คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5229/2537หลักกฎหมาย: ศาลชั้นต้นชี้สองสถานโดยจดรายงานกระบวนพิจารณาว่าที่จำเลยทั้งห้าให้การต่อสู้ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น จำเลยทั้งห้าเพียงแต่ยกขึ้นกล่าวอ้างลอย ๆ โดยไม่ปรากฏเหตุผลและรายละเอียดว่าขาดอายุความอย่างไร จึงไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ให้ คำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาต่อมาจำเลยทั้งห้ายื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่เพิ่มเติมด้วย ถือได้ว่าจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้ว การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่า ไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงประเด็นที่ชี้สองสถานให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งห้าไม่จำต้องโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นนี้อีกก็มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวได้ แต่เมื่อการได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 เป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ หาใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้อง คดีจึงไม่มีประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ การกำหนดอัตราค่าทนายความต้องเป็นไปตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง การที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความเกินกฎหมาย ศาลฎีกาย่อมกำหนดใหม่ตามที่ถูกต้องได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 6411 และที่ดินหัวไร่ปลายนาของโจทก์ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31/10 และเลขที่ 31 หมู่ที่ 3ตำบลสำนักบก อำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรี ออกจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งห้าไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ดำเนินการรื้อถอนเองแล้วกองไว้ให้จำเลยทั้งห้าขนย้ายออกไปจากที่ดินด้วย และให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายปีละ 2,500 บาท แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยทั้งห้าให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินพิพาทตามระบุไว้ในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31 และ 31/10 หมู่ที่ 3 ตำบลสำนักบกอำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรีออกจากที่ดินพิพาท ให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ในอัตราไร่ละ 250 บาท ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งห้าและบริวารจะออกจากที่ดินพิพาทและให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งห้าฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาจำเลยทั้งห้าข้อแรกว่าจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความไว้โดยชอบแล้วหรือไม่ หากจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วคดีมีประเด็นเพิ่มว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ เห็นว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 29 พฤษภาคม 2530 ปรากฏว่าศาลชั้นต้นทำการชี้สองสถานโดยกำหนดประเด็น 3 ข้อ และจดข้อความลงไว้ในรายงานด้วยว่าที่จำเลยทั้งห้าให้การต่อสู้ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น จำเลยทั้งห้าเพียงแต่ยกขึ้นกล่าวอ้างลอย ๆ โดยไม่ปรากฏเหตุผลและรายละเอียดว่าขาดอายุความอย่างไร จึงไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ให้ ศาลฎีกาเห็นว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวให้เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา แต่ต่อมาจำเลยทั้งห้ายื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นตามคำร้องลงวันที่ 18 มิถุนายน2530 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่เพิ่มเติมด้วย ดังนี้ถือได้ว่า จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้วการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่า ไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงประเด็นที่ชี้สองสถานตามคำร้องนี้ ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งห้าไม่จำต้องโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นในตอนหลังนี้อีก แต่อย่างไรก็ตาม แม้จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ไว้แล้ว อันเป็นเหตุให้จำเลยทั้งห้ามีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวได้ก็ตามแต่จำเลยทั้งห้าฎีกาเกี่ยวกับปัญหานี้เพียงว่า