คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 470/2535หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่าหลังจาก ห. ตาย โจทก์และ ล. ได้รับมรดกที่พิพาทและร่วมกันครอบครองโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาโจทก์ไปอุปสมบทเป็นพระภิกษุ และ ล. ตาย จำเลยซึ่งเป็นบุตรของ ล. ไปขอออกน.ส. 3 ก. เป็นของตนฝ่ายเดียว ขอให้ศาลบังคับให้จำเลยแบ่งที่ พิพาทให้ เป็นกรณีโจทก์ฟ้องในฐานะที่โจทก์เป็นเจ้าของรวมมิใช่ ในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดก ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1622เพราะเมื่อ ห. ตาย โจทก์ และ ล. ได้รับมรดก มาแล้ว ที่พิพาทจึงมิใช่มรดกของ ห.อีกต่อไป แต่เป็นทรัพย์สินร่วมกันของโจทก์และ ล.เมื่อจำเลยไม่ยอมแบ่งที่พิพาทให้โจทก์ย่อมเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ในกรณีเช่นนี้โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง แม้โจทก์จะเป็นพระภิกษุก็ไม่มีกฎหมายห้ามฟ้อง.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของนายห้อย สุขดีหรือสุกดี และนางละม้าย สุขดีหรือสุกดี จำเลยทั้งห้าเป็นบุตรของนางละมูล โหงอ่อนพี่สาวโจทก์ นางละม้ายมารดาโจทก์ตายก่อนนายห้อย นายห้อยบิดาโจทก์ตายไปประมาณ 20 ปี ก่อนตายนายห้อยมีที่ดิน ส.ค.1 หนึ่งแปลงเนื้อที่ 16 ไร่ 1 งาน 58 ตารางวา ตั้งอยู่ที่ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ หลังจากนายห้อยตายโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินแปลงดังกล่าวมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองตลอดมาโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2528 โจทก์ได้อุปสมบทเป็นพระภิกษุครั้นต้นปี พ.ศ. 2530 นางละมูลตาย หลังจากนางละมูลตายแล้วจำเลยทั้งห้าไปขอออก น.ส.3 ก. สำหรับที่ดินดังกล่าว วันที่24 สิงหาคม 2530 พนักงานเจ้าหน้าที่ได้ออกหนังสือรับรองการทำประโยชน์ให้แก่จำเลยทั้งห้าเป็น น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ วันที่ 28 สิงหาคม 2530โจทก์ทราบจึงไปยื่นคำคัดค้านต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และบอกกล่าวให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้โจทก์ตามส่วนจำเลยทั้งห้าไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกร อำเภอเมืองนครสวรรค์จังหวัดนครสวรรค์ แล้วจดทะเบียนเป็นชื่อโจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้า และถ้าหากไม่สามารถปฏิบัติตามคำขอดังกล่าวได้ ให้นำที่ดินดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าให้การว่า ก่อนตายนายห้อยได้ยกที่ดินซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้า และยกบ้านในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ซึ่งต่อมาโจทก์ได้ขายบ้านดังกล่าวให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าแล้ว นางละมูลได้ครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อตนเองตลอดมา ไม่เคยครอบครองแทนหรือร่วมกับโจทก์แต่อย่างใดที่ดินพิพาทมิใช่มรดกของนายห้อย และโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะโจทก์เป็นพระภิกษุจะมาฟ้องขอแบ่งมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมไม่ได้ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งที่ดินน.ส.3 ก. เลขที่ 276 เล่ม 3 ข. หน้า 26 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ให้แก่โจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ไปจัดการจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้าแทน หากไม่สามารถจดทะเบียนแบ่งแยกได้ให้นำที่ดินดังกล่าวมาขายทอดตลาด นำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์และจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า โจทก์เป็นพระภิกษุจะฟ้องเรียกเอาทรัพย์มรดกคือที่ดินพิพาทในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1622 โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องคดีไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นข้ออื่นอีกต่อไป พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในปัญหาว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่า หลังจากนายห้อยบิดาโจทก์ตาย โจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินพิพาทมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองมาตลอดโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาโจทก์ไปอุปสมบทเป็นพระภิกษุ และภายหลังนางละมูลตาย จำเลยทั้งห้าได้ไปขอออก น.