คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544หลักกฎหมาย: จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้าเพื่อขู่มิให้กลุ่มวัยรุ่นกลุ้มรุมทำร้าย ถ. เมื่อจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้านัดที่ 3 แล้ว ได้มีกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลังของจำเลยจนเป็นเหตุให้จำเลยล้มลงและกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด ถูกผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์ผ่านมาได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ดังกล่าวถึงแก่ความตาย พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องเชื่อมโยงกัน จึงย่อมถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนและของผู้อื่นให้พ้นภยันตราย ซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง ทั้งเป็นกรณีที่จำเลยกระทำพอสมควรแก่เหตุ แม้การกระทำของจำเลยก่อให้เกิดผลร้ายแก่ผู้เสียหายและผู้ตายโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยก็ไม่มีความผิดเพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 68โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371, 376, 33, 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธระหว่างการพิจารณา นายนม ทองซิว และนางสมใจ ทองซิว ซึ่งเป็นบิดามารดาของพลตำรวจสำรองพิเศษ อนันต์ ทองซิว ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ต่อมาเมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2542 โจทก์ร่วมทั้งสองยื่นคำร้องว่าไม่ติดใจดำเนินคดีกับจำเลยอีกต่อไป ศาลชั้นต้นอนุญาต ให้จำหน่ายคดีเฉพาะโจทก์ร่วมออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 69, 80 (ที่ถูกมาตรา 288, 80,60 ประกอบด้วยมาตรา 69) เป็นความผิดกรรมเดียว (ที่ถูกเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69) ให้ลงโทษจำคุก 3 ปี ส่วนความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายนั้น เมื่อปรากฏว่าจำเลยเก็บอาวุธปืนไว้ในลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน และนำมาใช้เพื่อป้องกันเหตุการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานนี้ ริบของกลางทั้งหมด คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษจำคุกมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายถาวรอินทร์นัตย์ แวะเข้ามาทักทายจำเลย นางอุทุมพร ภู่เงิน ภริยาจำเลยและนายทินกรจันทร์ช่วง น้องภริยาจำเลย ในร้านขายของชำของจำเลย ได้มีนางจินตนา ศรีเล็กภริยานายถาวร พาชายสองคนมาพบนายถาวร โดยชายสองคนดังกล่าวได้พูดขอเงินค่ารถกลับบ้านที่จังหวัดลำปาง แต่นายถาวรปฏิเสธ จึงถูกชายคนหนึ่งใช้ขวดสุราตีศีรษะและพวกวัยรุ่นที่รออยู่หน้าร้านอีก 2 ถึง 3 คน ได้เข้ารุมทำร้ายนายถาวร นายถาวรร้องเรียกให้จำเลยช่วย จำเลยจึงหยิบอาวุธปืนของจำเลย ซึ่งเป็นอาวุธปืนที่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนให้มีไว้ในครอบครองจากลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน แล้ววิ่งออกไปที่หน้าร้านพร้อมร้องตะโกนให้หยุด และยิงอาวุธปืนขึ้นฟ้า 3 นัด กลุ่มวัยรุ่นพากันวิ่งหนีไป ขณะนั้นมีเสียงดังจากอาวุธปืนของจำเลยอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกนายก้อง เย็นสบาย ผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์รับจ้างได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ทองซิว ผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์คันดังกล่าวถึงแก่ความตายพิเคราะห์แล้ว สำหรับความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้วโดยโจทก์จำเลยไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในความผิดนี้ คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยมิได้ใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น แล้วพลาดไปถูกนายก้องผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตายถึงแก่ความตายตามฟ้องโจทก์ แต่เหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้า 3 นัด แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้เข้ามาทำร้ายจำเลย จำเลยถลาล้มลงทำให้อาวุธปืนลั่นอีก 1 นัด จึงถูกนายก้องผู้เสียหายและพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตาย ซึ่งมิได้อยู่ในกลุ่มวัยรุ่นดังกล่าวได้รับอันตรายแก่กายและถึงแก่ความตายดังกล่าว เห็นว่า แม้นาวาอากาศโทชัยยุทธ ต่างใจและพันตำรวจเอกนายแพทย์วิชิต สมาธิวัฒน์ แพทย์ผู้ตรวจชันสูตรบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายได้เบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า วิถีกระสุนจากอาวุธปืนของจำเลยอยู่ในระดับที่ยิงลงต่ำโดยปลายกระบอกปืนน่าจะเฉียงลงล่างก็ตาม ก็ยังมิใช่ข้อเท็จจริงที่สรุปได้แน่นอนว่าจำเลยเจตนายิงใส่กลุ่มวัยรุ่น และกระสุนปืนพลาดถูกผู้เสียหายและผู้ตาย เพราะหากเป็นดังที่จำเลยโต้แย้งว่า กระสุนปืนลั่น ในขณะที่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นทำร้าย วิถีกระสุนก็อาจเฉียงต่ำลงดังที่ปรากฏจากบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายก็เป็นได้ซึ่งข้อนี้ไม่มีพยานโจทก์ปากใดที่เบิกความว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น คงมีเพียงนางจินตนา ศรีเล็ก พยานโจทก์ที่เบิกความว่า เมื่อนายถาวรสามีพยานถูกตีด้วยขวดสุราที่ศีรษะและถูกรุมทำร้ายแล้ว ได้ร้องขอให้จำเลยช่วย จำเลยจึงเปิดลิ้นชักหยิบอาวุธปืนและวิ่งออกไปยืนที่หน้าร้าน พร้อมทั้งร้องให้หยุด กลุ่มวัยรุ่นคนหนึ่งซึ่งอยู่ภายในร้านร้องขึ้นว่า "มันมีปืน" พยานเห็นจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้า แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้วิ่งหนีออกจากกันไป หลังจากนั้นจึงได้ยินเสียงปืนดังขึ้นอีก 1 นัด พยานและนายถาวรเดินออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน และดูว่ากลุ่มวัยรุ่นวิ่งไปทางใด ขณะนั้นจำเลยลุกขึ้นยืนพร้อมทั้งบอกว่าให้รอก่อน เนื่องจากจะพานายถาวรไปส่งโรงพยาบาล ส่วนนายถาวรพยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า พยานถูกชายคนหนึ่งในสองคนที่นางจินตนาพามาพบ ใช้ขวดสุราตีศีรษะพยาน แล้วชายอีก 2 ถึง 3 คน กรูกันเข้ามาทำร้ายพยานพยานจึงร้องเรียกให้จำเลยช่วย พยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้นที่บริเวณหน้าบ้าน และทราบภายหลังว่าจำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืน เป็นเหตุให้มีผู้ตายและบาดเจ็บอย่างไรก็ตาม พยานได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า ภายหลังเกิดเหตุพยานวิ่งตามกลุ่มวัยรุ่นออกไปที่หน้าร้าน พยานเห็นจำเลยกำลังลุกขึ้นจากพื้น ข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำพยานโจทก์ทั้งสองจึงฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้าเพื่อขู่มิให้กลุ่มวัยรุ่นกลุ้มรุมทำร้ายนายถาวร และหลังจากนั้นได้มีเสียงปืนนัดสุดท้ายดังขึ้นที่หน้าร้านขณะที่พยานทั้งสองได้ออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน ก็เห็นจำเลยลุกขึ้นยืน คำพยานโจทก์ดังกล่าวจึงเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยที่ว่า เมื่อจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้านัดที่ 3 แล้วได้มีกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลังของจำเลย จนเป็นเหตุให้จำเลยล้มลงขณะนั้นเองอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด วิถีกระสุนย่อมเฉียงต่ำลงเป็นเหตุให้ถูกผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์ดังกล่าวผ่านมาได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ดังกล่าวถึงแก่ความตาย หาใช่เป็นกรณีที่จำเลยยืนถืออาวุธปืนและยิงกลุ่มวัยรุ่นแต่พลาดไปถูกผู้เสียหายกับผู้ตายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ พฤติการณ์ของจำเลยที่พยายามช่วยเหลือนายถาวรเพื่อนบ้านที่รู้จักสนิทสนมคุ้นเคยกัน ซึ่งถูกกลุ่มวัยรุ่นตีศีรษะด้วยขวดสุราและรุมทำร้ายในบ้านของจำเลย โดยจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้า 3 นัด และข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าขณะนั้นจำเลยถืออาวุธปืนขู่พร้อมที่จะยิงขึ้นฟ้าอีกเพื่อระงับเหตุมิให้กลุ่มวัยรุ่นรุมทำร้ายนายถาวร แต่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลัง จนเป็นเหตุให้ล้มลง และกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น1 นัด ถูกผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องเชื่อมโยงกัน จึงย่อมถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตน และของผู้อื่นให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงทั้งเป็นกรณีที่จำเลยกระทำพอสมควรแก่เหตุแม้การกระทำของจำเลยก่อให้เกิดผลร้ายแก่ผู้เสียหายและผู้ตายโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยก็ไม่มีความผิดเพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยไม่มีความผิด อาวุธปืนของกลางจึงมิใช่เป็นทรัพย์สินซึ่งบุคคลได้ใช้ในการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ศาลจึงไม่อาจริบได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้อง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288, 80, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69 เสียด้วย อาวุธปืนของกลางให้คืนเจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาย นม ทองซิว กับพวกโจทก์จ่าสิบตำรวจ ธวัช ภู่เงินจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 68จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้าเพื่อขู่มิให้กลุ่มวัยรุ่นกลุ้มรุมทำร้าย ถ. เมื่อจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้านัดที่ 3 แล้ว ได้มีกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลังของจำเลยจนเป็นเหตุให้จำเลยล้มลงและกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด ถูกผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์ผ่านมาได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ดังกล่าวถึงแก่ความตาย พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องเชื่อมโยงกัน จึงย่อมถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนและของผู้อื่นให้พ้นภยันตราย ซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง ทั้งเป็นกรณีที่จำเลยกระทำพอสมควรแก่เหตุ แม้การกระทำของจำเลยก่อให้เกิดผลร้ายแก่ผู้เสียหายและผู้ตายโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยก็ไม่มีความผิดเพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 68โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371, 376, 33, 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธระหว่างการพิจารณา นายนม ทองซิว และนางสมใจ ทองซิว ซึ่งเป็นบิดามารดาของพลตำรวจสำรองพิเศษ อนันต์ ทองซิว ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ต่อมาเมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2542 โจทก์ร่วมทั้งสองยื่นคำร้องว่าไม่ติดใจดำเนินคดีกับจำเลยอีกต่อไป ศาลชั้นต้นอนุญาต ให้จำหน่ายคดีเฉพาะโจทก์ร่วมออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 69, 80 (ที่ถูกมาตรา 288, 80,60 ประกอบด้วยมาตรา 69) เป็นความผิดกรรมเดียว (ที่ถูกเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69) ให้ลงโทษจำคุก 3 ปี ส่วนความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายนั้น เมื่อปรากฏว่าจำเลยเก็บอาวุธปืนไว้ในลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน และนำมาใช้เพื่อป้องกันเหตุการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานนี้ ริบของกลางทั้งหมด คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษจำคุกมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายถาวรอินทร์นัตย์ แวะเข้ามาทักทายจำเลย นางอุทุมพร ภู่เงิน ภริยาจำเลยและนายทินกรจันทร์ช่วง น้องภริยาจำเลย ในร้านขายของชำของจำเลย ได้มีนางจินตนา ศรีเล็กภริยานายถาวร พาชายสองคนมาพบนายถาวร โดยชายสองคนดังกล่าวได้พูดขอเงินค่ารถกลับบ้านที่จังหวัดลำปาง แต่นายถาวรปฏิเสธ จึงถูกชายคนหนึ่งใช้ขวดสุราตีศีรษะและพวกวัยรุ่นที่รออยู่หน้าร้านอีก 2 ถึง 3 คน ได้เข้ารุมทำร้ายนายถาวร นายถาวรร้องเรียกให้จำเลยช่วย จำเลยจึงหยิบอาวุธปืนของจำเลย ซึ่งเป็นอาวุธปืนที่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนให้มีไว้ในครอบครองจากลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน แล้ววิ่งออกไปที่หน้าร้านพร้อมร้องตะโกนให้หยุด และยิงอาวุธปืนขึ้นฟ้า 3 นัด กลุ่มวัยรุ่นพากันวิ่งหนีไป ขณะนั้นมีเสียงดังจากอาวุธปืนของจำเลยอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกนายก้อง เย็นสบาย ผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์รับจ้างได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ทองซิว ผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์คันดังกล่าวถึงแก่ความตายพิเคราะห์แล้ว สำหรับความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้วโดยโจทก์จำเลยไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในความผิดนี้ คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยมิได้ใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น แล้วพลาดไปถูกนายก้องผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตายถึงแก่ความตายตามฟ้องโจทก์ แต่เหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้า 3 นัด แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้เข้ามาทำร้ายจำเลย จำเลยถลาล้มลงทำให้อาวุธปืนลั่นอีก 1 นัด จึงถูกนายก้องผู้เสียหายและพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตาย ซึ่งมิได้อยู่ในกลุ่มวัยรุ่นดังกล่าวได้รับอันตรายแก่กายและถึงแก่ความตายดังกล่าว เห็นว่า แม้นาวาอากาศโทชัยยุทธ ต่างใจและพันตำรวจเอกนายแพทย์วิชิต สมาธิวัฒน์ แพทย์ผู้ตรวจชันสูตรบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายได้เบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า วิถีกระสุนจากอาวุธปืนของจำเลยอยู่ในระดับที่ยิงลงต่ำโดยปลายกระบอกปืนน่าจะเฉียงลงล่างก็ตาม ก็ยังมิใช่ข้อเท็จจริงที่สรุปได้แน่นอนว่าจำเลยเจตนายิงใส่กลุ่มวัยรุ่น และกระสุนปืนพลาดถูกผู้เสียหายและผู้ตาย เพราะหากเป็นดังที่จำเลยโต้แย้งว่า กระสุนปืนลั่น ในขณะที่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นทำร้าย วิถีกระสุนก็อาจเฉียงต่ำลงดังที่ปรากฏจากบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายก็เป็นได้ซึ่งข้อนี้ไม่มีพยานโจทก์ปากใดที่เบิกความว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น คงมีเพียงนางจินตนา ศรีเล็ก พยานโจทก์ที่เบิกความว่า เมื่อนายถาวรสามีพยานถูกตีด้วยขวดสุราที่ศีรษะและถูกรุมทำร้ายแล้ว ได้ร้องขอให้จำเลยช่วย จำเลยจึงเปิดลิ้นชักหยิบอาวุธปืนและวิ่งออกไปยืนที่หน้าร้าน พร้อมทั้งร้องให้หยุด กลุ่มวัยรุ่นคนหนึ่งซึ่งอยู่ภายในร้านร้องขึ้นว่า "มันมีปืน" พยานเห็นจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้า แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้วิ่งหนีออกจากกันไป หลังจากนั้นจึงได้ยินเสียงปืนดังขึ้นอีก 1 นัด พยานและนายถาวรเดินออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน และดูว่ากลุ่มวัยรุ่นวิ่งไปทางใด ขณะนั้นจำเลยลุกขึ้นยืนพร้อมทั้งบอกว่าให้รอก่อน เนื่องจากจะพานายถาวรไปส่งโรงพยาบาล ส่วนนายถาวรพยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า พยานถูกชายคนหนึ่งในสองคนที่นางจินตนาพามาพบ ใช้ขวดสุราตีศีรษะพยาน แล้วชายอีก 2 ถึง 3 คน กรูกันเข้ามาทำร้ายพยานพยานจึงร้องเรียกให้จำเลยช่วย พยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้นที่บริเวณหน้าบ้าน และทราบภายหลังว่าจำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืน เป็นเหตุให้มีผู้ตายและบาดเจ็บอย่างไรก็ตาม พยานได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า ภายหลังเกิดเหตุพยานวิ่งตามกลุ่มวัยรุ่นออกไปที่หน้าร้าน พยานเห็นจำเลยกำลังลุกขึ้นจากพื้น ข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำพยานโจทก์ทั้งสองจึงฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้าเพื่อขู่มิให้กลุ่มวัยรุ่นกลุ้มรุมทำร้ายนายถาวร และหลังจากนั้นได้มีเสียงปืนนัดสุดท้ายดังขึ้นที่หน้าร้านขณะที่พยานทั้งสองได้ออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน ก็เห็นจำเลยลุกขึ้นยืน คำพยานโจทก์ดังกล่าวจึงเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยที่ว่า เมื่อจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้านัดที่ 3 แล้วได้มีกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลังของจำเลย จนเป็นเหตุให้จำเลยล้มลงขณะนั้นเองอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด วิถีกระสุนย่อมเฉียงต่ำลงเป็นเหตุให้ถูกผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์ดังกล่าวผ่านมาได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ดังกล่าวถึงแก่ความตาย หาใช่เป็นกรณีที่จำเลยยืนถืออาวุธปืนและยิงกลุ่มวัยรุ่นแต่พลาดไปถูกผู้เสียหายกับผู้ตายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ พฤติการณ์ของจำเลยที่พยายามช่วยเหลือนายถาวรเพื่อนบ้านที่รู้จักสนิทสนมคุ้นเคยกัน ซึ่งถูกกลุ่มวัยรุ่นตีศีรษะด้วยขวดสุราและรุมทำร้ายในบ้านของจำเลย โดยจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้า 3 นัด