คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2338หลักกฎหมาย: ศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่25ตุลาคม2533ต่อจากนัดแรกจำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีโดยอ้างเหตุจำเป็นว่าทนายความป่วยศาลชั้นต้นจึงมีคำสั่งอนุญาตให้เลื่อนคดีไปสืบพยานโจทก์ในวันที่22พฤศจิกายน2533ดังนั้นจำเลยทั้งสองจะขอเลื่อนคดีอีกไม่ได้เว้นแต่มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้และถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา40วรรคหนึ่งการที่จำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีอีกแม้คำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าในวันดังกล่าวจะมีเจ้าหน้าที่ของกรมปศุสัตว์ไปตรวจสอบปศุสัตว์ของทนายจำเลยทั้งสองจึงต้องไปคอยอยู่ที่จังหวัดเพชรบูรณ์แต่ตามคำร้องหาได้มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้ไม่ทั้งการขอเลื่อนคดีต่อไปนั้นจำเลยทั้งสองก็หาได้แสดงให้เป็น>ที่พอใจว่าถ้าศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีต่อไปอีกก็จะทำให้เสียความยุติธรรมแต่ประการใดจำเลยทั้งสองจึงต้องห้ามมิให้เลื่อนคดีตามบทบัญญัติดังกล่าวโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3338เป็นของนายปรีชา พิศิษฐ์เกษม เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2503 นายปรีชาได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 42 แปลง เพื่อสร้างตึกแถวและอาคารพาณิชย์ขายโดยแบ่งที่ดินเนื้อที่ 98 7/10 ตารางวา ไว้และนำมาสร้างเป็นถนนคอนกรีตกว้างประมาณ 4 เมตรยาวประมาณ 80 เมตรเพื่อให้ผู้ซื้อตึกแถวและอาคารพาณิชย์ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุง โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และบุคคลอื่นได้ซื้อที่ดิน พร้อมตึกแถวจากนายปรีชา เมื่อปี 2505 และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเดินและทางรถยนต์เข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงเพื่อขนส่งสินค้ามาจำหน่ายตลอดมา ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 5759 ถึง 5771 ซึ่งแบ่งแยกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 นั้น ได้สร้างเป็นตลาดสดชื่อตลาดน้อยต่อมาจำเลยที่ 2 และนายหล่อ เอื้อมนารมย์ ได้ร่วมกันซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 3338, 5759 ถึง 5771, 5790 ซึ่งเป็นตลาดน้อย และส่วนที่เป็นถนนจากนายบุญวิทย์ จารุมณี การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9ใช้ถนนดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงตลอดมาเป็นระยะเวลา 20 ปีเศษโดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิในภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 โดยจำเลยที่ 2 และนายหล่อ ไม่เคยโต้แย้งคัดค้านหรือหวงห้ามขัดขวางแต่อย่างใด ดังนั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 3338จึงเป็นภารยทรัพย์ตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 5757,5758, 5776, 5777, 5778, 5779, 5781, 5785, 5786 ของโจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 อันเป็นการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ต่อมาจำเลยที่ 2กับนายหล่อได้ให้บุคคลอื่นเช่าบริเวณถนนดังกล่าวเป็นที่ขายสินค้ากีดขวางทางเข้าออกทำให้รถยนต์และรถบรรทุกสินค้าเข้าออกไม่สะดวก ประมาณเดือนมีนาคม 2533 จำเลยที่ 2 ได้ก่อสร้างโครงเหล็กกับโครงหลังคาเหล็กขนาดใหญ่บริเวณปากทางที่จะออกสู่ถนนเจริญกรุง และได้สร้างแผงลอยเหล็กในลักษณะตึดตรึงกับถนนอย่างถาวรโดยมีปูนซีเมนต์โบกติดไว้อันเป็นการขัดขวางต่อการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมไปหรือเสื่อมความสะดวก ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันจดทะเบียนสิทธิที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ตกอยู่ในภารจำยอมตลอดทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผลลอยโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กที่กีดขวางทางภารจำยอมทำให้ลดลงหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยทั้งสองประกอบธุรกิจจัดตั้งตลาดขายของใช้ชื่อว่า "ตลาดน้อย" โดยมีพ่อค้าแม่ค้าและประชาชนทั่วไปจับจ่ายซื้อของขายของเป็นจำนวนหลายสิบปีแล้ว