คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2061/2529หลักกฎหมาย: เมื่อตามคำให้การของจำเลยร่วมไม่ได้โต้แย้งว่าเดิมที่ดินของโจทก์และที่ดินของป. แบ่งแยกจากที่ดินแปลงเดียวกันเป็นเหตุให้เจ้าของที่ดินแปลงขณะแบ่งแยกซึ่งต่อมาตกเป็นของโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินบนที่ดินของป.ตามป.พ.พ.มาตรา1350การที่จำเลยร่วมยกปัญหาดังกล่าวขึ้นฎีกาจึงเป็นเรื่องที่จำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นศาลฎีการับวินิจฉัยให้ไม่ได้ โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจำเลยและจำเลยร่วมต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็นจำเลยมีสิทธิปิดทางพิพาทการกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดเท่านั้นประเด็นแห่งคดีไม่มีเรื่องค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นเลยจำเลยร่วมจึงชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์เสียค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็นให้แก่จำเลยร่วมเจ้าของที่ดินจึงนอกประเด็นแห่งคดีไม่ชอบด้วยป.วิ.พ.มาตรา142.โจทก์ฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่สามารถออกสู่ทางสาธารณะได้จึงต้องใช้ที่ดินของนางเกษร ไทรงาม เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยอาศัยอยู่ในที่ดินของนางเกษร ได้ปิดกั้นทางดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยเปิดทางแก่โจทก์และชดใช้ค่าเสียหายพร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การต่อสู้คดีก่อนสืบพยานศาลชั้นต้นได้เรียนนางเกษร ไทรงาม มาเป็นจำเลยร่วมตามคำขอของโจทก์จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยเป็นผู้อนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินชั่วคราว เมื่อจำเลยร่วมรับโอนที่ดินดังกล่าวจากจำเลยและต้องการใช้ที่นั้นเต็มเนื้อที่ จึงขอให้โจทก์หาทางอื่นออกสู่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาท โดยจำเลยร่วมมีทางสาธารณะ จำเลยร่วมใช้สิทธิปิดทางโดยสุจริตไม่เป็นละเมิดศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาทโดยจำเลยร่วมมีสิทธิกันที่ดินแนวกำแพงบ้านของจำเลยร่วมไปกว้างไม่เกิน 15เซนติเมตรตลอดแนวยาวเป็นเส้นตรงออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งนี้โดยโจทก์ต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยร่วมก่อนเป็นรายปี ปีละ 1,200 บาทโจทก์และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์ใช้ทางพิพาทกว้าง1.50 เมตรได้ตามฟ้อง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมฎีกาข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ คงมีทางพิพาทที่โจทก์ใช้เข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ศาลฎีกาวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายว่า "...จำเลยร่วมฎีกาว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ติดทางพลี (ทางสาธารณะ) และโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินได้เฉพาะบนที่ดินของนางเปื้อนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1350 นั้น เห็นว่าตามคำให้การของจำเลยร่วมไม่ได้โต้แย้งว่า เดิมที่ดินของโจทก์และที่ดินของนางเปื้อนแบ่งแยกจากที่ดินแปลงเดียวกัน เป็นเหตุให้เจ้าของที่ดินแปลงขณะแบ่งแยกซึ่งต่อมาตกเป็นของโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินบนที่ดินของนางเปื้อนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1350 ฎีกาของจำเลยร่วมจึงเป็นฎีกาในเรื่องที่จำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นศาลฎีการับวินิจฉัยให้ไม่ได้ปัญหาสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ว่าโจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม หากต้องเสียไม่ควรเกินปีละ 300 บาท เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็น เรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจำเลยและจำเลยร่วมต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็น จำเลยมีสิทธิปิดทางพิพาท การกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดเท่านั้น