คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5590/2530หลักกฎหมาย: มาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 มาเป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้น กระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐาน ของกฎหมายให้ถือว่าผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึง การไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือกเช่นไม่ยอมจับสลาก เป็นผู้หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือก ทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่ต้องคำนึงว่าผู้นั้นมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืน หรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการด้วยหรือไม่ ด้วยเหตุนี้จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามมาตรา 27 ประกอบกับมาตรา 45 แม้จำเลยจะมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยเพราะคดีต้องห้ามฎีกา ในปัญหาข้อเท็จจริง แต่ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษ จำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ ซึ่งเมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดี ที่มีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า จำเลยและบรรดา ผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือก จะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยกับผู้รับการตรวจเลือก ส่วนใหญ่จึงพร้อมใจไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลาก ออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้อง เป็นธรรมถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 สมควรรอการลงโทษจำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นทหารกองเกินบังอาจหลีกเลี่ยงขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการ ทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอ โดยจำเลยไม่ได้รับการยกเว้นตามกฎหมายขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๔๕ ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๒๖ ลงวันที่ ๑๕ ตุลาคม ๒๕๑๕ ข้อ ๖ จำคุก ๓ เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้จำคุก ๒ เดือน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ มีองค์ประกอบความผิดว่าต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่ครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ พิเคราะห์แล้วเห็นว่า มาตรา ๒๗ เป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้นกระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐานของกฎหมายให้ถือว่า ผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึงการไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือก เช่นไม่ยอมจับสลากซึ่งเป็นวิธีการขั้นตอนสุดท้ายในการตรวจเลือกตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวงฉบับที่ ๓๗ (พ.ศ. ๒๕๑๖) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ ข้อ ๖ ดังจำเลยในคดีนี้ เป็นผู้ที่หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่จำต้องคำนึงว่าผู้นั้นจะมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการหรือไม่ ด้วยเหตุนี้มาตรา ๔๕ ซึ่งจัดได้ว่าเป็นบทกำหนดโทษของมาตรา ๒๗ และมาตราอื่นอีกบางมาตราจึงได้มีบทบัญญัติที่อาจแยกพิจารณาต่างหากจากกันได้เป็น ๒ ตอน คือ บทบัญญัติตอนแรกมีข้อความเช่นเดียวกับข้อความในมาตรา ๒๗ ที่ไม่ถือเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือเจตนาพิเศษอื่นใดเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษ และบทบัญญัติตอนหลังสำหรับกรณีการหลีกเลี่ยงหรือขัดขืนด้วยประการใด ๆ นอกจากกรณีตามมาตรา ๒๗ ที่ต้องมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษด้วย ฉะนั้น จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตามที่ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลย ๓ เดือน และศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โทษลงเหลือจำคุก ๒ เดือน แต่ไม่รอการลงโทษตามที่จำเลยอุทธรณ์ แม้จะมีผลให้คดีต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๑๘ และจำเลยจึงมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยนั้น ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาเห็นว่าข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังได้เป็นยุติตามคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองว่า การที่จำเลยไม่ยอมจับสลากเพื่อเข้ารับราชการทหารกองประจำการก็เพราะจำเลยเห็นว่าการตรวจเลือกของคณะกรรมการตรวจเลือกเป็นไปโดยไม่ยุติธรรม