คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 29/2539หลักกฎหมาย: ความผิดฐานมีและเสพเมทแอมเฟตามีนเป็นการกระทำที่แยกได้จึงเป็นความผิดหลายกรรม ประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)กำหนดการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งเมทแอมเฟตามีนต้องไม่เกิน0.500กรัมเมื่อไม่ปรากฏว่าเมทแอมเฟตามีนของกลางน้ำหนัก1.26กรัมคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ปริมาณเกินกว่าที่กำหนดหรือไม่จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทฯมาตรา106ทวิเพราะประกาศดังกล่าวเป็นคุณแก่จำเลยและศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาถึงจำเลยที่2ซึ่งมิได้ฎีกาด้วยเพราะเป็นเหตุในลักษณะคดี จำเลยที่1มีอายุเพียง18ปี2เดือนกำลังศึกษาอยู่และเคยมีความประพฤติดีมีภาระต้องช่วยเหลือครอบครัวไม่เคยรับโทษจำคุกมาก่อนและเมทแอมเฟตามีนที่มีไว้ในครอบครองมีเพียง18เม็ดน้ำหนัก1.26กรัมสมควรให้โอกาสกลับตัวเป็นพลเมืองดีโดยรอการลงโทษแต่กำหนดเงื่อนไขคุมความประพฤติและลงโทษปรับโจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 23 มิถุนายน 2537 เวลา กลางคืนก่อน เที่ยง จำเลย ทั้ง สอง กับพวก อีก 1 คน ร่วมกัน กระทำผิด ต่อ กฎหมายหลายบท หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ดังกล่าว ร่วมกันมี เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 2 ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 จำนวน 18 เม็ด น้ำหนัก1.26 กรัม ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต และ เกิน ปริมาณ ที่รัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ประกาศ กำหนด ไว้ อันเป็น การฝ่าฝืน ต่อ กฎหมาย และ ร่วมกัน เสพ เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์โดย นำ มา บด เป็น ผง ใส่ ใน กระดาษ ฟรอย ด์จุด ไฟ ลน เป็น ควัน แล้ว ผลัด เปลี่ยนหมุนเวียน กัน สูดควัน เข้า สู่ ร่างกาย โดย ใช้ กรวย พลาสติก เป็น อุปกรณ์การ เสพ ทั้งนี้ โดย ฝ่าฝืน กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ แขวง บางด้วน เขต ภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ได้ พร้อม ด้วย เมทแอมเฟตามีน กรวย พลาสติก สำหรับ เสพ 1 อันกระดาษ ฟรอย ด์ 1 อัน ซึ่ง มี คราบ เมทแอมเฟตามีน ติด อยู่ แต่ มี จำนวน น้อยและ ไฟ แช็ก 1 อัน ซึ่ง เป็น อุปกรณ์ ใน การ เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ เป็น ของกลางเมทแอมเฟตามีน ของกลาง หมด ไป ใน การ ตรวจ พิสูจน์ ก่อน คดี นี้ จำเลย ที่ 2เคย ต้อง คำพิพากษาถึงที่สุด ให้ ลงโทษ จำคุก มี กำหนด 8 ปี ฐาน ชิงทรัพย์โดย มี อาวุธปืน ตาม คำพิพากษา คดีอาญา หมายเลขแดง ที่ 4276/2533ของ ศาลชั้นต้น ซึ่ง ได้ กระทำ ใน ขณะ อายุ เกิน 17 ปี และ กลับมา กระทำความผิด คดี นี้ อีก ภายใน เวลา 5 ปี นับแต่ วัน พ้นโทษ มา แล้ว ขอให้ ลงโทษตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518มาตรา 4, 5, 6 (7 ทวิ ), 62, 62 ตรี , 106, 106 ทวิ , 106 ตรีประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83, 91, 92 ริบของกลาง และ เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 ตาม กฎหมายจำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพ และ จำเลย ที่ 2 รับ ว่า เคย ต้องโทษและ พ้นโทษ จริง ตาม ฟ้องศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 6 (7 ทวิ ),62 วรรคหนึ่ง , 62 ตรี , 106 ทวิ , 106 ตรี การกระทำ ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ความผิด หลายกรรม ต่างกัน ให้ ลงโทษ ทุกกรรม เป็น กระทง ความผิดไป ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลย ที่ 1 อายุ 19 ปีลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่ง ใน สาม แล้วฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 4 ปี8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 7 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ โดย ฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 5 ปี 4 เดือน รวม จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 8 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 92 เป็น โทษ จำคุก 10 ปี 8 เดือน จำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพเป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา นับ ว่า เป็นเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คง จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ มี กำหนด2 ปี 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ มี กำหนด 5 ปี 4 เดือนและ ริบของกลางจำเลย ที่ 1 อุทธรณ์ ขอให้ ลงโทษ สถาน เบา และ ขอให้ รอการลงโทษศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 3 ปี 4 เดือน จำคุก จำเลยที่ 2 มี กำหนด 5 ปี รวมกับ โทษ จำคุก ใน ความผิด ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ แล้วเป็น จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 4 ปี จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 6 ปี เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุกจำเลย ที่ 2 มี กำหนด 8 ปี ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง ให้ จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 2 ปีจำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 4 ปี นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลย ที่ 1 ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า การกระทำ ความผิดของ จำเลย ที่ 1 เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท นั้น เห็นว่า การกระทำความผิด ของ จำเลย ที่ 1 โดย การ มี และ การ เสพ เมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวเป็น การกระทำ ที่ อาจ แยก ได้ว่า มีไว้ ใน ครอบครอง ตอนหนึ่ง และ เสพอีก ตอนหนึ่ง จึง เป็น การกระทำ หลาย คราว อันเป็น ความผิด หลายกรรมหา เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ดัง ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ไม่ ฎีกาจำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อ ปรากฏว่า ใน ระหว่าง พิจารณารัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ออก ประกาศกระทรวง สาธารณสุขฉบับที่ 92 (พ.ศ. 2538) เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครองหรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2ตาม ความใน พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518ให้ยก เลิก ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 85 (พ.ศ. 2536)เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่งวัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2 ตาม ความใน พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 ลงวันที่ 19 มกราคม 2536และ กำหนด การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ในประเภท 1 หรือ ประเภท 2 เมื่อ คำนวณ ปริมาณ เป็น สาร บริสุทธิ์ แล้วสำหรับ เมทแอมเฟตามีน ต้อง ไม่เกิน ปริมาณ 0.500 กรัม เมื่อ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏ ว่า เมทแอมเฟตามีน ของกลาง น้ำหนัก 1.26 กรัม คำนวณ เป็นสาร บริสุทธิ์ ได้ ปริมาณ เกินกว่า ที่ รัฐมนตรี กำหนด หรือไม่ จำเลย ทั้ง สองจึง ไม่มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ. 2518 มาตรา 106 ทวิ เพราะ ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 92(พ.