206 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า พระราชบัญญัตินี้ไม่มีผลกระทบถึงการดำเนินคดีใด ๆ ที่ได้กระทำไปก่อนที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ เมื่อมีการดำเนินคดีมาถึงศาลฎีกากรณีจึงล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะดำเนินการตามมาตรา 73 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่แล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นายศักดิ์ดาหรือกูลฉัตร บิดาของเด็กชาย ศ. ผู้ตาย ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ ยังไม่ต้องรับโทษ ศาลได้ว่ากล่าวตักเตือนจำเลยแล้วมอบให้ผู้ปกครองรับกลับไปอบรมดูแล โดยวางข้อกำหนดว่าต้องระวังมิให้จำเลยก่อเหตุร้ายตลอดเวลา 2 ปี มิฉะนั้นผู้ปกครองจำเลยจะต้องชำระเงินต่อศาลครั้งละ 1,000 บาท ในเมื่อจำเลยก่อเหตุร้ายขึ้น ทั้งนี้ โดยอาศัยอำนาจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 (1) (2) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ จึงไม่ต้องรับโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ก่อนที่จะวินิจฉัยประเด็นดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยก่อนว่า ศาลฎีกามีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้หรือไม่ เนื่องจากมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ให้ยกเลิกมาตรา 74 เดิม ซึ่งตามมาตรา 73 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า เด็กอายุยังไม่เกินสิบปีกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด เด็กนั้นไม่ต้องรับโทษ และในวรรคสอง บัญญัติให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก เพื่อดำเนินการคุ้มครองสวัสดิภาพตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น แต่อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 206 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า พระราชบัญญัติไม่มีผลกระทบถึงการดำเนินคดีใด ๆ ที่ได้กระทำไปก่อนที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ กรณีจึงล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะนำมาตรา 73 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่นี้มาใช้บังคับแล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้ คดีจึงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า พนักงานสอบสวนมิได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ประกอบมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 การสอบสวนจึงไม่ชอบ พนักงานอัยการจึงไม่มีอำนาจฟ้องได้ เห็นว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำขึ้นก่อนพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 ที่จำเลยอ้างมาในฎีกามีผลใช้บังคับ และมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ซึ่งมีผลบังคับใช้อยู่ในการสอบสวนคดีนี้จะบัญญัติให้นำบทบัญญัติมาตรา 133 ทวิ มาใช้บังคับอนุโลมแก่การสอบสวนผู้ต้องหาอายุไม่เกินสิบแปดปีด้วยก็ตาม ก็ได้ความตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกธวัชชัย พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ว่า ในการสอบปากคำจำเลยมีพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา และทนายความเข้าร่วมรับฟังด้วยแล้ว จำเลยมิได้ถามค้านและนำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังเป็นอย่างอื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่พยานโจทก์เบิกความ การสอบสวนคดีนี้ชอบแล้ว พนักงานอัยการจึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการต่อไปว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 หรือไม่ โจทก์มีนางสาวสาวิตรี นายสมภพ และนายสี มาเบิกความเป็นประจักษ์พยานยืนยันทำนองเดียวกันว่า จำเลยเล่นหยอกล้อกับเด็กชาย ศ. ผู้ตายที่บริเวณเครื่องเล่นม้าหมุน ผู้ตายล้มลงไปนอนหงายที่พื้นใต้ม้าหมุน จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุน แล้วขึ้นไปเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตาย ตามภาพถ่ายแสดงการจำลองเหตุการณ์ นานประมาณ 2 ถึง 3 นาที เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวไม่ปรากฏว่าเคยรู้จักหรือมีสาเหตุโกรธเคืองอย่างใดกับจำเลยมาก่อน ไม่มีสาเหตุที่จะต้องแกล้งกล่าวร้ายปรักปรำจำเลยซึ่งเป็นเด็กอายุเพียง 7 ปีเศษ ให้ต้องถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดในทางอาญา ทั้งคำเบิกความของพยานสอดคล้องกัน ไม่มีข้อพิรุธและมีเนื้อหาตรงกับที่พยานให้การไว้ในชั้นสอบสวนภายหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนจำเลยแม้จะนำสืบปฏิเสธว่า จำเลยไม่ได้เหยียบและนั่งทับผู้ตาย ผู้ตายจะก้าวขึ้นบนเครื่องเล่นม้าหมุนแต่ก้าวไม่ถึงจึงพลัดตกลงมา แต่จำเลยก็รับข้อเท็จจริงตามคำให้การชั้นสอบสวนของ แพทย์หญิงมณีวรรณ ผู้ผ่าชันสูตรศพผู้ตายว่า สาเหตุการตายของผู้ตายเกิดจากขาดอากาศหายใจ เช่น ถูกของหนักกดทับบริเวณหน้าอก สอดคล้องกับคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวว่า จำเลยเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตายที่นอนหงายอยู่บนพื้น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้มั่นคงโดยปราศจากข้อสงสัยว่า ผู้ตายตายจากการกระทำของจำเลยดังกล่าว ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุ 7 ปีเศษ ส่วนผู้ตายอายุ 6 ปีเศษ การที่จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุนแล้วขึ้นไปเหยียบหน้าอกผู้ตายและนั่งทับหน้าอกผู้ตายที่กำลังนอนหงายอยู่บนพื้นนานจนกระทั่งผู้ตายขาดอากาศหายใจนั้น เห็นได้ว่าเป็นการกระทำที่ปราศจากความระมัดระวังซึ่งบุคคลในภาวะเยี่ยงจำเลยที่มีอายุมากพอที่จะรู้ถึงการเล่นที่ถึงขนาดเป็นอันตรายได้แล้ว และจำเลยอาจใช้ความระมัดระวังเช่นว่านั้นได้ โดยไม่เหยียบหรือนั่งทับผู้ตายนานถึงขนาดทำให้ผู้ตายขาดอากาศหายใจจนถึงแก่ความตาย แต่จำเลยหาได้ใช้ให้เพียงพอไม่ การกระทำของจำเลยครบองค์ประกอบแห่งการกระทำโดยประมาท ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยกระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน แต่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 เดิม บัญญัติให้จำเลยไม่ต้องรับโทษดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยไว้แล้วถือเป็นกรณีมีเหตุตามกฎหมายที่จำเลยไม่ต้องรับโทษ ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 บัญญัติให้ศาลยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้พิพากษาให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4(ปดารณี ลัดพลี -พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา-ธราธร ศิลปโอสถ)ศาลเยาวชนและครอบครัวจังหวัดสกลนคร - นายธนารักษ์ พงษ์ศิริเดชาศาลอุทธรณ์ภาค 4 - นายชัยพร สมบุญวงค์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกเยาวชนและครอบครัวหมายเลขคดีดำศาลฎีกายช.(อ)72/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ234/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ467/2550หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นายศักดิ์ดาหรือกูลฉัตร บิดาของเด็กชาย ศ. ผู้ตาย ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ ยังไม่ต้องรับโทษ ศาลได้ว่ากล่าวตักเตือนจำเลยแล้วมอบให้ผู้ปกครองรับกลับไปอบรมดูแล โดยวางข้อกำหนดว่าต้องระวังมิให้จำเลยก่อเหตุร้ายตลอดเวลา 2 ปี มิฉะนั้นผู้ปกครองจำเลยจะต้องชำระเงินต่อศาลครั้งละ 1,000 บาท ในเมื่อจำเลยก่อเหตุร้ายขึ้น ทั้งนี้ โดยอาศัยอำนาจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 (1) (2) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ จึงไม่ต้องรับโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ก่อนที่จะวินิจฉัยประเด็นดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยก่อนว่า ศาลฎีกามีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้หรือไม่ เนื่องจากมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ให้ยกเลิกมาตรา 74 เดิม ซึ่งตามมาตรา 73 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า เด็กอายุยังไม่เกินสิบปีกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด เด็กนั้นไม่ต้องรับโทษ และในวรรคสอง บัญญัติให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก เพื่อดำเนินการคุ้มครองสวัสดิภาพตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น แต่อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 206 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า พระราชบัญญัติไม่มีผลกระทบถึงการดำเนินคดีใด ๆ ที่ได้กระทำไปก่อนที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ กรณีจึงล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะนำมาตรา 73 