คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3240/2543หลักกฎหมาย: โจทก์ซึ่งมีสัญชาติไทยเป็นผู้คิดสร้างสรรค์งานภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง"ซึ่งเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมขึ้นมา โจทก์ย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวและมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการทำซ้ำหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนตามมาตรา 6,8 และ 15 แห่ง พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯส่วนจำเลยจะเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวที่โจทก์สร้างสรรค์ขึ้นเพราะโจทก์สร้างสรรค์งานนี้โดยการรับจ้างจำเลยหรือไม่นั้น ต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 10 งานสร้างสรรค์ที่ผู้รับจ้างทำขึ้นมาจะตกเป็นลิขสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างก็ต่อเมื่อการว่าจ้างนั้นมีผลสมบูรณ์ผูกพันกันโดยชอบ การที่โจทก์สร้างสรรค์งานภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง" ขึ้นมานั้น แม้จะมีเหตุมาจากที่จำเลยมาติดต่อกับโจทก์เพื่อให้โจทก์จัดทำป้ายโฆษณาคล้องช้างในงานอยุธยามรดกโลกก็ตาม แต่โจทก์กับจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องที่สำคัญคือราคาค่าจ้างรวมทั้งรายละเอียดของภาพโฆษณา ต่อมาโจทก์ได้เขียนภาพต้นแบบขึ้นนำไปให้จำเลยพิจารณา จำเลยขอให้ปรับปรุงรายละเอียดบางประการ จากนั้นโจทก์จึงเสนอราคาค่าจ้าง แต่จำเลยเห็นว่าแพงไปและตกลงกันไม่ได้ จำเลยจึงไม่ว่าจ้างโจทก์ทำป้ายโฆษณาแสดงให้เห็นว่าโจทก์กับจำเลยยังตกลงกันในเรื่องสาระสำคัญของสัญญาไม่ได้ การว่าจ้างหรือสัญญาจ้างทำของระหว่างโจทก์จำเลยยังไม่เกิดขึ้น จำเลยจึงไม่ได้เป็นผู้ว่าจ้างโจทก์ งานที่โจทก์ทำขึ้นจึงไม่ตกเป็นลิขสิทธิ์ของจำเลย แต่เป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงผู้เดียว ภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง"ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาที่จำเลยทำขึ้นเป็นภาพที่คล้ายคลึงกัน กล่าวคือ ลักษณะเค้าโครงของภาพท่าทางของช้างและลักษณะเฉพาะของช้าง เช่นการงอเท้าและการยื่นเท้าคล้ายกัน และลักษณะการขยายส่วนของภาพจากภาพต้นแบบไปเป็นภาพในป้ายโฆษณาขนาดใหญ่มีขนาดของส่วนขยายที่คล้ายกัน ช้างตัวหน้ายกขาเหมือนกันตำแหน่งช้างก็อยู่ในตำแหน่งเดียวกัน ช้างตัวหลังมีท่าเดินเหมือนกันบรรยากาศ หรือส่วนประกอบของภาพก็เหมือนกัน ภาพในป้ายโฆษณาเป็นภาพที่มาจากต้นแบบ โดยดูจากการจัดองค์ประกอบของภาพทั้งหมด ตำแหน่งของการวางรูปช้างการยืนและท่าทางของช้าง รวมทั้งฉากหลังภาพซึ่งเป็นเพนียดท่าทางของคนที่อยู่บนหลังช้างรวมทั้งสีของภาพและลักษณะการคล้องช้าง ประกอบกับจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณาขึ้นโดยการถือเอาภาพ "พิธีคล้องช้าง" ของโจทก์เป็นต้นแบบจึงเป็นการดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ การทำป้ายโฆษณาของจำเลยอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เป็นเพียงการโฆษณาให้มีผู้มาเที่ยวงานอยุธยามรดกโลก แม้จำเลยจะได้ผลประโยชน์จากการที่มีผู้มาเที่ยวงานชมพิธีคล้องช้างของจำเลยก็ตามจำเลยก็มิได้นำภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาไปทำการค้าขายหากำไรโดยตรง การกระทำของจำเลยยังฟังไม่ได้ว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 69 วรรคสอง แม้ภาพการคล้องช้างที่จำเลยดำเนินการจัดทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณาอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์จะมีถึง 4 ป้ายด้วยกันก็ตาม แต่ในการจัดทำป้ายโฆษณาทั้ง 4 ป้ายและนำไปติดตั้งโฆษณา 4 แห่ง จำเลยมีวัตถุประสงค์เดียวคือเพื่อการโฆษณาประชาสัมพันธ์งานอยุธยามรดกโลก จึงเป็นกรณีมีเจตนาละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยเจตนาเดียวเท่านั้น เพียงแต่ได้มีการทำป้ายโฆษณาเพื่อนำออกโฆษณาเผยแพร่หลายแผ่นป้ายด้วยกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียวโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์ ทำ หรือก่อให้เกิดงานภาพเขียนพิธีคล้องช้าง (ตำราหลวง) งานอยุธยามรดกโลก ภาพ "พิธีคล้องช้าง"อันเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรม สร้างสรรค์รูปทรงที่ประกอบด้วยเส้น แสง สี หรือสิ่งอื่นอย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างรวมกัน ลงบนแผ่นกระดาษเพื่อใช้เป็นต้นฉบับงานจิตรกรรมภาพเขียน โดยความคิดสร้างสรรค์ของโจทก์เอง ซึ่งโจทก์เป็นผู้มีสัญชาติไทยและอยู่ในประเทศไทยตลอดเวลาการสร้างสรรค์งาน โจทก์จึงเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานจิตรกรรมภาพเขียนที่โจทก์สร้างสรรค์ขึ้นดังกล่าว จำเลยกระทำผิดต่อกฎหมายต่างกรรมกัน คือ จำเลยละเมิดลิขสิทธิ์นำเอางานภาพเขียนพิธีคล้องช้างที่โจทก์มีลิขสิทธิ์ไปทำซ้ำ ดัดแปลง ด้วยการทำหรือถ่ายสำเนาจากต้นฉบับภาพเขียน แล้วนำสำเนาภาพดังกล่าวไปเป็นต้นแบบ ทำการเขียนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ ซึ่งเป็นการลอกเลียนแบบงานภาพเขียนของโจทก์ในส่วนอันเป็นสาระสำคัญทั้งหมดโดยไม่มีลักษณะเป็นการจัดทำงานขึ้นมาใหม่ไม่ว่าทั้งหมดหรือเพียงบางส่วน แล้วจำเลยนำเอาภาพเขียนที่จำเลยลอกเลียนลงบนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ทำให้ปรากฏแก่สาธารณชน โดยติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาไว้ที่ริมทางสาธารณะในท้องที่ตำบลคลองสวนพลู อำเภอพระนครศรีอยุธยา จังหวัดพระนครศรีอยุธยาจำนวน 1 แผ่น ในท้องที่ตำบลประตูชัย อำเภอพระนครศรีอยุธยา 1 แผ่นในท้องที่ตำบลเชียงรากน้อย อำเภอบางปะอิน จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น และในท้องที่ตำบลช้างใหญ่ อำเภอบางไทร จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 15, 27,69 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันชั้นนี้ฟังได้ว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของปางช้างอยุธยา แล เพนียด ได้เข้าร่วมจัดงานอยุธยามรดกโลกกับจังหวัดพระนครศรีอยุธยาและการท่องเที่ยวแห่งประเทศไทยระหว่างวันที่ 12 ถึงวันที่ 21 ธันวาคม 2540 โดยจำเลยมีส่วนรับผิดชอบในการจัดแสดงพิธีคล้องช้าง ก่อนจัดงานต้องมีการติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่เพื่อชักชวนประชาชนมาเที่ยวชมงาน จำเลยให้นายคึกฤทธิ์หรือขาว ขาวละมัยซึ่งเป็นลูกจ้างของจำเลยไปติดต่อหาผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างทำแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ นายคึกฤทธิ์ติดต่อกับโจทก์ โจทก์จึงได้เขียนภาพการคล้องช้างต้นแบบลายเส้นและลงสีตามภาพหมาย จ.7 และ จ.8 ขึ้นโดยเสนอราคาค่าจ้างทำป้ายโฆษณาป้ายละ 50,000 บาท แต่ตกลงราคากับจำเลยไม่ได้ จำเลยจึงไม่ได้ว่าจ้าง โจทก์ทำแผ่นป้ายโฆษณาดังกล่าว ต่อมาปรากฏว่ามีแผ่นป้ายโฆษณาภาพการคล้องช้างโฆษณางานอยุธยามรดกโลกติดตั้งอยู่ที่สถานที่ต่าง ๆ 4 แห่ง ในจังหวัดพระนครศรีอยุธยา ตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13มีปัญหาต้องวินิจฉัยข้อแรกว่า โจทก์เป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียน"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 หรือไม่ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่าการที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า แม้โจทก์จะเป็นผู้สร้างสรรค์งานตามภาพหมาย จ.8 ขึ้นมาก็ตาม แต่โจทก์รับจ้างจำเลยจัดทำขึ้น ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวจึงตกเป็นของจำเลยผู้ว่าจ้างตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 10 เป็นการไม่ชอบ เพราะสัญญาว่าจ้างระหว่างโจทก์กับจำเลยยังไม่เกิดขึ้นเนื่องจากยังตกลงเรื่องราคาในการจัดทำป้ายโฆษณากันไม่ได้ ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนนี้จึงยังเป็นของโจทก์อยู่นั้น เห็นว่า เมื่อทางพิจารณารับฟังได้ว่าโจทก์ซึ่งมีสัญชาติไทยเป็นผู้คิดสร้างสรรค์งานภาพเขียนภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ซึ่งเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมขึ้นมาตามที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมาแล้ว โจทก์ย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวและมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียว ในการทำซ้ำหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนตามมาตรา 6, 8 และ 15 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ส่วนจำเลยจะเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์เป็นผู้คิดสร้างสรรค์ขึ้นเพราะโจทก์สร้างสรรค์งานนี้โดยการรับจ้างจำเลยหรือไม่นั้น ต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 10 ที่บัญญัติว่า "งานที่ผู้สร้างสรรค์ได้สร้างสรรค์ขึ้นโดยการรับจ้างบุคคลอื่นให้ผู้ว่าจ้างมีลิขสิทธิ์ในงานนั้น เว้นแต่ผู้สร้างสรรค์และผู้ว่าจ้างจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้ย่อมเห็นได้ว่างานสร้างสรรค์ที่ผู้รับจ้างทำขึ้นมาจะตกเป็นลิขสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างก็ต่อเมื่อการว่าจ้างนั้นมีผลสมบูรณ์ผูกพันกันโดยชอบ การที่โจทก์สร้างสรรค์งานภาพเขียนหมาย จ.8 ขึ้นมานั้น แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่ามีเหตุมาจากการที่จำเลยมาติดต่อกับโจทก์เพื่อให้โจทก์จัดทำป้ายโฆษณาการคล้องช้างในงานอยุธยามรดกโลกก็ตาม แต่ในชั้นแรกโจทก์กับจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องที่สำคัญคือราคาค่าจ้าง