ส.3 ก.สำหรับที่ดินพิพาทในชื่อของจำเลยทั้งห้าฝ่ายเดียว โจทก์ขอให้จำเลยทั้งห้าแบ่งที่ดินพิพาทให้ จำเลยทั้งห้าไม่ยอมขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินพิพาทให้ เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งห้าขอให้แบ่งที่ดินพิพาทให้ในฐานะที่โจทก์เป็นเจ้าของรวมอยู่กึ่งหนึ่ง มิใช่ในฐานะที่โจทก์เป็นทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกเพราะเมื่อนายห้อยเจ้ามรดกตายโจทก์และนางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกมาแล้ว ที่ดินพิพาทจึงมิใช่มรดกของเจ้ามรดกอีกต่อไป แต่เป็นทรัพย์สินร่วมกันของโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้า เมื่อนางละมูลตายส่วนของนางละมูลตกแก่จำเลยทั้งห้า โจทก์ขอแบ่งส่วนของตน จำเลยทั้งห้าไม่ยอมจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องขอให้แบ่งแม้โจทก์จะเป็นพระภิกษุ ก็หามีบทกฎหมายห้ามมิให้โจทก์ในฐานะเจ้าของรวมฟ้องจำเลยทั้งห้าไม่...สำหรับปัญหาในประเด็นข้ออื่น ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ยังมิได้วินิจฉัยและโจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมาด้วย จึงเห็นสมควรให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2วินิจฉัยต่อไป"พิพากษายกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิจารณาพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ยังมิได้วินิจฉัยค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกานี้ ให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2สั่ง เมื่อพิพากษาใหม่. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 470/2535พระภิกษุ ผิน สุข ดีโจทก์นาย มา นิตย์ หงษ์ อ่อน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1363, ม. 1622 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ฟ้องว่าหลังจาก ห. ตาย โจทก์และ ล. ได้รับมรดกที่พิพาทและร่วมกันครอบครองโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาโจทก์ไปอุปสมบทเป็นพระภิกษุ และ ล. ตาย จำเลยซึ่งเป็นบุตรของ ล. ไปขอออกน.ส. 3 ก. เป็นของตนฝ่ายเดียว ขอให้ศาลบังคับให้จำเลยแบ่งที่ พิพาทให้ เป็นกรณีโจทก์ฟ้องในฐานะที่โจทก์เป็นเจ้าของรวมมิใช่ ในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดก ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1622เพราะเมื่อ ห. ตาย โจทก์ และ ล. ได้รับมรดก มาแล้ว ที่พิพาทจึงมิใช่มรดกของ ห.อีกต่อไป แต่เป็นทรัพย์สินร่วมกันของโจทก์และ ล.เมื่อจำเลยไม่ยอมแบ่งที่พิพาทให้โจทก์ย่อมเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ในกรณีเช่นนี้โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง แม้โจทก์จะเป็นพระภิกษุก็ไม่มีกฎหมายห้ามฟ้อง.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของนายห้อย สุขดีหรือสุกดี และนางละม้าย สุขดีหรือสุกดี จำเลยทั้งห้าเป็นบุตรของนางละมูล โหงอ่อนพี่สาวโจทก์ นางละม้ายมารดาโจทก์ตายก่อนนายห้อย นายห้อยบิดาโจทก์ตายไปประมาณ 20 ปี ก่อนตายนายห้อยมีที่ดิน ส.ค.1 หนึ่งแปลงเนื้อที่ 16 ไร่ 1 งาน 58 ตารางวา ตั้งอยู่ที่ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ หลังจากนายห้อยตายโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินแปลงดังกล่าวมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองตลอดมาโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2528 โจทก์ได้อุปสมบทเป็นพระภิกษุครั้นต้นปี พ.ศ. 2530 นางละมูลตาย หลังจากนางละมูลตายแล้วจำเลยทั้งห้าไปขอออก น.ส.3 ก. สำหรับที่ดินดังกล่าว วันที่24 สิงหาคม 2530 พนักงานเจ้าหน้าที่ได้ออกหนังสือรับรองการทำประโยชน์ให้แก่จำเลยทั้งห้าเป็น น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ วันที่ 28 สิงหาคม 2530โจทก์ทราบจึงไปยื่นคำคัดค้านต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และบอกกล่าวให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้โจทก์ตามส่วนจำเลยทั้งห้าไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกร อำเภอเมืองนครสวรรค์จังหวัดนครสวรรค์ แล้วจดทะเบียนเป็นชื่อโจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้า และถ้าหากไม่สามารถปฏิบัติตามคำขอดังกล่าวได้ ให้นำที่ดินดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าให้การว่า ก่อนตายนายห้อยได้ยกที่ดินซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้า และยกบ้านในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ซึ่งต่อมาโจทก์ได้ขายบ้านดังกล่าวให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าแล้ว นางละมูลได้ครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อตนเองตลอดมา ไม่เคยครอบครองแทนหรือร่วมกับโจทก์แต่อย่างใดที่ดินพิพาทมิใช่มรดกของนายห้อย และโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะโจทก์เป็นพระภิกษุจะมาฟ้องขอแบ่งมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมไม่ได้ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งที่ดินน.