คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 647/2539หลักกฎหมาย: ระยะเวลา 10 ปี แห่งการที่เจ้าของสามยทรัพย์มิได้ใช้ทางภารจำยอมจนทำให้ทางภารจำยอมสิ้นไปตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 เป็นข้อสาระสำคัญของสภาพแห่งข้อหา ที่โจทก์จะต้องบรรยายไว้ในฟ้อง ตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 172 วรรคสองบัญญัติบังคับไว้ มิใช่ข้อเท็จจริงที่เป็นรายละเอียดแห่งคำฟ้องที่โจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ดังนั้นเมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยมิได้ใช้ทางภารจำยอม10 ปี จนทำให้ทางภารจำยอมสิ้นไป แม้โจทก์จะนำสืบถึงเรื่องดังกล่าวในชั้นพิจารณา ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านั้นก็เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นวินิจฉัยให้ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 และ 20738 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734, 20735 และ 20736 เดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินรวมอยู่ในที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 5646ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของนายประเวศน์ โตวรรณสูตร ต่อมานายประเวศน์ได้แบ่งแยกที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยหลายแปลงและจดทะเบียนที่ดินส่วนที่เหลือของโฉนดเลขที่ 5646 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736ของจำเลยและทำประตูเข้าออกผ่านทางภารจำยอมทางด้านทิศเหนือส่วนที่ดินภารจำยอมทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตรจำเลยมิได้ใช้ประโยชน์และไม่ได้เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยแต่ประการใด จึงขอให้เพิกถอนภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตร ของที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 เสียจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์ว่า โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้หรือไม่ ข้อเท็จจริงในเรื่องนี้โจทก์ฟ้องและนำสืบว่าทางภารจำยอมส่วนพิพาท คือส่วนที่ระบายด้วยสีแดงตามที่ปรากฏในแผนผังทางภารจำยอมเอกสารหมาย จ.6 จำเลยมิได้ใช้ประโยชน์เข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะจำเลยใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือที่ระบายด้วยสีเขียว และมีประตูเข้าออกที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 ทั้งสามแปลงอยู่ทางด้านทิศเหนือแล้วทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางตันใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะด้านทิศใต้ไม่ได้ ทางภารจำยอมส่วนพิพาทจึงไม่เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงอีกต่อไป แต่ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านี้ จำเลยให้การหักล้างว่าจำเลยยังคงใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่ คือหลังจากจำเลยซื้อที่ดินทั้งสามแปลงมาจากนายพันธ์เลิศเมื่อปี 2528 แล้ว เมื่อปลายปี 2531 จำเลยจะก่อสร้างอาคารบนที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลย จำเลยจึงทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมออกเป็นช่องตรงบริเวณที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 และ 20735เพื่อใช้เป็นทางขนวัสดุก่อสร้างผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทเข้าไปยังที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยซึ่งในชั้นแรกแม้โจทก์จะไม่ยอมเปิดประตูเหล็กด้านในให้ จำเลยก็ร้องเรียนต่อสำนักงานเขตยานนาวาจนสำนักงานเขตยานนาวามีหนังสือแจ้งให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวออกเพื่อให้จำเลย ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท จำเลยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทตลอดมาจนกระทั่งปี 2535โจทก์ได้สร้างประตูเหล็กด้านในขึ้นมาใหม่ในที่ดินเดิมสูงประมาณ2 เมตร ปิดกั้นทางภารจำยอมส่วนพิพาทอีก จำเลยจึงฟ้องให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวต่อศาลชั้นต้น ซึ่งต่อมาศาลชั้นต้นก็ได้พิพากษาให้โจทก์รื้อประตูเหล็กนั้นออกไป