รวมทั้งรายละเอียดของภาพโฆษณา ต่อมาโจทก์ได้เขียนภาพต้นแบบขึ้นตามภาพหมาย จ.8 นำไปให้จำเลยพิจารณาจำเลยก็ขอให้ปรับปรุงรายละเอียดบางประการ จากนั้นโจทก์จึงเสนอราคาค่าจ้าง แต่จำเลยเห็นว่าแพงไปและตกลงกันไม่ได้ จำเลยจึงไม่ว่าจ้างโจทก์ทำป้ายโฆษณา ดังนี้ แสดงให้เห็นว่าโจทก์กับจำเลยยังตกลงกันในเรื่องสาระสำคัญของสัญญาไม่ได้ การว่าจ้างหรือสัญญาจ้างทำของระหว่างโจทก์จำเลยยังไม่เกิดขึ้น จำเลยจึงไม่ได้เป็นผู้ว่าจ้างโจทก์ งานสร้างสรรค์ภาพ"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 ที่โจทก์ทำขึ้นจึงหาตกเป็นลิขสิทธิ์ของจำเลยตามมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ แต่เป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงผู้เดียวเท่านั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า จำเลยเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์คิดสร้างสรรค์ขึ้นมาด้วยเหตุที่จำเลยเป็นผู้ว่าจ้างโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยอีกว่า จำเลยได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานตามภาพเขียนหมาย จ.8 ของโจทก์อันเป็นความผิดตามฟ้องหรือไม่ ซึ่งปัญหานี้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เนื่องจากคู่ความต่างได้นำสืบพยานหลักฐานมาโดยสมบูรณ์แล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่าเพื่อไม่ให้คดีต้องล่าช้าจึงควรวินิจฉัยให้เสร็จเด็ดขาดไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน ตามปัญหาดังกล่าวนี้โจทก์มีนายส้าง พรศรี นายสุชาติ วงษ์ทอง และนายสมนึก ศรีโชติ มาเบิกความเป็นพยาน โดยพยานได้เปรียบเทียบภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึงจ.13 ที่จำเลยได้จัดทำขึ้นและเบิกความต้องกันว่า เป็นภาพที่คล้ายคลึงกันมากโดยนายส้างซึ่งมีตำแหน่งเป็นผู้ช่วยศาสตราจารย์ ระดับ 8 ภาควิชาศิลปศึกษาสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยา เบิกความถึงความคล้ายคลึงของภาพหมายจ.8 ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13 ว่ามีอยู่ 2 ประการ คือ ประการแรก ลักษณะเค้าโครงของภาพ ท่าทางของช้างและลักษณะเฉพาะของช้าง เช่น การงอเท้าและการยื่นเท้าคล้ายกันประการที่สองลักษณะการขยายส่วนของภาพจากภาพต้นแบบไปเป็นภาพในป้ายโฆษณาขนาดใหญ่มีขนาดของส่วนขยายที่คล้ายกัน นายสุชาติผู้ประกอบอาชีพเขียนภาพมา 28 ปี เคยเป็นอาจารย์ที่จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยและสถาบันอุดมศึกษาหลายแห่ง มีผลงานนำออกแสดงทั้งในประเทศและต่างประเทศหลายครั้งเบิกความว่า ภาพดังกล่าวเหมือนกันโดยช้างตัวหน้ายกขาเหมือนกัน ตำแหน่งช้างก็อยู่ตำแหน่งเดียวกัน ช้างตัวหลังก็มีท่าเดินเหมือนกัน บรรยากาศหรือส่วนประกอบของภาพก็เหมือนกันด้วย และนายสมนึกซึ่งเป็นอาจารย์ 2 ระดับ 7 หัวหน้าฝ่ายศิลปกรรม สถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า ภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เป็นภาพที่มาจากต้นแบบตามภาพหมาย จ.8โดยดูได้จากการจัดองค์ประกอบของภาพทั้งหมด ตำแหน่งของการวางรูปช้างการยืนและท่าทางของช้าง รวมทั้งฉากหลังภาพซึ่งเป็นเพนียด ท่าทางของคนที่อยู่บนหลังช้าง รวมทั้งสีของภาพ ลักษณะการคล้องช้าง แม้เชือกที่ใช้คล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เชือกหลวม แต่ภาพหมายจ.8 เชือกคล้องรัดนั้น ไม่ทำให้ภาพแตกต่างกัน โดยรวมของภาพเหมือนกันจากคำเบิกความของนายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงลักษณะสำคัญโดยรวมของภาพ "พิธีคล้องช้าง" ของโจทก์ตามภาพหมาย จ.8 และภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ว่าคล้ายคลึงกันอย่างไรไว้ชัดเจน นายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกต่างเป็นผู้มีความรู้ความสามารถทางด้านศิลปกรรม เป็นอาจารย์ผู้สอนและประกอบอาชีพด้านนี้มาเป็นเวลานาน แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าโจทก์กับนายส้างและนายสมนึกรับราชการอยู่ที่ภาควิชาศิลปกรรมของสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาด้วยกัน แต่รูปคดีก็เชื่อได้ว่านายส้างและนายสมนึกเบิกความไปตามประสบการณ์ในฐานะนักวิชาการอย่างเป็นกลางมิได้เบิกความเพื่อช่วยเหลือฝ่ายใด ประกอบกับจำเลยก็เบิกความยอมรับว่าภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพที่สื่อความหมายตามแนวความคิดเกี่ยวกับพิธีคล้องช้างในเพนียดของจำเลยดีที่สุด ซึ่งถึงแม้จำเลยจะมีข้อตำหนิในรายละเอียดของภาพดังกล่าวบ้าง เช่น ลายผ้าที่หลังช้างก็ตาม ก็เป็นเพียงรายละเอียดเล็กน้อยที่สามารถปรับปรุงแก้ไขได้ แสดงให้เห็นว่าจำเลยต้องการที่จะได้ภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพโฆษณาพิธีการคล้องช้างทีจำเลยมีส่วนร่วมจัดขึ้นในงานอยุธยามรดกโลก แต่ติดขัดที่โจทก์เรียกค่าว่าจ้างแพงจึงตกลงกันไม่ได้ นอกจากนี้ตามคำเบิกความของนายคึกฤทธิ์ลูกจ้างจำเลยยังรับฟังได้ว่า เมื่อจำเลยไม่ได้ว่าจ้างโจทก์แล้ว นายคึกฤทธิ์เป็นผู้เก็บภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ไว้นานประมาณ 1 สัปดาห์ จึงคืนให้โจทก์โดยนายคึกฤทธิ์ได้นำภาพหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ดูเป็นแบบด้วย และขณะที่ว่าจ้างนายรุ่งศักดิ์ ฤทธิ์นาคา เขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้น ภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ก็ยังอยู่ที่ทำงานของนายคึกฤทธิ์ อันแสดงว่าแม้จำเลยไม่ว่าจ้างโจทก์แล้วจำเลยโดยนายคึกฤทธิ์ก็ยังไม่ยอมคืนภาพหมาย จ.8 ให้แก่โจทก์ไปในวันที่ไม่ตกลงว่าจ้างโจทก์ ซึ่งโจทก์ได้กำชับให้นำมาคืนให้โจทก์แล้ว ทั้งโจทก์กำชับว่าห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปถ่ายสำเนาไว้ซึ่งในกรณีนี้นายคึกฤทธิ์ได้เบิกความเป็นการเจือสมคำเบิกความของโจทก์ว่านายคึกฤทธิ์และจำเลยต่างก็ทราบถึงการที่โจทก์สั่งห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปให้คนอื่นใช้เป็นแบบ ย่อมแสดงว่าทั้งนายคึกฤทธิ์และจำเลยก็รู้ดีว่าตนไม่มีสิทธิใด ๆ ในงานภาพเขียนตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ ที่จะนำไปเป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างโฆษณาพิธีการคล้องช้างที่จำเลยร่วมจัดขึ้นดังกล่าวได้ แต่นายคึกฤทธิ์กลับนำภาพการคล้องช้างหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ใช้เป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ซึ่งนายรุ่งโรจน์ผู้เขียนภาพดังกล่าวก็เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงนี้ เช่นกัน ส่วนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 ที่นายรุ่งศักดิ์เขียนขึ้นนั้น แม้นายรุ่งศักดิ์เบิกความปฏิเสธว่านายคึกฤทธิ์มิได้นำภาพหมาย จ.8 มาให้ดูเป็นต้นแบบก็ตาม แต่นายรุ่งศักดิ์ก็เบิกความรับว่าตามภาพลายเส้นที่คล้ายภาพหมายจ.16 นั้น นายคึกฤทธิ์พูดว่าไม่ต้องมีลายผ้าบนหลังช้าง และคนไม่ต้องถือเชือกปะกำ ทั้งยังเบิกความอีกตอนหนึ่งว่าภาพการคล้องช้างที่เป็นลายเส้นตามภาพหมาย จ.7 เป็นส่วนสำคัญที่ทำให้นายรุ่งศักดิ์เขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12โดยนายรุ่งศักดิ์ได้เบิกความถึงวิธีการทำงานของนายรุ่งศักดิ์ว่า ในการเขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้นจะต้องเขียนภาพต้นแบบ ซึ่งภาพต้นแบบที่เขียนขึ้นมีส่วนคล้ายภาพการคล้องช้างตามภาพลายเส้นหมาย จ.7 องค์ประกอบของภาพ กิริยาของช้างและเพนียดคล้ายกัน ต่างกันตรงคนนั่งที่คอช้างและคนนั่งบนหลังช้างถือเชือกปะกำ จากข้อแตกต่างของภาพการคล้องช้างตามคำเบิกความดังกล่าวนี้กลับตรงกับข้อตำหนิของจำเลยที่มีต่อภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์ ทั้งภาพลายเส้นการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.7 นั้น เป็นภาพร่างของโจทก์ก่อนที่จะนำมาลงสีเป็นภาพหมาย จ.8 นั้นเอง พยานจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการเจือสมให้เห็นว่า ภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งที่หน้าปางช้างของจำเลยและสถานที่ต่าง ๆ รวม 4 แห่ง เพื่อการโฆษณางานอยุธยามรดกโลกตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 นั้น จำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำขึ้นโดยการถือเอาภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์เป็นต้นแบบนั่นเอง ซึ่งถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณา 4 ป้ายนี้ขึ้นโดยดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน แม้ผู้เขียนภาพป้ายโฆษณาและนำไปติดตั้งโฆษณาไม่รู้ว่าภาพ "พิธีคล้องช้าง" เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ แต่จำเลยเป็นผู้ทราบดีว่า งานดังกล่าวเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และจำเลยก็ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณาโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แต่ได้ความว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงการกระทำเพื่อโฆษณาให้มีผู้มาเที่ยวงานอยุธยามรดกโลก แม้จำเลยจะได้ผลประโยชน์จากการที่มีผู้มาเที่ยวงานชมพิธีการคล้องช้างของจำเลยก็ตามจำเลยก็มิได้นำภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่าย จ.10 ถึง จ.13 ที่จำเลยได้ดำเนินการจัดทำขึ้นไปทำการค้าขายหากำไรโดยตรง การกระทำของจำเลยยังฟังไม่ได้ว่า เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง จึงปรับบทลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 69 วรรคแรก เท่านั้น ส่วนการกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 หรือไม่นั้น เห็นว่าแม้ภาพการคล้องช้างที่จำเลยดำเนินการจัดทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณานั้นจะมีถึง 4 ป้ายด้วยกันตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ก็ตาม แต่ในการจัดทำป้ายโฆษณาทั้ง 4 ป้าย และนำไปติดตั้งโฆษณา 4 แห่ง นั้น จำเลยมีวัตถุประสงค์เดียวคือ เพื่อการโฆษณาประชาสัมพันธ์งานอยุธยามรดกโลก จึงเป็นกรณีมีเจตนาละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยเจตนาเดียวเท่านั้น เพียงแต่ได้มีการทำป้ายโฆษณาเพื่อนำออกโฆษณาเผยแพร่หลายแผ่นป้ายด้วยกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษากลับ จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 27(1)(2), 69 วรรคแรกให้ปรับ 50,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3240/2543นาย สมหมาย ทับทองโจทก์นาย สมพาสศ์หรือสมพาสน์ มีพันธุ์จำเลย ป.