คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9672/2552หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี ... อันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปีก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม เป็นการกระทำหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี จำคุกกระทงละ 10 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 50 ปี กระทงหนึ่ง ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร ตามมาตรา 317 วรรคสาม ซึ่งเป็นบทหนัก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 5 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 25 ปี กระทงหนึ่งรวมเป็นจำคุก 75 ปี แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งเป็นความผิดที่กระทงหนักสุดมีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงเกิน 10 ปี จึงให้ลงโทษจำคุกจำเลยรวมทั้งสิ้น 50 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี รวมเป็นจำคุกทั้งสิ้น 42 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า เด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนายสีและนางทองสูรย์ เกิดเมื่อวันที่ 27 ตุลาคม 2528 ผู้เสียหายอยู่ในความอุปการะเลี้ยงดูและพักอาศัยอยู่กับนายสีและนางทองสูรย์ผู้เป็นบิดามารดา จำเลยเป็นสามีของนางนวนซึ่งเป็นพี่สาวของนางทองสูรย์ บ้านของจำเลยติดกับบ้านผู้เสียหาย วันที่ 14 มกราคม 2543 เวลา 19.50 นาฬิกา ผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอกพาชัยว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย ร้อยตำรวจเอกพาชัยได้ส่งตัวผู้เสียหายไปทำการตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลยางชุมน้อย นายแพทย์ชำนาญทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วทำรายงานการตรวจไว้และได้ให้การในชั้นสอบสวนด้วย วันที่ 29 มกราคม 2543 ดาบตำรวจนิวัติจับจำเลยได้แล้วส่งมอบร้อยตำรวจเอกพาชัยดำเนินคดีนี้ ชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจำเลยให้การปฏิเสธ... ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการต่อมาว่า จำเลยกระทำความผิดตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นหลานของนางนวนซึ่งเป็นภริยาของจำเลย ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยเป็นส่วนตัว จำเลยก็เบิกความว่าไม่มีสาเหตุกับครอบครัวของผู้เสียหาย เคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนกลับบ้านสองครั้ง อันเป็นข้อสนับสนุนว่าผู้เสียหายไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยและเป็นข้อสนับสนุนให้เห็นว่าวันที่ 5 มกราคม 2543 จำเลยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนแล้วพาไปกระทำชำเราที่บริเวณป่ามีต้นไม้สูงขึ้นจำนวนมาก นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายเขื่อง นางทองยุ่น และนางพิชิตมาเบิกความเป็นพยานสนับสนุนเกี่ยวกับเหตุการณ์เมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 ว่า เห็นจำเลยพาผู้เสียหายเข้าไปในบ้านจำเลย และเห็นผู้เสียหายออกจากบ้านมาโดยนายเขื่องเห็นผู้เสียหายร้องไห้วิ่งเข้าบ้าน ต่อมานางทองสุขภริยาของนายเขื่องเข้าไปสอบถาม แล้วมีญาติ ๆ ตามมาที่บ้าน จึงเป็นข้อสนับสนุนคำของผู้เสียหายว่าเป็นจริงเพราะมิฉะนั้นแล้วคงไม่มีญาติ ๆ มาที่บ้าน จำเลยก็เบิกความว่า ในคืนเกิดเหตุ นางนวนภริยาของจำเลยไปสอบถามว่าไปทำอะไรผู้เสียหาย จึงเจือสมกับคำของนายทองยุ่นที่เบิกความว่าไปบอกให้นางนวนภริยาของจำเลยทราบ ยิ่งกว่านั้นผู้เสียหายไปโรงพยาบาลเพื่อตรวจร่างกายและร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจภูธรอำเภอยางชุมน้อย ซึ่งผลการตรวจชันสูตรที่นายแพทย์ชำนาญผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายบันทึกไว้ระบุว่า ผู้เสียหายมาโรงพยาบาลเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 แจ้งว่าถูกข่มขืนกระทำชำเรา การที่ผู้เสียหายไม่แจ้งให้บุคคลอื่นทราบในการกระทำของจำเลยก่อนครั้งสุดท้ายก็อาจเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงซึ่งเห็นว่าเป็นเรื่องที่น่าอับอาย ทั้งจำเลยได้ข่มขู่ผู้เสียหายก็เป็นได้ ส่วนครั้งสุดท้ายที่ยอมเล่าเรื่องให้ฟังก็เนื่องจากผู้เสียหายเห็นว่า