ส.3 ก. เลขที่ 276 เล่ม 3 ข. หน้า 26 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ให้แก่โจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ไปจัดการจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้าแทน หากไม่สามารถจดทะเบียนแบ่งแยกได้ให้นำที่ดินดังกล่าวมาขายทอดตลาด นำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์และจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า โจทก์เป็นพระภิกษุจะฟ้องเรียกเอาทรัพย์มรดกคือที่ดินพิพาทในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1622 โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องคดีไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นข้ออื่นอีกต่อไป พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในปัญหาว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่า หลังจากนายห้อยบิดาโจทก์ตาย โจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินพิพาทมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองมาตลอดโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาโจทก์ไปอุปสมบทเป็นพระภิกษุ และภายหลังนางละมูลตาย จำเลยทั้งห้าได้ไปขอออก น.ส.3 ก.สำหรับที่ดินพิพาทในชื่อของจำเลยทั้งห้าฝ่ายเดียว โจทก์ขอให้จำเลยทั้งห้าแบ่งที่ดินพิพาทให้ จำเลยทั้งห้าไม่ยอมขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินพิพาทให้ เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งห้าขอให้แบ่งที่ดินพิพาทให้ในฐานะที่โจทก์เป็นเจ้าของรวมอยู่กึ่งหนึ่ง มิใช่ในฐานะที่โจทก์เป็นทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกเพราะเมื่อนายห้อยเจ้ามรดกตายโจทก์และนางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกมาแล้ว ที่ดินพิพาทจึงมิใช่มรดกของเจ้ามรดกอีกต่อไป แต่เป็นทรัพย์สินร่วมกันของโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้า เมื่อนางละมูลตายส่วนของนางละมูลตกแก่จำเลยทั้งห้า โจทก์ขอแบ่งส่วนของตน จำเลยทั้งห้าไม่ยอมจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องขอให้แบ่งแม้โจทก์จะเป็นพระภิกษุ ก็หามีบทกฎหมายห้ามมิให้โจทก์ในฐานะเจ้าของรวมฟ้องจำเลยทั้งห้าไม่...สำหรับปัญหาในประเด็นข้ออื่น ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ยังมิได้วินิจฉัยและโจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมาด้วย จึงเห็นสมควรให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2วินิจฉัยต่อไป"พิพากษายกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิจารณาพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ยังมิได้วินิจฉัยค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกานี้ ให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2สั่ง เมื่อพิพากษาใหม่.(สังเวียน รัตนมุง-ประมาณ ชันซื่อ-อุระ หวังอ้อมกลาง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คำพิพากษาศาลฎีกานี้มีปัญหาว่า ขณะที่เจ้ามรดกตายทายาทยังมิได้เป็นพระภิกษุ หากต่อมาทายาทได้อุปสมบทเป็นพระภิกษุพระภิกษุนั้นจะมาฟ้องเรียกทรัพย์มรดกจากกองมรดกได้หรือไม่ และจะเป็นการขัดกับ ป.พ.พ. มาตรา 1622 ที่ว่า "พระภิกษุนั้น จะเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกในฐานะที่เป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้เว้นแต่จะได้สึกจากสมณเพศมาเรียกร้องภายในกำหนดอายุความตาม มาตรา 1754..."หรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า ขณะที่โจทก์ฟ้องนั้นทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นมรดกของผู้ตายแล้ว แต่เป็นกรรมสิทธิ์รวม จึงไม่ใช่เป็นเรื่องโจทก์ฟ้องฐานะทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกตามมาตรา 1622 ดังกล่าว อย่างไรก็ตามท่านศาสตราจารย์สอาด นาวีเจริญ ได้เคยมีความเห็นในเรื่องทำนองนี้ในหนังสือคำบรรยายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยมรดกของท่าน หน้า 24 ซึ่งจัดพิมพ์โดยสำนักพิมพ์นิติบรรณาการในปี 2517 ว่า "ข้อที่น่าคิดมีว่า ถ้าเจ้ามรดกตายก่อนทายาทเป็นพระภิกษุ พระภิกษุนั้นจะฟ้องเรียกมรดกในระหว่างที่เป็นพระภิกษุอยู่ได้หรือไม่ ข้าพเจ้าเห็นว่าฟ้องได้ดังเหตุผลต่อไปนี้ คือมาตรา 1622 เป็นบทบัญญัติตัดสิทธิต้องตีความโดยเคร่งครัด ตามปกตินั้นไม่มีกฎหมายห้ามมิให้พระภิกษุฟ้องความ ถ้าเจ้ามรดกตายก่อนทายาทอุปสมบท ทายาทก็เกิดสิทธิฟ้องเรียกมรดกอยู่แล้ว ซึ่งเขาอาจยื่นฟ้องเรียกมรดกไว้แล้ว หรือยังไม่ฟ้องก็ได้ มาตรา 1622ไม่มีข้อความแสดงให้เห็นว่าต้องการทำลายสิทธิของเขาที่มีอยู่แล้วตามต้นร่างมีว่า "พระภิกษุนั้นท่านว่าเป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้เว้นแต่จะได้สึกจากสมณเพศ และถือเอาสิทธิโดยธรรมในการรับมรดกของตนภายในกำหนดอายุความฯ" เป็นการประกอบให้เห็นความประสงค์ของมาตรา 1622 อีกชั้นหนึ่ง ว่ามีความหมายถึงกรณีที่ทายาทเป็นพระภิกษุอยู่ในเวลาที่เจ้ามรดกตาย" จากข้อความดังกล่าวแสดงว่าท่านศาสตราจารย์สอาดเห็นว่าตามมาตรา1622มีเจตนารมณ์ว่า เฉพาะทายาทที่เป็นพระภิกษุในขณะเจ้ามรดกตายเท่านั้น ที่จะเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกในฐานะทายาทโดยธรรมไม่ได้ เว้นแต่พระภิกษุนั้นจะได้สึกเสียก่อน หากขณะเจ้ามรดกตายไม่มีทายาทคนใดเป็นพระภิกษุเลยแม้ต่อมาทายาทคนใดจะอุปสมบทเป็นพระภิกษุ พระภิกษุนั้นก็ยังคงสามารถฟ้องเรียกร้องส่วนแบ่งมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมจากทายาทอื่นได้ดังนั้นหากพิจารณาคำฟ้องของโจทก์ประกอบความเห็นดังกล่าวแล้วจะเห็นว่า น่าจะเป็นเรื่องโจทก์เรียกร้องทรัพย์มรดกในฐานะทายาทโดยธรรมแล้ว โดยโจทก์มีอำนาจฟ้องได้ แม้ขณะฟ้องนั้นโจทก์จะเป็นพระภิกษุก็ตาม ทั้งนี้จะอ้างมาตรา 1622 มาตัดสิทธิของโจทก์ดังข้อต่อสู้ของจำเลยและคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 2 หาได้ไม่ 2. หากเราพิจารณา ป.พ.พ. บรรพ 6 เกี่ยวกับมรดกแล้วก็จะเห็นว่าเมื่อบุคคลใดตาย ทรัพย์ของผู้ตายถือว่าตกทอดแก่ทายาทในทันทีที่ตายตามมาตรา 1559 โดยทายาทไม่จำเป็นต้องแสดงเจตนาขอรับมรดกก่อนแต่อย่างใด ทั้งนี้หากทายาทมีหลายคน มาตรา 1745 ก็บัญญัติให้ทายาทเหล่านั้นมีสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทรัพย์มรดกร่วมกันจนกว่าจะได้แบ่งมรดกกันเสร็จ และให้ใช้มาตรา 1356 ถึงมาตรา 1366บังคับ เพียงเท่าที่ไม่ขัดกับบทบัญญัติในบรรพ 6 ซึ่งหมายถึงว่าทายาทเหล่านั้นมีสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทรัพย์มรดกร่วมกันทำนองเดียวกับเจ้าของรวมจนกว่าจะได้แบ่งมรดกเสร็จ ดังนั้นผู้เขียนจึงเห็นว่า หากยังแบ่งทรัพย์ของผู้ตายยังไม่เสร็จ ทรัพย์ของผู้ตายนั้นก็ยังคงต้องเรียกว่าเป็นมรดกอยู่นั่นเอง หาใช่ว่าทรัพย์เหล่านั้นได้เปลี่ยนลักษณะการเป็นมรดกมาเป็นกรรมสิทธิ์รวมแต่อย่างใดไม่ ซึ่งบทบัญญัติในมาตรา 1745 ถึงมาตรา 1751 ก็สนับสนุนความในข้อนี้ เพราะบทบัญญัติดังกล่าวยังใช้คำว่า "แบ่งมรดก"โดยตลอด หาได้ใช้คำว่า "แบ่งกรรมสิทธิ์รวม" ไม่ ผู้เขียนจึงเห็นว่าคำวินิจฉัยในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ตอนหนึ่งที่ว่า "...เมื่อนายห้อยเจ้ามรดกตาย โจทก์และนางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกมาแล้ว จึงมิใช่มรดกของเจ้ามรดกอีกต่อไป..." จึงเป็นข้อน่าสงสัยอย่างยิ่ง เนื่องจากโจทก์ได้บรรยายฟ้องไว้ชัดแจ้งแล้วว่า ทรัพย์สินของนายห้อยผู้ตายนั้นยังมิได้แบ่งแยกกันแต่อย่างใดนั่นเอง 3. นอกจากนี้ที่มาตรา 1745 บัญญัติไว้ว่า "...ให้ใช้มาตรา 1356ถึงมาตรา 1366 แห่งประมวลกฎหมายนี้บังคับ เพียงเท่าที่ไม่ขัดกับบทบัญญัติแห่งบรรพนี้" นั้นหมายความว่าทายาทของกองมรดกที่ยังไม่แบ่งมีสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทรัพย์มรดกร่วมกัน ทำนองเดียวกับเจ้าของรวม จนกว่าโจทก์จะได้แบ่งมรดกนั้น แต่มิใช่ว่าทายาทเหล่านั้นจะใช้สิทธิในฐานะเป็นเจ้าของรวมทำนองเดียวกับมาตรา 1356ถึง 1366 ทุกประการ เพราะยังคงต้องอยู่ภายใต้บทบัญญัติแห่งบรรพ 6ด้วย กล่าวคือให้ใช้กฎหมายว่าด้วยกรรมสิทธิ์รวมโดยอนุโลม เว้นแต่กฎหมายว่าด้วยมรดกจะได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น อาทิ ประการแรกทายาทสามารถอ้างสิทธิทำนองเดียวกับเจ้าของรวมตามมาตรา 1363เพื่อฟ้องทายาทคนอื่นเพื่อขอให้แบ่งมรดกให้แก่ตนได้ ซึ่งในบทบัญญัติเรื่องกรรมสิทธิ์รวมไม่มีบทตัดสิทธิของเจ้าของรวมมิให้ฟ้องคดีในกรณีดังกล่าว แต่กฎหมายว่าด้วยมรดก ได้มีบทตัดสิทธิมิให้ทายาทฟ้องเรียกร้องมรดกได้ ในกรณีเข้ามาตรา 1622 ซึ่งท่านศาสตราจารย์สอาดเห็นว่าบทมาตราดังกล่าวเป็นบทตัดสิทธิที่ต้องตีความโดยเคร่งครัดดังกล่าว ประการที่สอง ปกติเจ้าของรวมฟ้องขอแบ่งส่วนของตนเมื่อใดก็ได้ แต่ทายาทจะใช้สิทธิทำนองเดียวกันกับเจ้าของรวมหาได้ไม่แต่จะต้องฟ้องแบ่งมรดกภายในอายุความ 1 ปี ตามมาตรา 1754 ซึ่งกำหนดไว้เป็นพิเศษ เว้นแต่ทายาทคนใดครอบครองทรัพย์มรดกที่ยังมิได้แบ่งกันทายาทคนนั้นก็มีสิทธิที่จะเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดกนั้นได้แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความมาตรา 1754 แล้วก็ตาม ทั้งนี้เป็นไปตามมาตรา 1748 เป็นต้น. ทวีประจวบลาภ.