คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1685/2516หลักกฎหมาย: จำเลยแอบเข้ามากอดหญิงผู้เสียหายและพูดขอกระทำชำเราผู้เสียหายร้องขึ้นจำเลยเอามือปิดปากผู้เสียหาย กดผู้เสียหายนอนลงที่พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ ขณะนั้นผู้เสียหายนอนหงายนุ่งกระโจมอกอยู่ จำเลยก้มลงกัดที่แก้มและถลกผ้าซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุดแล้ววิ่งร้องไห้ลงเรือนไปดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา คงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเท่านั้นโจทก์ฟ้องว่า จำเลยบังอาจบุกรุกเข้าไปในบ้านเรือนของนางจันทร์ดี ขาวคม แล้วจำเลยบังอาจกระทำอนาจารแก่นางจันทร์ดีโดยยัดธนบัตร 10 บาทให้แก่นางจันทร์ดีขอร่วมประเวณีด้วย แล้วจำเลยใช้กำลังประทุษร้ายกอดปล้ำกดตัวนางจันทร์ดีให้นอนหงายใช้มืออุดปาก แล้วจำเลยขึ้นคร่อมนอนทับตัวนางจันทร์ดีและถลกผ้าถุงขึ้นเพื่อให้อวัยวะสืบพันธุ์ของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ของนางจันทร์ดี อันเป็นการลงมือข่มขืนกระทำชำเราแล้ว แต่กระทำไปไม่ตลอด เนื่องจากนางจันทร์ดีดิ้นจนหลุดจากการกอดปล้ำและร้องให้คนช่วย จำเลยจึงได้หลบหนีไป เจ้าพนักงานยึดได้ธนบัตรฉบับละ 10 บาทจากนางจันทร์ดีเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 80, 364, 365 ประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7,9 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดจริงดังฟ้อง แต่การที่จำเลยเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยไม่มีเหตุอันสมควรนั้นเป็นความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 เพราะการเข้ากอดปล้ำผู้เสียหายมิใช่การใช้กำลังประทุษร้ายเพื่อที่จะเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหาย พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 ฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ประกอบด้วยมาตรา 80 และฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 ให้เรียงกระทงลงโทษจำเลยตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ข้อ 2 ฐานบุกรุกจำคุก 6 เดือน ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและกระทำอนาจารเป็นความผิดหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก 2 ปี รวมโทษจำคุกจำเลย 2 ปี 6 เดือนจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกับศาลชั้นต้น แต่เห็นว่ารูปคดียังฟังไม่ได้ว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย คงฟังว่าเป็นการกระทำอนาจารพิพากษาแก้ เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3) และความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 เป็นการกระทำกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก จำเลย 1 ปี 6 เดือน คืนธนบัตรของกลางให้จำเลยโจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีกบทหนึ่งด้วยศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่างทั้งสอง ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระชำเราผู้เสียหายหรือไม่ นั้น เห็นว่าการที่จำเลยแอบมากอดผู้เสียหายแล้วยัดธนบัตร 10 บาทใส่มือผู้เสียหายพร้อมกับพูดว่า "เอาเงินไป 10 บาท ขอนอนด้วยซักทีหนึ่ง" ผู้เสียหายร้องขึ้น จำเลยเอามือปิดปากใช้มือกดผู้เสียหายนอนลงที่พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ขณะนั้นผู้เสียหายนอนหงายนุ่งกระโจมอกอยู่ จำเลยก้มลงกัดที่แก้มและถลกผ้าซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุด แล้ววิ่งร้องไห้ลงเรือนไป ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา คงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3), 278 และให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 นั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะโจทก์มิได้อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ไม่มีอำนาจปรับบทและลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (3) ซึ่งมีโทษหนักกว่ามาตรา 364 จึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอ แต่ศาลฎีกาเห็นว่าโทษที่ศาลอุทธรณ์กำหนดมานั้นชอบด้วยรูปคดีแล้วพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 364 และ 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมาย 2 บท ให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1685/2516พนักงานอัยการจังหวัดเชียงใหม่โจทก์นายถา