คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1061/2511หลักกฎหมาย: ตามฟ้องโจทก์บรรยายว่า ในขณะที่โจทก์ผู้เช่าอ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่าให้จำเลยผู้ให้เช่าไปนั้น โจทก์ผู้เช่ากำลังเช่าห้องพิพาทอยู่แล้ว ไม่ได้มีการก่อสร้างห้องเช่าใหม่ ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นเงินช่วยค่าก่อสร้างการเช่าระหว่างโจทก์จำเลยจึงเป็นการเช่ากันอย่างธรรมดาการที่ผู้เช่าเสียเงินกินเปล่าให้แก่ผู้ให้เช่าในลักษณะเช่นนี้เพียงแต่ให้โจทก์ผู้เช่ามีสิทธิอยู่ในห้องเช่าต่อไปเท่านั้น จึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนพิเศษไปกว่าสัญญาเช่าธรรมดา เมื่อไม่เป็นสัญญาต่างตอบแทนอย่างอื่นดังกล่าวแล้ว โจทก์จะนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าให้โจทก์อยู่ในห้องเช่าต่อไปอีก 3 ปีหาได้ไม่ เพราะการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างหนึ่งอย่างใดลงลายมือชื่อฝ่ายจำเลยผู้ต้องรับผิดเป็นสำคัญ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 538โจทก์ตกลงยอมเสียเงินกินเปล่า 120,000 บาท ให้จำเลยเพื่อสิทธิที่โจทก์จะได้เช่าห้องพิพาทต่อไปอีก 3 ปี นับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 ในการที่โจทก์ได้จ่ายเงินกินเปล่าล่วงหน้า 40,000 บาท ให้จำเลยไป ความปรากฏในสำนวนว่าโจทก์ได้อยู่ในห้องเช่าตลอดมานับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 เกินกว่า 1 ปีแล้ว เมื่อเทียบตามส่วนกับจำนวนเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปเห็นได้ชัดว่าโจทก์ได้รับประโยชน์คุ้มกันกับเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปแล้วโจทก์จึงหามีสิทธิเรียกเงินกินเปล่า 40,000 บาทนี้คืนจากจำเลยไม่โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เช่าตึกเลขที่ 330 จากจำเลยโดยทำหนังสือกันคราวละ 3 ปี ครั้งหลังสุดครบกำหนด 1 มกราคม 2504 โจทก์ครอบครองตึกเช่าตลอดมาโดยจำเลยไม่ทักท้วง ก่อนฟ้องสัก 1 ปี ตัวแทนจำเลยแจ้งโจทก์ว่าถ้าโจทก์ประสงค์จะทำหนังสือสัญญาเช่าต่อไปอีก 3 ปีนับแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 โจทก์ต้องเสียเงินกินเปล่าให้จำเลย120,000 บาท โจทก์ตกลงและมอบเงินให้ตัวแทนจำเลยไป 40,000 บาท ส่วนอีก 80,000 บาท จะชำระเมื่อทำสัญญา จำเลยไม่ยอมทำสัญญาขอให้ศาลบังคับถ้าไม่อาจบังคับได้ก็ให้จำเลยคืนเงิน 40,000 บาทจำเลยให้การและฟ้องแย้ง ฯลฯศาลชั้นต้นให้งดสืบพยานแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ และฟ้องแย้งจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาในข้อที่โจทก์อ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่าให้แก่จำเลยผู้ให้เช่าไปเป็นสัญญาต่างตอบแทนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ได้บรรยายชัดว่าในขณะที่โจทก์ผู้เช่าอ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่า40,000 บาท ให้จำเลยผู้ให้เช่าไปนั้น โจทก์ผู้เช่ากำลังเช่าห้องพิพาทนี้อยู่แล้ว ไม่ได้มีการก่อสร้างห้องเช่าขึ้นใหม่จึงถือไม่ได้ว่าเป็นเงินช่วยค่าก่อสร้าง การเช่าระหว่างโจทก์จำเลยจึงเป็นการเช่ากันอย่างธรรมดา