คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7855/2549หลักกฎหมาย: ฎีกาจำเลยกล่าวถึงข้อเท็จจริงมีใจความว่า ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ซึ่งแม้ความผิดฐานดังกล่าวจะยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 โดยต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงแต่เนื่องจากโจทก์จำเลยนำสืบมีสาระตรงกันข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เสียหายรู้จักกับจำเลยจากการแนะนำของนางสาว ศ. ซึ่งเป็นเพื่อนของผู้เสียหาย เพราะจำเลยต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และในวันเกิดเหตุผู้เสียหายกับนางสาว ศ. พากันไปบ้านจำเลย โดยผู้เสียหายทราบแต่แรกแล้วว่าการไปบ้านจำเลยเพราะจำเลยประสงค์จะขอร่วมประเวณี เมื่อมีโอกาสอยู่ด้วยกันสองคนขณะนางสาว ศ. ขับรถจักรยานยนต์ออกจากบ้านจำเลยไป จำเลยบอกให้ผู้เสียหายถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายก็ถอดเอง หลังจากร่วมประเวณีแล้วผู้เสียหายก็ยอมรับเงินจากจำเลยโดยไม่ได้แสดงอาการปฏิเสธ และเมื่อนางสาว ศ. กลับมารับผู้เสียหาย จำเลยก็ไม่ได้ขัดขวาง กอปรกับขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี มีการศึกษาถึงระดับมัธยมและไม่ถึงกับไร้เดียงสา เพราะผู้เสียหายได้ยอมรับในการเบิกความตอบคำถามค้านว่า ผู้เสียหายเคยร่วมประเวณีกับชายอื่นมาก่อน แสดงว่าขณะผู้เสียหายอยู่ที่บ้านจำเลย ผู้เสียหายมีความอิสระในการเคลื่อนไหวไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำเลย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการตัดอำนาจการปกครองของบิดามารดาผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ดังนั้น ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แม้ว่าความผิดฐานนี้จะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตาม ป.วิ.อ. มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 เพราะเป็นข้อเท็จจริงอันเดียวเกี่ยวพันกันโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก, 317 วรรคสาม ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 6 ปี ฐานพรากเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี โดยปราศจากเหตุอันสมควรไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 11 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นความผิดสองกระทง คือ ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี เป็นกระทงหนึ่ง และฐานพรากผู้เยาว์เป็นอีกกระทงหนึ่ง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้ลงโทษจำเลยทั้งสองกระทง กระทงแรกจำคุก 6 ปี และกระทงหลังจำคุก 5 ปี จำเลยฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฎีกาเฉพาะความผิดกระทงแรก ส่วนกระทงหลังมีคำสั่งไม่รับฎีกาโดยอ้างเหตุผลว่าเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ความผิดฐานพรากผู้เยาว์จึงยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า สมควรลงโทษจำเลยสถานเบาในความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยยอมรับมาในฎีกาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานกระทำชำเราและได้รู้สำนึกในความผิดดังกล่าวแล้ว แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก บัญญัติเป็นความผิดไม่ว่าผู้เสียหายจะยินยอมหรือไม่ โดยมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และยังคงวางโทษปรับไว้อีกสถานหนึ่ง แสดงว่ากฎหมายมุ่งประสงค์จะคุ้มครองเด็กหญิงที่มีอายุไม่เกิน 15 ปี การกำหนดโทษจึงต้องคำนึงถึงเจตนารมณ์ตามบทบัญญัติกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในบ้านเมือง ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 45 ปี ส่วนผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปี เป็นการกระทำความผิดต่อเด็กหญิงซึ่งมีอายุแตกต่างกับจำเลยมากกว่า 30 ปี พฤติการณ์ในการกระทำความผิดนับว่าเป็นเรื่องที่ร้ายแรง ที่ศาลล่างทั้งสองวางโทษจำคุก 6 ปี ในความผิดฐานนี้ นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้วไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะลงโทษจำเลยเบากว่าที่ศาลล่างทั้งสองกำหนด อนึ่ง