คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3577/2551หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องระบุไว้อย่างชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจารโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพตามฟ้องจึงต้องรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสองโจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง อ. อายุ 5 ปีเศษ (เกิดวันที่ 28 พฤษภาคม 2544) ผู้เสียหาย โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจาร โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และไม่ยินยอม ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 2 ปี จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งคงจำคุก 1 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำคุกจำเลย 1 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาอ้างเป็นปัญหาข้อกฎหมายว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายและใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้ง แสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เท่านั้น การที่ศาลลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนัก เป็นการปรับบทลงโทษที่ไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องระบุไว้อย่างชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจารโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพตามฟ้องจึงต้องรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้เป็นการโต้เถียงข้อเท็จจริงเพื่อนำไปสู่การวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงเป็นข้อฎีกาที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยนั้น เห็นว่า ลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยเป็นการล่วงละเมิดทางเพศโดยอาศัยความไร้เดียงสาของผู้เสียหาย ก่อให้เกิดผลกระทบต่อศีลธรรมอันดีของสังคม พฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องร้ายแรง แม้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อนหรือมีเหตุอื่นดังที่จำเลยอ้างในฎีกา ก็ไม่เป็นเหตุผลเพียงพอที่จะลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะเปลี่ยนแปลงแก้ไข ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3577/2551พนักงานอัยการจังหวัดลำปางโจทก์นายวิเชียร ถาแก้วจำเลย ป.อ. ม. 279 วรรคสอง ป.วิ.อ. ม. 158 (5)โจทก์บรรยายฟ้องระบุไว้อย่างชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจารโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพตามฟ้องจึงต้องรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสองโจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง อ. อายุ 5 ปีเศษ (เกิดวันที่ 28 พฤษภาคม 2544) ผู้เสียหาย โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจาร โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และไม่ยินยอม ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 2 ปี จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งคงจำคุก 1 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำคุกจำเลย 1 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาอ้างเป็นปัญหาข้อกฎหมายว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายและใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้ง แสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เท่านั้น การที่ศาลลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนัก เป็นการปรับบทลงโทษที่ไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องระบุไว้อย่างชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจารโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพตามฟ้องจึงต้องรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้เป็นการโต้เถียงข้อเท็จจริงเพื่อนำไปสู่การวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงเป็นข้อฎีกาที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยนั้น เห็นว่า ลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยเป็นการล่วงละเมิดทางเพศโดยอาศัยความไร้เดียงสาของผู้เสียหาย ก่อให้เกิดผลกระทบต่อศีลธรรมอันดีของสังคม พฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องร้ายแรง แม้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อนหรือมีเหตุอื่นดังที่จำเลยอ้างในฎีกา ก็ไม่เป็นเหตุผลเพียงพอที่จะลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะเปลี่ยนแปลงแก้ไข ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(พิทยา บุญชู-สิทธิชัย พรหมศร-พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกาในคดีนี้ฟังยุติคือ การที่จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายและใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้ง ข้อเท็จจริงเพียงเท่านี้ย่อมถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงการกระทำอนาจารเท่านั้น ซึ่งศาลฎีกาในคดีนี้ก็วินิจฉัยไว้เช่นนั้น ทั้งนี้เพราะจะถือว่าเป็นความผิดฐานข่มขืน กระทำชำเราได้ก็ต่อเมื่ออวัยวะเพศของจำเลยจะต้องล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งก็เป็นไปตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาเดิมๆ ที่เคยวางหลักไว้ อย่างไรก็ตามเมื่อมีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (ฉบับที่ 19) ในปี พ.ศ.2550 ฝ่ายนิติบัญญัติได้ให้นิยามของการกระทำชำเราไว้ว่าหมายถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น (มาตรา 276 วรรคสอง) ปัญหาจึงเกิดขึ้นว่าถ้อยคำว่า "กระทำกับ" มีขอบเขตแค่ไหน การถูไถอยู่ในความหมายของ "กระทำกับ" หรือไม่ หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้เกิดขึ้นหลังจากที่ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (ฉบับที่ 19) มีผลใช้บังคับแล้ว ศาลฎีกาจะยังคงตัดสินว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงแค่การกระทำอนาจารเท่านั้นหรือไม่ ปัญหาเหล่านี้คงต้องรอแนวคำพิพากษาศาลฎีกาในอนาคต ตามกฎหมายอาญาเยอรมัน ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราที่มีลักษณะในทำนองเดียวกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ของไทยก็คือประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 177 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 177 บัญญัติว่า มาตรา 177 การบังคับในทางเพศ (Sexuelle Noetigung) การข่มขืนกระทำชำเรา (Vergewaltigung) (1) บุคคลใดบังคับบุคคลอื่น 1. โดยใช้กำลังบังคับ 2. โดยการข่มขู่ว่าจะทำให้เกิดอันตรายโดยพลันแก่ร่างกายหรือชีวิตหรือ 3. อาศัยโอกาสที่เหยื่อมาอยู่ในอำนาจของผู้กระทำความผิดอย่างหมดทางสู้ ให้จำยอมต่อการกระทำในทางเพศของผู้กระทำผิดหรือของบุคคลที่สามหรือให้มีการกระทำในทางเพศกับผู้กระทำผิดหรือบุคคลที่สาม ต้องระวางโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า 1 ปี (2) ต้องระวางโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า 2 ปี หากมีเหตุฉกรรจ์ โดยหลักการแล้วเหตุฉกรรจ์ถือว่ามีอยู่ในกรณีที่ 1. ผู้กระทำผิดได้ข่มขืนกระทำชำเราเหยื่อหรือมีการกระทำในทางเพศกับเหยื่อในลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเรา หรือยอมให้เหยื่อกระทำในทางเพศกับตนในลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเรา ซึ่งการกระทำในทางเพศที่มีลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเรานี้จะทำให้คุณค่าของเหยื่อลดลงเป็นพิเศษ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อการกระทำดังกล่าวมีส่วนเกี่ยวข้องกับการที่มีการรุกล้ำเข้าไปในร่างกาย (การข่มขืนกระทำชำเรา) หรือ 2. ได้มีการร่วมกันกระทำความผิดระหว่างบุคคลหลายคน (3) ฯลฯ มาตรา 177 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันนี้มีการแก้ไขครั้งล่าสุดเมื่อปี ค.