คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 822/2540หลักกฎหมาย: จำเลยกับพวกเดินทางกลับจากดูภาพยนตร์กลางแปลงพร้อมกับผู้เสียหายโดยทำทีจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้านแต่กลับพาไปผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราที่จำเลยฎีกาว่าผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านรับว่าคืนเกิดเหตุเดือนมืดผู้เสียหายไม่ทราบว่าใครเป็นคนข่มขืนกระทำชำเราก่อนหลังใครเป็นคนจับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายนั้นเป็นข้อเท็จจริงที่หาใช่ข้อสาระสำคัญถึงกับจะทำให้คำเบิกความทั้งหมดของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงและไม่น่าเชื่อถือแต่ประการใดเพราะเป็นเพียงรายละเอียดข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้เสียหายยืนยันว่าจำเลยอยู่ในเหตุการณ์ตั้งแต่ต้นและร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและที่แพทย์ตรวจไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหายนั้นก็เป็นเรื่องปกติไม่มีข้อชวนสงสัยแต่อย่างใดเพราะแพทย์ทำการตรวจพิสูจน์ร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุแล้วถึง8วันส่วนที่จำเลยฎีกาว่าผู้ใหญ่ฝ่ายจำเลยไปสู่ขอผู้เสียหายให้แก่จำเลยแสดงว่าจำเลยไม่ได้ร่วมกระทำผิดนั้นนอกจากไม่เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นถึงความบริสุทธิ์ของจำเลยแล้วกลับชี้ให้เห็นว่าเป็นช่องทางหนึ่งที่จำเลยหวังจะทำให้ผลของการกระทำความผิดของตนถูกกลบเกลื่อนลบล้างไปและการที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานนั้นก็เป็นสิทธิของโจทก์หากจำเลยเห็นว่าผู้เสียหายเบิกความไม่ตรงกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวนก็มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเรียกสำนวนการสอบสวนมาประกอบคดีได้ถ้อยคำที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลย่อมมีน้ำหนักให้น่าเชื่อกว่าที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวนการที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานจึงไม่ทำให้น้ำหนักคำพยานปากผู้เสียหายเสียไปพยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงพอฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วย การกระทำความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดต่างกรรมกันแต่เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่าเป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา276วรรคสองซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดและโจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาขอให้เพิ่มโทษศาลฎีกาจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา284วรรคแรกอีกกระทงหนึ่งได้เพราะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา212ประกอบมาตรา225คดีนี้เดิมศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกับคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 729/2538 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกจำเลยคดีนี้ว่า จำเลยที่ 1แต่คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความมิได้อุทธรณ์ คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 และศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91,276, 284จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง, 284 วรรคแรก เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 18 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 2 พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง นายเอ๋กับพวกได้ร่วมกันพานางสาวก.ผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านว่า คืนเกิดเหตุเดือนมีดใครจะเป็นผู้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายคนแรกและคนต่อมาไม่ทราบ ใครจะเป็นคนจับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายไม่ทราบ และเมื่อแพทย์ทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายก็ไม่พบเชื้ออสุจิ จึงไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้หากจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยคงไม่ส่งผู้ใหญ่ไปสู่ขอผู้เสียหายและโจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานมีแต่ผู้เสียหายเบิกความลอย ๆ ซึ่งอาจจะแตกต่างจากคำให้การชั้นสอบสวนก็ได้ คดีเป็นที่น่าระแวงสงสัย จึงน่าจะยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้เป็นคุณแก่จำเลยนั้น ก่อนที่จะวินิจฉัยข้อโต้แย้งข้างต้นตามฎีกาของจำเลย สมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า จำเลยอยู่ในเหตุการณ์ด้วยในขณะมีการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่จำเลยนำสืบโดยเบิกความเป็นพยานตนเองว่า จำเลยเป็นคนชวนผู้เสียหายไปเที่ยวชมภาพยนตร์กลางแปลงและดนตรีที่ตำบลยางซ้ายวันเกิดเหตุจำเลยกับพวกไปพบผู้เสียหายในบริเวณงานตามนัดเวลาประมาณ 21 นาฬิกา และเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานจนถึงเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จึงแยกย้ายกันกลับบ้าน จำเลยกลับถึงบ้านเวลาประมาณ 24 นาฬิกา จำเลยเข้านอนจนถึงเวลาประมาณ 5 นาฬิกาของวันใหม่ผู้เสียหายจึงไปหาจำเลยและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงเวลาประมาณ 7 นาฬิกาส่วนโจทก์มีผู้เสียหายนายวสันต์ อินทร์อยู่ และนางสาวขวัญหล่า นิมานะ เพื่อนที่ไปเที่ยวในงานกับผู้เสียหายเบิกความว่า ระหว่างผู้เสียหายนายวสันต์ นางสาวขวัญหล้าและจำเลยพากันเดินทางกลับนั้นนายสูตรเพื่อนของจำเลยขับรถจักรยานยนต์สวนทางมาและหยุดคุยกับจำเลยสักครู่ แล้วจำเลยได้พาผู้เสียหายนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ล่วงหน้าไปก่อน โดยนายสูตรบอกว่าจะไปส่งผู้เสียหายกับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความอีกว่า นายสูตรพาผู้เสียหายกับจำเลยไปพบนายเอ๋ นายทานและนายไก่ที่บ้านหลังหนึ่งอยู่ข้างโรงเรียนหรรษา จำเลยบอกให้ผู้เสียหายเข้าไปในบ้านผู้เสียหายไม่ยอมเข้าไปและบอกให้จำเลยไปตามนายวสันต์และนางสาวขวัญหล้ามาด้วย นายสูตรขับรถจักรยานยนต์มีนายไก่นั่งซ้อนท้ายออกไปตามนานประมาณ 10 นาที ก็ขับรถจักรยานยนต์กลับมาบอกว่านางสาวขวัญหล้าบอกให้ผู้เสียหายไปพบผู้เสียหายกับจำเลยจึงนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ของนายสูตรออกไป ส่วนนายไก่ขับรถจักรยานยนต์อีกคันหนึ่งตามไปโดยมีนายเอ๋กับนายทานนั่งซ้อนท้าย เมื่อขับรถจักรยานยนต์ไปถึงบริเวณไร่ยาสูบ หมู่ 4 ตำบลยางซ้าย อำเภอเมืองสุโขทัยจังหวัดสุโขทัยนายสูตรและนายไก่ก็จอดรถจักรยานยนต์นายสูตรลงจากรถจักรยานยนต์แล้วมาจับแขนของผู้เสียหายรวบไว้ข้างหลัง ส่วนนายไก่รวบเท้าทั้งสองของผู้เสียหาย จำเลยนายเอ๋และนายทานช่วยกันแบกผู้เสียหายเข้าไปในไร่ยาสูบข้างทางห่างจากถนนประมาณ 30 เมตร จึงวางผู้เสียหายลงกับพื้นผู้เสียหายร้องขอความช่วยเหลือ นายไก่จึงตบหน้าผู้เสียหาย 1 ทีแล้วเอามือปิดปากผู้เสียหายไว้ จากนั้นจำเลยกับพวกช่วยกันถอดกางเกงของผู้เสียหายอก จับมือของผู้เสียหายและกดตัวผู้เสียหายไว้แล้วผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนจำเลยกับพวกสำเร็จความใคร่ทั้ง 5 คน เห็นว่าพยานโจทก์เบิกความสอดคล้องต้องกัน ไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะมากลั่นแกล้งเบิกความให้ร้ายจำเลยโดยเฉพาะผู้เสียหายเป็นคนรักของจำเลย ยิ่งไม่มีเหตุผลอันใดที่จะมาเบิกความปรักปรำจำเลย จำเลยมีเพียงจำเลยมาเบิกความลอย ๆ ขาดน้ำหนักน่าเชื่อถือ ไม่น่าเชื่อว่าหลังจากจำเลยกับผู้เสียหายเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานแล้ว ต่างแยกย้ายกันกลับบ้าน และในคืนนั่นเองผู้เสียหายไปหาจำเลยที่บ้านและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงรุ่งเช้า ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า จำเลยกับพวกเดินทางกลับพร้อมกับผู้เสียหาย โดยทำทีจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้านแต่ในที่สุดกลับพาไปผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเรา ที่จำเลยฎีกาว่าพยานหลักฐานโจทก์ไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้เพราะผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านรับว่า คืนเกิดเหตุเดือนมืดผู้เสียหายไม่ทราบว่าใครเป็นคนข่มขืนกระทำชำเราก่อนหลังใครเป็นคนขับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายนั้น เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวหาใช่เป็นข้อสาระสำคัญถึงกับจะทำให้คำเบิกความทั้งหมดของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงและไม่น่าเชื่อถือแต่ประการใดไม่ เพราะเป็นเพียงรายละเอียดข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจำเลยอยู่ในเหตุการณ์ตั้งแต่ต้นและร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและที่ว่าแพทย์ตรวจไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหายนั้น ก็เป็นเรื่องปกติไม่มีข้อชวนสงสัยแต่อย่างใดเพราะแพทย์ทำการตรวจพิสูจน์ร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุแล้วถึง8 วัน ส่วนเรื่องที่ผู้ใหญ่ฝ่ายจำเลยไปสู่ขอผู้เสียหายให้แก่จำเลยนั้นนอกจากไม่เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นถึงความบริสุทธิ์ของจำเลยแล้วกลับชี้ให้เห็นว่าเป็นช่องทางหนึ่งที่จำเลยหวังจะทำให้ผลของการกระทำความผิดของจำเลยถูกกลบเลื่อนลบล้างไป และประการสุดท้าย การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานก็เป็นสิทธิของโจทก์ หากจำเลยเห็นว่าผู้เสียหายเบิกความไม่ตรงกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน ก็มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเรียกสำนวนการสอบสวนมาประกอบคดีได้ ถ้อยคำที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลย่อมมีน้ำหนักให้น่าเชื่อกว่าที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยาน จึงไม่ทำให้น้ำหนักคำพยานปากผู้เสียหายเสียไป พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงพอฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 