และคดีดังกล่าวอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ เกี่ยวกับข้อเท็จจริงในเรื่องที่จำเลยทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมเพื่อใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางขนวัสดุก่อสร้างเข้าไปในที่ดินของจำเลย เมื่อปลายปี 2531 นี้ โจทก์นำสืบรับว่าเป็นความจริง แต่อ้างว่าจำเลยกระทำการดังกล่าวเพียงเพื่อต้องการกลั่นแกล้งโจทก์ มิได้กระทำการเพื่อใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอย่างปกติสุขเพราะจำเลยสามารถขนวัสดุก่อสร้างทั้งหมดเข้าทางประตูที่มีอยู่แล้วทางด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยโดยไม่ต้องทุบกำแพงคอนกรีตและไม่ต้องผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้แต่จำเลยก็ไม่ยอมกระทำการเช่นนั้น เห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบรับข้อเท็จจริงว่า จำเลยยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่และโจทก์มิได้นำสืบโต้เถียงว่าโจทก์มิได้ถูกจำเลยฟ้องเป็นคดีแพ่งต่อศาลชั้นต้นให้รื้อประตูเหล็กด้านในที่โจทก์สร้างขึ้นใหม่เมื่อปี 2535 ก็เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าโจทก์ถูกจำเลยฟ้องให้รื้อประตูเหล็กดังกล่าวจริง กรณีจึงฟังได้ว่าจำเลยผู้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 แขวงทุ่งวัดดอน(บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646แขวงทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครทั้งแปลง ทางภารจำยอมส่วนพิพาทหาได้หมดประโยชน์แก่สามยทรัพย์ทั้งสามแปลงของจำเลยด้วยการมิได้ใช้ดังที่โจทก์อ้างไม่เมื่อจำเลยมีสิทธิใช้ทางภารจำยอมในที่ดินของภารยทรัพย์ทั้งแปลงจึงถือไม่ได้ว่าการใช้สิทธิของจำเลยเป็นการจงใจกลั่นแกล้งโจทก์ให้ได้รับความเสียหาย ดังที่โจทก์นำสืบและฎีกา ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า นายพันธ์เลิศและจำเลยไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเกิน 10 ปีแล้วโดยโจทก์บรรยายฟ้องให้ต่อเนื่องกันว่า เมื่อวันที่ 19 มกราคม 2524นายประเวศน์ได้จดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินเลขที่ 20734 ถึง 20736 ในปี 2528จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 จากเจ้าของเดิมโดยจำเลยและบริวารใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือส่วนทางด้านทิศใต้จำเลยและบริวารมิได้ใช้ประโยชน์แต่อย่างใดคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าวพอรับฟังได้ว่านับแต่จดทะเบียนภารจำยอมตั้งแต่ปี 2524 จำเลยและบริวารไม่เคยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเลยส่วนระยะเวลาที่จำเลยและบริวารไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นเวลากี่ปี เป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบในชั้นพิจารณาต่อไป โจทก์ไม่จำต้องบรรยายถึงตัวบทที่อ้างว่าจำเลยมิได้ใช้ทางพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มิได้ว่ากล่าวมาในฟ้องแต่แรก โจทก์เพิ่งมากล่าวอ้างในชั้นนำสืบ จึงเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย โจทก์ไม่เห็นด้วยกับข้อวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวนั้น เห็นว่า ระยะเวลา 10 ปีแห่งการที่เจ้าของสามยทรัพย์มิได้ใช้ทางภารจำยอมจนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไปตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 เป็นข้อสาระสำคัญของสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ ที่โจทก์จะต้องบรรยายไว้ในฟ้องโดยแจ้งชัด ตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 172 วรรคสองบัญญัติบังคับไว้ มิใช่ข้อเท็จจริงที่เป็นรายละเอียดแห่งคำฟ้องที่โจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ดังนั้นเมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่านายพันธ์เลิศและจำเลยมิได้ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท 10 ปี จนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไป แม้โจทก์จะนำสืบถึงเรื่องดังกล่าวในชั้นพิจารณา ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านั้นก็เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยให้นั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 