คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1848/2512หลักกฎหมาย: แม้โจทก์จะอุทธรณ์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย แต่คดีนี้ไม่ห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์จึงไม่จำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นฟังมา เพราะมิใช่คดีที่อุทธรณ์ได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 238 ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเสียใหม่ได้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เป็นบทบัญญัติเรื่องผู้ไม่มีสิทธิในที่ดินสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโจทก์และสามีจำเลยต่างซื้อที่ดินจากเจ้าของเดิมซึ่งตัดแบ่งขายเป็นแปลงๆ จำเลยรับมรดกสามี โจทก์จำเลยจึงมีที่ดินติดต่อกันโจทก์ซื้อที่ดินของโจทก์ภายหลังสามีจำเลยซื้อที่ดินของจำเลยโดยที่ดินของโจทก์อยู่ในสภาพที่มีกันสาดตึกของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อน ดังนี้ โจทก์จึงมิใช่เป็นผู้สร้างตึกพร้อมทั้งกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองในขณะยังไม่ได้แบ่งออกเป็นสองแปลง ซึ่งเจ้าของที่ดินมีสิทธิสร้างได้โดยชอบด้วยกฎหมาย แล้วต่อมาเจ้าของที่ดินนั้นแบ่งที่ดินออกเป็นสองแปลง จึงทำให้กันสาดของโรงเรือนที่สร้างไว้ในที่ดินแปลงหนึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่แบ่งแยกอีกแปลงหนึ่ง กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เพราะการรุกล้ำมิได้เกิดจากจำเลยเป็นผู้สร้างมาตรา 1312 เป็นบทยกเว้นเรื่องส่วนควบและแดนแห่งกรรมสิทธิ์โดยบุคคลผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต มีสิทธิใช้ที่ดินของผู้อื่นในส่วนที่รุกล้ำนั้นได้ แต่ต้องเสียเงินให้แก่เจ้าของที่ดินเป็นค่าใช้ที่ดิน และจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำโดยสุจริต ย่อมมีสิทธิในที่ดินที่ถูกรุกล้ำนั้นได้ โดยเจ้าของที่ดินที่ถูกรุกล้ำไม่มีสิทธิบังคับให้รื้อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกพร้อมกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะขณะสร้างยังมิได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ดังนั้น ถ้าจะบังคับให้รื้อ ก็มีผลเท่ากับจำเลยเป็นผู้สร้าง ตามมาตรา 1312 วรรคสอง ย่อมไม่เป็นธรรม เพราะแม้จำเลยเป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง ถ้าโดยสุจริต กฎหมายยังยอมให้จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินในส่วนที่รุกล้ำได้ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีก แล้วกลับจะถูกบังคับให้รื้อถอน เพราะไม่มีสิทธิจะใช้ กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมาย ดังนี้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้สำหรับกรณีนี้ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งก็คือ มาตรา 1312 วรรคแรก คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ แต่มีสิทธิที่จะเรียกเงินเป็นค่าที่จำเลยใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ต่อไป ตลอดจนการที่จะดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมเครื่องทำความเย็นซึ่งผู้เช่าตึกจำเลยเป็นผู้ติดตั้งไม่ใช่เป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น และจำเลยไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการติดตั้งนี้ด้วย อีกทั้งผู้เช่าตึกของจำเลยไม่ใช่บริวารของจำเลย ในกรณีเช่นนี้ โจทก์จึงฟ้องจำเลยให้ย้ายเครื่องทำความเย็นของผู้อื่นไม่ได้ (นอกจากวรรคหนึ่ง วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ ครั้งที่ 30/2512)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6568เนื้อที่ 14 เศษ 4 ส่วน 10 วา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 เนื้อที่ 19 เศษ 6 ส่วน 10 วา มีเขตติดต่อกัน ในที่ดินจำเลยมีตึกแถวปลูกเต็มเนื้อที่ กันสาดตึกยื่นรุกล้ำเขตที่ดินโจทก์ตอนหน้ากว้าง 1.40 เมตร ตอนหลังกว้าง .65 เมตร ยาว 14 เมตร รวมเนื้อที่ที่รุกล้ำประมาณ 16 ตารางเมตร ใต้กันสาดมีเครื่องทำความเย็นรุกล้ำอีกด้วย ขอให้จำเลยรื้อกันสาดตึก และย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้น ฯลฯจำเลยให้การว่า ถ้าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 6568 จริงก็เป็นเวลาภายหลังที่จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 ซึ่งจำเลยซื้อจากเจ้าของเดิม โดยมีตึกแถวสองชั้นและกันสาดสร้างไว้เสร็จก่อนแล้ว จำเลยมีสิทธิขอให้จดทะเบียนภารจำยอม ฯลฯศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาสำหรับปัญหาข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่า