ประเด็นแห่งคดีไม่มีเรื่องค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นเลย จำเลยร่วมชอบที่จะว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์เสียค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็น(ทางพิพาท) ของโจทก์ให้แก่จำเลยร่วมเจ้าของที่ดินจึงนอกประเด็นแห่งคดี ไม่ชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นเป็นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยร่วมจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2061/2529นาย สวาท ณ ตะกั่วทุ่งโจทก์จำเลยร่วมโจทก์นาง เกษร ไทรงามโจทก์นาง แดง ณ พัทลุงจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1350 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 177, ม. 246, ม. 247, ม. 249เมื่อตามคำให้การของจำเลยร่วมไม่ได้โต้แย้งว่าเดิมที่ดินของโจทก์และที่ดินของป. แบ่งแยกจากที่ดินแปลงเดียวกันเป็นเหตุให้เจ้าของที่ดินแปลงขณะแบ่งแยกซึ่งต่อมาตกเป็นของโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินบนที่ดินของป.ตามป.พ.พ.มาตรา1350การที่จำเลยร่วมยกปัญหาดังกล่าวขึ้นฎีกาจึงเป็นเรื่องที่จำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นศาลฎีการับวินิจฉัยให้ไม่ได้ โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจำเลยและจำเลยร่วมต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็นจำเลยมีสิทธิปิดทางพิพาทการกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดเท่านั้นประเด็นแห่งคดีไม่มีเรื่องค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นเลยจำเลยร่วมจึงชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์เสียค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็นให้แก่จำเลยร่วมเจ้าของที่ดินจึงนอกประเด็นแห่งคดีไม่ชอบด้วยป.วิ.พ.มาตรา142.โจทก์ฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่สามารถออกสู่ทางสาธารณะได้จึงต้องใช้ที่ดินของนางเกษร ไทรงาม เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยอาศัยอยู่ในที่ดินของนางเกษร ได้ปิดกั้นทางดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยเปิดทางแก่โจทก์และชดใช้ค่าเสียหายพร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การต่อสู้คดีก่อนสืบพยานศาลชั้นต้นได้เรียนนางเกษร ไทรงาม มาเป็นจำเลยร่วมตามคำขอของโจทก์จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยเป็นผู้อนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินชั่วคราว เมื่อจำเลยร่วมรับโอนที่ดินดังกล่าวจากจำเลยและต้องการใช้ที่นั้นเต็มเนื้อที่ จึงขอให้โจทก์หาทางอื่นออกสู่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาท โดยจำเลยร่วมมีทางสาธารณะ จำเลยร่วมใช้สิทธิปิดทางโดยสุจริตไม่เป็นละเมิดศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาทโดยจำเลยร่วมมีสิทธิกันที่ดินแนวกำแพงบ้านของจำเลยร่วมไปกว้างไม่เกิน 15เซนติเมตรตลอดแนวยาวเป็นเส้นตรงออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งนี้โดยโจทก์ต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยร่วมก่อนเป็นรายปี ปีละ 1,200 บาทโจทก์และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์ใช้ทางพิพาทกว้าง1.50 เมตรได้ตามฟ้อง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมฎีกาข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ คงมีทางพิพาทที่โจทก์ใช้เข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ศาลฎีกาวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายว่า "...จำเลยร่วมฎีกาว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ติดทางพลี (ทางสาธารณะ) และโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินได้เฉพาะบนที่ดินของนางเปื้อนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1350 นั้น เห็นว่าตามคำให้การของจำเลยร่วมไม่ได้โต้แย้งว่า เดิมที่ดินของโจทก์และที่ดินของนางเปื้อนแบ่งแยกจากที่ดินแปลงเดียวกัน เป็นเหตุให้เจ้าของที่ดินแปลงขณะแบ่งแยกซึ่งต่อมาตกเป็นของโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินบนที่ดินของนางเปื้อนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1350 