คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2999/2530หลักกฎหมาย: จำเลยขว้างลูกระเบิดชนิดสังหาร เข้าไปในบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชาม แตก แต่ลูกระเบิดไม่เกิดระเบิดขึ้นเพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพซึ่งเป็นกรณีไม่มีคุณสมบัติที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นได้ และมิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ จำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตาม ป.อ. มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,364, 365(2), 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา4, 7, 55, 72, 78 และขอให้ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ส่วนของกลางให้ริบโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานบุกรุกมีกำหนด 1 ปีฐานมีลูกระเบิดขว้าง 2 ปี ฐานพยายามฆ่า 12 ปี รวมจำคุก 15 ปี คำรับสภาพของจำเลยชั้นจับกุมและชั้นสอบสวน เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบของกลางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าในวันเวลาเกิดเหตุจำเลยกับผู้เสียหายมีเรื่องทะเลาะกันที่บริเวณหน้าบ้านของผู้เสียหายจริง ปัญหาที่ว่าจำเลยได้กระทำความผิดดังโจทก์ฟ้องหรือไม่นั้น เห็นว่า สำหรับข้อหาฐานบุกรุก ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายนั่งดื่มกาแฟอยู่ที่ร้านห่างบ้านผู้เสียหายประมาณ 3 วาจำเลยซึ่งเมาสุราเดินผ่านมาได้พูดท้าทายให้ผู้เสียหายออกไปต่อยกับจำเลย แต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยเมาสุราจึงมิได้ตอบโต้และได้แนะนำให้จำเลยกับไปนอน จำเลยก็มิได้เชื่อฟังกลับเข้ามาต่อยผู้เสียหาย นางสำเนียง มาศิริ ภรรยาผู้เสียหายได้ยินเสียงโต้เถียงกันจึงมาเรียกให้ผู้เสียหายกลับบ้าน ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า จำเลยได้ถือมีดโกนติดตามผู้เสียหายกับนางสำเนียงไปและขึ้นบันไดบ้านของผู้เสียหาย ครั้นเมื่อนางสำเนียงร้องห้ามมิให้จำเลยขึ้นไป แต่จำเลยไม่ยอมเชื่อจนนางสำเนียงร้องบอกชาวบ้านให้ช่วยไปตามตำรวจ จำเลยจึงได้กลับไป ร้อยตำรวจโทวีระชัยกรานคำยี ได้ไปถึงที่เกิดเหตุหลังจากเกิดเหตุเล็กน้อยผู้เสียหายก็แจ้งต่อร้อยตำรวจโทวีระชัยทันทีว่า จำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันข้อเท็จจริงจึงมีน้ำหนักและเหตุผลให้เชื่อได้ว่า จำเลยได้กระทำความผิดฐานนี้ดังโจทก์ฟ้อง ส่วนข้อหาในความผิดฐานมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองและความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า ก่อนจำเลยออกจากบ้านของผู้เสียหายจำเลยได้พูดขึ้นว่า เดี๋ยวพบกันซึ่งเป็นถ้อยคำที่จำเลยแสดงความอาฆาตผู้เสียหายอยู่ ประมาณ 10 นาทีต่อมา จำเลยได้กลับมาที่บ้านผู้เสียหายอีก นางสำเนียงจึงให้ผู้เสียหายหลบเข้าไปในบ้าน จำเลยปลดกระดุมเสื้อล้วงเอาลูกระเบิดออกมาถอดสลักแล้วขว้างไปบนบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชามของผู้เสียหายแตกแต่ลูกระเบิดไม่ทำงานเมื่อขว้างแล้วจำเลยก็วิ่งหนีไป เมื่อร้อยตำรวจโทวีระชัยมาถึงที่เกิดเหตุก็เห็นลูกระเบิดตกอยู่ 1 ลูก และมีถ้วยชามแตกโดยผู้เสียหายแจ้งว่าก่อนเกิดเหตุได้โต้เถียงกับจำเลยและจำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันผู้เสียหายจนต่อมาจึงเอาลูกระเบิดมาขว้าง หลังจากนั้นจำเลยได้หลบหนีออกจากบ้านของผู้เสียหาย ร้อยตำรวจโทกอบกิจจิตต์การุณราษฎร์ ได้สืบสวนติดตามจับจำเลยตลอดมาจนหลังเกิดเหตุประมาณ 2 ปีเศษ จึงจับจำเลยได้การหลบหนีของจำเลยจึงเป็นข้อพิรุธของจำเลยประการหนึ่ง ครั้นเมื่อร้อยตำรวจโทกอบกิจกับพวกจำเลยได้เมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2527 จำเลยก็รับสารภาพทุกข้อหา ปรากฏตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.2 ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทรไชยยศจินดาทอง รองสารวัตรสืบสวนสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้สอบสวนจำเลย จำเลยก็ยังคงยืนยันให้การรับสารภาพตลอดมา และให้การถึงลูกระเบิดของกลางไว้ด้วยว่าจำเลยได้เก็บไว้นายแล้วตั้งแต่จำเลยเป็นทหารเสือพราน ปรากฏตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.7 ต่อมาในวันที่ 27 มีนาคม 2527 ร้อยตำรวจโทไชยยศได้ให้จำเลยนำชี้ที่เกิดเหตุและถ่ายภาพการกระทำของจำเลยประกอบคำรับสารภาพ ปรากฏตามบันทึกการนำผู้ต้องหาชี้สองสถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพเอกสารหมาย จ.9 ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้ให้กการรับสารภาพต่อพนักงานสอบสวนและนำชี้ที่เกิดเหตุด้วยความสมัครใจ ข้อนำสืบของจำเลยที่อ้างว่าพนักงานสอบสวนให้จำเลยลงชื่อโดยมิได้อ่านให้ฟังก็ดี และให้ลงชื่อไว้ในกระดาษที่มิได้พิมพ์ข้อความไว้ก็ดี ไม่มีน้ำหนักและเหตุผลให้รับฟังเป็นความจริงได้ ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้มีลูกระเบิดไว้ในครอบครัวโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน และได้ขว้างลูกระเบิดเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายจริง ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นสำหรับลูกรเบิดของกลาง พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้ส่งให้ผู้ชำนาญการพิเศษ กองพลาธิการ กรมตำรวจตรวจพิสูจน์แล้วมีรายงานการตรวจพิสูจน์ตามเอกสารหมาย จ.3 ว่าเป็นลูกระเบิดกว้างชนิดสังหารแบบอเมริกันทางราชการทหารและตำรวจเรียกว่า ลูกระเบิดขว้างชนิดสังหารแบบ 88 บ. 67 แต่ลูกระเบิดของกลางอยู่ในสภาพใช้ทำการระเบิดไม่ได้เพราะชนวนเสื่อมคุณภาพร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ประจำแผนกวัตถุระเบิด กองกำกับการ 3กองพลาธิการ กรมตำรวจ ผู้ตรวจพิสูจน์เบิกความว่า ลูกระเบิดของกลางนี้จากการพิสูจน์ปรากฏว่าชนวนระเบิดใช้การไม่ได้เพราะเสื่อมคุณภาพและได้ทดลองถอดชนวนจากลูกระเบิดของกลางออกแล้วเอาชนวนไปทดลองปรากฏว่าชนวนเสื่อมคุณภาพ จากรายงานการตรวจพิสูจน์ของกลางประกอบกับคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ผู้ชำนาญการพิเศษแสดงว่าลูกระเบิดของกลางไม่อาจที่จะเกิดระเบิดขึ้นได้เพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพ ซึ่งเป็นกรณีไม่มีคุณสมบัติที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดได้และมิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 นั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เฉพาะข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81จำคุก 6 ปี คำให้การของจำเลยชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2999/2530พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์นายสำราญ สุไลมาน หรือ สุไรมารย์จำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 81จำเลยขว้างลูกระเบิดชนิดสังหาร เข้าไปในบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชาม แตก แต่ลูกระเบิดไม่เกิดระเบิดขึ้นเพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพซึ่งเป็นกรณีไม่มีคุณสมบัติที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นได้ และมิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ จำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตาม ป.