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของนายห้อย สุขดีหรือสุกดี และนางละม้าย สุขดีหรือสุกดี จำเลยทั้งห้าเป็นบุตรของนางละมูล โหงอ่อนพี่สาวโจทก์ นางละม้ายมารดาโจทก์ตายก่อนนายห้อย นายห้อยบิดาโจทก์ตายไปประมาณ 20 ปี ก่อนตายนายห้อยมีที่ดิน ส.ค.1 หนึ่งแปลงเนื้อที่ 16 ไร่ 1 งาน 58 ตารางวา ตั้งอยู่ที่ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ หลังจากนายห้อยตายโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินแปลงดังกล่าวมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองตลอดมาโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2528 โจทก์ได้อุปสมบทเป็นพระภิกษุครั้นต้นปี พ.ศ. 2530 นางละมูลตาย หลังจากนางละมูลตายแล้วจำเลยทั้งห้าไปขอออก น.ส.3 ก. สำหรับที่ดินดังกล่าว วันที่24 สิงหาคม 2530 พนักงานเจ้าหน้าที่ได้ออกหนังสือรับรองการทำประโยชน์ให้แก่จำเลยทั้งห้าเป็น น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ วันที่ 28 สิงหาคม 2530โจทก์ทราบจึงไปยื่นคำคัดค้านต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และบอกกล่าวให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้โจทก์ตามส่วนจำเลยทั้งห้าไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกร อำเภอเมืองนครสวรรค์จังหวัดนครสวรรค์ แล้วจดทะเบียนเป็นชื่อโจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้า และถ้าหากไม่สามารถปฏิบัติตามคำขอดังกล่าวได้ ให้นำที่ดินดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าให้การว่า ก่อนตายนายห้อยได้ยกที่ดินซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้า และยกบ้านในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ซึ่งต่อมาโจทก์ได้ขายบ้านดังกล่าวให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าแล้ว นางละมูลได้ครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อตนเองตลอดมา ไม่เคยครอบครองแทนหรือร่วมกับโจทก์แต่อย่างใดที่ดินพิพาทมิใช่มรดกของนายห้อย และโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะโจทก์เป็นพระภิกษุจะมาฟ้องขอแบ่งมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมไม่ได้ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งที่ดินน.ส.3 ก. เลขที่ 276 เล่ม 3 ข. หน้า 26 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ให้แก่โจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ไปจัดการจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้าแทน หากไม่สามารถจดทะเบียนแบ่งแยกได้ให้นำที่ดินดังกล่าวมาขายทอดตลาด นำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์และจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า โจทก์เป็นพระภิกษุจะฟ้องเรียกเอาทรัพย์มรดกคือที่ดินพิพาทในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1622 โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องคดีไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นข้ออื่นอีกต่อไป พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในปัญหาว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่า หลังจากนายห้อยบิดาโจทก์ตาย โจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินพิพาทมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองมาตลอดโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาโจทก์ไปอุปสมบทเป็นพระภิกษุ และภายหลังนางละมูลตาย จำเลยทั้งห้าได้ไปขอออก น.ส.3 ก.