มีพ่อค้าตั้งแผงลอย หาบเร่ เป็นประจำทุกวัน การที่ประชาชนสัญจรไปมาเดินเข้าออกตลาดทั้งเวลากลางวันและกลางคืนโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ แผงลอยและโครงหลังคาเหล็กขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณานัดสืบพยานโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกคำร้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอย โครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กในทางภารจำยอม และห้ามจำเลยทั้งสองทำการอันเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อศาลชั้นต้นได้กำหนดวันนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 25 ตุลาคม 2533 ต่อจากนัดแรกนั้น จำเลยทั้งสองได้ขอเลื่อนคดีต่อไปโดยอ้างเหตุจำเป็นว่าทนายความป่วยศาลชั้นต้นจึงมีคำสั่งอนุญาตให้เลื่อนคดีไปสืบพยานโจทก์ในวันที่22 พฤศจิกายน 2533 เวลา 9 นาฬิกา ดังนั้นจำเลยทั้งสองจะขอเลื่อนคดีอีกไม่ได้ เว้นแต่มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้และถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 วรรคหนึ่งการที่จำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีอีกในวันที่ 22 พฤศจิกายน 2533แม้คำร้องขอเลื่อนคดีจะอ้างว่าทนายจำเลยทั้งสองประกอบอาชีพทำปศุสัตว์เลี้ยงโคที่จังหวัดเพชรบูรณ์อีกอาชีพหนึ่ง โดยได้ดำเนินการขอจัดตั้งเป็นศูนย์บำรุงพันธุ์สัตว์ในอุปการะของรัฐบาล ตามกำหนดในระหว่างวันที่ 20 ถึงวันที่ 23 พฤศจิกายน 2533 จะมีเจ้าหน้าที่ของกรมปศุสัตว์ไปตรวจสอบซึ่งทนายจำเลยทั้งสองต้องไปคอยอยู่ที่จังหวัดเพชรบูรณ์ แต่ตามคำร้องหาได้มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้ไม่ ทั้งการขอเลื่อนคดีต่อไปนั้นจำเลยทั้งสองก็หาได้แสดงให้เป็นที่พอใจว่าถ้าศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมแต่ประการใดจำเลยทั้งสองจึงต้องห้ามมิให้เลื่อนคดีตามบทบัญญัติดังกล่าวสำหรับปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อต่อไปว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ดังฟ้องหรือไม่เห็นว่าทางพิพาทที่นายปรีชาทำขึ้นนั้นนอกจากจะอยู่ใกล้กับตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แล้ว ทางพิพาทยังอยู่ติดต่อกับที่ดิน 42 แปลง ที่นายปรีชาแบ่งแยกจากโฉนดเลขที่ 3338 ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายด้วย จำเลยทั้งสองเบิกความว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 จะออกสู่ถนนเจริญกรุงได้จะต้องผ่านทางพิพาทซึ่งการผ่านทางพิพาทดังกล่าวจำเลยทั้งสองไม่เคยหวงห้าม เมื่อทางพิพาทมีความกว้างถึงประมาณ 4 เมตรและจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งในคำให้การว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9เป็นผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ที่นายปรีชาปลูกสร้างเพื่อใช้อยู่อาศัยและประกอบการค้า ย่อมแสดงให้เห็นได้ชัดในตัวว่า ทางพิพาทนั้นนายปรีชาทำขึ้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ของตนได้ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงไม่ว่าจะใช้เดินหรือเป็นทางรถยนต์ ทั้งตามพฤติการณ์ที่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ใช้ทางพิพาทตลอดมาโดยไม่มีทางอื่นออกสู่ถนนเจริญกรุงนั้นแสดงได้ในตัวว่าเป็นการใช้โดยปรปักษ์ มิใช่เรื่องวิสาสะดังที่จำเลยทั้งสองฎีกา เมื่อใช้มาเกิน 10 ปี ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่3338 ของนายหล่อและจำเลยที่ 1 จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่าจำเลยทั้งสองได้ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9หรือไม่นั้น เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่3338 และตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" แต่เมื่อทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 แล้ว จำเลยทั้งสองจึงหามีสิทธิประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย จ.5ถึง จ.13 หรือภาพถ่ายหมาย ล.1, ล.2 ของจำเลยทั้งสองนั้น เห็นได้ว่าโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กกับแผงลอยของจำเลยทั้งสองตั้งอยู่ในทางพิพาท