การที่ผู้เช่าเสียเงินกินเปล่าให้แก่ผู้ให้เช่าในลักษณะเช่นนี้เพียงแต่ให้โจทก์ผู้เช่ามีสิทธิอยู่ในห้องเช่าต่อไปเท่านั้น จึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนพิเศษไปกว่าสัญญาเช่าธรรมดา เมื่อไม่เป็นสัญญาต่างตอบแทนอย่างอื่นดังกล่าวแล้วโจทก์จะนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าให้โจทก์อยู่ในห้องเช่าต่อไปอีก 3 ปีหาได้ไม่ เพราะการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างหนึ่งอย่างใดลงลายมือชื่อฝ่ายจำเลยผู้ต้องรับผิดเป็นสำคัญ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 538 แม้คดีนี้จะได้ความว่าโจทก์ได้เสียเงินกินเปล่าไปแล้วก็ดี ก็หาทำให้โจทก์มีสิทธิดีขึ้นไม่ กรณีเช่นนี้หากศาลจะยอมรับบังคับให้ทำหนังสือสัญญาเช่ากันได้ บทบัญญัติของมาตรา 538 ที่บังคับให้ผู้เช่าและผู้ให้เช่าปฏิบัติในเวลาตกลงเช่ากันย่อมไร้ผลส่วนคำขอของโจทก์อีกข้อหนึ่งที่ว่าถ้าศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าได้ ก็ให้จำเลยคืนเงินกินเปล่า 40,000 บาท ให้โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้โจทก์ตกลงยอมเสียเงินกินเปล่า 120,000 บาท ให้จำเลยเพื่อสิทธิที่โจทก์จะได้เช่าห้องพิพาทต่อไปอีก 3 ปี นับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 ในการที่โจทก์ได้จ่ายเงินกินเปล่าล่วงหน้า 40,000 บาท ให้จำเลยไป ความปรากฏในสำนวนว่าโจทก์ได้อยู่ในห้องเช่าตลอดมานับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 เกินกว่า 1 ปีแล้ว เมื่อเทียบตามส่วนกับจำนวนเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไป เห็นได้ชัดว่าโจทก์ได้รับประโยชน์คุ้มกันกับเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปแล้ว โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกเงินกินเปล่า 40,000 บาทนี้คืนจากจำเลยไม่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1061/2511ห้างหุ้นส่วนจำกัดงี่ซุ่ยเฮงเองกี่โจทก์โดยนายบูจุ่ง หรืออุ้ยเถี่ยว หรือจือเถี่ยว แซ่อื้อโจทก์นางแจ่ม แสงมณีจำเลยโดยนางไฉไล พูนประสิทธิ์ ผู้รับมรดกความจำเลย ป.พ.พ. ม. 368, ม. 406, ม. 537, ม. 538 ป.วิ.พ. ม. 55ตามฟ้องโจทก์บรรยายว่า ในขณะที่โจทก์ผู้เช่าอ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่าให้จำเลยผู้ให้เช่าไปนั้น โจทก์ผู้เช่ากำลังเช่าห้องพิพาทอยู่แล้ว ไม่ได้มีการก่อสร้างห้องเช่าใหม่ ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นเงินช่วยค่าก่อสร้างการเช่าระหว่างโจทก์จำเลยจึงเป็นการเช่ากันอย่างธรรมดาการที่ผู้เช่าเสียเงินกินเปล่าให้แก่ผู้ให้เช่าในลักษณะเช่นนี้เพียงแต่ให้โจทก์ผู้เช่ามีสิทธิอยู่ในห้องเช่าต่อไปเท่านั้น จึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนพิเศษไปกว่าสัญญาเช่าธรรมดา เมื่อไม่เป็นสัญญาต่างตอบแทนอย่างอื่นดังกล่าวแล้ว โจทก์จะนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าให้โจทก์อยู่ในห้องเช่าต่อไปอีก 3 ปีหาได้ไม่ เพราะการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างหนึ่งอย่างใดลงลายมือชื่อฝ่ายจำเลยผู้ต้องรับผิดเป็นสำคัญ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 