276 วรรคสองบทเดียว และศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนนั้นไม่ถูกต้องเพราะการกระทำความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดต่างกรรมกัน แต่เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาขอให้เพิ่มโทษ ศาลฎีกาจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 284 วรรคแรก อีกกระทงหนึ่งได้เพราะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225แต่ศาลฎีกามีอำนาจปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง และ 284 วรรคแรก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 822/2540พนักงานอัยการจังหวัดสุโขทัยโจทก์นาย พนม เพ็งยิ้มจำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 284 ป.วิ.อ. ม. 212, ม. 227จำเลยกับพวกเดินทางกลับจากดูภาพยนตร์กลางแปลงพร้อมกับผู้เสียหายโดยทำทีจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้านแต่กลับพาไปผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราที่จำเลยฎีกาว่าผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านรับว่าคืนเกิดเหตุเดือนมืดผู้เสียหายไม่ทราบว่าใครเป็นคนข่มขืนกระทำชำเราก่อนหลังใครเป็นคนจับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายนั้นเป็นข้อเท็จจริงที่หาใช่ข้อสาระสำคัญถึงกับจะทำให้คำเบิกความทั้งหมดของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงและไม่น่าเชื่อถือแต่ประการใดเพราะเป็นเพียงรายละเอียดข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้เสียหายยืนยันว่าจำเลยอยู่ในเหตุการณ์ตั้งแต่ต้นและร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและที่แพทย์ตรวจไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหายนั้นก็เป็นเรื่องปกติไม่มีข้อชวนสงสัยแต่อย่างใดเพราะแพทย์ทำการตรวจพิสูจน์ร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุแล้วถึง8วันส่วนที่จำเลยฎีกาว่าผู้ใหญ่ฝ่ายจำเลยไปสู่ขอผู้เสียหายให้แก่จำเลยแสดงว่าจำเลยไม่ได้ร่วมกระทำผิดนั้นนอกจากไม่เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นถึงความบริสุทธิ์ของจำเลยแล้วกลับชี้ให้เห็นว่าเป็นช่องทางหนึ่งที่จำเลยหวังจะทำให้ผลของการกระทำความผิดของตนถูกกลบเกลื่อนลบล้างไปและการที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานนั้นก็เป็นสิทธิของโจทก์หากจำเลยเห็นว่าผู้เสียหายเบิกความไม่ตรงกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวนก็มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเรียกสำนวนการสอบสวนมาประกอบคดีได้ถ้อยคำที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลย่อมมีน้ำหนักให้น่าเชื่อกว่าที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวนการที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานจึงไม่ทำให้น้ำหนักคำพยานปากผู้เสียหายเสียไปพยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงพอฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วย การกระทำความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดต่างกรรมกันแต่เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่าเป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา276วรรคสองซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดและโจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาขอให้เพิ่มโทษศาลฎีกาจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา284วรรคแรกอีกกระทงหนึ่งได้เพราะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา212ประกอบมาตรา225คดีนี้เดิมศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกับคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 729/2538 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกจำเลยคดีนี้ว่า จำเลยที่ 1แต่คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความมิได้อุทธรณ์ คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 และศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91,276, 284จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง, 284 วรรคแรก เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 18 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 2 พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง นายเอ๋กับพวกได้ร่วมกันพานางสาวก.ผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านว่า คืนเกิดเหตุเดือนมีดใครจะเป็นผู้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายคนแรกและคนต่อมาไม่ทราบ ใครจะเป็นคนจับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายไม่ทราบ และเมื่อแพทย์ทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายก็ไม่พบเชื้ออสุจิ จึงไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้หากจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยคงไม่ส่งผู้ใหญ่ไปสู่ขอผู้เสียหายและโจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานมีแต่ผู้เสียหายเบิกความลอย ๆ ซึ่งอาจจะแตกต่างจากคำให้การชั้นสอบสวนก็ได้ คดีเป็นที่น่าระแวงสงสัย จึงน่าจะยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้เป็นคุณแก่จำเลยนั้น ก่อนที่จะวินิจฉัยข้อโต้แย้งข้างต้นตามฎีกาของจำเลย สมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า จำเลยอยู่ในเหตุการณ์ด้วยในขณะมีการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่จำเลยนำสืบโดยเบิกความเป็นพยานตนเองว่า จำเลยเป็นคนชวนผู้เสียหายไปเที่ยวชมภาพยนตร์กลางแปลงและดนตรีที่ตำบลยางซ้ายวันเกิดเหตุจำเลยกับพวกไปพบผู้เสียหายในบริเวณงานตามนัดเวลาประมาณ 21 นาฬิกา และเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานจนถึงเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จึงแยกย้ายกันกลับบ้าน จำเลยกลับถึงบ้านเวลาประมาณ 24 นาฬิกา จำเลยเข้านอนจนถึงเวลาประมาณ 5 นาฬิกาของวันใหม่ผู้เสียหายจึงไปหาจำเลยและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงเวลาประมาณ 7 นาฬิกาส่วนโจทก์มีผู้เสียหายนายวสันต์ อินทร์อยู่ และนางสาวขวัญหล่า นิมานะ เพื่อนที่ไปเที่ยวในงานกับผู้เสียหายเบิกความว่า ระหว่างผู้เสียหายนายวสันต์ นางสาวขวัญหล้าและจำเลยพากันเดินทางกลับนั้นนายสูตรเพื่อนของจำเลยขับรถจักรยานยนต์สวนทางมาและหยุดคุยกับจำเลยสักครู่ แล้วจำเลยได้พาผู้เสียหายนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ล่วงหน้าไปก่อน โดยนายสูตรบอกว่าจะไปส่งผู้เสียหายกับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความอีกว่า นายสูตรพาผู้เสียหายกับจำเลยไปพบนายเอ๋ นายทานและนายไก่ที่บ้านหลังหนึ่งอยู่ข้างโรงเรียนหรรษา จำเลยบอกให้ผู้เสียหายเข้าไปในบ้านผู้เสียหายไม่ยอมเข้าไปและบอกให้จำเลยไปตามนายวสันต์และนางสาวขวัญหล้ามาด้วย นายสูตรขับรถจักรยานยนต์มีนายไก่นั่งซ้อนท้ายออกไปตามนานประมาณ 10 นาที ก็ขับรถจักรยานยนต์กลับมาบอกว่านางสาวขวัญหล้าบอกให้ผู้เสียหายไปพบผู้เสียหายกับจำเลยจึงนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ของนายสูตรออกไป ส่วนนายไก่ขับรถจักรยานยนต์อีกคันหนึ่งตามไปโดยมีนายเอ๋กับนายทานนั่งซ้อนท้าย เมื่อขับรถจักรยานยนต์ไปถึงบริเวณไร่ยาสูบ หมู่ 4 ตำบลยางซ้าย อำเภอเมืองสุโขทัยจังหวัดสุโขทัยนายสูตรและนายไก่ก็จอดรถจักรยานยนต์นายสูตรลงจากรถจักรยานยนต์แล้วมาจับแขนของผู้เสียหายรวบไว้ข้างหลัง ส่วนนายไก่รวบเท้าทั้งสองของผู้เสียหาย จำเลยนายเอ๋และนายทานช่วยกันแบกผู้เสียหายเข้าไปในไร่ยาสูบข้างทางห่างจากถนนประมาณ 30 เมตร จึงวางผู้เสียหายลงกับพื้นผู้เสียหายร้องขอความช่วยเหลือ นายไก่จึงตบหน้าผู้เสียหาย 1 ทีแล้วเอามือปิดปากผู้เสียหายไว้ จากนั้นจำเลยกับพวกช่วยกันถอดกางเกงของผู้เสียหายอก จับมือของผู้เสียหายและกดตัวผู้เสียหายไว้แล้วผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนจำเลยกับพวกสำเร็จความใคร่ทั้ง 5 คน เห็นว่าพยานโจทก์เบิกความสอดคล้องต้องกัน ไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะมากลั่นแกล้งเบิกความให้ร้ายจำเลยโดยเฉพาะผู้เสียหายเป็นคนรักของจำเลย ยิ่งไม่มีเหตุผลอันใดที่จะมาเบิกความปรักปรำจำเลย จำเลยมีเพียงจำเลยมาเบิกความลอย ๆ ขาดน้ำหนักน่าเชื่อถือ ไม่น่าเชื่อว่าหลังจากจำเลยกับผู้เสียหายเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานแล้ว ต่างแยกย้ายกันกลับบ้าน และในคืนนั่นเองผู้เสียหายไปหาจำเลยที่บ้านและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงรุ่งเช้า ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า จำเลยกับพวกเดินทางกลับพร้อมกับผู้เสียหาย โดยทำทีจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้านแต่ในที่สุดกลับพาไปผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเรา ที่จำเลยฎีกาว่าพยานหลักฐานโจทก์ไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้เพราะผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านรับว่า คืนเกิดเหตุเดือนมืดผู้เสียหายไม่ทราบว่าใครเป็นคนข่มขืนกระทำชำเราก่อนหลังใครเป็นคนขับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายนั้น เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวหาใช่เป็นข้อสาระสำคัญถึงกับจะทำให้คำเบิกความทั้งหมดของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงและไม่น่าเชื่อถือแต่ประการใดไม่ เพราะเป็นเพียงรายละเอียดข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจำเลยอยู่ในเหตุการณ์ตั้งแต่ต้นและร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและที่ว่าแพทย์ตรวจไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหายนั้น ก็เป็นเรื่องปกติไม่มีข้อชวนสงสัยแต่อย่างใดเพราะแพทย์ทำการตรวจพิสูจน์ร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุแล้วถึง8 วัน ส่วนเรื่องที่ผู้ใหญ่ฝ่ายจำเลยไปสู่ขอผู้เสียหายให้แก่จำเลยนั้นนอกจากไม่เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นถึงความบริสุทธิ์ของจำเลยแล้วกลับชี้ให้เห็นว่าเป็นช่องทางหนึ่งที่จำเลยหวังจะทำให้ผลของการกระทำความผิดของจำเลยถูกกลบเลื่อนลบล้างไป