ศ.1997 โดยกฎหมายมีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 1997 หลักการสำคัญในการแก้ไขกฎหมายครั้งนี้มีทั้งหมด 3 ประเด็นด้วยกัน กล่าวคือกรณีแรก ฝ่ายนิติบัญญัติได้ตัดถ้อยคำที่ว่า "นอกสมรส" ออก จึงทำให้สามีมีความผิดฐานข่มขืมภรรยาได้หากเป็นการฝืนใจภรรยา อย่างไรก็ตามข้อเสนอที่จะให้มีการลดโทษหรือยกเว้นโทษเพื่อประโยชน์ในการที่จะยังคงความเป็นสามีภรรยาต่อไปไม่ได้รับการบัญญัติไว้ในกฎหมาย กรณีที่สองฝ่ายนิติบัญญัติได้กำหนดให้องค์ประกอบความผิดในส่วนของเพศของเหยื่อที่ถูกกระทำตามมาตรา 177 มีความเป็นกลางๆ (geschlechtsneutral) โดยผลของการแก้ไขดังกล่าวจึงทำให้ผู้ชายได้รับการคุ้มครองเช่นเดียวกับผู้หญิงและในประการสุดท้ายฝ่ายนิติบัญญัติได้ขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นโดยให้ถือว่าการกระทำในทางเพศที่คล้ายคลึงกันที่เกี่ยวข้องกับการรุกล้ำเข้าไปในร่างกายให้มีฐานะเดียวกันกับการข่มขืนกระทำชำเรา เช่น การร่วมเพศทางปากและทางทวารหนัก รวมทั้งการนำวัตถุใดๆ (เช่น เทียน) หรือส่วนอื่นๆ ของร่างกายเข้าไปในอวัยวะเพศหญิงหรือทวารหนัก แต่หากเป็นการกระทำต่อส่วนของร่างกายที่ไม่ใช่ส่วนเปิดของร่างกายแล้วแม้ว่าจะมีมูลเหตจูงใจในทางเพศก็ไม่เข้ามาตรา 177 (เช่นการใช้เข็มแทง) การนำวัตถุเข้าไปในปากหรือนำส่วนอื่นๆ ของร่างกายเข้าไปในปากรวมทั้งการจูบปากไม่ถือว่าเป็นการข่มขืนกระทำชำเรา แนวคำพิพากษาศาลฎีกาของเยอรมันเองที่ถือว่าเป็นการข่มขืนกระทำชำเราแล้ว ตัวอย่างเช่น การใช้นิ้วสอดเข้าไปในก้น (BGH NStZ-RR 1999,325 Nr.24) การเอานิ้วใส่เข้าไปในอวัยวะเพศหญิงจนมิดนิ้ว (LG Augsburg NStZ 1999,307) เหตุผลที่ฝ่ายนิติบัญญัติขยายขอบเขตของการข่มขืนดังกล่าวข้างต้น มีเหตุผลมาจากเหตุผลทางอาชญาวิทยาที่พิสูจน์แล้วว่า การที่เหยื่อถูกกระทำในทางเพศในลักษณะที่มีการเกี่ยวข้องกับการรุกล้ำเข้าไปในร่างกายนั้นความรู้สึกของเหยื่อจะมีความรู้สึกที่แย่พอๆ กับการที่เหยื่อถูกข่มขืนกระทำชำเรา ถ้าจะว่าไปแล้วการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาของไทยในปี พ.ศ.2550 ก็เป็นไปในแนวทางของสากลอย่างประเทศเยอรมันที่กล่าวไว้ข้างต้น กฎหมายของออสเตรียก็มีลักษณะในทำนองเดียวกัน (ประมวลกฎหมายอาญาออสเตรีย มาตรา 201) และถ้าจำกัดประเด็นอยู่เฉพาะในส่วนของกฎหมายที่บัญญัติว่าหากสามีข่มขืนภรรยาแล้วเป็นความผิดอาญาฐานข่มขืน หากเป็นการฝืนใจภรรยาแล้วในงานเขียนของ Joerg Rudolph ที่อ้างงานวิจัยของสถาบัน Max planck ที่ Freiburg ก็อ้างอีกหลายๆ ประเทศ ไม่ว่าจะเป็นประเทศสวีเดน ออสเตรีย โปแลนด์ โปรตุเกส เบลเยี่ยม สโลเวเนีย และ 8 มลรัฐในอเมริกา เป็นต้น ถ้าคิดจากหลักกฎหมายเยอรมันข้างต้น หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้เกิดหลังปี พ.