ย่อมถือได้ว่าเป็นการประกอบกรรมอันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ดังฟ้องพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1766 - 1767/2538นาย วรพจน์ ลือบุญธรรมวัชชัย กับพวกโจทก์นาง มาลี เอื้อมนารมย์ ใน ฐานะ ผู้จัดการมรดก ของจำเลยนาย หล่อ เอื้อมนารมย์ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 40 วรรคหนึ่งศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่25ตุลาคม2533ต่อจากนัดแรกจำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีโดยอ้างเหตุจำเป็นว่าทนายความป่วยศาลชั้นต้นจึงมีคำสั่งอนุญาตให้เลื่อนคดีไปสืบพยานโจทก์ในวันที่22พฤศจิกายน2533ดังนั้นจำเลยทั้งสองจะขอเลื่อนคดีอีกไม่ได้เว้นแต่มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้และถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา40วรรคหนึ่งการที่จำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีอีกแม้คำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าในวันดังกล่าวจะมีเจ้าหน้าที่ของกรมปศุสัตว์ไปตรวจสอบปศุสัตว์ของทนายจำเลยทั้งสองจึงต้องไปคอยอยู่ที่จังหวัดเพชรบูรณ์แต่ตามคำร้องหาได้มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้ไม่ทั้งการขอเลื่อนคดีต่อไปนั้นจำเลยทั้งสองก็หาได้แสดงให้เป็น>ที่พอใจว่าถ้าศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีต่อไปอีกก็จะทำให้เสียความยุติธรรมแต่ประการใดจำเลยทั้งสองจึงต้องห้ามมิให้เลื่อนคดีตามบทบัญญัติดังกล่าวโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3338เป็นของนายปรีชา พิศิษฐ์เกษม เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2503 นายปรีชาได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 42 แปลง เพื่อสร้างตึกแถวและอาคารพาณิชย์ขายโดยแบ่งที่ดินเนื้อที่ 98 7/10 ตารางวา ไว้และนำมาสร้างเป็นถนนคอนกรีตกว้างประมาณ 4 เมตรยาวประมาณ 80 เมตรเพื่อให้ผู้ซื้อตึกแถวและอาคารพาณิชย์ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุง โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และบุคคลอื่นได้ซื้อที่ดิน พร้อมตึกแถวจากนายปรีชา เมื่อปี 2505 และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเดินและทางรถยนต์เข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงเพื่อขนส่งสินค้ามาจำหน่ายตลอดมา ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 5759 ถึง 5771 ซึ่งแบ่งแยกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 นั้น ได้สร้างเป็นตลาดสดชื่อตลาดน้อยต่อมาจำเลยที่ 2 และนายหล่อ เอื้อมนารมย์ ได้ร่วมกันซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 3338, 5759 ถึง 5771, 5790 ซึ่งเป็นตลาดน้อย และส่วนที่เป็นถนนจากนายบุญวิทย์ จารุมณี การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9ใช้ถนนดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงตลอดมาเป็นระยะเวลา 20 ปีเศษโดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิในภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 โดยจำเลยที่ 2 และนายหล่อ ไม่เคยโต้แย้งคัดค้านหรือหวงห้ามขัดขวางแต่อย่างใด ดังนั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 3338จึงเป็นภารยทรัพย์ตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 5757,5758, 5776, 5777, 5778, 5779, 5781, 5785, 5786 ของโจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 อันเป็นการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ต่อมาจำเลยที่ 2กับนายหล่อได้ให้บุคคลอื่นเช่าบริเวณถนนดังกล่าวเป็นที่ขายสินค้ากีดขวางทางเข้าออกทำให้รถยนต์และรถบรรทุกสินค้าเข้าออกไม่สะดวก ประมาณเดือนมีนาคม 2533 จำเลยที่ 2 ได้ก่อสร้างโครงเหล็กกับโครงหลังคาเหล็กขนาดใหญ่บริเวณปากทางที่จะออกสู่ถนนเจริญกรุง และได้สร้างแผงลอยเหล็กในลักษณะตึดตรึงกับถนนอย่างถาวรโดยมีปูนซีเมนต์โบกติดไว้อันเป็นการขัดขวางต่อการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมไปหรือเสื่อมความสะดวก ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันจดทะเบียนสิทธิที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ตกอยู่ในภารจำยอมตลอดทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผลลอยโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กที่กีดขวางทางภารจำยอมทำให้ลดลงหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยทั้งสองประกอบธุรกิจจัดตั้งตลาดขายของใช้ชื่อว่า "ตลาดน้อย" โดยมีพ่อค้าแม่ค้าและประชาชนทั่วไปจับจ่ายซื้อของขายของเป็นจำนวนหลายสิบปีแล้ว มีพ่อค้าตั้งแผงลอย หาบเร่ เป็นประจำทุกวัน การที่ประชาชนสัญจรไปมาเดินเข้าออกตลาดทั้งเวลากลางวันและกลางคืนโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ แผงลอยและโครงหลังคาเหล็กขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณานัดสืบพยานโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกคำร้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอย โครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กในทางภารจำยอม และห้ามจำเลยทั้งสองทำการอันเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อศาลชั้นต้นได้กำหนดวันนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 25 ตุลาคม 2533 ต่อจากนัดแรกนั้น จำเลยทั้งสองได้ขอเลื่อนคดีต่อไปโดยอ้างเหตุจำเป็นว่าทนายความป่วยศาลชั้นต้นจึงมีคำสั่งอนุญาตให้เลื่อนคดีไปสืบพยานโจทก์ในวันที่22 พฤศจิกายน 2533 เวลา 9 นาฬิกา ดังนั้นจำเลยทั้งสองจะขอเลื่อนคดีอีกไม่ได้ เว้นแต่มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้และถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 วรรคหนึ่งการที่จำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีอีกในวันที่ 22 พฤศจิกายน 2533แม้คำร้องขอเลื่อนคดีจะอ้างว่าทนายจำเลยทั้งสองประกอบอาชีพทำปศุสัตว์เลี้ยงโคที่จังหวัดเพชรบูรณ์อีกอาชีพหนึ่ง โดยได้ดำเนินการขอจัดตั้งเป็นศูนย์บำรุงพันธุ์สัตว์ในอุปการะของรัฐบาล ตามกำหนดในระหว่างวันที่ 20 ถึงวันที่ 23 พฤศจิกายน 2533 จะมีเจ้าหน้าที่ของกรมปศุสัตว์ไปตรวจสอบซึ่งทนายจำเลยทั้งสองต้องไปคอยอยู่ที่จังหวัดเพชรบูรณ์ แต่ตามคำร้องหาได้มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้ไม่ ทั้งการขอเลื่อนคดีต่อไปนั้นจำเลยทั้งสองก็หาได้แสดงให้เป็นที่พอใจว่าถ้าศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมแต่ประการใดจำเลยทั้งสองจึงต้องห้ามมิให้เลื่อนคดีตามบทบัญญัติดังกล่าวสำหรับปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อต่อไปว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ดังฟ้องหรือไม่เห็นว่าทางพิพาทที่นายปรีชาทำขึ้นนั้นนอกจากจะอยู่ใกล้กับตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แล้ว ทางพิพาทยังอยู่ติดต่อกับที่ดิน 42 แปลง ที่นายปรีชาแบ่งแยกจากโฉนดเลขที่ 3338 ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายด้วย จำเลยทั้งสองเบิกความว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 จะออกสู่ถนนเจริญกรุงได้จะต้องผ่านทางพิพาทซึ่งการผ่านทางพิพาทดังกล่าวจำเลยทั้งสองไม่เคยหวงห้าม เมื่อทางพิพาทมีความกว้างถึงประมาณ 4 เมตรและจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งในคำให้การว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9เป็นผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ที่นายปรีชาปลูกสร้างเพื่อใช้อยู่อาศัยและประกอบการค้า ย่อมแสดงให้เห็นได้ชัดในตัวว่า ทางพิพาทนั้นนายปรีชาทำขึ้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ของตนได้ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงไม่ว่าจะใช้เดินหรือเป็นทางรถยนต์ ทั้งตามพฤติการณ์ที่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ใช้ทางพิพาทตลอดมาโดยไม่มีทางอื่นออกสู่ถนนเจริญกรุงนั้นแสดงได้ในตัวว่าเป็นการใช้โดยปรปักษ์ มิใช่เรื่องวิสาสะดังที่จำเลยทั้งสองฎีกา เมื่อใช้มาเกิน 10 ปี ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่3338 ของนายหล่อและจำเลยที่ 1 จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่าจำเลยทั้งสองได้ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9หรือไม่นั้น เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่3338 และตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" แต่เมื่อทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 แล้ว