538โจทก์ตกลงยอมเสียเงินกินเปล่า 120,000 บาท ให้จำเลยเพื่อสิทธิที่โจทก์จะได้เช่าห้องพิพาทต่อไปอีก 3 ปี นับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 ในการที่โจทก์ได้จ่ายเงินกินเปล่าล่วงหน้า 40,000 บาท ให้จำเลยไป ความปรากฏในสำนวนว่าโจทก์ได้อยู่ในห้องเช่าตลอดมานับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 เกินกว่า 1 ปีแล้ว เมื่อเทียบตามส่วนกับจำนวนเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปเห็นได้ชัดว่าโจทก์ได้รับประโยชน์คุ้มกันกับเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปแล้วโจทก์จึงหามีสิทธิเรียกเงินกินเปล่า 40,000 บาทนี้คืนจากจำเลยไม่โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เช่าตึกเลขที่ 330 จากจำเลยโดยทำหนังสือกันคราวละ 3 ปี ครั้งหลังสุดครบกำหนด 1 มกราคม 2504 โจทก์ครอบครองตึกเช่าตลอดมาโดยจำเลยไม่ทักท้วง ก่อนฟ้องสัก 1 ปี ตัวแทนจำเลยแจ้งโจทก์ว่าถ้าโจทก์ประสงค์จะทำหนังสือสัญญาเช่าต่อไปอีก 3 ปีนับแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 โจทก์ต้องเสียเงินกินเปล่าให้จำเลย120,000 บาท โจทก์ตกลงและมอบเงินให้ตัวแทนจำเลยไป 40,000 บาท ส่วนอีก 80,000 บาท จะชำระเมื่อทำสัญญา จำเลยไม่ยอมทำสัญญาขอให้ศาลบังคับถ้าไม่อาจบังคับได้ก็ให้จำเลยคืนเงิน 40,000 บาทจำเลยให้การและฟ้องแย้ง ฯลฯศาลชั้นต้นให้งดสืบพยานแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ และฟ้องแย้งจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาในข้อที่โจทก์อ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่าให้แก่จำเลยผู้ให้เช่าไปเป็นสัญญาต่างตอบแทนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ได้บรรยายชัดว่าในขณะที่โจทก์ผู้เช่าอ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่า40,000 บาท ให้จำเลยผู้ให้เช่าไปนั้น โจทก์ผู้เช่ากำลังเช่าห้องพิพาทนี้อยู่แล้ว ไม่ได้มีการก่อสร้างห้องเช่าขึ้นใหม่จึงถือไม่ได้ว่าเป็นเงินช่วยค่าก่อสร้าง การเช่าระหว่างโจทก์จำเลยจึงเป็นการเช่ากันอย่างธรรมดา การที่ผู้เช่าเสียเงินกินเปล่าให้แก่ผู้ให้เช่าในลักษณะเช่นนี้เพียงแต่ให้โจทก์ผู้เช่ามีสิทธิอยู่ในห้องเช่าต่อไปเท่านั้น จึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนพิเศษไปกว่าสัญญาเช่าธรรมดา เมื่อไม่เป็นสัญญาต่างตอบแทนอย่างอื่นดังกล่าวแล้วโจทก์จะนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าให้โจทก์อยู่ในห้องเช่าต่อไปอีก 3 ปีหาได้ไม่ เพราะการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างหนึ่งอย่างใดลงลายมือชื่อฝ่ายจำเลยผู้ต้องรับผิดเป็นสำคัญ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 538 แม้คดีนี้จะได้ความว่าโจทก์ได้เสียเงินกินเปล่าไปแล้วก็ดี ก็หาทำให้โจทก์มีสิทธิดีขึ้นไม่ กรณีเช่นนี้หากศาลจะยอมรับบังคับให้ทำหนังสือสัญญาเช่ากันได้ บทบัญญัติของมาตรา 538 ที่บังคับให้ผู้เช่าและผู้ให้เช่าปฏิบัติในเวลาตกลงเช่ากันย่อมไร้ผลส่วนคำขอของโจทก์อีกข้อหนึ่งที่ว่าถ้าศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าได้ ก็ให้จำเลยคืนเงินกินเปล่า 40,000 บาท ให้โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้โจทก์ตกลงยอมเสียเงินกินเปล่า 120,000 บาท ให้จำเลยเพื่อสิทธิที่โจทก์จะได้เช่าห้องพิพาทต่อไปอีก 3 ปี นับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 ในการที่โจทก์ได้จ่ายเงินกินเปล่าล่วงหน้า 40,000 บาท ให้จำเลยไป ความปรากฏในสำนวนว่าโจทก์ได้อยู่ในห้องเช่าตลอดมานับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 เกินกว่า 1 ปีแล้ว เมื่อเทียบตามส่วนกับจำนวนเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไป เห็นได้ชัดว่าโจทก์ได้รับประโยชน์คุ้มกันกับเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปแล้ว โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกเงินกินเปล่า 40,000 บาทนี้คืนจากจำเลยไม่พิพากษายืน(ปันโน สุขทรรศนีย์-อดุล รัตนปิณฑะ-จำรูญ โชติรัต)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เช่าตึกเลขที่ 330 จากจำเลยโดยทำหนังสือกันคราวละ 3 ปี ครั้งหลังสุดครบกำหนด 1 มกราคม 2504 โจทก์ครอบครองตึกเช่าตลอดมาโดยจำเลยไม่ทักท้วง ก่อนฟ้องสัก 1 ปี ตัวแทนจำเลยแจ้งโจทก์ว่าถ้าโจทก์ประสงค์จะทำหนังสือสัญญาเช่าต่อไปอีก 3 ปีนับแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 โจทก์ต้องเสียเงินกินเปล่าให้จำเลย120,000 บาท โจทก์ตกลงและมอบเงินให้ตัวแทนจำเลยไป 40,000 บาท ส่วนอีก 80,000 บาท จะชำระเมื่อทำสัญญา จำเลยไม่ยอมทำสัญญาขอให้ศาลบังคับถ้าไม่อาจบังคับได้ก็ให้จำเลยคืนเงิน 40,000 บาทจำเลยให้การและฟ้องแย้ง ฯลฯศาลชั้นต้นให้งดสืบพยานแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ และฟ้องแย้งจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาในข้อที่โจทก์อ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่าให้แก่จำเลยผู้ให้เช่าไปเป็นสัญญาต่างตอบแทนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ได้บรรยายชัดว่าในขณะที่โจทก์ผู้เช่าอ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่า40,000 บาท ให้จำเลยผู้ให้เช่าไปนั้น โจทก์ผู้เช่ากำลังเช่าห้องพิพาทนี้อยู่แล้ว ไม่ได้มีการก่อสร้างห้องเช่าขึ้นใหม่จึงถือไม่ได้ว่าเป็นเงินช่วยค่าก่อสร้าง การเช่าระหว่างโจทก์จำเลยจึงเป็นการเช่ากันอย่างธรรมดา การที่ผู้เช่าเสียเงินกินเปล่าให้แก่ผู้ให้เช่าในลักษณะเช่นนี้เพียงแต่ให้โจทก์ผู้เช่ามีสิทธิอยู่ในห้องเช่าต่อไปเท่านั้น จึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนพิเศษไปกว่าสัญญาเช่าธรรมดา เมื่อไม่เป็นสัญญาต่างตอบแทนอย่างอื่นดังกล่าวแล้วโจทก์จะนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าให้โจทก์อยู่ในห้องเช่าต่อไปอีก 3 ปีหาได้ไม่ เพราะการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างหนึ่งอย่างใดลงลายมือชื่อฝ่ายจำเลยผู้ต้องรับผิดเป็นสำคัญ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 538 แม้คดีนี้จะได้ความว่าโจทก์ได้เสียเงินกินเปล่าไปแล้วก็ดี ก็หาทำให้โจทก์มีสิทธิดีขึ้นไม่ กรณีเช่นนี้หากศาลจะยอมรับบังคับให้ทำหนังสือสัญญาเช่ากันได้ บทบัญญัติของมาตรา 538 