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่นี้มาใช้บังคับแล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้ คดีจึงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า พนักงานสอบสวนมิได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ประกอบมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 การสอบสวนจึงไม่ชอบ พนักงานอัยการจึงไม่มีอำนาจฟ้องได้ เห็นว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำขึ้นก่อนพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 ที่จำเลยอ้างมาในฎีกามีผลใช้บังคับ และมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ซึ่งมีผลบังคับใช้อยู่ในการสอบสวนคดีนี้จะบัญญัติให้นำบทบัญญัติมาตรา 133 ทวิ มาใช้บังคับอนุโลมแก่การสอบสวนผู้ต้องหาอายุไม่เกินสิบแปดปีด้วยก็ตาม ก็ได้ความตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกธวัชชัย พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ว่า ในการสอบปากคำจำเลยมีพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา และทนายความเข้าร่วมรับฟังด้วยแล้ว จำเลยมิได้ถามค้านและนำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังเป็นอย่างอื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่พยานโจทก์เบิกความ การสอบสวนคดีนี้ชอบแล้ว พนักงานอัยการจึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการต่อไปว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 หรือไม่ โจทก์มีนางสาวสาวิตรี นายสมภพ และนายสี มาเบิกความเป็นประจักษ์พยานยืนยันทำนองเดียวกันว่า จำเลยเล่นหยอกล้อกับเด็กชาย ศ. ผู้ตายที่บริเวณเครื่องเล่นม้าหมุน ผู้ตายล้มลงไปนอนหงายที่พื้นใต้ม้าหมุน จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุน แล้วขึ้นไปเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตาย ตามภาพถ่ายแสดงการจำลองเหตุการณ์ นานประมาณ 2 ถึง 3 นาที เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวไม่ปรากฏว่าเคยรู้จักหรือมีสาเหตุโกรธเคืองอย่างใดกับจำเลยมาก่อน ไม่มีสาเหตุที่จะต้องแกล้งกล่าวร้ายปรักปรำจำเลยซึ่งเป็นเด็กอายุเพียง 7 ปีเศษ ให้ต้องถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดในทางอาญา ทั้งคำเบิกความของพยานสอดคล้องกัน ไม่มีข้อพิรุธและมีเนื้อหาตรงกับที่พยานให้การไว้ในชั้นสอบสวนภายหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนจำเลยแม้จะนำสืบปฏิเสธว่า จำเลยไม่ได้เหยียบและนั่งทับผู้ตาย ผู้ตายจะก้าวขึ้นบนเครื่องเล่นม้าหมุนแต่ก้าวไม่ถึงจึงพลัดตกลงมา แต่จำเลยก็รับข้อเท็จจริงตามคำให้การชั้นสอบสวนของ แพทย์หญิงมณีวรรณ ผู้ผ่าชันสูตรศพผู้ตายว่า สาเหตุการตายของผู้ตายเกิดจากขาดอากาศหายใจ เช่น ถูกของหนักกดทับบริเวณหน้าอก สอดคล้องกับคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวว่า จำเลยเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตายที่นอนหงายอยู่บนพื้น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้มั่นคงโดยปราศจากข้อสงสัยว่า ผู้ตายตายจากการกระทำของจำเลยดังกล่าว ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุ 7 ปีเศษ ส่วนผู้ตายอายุ 6 ปีเศษ การที่จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุนแล้วขึ้นไปเหยียบหน้าอกผู้ตายและนั่งทับหน้าอกผู้ตายที่กำลังนอนหงายอยู่บนพื้นนานจนกระทั่งผู้ตายขาดอากาศหายใจนั้น เห็นได้ว่าเป็นการกระทำที่ปราศจากความระมัดระวังซึ่งบุคคลในภาวะเยี่ยงจำเลยที่มีอายุมากพอที่จะรู้ถึงการเล่นที่ถึงขนาดเป็นอันตรายได้แล้ว และจำเลยอาจใช้ความระมัดระวังเช่นว่านั้นได้ โดยไม่เหยียบหรือนั่งทับผู้ตายนานถึงขนาดทำให้ผู้ตายขาดอากาศหายใจจนถึงแก่ความตาย แต่จำเลยหาได้ใช้ให้เพียงพอไม่ การกระทำของจำเลยครบองค์ประกอบแห่งการกระทำโดยประมาท ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยกระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน แต่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 เดิม บัญญัติให้จำเลยไม่ต้องรับโทษดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยไว้แล้วถือเป็นกรณีมีเหตุตามกฎหมายที่จำเลยไม่ต้องรับโทษ ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 บัญญัติให้ศาลยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้พิพากษาให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7066/2554พนักงานอัยการคดีเยาวชนและครอบครัว จังหวัดสกลนครโจทก์นายศักดิ์ดาหรือกูลฉัตร เสมอพิทักษ์โจทก์ร่วมเด็กชายพิพัฒน์พงษ์หรือปีเตอร์ สัพโสจำเลย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 26) พ.