คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2251/2539หลักกฎหมาย: ตามประกาศประกวดราคาของกรมทางหลวงโจทก์ ข้อ 3 กำหนดเพียงว่าโจทก์คาดว่าจะลงนามในสัญญากันได้ประมาณ 30 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคา และตามข้อ 2 ระบุว่า หากว่าโจทก์มีความจำเป็นอันไม่อาจลงนามในสัญญาได้ตามกำหนดเวลาและจำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาต่อไป ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปไม่ถือกรณีเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญานี้เป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ประการใด กับในข้อ 4 ระบุว่าต้องยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคา ส่วนในข้อ 10ระบุอีกว่า โจทก์จะรับทำสัญญาผูกพันกับผู้ใดต่อเมื่อได้รับอนุมัติงวดเงินสำหรับค่าของรายนี้แล้ว ดังนี้เห็นได้ว่าระยะเวลา 30 วัน เป็นระยะเวลาที่ประมาณไว้และคาดว่าจะลงนามในสัญญาได้ หาได้กำหนดเป็นระยะเวลาแน่นอนที่ต้องลงนามในสัญญาไม่ และในกรณีที่จำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญา ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปโดยไม่ถือการเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาเป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ทั้งประกาศประกวดราคาก็กำหนดให้จำเลยที่ 1 ยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ยื่นใบประกวดราคายืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาดังกล่าวด้วย แสดงว่าการลงนามในสัญญาอาจเกินกว่า 30 วันได้แต่หากเกิน 120 วัน จำเลยที่ 1 ย่อมปฏิเสธที่จะขายในราคาที่เสนอและปฏิเสธการลงนามในสัญญาได้ การที่โจทก์ออกประกาศกำหนดให้ยื่นซองประกวดราคาภายในวันที่ 14 มิถุนายน 2527 แต่โจทก์เพิ่งประกาศผลการประกวดราคาในวันที่ 6 กันยายน2527 และให้จำเลยมาทำสัญญากับโจทก์ภายใน 15 วัน คือภายในวันที่ 21 กันยายน2527 จึงไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อข้อความในประกาศประกวดราคาและถือไม่ได้ว่าโจทก์กระทำการดังกล่าวโดยไม่ชอบ หรือไม่สุจริต ตามรายการสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญากับโจทก์ในปีงบประมาณ 2527 มีรวมทั้งหมด 19 สัญญา แต่มีสัญญาที่ลงนามกับโจทก์ในเดือนกันยายน 2527 จำนวน 10 สัญญา การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาขายยางตามประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุของโจทก์ จำเลยที่ 1 ย่อมทราบเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาดังกล่าวดี และเมื่อจำเลยที่ 1 ยื่นซองประกวดราคา จำเลยที่ 1 ย่อมต้องผูกพันและพร้อมที่จะปฏิบัติตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาเมื่อจำเลยที่ 1 ประกวดราคาได้รวมทั้งย่อมต้องพร้อมที่จะปฏิบัติตามสัญญาที่ตนลงนามด้วย การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญากับโจทก์ และต้องลงนามในสัญญารวม 10 สัญญาในเดือนกันยายน 2527 เดือนเดียวกัน หาเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะนำมาอ้างว่าการส่งมอบยางเป็นพ้นวิสัยเพราะต้องส่งพร้อม ๆ กัน เป็นจำนวนมากได้ไม่ เพราะเป็นความสมัครใจของจำเลยที่ 1 เองที่เข้าเสนอราคากับโจทก์และยอมลงนามเป็นคู่สัญญากับโจทก์การที่จำเลยที่ 1 ไม่อาจส่งมอบยางให้โจทก์ตามสัญญา จำเลยที่ 1 จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ตามสัญญาซื้อขายที่พิพาทในส่วนที่เกี่ยวกับการบอกเลิกสัญญาและเบี้ยปรับมีข้อความว่า"ข้อ 8. เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกัน หรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควรและถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนดหกเดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญาโดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วย ข้อ 9. ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8. ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดหนึ่งห้า (0.15) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วน ในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. กับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 8. วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้" ดังนี้ถ้าโจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ย่อมไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 แต่ตามพฤติการณ์คดีนี้ เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญากล่าวคือ ส่งมอบยางแอสฟัลท์เพียงบางส่วนไม่ครบถ้วนไม่ตรงตามกำหนดเวลา และไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์ส่วนที่เหลือให้โจทก์อีกเลย โจทก์มีหนังสือเตือนให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญาซื้อขายภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2528 หากพ้นกำหนดจะพิจารณาบอกเลิกสัญญาและดำเนินการจัดซื้อใหม่ หากของแพงขึ้นจะเรียกค่าเสียหายจากผู้ขายต่อไปโดยสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบและสงวนสิทธิการเรียกค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้น และจำเลยที่ 1 มีหนังสือขอผ่อนผันการส่งยางแอสฟัลท์ถึงวันที่ 25 กันยายน 2528 แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบอกเลิกสัญญาโดยทันที หลังจากนั้นโจทก์จึงได้บอกเลิกสัญญาแก่จำเลยที่ 1 ตามหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 โดยระบุว่า จำเลยที่ 1ยังขาดส่งยางแอสฟัลท์ตามสัญญาดังกล่าว รายการที่ 1-22 เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1ผิดสัญญา โจทก์จึงขอบอกเลิกสัญญาโดยสงวนสิทธิที่จะเรียกและริบเงินประกันสัญญาและปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ดังนี้ข้อความในหนังสือบอกเลิกสัญญาดังกล่าวเป็นกรณีที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9 วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบเงินประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาของที่เพิ่มขึ้นรวมทั้งค่าปรับจากจำเลยที่ 1 เป็นรายวันจนถึงวันบอกเลิกสัญญา ตามหนังสือค้ำประกันที่จำเลยที่ 2 ยอมผูกพันตนเป็นผู้ค้ำประกันจำเลยที่ 1ต่อโจทก์ เป็นเงินไม่เกิน 200,321 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์หรือปฏิบัติผิดเงื่อนไขข้อหนึ่งข้อใด ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบหลักประกันหรือเรียกค่าปรับและหรือค่าเสียหายใด ๆ จากจำเลยที่ 1 ได้แล้ว จำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินแทนให้ทันที โดยมิต้องเรียกให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน ไม่มีข้อจำกัดความรับผิดไว้ว่าจำเลยที่ 2 ค้ำประกันเพียงร้อยละ 5 ของจำนวนเงินค่าซื้อยางแอสฟัลท์ที่โจทก์ยังไม่ได้รับทั้งตามสัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก็มีข้อความว่าหลักประกันที่จำเลยที่ 1นำมามอบไว้ โจทก์จะคืนให้เมื่อจำเลยที่ 1 พ้นจากข้อผูกพันตามสัญญานี้แล้ว แสดงอยู่ในตัวว่าหนังสือค้ำประกันที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นการค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายทั้งหมดและตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะพ้นข้อผูกพันตามสัญญาซื้อขายดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดเต็มตามสัญญาค้ำประกันและตามหนังสือค้ำประกันมีข้อความว่า จำเลยที่ 2 ยอมรับรู้และยินยอมด้วยในกรณีที่โจทก์ได้ยินยอมให้ผัดหรือผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น เป็นการที่จำเลยที่ 2 ยินยอมด้วยล่วงหน้าในการที่หากจะมีการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 และถือว่าการที่โจทก์ผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ได้รับความยินยอมจากจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันแล้ว จึงไม่เข้าข่ายที่จำเลยที่ 2 จะหลุดพ้นความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 700 แม้จะมีข้อความตอนท้ายของหนังสือค้ำประกันระบุว่า โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น และการที่โจทก์มิได้แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบถึงการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาในเรื่องนี้ก็ตาม ข้อความตอนท้ายดังกล่าวก็มิใช่สาระสำคัญอันเป็นเงื่อนไขว่าหากมิได้ปฏิบัติตามแล้วจะทำให้ข้อความตอนต้นไม่เป็นผล เพราะข้อความตอนต้นของสัญญาค้ำประกันเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2 ที่มีผลเป็นการยินยอมด้วยในการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว มิใช่ข้อสัญญาว่าจะปฏิบัติการชำระหนี้อย่างใดอย่างหนึ่ง หากเป็นเพียงคำขอร้องหรือเสนอแนะเท่านั้น จำเลยที่ 2 จึงไม่หลุดพ้นจากความรับผิด โจทก์ได้มีหนังสือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ชำระเบี้ยปรับใน 15 วัน เมื่อครบกำหนดแล้ว จำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับจึงตกเป็นผู้ผิดนัดต้องชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในเบี้ยปรับที่ศาลกำหนดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลโดยเป็นกรมในรัฐบาล มีนายเสถียร วงศ์วิเชียรเป็นอธิบดี ผู้มีอำนาจทำการแทนโจทก์ เมื่อวันที่ 21 กันยายน 2527 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์ จากจำเลยที่ 1 น้ำหนัก 622 เมตริกตัน ในราคา 4,006,420 บาทกำหนดส่งมอบรายการที่ 1 ถึง 22 ณ แขวงการทางลพบุรี รายการที่ 23 ถึง 28 ณ แขวงการทางสระบุรี ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 โดยมีจำเลยที่ 2 ทำหนังสือค้ำประกันเป็นประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ ในวงเงิน 200,321 บาท เมื่อสัญญาครบกำหนด จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์แก่โจทก์ จนเมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1จึงได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ส่งมอบล่าช้าดังกล่าวได้เป็นเงิน 9,660.13 บาท รวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลเป็นเงิน4,975.50 บาท หักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับคงเหลือเงินจำนวน482,914.37 บาท ซึ่งโจทก์ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์ รายการที่ 1 ถึง 22จำเลยที่ 1 ไม่ได้ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์จึงได้มีหนังสือเตือนไปยังจำเลยที่ 1 โดยแจ้งสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับและค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้นตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามหนังสือแล้วจำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1โจทก์ขอคิดค่าปรับจากจำเลยที่ 1 ในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยที่ 1 ได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญารวม 403 วัน เป็นเงินจำนวน 2,121,111.92 บาท และขอคิดค่าเสียหายจากการที่โจทก์ซื้อยางแอสฟัลท์จากผู้อื่นตามรายการที่ยังไม่ได้ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ต้องชำระราคายางแอสฟัลท์เพิ่มขึ้นอีก 253,054 บาท นอกจากนี้โจทก์ขอริบเงินประกันสัญญาจำนวน 200,321 บาท ซึ่งจำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดด้วยในส่วนนี้ โดยขอคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท และจากจำเลยที่ 2 ในต้นเงิน 200,321 บาท นับแต่วันครบกำหนดตามหนังสือทวงถามจนถึงวันฟ้องคิดเป็นเงินค่าดอกเบี้ยจำนวน 603,395.40 บาท และ 46,950.25 บาทตามลำดับ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,177,882.32 บาทแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิดไม่เกิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท สำหรับจำเลยที่ 1 และในต้นเงิน 200,321บาท สำหรับจำเลยที่ 2 นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดเกินกว่าหลักประกันตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญา เพราะโจทก์กำหนดในใบประกาศประกวดราคาว่า โจทก์จะเรียกผู้ขายที่ประกวดราคาได้เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกวดราคาได้ และการส่งมอบยางก็ต้องทำภายใน 30 วัน หรือ 45 วัน ในปี 2527 จำเลยประกวดราคากับโจทก์ได้ถึง 20 สัญญา แต่โจทก์ไม่เรียกจำเลยไปทำสัญญาทันที กลับรอไว้จนถึงเดือนกันยายน 2527 จึงเรียกจำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญาพร้อมกัน ซึ่งต้องส่งมอบยางแต่ละสัญญาพร้อมกันภายใน 30 วัน เป็นจำนวนหลายพันเมตริกตัน อันเกินกว่าวิสัยที่จะทำได้และเป็นการกลั่นแกล้งจำเลย ทั้งโจทก์ได้กำหนดการส่งมอบยางโดยให้บรรจุถังดรัมและใช้ซีลแบบใหม่ ไม่ยอมให้จำเลยบรรจุถัง และใช้ซีลแบบเดิมอันเป็นการนอกเหนือจากสัญญา โจทก์จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายหรือค่าปรับจากจำเลย การที่โจทก์ปล่อยสัญญาครบกำหนดล่วงพ้นไปแล้วปีเศษจึงบอกเลิกสัญญา แสดงว่าโจทก์ไม่เสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ยางแอสฟัลท์ ทั้งการบอกเลิกสัญญาล่าช้าเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ควรจะบอกเลิกสัญญาทันทีและซื้อยางใหม่ภายใน 30วัน นับแต่วันครบกำหนดตามสัญญา จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลยจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์แล้ว ไม่ได้ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดด้วย หากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 คงรับผิดเพียงร้อยละห้าของจำนวนเงินตามสัญญา ซึ่งเมื่อหักราคายางแอสฟัลท์ส่วนที่จำเลยที่ 1ส่งมอบไปแล้ว จำเลยที่ 2 คงรับผิดไม่เกิน 175,443.50 บาท และเมื่อโจทก์ผ่อนเวลาชำระหนี้แก่จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งจำเลยที่ 2 ตามสัญญาค้ำประกัน จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นความรับผิด โจทก์ไม่เสียหายจริงตามฟ้อง เพราะโจทก์ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับบริษัท เอส.