คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 32/2540หลักกฎหมาย: นอกจากจำเลยจำหน่ายเฮโรอีน1หลอดให้แก่สายลับแล้วจำเลยยังมีเฮโรอีนอีก1หลอดที่ขว้างทิ้งเป็นของกลางเฮโรอีนทั้งสองหลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่จำเลยเจตนามีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายไม่อาจแยกว่าเฮโรอีน1หลอดจำเลยเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายให้แก่สายลับไปแล้วส่วนเฮโรอีนอีก1หลอดที่เหลือจำเลยเพียงมีเจตนามีไว้ในครอบครองเพราะเฮโรอีนทั้งสองหลอดถือว่าเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกันจำเลยจึงมีความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนกรรมหนึ่งและฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอีกกรรมหนึ่งโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2538 เวลากลางวันจำเลยได้กระทำความผิดต่อกฎหมายหลายกรรมต่างกันคือ จำเลยมีเฮโรอีนอันเป็นยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 จำนวน 2 หลอด น้ำหนัก 0.036 กรัมไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และจำเลยจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอดซึ่งเป็นจำนวนบางส่วนที่จำเลยมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังกล่าวให้แก่ผู้มีชื่อในราคา 100 บาท อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมด้วยเฮโรอีน จำนวน 1 หลอด ซึ่งอยู่ในครอบครองของจำเลยกับจำนวน 1 หลอด ซึ่งจำเลยได้จำหน่ายให้ผู้มีชื่อและธนบัตรรัฐบาลไทยเป็นเงิน 100 บาท ซึ่งจำเลยได้มาจากการจำหน่ายเฮโรอีนเป็นของกลาง เฮโรอีนของกลางหมดไปในการตรวจวิเคราะห์เหตุเกิดที่ตำบลประจวบคีรีขันธ์ อำเภอเมืองประจวบคีรีขันธ์จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 15, 66, 67 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง, 67การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำคุก 5 ปี ความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองจำคุก 1 ปีรวมจำคุก 6 ปีโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 10 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยที่จำเลยมิได้อุทธรณ์โต้แย้งว่าจำเลยได้จำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอด ให้แก่สายลับในราคา 100 บาท นอกจากนี้เจ้าพนักงานตำรวจยังยึดได้เฮโรอีนอีก 1 หลอดเป็นของกลางซึ่งเกี่ยวกับเฮโรอีนที่ยึดได้ในภายหลังนั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าจำเลยมีเฮโรอีนดังกล่าวไว้ในครอบครองโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย คดีคงมีปัญหาในชั้นนี้แต่เพียงว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่โจทก์มีนายดาบตำรวจอรุณ สุดเลิศ เป็นพยาน เบิกความยืนยันว่าระหว่างที่พยานกับจ่าสิบตำรวจไกรสร มหายนต์ วิ่งไปหาจำเลยจำเลยได้ล้วงเอาของในกระเป๋ากางเกงขว้างไปที่สวนมะพร้าวซึ่งมีต้นหญ้าต้นเตี้ย ๆ ขึ้นอยู่เวลานั้นพยานอยู่ห่างจำเลยประมาณ3 ถึง 4 เมตร พยานจึงให้จ่าสิบตำรวจไกรสรคุมตัวจำเลยส่วนพยานไปหยิบของที่จำเลยขว้างทิ้งซึ่งเป็นซองกระดาษบุหรี่กรองทิพย์มีรอยขยำพยานแกะห่อบุหรี่พบวัตถุสีขาวอยู่ในหลอดกาแฟเชื่อว่าเป็นเฮโรอีน ต่อมาร้อยตำรวจโทมนัส ทิตะลำพูน เดินทางมาถึงและค้นตัวจำเลย พบธนบัตรฉบับละ 100 บาท ของกลางอยู่ในกระเป๋ากางเกงของจำเลย ส่วนจำเลยนำสืบปฏิเสธไม่ได้เกี่ยวข้องกับเฮโรอีน รายนี้ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามพยานหลักฐานของโจทก์ประกอบคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นข้างต้นฟังได้ว่า นอกจากจำเลยจำหน่ายเฮโรอีน 1 หลอด ให้แก่สายลับดังกล่าวแล้ว จำเลยยังมีเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่จำเลยขว้างทิ้งเป็นของกลาง ดังนั้นการที่จำเลยมีเฮโรอีนรวม 2 หลอด และจำหน่ายให้แก่สายลับไป 1 หลอดเฮโรอีนทั้งสองหลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่จำเลยเจตนามีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย กรณีไม่อาจแบ่งแยกว่าเฮโรอีน 1 หลอด จำเลยเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายให้แก่สายลับไปแล้ว