ที่บังคับให้ผู้เช่าและผู้ให้เช่าปฏิบัติในเวลาตกลงเช่ากันย่อมไร้ผลส่วนคำขอของโจทก์อีกข้อหนึ่งที่ว่าถ้าศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าได้ ก็ให้จำเลยคืนเงินกินเปล่า 40,000 บาท ให้โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้โจทก์ตกลงยอมเสียเงินกินเปล่า 120,000 บาท ให้จำเลยเพื่อสิทธิที่โจทก์จะได้เช่าห้องพิพาทต่อไปอีก 3 ปี นับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 ในการที่โจทก์ได้จ่ายเงินกินเปล่าล่วงหน้า 40,000 บาท ให้จำเลยไป ความปรากฏในสำนวนว่าโจทก์ได้อยู่ในห้องเช่าตลอดมานับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 เกินกว่า 1 ปีแล้ว เมื่อเทียบตามส่วนกับจำนวนเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไป เห็นได้ชัดว่าโจทก์ได้รับประโยชน์คุ้มกันกับเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปแล้ว โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกเงินกินเปล่า 40,000 บาทนี้คืนจากจำเลยไม่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1061/2511ห้างหุ้นส่วนจำกัดงี่ซุ่ยเฮงเองกี่โจทก์โดยนายบูจุ่ง หรืออุ้ยเถี่ยว หรือจือเถี่ยว แซ่อื้อโจทก์นางแจ่ม แสงมณีจำเลยโดยนางไฉไล พูนประสิทธิ์ ผู้รับมรดกความจำเลย ป.พ.พ. ม. 368, ม. 406, ม. 537, ม. 538 ป.วิ.พ. ม. 55ตามฟ้องโจทก์บรรยายว่า ในขณะที่โจทก์ผู้เช่าอ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่าให้จำเลยผู้ให้เช่าไปนั้น โจทก์ผู้เช่ากำลังเช่าห้องพิพาทอยู่แล้ว ไม่ได้มีการก่อสร้างห้องเช่าใหม่ ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นเงินช่วยค่าก่อสร้างการเช่าระหว่างโจทก์จำเลยจึงเป็นการเช่ากันอย่างธรรมดาการที่ผู้เช่าเสียเงินกินเปล่าให้แก่ผู้ให้เช่าในลักษณะเช่นนี้เพียงแต่ให้โจทก์ผู้เช่ามีสิทธิอยู่ในห้องเช่าต่อไปเท่านั้น จึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนพิเศษไปกว่าสัญญาเช่าธรรมดา เมื่อไม่เป็นสัญญาต่างตอบแทนอย่างอื่นดังกล่าวแล้ว โจทก์จะนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าให้โจทก์อยู่ในห้องเช่าต่อไปอีก 3 ปีหาได้ไม่ เพราะการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างหนึ่งอย่างใดลงลายมือชื่อฝ่ายจำเลยผู้ต้องรับผิดเป็นสำคัญ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 538โจทก์ตกลงยอมเสียเงินกินเปล่า 120,000 บาท ให้จำเลยเพื่อสิทธิที่โจทก์จะได้เช่าห้องพิพาทต่อไปอีก 3 ปี นับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 ในการที่โจทก์ได้จ่ายเงินกินเปล่าล่วงหน้า 40,000 บาท ให้จำเลยไป ความปรากฏในสำนวนว่าโจทก์ได้อยู่ในห้องเช่าตลอดมานับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 เกินกว่า 1 ปีแล้ว เมื่อเทียบตามส่วนกับจำนวนเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปเห็นได้ชัดว่าโจทก์ได้รับประโยชน์คุ้มกันกับเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปแล้วโจทก์จึงหามีสิทธิเรียกเงินกินเปล่า 40,000 บาทนี้คืนจากจำเลยไม่โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เช่าตึกเลขที่ 330 จากจำเลยโดยทำหนังสือกันคราวละ 3 ปี ครั้งหลังสุดครบกำหนด 