สำหรับที่ดินพิพาทในชื่อของจำเลยทั้งห้าฝ่ายเดียว โจทก์ขอให้จำเลยทั้งห้าแบ่งที่ดินพิพาทให้ จำเลยทั้งห้าไม่ยอมขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินพิพาทให้ เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งห้าขอให้แบ่งที่ดินพิพาทให้ในฐานะที่โจทก์เป็นเจ้าของรวมอยู่กึ่งหนึ่ง มิใช่ในฐานะที่โจทก์เป็นทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกเพราะเมื่อนายห้อยเจ้ามรดกตายโจทก์และนางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกมาแล้ว ที่ดินพิพาทจึงมิใช่มรดกของเจ้ามรดกอีกต่อไป แต่เป็นทรัพย์สินร่วมกันของโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้า เมื่อนางละมูลตายส่วนของนางละมูลตกแก่จำเลยทั้งห้า โจทก์ขอแบ่งส่วนของตน จำเลยทั้งห้าไม่ยอมจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องขอให้แบ่งแม้โจทก์จะเป็นพระภิกษุ ก็หามีบทกฎหมายห้ามมิให้โจทก์ในฐานะเจ้าของรวมฟ้องจำเลยทั้งห้าไม่...สำหรับปัญหาในประเด็นข้ออื่น ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ยังมิได้วินิจฉัยและโจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมาด้วย จึงเห็นสมควรให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2วินิจฉัยต่อไป"พิพากษายกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิจารณาพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ยังมิได้วินิจฉัยค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกานี้ ให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2สั่ง เมื่อพิพากษาใหม่. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 470/2535พระภิกษุ ผิน สุข ดีโจทก์นาย มา นิตย์ หงษ์ อ่อน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1363, ม. 1622 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ฟ้องว่าหลังจาก ห. ตาย โจทก์และ ล. ได้รับมรดกที่พิพาทและร่วมกันครอบครองโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาโจทก์ไปอุปสมบทเป็นพระภิกษุ และ ล. ตาย จำเลยซึ่งเป็นบุตรของ ล. ไปขอออกน.ส. 3 ก. เป็นของตนฝ่ายเดียว ขอให้ศาลบังคับให้จำเลยแบ่งที่ พิพาทให้ เป็นกรณีโจทก์ฟ้องในฐานะที่โจทก์เป็นเจ้าของรวมมิใช่ ในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดก ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1622เพราะเมื่อ ห. ตาย โจทก์ และ ล. ได้รับมรดก มาแล้ว ที่พิพาทจึงมิใช่มรดกของ ห.อีกต่อไป แต่เป็นทรัพย์สินร่วมกันของโจทก์และ ล.เมื่อจำเลยไม่ยอมแบ่งที่พิพาทให้โจทก์ย่อมเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ในกรณีเช่นนี้โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง แม้โจทก์จะเป็นพระภิกษุก็ไม่มีกฎหมายห้ามฟ้อง.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นบุตรของนายห้อย สุขดีหรือสุกดี และนางละม้าย สุขดีหรือสุกดี จำเลยทั้งห้าเป็นบุตรของนางละมูล โหงอ่อนพี่สาวโจทก์ นางละม้ายมารดาโจทก์ตายก่อนนายห้อย นายห้อยบิดาโจทก์ตายไปประมาณ 20 ปี ก่อนตายนายห้อยมีที่ดิน ส.ค.1 หนึ่งแปลงเนื้อที่ 16 ไร่ 1 งาน 58 ตารางวา ตั้งอยู่ที่ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ หลังจากนายห้อยตายโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินแปลงดังกล่าวมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองตลอดมาโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2528 โจทก์ได้อุปสมบทเป็นพระภิกษุครั้นต้นปี พ.ศ. 2530 นางละมูลตาย หลังจากนางละมูลตายแล้วจำเลยทั้งห้าไปขอออก น.ส.3 ก. สำหรับที่ดินดังกล่าว วันที่24 สิงหาคม 2530 พนักงานเจ้าหน้าที่ได้ออกหนังสือรับรองการทำประโยชน์ให้แก่จำเลยทั้งห้าเป็น น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ วันที่ 28 สิงหาคม 2530โจทก์ทราบจึงไปยื่นคำคัดค้านต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และบอกกล่าวให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้โจทก์ตามส่วนจำเลยทั้งห้าไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 276 ตำบลเกรียงไกร อำเภอเมืองนครสวรรค์จังหวัดนครสวรรค์ แล้วจดทะเบียนเป็นชื่อโจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้า และถ้าหากไม่สามารถปฏิบัติตามคำขอดังกล่าวได้ ให้นำที่ดินดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าให้การว่า ก่อนตายนายห้อยได้ยกที่ดินซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้า และยกบ้านในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ ซึ่งต่อมาโจทก์ได้ขายบ้านดังกล่าวให้แก่นางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าแล้ว นางละมูลได้ครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อตนเองตลอดมา ไม่เคยครอบครองแทนหรือร่วมกับโจทก์แต่อย่างใดที่ดินพิพาทมิใช่มรดกของนายห้อย และโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะโจทก์เป็นพระภิกษุจะมาฟ้องขอแบ่งมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมไม่ได้ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งห้าไปจดทะเบียนแบ่งที่ดินน.