จำเลยทั้งห้าให้การไว้ว่าจำเลยทั้งห้าได้ครอบครองที่ดินพิพาทจนได้กรรมสิทธิ์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แล้วคดีโจทก์จึงขาดอายุความตามมาตรา 1382 แล้วนั้น เห็นว่าการได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 นั้นเป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ หาใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้องที่จำเลยทั้งห้าจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ฟ้องโจทก์ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความได้ไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ ฎีกาจำเลยทั้งห้าในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอนึ่ง คดีนี้มีทุนทรัพย์ 195,918 บาท ซึ่งตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งบัญญัติให้ศาลกำหนดค่าทนายความอัตราขั้นสูงสุดในศาลชั้นต้นใช้แทนกันไม่เกินร้อยละ 5 การที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่ จึงเกินกว่าอัตราที่กฎหมายกำหนด แม้จำเลยทั้งห้าจะมิได้ฎีกาในปัญหานี้ ศาลฎีกาย่อมกำหนดใหม่ให้ถูกต้องได้"พิพากษายืน ให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความชั้นศาลชั้นต้น 9,000บาท และชั้นฎีกา 3,000 บาท แทนโจทก์ทั้งสี่ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5229/2537นาย อั๊ง จิตต์ สม กับพวกโจทก์นาย ประเสริฐ จิต ต์ สม กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 26, ม. 226, ม. ตาราง 6 ศาลชั้นต้นชี้สองสถานโดยจดรายงานกระบวนพิจารณาว่าที่จำเลยทั้งห้าให้การต่อสู้ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น จำเลยทั้งห้าเพียงแต่ยกขึ้นกล่าวอ้างลอย ๆ โดยไม่ปรากฏเหตุผลและรายละเอียดว่าขาดอายุความอย่างไร จึงไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ให้ คำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาต่อมาจำเลยทั้งห้ายื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่เพิ่มเติมด้วย ถือได้ว่าจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้ว การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่า ไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงประเด็นที่ชี้สองสถานให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งห้าไม่จำต้องโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นนี้อีกก็มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวได้ แต่เมื่อการได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 เป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ หาใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้อง คดีจึงไม่มีประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ การกำหนดอัตราค่าทนายความต้องเป็นไปตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง การที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความเกินกฎหมาย ศาลฎีกาย่อมกำหนดใหม่ตามที่ถูกต้องได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 6411 และที่ดินหัวไร่ปลายนาของโจทก์ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31/10 และเลขที่ 31 หมู่ที่ 3ตำบลสำนักบก อำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรี ออกจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งห้าไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ดำเนินการรื้อถอนเองแล้วกองไว้ให้จำเลยทั้งห้าขนย้ายออกไปจากที่ดินด้วย และให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายปีละ 2,500 บาท แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยทั้งห้าให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินพิพาทตามระบุไว้ในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31 และ 31/10 หมู่ที่ 3 ตำบลสำนักบกอำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรีออกจากที่ดินพิพาท ให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ในอัตราไร่ละ 250 บาท ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งห้าและบริวารจะออกจากที่ดินพิพาทและให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งห้าฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาจำเลยทั้งห้าข้อแรกว่าจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความไว้โดยชอบแล้วหรือไม่ หากจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วคดีมีประเด็นเพิ่มว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ เห็นว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 29 พฤษภาคม 2530 ปรากฏว่าศาลชั้นต้นทำการชี้สองสถานโดยกำหนดประเด็น 