คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 667/2542หลักกฎหมาย: ตามข้อกำหนดพินัยกรรมระบุให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินได้ชั่วชีวิตของโจทก์ สิทธิอยู่อาศัยดังกล่าวเป็นสิทธิเหนือพื้นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1410 และเป็นทรัพย์สิทธิซึ่งโจทก์ได้รับมาตามพินัยกรรมโดยชอบ โจทก์จึงชอบที่จะใช้สิทธิให้จำเลย ในฐานะผู้จัดการมรดกดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดิน ให้แก่โจทก์ เพื่อให้โจทก์มีสิทธิบริบูรณ์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรม ตามวัตถุประสงค์ของเจ้ามรดกโดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่งได้บัญญัติไว้ แม้ตามข้อกำหนดพินัยกรรมมิได้ระบุให้ จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินต่อเจ้าพนักงานก็ตาม โจทก์ได้ปลูกบ้านอยู่ในที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิอาศัยได้ชั่วชีวิตโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรมอยู่ก่อนที่ ท.เจ้ามรดกจะทำพินัยกรรมและก่อนที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตายแม้ว่าจำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้จัดการโอนที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่ทายาทตามพินัยกรรมแล้วก็ตามแต่เมื่อโจทก์ยังคงอาศัยอยู่ในบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ที่โจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินกรณีเช่นนี้จึงเปรียบได้เสมือนหนึ่งว่า โจทก์ในฐานะทายาทตามพินัยกรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดก ซึ่งยังมิได้แบ่งกัน โจทก์ย่อมมีสิทธิเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดก นั้นโดยฟ้องเรียกตามข้อกำหนดพินัยกรรมให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้ แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความ 1 ปีแล้ว โดยปรับเข้ากับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1748 ซึ่งเป็นบทมาตราข้อยกเว้นที่จะใช้บังคับตามมาตรา 1754 ดังนี้แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้เมื่อพ้นกำหนด 1 ปี นับแต่โจทก์ ควรรู้ถึงสิทธิซึ่งตนมีอยู่ตามพินัยกรรมก็ตามคดีโจทก์ก็ไม่ขาดอายุความ เมื่อตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยไว้ด้วย แต่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้มีคำสั่งในส่วนนี้ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาศาลฎีกาก็แก้ไขเสียให้ถูกต้องตามที่โจทก์ขอได้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ที่ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 11222 แขวงรอบเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ เจ้ามรดก ซึ่งได้ทำพินัยกรรมให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินของเจ้ามรดกได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ต่อมาเมื่อเจ้ามรดกถึงแก่กรรมจำเลยได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลโจทก์ได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินตามข้อกำหนดพินัยกรรม แต่จำเลยเพิกเฉยขอให้บังคับจำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ประสงค์จะอยู่อาศัยในบ้านที่ปลูกในที่ดินมรดกแล้วเนื่องจากย้ายที่อยู่ จึงได้เสนอกับจำเลยว่าโจทก์จะรื้อถอนบ้านโดยขอรับเงิน 200,000 บาท ก่อนโจทก์ถึงแก่กรรมซึ่งจะตกได้แก่ทายาทของโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรม จำเลยรับข้อเสนอแต่ระหว่างที่ตกลงเรื่องรื้อถอนกันอยู่โจทก์กลับมาฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตโจทก์ไม่มีสิทธิขอให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดิน และโจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อพ้นกำหนด 1 ปี นับแต่เมื่อรู้ถึงสิทธิตามพินัยกรรมคดีจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจัดการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 เลขที่ดิน 652 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 80/28 ให้แก่โจทก์โดยให้โจทก์เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งหมดจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ โดยนางทวีสุขเจ้าของที่ดินอนุญาตให้โจทก์ปลูก ต่อมาเมื่อวันที่ 8 พฤศจิกายน 2530นางทวีสุขเจ้าของที่ดินได้ถึงแก่ความตาย และวันที่ 7 มีนาคม 2531จำเลยได้เป็นผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขเจ้ามรดกตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนนางทวีสุขเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย เมื่อวันที่ 7สิงหาคม 2530 นางทวีสุขเจ้ามรดกได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 7สิงหาคม 2530 ข้อ 10 ระบุว่า สำหรับโจทก์ซึ่งได้ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ผู้ทำพินัยกรรมอนุญาตให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ครั้นเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมแล้ว จึงให้ผู้จัดการมรดกมอบเงินจำนวน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์เพื่อช่วยเหลือในการรื้อถอนย้ายบ้านดังกล่าว ตามข้อนี้ออกไปจากที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 ไปอยู่ ณ ที่อื่นตามที่ประสงค์ต่อไปตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยอ้างว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริตเพราะไม่มีข้อโต้แย้งในเรื่องจดทะเบียนสิทธิอาศัย เนื่องจากโจทก์ขอสละข้อกำหนดพินัยกรรมแล้ว คงมีข้อโต้แย้งกันอยู่ที่ระยะเวลาทำการรื้อถอนบ้านโจทก์เท่านั้น ตามเอกสารหมาย จ.1 ล.1 ล.2 และ ล.5 เห็นว่า เอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นจดหมายของโจทก์ถึงจำเลย แม้จะมีข้อความท้าวความถึงข้อตกลงในเรื่องที่โจทก์ยินยอมรื้อถอนบ้านของโจทก์ออกจากที่ดินที่โจทก์มีสิทธิอาศัยอยู่ตามพินัยกรรมโดยให้จำเลยจ่ายเงิน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์ โดยจำเลยได้ตกลงยินยอมด้วยก็ตาม แต่ก็ปรากฏในจดหมายฉบับเดียวกันว่า จำเลยมิได้ปฏิบัติตามข้อตกลงกลับเสนอร่างสัญญาให้แก่โจทก์ใหม่ ซึ่งโจทก์ไม่ยินยอมด้วยพร้อมกับส่งร่างสัญญาใหม่ให้แก่จำเลยเพื่อให้จำเลยตกลงตามร่างสัญญาของโจทก์นั้น