ส่วนเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่เหลือจำเลยเพียงมีเจตนามีไว้ในครอบครองเท่านั้นเพราะเฮโรอีนทั้งสองหลอดถือได้ว่าเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกันเมื่อจำเลยจำหน่ายไปเพียง 1 หลอด เฮโรอีนที่เหลืออีก 1 หลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่เหลือจากการจำหน่าย การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอีกกระทงหนึ่งดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาลงโทษมา ที่จำเลยฎีกาอ้างว่าเฮโรอีนที่เหลือจำเลยเก็บไว้เสพเองนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้มาแต่ศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้ ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยเป็นข้อไร้สาระไม่อาจเปลี่ยนแปลงผลของคำพิพากษา จึงไม่จำต้องวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ดี ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปีและอยู่ระหว่างศึกษาอยู่ศูนย์การศึกษานอกโรงเรียนจังหวัดประจวบคีรีขันธ์ อีกทั้งเฮโรอีนของกลางมีจำนวนไม่มากนัดรูปคดีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยตามกฎหมาย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุกว่า 17 ปี แต่ยังไม่เกิน 20 ปีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 76 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 3 ปี 4 เดือนความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายให้จำคุก 3 ปี4 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 32/2540พนักงานอัยการจังหวัดประจวบคีรีขันธ์โจทก์นาย หัตถกร ยอดมณีจำเลย ป.อ. ม. 91นอกจากจำเลยจำหน่ายเฮโรอีน1หลอดให้แก่สายลับแล้วจำเลยยังมีเฮโรอีนอีก1หลอดที่ขว้างทิ้งเป็นของกลางเฮโรอีนทั้งสองหลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่จำเลยเจตนามีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายไม่อาจแยกว่าเฮโรอีน1หลอดจำเลยเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายให้แก่สายลับไปแล้วส่วนเฮโรอีนอีก1หลอดที่เหลือจำเลยเพียงมีเจตนามีไว้ในครอบครองเพราะเฮโรอีนทั้งสองหลอดถือว่าเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกันจำเลยจึงมีความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนกรรมหนึ่งและฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอีกกรรมหนึ่งโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2538 เวลากลางวันจำเลยได้กระทำความผิดต่อกฎหมายหลายกรรมต่างกันคือ จำเลยมีเฮโรอีนอันเป็นยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 จำนวน 2 หลอด น้ำหนัก 0.036 กรัมไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และจำเลยจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอดซึ่งเป็นจำนวนบางส่วนที่จำเลยมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังกล่าวให้แก่ผู้มีชื่อในราคา 100 บาท อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมด้วยเฮโรอีน จำนวน 1 หลอด ซึ่งอยู่ในครอบครองของจำเลยกับจำนวน 1 หลอด ซึ่งจำเลยได้จำหน่ายให้ผู้มีชื่อและธนบัตรรัฐบาลไทยเป็นเงิน 100 บาท ซึ่งจำเลยได้มาจากการจำหน่ายเฮโรอีนเป็นของกลาง เฮโรอีนของกลางหมดไปในการตรวจวิเคราะห์เหตุเกิดที่ตำบลประจวบคีรีขันธ์ อำเภอเมืองประจวบคีรีขันธ์จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 15, 66, 67 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง, 67การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำคุก 5 ปี ความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองจำคุก 1 ปีรวมจำคุก 6 ปีโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 10 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยที่จำเลยมิได้อุทธรณ์โต้แย้งว่าจำเลยได้จำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอด ให้แก่สายลับในราคา 100 บาท นอกจากนี้เจ้าพนักงานตำรวจยังยึดได้เฮโรอีนอีก 1 หลอดเป็นของกลางซึ่งเกี่ยวกับเฮโรอีนที่ยึดได้ในภายหลังนั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าจำเลยมีเฮโรอีนดังกล่าวไว้ในครอบครองโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย คดีคงมีปัญหาในชั้นนี้แต่เพียงว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่โจทก์มีนายดาบตำรวจอรุณ สุดเลิศ เป็นพยาน เบิกความยืนยันว่าระหว่างที่พยานกับจ่าสิบตำรวจไกรสร มหายนต์ วิ่งไปหาจำเลยจำเลยได้ล้วงเอาของในกระเป๋ากางเกงขว้างไปที่สวนมะพร้าวซึ่งมีต้นหญ้าต้นเตี้ย ๆ ขึ้นอยู่เวลานั้นพยานอยู่ห่างจำเลยประมาณ3 ถึง 4 เมตร พยานจึงให้จ่าสิบตำรวจไกรสรคุมตัวจำเลยส่วนพยานไปหยิบของที่จำเลยขว้างทิ้งซึ่งเป็นซองกระดาษบุหรี่กรองทิพย์มีรอยขยำพยานแกะห่อบุหรี่พบวัตถุสีขาวอยู่ในหลอดกาแฟเชื่อว่าเป็นเฮโรอีน ต่อมาร้อยตำรวจโทมนัส ทิตะลำพูน เดินทางมาถึงและค้นตัวจำเลย พบธนบัตรฉบับละ 100 บาท ของกลางอยู่ในกระเป๋ากางเกงของจำเลย ส่วนจำเลยนำสืบปฏิเสธไม่ได้เกี่ยวข้องกับเฮโรอีน รายนี้ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามพยานหลักฐานของโจทก์ประกอบคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นข้างต้นฟังได้ว่า นอกจากจำเลยจำหน่ายเฮโรอีน 1 หลอด ให้แก่สายลับดังกล่าวแล้ว จำเลยยังมีเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่จำเลยขว้างทิ้งเป็นของกลาง ดังนั้นการที่จำเลยมีเฮโรอีนรวม 2 หลอด และจำหน่ายให้แก่สายลับไป 1 หลอดเฮโรอีนทั้งสองหลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่จำเลยเจตนามีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย กรณีไม่อาจแบ่งแยกว่าเฮโรอีน 1 หลอด จำเลยเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายให้แก่สายลับไปแล้ว ส่วนเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่เหลือจำเลยเพียงมีเจตนามีไว้ในครอบครองเท่านั้นเพราะเฮโรอีนทั้งสองหลอดถือได้ว่าเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกันเมื่อจำเลยจำหน่ายไปเพียง 1 หลอด เฮโรอีนที่เหลืออีก 1 หลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่เหลือจากการจำหน่าย การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอีกกระทงหนึ่งดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาลงโทษมา ที่จำเลยฎีกาอ้างว่าเฮโรอีนที่เหลือจำเลยเก็บไว้เสพเองนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้มาแต่ศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้ ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยเป็นข้อไร้สาระไม่อาจเปลี่ยนแปลงผลของคำพิพากษา จึงไม่จำต้องวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ดี ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปีและอยู่ระหว่างศึกษาอยู่ศูนย์การศึกษานอกโรงเรียนจังหวัดประจวบคีรีขันธ์ อีกทั้งเฮโรอีนของกลางมีจำนวนไม่มากนัดรูปคดีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยตามกฎหมาย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุกว่า 17 ปี แต่ยังไม่เกิน 20 ปีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 76 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 3 ปี 4 เดือนความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายให้จำคุก 3 ปี4 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(เสริมศักดิ์ ผลัดธุระ-สัญชัย สิงหลกะ-อำนวย หมวดเมือง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 บัญญัติความผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดประเภท 1 และความผิดฐานมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดประเภท 1 เพื่อจำหน่ายไว้ในมาตราเดียวกันคือมาตรา 66เช่นเดียวกับพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2465 ซึ่งถูกยกเลิกไปแล้วก็บัญญัติทั้งสองฐานความผิดในมาตราเดียวกันคือมาตรา 20 ทวิการที่กฎหมายบัญญัติการกระทำไว้ในบทเดียวกันเป็นเพียงเหตุที่อาจทำให้คิดว่ากฎหมายประสงค์จะให้เป็นความผิดกรรมเดียวกันเท่านั้นแต่ความจริงแล้วอาจเป็นความผิดกรรมเดียวหรือหลายกรรมต่างกันก็ได้ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงในเรื่องนั้น ๆ ดังนั้นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกับฐานจำหน่ายเฮโรอีนแม้จะอยู่ในบทมาตราเดียวกันก็สามารถแยกจากกันได้ ซึ่งตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกามีว่า