และประการสุดท้าย การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานก็เป็นสิทธิของโจทก์ หากจำเลยเห็นว่าผู้เสียหายเบิกความไม่ตรงกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน ก็มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเรียกสำนวนการสอบสวนมาประกอบคดีได้ ถ้อยคำที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลย่อมมีน้ำหนักให้น่าเชื่อกว่าที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยาน จึงไม่ทำให้น้ำหนักคำพยานปากผู้เสียหายเสียไป พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงพอฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 276 วรรคสองบทเดียว และศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนนั้นไม่ถูกต้องเพราะการกระทำความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดต่างกรรมกัน แต่เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาขอให้เพิ่มโทษ ศาลฎีกาจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 284 วรรคแรก อีกกระทงหนึ่งได้เพราะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225แต่ศาลฎีกามีอำนาจปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง และ 284 วรรคแรก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(บุญศรี แก้วสาร-วินัย วิมลเศรษฐ-วิรัตน์ ลัทธิวงศกร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีนี้เดิมศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกับคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 729/2538 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกจำเลยคดีนี้ว่า จำเลยที่ 1แต่คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความมิได้อุทธรณ์ คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 และศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91,276, 284จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง, 284 วรรคแรก เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 18 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 2 พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง นายเอ๋กับพวกได้ร่วมกันพานางสาวก.ผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านว่า คืนเกิดเหตุเดือนมีดใครจะเป็นผู้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายคนแรกและคนต่อมาไม่ทราบ ใครจะเป็นคนจับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายไม่ทราบ และเมื่อแพทย์ทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายก็ไม่พบเชื้ออสุจิ จึงไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้หากจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยคงไม่ส่งผู้ใหญ่ไปสู่ขอผู้เสียหายและโจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานมีแต่ผู้เสียหายเบิกความลอย ๆ ซึ่งอาจจะแตกต่างจากคำให้การชั้นสอบสวนก็ได้ คดีเป็นที่น่าระแวงสงสัย จึงน่าจะยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้เป็นคุณแก่จำเลยนั้น ก่อนที่จะวินิจฉัยข้อโต้แย้งข้างต้นตามฎีกาของจำเลย สมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า จำเลยอยู่ในเหตุการณ์ด้วยในขณะมีการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่จำเลยนำสืบโดยเบิกความเป็นพยานตนเองว่า จำเลยเป็นคนชวนผู้เสียหายไปเที่ยวชมภาพยนตร์กลางแปลงและดนตรีที่ตำบลยางซ้ายวันเกิดเหตุจำเลยกับพวกไปพบผู้เสียหายในบริเวณงานตามนัดเวลาประมาณ 21 นาฬิกา และเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานจนถึงเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จึงแยกย้ายกันกลับบ้าน จำเลยกลับถึงบ้านเวลาประมาณ 24 นาฬิกา จำเลยเข้านอนจนถึงเวลาประมาณ 5 นาฬิกาของวันใหม่ผู้เสียหายจึงไปหาจำเลยและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงเวลาประมาณ 7 นาฬิกาส่วนโจทก์มีผู้เสียหายนายวสันต์ อินทร์อยู่ และนางสาวขวัญหล่า นิมานะ เพื่อนที่ไปเที่ยวในงานกับผู้เสียหายเบิกความว่า ระหว่างผู้เสียหายนายวสันต์ นางสาวขวัญหล้าและจำเลยพากันเดินทางกลับนั้นนายสูตรเพื่อนของจำเลยขับรถจักรยานยนต์สวนทางมาและหยุดคุยกับจำเลยสักครู่ แล้วจำเลยได้พาผู้เสียหายนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ล่วงหน้าไปก่อน โดยนายสูตรบอกว่าจะไปส่งผู้เสียหายกับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความอีกว่า นายสูตรพาผู้เสียหายกับจำเลยไปพบนายเอ๋ นายทานและนายไก่ที่บ้านหลังหนึ่งอยู่ข้างโรงเรียนหรรษา จำเลยบอกให้ผู้เสียหายเข้าไปในบ้านผู้เสียหายไม่ยอมเข้าไปและบอกให้จำเลยไปตามนายวสันต์และนางสาวขวัญหล้ามาด้วย นายสูตรขับรถจักรยานยนต์มีนายไก่นั่งซ้อนท้ายออกไปตามนานประมาณ 10 นาที ก็ขับรถจักรยานยนต์กลับมาบอกว่านางสาวขวัญหล้าบอกให้ผู้เสียหายไปพบผู้เสียหายกับจำเลยจึงนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ของนายสูตรออกไป