คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1506/2538หลักกฎหมาย: ปัญหาที่ว่าบุคคลที่เกี่ยวข้องกับยาพิพาทไม่มีทางที่จะสับสนหลงผิดว่ายาของจำเลยเป็นยาของโจทก์และจำเลยไม่มีเจตนาที่จะเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพราะลักษณะและสีของฉลากการใช้ตัวอักษรของยากับลักษณะของเม็ดยาเห็นความแตกต่างได้ชัดเจนเนื่องจากยาของโจทก์มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์กำกับทุกเม็ดส่วนของจำเลยไม่มีเมื่อจำเลยทราบว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยคล้ายของโจทก์จำเลยเลิกผลิตยาในชื่อเดิมทันทีการที่ชื่อยาพิพาทมีความใกล้เคียงกันเป็นเหตุบังเอิญหาใช่จำเลยมีเจตนาทุจริตไม่นั้นเป็นปัญหาข้อเท็จจริง ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ว่ากรมทะเบียนการค้าโดยคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้มีคำสั่งให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงต้องถือว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ถูกต้องมาแต่แรกโจทก์ไม่มีสิทธิอ้างเครื่องหมายการค้านี้แต่ผู้เดียวการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์นั้นแม้จะเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นแต่เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเพิ่งมีคำสั่งเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลังจากจำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์แล้วปัญหาดังกล่าวจึงเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เพิ่งปรากฏในชั้นศาลอุทธรณ์จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคสอง เหตุที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าสั่งเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เนื่องจากเป็นเครื่องหมายที่ขัดต่อนโยบายแห่งรัฐในอันที่จะต้องให้ความร่วมมือกับองค์การอนามัยโลกดังนั้นการเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวจึงหากกระทบกระเทือนถึงสิทธิของโจทก์ในการเป็นเจ้าของและการใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวก่อนที่จะถูกเพิกถอนไม่และไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่เป็นการละเมิดมาแต่เดิมกลายเป็นไม่ละเมิดโจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ เครื่องหมายการค้า คำ ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZINE" โดย จดทะเบียน ต่อ กอง สิทธิบัตร และ เครื่องหมายการค้า ไว้ แล้ว ใน จำพวก 3 สำหรับ สินค้า ยาทั้ง จำพวก โจทก์ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ตลอดมา ใน การ ผลิตและ จำหน่าย ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า นาริซีน ซึ่ง เป็น ยา ชนิด เม็ด จำเลย ทำละเมิด ต่อ โจทก์ โดย ผลิต ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZIN" ซึ่ง มี ลักษณะ อย่างเดียว กัน กับ ของ โจทก์ และ มี สรรพ คุณ อย่างเดียว กัน ออก จำหน่ายโดย มี เจตนา ทุจริต เพื่อ ให้ ประชาชน หลงผิด ว่า เป็น ยา ของ โจทก์ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ บังคับ จำเลย ใช้ ค่าเสียหาย จำนวน125,000 บาท แก่ โจทก์ พร้อม ดอกเบี้ยจำเลย ให้การ ว่า จำเลย ไม่มี เจตนา ทำให้ ผู้ใช้ ยา หลงผิด ว่ายา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ ยา ของ จำเลย แตกต่าง จาก ยา ของ โจทก์หลาย ประการ ประชาชน ทั่วไป จึง ไม่มี ทาง หลงผิด ใน ยา ของ จำเลย และ โจทก์เมื่อ จำเลย ทราบ ว่า ยา ของ จำเลย กับ โจทก์ มี ชื่อ เรียก ที่ ใกล้เคียง กันจำเลย จึง เลิก ใช้ ชื่อ ยา นาริซีน แทบเลทส์ เป็น เวลา นาน แล้ว โจทก์ ไม่ได้ รับ ความเสียหายศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ จำเลย ชำระ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์จำนวน 30,000 บาท พร้อม ด้วย ดอกเบี้ย ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี นับแต่วันที่ 17 พฤษภาคม 2531 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า คดี นี้ มี จำนวน ทุนทรัพย์ ที่พิพาท กัน ในชั้นฎีกา ไม่เกิน สอง แสน บาท ซึ่ง ต้องห้าม มิให้ ฎีกา ใน ข้อเท็จจริงตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่งที่ จำเลย ฎีกา ว่า บุคคล ที่ เกี่ยวข้อง กับ ยา พิพาท ไม่มี ทาง ที่ จะ สับสนหลงผิด ว่า ยา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ และ จำเลย ไม่มี เจตนาที่ จะ เลียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ การ ตั้ง ชื่อ ยา พิพาท ทั้ง โจทก์และ จำเลย ต่าง ใช้ ชื่อ สาร ออกฤทธิ์ CINNARIZINE (ซินนาริซีน) มา ดัดแปลง เพื่อ ให้ ผู้ใช้ ยา ทราบ ว่า ยา นี้ ใช้ รักษา อาการ ผิดปกติ ของการ หมุนเวียน ของ โลหิต ตาม สรรพ คุณ ของ ตัว สาร นั้น ลักษณะ และ สี ของ ฉลากการ ใช้ ตัวอักษร ของ ยา โจทก์ และ ของ จำเลย ก็ แตกต่าง กัน นอกจาก นี้ลักษณะ เม็ด ยา เห็น ความ แตกต่าง ได้ ชัดเจน เนื่องจาก ยา ของ โจทก์ มีเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ กำกับ ทุก เม็ด ส่วน ของ จำเลย ไม่มีและ เมื่อ จำเลย ทราบ จาก โจทก์ ว่า เครื่องหมายการค้า ของ จำเลยกับ โจทก์ คล้าย กัน จำเลย เลิก ผลิต ยา ใน ชื่อ เดิม ทันที การ ที่ ชื่อ ยาพิพาท มี ความ ใกล้เคียง กัน เป็นเหตุ บังเอิญ หาใช่ จำเลย มี เจตนา ทุจริตไม่ นั้น เป็น ฎีกา โต้เถียง ดุลพินิจ ใน การ รับฟัง พยานหลักฐาน ของศาลอุทธรณ์ ที่ ฟัง ว่า เครื่องหมายการค้า ที่ จำเลย ใช้ กับ ยา ที่ จำเลย นำออก จำหน่าย เป็น การ เลียนแบบ เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ อย่าง เห็นได้ ชัด ทำให้ ประชาชน สับสน ยาก ที่ จะ แยกแยะ ได้ว่า เครื่องหมายการค้า ใดเป็น ของ โจทก์ หรือ ของ จำเลย จึง เป็น ฎีกา ใน ข้อเท็จจริง ซึ่ง ต้องห้าม ฎีกาตาม บทบัญญัติ ดังกล่าว ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัยที่ จำเลย ฎีกา อีก ข้อ ว่า กรมทะเบียนการค้า โดย คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ได้ มี คำสั่ง ให้ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้าของ โจทก์ ตาม คำสั่ง ที่ 1/2534 เอกสาร ท้าย คำแถลง ที่ จำเลย ยื่น ต่อศาลอุทธรณ์ จึง ต้อง ถือว่า การ จดทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ไม่ถูกต้อง มา แต่ แรก โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ อ้าง เครื่องหมายการค้า นี้แต่ ผู้เดียว ตาม ข้อกำหนด ของ องค์การ อนามัย โลก ที่ ขึ้น ทะเบียน สงวนการ ใช้ ไว้ ให้ เป็น เภสัชภัณฑ์ สากล การกระทำ ของ จำเลย จึง ไม่เป็นการ ละเมิด ต่อ โจทก์ นั้น เห็นว่า คณะกรรมการ เครื่องหมายการค้า เพิ่งมี คำสั่ง เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ เมื่อ วันที่28 มิถุนายน 2534 หลังจาก จำเลย ยื่น คำแก้อุทธรณ์ แล้ว ปัญหา ดังกล่าวจึง เป็น ปัญหาข้อกฎหมาย ที่ เพิ่ง ปรากฏ ใน ชั้น ศาลอุทธรณ์ จำเลย ย่อม มีสิทธิ ที่ จะ ยกขึ้น อ้าง ได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง แต่ ข้อเท็จจริง ปรากฏ ตาม คำสั่ง คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ 1/2534 ดังกล่าว ว่า เหตุ ที่ สั่ง เพิกถอน ทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ก็ เนื่องจาก เป็น เครื่องหมาย ที่ ขัด ต่อนโยบาย แห่ง รัฐ ใน อัน ที่ จะ ต้อง ให้ ความ ร่วมมือ กับ องค์การ อนามัย โลกดังนั้น การ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ดังกล่าวจึง หา กระทบกระเทือน ถึง สิทธิ ของ โจทก์ ใน การ เป็น เจ้าของ และการ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ก่อน ที่ จะ ถูก เพิกถอน ไม่ ฉะนั้นจึง ไม่ทำ ให้การ กระทำ ของ จำเลย ที่ เป็น การ ละเมิด มา แต่ เดิม กลาย เป็นไม่ละเมิด ไป ไม่ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1506/2538บริษัท จรูญเภสัช จำกัดโจทก์บริษัท ที.