คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5263หลักกฎหมาย: การที่จำเลยละเลยไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาดังกล่าวนั้นได้แต่เมื่อปรากฎว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินซึ่งเป็นถนนพิพาทให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิต จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา213การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายแต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายมาด้วยจึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้อง ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197364และ 197369 ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานครของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวนนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ทั้ง สาม อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ทั้ง สาม ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายน บิดาของโจทก์ที่ 1และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฎว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยาม สร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าวและทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอมโจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้ว ป้อมยาม ต้นไม้และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามหลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว ตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่ 166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่ง ตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ 9 เมตรเช่นกันจำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง1 เมตรเท่านั้น ทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแน่ก่อน ซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของเดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฎในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้ว จะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้วและที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหาย ส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่าจำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสาม จำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 บัญญัติว่า"ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตน เจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฎว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำขอท้ายฟ้องได้ต่อไป เพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาโจทก์ทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1060 - 1061/2540นางสาว จันทรรัตน์หรือจินดา ยศธนายน กับพวกโจทก์นาย เกษม สุวรรณดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 213การที่จำเลยละเลยไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาดังกล่าวนั้นได้แต่เมื่อปรากฎว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินซึ่งเป็นถนนพิพาทให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิต จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา213การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายแต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายมาด้วยจึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้อง ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197364และ 197369 ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานครของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวนนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ทั้ง สาม อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ทั้ง สาม ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายน บิดาของโจทก์ที่ 1และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฎว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยาม สร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าวและทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอมโจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้ว ป้อมยาม ต้นไม้และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามหลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว ตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่ 166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่ง ตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ 9 เมตรเช่นกันจำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง1 เมตรเท่านั้น ทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแน่ก่อน ซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของเดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฎในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้ว จะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้วและที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหาย ส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่าจำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสาม จำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 บัญญัติว่า"ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตน เจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฎว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำขอท้ายฟ้องได้ต่อไป เพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาโจทก์ทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(กอบเกียรติ รัตนพานิช-สมมาตร พรหมานุกูล-ชลอ บุณยเนตร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้อง ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197364และ 197369 ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานครของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวนนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ทั้ง สาม อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ทั้ง สาม ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายน บิดาของโจทก์ที่ 1และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฎว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยาม สร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าวและทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอมโจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้ว ป้อมยาม ต้นไม้และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามหลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว ตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่ 166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่ง ตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ 9 เมตรเช่นกันจำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง1 เมตรเท่านั้น ทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแน่ก่อน ซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของเดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฎในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้ว จะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้วและที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหาย ส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่าจำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสาม จำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 บัญญัติว่า"ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตน เจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฎว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำขอท้ายฟ้องได้ต่อไป เพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาโจทก์ทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1060 - 1061/2540นางสาว จันทรรัตน์หรือจินดา ยศธนายน กับพวกโจทก์นาย เกษม สุวรรณดีจำเลย ป.