ศ.2550 การกระทำของจำเลยก็น่าจะยังคงเป็นความผิดฐานอนาจาร ไม่ใช่ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเพราะการกระทำในลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเราจะต้องมีการรุกล้ำเข้าไปในร่างกายของเหยื่อด้วย การวางหลักดังกล่าวจะทำให้สามารถหาจุดแบ่งแยกว่าการกระทำอย่างไรเป็นอนาจารอย่างไรเป็นข่มขืนกระทำชำเราและในแง่ของการนิติบัญญัติก็ควรที่จะต้องแก้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง รวมทั้งมาตรา 277 วรรคสองจาก "กระทำกับ" เป็น "ล่วงล้ำเข้าไปใน" เพื่อให้เกิดความชัดเจนขึ้น สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง อ. อายุ 5 ปีเศษ (เกิดวันที่ 28 พฤษภาคม 2544) ผู้เสียหาย โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจาร โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และไม่ยินยอม ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 2 ปี จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งคงจำคุก 1 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำคุกจำเลย 1 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาอ้างเป็นปัญหาข้อกฎหมายว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายและใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้ง แสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เท่านั้น การที่ศาลลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนัก เป็นการปรับบทลงโทษที่ไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องระบุไว้อย่างชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจารโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพตามฟ้องจึงต้องรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้เป็นการโต้เถียงข้อเท็จจริงเพื่อนำไปสู่การวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงเป็นข้อฎีกาที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยนั้น เห็นว่า ลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยเป็นการล่วงละเมิดทางเพศโดยอาศัยความไร้เดียงสาของผู้เสียหาย ก่อให้เกิดผลกระทบต่อศีลธรรมอันดีของสังคม พฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องร้ายแรง แม้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อนหรือมีเหตุอื่นดังที่จำเลยอ้างในฎีกา ก็ไม่เป็นเหตุผลเพียงพอที่จะลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะเปลี่ยนแปลงแก้ไข ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3577/2551พนักงานอัยการจังหวัดลำปางโจทก์นายวิเชียร ถาแก้วจำเลย ป.อ. ม. 279 วรรคสอง ป.วิ.อ. ม. 158 (5)โจทก์บรรยายฟ้องระบุไว้อย่างชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจารโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพตามฟ้องจึงต้องรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสองโจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง อ. อายุ 5 ปีเศษ (เกิดวันที่ 28 พฤษภาคม 2544) ผู้เสียหาย โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจาร โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และไม่ยินยอม ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 2 ปี จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งคงจำคุก 1 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำคุกจำเลย 1 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาอ้างเป็นปัญหาข้อกฎหมายว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายและใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้ง แสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เท่านั้น การที่ศาลลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนัก เป็นการปรับบทลงโทษที่ไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยบทบัญญัติของกฎหมายนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องระบุไว้อย่างชัดเจนว่า ขณะเกิดเหตุ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหาย และใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งอันเป็นการกระทำอนาจารโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพตามฟ้องจึงต้องรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ฎีกาของจำเลยในข้อนี้เป็นการโต้เถียงข้อเท็จจริงเพื่อนำไปสู่การวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงเป็นข้อฎีกาที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยนั้น เห็นว่า ลักษณะการกระทำความผิดของจำเลยเป็นการล่วงละเมิดทางเพศโดยอาศัยความไร้เดียงสาของผู้เสียหาย ก่อให้เกิดผลกระทบต่อศีลธรรมอันดีของสังคม พฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องร้ายแรง แม้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อนหรือมีเหตุอื่นดังที่จำเลยอ้างในฎีกา ก็ไม่เป็นเหตุผลเพียงพอที่จะลงโทษสถานเบาโดยรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะเปลี่ยนแปลงแก้ไข ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(พิทยา บุญชู-สิทธิชัย พรหมศร-พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกาในคดีนี้ฟังยุติคือ การที่จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายและใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้ง ข้อเท็จจริงเพียงเท่านี้ย่อมถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงการกระทำอนาจารเท่านั้น ซึ่งศาลฎีกาในคดีนี้ก็วินิจฉัยไว้เช่นนั้น ทั้งนี้เพราะจะถือว่าเป็นความผิดฐานข่มขืน กระทำชำเราได้ก็ต่อเมื่ออวัยวะเพศของจำเลยจะต้องล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งก็เป็นไปตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาเดิมๆ ที่เคยวางหลักไว้ อย่างไรก็ตามเมื่อมีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (ฉบับที่ 19) ในปี พ.ศ.2550 ฝ่ายนิติบัญญัติได้ให้นิยามของการกระทำชำเราไว้ว่าหมายถึงการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น (มาตรา 276 วรรคสอง) ปัญหาจึงเกิดขึ้นว่าถ้อยคำว่า "กระทำกับ" มีขอบเขตแค่ไหน การถูไถอยู่ในความหมายของ "กระทำกับ" หรือไม่ หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้เกิดขึ้นหลังจากที่ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 (ฉบับที่ 19) มีผลใช้บังคับแล้ว ศาลฎีกาจะยังคงตัดสินว่าการกระทำของจำเลยเป็นเพียงแค่การกระทำอนาจารเท่านั้นหรือไม่ ปัญหาเหล่านี้คงต้องรอแนวคำพิพากษาศาลฎีกาในอนาคต ตามกฎหมายอาญาเยอรมัน ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราที่มีลักษณะในทำนองเดียวกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ของไทยก็คือประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 177 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 177 บัญญัติว่า มาตรา 177 การบังคับในทางเพศ (Sexuelle Noetigung) การข่มขืนกระทำชำเรา (Vergewaltigung) (1) บุคคลใดบังคับบุคคลอื่น 1. โดยใช้กำลังบังคับ 2. โดยการข่มขู่ว่าจะทำให้เกิดอันตรายโดยพลันแก่ร่างกายหรือชีวิตหรือ 3. อาศัยโอกาสที่เหยื่อมาอยู่ในอำนาจของผู้กระทำความผิดอย่างหมดทางสู้ ให้จำยอมต่อการกระทำในทางเพศของผู้กระทำผิดหรือของบุคคลที่สามหรือให้มีการกระทำในทางเพศกับผู้กระทำผิดหรือบุคคลที่สาม ต้องระวางโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า 1 ปี (2) ต้องระวางโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า 2 ปี หากมีเหตุฉกรรจ์ โดยหลักการแล้วเหตุฉกรรจ์ถือว่ามีอยู่ในกรณีที่ 1. ผู้กระทำผิดได้ข่มขืนกระทำชำเราเหยื่อหรือมีการกระทำในทางเพศกับเหยื่อในลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเรา หรือยอมให้เหยื่อกระทำในทางเพศกับตนในลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเรา ซึ่งการกระทำในทางเพศที่มีลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเรานี้จะทำให้คุณค่าของเหยื่อลดลงเป็นพิเศษ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อการกระทำดังกล่าวมีส่วนเกี่ยวข้องกับการที่มีการรุกล้ำเข้าไปในร่างกาย (การข่มขืนกระทำชำเรา) หรือ 2. ได้มีการร่วมกันกระทำความผิดระหว่างบุคคลหลายคน (3) ฯลฯ มาตรา 177 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันนี้มีการแก้ไขครั้งล่าสุดเมื่อปี ค.