อ. มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,364, 365(2), 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา4, 7, 55, 72, 78 และขอให้ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ส่วนของกลางให้ริบโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานบุกรุกมีกำหนด 1 ปีฐานมีลูกระเบิดขว้าง 2 ปี ฐานพยายามฆ่า 12 ปี รวมจำคุก 15 ปี คำรับสภาพของจำเลยชั้นจับกุมและชั้นสอบสวน เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบของกลางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าในวันเวลาเกิดเหตุจำเลยกับผู้เสียหายมีเรื่องทะเลาะกันที่บริเวณหน้าบ้านของผู้เสียหายจริง ปัญหาที่ว่าจำเลยได้กระทำความผิดดังโจทก์ฟ้องหรือไม่นั้น เห็นว่า สำหรับข้อหาฐานบุกรุก ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายนั่งดื่มกาแฟอยู่ที่ร้านห่างบ้านผู้เสียหายประมาณ 3 วาจำเลยซึ่งเมาสุราเดินผ่านมาได้พูดท้าทายให้ผู้เสียหายออกไปต่อยกับจำเลย แต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยเมาสุราจึงมิได้ตอบโต้และได้แนะนำให้จำเลยกับไปนอน จำเลยก็มิได้เชื่อฟังกลับเข้ามาต่อยผู้เสียหาย นางสำเนียง มาศิริ ภรรยาผู้เสียหายได้ยินเสียงโต้เถียงกันจึงมาเรียกให้ผู้เสียหายกลับบ้าน ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า จำเลยได้ถือมีดโกนติดตามผู้เสียหายกับนางสำเนียงไปและขึ้นบันไดบ้านของผู้เสียหาย ครั้นเมื่อนางสำเนียงร้องห้ามมิให้จำเลยขึ้นไป แต่จำเลยไม่ยอมเชื่อจนนางสำเนียงร้องบอกชาวบ้านให้ช่วยไปตามตำรวจ จำเลยจึงได้กลับไป ร้อยตำรวจโทวีระชัยกรานคำยี ได้ไปถึงที่เกิดเหตุหลังจากเกิดเหตุเล็กน้อยผู้เสียหายก็แจ้งต่อร้อยตำรวจโทวีระชัยทันทีว่า จำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันข้อเท็จจริงจึงมีน้ำหนักและเหตุผลให้เชื่อได้ว่า จำเลยได้กระทำความผิดฐานนี้ดังโจทก์ฟ้อง ส่วนข้อหาในความผิดฐานมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองและความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า ก่อนจำเลยออกจากบ้านของผู้เสียหายจำเลยได้พูดขึ้นว่า เดี๋ยวพบกันซึ่งเป็นถ้อยคำที่จำเลยแสดงความอาฆาตผู้เสียหายอยู่ ประมาณ 10 นาทีต่อมา จำเลยได้กลับมาที่บ้านผู้เสียหายอีก นางสำเนียงจึงให้ผู้เสียหายหลบเข้าไปในบ้าน จำเลยปลดกระดุมเสื้อล้วงเอาลูกระเบิดออกมาถอดสลักแล้วขว้างไปบนบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชามของผู้เสียหายแตกแต่ลูกระเบิดไม่ทำงานเมื่อขว้างแล้วจำเลยก็วิ่งหนีไป เมื่อร้อยตำรวจโทวีระชัยมาถึงที่เกิดเหตุก็เห็นลูกระเบิดตกอยู่ 1 ลูก และมีถ้วยชามแตกโดยผู้เสียหายแจ้งว่าก่อนเกิดเหตุได้โต้เถียงกับจำเลยและจำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันผู้เสียหายจนต่อมาจึงเอาลูกระเบิดมาขว้าง หลังจากนั้นจำเลยได้หลบหนีออกจากบ้านของผู้เสียหาย ร้อยตำรวจโทกอบกิจจิตต์การุณราษฎร์ ได้สืบสวนติดตามจับจำเลยตลอดมาจนหลังเกิดเหตุประมาณ 2 ปีเศษ จึงจับจำเลยได้การหลบหนีของจำเลยจึงเป็นข้อพิรุธของจำเลยประการหนึ่ง ครั้นเมื่อร้อยตำรวจโทกอบกิจกับพวกจำเลยได้เมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2527 จำเลยก็รับสารภาพทุกข้อหา ปรากฏตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.2 ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทรไชยยศจินดาทอง รองสารวัตรสืบสวนสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้สอบสวนจำเลย จำเลยก็ยังคงยืนยันให้การรับสารภาพตลอดมา และให้การถึงลูกระเบิดของกลางไว้ด้วยว่าจำเลยได้เก็บไว้นายแล้วตั้งแต่จำเลยเป็นทหารเสือพราน ปรากฏตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.7 ต่อมาในวันที่ 27 มีนาคม 2527 ร้อยตำรวจโทไชยยศได้ให้จำเลยนำชี้ที่เกิดเหตุและถ่ายภาพการกระทำของจำเลยประกอบคำรับสารภาพ ปรากฏตามบันทึกการนำผู้ต้องหาชี้สองสถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพเอกสารหมาย จ.9 ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้ให้กการรับสารภาพต่อพนักงานสอบสวนและนำชี้ที่เกิดเหตุด้วยความสมัครใจ ข้อนำสืบของจำเลยที่อ้างว่าพนักงานสอบสวนให้จำเลยลงชื่อโดยมิได้อ่านให้ฟังก็ดี และให้ลงชื่อไว้ในกระดาษที่มิได้พิมพ์ข้อความไว้ก็ดี ไม่มีน้ำหนักและเหตุผลให้รับฟังเป็นความจริงได้ ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้มีลูกระเบิดไว้ในครอบครัวโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน และได้ขว้างลูกระเบิดเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายจริง ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นสำหรับลูกรเบิดของกลาง พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้ส่งให้ผู้ชำนาญการพิเศษ กองพลาธิการ กรมตำรวจตรวจพิสูจน์แล้วมีรายงานการตรวจพิสูจน์ตามเอกสารหมาย จ.3 ว่าเป็นลูกระเบิดกว้างชนิดสังหารแบบอเมริกันทางราชการทหารและตำรวจเรียกว่า ลูกระเบิดขว้างชนิดสังหารแบบ 88 บ. 67 แต่ลูกระเบิดของกลางอยู่ในสภาพใช้ทำการระเบิดไม่ได้เพราะชนวนเสื่อมคุณภาพร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ประจำแผนกวัตถุระเบิด กองกำกับการ 3กองพลาธิการ กรมตำรวจ ผู้ตรวจพิสูจน์เบิกความว่า ลูกระเบิดของกลางนี้จากการพิสูจน์ปรากฏว่าชนวนระเบิดใช้การไม่ได้เพราะเสื่อมคุณภาพและได้ทดลองถอดชนวนจากลูกระเบิดของกลางออกแล้วเอาชนวนไปทดลองปรากฏว่าชนวนเสื่อมคุณภาพ จากรายงานการตรวจพิสูจน์ของกลางประกอบกับคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ผู้ชำนาญการพิเศษแสดงว่าลูกระเบิดของกลางไม่อาจที่จะเกิดระเบิดขึ้นได้เพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพ ซึ่งเป็นกรณีไม่มีคุณสมบัติที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดได้และมิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 นั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เฉพาะข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81จำคุก 6 ปี คำให้การของจำเลยชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์"(มาโนช เพียรสนอง-สีนวล คงลาภ-สัมฤทธิ์ ไชยศิริ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ข้อพิจารณาทางวิชาการ บทบัญญัติเรื่องการพยายามกระทำความผิดในหมวด 5 แห่งประมวลกฎหมายอาญาของไทยได้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายอาญาของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันซึ่งบัญญัติไว้ในมาตรา 23 และ มาตรา 24แห่งประมวลกฎหมายอาญา (StGB) ดังนั้นจึงควรศึกษาถึงทฤษฎีกฎหมายที่อยู่เบื้องหลังของการพยายามกระทำความผิดโดยย่อ เพื่อเป็นพื้นฐานในการทำความเข้าใจถึงหลักกฎหมายเกี่ยวกับความพยายามกระทำความผิด 1.1 โครงสร้างความผิดทางอาญา การพยายามกระทำความผิดชี้ให้เห็นว่าการกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายใน (เจตนา) แต่องค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญานั้นไม่ครบสมบูรณ์ กล่าวอีกนัยหนึ่งการพยายามกระทำความผิดมีเงื่อนไขว่า ก. ผู้กระทำตกลงใจที่จะกระทำความผิดอย่างไม่มีเงื่อนไข และการตกลงใจดังกล่าวนั้นสอดคล้องกับองค์ประกอบภายในของความผิดอาญา ข. ผู้กระทำได้เริ่มกระทำการซึ่งเป็นข้อเท็จจริงส่วนหนึ่งของความผิดอาญา(vgl.H.Otto,GrundkursStrafrecht,AllgemeineStrafrechtslehre, Berlin1976,S.225;H.Welzel,DasDeutscheStrafrecht,10.Aufl.Berlin1967,S.182) 1.2 ทฤษฎีกฎหมายเกี่ยวกับการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ 1.2.1 ทฤษฎีภาวะวิสัย (DieobjektiveTheorie) ทฤษฎีนี้ยึดถือว่าอันตรายของเจตนากระทำความผิดนั้นจะต้องมีการแสดงออกมาอย่างเป็นรูปธรรม ก. ทฤษฎีภาวะวิสัยในอดีต Feuerbach และ Mittermaier แยกการพยายามกระทำความผิดที่ไม่ได้โดยสัมบูรณ์และโดยสัมพัทธ์ (absolutuntauglicherundrelativuntauglicherVersuch) เฉพาะการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยสัมพัทธ์เท่านั้น ที่ผู้กระทำจะต้องรับโทษ ทั้งนี้ศาลจะพิจารณาย้อนไปถึงข้อเท็จจริงทางภาวะวิสัยก่อนการกระทำความผิด (expost) ทฤษฎีดังกล่าวนี้ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ ได้เขียนอธิบายไว้ว่า ประการแรก การพยายามไม่สำเร็จโดยเด็ดขาดเกี่ยวกับปัจจัย หมายถึงวิธีการที่การกระทำไม่มีทางที่จะสำเร็จได้เลย เช่น ยิงคนด้วยปืนที่ไม่มีกระสุนบรรจุ หรือจะฆ่าคนโดยวางยาพิษแต่สิ่งที่ผสมไม่ใช่ยาพิษ ประการที่ 2 การพยายามไม่สำเร็จโดยไม่เด็ดขาดเกี่ยวกับหมายถึงวิธีการอาจเกิดผลสำเร็จได้ แต่ผู้กระทำไม่รู้จักใช้วิธีการนั้นโดยถูกต้องหรือมีเหตุอื่นมาขัดขวาง เช่น ยิงไม่ถูก เพราะขาดความแม่นยำ ผู้เสียหายหลบทัน หรือใช้เครื่องมืองัดหีบไม่เป็นจึงเปิดไม่ออก (ดู จิตติ ติงศภัทิย์ คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอน 1 หน้า 344) ข. ทฤษฎีภาวะวิสัยในปัจจุบันนี้ หรือเรียกว่า "Gefahrlichkeitstheorie" v.Liszt และ v.Hippel เห็นว่าการพยายามกระทำความผิดนี้เป็นอันตรายเมื่อวิญญูชนในขณะการทำหารนั้น คาดหมายไว้ว่าการพยายามกระทำความผิดนั้นจะเป็นความผิดสำเร็จที่เป็นไปได้ โดยพิจารณาขณะกระทำความผิด (exante) เช่น พยายามฆ่าโดยยิ่งปืนซึ่งบุคคลที่สามได้ถอดกระสุนปืนออกเสียก่อนแล้ว ถ้าพิจารณาทฤษฎีภาวะวิสัยในอดีต ข้อเท็จจริงดังกล่าวจะเป็นการกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยสัมบูรณ์ (absolutuntauglicherVersuch) แต่ตามทฤษฎีภาวะวิสัยในปัจจุบันนี้ถือว่าเป็นการพยายามการกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยไม่ได้แยกว่าจะเป็นไปไม่ได้โดยสัมบูรณ์หรือโดยสัมพัทธ์ 1.2.2 ทฤษฎีอัตตวิสัย (DiesubjektiveTheorie) ทฤษฎีนี้ถือว่าเจตนาที่แสดงออกภายนอกจะเป็นอันตรายต่อความสงบเรียบร้อยและระเบียบของบ้านเมืองหรือไม่ ไม่ใช่สาระสำคัญ อันตรายดังกล่าวเกิดขึ้นตั้งแต่เมื่ผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอาญาและได้มีการเริ่มกระทำการแล้ว ดังนั้นจึงไม่มีความจำเป็นที่จะแบ่งแยกว่าการพยายามกระทำความผิดนี้ในทางภาวะวิสัยจะเป็นอันตรายหรือไม่ ด้วยเหตุวัตถุที่กระทำต่อหรือปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดนั้น ไม่อาจทำให้ความผิดสำเร็จได้ การที่ผู้กระทำเข้าใจว่าการกระทำความผิดนั้นมีศักยภาพที่จะเป็นความผิดสำเร็จได้ก็เพียงพอแล้ว เช่น การพยายามแท้งลูกด้วยปัจจัยที่ไม่อาจบรรลุผลได้ หรือหญิงที่เป็นวัตถุแห่งการกระทำนั้นไม่มีครรภ์ (RG1,439;17,158) หรือการพยายามทำแท้งด้วยปัจจัยที่ไม่อาจบรรลุผลได้ กับหญิงที่ไม่มีครรภ์ (RG34,217) หรือการพยายามฆ่าศพ (RG1,451)หรือการฉ้อโกงหรือเรื่องที่ตนมีสิทธิเรียกร้อง (RG42,92) ทั้งนี้รวมถึงการล้วงกระเป๋ากางเกงของผู้อื่น แต่ไม่มีเงินในกระเป๋า หรือการยิงไปบนเตียงโดยเข้าใจว่าบุคคลซึ่งตนจะฆ่านั้นนอนอยู่บนเตียง แต่ความจริงแล้วไม่มีผู้ใดนอนอยู่ ทฤษฎีภาวะวิสัยเป็นผลมาจากคำสอนเรื่องสาเหตุของการพยายามกระทำความผิด ทำนองเดียวกับกรณีความผิดสำเร็จที่ละเมินต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง(einekausaleRechtsgutsverletzung) ความผิดฐานพยายามกระทำความผิดก็เป็นอันตรายต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองเช่นกัน (einekausale Rechtsgutsgefahrdung) โดยเน้นความสำคัญที่การละเมิดกฎหมายโดยการแสดงเจตนาออกมาทางภาวะวิสัย (ausserlichabjektiv) ในขณะที่ทฤษฎีอัตตวิสัยเน้นความสำคัญของระเบียบระเบียบแบบแผนทางกฎหมายในการอยู่ร่วมกันในสังคมด้านจิตใจของประชาชน ดังนั้นระเบียบแบบแผนทางกฎหมายจึงถูกละเมิดโดยเจตนากระทำความผิด เมื่อมีการกระทำตามเจตนาดังกล่าวเกิดขึ้นและการกระทำที่มีศักยภาพให้เกิดความผิดสำเร็จนั้นเป็นการกระทำความผิดทางอาญา ในที่นี้หมายถึงการกระทำที่พ้นขั้นตอนของการตระเตรียมกระทำความผิดแล้ว ทฤษฎีในเรื่องการพยายามกระทำความผิดและการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้เหมือนกัน ต่างกันตรงระดับของความร้ายแรง การพยายามที่มีศักยภาพใกล้ความผิดสำเร็จมากเท่าใด ความร้ายแรงของแรงทำความผิดทางอาญาก็ยิ่งมีมากขึ้นเท่านั้น 1.3 คำสอนเรื่องการขาดองค์ประกอบ (Dersog.MangelamTatbestand)ตามคำสอนของ Frank และ Dohna แยกเรื่องการขาดองค์ประกอบความผิดออกจากเรื่องการพยายามกระทำความผิด โดยถือว่าวัตถุที่มุ่งกระทำต่อหรือองค์ประกอบภายนอกที่กฎหมายบัญญัติไว้เป็นความผิดไม่ครบถ้วน เช่น ถ้าผู้กระทำเอาทรัพย์ของตนไป โดยเข้าในว่าเป็นทรัพย์ของผู้อื่น หรือหญิงที่ไม่มีครรภ์เจตนาที่จะทำการแท้งลูก กรณีไม่ใช่การพยายามกระทำความผิดแต่เป็นการขาดองค์ประกอบ คำสอนดังกล่าวนี้ไม่ต้องตามแนวคำพิพากษาของศาลเยอรมันตั้งแต่ก่อนสงครามโลกครั้งที่ 2 เป็นต้นมา ศาลเยอรมัน (Reichsgericht และ Bundesgerichtshof) ถือว่าการพยายามกระทำความผิดคือการแสดงเจตนาที่จะกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ (RG18,198(200f.))