แสดงว่าจดหมายฉบับนี้ได้ยืนยันถึงเรื่องที่จำเลยปฏิเสธจะปฏิบัติตามข้อตกลงที่โจทก์จำเลยได้ตกลงกันโดยโจทก์ยืนยันให้จำเลยปฏิบัติตามร่างสัญญาใหม่ของโจทก์จดหมายฉบับนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความที่โจทก์จำเลยระงับข้อพิพาทให้เสร็จไปด้วยต่างยอมผ่อนผันให้แก่กันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 850 เพราะจดหมายดังกล่าวยังระบุยืนยันว่ามีข้อโต้แย้งกันอยู่ในเรื่องระยะเวลาการจ่ายเงิน200,000 บาท ให้แก่ทายาทโจทก์ โดยโจทก์กำหนดให้จำเลยจ่ายเงินจำนวนดังกล่าวในวันทำสัญญาก่อนแล้วจึงจะทำการรื้อถอนบ้าน แต่จำเลยไม่ตกลงด้วยในเรื่องที่จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ก่อนรื้อถอนบ้านโดยจะจ่ายให้เมื่อรื้อถอนบ้านแล้ว ปรากฏตามหนังสือที่จำเลยมีถึงนายชาญ จงจิตต์ ทนายความผู้จัดทำพินัยกรรมของนางทวีสุขเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งจำเลยขอคำแนะนำจากนายชาญ และหนังสือของนายชาญที่มีถึงจำเลยได้ให้คำแนะนำไว้ตามเอกสารหมาย ล.4และแม้ในจดหมายฉบับเดียวกันโจทก์จะได้เสนอร่างสัญญาขึ้นใหม่เพื่อให้จำเลยตอบตกลงภายในวันที่ 10 มกราคม 2536 ร่างสัญญาใหม่ที่ระบุไว้ในจดหมายนั้น จำเลยนำสืบว่าเป็นร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งในร่างสัญญานี้โจทก์คงระบุยืนยันให้จำเลยจ่ายเงินในวันทำสัญญาและจะทำการรื้อถอนบ้านภายใน 6 เดือน นับจากวันทำสัญญา แต่จำเลยก็มิได้ตกลงยอมตามร่างที่โจทก์ส่งมาให้จำเลยโดยจำเลยเบิกความว่า พยานได้นำร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ให้นายชาญทนายความตรวจดูนายชาญตรวจดูแล้วมีความเห็นว่าร่างสัญญาดังกล่าวยังมีข้อความไม่รัดกุม จึงเพิ่มเติมร่างขึ้นใหม่แล้วจัดส่งไปให้โจทก์ ดังปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1 หลังจากส่งเอกสารหมาย ล.1ให้โจทก์ได้ประมาณ 1 สัปดาห์ ทางโจทก์ได้มีหนังสือถึงพยานให้ไปจัดการจดทะเบียนสิทธิอาศัยเหนือพื้นดินนั้น คำเบิกความของจำเลยดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยได้ปฏิเสธที่จะตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ที่โจทก์เสนอ นอกจากนั้นตามคำเบิกความของจำเลยก็ขัดแย้งกับที่จำเลยได้ให้การไว้ เพราะจำเลยได้ให้การไว้ว่า ได้จัดส่งร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การจำเลยซึ่งในร่างสัญญาเอกสารหมายเลข 8 ดังกล่าวได้ระบุข้อความเพิ่มเติมนอกเหนือจากที่ระบุไว้ในร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ว่า ให้โจทก์และทายาทโจทก์เป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายค่ารื้อถอนบ้านร่างตามเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การ จึงถือว่าเป็นคำเสนอขึ้นใหม่ของจำเลยและเป็นการปฏิเสธข้อเสนอของโจทก์ไปในตัว ดังนั้นที่โจทก์มีหนังสือเรื่องแจ้งให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินกับจำเลยลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2536 เพื่อให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ตามพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.1 นั้นถือว่าโจทก์ปฏิเสธข้อเสนอของจำเลย แม้ปรากฏต่อมาว่าโจทก์ได้เสนอร่างสัญญารื้อถอนบ้านตามเอกสารหมาย ล.1 ลงวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2536 ซึ่งมีระบุไว้ที่มุมหนังสือนั้น โดยร่างสัญญานี้มีข้อกำหนดที่แตกต่างกับร่างสัญญาหมายเลข 8 ท้ายคำให้การที่จำเลยเสนอในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้านโดยร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ระบุให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายในส่วนนี้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์นำคดีมาฟ้องย่อมถือไม่ได้ว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริต เนื่องจากยังไม่มีการตกลงกันในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้าน กรณีเช่นนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ได้สละมรดกตามพินัยกรรมแล้ว โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยต้องจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หรือไม่ ในปัญหานี้แม้ตามข้อกำหนดพินัยกรรมมิได้ระบุให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินต่อเจ้าพนักงานก็ตาม แต่ข้อกำหนดพินัยกรรมระบุให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินได้ชั่วชีวิตของโจทก์นั้น สิทธิอยู่อาศัยดังระบุไว้ในพินัยกรรมเป็นสิทธิเหนือพื้นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1410 และสิทธิเหนือพื้นดินเป็นทรัพยสิทธิ ซึ่งโจทก์ได้รับมาตามพินัยกรรมโดยชอบ โจทก์จึงชอบที่จะใช้สิทธิให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้เพื่อให้โจทก์มีสิทธิบริบูรณ์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรมตามวัตถุประสงค์ของเจ้ามรดกโดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง ได้บัญญัติไว้ปัญหาประการสุดท้ายมีว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้พ้นกำหนด 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ควรรู้ถึงสิทธิซึ่งตนมีอยู่ตามพินัยกรรม แต่เมื่อปรากฏว่าโจทก์ได้ปลูกบ้านอยู่ในที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิอาศัยได้ชั่วชีวิตโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรมอยู่ก่อนที่ นางทวีสุข เจ้ามรดกจะทำพินัยกรรมและถึงแก่ความตายแม้จะได้ความในเวลาต่อมาว่า จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้จัดการโอนที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่ทายาทตามพินัยกรรมแล้วก็ตาม แต่ก็ได้ความว่าโจทก์ยังคงอาศัยอยู่ในบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินที่โจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินตามสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 กรณีเช่นนี้จึงเปรียบได้เสมือนหนึ่งว่า โจทก์ในฐานะทายาทตามพินัยกรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดกซึ่งยังมิได้แบ่งกันโจทก์มีสิทธิจะเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดกนั้นได้โดยฟ้องเรียกตามข้อกำหนดพินัยกรรมให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้ แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความ 1 ปีแล้วโดยปรับเข้ากับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1748 ได้และไม่ถือว่าเป็นการขัดแย้งกับมาตรา 