คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2547หลักกฎหมาย: ตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออกและใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นาน ผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่า จำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุได้อย่างแน่แท้ตาม ป.อ. มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีเกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่นหญิงไม่มีช่องคลอดผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถจะสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายมิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำคุก 8 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง ผู้เสียหายนำเสื้อผ้าที่ซักรีดเสร็จแล้วไปส่งที่ห้องของจำเลย วันรุ่งขึ้นผู้เสียหายไปโรงเรียนแล้วมีอาการผิดปกติ สอบถามแล้วผู้เสียหายเล่าให้ครูและมารดาฟังว่า เมื่อวานนี้ ที่มารดาใช้ให้ผู้เสียหายไปส่งเสื้อผ้าที่ซักรีดแล้วให้จำเลยที่ห้องของจำเลย จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม ปัญหาว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เพิ่งเข้าเรียนชั้นประถมปีที่ 1 สภาพจิตใจและร่างกายยังเป็นเด็กไร้เดียงสา หากผู้เสียหายมิได้ถูกจำเลยกระทำจริงตามฟ้อง แต่เกิดจากการเสี้ยมสอนของผู้ใหญ่ให้กล่าวเท็จแล้ว เชื่อว่าด้วยวุฒิภาวะเช่นผู้เสียหายไม่อาจจะรอดพ้นจากการจับพิรุธของครู พนักงานสอบสวนและฝ่ายจำเลยได้ ซึ่งนายสมาน อาจารย์ใหญ่โรงเรียนที่ผู้เสียหายเล่าเรียนอยู่เบิกความว่า ในวันนั้นผู้เสียหายได้เล่าว่าเมื่อวานถูกคนที่มารดาให้เอาผ้าไปส่งกระทำชำเรา พันตำรวจตรีเฉลิมเกียรติ รุ่งมณี พนักงานสอบสวนเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำผู้เสียหายในวันแจ้งความ ผู้เสียหายเป็นคนให้การเอง มารดาเพียงแต่นั่งฟัง เมื่อพิเคราะห์คำให้การในชั้นสอบสวนที่ผู้เสียหายให้การว่า "พอหนูเอาเสื้อผ้าให้ น้าผู้ชายได้จับหนูบีบคอไม่ให้ร้องแล้วจับหนูถอดกางเกง จับนอนลงที่ที่นอนแล้วเอาไอ้จู๋ของน้าผู้ชายมาดันที่จิ๋มหนู หนูเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะถูกบีบคออยู่ น้าผู้ชายดันไม่นานก็มีน้ำเหนียวๆ ออกมาเลอะที่จิ๋มหนู หลังจากนั้นก็ปล่อยให้หนูกลับได้และขู่ไม่ให้บอกใคร มิฉะนั้นจะถูกฆ่า" "หนูไม่ได้เล่าให้ใครฟัง รุ่งเช้าหนูไปโรงเรียนมีครูถามว่าหนูเป็นอะไร เพราะหนูกำลังไม่สบาย หนูจึงเล่าให้ครูฟัง" "เวลาหนูอาบน้ำ หนูแสบที่จิ๋ม มีเลือดออกด้วย" กับที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลมีข้อความเป็นอย่างเดียวกัน ซึ่งวิสัยเด็กในวัยนี้ยังไร้เดียงสาในเรื่องเพศจะไม่สามารถจดจำและลำดับเรื่องราวกระทำชำเราได้สอดคล้องกับที่เคยให้การไว้เมื่อเกือบ 2 ปีมาแล้วได้ หากมิใช่มีเหตุการณ์อันน่าตระหนกตกใจอย่างยิ่งเกิดแก่ตนและได้รับบาดเจ็บที่อวัยวะเพศด้วย จึงน่าเชื่อว่า ผู้เสียหายเบิกความไปตามความเป็นจริง จำเลยมีแต่คำเบิกความลอยๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นสนับสนุนว่านางลาวันย์ปรักปรำจำเลยโดยเสี้ยมสอนผู้เสียหายให้กล่าวหาจำเลย