(vgl.H.Welzel,a.a.O.,s.185;H.H.Jescheck,LehrbuchdesStrafrechts AllgemeinerTeil,2.Aufl1972,S.400-401;H.Blei,StrafrechtsIAllgemeinerTeil,16.AuflMunchen1975,S.201-204) ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ มีความเห็นเช่นเดียวกับ Frank และ Dohnaโดยย่อมรับเรื่องการขาดองค์ประกอบความผิดว่า ถ้ายิงตอไม้โดยเข้าใจว่าเป็นคนที่ผู้กระทำประสงค์จะฆ่า ดังนี้ตัวคนที่ผู้กระทำประสงค์จะฆ่านั้นมีอยู่ องค์ประกอบความผิดมีครบบริบูรณ์และวัตถุที่ยิงเป็นตอไม้จึงไม่บรรลุผลโดยแน่แท้ ตามมาตรา 81 แต่ถ้ายิงศพผู้ที่ต้องการฆ่าต้องถือว่าขาดองค์ประกอบความผิด (ดู จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอน 1,หน้า 135) ปัจจุบันนี้คำสอนเรื่องการขาดองค์ประกอบความผิดไม่เป็นที่ยอมรับในกฎหมายอาญาของประเทศเยอรมัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในคำพิพากษาของศาล(vgl.H.H.Jeschech,a.a.O.,s401) ตามแนวคำพิพากษาของศาลเยอรมันถือว่าในการปล้นทรัพย์ แต่ปรากฏว่าเหยื่อที่จะถูกปล้นไม่ปรากฏตัว เป็นความผิดฐานพยายามปล้นที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ (BGH,NJW1952,514) ในการวางยาพิษผู้อื่นโดยมีเจตนาฆ่า แต่ยาพิษน้อยเกินไปเป็นความผิดฐานพยายามฆ่า (BGH11,324) และเข้าใจว่าทรัพย์ที่ตนรับซื้อมานั้นเป็นทรัพย์ที่ได้มาจากการกระทำความผิด แต่ความจริงแล้วหาใช่ทรัพย์ที่ได้มาจากการกระทำความผิดไม่ ข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นความผิดฐานพยายามรับของโจร (RG64,130(132)) 2. แนวคำพิพากษาศาลฎีกาของไทยได้แยกพิจารณาความแตกต่างระหว่างการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 และการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ตาม มาตรา 81 ดังนี้ 2.1 ในประเด็นเหตุบังเอิญที่ความผิดนั้นไม่อาจสำเร็จได้ เป็นการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 เช่นปืนบรรจุกระสุน แต่กระสุนด้านเพราะเสื่อมคุณภาพหรือเพราะเหตุอื่นใดไม่ปรากฏ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 980/2502)หรือกระสุนปืนไม่ลั่นเพราะคุณภาพไม่ดีหรือเหตุอื่นใด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่711/2513) แม้จะยิ่งด้วยกระสุนปืนลูกนั้นมาแล้ว 3 ครั้งกระสุนปืนไม่ลั่น การยิ่งครั้งที่ 4 ก็ยังไม่เป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 783/2513) ยิงด้วยปืนคาบศิลาสับนกดินปืนไม่ลุก(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 608,609/2458,619/2469,1087/2480,1434/2498)กระสุนขัดลำกล้อง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 189/2477,55/2515) ปลอกกระสุนที่ยิงแล้วค้างอยู่ยิงอีกไม่ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 635/2486) ประชากลูกเลื่อนไม่ถึงที่ กระสุนไม่ขึ้นลำ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 556/2502) ยิงปืนลูกโม่ไปตรงช่องที่ไม่ได้บรรจุกระสุน (คำพิพากษาศาลฎีกาที่280/2515) 2.2 ข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกา วินิจฉัยว่าเป็นการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ ตามมาตรา 81 นั้น เช่น เข็มแทงชนวนไม่แรงพอไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 421/2516) กระสุนปืนทำเองไม่ร้ายแรง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 727/2496,744/2497, 821/2497,1678/2498) ขว้างขวดระเบิดไปยังกลุ่มคน แต่กำลังอ่อนไม่ทำให้คนตายได้โดยแน่แท้ ซึ่งวิญญูชนหรือจำเลยต้องทราบว่าเป็นวัตถุร้ายแรงทำให้ตายได้ เป็นเจตนาฆ่าตาม มาตรา 81(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1720/2513) ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้น อนุมานได้ว่าข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดที่จะปรับเข้ากับองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญามีศักยภาพทำให้ความผิดสำเร็จลงได้ แต่เนื่องจากเหตุบังเอิญความผิดจึงไม่สำเร็จกรณีเป็นพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 แต่หากข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดไม่มีศักยภาพที่จะทำให้การกระทำความผิดนั้นสำเร็จลงได้ เช่น ระเบิดขวดที่ใช้ขว้างมีกำลังอ่อนกรณีเป็นพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แม้ตาม มาตรา 81 3. สำหรับข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่2999/2530)"จำเลยขว้างลูกระเบิดชนิดสังหารเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชามแตก แต่ลูกระเบิดไม่เกิดระเบิดขึ้นเพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพ"ลูกระเบิดชนิดสังหารเป็นปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดซึ่งมีศักยภาพที่จะทำให้คนตายได้หากจะยึดแนวคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้นผู้เขียนเห็นว่ากรณีน่าจะเป็นการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 เช่นเดียวกับที่ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัย ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ" แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจรู้ผลได้อย่างแน่แท้เพราะปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81" นั้นผู้เขียนเห็นว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 เป็นเรื่องการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้ หรือไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ส่วนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 เป็นการพยายามกระทำความผิดที่ความผิดสำเร็จนั้นเป็นไปได้ แต่ศาลฎีกาได้วางแนววินิจฉัยในคำพิพากษาฉบับก่อน ๆ ว่าการกระทำความผิดซึ่งปัจจัยที่ใช้ในการกระทำนั้นมีศักยภาพที่จะทำให้ความผิดนั้นสำเร็จได้ตามเจตนาของผู้กระทำ แต่เนื่องจากเหตุบังเอิญจึงทำให้ความผิดนั้นไม่สำเร็จ เป็นการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 แนวบรรทัดฐานในเรื่องเหตุบังเอิญดังกล่าวของศาลฎีกาไทยนี้เป็นการพัฒนาหลักกฎหมายไปอีกแนวทางหนึ่งซึ่งแตกต่างไปจากแนวคำสอนกฎหมายอาญาของประเทศเยอรมัน กมลชัยรัตนสกาววงศ์.