1754 เพราะมาตรา 1748เป็นบทมาตราข้อยกเว้นที่จะใช้บังคับตามมาตรา 1754คดีโจทก์จึงไม่ขาดอายุความอนึ่ง ตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนไว้ด้วย แต่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้มีคำสั่งในส่วนนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโดยตรง ศาลฎีกาก็แก้ไขเสียให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 667/2542นาย แม้น สุคนธ ชาติโจทก์นาย ดำรง เวคะวากยานนท์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1299, ม. 1410, ม. 1748, ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 142 (5)ตามข้อกำหนดพินัยกรรมระบุให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินได้ชั่วชีวิตของโจทก์ สิทธิอยู่อาศัยดังกล่าวเป็นสิทธิเหนือพื้นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1410 และเป็นทรัพย์สิทธิซึ่งโจทก์ได้รับมาตามพินัยกรรมโดยชอบ โจทก์จึงชอบที่จะใช้สิทธิให้จำเลย ในฐานะผู้จัดการมรดกดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดิน ให้แก่โจทก์ เพื่อให้โจทก์มีสิทธิบริบูรณ์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรม ตามวัตถุประสงค์ของเจ้ามรดกโดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่งได้บัญญัติไว้ แม้ตามข้อกำหนดพินัยกรรมมิได้ระบุให้ จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินต่อเจ้าพนักงานก็ตาม โจทก์ได้ปลูกบ้านอยู่ในที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิอาศัยได้ชั่วชีวิตโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรมอยู่ก่อนที่ ท.เจ้ามรดกจะทำพินัยกรรมและก่อนที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตายแม้ว่าจำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้จัดการโอนที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่ทายาทตามพินัยกรรมแล้วก็ตามแต่เมื่อโจทก์ยังคงอาศัยอยู่ในบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ที่โจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินกรณีเช่นนี้จึงเปรียบได้เสมือนหนึ่งว่า โจทก์ในฐานะทายาทตามพินัยกรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดก ซึ่งยังมิได้แบ่งกัน โจทก์ย่อมมีสิทธิเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดก นั้นโดยฟ้องเรียกตามข้อกำหนดพินัยกรรมให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้ แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความ 1 ปีแล้ว โดยปรับเข้ากับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1748 ซึ่งเป็นบทมาตราข้อยกเว้นที่จะใช้บังคับตามมาตรา 1754 ดังนี้แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้เมื่อพ้นกำหนด 1 ปี นับแต่โจทก์ ควรรู้ถึงสิทธิซึ่งตนมีอยู่ตามพินัยกรรมก็ตามคดีโจทก์ก็ไม่ขาดอายุความ เมื่อตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยไว้ด้วย แต่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้มีคำสั่งในส่วนนี้ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาศาลฎีกาก็แก้ไขเสียให้ถูกต้องตามที่โจทก์ขอได้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ที่ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 11222 แขวงรอบเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ เจ้ามรดก ซึ่งได้ทำพินัยกรรมให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินของเจ้ามรดกได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ต่อมาเมื่อเจ้ามรดกถึงแก่กรรมจำเลยได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลโจทก์ได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินตามข้อกำหนดพินัยกรรม แต่จำเลยเพิกเฉยขอให้บังคับจำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ประสงค์จะอยู่อาศัยในบ้านที่ปลูกในที่ดินมรดกแล้วเนื่องจากย้ายที่อยู่ จึงได้เสนอกับจำเลยว่าโจทก์จะรื้อถอนบ้านโดยขอรับเงิน 200,000 บาท ก่อนโจทก์ถึงแก่กรรมซึ่งจะตกได้แก่ทายาทของโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรม จำเลยรับข้อเสนอแต่ระหว่างที่ตกลงเรื่องรื้อถอนกันอยู่โจทก์กลับมาฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตโจทก์ไม่มีสิทธิขอให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดิน และโจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อพ้นกำหนด 1 ปี นับแต่เมื่อรู้ถึงสิทธิตามพินัยกรรมคดีจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจัดการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 เลขที่ดิน 652 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 80/28 ให้แก่โจทก์โดยให้โจทก์เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งหมดจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ โดยนางทวีสุขเจ้าของที่ดินอนุญาตให้โจทก์ปลูก ต่อมาเมื่อวันที่ 8 พฤศจิกายน 2530นางทวีสุขเจ้าของที่ดินได้ถึงแก่ความตาย และวันที่ 7 มีนาคม 2531จำเลยได้เป็นผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขเจ้ามรดกตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนนางทวีสุขเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย เมื่อวันที่ 7สิงหาคม 2530 นางทวีสุขเจ้ามรดกได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 7สิงหาคม 2530 ข้อ 10 ระบุว่า สำหรับโจทก์ซึ่งได้ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ผู้ทำพินัยกรรมอนุญาตให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ครั้นเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมแล้ว จึงให้ผู้จัดการมรดกมอบเงินจำนวน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์เพื่อช่วยเหลือในการรื้อถอนย้ายบ้านดังกล่าว ตามข้อนี้ออกไปจากที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 ไปอยู่ ณ ที่อื่นตามที่ประสงค์ต่อไปตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยอ้างว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริตเพราะไม่มีข้อโต้แย้งในเรื่องจดทะเบียนสิทธิอาศัย เนื่องจากโจทก์ขอสละข้อกำหนดพินัยกรรมแล้ว คงมีข้อโต้แย้งกันอยู่ที่ระยะเวลาทำการรื้อถอนบ้านโจทก์เท่านั้น ตามเอกสารหมาย จ.1 ล.1 ล.2 และ ล.5 เห็นว่า เอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นจดหมายของโจทก์ถึงจำเลย