ศ.1997 โดยกฎหมายมีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 1997 หลักการสำคัญในการแก้ไขกฎหมายครั้งนี้มีทั้งหมด 3 ประเด็นด้วยกัน กล่าวคือกรณีแรก ฝ่ายนิติบัญญัติได้ตัดถ้อยคำที่ว่า "นอกสมรส" ออก จึงทำให้สามีมีความผิดฐานข่มขืมภรรยาได้หากเป็นการฝืนใจภรรยา อย่างไรก็ตามข้อเสนอที่จะให้มีการลดโทษหรือยกเว้นโทษเพื่อประโยชน์ในการที่จะยังคงความเป็นสามีภรรยาต่อไปไม่ได้รับการบัญญัติไว้ในกฎหมาย กรณีที่สองฝ่ายนิติบัญญัติได้กำหนดให้องค์ประกอบความผิดในส่วนของเพศของเหยื่อที่ถูกกระทำตามมาตรา 177 มีความเป็นกลางๆ (geschlechtsneutral) โดยผลของการแก้ไขดังกล่าวจึงทำให้ผู้ชายได้รับการคุ้มครองเช่นเดียวกับผู้หญิงและในประการสุดท้ายฝ่ายนิติบัญญัติได้ขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นโดยให้ถือว่าการกระทำในทางเพศที่คล้ายคลึงกันที่เกี่ยวข้องกับการรุกล้ำเข้าไปในร่างกายให้มีฐานะเดียวกันกับการข่มขืนกระทำชำเรา เช่น การร่วมเพศทางปากและทางทวารหนัก รวมทั้งการนำวัตถุใดๆ (เช่น เทียน) หรือส่วนอื่นๆ ของร่างกายเข้าไปในอวัยวะเพศหญิงหรือทวารหนัก แต่หากเป็นการกระทำต่อส่วนของร่างกายที่ไม่ใช่ส่วนเปิดของร่างกายแล้วแม้ว่าจะมีมูลเหตจูงใจในทางเพศก็ไม่เข้ามาตรา 177 (เช่นการใช้เข็มแทง) การนำวัตถุเข้าไปในปากหรือนำส่วนอื่นๆ ของร่างกายเข้าไปในปากรวมทั้งการจูบปากไม่ถือว่าเป็นการข่มขืนกระทำชำเรา แนวคำพิพากษาศาลฎีกาของเยอรมันเองที่ถือว่าเป็นการข่มขืนกระทำชำเราแล้ว ตัวอย่างเช่น การใช้นิ้วสอดเข้าไปในก้น (BGH NStZ-RR 1999,325 Nr.24) การเอานิ้วใส่เข้าไปในอวัยวะเพศหญิงจนมิดนิ้ว (LG Augsburg NStZ 1999,307) เหตุผลที่ฝ่ายนิติบัญญัติขยายขอบเขตของการข่มขืนดังกล่าวข้างต้น มีเหตุผลมาจากเหตุผลทางอาชญาวิทยาที่พิสูจน์แล้วว่า การที่เหยื่อถูกกระทำในทางเพศในลักษณะที่มีการเกี่ยวข้องกับการรุกล้ำเข้าไปในร่างกายนั้นความรู้สึกของเหยื่อจะมีความรู้สึกที่แย่พอๆ กับการที่เหยื่อถูกข่มขืนกระทำชำเรา ถ้าจะว่าไปแล้วการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาของไทยในปี พ.ศ.2550 ก็เป็นไปในแนวทางของสากลอย่างประเทศเยอรมันที่กล่าวไว้ข้างต้น กฎหมายของออสเตรียก็มีลักษณะในทำนองเดียวกัน (ประมวลกฎหมายอาญาออสเตรีย มาตรา 201) และถ้าจำกัดประเด็นอยู่เฉพาะในส่วนของกฎหมายที่บัญญัติว่าหากสามีข่มขืนภรรยาแล้วเป็นความผิดอาญาฐานข่มขืน หากเป็นการฝืนใจภรรยาแล้วในงานเขียนของ Joerg Rudolph ที่อ้างงานวิจัยของสถาบัน Max planck ที่ Freiburg ก็อ้างอีกหลายๆ ประเทศ ไม่ว่าจะเป็นประเทศสวีเดน ออสเตรีย โปแลนด์ โปรตุเกส เบลเยี่ยม สโลเวเนีย และ 8 มลรัฐในอเมริกา เป็นต้น ถ้าคิดจากหลักกฎหมายเยอรมันข้างต้น หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้เกิดหลังปี พ.ศ.2550 การกระทำของจำเลยก็น่าจะยังคงเป็นความผิดฐานอนาจาร ไม่ใช่ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเพราะการกระทำในลักษณะทำนองเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเราจะต้องมีการรุกล้ำเข้าไปในร่างกายของเหยื่อด้วย การวางหลักดังกล่าวจะทำให้สามารถหาจุดแบ่งแยกว่าการกระทำอย่างไรเป็นอนาจารอย่างไรเป็นข่มขืนกระทำชำเราและในแง่ของการนิติบัญญัติก็ควรที่จะต้องแก้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง รวมทั้งมาตรา 277 วรรคสองจาก "กระทำกับ" เป็น "ล่วงล้ำเข้าไปใน" เพื่อให้เกิดความชัดเจนขึ้น สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์