เขื่อนเพ็ชร์จำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 80, ม. 278จำเลยแอบเข้ามากอดหญิงผู้เสียหายและพูดขอกระทำชำเราผู้เสียหายร้องขึ้นจำเลยเอามือปิดปากผู้เสียหาย กดผู้เสียหายนอนลงที่พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ ขณะนั้นผู้เสียหายนอนหงายนุ่งกระโจมอกอยู่ จำเลยก้มลงกัดที่แก้มและถลกผ้าซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุดแล้ววิ่งร้องไห้ลงเรือนไปดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา คงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเท่านั้นโจทก์ฟ้องว่า จำเลยบังอาจบุกรุกเข้าไปในบ้านเรือนของนางจันทร์ดี ขาวคม แล้วจำเลยบังอาจกระทำอนาจารแก่นางจันทร์ดีโดยยัดธนบัตร 10 บาทให้แก่นางจันทร์ดีขอร่วมประเวณีด้วย แล้วจำเลยใช้กำลังประทุษร้ายกอดปล้ำกดตัวนางจันทร์ดีให้นอนหงายใช้มืออุดปาก แล้วจำเลยขึ้นคร่อมนอนทับตัวนางจันทร์ดีและถลกผ้าถุงขึ้นเพื่อให้อวัยวะสืบพันธุ์ของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ของนางจันทร์ดี อันเป็นการลงมือข่มขืนกระทำชำเราแล้ว แต่กระทำไปไม่ตลอด เนื่องจากนางจันทร์ดีดิ้นจนหลุดจากการกอดปล้ำและร้องให้คนช่วย จำเลยจึงได้หลบหนีไป เจ้าพนักงานยึดได้ธนบัตรฉบับละ 10 บาทจากนางจันทร์ดีเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 80, 364, 365 ประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7,9 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดจริงดังฟ้อง แต่การที่จำเลยเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยไม่มีเหตุอันสมควรนั้นเป็นความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 เพราะการเข้ากอดปล้ำผู้เสียหายมิใช่การใช้กำลังประทุษร้ายเพื่อที่จะเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหาย พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 ฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ประกอบด้วยมาตรา 80 และฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 ให้เรียงกระทงลงโทษจำเลยตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ข้อ 2 ฐานบุกรุกจำคุก 6 เดือน ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและกระทำอนาจารเป็นความผิดหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก 2 ปี รวมโทษจำคุกจำเลย 2 ปี 6 เดือนจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกับศาลชั้นต้น แต่เห็นว่ารูปคดียังฟังไม่ได้ว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย คงฟังว่าเป็นการกระทำอนาจารพิพากษาแก้ เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3) และความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 เป็นการกระทำกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก จำเลย 1 ปี 6 เดือน คืนธนบัตรของกลางให้จำเลยโจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีกบทหนึ่งด้วยศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่างทั้งสอง ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระชำเราผู้เสียหายหรือไม่ นั้น เห็นว่าการที่จำเลยแอบมากอดผู้เสียหายแล้วยัดธนบัตร 10 บาทใส่มือผู้เสียหายพร้อมกับพูดว่า "เอาเงินไป 10 บาท ขอนอนด้วยซักทีหนึ่ง" ผู้เสียหายร้องขึ้น จำเลยเอามือปิดปากใช้มือกดผู้เสียหายนอนลงที่พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ขณะนั้นผู้เสียหายนอนหงายนุ่งกระโจมอกอยู่ จำเลยก้มลงกัดที่แก้มและถลกผ้าซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุด แล้ววิ่งร้องไห้ลงเรือนไป ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา คงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3), 278 และให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 นั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะโจทก์มิได้อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ไม่มีอำนาจปรับบทและลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (3) ซึ่งมีโทษหนักกว่ามาตรา 364 จึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอ แต่ศาลฎีกาเห็นว่าโทษที่ศาลอุทธรณ์กำหนดมานั้นชอบด้วยรูปคดีแล้วพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 364 และ 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมาย 2 บท