คดีนี้ โจทก์อุทธรณ์เป็นปัญหาข้อกฎหมาย มิได้อุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์ต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยจากพยานหลักฐานในสำนวน แต่ศาลอุทธรณ์กลับฟังข้อเท็จจริงใหม่และไม่ตรงกับพยานหลักฐานนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะอุทธรณ์แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย แต่คดีนี้ไม่ห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ฉะนั้นศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นฟังมา เพราะมิใช่คดีที่อุทธรณ์ได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 238 ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเสียใหม่ได้ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์และสามีจำเลยต่างได้ซื้อที่ดินจากเจ้าของเดิมซึ่งตัดแบ่งขายเป็นแปลง ๆ จำเลยรับมรดกจากสามีโจทก์จำเลยจึงมีที่ดินติดต่อกัน จำเลยซื้อเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม 2499โดยมีตึกพร้อมกันสาดพิพาทปลูกสร้างอยู่ในที่ดินเสร็จแล้วส่วนโจทก์ซื้อที่ดินเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2506 ในสภาพที่มีกันสาดตึกของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อน สำหรับเครื่องทำความเย็น ผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้ง ไม่ได้ยื่นล้ำกันสาดออกไป ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 1312 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นบทบัญญัติเรื่องที่ผู้ไม่มีสิทธิในที่ดินสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น แต่ตามข้อเท็จจริงในคดีนี้ โจทก์มิใช่เป็นผู้สร้างตึกพร้อมทั้งกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองในขณะยังไม่ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ซึ่งเจ้าของที่ดินมีสิทธิสร้างได้โดยชอบด้วยกฎหมายแล้วต่อมาเจ้าของที่ดินนั้นแบ่งที่ดินออกเป็นสองแปลง จึงทำให้กันสาดของโรงเรือนที่สร้างไว้ในที่ดินแปลงหนึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่แบ่งแยกอีกแปลงหนึ่ง ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่ากรณีตามข้อเท็จจริงแห่งคดีนี้ ไม่อยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เพราะการรุกล้ำมิได้เกิดจากจำเลยเป็นผู้สร้างเมื่อคดีไม่อยู่ในบังคับแห่งมาตรา 1312 แล้ว ปัญหามีว่าโจทก์มีสิทธิจะฟ้องขอให้จำเลยรื้อกันสาดและย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้นเขตที่ดินโจทก์ได้หรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่ามาตรา 1312 เป็นบทยกเว้นเรื่องส่วนควบและแดนแห่งกรรมสิทธิ์ โดยบุคคลผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต มีสิทธิ์ใช้ที่ดินของผู้อื่นในส่วนที่รุกล้ำนั้นได้ แต่ต้องเสียเงินให้แก่เจ้าของที่ดินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น และจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมสำหรับกรณีที่พิพาทกันในคดีนี้ ถ้าจำเลยเป็นผู้สร้างเองโดยสุจริตจำเลยย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ได้ โดยโจทก์ไม่มีสิทธิจะบังคับให้จำเลยรื้อเพราะกรณีเข้าตามมาตรา 1312 วรรคแรก โดยตรงแต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้าง หากแต่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะขณะสร้างยังมิได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ดังนั้น ถ้าจะบังคับให้รื้อ ก็มีผลเท่ากับจำเลยเป็นผู้สร้างตามมาตรา 1312 วรรค 2 ย่อมไม่เป็นธรรม เพราะแม้แต่จำเลยเป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง ถ้าโดยสุจริตกฎหมายยังยอมให้จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินในส่วนที่รุกล้ำได้ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีกแล้วกลับจะต้องถูกบังคับให้รื้อถอน เพราะไม่มีสิทธิจะใช้ กรณีจึงมีปัญหาต่อไปว่า ถ้าเช่นนั้นจะปรับคดีเข้ากับบทกฎหมายใดศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมายดังนี้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้คือ เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ท่านให้วินิจฉัยคดีนั้นตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าและไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ท่านให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับกรณีนี้ก็ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้ ฉะนั้น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับคดีนี้ก็คือ มาตรา 1312 วรรคแรก คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ แต่มีสิทธิที่จะเรียกเงินเป็นค่าที่จำเลยใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ต่อไป ตลอดจนการที่จะดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมส่วนเครื่องทำความเย็น ซึ่งผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้งไม่ใช่เป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น และจำเลยไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการติดตั้งนี้ด้วย อีกทั้งผู้เช่าตึกของจำเลยไม่ใช่บริวารของจำเลย ในกรณีเช่นนี้ โจทก์จึงฟ้องจำเลยให้ย้ายเครื่องทำความเย็นของผู้อื่นไม่ได้พิพากษายืนในผลที่ให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1848/2512นายอมฤทธิ์ จิราโจทก์คุณหญิงอรุณ เมธาธิบดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312, ม. 1335, ม. 1336 ป.วิ.พ. ม. 1 (3), ม. 1 (4), ม. 1 (5), ม. 55, ม. 142 (1), ม. 238แม้โจทก์จะอุทธรณ์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย แต่คดีนี้ไม่ห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์จึงไม่จำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นฟังมา เพราะมิใช่คดีที่อุทธรณ์ได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 238 ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเสียใหม่ได้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เป็นบทบัญญัติเรื่องผู้ไม่มีสิทธิในที่ดินสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโจทก์และสามีจำเลยต่างซื้อที่ดินจากเจ้าของเดิมซึ่งตัดแบ่งขายเป็นแปลงๆ จำเลยรับมรดกสามี โจทก์จำเลยจึงมีที่ดินติดต่อกันโจทก์ซื้อที่ดินของโจทก์ภายหลังสามีจำเลยซื้อที่ดินของจำเลยโดยที่ดินของโจทก์อยู่ในสภาพที่มีกันสาดตึกของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อน ดังนี้ โจทก์จึงมิใช่เป็นผู้สร้างตึกพร้อมทั้งกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองในขณะยังไม่ได้แบ่งออกเป็นสองแปลง ซึ่งเจ้าของที่ดินมีสิทธิสร้างได้โดยชอบด้วยกฎหมาย แล้วต่อมาเจ้าของที่ดินนั้นแบ่งที่ดินออกเป็นสองแปลง จึงทำให้กันสาดของโรงเรือนที่สร้างไว้ในที่ดินแปลงหนึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่แบ่งแยกอีกแปลงหนึ่ง กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เพราะการรุกล้ำมิได้เกิดจากจำเลยเป็นผู้สร้างมาตรา 1312 เป็นบทยกเว้นเรื่องส่วนควบและแดนแห่งกรรมสิทธิ์โดยบุคคลผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต มีสิทธิใช้ที่ดินของผู้อื่นในส่วนที่รุกล้ำนั้นได้ แต่ต้องเสียเงินให้แก่เจ้าของที่ดินเป็นค่าใช้ที่ดิน และจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำโดยสุจริต ย่อมมีสิทธิในที่ดินที่ถูกรุกล้ำนั้นได้ โดยเจ้าของที่ดินที่ถูกรุกล้ำไม่มีสิทธิบังคับให้รื้อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกพร้อมกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะขณะสร้างยังมิได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ดังนั้น ถ้าจะบังคับให้รื้อ ก็มีผลเท่ากับจำเลยเป็นผู้สร้าง ตามมาตรา 1312 วรรคสอง ย่อมไม่เป็นธรรม เพราะแม้จำเลยเป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง ถ้าโดยสุจริต กฎหมายยังยอมให้จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินในส่วนที่รุกล้ำได้ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีก แล้วกลับจะถูกบังคับให้รื้อถอน เพราะไม่มีสิทธิจะใช้ กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมาย ดังนี้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้สำหรับกรณีนี้ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งก็คือ มาตรา 1312 วรรคแรก คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ แต่มีสิทธิที่จะเรียกเงินเป็นค่าที่จำเลยใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ต่อไป ตลอดจนการที่จะดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมเครื่องทำความเย็นซึ่งผู้เช่าตึกจำเลยเป็นผู้ติดตั้งไม่ใช่เป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น และจำเลยไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการติดตั้งนี้ด้วย อีกทั้งผู้เช่าตึกของจำเลยไม่ใช่บริวารของจำเลย ในกรณีเช่นนี้ โจทก์จึงฟ้องจำเลยให้ย้ายเครื่องทำความเย็นของผู้อื่นไม่ได้ (นอกจากวรรคหนึ่ง วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ ครั้งที่ 