ซี ดีเวล็อปเมนท์ จำกัด จำเลยที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือทวงถามจึงไม่ตกเป็นผู้ผิดนัดและไม่ต้องรับผิดเสียดอกเบี้ยแก่โจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าเสียหายจำนวน 525,573 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 453,375 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จ หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงินจำนวน232,221 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 1,559,634.74บาท แก่โจทก์ พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 1,453,365 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาว่า โจทก์ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์กับจำเลยที่ 1 รวม 28 รายการ เป็นราคา4,006,420 บาท จำเลยที่ 1 ตกลงจะส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่ซื้อขายให้แก่โจทก์ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 ตามสัญญาซื้อขายลงวันที่ 21 กันยายน 2527 เอกสารหมาย จ.3 โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นผู้ค้ำประกันในวงเงิน 200,321 บาท ตามหนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 เมื่อครบกำหนดส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญา จำเลยที่ 1ไม่ส่งมอบให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจึงได้ส่งมอบให้โจทก์ตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันร้อยละ 0.15 ของราคายางที่ส่งมอบบางส่วนแต่ล่าช้านั้นรวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลหักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับและโจทก์ได้ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์รายการที่ 1 ถึง 22 จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ ต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 บอกเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.20 และมีหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 แจ้งให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับและค่ายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ซื้อสูงขึ้นมาชำระแก่โจทก์ภายใน 15 วัน รวมทั้งแจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามหนังสือค้ำประกันด้วย ตามเอกสารหมาย จ.59 และจ.60ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 เสียก่อน ในปัญหาประการแรกว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เรียกให้จำเลยที่ 1เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกาศประกวดราคา แต่เรียกเข้าทำสัญญาในเดือนกันยายน 2527 เป็นการกลั่นแกล้งจำเลยที่ 1 ทำให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งยางให้โจทก์พร้อมกันเกือบ 20 สัญญา ภายในระยะเวลา 45 วัน ด้วยจำนวนยาง 6,000 ถึง 7,000ตัน เป็นการพ้นวิสัยการกระทำของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายและส่อไปในทางไม่สุจริตเห็นว่าโจทก์ออกประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุยางแอสฟัลท์คดีนี้เมื่อวันที่ 28พฤษภาคม 2527 กำหนดให้ยื่นซองประกวดราคาภายในวันที่ 14 มิถุนายน 2527จำเลยที่ 1 ได้ยื่นซองเสนอราคาตามวันที่กำหนด ต่อมาโจทก์ได้ประกาศผลการประกวดราคาซื้อยางแอสฟัลท์วันที่ 6 กันยายน 2527 ให้จำเลยที่ 1 ไปทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์รวม 28 รายการ ให้แล้วเสร็จภายใน 15 วัน นับตั้งแต่วันที่ประกาศ จำเลยที่ 1 ได้ลงนามในสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับโจทก์ในวันที่ 21 กันยายน 2527 กำหนดส่งมอบภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 เห็นว่าตามประกาศประกวดราคาเอกสารหมาย จ.31ข้อ 3 กำหนดเพียงว่าโจทก์คาดว่าจะลงนามในสัญญากันได้ประมาณ 30 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคาและตามข้อ 2 ระบุว่า หากว่าโจทก์มีความจำเป็นอันไม่อาจลงนามในสัญญาได้ตามกำหนดเวลาและจำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาต่อไปผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปไม่ถือกรณีเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญานี้เป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ประการใด และในข้อ 4 ระบุว่าต้องยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคากับในข้อ 10 ระบุอีกว่า โจทก์จะรับทำสัญญาผูกพันกับผู้ใดต่อเมื่อได้รับอนุมัติงวดเงินสำหรับค่าของรายนี้แล้ว ตามข้อความในประกาศประกวดราคาดังกล่าวเห็นได้ว่า ระยะเวลา 30 วัน เป็นระยะเวลาที่ประมาณไว้และคาดว่าจะลงนามในสัญญาได้ หาได้กำหนดเป็นระยะเวลาแน่นอนที่ต้องลงนามในสัญญาไม่และในกรณีที่จำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญา ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปโดยไม่ถือการเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาเป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ ทั้งประกาศประกวดราคาก็กำหนดให้จำเลยที่ 1ยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ยื่นใบประกวดราคายืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาดังกล่าวด้วย แสดงว่าการลงนามในสัญญาอาจเกินกว่า 30 วันได้ แต่หากเกิน 120 วัน จำเลยที่ 1 ย่อมปฏิเสธที่จะขายในราคาที่เสนอและปฏิเสธการลงนามในสัญญาได้ ดังนั้นการที่โจทก์ประกาศผลการประกวดราคาในวันที่ 6 กันยายน 2527 และให้จำเลยมาทำสัญญากับโจทก์ภายใน 15 วัน คือภายในวันที่ 21 กันยายน 2527 จึงไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อข้อความในประกาศประกวดราคาและถือไม่ได้ว่าโจทก์กระทำการดังกล่าวโดยไม่ชอบ หรือไม่สุจริตแต่ประการใด ส่วนข้อที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าการเลื่อนเวลาลงนามในสัญญาเป็นเหตุให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งมอบยางให้โจทก์พร้อมกัน 20 สัญญาเป็นการพ้นวิสัยนั้น เห็นว่า ตามรายการสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญากับโจทก์ในปีงบประมาณ 2527 ตามเอกสารหมาย ล.5 มีรวมทั้งหมด 19 สัญญา แต่มีสัญญาที่ลงนามกับโจทก์ในเดือนกันยายน2527 จำนวน 10 สัญญา การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาขายยางตามประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุของโจทก์ จำเลยที่ 1 ย่อมทราบเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาดังกล่าวดี และเมื่อจำเลยที่ 1 ยื่นซองประกวดราคา จำเลยที่ 1 ย่อมต้องผูกพันและพร้อมที่จะปฏิบัติตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาเมื่อจำเลยที่ 1 ประกวดราคาได้รวมทั้งย่อมต้องพร้อมที่จะปฏิบัติตามสัญญาที่ตนลงนามด้วย การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญากับโจทก์และต้องลงนามในสัญญารวม 10 สัญญาในเดือนกันยายน 2527 เดือนเดียวกันหาเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะนำมาอ้างว่าการส่งมอบยางเป็นพ้นวิสัยเพราะต้องส่งพร้อม ๆ กันเป็นจำนวนมากได้ไม่ เพราะเป็นความสมัครใจของจำเลยที่ 1 เองที่เข้าเสนอราคากับโจทก์และยอมลงนามเป็นคู่สัญญากับโจทก์การที่จำเลยที่ 1 ไม่อาจส่งมอบยางให้โจทก์ตามสัญญา จำเลยที่ 1 จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญาจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นประการที่สองว่า เมื่อโจทก์ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันได้อีก เห็นว่าตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ในส่วนที่เกี่ยวกับการบอกเลิกสัญญาและเบี้ยปรับมีข้อความว่า"ข้อ 8. เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกัน หรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควรและถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนดหกเดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญาโดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยข้อ 9. ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8. ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดหนึ่งห้า (0.15) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. กับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 8. วรรคสองนอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้"ปัญหาจึงมีว่า โจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 หรือข้อ 9 ถ้าโจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ย่อมไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ตามพฤติการณ์คดีนี้เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญากล่าวคือ ส่งมอบยางแอสฟัลท์เพียงบางส่วนไม่ครบถ้วนไม่ตรงตามกำหนดเวลาและไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์ส่วนที่เหลือให้โจทก์อีกเลย โจทก์มีหนังสือเตือนให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญาซื้อขายภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.16 หากพ้นกำหนดจะพิจารณาบอกเลิกสัญญาและดำเนินการจัดซื้อใหม่ หากของแพงขึ้นจะเรียกค่าเสียหายจากผู้ขายต่อไปโดยสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบและสงวนสิทธิการเรียกค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้น จำเลยที่ 1 มีหนังสือขอผ่อนผันการส่งยางแอสฟัลท์ถึงวันที่ 25 กันยายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.17 แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบอกเลิกสัญญาโดยทันที โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแก่จำเลยที่ 1 ตามหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 เอกสารหมาย จ.20 โดยระบุว่า จำเลยที่ 1 ยังขาดส่งยางแอสฟัลท์ตามสัญญาดังกล่าว รายการที่ 1 - 22 เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา โจทก์จึงขอบอกเลิกสัญญาโดยสงวนสิทธิที่จะเรียกและริบเงินประกันสัญญาและปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ จากข้อความในหนังสือบอกเลิกสัญญาดังกล่าว จึงเป็นกรณีที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9 วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบเงินประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาของที่เพิ่มขึ้นรวมทั้งค่าปรับจากจำเลยที่ 1 เป็นรายวันจนถึงวันบอกเลิกสัญญาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์มีสิทธิได้รับค่าปรับเป็นรายวันจึงชอบแล้วสำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 1ได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์บางส่วนแล้ว ความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันของจำเลยที่ 2 ต้องลดลงตามส่วนหรือไม่ เห็นว่าตามหนังสือสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 1 จำเลยที่ 2 ยอมผูกพันตนเป็นผู้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ เป็นเงินไม่เกิน 200,321 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์หรือปฏิบัติผิดเงื่อนไขข้อหนึ่งข้อใด ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบหลักประกันหรือเรียกค่าปรับและหรือค่าเสียหายใด ๆ จากจำเลยที่ 1 ได้แล้ว จำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินแทนให้ทันที โดยมิต้องเรียกให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน จากข้อสัญญาดังกล่าวไม่มีข้อจำกัดความรับผิดไว้ว่าจำเลยที่ 2 ค้ำประกันเพียงร้อยละ 5 ของจำนวนเงินค่าซื้อยางแอสฟัลท์ที่โจทก์ยังไม่ได้รับทั้งตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 7 ก็มีข้อความว่าหลักประกันที่จำเลยที่ 1 นำมามอบไว้ โจทก์จะคืนให้เมื่อจำเลยที่ 1 พ้นจากข้อผูกพันตามสัญญานี้แล้วแสดงอยู่ในตัวว่าหนังสือค้ำประกันที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นการค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายทั้งหมดและตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะพ้นข้อผูกพันตามสัญญาซื้อขาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดเต็มตามสัญญาค้ำประกันปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 มีว่าโจทก์ผ่อนเวลาให้จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบ ทำให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่า หนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 2 มีข้อความว่า จำเลยที่ 2 ยอมรับรู้และยินยอมด้วยในกรณีที่โจทก์ได้ยินยอมให้ผัดหรือผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น ข้อความในสัญญาค้ำประกันดังกล่าวเป็นการที่จำเลยที่ 2 ยินยอมด้วยล่วงหน้าในการที่หากจะมีการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ฉะนั้นจึงถือว่าการที่โจทก์ผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ได้รับความยินยอมจากจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันแล้ว ไม่เข้าข่ายที่จำเลยที่ 2 จะหลุดพ้นความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 700 แม้จะมีข้อความตอนท้ายของหนังสือค้ำประกันข้อ 2 ระบุว่า โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น และปรากฏว่าโจทก์มิได้แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบถึงการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาในเรื่องนี้ก็ตาม ข้อความตอนท้ายดังกล่าวก็มิใช่สาระสำคัญอันเป็นเงื่อนไขว่า หากมิได้ปฏิบัติตามแล้วจะทำให้ข้อความตอนต้นไม่เป็นผล เพราะข้อความตอนต้นของสัญญาค้ำประกันข้อ 2 นี้เป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2 ที่มีผลเป็นการยินยอมด้วยในการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว มิใช่ข้อสัญญาว่าจะปฏิบัติการชำระหนี้อย่างใดอย่างหนึ่ง หากเป็นเพียงคำขอร้องหรือเสนอแนะเท่านั้น จำเลยที่ 2 จึงไม่หลุดพ้นจากความรับผิดปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาข้อสองมีว่า โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในเบี้ยปรับนับแต่วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 ซึ่งเป็นวันถัดจากวันผิดนัดหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้มีหนังสือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ชำระเบี้ยปรับใน 15 วันตามหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 ตามเอกสารหมาย จ.59 จำเลยที่ 1 รับหนังสือบอกกล่าววันที่ 20 ตุลาคม 2529 ครบกำหนด 15 วัน วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 จำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับจึงตกเป็นผู้ผิดนัดต้องชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในเบี้ยปรับที่ศาลกำหนดนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224 วรรคแรก ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ได้คิดดอกเบี้ยก่อนฟ้องในเบี้ยปรับ1,000,000 บาท แก่โจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเบี้ยปรับ 1,000,000 บาท พร้อมเงินค่าประกันและค่าเสียหายส่วนที่โจทก์ซื้อสินค้าแพงขึ้นเป็นเงิน 453,375 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 1,453,375 บาท แก่โจทก์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 จนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2251/2539กรมทางหลวงโจทก์บริษัท พี.