ศ. 2538) เป็น คุณ แก่ จำเลย ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3จำเลย ทั้ง สอง คง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ ต่อ จิตและ ประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง , 106 วรรคหนึ่ง และ ศาลฎีกามีอำนาจ พิพากษา ถึง จำเลย ที่ 2 ซึ่ง มิได้ ฎีกา ด้วย เพราะ เป็นเหตุใน ลักษณะคดี ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 213, 225คดี คง มี ปัญหา วินิจฉัย ต่อไป ตาม ฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ที่ ขอให้ ลงโทษสถาน เบา และ รอการลงโทษ เห็นว่า เมทแอมเฟตามีน ที่ จำเลย มีไว้ ในครอบครอง มี เพียง 18 เม็ด น้ำหนัก 1.26 กรัม ขณะ กระทำ ความผิดจำเลย ที่ 1 มี อายุ เพียง 18 ปี 2 เดือน กำลัง ศึกษา เล่าเรียน อยู่ใน โรงเรียน ศึกษา ผู้ใหญ่ มี ภาระ ต้อง ช่วยเหลือ ครอบครัว โดย จำเลย ที่ 1เคย มี ความประพฤติ ดี และ ไม่เคย รับโทษ จำคุก มา ก่อน จึง เห็นสมควรให้ โอกาส จำเลย ที่ 1 กลับ ตัว เป็น พลเมือง ดี ต่อไป โดย รอการลงโทษแต่ ให้ กำหนด เงื่อนไข คุม ความประพฤติ จำเลย ที่ 1 ไว้ และ ลงโทษ ปรับอีก สถาน หนึ่ง ฎีกา จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง ,106 วรรคหนึ่ง ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1 หนึ่ง ใน สาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครองจำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 20,000 บาท ฐาน เสพวัตถุ ออกฤทธิ์ จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 14,000 บาทรวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 16 เดือน และ ปรับ 34,000 บาท จำเลย ที่ 2ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก 1 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์จำคุก 1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 2 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 2 ปี 8 เดือน ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือนและ ปรับ 17,000 บาท จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 1 ปี 4 เดือนโทษ จำคุก จำเลย ที่ 1 ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ให้ จำเลย ที่ 1 ไป รายงาน ตัว ต่อพนักงานคุมประพฤติ ทุก กำหนด 2 เดือน ต่อ ครั้ง ภายใน กำหนด ที่ ศาลรอการลงโทษ ไว้ หาก จำเลย ที่ 1 ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 29/2539พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาย ชัยพร เกษนาค กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 3, ม. 56, ม. 91 ป.วิ.อ. ม. 213, ม. 225ความผิดฐานมีและเสพเมทแอมเฟตามีนเป็นการกระทำที่แยกได้จึงเป็นความผิดหลายกรรม ประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)กำหนดการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งเมทแอมเฟตามีนต้องไม่เกิน0.500กรัมเมื่อไม่ปรากฏว่าเมทแอมเฟตามีนของกลางน้ำหนัก1.26กรัมคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ปริมาณเกินกว่าที่กำหนดหรือไม่จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทฯมาตรา106ทวิเพราะประกาศดังกล่าวเป็นคุณแก่จำเลยและศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาถึงจำเลยที่2ซึ่งมิได้ฎีกาด้วยเพราะเป็นเหตุในลักษณะคดี จำเลยที่1มีอายุเพียง18ปี2เดือนกำลังศึกษาอยู่และเคยมีความประพฤติดีมีภาระต้องช่วยเหลือครอบครัวไม่เคยรับโทษจำคุกมาก่อนและเมทแอมเฟตามีนที่มีไว้ในครอบครองมีเพียง18เม็ดน้ำหนัก1.26กรัมสมควรให้โอกาสกลับตัวเป็นพลเมืองดีโดยรอการลงโทษแต่กำหนดเงื่อนไขคุมความประพฤติและลงโทษปรับโจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 23 มิถุนายน 2537 เวลา กลางคืนก่อน เที่ยง จำเลย ทั้ง สอง กับพวก อีก 1 คน ร่วมกัน กระทำผิด ต่อ กฎหมายหลายบท หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ดังกล่าว ร่วมกันมี เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 2 ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 จำนวน 18 เม็ด น้ำหนัก1.26 กรัม ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต และ เกิน ปริมาณ ที่รัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ประกาศ กำหนด ไว้ อันเป็น การฝ่าฝืน ต่อ กฎหมาย และ ร่วมกัน เสพ เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์โดย นำ มา บด เป็น ผง ใส่ ใน กระดาษ ฟรอย ด์จุด ไฟ ลน เป็น ควัน แล้ว ผลัด เปลี่ยนหมุนเวียน กัน สูดควัน เข้า สู่ ร่างกาย โดย ใช้ กรวย พลาสติก เป็น อุปกรณ์การ เสพ ทั้งนี้ โดย ฝ่าฝืน กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ แขวง บางด้วน เขต ภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ได้ พร้อม ด้วย เมทแอมเฟตามีน กรวย พลาสติก สำหรับ เสพ 1 อันกระดาษ ฟรอย ด์ 1 อัน ซึ่ง มี คราบ เมทแอมเฟตามีน ติด อยู่ แต่ มี จำนวน น้อยและ ไฟ แช็ก 1 อัน ซึ่ง เป็น อุปกรณ์ ใน การ เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ เป็น ของกลางเมทแอมเฟตามีน ของกลาง หมด ไป ใน การ ตรวจ พิสูจน์ ก่อน คดี นี้ จำเลย ที่ 2เคย ต้อง คำพิพากษาถึงที่สุด ให้ ลงโทษ จำคุก มี กำหนด 8 ปี ฐาน ชิงทรัพย์โดย มี อาวุธปืน ตาม คำพิพากษา คดีอาญา หมายเลขแดง ที่ 4276/2533ของ ศาลชั้นต้น ซึ่ง ได้ กระทำ ใน ขณะ อายุ เกิน 17 ปี และ กลับมา กระทำความผิด คดี นี้ อีก ภายใน เวลา 5 ปี นับแต่ วัน พ้นโทษ มา แล้ว ขอให้ ลงโทษตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518มาตรา 4, 5, 6 (7 ทวิ ), 62, 62 ตรี , 106, 106 ทวิ , 106 ตรีประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83, 91, 92 ริบของกลาง และ เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 ตาม กฎหมายจำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพ และ จำเลย ที่ 2 รับ ว่า เคย ต้องโทษและ พ้นโทษ จริง ตาม ฟ้องศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 6 (7 ทวิ ),62 วรรคหนึ่ง , 62 ตรี , 106 ทวิ , 106 ตรี การกระทำ ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ความผิด หลายกรรม ต่างกัน ให้ ลงโทษ ทุกกรรม เป็น กระทง ความผิดไป ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลย ที่ 1 อายุ 19 ปีลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่ง ใน สาม แล้วฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 4 ปี8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 7 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ โดย ฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 5 ปี 4 เดือน รวม จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 8 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 92 เป็น โทษ จำคุก 10 ปี 8 เดือน จำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพเป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา นับ ว่า เป็นเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คง จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ มี กำหนด2 ปี 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ มี กำหนด 5 ปี 4 เดือนและ ริบของกลางจำเลย ที่ 1 อุทธรณ์ ขอให้ ลงโทษ สถาน เบา และ ขอให้ รอการลงโทษศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 3 ปี 4 เดือน จำคุก จำเลยที่ 2 มี กำหนด 5 ปี รวมกับ โทษ จำคุก ใน ความผิด ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ แล้วเป็น จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 4 ปี จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 6 ปี เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุกจำเลย ที่ 2 มี กำหนด 8 ปี ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง ให้ จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 2 ปีจำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 4 ปี นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลย ที่ 1 ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า การกระทำ ความผิดของ จำเลย ที่ 1 เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท นั้น เห็นว่า การกระทำความผิด ของ จำเลย ที่ 1 โดย การ มี และ การ เสพ เมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวเป็น การกระทำ ที่ อาจ แยก ได้ว่า มีไว้ ใน ครอบครอง ตอนหนึ่ง และ เสพอีก ตอนหนึ่ง จึง เป็น การกระทำ หลาย คราว อันเป็น ความผิด หลายกรรมหา เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ดัง ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ไม่ ฎีกาจำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อ ปรากฏว่า ใน ระหว่าง พิจารณารัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ออก ประกาศกระทรวง สาธารณสุขฉบับที่ 92 (พ.