30/2512)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6568เนื้อที่ 14 เศษ 4 ส่วน 10 วา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 เนื้อที่ 19 เศษ 6 ส่วน 10 วา มีเขตติดต่อกัน ในที่ดินจำเลยมีตึกแถวปลูกเต็มเนื้อที่ กันสาดตึกยื่นรุกล้ำเขตที่ดินโจทก์ตอนหน้ากว้าง 1.40 เมตร ตอนหลังกว้าง .65 เมตร ยาว 14 เมตร รวมเนื้อที่ที่รุกล้ำประมาณ 16 ตารางเมตร ใต้กันสาดมีเครื่องทำความเย็นรุกล้ำอีกด้วย ขอให้จำเลยรื้อกันสาดตึก และย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้น ฯลฯจำเลยให้การว่า ถ้าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 6568 จริงก็เป็นเวลาภายหลังที่จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 ซึ่งจำเลยซื้อจากเจ้าของเดิม โดยมีตึกแถวสองชั้นและกันสาดสร้างไว้เสร็จก่อนแล้ว จำเลยมีสิทธิขอให้จดทะเบียนภารจำยอม ฯลฯศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาสำหรับปัญหาข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่า คดีนี้ โจทก์อุทธรณ์เป็นปัญหาข้อกฎหมาย มิได้อุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์ต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยจากพยานหลักฐานในสำนวน แต่ศาลอุทธรณ์กลับฟังข้อเท็จจริงใหม่และไม่ตรงกับพยานหลักฐานนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะอุทธรณ์แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย แต่คดีนี้ไม่ห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ฉะนั้นศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นฟังมา เพราะมิใช่คดีที่อุทธรณ์ได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 238 ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเสียใหม่ได้ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์และสามีจำเลยต่างได้ซื้อที่ดินจากเจ้าของเดิมซึ่งตัดแบ่งขายเป็นแปลง ๆ จำเลยรับมรดกจากสามีโจทก์จำเลยจึงมีที่ดินติดต่อกัน จำเลยซื้อเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม 2499โดยมีตึกพร้อมกันสาดพิพาทปลูกสร้างอยู่ในที่ดินเสร็จแล้วส่วนโจทก์ซื้อที่ดินเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2506 ในสภาพที่มีกันสาดตึกของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อน สำหรับเครื่องทำความเย็น ผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้ง ไม่ได้ยื่นล้ำกันสาดออกไป ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 1312 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นบทบัญญัติเรื่องที่ผู้ไม่มีสิทธิในที่ดินสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น แต่ตามข้อเท็จจริงในคดีนี้ โจทก์มิใช่เป็นผู้สร้างตึกพร้อมทั้งกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองในขณะยังไม่ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ซึ่งเจ้าของที่ดินมีสิทธิสร้างได้โดยชอบด้วยกฎหมายแล้วต่อมาเจ้าของที่ดินนั้นแบ่งที่ดินออกเป็นสองแปลง จึงทำให้กันสาดของโรงเรือนที่สร้างไว้ในที่ดินแปลงหนึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่แบ่งแยกอีกแปลงหนึ่ง ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่ากรณีตามข้อเท็จจริงแห่งคดีนี้ ไม่อยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เพราะการรุกล้ำมิได้เกิดจากจำเลยเป็นผู้สร้างเมื่อคดีไม่อยู่ในบังคับแห่งมาตรา 1312 แล้ว ปัญหามีว่าโจทก์มีสิทธิจะฟ้องขอให้จำเลยรื้อกันสาดและย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้นเขตที่ดินโจทก์ได้หรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่ามาตรา 1312 เป็นบทยกเว้นเรื่องส่วนควบและแดนแห่งกรรมสิทธิ์ โดยบุคคลผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต มีสิทธิ์ใช้ที่ดินของผู้อื่นในส่วนที่รุกล้ำนั้นได้ แต่ต้องเสียเงินให้แก่เจ้าของที่ดินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น และจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมสำหรับกรณีที่พิพาทกันในคดีนี้ ถ้าจำเลยเป็นผู้สร้างเองโดยสุจริตจำเลยย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ได้ โดยโจทก์ไม่มีสิทธิจะบังคับให้จำเลยรื้อเพราะกรณีเข้าตามมาตรา 1312 วรรคแรก โดยตรงแต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้าง หากแต่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะขณะสร้างยังมิได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ดังนั้น ถ้าจะบังคับให้รื้อ ก็มีผลเท่ากับจำเลยเป็นผู้สร้างตามมาตรา 1312 วรรค 2 ย่อมไม่เป็นธรรม