และข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าขณะนั้นจำเลยถืออาวุธปืนขู่พร้อมที่จะยิงขึ้นฟ้าอีกเพื่อระงับเหตุมิให้กลุ่มวัยรุ่นรุมทำร้ายนายถาวร แต่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลัง จนเป็นเหตุให้ล้มลง และกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น1 นัด ถูกผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องเชื่อมโยงกัน จึงย่อมถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตน และของผู้อื่นให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงทั้งเป็นกรณีที่จำเลยกระทำพอสมควรแก่เหตุแม้การกระทำของจำเลยก่อให้เกิดผลร้ายแก่ผู้เสียหายและผู้ตายโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยก็ไม่มีความผิดเพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยไม่มีความผิด อาวุธปืนของกลางจึงมิใช่เป็นทรัพย์สินซึ่งบุคคลได้ใช้ในการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ศาลจึงไม่อาจริบได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้อง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288, 80, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69 เสียด้วย อาวุธปืนของกลางให้คืนเจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(วิชา มหาคุณ-พูนศักดิ์ จงกลนี-ปัญญา สุทธิบดี)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำโดยป้องกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 ผู้กระทำจะต้องมีมูลเหตุจูงใจหรือเจตนาพิเศษ "เพื่อป้องกันสิทธิ" ผู้กระทำจึงต้องมีเจตนาธรรมดากล่าวคือประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลเสียก่อน หากนายแดงก่อเหตุขึ้นก่อนด้วยการใช้ปืนจะยิงนายดำ นายดำกลัวตายจึงใช้ปืนของตนยิงนายแดงตาย นายดำมีเจตนาฆ่านายแดงเป็นเจตนาฆ่าประเภทประสงค์ต่อผล แต่นายดำไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 เพราะกระทำไป "เพื่อป้องกันสิทธิ" ในชีวิตของนายดำ หากนายแดงหลบทันกระสุนจึงไปถูกนายเหลืองตาย นายดำอ้างป้องกันยกเว้นความผิดที่กระทำโดยเจตนาต่อนายแดงในความผิดฐานพยายามฆ่านายแดงได้ และเมื่ออ้างป้องกันต่อนายแดงได้ แม้กระสุนไปถูกนายเหลืองจะเป็นเจตนาฆ่านายเหลืองโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,60 ก็สามารถอ้างป้องกันต่อนายเหลืองได้เช่นกัน จึงไม่มีความผิดต่อนายเหลืองในฐานฆ่านายเหลืองตายโดยพลาด หลักเรื่องป้องกันแล้วพลาดนี้ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานในคำพิพากษาฎีกาหลายเรื่อง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 205/2516 เป็นต้น ตามตัวอย่างข้างต้น นายดำจะอ้างป้องกันในการกระทำต่อนายแดงและนายเหลืองได้ นายดำจะต้องกระทำโดย "เจตนา" ต่อนายแดงและนายเหลืองเสียก่อนซึ่งตามตัวอย่าง นายดำมีเจตนาฆ่าประเภทประสงค์ต่อผลต่อนายแดง และมีเจตนาฆ่าโดยพลาด (ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,60) ต่อนายเหลือง จากนั้นจึงอ้าง "ป้องกัน" ตามมาตรา 68 ในการกระทำต่อนายแดงและนายเหลือง เพื่อยกเว้นความผิด ข้อเท็จจริงในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544 นี้ ศาลฎีกาฟังว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้า 3 นัด และถืออาวุธปืนขู่พร้อมที่จะยิงขึ้นฟ้าอีก แต่ถูกกลุ่มวัยรุ่นมาทุบที่ด้านหลัง เป็นเหตุให้ล้มลงและกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด ถูกผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย เมื่อศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงเช่นนี้ ก็ต้องถือว่าจำเลยไม่มีเจตนาฆ่ากลุ่มวัยรุ่นไม่ว่าจะเป็นเจตนาฆ่าประเภทประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลก็ตาม ดังที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1961/2528 ว่า ถ้าจำเลยมีเจตนาฆ่าบุคคลใดจำเลยก็คงจะใช้อาวุธปืนจ้องยิงไปยังบุคคลนั้นแทนที่จะถือปืนชูขึ้นฟ้า การที่จำเลยถือปืนชูขึ้นฟ้าย่อมแสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาฆ่าผู้ใด เมื่อข้อเท็จจริงจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544 นี้เป็นเรื่องจำเลยไม่มีเจตนาฆ่ากลุ่มวัยรุ่น การที่กระสุนไปถูกผู้เสียหายบาดเจ็บและผู้ตายถึงแก่ความตายก็ไม่ใช่การกระทำโดยพลาด เพราะการกระทำโดยพลาด เป็นเรื่องของ"เจตนาโอน" ซึ่งหมายความว่าจำเลยจะต้องมีเจตนากระทำต่อกลุ่มวัยรุ่นเสียก่อนการที่กระสุนไปถูกผู้เสียหายและผู้ตายจึงจะเป็นการกระทำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 ซึ่งหากจำเลยมีเจตนา "ฆ่า" กลุ่มวัยรุ่น เจตนาฆ่าดังกล่าวก็ "โอน" ไปยังผู้เสียหายและผู้ตายด้วย จำเลยจึงมีความผิดต่อผู้เสียหายตามมาตรา 288,60,80 และมีความผิดต่อผู้ตายตามมาตรา 288,60,68 ซึ่งหากจำเลยอ้างป้องกันตามมาตรา 68 ต่อกลุ่มวัยรุ่นได้ ก็ย่อมอ้างป้องกันตามมาตรา 68 ต่อผู้เสียหายและผู้ตายได้เช่นกัน เมื่อจำเลยไม่มีเจตนาฆ่ากลุ่มวัยรุ่น และไม่มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและผู้ตาย"โดยพลาด" ประเด็นเรื่อง "เจตนาฆ่า" ก็หมดไป ความรับผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนาก็ไม่มี จึงไม่มีความจำเป็นใด ๆ ที่จะต้องอ้างว่าเป็นการกระทำโดย "ป้องกัน"เพื่อยกเว้นความผิด เพราะเมื่อไม่มีเจตนาฆ่าเสียแล้ว จะไปอ้างเรื่อง "ป้องกัน" มายกเว้นความผิดที่กระทำโดยเจตนาในฐานใด ประเด็นจึงน่าจะอยู่ที่ว่า จำเลยกระทำโดยประมาทและต้องรับผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 300 และมาตรา 291 หรือไม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสี่นั้น จะประมาทหรือไม่ต้องพิจารณาจาก "ภาวะ วิสัย และพฤติการณ์" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1961/2528 วางหลักไว้ว่า บุคคลที่ตกอยู่ในภาวะวิสัยและพฤติการณ์ที่กำลังหนีภัยจากการถูกรุมทำร้ายในขณะนั้น ย่อมจะเกณฑ์ให้มีความระมัดระวังเหมือนอย่างบุคคลธรรมดาย่อมไม่ได้ น่าจะต้องถือว่า จำเลยตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544 นี้มิได้ประมาทเพราะ "พฤติการณ์" ขณะนั้นคือการช่วยเหลือผู้อื่นมิให้ถูกรุมทำร้ายเป็นเหตุการณ์ฉุกละหุกจะให้ใช้ความระมัดระวังเหมือนอย่างอยู่ในเหตุการณ์ปกติธรรมดาคงไม่ได้ การที่ปืนลั่นออกมาถูกผู้เสียหายบาดเจ็บและถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย จึงไม่ต้องรับผิดตามมาตรา 300 และมาตรา 291 ข้อเท็จจริงในคำพิพากษาศาลฎีกานี้ จึงน่าจะเป็นเรื่องไม่มีความผิดเพราะ"ไม่ประมาท" ไม่น่าจะเป็นเรื่อง "ป้องกันแล้วพลาด" แต่อย่างใด เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371, 376, 33, 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธระหว่างการพิจารณา นายนม ทองซิว และนางสมใจ ทองซิว ซึ่งเป็นบิดามารดาของพลตำรวจสำรองพิเศษ อนันต์ ทองซิว ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ต่อมาเมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2542 โจทก์ร่วมทั้งสองยื่นคำร้องว่าไม่ติดใจดำเนินคดีกับจำเลยอีกต่อไป ศาลชั้นต้นอนุญาต ให้จำหน่ายคดีเฉพาะโจทก์ร่วมออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 69, 80 (ที่ถูกมาตรา 288, 80,60 ประกอบด้วยมาตรา 69) เป็นความผิดกรรมเดียว (ที่ถูกเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69) ให้ลงโทษจำคุก 3 ปี ส่วนความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายนั้น เมื่อปรากฏว่าจำเลยเก็บอาวุธปืนไว้ในลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน และนำมาใช้เพื่อป้องกันเหตุการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานนี้ ริบของกลางทั้งหมด คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษจำคุกมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายถาวรอินทร์นัตย์ แวะเข้ามาทักทายจำเลย นางอุทุมพร ภู่เงิน ภริยาจำเลยและนายทินกรจันทร์ช่วง น้องภริยาจำเลย ในร้านขายของชำของจำเลย ได้มีนางจินตนา ศรีเล็กภริยานายถาวร พาชายสองคนมาพบนายถาวร โดยชายสองคนดังกล่าวได้พูดขอเงินค่ารถกลับบ้านที่จังหวัดลำปาง แต่นายถาวรปฏิเสธ จึงถูกชายคนหนึ่งใช้ขวดสุราตีศีรษะและพวกวัยรุ่นที่รออยู่หน้าร้านอีก 2 ถึง 3 คน ได้เข้ารุมทำร้ายนายถาวร นายถาวรร้องเรียกให้จำเลยช่วย จำเลยจึงหยิบอาวุธปืนของจำเลย ซึ่งเป็นอาวุธปืนที่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนให้มีไว้ในครอบครองจากลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน แล้ววิ่งออกไปที่หน้าร้านพร้อมร้องตะโกนให้หยุด และยิงอาวุธปืนขึ้นฟ้า 3 นัด กลุ่มวัยรุ่นพากันวิ่งหนีไป ขณะนั้นมีเสียงดังจากอาวุธปืนของจำเลยอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกนายก้อง เย็นสบาย ผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์รับจ้างได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ทองซิว ผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์คันดังกล่าวถึงแก่ความตายพิเคราะห์แล้ว สำหรับความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้วโดยโจทก์จำเลยไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในความผิดนี้ คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยมิได้ใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น แล้วพลาดไปถูกนายก้องผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตายถึงแก่ความตายตามฟ้องโจทก์ แต่เหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้า 3 นัด แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้เข้ามาทำร้ายจำเลย จำเลยถลาล้มลงทำให้อาวุธปืนลั่นอีก 1 นัด จึงถูกนายก้องผู้เสียหายและพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตาย ซึ่งมิได้อยู่ในกลุ่มวัยรุ่นดังกล่าวได้รับอันตรายแก่กายและถึงแก่ความตายดังกล่าว เห็นว่า แม้นาวาอากาศโทชัยยุทธ ต่างใจและพันตำรวจเอกนายแพทย์วิชิต สมาธิวัฒน์ แพทย์ผู้ตรวจชันสูตรบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายได้เบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า วิถีกระสุนจากอาวุธปืนของจำเลยอยู่ในระดับที่ยิงลงต่ำโดยปลายกระบอกปืนน่าจะเฉียงลงล่างก็ตาม ก็ยังมิใช่ข้อเท็จจริงที่สรุปได้แน่นอนว่าจำเลยเจตนายิงใส่กลุ่มวัยรุ่น และกระสุนปืนพลาดถูกผู้เสียหายและผู้ตาย เพราะหากเป็นดังที่จำเลยโต้แย้งว่า กระสุนปืนลั่น ในขณะที่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นทำร้าย วิถีกระสุนก็อาจเฉียงต่ำลงดังที่ปรากฏจากบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายก็เป็นได้ซึ่งข้อนี้ไม่มีพยานโจทก์ปากใดที่เบิกความว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น คงมีเพียงนางจินตนา ศรีเล็ก พยานโจทก์ที่เบิกความว่า เมื่อนายถาวรสามีพยานถูกตีด้วยขวดสุราที่ศีรษะและถูกรุมทำร้ายแล้ว ได้ร้องขอให้จำเลยช่วย จำเลยจึงเปิดลิ้นชักหยิบอาวุธปืนและวิ่งออกไปยืนที่หน้าร้าน พร้อมทั้งร้องให้หยุด กลุ่มวัยรุ่นคนหนึ่งซึ่งอยู่ภายในร้านร้องขึ้นว่า "มันมีปืน" พยานเห็นจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้า แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้วิ่งหนีออกจากกันไป หลังจากนั้นจึงได้ยินเสียงปืนดังขึ้นอีก 1 นัด พยานและนายถาวรเดินออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน และดูว่ากลุ่มวัยรุ่นวิ่งไปทางใด ขณะนั้นจำเลยลุกขึ้นยืนพร้อมทั้งบอกว่าให้รอก่อน เนื่องจากจะพานายถาวรไปส่งโรงพยาบาล ส่วนนายถาวรพยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า พยานถูกชายคนหนึ่งในสองคนที่นางจินตนาพามาพบ ใช้ขวดสุราตีศีรษะพยาน แล้วชายอีก 2 ถึง 3 คน กรูกันเข้ามาทำร้ายพยานพยานจึงร้องเรียกให้จำเลยช่วย พยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้นที่บริเวณหน้าบ้าน และทราบภายหลังว่าจำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืน เป็นเหตุให้มีผู้ตายและบาดเจ็บอย่างไรก็ตาม พยานได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า ภายหลังเกิดเหตุพยานวิ่งตามกลุ่มวัยรุ่นออกไปที่หน้าร้าน พยานเห็นจำเลยกำลังลุกขึ้นจากพื้น ข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำพยานโจทก์ทั้งสองจึงฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้าเพื่อขู่มิให้กลุ่มวัยรุ่นกลุ้มรุมทำร้ายนายถาวร และหลังจากนั้นได้มีเสียงปืนนัดสุดท้ายดังขึ้นที่หน้าร้านขณะที่พยานทั้งสองได้ออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน ก็เห็นจำเลยลุกขึ้นยืน คำพยานโจทก์ดังกล่าวจึงเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยที่ว่า เมื่อจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้านัดที่ 3 แล้วได้มีกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลังของจำเลย จนเป็นเหตุให้จำเลยล้มลงขณะนั้นเองอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด วิถีกระสุนย่อมเฉียงต่ำลงเป็นเหตุให้ถูกผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์ดังกล่าวผ่านมาได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ดังกล่าวถึงแก่ความตาย หาใช่เป็นกรณีที่จำเลยยืนถืออาวุธปืนและยิงกลุ่มวัยรุ่นแต่พลาดไปถูกผู้เสียหายกับผู้ตายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ พฤติการณ์ของจำเลยที่พยายามช่วยเหลือนายถาวรเพื่อนบ้านที่รู้จักสนิทสนมคุ้นเคยกัน ซึ่งถูกกลุ่มวัยรุ่นตีศีรษะด้วยขวดสุราและรุมทำร้ายในบ้านของจำเลย โดยจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้า 3 นัด และข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าขณะนั้นจำเลยถืออาวุธปืนขู่พร้อมที่จะยิงขึ้นฟ้าอีกเพื่อระงับเหตุมิให้กลุ่มวัยรุ่นรุมทำร้ายนายถาวร แต่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลัง จนเป็นเหตุให้ล้มลง และกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น1 นัด ถูกผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องเชื่อมโยงกัน จึงย่อมถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตน และของผู้อื่นให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงทั้งเป็นกรณีที่จำเลยกระทำพอสมควรแก่เหตุแม้การกระทำของจำเลยก่อให้เกิดผลร้ายแก่ผู้เสียหายและผู้ตายโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยก็ไม่มีความผิดเพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยไม่มีความผิด อาวุธปืนของกลางจึงมิใช่เป็นทรัพย์สินซึ่งบุคคลได้ใช้ในการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ศาลจึงไม่อาจริบได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้อง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288, 80, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69 เสียด้วย อาวุธปืนของกลางให้คืนเจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาย นม ทองซิว กับพวกโจทก์จ่าสิบตำรวจ ธวัช ภู่เงินจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 68จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้าเพื่อขู่มิให้กลุ่มวัยรุ่นกลุ้มรุมทำร้าย ถ. เมื่อจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้านัดที่ 3 แล้ว ได้มีกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลังของจำเลยจนเป็นเหตุให้จำเลยล้มลงและกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด ถูกผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์ผ่านมาได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ดังกล่าวถึงแก่ความตาย พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องเชื่อมโยงกัน จึงย่อมถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนและของผู้อื่นให้พ้นภยันตราย ซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง ทั้งเป็นกรณีที่จำเลยกระทำพอสมควรแก่เหตุ แม้การกระทำของจำเลยก่อให้เกิดผลร้ายแก่ผู้เสียหายและผู้ตายโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยก็ไม่มีความผิดเพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 68โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371, 376, 33, 80, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธระหว่างการพิจารณา นายนม ทองซิว และนางสมใจ ทองซิว ซึ่งเป็นบิดามารดาของพลตำรวจสำรองพิเศษ อนันต์ ทองซิว ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ต่อมาเมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2542 โจทก์ร่วมทั้งสองยื่นคำร้องว่าไม่ติดใจดำเนินคดีกับจำเลยอีกต่อไป ศาลชั้นต้นอนุญาต ให้จำหน่ายคดีเฉพาะโจทก์ร่วมออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 69, 80 (ที่ถูกมาตรา 288, 80,60 ประกอบด้วยมาตรา 69) เป็นความผิดกรรมเดียว (ที่ถูกเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69) ให้ลงโทษจำคุก 3 ปี ส่วนความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายนั้น เมื่อปรากฏว่าจำเลยเก็บอาวุธปืนไว้ในลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน และนำมาใช้เพื่อป้องกันเหตุการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานนี้ ริบของกลางทั้งหมด คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษจำคุกมีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายถาวรอินทร์นัตย์ แวะเข้ามาทักทายจำเลย นางอุทุมพร ภู่เงิน ภริยาจำเลยและนายทินกรจันทร์ช่วง น้องภริยาจำเลย ในร้านขายของชำของจำเลย ได้มีนางจินตนา ศรีเล็กภริยานายถาวร พาชายสองคนมาพบนายถาวร โดยชายสองคนดังกล่าวได้พูดขอเงินค่ารถกลับบ้านที่จังหวัดลำปาง แต่นายถาวรปฏิเสธ จึงถูกชายคนหนึ่งใช้ขวดสุราตีศีรษะและพวกวัยรุ่นที่รออยู่หน้าร้านอีก 2 ถึง 3 คน ได้เข้ารุมทำร้ายนายถาวร นายถาวรร้องเรียกให้จำเลยช่วย จำเลยจึงหยิบอาวุธปืนของจำเลย