ฎีกาจำเลยกล่าวถึงข้อเท็จจริงมีใจความว่า ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ซึ่งแม้ความผิดฐานดังกล่าวจะยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 โดยต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่เนื่องจากโจทก์จำเลยนำสืบมีสาระตรงกันข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เสียหายรู้จักกับจำเลยจากการแนะนำของนางสาว ศ. ซึ่งเป็นเพื่อนของผู้เสียหาย เพราะจำเลยต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และในวันเกิดเหตุผู้เสียหายกับนางสาว ศ. พากันไปบ้านจำเลยโดยผู้เสียหายทราบแต่แรกแล้วว่าการไปบ้านจำเลยเพราะจำเลยประสงค์จะขอร่วมประเวณี เมื่อมีโอกาสอยู่ด้วยกันสองคนขณะนางสาว ศ. ขับรถจักรยานยนต์ออกจากบ้านจำเลยไป จำเลยบอกให้ผู้เสียหายถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายก็ถอดเอง หลังจากร่วมประเวณีแล้วผู้เสียหายก็ยอมรับเงินจากจำเลยโดยไม่ได้แสดงอาการปฏิเสธ และเมื่อนางสาว ศ. กลับมารับผู้เสียหาย จำเลยก็ไม่ได้ขัดขวาง กอปรกับขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี มีการศึกษาถึงระดับมัธยม และไม่ถึงกับไร้เดียงสา เพราะผู้เสียหายได้ยอมรับในการเบิกความตอบคำถามค้านว่า ผู้เสียหายเคยร่วมประเวณีกับชายอื่นมาก่อนแสดงว่าขณะผู้เสียหายอยู่ที่บ้านจำเลย ผู้เสียหายมีความอิสระในการเคลื่อนไหวไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำเลย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการตัดอำนาจการปกครองของบิดามารดาผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ดังนั้น ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แม้ว่าความผิดฐานนี้จะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 เพราะเป็นข้อเท็จจริงอันเดียวเกี่ยวพันกัน ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ด้วยนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7855/2549พนักงานอัยการจังหวัดลพบุรีโจทก์นายจรัญ พนมสวยจำเลย ป.อ. ม. 317 ป.วิ.อ. ม. 185, ม. 215, ม. 225ฎีกาจำเลยกล่าวถึงข้อเท็จจริงมีใจความว่า ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ซึ่งแม้ความผิดฐานดังกล่าวจะยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 โดยต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงแต่เนื่องจากโจทก์จำเลยนำสืบมีสาระตรงกันข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เสียหายรู้จักกับจำเลยจากการแนะนำของนางสาว ศ. ซึ่งเป็นเพื่อนของผู้เสียหาย เพราะจำเลยต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และในวันเกิดเหตุผู้เสียหายกับนางสาว ศ. พากันไปบ้านจำเลย โดยผู้เสียหายทราบแต่แรกแล้วว่าการไปบ้านจำเลยเพราะจำเลยประสงค์จะขอร่วมประเวณี เมื่อมีโอกาสอยู่ด้วยกันสองคนขณะนางสาว ศ. ขับรถจักรยานยนต์ออกจากบ้านจำเลยไป จำเลยบอกให้ผู้เสียหายถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายก็ถอดเอง หลังจากร่วมประเวณีแล้วผู้เสียหายก็ยอมรับเงินจากจำเลยโดยไม่ได้แสดงอาการปฏิเสธ และเมื่อนางสาว ศ. กลับมารับผู้เสียหาย จำเลยก็ไม่ได้ขัดขวาง กอปรกับขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี มีการศึกษาถึงระดับมัธยมและไม่ถึงกับไร้เดียงสา เพราะผู้เสียหายได้ยอมรับในการเบิกความตอบคำถามค้านว่า ผู้เสียหายเคยร่วมประเวณีกับชายอื่นมาก่อน แสดงว่าขณะผู้เสียหายอยู่ที่บ้านจำเลย ผู้เสียหายมีความอิสระในการเคลื่อนไหวไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำเลย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการตัดอำนาจการปกครองของบิดามารดาผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ดังนั้น ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แม้ว่าความผิดฐานนี้จะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตาม ป.วิ.