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,364, 365(2), 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา4, 7, 55, 72, 78 และขอให้ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ส่วนของกลางให้ริบโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานบุกรุกมีกำหนด 1 ปีฐานมีลูกระเบิดขว้าง 2 ปี ฐานพยายามฆ่า 12 ปี รวมจำคุก 15 ปี คำรับสภาพของจำเลยชั้นจับกุมและชั้นสอบสวน เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบของกลางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าในวันเวลาเกิดเหตุจำเลยกับผู้เสียหายมีเรื่องทะเลาะกันที่บริเวณหน้าบ้านของผู้เสียหายจริง ปัญหาที่ว่าจำเลยได้กระทำความผิดดังโจทก์ฟ้องหรือไม่นั้น เห็นว่า สำหรับข้อหาฐานบุกรุก ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายนั่งดื่มกาแฟอยู่ที่ร้านห่างบ้านผู้เสียหายประมาณ 3 วาจำเลยซึ่งเมาสุราเดินผ่านมาได้พูดท้าทายให้ผู้เสียหายออกไปต่อยกับจำเลย แต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยเมาสุราจึงมิได้ตอบโต้และได้แนะนำให้จำเลยกับไปนอน จำเลยก็มิได้เชื่อฟังกลับเข้ามาต่อยผู้เสียหาย นางสำเนียง มาศิริ ภรรยาผู้เสียหายได้ยินเสียงโต้เถียงกันจึงมาเรียกให้ผู้เสียหายกลับบ้าน ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า จำเลยได้ถือมีดโกนติดตามผู้เสียหายกับนางสำเนียงไปและขึ้นบันไดบ้านของผู้เสียหาย ครั้นเมื่อนางสำเนียงร้องห้ามมิให้จำเลยขึ้นไป แต่จำเลยไม่ยอมเชื่อจนนางสำเนียงร้องบอกชาวบ้านให้ช่วยไปตามตำรวจ จำเลยจึงได้กลับไป ร้อยตำรวจโทวีระชัยกรานคำยี ได้ไปถึงที่เกิดเหตุหลังจากเกิดเหตุเล็กน้อยผู้เสียหายก็แจ้งต่อร้อยตำรวจโทวีระชัยทันทีว่า จำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันข้อเท็จจริงจึงมีน้ำหนักและเหตุผลให้เชื่อได้ว่า จำเลยได้กระทำความผิดฐานนี้ดังโจทก์ฟ้อง ส่วนข้อหาในความผิดฐานมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองและความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า ก่อนจำเลยออกจากบ้านของผู้เสียหายจำเลยได้พูดขึ้นว่า เดี๋ยวพบกันซึ่งเป็นถ้อยคำที่จำเลยแสดงความอาฆาตผู้เสียหายอยู่ ประมาณ 10 นาทีต่อมา จำเลยได้กลับมาที่บ้านผู้เสียหายอีก นางสำเนียงจึงให้ผู้เสียหายหลบเข้าไปในบ้าน จำเลยปลดกระดุมเสื้อล้วงเอาลูกระเบิดออกมาถอดสลักแล้วขว้างไปบนบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชามของผู้เสียหายแตกแต่ลูกระเบิดไม่ทำงานเมื่อขว้างแล้วจำเลยก็วิ่งหนีไป เมื่อร้อยตำรวจโทวีระชัยมาถึงที่เกิดเหตุก็เห็นลูกระเบิดตกอยู่ 1 ลูก และมีถ้วยชามแตกโดยผู้เสียหายแจ้งว่าก่อนเกิดเหตุได้โต้เถียงกับจำเลยและจำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันผู้เสียหายจนต่อมาจึงเอาลูกระเบิดมาขว้าง หลังจากนั้นจำเลยได้หลบหนีออกจากบ้านของผู้เสียหาย ร้อยตำรวจโทกอบกิจจิตต์การุณราษฎร์ ได้สืบสวนติดตามจับจำเลยตลอดมาจนหลังเกิดเหตุประมาณ 2 ปีเศษ จึงจับจำเลยได้การหลบหนีของจำเลยจึงเป็นข้อพิรุธของจำเลยประการหนึ่ง ครั้นเมื่อร้อยตำรวจโทกอบกิจกับพวกจำเลยได้เมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2527 จำเลยก็รับสารภาพทุกข้อหา ปรากฏตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.2 ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทรไชยยศจินดาทอง รองสารวัตรสืบสวนสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้สอบสวนจำเลย จำเลยก็ยังคงยืนยันให้การรับสารภาพตลอดมา และให้การถึงลูกระเบิดของกลางไว้ด้วยว่าจำเลยได้เก็บไว้นายแล้วตั้งแต่จำเลยเป็นทหารเสือพราน ปรากฏตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.7 ต่อมาในวันที่ 27 มีนาคม 2527 ร้อยตำรวจโทไชยยศได้ให้จำเลยนำชี้ที่เกิดเหตุและถ่ายภาพการกระทำของจำเลยประกอบคำรับสารภาพ ปรากฏตามบันทึกการนำผู้ต้องหาชี้สองสถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพเอกสารหมาย จ.9 ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้ให้กการรับสารภาพต่อพนักงานสอบสวนและนำชี้ที่เกิดเหตุด้วยความสมัครใจ ข้อนำสืบของจำเลยที่อ้างว่าพนักงานสอบสวนให้จำเลยลงชื่อโดยมิได้อ่านให้ฟังก็ดี และให้ลงชื่อไว้ในกระดาษที่มิได้พิมพ์ข้อความไว้ก็ดี ไม่มีน้ำหนักและเหตุผลให้รับฟังเป็นความจริงได้ ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้มีลูกระเบิดไว้ในครอบครัวโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน และได้ขว้างลูกระเบิดเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายจริง ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นสำหรับลูกรเบิดของกลาง พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้ส่งให้ผู้ชำนาญการพิเศษ กองพลาธิการ กรมตำรวจตรวจพิสูจน์แล้วมีรายงานการตรวจพิสูจน์ตามเอกสารหมาย จ.3 ว่าเป็นลูกระเบิดกว้างชนิดสังหารแบบอเมริกันทางราชการทหารและตำรวจเรียกว่า ลูกระเบิดขว้างชนิดสังหารแบบ 88 บ. 67 แต่ลูกระเบิดของกลางอยู่ในสภาพใช้ทำการระเบิดไม่ได้เพราะชนวนเสื่อมคุณภาพร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ประจำแผนกวัตถุระเบิด กองกำกับการ 3กองพลาธิการ กรมตำรวจ ผู้ตรวจพิสูจน์เบิกความว่า ลูกระเบิดของกลางนี้จากการพิสูจน์ปรากฏว่าชนวนระเบิดใช้การไม่ได้เพราะเสื่อมคุณภาพและได้ทดลองถอดชนวนจากลูกระเบิดของกลางออกแล้วเอาชนวนไปทดลองปรากฏว่าชนวนเสื่อมคุณภาพ จากรายงานการตรวจพิสูจน์ของกลางประกอบกับคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ผู้ชำนาญการพิเศษแสดงว่าลูกระเบิดของกลางไม่อาจที่จะเกิดระเบิดขึ้นได้เพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพ ซึ่งเป็นกรณีไม่มีคุณสมบัติที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดได้และมิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 นั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เฉพาะข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81จำคุก 6 ปี คำให้การของจำเลยชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2999/2530พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์นายสำราญ สุไลมาน หรือ สุไรมารย์จำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 81จำเลยขว้างลูกระเบิดชนิดสังหาร เข้าไปในบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชาม แตก แต่ลูกระเบิดไม่เกิดระเบิดขึ้นเพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพซึ่งเป็นกรณีไม่มีคุณสมบัติที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นได้ และมิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ จำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตาม ป.