647/2539นาย ชัยวัฒน์ มา ลา บุปผาโจทก์นางสาว อุไรรัตน์ แสงวัฒนาโรจน์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1399 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 172ระยะเวลา 10 ปี แห่งการที่เจ้าของสามยทรัพย์มิได้ใช้ทางภารจำยอมจนทำให้ทางภารจำยอมสิ้นไปตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 เป็นข้อสาระสำคัญของสภาพแห่งข้อหา ที่โจทก์จะต้องบรรยายไว้ในฟ้อง ตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 172 วรรคสองบัญญัติบังคับไว้ มิใช่ข้อเท็จจริงที่เป็นรายละเอียดแห่งคำฟ้องที่โจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ดังนั้นเมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยมิได้ใช้ทางภารจำยอม10 ปี จนทำให้ทางภารจำยอมสิ้นไป แม้โจทก์จะนำสืบถึงเรื่องดังกล่าวในชั้นพิจารณา ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านั้นก็เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นวินิจฉัยให้ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 และ 20738 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734, 20735 และ 20736 เดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินรวมอยู่ในที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 5646ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของนายประเวศน์ โตวรรณสูตร ต่อมานายประเวศน์ได้แบ่งแยกที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยหลายแปลงและจดทะเบียนที่ดินส่วนที่เหลือของโฉนดเลขที่ 5646 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736ของจำเลยและทำประตูเข้าออกผ่านทางภารจำยอมทางด้านทิศเหนือส่วนที่ดินภารจำยอมทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตรจำเลยมิได้ใช้ประโยชน์และไม่ได้เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยแต่ประการใด จึงขอให้เพิกถอนภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตร ของที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 เสียจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์ว่า โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้หรือไม่ ข้อเท็จจริงในเรื่องนี้โจทก์ฟ้องและนำสืบว่าทางภารจำยอมส่วนพิพาท คือส่วนที่ระบายด้วยสีแดงตามที่ปรากฏในแผนผังทางภารจำยอมเอกสารหมาย จ.6 จำเลยมิได้ใช้ประโยชน์เข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะจำเลยใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือที่ระบายด้วยสีเขียว และมีประตูเข้าออกที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 ทั้งสามแปลงอยู่ทางด้านทิศเหนือแล้วทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางตันใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะด้านทิศใต้ไม่ได้ ทางภารจำยอมส่วนพิพาทจึงไม่เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงอีกต่อไป แต่ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านี้ จำเลยให้การหักล้างว่าจำเลยยังคงใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่ คือหลังจากจำเลยซื้อที่ดินทั้งสามแปลงมาจากนายพันธ์เลิศเมื่อปี 2528 แล้ว เมื่อปลายปี 2531 จำเลยจะก่อสร้างอาคารบนที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลย จำเลยจึงทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมออกเป็นช่องตรงบริเวณที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 และ 20735เพื่อใช้เป็นทางขนวัสดุก่อสร้างผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทเข้าไปยังที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยซึ่งในชั้นแรกแม้โจทก์จะไม่ยอมเปิดประตูเหล็กด้านในให้ จำเลยก็ร้องเรียนต่อสำนักงานเขตยานนาวาจนสำนักงานเขตยานนาวามีหนังสือแจ้งให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวออกเพื่อให้จำเลย ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท จำเลยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทตลอดมาจนกระทั่งปี 2535โจทก์ได้สร้างประตูเหล็กด้านในขึ้นมาใหม่ในที่ดินเดิมสูงประมาณ2 เมตร ปิดกั้นทางภารจำยอมส่วนพิพาทอีก