เอส.แอสฟัลท์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 5, ม. 8, ม. 11, ม. 171, ม. 193/13, ม. 219, ม. 224, ม. 680, ม. 700ตามประกาศประกวดราคาของกรมทางหลวงโจทก์ ข้อ 3 กำหนดเพียงว่าโจทก์คาดว่าจะลงนามในสัญญากันได้ประมาณ 30 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคา และตามข้อ 2 ระบุว่า หากว่าโจทก์มีความจำเป็นอันไม่อาจลงนามในสัญญาได้ตามกำหนดเวลาและจำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาต่อไป ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปไม่ถือกรณีเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญานี้เป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ประการใด กับในข้อ 4 ระบุว่าต้องยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคา ส่วนในข้อ 10ระบุอีกว่า โจทก์จะรับทำสัญญาผูกพันกับผู้ใดต่อเมื่อได้รับอนุมัติงวดเงินสำหรับค่าของรายนี้แล้ว ดังนี้เห็นได้ว่าระยะเวลา 30 วัน เป็นระยะเวลาที่ประมาณไว้และคาดว่าจะลงนามในสัญญาได้ หาได้กำหนดเป็นระยะเวลาแน่นอนที่ต้องลงนามในสัญญาไม่ และในกรณีที่จำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญา ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปโดยไม่ถือการเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาเป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ทั้งประกาศประกวดราคาก็กำหนดให้จำเลยที่ 1 ยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ยื่นใบประกวดราคายืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาดังกล่าวด้วย แสดงว่าการลงนามในสัญญาอาจเกินกว่า 30 วันได้แต่หากเกิน 120 วัน จำเลยที่ 1 ย่อมปฏิเสธที่จะขายในราคาที่เสนอและปฏิเสธการลงนามในสัญญาได้ การที่โจทก์ออกประกาศกำหนดให้ยื่นซองประกวดราคาภายในวันที่ 14 มิถุนายน 2527 แต่โจทก์เพิ่งประกาศผลการประกวดราคาในวันที่ 6 กันยายน2527 และให้จำเลยมาทำสัญญากับโจทก์ภายใน 15 วัน คือภายในวันที่ 21 กันยายน2527 จึงไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อข้อความในประกาศประกวดราคาและถือไม่ได้ว่าโจทก์กระทำการดังกล่าวโดยไม่ชอบ หรือไม่สุจริต ตามรายการสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญากับโจทก์ในปีงบประมาณ 2527 มีรวมทั้งหมด 19 สัญญา แต่มีสัญญาที่ลงนามกับโจทก์ในเดือนกันยายน 2527 จำนวน 10 สัญญา การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาขายยางตามประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุของโจทก์ จำเลยที่ 1 ย่อมทราบเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาดังกล่าวดี และเมื่อจำเลยที่ 1 ยื่นซองประกวดราคา จำเลยที่ 1 ย่อมต้องผูกพันและพร้อมที่จะปฏิบัติตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาเมื่อจำเลยที่ 1 ประกวดราคาได้รวมทั้งย่อมต้องพร้อมที่จะปฏิบัติตามสัญญาที่ตนลงนามด้วย การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญากับโจทก์ และต้องลงนามในสัญญารวม 10 สัญญาในเดือนกันยายน 2527 เดือนเดียวกัน หาเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะนำมาอ้างว่าการส่งมอบยางเป็นพ้นวิสัยเพราะต้องส่งพร้อม ๆ กัน เป็นจำนวนมากได้ไม่ เพราะเป็นความสมัครใจของจำเลยที่ 1 เองที่เข้าเสนอราคากับโจทก์และยอมลงนามเป็นคู่สัญญากับโจทก์การที่จำเลยที่ 1 ไม่อาจส่งมอบยางให้โจทก์ตามสัญญา จำเลยที่ 1 จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ตามสัญญาซื้อขายที่พิพาทในส่วนที่เกี่ยวกับการบอกเลิกสัญญาและเบี้ยปรับมีข้อความว่า"ข้อ 8. เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกัน หรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควรและถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนดหกเดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญาโดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วย ข้อ 9. ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8. ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดหนึ่งห้า (0.15) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วน ในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. กับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 8. วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้" ดังนี้ถ้าโจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ย่อมไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 แต่ตามพฤติการณ์คดีนี้ เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญากล่าวคือ ส่งมอบยางแอสฟัลท์เพียงบางส่วนไม่ครบถ้วนไม่ตรงตามกำหนดเวลา และไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์ส่วนที่เหลือให้โจทก์อีกเลย โจทก์มีหนังสือเตือนให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญาซื้อขายภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2528 หากพ้นกำหนดจะพิจารณาบอกเลิกสัญญาและดำเนินการจัดซื้อใหม่ หากของแพงขึ้นจะเรียกค่าเสียหายจากผู้ขายต่อไปโดยสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบและสงวนสิทธิการเรียกค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้น และจำเลยที่ 1 มีหนังสือขอผ่อนผันการส่งยางแอสฟัลท์ถึงวันที่ 25 กันยายน 2528 แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบอกเลิกสัญญาโดยทันที หลังจากนั้นโจทก์จึงได้บอกเลิกสัญญาแก่จำเลยที่ 1 ตามหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 โดยระบุว่า จำเลยที่ 1ยังขาดส่งยางแอสฟัลท์ตามสัญญาดังกล่าว รายการที่ 1-22 เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1ผิดสัญญา โจทก์จึงขอบอกเลิกสัญญาโดยสงวนสิทธิที่จะเรียกและริบเงินประกันสัญญาและปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ดังนี้ข้อความในหนังสือบอกเลิกสัญญาดังกล่าวเป็นกรณีที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9 วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบเงินประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาของที่เพิ่มขึ้นรวมทั้งค่าปรับจากจำเลยที่ 1 เป็นรายวันจนถึงวันบอกเลิกสัญญา ตามหนังสือค้ำประกันที่จำเลยที่ 2 ยอมผูกพันตนเป็นผู้ค้ำประกันจำเลยที่ 1ต่อโจทก์ เป็นเงินไม่เกิน 200,321 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์หรือปฏิบัติผิดเงื่อนไขข้อหนึ่งข้อใด ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบหลักประกันหรือเรียกค่าปรับและหรือค่าเสียหายใด ๆ จากจำเลยที่ 1 ได้แล้ว จำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินแทนให้ทันที โดยมิต้องเรียกให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน ไม่มีข้อจำกัดความรับผิดไว้ว่าจำเลยที่ 2 ค้ำประกันเพียงร้อยละ 5 ของจำนวนเงินค่าซื้อยางแอสฟัลท์ที่โจทก์ยังไม่ได้รับทั้งตามสัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก็มีข้อความว่าหลักประกันที่จำเลยที่ 1นำมามอบไว้ โจทก์จะคืนให้เมื่อจำเลยที่ 1 พ้นจากข้อผูกพันตามสัญญานี้แล้ว แสดงอยู่ในตัวว่าหนังสือค้ำประกันที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นการค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายทั้งหมดและตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะพ้นข้อผูกพันตามสัญญาซื้อขายดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดเต็มตามสัญญาค้ำประกันและตามหนังสือค้ำประกันมีข้อความว่า จำเลยที่ 2 ยอมรับรู้และยินยอมด้วยในกรณีที่โจทก์ได้ยินยอมให้ผัดหรือผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น เป็นการที่จำเลยที่ 2 ยินยอมด้วยล่วงหน้าในการที่หากจะมีการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 และถือว่าการที่โจทก์ผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ได้รับความยินยอมจากจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันแล้ว จึงไม่เข้าข่ายที่จำเลยที่ 2 จะหลุดพ้นความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 700 แม้จะมีข้อความตอนท้ายของหนังสือค้ำประกันระบุว่า โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น และการที่โจทก์มิได้แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบถึงการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาในเรื่องนี้ก็ตาม ข้อความตอนท้ายดังกล่าวก็มิใช่สาระสำคัญอันเป็นเงื่อนไขว่าหากมิได้ปฏิบัติตามแล้วจะทำให้ข้อความตอนต้นไม่เป็นผล เพราะข้อความตอนต้นของสัญญาค้ำประกันเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2 ที่มีผลเป็นการยินยอมด้วยในการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว มิใช่ข้อสัญญาว่าจะปฏิบัติการชำระหนี้อย่างใดอย่างหนึ่ง หากเป็นเพียงคำขอร้องหรือเสนอแนะเท่านั้น จำเลยที่ 2 จึงไม่หลุดพ้นจากความรับผิด โจทก์ได้มีหนังสือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ชำระเบี้ยปรับใน 15 วัน เมื่อครบกำหนดแล้ว จำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับจึงตกเป็นผู้ผิดนัดต้องชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในเบี้ยปรับที่ศาลกำหนดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลโดยเป็นกรมในรัฐบาล มีนายเสถียร วงศ์วิเชียรเป็นอธิบดี ผู้มีอำนาจทำการแทนโจทก์ เมื่อวันที่ 21 กันยายน 2527 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์ จากจำเลยที่ 1 น้ำหนัก 622 เมตริกตัน ในราคา 4,006,420 บาทกำหนดส่งมอบรายการที่ 1 ถึง 22 ณ แขวงการทางลพบุรี รายการที่ 23 ถึง 28 ณ แขวงการทางสระบุรี ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 โดยมีจำเลยที่ 2 ทำหนังสือค้ำประกันเป็นประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ ในวงเงิน 200,321 บาท เมื่อสัญญาครบกำหนด จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์แก่โจทก์ จนเมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1จึงได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ส่งมอบล่าช้าดังกล่าวได้เป็นเงิน 9,660.13 บาท รวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลเป็นเงิน4,975.50 บาท หักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับคงเหลือเงินจำนวน482,914.37 บาท ซึ่งโจทก์ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์ รายการที่ 1 ถึง 22จำเลยที่ 1 ไม่ได้ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์จึงได้มีหนังสือเตือนไปยังจำเลยที่ 1 โดยแจ้งสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับและค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้นตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามหนังสือแล้วจำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1โจทก์ขอคิดค่าปรับจากจำเลยที่ 1 ในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยที่ 1 ได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญารวม 403 วัน เป็นเงินจำนวน 2,121,111.92 บาท และขอคิดค่าเสียหายจากการที่โจทก์ซื้อยางแอสฟัลท์จากผู้อื่นตามรายการที่ยังไม่ได้ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ต้องชำระราคายางแอสฟัลท์เพิ่มขึ้นอีก 253,054 บาท นอกจากนี้โจทก์ขอริบเงินประกันสัญญาจำนวน 200,321 บาท ซึ่งจำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดด้วยในส่วนนี้ โดยขอคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท และจากจำเลยที่ 2 ในต้นเงิน 200,321 บาท นับแต่วันครบกำหนดตามหนังสือทวงถามจนถึงวันฟ้องคิดเป็นเงินค่าดอกเบี้ยจำนวน 603,395.40 