คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4180/2548หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 สองกรรม ความผิดกรรมแรกโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืน แล้วได้ใช้กำลังประทุษร้ายโดยการใช้กำปั้นชกบริเวณหน้าท้องของผู้เสียหายหลายครั้ง จนผู้เสียหายอยู่ภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืนก่อนลงมือกระทำชำเราด้วยวิธีใช้อาวุธ ส่วนความผิดกรรมที่สองโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่เข็ญว่าจะใช้มีดพร้าที่จำเลยมีติดตัวเป็นอาวุธฟันทำร้ายผู้เสียหายให้ถึงแก่ความตายหากผู้เสียหายไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แล้วจำเลยได้ขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายนอนลงกับพื้นและกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ การกระทำความผิดสองกรรมจึงต่างกัน ความผิดกรรมแรกจำเลยเพียงใช้กำลังประทุษร้ายให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แตกต่างจากความผิดกรรมที่สองที่จำเลยขู่เข็ญผู้เสียหายด้วยว่าจะใช้อาวุธมีดพร้าฟันทำร้าย ซึ่งทำให้ผู้เสียหายเกรงกลัวจนต้องยินยอมให้จำเลยกระทำชำเราและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ โดยจำเลยไม่ต้องใช้กำลังประทุษร้ายอีกแต่อย่างใด ความผิดกรรมแรกจึงไม่ใช่การกระทำโดยใช้อาวุธ จึงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277, 91, 58 บวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยในคดีนี้ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตาม ป.อ. มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมและโดยใช้อาวุธ รวม 2 กระทง จำคุกตลอดชีวิตทั้งสองกระทง จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุกกระทงละ 25 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 50 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 50 ปี 2 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง กระทงหนึ่ง ให้จำคุก 14 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 คงจำคุก 7 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุก 25 ปี อีกกระทงหนึ่งตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว รวมจำคุก 32 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 32 ปี 2 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่า การกระทำความผิดกรรมแรกของจำเลยตามฟ้องเป็นการกระทำโดยใช้อาวุธหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในการกระทำความผิดสองกรรม โดยกรรมแรกโจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืน แล้วได้ใช้กำลังประทุษร้ายโดยการใช้กำปั้นชกบริเวณหน้าท้องของผู้เสียหายหลายครั้ง จนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายก่อนลงมือกระทำชำเรามิให้ขัดขืนด้วยวิธีใช้อาวุธ แต่กรรมที่สองโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่เข็ญว่าจะใช้มีดพร้าที่จำเลยมีติดตัวเป็นอาวุธฟันทำร้ายผู้เสียหายให้ถึงแก่ความตายหากผู้เสียหายไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แล้วจำเลยได้ขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายนอนลงกับพื้นและกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งเห็นได้ว่าการขู่เข็ญบังคับของจำเลยในการกระทำความผิดกรรมแรกนั้น จำเลยต้องใช้กำปั้นชกประทุษร้ายบริเวณหน้าท้องด้วยหลายครั้ง ผู้เสียหายจึงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แตกต่างจากการกระทำความผิดกรรมที่สองที่จำเลยเพียงแต่ขู่เข็ญผู้เสียหายว่าจะใช้อาวุธมีดพร้าฟันทำร้าย ซึ่งความร้ายแรงของการขู่เข็ญนั้นก็ทำให้ผู้เสียหายเกรงกลัวจนต้องยินยอมให้จำเลยกระทำชำเราและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้แล้ว โดยจำเลยไม่ต้องใช้กำลังประทุษร้ายอีกแต่อย่างใด ดังนั้น การกระทำความผิดของจำเลยกรรมแรกตามฟ้องจึงไม่ใช่การกระทำโดยใช้อาวุธ แต่เป็นการกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้ายอันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4180/2548พนักงานอัยการจังหวัดยะลาโจทก์นายมูหัมมะสุกรี อาหะมัดจำเลย ป.อ. ม. 91, ม. 277โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 สองกรรม ความผิดกรรมแรกโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืน แล้วได้ใช้กำลังประทุษร้ายโดยการใช้กำปั้นชกบริเวณหน้าท้องของผู้เสียหายหลายครั้ง จนผู้เสียหายอยู่ภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืนก่อนลงมือกระทำชำเราด้วยวิธีใช้อาวุธ ส่วนความผิดกรรมที่สองโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่เข็ญว่าจะใช้มีดพร้าที่จำเลยมีติดตัวเป็นอาวุธฟันทำร้ายผู้เสียหายให้ถึงแก่ความตายหากผู้เสียหายไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แล้วจำเลยได้ขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายนอนลงกับพื้นและกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ การกระทำความผิดสองกรรมจึงต่างกัน ความผิดกรรมแรกจำเลยเพียงใช้กำลังประทุษร้ายให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แตกต่างจากความผิดกรรมที่สองที่จำเลยขู่เข็ญผู้เสียหายด้วยว่าจะใช้อาวุธมีดพร้าฟันทำร้าย ซึ่งทำให้ผู้เสียหายเกรงกลัวจนต้องยินยอมให้จำเลยกระทำชำเราและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ โดยจำเลยไม่ต้องใช้กำลังประทุษร้ายอีกแต่อย่างใด ความผิดกรรมแรกจึงไม่ใช่การกระทำโดยใช้อาวุธ จึงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277, 91, 58 บวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยในคดีนี้ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตาม ป.