3 ข้อ และจดข้อความลงไว้ในรายงานด้วยว่าที่จำเลยทั้งห้าให้การต่อสู้ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น จำเลยทั้งห้าเพียงแต่ยกขึ้นกล่าวอ้างลอย ๆ โดยไม่ปรากฏเหตุผลและรายละเอียดว่าขาดอายุความอย่างไร จึงไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ให้ ศาลฎีกาเห็นว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวให้เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา แต่ต่อมาจำเลยทั้งห้ายื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นตามคำร้องลงวันที่ 18 มิถุนายน2530 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่เพิ่มเติมด้วย ดังนี้ถือได้ว่า จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้วการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่า ไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงประเด็นที่ชี้สองสถานตามคำร้องนี้ ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งห้าไม่จำต้องโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นในตอนหลังนี้อีก แต่อย่างไรก็ตาม แม้จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ไว้แล้ว อันเป็นเหตุให้จำเลยทั้งห้ามีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวได้ก็ตามแต่จำเลยทั้งห้าฎีกาเกี่ยวกับปัญหานี้เพียงว่า จำเลยทั้งห้าให้การไว้ว่าจำเลยทั้งห้าได้ครอบครองที่ดินพิพาทจนได้กรรมสิทธิ์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แล้วคดีโจทก์จึงขาดอายุความตามมาตรา 1382 แล้วนั้น เห็นว่าการได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 นั้นเป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ หาใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้องที่จำเลยทั้งห้าจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ฟ้องโจทก์ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความได้ไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ ฎีกาจำเลยทั้งห้าในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอนึ่ง คดีนี้มีทุนทรัพย์ 195,918 บาท ซึ่งตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งบัญญัติให้ศาลกำหนดค่าทนายความอัตราขั้นสูงสุดในศาลชั้นต้นใช้แทนกันไม่เกินร้อยละ 5 การที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่ จึงเกินกว่าอัตราที่กฎหมายกำหนด แม้จำเลยทั้งห้าจะมิได้ฎีกาในปัญหานี้ ศาลฎีกาย่อมกำหนดใหม่ให้ถูกต้องได้"พิพากษายืน ให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความชั้นศาลชั้นต้น 9,000บาท และชั้นฎีกา 3,000 บาท แทนโจทก์ทั้งสี่(ไพศาล รางชางกูร-นิเวศน์ คำผอง-ทวีชัย เจริญบัณฑิต)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ คำสั่งระหว่างพิจารณา คือ คำสั่งของศาลที่ได้สั่งก่อนที่ศาลนั้นจะได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีและไม่ว่าจะสั่งก่อนรับคำฟ้องหรือสั่งหลังรับคำฟ้อง ซึ่งคำสั่งนั้นไม่ทำให้คดีเสร็จไปไม่ว่าทั้งเรื่องหรือเฉพาะแต่ประเด็นบางข้อทั้งคำสั่งนั้นมิใช่คำสั่งให้กักขัง ปรับไหมหรือจำขัง หรือมิใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 227,228 สรุปเรื่องของคำสั่งระหว่างพิจารณาก็คือว่า 1. ต้องสั่งก่อนมีคำพิพากษาหรือคำชี้ขาดตัดสินคดีและ 2. การสั่งนั้นไม่ทำให้คดีเสร็จไปไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนดังนั้น คำสั่งระหว่างพิจารณาจึงอาจจะมิได้ทั้งในศาลชั้นต้นและในศาลอุทธรณ์ แต่ในชั้นฎีกาคำสั่งระหว่างพิจารณาจะมีหรือไม่มี ก็ไม่มีปัญหา ผลของคำสั่งระหว่างพิจารณาคือ จะอุทธรณ์ฎีกาคำสั่งนั้นก่อนที่ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีมิได้ และต้องโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณานั้นไว้โดยขอให้ศาลจดการโต้แย้งไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาหรือจะยื่นคำแถลงโต้แย้งคำสั่งนั้นไว้ในสำนวนก็ได้ แล้วรอไว้อุทธรณ์หรือฎีกาคำสั่งนั้นเมื่อศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีโดยยื่นอุทธรณ์หรือฎีกาภายใน 1 เดือนนับแต่วันที่ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี (ถ้าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาแล้วผลก็คือ จะอุทธรณ์ฎีกาทันทีไม่ได้) หลักการโต้แย้งมีดังนี้ 1. ต้องโต้แย้งหลังมีคำสั่งแล้ว การโต้แย้งหรือคัดค้านใด ๆ ไว้ก่อนที่ศาลมีคำสั่งระหว่างพิจารณา ไม่ถือว่าเป็นการโต้แย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 621/2488,819/2501) ร้องว่าศาลกำหนดประเด็นไม่ถูกต้องขอให้กำหนดประเด็นใหม่ ถ้าศาลไม่อนุญาตก็ถือเอาคำร้องนี้เป็นคำโต้แย้งไม่ถือเป็นการโต้แย้ง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1192-1193/2527) ยื่นคำแถลงคัดค้านคำร้องขอระบุพยานเพิ่มเติมก่อนที่ศาลจะมีคำสั่งรับหรือปฏิเสธการระบุพยานนั้น คำแถลงนี้ไม่ใช่คำโต้แย้งคำสั่งนั้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2347/2532) 2. โต้แย้งโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายก็ได้ โดยจะยื่นเป็นคำแถลงหรือให้ศาลจดไว้ในรายงานก็ได้ การโต้แย้งอาจจะเป็นการคัดค้านคำสั่งโดยตรง หรือเพียงแต่แสดงให้เห็นว่าไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นหรือเพียงแต่อ้างเหตุจำเป็นของตนว่าศาลไม่ควรมีคำสั่งเช่นนั้นก็ได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 455/2491,1105/2509) โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมจำเลยไม่ค้าน โจทก์จึงนำพยานเข้าสืบ จำเลยแถลงว่าไม่ควรให้สืบพยานปากนี้ขอคัดค้านตัวพยานที่เข้าสืบถือว่าคัดค้านแล้ว(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2347/2519 แม้ไม่ได้คัดค้านไว้ในเวลาที่ศาลอนุญาตก็ตาม) ในวันที่ศาลสั่งงดสืบพยานโจทก์ ทนายโจทก์ยื่นคำร้องอ้างเหตุขัดข้อง ขอให้ยกเลิกคำสั่งและสืบพยานโจทก์ต่อไป ถือเป็นการโต้แย้งแล้ว (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1747/2530) มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1584-1585/2523 วินิจฉัยว่า แม้จำเลยจะมิได้ยื่นคำแถลงโต้แย้งคำคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์เพิ่มเติมคำฟ้องของโจทก์ไว้โดยตรงแต่ปรากฏว่าเมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้งดสืบพยานและพิพากษาคดีในครั้งแรก จำเลยได้กล่าวไว้ในฟ้องอุทธรณ์ของจำเลยชัดแจ้งว่า จำเลยขอโต้แย้งคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ฟ้องเช่นนี้ เมื่อศาลฎีกาให้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาใหม่และมีการดำเนินคดีต่อมา ย่อมถือว่าจำเลยได้โต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นไว้แล้ว กรณียื่นคำแถลงคัดค้านไว้แล้วและต่อมาขอถอนคำแถลงนั้น ถือว่าไม่มีการโต้แย้งคัดค้านไว้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 219/2523) 3. การโต้แย้งนั้น ถ้าหากศาลสั่งโดยไม่ให้เวลาเพียงพอที่จะต้องโต้แย้งไม่ต้องโต้แย้ง เช่น สั่งงดสืบพยานวันนี้ นัดฟังคำพิพากษาวันพรุ่งนี้ ดังนั้น ถ้าศาลได้ดำเนินการอย่างใดต่อไปอันเป็นเหตุให้ผู้ที่จะโต้แย้งไม่มีเวลาโต้แย้งพอสมควรย่อมอุทธรณ์ได้โดยไม่ต้องโต้แย้ง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1587/2494(ญ),169/2511,2677/2526,318/2536) มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3985/2528 วินิจฉัยว่าจำเลยนำพยานเข้าสืบก่อนแล้วแถลงหมดพยาน ศาลชั้นต้นเห็นว่าคดีพอวินิจฉัยได้จึงสั่งงดสืบพยานและนัดฟังคำพิพากษาวันรุ่งขึ้น ทนายจำเลยรับทราบคำสั่งในวันนั้นและยังมีโอกาสโต้แย้งคำสั่งได้ก่อนฟังคำพิพากษาแต่ก็ไม่โต้แย้งคำสั่ง จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าว สำหรับระยะเวลาเพียงใดจึงจะเพียงพอที่จะโต้แย้งคำสั่งได้ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นราย ๆ ไป 4. การที่ศาลสั่งห้ามการโต้แย้งไม่รับฟังเหตุผล ย่อมอุทธรณ์คำสั่งได้โดยไม่ต้องโต้แย้ง (เป็นการสั่งปิดโอกาสที่จะให้โต้แย้งเลย) เช่น สั่งว่าจะไม่รับคำแถลงใด ๆ ของผู้ที่จะโต้แย้ง(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1337/2500) กรณีตามคำพิพากษา ศาลฎีกาที่ 5229/2537 นี้ ถือว่าการที่จำเลยยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นใหม่นั้น เป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้ว เมื่อมีการโต้แย้งคำสั่งแล้ว แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งอย่างไรกับคำร้องนั้นจำเลยก็ไม่โต้แย้งคำสั่งของศาลชั้นต้นในคำร้องนั้นอีกนอกจากนี้ศาลฎีกายังได้วินิจฉัยว่า การได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 เป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ มิใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้อง เช่นเดียวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1375 วรรคสอง ซึ่งเป็นระยะเวลาฟ้องคดีเพื่อเอาคืนซึ่งการครอบครอง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1646/2505,2300/2527,246/2533 เป็นเรื่องแย่งการครอบครอง)หรือเป็นสิทธิฟ้องร้อง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2476/2536) หรือเป็นกำหนดเวลาสำหรับฟ้อง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 162/2536 