แม้จะมีข้อความท้าวความถึงข้อตกลงในเรื่องที่โจทก์ยินยอมรื้อถอนบ้านของโจทก์ออกจากที่ดินที่โจทก์มีสิทธิอาศัยอยู่ตามพินัยกรรมโดยให้จำเลยจ่ายเงิน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์ โดยจำเลยได้ตกลงยินยอมด้วยก็ตาม แต่ก็ปรากฏในจดหมายฉบับเดียวกันว่า จำเลยมิได้ปฏิบัติตามข้อตกลงกลับเสนอร่างสัญญาให้แก่โจทก์ใหม่ ซึ่งโจทก์ไม่ยินยอมด้วยพร้อมกับส่งร่างสัญญาใหม่ให้แก่จำเลยเพื่อให้จำเลยตกลงตามร่างสัญญาของโจทก์นั้น แสดงว่าจดหมายฉบับนี้ได้ยืนยันถึงเรื่องที่จำเลยปฏิเสธจะปฏิบัติตามข้อตกลงที่โจทก์จำเลยได้ตกลงกันโดยโจทก์ยืนยันให้จำเลยปฏิบัติตามร่างสัญญาใหม่ของโจทก์จดหมายฉบับนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความที่โจทก์จำเลยระงับข้อพิพาทให้เสร็จไปด้วยต่างยอมผ่อนผันให้แก่กันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 850 เพราะจดหมายดังกล่าวยังระบุยืนยันว่ามีข้อโต้แย้งกันอยู่ในเรื่องระยะเวลาการจ่ายเงิน200,000 บาท ให้แก่ทายาทโจทก์ โดยโจทก์กำหนดให้จำเลยจ่ายเงินจำนวนดังกล่าวในวันทำสัญญาก่อนแล้วจึงจะทำการรื้อถอนบ้าน แต่จำเลยไม่ตกลงด้วยในเรื่องที่จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ก่อนรื้อถอนบ้านโดยจะจ่ายให้เมื่อรื้อถอนบ้านแล้ว ปรากฏตามหนังสือที่จำเลยมีถึงนายชาญ จงจิตต์ ทนายความผู้จัดทำพินัยกรรมของนางทวีสุขเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งจำเลยขอคำแนะนำจากนายชาญ และหนังสือของนายชาญที่มีถึงจำเลยได้ให้คำแนะนำไว้ตามเอกสารหมาย ล.4และแม้ในจดหมายฉบับเดียวกันโจทก์จะได้เสนอร่างสัญญาขึ้นใหม่เพื่อให้จำเลยตอบตกลงภายในวันที่ 10 มกราคม 2536 ร่างสัญญาใหม่ที่ระบุไว้ในจดหมายนั้น จำเลยนำสืบว่าเป็นร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งในร่างสัญญานี้โจทก์คงระบุยืนยันให้จำเลยจ่ายเงินในวันทำสัญญาและจะทำการรื้อถอนบ้านภายใน 6 เดือน นับจากวันทำสัญญา แต่จำเลยก็มิได้ตกลงยอมตามร่างที่โจทก์ส่งมาให้จำเลยโดยจำเลยเบิกความว่า พยานได้นำร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ให้นายชาญทนายความตรวจดูนายชาญตรวจดูแล้วมีความเห็นว่าร่างสัญญาดังกล่าวยังมีข้อความไม่รัดกุม จึงเพิ่มเติมร่างขึ้นใหม่แล้วจัดส่งไปให้โจทก์ ดังปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1 หลังจากส่งเอกสารหมาย ล.1ให้โจทก์ได้ประมาณ 1 สัปดาห์ ทางโจทก์ได้มีหนังสือถึงพยานให้ไปจัดการจดทะเบียนสิทธิอาศัยเหนือพื้นดินนั้น คำเบิกความของจำเลยดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยได้ปฏิเสธที่จะตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ที่โจทก์เสนอ นอกจากนั้นตามคำเบิกความของจำเลยก็ขัดแย้งกับที่จำเลยได้ให้การไว้ เพราะจำเลยได้ให้การไว้ว่า ได้จัดส่งร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การจำเลยซึ่งในร่างสัญญาเอกสารหมายเลข 8 ดังกล่าวได้ระบุข้อความเพิ่มเติมนอกเหนือจากที่ระบุไว้ในร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ว่า ให้โจทก์และทายาทโจทก์เป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายค่ารื้อถอนบ้านร่างตามเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การ จึงถือว่าเป็นคำเสนอขึ้นใหม่ของจำเลยและเป็นการปฏิเสธข้อเสนอของโจทก์ไปในตัว ดังนั้นที่โจทก์มีหนังสือเรื่องแจ้งให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินกับจำเลยลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2536 เพื่อให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ตามพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.1 นั้นถือว่าโจทก์ปฏิเสธข้อเสนอของจำเลย แม้ปรากฏต่อมาว่าโจทก์ได้เสนอร่างสัญญารื้อถอนบ้านตามเอกสารหมาย ล.1 ลงวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2536 ซึ่งมีระบุไว้ที่มุมหนังสือนั้น โดยร่างสัญญานี้มีข้อกำหนดที่แตกต่างกับร่างสัญญาหมายเลข 8 ท้ายคำให้การที่จำเลยเสนอในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้านโดยร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ระบุให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายในส่วนนี้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์นำคดีมาฟ้องย่อมถือไม่ได้ว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริต เนื่องจากยังไม่มีการตกลงกันในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้าน กรณีเช่นนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ได้สละมรดกตามพินัยกรรมแล้ว โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยต้องจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หรือไม่ ในปัญหานี้แม้ตามข้อกำหนดพินัยกรรมมิได้ระบุให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินต่อเจ้าพนักงานก็ตาม แต่ข้อกำหนดพินัยกรรมระบุให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินได้ชั่วชีวิตของโจทก์นั้น สิทธิอยู่อาศัยดังระบุไว้ในพินัยกรรมเป็นสิทธิเหนือพื้นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1410 และสิทธิเหนือพื้นดินเป็นทรัพยสิทธิ ซึ่งโจทก์ได้รับมาตามพินัยกรรมโดยชอบ โจทก์จึงชอบที่จะใช้สิทธิให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้เพื่อให้โจทก์มีสิทธิบริบูรณ์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรมตามวัตถุประสงค์ของเจ้ามรดกโดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง ได้บัญญัติไว้ปัญหาประการสุดท้ายมีว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้พ้นกำหนด 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ควรรู้ถึงสิทธิซึ่งตนมีอยู่ตามพินัยกรรม แต่เมื่อปรากฏว่าโจทก์ได้ปลูกบ้านอยู่ในที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิอาศัยได้ชั่วชีวิตโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรมอยู่ก่อนที่ นางทวีสุข เจ้ามรดกจะทำพินัยกรรมและถึงแก่ความตายแม้จะได้ความในเวลาต่อมาว่า จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้จัดการโอนที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่ทายาทตามพินัยกรรมแล้วก็ตาม แต่ก็ได้ความว่าโจทก์ยังคงอาศัยอยู่ในบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินที่โจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินตามสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 กรณีเช่นนี้จึงเปรียบได้เสมือนหนึ่งว่า โจทก์ในฐานะทายาทตามพินัยกรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดกซึ่งยังมิได้แบ่งกันโจทก์มีสิทธิจะเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดกนั้นได้โดยฟ้องเรียกตามข้อกำหนดพินัยกรรมให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้ แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความ 1 ปีแล้วโดยปรับเข้ากับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1748 ได้และไม่ถือว่าเป็นการขัดแย้งกับมาตรา 1754 เพราะมาตรา 1748เป็นบทมาตราข้อยกเว้นที่จะใช้บังคับตามมาตรา 1754คดีโจทก์จึงไม่ขาดอายุความอนึ่ง ตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนไว้ด้วย แต่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้มีคำสั่งในส่วนนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโดยตรง ศาลฎีกาก็แก้ไขเสียให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ชวลิต ธรรมฤาชุ-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-พิชัย เตโชพิทยากูล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ที่ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 11222 แขวงรอบเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ เจ้ามรดก ซึ่งได้ทำพินัยกรรมให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินของเจ้ามรดกได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ต่อมาเมื่อเจ้ามรดกถึงแก่กรรมจำเลยได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลโจทก์ได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินตามข้อกำหนดพินัยกรรม แต่จำเลยเพิกเฉยขอให้บังคับจำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ประสงค์จะอยู่อาศัยในบ้านที่ปลูกในที่ดินมรดกแล้วเนื่องจากย้ายที่อยู่ จึงได้เสนอกับจำเลยว่าโจทก์จะรื้อถอนบ้านโดยขอรับเงิน 200,000 บาท ก่อนโจทก์ถึงแก่กรรมซึ่งจะตกได้แก่ทายาทของโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรม จำเลยรับข้อเสนอแต่ระหว่างที่ตกลงเรื่องรื้อถอนกันอยู่โจทก์กลับมาฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตโจทก์ไม่มีสิทธิขอให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดิน และโจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อพ้นกำหนด 1 ปี นับแต่เมื่อรู้ถึงสิทธิตามพินัยกรรมคดีจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจัดการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 เลขที่ดิน 652 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 80/28 ให้แก่โจทก์โดยให้โจทก์เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งหมดจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ โดยนางทวีสุขเจ้าของที่ดินอนุญาตให้โจทก์ปลูก ต่อมาเมื่อวันที่ 8 พฤศจิกายน 2530นางทวีสุขเจ้าของที่ดินได้ถึงแก่ความตาย และวันที่ 7 มีนาคม 2531จำเลยได้เป็นผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขเจ้ามรดกตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนนางทวีสุขเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย เมื่อวันที่ 7สิงหาคม 2530 นางทวีสุขเจ้ามรดกได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 7สิงหาคม 2530 ข้อ 10 ระบุว่า สำหรับโจทก์ซึ่งได้ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ผู้ทำพินัยกรรมอนุญาตให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ครั้นเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมแล้ว จึงให้ผู้จัดการมรดกมอบเงินจำนวน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์เพื่อช่วยเหลือในการรื้อถอนย้ายบ้านดังกล่าว ตามข้อนี้ออกไปจากที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 ไปอยู่ ณ ที่อื่นตามที่ประสงค์ต่อไปตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยอ้างว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริตเพราะไม่มีข้อโต้แย้งในเรื่องจดทะเบียนสิทธิอาศัย เนื่องจากโจทก์ขอสละข้อกำหนดพินัยกรรมแล้ว คงมีข้อโต้แย้งกันอยู่ที่ระยะเวลาทำการรื้อถอนบ้านโจทก์เท่านั้น ตามเอกสารหมาย จ.1 ล.1 ล.2 และ ล.5 เห็นว่า เอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นจดหมายของโจทก์ถึงจำเลย แม้จะมีข้อความท้าวความถึงข้อตกลงในเรื่องที่โจทก์ยินยอมรื้อถอนบ้านของโจทก์ออกจากที่ดินที่โจทก์มีสิทธิอาศัยอยู่ตามพินัยกรรมโดยให้จำเลยจ่ายเงิน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์ โดยจำเลยได้ตกลงยินยอมด้วยก็ตาม แต่ก็ปรากฏในจดหมายฉบับเดียวกันว่า จำเลยมิได้ปฏิบัติตามข้อตกลงกลับเสนอร่างสัญญาให้แก่โจทก์ใหม่ ซึ่งโจทก์ไม่ยินยอมด้วยพร้อมกับส่งร่างสัญญาใหม่ให้แก่จำเลยเพื่อให้จำเลยตกลงตามร่างสัญญาของโจทก์นั้น แสดงว่าจดหมายฉบับนี้ได้ยืนยันถึงเรื่องที่จำเลยปฏิเสธจะปฏิบัติตามข้อตกลงที่โจทก์จำเลยได้ตกลงกันโดยโจทก์ยืนยันให้จำเลยปฏิบัติตามร่างสัญญาใหม่ของโจทก์จดหมายฉบับนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความที่โจทก์จำเลยระงับข้อพิพาทให้เสร็จไปด้วยต่างยอมผ่อนผันให้แก่กันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 850 เพราะจดหมายดังกล่าวยังระบุยืนยันว่ามีข้อโต้แย้งกันอยู่ในเรื่องระยะเวลาการจ่ายเงิน200,000 บาท ให้แก่ทายาทโจทก์ โดยโจทก์กำหนดให้จำเลยจ่ายเงินจำนวนดังกล่าวในวันทำสัญญาก่อนแล้วจึงจะทำการรื้อถอนบ้าน แต่จำเลยไม่ตกลงด้วยในเรื่องที่จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ก่อนรื้อถอนบ้านโดยจะจ่ายให้เมื่อรื้อถอนบ้านแล้ว ปรากฏตามหนังสือที่จำเลยมีถึงนายชาญ จงจิตต์ ทนายความผู้จัดทำพินัยกรรมของนางทวีสุขเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งจำเลยขอคำแนะนำจากนายชาญ และหนังสือของนายชาญที่มีถึงจำเลยได้ให้คำแนะนำไว้ตามเอกสารหมาย ล.4และแม้ในจดหมายฉบับเดียวกันโจทก์จะได้เสนอร่างสัญญาขึ้นใหม่เพื่อให้จำเลยตอบตกลงภายในวันที่ 10 มกราคม 2536 ร่างสัญญาใหม่ที่ระบุไว้ในจดหมายนั้น จำเลยนำสืบว่าเป็นร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งในร่างสัญญานี้โจทก์คงระบุยืนยันให้จำเลยจ่ายเงินในวันทำสัญญาและจะทำการรื้อถอนบ้านภายใน 6 เดือน นับจากวันทำสัญญา แต่จำเลยก็มิได้ตกลงยอมตามร่างที่โจทก์ส่งมาให้จำเลยโดยจำเลยเบิกความว่า