เพราะแม้แต่จำเลยเป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง ถ้าโดยสุจริตกฎหมายยังยอมให้จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินในส่วนที่รุกล้ำได้ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีกแล้วกลับจะต้องถูกบังคับให้รื้อถอน เพราะไม่มีสิทธิจะใช้ กรณีจึงมีปัญหาต่อไปว่า ถ้าเช่นนั้นจะปรับคดีเข้ากับบทกฎหมายใดศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมายดังนี้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้คือ เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ท่านให้วินิจฉัยคดีนั้นตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าและไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ท่านให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับกรณีนี้ก็ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้ ฉะนั้น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับคดีนี้ก็คือ มาตรา 1312 วรรคแรก คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ แต่มีสิทธิที่จะเรียกเงินเป็นค่าที่จำเลยใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ต่อไป ตลอดจนการที่จะดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมส่วนเครื่องทำความเย็น ซึ่งผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้งไม่ใช่เป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น และจำเลยไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการติดตั้งนี้ด้วย อีกทั้งผู้เช่าตึกของจำเลยไม่ใช่บริวารของจำเลย ในกรณีเช่นนี้ โจทก์จึงฟ้องจำเลยให้ย้ายเครื่องทำความเย็นของผู้อื่นไม่ได้พิพากษายืนในผลที่ให้ยกฟ้อง(กิตติ สีหนนทน์-แถม สิริสาลี-บัญญัติ สุขารมณ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6568เนื้อที่ 14 เศษ 4 ส่วน 10 วา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 เนื้อที่ 19 เศษ 6 ส่วน 10 วา มีเขตติดต่อกัน ในที่ดินจำเลยมีตึกแถวปลูกเต็มเนื้อที่ กันสาดตึกยื่นรุกล้ำเขตที่ดินโจทก์ตอนหน้ากว้าง 1.40 เมตร ตอนหลังกว้าง .65 เมตร ยาว 14 เมตร รวมเนื้อที่ที่รุกล้ำประมาณ 16 ตารางเมตร ใต้กันสาดมีเครื่องทำความเย็นรุกล้ำอีกด้วย ขอให้จำเลยรื้อกันสาดตึก และย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้น ฯลฯจำเลยให้การว่า ถ้าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 6568 จริงก็เป็นเวลาภายหลังที่จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 ซึ่งจำเลยซื้อจากเจ้าของเดิม โดยมีตึกแถวสองชั้นและกันสาดสร้างไว้เสร็จก่อนแล้ว จำเลยมีสิทธิขอให้จดทะเบียนภารจำยอม ฯลฯศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาสำหรับปัญหาข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่า คดีนี้ โจทก์อุทธรณ์เป็นปัญหาข้อกฎหมาย มิได้อุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์ต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยจากพยานหลักฐานในสำนวน แต่ศาลอุทธรณ์กลับฟังข้อเท็จจริงใหม่และไม่ตรงกับพยานหลักฐานนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะอุทธรณ์แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย แต่คดีนี้ไม่ห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ฉะนั้นศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นฟังมา เพราะมิใช่คดีที่อุทธรณ์ได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 238 ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเสียใหม่ได้ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์และสามีจำเลยต่างได้ซื้อที่ดินจากเจ้าของเดิมซึ่งตัดแบ่งขายเป็นแปลง ๆ จำเลยรับมรดกจากสามีโจทก์จำเลยจึงมีที่ดินติดต่อกัน จำเลยซื้อเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม 2499โดยมีตึกพร้อมกันสาดพิพาทปลูกสร้างอยู่ในที่ดินเสร็จแล้วส่วนโจทก์ซื้อที่ดินเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2506 ในสภาพที่มีกันสาดตึกของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อน สำหรับเครื่องทำความเย็น ผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้ง ไม่ได้ยื่นล้ำกันสาดออกไป ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 1312 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นบทบัญญัติเรื่องที่ผู้ไม่มีสิทธิในที่ดินสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น แต่ตามข้อเท็จจริงในคดีนี้ โจทก์มิใช่เป็นผู้สร้างตึกพร้อมทั้งกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองในขณะยังไม่ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ซึ่งเจ้าของที่ดินมีสิทธิสร้างได้โดยชอบด้วยกฎหมายแล้วต่อมาเจ้าของที่ดินนั้นแบ่งที่ดินออกเป็นสองแปลง จึงทำให้กันสาดของโรงเรือนที่สร้างไว้ในที่ดินแปลงหนึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่แบ่งแยกอีกแปลงหนึ่ง ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่ากรณีตามข้อเท็จจริงแห่งคดีนี้ ไม่อยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เพราะการรุกล้ำมิได้เกิดจากจำเลยเป็นผู้สร้างเมื่อคดีไม่อยู่ในบังคับแห่งมาตรา 1312 แล้ว ปัญหามีว่าโจทก์มีสิทธิจะฟ้องขอให้จำเลยรื้อกันสาดและย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้นเขตที่ดินโจทก์ได้หรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่ามาตรา 1312 เป็นบทยกเว้นเรื่องส่วนควบและแดนแห่งกรรมสิทธิ์ โดยบุคคลผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต มีสิทธิ์ใช้ที่ดินของผู้อื่นในส่วนที่รุกล้ำนั้นได้ แต่ต้องเสียเงินให้แก่เจ้าของที่ดินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น และจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมสำหรับกรณีที่พิพาทกันในคดีนี้ ถ้าจำเลยเป็นผู้สร้างเองโดยสุจริตจำเลยย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ได้ โดยโจทก์ไม่มีสิทธิจะบังคับให้จำเลยรื้อเพราะกรณีเข้าตามมาตรา 1312 วรรคแรก โดยตรงแต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้าง หากแต่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะขณะสร้างยังมิได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ดังนั้น ถ้าจะบังคับให้รื้อ ก็มีผลเท่ากับจำเลยเป็นผู้สร้างตามมาตรา 1312 วรรค 2 ย่อมไม่เป็นธรรม เพราะแม้แต่จำเลยเป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง ถ้าโดยสุจริตกฎหมายยังยอมให้จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินในส่วนที่รุกล้ำได้ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีกแล้วกลับจะต้องถูกบังคับให้รื้อถอน เพราะไม่มีสิทธิจะใช้ กรณีจึงมีปัญหาต่อไปว่า ถ้าเช่นนั้นจะปรับคดีเข้ากับบทกฎหมายใดศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมายดังนี้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้คือ เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ท่านให้วินิจฉัยคดีนั้นตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าและไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ท่านให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับกรณีนี้ก็ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้ ฉะนั้น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับคดีนี้ก็คือ มาตรา 1312 วรรคแรก คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ แต่มีสิทธิที่จะเรียกเงินเป็นค่าที่จำเลยใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ต่อไป ตลอดจนการที่จะดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมส่วนเครื่องทำความเย็น ซึ่งผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้งไม่ใช่เป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น และจำเลยไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการติดตั้งนี้ด้วย อีกทั้งผู้เช่าตึกของจำเลยไม่ใช่บริวารของจำเลย ในกรณีเช่นนี้ โจทก์จึงฟ้องจำเลยให้ย้ายเครื่องทำความเย็นของผู้อื่นไม่ได้พิพากษายืนในผลที่ให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1848/2512นายอมฤทธิ์ จิราโจทก์คุณหญิงอรุณ เมธาธิบดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312, ม. 1335, ม. 1336 ป.วิ.พ. ม. 1 (3), ม. 1 (4), ม. 1 (5), ม. 55, ม. 142 (1), ม. 238แม้โจทก์จะอุทธรณ์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย แต่คดีนี้ไม่ห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์จึงไม่จำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นฟังมา เพราะมิใช่คดีที่อุทธรณ์ได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 238 ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเสียใหม่ได้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เป็นบทบัญญัติเรื่องผู้ไม่มีสิทธิในที่ดินสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโจทก์และสามีจำเลยต่างซื้อที่ดินจากเจ้าของเดิมซึ่งตัดแบ่งขายเป็นแปลงๆ จำเลยรับมรดกสามี โจทก์จำเลยจึงมีที่ดินติดต่อกันโจทก์ซื้อที่ดินของโจทก์ภายหลังสามีจำเลยซื้อที่ดินของจำเลยโดยที่ดินของโจทก์อยู่ในสภาพที่มีกันสาดตึกของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อน