อ. มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 เพราะเป็นข้อเท็จจริงอันเดียวเกี่ยวพันกันโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก, 317 วรรคสาม ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 6 ปี ฐานพรากเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี โดยปราศจากเหตุอันสมควรไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 11 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นความผิดสองกระทง คือ ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี เป็นกระทงหนึ่ง และฐานพรากผู้เยาว์เป็นอีกกระทงหนึ่ง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้ลงโทษจำเลยทั้งสองกระทง กระทงแรกจำคุก 6 ปี และกระทงหลังจำคุก 5 ปี จำเลยฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฎีกาเฉพาะความผิดกระทงแรก ส่วนกระทงหลังมีคำสั่งไม่รับฎีกาโดยอ้างเหตุผลว่าเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ความผิดฐานพรากผู้เยาว์จึงยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า สมควรลงโทษจำเลยสถานเบาในความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยยอมรับมาในฎีกาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานกระทำชำเราและได้รู้สำนึกในความผิดดังกล่าวแล้ว แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก บัญญัติเป็นความผิดไม่ว่าผู้เสียหายจะยินยอมหรือไม่ โดยมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และยังคงวางโทษปรับไว้อีกสถานหนึ่ง แสดงว่ากฎหมายมุ่งประสงค์จะคุ้มครองเด็กหญิงที่มีอายุไม่เกิน 15 ปี การกำหนดโทษจึงต้องคำนึงถึงเจตนารมณ์ตามบทบัญญัติกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในบ้านเมือง ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 45 ปี ส่วนผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปี เป็นการกระทำความผิดต่อเด็กหญิงซึ่งมีอายุแตกต่างกับจำเลยมากกว่า 30 ปี พฤติการณ์ในการกระทำความผิดนับว่าเป็นเรื่องที่ร้ายแรง ที่ศาลล่างทั้งสองวางโทษจำคุก 6 ปี ในความผิดฐานนี้ นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้วไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะลงโทษจำเลยเบากว่าที่ศาลล่างทั้งสองกำหนด อนึ่ง ฎีกาจำเลยกล่าวถึงข้อเท็จจริงมีใจความว่า ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ซึ่งแม้ความผิดฐานดังกล่าวจะยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 โดยต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่เนื่องจากโจทก์จำเลยนำสืบมีสาระตรงกันข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เสียหายรู้จักกับจำเลยจากการแนะนำของนางสาว ศ. ซึ่งเป็นเพื่อนของผู้เสียหาย เพราะจำเลยต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และในวันเกิดเหตุผู้เสียหายกับนางสาว ศ. พากันไปบ้านจำเลยโดยผู้เสียหายทราบแต่แรกแล้วว่าการไปบ้านจำเลยเพราะจำเลยประสงค์จะขอร่วมประเวณี เมื่อมีโอกาสอยู่ด้วยกันสองคนขณะนางสาว ศ. ขับรถจักรยานยนต์ออกจากบ้านจำเลยไป จำเลยบอกให้ผู้เสียหายถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายก็ถอดเอง หลังจากร่วมประเวณีแล้วผู้เสียหายก็ยอมรับเงินจากจำเลยโดยไม่ได้แสดงอาการปฏิเสธ และเมื่อนางสาว ศ. กลับมารับผู้เสียหาย จำเลยก็ไม่ได้ขัดขวาง กอปรกับขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี มีการศึกษาถึงระดับมัธยม และไม่ถึงกับไร้เดียงสา เพราะผู้เสียหายได้ยอมรับในการเบิกความตอบคำถามค้านว่า ผู้เสียหายเคยร่วมประเวณีกับชายอื่นมาก่อนแสดงว่าขณะผู้เสียหายอยู่ที่บ้านจำเลย ผู้เสียหายมีความอิสระในการเคลื่อนไหวไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำเลย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการตัดอำนาจการปกครองของบิดามารดาผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ดังนั้น ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แม้ว่าความผิดฐานนี้จะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 เพราะเป็นข้อเท็จจริงอันเดียวเกี่ยวพันกัน ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ด้วยนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(เกรียงชัย จึงจตุรพิธ-ปัญญารัตน์ วิระยะวานิช-มานัส เหลืองประเสริฐ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุในความผิดฐานพรากผู้เยาว์นั้น ความเห็นทางตำราเห็นว่าสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองคือสิทธิที่จะให้การศึกษาอบรมและดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล (ช่น ศ. ดร.คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพ์ครั้งที่ 8, 2545, หน้า 163) ผู้เขียนหมายเหตุเองเห็นว่าสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ นอกจากอำนาจปกครองของบิดามารดา ซึ่งเป็นสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองเป็นหลักแล้ว ยังรวมถึงการคุ้มครองเด็กด้วย แม้ว่าจะเป็นสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองเป็นลำดับรองลงมาก็ตาม เพราะการใช้อำนาจปกครองของบิดามารดาก็ควรที่จะเป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของเด็กด้วย ศาลฎีกาในคดีนี้ดูเหมือนจะเห็นไปในทำนองเดียวกันว่าในความผิดฐานพรากผู้เยาว์สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองก็รวมถึงการคุ้มครองเด็กด้วย ดังนั้น จึงตัดสินไปในทำนองว่า เมื่อเด็กให้ความยินยอมแล้วจึงไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ (แม้ว่าศาลฎีกาจะไม่ได้พูดไว้ชัดว่าเป็นเรื่องของความยินยอมของเด็ก แต่ถ้าพิจารณาจากเหตุผลในคำพิพากษาแล้วก็เห็นไปในทำนองดังกล่าวได้) ตามกฎหมายเยอรมัน ความผิดฐานพรากผู้เยาว์บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 235 โดยในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 235 (1) ประโยคที่สอง บัญญัติว่า บุคคลใดพรากเด็กที่ไม่ใช่สมาชิกในครอบครัวของตน (Angehoeriger) ไปจากบิดามารดา บิดาหรือมารดา ผู้ปกครอง (Vormund) หรือผู้ดูแล (Pfleger) หรือไม่ส่งคืนแก่บุคคลดังกล่าวต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี หรือโทษปรับ แต่เดิมความผิดฐานพรากผู้เยาว์ แม้ว่าจะมีวัตถุประสงค์โดยอ้อมในการคุ้มครองประโยชน์ของเด็กด้วยก็ตาม แต่วัตถุประสงค์หลักก็คือการคุ้มครองอำนาจปกครองหรืออำนาจปกครองอื่นๆ ตามกฎหมายครอบครัวของบิดามารดา ในทางตรงกันข้าม ตามกฎหมายที่ได้แก้ไขใหม่ กล่าวคือ การปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญา ฉบับที่ 6 ในปี ค.ศ.1998 บุคคลที่ถูกพรากไปก็ได้รับการคุ้มครองโดยตรงด้วยเช่นกันซึ่งก็หมายถึงว่าตั้งแต่ที่มีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญาฉบับที่ 6 สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองตามมาตรานี้ รวมถึงบุคคลที่ถูกพราก (เด็กหรือเยาวชน) ไปโดยตรงด้วย (vgl. Wieck - Noodt, ใน Muenchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 3, 2003 มาตรา 235, หัวข้อ 1 ; Otto, Grundkurs Strafrecht, 5 Auf 1998, บทที่ 65, หัวข้อ 34 ; Eser, ใน Schoenke/Schroeder, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Auflage 2001, มาตรา 235, หัวข้อ 1) อำนาจปกครองตามกฎหมายครอบครัวเป็นไปตามมาตรา 1631 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันที่ให้สิทธิในการดูแล ให้การอบรมสั่งสอน ควบคุมและกำหนดภูมิลำเนาของเด็ก (vgl. Wieck - Noodt, อ้างแล้ว หัวข้อที่ 2) ปัญหาว่าในขณะที่มีการกระทำความผิดผู้มีอำนาจปกครองจะได้ใช้สิทธิดังกล่าวหรือไม่นั้นไม่ใช่เป็นข้อสาระสำคัญ ก่อนที่จะมีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญาฉบับที่ 6 ตามกฎหมายอาญาไม่ถือว่าเป็นข้อสาระสำคัญหากว่ามาตรการในการให้การอบรมสั่งสอนแก่เด็กที่กระทำโดยผู้มีอำนาจปกครองจะไม่สอดคล้องกับประโยชน์สุขของเด็ก แต่เมื่อได้มีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญาฉบับที่ 6 แล้วฝ่ายนิติบัญญัติมีเจตนารมณ์ที่จะคุ้มครองเด็กด้วย ตามความเห็นฝ่ายข้างมากในปัจจุบัน มาตรา 235 จึงคุ้มครองโดยตรงแก่บุคคลที่ถูกพราก (ไม่ว่าจะเป็นเด็กหรือเยาวชน) ด้วย (vgl. Wieck - Noodt, อ้างแล้ว, หัวข้อ 7 - 8) อย่างไรก็ตาม เด็กไม่อาจที่จะให้ความยินยอมต่อการกระทำผิดได้เพราะความผิดฐานพรากผู้เยาว์นอกจากจะคุ้มครองเด็กแล้ว ยังคุ้มครองอำนาจปกครองตามกฎหมายครอบครัวของบิดามารดาด้วย (vgl. Eser, อ้างแล้ว, หัวข้อที่ 1) ปัญหาว่า เมื่อตามกฎหมายเยอรมันความยินยอมของเด็กไม่มีผลต่อการกระทำความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ตามกฎหมายไทยจะตีความไปในทำนองเดียวกับกฎหมายเยอรมันได้หรือไม่ นักกฎหมายไทยบางท่านก็เห็นไปในทำนองเดียวกันกับกฎหมายเยอรมัน (คณิต ณ นคร, อ้างแล้ว, หน้า 164) ศาลฎีกาในคดีนี้ดูเหมือนจะเห็นไปในทางตรงกันข้าม ผู้เขียนหมายเหตุเห็นว่า ตามกฎหมายไทยความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไม่ได้เขียนชัดเหมือนเยอรมันในปัจจุบันที่ว่าเป็นการคุ้มครองเด็กด้วย ดังนั้นวัตถุประสงค์หลักจึงน่าจะเป็นการคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดา การคุ้มครองเด็กจึงเป็นแต่เพียงวัตถุประสงค์รอง การตีความของศาลฎีกาที่ตัดสินว่า หากเด็กยอมก็ไม่ผิดก็จะเป็นผลให้วัตถุประสงค์รองกลายเป็นวัตถุประสงค์หลัก และทำให้วัตถุประสงค์หลักเสียไป ครั้นจะบอกว่าการที่เด็กรู้และยอมดังกล่าวไม่ทำให้อำนาจปกครองเสียไปก็กระไรอยู่ เพราะถ้าพิจารณาถึงอำนาจปกครองที่บิดามารดามีตามกฎหมายนั้นก็มีไว้เพื่อประโยชน์สุขของเด็ก การที่เด็กยอมดังกล่าวจะถือว่าเป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของเด็กได้อย่างไร สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก, 317 วรรคสาม ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 6 ปี ฐานพรากเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี โดยปราศจากเหตุอันสมควรไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 11 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นความผิดสองกระทง คือ ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี เป็นกระทงหนึ่ง และฐานพรากผู้เยาว์เป็นอีกกระทงหนึ่ง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้ลงโทษจำเลยทั้งสองกระทง กระทงแรกจำคุก 6 ปี และกระทงหลังจำคุก 5 ปี จำเลยฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฎีกาเฉพาะความผิดกระทงแรก ส่วนกระทงหลังมีคำสั่งไม่รับฎีกาโดยอ้างเหตุผลว่าเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ความผิดฐานพรากผู้เยาว์จึงยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า สมควรลงโทษจำเลยสถานเบาในความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยยอมรับมาในฎีกาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานกระทำชำเราและได้รู้สำนึกในความผิดดังกล่าวแล้ว แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก บัญญัติเป็นความผิดไม่ว่าผู้เสียหายจะยินยอมหรือไม่ โดยมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และยังคงวางโทษปรับไว้อีกสถานหนึ่ง แสดงว่ากฎหมายมุ่งประสงค์จะคุ้มครองเด็กหญิงที่มีอายุไม่เกิน 15 ปี การกำหนดโทษจึงต้องคำนึงถึงเจตนารมณ์ตามบทบัญญัติกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในบ้านเมือง ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 45 ปี ส่วนผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปี เป็นการกระทำความผิดต่อเด็กหญิงซึ่งมีอายุแตกต่างกับจำเลยมากกว่า 30 ปี พฤติการณ์ในการกระทำความผิดนับว่าเป็นเรื่องที่ร้ายแรง ที่ศาลล่างทั้งสองวางโทษจำคุก 6 ปี ในความผิดฐานนี้ นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้วไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะลงโทษจำเลยเบากว่าที่ศาลล่างทั้งสองกำหนด อนึ่ง ฎีกาจำเลยกล่าวถึงข้อเท็จจริงมีใจความว่า ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ซึ่งแม้ความผิดฐานดังกล่าวจะยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 โดยต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่เนื่องจากโจทก์จำเลยนำสืบมีสาระตรงกันข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เสียหายรู้จักกับจำเลยจากการแนะนำของนางสาว ศ. ซึ่งเป็นเพื่อนของผู้เสียหาย เพราะจำเลยต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และในวันเกิดเหตุผู้เสียหายกับนางสาว ศ. พากันไปบ้านจำเลยโดยผู้เสียหายทราบแต่แรกแล้วว่าการไปบ้านจำเลยเพราะจำเลยประสงค์จะขอร่วมประเวณี เมื่อมีโอกาสอยู่ด้วยกันสองคนขณะนางสาว ศ. ขับรถจักรยานยนต์ออกจากบ้านจำเลยไป จำเลยบอกให้ผู้เสียหายถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายก็ถอดเอง หลังจากร่วมประเวณีแล้วผู้เสียหายก็ยอมรับเงินจากจำเลยโดยไม่ได้แสดงอาการปฏิเสธ และเมื่อนางสาว