เนื่องจากผู้รับการตรวจเลือกบางคนให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกเพื่อจะได้ไม่ต้องจับสลากซึ่งความข้อนี้พยานโจทก์คือร้อยตรีจรวย จันทร์เทพ กับพยานจำเลยคือนายอำพล ศรีฟ้า และนายทวี พูลผลซึ่งเป็นกำนันและผู้ใหญ่บ้านที่มีลูกบ้านเข้ารับการตรวจเลือกพร้อมกับจำเลยและอยู่ในเหตุการณ์ด้วย ก็รับกันว่าในการตรวจเลือกดังกล่าวมีการโวยวายขึ้นว่าจะไม่ได้รับความเป็นธรรมเนื่องจากมีผู้เสียเงินให้แก่คณะกรรมการตรวจเลือกแล้วจะถูกกันออกไปไม่ต้องเข้าร่วมจับสลากด้วย จึงมีการขอให้เลื่อนการจับสลากออกไป และในจำนวนผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากทั้งหมด ๔๘ คน ซึ่งมีจำเลยรวมอยู่ด้วยนั้น คงมีเพียง ๒ คนซึ่งเป็นพระภิกษุที่ยอมเข้าจับสลาก กรณีจึงมีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า จำเลยและบรรดาผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกจะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยจึงพร้อมใจกับผู้รับการตรวจเลือกส่วนใหญ่ไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลากออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้องเป็นธรรม พฤติการณ์แห่งคดีถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำคุก ๒ เดือน แต่ให้รอการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ ไว้มีกำหนด ๒ ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5590/2530พนักงานอัยการจังหวัดสุราษฎร์ธานีโจทก์นายพานิช เพชรแดงจำเลย ป.อ. ม. 56 ป.วิ.อ. ม. 218 พ.ร.บ.รับราชการทหาร พ.ศ.2497 ม. 27, ม. 45มาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 มาเป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้น กระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐาน ของกฎหมายให้ถือว่าผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึง การไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือกเช่นไม่ยอมจับสลาก เป็นผู้หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือก ทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่ต้องคำนึงว่าผู้นั้นมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืน หรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการด้วยหรือไม่ ด้วยเหตุนี้จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามมาตรา 27 ประกอบกับมาตรา 45 แม้จำเลยจะมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยเพราะคดีต้องห้ามฎีกา ในปัญหาข้อเท็จจริง แต่ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษ จำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ ซึ่งเมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดี ที่มีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า จำเลยและบรรดา ผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือก จะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยกับผู้รับการตรวจเลือก ส่วนใหญ่จึงพร้อมใจไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลาก ออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้อง เป็นธรรมถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 สมควรรอการลงโทษจำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นทหารกองเกินบังอาจหลีกเลี่ยงขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการ ทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอ โดยจำเลยไม่ได้รับการยกเว้นตามกฎหมายขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๔๕ ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๒๖ ลงวันที่ ๑๕ ตุลาคม ๒๕๑๕ ข้อ ๖ จำคุก ๓ เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้จำคุก ๒ เดือน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ มีองค์ประกอบความผิดว่าต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่ครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ พิเคราะห์แล้วเห็นว่า มาตรา ๒๗ เป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้นกระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐานของกฎหมายให้ถือว่า ผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึงการไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือก เช่นไม่ยอมจับสลากซึ่งเป็นวิธีการขั้นตอนสุดท้ายในการตรวจเลือกตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวงฉบับที่ ๓๗ (พ.