ศ. 2538) เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครองหรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2ตาม ความใน พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518ให้ยก เลิก ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 85 (พ.ศ. 2536)เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่งวัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2 ตาม ความใน พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 ลงวันที่ 19 มกราคม 2536และ กำหนด การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ในประเภท 1 หรือ ประเภท 2 เมื่อ คำนวณ ปริมาณ เป็น สาร บริสุทธิ์ แล้วสำหรับ เมทแอมเฟตามีน ต้อง ไม่เกิน ปริมาณ 0.500 กรัม เมื่อ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏ ว่า เมทแอมเฟตามีน ของกลาง น้ำหนัก 1.26 กรัม คำนวณ เป็นสาร บริสุทธิ์ ได้ ปริมาณ เกินกว่า ที่ รัฐมนตรี กำหนด หรือไม่ จำเลย ทั้ง สองจึง ไม่มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ. 2518 มาตรา 106 ทวิ เพราะ ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 92(พ.ศ. 2538) เป็น คุณ แก่ จำเลย ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3จำเลย ทั้ง สอง คง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ ต่อ จิตและ ประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง , 106 วรรคหนึ่ง และ ศาลฎีกามีอำนาจ พิพากษา ถึง จำเลย ที่ 2 ซึ่ง มิได้ ฎีกา ด้วย เพราะ เป็นเหตุใน ลักษณะคดี ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 213, 225คดี คง มี ปัญหา วินิจฉัย ต่อไป ตาม ฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ที่ ขอให้ ลงโทษสถาน เบา และ รอการลงโทษ เห็นว่า เมทแอมเฟตามีน ที่ จำเลย มีไว้ ในครอบครอง มี เพียง 18 เม็ด น้ำหนัก 1.26 กรัม ขณะ กระทำ ความผิดจำเลย ที่ 1 มี อายุ เพียง 18 ปี 2 เดือน กำลัง ศึกษา เล่าเรียน อยู่ใน โรงเรียน ศึกษา ผู้ใหญ่ มี ภาระ ต้อง ช่วยเหลือ ครอบครัว โดย จำเลย ที่ 1เคย มี ความประพฤติ ดี และ ไม่เคย รับโทษ จำคุก มา ก่อน จึง เห็นสมควรให้ โอกาส จำเลย ที่ 1 กลับ ตัว เป็น พลเมือง ดี ต่อไป โดย รอการลงโทษแต่ ให้ กำหนด เงื่อนไข คุม ความประพฤติ จำเลย ที่ 1 ไว้ และ ลงโทษ ปรับอีก สถาน หนึ่ง ฎีกา จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง ,106 วรรคหนึ่ง ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1 หนึ่ง ใน สาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครองจำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 20,000 บาท ฐาน เสพวัตถุ ออกฤทธิ์ จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 14,000 บาทรวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 16 เดือน และ ปรับ 34,000 บาท จำเลย ที่ 2ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก 1 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์จำคุก 1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 2 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 2 ปี 8 เดือน ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือนและ ปรับ 17,000 บาท จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 1 ปี 4 เดือนโทษ จำคุก จำเลย ที่ 1 ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ให้ จำเลย ที่ 1 ไป รายงาน ตัว ต่อพนักงานคุมประพฤติ ทุก กำหนด 2 เดือน ต่อ ครั้ง ภายใน กำหนด ที่ ศาลรอการลงโทษ ไว้ หาก จำเลย ที่ 1 ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์(จรัญ หัตถกรรม-นาม ยิ้มแย้ม-สุรินทร์ นาควิเชียร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1)คำว่า"มี"ก็หมายความว่ามีไว้ในความครอบครองนั่นเองดังที่พระราชบัญญัติทางอาญาบางฉบับบัญญัติไว้ซึ่งแม้จะใช้คำว่า"ครอบครอง"ตัวเดียวก็หมายความว่ามีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1367ตามที่ได้ทำบันทึกไว้หลายเรื่องแล้ว"ครอบครองเป็นสิทธิในตัวเองโดยผลของกิริยายึดถือด้วยเจตนายึดถือเพื่อตนตามมาตรา1367ไม่ต้องอาศัยอำนาจโดยกฎหมายอื่นใดอีกแม้ผู้ที่ขโมยหรือผู้บุกรุกก็"ครอบครอง"เป็น"การครอบครอง"และได้"สิทธิครอบครอง"โดยสมบูรณ์จะมีการครอบครองโดยไม่มีสิทธิครอบครองไม่ได้ใครจะเอาคืนได้อย่างไรก็ต้องอาศัยสิทธิดีกว่าหาใช่ผู้ยึดถือเพื่อตนที่ครอบครองในปัจจุบันไม่มีสิทธิครอบครองมิได้"(จิตติติงศภัทิย์,บันทึกท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่2069/2527จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา)นอกจากนี้"ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1367ใช้คำว่าสิทธิครอบครองส่วนมาตรา1380ใช้คำว่าการครอบครองสิทธิครอบครองกับการครอบครองเป็นอันเดียวกันเพียงแต่ว่าเมื่อกล่าวในแง่สิทธิเรียกว่าสิทธิครอบครองกิริยาที่ผู้ครอบครองกระทำต่อทรัพย์สินนั้นคือครอบครองการกระทำของผู้ครอบครองเรียกว่าการครอบครองสิทธิของผู้ครอบครองเรียกว่าสิทธิครอบครองหาใช่ว่าสิทธิครอบครองทางแพ่งต่างกับการครอบครองทางอาญาแต่ประการใดไม่"(จิตติติงศภัทิย์,คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญาภาค2ตอน2และภาค3,จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา2513)ฉะนั้นคดีนี้แม้ทรัพย์สินที่จำเลยครอบครองจะเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมายหรือมีไว้เป็นผิดกฎหมายก็ถือว่าจำเลยครอบครองได้การครอบครองและมีสิทธิครอบครองจำเลยจะถูกลงโทษทางอาญาก็ลงโทษไป(คดีนี้ศาลพิพากษาจำคุกและริบของกลาง) (2)การครอบครองหรือสิทธิครอบครองคงต้องอาศัยแนวความคิดทางกฎหมาย(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1367)ไม่ใช่คิดอย่างแบบชาวบ้านการยึดถือก็ต้องถือตามกฎหมายมาตรา1367ซึ่งไม่ใช่ว่าต้องถือไว้ในมือเท่านั้นแม้ถือไว้ในมือก็อาจไม่เป็นการยึดถือตามกฎหมายก็ได้เป็นการยึดถือตามกฎหมายก็ได้แล้วแต่ข้อเท็จจริงอื่นมีประกอบ (3)ความผิดฐานมีและเสพเมทแอมเฟตามีนการมีไว้ในความครอบครองอาจไม่เสพก็ได้หรือกลับกันเสพแต่ไม่มีไว้ในความครอบครองก็ได้เช่น ก. มีไว้ในความครอบครอง ข. รู้เข้าก็มาขอเสพ ก. ก็ยื่นส่งให้ ข. ก็เสพทันทีจึงไม่ทันได้ครอบครองดังนี้ ก. ผิดฐานมีไว้ในครอบครอง ข. มีความผิดฐานเสพแต่ตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จำเลยทั้งสองร่วมกันทั้งมีทั้งเสพต่างก็มีความผิดคนละ2กรรมเพราะการมีและการเสพเป็นการกระทำที่แยกกันได้เป็นความผิดต่างกรรมกัน รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทมีอำนาจออกประกาศกำหนดปริมาณการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือประเภท2ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา5,11(4),6(7ทวิ)ซึ่งก็คือประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85พ.