ทั้งพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องน่าอับอายและสะเทือนใจของคนในครอบครัว ซึ่งปรากฏว่าหลังเกิดเหตุครอบครัวผู้เสียหายต้องย้ายที่อยู่ ต้องออกจากงานอาชีพ ต้องย้ายโรงเรียนและได้รับความเดือดร้อนทุกคน จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังว่าจำเลยถูกปรักปรำ ส่วนที่จำเลยอ้างฐานที่อยู่ว่าจำเลยมิได้อยู่ในห้องพัก โดยมีนายสมานเบิกความว่า พยานเห็นจำเลยนั่งดื่มสุรากับพวกของจำเลยที่สโมสรตั้งแต่เวลา 18 นาฬิกา พยานอยู่ช่วยภริยาขายของที่สโมสรจนเวลา 20 นาฬิกา และมีนายชูชาติมาเบิกความว่า พยานเล่นสนุกเกอร์กับจำเลยตั้งแต่เวลา 20 นาฬิกา จนถึง 23 นาฬิกา จึงเลิกเล่น เห็นว่า จำเลยถูกจับหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน พยานบุคคลที่อยู่กับจำเลยขณะเกิดเหตุเช่นนายสมาน นายชูชาติ ย่อมจำได้และสามารถยืนยันความบริสุทธิ์ให้แก่จำเลย แต่จำเลยก็มิได้ให้การถึงรายละเอียดพร้อมอ้างพยานบุคคลดังกล่าวต่อพนักงานสอบสวน ที่นายชานนท์พยานจำเลยเบิกความว่า ขณะที่ผู้เสียหายมาส่งเสื้อผ้าให้จำเลยนั้น พยานคุยอยู่กับนายประสานและเพื่อนที่ระเบียงห้องพัก จำเลยไม่ได้อยู่ในห้อง พยานเห็นผู้เสียหายโยนผ้าเข้าไปในห้องของจำเลยแล้วกลับไป ต่อมาผู้เสียหายกลับมาอีกพร้อมด้วยเสื้อแล้วโยนเสื้อเข้าไปในห้องของจำเลยอีกแล้วกลับไปแต่นายประสานเบิกความว่าผู้เสียหายมาส่งผ้าให้จำเลยแล้วปรากฏว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย ผู้เสียหายจึงนำเสื้อผ้ากลับไป ประมาณ 5 นาที ผู้เสียหายกลับมาส่งให้จำเลยใหม่อีก ซึ่งขณะนั้นจำเลยไม่ได้อยู่ในห้องแล้ว พยานปากนี้แสดงว่าตอนแรกจำเลยยังอยู่ในห้องพัก และพบผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงทราบว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย พยานคู่สองปากนี้เบิกความแตกต่างขัดแย้งกันเอง ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า การกระทำของจำเลยซึ่งเพียงแต่เอาอวัยวะเพศของตนเองถูไถบริเวณภายนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศของตนเองเข้าไปแต่อย่างใด จึงเป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปีเท่านั้น เห็นว่า ตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออก และใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นานผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ มีปัญหาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายของจำเลยไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เนื่องจากอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็ก แม้แต่เครื่องมือแพทย์ซึ่งมีขนาดเล็กกว่าอวัยวะเพศของจำเลยก็สอดใส่เข้าไปไม่ได้นั้น เห็นว่า การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่นหญิงไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายมิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81 ส่วนสมควรจะลงโทษสถานเบาแก่จำเลยหรือไม่นั้น เห็นว่า การกระทำของจำเลยขัดต่อศีลธรรมและความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยมิได้สำนึกในความผิด ที่ศาลล่างกำหนดโทษมานั้นเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่มีเหตุลดโทษให้แก่จำเลย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2547พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรปราการโจทก์นายคำพูน บัวแดงจำเลย ป.