ฎีกาของจำเลยร่วมจึงเป็นฎีกาในเรื่องที่จำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นศาลฎีการับวินิจฉัยให้ไม่ได้ปัญหาสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ว่าโจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม หากต้องเสียไม่ควรเกินปีละ 300 บาท เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็น เรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจำเลยและจำเลยร่วมต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็น จำเลยมีสิทธิปิดทางพิพาท การกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดเท่านั้น ประเด็นแห่งคดีไม่มีเรื่องค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นเลย จำเลยร่วมชอบที่จะว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์เสียค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็น(ทางพิพาท) ของโจทก์ให้แก่จำเลยร่วมเจ้าของที่ดินจึงนอกประเด็นแห่งคดี ไม่ชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นเป็นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยร่วมจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ".(สมประสงค์ พานิชอัตรา-ยนต์ พิรวินิจ-สุรัตน์ ศรีอนุพันธุ์)แหล่งที่มาสำนักงาน ส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุเหตุที่จำเลยร่วมไ่อาจฎีกาในปัญหาที่เกี่ยวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1340 ได้นอกจากเหตุผลที่ว่าจำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นในคำให้การแล้ว ปัญหาดังกล่าวยังไม่อาจถือได้ว่าเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ซึ่งศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจหยิบยกขึ้นมาวินิจฉัยได้เองและคู่ความก็ไม่อาจจะฎีกาในปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5), 249 เป็นปัญหาที่คู่ความที่จะต้องยกขึ้นต่อสู้เป็นประเด็นไว้เพื่อรักษาสิทธิประโยชน์ของตนเอง ส่วนประเด็นที่เกี่ยวกับค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นศาลก็ไม่มีอำนาจจะหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้เองเช่นกัน เพราะจะเป็นการพิพากษาเกินคำขอ และปัญหาดังกล่าวก็มิใช่ปัญหาข้อกฎหมายอันเกียวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ปัยหาจึงเกิดขึ้นว่าจำเลยจะฟ้องแย้งแข้ามาในคดีนี้เรียกค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็นเสียเลยเพื่อจะได้ไม่ต้องฟ้องเป็นคดีใหม่ โดยอ้างว่าเพื่อแย้งดังกล่าวเกี่ยวกับฟ้องเดิมของโจทก์จะได้หรือไม่ ปัญหาข้อนี้เมื่อมาพิจารณาว่า ฟ้องแย้งเป็นคำฟ้องอย่างหนึ่งและขณะที่ฟ้องจำเลยจะต้องถูกโต้แย้งสิทธิหรือมีเหตุที่จะใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 44 จำเลยจึงจะฟ้องแย้งเข้าไปได้แล้ว ในเรื่องนี้เห็นได้ชัดว่าโจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็น จำเลยต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็น ข้อเท็จจริงจึงยังไม่ยุติว่าที่พิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จำเลยยังไม่ถูกโต้แย้งสิทธิหรือยังไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็นได้ในขณะนั้น จำเลยจะฟ้องแย้งเข้ามาล่วงหน้าไม่ได้ทั้งนี้พอเทียบเคียงได้กับคำพิพากษาศาลฎีกาดังต่อไปนี้คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 320/2490 วินิจฉัยว่า การฟ้องแย้งผู้ฟ้องจะต้องแสดงว่าตนมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสิทธิหรือหน้าที่หรือมีข้อเท็จจริงที่จะใช้สิทธิทางศาลได้ หากเสนอขึ้นมาโดยกล่าวว่าไม่มีกรณีเช่นว่านั้น และว่าถ้าหากศาลเห็นว่ามีก็ขอพิจารณาให้ตนชนะ ดังนี้ไม่เป็นฟ้องแย้งอันจะพึงรับไว้พิจารณา โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางภาระจำยอม จำเลยต่อสู้ว่าไม่มีภาระจำยอม แล้วฟ้องแย้งว่า หากศาลฟังว่ามีภาระจำยอมก็ขอให้ปลดภาระจำยอมดังนี้ ยอมไม่เป็นฟ้องแย้งอันควรรับไว้พิจารณา คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 743/2498 วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยจากที่เช่าจำเลยต่อสู้ว่าจำเลยไม่ผิดสัญญาเช่ากับเจ้าของเดิมโจทก์ซื้อที่พิพาทมาโดยสมยอม และฟ้องแย้งว่าถ้าโจทก์ซื้อที่ดินโดยชอบก็ขอให้ศาลบังคับให้โจทก์ทำสัญญาเช่าให้จำเลย ดังนี้มูลคดียังไม่เกิดขึ้นจำเลยฟ้องแย้งล่วงหน้าไม่ได้ ที่ศาลฎีกาพิพากษาในคดีนี้ตอนท้ายว่า "แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยร่วมจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง" นั้นก็คงมีวัตถุประสงค์เพื่อลดประเด็นข้อพิพาทที่อาจเกิดขึ้นในคดีใหม่ว่า ฟ้องของจำเลยที่เรียกค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็น เป็นฟ้องซ้ำต้องห้ามหรือไม่เท่านั้น. ปริญญา ดีผดุง.