จำเลยจึงฟ้องให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวต่อศาลชั้นต้น ซึ่งต่อมาศาลชั้นต้นก็ได้พิพากษาให้โจทก์รื้อประตูเหล็กนั้นออกไป และคดีดังกล่าวอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ เกี่ยวกับข้อเท็จจริงในเรื่องที่จำเลยทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมเพื่อใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางขนวัสดุก่อสร้างเข้าไปในที่ดินของจำเลย เมื่อปลายปี 2531 นี้ โจทก์นำสืบรับว่าเป็นความจริง แต่อ้างว่าจำเลยกระทำการดังกล่าวเพียงเพื่อต้องการกลั่นแกล้งโจทก์ มิได้กระทำการเพื่อใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอย่างปกติสุขเพราะจำเลยสามารถขนวัสดุก่อสร้างทั้งหมดเข้าทางประตูที่มีอยู่แล้วทางด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยโดยไม่ต้องทุบกำแพงคอนกรีตและไม่ต้องผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้แต่จำเลยก็ไม่ยอมกระทำการเช่นนั้น เห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบรับข้อเท็จจริงว่า จำเลยยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่และโจทก์มิได้นำสืบโต้เถียงว่าโจทก์มิได้ถูกจำเลยฟ้องเป็นคดีแพ่งต่อศาลชั้นต้นให้รื้อประตูเหล็กด้านในที่โจทก์สร้างขึ้นใหม่เมื่อปี 2535 ก็เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าโจทก์ถูกจำเลยฟ้องให้รื้อประตูเหล็กดังกล่าวจริง กรณีจึงฟังได้ว่าจำเลยผู้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 แขวงทุ่งวัดดอน(บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646แขวงทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครทั้งแปลง ทางภารจำยอมส่วนพิพาทหาได้หมดประโยชน์แก่สามยทรัพย์ทั้งสามแปลงของจำเลยด้วยการมิได้ใช้ดังที่โจทก์อ้างไม่เมื่อจำเลยมีสิทธิใช้ทางภารจำยอมในที่ดินของภารยทรัพย์ทั้งแปลงจึงถือไม่ได้ว่าการใช้สิทธิของจำเลยเป็นการจงใจกลั่นแกล้งโจทก์ให้ได้รับความเสียหาย ดังที่โจทก์นำสืบและฎีกา ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า นายพันธ์เลิศและจำเลยไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเกิน 10 ปีแล้วโดยโจทก์บรรยายฟ้องให้ต่อเนื่องกันว่า เมื่อวันที่ 19 มกราคม 2524นายประเวศน์ได้จดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินเลขที่ 20734 ถึง 20736 ในปี 2528จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 จากเจ้าของเดิมโดยจำเลยและบริวารใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือส่วนทางด้านทิศใต้จำเลยและบริวารมิได้ใช้ประโยชน์แต่อย่างใดคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าวพอรับฟังได้ว่านับแต่จดทะเบียนภารจำยอมตั้งแต่ปี 2524 จำเลยและบริวารไม่เคยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเลยส่วนระยะเวลาที่จำเลยและบริวารไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นเวลากี่ปี เป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบในชั้นพิจารณาต่อไป โจทก์ไม่จำต้องบรรยายถึงตัวบทที่อ้างว่าจำเลยมิได้ใช้ทางพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มิได้ว่ากล่าวมาในฟ้องแต่แรก โจทก์เพิ่งมากล่าวอ้างในชั้นนำสืบ จึงเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย โจทก์ไม่เห็นด้วยกับข้อวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวนั้น เห็นว่า ระยะเวลา 10 ปีแห่งการที่เจ้าของสามยทรัพย์มิได้ใช้ทางภารจำยอมจนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไปตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 เป็นข้อสาระสำคัญของสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ ที่โจทก์จะต้องบรรยายไว้ในฟ้องโดยแจ้งชัด ตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 172 วรรคสองบัญญัติบังคับไว้ มิใช่ข้อเท็จจริงที่เป็นรายละเอียดแห่งคำฟ้องที่โจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ดังนั้นเมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่านายพันธ์เลิศและจำเลยมิได้ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท 10 ปี จนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไป แม้โจทก์จะนำสืบถึงเรื่องดังกล่าวในชั้นพิจารณา ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านั้นก็เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยให้นั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(สุรินทร์ นาควิเชียร-สละ เทศรำพรรณ-ถวิล อินทรักษา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 และ 20738 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734, 20735 และ 20736 เดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินรวมอยู่ในที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 5646ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของนายประเวศน์ โตวรรณสูตร ต่อมานายประเวศน์ได้แบ่งแยกที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยหลายแปลงและจดทะเบียนที่ดินส่วนที่เหลือของโฉนดเลขที่ 5646 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736ของจำเลยและทำประตูเข้าออกผ่านทางภารจำยอมทางด้านทิศเหนือส่วนที่ดินภารจำยอมทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตรจำเลยมิได้ใช้ประโยชน์และไม่ได้เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยแต่ประการใด จึงขอให้เพิกถอนภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตร ของที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 เสียจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์ว่า โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้หรือไม่ ข้อเท็จจริงในเรื่องนี้โจทก์ฟ้องและนำสืบว่าทางภารจำยอมส่วนพิพาท คือส่วนที่ระบายด้วยสีแดงตามที่ปรากฏในแผนผังทางภารจำยอมเอกสารหมาย จ.6 จำเลยมิได้ใช้ประโยชน์เข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะจำเลยใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือที่ระบายด้วยสีเขียว และมีประตูเข้าออกที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 ทั้งสามแปลงอยู่ทางด้านทิศเหนือแล้วทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางตันใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะด้านทิศใต้ไม่ได้ ทางภารจำยอมส่วนพิพาทจึงไม่เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงอีกต่อไป แต่ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านี้ จำเลยให้การหักล้างว่าจำเลยยังคงใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่ คือหลังจากจำเลยซื้อที่ดินทั้งสามแปลงมาจากนายพันธ์เลิศเมื่อปี 2528 แล้ว เมื่อปลายปี 2531 จำเลยจะก่อสร้างอาคารบนที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลย จำเลยจึงทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมออกเป็นช่องตรงบริเวณที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 และ 20735เพื่อใช้เป็นทางขนวัสดุก่อสร้างผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทเข้าไปยังที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยซึ่งในชั้นแรกแม้โจทก์จะไม่ยอมเปิดประตูเหล็กด้านในให้ จำเลยก็ร้องเรียนต่อสำนักงานเขตยานนาวาจนสำนักงานเขตยานนาวามีหนังสือแจ้งให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวออกเพื่อให้จำเลย ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท จำเลยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทตลอดมาจนกระทั่งปี 2535โจทก์ได้สร้างประตูเหล็กด้านในขึ้นมาใหม่ในที่ดินเดิมสูงประมาณ2 เมตร ปิดกั้นทางภารจำยอมส่วนพิพาทอีก จำเลยจึงฟ้องให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวต่อศาลชั้นต้น ซึ่งต่อมาศาลชั้นต้นก็ได้พิพากษาให้โจทก์รื้อประตูเหล็กนั้นออกไป และคดีดังกล่าวอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ เกี่ยวกับข้อเท็จจริงในเรื่องที่จำเลยทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมเพื่อใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางขนวัสดุก่อสร้างเข้าไปในที่ดินของจำเลย เมื่อปลายปี 2531 นี้ โจทก์นำสืบรับว่าเป็นความจริง แต่อ้างว่าจำเลยกระทำการดังกล่าวเพียงเพื่อต้องการกลั่นแกล้งโจทก์ มิได้กระทำการเพื่อใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอย่างปกติสุขเพราะจำเลยสามารถขนวัสดุก่อสร้างทั้งหมดเข้าทางประตูที่มีอยู่แล้วทางด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยโดยไม่ต้องทุบกำแพงคอนกรีตและไม่ต้องผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้แต่จำเลยก็ไม่ยอมกระทำการเช่นนั้น