อ. มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมและโดยใช้อาวุธ รวม 2 กระทง จำคุกตลอดชีวิตทั้งสองกระทง จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุกกระทงละ 25 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 50 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 50 ปี 2 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง กระทงหนึ่ง ให้จำคุก 14 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 คงจำคุก 7 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุก 25 ปี อีกกระทงหนึ่งตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว รวมจำคุก 32 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 32 ปี 2 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่า การกระทำความผิดกรรมแรกของจำเลยตามฟ้องเป็นการกระทำโดยใช้อาวุธหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในการกระทำความผิดสองกรรม โดยกรรมแรกโจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืน แล้วได้ใช้กำลังประทุษร้ายโดยการใช้กำปั้นชกบริเวณหน้าท้องของผู้เสียหายหลายครั้ง จนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายก่อนลงมือกระทำชำเรามิให้ขัดขืนด้วยวิธีใช้อาวุธ แต่กรรมที่สองโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่เข็ญว่าจะใช้มีดพร้าที่จำเลยมีติดตัวเป็นอาวุธฟันทำร้ายผู้เสียหายให้ถึงแก่ความตายหากผู้เสียหายไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แล้วจำเลยได้ขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายนอนลงกับพื้นและกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งเห็นได้ว่าการขู่เข็ญบังคับของจำเลยในการกระทำความผิดกรรมแรกนั้น จำเลยต้องใช้กำปั้นชกประทุษร้ายบริเวณหน้าท้องด้วยหลายครั้ง ผู้เสียหายจึงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แตกต่างจากการกระทำความผิดกรรมที่สองที่จำเลยเพียงแต่ขู่เข็ญผู้เสียหายว่าจะใช้อาวุธมีดพร้าฟันทำร้าย ซึ่งความร้ายแรงของการขู่เข็ญนั้นก็ทำให้ผู้เสียหายเกรงกลัวจนต้องยินยอมให้จำเลยกระทำชำเราและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้แล้ว โดยจำเลยไม่ต้องใช้กำลังประทุษร้ายอีกแต่อย่างใด ดังนั้น การกระทำความผิดของจำเลยกรรมแรกตามฟ้องจึงไม่ใช่การกระทำโดยใช้อาวุธ แต่เป็นการกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้ายอันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน.(อุดมศักดิ์ นิติมนตรี-วัฒนชัย โชติชูตระกูล-พิทยา บุญชู)ศาลจังหวัดยะลา - นายวิสูตร มานะพิทักษ์ศาลอุทธรณ์ภาค 9 - นายสุรศักดิ์ วิมลรัตน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277, 91, 58 บวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยในคดีนี้ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตาม ป.อ. มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมและโดยใช้อาวุธ รวม 2 กระทง จำคุกตลอดชีวิตทั้งสองกระทง จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุกกระทงละ 25 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 50 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 50 ปี 2 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง กระทงหนึ่ง ให้จำคุก 14 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 คงจำคุก 7 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุก 25 ปี อีกกระทงหนึ่งตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว รวมจำคุก 32 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 32 ปี 2 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่า การกระทำความผิดกรรมแรกของจำเลยตามฟ้องเป็นการกระทำโดยใช้อาวุธหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในการกระทำความผิดสองกรรม โดยกรรมแรกโจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืน แล้วได้ใช้กำลังประทุษร้ายโดยการใช้กำปั้นชกบริเวณหน้าท้องของผู้เสียหายหลายครั้ง จนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายก่อนลงมือกระทำชำเรามิให้ขัดขืนด้วยวิธีใช้อาวุธ แต่กรรมที่สองโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่เข็ญว่าจะใช้มีดพร้าที่จำเลยมีติดตัวเป็นอาวุธฟันทำร้ายผู้เสียหายให้ถึงแก่ความตายหากผู้เสียหายไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แล้วจำเลยได้ขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายนอนลงกับพื้นและกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งเห็นได้ว่าการขู่เข็ญบังคับของจำเลยในการกระทำความผิดกรรมแรกนั้น จำเลยต้องใช้กำปั้นชกประทุษร้ายบริเวณหน้าท้องด้วยหลายครั้ง ผู้เสียหายจึงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แตกต่างจากการกระทำความผิดกรรมที่สองที่จำเลยเพียงแต่ขู่เข็ญผู้เสียหายว่าจะใช้อาวุธมีดพร้าฟันทำร้าย ซึ่งความร้ายแรงของการขู่เข็ญนั้นก็ทำให้ผู้เสียหายเกรงกลัวจนต้องยินยอมให้จำเลยกระทำชำเราและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้แล้ว โดยจำเลยไม่ต้องใช้กำลังประทุษร้ายอีกแต่อย่างใด ดังนั้น การกระทำความผิดของจำเลยกรรมแรกตามฟ้องจึงไม่ใช่การกระทำโดยใช้อาวุธ แต่เป็นการกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้ายอันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4180/2548พนักงานอัยการจังหวัดยะลาโจทก์นายมูหัมมะสุกรี อาหะมัดจำเลย ป.