จำเลยทั้งสองจึงหามีสิทธิประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย จ.5ถึง จ.13 หรือภาพถ่ายหมาย ล.1, ล.2 ของจำเลยทั้งสองนั้น เห็นได้ว่าโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กกับแผงลอยของจำเลยทั้งสองตั้งอยู่ในทางพิพาท ย่อมถือได้ว่าเป็นการประกอบกรรมอันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ดังฟ้องพิพากษายืน(โกษา ปิยสิรานนท์-บุญศี กอบบุญ-สละ เทศรำพรรณ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3338เป็นของนายปรีชา พิศิษฐ์เกษม เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2503 นายปรีชาได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 42 แปลง เพื่อสร้างตึกแถวและอาคารพาณิชย์ขายโดยแบ่งที่ดินเนื้อที่ 98 7/10 ตารางวา ไว้และนำมาสร้างเป็นถนนคอนกรีตกว้างประมาณ 4 เมตรยาวประมาณ 80 เมตรเพื่อให้ผู้ซื้อตึกแถวและอาคารพาณิชย์ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุง โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และบุคคลอื่นได้ซื้อที่ดิน พร้อมตึกแถวจากนายปรีชา เมื่อปี 2505 และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเดินและทางรถยนต์เข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงเพื่อขนส่งสินค้ามาจำหน่ายตลอดมา ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 5759 ถึง 5771 ซึ่งแบ่งแยกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 นั้น ได้สร้างเป็นตลาดสดชื่อตลาดน้อยต่อมาจำเลยที่ 2 และนายหล่อ เอื้อมนารมย์ ได้ร่วมกันซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 3338, 5759 ถึง 5771, 5790 ซึ่งเป็นตลาดน้อย และส่วนที่เป็นถนนจากนายบุญวิทย์ จารุมณี การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9ใช้ถนนดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงตลอดมาเป็นระยะเวลา 20 ปีเศษโดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิในภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 โดยจำเลยที่ 2 และนายหล่อ ไม่เคยโต้แย้งคัดค้านหรือหวงห้ามขัดขวางแต่อย่างใด ดังนั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 3338จึงเป็นภารยทรัพย์ตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 5757,5758, 5776, 5777, 5778, 5779, 5781, 5785, 5786 ของโจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 อันเป็นการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ต่อมาจำเลยที่ 2กับนายหล่อได้ให้บุคคลอื่นเช่าบริเวณถนนดังกล่าวเป็นที่ขายสินค้ากีดขวางทางเข้าออกทำให้รถยนต์และรถบรรทุกสินค้าเข้าออกไม่สะดวก ประมาณเดือนมีนาคม 2533 จำเลยที่ 2 ได้ก่อสร้างโครงเหล็กกับโครงหลังคาเหล็กขนาดใหญ่บริเวณปากทางที่จะออกสู่ถนนเจริญกรุง และได้สร้างแผงลอยเหล็กในลักษณะตึดตรึงกับถนนอย่างถาวรโดยมีปูนซีเมนต์โบกติดไว้อันเป็นการขัดขวางต่อการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมไปหรือเสื่อมความสะดวก ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันจดทะเบียนสิทธิที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ตกอยู่ในภารจำยอมตลอดทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผลลอยโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กที่กีดขวางทางภารจำยอมทำให้ลดลงหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยทั้งสองประกอบธุรกิจจัดตั้งตลาดขายของใช้ชื่อว่า "ตลาดน้อย" โดยมีพ่อค้าแม่ค้าและประชาชนทั่วไปจับจ่ายซื้อของขายของเป็นจำนวนหลายสิบปีแล้ว มีพ่อค้าตั้งแผงลอย หาบเร่ เป็นประจำทุกวัน การที่ประชาชนสัญจรไปมาเดินเข้าออกตลาดทั้งเวลากลางวันและกลางคืนโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ แผงลอยและโครงหลังคาเหล็กขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณานัดสืบพยานโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกคำร้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอย โครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กในทางภารจำยอม และห้ามจำเลยทั้งสองทำการอันเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อศาลชั้นต้นได้กำหนดวันนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 25 ตุลาคม 2533 