พ.พ. ม. 213การที่จำเลยละเลยไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาดังกล่าวนั้นได้แต่เมื่อปรากฎว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินซึ่งเป็นถนนพิพาทให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิต จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามเพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา213การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายแต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายมาด้วยจึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้ชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกันโดยให้เรียกโจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังเป็นโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และเรียกจำเลยทั้งสองสำนวนว่าจำเลยโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องทำนองเดียวกันและโจทก์สำนวนหลังแก้ไขคำฟ้อง ขอให้บังคับจำเลยนำที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197364และ 197369 ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ทั้งแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 36562, 151623, 151624, 166125 และ 197367ตำบลสวนหลวง (ที่ 8 พระโขนงฝั่งเหนือ) อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานครของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและต้นไม้ออกจากถนนพิพาทที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้โจทก์ทั้งสามเป็นผู้รื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด และให้จำเลยชำระค่าปรับเป็นเงินสำนวนละ 525,000 บาท กับค่าปรับต่อไปวันละ 2,500 บาทต่อสำนวนนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะไปทำการจดทะเบียนภารจำยอมและรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจำเลยทั้งสองสำนวนให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ทั้งสามไม่เคยใช้ถนนพิพาทแต่อย่างใด จึงไม่มีผลผูกพันจำเลยให้ต้องจดทะเบียนภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิจารณา แล้ว พิพากษายก ฟ้องโจทก์ ทั้ง สาม อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืนโจทก์ ทั้ง สาม ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2527 จำเลยได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับนายสงวน ยศธนายน บิดาของโจทก์ที่ 1และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.14 ต่อมาจำเลยได้ทำบันทึกตกลงจดทะเบียนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126 เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่151623 ด้วยตามเอกสารหมาย จ.15 และได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความกันแล้วบางส่วน แต่ยังมิได้มีการปฎิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความข้อ 3 ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ที่แบ่งแยกใหม่เป็นภารจำยอม ปรากฎว่าภายหลังจากที่จำเลยได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งสามแปลงที่แบ่งแยกใหม่ดังกล่าวเพื่อนำมาทำถนนแล้ว จำเลยได้สร้างป้อมยาม สร้างกำแพงหน้าประตูป้อมยามดังกล่าวและทำซุ้มประตู ปลูกต้นไม้ตามแนวถนนที่จะใช้เป็นทางภารจำยอมโจทก์ทั้งสามจึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อรั้ว ป้อมยาม ต้นไม้และซุ้มประตูออกจากถนนและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามหลังจากโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ไปเป็นของมหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว ตามเอกสารหมาย ล.11 ถึง ล.13คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสามเพียงว่า โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายหรือไม่นั้น โจทก์ทั้งสามฎีกาว่า โจทก์ทั้งสามใช้ทางภารจำยอมได้เพียงบางส่วนเฉพาะส่วนที่เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 36561 อันเป็นที่ตั้งโรงงานของโจทก์ทั้งสามเป็นประตูกว้างประมาณ 9 เมตร สู่ที่ดินถนนภารจำยอมของจำเลยแปลงโฉนดเลขที่ 166126 ส่วนประตูเข้าออกในที่ดินโฉนดเลขที่ 166125 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ฝั่ง ตรงข้ามโรงงานที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่166126 ของจำเลยซึ่งเคยเว้นช่องเข้าออกไว้ประมาณ 9 เมตรเช่นกันจำเลยได้ก่อกำแพงสูง 2 เมตรปิดกั้น โดยเว้นช่องทางเข้าออกไว้เพียง1 เมตรเท่านั้น ทำให้โจทก์ทั้งสามไม่สามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้อย่างแน่ก่อน ซึ่งโจทก์ที่ 2 เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า บนที่ดินโฉนดเลขที่ 151623 และ 166125ไม่มีสิ่งปลูกสร้างเพียงแต่ใช้วางสิ่งของเดิมเข้าออกทางช่องทางออกที่เว้นไว้ตามภาพถ่ายหมาย จ.18 แต่ปัจจุบันไม่สามารถออกได้เนื่องจากจำเลยก่อรั้วอิฐบล็อกขึ้นมาแทนดังที่ปรากฎในภาพถ่าย ทำให้โจทก์ที่ 2 กับพวกไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินได้สะดวก เห็นว่า ตามคำเบิกความของโจทก์ที่ 2 ก็มิได้ยืนยันว่าไม่สามารถเข้าไปใช้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้ เพียงแต่ไม่สะดวกเท่านั้นประกอบกับเมื่อพิจารณาทางเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามและรั้วที่จำเลยก่อตามภาพถ่ายหมาย ล.2 ภาพที่ 1 และที่ 2 แล้ว จะเห็นได้ว่า จำเลยได้เปิดทางเป็นถนนให้โจทก์ทั้งสามเข้าออกโรงงานของโจทก์ทั้งสามแล้วและที่ดินฝั่งตรงข้ามโรงงานก็เป็นที่ว่างแม้จำเลยจะก่อรั้วขึ้นมาดังกล่าว แต่ก็มิได้กีดขวางทางเข้าออกสู่ถนนพิพาทเพราะยังเหลือที่ว่างเปล่าอีกมาก ซึ่งโจทก์ทั้งสามสามารถเข้าออกสู่ถนนพิพาทได้โจทก์ทั้งสามจึงไม่ได้รับความเสียหาย ส่วนที่โจทก์ทั้งสามฎีกาว่าจำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความไม่นำที่ดินไปจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ทั้งสาม จำเลยย่อมต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 บัญญัติว่า"ถ้าลูกหนี้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตน เจ้าหนี้จะร้องขอต่อศาลให้สั่งบังคับชำระหนี้ก็ได้ เว้นแต่สภาพแห่งหนี้จะไม่เปิดช่องให้ทำเช่นนั้นได้" คดีนี้จำเลยได้ละเลยเสียไม่ชำระหนี้ของตนในอันที่จะจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่ได้ทำไว้โจทก์ทั้งสามย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมตามสัญญาประนีประนอมยอมความนั้นได้ แต่เมื่อปรากฎว่าภายหลังโจทก์ทั้งสามฟ้องจำเลยแล้วจำเลยได้จดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 166126, 197368 และ 197369 ซึ่งเป็นถนนพิพาทคดีนี้ให้แก่มหาวิทยาลัยเกษมบัณฑิตแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงดังกล่าวอีกต่อไป และไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสามตามคำขอท้ายฟ้องได้ต่อไป เพราะสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าวแม้หากจะฟังว่าทำให้โจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหาย แต่โจทก์ทั้งสามมิได้ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายสำหรับกรณีนี้มาด้วย จึงไม่อาจวินิจฉัยให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้และชอบที่โจทก์ทั้งสามจะไปว่ากล่าวเป็นคดีใหม่ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาโจทก์ทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(กอบเกียรติ รัตนพานิช-สมมาตร พรหมานุกูล-ชลอ บุณยเนตร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