พ.พ. ม. 587 ป.อ. ม. 91 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 6, ม. 8, ม. 10, ม. 15, ม. 27, ม. 69โจทก์ซึ่งมีสัญชาติไทยเป็นผู้คิดสร้างสรรค์งานภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง"ซึ่งเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมขึ้นมา โจทก์ย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวและมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการทำซ้ำหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนตามมาตรา 6,8 และ 15 แห่ง พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯส่วนจำเลยจะเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวที่โจทก์สร้างสรรค์ขึ้นเพราะโจทก์สร้างสรรค์งานนี้โดยการรับจ้างจำเลยหรือไม่นั้น ต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 10 งานสร้างสรรค์ที่ผู้รับจ้างทำขึ้นมาจะตกเป็นลิขสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างก็ต่อเมื่อการว่าจ้างนั้นมีผลสมบูรณ์ผูกพันกันโดยชอบ การที่โจทก์สร้างสรรค์งานภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง" ขึ้นมานั้น แม้จะมีเหตุมาจากที่จำเลยมาติดต่อกับโจทก์เพื่อให้โจทก์จัดทำป้ายโฆษณาคล้องช้างในงานอยุธยามรดกโลกก็ตาม แต่โจทก์กับจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องที่สำคัญคือราคาค่าจ้างรวมทั้งรายละเอียดของภาพโฆษณา ต่อมาโจทก์ได้เขียนภาพต้นแบบขึ้นนำไปให้จำเลยพิจารณา จำเลยขอให้ปรับปรุงรายละเอียดบางประการ จากนั้นโจทก์จึงเสนอราคาค่าจ้าง แต่จำเลยเห็นว่าแพงไปและตกลงกันไม่ได้ จำเลยจึงไม่ว่าจ้างโจทก์ทำป้ายโฆษณาแสดงให้เห็นว่าโจทก์กับจำเลยยังตกลงกันในเรื่องสาระสำคัญของสัญญาไม่ได้ การว่าจ้างหรือสัญญาจ้างทำของระหว่างโจทก์จำเลยยังไม่เกิดขึ้น จำเลยจึงไม่ได้เป็นผู้ว่าจ้างโจทก์ งานที่โจทก์ทำขึ้นจึงไม่ตกเป็นลิขสิทธิ์ของจำเลย แต่เป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงผู้เดียว ภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง"ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาที่จำเลยทำขึ้นเป็นภาพที่คล้ายคลึงกัน กล่าวคือ ลักษณะเค้าโครงของภาพท่าทางของช้างและลักษณะเฉพาะของช้าง เช่นการงอเท้าและการยื่นเท้าคล้ายกัน และลักษณะการขยายส่วนของภาพจากภาพต้นแบบไปเป็นภาพในป้ายโฆษณาขนาดใหญ่มีขนาดของส่วนขยายที่คล้ายกัน ช้างตัวหน้ายกขาเหมือนกันตำแหน่งช้างก็อยู่ในตำแหน่งเดียวกัน ช้างตัวหลังมีท่าเดินเหมือนกันบรรยากาศ หรือส่วนประกอบของภาพก็เหมือนกัน ภาพในป้ายโฆษณาเป็นภาพที่มาจากต้นแบบ โดยดูจากการจัดองค์ประกอบของภาพทั้งหมด ตำแหน่งของการวางรูปช้างการยืนและท่าทางของช้าง รวมทั้งฉากหลังภาพซึ่งเป็นเพนียดท่าทางของคนที่อยู่บนหลังช้างรวมทั้งสีของภาพและลักษณะการคล้องช้าง ประกอบกับจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณาขึ้นโดยการถือเอาภาพ "พิธีคล้องช้าง" ของโจทก์เป็นต้นแบบจึงเป็นการดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ การทำป้ายโฆษณาของจำเลยอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เป็นเพียงการโฆษณาให้มีผู้มาเที่ยวงานอยุธยามรดกโลก แม้จำเลยจะได้ผลประโยชน์จากการที่มีผู้มาเที่ยวงานชมพิธีคล้องช้างของจำเลยก็ตามจำเลยก็มิได้นำภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาไปทำการค้าขายหากำไรโดยตรง การกระทำของจำเลยยังฟังไม่ได้ว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 69 วรรคสอง แม้ภาพการคล้องช้างที่จำเลยดำเนินการจัดทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณาอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์จะมีถึง 4 ป้ายด้วยกันก็ตาม แต่ในการจัดทำป้ายโฆษณาทั้ง 4 ป้ายและนำไปติดตั้งโฆษณา 4 แห่ง จำเลยมีวัตถุประสงค์เดียวคือเพื่อการโฆษณาประชาสัมพันธ์งานอยุธยามรดกโลก จึงเป็นกรณีมีเจตนาละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยเจตนาเดียวเท่านั้น เพียงแต่ได้มีการทำป้ายโฆษณาเพื่อนำออกโฆษณาเผยแพร่หลายแผ่นป้ายด้วยกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียวโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์ ทำ หรือก่อให้เกิดงานภาพเขียนพิธีคล้องช้าง (ตำราหลวง) งานอยุธยามรดกโลก ภาพ "พิธีคล้องช้าง"อันเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรม สร้างสรรค์รูปทรงที่ประกอบด้วยเส้น แสง สี หรือสิ่งอื่นอย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างรวมกัน ลงบนแผ่นกระดาษเพื่อใช้เป็นต้นฉบับงานจิตรกรรมภาพเขียน โดยความคิดสร้างสรรค์ของโจทก์เอง ซึ่งโจทก์เป็นผู้มีสัญชาติไทยและอยู่ในประเทศไทยตลอดเวลาการสร้างสรรค์งาน โจทก์จึงเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานจิตรกรรมภาพเขียนที่โจทก์สร้างสรรค์ขึ้นดังกล่าว จำเลยกระทำผิดต่อกฎหมายต่างกรรมกัน คือ จำเลยละเมิดลิขสิทธิ์นำเอางานภาพเขียนพิธีคล้องช้างที่โจทก์มีลิขสิทธิ์ไปทำซ้ำ ดัดแปลง ด้วยการทำหรือถ่ายสำเนาจากต้นฉบับภาพเขียน แล้วนำสำเนาภาพดังกล่าวไปเป็นต้นแบบ ทำการเขียนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ ซึ่งเป็นการลอกเลียนแบบงานภาพเขียนของโจทก์ในส่วนอันเป็นสาระสำคัญทั้งหมดโดยไม่มีลักษณะเป็นการจัดทำงานขึ้นมาใหม่ไม่ว่าทั้งหมดหรือเพียงบางส่วน แล้วจำเลยนำเอาภาพเขียนที่จำเลยลอกเลียนลงบนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ทำให้ปรากฏแก่สาธารณชน โดยติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาไว้ที่ริมทางสาธารณะในท้องที่ตำบลคลองสวนพลู อำเภอพระนครศรีอยุธยา จังหวัดพระนครศรีอยุธยาจำนวน 1 แผ่น ในท้องที่ตำบลประตูชัย อำเภอพระนครศรีอยุธยา 1 แผ่นในท้องที่ตำบลเชียงรากน้อย อำเภอบางปะอิน จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น และในท้องที่ตำบลช้างใหญ่ อำเภอบางไทร จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 15, 27,69 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันชั้นนี้ฟังได้ว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของปางช้างอยุธยา แล เพนียด ได้เข้าร่วมจัดงานอยุธยามรดกโลกกับจังหวัดพระนครศรีอยุธยาและการท่องเที่ยวแห่งประเทศไทยระหว่างวันที่ 12 ถึงวันที่ 21 ธันวาคม 2540 โดยจำเลยมีส่วนรับผิดชอบในการจัดแสดงพิธีคล้องช้าง ก่อนจัดงานต้องมีการติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่เพื่อชักชวนประชาชนมาเที่ยวชมงาน จำเลยให้นายคึกฤทธิ์หรือขาว ขาวละมัยซึ่งเป็นลูกจ้างของจำเลยไปติดต่อหาผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างทำแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ นายคึกฤทธิ์ติดต่อกับโจทก์ โจทก์จึงได้เขียนภาพการคล้องช้างต้นแบบลายเส้นและลงสีตามภาพหมาย จ.7 และ จ.8 ขึ้นโดยเสนอราคาค่าจ้างทำป้ายโฆษณาป้ายละ 50,000 บาท แต่ตกลงราคากับจำเลยไม่ได้ จำเลยจึงไม่ได้ว่าจ้าง โจทก์ทำแผ่นป้ายโฆษณาดังกล่าว ต่อมาปรากฏว่ามีแผ่นป้ายโฆษณาภาพการคล้องช้างโฆษณางานอยุธยามรดกโลกติดตั้งอยู่ที่สถานที่ต่าง ๆ 4 แห่ง ในจังหวัดพระนครศรีอยุธยา ตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13มีปัญหาต้องวินิจฉัยข้อแรกว่า โจทก์เป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียน"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 หรือไม่ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่าการที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า แม้โจทก์จะเป็นผู้สร้างสรรค์งานตามภาพหมาย จ.8 ขึ้นมาก็ตาม แต่โจทก์รับจ้างจำเลยจัดทำขึ้น ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวจึงตกเป็นของจำเลยผู้ว่าจ้างตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 10 เป็นการไม่ชอบ เพราะสัญญาว่าจ้างระหว่างโจทก์กับจำเลยยังไม่เกิดขึ้นเนื่องจากยังตกลงเรื่องราคาในการจัดทำป้ายโฆษณากันไม่ได้ ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนนี้จึงยังเป็นของโจทก์อยู่นั้น เห็นว่า เมื่อทางพิจารณารับฟังได้ว่าโจทก์ซึ่งมีสัญชาติไทยเป็นผู้คิดสร้างสรรค์งานภาพเขียนภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ซึ่งเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมขึ้นมาตามที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมาแล้ว โจทก์ย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวและมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียว ในการทำซ้ำหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนตามมาตรา 6, 8 และ 15 