บาท และ 46,950.25 บาทตามลำดับ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,177,882.32 บาทแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิดไม่เกิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท สำหรับจำเลยที่ 1 และในต้นเงิน 200,321บาท สำหรับจำเลยที่ 2 นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดเกินกว่าหลักประกันตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญา เพราะโจทก์กำหนดในใบประกาศประกวดราคาว่า โจทก์จะเรียกผู้ขายที่ประกวดราคาได้เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกวดราคาได้ และการส่งมอบยางก็ต้องทำภายใน 30 วัน หรือ 45 วัน ในปี 2527 จำเลยประกวดราคากับโจทก์ได้ถึง 20 สัญญา แต่โจทก์ไม่เรียกจำเลยไปทำสัญญาทันที กลับรอไว้จนถึงเดือนกันยายน 2527 จึงเรียกจำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญาพร้อมกัน ซึ่งต้องส่งมอบยางแต่ละสัญญาพร้อมกันภายใน 30 วัน เป็นจำนวนหลายพันเมตริกตัน อันเกินกว่าวิสัยที่จะทำได้และเป็นการกลั่นแกล้งจำเลย ทั้งโจทก์ได้กำหนดการส่งมอบยางโดยให้บรรจุถังดรัมและใช้ซีลแบบใหม่ ไม่ยอมให้จำเลยบรรจุถัง และใช้ซีลแบบเดิมอันเป็นการนอกเหนือจากสัญญา โจทก์จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายหรือค่าปรับจากจำเลย การที่โจทก์ปล่อยสัญญาครบกำหนดล่วงพ้นไปแล้วปีเศษจึงบอกเลิกสัญญา แสดงว่าโจทก์ไม่เสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ยางแอสฟัลท์ ทั้งการบอกเลิกสัญญาล่าช้าเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ควรจะบอกเลิกสัญญาทันทีและซื้อยางใหม่ภายใน 30วัน นับแต่วันครบกำหนดตามสัญญา จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลยจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์แล้ว ไม่ได้ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดด้วย หากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 คงรับผิดเพียงร้อยละห้าของจำนวนเงินตามสัญญา ซึ่งเมื่อหักราคายางแอสฟัลท์ส่วนที่จำเลยที่ 1ส่งมอบไปแล้ว จำเลยที่ 2 คงรับผิดไม่เกิน 175,443.50 บาท และเมื่อโจทก์ผ่อนเวลาชำระหนี้แก่จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งจำเลยที่ 2 ตามสัญญาค้ำประกัน จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นความรับผิด โจทก์ไม่เสียหายจริงตามฟ้อง เพราะโจทก์ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับบริษัท เอส.ซี ดีเวล็อปเมนท์ จำกัด จำเลยที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือทวงถามจึงไม่ตกเป็นผู้ผิดนัดและไม่ต้องรับผิดเสียดอกเบี้ยแก่โจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าเสียหายจำนวน 525,573 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 453,375 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จ หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงินจำนวน232,221 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 1,559,634.74บาท แก่โจทก์ พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 1,453,365 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาว่า โจทก์ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์กับจำเลยที่ 1 รวม 28 รายการ เป็นราคา4,006,420 บาท จำเลยที่ 1 ตกลงจะส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่ซื้อขายให้แก่โจทก์ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 ตามสัญญาซื้อขายลงวันที่ 21 กันยายน 2527 เอกสารหมาย จ.3 โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นผู้ค้ำประกันในวงเงิน 200,321 บาท ตามหนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 เมื่อครบกำหนดส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญา จำเลยที่ 1ไม่ส่งมอบให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจึงได้ส่งมอบให้โจทก์ตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันร้อยละ 0.15 ของราคายางที่ส่งมอบบางส่วนแต่ล่าช้านั้นรวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลหักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับและโจทก์ได้ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์รายการที่ 1 ถึง 22 จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ ต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 บอกเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.20 และมีหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 แจ้งให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับและค่ายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ซื้อสูงขึ้นมาชำระแก่โจทก์ภายใน 15 วัน รวมทั้งแจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามหนังสือค้ำประกันด้วย ตามเอกสารหมาย จ.59 และจ.60ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 เสียก่อน ในปัญหาประการแรกว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เรียกให้จำเลยที่ 1เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกาศประกวดราคา แต่เรียกเข้าทำสัญญาในเดือนกันยายน 2527 เป็นการกลั่นแกล้งจำเลยที่ 1 ทำให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งยางให้โจทก์พร้อมกันเกือบ 20 สัญญา ภายในระยะเวลา 45 วัน ด้วยจำนวนยาง 6,000 ถึง 7,000ตัน เป็นการพ้นวิสัยการกระทำของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายและส่อไปในทางไม่สุจริตเห็นว่าโจทก์ออกประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุยางแอสฟัลท์คดีนี้เมื่อวันที่ 28พฤษภาคม 2527 กำหนดให้ยื่นซองประกวดราคาภายในวันที่ 14 มิถุนายน 2527จำเลยที่ 1 ได้ยื่นซองเสนอราคาตามวันที่กำหนด ต่อมาโจทก์ได้ประกาศผลการประกวดราคาซื้อยางแอสฟัลท์วันที่ 6 กันยายน 2527 ให้จำเลยที่ 1 ไปทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์รวม 28 รายการ ให้แล้วเสร็จภายใน 15 วัน นับตั้งแต่วันที่ประกาศ จำเลยที่ 1 ได้ลงนามในสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับโจทก์ในวันที่ 21 กันยายน 2527 กำหนดส่งมอบภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 เห็นว่าตามประกาศประกวดราคาเอกสารหมาย จ.31ข้อ 3 กำหนดเพียงว่าโจทก์คาดว่าจะลงนามในสัญญากันได้ประมาณ 30 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคาและตามข้อ 2 ระบุว่า หากว่าโจทก์มีความจำเป็นอันไม่อาจลงนามในสัญญาได้ตามกำหนดเวลาและจำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาต่อไปผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปไม่ถือกรณีเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญานี้เป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ประการใด และในข้อ 4 ระบุว่าต้องยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคากับในข้อ 10 ระบุอีกว่า โจทก์จะรับทำสัญญาผูกพันกับผู้ใดต่อเมื่อได้รับอนุมัติงวดเงินสำหรับค่าของรายนี้แล้ว ตามข้อความในประกาศประกวดราคาดังกล่าวเห็นได้ว่า ระยะเวลา 30 วัน เป็นระยะเวลาที่ประมาณไว้และคาดว่าจะลงนามในสัญญาได้ หาได้กำหนดเป็นระยะเวลาแน่นอนที่ต้องลงนามในสัญญาไม่และในกรณีที่จำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญา ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปโดยไม่ถือการเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาเป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ ทั้งประกาศประกวดราคาก็กำหนดให้จำเลยที่ 1ยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ยื่นใบประกวดราคายืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาดังกล่าวด้วย แสดงว่าการลงนามในสัญญาอาจเกินกว่า 30 วันได้ แต่หากเกิน 120 วัน จำเลยที่ 1 ย่อมปฏิเสธที่จะขายในราคาที่เสนอและปฏิเสธการลงนามในสัญญาได้ ดังนั้นการที่โจทก์ประกาศผลการประกวดราคาในวันที่ 6 กันยายน 2527 และให้จำเลยมาทำสัญญากับโจทก์ภายใน 15 วัน คือภายในวันที่ 21 กันยายน 2527 จึงไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อข้อความในประกาศประกวดราคาและถือไม่ได้ว่าโจทก์กระทำการดังกล่าวโดยไม่ชอบ หรือไม่สุจริตแต่ประการใด ส่วนข้อที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าการเลื่อนเวลาลงนามในสัญญาเป็นเหตุให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งมอบยางให้โจทก์พร้อมกัน 20 สัญญาเป็นการพ้นวิสัยนั้น เห็นว่า ตามรายการสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญากับโจทก์ในปีงบประมาณ 2527 ตามเอกสารหมาย ล.5 มีรวมทั้งหมด 19 สัญญา แต่มีสัญญาที่ลงนามกับโจทก์ในเดือนกันยายน2527 จำนวน 10 สัญญา การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาขายยางตามประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุของโจทก์ จำเลยที่ 1 ย่อมทราบเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาดังกล่าวดี และเมื่อจำเลยที่ 1 ยื่นซองประกวดราคา จำเลยที่ 1 ย่อมต้องผูกพันและพร้อมที่จะปฏิบัติตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาเมื่อจำเลยที่ 1 ประกวดราคาได้รวมทั้งย่อมต้องพร้อมที่จะปฏิบัติตามสัญญาที่ตนลงนามด้วย การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญากับโจทก์และต้องลงนามในสัญญารวม 10 สัญญาในเดือนกันยายน 2527 เดือนเดียวกันหาเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะนำมาอ้างว่าการส่งมอบยางเป็นพ้นวิสัยเพราะต้องส่งพร้อม ๆ กันเป็นจำนวนมากได้ไม่ เพราะเป็นความสมัครใจของจำเลยที่ 1 เองที่เข้าเสนอราคากับโจทก์และยอมลงนามเป็นคู่สัญญากับโจทก์การที่จำเลยที่ 1 ไม่อาจส่งมอบยางให้โจทก์ตามสัญญา จำเลยที่ 1 จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญาจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นประการที่สองว่า เมื่อโจทก์ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันได้อีก เห็นว่าตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ในส่วนที่เกี่ยวกับการบอกเลิกสัญญาและเบี้ยปรับมีข้อความว่า"ข้อ 8. เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกัน หรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควรและถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนดหกเดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญาโดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยข้อ 9. ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8. ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดหนึ่งห้า (0.15) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. กับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 8. วรรคสองนอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้"ปัญหาจึงมีว่า โจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 หรือข้อ 9 ถ้าโจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ย่อมไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ตามพฤติการณ์คดีนี้เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญากล่าวคือ ส่งมอบยางแอสฟัลท์เพียงบางส่วนไม่ครบถ้วนไม่ตรงตามกำหนดเวลาและไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์ส่วนที่เหลือให้โจทก์อีกเลย โจทก์มีหนังสือเตือนให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญาซื้อขายภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.16 หากพ้นกำหนดจะพิจารณาบอกเลิกสัญญาและดำเนินการจัดซื้อใหม่ หากของแพงขึ้นจะเรียกค่าเสียหายจากผู้ขายต่อไปโดยสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบและสงวนสิทธิการเรียกค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้น จำเลยที่ 1 มีหนังสือขอผ่อนผันการส่งยางแอสฟัลท์ถึงวันที่ 25 กันยายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.17 แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบอกเลิกสัญญาโดยทันที โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแก่จำเลยที่ 1 ตามหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 เอกสารหมาย จ.20 โดยระบุว่า จำเลยที่ 1 ยังขาดส่งยางแอสฟัลท์ตามสัญญาดังกล่าว รายการที่ 1 - 22 เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา โจทก์จึงขอบอกเลิกสัญญาโดยสงวนสิทธิที่จะเรียกและริบเงินประกันสัญญาและปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ จากข้อความในหนังสือบอกเลิกสัญญาดังกล่าว จึงเป็นกรณีที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9 วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบเงินประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาของที่เพิ่มขึ้นรวมทั้งค่าปรับจากจำเลยที่ 1 เป็นรายวันจนถึงวันบอกเลิกสัญญาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์มีสิทธิได้รับค่าปรับเป็นรายวันจึงชอบแล้วสำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 1ได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์บางส่วนแล้ว ความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันของจำเลยที่ 2 ต้องลดลงตามส่วนหรือไม่ เห็นว่าตามหนังสือสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 1 จำเลยที่ 2 ยอมผูกพันตนเป็นผู้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ เป็นเงินไม่เกิน 200,321 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์หรือปฏิบัติผิดเงื่อนไขข้อหนึ่งข้อใด ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบหลักประกันหรือเรียกค่าปรับและหรือค่าเสียหายใด ๆ จากจำเลยที่ 1 