พยานได้นำร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ให้นายชาญทนายความตรวจดูนายชาญตรวจดูแล้วมีความเห็นว่าร่างสัญญาดังกล่าวยังมีข้อความไม่รัดกุม จึงเพิ่มเติมร่างขึ้นใหม่แล้วจัดส่งไปให้โจทก์ ดังปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1 หลังจากส่งเอกสารหมาย ล.1ให้โจทก์ได้ประมาณ 1 สัปดาห์ ทางโจทก์ได้มีหนังสือถึงพยานให้ไปจัดการจดทะเบียนสิทธิอาศัยเหนือพื้นดินนั้น คำเบิกความของจำเลยดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยได้ปฏิเสธที่จะตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ที่โจทก์เสนอ นอกจากนั้นตามคำเบิกความของจำเลยก็ขัดแย้งกับที่จำเลยได้ให้การไว้ เพราะจำเลยได้ให้การไว้ว่า ได้จัดส่งร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การจำเลยซึ่งในร่างสัญญาเอกสารหมายเลข 8 ดังกล่าวได้ระบุข้อความเพิ่มเติมนอกเหนือจากที่ระบุไว้ในร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ว่า ให้โจทก์และทายาทโจทก์เป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายค่ารื้อถอนบ้านร่างตามเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การ จึงถือว่าเป็นคำเสนอขึ้นใหม่ของจำเลยและเป็นการปฏิเสธข้อเสนอของโจทก์ไปในตัว ดังนั้นที่โจทก์มีหนังสือเรื่องแจ้งให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินกับจำเลยลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2536 เพื่อให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ตามพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.1 นั้นถือว่าโจทก์ปฏิเสธข้อเสนอของจำเลย แม้ปรากฏต่อมาว่าโจทก์ได้เสนอร่างสัญญารื้อถอนบ้านตามเอกสารหมาย ล.1 ลงวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2536 ซึ่งมีระบุไว้ที่มุมหนังสือนั้น โดยร่างสัญญานี้มีข้อกำหนดที่แตกต่างกับร่างสัญญาหมายเลข 8 ท้ายคำให้การที่จำเลยเสนอในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้านโดยร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ระบุให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายในส่วนนี้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์นำคดีมาฟ้องย่อมถือไม่ได้ว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริต เนื่องจากยังไม่มีการตกลงกันในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้าน กรณีเช่นนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ได้สละมรดกตามพินัยกรรมแล้ว โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยต้องจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หรือไม่ ในปัญหานี้แม้ตามข้อกำหนดพินัยกรรมมิได้ระบุให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินต่อเจ้าพนักงานก็ตาม แต่ข้อกำหนดพินัยกรรมระบุให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินได้ชั่วชีวิตของโจทก์นั้น สิทธิอยู่อาศัยดังระบุไว้ในพินัยกรรมเป็นสิทธิเหนือพื้นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1410 และสิทธิเหนือพื้นดินเป็นทรัพยสิทธิ ซึ่งโจทก์ได้รับมาตามพินัยกรรมโดยชอบ โจทก์จึงชอบที่จะใช้สิทธิให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้เพื่อให้โจทก์มีสิทธิบริบูรณ์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรมตามวัตถุประสงค์ของเจ้ามรดกโดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง ได้บัญญัติไว้ปัญหาประการสุดท้ายมีว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้พ้นกำหนด 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ควรรู้ถึงสิทธิซึ่งตนมีอยู่ตามพินัยกรรม แต่เมื่อปรากฏว่าโจทก์ได้ปลูกบ้านอยู่ในที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิอาศัยได้ชั่วชีวิตโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรมอยู่ก่อนที่ นางทวีสุข เจ้ามรดกจะทำพินัยกรรมและถึงแก่ความตายแม้จะได้ความในเวลาต่อมาว่า จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้จัดการโอนที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่ทายาทตามพินัยกรรมแล้วก็ตาม แต่ก็ได้ความว่าโจทก์ยังคงอาศัยอยู่ในบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินที่โจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินตามสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 กรณีเช่นนี้จึงเปรียบได้เสมือนหนึ่งว่า โจทก์ในฐานะทายาทตามพินัยกรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดกซึ่งยังมิได้แบ่งกันโจทก์มีสิทธิจะเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดกนั้นได้โดยฟ้องเรียกตามข้อกำหนดพินัยกรรมให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้ แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความ 1 ปีแล้วโดยปรับเข้ากับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1748 ได้และไม่ถือว่าเป็นการขัดแย้งกับมาตรา 1754 เพราะมาตรา 1748เป็นบทมาตราข้อยกเว้นที่จะใช้บังคับตามมาตรา 1754คดีโจทก์จึงไม่ขาดอายุความอนึ่ง ตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนไว้ด้วย แต่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้มีคำสั่งในส่วนนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโดยตรง ศาลฎีกาก็แก้ไขเสียให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 667/2542นาย แม้น สุคนธ ชาติโจทก์นาย ดำรง เวคะวากยานนท์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1299, ม. 1410, ม. 1748, ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 142 (5)ตามข้อกำหนดพินัยกรรมระบุให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินได้ชั่วชีวิตของโจทก์ สิทธิอยู่อาศัยดังกล่าวเป็นสิทธิเหนือพื้นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1410 และเป็นทรัพย์สิทธิซึ่งโจทก์ได้รับมาตามพินัยกรรมโดยชอบ โจทก์จึงชอบที่จะใช้สิทธิให้จำเลย ในฐานะผู้จัดการมรดกดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดิน ให้แก่โจทก์ เพื่อให้โจทก์มีสิทธิบริบูรณ์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรม ตามวัตถุประสงค์ของเจ้ามรดกโดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่งได้บัญญัติไว้ แม้ตามข้อกำหนดพินัยกรรมมิได้ระบุให้ จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินต่อเจ้าพนักงานก็ตาม โจทก์ได้ปลูกบ้านอยู่ในที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิอาศัยได้ชั่วชีวิตโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรมอยู่ก่อนที่ ท.