ศ.2536เรื่องกำหนดปริมาณการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือประเภท2ตามความในพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518ประกาศดังกล่าวแม้จะออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายก็ตามแต่ก็มิใช่ข้อเท็จจริงที่ศาลรู้เองจึงเป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบให้เห็นถึงความมีอยู่ของประกาศดังกล่าว คำพิพากษาศาลฎีกาที่327/2590วินิจฉัยว่าประกาศของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องอุปโภคบริโภคและของอื่นๆในภาวะคับขันนั้นไม่ใช่กฎหมายเป็นข้อเท็จจริงเมื่อโจทก์ไม่ยอมแสดงมาในฟ้องให้บริบูรณ์ว่าประกาศหรือคำสั่งนั้นได้มีอยู่ฟ้องโจทก์ก็ไม่ได้ความว่าจำเลยกระทำผิดศาลชั้นต้นไม่รับฟ้องชอบแล้ว สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้โจทก์ได้บรรยายในคำฟ้องด้วยว่าจำเลยมีเมทแอมเฟตามีนซึ่งเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2เกินปริมาณที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขได้ประกาศกำหนดไว้แต่เข้าใจว่าโจทก์มิได้แนบประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับดังกล่าวมาท้ายคำฟ้องเมื่อจำเลยให้การรับสารภาพจึงจะหมายความรวมไปว่าจำเลยให้การรับถึงความมีอยู่ของประกาศกระทรวงสาธารณสุขดังกล่าวไม่ได้ข้อเท็จจริงจึงฟังได้เพียงว่าจำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในความครอบครองไม่เกินปริมาณที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดไว้เท่านั้นกรณีจึงต้องปรับบทความผิดตามมาตรา106แห่งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มิใช่มาตรา106ทวิ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้วินิจฉัยความผิดฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518โดยใช้ประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่93(พ.ศ.2538)ที่แก้ไขประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85(พ.ศ.2536)ประกอบประมวลกฎหมายอาญามาตรา3ซึ่งเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังแตกต่างจากกฎหมายในขณะกระทำผิดและวินิจฉัยว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา106วรรคหนึ่ง,แต่ไม่ผิดมาตรา106ทวิซึ่งผู้บันทึกมีข้อสังเกตที่ขออนุญาตกล่าวถึงดังนี้ 1.พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา106วรรคหนึ่ง,106ทวิและประกาศกระทรวงสาธารณสุข ประกาศกระทรวงสาธารณสุข2ฉบับดังกล่าวส่วนที่เกี่ยวกับเมทแอมเฟตามีนต่างกันที่ฉบับที่85(พ.ศ.2536)กำหนดว่าต้องไม่เกินปริมาณ0.500กรัมแต่ฉบับที่92(พ.ศ.2538)กำหนดว่าเมื่อคำนวณปริมาณเป็นสารบริสุทธิ์แล้วต้องไม่เกินปริมาณ0.500กรัมซึ่งเดิมก่อนมีการแก้ไขโดยเพิ่มถ้อยคำดังกล่าวกรณีจำเลยมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ไว้ในครอบครองปริมาณเกิน0.500กรัมนั้นผู้บันทึกเข้าใจว่ามีแนววินิจฉัยที่ต่างกัน(ผู้บันทึกตรวจค้นไม่พบคำพิพากษาศาลฎีกาที่เกี่ยวข้องในระหว่างการใช้ประกาศกระทรวงสาธารณสุขทั้งสองฉบับดังกล่าว)คือ 1.1คำพิพากษาที่วินิจฉัยว่าเป็นความผิดที่มีโทษหนักขึ้นตามมาตรา106ทวิเช่นคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้และคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค2คดีหมายเลขแดงที่803/2537ซึ่งวินิจฉัยสรุปว่าตามประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85(พ.ศ.2536)มิได้บัญญัติว่าปริมาณแอมเฟตามีนตามประกาศต้องเป็นปริมาณของสารแอมเฟตามีนบริสุทธิ์ทั้งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา59บัญญัติว่า"ให้ถือว่าวัตถุตำรับที่มีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภทหนึ่งประเภทใดปรุงผสมอยู่เป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภทนั้นด้วย"จึงต้องคำนวณปริมาณรวมถึงวัตถุตำรับที่มีแอมเฟตามีนผสมอยู่ด้วย 1.2คำพิพากษาที่วินิจฉัยว่าเป็นความผิดตามมาตรา106วรรคหนึ่งเท่านั้นเช่นคำพิพากษาศาลจังหวัดอุทัยธานีคดีหมายเลขแดงที่1174/2537ทั้งนี้ผู้บันทึกเห็นว่าการกระทำผิดที่มีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ไว้ในครอบครองเกินปริมาณ0.500กรัมตามประกาศกระทรวงสาธารณสุขซึ่งเป็นความผิดฐานที่กำหนดโทษหนักกว่าฐานมีไว้ในครอบครองทั่วไปนั้นน่าจะต้องหมายถึงปริมาณของวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ที่แท้จริงหรือปริมาณที่คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เท่านั้น ในทางปฏิบัติหากเป็นความผิดเกี่ยวกับยาม้ายาม้าหรือเมทแอมเฟตามีนที่ตรวจยึดได้นั้นจะประกอบด้วยส่วนประกอบอื่นๆอีกหลายชนิดเช่นแป้งหรือบางครั้งอาจผสมยาเสพติดอื่นด้วยเช่นเฮโรอีนซึ่งเป็นบางกรณีเมื่อตรวจพิสูจน์ของกลางแล้วเหลือปริมาณของเมทแอมเฟตามีนผสมอยู่เพียง10ถึง20%เท่านั้นดังนั้นหากถือปริมาณของกลางรวมทั้งหมดจะกลายเป็นว่าการที่จำเลยมีแป้งหรือสารประกอบอื่นซึ่งไม่ใช่วัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองก็มีความผิดฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองการที่จำเลยมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองก็มีความผิดฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองและยังนำปริมาณของส่วนประกอบอื่นๆมาคำนวณเป็นปริมาณของวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2เพื่อใช้ลงโทษจำเลยในบทกฎหมายที่มีโทษหนักขึ้นซึ่งไม่น่าจะตรงตามบทบัญญัติของมาตรา106วรรคหนึ่งและ106ทวิ ผู้บันทึกเห็นว่าโดยบทบัญญัติมาตรา106ทวิและประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85(พ.ศ.2536)มีความหมายชัดเจนโดยสามารถตีความตามลายลักษณ์อักษรได้อยู่แล้วว่าปริมาณวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ที่เกิน0.500กรัมนั้นหมายเฉพาะปริมาณของวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ที่แท้จริงหรือปริมาณที่คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เท่านั้น อย่างไรก็ตามขณะนี้ปัญหาข้างต้นน่าจะถือว่าเป็นอันยุติเนื่องจากประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)ได้ปรับเน้นถ้อยคำเกี่ยวกับปริมาณดังกล่าวและมีคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้วินิจฉัยตรงกับบทบัญญัติดังกล่าวแล้วและการดำเนินคดีตามมาตรา106ทวิต่อไปนี้ย่อมต้องถือเป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบปริมาณเป็นสารบริสุทธิ์ในลักษณะเดียวกับยาเสพติดให้โทษประเภทต่างๆตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ.2522มิฉะนั้นศาลคงลงโทษได้เพียงตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา106วรรคหนึ่ง 2.ประมวลกฎหมายอาญามาตรา3 จากคำวินิจฉัยของคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ที่ว่า"จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา106ทวิเพราะประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)เป็นคุณแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา3นั้นแสดงว่าศาลฎีกาใช้ประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)อันเป็นฉบับที่แก้ไขใหม่วินิจฉัยการกระทำผิดของจำเลยซึ่งมีประเด็นข้อกฎหมายที่น่าสนใจคือประมวลกฎหมายอาญามาตรา3เป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังแตกต่างจากกฎหมายในขณะกระทำผิดที่ศาลฎีกาวินิจฉัยให้ใช้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา3เป็นคุณแก่จำเลยแสดงว่าศาลฎีกาเห็นว่าประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)เป็นกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา3 ประกาศหรือข้อกำหนดในลักษณะรองเช่นนี้จะถือเป็นกฎหมายหรือไม่มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้หลายกรณีเช่นคำพิพากษาศาลฎีกาที่987/2491,313/2518,588/2523,502/2527,650/2532วินิจฉัยว่าไม่ใช่กฎหมายที่ศาลจะต้องรู้เองและถือเป็นปัญหาข้อเท็จจริงคำพิพากษาศาลฎีกาที่270/2510(ประชุมใหญ่),779/2519วินิจฉัยว่ามีผลบังคับอย่างกฎหมายซึ่งผู้บันทึกขออนุญาตที่จะไม่กล่าวในรายละเอียดแต่อาจสรุปรวมได้ว่าน่าจะต้องวินิจฉัยโดยยึดเนื้อหาของบทบัญญัติเป็นสำคัญอย่างไรก็ตามความหมายของคำว่า"กฎหมาย"ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา3นี้ผู้บันทึกเห็นว่าน่าจะต้องตีความในทางขยายความเพื่อเป็นคุณแก่จำเลยซึ่งมีความเห็นทางตำราที่น่าสนใจดังนี้ "การตีความคำว่ากฎหมายขยายออกไปเช่นนี้ไม่ขัดต่อหลักการใช้กฎหมายอาญาเพราะเป็นการตีความไปในทางที่เป็นคุณแก่ผู้กระทำความผิดแต่ทั้งนี้มิได้หมายความว่าการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสิ่งที่ตราขึ้นตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายจะมีผลเหมือนการเปลี่ยนแปลงตัวกฎหมายที่บัญญัติความผิดเสียทุกกรณีไปเพราะเรื่องที่บัญญัติขึ้นตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นอาจเป็นแต่เพียงกำหนดรายละเอียดที่กฎหมายบัญญัติให้ผู้มีหน้าที่รักษาการตามกฎหมายนั้นกำหนดขึ้นในภายหลังก็ได้หรืออาจเป็นเรื่องที่ตราขึ้นกำหนดหลักเกณฑ์แห่งความผิดภายในขอบเขตที่ระบุไว้ในกฎหมายที่เป็นแม่บทให้อำนาจกำหนดขึ้นทีเดียวก็ได้" ?