โอ.เคมิคอลส์ (1979) จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 420 ป.วิ.พ. ม. 248, ม. 249 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 27ปัญหาที่ว่าบุคคลที่เกี่ยวข้องกับยาพิพาทไม่มีทางที่จะสับสนหลงผิดว่ายาของจำเลยเป็นยาของโจทก์และจำเลยไม่มีเจตนาที่จะเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพราะลักษณะและสีของฉลากการใช้ตัวอักษรของยากับลักษณะของเม็ดยาเห็นความแตกต่างได้ชัดเจนเนื่องจากยาของโจทก์มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์กำกับทุกเม็ดส่วนของจำเลยไม่มีเมื่อจำเลยทราบว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยคล้ายของโจทก์จำเลยเลิกผลิตยาในชื่อเดิมทันทีการที่ชื่อยาพิพาทมีความใกล้เคียงกันเป็นเหตุบังเอิญหาใช่จำเลยมีเจตนาทุจริตไม่นั้นเป็นปัญหาข้อเท็จจริง ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ว่ากรมทะเบียนการค้าโดยคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้มีคำสั่งให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงต้องถือว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ถูกต้องมาแต่แรกโจทก์ไม่มีสิทธิอ้างเครื่องหมายการค้านี้แต่ผู้เดียวการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์นั้นแม้จะเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นแต่เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเพิ่งมีคำสั่งเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลังจากจำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์แล้วปัญหาดังกล่าวจึงเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เพิ่งปรากฏในชั้นศาลอุทธรณ์จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคสอง เหตุที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าสั่งเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เนื่องจากเป็นเครื่องหมายที่ขัดต่อนโยบายแห่งรัฐในอันที่จะต้องให้ความร่วมมือกับองค์การอนามัยโลกดังนั้นการเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวจึงหากกระทบกระเทือนถึงสิทธิของโจทก์ในการเป็นเจ้าของและการใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวก่อนที่จะถูกเพิกถอนไม่และไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่เป็นการละเมิดมาแต่เดิมกลายเป็นไม่ละเมิดโจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ เครื่องหมายการค้า คำ ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZINE" โดย จดทะเบียน ต่อ กอง สิทธิบัตร และ เครื่องหมายการค้า ไว้ แล้ว ใน จำพวก 3 สำหรับ สินค้า ยาทั้ง จำพวก โจทก์ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ตลอดมา ใน การ ผลิตและ จำหน่าย ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า นาริซีน ซึ่ง เป็น ยา ชนิด เม็ด จำเลย ทำละเมิด ต่อ โจทก์ โดย ผลิต ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZIN" ซึ่ง มี ลักษณะ อย่างเดียว กัน กับ ของ โจทก์ และ มี สรรพ คุณ อย่างเดียว กัน ออก จำหน่ายโดย มี เจตนา ทุจริต เพื่อ ให้ ประชาชน หลงผิด ว่า เป็น ยา ของ โจทก์ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ บังคับ จำเลย ใช้ ค่าเสียหาย จำนวน125,000 บาท แก่ โจทก์ พร้อม ดอกเบี้ยจำเลย ให้การ ว่า จำเลย ไม่มี เจตนา ทำให้ ผู้ใช้ ยา หลงผิด ว่ายา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ ยา ของ จำเลย แตกต่าง จาก ยา ของ โจทก์หลาย ประการ ประชาชน ทั่วไป จึง ไม่มี ทาง หลงผิด ใน ยา ของ จำเลย และ โจทก์เมื่อ จำเลย ทราบ ว่า ยา ของ จำเลย กับ โจทก์ มี ชื่อ เรียก ที่ ใกล้เคียง กันจำเลย จึง เลิก ใช้ ชื่อ ยา นาริซีน แทบเลทส์ เป็น เวลา นาน แล้ว โจทก์ ไม่ได้ รับ ความเสียหายศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ จำเลย ชำระ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์จำนวน 30,000 บาท พร้อม ด้วย ดอกเบี้ย ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี นับแต่วันที่ 17 พฤษภาคม 2531 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า คดี นี้ มี จำนวน ทุนทรัพย์ ที่พิพาท กัน ในชั้นฎีกา ไม่เกิน สอง แสน บาท ซึ่ง ต้องห้าม มิให้ ฎีกา ใน ข้อเท็จจริงตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่งที่ จำเลย ฎีกา ว่า บุคคล ที่ เกี่ยวข้อง กับ ยา พิพาท ไม่มี ทาง ที่ จะ สับสนหลงผิด ว่า ยา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ และ จำเลย ไม่มี เจตนาที่ จะ เลียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ การ ตั้ง ชื่อ ยา พิพาท ทั้ง โจทก์และ จำเลย ต่าง ใช้ ชื่อ สาร ออกฤทธิ์ CINNARIZINE (ซินนาริซีน) มา ดัดแปลง เพื่อ ให้ ผู้ใช้ ยา ทราบ ว่า ยา นี้ ใช้ รักษา อาการ ผิดปกติ ของการ หมุนเวียน ของ โลหิต ตาม สรรพ คุณ ของ ตัว สาร นั้น ลักษณะ และ สี ของ ฉลากการ ใช้ ตัวอักษร ของ ยา โจทก์ และ ของ จำเลย ก็ แตกต่าง กัน นอกจาก นี้ลักษณะ เม็ด ยา เห็น ความ แตกต่าง ได้ ชัดเจน เนื่องจาก ยา ของ โจทก์ มีเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ กำกับ ทุก เม็ด ส่วน ของ จำเลย ไม่มีและ เมื่อ จำเลย ทราบ จาก โจทก์ ว่า เครื่องหมายการค้า ของ จำเลยกับ โจทก์ คล้าย กัน จำเลย เลิก ผลิต ยา ใน ชื่อ เดิม ทันที การ ที่ ชื่อ ยาพิพาท มี ความ ใกล้เคียง กัน เป็นเหตุ บังเอิญ หาใช่ จำเลย มี เจตนา ทุจริตไม่ นั้น เป็น ฎีกา โต้เถียง ดุลพินิจ ใน การ รับฟัง พยานหลักฐาน ของศาลอุทธรณ์ ที่ ฟัง ว่า เครื่องหมายการค้า ที่ จำเลย ใช้ กับ ยา ที่ จำเลย นำออก จำหน่าย เป็น การ เลียนแบบ เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ อย่าง เห็นได้ ชัด ทำให้ ประชาชน สับสน ยาก ที่ จะ แยกแยะ ได้ว่า เครื่องหมายการค้า ใดเป็น ของ โจทก์ หรือ ของ จำเลย จึง เป็น ฎีกา ใน ข้อเท็จจริง ซึ่ง ต้องห้าม ฎีกาตาม บทบัญญัติ ดังกล่าว ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัยที่ จำเลย ฎีกา อีก ข้อ ว่า กรมทะเบียนการค้า โดย คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ได้ มี คำสั่ง ให้ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้าของ โจทก์ ตาม คำสั่ง ที่ 1/2534 เอกสาร ท้าย คำแถลง ที่ จำเลย ยื่น ต่อศาลอุทธรณ์ จึง ต้อง ถือว่า การ จดทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ไม่ถูกต้อง มา แต่ แรก โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ อ้าง เครื่องหมายการค้า นี้แต่ ผู้เดียว ตาม ข้อกำหนด ของ องค์การ อนามัย โลก ที่ ขึ้น ทะเบียน สงวนการ ใช้ ไว้ ให้ เป็น เภสัชภัณฑ์ สากล การกระทำ ของ จำเลย จึง ไม่เป็นการ ละเมิด ต่อ โจทก์ นั้น เห็นว่า คณะกรรมการ เครื่องหมายการค้า เพิ่งมี คำสั่ง เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ เมื่อ วันที่28 มิถุนายน 2534 หลังจาก