เจ้ามรดกจะทำพินัยกรรมและก่อนที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตายแม้ว่าจำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้จัดการโอนที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่ทายาทตามพินัยกรรมแล้วก็ตามแต่เมื่อโจทก์ยังคงอาศัยอยู่ในบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ที่โจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินกรณีเช่นนี้จึงเปรียบได้เสมือนหนึ่งว่า โจทก์ในฐานะทายาทตามพินัยกรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดก ซึ่งยังมิได้แบ่งกัน โจทก์ย่อมมีสิทธิเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดก นั้นโดยฟ้องเรียกตามข้อกำหนดพินัยกรรมให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้ แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความ 1 ปีแล้ว โดยปรับเข้ากับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1748 ซึ่งเป็นบทมาตราข้อยกเว้นที่จะใช้บังคับตามมาตรา 1754 ดังนี้แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้เมื่อพ้นกำหนด 1 ปี นับแต่โจทก์ ควรรู้ถึงสิทธิซึ่งตนมีอยู่ตามพินัยกรรมก็ตามคดีโจทก์ก็ไม่ขาดอายุความ เมื่อตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยไว้ด้วย แต่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้มีคำสั่งในส่วนนี้ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาศาลฎีกาก็แก้ไขเสียให้ถูกต้องตามที่โจทก์ขอได้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ที่ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 11222 แขวงรอบเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ เจ้ามรดก ซึ่งได้ทำพินัยกรรมให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินของเจ้ามรดกได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ต่อมาเมื่อเจ้ามรดกถึงแก่กรรมจำเลยได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลโจทก์ได้แจ้งให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินตามข้อกำหนดพินัยกรรม แต่จำเลยเพิกเฉยขอให้บังคับจำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ประสงค์จะอยู่อาศัยในบ้านที่ปลูกในที่ดินมรดกแล้วเนื่องจากย้ายที่อยู่ จึงได้เสนอกับจำเลยว่าโจทก์จะรื้อถอนบ้านโดยขอรับเงิน 200,000 บาท ก่อนโจทก์ถึงแก่กรรมซึ่งจะตกได้แก่ทายาทของโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรม จำเลยรับข้อเสนอแต่ระหว่างที่ตกลงเรื่องรื้อถอนกันอยู่โจทก์กลับมาฟ้องจำเลยเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตโจทก์ไม่มีสิทธิขอให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดิน และโจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อพ้นกำหนด 1 ปี นับแต่เมื่อรู้ถึงสิทธิตามพินัยกรรมคดีจึงขาดอายุความ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจัดการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 เลขที่ดิน 652 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 80/28 ให้แก่โจทก์โดยให้โจทก์เป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งหมดจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 80/28 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานครของนางทวีสุข สุคนธชาติหรือสุคนธะชาติ โดยนางทวีสุขเจ้าของที่ดินอนุญาตให้โจทก์ปลูก ต่อมาเมื่อวันที่ 8 พฤศจิกายน 2530นางทวีสุขเจ้าของที่ดินได้ถึงแก่ความตาย และวันที่ 7 มีนาคม 2531จำเลยได้เป็นผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขเจ้ามรดกตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนนางทวีสุขเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย เมื่อวันที่ 7สิงหาคม 2530 นางทวีสุขเจ้ามรดกได้ทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ 7สิงหาคม 2530 ข้อ 10 ระบุว่า สำหรับโจทก์ซึ่งได้ปลูกบ้านอยู่อาศัยในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 แขวงรองเมือง เขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ผู้ทำพินัยกรรมอนุญาตให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยได้ชั่วชีวิตของโจทก์ ครั้นเมื่อโจทก์ถึงแก่กรรมแล้ว จึงให้ผู้จัดการมรดกมอบเงินจำนวน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์เพื่อช่วยเหลือในการรื้อถอนย้ายบ้านดังกล่าว ตามข้อนี้ออกไปจากที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 11222 ไปอยู่ ณ ที่อื่นตามที่ประสงค์ต่อไปตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ ในปัญหานี้จำเลยอ้างว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริตเพราะไม่มีข้อโต้แย้งในเรื่องจดทะเบียนสิทธิอาศัย เนื่องจากโจทก์ขอสละข้อกำหนดพินัยกรรมแล้ว คงมีข้อโต้แย้งกันอยู่ที่ระยะเวลาทำการรื้อถอนบ้านโจทก์เท่านั้น ตามเอกสารหมาย จ.1 ล.1 ล.2 และ ล.5 เห็นว่า เอกสารหมาย ล.2 ซึ่งเป็นจดหมายของโจทก์ถึงจำเลย แม้จะมีข้อความท้าวความถึงข้อตกลงในเรื่องที่โจทก์ยินยอมรื้อถอนบ้านของโจทก์ออกจากที่ดินที่โจทก์มีสิทธิอาศัยอยู่ตามพินัยกรรมโดยให้จำเลยจ่ายเงิน 200,000 บาท ให้แก่ทายาทของโจทก์ โดยจำเลยได้ตกลงยินยอมด้วยก็ตาม แต่ก็ปรากฏในจดหมายฉบับเดียวกันว่า จำเลยมิได้ปฏิบัติตามข้อตกลงกลับเสนอร่างสัญญาให้แก่โจทก์ใหม่ ซึ่งโจทก์ไม่ยินยอมด้วยพร้อมกับส่งร่างสัญญาใหม่ให้แก่จำเลยเพื่อให้จำเลยตกลงตามร่างสัญญาของโจทก์นั้น แสดงว่าจดหมายฉบับนี้ได้ยืนยันถึงเรื่องที่จำเลยปฏิเสธจะปฏิบัติตามข้อตกลงที่โจทก์จำเลยได้ตกลงกันโดยโจทก์ยืนยันให้จำเลยปฏิบัติตามร่างสัญญาใหม่ของโจทก์จดหมายฉบับนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความที่โจทก์จำเลยระงับข้อพิพาทให้เสร็จไปด้วยต่างยอมผ่อนผันให้แก่กันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 850 เพราะจดหมายดังกล่าวยังระบุยืนยันว่ามีข้อโต้แย้งกันอยู่ในเรื่องระยะเวลาการจ่ายเงิน200,000 บาท ให้แก่ทายาทโจทก์ โดยโจทก์กำหนดให้จำเลยจ่ายเงินจำนวนดังกล่าวในวันทำสัญญาก่อนแล้วจึงจะทำการรื้อถอนบ้าน แต่จำเลยไม่ตกลงด้วยในเรื่องที่จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ก่อนรื้อถอนบ้านโดยจะจ่ายให้เมื่อรื้อถอนบ้านแล้ว