ศ.2550 ม. 73 พ.ร.บ.ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 ม. 206การสอบสวนคดีนี้กระทำขึ้นก่อน พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ให้นำบทบัญญัติมาตรา 133 ทวิ มาใช้บังคับอนุโลมแก่การสอบสวนผู้ต้องหาอายุไม่เกินสิบแปดปี ทั้งข้อเท็จจริงได้ความตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอก ธ. พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ว่า ในการสอบปากคำจำเลยมีพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา และทนายความเข้าร่วมรับฟังด้วยแล้ว โดยจำเลยมิได้ถามค้านและนำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังเป็นอย่างอื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่พยานโจทก์เบิกความ การสอบสวนคดีนี้ชอบแล้ว พนักงานอัยการย่อมมีอำนาจฟ้อง แม้มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ให้ยกเลิกมาตรา 74 เดิม ซึ่งตามมาตรา 73 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า เด็กอายุยังไม่เกินสิบปีกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด เด็กนั้นไม่ต้องรับโทษ และในวรรคสอง บัญญัติให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก เพื่อดำเนินการคุ้มครองสวัสดิภาพตามกฎหมายว่าด้วยการนั้นก็ตามแต่ พ.ร.บ.ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 206 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า พระราชบัญญัตินี้ไม่มีผลกระทบถึงการดำเนินคดีใด ๆ ที่ได้กระทำไปก่อนที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ เมื่อมีการดำเนินคดีมาถึงศาลฎีกากรณีจึงล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะดำเนินการตามมาตรา 73 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่แล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นายศักดิ์ดาหรือกูลฉัตร บิดาของเด็กชาย ศ. ผู้ตาย ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ ยังไม่ต้องรับโทษ ศาลได้ว่ากล่าวตักเตือนจำเลยแล้วมอบให้ผู้ปกครองรับกลับไปอบรมดูแล โดยวางข้อกำหนดว่าต้องระวังมิให้จำเลยก่อเหตุร้ายตลอดเวลา 2 ปี มิฉะนั้นผู้ปกครองจำเลยจะต้องชำระเงินต่อศาลครั้งละ 1,000 บาท ในเมื่อจำเลยก่อเหตุร้ายขึ้น ทั้งนี้ โดยอาศัยอำนาจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 (1) (2) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 7 ปีเศษ จึงไม่ต้องรับโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ก่อนที่จะวินิจฉัยประเด็นดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยก่อนว่า ศาลฎีกามีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้หรือไม่ เนื่องจากมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ให้ยกเลิกมาตรา 74 เดิม ซึ่งตามมาตรา 73 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า เด็กอายุยังไม่เกินสิบปีกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด เด็กนั้นไม่ต้องรับโทษ และในวรรคสอง บัญญัติให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก เพื่อดำเนินการคุ้มครองสวัสดิภาพตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น แต่อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 206 ซึ่งเป็นบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า พระราชบัญญัติไม่มีผลกระทบถึงการดำเนินคดีใด ๆ ที่ได้กระทำไปก่อนที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ กรณีจึงล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะนำมาตรา 73 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่นี้มาใช้บังคับแล้ว ศาลฎีกาจึงมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้ คดีจึงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำโดยชอบหรือไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า พนักงานสอบสวนมิได้ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ประกอบมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 การสอบสวนจึงไม่ชอบ พนักงานอัยการจึงไม่มีอำนาจฟ้องได้ เห็นว่า การสอบสวนคดีนี้กระทำขึ้นก่อนพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับที่ 26 