อ. ม. 59 วรรคแรก, ม. 80, ม. 81, ม. 277 วรรคสองตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออกและใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นาน ผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่า จำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุได้อย่างแน่แท้ตาม ป.อ. มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีเกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่นหญิงไม่มีช่องคลอดผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถจะสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายมิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำคุก 8 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง ผู้เสียหายนำเสื้อผ้าที่ซักรีดเสร็จแล้วไปส่งที่ห้องของจำเลย วันรุ่งขึ้นผู้เสียหายไปโรงเรียนแล้วมีอาการผิดปกติ สอบถามแล้วผู้เสียหายเล่าให้ครูและมารดาฟังว่า เมื่อวานนี้ ที่มารดาใช้ให้ผู้เสียหายไปส่งเสื้อผ้าที่ซักรีดแล้วให้จำเลยที่ห้องของจำเลย จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม ปัญหาว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เพิ่งเข้าเรียนชั้นประถมปีที่ 1 สภาพจิตใจและร่างกายยังเป็นเด็กไร้เดียงสา หากผู้เสียหายมิได้ถูกจำเลยกระทำจริงตามฟ้อง แต่เกิดจากการเสี้ยมสอนของผู้ใหญ่ให้กล่าวเท็จแล้ว เชื่อว่าด้วยวุฒิภาวะเช่นผู้เสียหายไม่อาจจะรอดพ้นจากการจับพิรุธของครู พนักงานสอบสวนและฝ่ายจำเลยได้ ซึ่งนายสมาน อาจารย์ใหญ่โรงเรียนที่ผู้เสียหายเล่าเรียนอยู่เบิกความว่า ในวันนั้นผู้เสียหายได้เล่าว่าเมื่อวานถูกคนที่มารดาให้เอาผ้าไปส่งกระทำชำเรา พันตำรวจตรีเฉลิมเกียรติ รุ่งมณี พนักงานสอบสวนเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำผู้เสียหายในวันแจ้งความ ผู้เสียหายเป็นคนให้การเอง มารดาเพียงแต่นั่งฟัง เมื่อพิเคราะห์คำให้การในชั้นสอบสวนที่ผู้เสียหายให้การว่า "พอหนูเอาเสื้อผ้าให้ น้าผู้ชายได้จับหนูบีบคอไม่ให้ร้องแล้วจับหนูถอดกางเกง จับนอนลงที่ที่นอนแล้วเอาไอ้จู๋ของน้าผู้ชายมาดันที่จิ๋มหนู หนูเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะถูกบีบคออยู่ น้าผู้ชายดันไม่นานก็มีน้ำเหนียวๆ ออกมาเลอะที่จิ๋มหนู หลังจากนั้นก็ปล่อยให้หนูกลับได้และขู่ไม่ให้บอกใคร มิฉะนั้นจะถูกฆ่า" "หนูไม่ได้เล่าให้ใครฟัง รุ่งเช้าหนูไปโรงเรียนมีครูถามว่าหนูเป็นอะไร เพราะหนูกำลังไม่สบาย หนูจึงเล่าให้ครูฟัง" "เวลาหนูอาบน้ำ หนูแสบที่จิ๋ม มีเลือดออกด้วย" กับที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลมีข้อความเป็นอย่างเดียวกัน ซึ่งวิสัยเด็กในวัยนี้ยังไร้เดียงสาในเรื่องเพศจะไม่สามารถจดจำและลำดับเรื่องราวกระทำชำเราได้สอดคล้องกับที่เคยให้การไว้เมื่อเกือบ 2 ปีมาแล้วได้ หากมิใช่มีเหตุการณ์อันน่าตระหนกตกใจอย่างยิ่งเกิดแก่ตนและได้รับบาดเจ็บที่อวัยวะเพศด้วย จึงน่าเชื่อว่า ผู้เสียหายเบิกความไปตามความเป็นจริง