ให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ศวิต สมหวัง-สัญชัย สัจจวานิช-แผ้ว ศิวะบวร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยบังอาจบุกรุกเข้าไปในบ้านเรือนของนางจันทร์ดี ขาวคม แล้วจำเลยบังอาจกระทำอนาจารแก่นางจันทร์ดีโดยยัดธนบัตร 10 บาทให้แก่นางจันทร์ดีขอร่วมประเวณีด้วย แล้วจำเลยใช้กำลังประทุษร้ายกอดปล้ำกดตัวนางจันทร์ดีให้นอนหงายใช้มืออุดปาก แล้วจำเลยขึ้นคร่อมนอนทับตัวนางจันทร์ดีและถลกผ้าถุงขึ้นเพื่อให้อวัยวะสืบพันธุ์ของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ของนางจันทร์ดี อันเป็นการลงมือข่มขืนกระทำชำเราแล้ว แต่กระทำไปไม่ตลอด เนื่องจากนางจันทร์ดีดิ้นจนหลุดจากการกอดปล้ำและร้องให้คนช่วย จำเลยจึงได้หลบหนีไป เจ้าพนักงานยึดได้ธนบัตรฉบับละ 10 บาทจากนางจันทร์ดีเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 80, 364, 365 ประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7,9 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดจริงดังฟ้อง แต่การที่จำเลยเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยไม่มีเหตุอันสมควรนั้นเป็นความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 เพราะการเข้ากอดปล้ำผู้เสียหายมิใช่การใช้กำลังประทุษร้ายเพื่อที่จะเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหาย พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 ฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ประกอบด้วยมาตรา 80 และฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 ให้เรียงกระทงลงโทษจำเลยตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ข้อ 2 ฐานบุกรุกจำคุก 6 เดือน ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและกระทำอนาจารเป็นความผิดหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก 2 ปี รวมโทษจำคุกจำเลย 2 ปี 6 เดือนจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกับศาลชั้นต้น แต่เห็นว่ารูปคดียังฟังไม่ได้ว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย คงฟังว่าเป็นการกระทำอนาจารพิพากษาแก้ เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3) และความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 เป็นการกระทำกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก จำเลย 1 ปี 6 เดือน คืนธนบัตรของกลางให้จำเลยโจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีกบทหนึ่งด้วยศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่างทั้งสอง ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระชำเราผู้เสียหายหรือไม่ นั้น เห็นว่าการที่จำเลยแอบมากอดผู้เสียหายแล้วยัดธนบัตร 10 บาทใส่มือผู้เสียหายพร้อมกับพูดว่า "เอาเงินไป 10 บาท ขอนอนด้วยซักทีหนึ่ง" ผู้เสียหายร้องขึ้น จำเลยเอามือปิดปากใช้มือกดผู้เสียหายนอนลงที่พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ขณะนั้นผู้เสียหายนอนหงายนุ่งกระโจมอกอยู่ จำเลยก้มลงกัดที่แก้มและถลกผ้าซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุด แล้ววิ่งร้องไห้ลงเรือนไป ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา คงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3), 278 และให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 นั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะโจทก์มิได้อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ไม่มีอำนาจปรับบทและลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (3) ซึ่งมีโทษหนักกว่ามาตรา 364 จึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอ แต่ศาลฎีกาเห็นว่าโทษที่ศาลอุทธรณ์กำหนดมานั้นชอบด้วยรูปคดีแล้วพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 364 และ 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมาย 2 บท ให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1685/2516พนักงานอัยการจังหวัดเชียงใหม่โจทก์นายถา เขื่อนเพ็ชร์จำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 80, ม. 278จำเลยแอบเข้ามากอดหญิงผู้เสียหายและพูดขอกระทำชำเราผู้เสียหายร้องขึ้นจำเลยเอามือปิดปากผู้เสียหาย กดผู้เสียหายนอนลงที่พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ ขณะนั้นผู้เสียหายนอนหงายนุ่งกระโจมอกอยู่ จำเลยก้มลงกัดที่แก้มและถลกผ้าซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุดแล้ววิ่งร้องไห้ลงเรือนไปดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา คงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเท่านั้นโจทก์ฟ้องว่า จำเลยบังอาจบุกรุกเข้าไปในบ้านเรือนของนางจันทร์ดี ขาวคม แล้วจำเลยบังอาจกระทำอนาจารแก่นางจันทร์ดีโดยยัดธนบัตร 10 บาทให้แก่นางจันทร์ดีขอร่วมประเวณีด้วย แล้วจำเลยใช้กำลังประทุษร้ายกอดปล้ำกดตัวนางจันทร์ดีให้นอนหงายใช้มืออุดปาก แล้วจำเลยขึ้นคร่อมนอนทับตัวนางจันทร์ดีและถลกผ้าถุงขึ้นเพื่อให้อวัยวะสืบพันธุ์ของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ของนางจันทร์ดี อันเป็นการลงมือข่มขืนกระทำชำเราแล้ว แต่กระทำไปไม่ตลอด เนื่องจากนางจันทร์ดีดิ้นจนหลุดจากการกอดปล้ำและร้องให้คนช่วย จำเลยจึงได้หลบหนีไป เจ้าพนักงานยึดได้ธนบัตรฉบับละ 10 บาทจากนางจันทร์ดีเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 80, 364, 365 ประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7,9 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดจริงดังฟ้อง แต่การที่จำเลยเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยไม่มีเหตุอันสมควรนั้นเป็นความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 เพราะการเข้ากอดปล้ำผู้เสียหายมิใช่การใช้กำลังประทุษร้ายเพื่อที่จะเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหาย พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 ฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา 276 ประกอบด้วยมาตรา 80 และฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 ให้เรียงกระทงลงโทษจำเลยตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ข้อ 2 ฐานบุกรุกจำคุก 6 เดือน ความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราและกระทำอนาจารเป็นความผิดหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก 2 ปี รวมโทษจำคุกจำเลย 2 ปี 6 เดือนจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงเช่นเดียวกับศาลชั้นต้น แต่เห็นว่ารูปคดียังฟังไม่ได้ว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย คงฟังว่าเป็นการกระทำอนาจารพิพากษาแก้ เป็นว่าจำเลยมีความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3) และความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 เป็นการกระทำกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 จำคุก จำเลย 1 ปี 6 เดือน คืนธนบัตรของกลางให้จำเลยโจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีกบทหนึ่งด้วยศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่างทั้งสอง ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระชำเราผู้เสียหายหรือไม่ นั้น เห็นว่าการที่จำเลยแอบมากอดผู้เสียหายแล้วยัดธนบัตร 10 บาทใส่มือผู้เสียหายพร้อมกับพูดว่า "เอาเงินไป 10 บาท ขอนอนด้วยซักทีหนึ่ง" ผู้เสียหายร้องขึ้น จำเลยเอามือปิดปากใช้มือกดผู้เสียหายนอนลงที่พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ขณะนั้นผู้เสียหายนอนหงายนุ่งกระโจมอกอยู่ จำเลยก้มลงกัดที่แก้มและถลกผ้าซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุด แล้ววิ่งร้องไห้ลงเรือนไป ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา คงเป็นความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364, 365 (3), 278 และให้ลงโทษตามมาตรา 365 (3) ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักตามมาตรา 90 นั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะโจทก์มิได้อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ไม่มีอำนาจปรับบทและลงโทษจำเลยตามมาตรา 365 (3) ซึ่งมีโทษหนักกว่ามาตรา 364 จึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอ แต่ศาลฎีกาเห็นว่าโทษที่ศาลอุทธรณ์กำหนดมานั้นชอบด้วยรูปคดีแล้วพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 364 และ 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฎิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมาย 2 บท ให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 ซึ่งแก้ไขโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 9 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ศวิต สมหวัง-สัญชัย สัจจวานิช-แผ้ว ศิวะบวร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