นายเขื่องเห็นตนออกจากบ้านจำเลยและคงทราบเรื่องแล้ว จึงได้เล่าเรื่องให้นางทองสุขภริยาของนายเขื่องทราบ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบรับฟังได้โดยปราศจากความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและกระทำชำเราผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษา... อนึ่ง คดีนี้จำเลยเบิกความต่อศาลในชั้นพิจารณาว่าเคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียน และนางนวน ภริยาจำเลยมาถามจำเลยในคืนเกิดเหตุว่าไปทำอะไรผู้เสียหายหรือไม่ จึงเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานโจทก์ดังวินิจฉัยมาแล้ว นับว่าเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอันเป็นเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 นอกจากนี้ โจทก์บรรยายฟ้องข้อ 1.2, 1.4, 1.6, 1.8 และ 1.10 ว่า จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี...อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ข้อ 1.2 และ 1.4 ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปี ก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี... ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง 2 กระทง จึงไม่ถูกต้อง และที่ศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษว่าความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง และมาตรา 317 วรรคสาม เป็นความผิดกรรมเดียวกันและศาลอุทธรณ์ภาค 3 ไม่แก้ไขในส่วนนี้ เป็นการไม่ถูกต้อง เพราะความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม นั้น จำเลยมีเจตนากระทำต่อบิดามารดาของผู้เสียหาย อันเป็นความผิดสำเร็จตั้งแต่พรากผู้เสียหายไป ส่วนความผิดตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จำเลยมีเจตนากระทำต่อผู้เสียหายและมีเจตนาเดียวคือพาผู้เสียหายไปกระทำชำเรา การกระทำความผิดของจำเลยตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จึงเป็นความผิดกรรมเดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และเป็นความผิดต่างกรรมกันกับความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และแม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาจะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2551 มาตรา 3 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 เดิม และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ความผิดตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีโทษหนักที่สุด 4 กระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามทุกกระทง คงลงโทษจำคุกจำเลย 24 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9672/2552พนักงานอัยการจังหวัดศรีสะเกษโจทก์นายเปี่ยง เป้งทองจำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคแรก (เดิม), ม. 277 วรรคสอง (เดิม) ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสี่โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี ... อันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปีก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม เป็นการกระทำหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี จำคุกกระทงละ 10 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 50 ปี กระทงหนึ่ง ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร ตามมาตรา 317 วรรคสาม ซึ่งเป็นบทหนัก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 5 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 25 ปี กระทงหนึ่งรวมเป็นจำคุก 75 ปี แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งเป็นความผิดที่กระทงหนักสุดมีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงเกิน 10 ปี จึงให้ลงโทษจำคุกจำเลยรวมทั้งสิ้น 50 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี รวมเป็นจำคุกทั้งสิ้น 42 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า เด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนายสีและนางทองสูรย์ เกิดเมื่อวันที่ 27 ตุลาคม 2528 ผู้เสียหายอยู่ในความอุปการะเลี้ยงดูและพักอาศัยอยู่กับนายสีและนางทองสูรย์ผู้เป็นบิดามารดา