ได้แล้ว จำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินแทนให้ทันที โดยมิต้องเรียกให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน จากข้อสัญญาดังกล่าวไม่มีข้อจำกัดความรับผิดไว้ว่าจำเลยที่ 2 ค้ำประกันเพียงร้อยละ 5 ของจำนวนเงินค่าซื้อยางแอสฟัลท์ที่โจทก์ยังไม่ได้รับทั้งตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 7 ก็มีข้อความว่าหลักประกันที่จำเลยที่ 1 นำมามอบไว้ โจทก์จะคืนให้เมื่อจำเลยที่ 1 พ้นจากข้อผูกพันตามสัญญานี้แล้วแสดงอยู่ในตัวว่าหนังสือค้ำประกันที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นการค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายทั้งหมดและตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะพ้นข้อผูกพันตามสัญญาซื้อขาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดเต็มตามสัญญาค้ำประกันปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 มีว่าโจทก์ผ่อนเวลาให้จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบ ทำให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่า หนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 2 มีข้อความว่า จำเลยที่ 2 ยอมรับรู้และยินยอมด้วยในกรณีที่โจทก์ได้ยินยอมให้ผัดหรือผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น ข้อความในสัญญาค้ำประกันดังกล่าวเป็นการที่จำเลยที่ 2 ยินยอมด้วยล่วงหน้าในการที่หากจะมีการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ฉะนั้นจึงถือว่าการที่โจทก์ผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ได้รับความยินยอมจากจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันแล้ว ไม่เข้าข่ายที่จำเลยที่ 2 จะหลุดพ้นความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 700 แม้จะมีข้อความตอนท้ายของหนังสือค้ำประกันข้อ 2 ระบุว่า โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น และปรากฏว่าโจทก์มิได้แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบถึงการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาในเรื่องนี้ก็ตาม ข้อความตอนท้ายดังกล่าวก็มิใช่สาระสำคัญอันเป็นเงื่อนไขว่า หากมิได้ปฏิบัติตามแล้วจะทำให้ข้อความตอนต้นไม่เป็นผล เพราะข้อความตอนต้นของสัญญาค้ำประกันข้อ 2 นี้เป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2 ที่มีผลเป็นการยินยอมด้วยในการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว มิใช่ข้อสัญญาว่าจะปฏิบัติการชำระหนี้อย่างใดอย่างหนึ่ง หากเป็นเพียงคำขอร้องหรือเสนอแนะเท่านั้น จำเลยที่ 2 จึงไม่หลุดพ้นจากความรับผิดปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาข้อสองมีว่า โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในเบี้ยปรับนับแต่วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 ซึ่งเป็นวันถัดจากวันผิดนัดหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้มีหนังสือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ชำระเบี้ยปรับใน 15 วันตามหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 ตามเอกสารหมาย จ.59 จำเลยที่ 1 รับหนังสือบอกกล่าววันที่ 20 ตุลาคม 2529 ครบกำหนด 15 วัน วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 จำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับจึงตกเป็นผู้ผิดนัดต้องชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในเบี้ยปรับที่ศาลกำหนดนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224 วรรคแรก ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ได้คิดดอกเบี้ยก่อนฟ้องในเบี้ยปรับ1,000,000 บาท แก่โจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเบี้ยปรับ 1,000,000 บาท พร้อมเงินค่าประกันและค่าเสียหายส่วนที่โจทก์ซื้อสินค้าแพงขึ้นเป็นเงิน 453,375 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 1,453,375 บาท แก่โจทก์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 จนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ-จเร อำนวยวัฒนา-อรุณ น้าประเสริฐ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลโดยเป็นกรมในรัฐบาล มีนายเสถียร วงศ์วิเชียรเป็นอธิบดี ผู้มีอำนาจทำการแทนโจทก์ เมื่อวันที่ 21 กันยายน 2527 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์ จากจำเลยที่ 1 น้ำหนัก 622 เมตริกตัน ในราคา 4,006,420 บาทกำหนดส่งมอบรายการที่ 1 ถึง 22 ณ แขวงการทางลพบุรี รายการที่ 23 ถึง 28 ณ แขวงการทางสระบุรี ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 โดยมีจำเลยที่ 2 ทำหนังสือค้ำประกันเป็นประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ ในวงเงิน 200,321 บาท เมื่อสัญญาครบกำหนด จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์แก่โจทก์ จนเมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1จึงได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ส่งมอบล่าช้าดังกล่าวได้เป็นเงิน 9,660.13 บาท รวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลเป็นเงิน4,975.50 บาท หักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับคงเหลือเงินจำนวน482,914.37 บาท ซึ่งโจทก์ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์ รายการที่ 1 ถึง 22จำเลยที่ 1 ไม่ได้ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์จึงได้มีหนังสือเตือนไปยังจำเลยที่ 1 โดยแจ้งสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับและค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้นตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามหนังสือแล้วจำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1โจทก์ขอคิดค่าปรับจากจำเลยที่ 1 ในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยที่ 1 ได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญารวม 403 วัน เป็นเงินจำนวน 2,121,111.92 บาท และขอคิดค่าเสียหายจากการที่โจทก์ซื้อยางแอสฟัลท์จากผู้อื่นตามรายการที่ยังไม่ได้ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ต้องชำระราคายางแอสฟัลท์เพิ่มขึ้นอีก 253,054 บาท นอกจากนี้โจทก์ขอริบเงินประกันสัญญาจำนวน 200,321 บาท ซึ่งจำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดด้วยในส่วนนี้ โดยขอคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท และจากจำเลยที่ 2 ในต้นเงิน 200,321 บาท นับแต่วันครบกำหนดตามหนังสือทวงถามจนถึงวันฟ้องคิดเป็นเงินค่าดอกเบี้ยจำนวน 603,395.40 บาท และ 46,950.25 บาทตามลำดับ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,177,882.32 บาทแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิดไม่เกิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท สำหรับจำเลยที่ 1 และในต้นเงิน 200,321บาท สำหรับจำเลยที่ 2 นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดเกินกว่าหลักประกันตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญา เพราะโจทก์กำหนดในใบประกาศประกวดราคาว่า โจทก์จะเรียกผู้ขายที่ประกวดราคาได้เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกวดราคาได้ และการส่งมอบยางก็ต้องทำภายใน 30 วัน หรือ 45 วัน ในปี 2527 จำเลยประกวดราคากับโจทก์ได้ถึง 20 สัญญา แต่โจทก์ไม่เรียกจำเลยไปทำสัญญาทันที กลับรอไว้จนถึงเดือนกันยายน 2527 จึงเรียกจำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญาพร้อมกัน ซึ่งต้องส่งมอบยางแต่ละสัญญาพร้อมกันภายใน 30 วัน เป็นจำนวนหลายพันเมตริกตัน อันเกินกว่าวิสัยที่จะทำได้และเป็นการกลั่นแกล้งจำเลย ทั้งโจทก์ได้กำหนดการส่งมอบยางโดยให้บรรจุถังดรัมและใช้ซีลแบบใหม่ ไม่ยอมให้จำเลยบรรจุถัง และใช้ซีลแบบเดิมอันเป็นการนอกเหนือจากสัญญา โจทก์จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายหรือค่าปรับจากจำเลย การที่โจทก์ปล่อยสัญญาครบกำหนดล่วงพ้นไปแล้วปีเศษจึงบอกเลิกสัญญา แสดงว่าโจทก์ไม่เสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ยางแอสฟัลท์ ทั้งการบอกเลิกสัญญาล่าช้าเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ควรจะบอกเลิกสัญญาทันทีและซื้อยางใหม่ภายใน 30วัน นับแต่วันครบกำหนดตามสัญญา จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลยจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์แล้ว ไม่ได้ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดด้วย หากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 คงรับผิดเพียงร้อยละห้าของจำนวนเงินตามสัญญา ซึ่งเมื่อหักราคายางแอสฟัลท์ส่วนที่จำเลยที่ 1ส่งมอบไปแล้ว จำเลยที่ 2 คงรับผิดไม่เกิน 175,443.50 บาท และเมื่อโจทก์ผ่อนเวลาชำระหนี้แก่จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งจำเลยที่ 2 ตามสัญญาค้ำประกัน จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นความรับผิด โจทก์ไม่เสียหายจริงตามฟ้อง เพราะโจทก์ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับบริษัท เอส.ซี ดีเวล็อปเมนท์ จำกัด จำเลยที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือทวงถามจึงไม่ตกเป็นผู้ผิดนัดและไม่ต้องรับผิดเสียดอกเบี้ยแก่โจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าเสียหายจำนวน 525,573 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 453,375 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จ หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงินจำนวน232,221 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 1,559,634.74บาท แก่โจทก์ พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 1,453,365 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาว่า โจทก์ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์กับจำเลยที่ 1 รวม 28 รายการ เป็นราคา4,006,420 บาท จำเลยที่ 1 ตกลงจะส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่ซื้อขายให้แก่โจทก์ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 ตามสัญญาซื้อขายลงวันที่ 21 กันยายน 2527 เอกสารหมาย จ.3 โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นผู้ค้ำประกันในวงเงิน 200,321 บาท ตามหนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 เมื่อครบกำหนดส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญา จำเลยที่ 1ไม่ส่งมอบให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจึงได้ส่งมอบให้โจทก์ตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันร้อยละ 0.15 ของราคายางที่ส่งมอบบางส่วนแต่ล่าช้านั้นรวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลหักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับและโจทก์ได้ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์รายการที่ 1 ถึง 22 จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ ต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 บอกเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.20 และมีหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 แจ้งให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับและค่ายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ซื้อสูงขึ้นมาชำระแก่โจทก์ภายใน 15 วัน รวมทั้งแจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามหนังสือค้ำประกันด้วย ตามเอกสารหมาย จ.59 และจ.60ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 เสียก่อน ในปัญหาประการแรกว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เรียกให้จำเลยที่ 1เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกาศประกวดราคา แต่เรียกเข้าทำสัญญาในเดือนกันยายน 2527 เป็นการกลั่นแกล้งจำเลยที่ 1 ทำให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งยางให้โจทก์พร้อมกันเกือบ 20 สัญญา ภายในระยะเวลา 45 วัน ด้วยจำนวนยาง 6,000 ถึง 7,000ตัน เป็นการพ้นวิสัยการกระทำของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายและส่อไปในทางไม่สุจริตเห็นว่าโจทก์ออกประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุยางแอสฟัลท์คดีนี้เมื่อวันที่ 28พฤษภาคม 2527 กำหนดให้ยื่นซองประกวดราคาภายในวันที่ 14 มิถุนายน 2527จำเลยที่ 1 ได้ยื่นซองเสนอราคาตามวันที่กำหนด ต่อมาโจทก์ได้ประกาศผลการประกวดราคาซื้อยางแอสฟัลท์วันที่ 6 กันยายน 2527 ให้จำเลยที่ 1 ไปทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์รวม 28 รายการ ให้แล้วเสร็จภายใน 15 วัน นับตั้งแต่วันที่ประกาศ จำเลยที่ 1 ได้ลงนามในสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับโจทก์ในวันที่ 21 กันยายน 2527 กำหนดส่งมอบภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 เห็นว่าตามประกาศประกวดราคาเอกสารหมาย จ.31ข้อ 3 กำหนดเพียงว่าโจทก์คาดว่าจะลงนามในสัญญากันได้ประมาณ 30 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคาและตามข้อ 2 ระบุว่า หากว่าโจทก์มีความจำเป็นอันไม่อาจลงนามในสัญญาได้ตามกำหนดเวลาและจำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาต่อไปผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปไม่ถือกรณีเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญานี้เป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ประการใด และในข้อ 4 ระบุว่าต้องยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคากับในข้อ 10 ระบุอีกว่า โจทก์จะรับทำสัญญาผูกพันกับผู้ใดต่อเมื่อได้รับอนุมัติงวดเงินสำหรับค่าของรายนี้แล้ว ตามข้อความในประกาศประกวดราคาดังกล่าวเห็นได้ว่า