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่สามารถออกสู่ทางสาธารณะได้จึงต้องใช้ที่ดินของนางเกษร ไทรงาม เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยอาศัยอยู่ในที่ดินของนางเกษร ได้ปิดกั้นทางดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยเปิดทางแก่โจทก์และชดใช้ค่าเสียหายพร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การต่อสู้คดีก่อนสืบพยานศาลชั้นต้นได้เรียนนางเกษร ไทรงาม มาเป็นจำเลยร่วมตามคำขอของโจทก์จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยเป็นผู้อนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินชั่วคราว เมื่อจำเลยร่วมรับโอนที่ดินดังกล่าวจากจำเลยและต้องการใช้ที่นั้นเต็มเนื้อที่ จึงขอให้โจทก์หาทางอื่นออกสู่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาท โดยจำเลยร่วมมีทางสาธารณะ จำเลยร่วมใช้สิทธิปิดทางโดยสุจริตไม่เป็นละเมิดศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาทโดยจำเลยร่วมมีสิทธิกันที่ดินแนวกำแพงบ้านของจำเลยร่วมไปกว้างไม่เกิน 15เซนติเมตรตลอดแนวยาวเป็นเส้นตรงออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งนี้โดยโจทก์ต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยร่วมก่อนเป็นรายปี ปีละ 1,200 บาทโจทก์และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์ใช้ทางพิพาทกว้าง1.50 เมตรได้ตามฟ้อง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมฎีกาข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ คงมีทางพิพาทที่โจทก์ใช้เข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ศาลฎีกาวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายว่า "...จำเลยร่วมฎีกาว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ติดทางพลี (ทางสาธารณะ) และโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินได้เฉพาะบนที่ดินของนางเปื้อนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1350 นั้น เห็นว่าตามคำให้การของจำเลยร่วมไม่ได้โต้แย้งว่า เดิมที่ดินของโจทก์และที่ดินของนางเปื้อนแบ่งแยกจากที่ดินแปลงเดียวกัน เป็นเหตุให้เจ้าของที่ดินแปลงขณะแบ่งแยกซึ่งต่อมาตกเป็นของโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินบนที่ดินของนางเปื้อนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1350 ฎีกาของจำเลยร่วมจึงเป็นฎีกาในเรื่องที่จำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นศาลฎีการับวินิจฉัยให้ไม่ได้ปัญหาสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ว่าโจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม หากต้องเสียไม่ควรเกินปีละ 300 บาท เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็น เรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจำเลยและจำเลยร่วมต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็น จำเลยมีสิทธิปิดทางพิพาท การกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดเท่านั้น ประเด็นแห่งคดีไม่มีเรื่องค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นเลย จำเลยร่วมชอบที่จะว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์เสียค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็น(ทางพิพาท) ของโจทก์ให้แก่จำเลยร่วมเจ้าของที่ดินจึงนอกประเด็นแห่งคดี ไม่ชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นเป็นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยร่วมจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2061/2529นาย สวาท ณ ตะกั่วทุ่งโจทก์จำเลยร่วมโจทก์นาง เกษร ไทรงามโจทก์นาง แดง ณ พัทลุงจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1350 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 177, ม. 246, ม. 247, ม. 249เมื่อตามคำให้การของจำเลยร่วมไม่ได้โต้แย้งว่าเดิมที่ดินของโจทก์และที่ดินของป. แบ่งแยกจากที่ดินแปลงเดียวกันเป็นเหตุให้เจ้าของที่ดินแปลงขณะแบ่งแยกซึ่งต่อมาตกเป็นของโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินบนที่ดินของป.