ส.3 ก. เลขที่ 276 เล่ม 3 ข. หน้า 26 ตำบลเกรียงไกรอำเภอเมืองนครสวรรค์ จังหวัดนครสวรรค์ให้แก่โจทก์ จำนวน 8 ไร่79 ตารางวา หากจำเลยทั้งห้าไม่ไปจัดการจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งห้าแทน หากไม่สามารถจดทะเบียนแบ่งแยกได้ให้นำที่ดินดังกล่าวมาขายทอดตลาด นำเงินมาแบ่งกันระหว่างโจทก์และจำเลยทั้งห้าตามส่วนจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า โจทก์เป็นพระภิกษุจะฟ้องเรียกเอาทรัพย์มรดกคือที่ดินพิพาทในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1622 โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องคดีไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นข้ออื่นอีกต่อไป พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ในปัญหาว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่คดีนี้โจทก์ฟ้องอ้างว่า หลังจากนายห้อยบิดาโจทก์ตาย โจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกที่ดินพิพาทมาและได้ร่วมกันหรือแทนกันครอบครองมาตลอดโดยมิได้แบ่งแยก ต่อมาโจทก์ไปอุปสมบทเป็นพระภิกษุ และภายหลังนางละมูลตาย จำเลยทั้งห้าได้ไปขอออก น.ส.3 ก.สำหรับที่ดินพิพาทในชื่อของจำเลยทั้งห้าฝ่ายเดียว โจทก์ขอให้จำเลยทั้งห้าแบ่งที่ดินพิพาทให้ จำเลยทั้งห้าไม่ยอมขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าจดทะเบียนแบ่งแยกที่ดินพิพาทให้ เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งห้าขอให้แบ่งที่ดินพิพาทให้ในฐานะที่โจทก์เป็นเจ้าของรวมอยู่กึ่งหนึ่ง มิใช่ในฐานะที่โจทก์เป็นทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกเพราะเมื่อนายห้อยเจ้ามรดกตายโจทก์และนางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกมาแล้ว ที่ดินพิพาทจึงมิใช่มรดกของเจ้ามรดกอีกต่อไป แต่เป็นทรัพย์สินร่วมกันของโจทก์และนางละมูลมารดาของจำเลยทั้งห้า เมื่อนางละมูลตายส่วนของนางละมูลตกแก่จำเลยทั้งห้า โจทก์ขอแบ่งส่วนของตน จำเลยทั้งห้าไม่ยอมจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องขอให้แบ่งแม้โจทก์จะเป็นพระภิกษุ ก็หามีบทกฎหมายห้ามมิให้โจทก์ในฐานะเจ้าของรวมฟ้องจำเลยทั้งห้าไม่...สำหรับปัญหาในประเด็นข้ออื่น ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ยังมิได้วินิจฉัยและโจทก์มิได้ฎีกาขึ้นมาด้วย จึงเห็นสมควรให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2วินิจฉัยต่อไป"พิพากษายกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิจารณาพิพากษาใหม่ในประเด็นที่ยังมิได้วินิจฉัยค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกานี้ ให้ศาลอุทธรณ์ภาค 2สั่ง เมื่อพิพากษาใหม่.(สังเวียน รัตนมุง-ประมาณ ชันซื่อ-อุระ หวังอ้อมกลาง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คำพิพากษาศาลฎีกานี้มีปัญหาว่า ขณะที่เจ้ามรดกตายทายาทยังมิได้เป็นพระภิกษุ หากต่อมาทายาทได้อุปสมบทเป็นพระภิกษุพระภิกษุนั้นจะมาฟ้องเรียกทรัพย์มรดกจากกองมรดกได้หรือไม่ และจะเป็นการขัดกับ ป.พ.พ. มาตรา 1622 ที่ว่า "พระภิกษุนั้น จะเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกในฐานะที่เป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้เว้นแต่จะได้สึกจากสมณเพศมาเรียกร้องภายในกำหนดอายุความตาม มาตรา 1754..."หรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า ขณะที่โจทก์ฟ้องนั้นทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นมรดกของผู้ตายแล้ว แต่เป็นกรรมสิทธิ์รวม จึงไม่ใช่เป็นเรื่องโจทก์ฟ้องฐานะทายาทโดยธรรมเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกตามมาตรา 1622 ดังกล่าว อย่างไรก็ตามท่านศาสตราจารย์สอาด นาวีเจริญ ได้เคยมีความเห็นในเรื่องทำนองนี้ในหนังสือคำบรรยายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยมรดกของท่าน หน้า 24 ซึ่งจัดพิมพ์โดยสำนักพิมพ์นิติบรรณาการในปี 2517 ว่า "ข้อที่น่าคิดมีว่า ถ้าเจ้ามรดกตายก่อนทายาทเป็นพระภิกษุ พระภิกษุนั้นจะฟ้องเรียกมรดกในระหว่างที่เป็นพระภิกษุอยู่ได้หรือไม่ ข้าพเจ้าเห็นว่าฟ้องได้ดังเหตุผลต่อไปนี้ คือมาตรา 1622 เป็นบทบัญญัติตัดสิทธิต้องตีความโดยเคร่งครัด ตามปกตินั้นไม่มีกฎหมายห้ามมิให้พระภิกษุฟ้องความ ถ้าเจ้ามรดกตายก่อนทายาทอุปสมบท ทายาทก็เกิดสิทธิฟ้องเรียกมรดกอยู่แล้ว ซึ่งเขาอาจยื่นฟ้องเรียกมรดกไว้แล้ว