ที่จำเลยอ้างมาในฎีกามีผลใช้บังคับ และมาตรา 134/2 ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ซึ่งมีผลบังคับใช้อยู่ในการสอบสวนคดีนี้จะบัญญัติให้นำบทบัญญัติมาตรา 133 ทวิ มาใช้บังคับอนุโลมแก่การสอบสวนผู้ต้องหาอายุไม่เกินสิบแปดปีด้วยก็ตาม ก็ได้ความตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกธวัชชัย พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ว่า ในการสอบปากคำจำเลยมีพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา และทนายความเข้าร่วมรับฟังด้วยแล้ว จำเลยมิได้ถามค้านและนำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังเป็นอย่างอื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่พยานโจทก์เบิกความ การสอบสวนคดีนี้ชอบแล้ว พนักงานอัยการจึงมีอำนาจฟ้อง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการต่อไปว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 หรือไม่ โจทก์มีนางสาวสาวิตรี นายสมภพ และนายสี มาเบิกความเป็นประจักษ์พยานยืนยันทำนองเดียวกันว่า จำเลยเล่นหยอกล้อกับเด็กชาย ศ. ผู้ตายที่บริเวณเครื่องเล่นม้าหมุน ผู้ตายล้มลงไปนอนหงายที่พื้นใต้ม้าหมุน จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุน แล้วขึ้นไปเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตาย ตามภาพถ่ายแสดงการจำลองเหตุการณ์ นานประมาณ 2 ถึง 3 นาที เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวไม่ปรากฏว่าเคยรู้จักหรือมีสาเหตุโกรธเคืองอย่างใดกับจำเลยมาก่อน ไม่มีสาเหตุที่จะต้องแกล้งกล่าวร้ายปรักปรำจำเลยซึ่งเป็นเด็กอายุเพียง 7 ปีเศษ ให้ต้องถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดในทางอาญา ทั้งคำเบิกความของพยานสอดคล้องกัน ไม่มีข้อพิรุธและมีเนื้อหาตรงกับที่พยานให้การไว้ในชั้นสอบสวนภายหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ส่วนจำเลยแม้จะนำสืบปฏิเสธว่า จำเลยไม่ได้เหยียบและนั่งทับผู้ตาย ผู้ตายจะก้าวขึ้นบนเครื่องเล่นม้าหมุนแต่ก้าวไม่ถึงจึงพลัดตกลงมา แต่จำเลยก็รับข้อเท็จจริงตามคำให้การชั้นสอบสวนของ แพทย์หญิงมณีวรรณ ผู้ผ่าชันสูตรศพผู้ตายว่า สาเหตุการตายของผู้ตายเกิดจากขาดอากาศหายใจ เช่น ถูกของหนักกดทับบริเวณหน้าอก สอดคล้องกับคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวว่า จำเลยเหยียบและนั่งทับบนตัวผู้ตายที่นอนหงายอยู่บนพื้น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้มั่นคงโดยปราศจากข้อสงสัยว่า ผู้ตายตายจากการกระทำของจำเลยดังกล่าว ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุ 7 ปีเศษ ส่วนผู้ตายอายุ 6 ปีเศษ การที่จำเลยจับราวเหล็กม้าหมุนแล้วขึ้นไปเหยียบหน้าอกผู้ตายและนั่งทับหน้าอกผู้ตายที่กำลังนอนหงายอยู่บนพื้นนานจนกระทั่งผู้ตายขาดอากาศหายใจนั้น เห็นได้ว่าเป็นการกระทำที่ปราศจากความระมัดระวังซึ่งบุคคลในภาวะเยี่ยงจำเลยที่มีอายุมากพอที่จะรู้ถึงการเล่นที่ถึงขนาดเป็นอันตรายได้แล้ว และจำเลยอาจใช้ความระมัดระวังเช่นว่านั้นได้ โดยไม่เหยียบหรือนั่งทับผู้ตายนานถึงขนาดทำให้ผู้ตายขาดอากาศหายใจจนถึงแก่ความตาย แต่จำเลยหาได้ใช้ให้เพียงพอไม่ การกระทำของจำเลยครบองค์ประกอบแห่งการกระทำโดยประมาท ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยตามศาลชั้นต้นว่า จำเลยกระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน แต่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่ ตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 เดิม บัญญัติให้จำเลยไม่ต้องรับโทษดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัยไว้แล้วถือเป็นกรณีมีเหตุตามกฎหมายที่จำเลยไม่ต้องรับโทษ ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 บัญญัติให้ศาลยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้พิพากษาให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ปล่อยจำเลยไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4(ปดารณี ลัดพลี -พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา-ธราธร ศิลปโอสถ)ศาลเยาวชนและครอบครัวจังหวัดสกลนคร - นายธนารักษ์ พงษ์ศิริเดชาศาลอุทธรณ์ภาค 4 - นายชัยพร สมบุญวงค์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกเยาวชนและครอบครัวหมายเลขคดีดำศาลฎีกายช.(อ)72/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ234/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ467/2550หมายเหตุ