ศ. กลับมารับผู้เสียหาย จำเลยก็ไม่ได้ขัดขวาง กอปรกับขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี มีการศึกษาถึงระดับมัธยม และไม่ถึงกับไร้เดียงสา เพราะผู้เสียหายได้ยอมรับในการเบิกความตอบคำถามค้านว่า ผู้เสียหายเคยร่วมประเวณีกับชายอื่นมาก่อนแสดงว่าขณะผู้เสียหายอยู่ที่บ้านจำเลย ผู้เสียหายมีความอิสระในการเคลื่อนไหวไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำเลย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการตัดอำนาจการปกครองของบิดามารดาผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ดังนั้น ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แม้ว่าความผิดฐานนี้จะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 เพราะเป็นข้อเท็จจริงอันเดียวเกี่ยวพันกัน ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ด้วยนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7855/2549พนักงานอัยการจังหวัดลพบุรีโจทก์นายจรัญ พนมสวยจำเลย ป.อ. ม. 317 ป.วิ.อ. ม. 185, ม. 215, ม. 225ฎีกาจำเลยกล่าวถึงข้อเท็จจริงมีใจความว่า ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ซึ่งแม้ความผิดฐานดังกล่าวจะยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 โดยต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงแต่เนื่องจากโจทก์จำเลยนำสืบมีสาระตรงกันข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เสียหายรู้จักกับจำเลยจากการแนะนำของนางสาว ศ. ซึ่งเป็นเพื่อนของผู้เสียหาย เพราะจำเลยต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และในวันเกิดเหตุผู้เสียหายกับนางสาว ศ. พากันไปบ้านจำเลย โดยผู้เสียหายทราบแต่แรกแล้วว่าการไปบ้านจำเลยเพราะจำเลยประสงค์จะขอร่วมประเวณี เมื่อมีโอกาสอยู่ด้วยกันสองคนขณะนางสาว ศ. ขับรถจักรยานยนต์ออกจากบ้านจำเลยไป จำเลยบอกให้ผู้เสียหายถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายก็ถอดเอง หลังจากร่วมประเวณีแล้วผู้เสียหายก็ยอมรับเงินจากจำเลยโดยไม่ได้แสดงอาการปฏิเสธ และเมื่อนางสาว ศ. กลับมารับผู้เสียหาย จำเลยก็ไม่ได้ขัดขวาง กอปรกับขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี มีการศึกษาถึงระดับมัธยมและไม่ถึงกับไร้เดียงสา เพราะผู้เสียหายได้ยอมรับในการเบิกความตอบคำถามค้านว่า ผู้เสียหายเคยร่วมประเวณีกับชายอื่นมาก่อน แสดงว่าขณะผู้เสียหายอยู่ที่บ้านจำเลย ผู้เสียหายมีความอิสระในการเคลื่อนไหวไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำเลย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการตัดอำนาจการปกครองของบิดามารดาผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ดังนั้น ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แม้ว่าความผิดฐานนี้จะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตาม ป.วิ.อ. มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 เพราะเป็นข้อเท็จจริงอันเดียวเกี่ยวพันกันโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก, 317 วรรคสาม ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 6 ปี ฐานพรากเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี โดยปราศจากเหตุอันสมควรไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 11 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยเป็นความผิดสองกระทง คือ ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี เป็นกระทงหนึ่ง และฐานพรากผู้เยาว์เป็นอีกกระทงหนึ่ง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้ลงโทษจำเลยทั้งสองกระทง กระทงแรกจำคุก 6 ปี และกระทงหลังจำคุก 5 ปี จำเลยฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับฎีกาเฉพาะความผิดกระทงแรก ส่วนกระทงหลังมีคำสั่งไม่รับฎีกาโดยอ้างเหตุผลว่าเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ความผิดฐานพรากผู้เยาว์จึงยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยว่า สมควรลงโทษจำเลยสถานเบาในความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยยอมรับมาในฎีกาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานกระทำชำเราและได้รู้สำนึกในความผิดดังกล่าวแล้ว แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก บัญญัติเป็นความผิดไม่ว่าผู้เสียหายจะยินยอมหรือไม่ โดยมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และยังคงวางโทษปรับไว้อีกสถานหนึ่ง แสดงว่ากฎหมายมุ่งประสงค์จะคุ้มครองเด็กหญิงที่มีอายุไม่เกิน 15 ปี การกำหนดโทษจึงต้องคำนึงถึงเจตนารมณ์ตามบทบัญญัติกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในบ้านเมือง ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 45 ปี ส่วนผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปี เป็นการกระทำความผิดต่อเด็กหญิงซึ่งมีอายุแตกต่างกับจำเลยมากกว่า 30 ปี พฤติการณ์ในการกระทำความผิดนับว่าเป็นเรื่องที่ร้ายแรง ที่ศาลล่างทั้งสองวางโทษจำคุก 6 ปี ในความผิดฐานนี้ นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้วไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะลงโทษจำเลยเบากว่าที่ศาลล่างทั้งสองกำหนด อนึ่ง ฎีกาจำเลยกล่าวถึงข้อเท็จจริงมีใจความว่า ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ซึ่งแม้ความผิดฐานดังกล่าวจะยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 โดยต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่เนื่องจากโจทก์จำเลยนำสืบมีสาระตรงกันข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เสียหายรู้จักกับจำเลยจากการแนะนำของนางสาว ศ. ซึ่งเป็นเพื่อนของผู้เสียหาย เพราะจำเลยต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และในวันเกิดเหตุผู้เสียหายกับนางสาว ศ. พากันไปบ้านจำเลยโดยผู้เสียหายทราบแต่แรกแล้วว่าการไปบ้านจำเลยเพราะจำเลยประสงค์จะขอร่วมประเวณี เมื่อมีโอกาสอยู่ด้วยกันสองคนขณะนางสาว ศ. ขับรถจักรยานยนต์ออกจากบ้านจำเลยไป จำเลยบอกให้ผู้เสียหายถอดเสื้อผ้า ผู้เสียหายก็ถอดเอง หลังจากร่วมประเวณีแล้วผู้เสียหายก็ยอมรับเงินจากจำเลยโดยไม่ได้แสดงอาการปฏิเสธ และเมื่อนางสาว ศ. กลับมารับผู้เสียหาย จำเลยก็ไม่ได้ขัดขวาง กอปรกับขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี มีการศึกษาถึงระดับมัธยม และไม่ถึงกับไร้เดียงสา เพราะผู้เสียหายได้ยอมรับในการเบิกความตอบคำถามค้านว่า ผู้เสียหายเคยร่วมประเวณีกับชายอื่นมาก่อนแสดงว่าขณะผู้เสียหายอยู่ที่บ้านจำเลย ผู้เสียหายมีความอิสระในการเคลื่อนไหวไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำเลย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการตัดอำนาจการปกครองของบิดามารดาผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ดังนั้น ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แม้ว่าความผิดฐานนี้จะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 เพราะเป็นข้อเท็จจริงอันเดียวเกี่ยวพันกัน ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ด้วยนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(เกรียงชัย จึงจตุรพิธ-ปัญญารัตน์ วิระยะวานิช-มานัส เหลืองประเสริฐ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุในความผิดฐานพรากผู้เยาว์นั้น ความเห็นทางตำราเห็นว่าสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองคือสิทธิที่จะให้การศึกษาอบรมและดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล (ช่น ศ. ดร.คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพ์ครั้งที่ 8, 2545, หน้า 163) ผู้เขียนหมายเหตุเองเห็นว่าสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองในความผิดฐานพรากผู้เยาว์ นอกจากอำนาจปกครองของบิดามารดา ซึ่งเป็นสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองเป็นหลักแล้ว ยังรวมถึงการคุ้มครองเด็กด้วย แม้ว่าจะเป็นสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองเป็นลำดับรองลงมาก็ตาม เพราะการใช้อำนาจปกครองของบิดามารดาก็ควรที่จะเป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของเด็กด้วย ศาลฎีกาในคดีนี้ดูเหมือนจะเห็นไปในทำนองเดียวกันว่าในความผิดฐานพรากผู้เยาว์สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองก็รวมถึงการคุ้มครองเด็กด้วย ดังนั้น จึงตัดสินไปในทำนองว่า เมื่อเด็กให้ความยินยอมแล้วจึงไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ (แม้ว่าศาลฎีกาจะไม่ได้พูดไว้ชัดว่าเป็นเรื่องของความยินยอมของเด็ก แต่ถ้าพิจารณาจากเหตุผลในคำพิพากษาแล้วก็เห็นไปในทำนองดังกล่าวได้) ตามกฎหมายเยอรมัน ความผิดฐานพรากผู้เยาว์บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 235 โดยในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 235 (1) ประโยคที่สอง บัญญัติว่า บุคคลใดพรากเด็กที่ไม่ใช่สมาชิกในครอบครัวของตน (Angehoeriger) ไปจากบิดามารดา บิดาหรือมารดา ผู้ปกครอง (Vormund) หรือผู้ดูแล (Pfleger) หรือไม่ส่งคืนแก่บุคคลดังกล่าวต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี หรือโทษปรับ แต่เดิมความผิดฐานพรากผู้เยาว์ แม้ว่าจะมีวัตถุประสงค์โดยอ้อมในการคุ้มครองประโยชน์ของเด็กด้วยก็ตาม แต่วัตถุประสงค์หลักก็คือการคุ้มครองอำนาจปกครองหรืออำนาจปกครองอื่นๆ ตามกฎหมายครอบครัวของบิดามารดา ในทางตรงกันข้าม ตามกฎหมายที่ได้แก้ไขใหม่ กล่าวคือ การปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญา ฉบับที่ 6 ในปี ค.ศ.1998 บุคคลที่ถูกพรากไปก็ได้รับการคุ้มครองโดยตรงด้วยเช่นกันซึ่งก็หมายถึงว่าตั้งแต่ที่มีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญาฉบับที่ 6 สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองตามมาตรานี้ รวมถึงบุคคลที่ถูกพราก (เด็กหรือเยาวชน) ไปโดยตรงด้วย (vgl. Wieck - Noodt, ใน Muenchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 3, 2003 มาตรา 235, หัวข้อ 1 ; Otto, Grundkurs Strafrecht, 5 Auf 1998, บทที่ 65, หัวข้อ 34 ; Eser, ใน Schoenke/Schroeder, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Auflage 2001, มาตรา 235, หัวข้อ 1) อำนาจปกครองตามกฎหมายครอบครัวเป็นไปตามมาตรา 1631 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันที่ให้สิทธิในการดูแล ให้การอบรมสั่งสอน ควบคุมและกำหนดภูมิลำเนาของเด็ก (vgl. Wieck - Noodt, อ้างแล้ว หัวข้อที่ 2) ปัญหาว่าในขณะที่มีการกระทำความผิดผู้มีอำนาจปกครองจะได้ใช้สิทธิดังกล่าวหรือไม่นั้นไม่ใช่เป็นข้อสาระสำคัญ ก่อนที่จะมีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญาฉบับที่ 6 ตามกฎหมายอาญาไม่ถือว่าเป็นข้อสาระสำคัญหากว่ามาตรการในการให้การอบรมสั่งสอนแก่เด็กที่กระทำโดยผู้มีอำนาจปกครองจะไม่สอดคล้องกับประโยชน์สุขของเด็ก แต่เมื่อได้มีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายอาญาฉบับที่ 6 แล้วฝ่ายนิติบัญญัติมีเจตนารมณ์ที่จะคุ้มครองเด็กด้วย ตามความเห็นฝ่ายข้างมากในปัจจุบัน มาตรา 235 จึงคุ้มครองโดยตรงแก่บุคคลที่ถูกพราก (ไม่ว่าจะเป็นเด็กหรือเยาวชน) ด้วย (vgl. Wieck - Noodt, อ้างแล้ว, หัวข้อ 7 - 8) อย่างไรก็ตาม เด็กไม่อาจที่จะให้ความยินยอมต่อการกระทำผิดได้เพราะความผิดฐานพรากผู้เยาว์นอกจากจะคุ้มครองเด็กแล้ว ยังคุ้มครองอำนาจปกครองตามกฎหมายครอบครัวของบิดามารดาด้วย (vgl. Eser, อ้างแล้ว, หัวข้อที่ 1) ปัญหาว่า เมื่อตามกฎหมายเยอรมันความยินยอมของเด็กไม่มีผลต่อการกระทำความผิดฐานพรากผู้เยาว์ ตามกฎหมายไทยจะตีความไปในทำนองเดียวกับกฎหมายเยอรมันได้หรือไม่ นักกฎหมายไทยบางท่านก็เห็นไปในทำนองเดียวกันกับกฎหมายเยอรมัน (คณิต ณ นคร, อ้างแล้ว, หน้า 164) ศาลฎีกาในคดีนี้ดูเหมือนจะเห็นไปในทางตรงกันข้าม ผู้เขียนหมายเหตุเห็นว่า ตามกฎหมายไทยความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไม่ได้เขียนชัดเหมือนเยอรมันในปัจจุบันที่ว่าเป็นการคุ้มครองเด็กด้วย ดังนั้นวัตถุประสงค์หลักจึงน่าจะเป็นการคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดา การคุ้มครองเด็กจึงเป็นแต่เพียงวัตถุประสงค์รอง การตีความของศาลฎีกาที่ตัดสินว่า หากเด็กยอมก็ไม่ผิดก็จะเป็นผลให้วัตถุประสงค์รองกลายเป็นวัตถุประสงค์หลัก และทำให้วัตถุประสงค์หลักเสียไป ครั้นจะบอกว่าการที่เด็กรู้และยอมดังกล่าวไม่ทำให้อำนาจปกครองเสียไปก็กระไรอยู่ เพราะถ้าพิจารณาถึงอำนาจปกครองที่บิดามารดามีตามกฎหมายนั้นก็มีไว้เพื่อประโยชน์สุขของเด็ก การที่เด็กยอมดังกล่าวจะถือว่าเป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของเด็กได้อย่างไร สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์