ปรากฏตามหนังสือที่จำเลยมีถึงนายชาญ จงจิตต์ ทนายความผู้จัดทำพินัยกรรมของนางทวีสุขเอกสารหมาย ล.2 ซึ่งจำเลยขอคำแนะนำจากนายชาญ และหนังสือของนายชาญที่มีถึงจำเลยได้ให้คำแนะนำไว้ตามเอกสารหมาย ล.4และแม้ในจดหมายฉบับเดียวกันโจทก์จะได้เสนอร่างสัญญาขึ้นใหม่เพื่อให้จำเลยตอบตกลงภายในวันที่ 10 มกราคม 2536 ร่างสัญญาใหม่ที่ระบุไว้ในจดหมายนั้น จำเลยนำสืบว่าเป็นร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมาย ล.5 ซึ่งในร่างสัญญานี้โจทก์คงระบุยืนยันให้จำเลยจ่ายเงินในวันทำสัญญาและจะทำการรื้อถอนบ้านภายใน 6 เดือน นับจากวันทำสัญญา แต่จำเลยก็มิได้ตกลงยอมตามร่างที่โจทก์ส่งมาให้จำเลยโดยจำเลยเบิกความว่า พยานได้นำร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ให้นายชาญทนายความตรวจดูนายชาญตรวจดูแล้วมีความเห็นว่าร่างสัญญาดังกล่าวยังมีข้อความไม่รัดกุม จึงเพิ่มเติมร่างขึ้นใหม่แล้วจัดส่งไปให้โจทก์ ดังปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1 หลังจากส่งเอกสารหมาย ล.1ให้โจทก์ได้ประมาณ 1 สัปดาห์ ทางโจทก์ได้มีหนังสือถึงพยานให้ไปจัดการจดทะเบียนสิทธิอาศัยเหนือพื้นดินนั้น คำเบิกความของจำเลยดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยได้ปฏิเสธที่จะตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ที่โจทก์เสนอ นอกจากนั้นตามคำเบิกความของจำเลยก็ขัดแย้งกับที่จำเลยได้ให้การไว้ เพราะจำเลยได้ให้การไว้ว่า ได้จัดส่งร่างสัญญารื้อถอนบ้านเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การจำเลยซึ่งในร่างสัญญาเอกสารหมายเลข 8 ดังกล่าวได้ระบุข้อความเพิ่มเติมนอกเหนือจากที่ระบุไว้ในร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.5 ว่า ให้โจทก์และทายาทโจทก์เป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายค่ารื้อถอนบ้านร่างตามเอกสารหมายเลข 8 ท้ายคำให้การ จึงถือว่าเป็นคำเสนอขึ้นใหม่ของจำเลยและเป็นการปฏิเสธข้อเสนอของโจทก์ไปในตัว ดังนั้นที่โจทก์มีหนังสือเรื่องแจ้งให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินกับจำเลยลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2536 เพื่อให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ตามพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.1 นั้นถือว่าโจทก์ปฏิเสธข้อเสนอของจำเลย แม้ปรากฏต่อมาว่าโจทก์ได้เสนอร่างสัญญารื้อถอนบ้านตามเอกสารหมาย ล.1 ลงวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2536 ซึ่งมีระบุไว้ที่มุมหนังสือนั้น โดยร่างสัญญานี้มีข้อกำหนดที่แตกต่างกับร่างสัญญาหมายเลข 8 ท้ายคำให้การที่จำเลยเสนอในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้านโดยร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ระบุให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายในส่วนนี้ เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยตกลงตามร่างสัญญาเอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์นำคดีมาฟ้องย่อมถือไม่ได้ว่าโจทก์ใช้สิทธิไม่สุจริต เนื่องจากยังไม่มีการตกลงกันในเรื่องค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนบ้าน กรณีเช่นนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ได้สละมรดกตามพินัยกรรมแล้ว โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยได้ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยต้องจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์หรือไม่ ในปัญหานี้แม้ตามข้อกำหนดพินัยกรรมมิได้ระบุให้จดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินต่อเจ้าพนักงานก็ตาม แต่ข้อกำหนดพินัยกรรมระบุให้โจทก์มีสิทธิอยู่อาศัยในที่ดินได้ชั่วชีวิตของโจทก์นั้น สิทธิอยู่อาศัยดังระบุไว้ในพินัยกรรมเป็นสิทธิเหนือพื้นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1410 และสิทธิเหนือพื้นดินเป็นทรัพยสิทธิ ซึ่งโจทก์ได้รับมาตามพินัยกรรมโดยชอบ โจทก์จึงชอบที่จะใช้สิทธิให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางทวีสุขดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้เพื่อให้โจทก์มีสิทธิบริบูรณ์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรมตามวัตถุประสงค์ของเจ้ามรดกโดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง ได้บัญญัติไว้ปัญหาประการสุดท้ายมีว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้พ้นกำหนด 1 ปี นับแต่วันที่โจทก์ควรรู้ถึงสิทธิซึ่งตนมีอยู่ตามพินัยกรรม แต่เมื่อปรากฏว่าโจทก์ได้ปลูกบ้านอยู่ในที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิอาศัยได้ชั่วชีวิตโจทก์ตามข้อกำหนดพินัยกรรมอยู่ก่อนที่ นางทวีสุข เจ้ามรดกจะทำพินัยกรรมและถึงแก่ความตายแม้จะได้ความในเวลาต่อมาว่า จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้จัดการโอนที่ดินซึ่งโจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่ทายาทตามพินัยกรรมแล้วก็ตาม แต่ก็ได้ความว่าโจทก์ยังคงอาศัยอยู่ในบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินที่โจทก์มีสิทธิเหนือพื้นดินตามสำเนาทะเบียนบ้านเอกสารหมาย จ.4 กรณีเช่นนี้จึงเปรียบได้เสมือนหนึ่งว่า โจทก์ในฐานะทายาทตามพินัยกรรมได้ครอบครองทรัพย์มรดกซึ่งยังมิได้แบ่งกันโจทก์มีสิทธิจะเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดกนั้นได้โดยฟ้องเรียกตามข้อกำหนดพินัยกรรมให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ได้ แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความ 1 ปีแล้วโดยปรับเข้ากับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1748 ได้และไม่ถือว่าเป็นการขัดแย้งกับมาตรา 1754 เพราะมาตรา 1748เป็นบทมาตราข้อยกเว้นที่จะใช้บังคับตามมาตรา 1754คดีโจทก์จึงไม่ขาดอายุความอนึ่ง ตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนไว้ด้วย แต่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้มีคำสั่งในส่วนนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาโดยตรง ศาลฎีกาก็แก้ไขเสียให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเหนือพื้นดินให้แก่โจทก์ ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ชวลิต ธรรมฤาชุ-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-พิชัย เตโชพิทยากูล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