ถ้าเฮโรอีนที่จำเลยมีไว้เพื่อจำหน่ายนั้นได้จำหน่ายให้ผู้อื่นไปทีเดียวทั้งหมด เช่น มีเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย 100 ห่อ จำหน่ายครั้งเดียวหมด 100 ห่อ ก็เป็นความผิดกรรมเดียว แต่ถ้มีเฮโรอีนไว้เพื่อจำหน่ายจำนวนหนึ่งแล้วแบ่งจำหน่ายไปส่วนหนึ่งคงเหลือส่วนหนึ่ง เช่น มีเฮโรอีนไว้เพื่อจำหน่าย 20 ห่อ กับ 1 หลอดจำหน่ายไป 20 ห่อ คงเหลือ 1 หลอด ถือว่าเป็นความผิด 2 กรรมคือมีเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย 20 ห่อกับ 1 หลอด กรรมหนึ่ง และจำหน่ายเฮโรอีน 20 ห่อ อีกกรรมหนึ่ง จนมีคำพูดติดตลกว่า ถ้าจำเลยขายเก่งขายหมด ก็ได้รางวัลคือลงโทษกรรมเดียว แต่หากจำเลยขายไม่เก่งขายเหลือ ต้องลงโทษเพิ่มอีก 1 กรรม สำหรับการให้เหตุผลของศาลฎีกาที่ลงโทษกรณีจำหน่ายไม่หมดเป็น 2 กรรม นั้นแตกต่างกันไปบ้างดังนี้ 1. ให้เหตุผลว่าเพราะการมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกับการจำหน่าย เป็นความผิดซึ่งอาศัยเจตนาในการกระทำแตกต่างแยกจากกันได้(ฎีกาที่ 281/2529, 3681/2525, 1816/2519, 638/2519) 2. ให้เหตุผลโดยดูจากจำนวนว่า หลังจากจำหน่ายแล้ว ยังเหลือเฮโรอีนอยู่อีกส่วนหนึ่งไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จึงเป็น 2 กรรม(ฎีกาที่ 1995/2526, 2042/2522, 933/2519, 364/2519) 3. ให้เหตุผลโดยดูจากการกระทำว่า การจำหน่ายกับการมีไว้เพื่อจำหน่ายเป็นการกระทำคนละครั้งหรือต่างกรรมต่างวาระ จึงเป็น2 กรรม (ฎีกาที่ 2652/2519, 2049/2519, 1492/2519, 1198/2519(ประชุมใหญ่) อนึ่ง มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยต่างออกไป เช่นฎีกาที่ 760/2520 จำเลยมีเฮโรอีน 10 ถุง กับ 70 ห่อเล็กเพื่อจำหน่ายและได้จำหน่ายเฮโรอีนนั้นไป 1 ถุง ถูกจับพร้อมเฮโรอีน9 ถุงกับ 70 ห่อเล็ก ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า จำเลยมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองก็โดยเจตนาที่จะจำหน่ายและเฮโรอีนที่จำเลยจำหน่ายก็คือที่จำเลยมีไว้ในความครอบครองนั้นเอง มิใช่เอาจากที่อื่นมาจำหน่าย การมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองเพื่อจำหน่ายของจำเลยจึงเป็นกรรมเดียวกับการที่จำเลยจำหน่ายเฮโรอีน (อ้างฎีกาที่ 2045/2517) ส่วนการให้เหตุผลของศาลฎีกาที่ลงโทษกรณีจำหน่ายหมดเป็นความผิดกรรมเดียวก็คือ พิจารณาจากจำนวนว่าเฮโรอีนที่มีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกัน (ฎีกาที่ 1331/2523,820/2523, 1074/2522, 12/2522) ซึ่งหลักจำนวนเดียวกัน จึงเป็นกรรมเดียวนี้นำไปใช้กับกรณีความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายกับมีไว้เพื่อจำหน่าย (ฎีกาที่ 5914/2539, 716/2527) มีไว้เพื่อจำหน่ายกับพยายามนำออกนอกราชอาณาจักร (ฎีกาที่ 1550/2527,1791/2526, 1908/2522, 598/2522) มีไว้เพื่อจำหน่ายกับพยายามจำหน่าย(ฎีกาที่ 217/2530) มีไว้ในครอบครองกับมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย(ฎีกาที่ 1844/2520) แต่การให้เหตุผลกรณี 2 กรรม กับกรณีกรรมเดียวดูเหมือนจะไม่สอดคล้องกันเพราะหลักที่ว่าเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายกับเจตนาจำหน่ายแยกจากกันได้นั้นเมื่อการมีเฮโรอีนจำนวนหนึ่งไว้เพื่อจำหน่ายเป็นความผิดสำเร็จกรรมหนึ่งแล้ว ต่อมาไม่ว่าจะจำหน่ายหมดหรือไม่หมดก็น่าจะต้องเป็นอีกกรรมหนึ่งรวม2 กรรมเสมอ จะเป็นเพียงกรรมเดียวไม่ได้สำหรับหลักที่คำนึงถึงจำนวนก็เช่นกัน ถ้าการจำหน่ายเฮโรอีนจำนวนเดียวกันนั้นหมดเป็นกรรมเดียว การจำหน่ายไม่หมดก็น่าจะเป็นกรรมเดียวด้วยเพราะจำนวนที่มีไว้เพื่อจำหน่ายก็คลุมถึงจำนวนที่จำหน่ายอยู่แล้วและไม่มีเฮโรอีนจำนวนอื่นขึ้นใหม่อันจะทำให้เป็นการมีเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย กรรมใหม่เกิดขึ้นแต่อย่างใดดังที่วินิจฉัยใน ฎีกาที่760/2520 ส่วนหลักที่ว่าการมีไว้เพื่อจำหน่ายกับจำหน่าย ต่างกรรมต่างวาระกันนั้น ก็ไม่สามารถตอบได้ว่า ทำไมเวลาจำหน่ายทีเดียวหมดจึงถือว่าไม่ใช่ต่างกรรมต่างวาระ ทั้ง ๆ ที่มี 2 การกระทำเช่นกัน ผู้หมายเหตุมีความเห็นว่าความรับผิดในทางอาญากรณีนี้ต้องพิจารณาจากเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 ไม่ใช่พิจารณาจากจำนวน ดังนั้นถ้าเจตนาในการกระทำต่างกัน