ต่อจากนัดแรกนั้น จำเลยทั้งสองได้ขอเลื่อนคดีต่อไปโดยอ้างเหตุจำเป็นว่าทนายความป่วยศาลชั้นต้นจึงมีคำสั่งอนุญาตให้เลื่อนคดีไปสืบพยานโจทก์ในวันที่22 พฤศจิกายน 2533 เวลา 9 นาฬิกา ดังนั้นจำเลยทั้งสองจะขอเลื่อนคดีอีกไม่ได้ เว้นแต่มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้และถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 วรรคหนึ่งการที่จำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีอีกในวันที่ 22 พฤศจิกายน 2533แม้คำร้องขอเลื่อนคดีจะอ้างว่าทนายจำเลยทั้งสองประกอบอาชีพทำปศุสัตว์เลี้ยงโคที่จังหวัดเพชรบูรณ์อีกอาชีพหนึ่ง โดยได้ดำเนินการขอจัดตั้งเป็นศูนย์บำรุงพันธุ์สัตว์ในอุปการะของรัฐบาล ตามกำหนดในระหว่างวันที่ 20 ถึงวันที่ 23 พฤศจิกายน 2533 จะมีเจ้าหน้าที่ของกรมปศุสัตว์ไปตรวจสอบซึ่งทนายจำเลยทั้งสองต้องไปคอยอยู่ที่จังหวัดเพชรบูรณ์ แต่ตามคำร้องหาได้มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้ไม่ ทั้งการขอเลื่อนคดีต่อไปนั้นจำเลยทั้งสองก็หาได้แสดงให้เป็นที่พอใจว่าถ้าศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมแต่ประการใดจำเลยทั้งสองจึงต้องห้ามมิให้เลื่อนคดีตามบทบัญญัติดังกล่าวสำหรับปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อต่อไปว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ดังฟ้องหรือไม่เห็นว่าทางพิพาทที่นายปรีชาทำขึ้นนั้นนอกจากจะอยู่ใกล้กับตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แล้ว ทางพิพาทยังอยู่ติดต่อกับที่ดิน 42 แปลง ที่นายปรีชาแบ่งแยกจากโฉนดเลขที่ 3338 ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายด้วย จำเลยทั้งสองเบิกความว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 จะออกสู่ถนนเจริญกรุงได้จะต้องผ่านทางพิพาทซึ่งการผ่านทางพิพาทดังกล่าวจำเลยทั้งสองไม่เคยหวงห้าม เมื่อทางพิพาทมีความกว้างถึงประมาณ 4 เมตรและจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งในคำให้การว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9เป็นผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ที่นายปรีชาปลูกสร้างเพื่อใช้อยู่อาศัยและประกอบการค้า ย่อมแสดงให้เห็นได้ชัดในตัวว่า ทางพิพาทนั้นนายปรีชาทำขึ้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ของตนได้ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงไม่ว่าจะใช้เดินหรือเป็นทางรถยนต์ ทั้งตามพฤติการณ์ที่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ใช้ทางพิพาทตลอดมาโดยไม่มีทางอื่นออกสู่ถนนเจริญกรุงนั้นแสดงได้ในตัวว่าเป็นการใช้โดยปรปักษ์ มิใช่เรื่องวิสาสะดังที่จำเลยทั้งสองฎีกา เมื่อใช้มาเกิน 10 ปี ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่3338 ของนายหล่อและจำเลยที่ 1 จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่าจำเลยทั้งสองได้ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9หรือไม่นั้น เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่3338 และตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" แต่เมื่อทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 แล้ว จำเลยทั้งสองจึงหามีสิทธิประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย จ.5ถึง จ.13 หรือภาพถ่ายหมาย ล.1, ล.2 ของจำเลยทั้งสองนั้น เห็นได้ว่าโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กกับแผงลอยของจำเลยทั้งสองตั้งอยู่ในทางพิพาท ย่อมถือได้ว่าเป็นการประกอบกรรมอันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ดังฟ้องพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1766 - 1767/2538นาย วรพจน์ ลือบุญธรรมวัชชัย กับพวกโจทก์นาง มาลี เอื้อมนารมย์ ใน ฐานะ ผู้จัดการมรดก ของจำเลยนาย หล่อ เอื้อมนารมย์ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 40 