ปัญหาข้อนี้เป็นเรื่องอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน) เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1382/2506 วินิจฉัยว่าการฟ้องคดีเพื่อเอาคืนซึ่งการครอบครองนำเอาหลักเรื่องอายุความสะดุดหยุดลงมาใช้บังคับได้ และมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3450-3451/2534วินิจฉัยว่า โจทก์ได้ภาระจำยอมในลำรางโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382,1401 แม้ที่ดินของโจทก์สามารถรับน้ำได้จากคลองด้วย ก็ไม่ทำให้ภาระจำยอมดังกล่าวสิ้นไปเพราะภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความจะสิ้นไปต่อเมื่อโจทก์มิได้ใช้10 ปี ตามมาตรา 1399 เท่านั้น นิธิศรีนารางคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 6411 และที่ดินหัวไร่ปลายนาของโจทก์ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31/10 และเลขที่ 31 หมู่ที่ 3ตำบลสำนักบก อำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรี ออกจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งห้าไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ดำเนินการรื้อถอนเองแล้วกองไว้ให้จำเลยทั้งห้าขนย้ายออกไปจากที่ดินด้วย และให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายปีละ 2,500 บาท แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยทั้งห้าให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินพิพาทตามระบุไว้ในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31 และ 31/10 หมู่ที่ 3 ตำบลสำนักบกอำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรีออกจากที่ดินพิพาท ให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ในอัตราไร่ละ 250 บาท ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งห้าและบริวารจะออกจากที่ดินพิพาทและให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งห้าฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาจำเลยทั้งห้าข้อแรกว่าจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความไว้โดยชอบแล้วหรือไม่ หากจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วคดีมีประเด็นเพิ่มว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ เห็นว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 29 พฤษภาคม 2530 ปรากฏว่าศาลชั้นต้นทำการชี้สองสถานโดยกำหนดประเด็น 3 ข้อ และจดข้อความลงไว้ในรายงานด้วยว่าที่จำเลยทั้งห้าให้การต่อสู้ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น จำเลยทั้งห้าเพียงแต่ยกขึ้นกล่าวอ้างลอย ๆ โดยไม่ปรากฏเหตุผลและรายละเอียดว่าขาดอายุความอย่างไร จึงไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ให้ ศาลฎีกาเห็นว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวให้เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา แต่ต่อมาจำเลยทั้งห้ายื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นตามคำร้องลงวันที่ 18 มิถุนายน2530 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่เพิ่มเติมด้วย ดังนี้ถือได้ว่า จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้วการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่า ไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงประเด็นที่ชี้สองสถานตามคำร้องนี้ ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งห้าไม่จำต้องโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นในตอนหลังนี้อีก แต่อย่างไรก็ตาม แม้จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ไว้แล้ว อันเป็นเหตุให้จำเลยทั้งห้ามีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวได้ก็ตามแต่จำเลยทั้งห้าฎีกาเกี่ยวกับปัญหานี้เพียงว่า จำเลยทั้งห้าให้การไว้ว่าจำเลยทั้งห้าได้ครอบครองที่ดินพิพาทจนได้กรรมสิทธิ์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แล้วคดีโจทก์จึงขาดอายุความตามมาตรา 1382 แล้วนั้น เห็นว่าการได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 นั้นเป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ หาใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้องที่จำเลยทั้งห้าจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ฟ้องโจทก์ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความได้ไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ ฎีกาจำเลยทั้งห้าในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอนึ่ง คดีนี้มีทุนทรัพย์ 195,918 บาท ซึ่งตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งบัญญัติให้ศาลกำหนดค่าทนายความอัตราขั้นสูงสุดในศาลชั้นต้นใช้แทนกันไม่เกินร้อยละ 5 