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ส่วนจำเลยจะเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์เป็นผู้คิดสร้างสรรค์ขึ้นเพราะโจทก์สร้างสรรค์งานนี้โดยการรับจ้างจำเลยหรือไม่นั้น ต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 10 ที่บัญญัติว่า "งานที่ผู้สร้างสรรค์ได้สร้างสรรค์ขึ้นโดยการรับจ้างบุคคลอื่นให้ผู้ว่าจ้างมีลิขสิทธิ์ในงานนั้น เว้นแต่ผู้สร้างสรรค์และผู้ว่าจ้างจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้ย่อมเห็นได้ว่างานสร้างสรรค์ที่ผู้รับจ้างทำขึ้นมาจะตกเป็นลิขสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างก็ต่อเมื่อการว่าจ้างนั้นมีผลสมบูรณ์ผูกพันกันโดยชอบ การที่โจทก์สร้างสรรค์งานภาพเขียนหมาย จ.8 ขึ้นมานั้น แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่ามีเหตุมาจากการที่จำเลยมาติดต่อกับโจทก์เพื่อให้โจทก์จัดทำป้ายโฆษณาการคล้องช้างในงานอยุธยามรดกโลกก็ตาม แต่ในชั้นแรกโจทก์กับจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องที่สำคัญคือราคาค่าจ้าง รวมทั้งรายละเอียดของภาพโฆษณา ต่อมาโจทก์ได้เขียนภาพต้นแบบขึ้นตามภาพหมาย จ.8 นำไปให้จำเลยพิจารณาจำเลยก็ขอให้ปรับปรุงรายละเอียดบางประการ จากนั้นโจทก์จึงเสนอราคาค่าจ้าง แต่จำเลยเห็นว่าแพงไปและตกลงกันไม่ได้ จำเลยจึงไม่ว่าจ้างโจทก์ทำป้ายโฆษณา ดังนี้ แสดงให้เห็นว่าโจทก์กับจำเลยยังตกลงกันในเรื่องสาระสำคัญของสัญญาไม่ได้ การว่าจ้างหรือสัญญาจ้างทำของระหว่างโจทก์จำเลยยังไม่เกิดขึ้น จำเลยจึงไม่ได้เป็นผู้ว่าจ้างโจทก์ งานสร้างสรรค์ภาพ"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 ที่โจทก์ทำขึ้นจึงหาตกเป็นลิขสิทธิ์ของจำเลยตามมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ แต่เป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงผู้เดียวเท่านั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า จำเลยเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์คิดสร้างสรรค์ขึ้นมาด้วยเหตุที่จำเลยเป็นผู้ว่าจ้างโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยอีกว่า จำเลยได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานตามภาพเขียนหมาย จ.8 ของโจทก์อันเป็นความผิดตามฟ้องหรือไม่ ซึ่งปัญหานี้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เนื่องจากคู่ความต่างได้นำสืบพยานหลักฐานมาโดยสมบูรณ์แล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่าเพื่อไม่ให้คดีต้องล่าช้าจึงควรวินิจฉัยให้เสร็จเด็ดขาดไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน ตามปัญหาดังกล่าวนี้โจทก์มีนายส้าง พรศรี นายสุชาติ วงษ์ทอง และนายสมนึก ศรีโชติ มาเบิกความเป็นพยาน โดยพยานได้เปรียบเทียบภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึงจ.13 ที่จำเลยได้จัดทำขึ้นและเบิกความต้องกันว่า เป็นภาพที่คล้ายคลึงกันมากโดยนายส้างซึ่งมีตำแหน่งเป็นผู้ช่วยศาสตราจารย์ ระดับ 8 ภาควิชาศิลปศึกษาสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยา เบิกความถึงความคล้ายคลึงของภาพหมายจ.8 ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13 ว่ามีอยู่ 2 ประการ คือ ประการแรก ลักษณะเค้าโครงของภาพ ท่าทางของช้างและลักษณะเฉพาะของช้าง เช่น การงอเท้าและการยื่นเท้าคล้ายกันประการที่สองลักษณะการขยายส่วนของภาพจากภาพต้นแบบไปเป็นภาพในป้ายโฆษณาขนาดใหญ่มีขนาดของส่วนขยายที่คล้ายกัน นายสุชาติผู้ประกอบอาชีพเขียนภาพมา 28 ปี เคยเป็นอาจารย์ที่จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยและสถาบันอุดมศึกษาหลายแห่ง มีผลงานนำออกแสดงทั้งในประเทศและต่างประเทศหลายครั้งเบิกความว่า ภาพดังกล่าวเหมือนกันโดยช้างตัวหน้ายกขาเหมือนกัน ตำแหน่งช้างก็อยู่ตำแหน่งเดียวกัน ช้างตัวหลังก็มีท่าเดินเหมือนกัน บรรยากาศหรือส่วนประกอบของภาพก็เหมือนกันด้วย และนายสมนึกซึ่งเป็นอาจารย์ 2 ระดับ 7 หัวหน้าฝ่ายศิลปกรรม สถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า ภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เป็นภาพที่มาจากต้นแบบตามภาพหมาย จ.8โดยดูได้จากการจัดองค์ประกอบของภาพทั้งหมด ตำแหน่งของการวางรูปช้างการยืนและท่าทางของช้าง รวมทั้งฉากหลังภาพซึ่งเป็นเพนียด ท่าทางของคนที่อยู่บนหลังช้าง รวมทั้งสีของภาพ ลักษณะการคล้องช้าง แม้เชือกที่ใช้คล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เชือกหลวม แต่ภาพหมายจ.8 เชือกคล้องรัดนั้น ไม่ทำให้ภาพแตกต่างกัน โดยรวมของภาพเหมือนกันจากคำเบิกความของนายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงลักษณะสำคัญโดยรวมของภาพ "พิธีคล้องช้าง" ของโจทก์ตามภาพหมาย จ.8 และภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ว่าคล้ายคลึงกันอย่างไรไว้ชัดเจน นายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกต่างเป็นผู้มีความรู้ความสามารถทางด้านศิลปกรรม เป็นอาจารย์ผู้สอนและประกอบอาชีพด้านนี้มาเป็นเวลานาน แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าโจทก์กับนายส้างและนายสมนึกรับราชการอยู่ที่ภาควิชาศิลปกรรมของสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาด้วยกัน แต่รูปคดีก็เชื่อได้ว่านายส้างและนายสมนึกเบิกความไปตามประสบการณ์ในฐานะนักวิชาการอย่างเป็นกลางมิได้เบิกความเพื่อช่วยเหลือฝ่ายใด ประกอบกับจำเลยก็เบิกความยอมรับว่าภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพที่สื่อความหมายตามแนวความคิดเกี่ยวกับพิธีคล้องช้างในเพนียดของจำเลยดีที่สุด ซึ่งถึงแม้จำเลยจะมีข้อตำหนิในรายละเอียดของภาพดังกล่าวบ้าง เช่น ลายผ้าที่หลังช้างก็ตาม ก็เป็นเพียงรายละเอียดเล็กน้อยที่สามารถปรับปรุงแก้ไขได้ แสดงให้เห็นว่าจำเลยต้องการที่จะได้ภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพโฆษณาพิธีการคล้องช้างทีจำเลยมีส่วนร่วมจัดขึ้นในงานอยุธยามรดกโลก แต่ติดขัดที่โจทก์เรียกค่าว่าจ้างแพงจึงตกลงกันไม่ได้ นอกจากนี้ตามคำเบิกความของนายคึกฤทธิ์ลูกจ้างจำเลยยังรับฟังได้ว่า เมื่อจำเลยไม่ได้ว่าจ้างโจทก์แล้ว นายคึกฤทธิ์เป็นผู้เก็บภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ไว้นานประมาณ 1 สัปดาห์ จึงคืนให้โจทก์โดยนายคึกฤทธิ์ได้นำภาพหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ดูเป็นแบบด้วย และขณะที่ว่าจ้างนายรุ่งศักดิ์ ฤทธิ์นาคา เขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้น ภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ก็ยังอยู่ที่ทำงานของนายคึกฤทธิ์ อันแสดงว่าแม้จำเลยไม่ว่าจ้างโจทก์แล้วจำเลยโดยนายคึกฤทธิ์ก็ยังไม่ยอมคืนภาพหมาย จ.8 ให้แก่โจทก์ไปในวันที่ไม่ตกลงว่าจ้างโจทก์ ซึ่งโจทก์ได้กำชับให้นำมาคืนให้โจทก์แล้ว ทั้งโจทก์กำชับว่าห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปถ่ายสำเนาไว้ซึ่งในกรณีนี้นายคึกฤทธิ์ได้เบิกความเป็นการเจือสมคำเบิกความของโจทก์ว่านายคึกฤทธิ์และจำเลยต่างก็ทราบถึงการที่โจทก์สั่งห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปให้คนอื่นใช้เป็นแบบ ย่อมแสดงว่าทั้งนายคึกฤทธิ์และจำเลยก็รู้ดีว่าตนไม่มีสิทธิใด ๆ ในงานภาพเขียนตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ ที่จะนำไปเป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างโฆษณาพิธีการคล้องช้างที่จำเลยร่วมจัดขึ้นดังกล่าวได้ แต่นายคึกฤทธิ์กลับนำภาพการคล้องช้างหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ใช้เป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ซึ่งนายรุ่งโรจน์ผู้เขียนภาพดังกล่าวก็เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงนี้ เช่นกัน ส่วนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 ที่นายรุ่งศักดิ์เขียนขึ้นนั้น แม้นายรุ่งศักดิ์เบิกความปฏิเสธว่านายคึกฤทธิ์มิได้นำภาพหมาย จ.8 มาให้ดูเป็นต้นแบบก็ตาม แต่นายรุ่งศักดิ์ก็เบิกความรับว่าตามภาพลายเส้นที่คล้ายภาพหมายจ.16 นั้น นายคึกฤทธิ์พูดว่าไม่ต้องมีลายผ้าบนหลังช้าง และคนไม่ต้องถือเชือกปะกำ ทั้งยังเบิกความอีกตอนหนึ่งว่าภาพการคล้องช้างที่เป็นลายเส้นตามภาพหมาย จ.7 เป็นส่วนสำคัญที่ทำให้นายรุ่งศักดิ์เขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12โดยนายรุ่งศักดิ์ได้เบิกความถึงวิธีการทำงานของนายรุ่งศักดิ์ว่า ในการเขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้นจะต้องเขียนภาพต้นแบบ ซึ่งภาพต้นแบบที่เขียนขึ้นมีส่วนคล้ายภาพการคล้องช้างตามภาพลายเส้นหมาย จ.7 องค์ประกอบของภาพ กิริยาของช้างและเพนียดคล้ายกัน ต่างกันตรงคนนั่งที่คอช้างและคนนั่งบนหลังช้างถือเชือกปะกำ จากข้อแตกต่างของภาพการคล้องช้างตามคำเบิกความดังกล่าวนี้กลับตรงกับข้อตำหนิของจำเลยที่มีต่อภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์ ทั้งภาพลายเส้นการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.7 นั้น เป็นภาพร่างของโจทก์ก่อนที่จะนำมาลงสีเป็นภาพหมาย จ.8 นั้นเอง พยานจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการเจือสมให้เห็นว่า ภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งที่หน้าปางช้างของจำเลยและสถานที่ต่าง ๆ รวม 4 แห่ง เพื่อการโฆษณางานอยุธยามรดกโลกตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 นั้น จำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำขึ้นโดยการถือเอาภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์เป็นต้นแบบนั่นเอง ซึ่งถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณา 4 ป้ายนี้ขึ้นโดยดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน แม้ผู้เขียนภาพป้ายโฆษณาและนำไปติดตั้งโฆษณาไม่รู้ว่าภาพ "พิธีคล้องช้าง" เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ แต่จำเลยเป็นผู้ทราบดีว่า งานดังกล่าวเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และจำเลยก็ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณาโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แต่ได้ความว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงการกระทำเพื่อโฆษณาให้มีผู้มาเที่ยวงานอยุธยามรดกโลก แม้จำเลยจะได้ผลประโยชน์จากการที่มีผู้มาเที่ยวงานชมพิธีการคล้องช้างของจำเลยก็ตามจำเลยก็มิได้นำภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่าย จ.10 ถึง จ.13 ที่จำเลยได้ดำเนินการจัดทำขึ้นไปทำการค้าขายหากำไรโดยตรง การกระทำของจำเลยยังฟังไม่ได้ว่า เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง จึงปรับบทลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 69 วรรคแรก เท่านั้น ส่วนการกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 หรือไม่นั้น เห็นว่าแม้ภาพการคล้องช้างที่จำเลยดำเนินการจัดทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณานั้นจะมีถึง 4 ป้ายด้วยกันตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ก็ตาม แต่ในการจัดทำป้ายโฆษณาทั้ง 4 ป้าย และนำไปติดตั้งโฆษณา 4 แห่ง นั้น จำเลยมีวัตถุประสงค์เดียวคือ เพื่อการโฆษณาประชาสัมพันธ์งานอยุธยามรดกโลก จึงเป็นกรณีมีเจตนาละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยเจตนาเดียวเท่านั้น เพียงแต่ได้มีการทำป้ายโฆษณาเพื่อนำออกโฆษณาเผยแพร่หลายแผ่นป้ายด้วยกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษากลับ จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 27(1)(2), 69 วรรคแรกให้ปรับ 50,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30(พินิจ เพชรรุ่ง-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-สุรชาติ บุญศิริพันธ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์ ทำ หรือก่อให้เกิดงานภาพเขียนพิธีคล้องช้าง (ตำราหลวง) งานอยุธยามรดกโลก ภาพ "พิธีคล้องช้าง"อันเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรม สร้างสรรค์รูปทรงที่ประกอบด้วยเส้น แสง สี หรือสิ่งอื่นอย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างรวมกัน ลงบนแผ่นกระดาษเพื่อใช้เป็นต้นฉบับงานจิตรกรรมภาพเขียน โดยความคิดสร้างสรรค์ของโจทก์เอง ซึ่งโจทก์เป็นผู้มีสัญชาติไทยและอยู่ในประเทศไทยตลอดเวลาการสร้างสรรค์งาน โจทก์จึงเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานจิตรกรรมภาพเขียนที่โจทก์สร้างสรรค์ขึ้นดังกล่าว จำเลยกระทำผิดต่อกฎหมายต่างกรรมกัน คือ จำเลยละเมิดลิขสิทธิ์นำเอางานภาพเขียนพิธีคล้องช้างที่โจทก์มีลิขสิทธิ์ไปทำซ้ำ ดัดแปลง ด้วยการทำหรือถ่ายสำเนาจากต้นฉบับภาพเขียน แล้วนำสำเนาภาพดังกล่าวไปเป็นต้นแบบ ทำการเขียนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ ซึ่งเป็นการลอกเลียนแบบงานภาพเขียนของโจทก์ในส่วนอันเป็นสาระสำคัญทั้งหมดโดยไม่มีลักษณะเป็นการจัดทำงานขึ้นมาใหม่ไม่ว่าทั้งหมดหรือเพียงบางส่วน แล้วจำเลยนำเอาภาพเขียนที่จำเลยลอกเลียนลงบนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ทำให้ปรากฏแก่สาธารณชน โดยติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาไว้ที่ริมทางสาธารณะในท้องที่ตำบลคลองสวนพลู อำเภอพระนครศรีอยุธยา จังหวัดพระนครศรีอยุธยาจำนวน 1 แผ่น ในท้องที่ตำบลประตูชัย อำเภอพระนครศรีอยุธยา 1 แผ่นในท้องที่ตำบลเชียงรากน้อย อำเภอบางปะอิน จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น และในท้องที่ตำบลช้างใหญ่ อำเภอบางไทร จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 15, 27,69 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันชั้นนี้ฟังได้ว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของปางช้างอยุธยา แล เพนียด ได้เข้าร่วมจัดงานอยุธยามรดกโลกกับจังหวัดพระนครศรีอยุธยาและการท่องเที่ยวแห่งประเทศไทยระหว่างวันที่ 12 ถึงวันที่ 21 ธันวาคม 2540 โดยจำเลยมีส่วนรับผิดชอบในการจัดแสดงพิธีคล้องช้าง ก่อนจัดงานต้องมีการติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่เพื่อชักชวนประชาชนมาเที่ยวชมงาน จำเลยให้นายคึกฤทธิ์หรือขาว ขาวละมัยซึ่งเป็นลูกจ้างของจำเลยไปติดต่อหาผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างทำแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ นายคึกฤทธิ์ติดต่อกับโจทก์ โจทก์จึงได้เขียนภาพการคล้องช้างต้นแบบลายเส้นและลงสีตามภาพหมาย จ.7 และ จ.8 ขึ้นโดยเสนอราคาค่าจ้างทำป้ายโฆษณาป้ายละ 50,000 บาท แต่ตกลงราคากับจำเลยไม่ได้ จำเลยจึงไม่ได้ว่าจ้าง โจทก์ทำแผ่นป้ายโฆษณาดังกล่าว ต่อมาปรากฏว่ามีแผ่นป้ายโฆษณาภาพการคล้องช้างโฆษณางานอยุธยามรดกโลกติดตั้งอยู่ที่สถานที่ต่าง ๆ 4 แห่ง ในจังหวัดพระนครศรีอยุธยา ตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13มีปัญหาต้องวินิจฉัยข้อแรกว่า โจทก์เป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียน"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 หรือไม่ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่าการที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า แม้โจทก์จะเป็นผู้สร้างสรรค์งานตามภาพหมาย จ.8 ขึ้นมาก็ตาม แต่โจทก์รับจ้างจำเลยจัดทำขึ้น ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวจึงตกเป็นของจำเลยผู้ว่าจ้างตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 10 เป็นการไม่ชอบ เพราะสัญญาว่าจ้างระหว่างโจทก์กับจำเลยยังไม่เกิดขึ้นเนื่องจากยังตกลงเรื่องราคาในการจัดทำป้ายโฆษณากันไม่ได้ ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนนี้จึงยังเป็นของโจทก์อยู่นั้น เห็นว่า เมื่อทางพิจารณารับฟังได้ว่าโจทก์ซึ่งมีสัญชาติไทยเป็นผู้คิดสร้างสรรค์งานภาพเขียนภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ซึ่งเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมขึ้นมาตามที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมาแล้ว โจทก์ย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวและมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียว ในการทำซ้ำหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนตามมาตรา 6, 8 และ 15 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ส่วนจำเลยจะเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์เป็นผู้คิดสร้างสรรค์ขึ้นเพราะโจทก์สร้างสรรค์งานนี้โดยการรับจ้างจำเลยหรือไม่นั้น ต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 10 ที่บัญญัติว่า "งานที่ผู้สร้างสรรค์ได้สร้างสรรค์ขึ้นโดยการรับจ้างบุคคลอื่นให้ผู้ว่าจ้างมีลิขสิทธิ์ในงานนั้น เว้นแต่ผู้สร้างสรรค์และผู้ว่าจ้างจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้ย่อมเห็นได้ว่างานสร้างสรรค์ที่ผู้รับจ้างทำขึ้นมาจะตกเป็นลิขสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างก็ต่อเมื่อการว่าจ้างนั้นมีผลสมบูรณ์ผูกพันกันโดยชอบ การที่โจทก์สร้างสรรค์งานภาพเขียนหมาย จ.8 ขึ้นมานั้น แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่ามีเหตุมาจากการที่จำเลยมาติดต่อกับโจทก์เพื่อให้โจทก์จัดทำป้ายโฆษณาการคล้องช้างในงานอยุธยามรดกโลกก็ตาม แต่ในชั้นแรกโจทก์กับจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องที่สำคัญคือราคาค่าจ้าง รวมทั้งรายละเอียดของภาพโฆษณา ต่อมาโจทก์ได้เขียนภาพต้นแบบขึ้นตามภาพหมาย จ.8 นำไปให้จำเลยพิจารณาจำเลยก็ขอให้ปรับปรุงรายละเอียดบางประการ จากนั้นโจทก์จึงเสนอราคาค่าจ้าง แต่จำเลยเห็นว่าแพงไปและตกลงกันไม่ได้ จำเลยจึงไม่ว่าจ้างโจทก์ทำป้ายโฆษณา ดังนี้ แสดงให้เห็นว่าโจทก์กับจำเลยยังตกลงกันในเรื่องสาระสำคัญของสัญญาไม่ได้ การว่าจ้างหรือสัญญาจ้างทำของระหว่างโจทก์จำเลยยังไม่เกิดขึ้น จำเลยจึงไม่ได้เป็นผู้ว่าจ้างโจทก์ งานสร้างสรรค์ภาพ"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 ที่โจทก์ทำขึ้นจึงหาตกเป็นลิขสิทธิ์ของจำเลยตามมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ แต่เป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงผู้เดียวเท่านั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า จำเลยเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์คิดสร้างสรรค์ขึ้นมาด้วยเหตุที่จำเลยเป็นผู้ว่าจ้างโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยอีกว่า จำเลยได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานตามภาพเขียนหมาย จ.8 ของโจทก์อันเป็นความผิดตามฟ้องหรือไม่ ซึ่งปัญหานี้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เนื่องจากคู่ความต่างได้นำสืบพยานหลักฐานมาโดยสมบูรณ์แล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่าเพื่อไม่ให้คดีต้องล่าช้าจึงควรวินิจฉัยให้เสร็จเด็ดขาดไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน ตามปัญหาดังกล่าวนี้โจทก์มีนายส้าง พรศรี นายสุชาติ วงษ์ทอง และนายสมนึก ศรีโชติ มาเบิกความเป็นพยาน โดยพยานได้เปรียบเทียบภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึงจ.13 ที่จำเลยได้จัดทำขึ้นและเบิกความต้องกันว่า เป็นภาพที่คล้ายคลึงกันมากโดยนายส้างซึ่งมีตำแหน่งเป็นผู้ช่วยศาสตราจารย์ ระดับ 8 ภาควิชาศิลปศึกษาสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยา เบิกความถึงความคล้ายคลึงของภาพหมายจ.8 ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13 