อ. ม. 91, ม. 277โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 สองกรรม ความผิดกรรมแรกโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืน แล้วได้ใช้กำลังประทุษร้ายโดยการใช้กำปั้นชกบริเวณหน้าท้องของผู้เสียหายหลายครั้ง จนผู้เสียหายอยู่ภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืนก่อนลงมือกระทำชำเราด้วยวิธีใช้อาวุธ ส่วนความผิดกรรมที่สองโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่เข็ญว่าจะใช้มีดพร้าที่จำเลยมีติดตัวเป็นอาวุธฟันทำร้ายผู้เสียหายให้ถึงแก่ความตายหากผู้เสียหายไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แล้วจำเลยได้ขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายนอนลงกับพื้นและกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ การกระทำความผิดสองกรรมจึงต่างกัน ความผิดกรรมแรกจำเลยเพียงใช้กำลังประทุษร้ายให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แตกต่างจากความผิดกรรมที่สองที่จำเลยขู่เข็ญผู้เสียหายด้วยว่าจะใช้อาวุธมีดพร้าฟันทำร้าย ซึ่งทำให้ผู้เสียหายเกรงกลัวจนต้องยินยอมให้จำเลยกระทำชำเราและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ โดยจำเลยไม่ต้องใช้กำลังประทุษร้ายอีกแต่อย่างใด ความผิดกรรมแรกจึงไม่ใช่การกระทำโดยใช้อาวุธ จึงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277, 91, 58 บวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษของจำเลยในคดีนี้ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตาม ป.อ. มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมและโดยใช้อาวุธ รวม 2 กระทง จำคุกตลอดชีวิตทั้งสองกระทง จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุกกระทงละ 25 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 50 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้น เข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 50 ปี 2 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง กระทงหนึ่ง ให้จำคุก 14 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา 78 คงจำคุก 7 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุก 25 ปี อีกกระทงหนึ่งตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว รวมจำคุก 32 ปี บวกโทษจำคุก 2 เดือน ที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1195/2545 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ รวมจำคุก 32 ปี 2 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการเดียวว่า การกระทำความผิดกรรมแรกของจำเลยตามฟ้องเป็นการกระทำโดยใช้อาวุธหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในการกระทำความผิดสองกรรม โดยกรรมแรกโจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายมิให้ขัดขืน แล้วได้ใช้กำลังประทุษร้ายโดยการใช้กำปั้นชกบริเวณหน้าท้องของผู้เสียหายหลายครั้ง จนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งไม่ปรากฏว่าจำเลยขู่บังคับผู้เสียหายก่อนลงมือกระทำชำเรามิให้ขัดขืนด้วยวิธีใช้อาวุธ แต่กรรมที่สองโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยขู่เข็ญว่าจะใช้มีดพร้าที่จำเลยมีติดตัวเป็นอาวุธฟันทำร้ายผู้เสียหายให้ถึงแก่ความตายหากผู้เสียหายไม่ยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แล้วจำเลยได้ขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายนอนลงกับพื้นและกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ ซึ่งเห็นได้ว่าการขู่เข็ญบังคับของจำเลยในการกระทำความผิดกรรมแรกนั้น จำเลยต้องใช้กำปั้นชกประทุษร้ายบริเวณหน้าท้องด้วยหลายครั้ง ผู้เสียหายจึงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แตกต่างจากการกระทำความผิดกรรมที่สองที่จำเลยเพียงแต่ขู่เข็ญผู้เสียหายว่าจะใช้อาวุธมีดพร้าฟันทำร้าย ซึ่งความร้ายแรงของการขู่เข็ญนั้นก็ทำให้ผู้เสียหายเกรงกลัวจนต้องยินยอมให้จำเลยกระทำชำเราและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้แล้ว โดยจำเลยไม่ต้องใช้กำลังประทุษร้ายอีกแต่อย่างใด ดังนั้น การกระทำความผิดของจำเลยกรรมแรกตามฟ้องจึงไม่ใช่การกระทำโดยใช้อาวุธ แต่เป็นการกระทำโดยใช้กำลังประทุษร้ายอันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง เท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน.(อุดมศักดิ์ นิติมนตรี-วัฒนชัย โชติชูตระกูล-พิทยา บุญชู)ศาลจังหวัดยะลา - นายวิสูตร มานะพิทักษ์ศาลอุทธรณ์ภาค 9 - นายสุรศักดิ์ วิมลรัตน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