ศ. ๒๕๑๖) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ ข้อ ๖ ดังจำเลยในคดีนี้ เป็นผู้ที่หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่จำต้องคำนึงว่าผู้นั้นจะมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการหรือไม่ ด้วยเหตุนี้มาตรา ๔๕ ซึ่งจัดได้ว่าเป็นบทกำหนดโทษของมาตรา ๒๗ และมาตราอื่นอีกบางมาตราจึงได้มีบทบัญญัติที่อาจแยกพิจารณาต่างหากจากกันได้เป็น ๒ ตอน คือ บทบัญญัติตอนแรกมีข้อความเช่นเดียวกับข้อความในมาตรา ๒๗ ที่ไม่ถือเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือเจตนาพิเศษอื่นใดเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษ และบทบัญญัติตอนหลังสำหรับกรณีการหลีกเลี่ยงหรือขัดขืนด้วยประการใด ๆ นอกจากกรณีตามมาตรา ๒๗ ที่ต้องมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษด้วย ฉะนั้น จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตามที่ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลย ๓ เดือน และศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โทษลงเหลือจำคุก ๒ เดือน แต่ไม่รอการลงโทษตามที่จำเลยอุทธรณ์ แม้จะมีผลให้คดีต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๑๘ และจำเลยจึงมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยนั้น ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาเห็นว่าข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังได้เป็นยุติตามคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองว่า การที่จำเลยไม่ยอมจับสลากเพื่อเข้ารับราชการทหารกองประจำการก็เพราะจำเลยเห็นว่าการตรวจเลือกของคณะกรรมการตรวจเลือกเป็นไปโดยไม่ยุติธรรม เนื่องจากผู้รับการตรวจเลือกบางคนให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกเพื่อจะได้ไม่ต้องจับสลากซึ่งความข้อนี้พยานโจทก์คือร้อยตรีจรวย จันทร์เทพ กับพยานจำเลยคือนายอำพล ศรีฟ้า และนายทวี พูลผลซึ่งเป็นกำนันและผู้ใหญ่บ้านที่มีลูกบ้านเข้ารับการตรวจเลือกพร้อมกับจำเลยและอยู่ในเหตุการณ์ด้วย ก็รับกันว่าในการตรวจเลือกดังกล่าวมีการโวยวายขึ้นว่าจะไม่ได้รับความเป็นธรรมเนื่องจากมีผู้เสียเงินให้แก่คณะกรรมการตรวจเลือกแล้วจะถูกกันออกไปไม่ต้องเข้าร่วมจับสลากด้วย จึงมีการขอให้เลื่อนการจับสลากออกไป และในจำนวนผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากทั้งหมด ๔๘ คน ซึ่งมีจำเลยรวมอยู่ด้วยนั้น คงมีเพียง ๒ คนซึ่งเป็นพระภิกษุที่ยอมเข้าจับสลาก กรณีจึงมีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า จำเลยและบรรดาผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกจะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยจึงพร้อมใจกับผู้รับการตรวจเลือกส่วนใหญ่ไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลากออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้องเป็นธรรม พฤติการณ์แห่งคดีถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำคุก ๒ เดือน แต่ให้รอการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ ไว้มีกำหนด ๒ ปี(ดำริ ศุภพิโรจน์-สหัส สิงหวิริยะ-ชวลิต นราลัย)ศาลจังหวัดสุราษฏร์ธานี - นายเกียรคิพงศ์ อมาตยกุลศาลอุทธรณ์ - นายฟอง แสวงธรรมแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นทหารกองเกินบังอาจหลีกเลี่ยงขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการ ทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอ โดยจำเลยไม่ได้รับการยกเว้นตามกฎหมายขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๔๕ ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๒๖ ลงวันที่ ๑๕ ตุลาคม ๒๕๑๕ ข้อ ๖ จำคุก ๓ เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้จำคุก ๒ เดือน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ มีองค์ประกอบความผิดว่าต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่ครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ พิเคราะห์แล้วเห็นว่า มาตรา ๒๗ เป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้นกระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐานของกฎหมายให้ถือว่า ผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึงการไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือก เช่นไม่ยอมจับสลากซึ่งเป็นวิธีการขั้นตอนสุดท้ายในการตรวจเลือกตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวงฉบับที่ ๓๗ (พ.