จำเลยมีแต่คำเบิกความลอยๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นสนับสนุนว่านางลาวันย์ปรักปรำจำเลยโดยเสี้ยมสอนผู้เสียหายให้กล่าวหาจำเลย ทั้งพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องน่าอับอายและสะเทือนใจของคนในครอบครัว ซึ่งปรากฏว่าหลังเกิดเหตุครอบครัวผู้เสียหายต้องย้ายที่อยู่ ต้องออกจากงานอาชีพ ต้องย้ายโรงเรียนและได้รับความเดือดร้อนทุกคน จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังว่าจำเลยถูกปรักปรำ ส่วนที่จำเลยอ้างฐานที่อยู่ว่าจำเลยมิได้อยู่ในห้องพัก โดยมีนายสมานเบิกความว่า พยานเห็นจำเลยนั่งดื่มสุรากับพวกของจำเลยที่สโมสรตั้งแต่เวลา 18 นาฬิกา พยานอยู่ช่วยภริยาขายของที่สโมสรจนเวลา 20 นาฬิกา และมีนายชูชาติมาเบิกความว่า พยานเล่นสนุกเกอร์กับจำเลยตั้งแต่เวลา 20 นาฬิกา จนถึง 23 นาฬิกา จึงเลิกเล่น เห็นว่า จำเลยถูกจับหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน พยานบุคคลที่อยู่กับจำเลยขณะเกิดเหตุเช่นนายสมาน นายชูชาติ ย่อมจำได้และสามารถยืนยันความบริสุทธิ์ให้แก่จำเลย แต่จำเลยก็มิได้ให้การถึงรายละเอียดพร้อมอ้างพยานบุคคลดังกล่าวต่อพนักงานสอบสวน ที่นายชานนท์พยานจำเลยเบิกความว่า ขณะที่ผู้เสียหายมาส่งเสื้อผ้าให้จำเลยนั้น พยานคุยอยู่กับนายประสานและเพื่อนที่ระเบียงห้องพัก จำเลยไม่ได้อยู่ในห้อง พยานเห็นผู้เสียหายโยนผ้าเข้าไปในห้องของจำเลยแล้วกลับไป ต่อมาผู้เสียหายกลับมาอีกพร้อมด้วยเสื้อแล้วโยนเสื้อเข้าไปในห้องของจำเลยอีกแล้วกลับไปแต่นายประสานเบิกความว่าผู้เสียหายมาส่งผ้าให้จำเลยแล้วปรากฏว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย ผู้เสียหายจึงนำเสื้อผ้ากลับไป ประมาณ 5 นาที ผู้เสียหายกลับมาส่งให้จำเลยใหม่อีก ซึ่งขณะนั้นจำเลยไม่ได้อยู่ในห้องแล้ว พยานปากนี้แสดงว่าตอนแรกจำเลยยังอยู่ในห้องพัก และพบผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงทราบว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย พยานคู่สองปากนี้เบิกความแตกต่างขัดแย้งกันเอง ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า การกระทำของจำเลยซึ่งเพียงแต่เอาอวัยวะเพศของตนเองถูไถบริเวณภายนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศของตนเองเข้าไปแต่อย่างใด จึงเป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปีเท่านั้น เห็นว่า ตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออก และใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นานผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ มีปัญหาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายของจำเลยไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เนื่องจากอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็ก แม้แต่เครื่องมือแพทย์ซึ่งมีขนาดเล็กกว่าอวัยวะเพศของจำเลยก็สอดใส่เข้าไปไม่ได้นั้น เห็นว่า การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่นหญิงไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายมิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81 ส่วนสมควรจะลงโทษสถานเบาแก่จำเลยหรือไม่นั้น เห็นว่า