จำเลย ยื่น คำแก้อุทธรณ์ แล้ว ปัญหา ดังกล่าวจึง เป็น ปัญหาข้อกฎหมาย ที่ เพิ่ง ปรากฏ ใน ชั้น ศาลอุทธรณ์ จำเลย ย่อม มีสิทธิ ที่ จะ ยกขึ้น อ้าง ได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง แต่ ข้อเท็จจริง ปรากฏ ตาม คำสั่ง คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ 1/2534 ดังกล่าว ว่า เหตุ ที่ สั่ง เพิกถอน ทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ก็ เนื่องจาก เป็น เครื่องหมาย ที่ ขัด ต่อนโยบาย แห่ง รัฐ ใน อัน ที่ จะ ต้อง ให้ ความ ร่วมมือ กับ องค์การ อนามัย โลกดังนั้น การ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ดังกล่าวจึง หา กระทบกระเทือน ถึง สิทธิ ของ โจทก์ ใน การ เป็น เจ้าของ และการ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ก่อน ที่ จะ ถูก เพิกถอน ไม่ ฉะนั้นจึง ไม่ทำ ให้การ กระทำ ของ จำเลย ที่ เป็น การ ละเมิด มา แต่ เดิม กลาย เป็นไม่ละเมิด ไป ไม่ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน(เสริม บุญทรงสันติกุล-ยงยุทธ ธารีสาร-ชูชาติ ศรีแสง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ เครื่องหมายการค้า คำ ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZINE" โดย จดทะเบียน ต่อ กอง สิทธิบัตร และ เครื่องหมายการค้า ไว้ แล้ว ใน จำพวก 3 สำหรับ สินค้า ยาทั้ง จำพวก โจทก์ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ตลอดมา ใน การ ผลิตและ จำหน่าย ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า นาริซีน ซึ่ง เป็น ยา ชนิด เม็ด จำเลย ทำละเมิด ต่อ โจทก์ โดย ผลิต ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZIN" ซึ่ง มี ลักษณะ อย่างเดียว กัน กับ ของ โจทก์ และ มี สรรพ คุณ อย่างเดียว กัน ออก จำหน่ายโดย มี เจตนา ทุจริต เพื่อ ให้ ประชาชน หลงผิด ว่า เป็น ยา ของ โจทก์ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ บังคับ จำเลย ใช้ ค่าเสียหาย จำนวน125,000 บาท แก่ โจทก์ พร้อม ดอกเบี้ยจำเลย ให้การ ว่า จำเลย ไม่มี เจตนา ทำให้ ผู้ใช้ ยา หลงผิด ว่ายา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ ยา ของ จำเลย แตกต่าง จาก ยา ของ โจทก์หลาย ประการ ประชาชน ทั่วไป จึง ไม่มี ทาง หลงผิด ใน ยา ของ จำเลย และ โจทก์เมื่อ จำเลย ทราบ ว่า ยา ของ จำเลย กับ โจทก์ มี ชื่อ เรียก ที่ ใกล้เคียง กันจำเลย จึง เลิก ใช้ ชื่อ ยา นาริซีน แทบเลทส์ เป็น เวลา นาน แล้ว โจทก์ ไม่ได้ รับ ความเสียหายศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ จำเลย ชำระ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์จำนวน 30,000 บาท พร้อม ด้วย ดอกเบี้ย ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี นับแต่วันที่ 17 พฤษภาคม 2531 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า คดี นี้ มี จำนวน ทุนทรัพย์ ที่พิพาท กัน ในชั้นฎีกา ไม่เกิน สอง แสน บาท ซึ่ง ต้องห้าม มิให้ ฎีกา ใน ข้อเท็จจริงตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่งที่ จำเลย ฎีกา ว่า บุคคล ที่ เกี่ยวข้อง กับ ยา พิพาท ไม่มี ทาง ที่ จะ สับสนหลงผิด ว่า ยา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ และ จำเลย ไม่มี เจตนาที่ จะ เลียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ การ ตั้ง ชื่อ ยา พิพาท ทั้ง โจทก์และ จำเลย ต่าง ใช้ ชื่อ สาร ออกฤทธิ์ CINNARIZINE (ซินนาริซีน) มา ดัดแปลง เพื่อ ให้ ผู้ใช้ ยา ทราบ ว่า ยา นี้ ใช้ รักษา อาการ ผิดปกติ ของการ หมุนเวียน ของ โลหิต ตาม สรรพ คุณ ของ ตัว สาร นั้น ลักษณะ และ สี ของ ฉลากการ ใช้ ตัวอักษร ของ ยา โจทก์ และ ของ จำเลย ก็ แตกต่าง กัน นอกจาก