ดังนี้ โจทก์จึงมิใช่เป็นผู้สร้างตึกพร้อมทั้งกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองในขณะยังไม่ได้แบ่งออกเป็นสองแปลง ซึ่งเจ้าของที่ดินมีสิทธิสร้างได้โดยชอบด้วยกฎหมาย แล้วต่อมาเจ้าของที่ดินนั้นแบ่งที่ดินออกเป็นสองแปลง จึงทำให้กันสาดของโรงเรือนที่สร้างไว้ในที่ดินแปลงหนึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่แบ่งแยกอีกแปลงหนึ่ง กรณีจึงไม่อยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เพราะการรุกล้ำมิได้เกิดจากจำเลยเป็นผู้สร้างมาตรา 1312 เป็นบทยกเว้นเรื่องส่วนควบและแดนแห่งกรรมสิทธิ์โดยบุคคลผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต มีสิทธิใช้ที่ดินของผู้อื่นในส่วนที่รุกล้ำนั้นได้ แต่ต้องเสียเงินให้แก่เจ้าของที่ดินเป็นค่าใช้ที่ดิน และจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำโดยสุจริต ย่อมมีสิทธิในที่ดินที่ถูกรุกล้ำนั้นได้ โดยเจ้าของที่ดินที่ถูกรุกล้ำไม่มีสิทธิบังคับให้รื้อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกพร้อมกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะขณะสร้างยังมิได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ดังนั้น ถ้าจะบังคับให้รื้อ ก็มีผลเท่ากับจำเลยเป็นผู้สร้าง ตามมาตรา 1312 วรรคสอง ย่อมไม่เป็นธรรม เพราะแม้จำเลยเป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง ถ้าโดยสุจริต กฎหมายยังยอมให้จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินในส่วนที่รุกล้ำได้ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีก แล้วกลับจะถูกบังคับให้รื้อถอน เพราะไม่มีสิทธิจะใช้ กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมาย ดังนี้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้สำหรับกรณีนี้ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งก็คือ มาตรา 1312 วรรคแรก คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ แต่มีสิทธิที่จะเรียกเงินเป็นค่าที่จำเลยใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ต่อไป ตลอดจนการที่จะดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมเครื่องทำความเย็นซึ่งผู้เช่าตึกจำเลยเป็นผู้ติดตั้งไม่ใช่เป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น และจำเลยไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการติดตั้งนี้ด้วย อีกทั้งผู้เช่าตึกของจำเลยไม่ใช่บริวารของจำเลย ในกรณีเช่นนี้ โจทก์จึงฟ้องจำเลยให้ย้ายเครื่องทำความเย็นของผู้อื่นไม่ได้ (นอกจากวรรคหนึ่ง วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ ครั้งที่ 30/2512)โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6568เนื้อที่ 14 เศษ 4 ส่วน 10 วา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 เนื้อที่ 19 เศษ 6 ส่วน 10 วา มีเขตติดต่อกัน ในที่ดินจำเลยมีตึกแถวปลูกเต็มเนื้อที่ กันสาดตึกยื่นรุกล้ำเขตที่ดินโจทก์ตอนหน้ากว้าง 1.40 เมตร ตอนหลังกว้าง .65 เมตร ยาว 14 เมตร รวมเนื้อที่ที่รุกล้ำประมาณ 16 ตารางเมตร ใต้กันสาดมีเครื่องทำความเย็นรุกล้ำอีกด้วย ขอให้จำเลยรื้อกันสาดตึก และย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้น ฯลฯจำเลยให้การว่า ถ้าโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ 6568 จริงก็เป็นเวลาภายหลังที่จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 6567 ซึ่งจำเลยซื้อจากเจ้าของเดิม โดยมีตึกแถวสองชั้นและกันสาดสร้างไว้เสร็จก่อนแล้ว จำเลยมีสิทธิขอให้จดทะเบียนภารจำยอม ฯลฯศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาสำหรับปัญหาข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่า คดีนี้ โจทก์อุทธรณ์เป็นปัญหาข้อกฎหมาย มิได้อุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์ต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยจากพยานหลักฐานในสำนวน แต่ศาลอุทธรณ์กลับฟังข้อเท็จจริงใหม่และไม่ตรงกับพยานหลักฐานนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะอุทธรณ์แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย แต่คดีนี้ไม่ห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ฉะนั้นศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลชั้นต้นฟังมา เพราะมิใช่คดีที่อุทธรณ์ได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 238 ศาลอุทธรณ์ย่อมมีอำนาจวินิจฉัยข้อเท็จจริงเสียใหม่ได้ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์และสามีจำเลยต่างได้ซื้อที่ดินจากเจ้าของเดิมซึ่งตัดแบ่งขายเป็นแปลง