ระยะเวลา 30 วัน เป็นระยะเวลาที่ประมาณไว้และคาดว่าจะลงนามในสัญญาได้ หาได้กำหนดเป็นระยะเวลาแน่นอนที่ต้องลงนามในสัญญาไม่และในกรณีที่จำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญา ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปโดยไม่ถือการเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาเป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ ทั้งประกาศประกวดราคาก็กำหนดให้จำเลยที่ 1ยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ยื่นใบประกวดราคายืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาดังกล่าวด้วย แสดงว่าการลงนามในสัญญาอาจเกินกว่า 30 วันได้ แต่หากเกิน 120 วัน จำเลยที่ 1 ย่อมปฏิเสธที่จะขายในราคาที่เสนอและปฏิเสธการลงนามในสัญญาได้ ดังนั้นการที่โจทก์ประกาศผลการประกวดราคาในวันที่ 6 กันยายน 2527 และให้จำเลยมาทำสัญญากับโจทก์ภายใน 15 วัน คือภายในวันที่ 21 กันยายน 2527 จึงไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อข้อความในประกาศประกวดราคาและถือไม่ได้ว่าโจทก์กระทำการดังกล่าวโดยไม่ชอบ หรือไม่สุจริตแต่ประการใด ส่วนข้อที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าการเลื่อนเวลาลงนามในสัญญาเป็นเหตุให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งมอบยางให้โจทก์พร้อมกัน 20 สัญญาเป็นการพ้นวิสัยนั้น เห็นว่า ตามรายการสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญากับโจทก์ในปีงบประมาณ 2527 ตามเอกสารหมาย ล.5 มีรวมทั้งหมด 19 สัญญา แต่มีสัญญาที่ลงนามกับโจทก์ในเดือนกันยายน2527 จำนวน 10 สัญญา การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาขายยางตามประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุของโจทก์ จำเลยที่ 1 ย่อมทราบเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาดังกล่าวดี และเมื่อจำเลยที่ 1 ยื่นซองประกวดราคา จำเลยที่ 1 ย่อมต้องผูกพันและพร้อมที่จะปฏิบัติตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาเมื่อจำเลยที่ 1 ประกวดราคาได้รวมทั้งย่อมต้องพร้อมที่จะปฏิบัติตามสัญญาที่ตนลงนามด้วย การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญากับโจทก์และต้องลงนามในสัญญารวม 10 สัญญาในเดือนกันยายน 2527 เดือนเดียวกันหาเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะนำมาอ้างว่าการส่งมอบยางเป็นพ้นวิสัยเพราะต้องส่งพร้อม ๆ กันเป็นจำนวนมากได้ไม่ เพราะเป็นความสมัครใจของจำเลยที่ 1 เองที่เข้าเสนอราคากับโจทก์และยอมลงนามเป็นคู่สัญญากับโจทก์การที่จำเลยที่ 1 ไม่อาจส่งมอบยางให้โจทก์ตามสัญญา จำเลยที่ 1 จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญาจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นประการที่สองว่า เมื่อโจทก์ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันได้อีก เห็นว่าตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ในส่วนที่เกี่ยวกับการบอกเลิกสัญญาและเบี้ยปรับมีข้อความว่า"ข้อ 8. เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกัน หรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควรและถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนดหกเดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญาโดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยข้อ 9. ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8. ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดหนึ่งห้า (0.15) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. กับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 8. วรรคสองนอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้"ปัญหาจึงมีว่า โจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 หรือข้อ 9 ถ้าโจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ย่อมไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ตามพฤติการณ์คดีนี้เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญากล่าวคือ ส่งมอบยางแอสฟัลท์เพียงบางส่วนไม่ครบถ้วนไม่ตรงตามกำหนดเวลาและไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์ส่วนที่เหลือให้โจทก์อีกเลย โจทก์มีหนังสือเตือนให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญาซื้อขายภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.16 หากพ้นกำหนดจะพิจารณาบอกเลิกสัญญาและดำเนินการจัดซื้อใหม่ หากของแพงขึ้นจะเรียกค่าเสียหายจากผู้ขายต่อไปโดยสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบและสงวนสิทธิการเรียกค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้น จำเลยที่ 1 มีหนังสือขอผ่อนผันการส่งยางแอสฟัลท์ถึงวันที่ 25 กันยายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.17 แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบอกเลิกสัญญาโดยทันที โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแก่จำเลยที่ 1 ตามหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 เอกสารหมาย จ.20 โดยระบุว่า จำเลยที่ 1 ยังขาดส่งยางแอสฟัลท์ตามสัญญาดังกล่าว รายการที่ 1 - 22 เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา โจทก์จึงขอบอกเลิกสัญญาโดยสงวนสิทธิที่จะเรียกและริบเงินประกันสัญญาและปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ จากข้อความในหนังสือบอกเลิกสัญญาดังกล่าว จึงเป็นกรณีที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9 วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบเงินประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาของที่เพิ่มขึ้นรวมทั้งค่าปรับจากจำเลยที่ 1 เป็นรายวันจนถึงวันบอกเลิกสัญญาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์มีสิทธิได้รับค่าปรับเป็นรายวันจึงชอบแล้วสำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 1ได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์บางส่วนแล้ว ความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันของจำเลยที่ 2 ต้องลดลงตามส่วนหรือไม่ เห็นว่าตามหนังสือสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 1 จำเลยที่ 2 ยอมผูกพันตนเป็นผู้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ เป็นเงินไม่เกิน 200,321 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์หรือปฏิบัติผิดเงื่อนไขข้อหนึ่งข้อใด ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบหลักประกันหรือเรียกค่าปรับและหรือค่าเสียหายใด ๆ จากจำเลยที่ 1 ได้แล้ว จำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินแทนให้ทันที โดยมิต้องเรียกให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน จากข้อสัญญาดังกล่าวไม่มีข้อจำกัดความรับผิดไว้ว่าจำเลยที่ 2 ค้ำประกันเพียงร้อยละ 5 ของจำนวนเงินค่าซื้อยางแอสฟัลท์ที่โจทก์ยังไม่ได้รับทั้งตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 7 ก็มีข้อความว่าหลักประกันที่จำเลยที่ 1 นำมามอบไว้ โจทก์จะคืนให้เมื่อจำเลยที่ 1 พ้นจากข้อผูกพันตามสัญญานี้แล้วแสดงอยู่ในตัวว่าหนังสือค้ำประกันที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นการค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายทั้งหมดและตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะพ้นข้อผูกพันตามสัญญาซื้อขาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดเต็มตามสัญญาค้ำประกันปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 มีว่าโจทก์ผ่อนเวลาให้จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบ ทำให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่า หนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 2 มีข้อความว่า จำเลยที่ 2 ยอมรับรู้และยินยอมด้วยในกรณีที่โจทก์ได้ยินยอมให้ผัดหรือผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น ข้อความในสัญญาค้ำประกันดังกล่าวเป็นการที่จำเลยที่ 2 ยินยอมด้วยล่วงหน้าในการที่หากจะมีการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ฉะนั้นจึงถือว่าการที่โจทก์ผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ได้รับความยินยอมจากจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันแล้ว ไม่เข้าข่ายที่จำเลยที่ 2 จะหลุดพ้นความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 700 แม้จะมีข้อความตอนท้ายของหนังสือค้ำประกันข้อ 2 ระบุว่า โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น และปรากฏว่าโจทก์มิได้แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบถึงการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาในเรื่องนี้ก็ตาม ข้อความตอนท้ายดังกล่าวก็มิใช่สาระสำคัญอันเป็นเงื่อนไขว่า หากมิได้ปฏิบัติตามแล้วจะทำให้ข้อความตอนต้นไม่เป็นผล เพราะข้อความตอนต้นของสัญญาค้ำประกันข้อ 2 นี้เป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2 ที่มีผลเป็นการยินยอมด้วยในการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว มิใช่ข้อสัญญาว่าจะปฏิบัติการชำระหนี้อย่างใดอย่างหนึ่ง หากเป็นเพียงคำขอร้องหรือเสนอแนะเท่านั้น จำเลยที่ 2 จึงไม่หลุดพ้นจากความรับผิดปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาข้อสองมีว่า โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในเบี้ยปรับนับแต่วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 ซึ่งเป็นวันถัดจากวันผิดนัดหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้มีหนังสือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ชำระเบี้ยปรับใน 15 วันตามหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 ตามเอกสารหมาย จ.59 จำเลยที่ 1 รับหนังสือบอกกล่าววันที่ 20 ตุลาคม 2529 ครบกำหนด 15 วัน วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 จำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับจึงตกเป็นผู้ผิดนัดต้องชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในเบี้ยปรับที่ศาลกำหนดนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224 วรรคแรก ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ได้คิดดอกเบี้ยก่อนฟ้องในเบี้ยปรับ1,000,000 บาท แก่โจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเบี้ยปรับ 1,000,000 บาท พร้อมเงินค่าประกันและค่าเสียหายส่วนที่โจทก์ซื้อสินค้าแพงขึ้นเป็นเงิน 453,375 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 1,453,375 บาท แก่โจทก์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 จนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2251/2539กรมทางหลวงโจทก์บริษัท พี.เอส.แอสฟัลท์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 5, ม. 8, ม. 11, ม. 171, ม. 193/13, ม. 219, ม. 224, ม. 680, ม. 700ตามประกาศประกวดราคาของกรมทางหลวงโจทก์ ข้อ 3 กำหนดเพียงว่าโจทก์คาดว่าจะลงนามในสัญญากันได้ประมาณ 30 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคา และตามข้อ 2 ระบุว่า หากว่าโจทก์มีความจำเป็นอันไม่อาจลงนามในสัญญาได้ตามกำหนดเวลาและจำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาต่อไป ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปไม่ถือกรณีเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญานี้เป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ประการใด กับในข้อ 4 ระบุว่าต้องยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคา ส่วนในข้อ 10ระบุอีกว่า โจทก์จะรับทำสัญญาผูกพันกับผู้ใดต่อเมื่อได้รับอนุมัติงวดเงินสำหรับค่าของรายนี้แล้ว ดังนี้เห็นได้ว่าระยะเวลา 30 วัน เป็นระยะเวลาที่ประมาณไว้และคาดว่าจะลงนามในสัญญาได้ หาได้กำหนดเป็นระยะเวลาแน่นอนที่ต้องลงนามในสัญญาไม่ และในกรณีที่จำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญา ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปโดยไม่ถือการเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาเป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ทั้งประกาศประกวดราคาก็กำหนดให้จำเลยที่ 1 ยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ยื่นใบประกวดราคายืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาดังกล่าวด้วย แสดงว่าการลงนามในสัญญาอาจเกินกว่า 30 วันได้แต่หากเกิน 120 วัน จำเลยที่ 1 ย่อมปฏิเสธที่จะขายในราคาที่เสนอและปฏิเสธการลงนามในสัญญาได้ การที่โจทก์ออกประกาศกำหนดให้ยื่นซองประกวดราคาภายในวันที่ 14 มิถุนายน 2527 แต่โจทก์เพิ่งประกาศผลการประกวดราคาในวันที่ 6 กันยายน2527 และให้จำเลยมาทำสัญญากับโจทก์ภายใน 15 วัน คือภายในวันที่ 21 กันยายน2527 จึงไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อข้อความในประกาศประกวดราคาและถือไม่ได้ว่าโจทก์กระทำการดังกล่าวโดยไม่ชอบ หรือไม่สุจริต ตามรายการสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญากับโจทก์ในปีงบประมาณ 2527 มีรวมทั้งหมด 19 สัญญา แต่มีสัญญาที่ลงนามกับโจทก์ในเดือนกันยายน 2527 จำนวน 10 สัญญา การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาขายยางตามประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุของโจทก์ จำเลยที่ 1 ย่อมทราบเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาดังกล่าวดี และเมื่อจำเลยที่ 1 ยื่นซองประกวดราคา จำเลยที่ 1 ย่อมต้องผูกพันและพร้อมที่จะปฏิบัติตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาเมื่อจำเลยที่ 1 ประกวดราคาได้รวมทั้งย่อมต้องพร้อมที่จะปฏิบัติตามสัญญาที่ตนลงนามด้วย การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญากับโจทก์ และต้องลงนามในสัญญารวม 10 สัญญาในเดือนกันยายน 2527 เดือนเดียวกัน หาเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะนำมาอ้างว่าการส่งมอบยางเป็นพ้นวิสัยเพราะต้องส่งพร้อม ๆ กัน เป็นจำนวนมากได้ไม่ เพราะเป็นความสมัครใจของจำเลยที่ 1 เองที่เข้าเสนอราคากับโจทก์และยอมลงนามเป็นคู่สัญญากับโจทก์การที่จำเลยที่ 1 ไม่อาจส่งมอบยางให้โจทก์ตามสัญญา จำเลยที่ 1 จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ตามสัญญาซื้อขายที่พิพาทในส่วนที่เกี่ยวกับการบอกเลิกสัญญาและเบี้ยปรับมีข้อความว่า"ข้อ 8. เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกัน หรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควรและถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนดหกเดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญาโดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วย ข้อ 9. ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8. ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดหนึ่งห้า (0.15) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วน ในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. กับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 8. วรรคสอง นอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้" ดังนี้ถ้าโจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ย่อมไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 แต่ตามพฤติการณ์คดีนี้ เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญากล่าวคือ ส่งมอบยางแอสฟัลท์เพียงบางส่วนไม่ครบถ้วนไม่ตรงตามกำหนดเวลา และไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์ส่วนที่เหลือให้โจทก์อีกเลย โจทก์มีหนังสือเตือนให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญาซื้อขายภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2528 หากพ้นกำหนดจะพิจารณาบอกเลิกสัญญาและดำเนินการจัดซื้อใหม่ หากของแพงขึ้นจะเรียกค่าเสียหายจากผู้ขายต่อไปโดยสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบและสงวนสิทธิการเรียกค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้น และจำเลยที่ 1 มีหนังสือขอผ่อนผันการส่งยางแอสฟัลท์ถึงวันที่ 25 กันยายน 2528 แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบอกเลิกสัญญาโดยทันที หลังจากนั้นโจทก์จึงได้บอกเลิกสัญญาแก่จำเลยที่ 1 ตามหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 โดยระบุว่า จำเลยที่ 1ยังขาดส่งยางแอสฟัลท์ตามสัญญาดังกล่าว รายการที่ 1-22 เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1ผิดสัญญา โจทก์จึงขอบอกเลิกสัญญาโดยสงวนสิทธิที่จะเรียกและริบเงินประกันสัญญาและปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ดังนี้ข้อความในหนังสือบอกเลิกสัญญาดังกล่าวเป็นกรณีที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9 วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบเงินประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาของที่เพิ่มขึ้นรวมทั้งค่าปรับจากจำเลยที่ 1 เป็นรายวันจนถึงวันบอกเลิกสัญญา ตามหนังสือค้ำประกันที่จำเลยที่ 2 ยอมผูกพันตนเป็นผู้ค้ำประกันจำเลยที่ 1ต่อโจทก์ เป็นเงินไม่เกิน 200,321 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์หรือปฏิบัติผิดเงื่อนไขข้อหนึ่งข้อใด ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบหลักประกันหรือเรียกค่าปรับและหรือค่าเสียหายใด ๆ จากจำเลยที่ 1 ได้แล้ว จำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินแทนให้ทันที โดยมิต้องเรียกให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน ไม่มีข้อจำกัดความรับผิดไว้ว่าจำเลยที่ 2 ค้ำประกันเพียงร้อยละ 5 ของจำนวนเงินค่าซื้อยางแอสฟัลท์ที่โจทก์ยังไม่ได้รับทั้งตามสัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 ก็มีข้อความว่าหลักประกันที่จำเลยที่ 1นำมามอบไว้ โจทก์จะคืนให้เมื่อจำเลยที่ 1 พ้นจากข้อผูกพันตามสัญญานี้แล้ว แสดงอยู่ในตัวว่าหนังสือค้ำประกันที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นการค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายทั้งหมดและตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะพ้นข้อผูกพันตามสัญญาซื้อขายดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดเต็มตามสัญญาค้ำประกันและตามหนังสือค้ำประกันมีข้อความว่า จำเลยที่ 2 ยอมรับรู้และยินยอมด้วยในกรณีที่โจทก์ได้ยินยอมให้ผัดหรือผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น เป็นการที่จำเลยที่ 2 ยินยอมด้วยล่วงหน้าในการที่หากจะมีการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 และถือว่าการที่โจทก์ผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ได้รับความยินยอมจากจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันแล้ว จึงไม่เข้าข่ายที่จำเลยที่ 2 จะหลุดพ้นความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 700 แม้จะมีข้อความตอนท้ายของหนังสือค้ำประกันระบุว่า โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น และการที่โจทก์มิได้แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบถึงการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาในเรื่องนี้ก็ตาม ข้อความตอนท้ายดังกล่าวก็มิใช่สาระสำคัญอันเป็นเงื่อนไขว่าหากมิได้ปฏิบัติตามแล้วจะทำให้ข้อความตอนต้นไม่เป็นผล เพราะข้อความตอนต้นของสัญญาค้ำประกันเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2 ที่มีผลเป็นการยินยอมด้วยในการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว มิใช่ข้อสัญญาว่าจะปฏิบัติการชำระหนี้อย่างใดอย่างหนึ่ง หากเป็นเพียงคำขอร้องหรือเสนอแนะเท่านั้น จำเลยที่ 2 จึงไม่หลุดพ้นจากความรับผิด โจทก์ได้มีหนังสือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ชำระเบี้ยปรับใน 15 วัน เมื่อครบกำหนดแล้ว จำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับจึงตกเป็นผู้ผิดนัดต้องชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในเบี้ยปรับที่ศาลกำหนดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลโดยเป็นกรมในรัฐบาล มีนายเสถียร วงศ์วิเชียรเป็นอธิบดี ผู้มีอำนาจทำการแทนโจทก์ เมื่อวันที่ 21 กันยายน 2527 โจทก์ได้ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์ จากจำเลยที่ 1 น้ำหนัก 622 เมตริกตัน ในราคา 4,006,420 บาทกำหนดส่งมอบรายการที่ 1 ถึง 22 ณ แขวงการทางลพบุรี รายการที่ 23 ถึง 28 ณ แขวงการทางสระบุรี ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 โดยมีจำเลยที่ 2 ทำหนังสือค้ำประกันเป็นประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ ในวงเงิน 200,321 บาท เมื่อสัญญาครบกำหนด จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์แก่โจทก์ จนเมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2527 จำเลยที่ 1จึงได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 ส่งมอบตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ส่งมอบล่าช้าดังกล่าวได้เป็นเงิน 9,660.13 บาท รวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลเป็นเงิน4,975.50 บาท หักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับคงเหลือเงินจำนวน482,914.37 บาท ซึ่งโจทก์ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์ รายการที่ 1 ถึง 22จำเลยที่ 1 ไม่ได้ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์จึงได้มีหนังสือเตือนไปยังจำเลยที่ 1 โดยแจ้งสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับและค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้นตามสัญญา เมื่อครบกำหนดตามหนังสือแล้วจำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยที่ 1โจทก์ขอคิดค่าปรับจากจำเลยที่ 1 ในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ไม่ได้ส่งมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันที่จำเลยที่ 1 ได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญารวม 403 วัน เป็นเงินจำนวน 2,121,111.92 บาท และขอคิดค่าเสียหายจากการที่โจทก์ซื้อยางแอสฟัลท์จากผู้อื่นตามรายการที่ยังไม่ได้ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ต้องชำระราคายางแอสฟัลท์เพิ่มขึ้นอีก 253,054 บาท นอกจากนี้โจทก์ขอริบเงินประกันสัญญาจำนวน 200,321 บาท ซึ่งจำเลยที่ 2 ต้องร่วมรับผิดด้วยในส่วนนี้ โดยขอคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท และจากจำเลยที่ 2 ในต้นเงิน 200,321 บาท นับแต่วันครบกำหนดตามหนังสือทวงถามจนถึงวันฟ้องคิดเป็นเงินค่าดอกเบี้ยจำนวน 603,395.40 บาท และ 46,950.25 บาทตามลำดับ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,177,882.32 บาทแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 2 รับผิดไม่เกิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในต้นเงิน 2,574,486.92 บาท สำหรับจำเลยที่ 1 และในต้นเงิน 200,321บาท สำหรับจำเลยที่ 2 นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดเกินกว่าหลักประกันตามสัญญา จำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญา เพราะโจทก์กำหนดในใบประกาศประกวดราคาว่า โจทก์จะเรียกผู้ขายที่ประกวดราคาได้เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกวดราคาได้ และการส่งมอบยางก็ต้องทำภายใน 30 วัน หรือ 45 วัน ในปี 2527 จำเลยประกวดราคากับโจทก์ได้ถึง 20 สัญญา แต่โจทก์ไม่เรียกจำเลยไปทำสัญญาทันที กลับรอไว้จนถึงเดือนกันยายน 2527 จึงเรียกจำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญาพร้อมกัน ซึ่งต้องส่งมอบยางแต่ละสัญญาพร้อมกันภายใน 30 วัน เป็นจำนวนหลายพันเมตริกตัน อันเกินกว่าวิสัยที่จะทำได้และเป็นการกลั่นแกล้งจำเลย ทั้งโจทก์ได้กำหนดการส่งมอบยางโดยให้บรรจุถังดรัมและใช้ซีลแบบใหม่ ไม่ยอมให้จำเลยบรรจุถัง และใช้ซีลแบบเดิมอันเป็นการนอกเหนือจากสัญญา โจทก์จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายหรือค่าปรับจากจำเลย การที่โจทก์ปล่อยสัญญาครบกำหนดล่วงพ้นไปแล้วปีเศษจึงบอกเลิกสัญญา แสดงว่าโจทก์ไม่เสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ยางแอสฟัลท์ ทั้งการบอกเลิกสัญญาล่าช้าเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต โจทก์ควรจะบอกเลิกสัญญาทันทีและซื้อยางใหม่ภายใน 30วัน นับแต่วันครบกำหนดตามสัญญา จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลยจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์แล้ว ไม่ได้ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 จึงไม่ต้องรับผิดด้วย หากจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาจำเลยที่ 2 คงรับผิดเพียงร้อยละห้าของจำนวนเงินตามสัญญา ซึ่งเมื่อหักราคายางแอสฟัลท์ส่วนที่จำเลยที่ 1ส่งมอบไปแล้ว จำเลยที่ 2 คงรับผิดไม่เกิน 175,443.50 บาท และเมื่อโจทก์ผ่อนเวลาชำระหนี้แก่จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งจำเลยที่ 2 ตามสัญญาค้ำประกัน จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นความรับผิด โจทก์ไม่เสียหายจริงตามฟ้อง เพราะโจทก์ไม่ได้ทำสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับบริษัท เอส.ซี ดีเวล็อปเมนท์ จำกัด จำเลยที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือทวงถามจึงไม่ตกเป็นผู้ผิดนัดและไม่ต้องรับผิดเสียดอกเบี้ยแก่โจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าเสียหายจำนวน 525,573 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 453,375 บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จ หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงินจำนวน232,221 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินจำนวน 1,559,634.74บาท แก่โจทก์ พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 1,453,365 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 2 ชำระแทนเป็นเงิน 247,271.25 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงิน 200,321 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาว่า โจทก์ทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์กับจำเลยที่ 1 รวม 28 รายการ เป็นราคา4,006,420 บาท จำเลยที่ 1 ตกลงจะส่งมอบยางแอสฟัลท์ที่ซื้อขายให้แก่โจทก์ภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 ตามสัญญาซื้อขายลงวันที่ 21 กันยายน 2527 เอกสารหมาย จ.3 โดยมีจำเลยที่ 2 เป็นผู้ค้ำประกันในวงเงิน 200,321 บาท ตามหนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 เมื่อครบกำหนดส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญา จำเลยที่ 1ไม่ส่งมอบให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจึงได้ส่งมอบให้โจทก์ตามสัญญาเพียง 6 รายการ คือรายการที่ 23 ถึง 28 โจทก์คิดค่าปรับรายวันร้อยละ 0.15 ของราคายางที่ส่งมอบบางส่วนแต่ล่าช้านั้นรวมกับค่าภาษีเงินได้นิติบุคคลหักออกจากราคายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ได้รับและโจทก์ได้ชำระแก่จำเลยที่ 1 แล้ว ส่วนยางแอสฟัลท์รายการที่ 1 ถึง 22 จำเลยที่ 1 ไม่ส่งมอบแก่โจทก์ ต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 บอกเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.20 และมีหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 แจ้งให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับและค่ายางแอสฟัลท์ที่โจทก์ซื้อสูงขึ้นมาชำระแก่โจทก์ภายใน 