จำเลยเป็นสามีของนางนวนซึ่งเป็นพี่สาวของนางทองสูรย์ บ้านของจำเลยติดกับบ้านผู้เสียหาย วันที่ 14 มกราคม 2543 เวลา 19.50 นาฬิกา ผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอกพาชัยว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย ร้อยตำรวจเอกพาชัยได้ส่งตัวผู้เสียหายไปทำการตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลยางชุมน้อย นายแพทย์ชำนาญทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วทำรายงานการตรวจไว้และได้ให้การในชั้นสอบสวนด้วย วันที่ 29 มกราคม 2543 ดาบตำรวจนิวัติจับจำเลยได้แล้วส่งมอบร้อยตำรวจเอกพาชัยดำเนินคดีนี้ ชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจำเลยให้การปฏิเสธ... ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการต่อมาว่า จำเลยกระทำความผิดตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นหลานของนางนวนซึ่งเป็นภริยาของจำเลย ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยเป็นส่วนตัว จำเลยก็เบิกความว่าไม่มีสาเหตุกับครอบครัวของผู้เสียหาย เคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนกลับบ้านสองครั้ง อันเป็นข้อสนับสนุนว่าผู้เสียหายไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยและเป็นข้อสนับสนุนให้เห็นว่าวันที่ 5 มกราคม 2543 จำเลยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนแล้วพาไปกระทำชำเราที่บริเวณป่ามีต้นไม้สูงขึ้นจำนวนมาก นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายเขื่อง นางทองยุ่น และนางพิชิตมาเบิกความเป็นพยานสนับสนุนเกี่ยวกับเหตุการณ์เมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 ว่า เห็นจำเลยพาผู้เสียหายเข้าไปในบ้านจำเลย และเห็นผู้เสียหายออกจากบ้านมาโดยนายเขื่องเห็นผู้เสียหายร้องไห้วิ่งเข้าบ้าน ต่อมานางทองสุขภริยาของนายเขื่องเข้าไปสอบถาม แล้วมีญาติ ๆ ตามมาที่บ้าน จึงเป็นข้อสนับสนุนคำของผู้เสียหายว่าเป็นจริงเพราะมิฉะนั้นแล้วคงไม่มีญาติ ๆ มาที่บ้าน จำเลยก็เบิกความว่า ในคืนเกิดเหตุ นางนวนภริยาของจำเลยไปสอบถามว่าไปทำอะไรผู้เสียหาย จึงเจือสมกับคำของนายทองยุ่นที่เบิกความว่าไปบอกให้นางนวนภริยาของจำเลยทราบ ยิ่งกว่านั้นผู้เสียหายไปโรงพยาบาลเพื่อตรวจร่างกายและร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจภูธรอำเภอยางชุมน้อย ซึ่งผลการตรวจชันสูตรที่นายแพทย์ชำนาญผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายบันทึกไว้ระบุว่า ผู้เสียหายมาโรงพยาบาลเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 แจ้งว่าถูกข่มขืนกระทำชำเรา การที่ผู้เสียหายไม่แจ้งให้บุคคลอื่นทราบในการกระทำของจำเลยก่อนครั้งสุดท้ายก็อาจเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงซึ่งเห็นว่าเป็นเรื่องที่น่าอับอาย ทั้งจำเลยได้ข่มขู่ผู้เสียหายก็เป็นได้ ส่วนครั้งสุดท้ายที่ยอมเล่าเรื่องให้ฟังก็เนื่องจากผู้เสียหายเห็นว่า นายเขื่องเห็นตนออกจากบ้านจำเลยและคงทราบเรื่องแล้ว จึงได้เล่าเรื่องให้นางทองสุขภริยาของนายเขื่องทราบ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบรับฟังได้โดยปราศจากความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและกระทำชำเราผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษา... อนึ่ง คดีนี้จำเลยเบิกความต่อศาลในชั้นพิจารณาว่าเคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียน และนางนวน ภริยาจำเลยมาถามจำเลยในคืนเกิดเหตุว่าไปทำอะไรผู้เสียหายหรือไม่ จึงเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานโจทก์ดังวินิจฉัยมาแล้ว นับว่าเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอันเป็นเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 นอกจากนี้ โจทก์บรรยายฟ้องข้อ 1.2, 1.4, 1.6, 1.8 และ 1.10 ว่า จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี...อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ข้อ 1.2 และ 1.4 ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปี ก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี... ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง 2 กระทง จึงไม่ถูกต้อง และที่ศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษว่าความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง และมาตรา 317 วรรคสาม เป็นความผิดกรรมเดียวกันและศาลอุทธรณ์ภาค 3 ไม่แก้ไขในส่วนนี้ เป็นการไม่ถูกต้อง เพราะความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม นั้น จำเลยมีเจตนากระทำต่อบิดามารดาของผู้เสียหาย อันเป็นความผิดสำเร็จตั้งแต่พรากผู้เสียหายไป ส่วนความผิดตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จำเลยมีเจตนากระทำต่อผู้เสียหายและมีเจตนาเดียวคือพาผู้เสียหายไปกระทำชำเรา การกระทำความผิดของจำเลยตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จึงเป็นความผิดกรรมเดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และเป็นความผิดต่างกรรมกันกับความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และแม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาจะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2551 มาตรา 3 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 เดิม และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ความผิดตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีโทษหนักที่สุด 4 กระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามทุกกระทง คงลงโทษจำคุกจำเลย 24 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-ศิริชัย วัฒนโยธิน)ศาลจังหวัดศรีสะเกษ - นางสาวอารีรัตน์ กิตติวินิชนันท์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 - นายมานัส เหลืองประเสริฐแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3240/2550หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ3059/2543หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3142/2545หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม เป็นการกระทำหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี จำคุกกระทงละ 10 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 50 ปี กระทงหนึ่ง ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร ตามมาตรา 317 วรรคสาม ซึ่งเป็นบทหนัก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 5 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 25 ปี กระทงหนึ่งรวมเป็นจำคุก 75 ปี แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งเป็นความผิดที่กระทงหนักสุดมีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงเกิน 10 ปี จึงให้ลงโทษจำคุกจำเลยรวมทั้งสิ้น 50 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี รวมเป็นจำคุกทั้งสิ้น 42 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า เด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนายสีและนางทองสูรย์ เกิดเมื่อวันที่ 27 ตุลาคม 2528 ผู้เสียหายอยู่ในความอุปการะเลี้ยงดูและพักอาศัยอยู่กับนายสีและนางทองสูรย์ผู้เป็นบิดามารดา จำเลยเป็นสามีของนางนวนซึ่งเป็นพี่สาวของนางทองสูรย์ บ้านของจำเลยติดกับบ้านผู้เสียหาย วันที่ 14 มกราคม 2543 เวลา 19.50 นาฬิกา ผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอกพาชัยว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย ร้อยตำรวจเอกพาชัยได้ส่งตัวผู้เสียหายไปทำการตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลยางชุมน้อย นายแพทย์ชำนาญทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วทำรายงานการตรวจไว้และได้ให้การในชั้นสอบสวนด้วย วันที่ 29 มกราคม 2543 ดาบตำรวจนิวัติจับจำเลยได้แล้วส่งมอบร้อยตำรวจเอกพาชัยดำเนินคดีนี้ ชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจำเลยให้การปฏิเสธ... ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการต่อมาว่า จำเลยกระทำความผิดตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นหลานของนางนวนซึ่งเป็นภริยาของจำเลย ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยเป็นส่วนตัว จำเลยก็เบิกความว่าไม่มีสาเหตุกับครอบครัวของผู้เสียหาย เคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนกลับบ้านสองครั้ง อันเป็นข้อสนับสนุนว่าผู้เสียหายไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยและเป็นข้อสนับสนุนให้เห็นว่าวันที่ 5 มกราคม 2543 จำเลยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนแล้วพาไปกระทำชำเราที่บริเวณป่ามีต้นไม้สูงขึ้นจำนวนมาก นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายเขื่อง นางทองยุ่น และนางพิชิตมาเบิกความเป็นพยานสนับสนุนเกี่ยวกับเหตุการณ์เมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 ว่า เห็นจำเลยพาผู้เสียหายเข้าไปในบ้านจำเลย และเห็นผู้เสียหายออกจากบ้านมาโดยนายเขื่องเห็นผู้เสียหายร้องไห้วิ่งเข้าบ้าน ต่อมานางทองสุขภริยาของนายเขื่องเข้าไปสอบถาม แล้วมีญาติ ๆ ตามมาที่บ้าน จึงเป็นข้อสนับสนุนคำของผู้เสียหายว่าเป็นจริงเพราะมิฉะนั้นแล้วคงไม่มีญาติ ๆ มาที่บ้าน จำเลยก็เบิกความว่า ในคืนเกิดเหตุ นางนวนภริยาของจำเลยไปสอบถามว่าไปทำอะไรผู้เสียหาย จึงเจือสมกับคำของนายทองยุ่นที่เบิกความว่าไปบอกให้นางนวนภริยาของจำเลยทราบ ยิ่งกว่านั้นผู้เสียหายไปโรงพยาบาลเพื่อตรวจร่างกายและร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจภูธรอำเภอยางชุมน้อย ซึ่งผลการตรวจชันสูตรที่นายแพทย์ชำนาญผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายบันทึกไว้ระบุว่า ผู้เสียหายมาโรงพยาบาลเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 แจ้งว่าถูกข่มขืนกระทำชำเรา การที่ผู้เสียหายไม่แจ้งให้บุคคลอื่นทราบในการกระทำของจำเลยก่อนครั้งสุดท้ายก็อาจเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงซึ่งเห็นว่าเป็นเรื่องที่น่าอับอาย ทั้งจำเลยได้ข่มขู่ผู้เสียหายก็เป็นได้ ส่วนครั้งสุดท้ายที่ยอมเล่าเรื่องให้ฟังก็เนื่องจากผู้เสียหายเห็นว่า นายเขื่องเห็นตนออกจากบ้านจำเลยและคงทราบเรื่องแล้ว จึงได้เล่าเรื่องให้นางทองสุขภริยาของนายเขื่องทราบ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบรับฟังได้โดยปราศจากความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและกระทำชำเราผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษา... อนึ่ง คดีนี้จำเลยเบิกความต่อศาลในชั้นพิจารณาว่าเคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียน และนางนวน ภริยาจำเลยมาถามจำเลยในคืนเกิดเหตุว่าไปทำอะไรผู้เสียหายหรือไม่ จึงเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานโจทก์ดังวินิจฉัยมาแล้ว นับว่าเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอันเป็นเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 นอกจากนี้ โจทก์บรรยายฟ้องข้อ 1.2, 1.4, 1.6, 1.8 และ 1.10 ว่า จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี...อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ข้อ 1.2 และ 1.4 ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปี ก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี... ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง 2 กระทง จึงไม่ถูกต้อง และที่ศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษว่าความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง และมาตรา 317 วรรคสาม เป็นความผิดกรรมเดียวกันและศาลอุทธรณ์ภาค 3 ไม่แก้ไขในส่วนนี้ เป็นการไม่ถูกต้อง เพราะความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม นั้น จำเลยมีเจตนากระทำต่อบิดามารดาของผู้เสียหาย อันเป็นความผิดสำเร็จตั้งแต่พรากผู้เสียหายไป ส่วนความผิดตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จำเลยมีเจตนากระทำต่อผู้เสียหายและมีเจตนาเดียวคือพาผู้เสียหายไปกระทำชำเรา การกระทำความผิดของจำเลยตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จึงเป็นความผิดกรรมเดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และเป็นความผิดต่างกรรมกันกับความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และแม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาจะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2551 มาตรา 3 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 เดิม และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ความผิดตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีโทษหนักที่สุด 4 กระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามทุกกระทง คงลงโทษจำคุกจำเลย 