เห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบรับข้อเท็จจริงว่า จำเลยยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่และโจทก์มิได้นำสืบโต้เถียงว่าโจทก์มิได้ถูกจำเลยฟ้องเป็นคดีแพ่งต่อศาลชั้นต้นให้รื้อประตูเหล็กด้านในที่โจทก์สร้างขึ้นใหม่เมื่อปี 2535 ก็เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าโจทก์ถูกจำเลยฟ้องให้รื้อประตูเหล็กดังกล่าวจริง กรณีจึงฟังได้ว่าจำเลยผู้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 แขวงทุ่งวัดดอน(บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646แขวงทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครทั้งแปลง ทางภารจำยอมส่วนพิพาทหาได้หมดประโยชน์แก่สามยทรัพย์ทั้งสามแปลงของจำเลยด้วยการมิได้ใช้ดังที่โจทก์อ้างไม่เมื่อจำเลยมีสิทธิใช้ทางภารจำยอมในที่ดินของภารยทรัพย์ทั้งแปลงจึงถือไม่ได้ว่าการใช้สิทธิของจำเลยเป็นการจงใจกลั่นแกล้งโจทก์ให้ได้รับความเสียหาย ดังที่โจทก์นำสืบและฎีกา ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า นายพันธ์เลิศและจำเลยไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเกิน 10 ปีแล้วโดยโจทก์บรรยายฟ้องให้ต่อเนื่องกันว่า เมื่อวันที่ 19 มกราคม 2524นายประเวศน์ได้จดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินเลขที่ 20734 ถึง 20736 ในปี 2528จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 จากเจ้าของเดิมโดยจำเลยและบริวารใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือส่วนทางด้านทิศใต้จำเลยและบริวารมิได้ใช้ประโยชน์แต่อย่างใดคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าวพอรับฟังได้ว่านับแต่จดทะเบียนภารจำยอมตั้งแต่ปี 2524 จำเลยและบริวารไม่เคยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเลยส่วนระยะเวลาที่จำเลยและบริวารไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นเวลากี่ปี เป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบในชั้นพิจารณาต่อไป โจทก์ไม่จำต้องบรรยายถึงตัวบทที่อ้างว่าจำเลยมิได้ใช้ทางพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มิได้ว่ากล่าวมาในฟ้องแต่แรก โจทก์เพิ่งมากล่าวอ้างในชั้นนำสืบ จึงเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย โจทก์ไม่เห็นด้วยกับข้อวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวนั้น เห็นว่า ระยะเวลา 10 ปีแห่งการที่เจ้าของสามยทรัพย์มิได้ใช้ทางภารจำยอมจนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไปตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 เป็นข้อสาระสำคัญของสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ ที่โจทก์จะต้องบรรยายไว้ในฟ้องโดยแจ้งชัด ตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 172 วรรคสองบัญญัติบังคับไว้ มิใช่ข้อเท็จจริงที่เป็นรายละเอียดแห่งคำฟ้องที่โจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ดังนั้นเมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่านายพันธ์เลิศและจำเลยมิได้ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท 10 ปี จนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไป แม้โจทก์จะนำสืบถึงเรื่องดังกล่าวในชั้นพิจารณา ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านั้นก็เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยให้นั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 647/2539นาย ชัยวัฒน์ มา ลา บุปผาโจทก์นางสาว อุไรรัตน์ แสงวัฒนาโรจน์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1399 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 172ระยะเวลา 10 ปี แห่งการที่เจ้าของสามยทรัพย์มิได้ใช้ทางภารจำยอมจนทำให้ทางภารจำยอมสิ้นไปตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 เป็นข้อสาระสำคัญของสภาพแห่งข้อหา ที่โจทก์จะต้องบรรยายไว้ในฟ้อง ตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 172 วรรคสองบัญญัติบังคับไว้ มิใช่ข้อเท็จจริงที่เป็นรายละเอียดแห่งคำฟ้องที่โจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ดังนั้นเมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยมิได้ใช้ทางภารจำยอม10 ปี จนทำให้ทางภารจำยอมสิ้นไป แม้โจทก์จะนำสืบถึงเรื่องดังกล่าวในชั้นพิจารณา ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านั้นก็เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นวินิจฉัยให้ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 และ 20738 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734, 20735 และ 20736 เดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินรวมอยู่ในที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 5646ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของนายประเวศน์ โตวรรณสูตร ต่อมานายประเวศน์ได้แบ่งแยกที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อยหลายแปลงและจดทะเบียนที่ดินส่วนที่เหลือของโฉนดเลขที่ 5646 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736ของจำเลยและทำประตูเข้าออกผ่านทางภารจำยอมทางด้านทิศเหนือส่วนที่ดินภารจำยอมทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตรจำเลยมิได้ใช้ประโยชน์และไม่ได้เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยแต่ประการใด จึงขอให้เพิกถอนภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศใต้กว้าง 5 เมตร ยาว 28.5 เมตร ของที่ดินโฉนดเลขที่ 5646 เสียจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีประเด็นต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของโจทก์ว่า โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้หรือไม่ ข้อเท็จจริงในเรื่องนี้โจทก์ฟ้องและนำสืบว่าทางภารจำยอมส่วนพิพาท คือส่วนที่ระบายด้วยสีแดงตามที่ปรากฏในแผนผังทางภารจำยอมเอกสารหมาย จ.6 จำเลยมิได้ใช้ประโยชน์เข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะจำเลยใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือที่ระบายด้วยสีเขียว และมีประตูเข้าออกที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 ทั้งสามแปลงอยู่ทางด้านทิศเหนือแล้วทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางตันใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะด้านทิศใต้ไม่ได้ ทางภารจำยอมส่วนพิพาทจึงไม่เป็นประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงอีกต่อไป แต่ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านี้ จำเลยให้การหักล้างว่าจำเลยยังคงใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่ คือหลังจากจำเลยซื้อที่ดินทั้งสามแปลงมาจากนายพันธ์เลิศเมื่อปี 2528 แล้ว เมื่อปลายปี 2531 จำเลยจะก่อสร้างอาคารบนที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลย จำเลยจึงทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมออกเป็นช่องตรงบริเวณที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 20734 และ 20735เพื่อใช้เป็นทางขนวัสดุก่อสร้างผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทเข้าไปยังที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยซึ่งในชั้นแรกแม้โจทก์จะไม่ยอมเปิดประตูเหล็กด้านในให้ จำเลยก็ร้องเรียนต่อสำนักงานเขตยานนาวาจนสำนักงานเขตยานนาวามีหนังสือแจ้งให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวออกเพื่อให้จำเลย ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท จำเลยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทตลอดมาจนกระทั่งปี 2535โจทก์ได้สร้างประตูเหล็กด้านในขึ้นมาใหม่ในที่ดินเดิมสูงประมาณ2 เมตร ปิดกั้นทางภารจำยอมส่วนพิพาทอีก จำเลยจึงฟ้องให้โจทก์รื้อประตูเหล็กดังกล่าวต่อศาลชั้นต้น ซึ่งต่อมาศาลชั้นต้นก็ได้พิพากษาให้โจทก์รื้อประตูเหล็กนั้นออกไป และคดีดังกล่าวอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ เกี่ยวกับข้อเท็จจริงในเรื่องที่จำเลยทุบกำแพงคอนกรีตที่กั้นแนวเขตที่ดินของจำเลยกับทางภารจำยอมเพื่อใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นทางขนวัสดุก่อสร้างเข้าไปในที่ดินของจำเลย เมื่อปลายปี 2531 นี้ โจทก์นำสืบรับว่าเป็นความจริง แต่อ้างว่าจำเลยกระทำการดังกล่าวเพียงเพื่อต้องการกลั่นแกล้งโจทก์ มิได้กระทำการเพื่อใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอย่างปกติสุขเพราะจำเลยสามารถขนวัสดุก่อสร้างทั้งหมดเข้าทางประตูที่มีอยู่แล้วทางด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยโดยไม่ต้องทุบกำแพงคอนกรีตและไม่ต้องผ่านทางภารจำยอมส่วนพิพาทได้แต่จำเลยก็ไม่ยอมกระทำการเช่นนั้น เห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบรับข้อเท็จจริงว่า จำเลยยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทอยู่และโจทก์มิได้นำสืบโต้เถียงว่าโจทก์มิได้ถูกจำเลยฟ้องเป็นคดีแพ่งต่อศาลชั้นต้นให้รื้อประตูเหล็กด้านในที่โจทก์สร้างขึ้นใหม่เมื่อปี 2535 ก็เท่ากับโจทก์ยอมรับว่าโจทก์ถูกจำเลยฟ้องให้รื้อประตูเหล็กดังกล่าวจริง กรณีจึงฟังได้ว่าจำเลยผู้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์ที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 แขวงทุ่งวัดดอน(บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครยังใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646แขวงทุ่งวัดดอน (บ้านทวาย) เขตยานนาวา (บางรัก) กรุงเทพมหานครทั้งแปลง ทางภารจำยอมส่วนพิพาทหาได้หมดประโยชน์แก่สามยทรัพย์ทั้งสามแปลงของจำเลยด้วยการมิได้ใช้ดังที่โจทก์อ้างไม่เมื่อจำเลยมีสิทธิใช้ทางภารจำยอมในที่ดินของภารยทรัพย์ทั้งแปลงจึงถือไม่ได้ว่าการใช้สิทธิของจำเลยเป็นการจงใจกลั่นแกล้งโจทก์ให้ได้รับความเสียหาย ดังที่โจทก์นำสืบและฎีกา ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าโจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอให้เพิกถอนทางภารจำยอมส่วนพิพาทนั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นส่วนที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า นายพันธ์เลิศและจำเลยไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเกิน 10 ปีแล้วโดยโจทก์บรรยายฟ้องให้ต่อเนื่องกันว่า เมื่อวันที่ 19 มกราคม 2524นายประเวศน์ได้จดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 5646เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินเลขที่ 20734 ถึง 20736 ในปี 2528จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20734 ถึง 20736 จากเจ้าของเดิมโดยจำเลยและบริวารใช้ทางภารจำยอมเฉพาะส่วนทางด้านทิศเหนือส่วนทางด้านทิศใต้จำเลยและบริวารมิได้ใช้ประโยชน์แต่อย่างใดคำฟ้องของโจทก์ดังกล่าวพอรับฟังได้ว่านับแต่จดทะเบียนภารจำยอมตั้งแต่ปี 2524 จำเลยและบริวารไม่เคยใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทเลยส่วนระยะเวลาที่จำเลยและบริวารไม่ได้ใช้ประโยชน์ในทางภารจำยอมส่วนพิพาทเป็นเวลากี่ปี เป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะต้องนำสืบในชั้นพิจารณาต่อไป โจทก์ไม่จำต้องบรรยายถึงตัวบทที่อ้างว่าจำเลยมิได้ใช้ทางพิพาท ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า โจทก์มิได้ว่ากล่าวมาในฟ้องแต่แรก โจทก์เพิ่งมากล่าวอ้างในชั้นนำสืบ จึงเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย โจทก์ไม่เห็นด้วยกับข้อวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวนั้น เห็นว่า ระยะเวลา 10 ปีแห่งการที่เจ้าของสามยทรัพย์มิได้ใช้ทางภารจำยอมจนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไปตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 เป็นข้อสาระสำคัญของสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ ที่โจทก์จะต้องบรรยายไว้ในฟ้องโดยแจ้งชัด ตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 172 วรรคสองบัญญัติบังคับไว้ มิใช่ข้อเท็จจริงที่เป็นรายละเอียดแห่งคำฟ้องที่โจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ดังนั้นเมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่านายพันธ์เลิศและจำเลยมิได้ใช้ทางภารจำยอมส่วนพิพาท 10 ปี จนทำให้ทางภารจำยอมส่วนพิพาทสิ้นไป แม้โจทก์จะนำสืบถึงเรื่องดังกล่าวในชั้นพิจารณา ข้อนำสืบของโจทก์ที่ว่านั้นก็เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยให้นั้นชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(สุรินทร์ นาควิเชียร-สละ เทศรำพรรณ-ถวิล อินทรักษา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