การที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่ จึงเกินกว่าอัตราที่กฎหมายกำหนด แม้จำเลยทั้งห้าจะมิได้ฎีกาในปัญหานี้ ศาลฎีกาย่อมกำหนดใหม่ให้ถูกต้องได้"พิพากษายืน ให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความชั้นศาลชั้นต้น 9,000บาท และชั้นฎีกา 3,000 บาท แทนโจทก์ทั้งสี่ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5229/2537นาย อั๊ง จิตต์ สม กับพวกโจทก์นาย ประเสริฐ จิต ต์ สม กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 26, ม. 226, ม. ตาราง 6 ศาลชั้นต้นชี้สองสถานโดยจดรายงานกระบวนพิจารณาว่าที่จำเลยทั้งห้าให้การต่อสู้ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น จำเลยทั้งห้าเพียงแต่ยกขึ้นกล่าวอ้างลอย ๆ โดยไม่ปรากฏเหตุผลและรายละเอียดว่าขาดอายุความอย่างไร จึงไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ให้ คำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาต่อมาจำเลยทั้งห้ายื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่เพิ่มเติมด้วย ถือได้ว่าจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้ว การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่า ไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงประเด็นที่ชี้สองสถานให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งห้าไม่จำต้องโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นนี้อีกก็มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวได้ แต่เมื่อการได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 เป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ หาใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้อง คดีจึงไม่มีประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ การกำหนดอัตราค่าทนายความต้องเป็นไปตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง การที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความเกินกฎหมาย ศาลฎีกาย่อมกำหนดใหม่ตามที่ถูกต้องได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 6411 และที่ดินหัวไร่ปลายนาของโจทก์ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31/10 และเลขที่ 31 หมู่ที่ 3ตำบลสำนักบก อำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรี ออกจากที่ดินของโจทก์ หากจำเลยทั้งห้าไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ดำเนินการรื้อถอนเองแล้วกองไว้ให้จำเลยทั้งห้าขนย้ายออกไปจากที่ดินด้วย และให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายปีละ 2,500 บาท แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยทั้งห้าให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยทั้งห้าและบริวารออกจากที่ดินพิพาทตามระบุไว้ในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 ให้จำเลยทั้งห้ารื้อถอนบ้านเลขที่ 31 และ 31/10 หมู่ที่ 3 ตำบลสำนักบกอำเภอเมืองชลบุรี จังหวัดชลบุรีออกจากที่ดินพิพาท ให้จำเลยทั้งห้าชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ในอัตราไร่ละ 250 บาท ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งห้าและบริวารจะออกจากที่ดินพิพาทและให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทจำเลยทั้งห้าอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งห้าฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาตามฎีกาจำเลยทั้งห้าข้อแรกว่าจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความไว้โดยชอบแล้วหรือไม่ หากจำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วคดีมีประเด็นเพิ่มว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ เห็นว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 29 พฤษภาคม 2530 ปรากฏว่าศาลชั้นต้นทำการชี้สองสถานโดยกำหนดประเด็น 3 ข้อ และจดข้อความลงไว้ในรายงานด้วยว่าที่จำเลยทั้งห้าให้การต่อสู้ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น จำเลยทั้งห้าเพียงแต่ยกขึ้นกล่าวอ้างลอย ๆ โดยไม่ปรากฏเหตุผลและรายละเอียดว่าขาดอายุความอย่างไร จึงไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ให้ ศาลฎีกาเห็นว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวให้เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา แต่ต่อมาจำเลยทั้งห้ายื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นตามคำร้องลงวันที่ 18 มิถุนายน2530 ขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่า คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่เพิ่มเติมด้วย ดังนี้ถือได้ว่า จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้วการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งในคำร้องดังกล่าวว่า ไม่มีเหตุผลที่จะเปลี่ยนแปลงประเด็นที่ชี้สองสถานตามคำร้องนี้ ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งห้าไม่จำต้องโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นในตอนหลังนี้อีก แต่อย่างไรก็ตาม แม้จำเลยทั้งห้าได้โต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ไว้แล้ว อันเป็นเหตุให้จำเลยทั้งห้ามีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นดังกล่าวได้ก็ตามแต่จำเลยทั้งห้าฎีกาเกี่ยวกับปัญหานี้เพียงว่า จำเลยทั้งห้าให้การไว้ว่าจำเลยทั้งห้าได้ครอบครองที่ดินพิพาทจนได้กรรมสิทธิ์โดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แล้วคดีโจทก์จึงขาดอายุความตามมาตรา 1382 แล้วนั้น เห็นว่าการได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 นั้นเป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ หาใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้องที่จำเลยทั้งห้าจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ฟ้องโจทก์ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความได้ไม่ คดีจึงไม่มีประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ ฎีกาจำเลยทั้งห้าในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นอนึ่ง คดีนี้มีทุนทรัพย์ 195,918 บาท ซึ่งตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งบัญญัติให้ศาลกำหนดค่าทนายความอัตราขั้นสูงสุดในศาลชั้นต้นใช้แทนกันไม่เกินร้อยละ 5 การที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความเป็นเงิน 10,000 บาทแทนโจทก์ทั้งสี่ จึงเกินกว่าอัตราที่กฎหมายกำหนด แม้จำเลยทั้งห้าจะมิได้ฎีกาในปัญหานี้ ศาลฎีกาย่อมกำหนดใหม่ให้ถูกต้องได้"พิพากษายืน ให้จำเลยทั้งห้าใช้ค่าทนายความชั้นศาลชั้นต้น 9,000บาท และชั้นฎีกา 3,000 บาท แทนโจทก์ทั้งสี่(ไพศาล รางชางกูร-นิเวศน์ คำผอง-ทวีชัย เจริญบัณฑิต)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ คำสั่งระหว่างพิจารณา คือ คำสั่งของศาลที่ได้สั่งก่อนที่ศาลนั้นจะได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีและไม่ว่าจะสั่งก่อนรับคำฟ้องหรือสั่งหลังรับคำฟ้อง ซึ่งคำสั่งนั้นไม่ทำให้คดีเสร็จไปไม่ว่าทั้งเรื่องหรือเฉพาะแต่ประเด็นบางข้อทั้งคำสั่งนั้นมิใช่คำสั่งให้กักขัง ปรับไหมหรือจำขัง หรือมิใช่คำสั่งเกี่ยวด้วยคำขอเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 227,228 สรุปเรื่องของคำสั่งระหว่างพิจารณาก็คือว่า 1. ต้องสั่งก่อนมีคำพิพากษาหรือคำชี้ขาดตัดสินคดีและ 2. การสั่งนั้นไม่ทำให้คดีเสร็จไปไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนดังนั้น คำสั่งระหว่างพิจารณาจึงอาจจะมิได้ทั้งในศาลชั้นต้นและในศาลอุทธรณ์ แต่ในชั้นฎีกาคำสั่งระหว่างพิจารณาจะมีหรือไม่มี ก็ไม่มีปัญหา ผลของคำสั่งระหว่างพิจารณาคือ จะอุทธรณ์ฎีกาคำสั่งนั้นก่อนที่ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีมิได้ และต้องโต้แย้งคำสั่งระหว่างพิจารณานั้นไว้โดยขอให้ศาลจดการโต้แย้งไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาหรือจะยื่นคำแถลงโต้แย้งคำสั่งนั้นไว้ในสำนวนก็ได้ แล้วรอไว้อุทธรณ์หรือฎีกาคำสั่งนั้นเมื่อศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดีโดยยื่นอุทธรณ์หรือฎีกาภายใน 1 เดือนนับแต่วันที่ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี (ถ้าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาแล้วผลก็คือ จะอุทธรณ์ฎีกาทันทีไม่ได้) หลักการโต้แย้งมีดังนี้ 1. ต้องโต้แย้งหลังมีคำสั่งแล้ว การโต้แย้งหรือคัดค้านใด ๆ ไว้ก่อนที่ศาลมีคำสั่งระหว่างพิจารณา ไม่ถือว่าเป็นการโต้แย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 621/2488,819/2501) ร้องว่าศาลกำหนดประเด็นไม่ถูกต้องขอให้กำหนดประเด็นใหม่ ถ้าศาลไม่อนุญาตก็ถือเอาคำร้องนี้เป็นคำโต้แย้งไม่ถือเป็นการโต้แย้ง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1192-1193/2527) ยื่นคำแถลงคัดค้านคำร้องขอระบุพยานเพิ่มเติมก่อนที่ศาลจะมีคำสั่งรับหรือปฏิเสธการระบุพยานนั้น คำแถลงนี้ไม่ใช่คำโต้แย้งคำสั่งนั้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2347/2532) 2. โต้แย้งโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายก็ได้ โดยจะยื่นเป็นคำแถลงหรือให้ศาลจดไว้ในรายงานก็ได้ การโต้แย้งอาจจะเป็นการคัดค้านคำสั่งโดยตรง หรือเพียงแต่แสดงให้เห็นว่าไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นหรือเพียงแต่อ้างเหตุจำเป็นของตนว่าศาลไม่ควรมีคำสั่งเช่นนั้นก็ได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 