1 มกราคม 2504 โจทก์ครอบครองตึกเช่าตลอดมาโดยจำเลยไม่ทักท้วง ก่อนฟ้องสัก 1 ปี ตัวแทนจำเลยแจ้งโจทก์ว่าถ้าโจทก์ประสงค์จะทำหนังสือสัญญาเช่าต่อไปอีก 3 ปีนับแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 โจทก์ต้องเสียเงินกินเปล่าให้จำเลย120,000 บาท โจทก์ตกลงและมอบเงินให้ตัวแทนจำเลยไป 40,000 บาท ส่วนอีก 80,000 บาท จะชำระเมื่อทำสัญญา จำเลยไม่ยอมทำสัญญาขอให้ศาลบังคับถ้าไม่อาจบังคับได้ก็ให้จำเลยคืนเงิน 40,000 บาทจำเลยให้การและฟ้องแย้ง ฯลฯศาลชั้นต้นให้งดสืบพยานแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ และฟ้องแย้งจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาในข้อที่โจทก์อ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่าให้แก่จำเลยผู้ให้เช่าไปเป็นสัญญาต่างตอบแทนนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ได้บรรยายชัดว่าในขณะที่โจทก์ผู้เช่าอ้างว่าได้เสียเงินกินเปล่า40,000 บาท ให้จำเลยผู้ให้เช่าไปนั้น โจทก์ผู้เช่ากำลังเช่าห้องพิพาทนี้อยู่แล้ว ไม่ได้มีการก่อสร้างห้องเช่าขึ้นใหม่จึงถือไม่ได้ว่าเป็นเงินช่วยค่าก่อสร้าง การเช่าระหว่างโจทก์จำเลยจึงเป็นการเช่ากันอย่างธรรมดา การที่ผู้เช่าเสียเงินกินเปล่าให้แก่ผู้ให้เช่าในลักษณะเช่นนี้เพียงแต่ให้โจทก์ผู้เช่ามีสิทธิอยู่ในห้องเช่าต่อไปเท่านั้น จึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนพิเศษไปกว่าสัญญาเช่าธรรมดา เมื่อไม่เป็นสัญญาต่างตอบแทนอย่างอื่นดังกล่าวแล้วโจทก์จะนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าให้โจทก์อยู่ในห้องเช่าต่อไปอีก 3 ปีหาได้ไม่ เพราะการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างหนึ่งอย่างใดลงลายมือชื่อฝ่ายจำเลยผู้ต้องรับผิดเป็นสำคัญ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 538 แม้คดีนี้จะได้ความว่าโจทก์ได้เสียเงินกินเปล่าไปแล้วก็ดี ก็หาทำให้โจทก์มีสิทธิดีขึ้นไม่ กรณีเช่นนี้หากศาลจะยอมรับบังคับให้ทำหนังสือสัญญาเช่ากันได้ บทบัญญัติของมาตรา 538 ที่บังคับให้ผู้เช่าและผู้ให้เช่าปฏิบัติในเวลาตกลงเช่ากันย่อมไร้ผลส่วนคำขอของโจทก์อีกข้อหนึ่งที่ว่าถ้าศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยทำหนังสือสัญญาเช่าได้ ก็ให้จำเลยคืนเงินกินเปล่า 40,000 บาท ให้โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้โจทก์ตกลงยอมเสียเงินกินเปล่า 120,000 บาท ให้จำเลยเพื่อสิทธิที่โจทก์จะได้เช่าห้องพิพาทต่อไปอีก 3 ปี นับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 ในการที่โจทก์ได้จ่ายเงินกินเปล่าล่วงหน้า 40,000 บาท ให้จำเลยไป ความปรากฏในสำนวนว่าโจทก์ได้อยู่ในห้องเช่าตลอดมานับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2506 เกินกว่า 1 ปีแล้ว เมื่อเทียบตามส่วนกับจำนวนเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไป เห็นได้ชัดว่าโจทก์ได้รับประโยชน์คุ้มกันกับเงินกินเปล่าที่โจทก์เสียไปแล้ว โจทก์จึงหามีสิทธิเรียกเงินกินเปล่า 40,000 บาทนี้คืนจากจำเลยไม่พิพากษายืน(ปันโน สุขทรรศนีย์-อดุล รัตนปิณฑะ-จำรูญ โชติรัต)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