ส่วนนายไก่ขับรถจักรยานยนต์อีกคันหนึ่งตามไปโดยมีนายเอ๋กับนายทานนั่งซ้อนท้าย เมื่อขับรถจักรยานยนต์ไปถึงบริเวณไร่ยาสูบ หมู่ 4 ตำบลยางซ้าย อำเภอเมืองสุโขทัยจังหวัดสุโขทัยนายสูตรและนายไก่ก็จอดรถจักรยานยนต์นายสูตรลงจากรถจักรยานยนต์แล้วมาจับแขนของผู้เสียหายรวบไว้ข้างหลัง ส่วนนายไก่รวบเท้าทั้งสองของผู้เสียหาย จำเลยนายเอ๋และนายทานช่วยกันแบกผู้เสียหายเข้าไปในไร่ยาสูบข้างทางห่างจากถนนประมาณ 30 เมตร จึงวางผู้เสียหายลงกับพื้นผู้เสียหายร้องขอความช่วยเหลือ นายไก่จึงตบหน้าผู้เสียหาย 1 ทีแล้วเอามือปิดปากผู้เสียหายไว้ จากนั้นจำเลยกับพวกช่วยกันถอดกางเกงของผู้เสียหายอก จับมือของผู้เสียหายและกดตัวผู้เสียหายไว้แล้วผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนจำเลยกับพวกสำเร็จความใคร่ทั้ง 5 คน เห็นว่าพยานโจทก์เบิกความสอดคล้องต้องกัน ไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะมากลั่นแกล้งเบิกความให้ร้ายจำเลยโดยเฉพาะผู้เสียหายเป็นคนรักของจำเลย ยิ่งไม่มีเหตุผลอันใดที่จะมาเบิกความปรักปรำจำเลย จำเลยมีเพียงจำเลยมาเบิกความลอย ๆ ขาดน้ำหนักน่าเชื่อถือ ไม่น่าเชื่อว่าหลังจากจำเลยกับผู้เสียหายเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานแล้ว ต่างแยกย้ายกันกลับบ้าน และในคืนนั่นเองผู้เสียหายไปหาจำเลยที่บ้านและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงรุ่งเช้า ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า จำเลยกับพวกเดินทางกลับพร้อมกับผู้เสียหาย โดยทำทีจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้านแต่ในที่สุดกลับพาไปผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเรา ที่จำเลยฎีกาว่าพยานหลักฐานโจทก์ไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้เพราะผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านรับว่า คืนเกิดเหตุเดือนมืดผู้เสียหายไม่ทราบว่าใครเป็นคนข่มขืนกระทำชำเราก่อนหลังใครเป็นคนขับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายนั้น เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวหาใช่เป็นข้อสาระสำคัญถึงกับจะทำให้คำเบิกความทั้งหมดของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงและไม่น่าเชื่อถือแต่ประการใดไม่ เพราะเป็นเพียงรายละเอียดข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจำเลยอยู่ในเหตุการณ์ตั้งแต่ต้นและร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและที่ว่าแพทย์ตรวจไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหายนั้น ก็เป็นเรื่องปกติไม่มีข้อชวนสงสัยแต่อย่างใดเพราะแพทย์ทำการตรวจพิสูจน์ร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุแล้วถึง8 วัน ส่วนเรื่องที่ผู้ใหญ่ฝ่ายจำเลยไปสู่ขอผู้เสียหายให้แก่จำเลยนั้นนอกจากไม่เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นถึงความบริสุทธิ์ของจำเลยแล้วกลับชี้ให้เห็นว่าเป็นช่องทางหนึ่งที่จำเลยหวังจะทำให้ผลของการกระทำความผิดของจำเลยถูกกลบเลื่อนลบล้างไป และประการสุดท้าย การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานก็เป็นสิทธิของโจทก์ หากจำเลยเห็นว่าผู้เสียหายเบิกความไม่ตรงกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน ก็มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเรียกสำนวนการสอบสวนมาประกอบคดีได้ ถ้อยคำที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลย่อมมีน้ำหนักให้น่าเชื่อกว่าที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยาน จึงไม่ทำให้น้ำหนักคำพยานปากผู้เสียหายเสียไป พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงพอฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 276 วรรคสองบทเดียว และศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนนั้นไม่ถูกต้องเพราะการกระทำความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดต่างกรรมกัน แต่เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาขอให้เพิ่มโทษ ศาลฎีกาจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 284 วรรคแรก อีกกระทงหนึ่งได้เพราะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225แต่ศาลฎีกามีอำนาจปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง และ 284 วรรคแรก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 822/2540พนักงานอัยการจังหวัดสุโขทัยโจทก์นาย พนม เพ็งยิ้มจำเลย ป.อ. ม. 276, ม. 284 ป.วิ.