24 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9672/2552พนักงานอัยการจังหวัดศรีสะเกษโจทก์นายเปี่ยง เป้งทองจำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคแรก (เดิม), ม. 277 วรรคสอง (เดิม) ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสี่โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี ... อันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปีก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้นโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 283 ทวิ, 317, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม เป็นการกระทำหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี จำคุกกระทงละ 10 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 50 ปี กระทงหนึ่ง ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร ตามมาตรา 317 วรรคสาม ซึ่งเป็นบทหนัก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 5 ปี จำนวน 5 กระทง เป็นจำคุก 25 ปี กระทงหนึ่งรวมเป็นจำคุก 75 ปี แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งเป็นความผิดที่กระทงหนักสุดมีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงเกิน 10 ปี จึงให้ลงโทษจำคุกจำเลยรวมทั้งสิ้น 50 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี สองกระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี รวมเป็นจำคุกทั้งสิ้น 42 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า เด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนายสีและนางทองสูรย์ เกิดเมื่อวันที่ 27 ตุลาคม 2528 ผู้เสียหายอยู่ในความอุปการะเลี้ยงดูและพักอาศัยอยู่กับนายสีและนางทองสูรย์ผู้เป็นบิดามารดา จำเลยเป็นสามีของนางนวนซึ่งเป็นพี่สาวของนางทองสูรย์ บ้านของจำเลยติดกับบ้านผู้เสียหาย วันที่ 14 มกราคม 2543 เวลา 19.50 นาฬิกา ผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอกพาชัยว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย ร้อยตำรวจเอกพาชัยได้ส่งตัวผู้เสียหายไปทำการตรวจร่างกายที่โรงพยาบาลยางชุมน้อย นายแพทย์ชำนาญทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายแล้วทำรายงานการตรวจไว้และได้ให้การในชั้นสอบสวนด้วย วันที่ 29 มกราคม 2543 ดาบตำรวจนิวัติจับจำเลยได้แล้วส่งมอบร้อยตำรวจเอกพาชัยดำเนินคดีนี้ ชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจำเลยให้การปฏิเสธ... ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการต่อมาว่า จำเลยกระทำความผิดตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเป็นหลานของนางนวนซึ่งเป็นภริยาของจำเลย ไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยเป็นส่วนตัว จำเลยก็เบิกความว่าไม่มีสาเหตุกับครอบครัวของผู้เสียหาย เคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนกลับบ้านสองครั้ง อันเป็นข้อสนับสนุนว่าผู้เสียหายไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยและเป็นข้อสนับสนุนให้เห็นว่าวันที่ 5 มกราคม 2543 จำเลยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียนแล้วพาไปกระทำชำเราที่บริเวณป่ามีต้นไม้สูงขึ้นจำนวนมาก นอกจากนี้โจทก์ยังมีนายเขื่อง นางทองยุ่น และนางพิชิตมาเบิกความเป็นพยานสนับสนุนเกี่ยวกับเหตุการณ์เมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 ว่า เห็นจำเลยพาผู้เสียหายเข้าไปในบ้านจำเลย และเห็นผู้เสียหายออกจากบ้านมาโดยนายเขื่องเห็นผู้เสียหายร้องไห้วิ่งเข้าบ้าน ต่อมานางทองสุขภริยาของนายเขื่องเข้าไปสอบถาม แล้วมีญาติ ๆ ตามมาที่บ้าน จึงเป็นข้อสนับสนุนคำของผู้เสียหายว่าเป็นจริงเพราะมิฉะนั้นแล้วคงไม่มีญาติ ๆ มาที่บ้าน จำเลยก็เบิกความว่า ในคืนเกิดเหตุ นางนวนภริยาของจำเลยไปสอบถามว่าไปทำอะไรผู้เสียหาย จึงเจือสมกับคำของนายทองยุ่นที่เบิกความว่าไปบอกให้นางนวนภริยาของจำเลยทราบ ยิ่งกว่านั้นผู้เสียหายไปโรงพยาบาลเพื่อตรวจร่างกายและร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจภูธรอำเภอยางชุมน้อย ซึ่งผลการตรวจชันสูตรที่นายแพทย์ชำนาญผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายบันทึกไว้ระบุว่า ผู้เสียหายมาโรงพยาบาลเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2543 แจ้งว่าถูกข่มขืนกระทำชำเรา การที่ผู้เสียหายไม่แจ้งให้บุคคลอื่นทราบในการกระทำของจำเลยก่อนครั้งสุดท้ายก็อาจเนื่องจากผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงซึ่งเห็นว่าเป็นเรื่องที่น่าอับอาย ทั้งจำเลยได้ข่มขู่ผู้เสียหายก็เป็นได้ ส่วนครั้งสุดท้ายที่ยอมเล่าเรื่องให้ฟังก็เนื่องจากผู้เสียหายเห็นว่า นายเขื่องเห็นตนออกจากบ้านจำเลยและคงทราบเรื่องแล้ว จึงได้เล่าเรื่องให้นางทองสุขภริยาของนายเขื่องทราบ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบรับฟังได้โดยปราศจากความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและกระทำชำเราผู้เสียหายดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษา... อนึ่ง คดีนี้จำเลยเบิกความต่อศาลในชั้นพิจารณาว่าเคยไปรับผู้เสียหายที่โรงเรียน และนางนวน ภริยาจำเลยมาถามจำเลยในคืนเกิดเหตุว่าไปทำอะไรผู้เสียหายหรือไม่ จึงเป็นการเจือสมกับพยานหลักฐานโจทก์ดังวินิจฉัยมาแล้ว นับว่าเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอันเป็นเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 นอกจากนี้ โจทก์บรรยายฟ้องข้อ 1.2, 1.4, 1.6, 1.8 และ 1.10 ว่า จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิง ป. ผู้เสียหาย (เกิดวันที่ 27 ตุลาคม 2528) อายุยังไม่เกิน 15 ปี...อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) แม้ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ข้อ 1.2 และ 1.4 ผู้เสียหายจะมีอายุยังไม่เกิน 13 ปี ก็ตาม แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องดังกล่าว โดยมิได้ระบุองค์ประกอบความผิดว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน 13 ปี... ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ซึ่งมีโทษหนักกว่า เป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องไว้จึงเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสี่ ดังนั้น คงลงโทษจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง 2 กระทง จึงไม่ถูกต้อง และที่ศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษว่าความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง และมาตรา 317 วรรคสาม เป็นความผิดกรรมเดียวกันและศาลอุทธรณ์ภาค 3 ไม่แก้ไขในส่วนนี้ เป็นการไม่ถูกต้อง เพราะความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม นั้น จำเลยมีเจตนากระทำต่อบิดามารดาของผู้เสียหาย อันเป็นความผิดสำเร็จตั้งแต่พรากผู้เสียหายไป ส่วนความผิดตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จำเลยมีเจตนากระทำต่อผู้เสียหายและมีเจตนาเดียวคือพาผู้เสียหายไปกระทำชำเรา การกระทำความผิดของจำเลยตามมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง จึงเป็นความผิดกรรมเดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และเป็นความผิดต่างกรรมกันกับความผิดตามมาตรา 317 วรรคสาม ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นวินิจฉัยได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และแม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาจะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2551 มาตรา 3 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 เดิม และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ความผิดตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) และมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 277 วรรคแรก (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีโทษหนักที่สุด 4 กระทง จำคุกกระทงละ 4 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามทุกกระทง คงลงโทษจำคุกจำเลย 24 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-ศิริชัย วัฒนโยธิน)ศาลจังหวัดศรีสะเกษ - นางสาวอารีรัตน์ กิตติวินิชนันท์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 - นายมานัส เหลืองประเสริฐแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3240/2550หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ3059/2543หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3142/2545หมายเหตุ