ซึ่งเป็นอาวุธปืนที่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนให้มีไว้ในครอบครองจากลิ้นชักโต๊ะเก็บเงิน แล้ววิ่งออกไปที่หน้าร้านพร้อมร้องตะโกนให้หยุด และยิงอาวุธปืนขึ้นฟ้า 3 นัด กลุ่มวัยรุ่นพากันวิ่งหนีไป ขณะนั้นมีเสียงดังจากอาวุธปืนของจำเลยอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกนายก้อง เย็นสบาย ผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์รับจ้างได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ทองซิว ผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์คันดังกล่าวถึงแก่ความตายพิเคราะห์แล้ว สำหรับความผิดฐานพาอาวุธปืนไปโดยผิดกฎหมายเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้วโดยโจทก์จำเลยไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในความผิดนี้ คดีคงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาโต้แย้งว่า จำเลยมิได้ใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น แล้วพลาดไปถูกนายก้องผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตายถึงแก่ความตายตามฟ้องโจทก์ แต่เหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้า 3 นัด แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้เข้ามาทำร้ายจำเลย จำเลยถลาล้มลงทำให้อาวุธปืนลั่นอีก 1 นัด จึงถูกนายก้องผู้เสียหายและพลตำรวจสำรองพิเศษอนันต์ผู้ตาย ซึ่งมิได้อยู่ในกลุ่มวัยรุ่นดังกล่าวได้รับอันตรายแก่กายและถึงแก่ความตายดังกล่าว เห็นว่า แม้นาวาอากาศโทชัยยุทธ ต่างใจและพันตำรวจเอกนายแพทย์วิชิต สมาธิวัฒน์ แพทย์ผู้ตรวจชันสูตรบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายได้เบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า วิถีกระสุนจากอาวุธปืนของจำเลยอยู่ในระดับที่ยิงลงต่ำโดยปลายกระบอกปืนน่าจะเฉียงลงล่างก็ตาม ก็ยังมิใช่ข้อเท็จจริงที่สรุปได้แน่นอนว่าจำเลยเจตนายิงใส่กลุ่มวัยรุ่น และกระสุนปืนพลาดถูกผู้เสียหายและผู้ตาย เพราะหากเป็นดังที่จำเลยโต้แย้งว่า กระสุนปืนลั่น ในขณะที่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นทำร้าย วิถีกระสุนก็อาจเฉียงต่ำลงดังที่ปรากฏจากบาดแผลของผู้เสียหายและผู้ตายก็เป็นได้ซึ่งข้อนี้ไม่มีพยานโจทก์ปากใดที่เบิกความว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงใส่กลุ่มวัยรุ่น คงมีเพียงนางจินตนา ศรีเล็ก พยานโจทก์ที่เบิกความว่า เมื่อนายถาวรสามีพยานถูกตีด้วยขวดสุราที่ศีรษะและถูกรุมทำร้ายแล้ว ได้ร้องขอให้จำเลยช่วย จำเลยจึงเปิดลิ้นชักหยิบอาวุธปืนและวิ่งออกไปยืนที่หน้าร้าน พร้อมทั้งร้องให้หยุด กลุ่มวัยรุ่นคนหนึ่งซึ่งอยู่ภายในร้านร้องขึ้นว่า "มันมีปืน" พยานเห็นจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้า แล้วกลุ่มวัยรุ่นได้วิ่งหนีออกจากกันไป หลังจากนั้นจึงได้ยินเสียงปืนดังขึ้นอีก 1 นัด พยานและนายถาวรเดินออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน และดูว่ากลุ่มวัยรุ่นวิ่งไปทางใด ขณะนั้นจำเลยลุกขึ้นยืนพร้อมทั้งบอกว่าให้รอก่อน เนื่องจากจะพานายถาวรไปส่งโรงพยาบาล ส่วนนายถาวรพยานโจทก์อีกปากหนึ่งก็เบิกความว่า พยานถูกชายคนหนึ่งในสองคนที่นางจินตนาพามาพบ ใช้ขวดสุราตีศีรษะพยาน แล้วชายอีก 2 ถึง 3 คน กรูกันเข้ามาทำร้ายพยานพยานจึงร้องเรียกให้จำเลยช่วย พยานได้ยินเสียงปืนดังขึ้นที่บริเวณหน้าบ้าน และทราบภายหลังว่าจำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืน เป็นเหตุให้มีผู้ตายและบาดเจ็บอย่างไรก็ตาม พยานได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า ภายหลังเกิดเหตุพยานวิ่งตามกลุ่มวัยรุ่นออกไปที่หน้าร้าน พยานเห็นจำเลยกำลังลุกขึ้นจากพื้น ข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำพยานโจทก์ทั้งสองจึงฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขึ้นฟ้าเพื่อขู่มิให้กลุ่มวัยรุ่นกลุ้มรุมทำร้ายนายถาวร และหลังจากนั้นได้มีเสียงปืนนัดสุดท้ายดังขึ้นที่หน้าร้านขณะที่พยานทั้งสองได้ออกไปหาจำเลยที่หน้าร้าน ก็เห็นจำเลยลุกขึ้นยืน คำพยานโจทก์ดังกล่าวจึงเจือสมกับคำเบิกความของจำเลยที่ว่า เมื่อจำเลยยิงปืนขึ้นฟ้านัดที่ 3 แล้วได้มีกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลังของจำเลย จนเป็นเหตุให้จำเลยล้มลงขณะนั้นเองอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด วิถีกระสุนย่อมเฉียงต่ำลงเป็นเหตุให้ถูกผู้เสียหายซึ่งขับรถจักรยานยนต์ดังกล่าวผ่านมาได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายซึ่งนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ดังกล่าวถึงแก่ความตาย หาใช่เป็นกรณีที่จำเลยยืนถืออาวุธปืนและยิงกลุ่มวัยรุ่นแต่พลาดไปถูกผู้เสียหายกับผู้ตายดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ พฤติการณ์ของจำเลยที่พยายามช่วยเหลือนายถาวรเพื่อนบ้านที่รู้จักสนิทสนมคุ้นเคยกัน ซึ่งถูกกลุ่มวัยรุ่นตีศีรษะด้วยขวดสุราและรุมทำร้ายในบ้านของจำเลย โดยจำเลยใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้า 3 นัด และข้อเท็จจริงน่าเชื่อว่าขณะนั้นจำเลยถืออาวุธปืนขู่พร้อมที่จะยิงขึ้นฟ้าอีกเพื่อระงับเหตุมิให้กลุ่มวัยรุ่นรุมทำร้ายนายถาวร แต่จำเลยถูกกลุ่มวัยรุ่นเข้ามาทุบที่ด้านหลัง จนเป็นเหตุให้ล้มลง และกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น1 นัด ถูกผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กาย และถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องเชื่อมโยงกัน จึงย่อมถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตน และของผู้อื่นให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงทั้งเป็นกรณีที่จำเลยกระทำพอสมควรแก่เหตุแม้การกระทำของจำเลยก่อให้เกิดผลร้ายแก่ผู้เสียหายและผู้ตายโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยก็ไม่มีความผิดเพราะการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังขึ้น