อ. มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,364, 365(2), 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืนวัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา4, 7, 55, 72, 78 และขอให้ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ส่วนของกลางให้ริบโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ลงโทษจำคุกจำเลยฐานบุกรุกมีกำหนด 1 ปีฐานมีลูกระเบิดขว้าง 2 ปี ฐานพยายามฆ่า 12 ปี รวมจำคุก 15 ปี คำรับสภาพของจำเลยชั้นจับกุมและชั้นสอบสวน เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี ริบของกลางจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าในวันเวลาเกิดเหตุจำเลยกับผู้เสียหายมีเรื่องทะเลาะกันที่บริเวณหน้าบ้านของผู้เสียหายจริง ปัญหาที่ว่าจำเลยได้กระทำความผิดดังโจทก์ฟ้องหรือไม่นั้น เห็นว่า สำหรับข้อหาฐานบุกรุก ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายนั่งดื่มกาแฟอยู่ที่ร้านห่างบ้านผู้เสียหายประมาณ 3 วาจำเลยซึ่งเมาสุราเดินผ่านมาได้พูดท้าทายให้ผู้เสียหายออกไปต่อยกับจำเลย แต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยเมาสุราจึงมิได้ตอบโต้และได้แนะนำให้จำเลยกับไปนอน จำเลยก็มิได้เชื่อฟังกลับเข้ามาต่อยผู้เสียหาย นางสำเนียง มาศิริ ภรรยาผู้เสียหายได้ยินเสียงโต้เถียงกันจึงมาเรียกให้ผู้เสียหายกลับบ้าน ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า จำเลยได้ถือมีดโกนติดตามผู้เสียหายกับนางสำเนียงไปและขึ้นบันไดบ้านของผู้เสียหาย ครั้นเมื่อนางสำเนียงร้องห้ามมิให้จำเลยขึ้นไป แต่จำเลยไม่ยอมเชื่อจนนางสำเนียงร้องบอกชาวบ้านให้ช่วยไปตามตำรวจ จำเลยจึงได้กลับไป ร้อยตำรวจโทวีระชัยกรานคำยี ได้ไปถึงที่เกิดเหตุหลังจากเกิดเหตุเล็กน้อยผู้เสียหายก็แจ้งต่อร้อยตำรวจโทวีระชัยทันทีว่า จำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันข้อเท็จจริงจึงมีน้ำหนักและเหตุผลให้เชื่อได้ว่า จำเลยได้กระทำความผิดฐานนี้ดังโจทก์ฟ้อง ส่วนข้อหาในความผิดฐานมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองและความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายกับนางสำเนียงเบิกความว่า ก่อนจำเลยออกจากบ้านของผู้เสียหายจำเลยได้พูดขึ้นว่า เดี๋ยวพบกันซึ่งเป็นถ้อยคำที่จำเลยแสดงความอาฆาตผู้เสียหายอยู่ ประมาณ 10 นาทีต่อมา จำเลยได้กลับมาที่บ้านผู้เสียหายอีก นางสำเนียงจึงให้ผู้เสียหายหลบเข้าไปในบ้าน จำเลยปลดกระดุมเสื้อล้วงเอาลูกระเบิดออกมาถอดสลักแล้วขว้างไปบนบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชามของผู้เสียหายแตกแต่ลูกระเบิดไม่ทำงานเมื่อขว้างแล้วจำเลยก็วิ่งหนีไป เมื่อร้อยตำรวจโทวีระชัยมาถึงที่เกิดเหตุก็เห็นลูกระเบิดตกอยู่ 1 ลูก และมีถ้วยชามแตกโดยผู้เสียหายแจ้งว่าก่อนเกิดเหตุได้โต้เถียงกับจำเลยและจำเลยใช้มีดโกนไล่ฟันผู้เสียหายจนต่อมาจึงเอาลูกระเบิดมาขว้าง หลังจากนั้นจำเลยได้หลบหนีออกจากบ้านของผู้เสียหาย ร้อยตำรวจโทกอบกิจจิตต์การุณราษฎร์ ได้สืบสวนติดตามจับจำเลยตลอดมาจนหลังเกิดเหตุประมาณ 2 ปีเศษ จึงจับจำเลยได้การหลบหนีของจำเลยจึงเป็นข้อพิรุธของจำเลยประการหนึ่ง ครั้นเมื่อร้อยตำรวจโทกอบกิจกับพวกจำเลยได้เมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2527 จำเลยก็รับสารภาพทุกข้อหา ปรากฏตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.2 ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทรไชยยศจินดาทอง รองสารวัตรสืบสวนสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้สอบสวนจำเลย จำเลยก็ยังคงยืนยันให้การรับสารภาพตลอดมา และให้การถึงลูกระเบิดของกลางไว้ด้วยว่าจำเลยได้เก็บไว้นายแล้วตั้งแต่จำเลยเป็นทหารเสือพราน ปรากฏตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.7 ต่อมาในวันที่ 27 มีนาคม 2527 ร้อยตำรวจโทไชยยศได้ให้จำเลยนำชี้ที่เกิดเหตุและถ่ายภาพการกระทำของจำเลยประกอบคำรับสารภาพ ปรากฏตามบันทึกการนำผู้ต้องหาชี้สองสถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพเอกสารหมาย จ.9 ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้ให้กการรับสารภาพต่อพนักงานสอบสวนและนำชี้ที่เกิดเหตุด้วยความสมัครใจ ข้อนำสืบของจำเลยที่อ้างว่าพนักงานสอบสวนให้จำเลยลงชื่อโดยมิได้อ่านให้ฟังก็ดี และให้ลงชื่อไว้ในกระดาษที่มิได้พิมพ์ข้อความไว้ก็ดี ไม่มีน้ำหนักและเหตุผลให้รับฟังเป็นความจริงได้ ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า จำเลยได้มีลูกระเบิดไว้ในครอบครัวโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน และได้ขว้างลูกระเบิดเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายจริง ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นสำหรับลูกรเบิดของกลาง พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียนได้ส่งให้ผู้ชำนาญการพิเศษ กองพลาธิการ กรมตำรวจตรวจพิสูจน์แล้วมีรายงานการตรวจพิสูจน์ตามเอกสารหมาย จ.3 ว่าเป็นลูกระเบิดกว้างชนิดสังหารแบบอเมริกันทางราชการทหารและตำรวจเรียกว่า ลูกระเบิดขว้างชนิดสังหารแบบ 88 บ. 67 แต่ลูกระเบิดของกลางอยู่ในสภาพใช้ทำการระเบิดไม่ได้เพราะชนวนเสื่อมคุณภาพร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ประจำแผนกวัตถุระเบิด กองกำกับการ 3กองพลาธิการ กรมตำรวจ ผู้ตรวจพิสูจน์เบิกความว่า ลูกระเบิดของกลางนี้จากการพิสูจน์ปรากฏว่าชนวนระเบิดใช้การไม่ได้เพราะเสื่อมคุณภาพและได้ทดลองถอดชนวนจากลูกระเบิดของกลางออกแล้วเอาชนวนไปทดลองปรากฏว่าชนวนเสื่อมคุณภาพ จากรายงานการตรวจพิสูจน์ของกลางประกอบกับคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกคติ จันทร์สด ผู้ชำนาญการพิเศษแสดงว่าลูกระเบิดของกลางไม่อาจที่จะเกิดระเบิดขึ้นได้เพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพ ซึ่งเป็นกรณีไม่มีคุณสมบัติที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำความผิดได้และมิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 