นี้ลักษณะ เม็ด ยา เห็น ความ แตกต่าง ได้ ชัดเจน เนื่องจาก ยา ของ โจทก์ มีเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ กำกับ ทุก เม็ด ส่วน ของ จำเลย ไม่มีและ เมื่อ จำเลย ทราบ จาก โจทก์ ว่า เครื่องหมายการค้า ของ จำเลยกับ โจทก์ คล้าย กัน จำเลย เลิก ผลิต ยา ใน ชื่อ เดิม ทันที การ ที่ ชื่อ ยาพิพาท มี ความ ใกล้เคียง กัน เป็นเหตุ บังเอิญ หาใช่ จำเลย มี เจตนา ทุจริตไม่ นั้น เป็น ฎีกา โต้เถียง ดุลพินิจ ใน การ รับฟัง พยานหลักฐาน ของศาลอุทธรณ์ ที่ ฟัง ว่า เครื่องหมายการค้า ที่ จำเลย ใช้ กับ ยา ที่ จำเลย นำออก จำหน่าย เป็น การ เลียนแบบ เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ อย่าง เห็นได้ ชัด ทำให้ ประชาชน สับสน ยาก ที่ จะ แยกแยะ ได้ว่า เครื่องหมายการค้า ใดเป็น ของ โจทก์ หรือ ของ จำเลย จึง เป็น ฎีกา ใน ข้อเท็จจริง ซึ่ง ต้องห้าม ฎีกาตาม บทบัญญัติ ดังกล่าว ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัยที่ จำเลย ฎีกา อีก ข้อ ว่า กรมทะเบียนการค้า โดย คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ได้ มี คำสั่ง ให้ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้าของ โจทก์ ตาม คำสั่ง ที่ 1/2534 เอกสาร ท้าย คำแถลง ที่ จำเลย ยื่น ต่อศาลอุทธรณ์ จึง ต้อง ถือว่า การ จดทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ไม่ถูกต้อง มา แต่ แรก โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ อ้าง เครื่องหมายการค้า นี้แต่ ผู้เดียว ตาม ข้อกำหนด ของ องค์การ อนามัย โลก ที่ ขึ้น ทะเบียน สงวนการ ใช้ ไว้ ให้ เป็น เภสัชภัณฑ์ สากล การกระทำ ของ จำเลย จึง ไม่เป็นการ ละเมิด ต่อ โจทก์ นั้น เห็นว่า คณะกรรมการ เครื่องหมายการค้า เพิ่งมี คำสั่ง เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ เมื่อ วันที่28 มิถุนายน 2534 หลังจาก จำเลย ยื่น คำแก้อุทธรณ์ แล้ว ปัญหา ดังกล่าวจึง เป็น ปัญหาข้อกฎหมาย ที่ เพิ่ง ปรากฏ ใน ชั้น ศาลอุทธรณ์ จำเลย ย่อม มีสิทธิ ที่ จะ ยกขึ้น อ้าง ได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง แต่ ข้อเท็จจริง ปรากฏ ตาม คำสั่ง คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ 1/2534 ดังกล่าว ว่า เหตุ ที่ สั่ง เพิกถอน ทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ก็ เนื่องจาก เป็น เครื่องหมาย ที่ ขัด ต่อนโยบาย แห่ง รัฐ ใน อัน ที่ จะ ต้อง ให้ ความ ร่วมมือ กับ องค์การ อนามัย โลกดังนั้น การ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ดังกล่าวจึง หา กระทบกระเทือน ถึง สิทธิ ของ โจทก์ ใน การ เป็น เจ้าของ และการ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ก่อน ที่ จะ ถูก เพิกถอน ไม่ ฉะนั้นจึง ไม่ทำ ให้การ กระทำ ของ จำเลย ที่ เป็น การ ละเมิด มา แต่ เดิม กลาย เป็นไม่ละเมิด ไป ไม่ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1506/2538บริษัท จรูญเภสัช จำกัดโจทก์บริษัท ที.โอ.เคมิคอลส์ (1979) จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 420 ป.วิ.พ. ม. 248, ม. 249 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 27ปัญหาที่ว่าบุคคลที่เกี่ยวข้องกับยาพิพาทไม่มีทางที่จะสับสนหลงผิดว่ายาของจำเลยเป็นยาของโจทก์และจำเลยไม่มีเจตนาที่จะเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพราะลักษณะและสีของฉลากการใช้ตัวอักษรของยากับลักษณะของเม็ดยาเห็นความแตกต่างได้ชัดเจนเนื่องจากยาของโจทก์มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์กำกับทุกเม็ดส่วนของจำเลยไม่มีเมื่อจำเลยทราบว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยคล้ายของโจทก์จำเลยเลิกผลิตยาในชื่อเดิมทันทีการที่ชื่อยาพิพาทมีความใกล้เคียงกันเป็นเหตุบังเอิญหาใช่จำเลยมีเจตนาทุจริตไม่นั้นเป็นปัญหาข้อเท็จจริง ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ว่ากรมทะเบียนการค้าโดยคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้มีคำสั่งให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงต้องถือว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ถูกต้องมาแต่แรกโจทก์ไม่มีสิทธิอ้างเครื่องหมายการค้านี้แต่ผู้เดียวการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการละเมิดต่อโจทก์นั้นแม้จะเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นแต่เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเพิ่งมีคำสั่งเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลังจากจำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์แล้วปัญหาดังกล่าวจึงเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เพิ่งปรากฏในชั้นศาลอุทธรณ์จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคสอง เหตุที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าสั่งเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เนื่องจากเป็นเครื่องหมายที่ขัดต่อนโยบายแห่งรัฐในอันที่จะต้องให้ความร่วมมือกับองค์การอนามัยโลกดังนั้นการเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวจึงหากกระทบกระเทือนถึงสิทธิของโจทก์ในการเป็นเจ้าของและการใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวก่อนที่จะถูกเพิกถอนไม่และไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่เป็นการละเมิดมาแต่เดิมกลายเป็นไม่ละเมิดโจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ เป็น เจ้าของ เครื่องหมายการค้า คำ ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZINE" โดย จดทะเบียน ต่อ กอง สิทธิบัตร และ เครื่องหมายการค้า ไว้ แล้ว ใน จำพวก 3 สำหรับ สินค้า ยาทั้ง จำพวก โจทก์ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ตลอดมา ใน การ ผลิตและ จำหน่าย ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า นาริซีน ซึ่ง เป็น ยา ชนิด เม็ด จำเลย ทำละเมิด ต่อ โจทก์ โดย ผลิต ยา ภายใต้ เครื่องหมายการค้า ว่า นาริซีน เขียน ด้วย อักษร โรมัน "NARIZIN" ซึ่ง มี ลักษณะ อย่างเดียว กัน กับ ของ โจทก์ และ มี สรรพ คุณ อย่างเดียว กัน ออก จำหน่ายโดย มี เจตนา ทุจริต เพื่อ ให้ ประชาชน หลงผิด ว่า เป็น ยา ของ โจทก์ทำให้ โจทก์ ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ บังคับ จำเลย ใช้ ค่าเสียหาย จำนวน125,000 บาท แก่ โจทก์ พร้อม ดอกเบี้ยจำเลย ให้การ ว่า จำเลย ไม่มี เจตนา ทำให้ ผู้ใช้ ยา หลงผิด ว่ายา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ ยา ของ จำเลย แตกต่าง จาก ยา ของ โจทก์หลาย ประการ ประชาชน ทั่วไป จึง ไม่มี ทาง หลงผิด ใน ยา ของ จำเลย และ โจทก์เมื่อ จำเลย ทราบ ว่า ยา ของ จำเลย กับ โจทก์ มี ชื่อ เรียก ที่ ใกล้เคียง กันจำเลย จึง เลิก ใช้ ชื่อ ยา นาริซีน แทบเลทส์ เป็น เวลา นาน แล้ว โจทก์ ไม่ได้ รับ ความเสียหายศาลชั้นต้น พิพากษายก ฟ้องโจทก์ อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษากลับ ให้ จำเลย ชำระ ค่าเสียหาย แก่ โจทก์จำนวน 30,000 บาท พร้อม ด้วย ดอกเบี้ย ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี นับแต่วันที่ 17 พฤษภาคม 2531 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จจำเลย ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า คดี นี้ มี จำนวน ทุนทรัพย์ ที่พิพาท กัน ในชั้นฎีกา ไม่เกิน สอง แสน บาท ซึ่ง ต้องห้าม