ไพจิตรปุญญพันธุ์? ?ทนงศักดิ์ดุลยกาญจน์? ?จุมพลภิญโญสินวัฒน์?คำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 23 มิถุนายน 2537 เวลา กลางคืนก่อน เที่ยง จำเลย ทั้ง สอง กับพวก อีก 1 คน ร่วมกัน กระทำผิด ต่อ กฎหมายหลายบท หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ดังกล่าว ร่วมกันมี เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 2 ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 จำนวน 18 เม็ด น้ำหนัก1.26 กรัม ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต และ เกิน ปริมาณ ที่รัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ประกาศ กำหนด ไว้ อันเป็น การฝ่าฝืน ต่อ กฎหมาย และ ร่วมกัน เสพ เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์โดย นำ มา บด เป็น ผง ใส่ ใน กระดาษ ฟรอย ด์จุด ไฟ ลน เป็น ควัน แล้ว ผลัด เปลี่ยนหมุนเวียน กัน สูดควัน เข้า สู่ ร่างกาย โดย ใช้ กรวย พลาสติก เป็น อุปกรณ์การ เสพ ทั้งนี้ โดย ฝ่าฝืน กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ แขวง บางด้วน เขต ภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ได้ พร้อม ด้วย เมทแอมเฟตามีน กรวย พลาสติก สำหรับ เสพ 1 อันกระดาษ ฟรอย ด์ 1 อัน ซึ่ง มี คราบ เมทแอมเฟตามีน ติด อยู่ แต่ มี จำนวน น้อยและ ไฟ แช็ก 1 อัน ซึ่ง เป็น อุปกรณ์ ใน การ เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ เป็น ของกลางเมทแอมเฟตามีน ของกลาง หมด ไป ใน การ ตรวจ พิสูจน์ ก่อน คดี นี้ จำเลย ที่ 2เคย ต้อง คำพิพากษาถึงที่สุด ให้ ลงโทษ จำคุก มี กำหนด 8 ปี ฐาน ชิงทรัพย์โดย มี อาวุธปืน ตาม คำพิพากษา คดีอาญา หมายเลขแดง ที่ 4276/2533ของ ศาลชั้นต้น ซึ่ง ได้ กระทำ ใน ขณะ อายุ เกิน 17 ปี และ กลับมา กระทำความผิด คดี นี้ อีก ภายใน เวลา 5 ปี นับแต่ วัน พ้นโทษ มา แล้ว ขอให้ ลงโทษตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518มาตรา 4, 5, 6 (7 ทวิ ), 62, 62 ตรี , 106, 106 ทวิ , 106 ตรีประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83, 91, 92 ริบของกลาง และ เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 ตาม กฎหมายจำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพ และ จำเลย ที่ 2 รับ ว่า เคย ต้องโทษและ พ้นโทษ จริง ตาม ฟ้องศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 6 (7 ทวิ ),62 วรรคหนึ่ง , 62 ตรี , 106 ทวิ , 106 ตรี การกระทำ ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ความผิด หลายกรรม ต่างกัน ให้ ลงโทษ ทุกกรรม เป็น กระทง ความผิดไป ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลย ที่ 1 อายุ 19 ปีลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่ง ใน สาม แล้วฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 4 ปี8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 7 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ โดย ฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 5 ปี 4 เดือน รวม จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 8 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 92 เป็น โทษ จำคุก 10 ปี 8 เดือน จำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพเป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา นับ ว่า เป็นเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คง จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ มี กำหนด2 ปี 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ มี กำหนด 5 ปี 4 เดือนและ ริบของกลางจำเลย ที่ 1 อุทธรณ์ ขอให้ ลงโทษ สถาน เบา และ ขอให้ รอการลงโทษศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 3 ปี 4 เดือน จำคุก จำเลยที่ 2 มี กำหนด 5 ปี รวมกับ โทษ จำคุก ใน ความผิด ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ แล้วเป็น จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 4 ปี จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 6 ปี เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุกจำเลย ที่ 2 มี กำหนด 8 ปี ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง ให้ จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 2 ปีจำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 4 ปี นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลย ที่ 1 ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า การกระทำ ความผิดของ จำเลย ที่ 1 เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท นั้น เห็นว่า การกระทำความผิด ของ จำเลย ที่ 1 โดย การ มี และ การ เสพ เมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวเป็น การกระทำ ที่ อาจ แยก ได้ว่า มีไว้ ใน ครอบครอง ตอนหนึ่ง และ เสพอีก ตอนหนึ่ง จึง เป็น การกระทำ หลาย คราว อันเป็น ความผิด หลายกรรมหา เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ดัง ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ไม่ ฎีกาจำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อ ปรากฏว่า ใน ระหว่าง พิจารณารัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ออก ประกาศกระทรวง สาธารณสุขฉบับที่ 92 (พ.ศ. 2538) เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครองหรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2ตาม ความใน พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518ให้ยก เลิก ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 85 (พ.ศ. 2536)เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่งวัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2 ตาม ความใน พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 ลงวันที่ 19 มกราคม 2536และ กำหนด การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ในประเภท 1 หรือ ประเภท 2 เมื่อ คำนวณ ปริมาณ เป็น สาร บริสุทธิ์ แล้วสำหรับ เมทแอมเฟตามีน ต้อง ไม่เกิน ปริมาณ 0.500 กรัม เมื่อ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏ ว่า เมทแอมเฟตามีน ของกลาง น้ำหนัก 1.26 กรัม คำนวณ เป็นสาร บริสุทธิ์ ได้ ปริมาณ เกินกว่า ที่ รัฐมนตรี กำหนด หรือไม่ จำเลย ทั้ง สองจึง ไม่มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ. 2518 มาตรา 106 ทวิ เพราะ ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 92(พ.ศ. 2538) เป็น คุณ แก่ จำเลย ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3จำเลย ทั้ง สอง คง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ ต่อ จิตและ ประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง , 106 วรรคหนึ่ง และ ศาลฎีกามีอำนาจ พิพากษา ถึง จำเลย ที่ 2 ซึ่ง มิได้ ฎีกา ด้วย เพราะ เป็นเหตุใน ลักษณะคดี ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 213, 225คดี คง มี ปัญหา วินิจฉัย ต่อไป ตาม ฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ที่ ขอให้ ลงโทษสถาน เบา และ รอการลงโทษ เห็นว่า เมทแอมเฟตามีน ที่ จำเลย มีไว้ ในครอบครอง มี เพียง 18 เม็ด น้ำหนัก 1.26 กรัม ขณะ กระทำ ความผิดจำเลย ที่ 1 มี อายุ เพียง 18 ปี 2 เดือน กำลัง ศึกษา เล่าเรียน อยู่ใน โรงเรียน ศึกษา ผู้ใหญ่ มี ภาระ ต้อง ช่วยเหลือ ครอบครัว โดย จำเลย ที่ 1เคย มี ความประพฤติ ดี และ ไม่เคย รับโทษ จำคุก มา ก่อน จึง เห็นสมควรให้ โอกาส จำเลย ที่ 1 กลับ ตัว เป็น พลเมือง ดี ต่อไป โดย รอการลงโทษแต่ ให้ กำหนด เงื่อนไข คุม ความประพฤติ จำเลย ที่ 1 ไว้ และ ลงโทษ ปรับอีก สถาน หนึ่ง ฎีกา จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง ,106 วรรคหนึ่ง ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1 หนึ่ง ใน สาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครองจำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 20,000 บาท ฐาน เสพวัตถุ ออกฤทธิ์ จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 14,000 บาทรวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 16 เดือน และ ปรับ 34,000 บาท จำเลย ที่ 2ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก 1 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์จำคุก 1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 2 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 2 ปี 8 เดือน ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือนและ ปรับ 17,000 บาท จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 1 ปี 4 เดือนโทษ จำคุก จำเลย ที่ 1 ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ให้ จำเลย ที่ 1 ไป รายงาน ตัว ต่อพนักงานคุมประพฤติ ทุก กำหนด 2 เดือน ต่อ ครั้ง ภายใน กำหนด ที่ ศาลรอการลงโทษ ไว้ หาก จำเลย ที่ 1 ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 29/2539พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาย ชัยพร เกษนาค กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 3, ม. 56, ม. 91 ป.วิ.อ. ม. 213, ม. 225ความผิดฐานมีและเสพเมทแอมเฟตามีนเป็นการกระทำที่แยกได้จึงเป็นความผิดหลายกรรม ประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)กำหนดการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งเมทแอมเฟตามีนต้องไม่เกิน0.500กรัมเมื่อไม่ปรากฏว่าเมทแอมเฟตามีนของกลางน้ำหนัก1.26กรัมคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ปริมาณเกินกว่าที่กำหนดหรือไม่จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทฯมาตรา106ทวิเพราะประกาศดังกล่าวเป็นคุณแก่จำเลยและศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาถึงจำเลยที่2ซึ่งมิได้ฎีกาด้วยเพราะเป็นเหตุในลักษณะคดี จำเลยที่1มีอายุเพียง18ปี2เดือนกำลังศึกษาอยู่และเคยมีความประพฤติดีมีภาระต้องช่วยเหลือครอบครัวไม่เคยรับโทษจำคุกมาก่อนและเมทแอมเฟตามีนที่มีไว้ในครอบครองมีเพียง18เม็ดน้ำหนัก1.26กรัมสมควรให้โอกาสกลับตัวเป็นพลเมืองดีโดยรอการลงโทษแต่กำหนดเงื่อนไขคุมความประพฤติและลงโทษปรับโจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 23 มิถุนายน 2537 เวลา กลางคืนก่อน เที่ยง จำเลย ทั้ง สอง กับพวก อีก 1 คน ร่วมกัน กระทำผิด ต่อ กฎหมายหลายบท หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ดังกล่าว ร่วมกันมี เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 2 ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 จำนวน 18 เม็ด น้ำหนัก1.26 กรัม ไว้ ใน ครอบครอง โดย ไม่ได้ รับ อนุญาต และ เกิน ปริมาณ ที่รัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ประกาศ กำหนด ไว้ อันเป็น การฝ่าฝืน ต่อ กฎหมาย และ ร่วมกัน เสพ เมทแอมเฟตามีน อันเป็น วัตถุ ออกฤทธิ์โดย นำ มา บด เป็น ผง ใส่ ใน กระดาษ ฟรอย ด์จุด ไฟ ลน เป็น ควัน แล้ว ผลัด เปลี่ยนหมุนเวียน กัน สูดควัน เข้า สู่ ร่างกาย โดย ใช้ กรวย พลาสติก เป็น อุปกรณ์การ เสพ ทั้งนี้ โดย ฝ่าฝืน กฎหมาย เหตุ เกิด ที่ แขวง บางด้วน เขต ภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงาน จับ จำเลย ทั้ง สอง กับพวก ได้ พร้อม ด้วย เมทแอมเฟตามีน กรวย พลาสติก สำหรับ เสพ 1 อันกระดาษ ฟรอย ด์ 1 อัน ซึ่ง มี คราบ เมทแอมเฟตามีน ติด อยู่ แต่ มี จำนวน น้อยและ ไฟ แช็ก 1 อัน ซึ่ง เป็น อุปกรณ์ ใน การ เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ เป็น ของกลางเมทแอมเฟตามีน ของกลาง หมด ไป ใน การ ตรวจ พิสูจน์ ก่อน คดี นี้ จำเลย ที่ 2เคย ต้อง คำพิพากษาถึงที่สุด ให้ ลงโทษ จำคุก มี กำหนด 8 ปี ฐาน ชิงทรัพย์โดย มี อาวุธปืน ตาม คำพิพากษา คดีอาญา หมายเลขแดง ที่ 4276/2533ของ ศาลชั้นต้น ซึ่ง ได้ กระทำ ใน ขณะ อายุ เกิน 17 ปี และ กลับมา กระทำความผิด คดี นี้ อีก ภายใน เวลา 5 ปี นับแต่ วัน พ้นโทษ มา แล้ว ขอให้ ลงโทษตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518มาตรา 4, 5, 6 (7 ทวิ ), 62, 62 ตรี , 106, 106 ทวิ , 106 ตรีประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83, 91, 92 ริบของกลาง และ เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 ตาม กฎหมายจำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพ และ จำเลย ที่ 2 รับ ว่า เคย ต้องโทษและ พ้นโทษ จริง ตาม ฟ้องศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 6 (7 ทวิ ),62 วรรคหนึ่ง , 62 ตรี , 106 ทวิ , 106 ตรี การกระทำ ของ จำเลย ทั้ง สองเป็น ความผิด หลายกรรม ต่างกัน ให้ ลงโทษ ทุกกรรม เป็น กระทง ความผิดไป ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลย ที่ 1 อายุ 19 ปีลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่ง ใน สาม แล้วฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 4 ปี8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 7 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ โดย ฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 5 ปี 4 เดือน รวม จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 8 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 92 เป็น โทษ จำคุก 10 ปี 8 เดือน จำเลย ทั้ง สอง ให้การรับสารภาพเป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา นับ ว่า เป็นเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คง จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ มี กำหนด2 ปี 8 เดือน จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ มี กำหนด 5 ปี 4 เดือนและ ริบของกลางจำเลย ที่ 1 อุทธรณ์ ขอให้ ลงโทษ สถาน เบา และ ขอให้ รอการลงโทษศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 3 ปี 4 เดือน จำคุก จำเลยที่ 2 มี กำหนด 5 ปี รวมกับ โทษ จำคุก ใน ความผิด ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์ แล้วเป็น จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 4 ปี จำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 6 ปี เพิ่มโทษจำเลย ที่ 2 หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุกจำเลย ที่ 2 มี กำหนด 8 ปี ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คง ให้ จำคุก จำเลย ที่ 1 ไว้ 2 ปีจำคุก จำเลย ที่ 2 ไว้ 4 ปี นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลย ที่ 1 ฎีกา โดย ผู้พิพากษา ซึ่ง ลงชื่อ ใน คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์อนุญาต ให้ ฎีกา ใน ปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ว่า การกระทำ ความผิดของ จำเลย ที่ 1 เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท นั้น เห็นว่า การกระทำความผิด ของ จำเลย ที่ 1 โดย การ มี และ การ เสพ เมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวเป็น การกระทำ ที่ อาจ แยก ได้ว่า มีไว้ ใน ครอบครอง ตอนหนึ่ง และ เสพอีก ตอนหนึ่ง จึง เป็น การกระทำ หลาย คราว อันเป็น ความผิด หลายกรรมหา เป็น กรรมเดียว ผิด กฎหมาย หลายบท ดัง ที่ จำเลย ที่ 1 ฎีกา ไม่ ฎีกาจำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังไม่ขึ้น แต่เมื่อ ปรากฏว่า ใน ระหว่าง พิจารณารัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสาธารณสุข ได้ ออก ประกาศกระทรวง สาธารณสุขฉบับที่ 92 (พ.ศ. 2538) เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครองหรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2ตาม ความใน พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518ให้ยก เลิก ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 85 (พ.