หรือยังไม่ฟ้องก็ได้ มาตรา 1622ไม่มีข้อความแสดงให้เห็นว่าต้องการทำลายสิทธิของเขาที่มีอยู่แล้วตามต้นร่างมีว่า "พระภิกษุนั้นท่านว่าเป็นทายาทโดยธรรมไม่ได้เว้นแต่จะได้สึกจากสมณเพศ และถือเอาสิทธิโดยธรรมในการรับมรดกของตนภายในกำหนดอายุความฯ" เป็นการประกอบให้เห็นความประสงค์ของมาตรา 1622 อีกชั้นหนึ่ง ว่ามีความหมายถึงกรณีที่ทายาทเป็นพระภิกษุอยู่ในเวลาที่เจ้ามรดกตาย" จากข้อความดังกล่าวแสดงว่าท่านศาสตราจารย์สอาดเห็นว่าตามมาตรา1622มีเจตนารมณ์ว่า เฉพาะทายาทที่เป็นพระภิกษุในขณะเจ้ามรดกตายเท่านั้น ที่จะเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกในฐานะทายาทโดยธรรมไม่ได้ เว้นแต่พระภิกษุนั้นจะได้สึกเสียก่อน หากขณะเจ้ามรดกตายไม่มีทายาทคนใดเป็นพระภิกษุเลยแม้ต่อมาทายาทคนใดจะอุปสมบทเป็นพระภิกษุ พระภิกษุนั้นก็ยังคงสามารถฟ้องเรียกร้องส่วนแบ่งมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมจากทายาทอื่นได้ดังนั้นหากพิจารณาคำฟ้องของโจทก์ประกอบความเห็นดังกล่าวแล้วจะเห็นว่า น่าจะเป็นเรื่องโจทก์เรียกร้องทรัพย์มรดกในฐานะทายาทโดยธรรมแล้ว โดยโจทก์มีอำนาจฟ้องได้ แม้ขณะฟ้องนั้นโจทก์จะเป็นพระภิกษุก็ตาม ทั้งนี้จะอ้างมาตรา 1622 มาตัดสิทธิของโจทก์ดังข้อต่อสู้ของจำเลยและคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 2 หาได้ไม่ 2. หากเราพิจารณา ป.พ.พ. บรรพ 6 เกี่ยวกับมรดกแล้วก็จะเห็นว่าเมื่อบุคคลใดตาย ทรัพย์ของผู้ตายถือว่าตกทอดแก่ทายาทในทันทีที่ตายตามมาตรา 1559 โดยทายาทไม่จำเป็นต้องแสดงเจตนาขอรับมรดกก่อนแต่อย่างใด ทั้งนี้หากทายาทมีหลายคน มาตรา 1745 ก็บัญญัติให้ทายาทเหล่านั้นมีสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทรัพย์มรดกร่วมกันจนกว่าจะได้แบ่งมรดกกันเสร็จ และให้ใช้มาตรา 1356 ถึงมาตรา 1366บังคับ เพียงเท่าที่ไม่ขัดกับบทบัญญัติในบรรพ 6 ซึ่งหมายถึงว่าทายาทเหล่านั้นมีสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทรัพย์มรดกร่วมกันทำนองเดียวกับเจ้าของรวมจนกว่าจะได้แบ่งมรดกเสร็จ ดังนั้นผู้เขียนจึงเห็นว่า หากยังแบ่งทรัพย์ของผู้ตายยังไม่เสร็จ ทรัพย์ของผู้ตายนั้นก็ยังคงต้องเรียกว่าเป็นมรดกอยู่นั่นเอง หาใช่ว่าทรัพย์เหล่านั้นได้เปลี่ยนลักษณะการเป็นมรดกมาเป็นกรรมสิทธิ์รวมแต่อย่างใดไม่ ซึ่งบทบัญญัติในมาตรา 1745 ถึงมาตรา 1751 ก็สนับสนุนความในข้อนี้ เพราะบทบัญญัติดังกล่าวยังใช้คำว่า "แบ่งมรดก"โดยตลอด หาได้ใช้คำว่า "แบ่งกรรมสิทธิ์รวม" ไม่ ผู้เขียนจึงเห็นว่าคำวินิจฉัยในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ตอนหนึ่งที่ว่า "...เมื่อนายห้อยเจ้ามรดกตาย โจทก์และนางละมูลมารดาจำเลยทั้งห้าได้รับมรดกมาแล้ว จึงมิใช่มรดกของเจ้ามรดกอีกต่อไป..." จึงเป็นข้อน่าสงสัยอย่างยิ่ง เนื่องจากโจทก์ได้บรรยายฟ้องไว้ชัดแจ้งแล้วว่า ทรัพย์สินของนายห้อยผู้ตายนั้นยังมิได้แบ่งแยกกันแต่อย่างใดนั่นเอง 3. นอกจากนี้ที่มาตรา 1745 บัญญัติไว้ว่า "...ให้ใช้มาตรา 1356ถึงมาตรา 1366 แห่งประมวลกฎหมายนี้บังคับ เพียงเท่าที่ไม่ขัดกับบทบัญญัติแห่งบรรพนี้" นั้นหมายความว่าทายาทของกองมรดกที่ยังไม่แบ่งมีสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทรัพย์มรดกร่วมกัน ทำนองเดียวกับเจ้าของรวม จนกว่าโจทก์จะได้แบ่งมรดกนั้น แต่มิใช่ว่าทายาทเหล่านั้นจะใช้สิทธิในฐานะเป็นเจ้าของรวมทำนองเดียวกับมาตรา 1356ถึง 1366 ทุกประการ เพราะยังคงต้องอยู่ภายใต้บทบัญญัติแห่งบรรพ 6ด้วย กล่าวคือให้ใช้กฎหมายว่าด้วยกรรมสิทธิ์รวมโดยอนุโลม เว้นแต่กฎหมายว่าด้วยมรดกจะได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น อาทิ ประการแรกทายาทสามารถอ้างสิทธิทำนองเดียวกับเจ้าของรวมตามมาตรา 1363เพื่อฟ้องทายาทคนอื่นเพื่อขอให้แบ่งมรดกให้แก่ตนได้ ซึ่งในบทบัญญัติเรื่องกรรมสิทธิ์รวมไม่มีบทตัดสิทธิของเจ้าของรวมมิให้ฟ้องคดีในกรณีดังกล่าว แต่กฎหมายว่าด้วยมรดก ได้มีบทตัดสิทธิมิให้ทายาทฟ้องเรียกร้องมรดกได้ ในกรณีเข้ามาตรา 1622 ซึ่งท่านศาสตราจารย์สอาดเห็นว่าบทมาตราดังกล่าวเป็นบทตัดสิทธิที่ต้องตีความโดยเคร่งครัดดังกล่าว ประการที่สอง ปกติเจ้าของรวมฟ้องขอแบ่งส่วนของตนเมื่อใดก็ได้ แต่ทายาทจะใช้สิทธิทำนองเดียวกันกับเจ้าของรวมหาได้ไม่แต่จะต้องฟ้องแบ่งมรดกภายในอายุความ 1 ปี ตามมาตรา 1754 ซึ่งกำหนดไว้เป็นพิเศษ เว้นแต่ทายาทคนใดครอบครองทรัพย์มรดกที่ยังมิได้แบ่งกันทายาทคนนั้นก็มีสิทธิที่จะเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์มรดกนั้นได้แม้จะล่วงพ้นกำหนดอายุความมาตรา 1754 แล้วก็ตาม ทั้งนี้เป็นไปตามมาตรา 1748 เป็นต้น. ทวีประจวบลาภ.