การกระทำของจำเลยขัดต่อศีลธรรมและความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยมิได้สำนึกในความผิด ที่ศาลล่างกำหนดโทษมานั้นเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่มีเหตุลดโทษให้แก่จำเลย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(ชุติมา จงสงวน-ปัญญา ถนอมรอด-วรนาถ ภูมิถาวร)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำคุก 8 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง ผู้เสียหายนำเสื้อผ้าที่ซักรีดเสร็จแล้วไปส่งที่ห้องของจำเลย วันรุ่งขึ้นผู้เสียหายไปโรงเรียนแล้วมีอาการผิดปกติ สอบถามแล้วผู้เสียหายเล่าให้ครูและมารดาฟังว่า เมื่อวานนี้ ที่มารดาใช้ให้ผู้เสียหายไปส่งเสื้อผ้าที่ซักรีดแล้วให้จำเลยที่ห้องของจำเลย จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม ปัญหาว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เพิ่งเข้าเรียนชั้นประถมปีที่ 1 สภาพจิตใจและร่างกายยังเป็นเด็กไร้เดียงสา หากผู้เสียหายมิได้ถูกจำเลยกระทำจริงตามฟ้อง แต่เกิดจากการเสี้ยมสอนของผู้ใหญ่ให้กล่าวเท็จแล้ว เชื่อว่าด้วยวุฒิภาวะเช่นผู้เสียหายไม่อาจจะรอดพ้นจากการจับพิรุธของครู พนักงานสอบสวนและฝ่ายจำเลยได้ ซึ่งนายสมาน อาจารย์ใหญ่โรงเรียนที่ผู้เสียหายเล่าเรียนอยู่เบิกความว่า ในวันนั้นผู้เสียหายได้เล่าว่าเมื่อวานถูกคนที่มารดาให้เอาผ้าไปส่งกระทำชำเรา พันตำรวจตรีเฉลิมเกียรติ รุ่งมณี พนักงานสอบสวนเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำผู้เสียหายในวันแจ้งความ ผู้เสียหายเป็นคนให้การเอง มารดาเพียงแต่นั่งฟัง เมื่อพิเคราะห์คำให้การในชั้นสอบสวนที่ผู้เสียหายให้การว่า "พอหนูเอาเสื้อผ้าให้ น้าผู้ชายได้จับหนูบีบคอไม่ให้ร้องแล้วจับหนูถอดกางเกง จับนอนลงที่ที่นอนแล้วเอาไอ้จู๋ของน้าผู้ชายมาดันที่จิ๋มหนู หนูเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะถูกบีบคออยู่ น้าผู้ชายดันไม่นานก็มีน้ำเหนียวๆ ออกมาเลอะที่จิ๋มหนู หลังจากนั้นก็ปล่อยให้หนูกลับได้และขู่ไม่ให้บอกใคร มิฉะนั้นจะถูกฆ่า" "หนูไม่ได้เล่าให้ใครฟัง รุ่งเช้าหนูไปโรงเรียนมีครูถามว่าหนูเป็นอะไร เพราะหนูกำลังไม่สบาย หนูจึงเล่าให้ครูฟัง" "เวลาหนูอาบน้ำ หนูแสบที่จิ๋ม มีเลือดออกด้วย" กับที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลมีข้อความเป็นอย่างเดียวกัน ซึ่งวิสัยเด็กในวัยนี้ยังไร้เดียงสาในเรื่องเพศจะไม่สามารถจดจำและลำดับเรื่องราวกระทำชำเราได้สอดคล้องกับที่เคยให้การไว้เมื่อเกือบ 2 ปีมาแล้วได้ หากมิใช่มีเหตุการณ์อันน่าตระหนกตกใจอย่างยิ่งเกิดแก่ตนและได้รับบาดเจ็บที่อวัยวะเพศด้วย จึงน่าเชื่อว่า ผู้เสียหายเบิกความไปตามความเป็นจริง จำเลยมีแต่คำเบิกความลอยๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นสนับสนุนว่านางลาวันย์ปรักปรำจำเลยโดยเสี้ยมสอนผู้เสียหายให้กล่าวหาจำเลย ทั้งพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องน่าอับอายและสะเทือนใจของคนในครอบครัว ซึ่งปรากฏว่าหลังเกิดเหตุครอบครัวผู้เสียหายต้องย้ายที่อยู่ ต้องออกจากงานอาชีพ ต้องย้ายโรงเรียนและได้รับความเดือดร้อนทุกคน จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังว่าจำเลยถูกปรักปรำ ส่วนที่จำเลยอ้างฐานที่อยู่ว่าจำเลยมิได้อยู่ในห้องพัก โดยมีนายสมานเบิกความว่า พยานเห็นจำเลยนั่งดื่มสุรากับพวกของจำเลยที่สโมสรตั้งแต่เวลา 18 นาฬิกา พยานอยู่ช่วยภริยาขายของที่สโมสรจนเวลา 20 นาฬิกา และมีนายชูชาติมาเบิกความว่า พยานเล่นสนุกเกอร์กับจำเลยตั้งแต่เวลา 20 นาฬิกา จนถึง 23 นาฬิกา จึงเลิกเล่น เห็นว่า จำเลยถูกจับหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน พยานบุคคลที่อยู่กับจำเลยขณะเกิดเหตุเช่นนายสมาน นายชูชาติ ย่อมจำได้และสามารถยืนยันความบริสุทธิ์ให้แก่จำเลย แต่จำเลยก็มิได้ให้การถึงรายละเอียดพร้อมอ้างพยานบุคคลดังกล่าวต่อพนักงานสอบสวน ที่นายชานนท์พยานจำเลยเบิกความว่า ขณะที่ผู้เสียหายมาส่งเสื้อผ้าให้จำเลยนั้น พยานคุยอยู่กับนายประสานและเพื่อนที่ระเบียงห้องพัก จำเลยไม่ได้อยู่ในห้อง พยานเห็นผู้เสียหายโยนผ้าเข้าไปในห้องของจำเลยแล้วกลับไป ต่อมาผู้เสียหายกลับมาอีกพร้อมด้วยเสื้อแล้วโยนเสื้อเข้าไปในห้องของจำเลยอีกแล้วกลับไปแต่นายประสานเบิกความว่าผู้เสียหายมาส่งผ้าให้จำเลยแล้วปรากฏว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย ผู้เสียหายจึงนำเสื้อผ้ากลับไป ประมาณ 5 นาที ผู้เสียหายกลับมาส่งให้จำเลยใหม่อีก ซึ่งขณะนั้นจำเลยไม่ได้อยู่ในห้องแล้ว พยานปากนี้แสดงว่าตอนแรกจำเลยยังอยู่ในห้องพัก และพบผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงทราบว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย พยานคู่สองปากนี้เบิกความแตกต่างขัดแย้งกันเอง ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า การกระทำของจำเลยซึ่งเพียงแต่เอาอวัยวะเพศของตนเองถูไถบริเวณภายนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศของตนเองเข้าไปแต่อย่างใด จึงเป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปีเท่านั้น เห็นว่า ตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออก และใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นานผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ มีปัญหาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายของจำเลยไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เนื่องจากอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็ก แม้แต่เครื่องมือแพทย์ซึ่งมีขนาดเล็กกว่าอวัยวะเพศของจำเลยก็สอดใส่เข้าไปไม่ได้นั้น เห็นว่า การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่นหญิงไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายมิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81 ส่วนสมควรจะลงโทษสถานเบาแก่จำเลยหรือไม่นั้น เห็นว่า การกระทำของจำเลยขัดต่อศีลธรรมและความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยมิได้สำนึกในความผิด ที่ศาลล่างกำหนดโทษมานั้นเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่มีเหตุลดโทษให้แก่จำเลย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2547พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรปราการโจทก์นายคำพูน บัวแดงจำเลย ป.