ศ. 2536)เรื่อง กำหนด ปริมาณ การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่งวัตถุ ออกฤทธิ์ ใน ประเภท 1 หรือ ประเภท 2 ตาม ความใน พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 ลงวันที่ 19 มกราคม 2536และ กำหนด การ มีไว้ ใน ครอบครอง หรือ ใช้ ประโยชน์ ซึ่ง วัตถุ ออกฤทธิ์ ในประเภท 1 หรือ ประเภท 2 เมื่อ คำนวณ ปริมาณ เป็น สาร บริสุทธิ์ แล้วสำหรับ เมทแอมเฟตามีน ต้อง ไม่เกิน ปริมาณ 0.500 กรัม เมื่อ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏ ว่า เมทแอมเฟตามีน ของกลาง น้ำหนัก 1.26 กรัม คำนวณ เป็นสาร บริสุทธิ์ ได้ ปริมาณ เกินกว่า ที่ รัฐมนตรี กำหนด หรือไม่ จำเลย ทั้ง สองจึง ไม่มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ. 2518 มาตรา 106 ทวิ เพราะ ประกาศกระทรวง สาธารณสุข ฉบับที่ 92(พ.ศ. 2538) เป็น คุณ แก่ จำเลย ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3จำเลย ทั้ง สอง คง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติ วัตถุที่ออกฤทธิ์ ต่อ จิตและ ประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง , 106 วรรคหนึ่ง และ ศาลฎีกามีอำนาจ พิพากษา ถึง จำเลย ที่ 2 ซึ่ง มิได้ ฎีกา ด้วย เพราะ เป็นเหตุใน ลักษณะคดี ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 213, 225คดี คง มี ปัญหา วินิจฉัย ต่อไป ตาม ฎีกา ของ จำเลย ที่ 1 ที่ ขอให้ ลงโทษสถาน เบา และ รอการลงโทษ เห็นว่า เมทแอมเฟตามีน ที่ จำเลย มีไว้ ในครอบครอง มี เพียง 18 เม็ด น้ำหนัก 1.26 กรัม ขณะ กระทำ ความผิดจำเลย ที่ 1 มี อายุ เพียง 18 ปี 2 เดือน กำลัง ศึกษา เล่าเรียน อยู่ใน โรงเรียน ศึกษา ผู้ใหญ่ มี ภาระ ต้อง ช่วยเหลือ ครอบครัว โดย จำเลย ที่ 1เคย มี ความประพฤติ ดี และ ไม่เคย รับโทษ จำคุก มา ก่อน จึง เห็นสมควรให้ โอกาส จำเลย ที่ 1 กลับ ตัว เป็น พลเมือง ดี ต่อไป โดย รอการลงโทษแต่ ให้ กำหนด เงื่อนไข คุม ความประพฤติ จำเลย ที่ 1 ไว้ และ ลงโทษ ปรับอีก สถาน หนึ่ง ฎีกา จำเลย ที่ 1 ข้อ นี้ ฟังขึ้น "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย ทั้ง สอง มี ความผิด ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง ,106 วรรคหนึ่ง ลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ จำเลย ที่ 1 หนึ่ง ใน สาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 แล้ว ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครองจำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 20,000 บาท ฐาน เสพวัตถุ ออกฤทธิ์ จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือน และ ปรับ 14,000 บาทรวม จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 16 เดือน และ ปรับ 34,000 บาท จำเลย ที่ 2ฐาน มี วัตถุ ออกฤทธิ์ ไว้ ใน ครอบครอง จำคุก 1 ปี ฐาน เสพ วัตถุ ออกฤทธิ์จำคุก 1 ปี รวม จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 2 ปี เพิ่มโทษ จำเลย ที่ 2หนึ่ง ใน สาม ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 เป็น จำคุก จำเลย ที่ 2มี กำหนด 2 ปี 8 เดือน ลดโทษ ให้ จำเลย ทั้ง สอง คน ละ กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย ที่ 1 มี กำหนด 8 เดือนและ ปรับ 17,000 บาท จำคุก จำเลย ที่ 2 มี กำหนด 1 ปี 4 เดือนโทษ จำคุก จำเลย ที่ 1 ให้ รอการลงโทษ ไว้ มี กำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ให้ จำเลย ที่ 1 ไป รายงาน ตัว ต่อพนักงานคุมประพฤติ ทุก กำหนด 2 เดือน ต่อ ครั้ง ภายใน กำหนด ที่ ศาลรอการลงโทษ ไว้ หาก จำเลย ที่ 1 ไม่ชำระ ค่าปรับ ให้ จัดการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์(จรัญ หัตถกรรม-นาม ยิ้มแย้ม-สุรินทร์ นาควิเชียร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ(1)คำว่า"มี"ก็หมายความว่ามีไว้ในความครอบครองนั่นเองดังที่พระราชบัญญัติทางอาญาบางฉบับบัญญัติไว้ซึ่งแม้จะใช้คำว่า"ครอบครอง"ตัวเดียวก็หมายความว่ามีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1367ตามที่ได้ทำบันทึกไว้หลายเรื่องแล้ว"ครอบครองเป็นสิทธิในตัวเองโดยผลของกิริยายึดถือด้วยเจตนายึดถือเพื่อตนตามมาตรา1367ไม่ต้องอาศัยอำนาจโดยกฎหมายอื่นใดอีกแม้ผู้ที่ขโมยหรือผู้บุกรุกก็"ครอบครอง"เป็น"การครอบครอง"และได้"สิทธิครอบครอง"โดยสมบูรณ์จะมีการครอบครองโดยไม่มีสิทธิครอบครองไม่ได้ใครจะเอาคืนได้อย่างไรก็ต้องอาศัยสิทธิดีกว่าหาใช่ผู้ยึดถือเพื่อตนที่ครอบครองในปัจจุบันไม่มีสิทธิครอบครองมิได้"(จิตติติงศภัทิย์,บันทึกท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่2069/2527จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา)นอกจากนี้"ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1367ใช้คำว่าสิทธิครอบครองส่วนมาตรา1380ใช้คำว่าการครอบครองสิทธิครอบครองกับการครอบครองเป็นอันเดียวกันเพียงแต่ว่าเมื่อกล่าวในแง่สิทธิเรียกว่าสิทธิครอบครองกิริยาที่ผู้ครอบครองกระทำต่อทรัพย์สินนั้นคือครอบครองการกระทำของผู้ครอบครองเรียกว่าการครอบครองสิทธิของผู้ครอบครองเรียกว่าสิทธิครอบครองหาใช่ว่าสิทธิครอบครองทางแพ่งต่างกับการครอบครองทางอาญาแต่ประการใดไม่"(จิตติติงศภัทิย์,คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญาภาค2ตอน2และภาค3,จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา2513)ฉะนั้นคดีนี้แม้ทรัพย์สินที่จำเลยครอบครองจะเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมายหรือมีไว้เป็นผิดกฎหมายก็ถือว่าจำเลยครอบครองได้การครอบครองและมีสิทธิครอบครองจำเลยจะถูกลงโทษทางอาญาก็ลงโทษไป(คดีนี้ศาลพิพากษาจำคุกและริบของกลาง) (2)การครอบครองหรือสิทธิครอบครองคงต้องอาศัยแนวความคิดทางกฎหมาย(ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1367)ไม่ใช่คิดอย่างแบบชาวบ้านการยึดถือก็ต้องถือตามกฎหมายมาตรา1367ซึ่งไม่ใช่ว่าต้องถือไว้ในมือเท่านั้นแม้ถือไว้ในมือก็อาจไม่เป็นการยึดถือตามกฎหมายก็ได้เป็นการยึดถือตามกฎหมายก็ได้แล้วแต่ข้อเท็จจริงอื่นมีประกอบ (3)ความผิดฐานมีและเสพเมทแอมเฟตามีนการมีไว้ในความครอบครองอาจไม่เสพก็ได้หรือกลับกันเสพแต่ไม่มีไว้ในความครอบครองก็ได้เช่น ก. มีไว้ในความครอบครอง ข. รู้เข้าก็มาขอเสพ ก. ก็ยื่นส่งให้ ข. ก็เสพทันทีจึงไม่ทันได้ครอบครองดังนี้ ก. ผิดฐานมีไว้ในครอบครอง ข. มีความผิดฐานเสพแต่ตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จำเลยทั้งสองร่วมกันทั้งมีทั้งเสพต่างก็มีความผิดคนละ2กรรมเพราะการมีและการเสพเป็นการกระทำที่แยกกันได้เป็นความผิดต่างกรรมกัน รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทมีอำนาจออกประกาศกำหนดปริมาณการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือประเภท2ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา5,11(4),6(7ทวิ)ซึ่งก็คือประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85พ.ศ.2536เรื่องกำหนดปริมาณการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือประเภท2ตามความในพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518ประกาศดังกล่าวแม้จะออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายก็ตามแต่ก็มิใช่ข้อเท็จจริงที่ศาลรู้เองจึงเป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบให้เห็นถึงความมีอยู่ของประกาศดังกล่าว คำพิพากษาศาลฎีกาที่327/2590วินิจฉัยว่าประกาศของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องอุปโภคบริโภคและของอื่นๆในภาวะคับขันนั้นไม่ใช่กฎหมายเป็นข้อเท็จจริงเมื่อโจทก์ไม่ยอมแสดงมาในฟ้องให้บริบูรณ์ว่าประกาศหรือคำสั่งนั้นได้มีอยู่ฟ้องโจทก์ก็ไม่ได้ความว่าจำเลยกระทำผิดศาลชั้นต้นไม่รับฟ้องชอบแล้ว สำหรับคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้โจทก์ได้บรรยายในคำฟ้องด้วยว่าจำเลยมีเมทแอมเฟตามีนซึ่งเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2เกินปริมาณที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขได้ประกาศกำหนดไว้แต่เข้าใจว่าโจทก์มิได้แนบประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับดังกล่าวมาท้ายคำฟ้องเมื่อจำเลยให้การรับสารภาพจึงจะหมายความรวมไปว่าจำเลยให้การรับถึงความมีอยู่ของประกาศกระทรวงสาธารณสุขดังกล่าวไม่ได้ข้อเท็จจริงจึงฟังได้เพียงว่าจำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในความครอบครองไม่เกินปริมาณที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดไว้เท่านั้นกรณีจึงต้องปรับบทความผิดตามมาตรา106แห่งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มิใช่มาตรา106ทวิ คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้วินิจฉัยความผิดฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518โดยใช้ประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่93(พ.