และเมื่อฟังว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยไม่มีความผิด อาวุธปืนของกลางจึงมิใช่เป็นทรัพย์สินซึ่งบุคคลได้ใช้ในการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ศาลจึงไม่อาจริบได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้อง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288, 80, 60 ประกอบด้วยมาตรา 69 เสียด้วย อาวุธปืนของกลางให้คืนเจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(วิชา มหาคุณ-พูนศักดิ์ จงกลนี-ปัญญา สุทธิบดี)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำโดยป้องกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 ผู้กระทำจะต้องมีมูลเหตุจูงใจหรือเจตนาพิเศษ "เพื่อป้องกันสิทธิ" ผู้กระทำจึงต้องมีเจตนาธรรมดากล่าวคือประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลเสียก่อน หากนายแดงก่อเหตุขึ้นก่อนด้วยการใช้ปืนจะยิงนายดำ นายดำกลัวตายจึงใช้ปืนของตนยิงนายแดงตาย นายดำมีเจตนาฆ่านายแดงเป็นเจตนาฆ่าประเภทประสงค์ต่อผล แต่นายดำไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 เพราะกระทำไป "เพื่อป้องกันสิทธิ" ในชีวิตของนายดำ หากนายแดงหลบทันกระสุนจึงไปถูกนายเหลืองตาย นายดำอ้างป้องกันยกเว้นความผิดที่กระทำโดยเจตนาต่อนายแดงในความผิดฐานพยายามฆ่านายแดงได้ และเมื่ออ้างป้องกันต่อนายแดงได้ แม้กระสุนไปถูกนายเหลืองจะเป็นเจตนาฆ่านายเหลืองโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,60 ก็สามารถอ้างป้องกันต่อนายเหลืองได้เช่นกัน จึงไม่มีความผิดต่อนายเหลืองในฐานฆ่านายเหลืองตายโดยพลาด หลักเรื่องป้องกันแล้วพลาดนี้ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานในคำพิพากษาฎีกาหลายเรื่อง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 205/2516 เป็นต้น ตามตัวอย่างข้างต้น นายดำจะอ้างป้องกันในการกระทำต่อนายแดงและนายเหลืองได้ นายดำจะต้องกระทำโดย "เจตนา" ต่อนายแดงและนายเหลืองเสียก่อนซึ่งตามตัวอย่าง นายดำมีเจตนาฆ่าประเภทประสงค์ต่อผลต่อนายแดง และมีเจตนาฆ่าโดยพลาด (ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288,60) ต่อนายเหลือง จากนั้นจึงอ้าง "ป้องกัน" ตามมาตรา 68 ในการกระทำต่อนายแดงและนายเหลือง เพื่อยกเว้นความผิด ข้อเท็จจริงในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544 นี้ ศาลฎีกาฟังว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้า 3 นัด และถืออาวุธปืนขู่พร้อมที่จะยิงขึ้นฟ้าอีก แต่ถูกกลุ่มวัยรุ่นมาทุบที่ด้านหลัง เป็นเหตุให้ล้มลงและกระสุนจากอาวุธปืนที่จำเลยถืออยู่ได้ลั่นขึ้น 1 นัด ถูกผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กายและถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย เมื่อศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงเช่นนี้ ก็ต้องถือว่าจำเลยไม่มีเจตนาฆ่ากลุ่มวัยรุ่นไม่ว่าจะเป็นเจตนาฆ่าประเภทประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลก็ตาม ดังที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1961/2528 ว่า ถ้าจำเลยมีเจตนาฆ่าบุคคลใดจำเลยก็คงจะใช้อาวุธปืนจ้องยิงไปยังบุคคลนั้นแทนที่จะถือปืนชูขึ้นฟ้า การที่จำเลยถือปืนชูขึ้นฟ้าย่อมแสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาฆ่าผู้ใด เมื่อข้อเท็จจริงจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544 นี้เป็นเรื่องจำเลยไม่มีเจตนาฆ่ากลุ่มวัยรุ่น การที่กระสุนไปถูกผู้เสียหายบาดเจ็บและผู้ตายถึงแก่ความตายก็ไม่ใช่การกระทำโดยพลาด เพราะการกระทำโดยพลาด เป็นเรื่องของ"เจตนาโอน" ซึ่งหมายความว่าจำเลยจะต้องมีเจตนากระทำต่อกลุ่มวัยรุ่นเสียก่อนการที่กระสุนไปถูกผู้เสียหายและผู้ตายจึงจะเป็นการกระทำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 ซึ่งหากจำเลยมีเจตนา "ฆ่า" กลุ่มวัยรุ่น เจตนาฆ่าดังกล่าวก็ "โอน" ไปยังผู้เสียหายและผู้ตายด้วย จำเลยจึงมีความผิดต่อผู้เสียหายตามมาตรา 288,60,80 และมีความผิดต่อผู้ตายตามมาตรา 288,60,68 ซึ่งหากจำเลยอ้างป้องกันตามมาตรา 68 ต่อกลุ่มวัยรุ่นได้ ก็ย่อมอ้างป้องกันตามมาตรา 68 ต่อผู้เสียหายและผู้ตายได้เช่นกัน เมื่อจำเลยไม่มีเจตนาฆ่ากลุ่มวัยรุ่น และไม่มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและผู้ตาย"โดยพลาด" ประเด็นเรื่อง "เจตนาฆ่า" ก็หมดไป ความรับผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนาก็ไม่มี จึงไม่มีความจำเป็นใด ๆ ที่จะต้องอ้างว่าเป็นการกระทำโดย "ป้องกัน"เพื่อยกเว้นความผิด เพราะเมื่อไม่มีเจตนาฆ่าเสียแล้ว จะไปอ้างเรื่อง "ป้องกัน" มายกเว้นความผิดที่กระทำโดยเจตนาในฐานใด ประเด็นจึงน่าจะอยู่ที่ว่า จำเลยกระทำโดยประมาทและต้องรับผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 300 และมาตรา 291 หรือไม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสี่นั้น จะประมาทหรือไม่ต้องพิจารณาจาก "ภาวะ วิสัย และพฤติการณ์" คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1961/2528 วางหลักไว้ว่า บุคคลที่ตกอยู่ในภาวะวิสัยและพฤติการณ์ที่กำลังหนีภัยจากการถูกรุมทำร้ายในขณะนั้น ย่อมจะเกณฑ์ให้มีความระมัดระวังเหมือนอย่างบุคคลธรรมดาย่อมไม่ได้ น่าจะต้องถือว่า จำเลยตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8534/2544 นี้มิได้ประมาทเพราะ "พฤติการณ์" ขณะนั้นคือการช่วยเหลือผู้อื่นมิให้ถูกรุมทำร้ายเป็นเหตุการณ์ฉุกละหุกจะให้ใช้ความระมัดระวังเหมือนอย่างอยู่ในเหตุการณ์ปกติธรรมดาคงไม่ได้ การที่ปืนลั่นออกมาถูกผู้เสียหายบาดเจ็บและถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย จึงไม่ต้องรับผิดตามมาตรา 300 และมาตรา 291 ข้อเท็จจริงในคำพิพากษาศาลฎีกานี้ จึงน่าจะเป็นเรื่องไม่มีความผิดเพราะ"ไม่ประมาท" ไม่น่าจะเป็นเรื่อง "ป้องกันแล้วพลาด" แต่อย่างใด เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์