ๆ จำเลยรับมรดกจากสามีโจทก์จำเลยจึงมีที่ดินติดต่อกัน จำเลยซื้อเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม 2499โดยมีตึกพร้อมกันสาดพิพาทปลูกสร้างอยู่ในที่ดินเสร็จแล้วส่วนโจทก์ซื้อที่ดินเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2506 ในสภาพที่มีกันสาดตึกของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์อยู่ก่อน สำหรับเครื่องทำความเย็น ผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้ง ไม่ได้ยื่นล้ำกันสาดออกไป ศาลฎีกาเห็นว่า มาตรา 1312 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นบทบัญญัติเรื่องที่ผู้ไม่มีสิทธิในที่ดินสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น แต่ตามข้อเท็จจริงในคดีนี้ โจทก์มิใช่เป็นผู้สร้างตึกพร้อมทั้งกันสาดที่พิพาท หากแต่เจ้าของที่ดินเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองในขณะยังไม่ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ซึ่งเจ้าของที่ดินมีสิทธิสร้างได้โดยชอบด้วยกฎหมายแล้วต่อมาเจ้าของที่ดินนั้นแบ่งที่ดินออกเป็นสองแปลง จึงทำให้กันสาดของโรงเรือนที่สร้างไว้ในที่ดินแปลงหนึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่แบ่งแยกอีกแปลงหนึ่ง ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่ากรณีตามข้อเท็จจริงแห่งคดีนี้ ไม่อยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 เพราะการรุกล้ำมิได้เกิดจากจำเลยเป็นผู้สร้างเมื่อคดีไม่อยู่ในบังคับแห่งมาตรา 1312 แล้ว ปัญหามีว่าโจทก์มีสิทธิจะฟ้องขอให้จำเลยรื้อกันสาดและย้ายเครื่องทำความเย็นออกไปให้พ้นเขตที่ดินโจทก์ได้หรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่ามาตรา 1312 เป็นบทยกเว้นเรื่องส่วนควบและแดนแห่งกรรมสิทธิ์ โดยบุคคลผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต มีสิทธิ์ใช้ที่ดินของผู้อื่นในส่วนที่รุกล้ำนั้นได้ แต่ต้องเสียเงินให้แก่เจ้าของที่ดินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น และจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมสำหรับกรณีที่พิพาทกันในคดีนี้ ถ้าจำเลยเป็นผู้สร้างเองโดยสุจริตจำเลยย่อมมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ได้ โดยโจทก์ไม่มีสิทธิจะบังคับให้จำเลยรื้อเพราะกรณีเข้าตามมาตรา 1312 วรรคแรก โดยตรงแต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้าง หากแต่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะขณะสร้างยังมิได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นสองแปลง ดังนั้น ถ้าจะบังคับให้รื้อ ก็มีผลเท่ากับจำเลยเป็นผู้สร้างตามมาตรา 1312 วรรค 2 ย่อมไม่เป็นธรรม เพราะแม้แต่จำเลยเป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง ถ้าโดยสุจริตกฎหมายยังยอมให้จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินในส่วนที่รุกล้ำได้ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีกแล้วกลับจะต้องถูกบังคับให้รื้อถอน เพราะไม่มีสิทธิจะใช้ กรณีจึงมีปัญหาต่อไปว่า ถ้าเช่นนั้นจะปรับคดีเข้ากับบทกฎหมายใดศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมายดังนี้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้คือ เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ท่านให้วินิจฉัยคดีนั้นตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าและไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ท่านให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับกรณีนี้ก็ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้ ฉะนั้น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งสำหรับคดีนี้ก็คือ มาตรา 1312 วรรคแรก คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ แต่มีสิทธิที่จะเรียกเงินเป็นค่าที่จำเลยใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ต่อไป ตลอดจนการที่จะดำเนินการจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอมส่วนเครื่องทำความเย็น ซึ่งผู้เช่าตึกของจำเลยเป็นผู้ติดตั้งไม่ใช่เป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของผู้อื่น และจำเลยไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในการติดตั้งนี้ด้วย อีกทั้งผู้เช่าตึกของจำเลยไม่ใช่บริวารของจำเลย ในกรณีเช่นนี้ โจทก์จึงฟ้องจำเลยให้ย้ายเครื่องทำความเย็นของผู้อื่นไม่ได้พิพากษายืนในผลที่ให้ยกฟ้อง(กิตติ สีหนนทน์-แถม สิริสาลี-บัญญัติ สุขารมณ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