ศ.2538)ที่แก้ไขประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85(พ.ศ.2536)ประกอบประมวลกฎหมายอาญามาตรา3ซึ่งเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังแตกต่างจากกฎหมายในขณะกระทำผิดและวินิจฉัยว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา106วรรคหนึ่ง,แต่ไม่ผิดมาตรา106ทวิซึ่งผู้บันทึกมีข้อสังเกตที่ขออนุญาตกล่าวถึงดังนี้ 1.พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา106วรรคหนึ่ง,106ทวิและประกาศกระทรวงสาธารณสุข ประกาศกระทรวงสาธารณสุข2ฉบับดังกล่าวส่วนที่เกี่ยวกับเมทแอมเฟตามีนต่างกันที่ฉบับที่85(พ.ศ.2536)กำหนดว่าต้องไม่เกินปริมาณ0.500กรัมแต่ฉบับที่92(พ.ศ.2538)กำหนดว่าเมื่อคำนวณปริมาณเป็นสารบริสุทธิ์แล้วต้องไม่เกินปริมาณ0.500กรัมซึ่งเดิมก่อนมีการแก้ไขโดยเพิ่มถ้อยคำดังกล่าวกรณีจำเลยมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ไว้ในครอบครองปริมาณเกิน0.500กรัมนั้นผู้บันทึกเข้าใจว่ามีแนววินิจฉัยที่ต่างกัน(ผู้บันทึกตรวจค้นไม่พบคำพิพากษาศาลฎีกาที่เกี่ยวข้องในระหว่างการใช้ประกาศกระทรวงสาธารณสุขทั้งสองฉบับดังกล่าว)คือ 1.1คำพิพากษาที่วินิจฉัยว่าเป็นความผิดที่มีโทษหนักขึ้นตามมาตรา106ทวิเช่นคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้และคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค2คดีหมายเลขแดงที่803/2537ซึ่งวินิจฉัยสรุปว่าตามประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85(พ.ศ.2536)มิได้บัญญัติว่าปริมาณแอมเฟตามีนตามประกาศต้องเป็นปริมาณของสารแอมเฟตามีนบริสุทธิ์ทั้งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา59บัญญัติว่า"ให้ถือว่าวัตถุตำรับที่มีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภทหนึ่งประเภทใดปรุงผสมอยู่เป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภทนั้นด้วย"จึงต้องคำนวณปริมาณรวมถึงวัตถุตำรับที่มีแอมเฟตามีนผสมอยู่ด้วย 1.2คำพิพากษาที่วินิจฉัยว่าเป็นความผิดตามมาตรา106วรรคหนึ่งเท่านั้นเช่นคำพิพากษาศาลจังหวัดอุทัยธานีคดีหมายเลขแดงที่1174/2537ทั้งนี้ผู้บันทึกเห็นว่าการกระทำผิดที่มีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ไว้ในครอบครองเกินปริมาณ0.500กรัมตามประกาศกระทรวงสาธารณสุขซึ่งเป็นความผิดฐานที่กำหนดโทษหนักกว่าฐานมีไว้ในครอบครองทั่วไปนั้นน่าจะต้องหมายถึงปริมาณของวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ที่แท้จริงหรือปริมาณที่คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เท่านั้น ในทางปฏิบัติหากเป็นความผิดเกี่ยวกับยาม้ายาม้าหรือเมทแอมเฟตามีนที่ตรวจยึดได้นั้นจะประกอบด้วยส่วนประกอบอื่นๆอีกหลายชนิดเช่นแป้งหรือบางครั้งอาจผสมยาเสพติดอื่นด้วยเช่นเฮโรอีนซึ่งเป็นบางกรณีเมื่อตรวจพิสูจน์ของกลางแล้วเหลือปริมาณของเมทแอมเฟตามีนผสมอยู่เพียง10ถึง20%เท่านั้นดังนั้นหากถือปริมาณของกลางรวมทั้งหมดจะกลายเป็นว่าการที่จำเลยมีแป้งหรือสารประกอบอื่นซึ่งไม่ใช่วัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองก็มีความผิดฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองการที่จำเลยมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองก็มีความผิดฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2ไว้ในครอบครองและยังนำปริมาณของส่วนประกอบอื่นๆมาคำนวณเป็นปริมาณของวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท2เพื่อใช้ลงโทษจำเลยในบทกฎหมายที่มีโทษหนักขึ้นซึ่งไม่น่าจะตรงตามบทบัญญัติของมาตรา106วรรคหนึ่งและ106ทวิ ผู้บันทึกเห็นว่าโดยบทบัญญัติมาตรา106ทวิและประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่85(พ.ศ.2536)มีความหมายชัดเจนโดยสามารถตีความตามลายลักษณ์อักษรได้อยู่แล้วว่าปริมาณวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ที่เกิน0.500กรัมนั้นหมายเฉพาะปริมาณของวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท1หรือ2ที่แท้จริงหรือปริมาณที่คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เท่านั้น อย่างไรก็ตามขณะนี้ปัญหาข้างต้นน่าจะถือว่าเป็นอันยุติเนื่องจากประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)ได้ปรับเน้นถ้อยคำเกี่ยวกับปริมาณดังกล่าวและมีคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้วินิจฉัยตรงกับบทบัญญัติดังกล่าวแล้วและการดำเนินคดีตามมาตรา106ทวิต่อไปนี้ย่อมต้องถือเป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบปริมาณเป็นสารบริสุทธิ์ในลักษณะเดียวกับยาเสพติดให้โทษประเภทต่างๆตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ.2522มิฉะนั้นศาลคงลงโทษได้เพียงตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา106วรรคหนึ่ง 2.ประมวลกฎหมายอาญามาตรา3 จากคำวินิจฉัยของคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ที่ว่า"จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทพ.ศ.2518มาตรา106ทวิเพราะประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)เป็นคุณแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา3นั้นแสดงว่าศาลฎีกาใช้ประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)อันเป็นฉบับที่แก้ไขใหม่วินิจฉัยการกระทำผิดของจำเลยซึ่งมีประเด็นข้อกฎหมายที่น่าสนใจคือประมวลกฎหมายอาญามาตรา3เป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังแตกต่างจากกฎหมายในขณะกระทำผิดที่ศาลฎีกาวินิจฉัยให้ใช้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา3เป็นคุณแก่จำเลยแสดงว่าศาลฎีกาเห็นว่าประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับที่92(พ.ศ.2538)เป็นกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา3 ประกาศหรือข้อกำหนดในลักษณะรองเช่นนี้จะถือเป็นกฎหมายหรือไม่มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้หลายกรณีเช่นคำพิพากษาศาลฎีกาที่987/2491,313/2518,588/2523,502/2527,650/2532วินิจฉัยว่าไม่ใช่กฎหมายที่ศาลจะต้องรู้เองและถือเป็นปัญหาข้อเท็จจริงคำพิพากษาศาลฎีกาที่270/2510(ประชุมใหญ่),779/2519วินิจฉัยว่ามีผลบังคับอย่างกฎหมายซึ่งผู้บันทึกขออนุญาตที่จะไม่กล่าวในรายละเอียดแต่อาจสรุปรวมได้ว่าน่าจะต้องวินิจฉัยโดยยึดเนื้อหาของบทบัญญัติเป็นสำคัญอย่างไรก็ตามความหมายของคำว่า"กฎหมาย"ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา3นี้ผู้บันทึกเห็นว่าน่าจะต้องตีความในทางขยายความเพื่อเป็นคุณแก่จำเลยซึ่งมีความเห็นทางตำราที่น่าสนใจดังนี้ "การตีความคำว่ากฎหมายขยายออกไปเช่นนี้ไม่ขัดต่อหลักการใช้กฎหมายอาญาเพราะเป็นการตีความไปในทางที่เป็นคุณแก่ผู้กระทำความผิดแต่ทั้งนี้มิได้หมายความว่าการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสิ่งที่ตราขึ้นตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายจะมีผลเหมือนการเปลี่ยนแปลงตัวกฎหมายที่บัญญัติความผิดเสียทุกกรณีไปเพราะเรื่องที่บัญญัติขึ้นตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นอาจเป็นแต่เพียงกำหนดรายละเอียดที่กฎหมายบัญญัติให้ผู้มีหน้าที่รักษาการตามกฎหมายนั้นกำหนดขึ้นในภายหลังก็ได้หรืออาจเป็นเรื่องที่ตราขึ้นกำหนดหลักเกณฑ์แห่งความผิดภายในขอบเขตที่ระบุไว้ในกฎหมายที่เป็นแม่บทให้อำนาจกำหนดขึ้นทีเดียวก็ได้" ?ไพจิตรปุญญพันธุ์? ?ทนงศักดิ์ดุลยกาญจน์? ?จุมพลภิญโญสินวัฒน์?