นั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เฉพาะข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81จำคุก 6 ปี คำให้การของจำเลยชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์"(มาโนช เพียรสนอง-สีนวล คงลาภ-สัมฤทธิ์ ไชยศิริ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ข้อพิจารณาทางวิชาการ บทบัญญัติเรื่องการพยายามกระทำความผิดในหมวด 5 แห่งประมวลกฎหมายอาญาของไทยได้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายอาญาของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันซึ่งบัญญัติไว้ในมาตรา 23 และ มาตรา 24แห่งประมวลกฎหมายอาญา (StGB) ดังนั้นจึงควรศึกษาถึงทฤษฎีกฎหมายที่อยู่เบื้องหลังของการพยายามกระทำความผิดโดยย่อ เพื่อเป็นพื้นฐานในการทำความเข้าใจถึงหลักกฎหมายเกี่ยวกับความพยายามกระทำความผิด 1.1 โครงสร้างความผิดทางอาญา การพยายามกระทำความผิดชี้ให้เห็นว่าการกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายใน (เจตนา) แต่องค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญานั้นไม่ครบสมบูรณ์ กล่าวอีกนัยหนึ่งการพยายามกระทำความผิดมีเงื่อนไขว่า ก. ผู้กระทำตกลงใจที่จะกระทำความผิดอย่างไม่มีเงื่อนไข และการตกลงใจดังกล่าวนั้นสอดคล้องกับองค์ประกอบภายในของความผิดอาญา ข. ผู้กระทำได้เริ่มกระทำการซึ่งเป็นข้อเท็จจริงส่วนหนึ่งของความผิดอาญา(vgl.H.Otto,GrundkursStrafrecht,AllgemeineStrafrechtslehre, Berlin1976,S.225;H.Welzel,DasDeutscheStrafrecht,10.Aufl.Berlin1967,S.182) 1.2 ทฤษฎีกฎหมายเกี่ยวกับการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ 1.2.1 ทฤษฎีภาวะวิสัย (DieobjektiveTheorie) ทฤษฎีนี้ยึดถือว่าอันตรายของเจตนากระทำความผิดนั้นจะต้องมีการแสดงออกมาอย่างเป็นรูปธรรม ก. ทฤษฎีภาวะวิสัยในอดีต Feuerbach และ Mittermaier แยกการพยายามกระทำความผิดที่ไม่ได้โดยสัมบูรณ์และโดยสัมพัทธ์ (absolutuntauglicherundrelativuntauglicherVersuch) เฉพาะการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยสัมพัทธ์เท่านั้น ที่ผู้กระทำจะต้องรับโทษ ทั้งนี้ศาลจะพิจารณาย้อนไปถึงข้อเท็จจริงทางภาวะวิสัยก่อนการกระทำความผิด (expost) ทฤษฎีดังกล่าวนี้ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ ได้เขียนอธิบายไว้ว่า ประการแรก การพยายามไม่สำเร็จโดยเด็ดขาดเกี่ยวกับปัจจัย หมายถึงวิธีการที่การกระทำไม่มีทางที่จะสำเร็จได้เลย เช่น ยิงคนด้วยปืนที่ไม่มีกระสุนบรรจุ หรือจะฆ่าคนโดยวางยาพิษแต่สิ่งที่ผสมไม่ใช่ยาพิษ ประการที่ 2 การพยายามไม่สำเร็จโดยไม่เด็ดขาดเกี่ยวกับหมายถึงวิธีการอาจเกิดผลสำเร็จได้ แต่ผู้กระทำไม่รู้จักใช้วิธีการนั้นโดยถูกต้องหรือมีเหตุอื่นมาขัดขวาง เช่น ยิงไม่ถูก เพราะขาดความแม่นยำ ผู้เสียหายหลบทัน หรือใช้เครื่องมืองัดหีบไม่เป็นจึงเปิดไม่ออก (ดู จิตติ ติงศภัทิย์ คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอน 1 หน้า 344) ข. ทฤษฎีภาวะวิสัยในปัจจุบันนี้ หรือเรียกว่า "Gefahrlichkeitstheorie" v.Liszt และ v.Hippel เห็นว่าการพยายามกระทำความผิดนี้เป็นอันตรายเมื่อวิญญูชนในขณะการทำหารนั้น คาดหมายไว้ว่าการพยายามกระทำความผิดนั้นจะเป็นความผิดสำเร็จที่เป็นไปได้ โดยพิจารณาขณะกระทำความผิด (exante) เช่น พยายามฆ่าโดยยิ่งปืนซึ่งบุคคลที่สามได้ถอดกระสุนปืนออกเสียก่อนแล้ว ถ้าพิจารณาทฤษฎีภาวะวิสัยในอดีต ข้อเท็จจริงดังกล่าวจะเป็นการกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยสัมบูรณ์ (absolutuntauglicherVersuch) แต่ตามทฤษฎีภาวะวิสัยในปัจจุบันนี้ถือว่าเป็นการพยายามการกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยไม่ได้แยกว่าจะเป็นไปไม่ได้โดยสัมบูรณ์หรือโดยสัมพัทธ์ 1.2.2 ทฤษฎีอัตตวิสัย (DiesubjektiveTheorie) ทฤษฎีนี้ถือว่าเจตนาที่แสดงออกภายนอกจะเป็นอันตรายต่อความสงบเรียบร้อยและระเบียบของบ้านเมืองหรือไม่ ไม่ใช่สาระสำคัญ อันตรายดังกล่าวเกิดขึ้นตั้งแต่เมื่ผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอาญาและได้มีการเริ่มกระทำการแล้ว ดังนั้นจึงไม่มีความจำเป็นที่จะแบ่งแยกว่าการพยายามกระทำความผิดนี้ในทางภาวะวิสัยจะเป็นอันตรายหรือไม่ ด้วยเหตุวัตถุที่กระทำต่อหรือปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดนั้น ไม่อาจทำให้ความผิดสำเร็จได้ การที่ผู้กระทำเข้าใจว่าการกระทำความผิดนั้นมีศักยภาพที่จะเป็นความผิดสำเร็จได้ก็เพียงพอแล้ว เช่น การพยายามแท้งลูกด้วยปัจจัยที่ไม่อาจบรรลุผลได้ หรือหญิงที่เป็นวัตถุแห่งการกระทำนั้นไม่มีครรภ์ (RG1,439;17,158) หรือการพยายามทำแท้งด้วยปัจจัยที่ไม่อาจบรรลุผลได้ กับหญิงที่ไม่มีครรภ์ (RG34,217) หรือการพยายามฆ่าศพ (RG1,451)หรือการฉ้อโกงหรือเรื่องที่ตนมีสิทธิเรียกร้อง (RG42,92) ทั้งนี้รวมถึงการล้วงกระเป๋ากางเกงของผู้อื่น แต่ไม่มีเงินในกระเป๋า หรือการยิงไปบนเตียงโดยเข้าใจว่าบุคคลซึ่งตนจะฆ่านั้นนอนอยู่บนเตียง แต่ความจริงแล้วไม่มีผู้ใดนอนอยู่ ทฤษฎีภาวะวิสัยเป็นผลมาจากคำสอนเรื่องสาเหตุของการพยายามกระทำความผิด ทำนองเดียวกับกรณีความผิดสำเร็จที่ละเมินต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง(einekausaleRechtsgutsverletzung) ความผิดฐานพยายามกระทำความผิดก็เป็นอันตรายต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองเช่นกัน (einekausale Rechtsgutsgefahrdung) โดยเน้นความสำคัญที่การละเมิดกฎหมายโดยการแสดงเจตนาออกมาทางภาวะวิสัย (ausserlichabjektiv) ในขณะที่ทฤษฎีอัตตวิสัยเน้นความสำคัญของระเบียบระเบียบแบบแผนทางกฎหมายในการอยู่ร่วมกันในสังคมด้านจิตใจของประชาชน ดังนั้นระเบียบแบบแผนทางกฎหมายจึงถูกละเมิดโดยเจตนากระทำความผิด เมื่อมีการกระทำตามเจตนาดังกล่าวเกิดขึ้นและการกระทำที่มีศักยภาพให้เกิดความผิดสำเร็จนั้นเป็นการกระทำความผิดทางอาญา ในที่นี้หมายถึงการกระทำที่พ้นขั้นตอนของการตระเตรียมกระทำความผิดแล้ว ทฤษฎีในเรื่องการพยายามกระทำความผิดและการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้เหมือนกัน ต่างกันตรงระดับของความร้ายแรง การพยายามที่มีศักยภาพใกล้ความผิดสำเร็จมากเท่าใด ความร้ายแรงของแรงทำความผิดทางอาญาก็ยิ่งมีมากขึ้นเท่านั้น 1.3 คำสอนเรื่องการขาดองค์ประกอบ (Dersog.MangelamTatbestand)ตามคำสอนของ Frank และ Dohna แยกเรื่องการขาดองค์ประกอบความผิดออกจากเรื่องการพยายามกระทำความผิด โดยถือว่าวัตถุที่มุ่งกระทำต่อหรือองค์ประกอบภายนอกที่กฎหมายบัญญัติไว้เป็นความผิดไม่ครบถ้วน เช่น ถ้าผู้กระทำเอาทรัพย์ของตนไป โดยเข้าในว่าเป็นทรัพย์ของผู้อื่น หรือหญิงที่ไม่มีครรภ์เจตนาที่จะทำการแท้งลูก กรณีไม่ใช่การพยายามกระทำความผิดแต่เป็นการขาดองค์ประกอบ คำสอนดังกล่าวนี้ไม่ต้องตามแนวคำพิพากษาของศาลเยอรมันตั้งแต่ก่อนสงครามโลกครั้งที่ 2 เป็นต้นมา ศาลเยอรมัน (Reichsgericht และ Bundesgerichtshof) ถือว่าการพยายามกระทำความผิดคือการแสดงเจตนาที่จะกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ (RG18,198(200f.))