455/2491,1105/2509) โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมจำเลยไม่ค้าน โจทก์จึงนำพยานเข้าสืบ จำเลยแถลงว่าไม่ควรให้สืบพยานปากนี้ขอคัดค้านตัวพยานที่เข้าสืบถือว่าคัดค้านแล้ว(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2347/2519 แม้ไม่ได้คัดค้านไว้ในเวลาที่ศาลอนุญาตก็ตาม) ในวันที่ศาลสั่งงดสืบพยานโจทก์ ทนายโจทก์ยื่นคำร้องอ้างเหตุขัดข้อง ขอให้ยกเลิกคำสั่งและสืบพยานโจทก์ต่อไป ถือเป็นการโต้แย้งแล้ว (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1747/2530) มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1584-1585/2523 วินิจฉัยว่า แม้จำเลยจะมิได้ยื่นคำแถลงโต้แย้งคำคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์เพิ่มเติมคำฟ้องของโจทก์ไว้โดยตรงแต่ปรากฏว่าเมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้งดสืบพยานและพิพากษาคดีในครั้งแรก จำเลยได้กล่าวไว้ในฟ้องอุทธรณ์ของจำเลยชัดแจ้งว่า จำเลยขอโต้แย้งคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่อนุญาตให้โจทก์แก้ฟ้องเช่นนี้ เมื่อศาลฎีกาให้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาใหม่และมีการดำเนินคดีต่อมา ย่อมถือว่าจำเลยได้โต้แย้งคัดค้านคำสั่งของศาลชั้นต้นไว้แล้ว กรณียื่นคำแถลงคัดค้านไว้แล้วและต่อมาขอถอนคำแถลงนั้น ถือว่าไม่มีการโต้แย้งคัดค้านไว้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 219/2523) 3. การโต้แย้งนั้น ถ้าหากศาลสั่งโดยไม่ให้เวลาเพียงพอที่จะต้องโต้แย้งไม่ต้องโต้แย้ง เช่น สั่งงดสืบพยานวันนี้ นัดฟังคำพิพากษาวันพรุ่งนี้ ดังนั้น ถ้าศาลได้ดำเนินการอย่างใดต่อไปอันเป็นเหตุให้ผู้ที่จะโต้แย้งไม่มีเวลาโต้แย้งพอสมควรย่อมอุทธรณ์ได้โดยไม่ต้องโต้แย้ง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1587/2494(ญ),169/2511,2677/2526,318/2536) มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3985/2528 วินิจฉัยว่าจำเลยนำพยานเข้าสืบก่อนแล้วแถลงหมดพยาน ศาลชั้นต้นเห็นว่าคดีพอวินิจฉัยได้จึงสั่งงดสืบพยานและนัดฟังคำพิพากษาวันรุ่งขึ้น ทนายจำเลยรับทราบคำสั่งในวันนั้นและยังมีโอกาสโต้แย้งคำสั่งได้ก่อนฟังคำพิพากษาแต่ก็ไม่โต้แย้งคำสั่ง จำเลยจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าว สำหรับระยะเวลาเพียงใดจึงจะเพียงพอที่จะโต้แย้งคำสั่งได้ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นราย ๆ ไป 4. การที่ศาลสั่งห้ามการโต้แย้งไม่รับฟังเหตุผล ย่อมอุทธรณ์คำสั่งได้โดยไม่ต้องโต้แย้ง (เป็นการสั่งปิดโอกาสที่จะให้โต้แย้งเลย) เช่น สั่งว่าจะไม่รับคำแถลงใด ๆ ของผู้ที่จะโต้แย้ง(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1337/2500) กรณีตามคำพิพากษา ศาลฎีกาที่ 5229/2537 นี้ ถือว่าการที่จำเลยยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นขอให้ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นใหม่นั้น เป็นการโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่กำหนดประเด็นว่าคดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่แล้ว เมื่อมีการโต้แย้งคำสั่งแล้ว แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งอย่างไรกับคำร้องนั้นจำเลยก็ไม่โต้แย้งคำสั่งของศาลชั้นต้นในคำร้องนั้นอีกนอกจากนี้ศาลฎีกายังได้วินิจฉัยว่า การได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 เป็นเรื่องกำหนดเวลาได้สิทธิ มิใช่เป็นเรื่องอายุความฟ้องร้อง เช่นเดียวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1375 วรรคสอง ซึ่งเป็นระยะเวลาฟ้องคดีเพื่อเอาคืนซึ่งการครอบครอง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1646/2505,2300/2527,246/2533 เป็นเรื่องแย่งการครอบครอง)หรือเป็นสิทธิฟ้องร้อง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2476/2536) หรือเป็นกำหนดเวลาสำหรับฟ้อง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 162/2536 ปัญหาข้อนี้เป็นเรื่องอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน) เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1382/2506 วินิจฉัยว่าการฟ้องคดีเพื่อเอาคืนซึ่งการครอบครองนำเอาหลักเรื่องอายุความสะดุดหยุดลงมาใช้บังคับได้ และมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3450-3451/2534วินิจฉัยว่า โจทก์ได้ภาระจำยอมในลำรางโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382,1401 แม้ที่ดินของโจทก์สามารถรับน้ำได้จากคลองด้วย ก็ไม่ทำให้ภาระจำยอมดังกล่าวสิ้นไปเพราะภารจำยอมที่ได้มาโดยอายุความจะสิ้นไปต่อเมื่อโจทก์มิได้ใช้10 ปี ตามมาตรา 1399 เท่านั้น นิธิศรีนาราง