มิให้ ฎีกา ใน ข้อเท็จจริงตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่งที่ จำเลย ฎีกา ว่า บุคคล ที่ เกี่ยวข้อง กับ ยา พิพาท ไม่มี ทาง ที่ จะ สับสนหลงผิด ว่า ยา ของ จำเลย เป็น ยา ของ โจทก์ และ จำเลย ไม่มี เจตนาที่ จะ เลียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ การ ตั้ง ชื่อ ยา พิพาท ทั้ง โจทก์และ จำเลย ต่าง ใช้ ชื่อ สาร ออกฤทธิ์ CINNARIZINE (ซินนาริซีน) มา ดัดแปลง เพื่อ ให้ ผู้ใช้ ยา ทราบ ว่า ยา นี้ ใช้ รักษา อาการ ผิดปกติ ของการ หมุนเวียน ของ โลหิต ตาม สรรพ คุณ ของ ตัว สาร นั้น ลักษณะ และ สี ของ ฉลากการ ใช้ ตัวอักษร ของ ยา โจทก์ และ ของ จำเลย ก็ แตกต่าง กัน นอกจาก นี้ลักษณะ เม็ด ยา เห็น ความ แตกต่าง ได้ ชัดเจน เนื่องจาก ยา ของ โจทก์ มีเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ กำกับ ทุก เม็ด ส่วน ของ จำเลย ไม่มีและ เมื่อ จำเลย ทราบ จาก โจทก์ ว่า เครื่องหมายการค้า ของ จำเลยกับ โจทก์ คล้าย กัน จำเลย เลิก ผลิต ยา ใน ชื่อ เดิม ทันที การ ที่ ชื่อ ยาพิพาท มี ความ ใกล้เคียง กัน เป็นเหตุ บังเอิญ หาใช่ จำเลย มี เจตนา ทุจริตไม่ นั้น เป็น ฎีกา โต้เถียง ดุลพินิจ ใน การ รับฟัง พยานหลักฐาน ของศาลอุทธรณ์ ที่ ฟัง ว่า เครื่องหมายการค้า ที่ จำเลย ใช้ กับ ยา ที่ จำเลย นำออก จำหน่าย เป็น การ เลียนแบบ เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ อย่าง เห็นได้ ชัด ทำให้ ประชาชน สับสน ยาก ที่ จะ แยกแยะ ได้ว่า เครื่องหมายการค้า ใดเป็น ของ โจทก์ หรือ ของ จำเลย จึง เป็น ฎีกา ใน ข้อเท็จจริง ซึ่ง ต้องห้าม ฎีกาตาม บทบัญญัติ ดังกล่าว ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัยที่ จำเลย ฎีกา อีก ข้อ ว่า กรมทะเบียนการค้า โดย คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ได้ มี คำสั่ง ให้ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้าของ โจทก์ ตาม คำสั่ง ที่ 1/2534 เอกสาร ท้าย คำแถลง ที่ จำเลย ยื่น ต่อศาลอุทธรณ์ จึง ต้อง ถือว่า การ จดทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ไม่ถูกต้อง มา แต่ แรก โจทก์ จึง ไม่มี สิทธิ อ้าง เครื่องหมายการค้า นี้แต่ ผู้เดียว ตาม ข้อกำหนด ของ องค์การ อนามัย โลก ที่ ขึ้น ทะเบียน สงวนการ ใช้ ไว้ ให้ เป็น เภสัชภัณฑ์ สากล การกระทำ ของ จำเลย จึง ไม่เป็นการ ละเมิด ต่อ โจทก์ นั้น เห็นว่า คณะกรรมการ เครื่องหมายการค้า เพิ่งมี คำสั่ง เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ เมื่อ วันที่28 มิถุนายน 2534 หลังจาก จำเลย ยื่น คำแก้อุทธรณ์ แล้ว ปัญหา ดังกล่าวจึง เป็น ปัญหาข้อกฎหมาย ที่ เพิ่ง ปรากฏ ใน ชั้น ศาลอุทธรณ์ จำเลย ย่อม มีสิทธิ ที่ จะ ยกขึ้น อ้าง ได้ ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง แต่ ข้อเท็จจริง ปรากฏ ตาม คำสั่ง คณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ 1/2534 ดังกล่าว ว่า เหตุ ที่ สั่ง เพิกถอน ทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ก็ เนื่องจาก เป็น เครื่องหมาย ที่ ขัด ต่อนโยบาย แห่ง รัฐ ใน อัน ที่ จะ ต้อง ให้ ความ ร่วมมือ กับ องค์การ อนามัย โลกดังนั้น การ เพิกถอน ทะเบียน เครื่องหมายการค้า ของ โจทก์ ดังกล่าวจึง หา กระทบกระเทือน ถึง สิทธิ ของ โจทก์ ใน การ เป็น เจ้าของ และการ ใช้ เครื่องหมายการค้า ดังกล่าว ก่อน ที่ จะ ถูก เพิกถอน ไม่ ฉะนั้นจึง ไม่ทำ ให้การ กระทำ ของ จำเลย ที่ เป็น การ ละเมิด มา แต่ เดิม กลาย เป็นไม่ละเมิด ไป ไม่ ฎีกา จำเลย ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน(เสริม บุญทรงสันติกุล-ยงยุทธ ธารีสาร-ชูชาติ ศรีแสง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