อ. ม. 212, ม. 227จำเลยกับพวกเดินทางกลับจากดูภาพยนตร์กลางแปลงพร้อมกับผู้เสียหายโดยทำทีจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้านแต่กลับพาไปผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราที่จำเลยฎีกาว่าผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านรับว่าคืนเกิดเหตุเดือนมืดผู้เสียหายไม่ทราบว่าใครเป็นคนข่มขืนกระทำชำเราก่อนหลังใครเป็นคนจับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายนั้นเป็นข้อเท็จจริงที่หาใช่ข้อสาระสำคัญถึงกับจะทำให้คำเบิกความทั้งหมดของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงและไม่น่าเชื่อถือแต่ประการใดเพราะเป็นเพียงรายละเอียดข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้เสียหายยืนยันว่าจำเลยอยู่ในเหตุการณ์ตั้งแต่ต้นและร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและที่แพทย์ตรวจไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหายนั้นก็เป็นเรื่องปกติไม่มีข้อชวนสงสัยแต่อย่างใดเพราะแพทย์ทำการตรวจพิสูจน์ร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุแล้วถึง8วันส่วนที่จำเลยฎีกาว่าผู้ใหญ่ฝ่ายจำเลยไปสู่ขอผู้เสียหายให้แก่จำเลยแสดงว่าจำเลยไม่ได้ร่วมกระทำผิดนั้นนอกจากไม่เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นถึงความบริสุทธิ์ของจำเลยแล้วกลับชี้ให้เห็นว่าเป็นช่องทางหนึ่งที่จำเลยหวังจะทำให้ผลของการกระทำความผิดของตนถูกกลบเกลื่อนลบล้างไปและการที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานนั้นก็เป็นสิทธิของโจทก์หากจำเลยเห็นว่าผู้เสียหายเบิกความไม่ตรงกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวนก็มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเรียกสำนวนการสอบสวนมาประกอบคดีได้ถ้อยคำที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลย่อมมีน้ำหนักให้น่าเชื่อกว่าที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวนการที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานจึงไม่ทำให้น้ำหนักคำพยานปากผู้เสียหายเสียไปพยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงพอฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วย การกระทำความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดต่างกรรมกันแต่เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่าเป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา276วรรคสองซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดและโจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาขอให้เพิ่มโทษศาลฎีกาจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา284วรรคแรกอีกกระทงหนึ่งได้เพราะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา212ประกอบมาตรา225คดีนี้เดิมศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกับคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 729/2538 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกจำเลยคดีนี้ว่า จำเลยที่ 1แต่คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความมิได้อุทธรณ์ คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 และศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91,276, 284จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง, 284 วรรคแรก เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 18 ปีจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 2 พิพากษายืนจำเลย ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง นายเอ๋กับพวกได้ร่วมกันพานางสาวก.ผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านว่า คืนเกิดเหตุเดือนมีดใครจะเป็นผู้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายคนแรกและคนต่อมาไม่ทราบ ใครจะเป็นคนจับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายไม่ทราบ และเมื่อแพทย์ทำการตรวจร่างกายผู้เสียหายก็ไม่พบเชื้ออสุจิ จึงไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้หากจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยคงไม่ส่งผู้ใหญ่ไปสู่ขอผู้เสียหายและโจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานมีแต่ผู้เสียหายเบิกความลอย ๆ ซึ่งอาจจะแตกต่างจากคำให้การชั้นสอบสวนก็ได้ คดีเป็นที่น่าระแวงสงสัย จึงน่าจะยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้เป็นคุณแก่จำเลยนั้น ก่อนที่จะวินิจฉัยข้อโต้แย้งข้างต้นตามฎีกาของจำเลย สมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า จำเลยอยู่ในเหตุการณ์ด้วยในขณะมีการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่จำเลยนำสืบโดยเบิกความเป็นพยานตนเองว่า จำเลยเป็นคนชวนผู้เสียหายไปเที่ยวชมภาพยนตร์กลางแปลงและดนตรีที่ตำบลยางซ้ายวันเกิดเหตุจำเลยกับพวกไปพบผู้เสียหายในบริเวณงานตามนัดเวลาประมาณ 21 นาฬิกา และเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานจนถึงเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จึงแยกย้ายกันกลับบ้าน จำเลยกลับถึงบ้านเวลาประมาณ 24 นาฬิกา จำเลยเข้านอนจนถึงเวลาประมาณ 5 นาฬิกาของวันใหม่ผู้เสียหายจึงไปหาจำเลยและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงเวลาประมาณ 7 นาฬิกาส่วนโจทก์มีผู้เสียหายนายวสันต์ อินทร์อยู่ และนางสาวขวัญหล่า นิมานะ เพื่อนที่ไปเที่ยวในงานกับผู้เสียหายเบิกความว่า ระหว่างผู้เสียหายนายวสันต์ นางสาวขวัญหล้าและจำเลยพากันเดินทางกลับนั้นนายสูตรเพื่อนของจำเลยขับรถจักรยานยนต์สวนทางมาและหยุดคุยกับจำเลยสักครู่ แล้วจำเลยได้พาผู้เสียหายนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ล่วงหน้าไปก่อน โดยนายสูตรบอกว่าจะไปส่งผู้เสียหายกับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความอีกว่า นายสูตรพาผู้เสียหายกับจำเลยไปพบนายเอ๋ นายทานและนายไก่ที่บ้านหลังหนึ่งอยู่ข้างโรงเรียนหรรษา จำเลยบอกให้ผู้เสียหายเข้าไปในบ้านผู้เสียหายไม่ยอมเข้าไปและบอกให้จำเลยไปตามนายวสันต์และนางสาวขวัญหล้ามาด้วย นายสูตรขับรถจักรยานยนต์มีนายไก่นั่งซ้อนท้ายออกไปตามนานประมาณ 10 นาที ก็ขับรถจักรยานยนต์กลับมาบอกว่านางสาวขวัญหล้าบอกให้ผู้เสียหายไปพบผู้เสียหายกับจำเลยจึงนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์ของนายสูตรออกไป ส่วนนายไก่ขับรถจักรยานยนต์อีกคันหนึ่งตามไปโดยมีนายเอ๋กับนายทานนั่งซ้อนท้าย เมื่อขับรถจักรยานยนต์ไปถึงบริเวณไร่ยาสูบ หมู่ 4 ตำบลยางซ้าย อำเภอเมืองสุโขทัยจังหวัดสุโขทัยนายสูตรและนายไก่ก็จอดรถจักรยานยนต์นายสูตรลงจากรถจักรยานยนต์แล้วมาจับแขนของผู้เสียหายรวบไว้ข้างหลัง ส่วนนายไก่รวบเท้าทั้งสองของผู้เสียหาย จำเลยนายเอ๋และนายทานช่วยกันแบกผู้เสียหายเข้าไปในไร่ยาสูบข้างทางห่างจากถนนประมาณ 30 เมตร จึงวางผู้เสียหายลงกับพื้นผู้เสียหายร้องขอความช่วยเหลือ นายไก่จึงตบหน้าผู้เสียหาย 1 ทีแล้วเอามือปิดปากผู้เสียหายไว้ จากนั้นจำเลยกับพวกช่วยกันถอดกางเกงของผู้เสียหายอก จับมือของผู้เสียหายและกดตัวผู้เสียหายไว้แล้วผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนจำเลยกับพวกสำเร็จความใคร่ทั้ง 5 คน เห็นว่าพยานโจทก์เบิกความสอดคล้องต้องกัน ไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะมากลั่นแกล้งเบิกความให้ร้ายจำเลยโดยเฉพาะผู้เสียหายเป็นคนรักของจำเลย ยิ่งไม่มีเหตุผลอันใดที่จะมาเบิกความปรักปรำจำเลย จำเลยมีเพียงจำเลยมาเบิกความลอย ๆ ขาดน้ำหนักน่าเชื่อถือ ไม่น่าเชื่อว่าหลังจากจำเลยกับผู้เสียหายเที่ยวอยู่ด้วยกันในงานแล้ว ต่างแยกย้ายกันกลับบ้าน และในคืนนั่นเองผู้เสียหายไปหาจำเลยที่บ้านและนอนในห้องเดียวกับจำเลยจนถึงรุ่งเช้า ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า จำเลยกับพวกเดินทางกลับพร้อมกับผู้เสียหาย โดยทำทีจะพาผู้เสียหายไปส่งบ้านแต่ในที่สุดกลับพาไปผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเรา ที่จำเลยฎีกาว่าพยานหลักฐานโจทก์ไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดคดีนี้เพราะผู้เสียหายเบิกความตอบถามค้านรับว่า คืนเกิดเหตุเดือนมืดผู้เสียหายไม่ทราบว่าใครเป็นคนข่มขืนกระทำชำเราก่อนหลังใครเป็นคนขับแขนจับขาและถอดกางเกงของผู้เสียหายนั้น เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวหาใช่เป็นข้อสาระสำคัญถึงกับจะทำให้คำเบิกความทั้งหมดของผู้เสียหายมีน้ำหนักน้อยลงและไม่น่าเชื่อถือแต่ประการใดไม่ เพราะเป็นเพียงรายละเอียดข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจำเลยอยู่ในเหตุการณ์ตั้งแต่ต้นและร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วยและที่ว่าแพทย์ตรวจไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหายนั้น ก็เป็นเรื่องปกติไม่มีข้อชวนสงสัยแต่อย่างใดเพราะแพทย์ทำการตรวจพิสูจน์ร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุแล้วถึง8 วัน ส่วนเรื่องที่ผู้ใหญ่ฝ่ายจำเลยไปสู่ขอผู้เสียหายให้แก่จำเลยนั้นนอกจากไม่เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นถึงความบริสุทธิ์ของจำเลยแล้วกลับชี้ให้เห็นว่าเป็นช่องทางหนึ่งที่จำเลยหวังจะทำให้ผลของการกระทำความผิดของจำเลยถูกกลบเลื่อนลบล้างไป และประการสุดท้าย การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยานก็เป็นสิทธิของโจทก์ หากจำเลยเห็นว่าผู้เสียหายเบิกความไม่ตรงกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน ก็มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเรียกสำนวนการสอบสวนมาประกอบคดีได้ ถ้อยคำที่ผู้เสียหายเบิกความต่อศาลย่อมมีน้ำหนักให้น่าเชื่อกว่าที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน การที่โจทก์ไม่ส่งคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายเป็นพยาน จึงไม่ทำให้น้ำหนักคำพยานปากผู้เสียหายเสียไป พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงพอฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 276 วรรคสองบทเดียว และศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนนั้นไม่ถูกต้องเพราะการกระทำความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดต่างกรรมกัน แต่เมื่อโจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาขอให้เพิ่มโทษ ศาลฎีกาจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 284 วรรคแรก อีกกระทงหนึ่งได้เพราะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225แต่ศาลฎีกามีอำนาจปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง และ 284 วรรคแรก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(บุญศรี แก้วสาร-วินัย วิมลเศรษฐ-วิรัตน์ ลัทธิวงศกร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