ว่ามีอยู่ 2 ประการ คือ ประการแรก ลักษณะเค้าโครงของภาพ ท่าทางของช้างและลักษณะเฉพาะของช้าง เช่น การงอเท้าและการยื่นเท้าคล้ายกันประการที่สองลักษณะการขยายส่วนของภาพจากภาพต้นแบบไปเป็นภาพในป้ายโฆษณาขนาดใหญ่มีขนาดของส่วนขยายที่คล้ายกัน นายสุชาติผู้ประกอบอาชีพเขียนภาพมา 28 ปี เคยเป็นอาจารย์ที่จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยและสถาบันอุดมศึกษาหลายแห่ง มีผลงานนำออกแสดงทั้งในประเทศและต่างประเทศหลายครั้งเบิกความว่า ภาพดังกล่าวเหมือนกันโดยช้างตัวหน้ายกขาเหมือนกัน ตำแหน่งช้างก็อยู่ตำแหน่งเดียวกัน ช้างตัวหลังก็มีท่าเดินเหมือนกัน บรรยากาศหรือส่วนประกอบของภาพก็เหมือนกันด้วย และนายสมนึกซึ่งเป็นอาจารย์ 2 ระดับ 7 หัวหน้าฝ่ายศิลปกรรม สถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า ภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เป็นภาพที่มาจากต้นแบบตามภาพหมาย จ.8โดยดูได้จากการจัดองค์ประกอบของภาพทั้งหมด ตำแหน่งของการวางรูปช้างการยืนและท่าทางของช้าง รวมทั้งฉากหลังภาพซึ่งเป็นเพนียด ท่าทางของคนที่อยู่บนหลังช้าง รวมทั้งสีของภาพ ลักษณะการคล้องช้าง แม้เชือกที่ใช้คล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เชือกหลวม แต่ภาพหมายจ.8 เชือกคล้องรัดนั้น ไม่ทำให้ภาพแตกต่างกัน โดยรวมของภาพเหมือนกันจากคำเบิกความของนายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงลักษณะสำคัญโดยรวมของภาพ "พิธีคล้องช้าง" ของโจทก์ตามภาพหมาย จ.8 และภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ว่าคล้ายคลึงกันอย่างไรไว้ชัดเจน นายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกต่างเป็นผู้มีความรู้ความสามารถทางด้านศิลปกรรม เป็นอาจารย์ผู้สอนและประกอบอาชีพด้านนี้มาเป็นเวลานาน แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าโจทก์กับนายส้างและนายสมนึกรับราชการอยู่ที่ภาควิชาศิลปกรรมของสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาด้วยกัน แต่รูปคดีก็เชื่อได้ว่านายส้างและนายสมนึกเบิกความไปตามประสบการณ์ในฐานะนักวิชาการอย่างเป็นกลางมิได้เบิกความเพื่อช่วยเหลือฝ่ายใด ประกอบกับจำเลยก็เบิกความยอมรับว่าภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพที่สื่อความหมายตามแนวความคิดเกี่ยวกับพิธีคล้องช้างในเพนียดของจำเลยดีที่สุด ซึ่งถึงแม้จำเลยจะมีข้อตำหนิในรายละเอียดของภาพดังกล่าวบ้าง เช่น ลายผ้าที่หลังช้างก็ตาม ก็เป็นเพียงรายละเอียดเล็กน้อยที่สามารถปรับปรุงแก้ไขได้ แสดงให้เห็นว่าจำเลยต้องการที่จะได้ภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพโฆษณาพิธีการคล้องช้างทีจำเลยมีส่วนร่วมจัดขึ้นในงานอยุธยามรดกโลก แต่ติดขัดที่โจทก์เรียกค่าว่าจ้างแพงจึงตกลงกันไม่ได้ นอกจากนี้ตามคำเบิกความของนายคึกฤทธิ์ลูกจ้างจำเลยยังรับฟังได้ว่า เมื่อจำเลยไม่ได้ว่าจ้างโจทก์แล้ว นายคึกฤทธิ์เป็นผู้เก็บภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ไว้นานประมาณ 1 สัปดาห์ จึงคืนให้โจทก์โดยนายคึกฤทธิ์ได้นำภาพหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ดูเป็นแบบด้วย และขณะที่ว่าจ้างนายรุ่งศักดิ์ ฤทธิ์นาคา เขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้น ภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ก็ยังอยู่ที่ทำงานของนายคึกฤทธิ์ อันแสดงว่าแม้จำเลยไม่ว่าจ้างโจทก์แล้วจำเลยโดยนายคึกฤทธิ์ก็ยังไม่ยอมคืนภาพหมาย จ.8 ให้แก่โจทก์ไปในวันที่ไม่ตกลงว่าจ้างโจทก์ ซึ่งโจทก์ได้กำชับให้นำมาคืนให้โจทก์แล้ว ทั้งโจทก์กำชับว่าห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปถ่ายสำเนาไว้ซึ่งในกรณีนี้นายคึกฤทธิ์ได้เบิกความเป็นการเจือสมคำเบิกความของโจทก์ว่านายคึกฤทธิ์และจำเลยต่างก็ทราบถึงการที่โจทก์สั่งห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปให้คนอื่นใช้เป็นแบบ ย่อมแสดงว่าทั้งนายคึกฤทธิ์และจำเลยก็รู้ดีว่าตนไม่มีสิทธิใด ๆ ในงานภาพเขียนตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ ที่จะนำไปเป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างโฆษณาพิธีการคล้องช้างที่จำเลยร่วมจัดขึ้นดังกล่าวได้ แต่นายคึกฤทธิ์กลับนำภาพการคล้องช้างหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ใช้เป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ซึ่งนายรุ่งโรจน์ผู้เขียนภาพดังกล่าวก็เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงนี้ เช่นกัน ส่วนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 ที่นายรุ่งศักดิ์เขียนขึ้นนั้น แม้นายรุ่งศักดิ์เบิกความปฏิเสธว่านายคึกฤทธิ์มิได้นำภาพหมาย จ.8 มาให้ดูเป็นต้นแบบก็ตาม แต่นายรุ่งศักดิ์ก็เบิกความรับว่าตามภาพลายเส้นที่คล้ายภาพหมายจ.16 นั้น นายคึกฤทธิ์พูดว่าไม่ต้องมีลายผ้าบนหลังช้าง และคนไม่ต้องถือเชือกปะกำ ทั้งยังเบิกความอีกตอนหนึ่งว่าภาพการคล้องช้างที่เป็นลายเส้นตามภาพหมาย จ.7 เป็นส่วนสำคัญที่ทำให้นายรุ่งศักดิ์เขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12โดยนายรุ่งศักดิ์ได้เบิกความถึงวิธีการทำงานของนายรุ่งศักดิ์ว่า ในการเขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้นจะต้องเขียนภาพต้นแบบ ซึ่งภาพต้นแบบที่เขียนขึ้นมีส่วนคล้ายภาพการคล้องช้างตามภาพลายเส้นหมาย จ.7 องค์ประกอบของภาพ กิริยาของช้างและเพนียดคล้ายกัน ต่างกันตรงคนนั่งที่คอช้างและคนนั่งบนหลังช้างถือเชือกปะกำ จากข้อแตกต่างของภาพการคล้องช้างตามคำเบิกความดังกล่าวนี้กลับตรงกับข้อตำหนิของจำเลยที่มีต่อภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์ ทั้งภาพลายเส้นการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.7 นั้น เป็นภาพร่างของโจทก์ก่อนที่จะนำมาลงสีเป็นภาพหมาย จ.8 นั้นเอง พยานจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการเจือสมให้เห็นว่า ภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งที่หน้าปางช้างของจำเลยและสถานที่ต่าง ๆ รวม 4 แห่ง เพื่อการโฆษณางานอยุธยามรดกโลกตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 นั้น จำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำขึ้นโดยการถือเอาภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์เป็นต้นแบบนั่นเอง ซึ่งถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณา 4 ป้ายนี้ขึ้นโดยดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน แม้ผู้เขียนภาพป้ายโฆษณาและนำไปติดตั้งโฆษณาไม่รู้ว่าภาพ "พิธีคล้องช้าง" เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ แต่จำเลยเป็นผู้ทราบดีว่า งานดังกล่าวเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และจำเลยก็ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณาโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แต่ได้ความว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงการกระทำเพื่อโฆษณาให้มีผู้มาเที่ยวงานอยุธยามรดกโลก แม้จำเลยจะได้ผลประโยชน์จากการที่มีผู้มาเที่ยวงานชมพิธีการคล้องช้างของจำเลยก็ตามจำเลยก็มิได้นำภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่าย จ.10 ถึง จ.13 ที่จำเลยได้ดำเนินการจัดทำขึ้นไปทำการค้าขายหากำไรโดยตรง การกระทำของจำเลยยังฟังไม่ได้ว่า เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง จึงปรับบทลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 69 วรรคแรก เท่านั้น ส่วนการกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 หรือไม่นั้น เห็นว่าแม้ภาพการคล้องช้างที่จำเลยดำเนินการจัดทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณานั้นจะมีถึง 4 ป้ายด้วยกันตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ก็ตาม แต่ในการจัดทำป้ายโฆษณาทั้ง 4 ป้าย และนำไปติดตั้งโฆษณา 4 แห่ง นั้น จำเลยมีวัตถุประสงค์เดียวคือ เพื่อการโฆษณาประชาสัมพันธ์งานอยุธยามรดกโลก จึงเป็นกรณีมีเจตนาละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยเจตนาเดียวเท่านั้น เพียงแต่ได้มีการทำป้ายโฆษณาเพื่อนำออกโฆษณาเผยแพร่หลายแผ่นป้ายด้วยกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษากลับ จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 27(1)(2), 69 วรรคแรกให้ปรับ 50,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3240/2543นาย สมหมาย ทับทองโจทก์นาย สมพาสศ์หรือสมพาสน์ มีพันธุ์จำเลย ป.พ.พ. ม. 587 ป.อ. ม. 91 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 6, ม. 8, ม. 10, ม. 15, ม. 27, ม. 69โจทก์ซึ่งมีสัญชาติไทยเป็นผู้คิดสร้างสรรค์งานภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง"ซึ่งเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมขึ้นมา โจทก์ย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวและมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการทำซ้ำหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนตามมาตรา 6,8 และ 15 แห่ง พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯส่วนจำเลยจะเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวที่โจทก์สร้างสรรค์ขึ้นเพราะโจทก์สร้างสรรค์งานนี้โดยการรับจ้างจำเลยหรือไม่นั้น ต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 10 งานสร้างสรรค์ที่ผู้รับจ้างทำขึ้นมาจะตกเป็นลิขสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างก็ต่อเมื่อการว่าจ้างนั้นมีผลสมบูรณ์ผูกพันกันโดยชอบ การที่โจทก์สร้างสรรค์งานภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง" ขึ้นมานั้น แม้จะมีเหตุมาจากที่จำเลยมาติดต่อกับโจทก์เพื่อให้โจทก์จัดทำป้ายโฆษณาคล้องช้างในงานอยุธยามรดกโลกก็ตาม แต่โจทก์กับจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องที่สำคัญคือราคาค่าจ้างรวมทั้งรายละเอียดของภาพโฆษณา ต่อมาโจทก์ได้เขียนภาพต้นแบบขึ้นนำไปให้จำเลยพิจารณา จำเลยขอให้ปรับปรุงรายละเอียดบางประการ จากนั้นโจทก์จึงเสนอราคาค่าจ้าง แต่จำเลยเห็นว่าแพงไปและตกลงกันไม่ได้ จำเลยจึงไม่ว่าจ้างโจทก์ทำป้ายโฆษณาแสดงให้เห็นว่าโจทก์กับจำเลยยังตกลงกันในเรื่องสาระสำคัญของสัญญาไม่ได้ การว่าจ้างหรือสัญญาจ้างทำของระหว่างโจทก์จำเลยยังไม่เกิดขึ้น จำเลยจึงไม่ได้เป็นผู้ว่าจ้างโจทก์ งานที่โจทก์ทำขึ้นจึงไม่ตกเป็นลิขสิทธิ์ของจำเลย แต่เป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงผู้เดียว ภาพเขียน "พิธีคล้องช้าง"ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาที่จำเลยทำขึ้นเป็นภาพที่คล้ายคลึงกัน กล่าวคือ ลักษณะเค้าโครงของภาพท่าทางของช้างและลักษณะเฉพาะของช้าง เช่นการงอเท้าและการยื่นเท้าคล้ายกัน และลักษณะการขยายส่วนของภาพจากภาพต้นแบบไปเป็นภาพในป้ายโฆษณาขนาดใหญ่มีขนาดของส่วนขยายที่คล้ายกัน ช้างตัวหน้ายกขาเหมือนกันตำแหน่งช้างก็อยู่ในตำแหน่งเดียวกัน ช้างตัวหลังมีท่าเดินเหมือนกันบรรยากาศ หรือส่วนประกอบของภาพก็เหมือนกัน ภาพในป้ายโฆษณาเป็นภาพที่มาจากต้นแบบ โดยดูจากการจัดองค์ประกอบของภาพทั้งหมด ตำแหน่งของการวางรูปช้างการยืนและท่าทางของช้าง รวมทั้งฉากหลังภาพซึ่งเป็นเพนียดท่าทางของคนที่อยู่บนหลังช้างรวมทั้งสีของภาพและลักษณะการคล้องช้าง ประกอบกับจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณาขึ้นโดยการถือเอาภาพ "พิธีคล้องช้าง" ของโจทก์เป็นต้นแบบจึงเป็นการดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ การทำป้ายโฆษณาของจำเลยอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เป็นเพียงการโฆษณาให้มีผู้มาเที่ยวงานอยุธยามรดกโลก แม้จำเลยจะได้ผลประโยชน์จากการที่มีผู้มาเที่ยวงานชมพิธีคล้องช้างของจำเลยก็ตามจำเลยก็มิได้นำภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาไปทำการค้าขายหากำไรโดยตรง การกระทำของจำเลยยังฟังไม่ได้ว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 69 วรรคสอง แม้ภาพการคล้องช้างที่จำเลยดำเนินการจัดทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณาอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์จะมีถึง 4 ป้ายด้วยกันก็ตาม แต่ในการจัดทำป้ายโฆษณาทั้ง 4 ป้ายและนำไปติดตั้งโฆษณา 4 แห่ง จำเลยมีวัตถุประสงค์เดียวคือเพื่อการโฆษณาประชาสัมพันธ์งานอยุธยามรดกโลก จึงเป็นกรณีมีเจตนาละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยเจตนาเดียวเท่านั้น เพียงแต่ได้มีการทำป้ายโฆษณาเพื่อนำออกโฆษณาเผยแพร่หลายแผ่นป้ายด้วยกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียวโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์ ทำ หรือก่อให้เกิดงานภาพเขียนพิธีคล้องช้าง (ตำราหลวง) งานอยุธยามรดกโลก ภาพ "พิธีคล้องช้าง"อันเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรม สร้างสรรค์รูปทรงที่ประกอบด้วยเส้น แสง สี หรือสิ่งอื่นอย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างรวมกัน ลงบนแผ่นกระดาษเพื่อใช้เป็นต้นฉบับงานจิตรกรรมภาพเขียน โดยความคิดสร้างสรรค์ของโจทก์เอง ซึ่งโจทก์เป็นผู้มีสัญชาติไทยและอยู่ในประเทศไทยตลอดเวลาการสร้างสรรค์งาน โจทก์จึงเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานจิตรกรรมภาพเขียนที่โจทก์สร้างสรรค์ขึ้นดังกล่าว จำเลยกระทำผิดต่อกฎหมายต่างกรรมกัน คือ จำเลยละเมิดลิขสิทธิ์นำเอางานภาพเขียนพิธีคล้องช้างที่โจทก์มีลิขสิทธิ์ไปทำซ้ำ ดัดแปลง ด้วยการทำหรือถ่ายสำเนาจากต้นฉบับภาพเขียน แล้วนำสำเนาภาพดังกล่าวไปเป็นต้นแบบ ทำการเขียนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ ซึ่งเป็นการลอกเลียนแบบงานภาพเขียนของโจทก์ในส่วนอันเป็นสาระสำคัญทั้งหมดโดยไม่มีลักษณะเป็นการจัดทำงานขึ้นมาใหม่ไม่ว่าทั้งหมดหรือเพียงบางส่วน แล้วจำเลยนำเอาภาพเขียนที่จำเลยลอกเลียนลงบนแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ทำให้ปรากฏแก่สาธารณชน โดยติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาไว้ที่ริมทางสาธารณะในท้องที่ตำบลคลองสวนพลู อำเภอพระนครศรีอยุธยา จังหวัดพระนครศรีอยุธยาจำนวน 1 แผ่น ในท้องที่ตำบลประตูชัย อำเภอพระนครศรีอยุธยา 1 แผ่นในท้องที่ตำบลเชียงรากน้อย อำเภอบางปะอิน จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น และในท้องที่ตำบลช้างใหญ่ อำเภอบางไทร จังหวัดพระนครศรีอยุธยา1 แผ่น ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 15, 27,69 วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันชั้นนี้ฟังได้ว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของปางช้างอยุธยา แล เพนียด ได้เข้าร่วมจัดงานอยุธยามรดกโลกกับจังหวัดพระนครศรีอยุธยาและการท่องเที่ยวแห่งประเทศไทยระหว่างวันที่ 12 ถึงวันที่ 21 ธันวาคม 2540 โดยจำเลยมีส่วนรับผิดชอบในการจัดแสดงพิธีคล้องช้าง ก่อนจัดงานต้องมีการติดตั้งแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่เพื่อชักชวนประชาชนมาเที่ยวชมงาน จำเลยให้นายคึกฤทธิ์หรือขาว ขาวละมัยซึ่งเป็นลูกจ้างของจำเลยไปติดต่อหาผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างทำแผ่นป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ นายคึกฤทธิ์ติดต่อกับโจทก์ โจทก์จึงได้เขียนภาพการคล้องช้างต้นแบบลายเส้นและลงสีตามภาพหมาย จ.7 และ จ.8 ขึ้นโดยเสนอราคาค่าจ้างทำป้ายโฆษณาป้ายละ 50,000 บาท แต่ตกลงราคากับจำเลยไม่ได้ จำเลยจึงไม่ได้ว่าจ้าง โจทก์ทำแผ่นป้ายโฆษณาดังกล่าว ต่อมาปรากฏว่ามีแผ่นป้ายโฆษณาภาพการคล้องช้างโฆษณางานอยุธยามรดกโลกติดตั้งอยู่ที่สถานที่ต่าง ๆ 4 แห่ง ในจังหวัดพระนครศรีอยุธยา ตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13มีปัญหาต้องวินิจฉัยข้อแรกว่า โจทก์เป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียน"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 หรือไม่ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่าการที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า แม้โจทก์จะเป็นผู้สร้างสรรค์งานตามภาพหมาย จ.8 ขึ้นมาก็ตาม แต่โจทก์รับจ้างจำเลยจัดทำขึ้น ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวจึงตกเป็นของจำเลยผู้ว่าจ้างตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 10 เป็นการไม่ชอบ เพราะสัญญาว่าจ้างระหว่างโจทก์กับจำเลยยังไม่เกิดขึ้นเนื่องจากยังตกลงเรื่องราคาในการจัดทำป้ายโฆษณากันไม่ได้ ลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนนี้จึงยังเป็นของโจทก์อยู่นั้น เห็นว่า เมื่อทางพิจารณารับฟังได้ว่าโจทก์ซึ่งมีสัญชาติไทยเป็นผู้คิดสร้างสรรค์งานภาพเขียนภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ซึ่งเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมขึ้นมาตามที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมาแล้ว โจทก์ย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนดังกล่าวและมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียว ในการทำซ้ำหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนตามมาตรา 6, 8 และ 15 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ส่วนจำเลยจะเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์เป็นผู้คิดสร้างสรรค์ขึ้นเพราะโจทก์สร้างสรรค์งานนี้โดยการรับจ้างจำเลยหรือไม่นั้น ต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 10 ที่บัญญัติว่า "งานที่ผู้สร้างสรรค์ได้สร้างสรรค์ขึ้นโดยการรับจ้างบุคคลอื่นให้ผู้ว่าจ้างมีลิขสิทธิ์ในงานนั้น เว้นแต่ผู้สร้างสรรค์และผู้ว่าจ้างจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น" ตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้ย่อมเห็นได้ว่างานสร้างสรรค์ที่ผู้รับจ้างทำขึ้นมาจะตกเป็นลิขสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างก็ต่อเมื่อการว่าจ้างนั้นมีผลสมบูรณ์ผูกพันกันโดยชอบ การที่โจทก์สร้างสรรค์งานภาพเขียนหมาย จ.8 ขึ้นมานั้น แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่ามีเหตุมาจากการที่จำเลยมาติดต่อกับโจทก์เพื่อให้โจทก์จัดทำป้ายโฆษณาการคล้องช้างในงานอยุธยามรดกโลกก็ตาม แต่ในชั้นแรกโจทก์กับจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องที่สำคัญคือราคาค่าจ้าง รวมทั้งรายละเอียดของภาพโฆษณา ต่อมาโจทก์ได้เขียนภาพต้นแบบขึ้นตามภาพหมาย จ.8 นำไปให้จำเลยพิจารณาจำเลยก็ขอให้ปรับปรุงรายละเอียดบางประการ จากนั้นโจทก์จึงเสนอราคาค่าจ้าง แต่จำเลยเห็นว่าแพงไปและตกลงกันไม่ได้ จำเลยจึงไม่ว่าจ้างโจทก์ทำป้ายโฆษณา ดังนี้ แสดงให้เห็นว่าโจทก์กับจำเลยยังตกลงกันในเรื่องสาระสำคัญของสัญญาไม่ได้ การว่าจ้างหรือสัญญาจ้างทำของระหว่างโจทก์จำเลยยังไม่เกิดขึ้น จำเลยจึงไม่ได้เป็นผู้ว่าจ้างโจทก์ งานสร้างสรรค์ภาพ"พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8 ที่โจทก์ทำขึ้นจึงหาตกเป็นลิขสิทธิ์ของจำเลยตามมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ แต่เป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงผู้เดียวเท่านั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า จำเลยเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานภาพเขียนหมายจ.8 ที่โจทก์คิดสร้างสรรค์ขึ้นมาด้วยเหตุที่จำเลยเป็นผู้ว่าจ้างโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยอีกว่า จำเลยได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานตามภาพเขียนหมาย จ.8 ของโจทก์อันเป็นความผิดตามฟ้องหรือไม่ ซึ่งปัญหานี้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยังไม่ได้วินิจฉัย แต่เนื่องจากคู่ความต่างได้นำสืบพยานหลักฐานมาโดยสมบูรณ์แล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่าเพื่อไม่ให้คดีต้องล่าช้าจึงควรวินิจฉัยให้เสร็จเด็ดขาดไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยก่อน ตามปัญหาดังกล่าวนี้โจทก์มีนายส้าง พรศรี นายสุชาติ วงษ์ทอง และนายสมนึก ศรีโชติ มาเบิกความเป็นพยาน โดยพยานได้เปรียบเทียบภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึงจ.13 ที่จำเลยได้จัดทำขึ้นและเบิกความต้องกันว่า เป็นภาพที่คล้ายคลึงกันมากโดยนายส้างซึ่งมีตำแหน่งเป็นผู้ช่วยศาสตราจารย์ ระดับ 8 ภาควิชาศิลปศึกษาสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยา เบิกความถึงความคล้ายคลึงของภาพหมายจ.8 ของโจทก์และภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10ถึง จ.13 ว่ามีอยู่ 2 ประการ คือ ประการแรก ลักษณะเค้าโครงของภาพ ท่าทางของช้างและลักษณะเฉพาะของช้าง เช่น การงอเท้าและการยื่นเท้าคล้ายกันประการที่สองลักษณะการขยายส่วนของภาพจากภาพต้นแบบไปเป็นภาพในป้ายโฆษณาขนาดใหญ่มีขนาดของส่วนขยายที่คล้ายกัน นายสุชาติผู้ประกอบอาชีพเขียนภาพมา 28 ปี เคยเป็นอาจารย์ที่จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยและสถาบันอุดมศึกษาหลายแห่ง มีผลงานนำออกแสดงทั้งในประเทศและต่างประเทศหลายครั้งเบิกความว่า ภาพดังกล่าวเหมือนกันโดยช้างตัวหน้ายกขาเหมือนกัน ตำแหน่งช้างก็อยู่ตำแหน่งเดียวกัน ช้างตัวหลังก็มีท่าเดินเหมือนกัน บรรยากาศหรือส่วนประกอบของภาพก็เหมือนกันด้วย และนายสมนึกซึ่งเป็นอาจารย์ 2 ระดับ 7 หัวหน้าฝ่ายศิลปกรรม สถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า ภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เป็นภาพที่มาจากต้นแบบตามภาพหมาย จ.8โดยดูได้จากการจัดองค์ประกอบของภาพทั้งหมด ตำแหน่งของการวางรูปช้างการยืนและท่าทางของช้าง รวมทั้งฉากหลังภาพซึ่งเป็นเพนียด ท่าทางของคนที่อยู่บนหลังช้าง รวมทั้งสีของภาพ ลักษณะการคล้องช้าง แม้เชือกที่ใช้คล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 เชือกหลวม แต่ภาพหมายจ.8 เชือกคล้องรัดนั้น ไม่ทำให้ภาพแตกต่างกัน โดยรวมของภาพเหมือนกันจากคำเบิกความของนายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงลักษณะสำคัญโดยรวมของภาพ "พิธีคล้องช้าง" ของโจทก์ตามภาพหมาย จ.8 และภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ว่าคล้ายคลึงกันอย่างไรไว้ชัดเจน นายส้าง นายสุชาติและนายสมนึกต่างเป็นผู้มีความรู้ความสามารถทางด้านศิลปกรรม เป็นอาจารย์ผู้สอนและประกอบอาชีพด้านนี้มาเป็นเวลานาน แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าโจทก์กับนายส้างและนายสมนึกรับราชการอยู่ที่ภาควิชาศิลปกรรมของสถาบันราชภัฏพระนครศรีอยุธยาด้วยกัน แต่รูปคดีก็เชื่อได้ว่านายส้างและนายสมนึกเบิกความไปตามประสบการณ์ในฐานะนักวิชาการอย่างเป็นกลางมิได้เบิกความเพื่อช่วยเหลือฝ่ายใด ประกอบกับจำเลยก็เบิกความยอมรับว่าภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพที่สื่อความหมายตามแนวความคิดเกี่ยวกับพิธีคล้องช้างในเพนียดของจำเลยดีที่สุด ซึ่งถึงแม้จำเลยจะมีข้อตำหนิในรายละเอียดของภาพดังกล่าวบ้าง เช่น ลายผ้าที่หลังช้างก็ตาม ก็เป็นเพียงรายละเอียดเล็กน้อยที่สามารถปรับปรุงแก้ไขได้ แสดงให้เห็นว่าจำเลยต้องการที่จะได้ภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์เป็นภาพโฆษณาพิธีการคล้องช้างทีจำเลยมีส่วนร่วมจัดขึ้นในงานอยุธยามรดกโลก แต่ติดขัดที่โจทก์เรียกค่าว่าจ้างแพงจึงตกลงกันไม่ได้ นอกจากนี้ตามคำเบิกความของนายคึกฤทธิ์ลูกจ้างจำเลยยังรับฟังได้ว่า เมื่อจำเลยไม่ได้ว่าจ้างโจทก์แล้ว นายคึกฤทธิ์เป็นผู้เก็บภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ไว้นานประมาณ 1 สัปดาห์ จึงคืนให้โจทก์โดยนายคึกฤทธิ์ได้นำภาพหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ผู้รับจ้างเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ดูเป็นแบบด้วย และขณะที่ว่าจ้างนายรุ่งศักดิ์ ฤทธิ์นาคา เขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้น ภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ก็ยังอยู่ที่ทำงานของนายคึกฤทธิ์ อันแสดงว่าแม้จำเลยไม่ว่าจ้างโจทก์แล้วจำเลยโดยนายคึกฤทธิ์ก็ยังไม่ยอมคืนภาพหมาย จ.8 ให้แก่โจทก์ไปในวันที่ไม่ตกลงว่าจ้างโจทก์ ซึ่งโจทก์ได้กำชับให้นำมาคืนให้โจทก์แล้ว ทั้งโจทก์กำชับว่าห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปถ่ายสำเนาไว้ซึ่งในกรณีนี้นายคึกฤทธิ์ได้เบิกความเป็นการเจือสมคำเบิกความของโจทก์ว่านายคึกฤทธิ์และจำเลยต่างก็ทราบถึงการที่โจทก์สั่งห้ามนำภาพหมาย จ.8 ไปให้คนอื่นใช้เป็นแบบ ย่อมแสดงว่าทั้งนายคึกฤทธิ์และจำเลยก็รู้ดีว่าตนไม่มีสิทธิใด ๆ ในงานภาพเขียนตามภาพหมาย จ.8 ของโจทก์ ที่จะนำไปเป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างโฆษณาพิธีการคล้องช้างที่จำเลยร่วมจัดขึ้นดังกล่าวได้ แต่นายคึกฤทธิ์กลับนำภาพการคล้องช้างหมาย จ.8 ไปให้นายรุ่งโรจน์ใช้เป็นแบบเขียนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.13 ซึ่งนายรุ่งโรจน์ผู้เขียนภาพดังกล่าวก็เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงนี้ เช่นกัน ส่วนภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 ที่นายรุ่งศักดิ์เขียนขึ้นนั้น แม้นายรุ่งศักดิ์เบิกความปฏิเสธว่านายคึกฤทธิ์มิได้นำภาพหมาย จ.8 มาให้ดูเป็นต้นแบบก็ตาม แต่นายรุ่งศักดิ์ก็เบิกความรับว่าตามภาพลายเส้นที่คล้ายภาพหมายจ.16 นั้น นายคึกฤทธิ์พูดว่าไม่ต้องมีลายผ้าบนหลังช้าง และคนไม่ต้องถือเชือกปะกำ ทั้งยังเบิกความอีกตอนหนึ่งว่าภาพการคล้องช้างที่เป็นลายเส้นตามภาพหมาย จ.7 เป็นส่วนสำคัญที่ทำให้นายรุ่งศักดิ์เขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12โดยนายรุ่งศักดิ์ได้เบิกความถึงวิธีการทำงานของนายรุ่งศักดิ์ว่า ในการเขียนภาพการคล้องช้างในแผ่นป้ายโฆษณาตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.12 นั้นจะต้องเขียนภาพต้นแบบ ซึ่งภาพต้นแบบที่เขียนขึ้นมีส่วนคล้ายภาพการคล้องช้างตามภาพลายเส้นหมาย จ.7 องค์ประกอบของภาพ กิริยาของช้างและเพนียดคล้ายกัน ต่างกันตรงคนนั่งที่คอช้างและคนนั่งบนหลังช้างถือเชือกปะกำ จากข้อแตกต่างของภาพการคล้องช้างตามคำเบิกความดังกล่าวนี้กลับตรงกับข้อตำหนิของจำเลยที่มีต่อภาพการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์ ทั้งภาพลายเส้นการคล้องช้างตามภาพหมาย จ.7 นั้น เป็นภาพร่างของโจทก์ก่อนที่จะนำมาลงสีเป็นภาพหมาย จ.8 นั้นเอง พยานจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการเจือสมให้เห็นว่า ภาพการคล้องช้างที่ทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งที่หน้าปางช้างของจำเลยและสถานที่ต่าง ๆ รวม 4 แห่ง เพื่อการโฆษณางานอยุธยามรดกโลกตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 นั้น จำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำขึ้นโดยการถือเอาภาพ "พิธีคล้องช้าง" ตามภาพหมาย จ.8ของโจทก์เป็นต้นแบบนั่นเอง ซึ่งถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณา 4 ป้ายนี้ขึ้นโดยดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน แม้ผู้เขียนภาพป้ายโฆษณาและนำไปติดตั้งโฆษณาไม่รู้ว่าภาพ "พิธีคล้องช้าง" เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ แต่จำเลยเป็นผู้ทราบดีว่า งานดังกล่าวเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และจำเลยก็ดำเนินการจัดทำป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณาโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แต่ได้ความว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงการกระทำเพื่อโฆษณาให้มีผู้มาเที่ยวงานอยุธยามรดกโลก แม้จำเลยจะได้ผลประโยชน์จากการที่มีผู้มาเที่ยวงานชมพิธีการคล้องช้างของจำเลยก็ตามจำเลยก็มิได้นำภาพการคล้องช้างในป้ายโฆษณาตามภาพถ่าย จ.10 ถึง จ.13 ที่จำเลยได้ดำเนินการจัดทำขึ้นไปทำการค้าขายหากำไรโดยตรง การกระทำของจำเลยยังฟังไม่ได้ว่า เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง จึงปรับบทลงโทษจำเลยได้ตามมาตรา 69 วรรคแรก เท่านั้น ส่วนการกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 หรือไม่นั้น เห็นว่าแม้ภาพการคล้องช้างที่จำเลยดำเนินการจัดทำเป็นป้ายโฆษณานำไปติดตั้งโฆษณานั้นจะมีถึง 4 ป้ายด้วยกันตามภาพถ่ายหมาย จ.10 ถึง จ.13 ก็ตาม แต่ในการจัดทำป้ายโฆษณาทั้ง 4 ป้าย และนำไปติดตั้งโฆษณา 4 แห่ง นั้น จำเลยมีวัตถุประสงค์เดียวคือ เพื่อการโฆษณาประชาสัมพันธ์งานอยุธยามรดกโลก จึงเป็นกรณีมีเจตนาละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยเจตนาเดียวเท่านั้น เพียงแต่ได้มีการทำป้ายโฆษณาเพื่อนำออกโฆษณาเผยแพร่หลายแผ่นป้ายด้วยกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ อุทธรณ์ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน"พิพากษากลับ จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 27(1)(2), 69 วรรคแรกให้ปรับ 50,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30(พินิจ เพชรรุ่ง-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-สุรชาติ บุญศิริพันธ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