ตามป.พ.พ.มาตรา1350การที่จำเลยร่วมยกปัญหาดังกล่าวขึ้นฎีกาจึงเป็นเรื่องที่จำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นศาลฎีการับวินิจฉัยให้ไม่ได้ โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจำเลยและจำเลยร่วมต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็นจำเลยมีสิทธิปิดทางพิพาทการกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดเท่านั้นประเด็นแห่งคดีไม่มีเรื่องค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นเลยจำเลยร่วมจึงชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์เสียค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็นให้แก่จำเลยร่วมเจ้าของที่ดินจึงนอกประเด็นแห่งคดีไม่ชอบด้วยป.วิ.พ.มาตรา142.โจทก์ฟ้องว่าที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม ไม่สามารถออกสู่ทางสาธารณะได้จึงต้องใช้ที่ดินของนางเกษร ไทรงาม เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะ จำเลยอาศัยอยู่ในที่ดินของนางเกษร ได้ปิดกั้นทางดังกล่าวทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยเปิดทางแก่โจทก์และชดใช้ค่าเสียหายพร้อมดอกเบี้ยจำเลยให้การต่อสู้คดีก่อนสืบพยานศาลชั้นต้นได้เรียนนางเกษร ไทรงาม มาเป็นจำเลยร่วมตามคำขอของโจทก์จำเลยร่วมให้การว่า จำเลยเป็นผู้อนุญาตให้โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินชั่วคราว เมื่อจำเลยร่วมรับโอนที่ดินดังกล่าวจากจำเลยและต้องการใช้ที่นั้นเต็มเนื้อที่ จึงขอให้โจทก์หาทางอื่นออกสู่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาท โดยจำเลยร่วมมีทางสาธารณะ จำเลยร่วมใช้สิทธิปิดทางโดยสุจริตไม่เป็นละเมิดศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยร่วมเปิดทางพิพาทโดยจำเลยร่วมมีสิทธิกันที่ดินแนวกำแพงบ้านของจำเลยร่วมไปกว้างไม่เกิน 15เซนติเมตรตลอดแนวยาวเป็นเส้นตรงออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งนี้โดยโจทก์ต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยร่วมก่อนเป็นรายปี ปีละ 1,200 บาทโจทก์และจำเลยร่วมอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์ใช้ทางพิพาทกว้าง1.50 เมตรได้ตามฟ้อง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และจำเลยร่วมฎีกาข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ คงมีทางพิพาทที่โจทก์ใช้เข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ศาลฎีกาวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายว่า "...จำเลยร่วมฎีกาว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ติดทางพลี (ทางสาธารณะ) และโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินได้เฉพาะบนที่ดินของนางเปื้อนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1350 นั้น เห็นว่าตามคำให้การของจำเลยร่วมไม่ได้โต้แย้งว่า เดิมที่ดินของโจทก์และที่ดินของนางเปื้อนแบ่งแยกจากที่ดินแปลงเดียวกัน เป็นเหตุให้เจ้าของที่ดินแปลงขณะแบ่งแยกซึ่งต่อมาตกเป็นของโจทก์มีสิทธิเรียกร้องเอาทางเดินบนที่ดินของนางเปื้อนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1350 ฎีกาของจำเลยร่วมจึงเป็นฎีกาในเรื่องที่จำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นศาลฎีการับวินิจฉัยให้ไม่ได้ปัญหาสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์ว่าโจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม หากต้องเสียไม่ควรเกินปีละ 300 บาท เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็น เรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจำเลยและจำเลยร่วมต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็น จำเลยมีสิทธิปิดทางพิพาท การกระทำของจำเลยไม่เป็นละเมิดเท่านั้น