ก็ต้องเป็น 2 กรรมไม่ใช่กรรมเดียว อย่างไรก็ตาม การที่ศาลฎีกาพิจารณาจากจำนวนอาจเกิดจากเกรงว่าหากพิจารณาจากเจตนาโดยเคร่งครัด โทษที่จำเลยและได้รับอาจสูงเกินไป ซึ่งเป็นผลร้ายแก่จำเลย จึงต้องรอฟังแนววินิจฉัยตลอดจนเหตุผลในคำพิพากษาศาลฎีกาต่อไปที่ตอบคำถามได้ทั้งสองกรณีอย่างสอดคล้องกัน สุจิน ซื่อสุวรรณคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2538 เวลากลางวันจำเลยได้กระทำความผิดต่อกฎหมายหลายกรรมต่างกันคือ จำเลยมีเฮโรอีนอันเป็นยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 จำนวน 2 หลอด น้ำหนัก 0.036 กรัมไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และจำเลยจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอดซึ่งเป็นจำนวนบางส่วนที่จำเลยมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังกล่าวให้แก่ผู้มีชื่อในราคา 100 บาท อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมด้วยเฮโรอีน จำนวน 1 หลอด ซึ่งอยู่ในครอบครองของจำเลยกับจำนวน 1 หลอด ซึ่งจำเลยได้จำหน่ายให้ผู้มีชื่อและธนบัตรรัฐบาลไทยเป็นเงิน 100 บาท ซึ่งจำเลยได้มาจากการจำหน่ายเฮโรอีนเป็นของกลาง เฮโรอีนของกลางหมดไปในการตรวจวิเคราะห์เหตุเกิดที่ตำบลประจวบคีรีขันธ์ อำเภอเมืองประจวบคีรีขันธ์จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 15, 66, 67 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง, 67การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำคุก 5 ปี ความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองจำคุก 1 ปีรวมจำคุก 6 ปีโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 10 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยที่จำเลยมิได้อุทธรณ์โต้แย้งว่าจำเลยได้จำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอด ให้แก่สายลับในราคา 100 บาท นอกจากนี้เจ้าพนักงานตำรวจยังยึดได้เฮโรอีนอีก 1 หลอดเป็นของกลางซึ่งเกี่ยวกับเฮโรอีนที่ยึดได้ในภายหลังนั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าจำเลยมีเฮโรอีนดังกล่าวไว้ในครอบครองโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย คดีคงมีปัญหาในชั้นนี้แต่เพียงว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่โจทก์มีนายดาบตำรวจอรุณ สุดเลิศ เป็นพยาน เบิกความยืนยันว่าระหว่างที่พยานกับจ่าสิบตำรวจไกรสร มหายนต์ วิ่งไปหาจำเลยจำเลยได้ล้วงเอาของในกระเป๋ากางเกงขว้างไปที่สวนมะพร้าวซึ่งมีต้นหญ้าต้นเตี้ย ๆ ขึ้นอยู่เวลานั้นพยานอยู่ห่างจำเลยประมาณ3 ถึง 4 เมตร พยานจึงให้จ่าสิบตำรวจไกรสรคุมตัวจำเลยส่วนพยานไปหยิบของที่จำเลยขว้างทิ้งซึ่งเป็นซองกระดาษบุหรี่กรองทิพย์มีรอยขยำพยานแกะห่อบุหรี่พบวัตถุสีขาวอยู่ในหลอดกาแฟเชื่อว่าเป็นเฮโรอีน ต่อมาร้อยตำรวจโทมนัส ทิตะลำพูน เดินทางมาถึงและค้นตัวจำเลย พบธนบัตรฉบับละ 100 บาท ของกลางอยู่ในกระเป๋ากางเกงของจำเลย ส่วนจำเลยนำสืบปฏิเสธไม่ได้เกี่ยวข้องกับเฮโรอีน รายนี้ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามพยานหลักฐานของโจทก์ประกอบคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นข้างต้นฟังได้ว่า นอกจากจำเลยจำหน่ายเฮโรอีน 1 หลอด ให้แก่สายลับดังกล่าวแล้ว จำเลยยังมีเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่จำเลยขว้างทิ้งเป็นของกลาง ดังนั้นการที่จำเลยมีเฮโรอีนรวม 2 หลอด และจำหน่ายให้แก่สายลับไป 1 หลอดเฮโรอีนทั้งสองหลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่จำเลยเจตนามีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย กรณีไม่อาจแบ่งแยกว่าเฮโรอีน 1 หลอด จำเลยเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายให้แก่สายลับไปแล้ว ส่วนเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่เหลือจำเลยเพียงมีเจตนามีไว้ในครอบครองเท่านั้นเพราะเฮโรอีนทั้งสองหลอดถือได้ว่าเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกันเมื่อจำเลยจำหน่ายไปเพียง 1 หลอด เฮโรอีนที่เหลืออีก 1 หลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่เหลือจากการจำหน่าย การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอีกกระทงหนึ่งดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาลงโทษมา ที่จำเลยฎีกาอ้างว่าเฮโรอีนที่เหลือจำเลยเก็บไว้เสพเองนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้มาแต่ศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้ ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยเป็นข้อไร้สาระไม่อาจเปลี่ยนแปลงผลของคำพิพากษา จึงไม่จำต้องวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ดี ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปีและอยู่ระหว่างศึกษาอยู่ศูนย์การศึกษานอกโรงเรียนจังหวัดประจวบคีรีขันธ์ อีกทั้งเฮโรอีนของกลางมีจำนวนไม่มากนัดรูปคดีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยตามกฎหมาย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุกว่า 17 ปี แต่ยังไม่เกิน 20 ปีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 76 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 3 ปี 4 เดือนความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายให้จำคุก 3 ปี4 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 32/2540พนักงานอัยการจังหวัดประจวบคีรีขันธ์โจทก์นาย หัตถกร ยอดมณีจำเลย ป.อ. ม. 91นอกจากจำเลยจำหน่ายเฮโรอีน1หลอดให้แก่สายลับแล้วจำเลยยังมีเฮโรอีนอีก1หลอดที่ขว้างทิ้งเป็นของกลางเฮโรอีนทั้งสองหลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่จำเลยเจตนามีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายไม่อาจแยกว่าเฮโรอีน1หลอดจำเลยเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายให้แก่สายลับไปแล้วส่วนเฮโรอีนอีก1หลอดที่เหลือจำเลยเพียงมีเจตนามีไว้ในครอบครองเพราะเฮโรอีนทั้งสองหลอดถือว่าเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกันจำเลยจึงมีความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนกรรมหนึ่งและฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอีกกรรมหนึ่งโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2538 เวลากลางวันจำเลยได้กระทำความผิดต่อกฎหมายหลายกรรมต่างกันคือ จำเลยมีเฮโรอีนอันเป็นยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 จำนวน 2 หลอด น้ำหนัก 0.036 กรัมไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และจำเลยจำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอดซึ่งเป็นจำนวนบางส่วนที่จำเลยมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังกล่าวให้แก่ผู้มีชื่อในราคา 100 บาท อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมด้วยเฮโรอีน จำนวน 1 หลอด ซึ่งอยู่ในครอบครองของจำเลยกับจำนวน 1 หลอด ซึ่งจำเลยได้จำหน่ายให้ผู้มีชื่อและธนบัตรรัฐบาลไทยเป็นเงิน 100 บาท ซึ่งจำเลยได้มาจากการจำหน่ายเฮโรอีนเป็นของกลาง เฮโรอีนของกลางหมดไปในการตรวจวิเคราะห์เหตุเกิดที่ตำบลประจวบคีรีขันธ์ อำเภอเมืองประจวบคีรีขันธ์จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 15, 66, 67 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง, 67การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนจำคุก 5 ปี ความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองจำคุก 1 ปีรวมจำคุก 6 ปีโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายด้วยศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานจำหน่ายเฮโรอีนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 10 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยที่จำเลยมิได้อุทธรณ์โต้แย้งว่าจำเลยได้จำหน่ายเฮโรอีนจำนวน 1 หลอด ให้แก่สายลับในราคา 100 บาท นอกจากนี้เจ้าพนักงานตำรวจยังยึดได้เฮโรอีนอีก 1 หลอดเป็นของกลางซึ่งเกี่ยวกับเฮโรอีนที่ยึดได้ในภายหลังนั้น ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าจำเลยมีเฮโรอีนดังกล่าวไว้ในครอบครองโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย คดีคงมีปัญหาในชั้นนี้แต่เพียงว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายดังคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 3 หรือไม่โจทก์มีนายดาบตำรวจอรุณ สุดเลิศ เป็นพยาน เบิกความยืนยันว่าระหว่างที่พยานกับจ่าสิบตำรวจไกรสร มหายนต์ วิ่งไปหาจำเลยจำเลยได้ล้วงเอาของในกระเป๋ากางเกงขว้างไปที่สวนมะพร้าวซึ่งมีต้นหญ้าต้นเตี้ย ๆ ขึ้นอยู่เวลานั้นพยานอยู่ห่างจำเลยประมาณ3 ถึง 4 เมตร พยานจึงให้จ่าสิบตำรวจไกรสรคุมตัวจำเลยส่วนพยานไปหยิบของที่จำเลยขว้างทิ้งซึ่งเป็นซองกระดาษบุหรี่กรองทิพย์มีรอยขยำพยานแกะห่อบุหรี่พบวัตถุสีขาวอยู่ในหลอดกาแฟเชื่อว่าเป็นเฮโรอีน ต่อมาร้อยตำรวจโทมนัส ทิตะลำพูน เดินทางมาถึงและค้นตัวจำเลย พบธนบัตรฉบับละ 100 บาท ของกลางอยู่ในกระเป๋ากางเกงของจำเลย ส่วนจำเลยนำสืบปฏิเสธไม่ได้เกี่ยวข้องกับเฮโรอีน รายนี้ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามพยานหลักฐานของโจทก์ประกอบคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นข้างต้นฟังได้ว่า นอกจากจำเลยจำหน่ายเฮโรอีน 1 หลอด ให้แก่สายลับดังกล่าวแล้ว จำเลยยังมีเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่จำเลยขว้างทิ้งเป็นของกลาง ดังนั้นการที่จำเลยมีเฮโรอีนรวม 2 หลอด และจำหน่ายให้แก่สายลับไป 1 หลอดเฮโรอีนทั้งสองหลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่จำเลยเจตนามีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย กรณีไม่อาจแบ่งแยกว่าเฮโรอีน 1 หลอด จำเลยเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายให้แก่สายลับไปแล้ว ส่วนเฮโรอีนอีก 1 หลอด ที่เหลือจำเลยเพียงมีเจตนามีไว้ในครอบครองเท่านั้นเพราะเฮโรอีนทั้งสองหลอดถือได้ว่าเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกันเมื่อจำเลยจำหน่ายไปเพียง 1 หลอด เฮโรอีนที่เหลืออีก 1 หลอดจึงเป็นเฮโรอีนที่เหลือจากการจำหน่าย การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอีกกระทงหนึ่งดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาลงโทษมา ที่จำเลยฎีกาอ้างว่าเฮโรอีนที่เหลือจำเลยเก็บไว้เสพเองนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้มาแต่ศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้ ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยเป็นข้อไร้สาระไม่อาจเปลี่ยนแปลงผลของคำพิพากษา จึงไม่จำต้องวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ดี ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปีและอยู่ระหว่างศึกษาอยู่ศูนย์การศึกษานอกโรงเรียนจังหวัดประจวบคีรีขันธ์ อีกทั้งเฮโรอีนของกลางมีจำนวนไม่มากนัดรูปคดีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยตามกฎหมาย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยอายุกว่า 17 ปี แต่ยังไม่เกิน 20 ปีเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้จำเลยหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 76 ความผิดฐานจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุก 3 ปี 4 เดือนความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายให้จำคุก 3 ปี4 เดือน รวมจำคุก 6 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(เสริมศักดิ์ ผลัดธุระ-สัญชัย สิงหลกะ-อำนวย หมวดเมือง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 บัญญัติความผิดฐานจำหน่ายยาเสพติดประเภท 1 และความผิดฐานมีไว้ในครอบครองซึ่งยาเสพติดประเภท 1 เพื่อจำหน่ายไว้ในมาตราเดียวกันคือมาตรา 66เช่นเดียวกับพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2465 ซึ่งถูกยกเลิกไปแล้วก็บัญญัติทั้งสองฐานความผิดในมาตราเดียวกันคือมาตรา 20 ทวิการที่กฎหมายบัญญัติการกระทำไว้ในบทเดียวกันเป็นเพียงเหตุที่อาจทำให้คิดว่ากฎหมายประสงค์จะให้เป็นความผิดกรรมเดียวกันเท่านั้นแต่ความจริงแล้วอาจเป็นความผิดกรรมเดียวหรือหลายกรรมต่างกันก็ได้ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงในเรื่องนั้น ๆ ดังนั้นความผิดฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกับฐานจำหน่ายเฮโรอีนแม้จะอยู่ในบทมาตราเดียวกันก็สามารถแยกจากกันได้ ซึ่งตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกามีว่า ถ้าเฮโรอีนที่จำเลยมีไว้เพื่อจำหน่ายนั้นได้จำหน่ายให้ผู้อื่นไปทีเดียวทั้งหมด เช่น มีเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย 100 ห่อ จำหน่ายครั้งเดียวหมด 100 ห่อ ก็เป็นความผิดกรรมเดียว แต่ถ้มีเฮโรอีนไว้เพื่อจำหน่ายจำนวนหนึ่งแล้วแบ่งจำหน่ายไปส่วนหนึ่งคงเหลือส่วนหนึ่ง