(vgl.H.Welzel,a.a.O.,s.185;H.H.Jescheck,LehrbuchdesStrafrechts AllgemeinerTeil,2.Aufl1972,S.400-401;H.Blei,StrafrechtsIAllgemeinerTeil,16.AuflMunchen1975,S.201-204) ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ มีความเห็นเช่นเดียวกับ Frank และ Dohnaโดยย่อมรับเรื่องการขาดองค์ประกอบความผิดว่า ถ้ายิงตอไม้โดยเข้าใจว่าเป็นคนที่ผู้กระทำประสงค์จะฆ่า ดังนี้ตัวคนที่ผู้กระทำประสงค์จะฆ่านั้นมีอยู่ องค์ประกอบความผิดมีครบบริบูรณ์และวัตถุที่ยิงเป็นตอไม้จึงไม่บรรลุผลโดยแน่แท้ ตามมาตรา 81 แต่ถ้ายิงศพผู้ที่ต้องการฆ่าต้องถือว่าขาดองค์ประกอบความผิด (ดู จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอน 1,หน้า 135) ปัจจุบันนี้คำสอนเรื่องการขาดองค์ประกอบความผิดไม่เป็นที่ยอมรับในกฎหมายอาญาของประเทศเยอรมัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในคำพิพากษาของศาล(vgl.H.H.Jeschech,a.a.O.,s401) ตามแนวคำพิพากษาของศาลเยอรมันถือว่าในการปล้นทรัพย์ แต่ปรากฏว่าเหยื่อที่จะถูกปล้นไม่ปรากฏตัว เป็นความผิดฐานพยายามปล้นที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ (BGH,NJW1952,514) ในการวางยาพิษผู้อื่นโดยมีเจตนาฆ่า แต่ยาพิษน้อยเกินไปเป็นความผิดฐานพยายามฆ่า (BGH11,324) และเข้าใจว่าทรัพย์ที่ตนรับซื้อมานั้นเป็นทรัพย์ที่ได้มาจากการกระทำความผิด แต่ความจริงแล้วหาใช่ทรัพย์ที่ได้มาจากการกระทำความผิดไม่ ข้อเท็จจริงดังกล่าวเป็นความผิดฐานพยายามรับของโจร (RG64,130(132)) 2. แนวคำพิพากษาศาลฎีกาของไทยได้แยกพิจารณาความแตกต่างระหว่างการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 และการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ตาม มาตรา 81 ดังนี้ 2.1 ในประเด็นเหตุบังเอิญที่ความผิดนั้นไม่อาจสำเร็จได้ เป็นการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 เช่นปืนบรรจุกระสุน แต่กระสุนด้านเพราะเสื่อมคุณภาพหรือเพราะเหตุอื่นใดไม่ปรากฏ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 980/2502)หรือกระสุนปืนไม่ลั่นเพราะคุณภาพไม่ดีหรือเหตุอื่นใด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่711/2513) แม้จะยิ่งด้วยกระสุนปืนลูกนั้นมาแล้ว 3 ครั้งกระสุนปืนไม่ลั่น การยิ่งครั้งที่ 4 ก็ยังไม่เป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 783/2513) ยิงด้วยปืนคาบศิลาสับนกดินปืนไม่ลุก(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 608,609/2458,619/2469,1087/2480,1434/2498)กระสุนขัดลำกล้อง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 189/2477,55/2515) ปลอกกระสุนที่ยิงแล้วค้างอยู่ยิงอีกไม่ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 635/2486) ประชากลูกเลื่อนไม่ถึงที่ กระสุนไม่ขึ้นลำ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 556/2502) ยิงปืนลูกโม่ไปตรงช่องที่ไม่ได้บรรจุกระสุน (คำพิพากษาศาลฎีกาที่280/2515) 2.2 ข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกา วินิจฉัยว่าเป็นการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ ตามมาตรา 81 นั้น เช่น เข็มแทงชนวนไม่แรงพอไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 421/2516) กระสุนปืนทำเองไม่ร้ายแรง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 727/2496,744/2497, 821/2497,1678/2498) ขว้างขวดระเบิดไปยังกลุ่มคน แต่กำลังอ่อนไม่ทำให้คนตายได้โดยแน่แท้ ซึ่งวิญญูชนหรือจำเลยต้องทราบว่าเป็นวัตถุร้ายแรงทำให้ตายได้ เป็นเจตนาฆ่าตาม มาตรา 81(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1720/2513) ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้น อนุมานได้ว่าข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดที่จะปรับเข้ากับองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญามีศักยภาพทำให้ความผิดสำเร็จลงได้ แต่เนื่องจากเหตุบังเอิญความผิดจึงไม่สำเร็จกรณีเป็นพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 แต่หากข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดไม่มีศักยภาพที่จะทำให้การกระทำความผิดนั้นสำเร็จลงได้ เช่น ระเบิดขวดที่ใช้ขว้างมีกำลังอ่อนกรณีเป็นพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แม้ตาม มาตรา 81 3. สำหรับข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่2999/2530)"จำเลยขว้างลูกระเบิดชนิดสังหารเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายถูกถ้วยชามแตก แต่ลูกระเบิดไม่เกิดระเบิดขึ้นเพราะเหตุชนวนเสื่อมคุณภาพ"ลูกระเบิดชนิดสังหารเป็นปัจจัยที่ใช้ในการกระทำความผิดซึ่งมีศักยภาพที่จะทำให้คนตายได้หากจะยึดแนวคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้นผู้เขียนเห็นว่ากรณีน่าจะเป็นการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 เช่นเดียวกับที่ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัย ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มิใช่เป็นเรื่องที่เป็นไปไม่ได้โดยเหตุบังเอิญ" แต่เป็นเรื่องที่ไม่อาจรู้ผลได้อย่างแน่แท้เพราะปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81" นั้นผู้เขียนเห็นว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 เป็นเรื่องการพยายามกระทำความผิดที่เป็นไปไม่ได้ หรือไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ส่วนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 เป็นการพยายามกระทำความผิดที่ความผิดสำเร็จนั้นเป็นไปได้ แต่ศาลฎีกาได้วางแนววินิจฉัยในคำพิพากษาฉบับก่อน ๆ ว่าการกระทำความผิดซึ่งปัจจัยที่ใช้ในการกระทำนั้นมีศักยภาพที่จะทำให้ความผิดนั้นสำเร็จได้ตามเจตนาของผู้กระทำ แต่เนื่องจากเหตุบังเอิญจึงทำให้ความผิดนั้นไม่สำเร็จ เป็นการพยายามกระทำความผิดตาม มาตรา 80 แนวบรรทัดฐานในเรื่องเหตุบังเอิญดังกล่าวของศาลฎีกาไทยนี้เป็นการพัฒนาหลักกฎหมายไปอีกแนวทางหนึ่งซึ่งแตกต่างไปจากแนวคำสอนกฎหมายอาญาของประเทศเยอรมัน กมลชัยรัตนสกาววงศ์.