วรรคหนึ่งศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่25ตุลาคม2533ต่อจากนัดแรกจำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีโดยอ้างเหตุจำเป็นว่าทนายความป่วยศาลชั้นต้นจึงมีคำสั่งอนุญาตให้เลื่อนคดีไปสืบพยานโจทก์ในวันที่22พฤศจิกายน2533ดังนั้นจำเลยทั้งสองจะขอเลื่อนคดีอีกไม่ได้เว้นแต่มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้และถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา40วรรคหนึ่งการที่จำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีอีกแม้คำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าในวันดังกล่าวจะมีเจ้าหน้าที่ของกรมปศุสัตว์ไปตรวจสอบปศุสัตว์ของทนายจำเลยทั้งสองจึงต้องไปคอยอยู่ที่จังหวัดเพชรบูรณ์แต่ตามคำร้องหาได้มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้ไม่ทั้งการขอเลื่อนคดีต่อไปนั้นจำเลยทั้งสองก็หาได้แสดงให้เป็น>ที่พอใจว่าถ้าศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีต่อไปอีกก็จะทำให้เสียความยุติธรรมแต่ประการใดจำเลยทั้งสองจึงต้องห้ามมิให้เลื่อนคดีตามบทบัญญัติดังกล่าวโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3338เป็นของนายปรีชา พิศิษฐ์เกษม เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2503 นายปรีชาได้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็น 42 แปลง เพื่อสร้างตึกแถวและอาคารพาณิชย์ขายโดยแบ่งที่ดินเนื้อที่ 98 7/10 ตารางวา ไว้และนำมาสร้างเป็นถนนคอนกรีตกว้างประมาณ 4 เมตรยาวประมาณ 80 เมตรเพื่อให้ผู้ซื้อตึกแถวและอาคารพาณิชย์ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุง โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และบุคคลอื่นได้ซื้อที่ดิน พร้อมตึกแถวจากนายปรีชา เมื่อปี 2505 และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเดินและทางรถยนต์เข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงเพื่อขนส่งสินค้ามาจำหน่ายตลอดมา ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 5759 ถึง 5771 ซึ่งแบ่งแยกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 นั้น ได้สร้างเป็นตลาดสดชื่อตลาดน้อยต่อมาจำเลยที่ 2 และนายหล่อ เอื้อมนารมย์ ได้ร่วมกันซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 3338, 5759 ถึง 5771, 5790 ซึ่งเป็นตลาดน้อย และส่วนที่เป็นถนนจากนายบุญวิทย์ จารุมณี การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9ใช้ถนนดังกล่าวเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงตลอดมาเป็นระยะเวลา 20 ปีเศษโดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิในภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 โดยจำเลยที่ 2 และนายหล่อ ไม่เคยโต้แย้งคัดค้านหรือหวงห้ามขัดขวางแต่อย่างใด ดังนั้น ที่ดินโฉนดเลขที่ 3338จึงเป็นภารยทรัพย์ตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 5757,5758, 5776, 5777, 5778, 5779, 5781, 5785, 5786 ของโจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 อันเป็นการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ต่อมาจำเลยที่ 2กับนายหล่อได้ให้บุคคลอื่นเช่าบริเวณถนนดังกล่าวเป็นที่ขายสินค้ากีดขวางทางเข้าออกทำให้รถยนต์และรถบรรทุกสินค้าเข้าออกไม่สะดวก ประมาณเดือนมีนาคม 2533 จำเลยที่ 2 ได้ก่อสร้างโครงเหล็กกับโครงหลังคาเหล็กขนาดใหญ่บริเวณปากทางที่จะออกสู่ถนนเจริญกรุง และได้สร้างแผงลอยเหล็กในลักษณะตึดตรึงกับถนนอย่างถาวรโดยมีปูนซีเมนต์โบกติดไว้อันเป็นการขัดขวางต่อการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมไปหรือเสื่อมความสะดวก ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันจดทะเบียนสิทธิที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ตกอยู่ในภารจำยอมตลอดทั้งแปลงแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผลลอยโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กที่กีดขวางทางภารจำยอมทำให้ลดลงหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองให้การว่า จำเลยทั้งสองประกอบธุรกิจจัดตั้งตลาดขายของใช้ชื่อว่า "ตลาดน้อย" โดยมีพ่อค้าแม่ค้าและประชาชนทั่วไปจับจ่ายซื้อของขายของเป็นจำนวนหลายสิบปีแล้ว มีพ่อค้าตั้งแผงลอย หาบเร่ เป็นประจำทุกวัน การที่ประชาชนสัญจรไปมาเดินเข้าออกตลาดทั้งเวลากลางวันและกลางคืนโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ แผงลอยและโครงหลังคาเหล็กขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณานัดสืบพยานโจทก์ ทนายจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องขอเลื่อนคดี ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ยกคำร้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมทางเดินพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แขวงสัมพันธวงศ์เขตสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอย โครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กในทางภารจำยอม และห้ามจำเลยทั้งสองทำการอันเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อศาลชั้นต้นได้กำหนดวันนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 25 ตุลาคม 2533 ต่อจากนัดแรกนั้น จำเลยทั้งสองได้ขอเลื่อนคดีต่อไปโดยอ้างเหตุจำเป็นว่าทนายความป่วยศาลชั้นต้นจึงมีคำสั่งอนุญาตให้เลื่อนคดีไปสืบพยานโจทก์ในวันที่22 พฤศจิกายน 2533 เวลา 9 นาฬิกา ดังนั้นจำเลยทั้งสองจะขอเลื่อนคดีอีกไม่ได้ เว้นแต่มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้และถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 40 วรรคหนึ่งการที่จำเลยทั้งสองขอเลื่อนคดีอีกในวันที่ 22 พฤศจิกายน 2533แม้คำร้องขอเลื่อนคดีจะอ้างว่าทนายจำเลยทั้งสองประกอบอาชีพทำปศุสัตว์เลี้ยงโคที่จังหวัดเพชรบูรณ์อีกอาชีพหนึ่ง โดยได้ดำเนินการขอจัดตั้งเป็นศูนย์บำรุงพันธุ์สัตว์ในอุปการะของรัฐบาล ตามกำหนดในระหว่างวันที่ 20 ถึงวันที่ 23 พฤศจิกายน 2533 จะมีเจ้าหน้าที่ของกรมปศุสัตว์ไปตรวจสอบซึ่งทนายจำเลยทั้งสองต้องไปคอยอยู่ที่จังหวัดเพชรบูรณ์ แต่ตามคำร้องหาได้มีเหตุจำเป็นอันไม่อาจก้าวล่วงเสียได้ไม่ ทั้งการขอเลื่อนคดีต่อไปนั้นจำเลยทั้งสองก็หาได้แสดงให้เป็นที่พอใจว่าถ้าศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้เลื่อนคดีต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมแต่ประการใดจำเลยทั้งสองจึงต้องห้ามมิให้เลื่อนคดีตามบทบัญญัติดังกล่าวสำหรับปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อต่อไปว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ดังฟ้องหรือไม่เห็นว่าทางพิพาทที่นายปรีชาทำขึ้นนั้นนอกจากจะอยู่ใกล้กับตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3338 แล้ว ทางพิพาทยังอยู่ติดต่อกับที่ดิน 42 แปลง ที่นายปรีชาแบ่งแยกจากโฉนดเลขที่ 3338 ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ขายด้วย จำเลยทั้งสองเบิกความว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 จะออกสู่ถนนเจริญกรุงได้จะต้องผ่านทางพิพาทซึ่งการผ่านทางพิพาทดังกล่าวจำเลยทั้งสองไม่เคยหวงห้าม เมื่อทางพิพาทมีความกว้างถึงประมาณ 4 เมตรและจำเลยทั้งสองมิได้โต้แย้งในคำให้การว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9เป็นผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ที่นายปรีชาปลูกสร้างเพื่อใช้อยู่อาศัยและประกอบการค้า ย่อมแสดงให้เห็นได้ชัดในตัวว่า ทางพิพาทนั้นนายปรีชาทำขึ้นเพื่อประโยชน์แก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 และผู้ซื้ออาคารพาณิชย์ของตนได้ใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเจริญกรุงไม่ว่าจะใช้เดินหรือเป็นทางรถยนต์ ทั้งตามพฤติการณ์ที่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ใช้ทางพิพาทตลอดมาโดยไม่มีทางอื่นออกสู่ถนนเจริญกรุงนั้นแสดงได้ในตัวว่าเป็นการใช้โดยปรปักษ์ มิใช่เรื่องวิสาสะดังที่จำเลยทั้งสองฎีกา เมื่อใช้มาเกิน 10 ปี ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่3338 ของนายหล่อและจำเลยที่ 1 จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองในข้อสุดท้ายว่าจำเลยทั้งสองได้ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9หรือไม่นั้น เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่3338 และตลาดสดชื่อ "ตลาดน้อย" แต่เมื่อทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 9 แล้ว จำเลยทั้งสองจึงหามีสิทธิประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย จ.5ถึง จ.13 หรือภาพถ่ายหมาย ล.1, ล.2 ของจำเลยทั้งสองนั้น เห็นได้ว่าโครงเหล็กและโครงหลังคาเหล็กกับแผงลอยของจำเลยทั้งสองตั้งอยู่ในทางพิพาท ย่อมถือได้ว่าเป็นการประกอบกรรมอันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่โจทก์ที่ 1ถึงที่ 9 ดังฟ้องพิพากษายืน(โกษา ปิยสิรานนท์-บุญศี กอบบุญ-สละ เทศรำพรรณ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