อ. ม. 59 วรรคแรก, ม. 80, ม. 81, ม. 277 วรรคสองตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออกและใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นาน ผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่า จำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุได้อย่างแน่แท้ตาม ป.อ. มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีเกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่นหญิงไม่มีช่องคลอดผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถจะสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายมิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำคุก 8 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง ผู้เสียหายนำเสื้อผ้าที่ซักรีดเสร็จแล้วไปส่งที่ห้องของจำเลย วันรุ่งขึ้นผู้เสียหายไปโรงเรียนแล้วมีอาการผิดปกติ สอบถามแล้วผู้เสียหายเล่าให้ครูและมารดาฟังว่า เมื่อวานนี้ ที่มารดาใช้ให้ผู้เสียหายไปส่งเสื้อผ้าที่ซักรีดแล้วให้จำเลยที่ห้องของจำเลย จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม ปัญหาว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เพิ่งเข้าเรียนชั้นประถมปีที่ 1 สภาพจิตใจและร่างกายยังเป็นเด็กไร้เดียงสา หากผู้เสียหายมิได้ถูกจำเลยกระทำจริงตามฟ้อง แต่เกิดจากการเสี้ยมสอนของผู้ใหญ่ให้กล่าวเท็จแล้ว เชื่อว่าด้วยวุฒิภาวะเช่นผู้เสียหายไม่อาจจะรอดพ้นจากการจับพิรุธของครู พนักงานสอบสวนและฝ่ายจำเลยได้ ซึ่งนายสมาน อาจารย์ใหญ่โรงเรียนที่ผู้เสียหายเล่าเรียนอยู่เบิกความว่า ในวันนั้นผู้เสียหายได้เล่าว่าเมื่อวานถูกคนที่มารดาให้เอาผ้าไปส่งกระทำชำเรา พันตำรวจตรีเฉลิมเกียรติ รุ่งมณี พนักงานสอบสวนเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำผู้เสียหายในวันแจ้งความ ผู้เสียหายเป็นคนให้การเอง มารดาเพียงแต่นั่งฟัง เมื่อพิเคราะห์คำให้การในชั้นสอบสวนที่ผู้เสียหายให้การว่า "พอหนูเอาเสื้อผ้าให้ น้าผู้ชายได้จับหนูบีบคอไม่ให้ร้องแล้วจับหนูถอดกางเกง จับนอนลงที่ที่นอนแล้วเอาไอ้จู๋ของน้าผู้ชายมาดันที่จิ๋มหนู หนูเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะถูกบีบคออยู่ น้าผู้ชายดันไม่นานก็มีน้ำเหนียวๆ ออกมาเลอะที่จิ๋มหนู หลังจากนั้นก็ปล่อยให้หนูกลับได้และขู่ไม่ให้บอกใคร มิฉะนั้นจะถูกฆ่า" "หนูไม่ได้เล่าให้ใครฟัง รุ่งเช้าหนูไปโรงเรียนมีครูถามว่าหนูเป็นอะไร เพราะหนูกำลังไม่สบาย หนูจึงเล่าให้ครูฟัง" "เวลาหนูอาบน้ำ หนูแสบที่จิ๋ม มีเลือดออกด้วย" กับที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลมีข้อความเป็นอย่างเดียวกัน ซึ่งวิสัยเด็กในวัยนี้ยังไร้เดียงสาในเรื่องเพศจะไม่สามารถจดจำและลำดับเรื่องราวกระทำชำเราได้สอดคล้องกับที่เคยให้การไว้เมื่อเกือบ 2 ปีมาแล้วได้ หากมิใช่มีเหตุการณ์อันน่าตระหนกตกใจอย่างยิ่งเกิดแก่ตนและได้รับบาดเจ็บที่อวัยวะเพศด้วย จึงน่าเชื่อว่า ผู้เสียหายเบิกความไปตามความเป็นจริง จำเลยมีแต่คำเบิกความลอยๆ ไม่มีพยานหลักฐานอื่นสนับสนุนว่านางลาวันย์ปรักปรำจำเลยโดยเสี้ยมสอนผู้เสียหายให้กล่าวหาจำเลย ทั้งพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องน่าอับอายและสะเทือนใจของคนในครอบครัว ซึ่งปรากฏว่าหลังเกิดเหตุครอบครัวผู้เสียหายต้องย้ายที่อยู่ ต้องออกจากงานอาชีพ ต้องย้ายโรงเรียนและได้รับความเดือดร้อนทุกคน จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังว่าจำเลยถูกปรักปรำ ส่วนที่จำเลยอ้างฐานที่อยู่ว่าจำเลยมิได้อยู่ในห้องพัก โดยมีนายสมานเบิกความว่า พยานเห็นจำเลยนั่งดื่มสุรากับพวกของจำเลยที่สโมสรตั้งแต่เวลา 18 นาฬิกา พยานอยู่ช่วยภริยาขายของที่สโมสรจนเวลา 20 นาฬิกา และมีนายชูชาติมาเบิกความว่า พยานเล่นสนุกเกอร์กับจำเลยตั้งแต่เวลา 20 นาฬิกา จนถึง 23 นาฬิกา จึงเลิกเล่น เห็นว่า จำเลยถูกจับหลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน พยานบุคคลที่อยู่กับจำเลยขณะเกิดเหตุเช่นนายสมาน นายชูชาติ ย่อมจำได้และสามารถยืนยันความบริสุทธิ์ให้แก่จำเลย แต่จำเลยก็มิได้ให้การถึงรายละเอียดพร้อมอ้างพยานบุคคลดังกล่าวต่อพนักงานสอบสวน ที่นายชานนท์พยานจำเลยเบิกความว่า ขณะที่ผู้เสียหายมาส่งเสื้อผ้าให้จำเลยนั้น พยานคุยอยู่กับนายประสานและเพื่อนที่ระเบียงห้องพัก จำเลยไม่ได้อยู่ในห้อง พยานเห็นผู้เสียหายโยนผ้าเข้าไปในห้องของจำเลยแล้วกลับไป ต่อมาผู้เสียหายกลับมาอีกพร้อมด้วยเสื้อแล้วโยนเสื้อเข้าไปในห้องของจำเลยอีกแล้วกลับไปแต่นายประสานเบิกความว่าผู้เสียหายมาส่งผ้าให้จำเลยแล้วปรากฏว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย ผู้เสียหายจึงนำเสื้อผ้ากลับไป ประมาณ 5 นาที ผู้เสียหายกลับมาส่งให้จำเลยใหม่อีก ซึ่งขณะนั้นจำเลยไม่ได้อยู่ในห้องแล้ว พยานปากนี้แสดงว่าตอนแรกจำเลยยังอยู่ในห้องพัก และพบผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงทราบว่าผ้าไม่ใช่ของจำเลย พยานคู่สองปากนี้เบิกความแตกต่างขัดแย้งกันเอง ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า การกระทำของจำเลยซึ่งเพียงแต่เอาอวัยวะเพศของตนเองถูไถบริเวณภายนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศของตนเองเข้าไปแต่อย่างใด จึงเป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปีเท่านั้น เห็นว่า ตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออก และใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นานผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ มีปัญหาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายของจำเลยไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เนื่องจากอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็ก แม้แต่เครื่องมือแพทย์ซึ่งมีขนาดเล็กกว่าอวัยวะเพศของจำเลยก็สอดใส่เข้าไปไม่ได้นั้น เห็นว่า การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่นหญิงไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายมิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81 ส่วนสมควรจะลงโทษสถานเบาแก่จำเลยหรือไม่นั้น เห็นว่า การกระทำของจำเลยขัดต่อศีลธรรมและความสงบเรียบร้อยของประชาชน จำเลยมิได้สำนึกในความผิด ที่ศาลล่างกำหนดโทษมานั้นเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่มีเหตุลดโทษให้แก่จำเลย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(ชุติมา จงสงวน-ปัญญา ถนอมรอด-วรนาถ ภูมิถาวร)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