15 วัน รวมทั้งแจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินตามหนังสือค้ำประกันด้วย ตามเอกสารหมาย จ.59 และจ.60ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 เสียก่อน ในปัญหาประการแรกว่าจำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 1 ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เรียกให้จำเลยที่ 1เข้าทำสัญญาภายใน 30 วัน นับแต่วันประกาศประกวดราคา แต่เรียกเข้าทำสัญญาในเดือนกันยายน 2527 เป็นการกลั่นแกล้งจำเลยที่ 1 ทำให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งยางให้โจทก์พร้อมกันเกือบ 20 สัญญา ภายในระยะเวลา 45 วัน ด้วยจำนวนยาง 6,000 ถึง 7,000ตัน เป็นการพ้นวิสัยการกระทำของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายและส่อไปในทางไม่สุจริตเห็นว่าโจทก์ออกประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุยางแอสฟัลท์คดีนี้เมื่อวันที่ 28พฤษภาคม 2527 กำหนดให้ยื่นซองประกวดราคาภายในวันที่ 14 มิถุนายน 2527จำเลยที่ 1 ได้ยื่นซองเสนอราคาตามวันที่กำหนด ต่อมาโจทก์ได้ประกาศผลการประกวดราคาซื้อยางแอสฟัลท์วันที่ 6 กันยายน 2527 ให้จำเลยที่ 1 ไปทำสัญญาซื้อยางแอสฟัลท์รวม 28 รายการ ให้แล้วเสร็จภายใน 15 วัน นับตั้งแต่วันที่ประกาศ จำเลยที่ 1 ได้ลงนามในสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์กับโจทก์ในวันที่ 21 กันยายน 2527 กำหนดส่งมอบภายในวันที่ 4 พฤศจิกายน 2527 เห็นว่าตามประกาศประกวดราคาเอกสารหมาย จ.31ข้อ 3 กำหนดเพียงว่าโจทก์คาดว่าจะลงนามในสัญญากันได้ประมาณ 30 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคาและตามข้อ 2 ระบุว่า หากว่าโจทก์มีความจำเป็นอันไม่อาจลงนามในสัญญาได้ตามกำหนดเวลาและจำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาต่อไปผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปไม่ถือกรณีเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญานี้เป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ประการใด และในข้อ 4 ระบุว่าต้องยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน นับจากวันเปิดซองประกวดราคากับในข้อ 10 ระบุอีกว่า โจทก์จะรับทำสัญญาผูกพันกับผู้ใดต่อเมื่อได้รับอนุมัติงวดเงินสำหรับค่าของรายนี้แล้ว ตามข้อความในประกาศประกวดราคาดังกล่าวเห็นได้ว่า ระยะเวลา 30 วัน เป็นระยะเวลาที่ประมาณไว้และคาดว่าจะลงนามในสัญญาได้ หาได้กำหนดเป็นระยะเวลาแน่นอนที่ต้องลงนามในสัญญาไม่และในกรณีที่จำต้องเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญา ผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญายินยอมลงนามในสัญญาในระยะเวลาที่เลื่อนต่อไปโดยไม่ถือการเลื่อนเวลาการลงนามในสัญญาเป็นข้อผิดสัญญาของโจทก์ ทั้งประกาศประกวดราคาก็กำหนดให้จำเลยที่ 1ยืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 120 วัน ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ยื่นใบประกวดราคายืนราคาที่เสนอขายเป็นระยะเวลาดังกล่าวด้วย แสดงว่าการลงนามในสัญญาอาจเกินกว่า 30 วันได้ แต่หากเกิน 120 วัน จำเลยที่ 1 ย่อมปฏิเสธที่จะขายในราคาที่เสนอและปฏิเสธการลงนามในสัญญาได้ ดังนั้นการที่โจทก์ประกาศผลการประกวดราคาในวันที่ 6 กันยายน 2527 และให้จำเลยมาทำสัญญากับโจทก์ภายใน 15 วัน คือภายในวันที่ 21 กันยายน 2527 จึงไม่เป็นการฝ่าฝืนต่อข้อความในประกาศประกวดราคาและถือไม่ได้ว่าโจทก์กระทำการดังกล่าวโดยไม่ชอบ หรือไม่สุจริตแต่ประการใด ส่วนข้อที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าการเลื่อนเวลาลงนามในสัญญาเป็นเหตุให้จำเลยที่ 1 ต้องส่งมอบยางให้โจทก์พร้อมกัน 20 สัญญาเป็นการพ้นวิสัยนั้น เห็นว่า ตามรายการสัญญาซื้อขายยางแอสฟัลท์ที่จำเลยที่ 1 เข้าทำสัญญากับโจทก์ในปีงบประมาณ 2527 ตามเอกสารหมาย ล.5 มีรวมทั้งหมด 19 สัญญา แต่มีสัญญาที่ลงนามกับโจทก์ในเดือนกันยายน2527 จำนวน 10 สัญญา การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาขายยางตามประกาศประกวดราคาซื้อพัสดุของโจทก์ จำเลยที่ 1 ย่อมทราบเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาดังกล่าวดี และเมื่อจำเลยที่ 1 ยื่นซองประกวดราคา จำเลยที่ 1 ย่อมต้องผูกพันและพร้อมที่จะปฏิบัติตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาเมื่อจำเลยที่ 1 ประกวดราคาได้รวมทั้งย่อมต้องพร้อมที่จะปฏิบัติตามสัญญาที่ตนลงนามด้วย การที่จำเลยที่ 1 เป็นผู้เสนอราคาที่ได้รับเป็นคู่สัญญากับโจทก์และต้องลงนามในสัญญารวม 10 สัญญาในเดือนกันยายน 2527 เดือนเดียวกันหาเป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะนำมาอ้างว่าการส่งมอบยางเป็นพ้นวิสัยเพราะต้องส่งพร้อม ๆ กันเป็นจำนวนมากได้ไม่ เพราะเป็นความสมัครใจของจำเลยที่ 1 เองที่เข้าเสนอราคากับโจทก์และยอมลงนามเป็นคู่สัญญากับโจทก์การที่จำเลยที่ 1 ไม่อาจส่งมอบยางให้โจทก์ตามสัญญา จำเลยที่ 1 จึงเป็นฝ่ายผิดสัญญาจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นประการที่สองว่า เมื่อโจทก์ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเบี้ยปรับเป็นรายวันได้อีก เห็นว่าตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ในส่วนที่เกี่ยวกับการบอกเลิกสัญญาและเบี้ยปรับมีข้อความว่า"ข้อ 8. เมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ในกรณีที่ผู้ซื้อใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อริบหลักประกัน หรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. เป็นจำนวนเงินทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ แล้วแต่ผู้ซื้อจะเห็นสมควรและถ้าผู้ซื้อจัดซื้อสิ่งของจากบุคคลอื่นเต็มจำนวน หรือเฉพาะจำนวนที่ขาดส่งแล้วแต่กรณีภายในกำหนดหกเดือน นับแต่วันที่บอกเลิกสัญญาโดยให้นับวันที่บอกเลิกสัญญาเป็นวันเริ่มต้น ผู้ขายยอมรับผิดชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นจากราคาที่กำหนดไว้ในสัญญานี้ด้วยข้อ 9. ในกรณีที่ผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8. ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละศูนย์จุดหนึ่งห้า (0.15) ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้นำสิ่งของมาส่งให้แก่ผู้ซื้อจนถูกต้องครบถ้วนในระหว่างที่มีการปรับนั้น ถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และริบหลักประกันหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันตามสัญญาข้อ 7. กับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาที่เพิ่มขึ้นตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 8. วรรคสองนอกเหนือจากการปรับจนถึงวันบอกเลิกสัญญาด้วยก็ได้"ปัญหาจึงมีว่า โจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 หรือข้อ 9 ถ้าโจทก์บอกเลิกสัญญาตามข้อ 8 ย่อมไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ตามพฤติการณ์คดีนี้เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญากล่าวคือ ส่งมอบยางแอสฟัลท์เพียงบางส่วนไม่ครบถ้วนไม่ตรงตามกำหนดเวลาและไม่ส่งมอบยางแอสฟัลท์ส่วนที่เหลือให้โจทก์อีกเลย โจทก์มีหนังสือเตือนให้จำเลยที่ 1 ส่งมอบยางแอสฟัลท์ตามสัญญาซื้อขายภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.16 หากพ้นกำหนดจะพิจารณาบอกเลิกสัญญาและดำเนินการจัดซื้อใหม่ หากของแพงขึ้นจะเรียกค่าเสียหายจากผู้ขายต่อไปโดยสงวนสิทธิเรียกร้องค่าปรับในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบและสงวนสิทธิการเรียกค่าเสียหายอันจะพึงมีขึ้น จำเลยที่ 1 มีหนังสือขอผ่อนผันการส่งยางแอสฟัลท์ถึงวันที่ 25 กันยายน 2528 ตามเอกสารหมาย จ.17 แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบอกเลิกสัญญาโดยทันที โจทก์ได้บอกเลิกสัญญาแก่จำเลยที่ 1 ตามหนังสือลงวันที่ 9 ธันวาคม 2528 เอกสารหมาย จ.20 โดยระบุว่า จำเลยที่ 1 ยังขาดส่งยางแอสฟัลท์ตามสัญญาดังกล่าว รายการที่ 1 - 22 เป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 ผิดสัญญา โจทก์จึงขอบอกเลิกสัญญาโดยสงวนสิทธิที่จะเรียกและริบเงินประกันสัญญาและปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.15 ของราคายางแอสฟัลท์ที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ จากข้อความในหนังสือบอกเลิกสัญญาดังกล่าว จึงเป็นกรณีที่โจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 9 วรรคสอง ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบเงินประกันกับเรียกร้องให้ชดใช้ราคาของที่เพิ่มขึ้นรวมทั้งค่าปรับจากจำเลยที่ 1 เป็นรายวันจนถึงวันบอกเลิกสัญญาที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์มีสิทธิได้รับค่าปรับเป็นรายวันจึงชอบแล้วสำหรับปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 1ได้ส่งมอบยางแอสฟัลท์ให้โจทก์บางส่วนแล้ว ความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันของจำเลยที่ 2 ต้องลดลงตามส่วนหรือไม่ เห็นว่าตามหนังสือสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 1 จำเลยที่ 2 ยอมผูกพันตนเป็นผู้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์ เป็นเงินไม่เกิน 200,321 บาท หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์หรือปฏิบัติผิดเงื่อนไขข้อหนึ่งข้อใด ซึ่งโจทก์มีสิทธิริบหลักประกันหรือเรียกค่าปรับและหรือค่าเสียหายใด ๆ จากจำเลยที่ 1 ได้แล้ว จำเลยที่ 2 ยอมชำระเงินแทนให้ทันที โดยมิต้องเรียกให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน จากข้อสัญญาดังกล่าวไม่มีข้อจำกัดความรับผิดไว้ว่าจำเลยที่ 2 ค้ำประกันเพียงร้อยละ 5 ของจำนวนเงินค่าซื้อยางแอสฟัลท์ที่โจทก์ยังไม่ได้รับทั้งตามสัญญาซื้อขายเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 7 ก็มีข้อความว่าหลักประกันที่จำเลยที่ 1 นำมามอบไว้ โจทก์จะคืนให้เมื่อจำเลยที่ 1 พ้นจากข้อผูกพันตามสัญญานี้แล้วแสดงอยู่ในตัวว่าหนังสือค้ำประกันที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นการค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายทั้งหมดและตลอดไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะพ้นข้อผูกพันตามสัญญาซื้อขาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 ผิดสัญญา จำเลยที่ 2 จึงต้องรับผิดเต็มตามสัญญาค้ำประกันปัญหาที่ต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 มีว่าโจทก์ผ่อนเวลาให้จำเลยที่ 1 โดยไม่แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบ ทำให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นความรับผิดหรือไม่เห็นว่า หนังสือค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 ข้อ 2 มีข้อความว่า จำเลยที่ 2 ยอมรับรู้และยินยอมด้วยในกรณีที่โจทก์ได้ยินยอมให้ผัดหรือผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามเงื่อนไขในสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น ข้อความในสัญญาค้ำประกันดังกล่าวเป็นการที่จำเลยที่ 2 ยินยอมด้วยล่วงหน้าในการที่หากจะมีการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ฉะนั้นจึงถือว่าการที่โจทก์ผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาให้แก่จำเลยที่ 1 ได้รับความยินยอมจากจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันแล้ว ไม่เข้าข่ายที่จำเลยที่ 2 จะหลุดพ้นความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 700 แม้จะมีข้อความตอนท้ายของหนังสือค้ำประกันข้อ 2 ระบุว่า โดยเพียงแต่โจทก์แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบโดยไม่ชักช้าเท่านั้น และปรากฏว่าโจทก์มิได้แจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบถึงการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาในเรื่องนี้ก็ตาม ข้อความตอนท้ายดังกล่าวก็มิใช่สาระสำคัญอันเป็นเงื่อนไขว่า หากมิได้ปฏิบัติตามแล้วจะทำให้ข้อความตอนต้นไม่เป็นผล เพราะข้อความตอนต้นของสัญญาค้ำประกันข้อ 2 นี้เป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2 ที่มีผลเป็นการยินยอมด้วยในการผ่อนเวลาหรือผ่อนผันการปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว มิใช่ข้อสัญญาว่าจะปฏิบัติการชำระหนี้อย่างใดอย่างหนึ่ง หากเป็นเพียงคำขอร้องหรือเสนอแนะเท่านั้น จำเลยที่ 2 จึงไม่หลุดพ้นจากความรับผิดปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาข้อสองมีว่า โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในเบี้ยปรับนับแต่วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 ซึ่งเป็นวันถัดจากวันผิดนัดหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้มีหนังสือบอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ชำระเบี้ยปรับใน 15 วันตามหนังสือลงวันที่ 16 ตุลาคม 2529 ตามเอกสารหมาย จ.59 จำเลยที่ 1 รับหนังสือบอกกล่าววันที่ 20 ตุลาคม 2529 ครบกำหนด 15 วัน วันที่ 4 พฤศจิกายน 2529 จำเลยที่ 1 ไม่ชำระค่าปรับจึงตกเป็นผู้ผิดนัดต้องชำระดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีในเบี้ยปรับที่ศาลกำหนดนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224 วรรคแรก ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ได้คิดดอกเบี้ยก่อนฟ้องในเบี้ยปรับ1,000,000 บาท แก่โจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินเบี้ยปรับ 1,000,000 บาท พร้อมเงินค่าประกันและค่าเสียหายส่วนที่โจทก์ซื้อสินค้าแพงขึ้นเป็นเงิน 453,375 บาท รวมเป็นเงินจำนวน 1,453,375 บาท แก่โจทก์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันที่ 5 พฤศจิกายน 2529 จนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ-จเร อำนวยวัฒนา-อรุณ น้าประเสริฐ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