เช่น มีเฮโรอีนไว้เพื่อจำหน่าย 20 ห่อ กับ 1 หลอดจำหน่ายไป 20 ห่อ คงเหลือ 1 หลอด ถือว่าเป็นความผิด 2 กรรมคือมีเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย 20 ห่อกับ 1 หลอด กรรมหนึ่ง และจำหน่ายเฮโรอีน 20 ห่อ อีกกรรมหนึ่ง จนมีคำพูดติดตลกว่า ถ้าจำเลยขายเก่งขายหมด ก็ได้รางวัลคือลงโทษกรรมเดียว แต่หากจำเลยขายไม่เก่งขายเหลือ ต้องลงโทษเพิ่มอีก 1 กรรม สำหรับการให้เหตุผลของศาลฎีกาที่ลงโทษกรณีจำหน่ายไม่หมดเป็น 2 กรรม นั้นแตกต่างกันไปบ้างดังนี้ 1. ให้เหตุผลว่าเพราะการมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายกับการจำหน่าย เป็นความผิดซึ่งอาศัยเจตนาในการกระทำแตกต่างแยกจากกันได้(ฎีกาที่ 281/2529, 3681/2525, 1816/2519, 638/2519) 2. ให้เหตุผลโดยดูจากจำนวนว่า หลังจากจำหน่ายแล้ว ยังเหลือเฮโรอีนอยู่อีกส่วนหนึ่งไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จึงเป็น 2 กรรม(ฎีกาที่ 1995/2526, 2042/2522, 933/2519, 364/2519) 3. ให้เหตุผลโดยดูจากการกระทำว่า การจำหน่ายกับการมีไว้เพื่อจำหน่ายเป็นการกระทำคนละครั้งหรือต่างกรรมต่างวาระ จึงเป็น2 กรรม (ฎีกาที่ 2652/2519, 2049/2519, 1492/2519, 1198/2519(ประชุมใหญ่) อนึ่ง มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยต่างออกไป เช่นฎีกาที่ 760/2520 จำเลยมีเฮโรอีน 10 ถุง กับ 70 ห่อเล็กเพื่อจำหน่ายและได้จำหน่ายเฮโรอีนนั้นไป 1 ถุง ถูกจับพร้อมเฮโรอีน9 ถุงกับ 70 ห่อเล็ก ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า จำเลยมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองก็โดยเจตนาที่จะจำหน่ายและเฮโรอีนที่จำเลยจำหน่ายก็คือที่จำเลยมีไว้ในความครอบครองนั้นเอง มิใช่เอาจากที่อื่นมาจำหน่าย การมีเฮโรอีนไว้ในความครอบครองเพื่อจำหน่ายของจำเลยจึงเป็นกรรมเดียวกับการที่จำเลยจำหน่ายเฮโรอีน (อ้างฎีกาที่ 2045/2517) ส่วนการให้เหตุผลของศาลฎีกาที่ลงโทษกรณีจำหน่ายหมดเป็นความผิดกรรมเดียวก็คือ พิจารณาจากจำนวนว่าเฮโรอีนที่มีไว้เพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเป็นเฮโรอีนจำนวนเดียวกัน (ฎีกาที่ 1331/2523,820/2523, 1074/2522, 12/2522) ซึ่งหลักจำนวนเดียวกัน จึงเป็นกรรมเดียวนี้นำไปใช้กับกรณีความผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายกับมีไว้เพื่อจำหน่าย (ฎีกาที่ 5914/2539, 716/2527) มีไว้เพื่อจำหน่ายกับพยายามนำออกนอกราชอาณาจักร (ฎีกาที่ 1550/2527,1791/2526, 1908/2522, 598/2522) มีไว้เพื่อจำหน่ายกับพยายามจำหน่าย(ฎีกาที่ 217/2530) มีไว้ในครอบครองกับมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย(ฎีกาที่ 1844/2520) แต่การให้เหตุผลกรณี 2 กรรม กับกรณีกรรมเดียวดูเหมือนจะไม่สอดคล้องกันเพราะหลักที่ว่าเจตนามีไว้เพื่อจำหน่ายกับเจตนาจำหน่ายแยกจากกันได้นั้นเมื่อการมีเฮโรอีนจำนวนหนึ่งไว้เพื่อจำหน่ายเป็นความผิดสำเร็จกรรมหนึ่งแล้ว ต่อมาไม่ว่าจะจำหน่ายหมดหรือไม่หมดก็น่าจะต้องเป็นอีกกรรมหนึ่งรวม2 กรรมเสมอ จะเป็นเพียงกรรมเดียวไม่ได้สำหรับหลักที่คำนึงถึงจำนวนก็เช่นกัน ถ้าการจำหน่ายเฮโรอีนจำนวนเดียวกันนั้นหมดเป็นกรรมเดียว การจำหน่ายไม่หมดก็น่าจะเป็นกรรมเดียวด้วยเพราะจำนวนที่มีไว้เพื่อจำหน่ายก็คลุมถึงจำนวนที่จำหน่ายอยู่แล้วและไม่มีเฮโรอีนจำนวนอื่นขึ้นใหม่อันจะทำให้เป็นการมีเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย กรรมใหม่เกิดขึ้นแต่อย่างใดดังที่วินิจฉัยใน ฎีกาที่760/2520 ส่วนหลักที่ว่าการมีไว้เพื่อจำหน่ายกับจำหน่าย ต่างกรรมต่างวาระกันนั้น ก็ไม่สามารถตอบได้ว่า ทำไมเวลาจำหน่ายทีเดียวหมดจึงถือว่าไม่ใช่ต่างกรรมต่างวาระ ทั้ง ๆ ที่มี 2 การกระทำเช่นกัน ผู้หมายเหตุมีความเห็นว่าความรับผิดในทางอาญากรณีนี้ต้องพิจารณาจากเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 ไม่ใช่พิจารณาจากจำนวน ดังนั้นถ้าเจตนาในการกระทำต่างกัน ก็ต้องเป็น 2 กรรมไม่ใช่กรรมเดียว อย่างไรก็ตาม การที่ศาลฎีกาพิจารณาจากจำนวนอาจเกิดจากเกรงว่าหากพิจารณาจากเจตนาโดยเคร่งครัด โทษที่จำเลยและได้รับอาจสูงเกินไป ซึ่งเป็นผลร้ายแก่จำเลย จึงต้องรอฟังแนววินิจฉัยตลอดจนเหตุผลในคำพิพากษาศาลฎีกาต่อไปที่ตอบคำถามได้ทั้งสองกรณีอย่างสอดคล้องกัน สุจิน ซื่อสุวรรณ