ศ. ๒๕๑๖) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ ข้อ ๖ ดังจำเลยในคดีนี้ เป็นผู้ที่หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่จำต้องคำนึงว่าผู้นั้นจะมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการหรือไม่ ด้วยเหตุนี้มาตรา ๔๕ ซึ่งจัดได้ว่าเป็นบทกำหนดโทษของมาตรา ๒๗ และมาตราอื่นอีกบางมาตราจึงได้มีบทบัญญัติที่อาจแยกพิจารณาต่างหากจากกันได้เป็น ๒ ตอน คือ บทบัญญัติตอนแรกมีข้อความเช่นเดียวกับข้อความในมาตรา ๒๗ ที่ไม่ถือเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือเจตนาพิเศษอื่นใดเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษ และบทบัญญัติตอนหลังสำหรับกรณีการหลีกเลี่ยงหรือขัดขืนด้วยประการใด ๆ นอกจากกรณีตามมาตรา ๒๗ ที่ต้องมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษด้วย ฉะนั้น จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตามที่ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลย ๓ เดือน และศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โทษลงเหลือจำคุก ๒ เดือน แต่ไม่รอการลงโทษตามที่จำเลยอุทธรณ์ แม้จะมีผลให้คดีต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๑๘ และจำเลยจึงมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยนั้น ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาเห็นว่าข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังได้เป็นยุติตามคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองว่า การที่จำเลยไม่ยอมจับสลากเพื่อเข้ารับราชการทหารกองประจำการก็เพราะจำเลยเห็นว่าการตรวจเลือกของคณะกรรมการตรวจเลือกเป็นไปโดยไม่ยุติธรรม เนื่องจากผู้รับการตรวจเลือกบางคนให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกเพื่อจะได้ไม่ต้องจับสลากซึ่งความข้อนี้พยานโจทก์คือร้อยตรีจรวย จันทร์เทพ กับพยานจำเลยคือนายอำพล ศรีฟ้า และนายทวี พูลผลซึ่งเป็นกำนันและผู้ใหญ่บ้านที่มีลูกบ้านเข้ารับการตรวจเลือกพร้อมกับจำเลยและอยู่ในเหตุการณ์ด้วย ก็รับกันว่าในการตรวจเลือกดังกล่าวมีการโวยวายขึ้นว่าจะไม่ได้รับความเป็นธรรมเนื่องจากมีผู้เสียเงินให้แก่คณะกรรมการตรวจเลือกแล้วจะถูกกันออกไปไม่ต้องเข้าร่วมจับสลากด้วย จึงมีการขอให้เลื่อนการจับสลากออกไป และในจำนวนผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากทั้งหมด ๔๘ คน ซึ่งมีจำเลยรวมอยู่ด้วยนั้น คงมีเพียง ๒ คนซึ่งเป็นพระภิกษุที่ยอมเข้าจับสลาก กรณีจึงมีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า จำเลยและบรรดาผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกจะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยจึงพร้อมใจกับผู้รับการตรวจเลือกส่วนใหญ่ไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลากออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้องเป็นธรรม พฤติการณ์แห่งคดีถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำคุก ๒ เดือน แต่ให้รอการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ ไว้มีกำหนด ๒ ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5590/2530พนักงานอัยการจังหวัดสุราษฎร์ธานีโจทก์นายพานิช เพชรแดงจำเลย ป.อ. ม. 56 ป.วิ.อ. ม. 218 พ.ร.บ.รับราชการทหาร พ.ศ.2497 ม. 27, ม. 45มาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 มาเป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้น กระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐาน ของกฎหมายให้ถือว่าผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึง การไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือกเช่นไม่ยอมจับสลาก เป็นผู้หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือก ทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่ต้องคำนึงว่าผู้นั้นมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืน หรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการด้วยหรือไม่ ด้วยเหตุนี้จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามมาตรา 27 ประกอบกับมาตรา 45 แม้จำเลยจะมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยเพราะคดีต้องห้ามฎีกา ในปัญหาข้อเท็จจริง แต่ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษ จำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ ซึ่งเมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดี ที่มีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า จำเลยและบรรดา ผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือก จะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยกับผู้รับการตรวจเลือก ส่วนใหญ่จึงพร้อมใจไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลาก ออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้อง เป็นธรรมถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 สมควรรอการลงโทษจำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นทหารกองเกินบังอาจหลีกเลี่ยงขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการ ทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอ โดยจำเลยไม่ได้รับการยกเว้นตามกฎหมายขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๔๕ ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๒๖ ลงวันที่ ๑๕ ตุลาคม ๒๕๑๕ ข้อ ๖ จำคุก ๓ เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้จำคุก ๒ เดือน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ มีองค์ประกอบความผิดว่าต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่ครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ พิเคราะห์แล้วเห็นว่า มาตรา ๒๗ เป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้นกระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐานของกฎหมายให้ถือว่า ผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึงการไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือก เช่นไม่ยอมจับสลากซึ่งเป็นวิธีการขั้นตอนสุดท้ายในการตรวจเลือกตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวงฉบับที่ ๓๗ (พ.ศ. ๒๕๑๖) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ ข้อ ๖ ดังจำเลยในคดีนี้ เป็นผู้ที่หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่จำต้องคำนึงว่าผู้นั้นจะมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการหรือไม่ ด้วยเหตุนี้มาตรา ๔๕ ซึ่งจัดได้ว่าเป็นบทกำหนดโทษของมาตรา ๒๗ และมาตราอื่นอีกบางมาตราจึงได้มีบทบัญญัติที่อาจแยกพิจารณาต่างหากจากกันได้เป็น ๒ ตอน คือ บทบัญญัติตอนแรกมีข้อความเช่นเดียวกับข้อความในมาตรา ๒๗ ที่ไม่ถือเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือเจตนาพิเศษอื่นใดเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษ และบทบัญญัติตอนหลังสำหรับกรณีการหลีกเลี่ยงหรือขัดขืนด้วยประการใด ๆ นอกจากกรณีตามมาตรา ๒๗ ที่ต้องมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษด้วย ฉะนั้น จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗ ประกอบกับมาตรา ๔๕ ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น อย่างไรก็ตามที่ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลย ๓ เดือน และศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โทษลงเหลือจำคุก ๒ เดือน แต่ไม่รอการลงโทษตามที่จำเลยอุทธรณ์ แม้จะมีผลให้คดีต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๑๘ และจำเลยจึงมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยนั้น ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาเห็นว่าข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังได้เป็นยุติตามคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองว่า การที่จำเลยไม่ยอมจับสลากเพื่อเข้ารับราชการทหารกองประจำการก็เพราะจำเลยเห็นว่าการตรวจเลือกของคณะกรรมการตรวจเลือกเป็นไปโดยไม่ยุติธรรม เนื่องจากผู้รับการตรวจเลือกบางคนให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกเพื่อจะได้ไม่ต้องจับสลากซึ่งความข้อนี้พยานโจทก์คือร้อยตรีจรวย จันทร์เทพ กับพยานจำเลยคือนายอำพล ศรีฟ้า และนายทวี พูลผลซึ่งเป็นกำนันและผู้ใหญ่บ้านที่มีลูกบ้านเข้ารับการตรวจเลือกพร้อมกับจำเลยและอยู่ในเหตุการณ์ด้วย ก็รับกันว่าในการตรวจเลือกดังกล่าวมีการโวยวายขึ้นว่าจะไม่ได้รับความเป็นธรรมเนื่องจากมีผู้เสียเงินให้แก่คณะกรรมการตรวจเลือกแล้วจะถูกกันออกไปไม่ต้องเข้าร่วมจับสลากด้วย จึงมีการขอให้เลื่อนการจับสลากออกไป และในจำนวนผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากทั้งหมด ๔๘ คน ซึ่งมีจำเลยรวมอยู่ด้วยนั้น คงมีเพียง ๒ คนซึ่งเป็นพระภิกษุที่ยอมเข้าจับสลาก กรณีจึงมีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า จำเลยและบรรดาผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกจะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยจึงพร้อมใจกับผู้รับการตรวจเลือกส่วนใหญ่ไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลากออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้องเป็นธรรม พฤติการณ์แห่งคดีถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. ๒๔๙๗ มาตรา ๒๗, ๔๕ จำคุก ๒ เดือน แต่ให้รอการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ ไว้มีกำหนด ๒ ปี(ดำริ ศุภพิโรจน์-สหัส สิงหวิริยะ-ชวลิต นราลัย)ศาลจังหวัดสุราษฏร์ธานี - นายเกียรคิพงศ์ อมาตยกุลศาลอุทธรณ์ - นายฟอง แสวงธรรมแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