ประเด็นแห่งคดีไม่มีเรื่องค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นเลย จำเลยร่วมชอบที่จะว่ากล่าวเอาแก่โจทก์ในเรื่องนี้เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหากที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์เสียค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็น(ทางพิพาท) ของโจทก์ให้แก่จำเลยร่วมเจ้าของที่ดินจึงนอกประเด็นแห่งคดี ไม่ชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นเป็นบางส่วนพิพากษาแก้เป็นว่า โจทก์ไม่ต้องเสียค่าทดแทนให้แก่จำเลยร่วม แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยร่วมจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาให้เป็นพับ".(สมประสงค์ พานิชอัตรา-ยนต์ พิรวินิจ-สุรัตน์ ศรีอนุพันธุ์)แหล่งที่มาสำนักงาน ส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุเหตุที่จำเลยร่วมไ่อาจฎีกาในปัญหาที่เกี่ยวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1340 ได้นอกจากเหตุผลที่ว่าจำเลยร่วมมิได้ให้การต่อสู้ไว้เป็นประเด็นในคำให้การแล้ว ปัญหาดังกล่าวยังไม่อาจถือได้ว่าเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ซึ่งศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจหยิบยกขึ้นมาวินิจฉัยได้เองและคู่ความก็ไม่อาจจะฎีกาในปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5), 249 เป็นปัญหาที่คู่ความที่จะต้องยกขึ้นต่อสู้เป็นประเด็นไว้เพื่อรักษาสิทธิประโยชน์ของตนเอง ส่วนประเด็นที่เกี่ยวกับค่าทดแทนอันเกิดจากการใช้ทางจำเป็นศาลก็ไม่มีอำนาจจะหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้เองเช่นกัน เพราะจะเป็นการพิพากษาเกินคำขอ และปัญหาดังกล่าวก็มิใช่ปัญหาข้อกฎหมายอันเกียวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ปัยหาจึงเกิดขึ้นว่าจำเลยจะฟ้องแย้งแข้ามาในคดีนี้เรียกค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็นเสียเลยเพื่อจะได้ไม่ต้องฟ้องเป็นคดีใหม่ โดยอ้างว่าเพื่อแย้งดังกล่าวเกี่ยวกับฟ้องเดิมของโจทก์จะได้หรือไม่ ปัญหาข้อนี้เมื่อมาพิจารณาว่า ฟ้องแย้งเป็นคำฟ้องอย่างหนึ่งและขณะที่ฟ้องจำเลยจะต้องถูกโต้แย้งสิทธิหรือมีเหตุที่จะใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 44 จำเลยจึงจะฟ้องแย้งเข้าไปได้แล้ว ในเรื่องนี้เห็นได้ชัดว่าโจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็น จำเลยต่อสู้ว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางจำเป็น ข้อเท็จจริงจึงยังไม่ยุติว่าที่พิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จำเลยยังไม่ถูกโต้แย้งสิทธิหรือยังไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็นได้ในขณะนั้น จำเลยจะฟ้องแย้งเข้ามาล่วงหน้าไม่ได้ทั้งนี้พอเทียบเคียงได้กับคำพิพากษาศาลฎีกาดังต่อไปนี้คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 320/2490 วินิจฉัยว่า การฟ้องแย้งผู้ฟ้องจะต้องแสดงว่าตนมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสิทธิหรือหน้าที่หรือมีข้อเท็จจริงที่จะใช้สิทธิทางศาลได้ หากเสนอขึ้นมาโดยกล่าวว่าไม่มีกรณีเช่นว่านั้น และว่าถ้าหากศาลเห็นว่ามีก็ขอพิจารณาให้ตนชนะ ดังนี้ไม่เป็นฟ้องแย้งอันจะพึงรับไว้พิจารณา โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางภาระจำยอม จำเลยต่อสู้ว่าไม่มีภาระจำยอม แล้วฟ้องแย้งว่า หากศาลฟังว่ามีภาระจำยอมก็ขอให้ปลดภาระจำยอมดังนี้ ยอมไม่เป็นฟ้องแย้งอันควรรับไว้พิจารณา คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 743/2498 วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยจากที่เช่าจำเลยต่อสู้ว่าจำเลยไม่ผิดสัญญาเช่ากับเจ้าของเดิมโจทก์ซื้อที่พิพาทมาโดยสมยอม และฟ้องแย้งว่าถ้าโจทก์ซื้อที่ดินโดยชอบก็ขอให้ศาลบังคับให้โจทก์ทำสัญญาเช่าให้จำเลย ดังนี้มูลคดียังไม่เกิดขึ้นจำเลยฟ้องแย้งล่วงหน้าไม่ได้ ที่ศาลฎีกาพิพากษาในคดีนี้ตอนท้ายว่า "แต่ไม่ตัดสิทธิจำเลยร่วมจะไปว่ากล่าวกับโจทก์เป็นอีกคดีหนึ่ง" นั้นก็คงมีวัตถุประสงค์เพื่อลดประเด็นข้อพิพาทที่อาจเกิดขึ้นในคดีใหม่ว่า ฟ้องของจำเลยที่เรียกค่าทดแทนการใช้ทางจำเป็น เป็นฟ้องซ้ำต้องห้ามหรือไม่เท่านั้น. ปริญญา ดีผดุง.