คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543หลักกฎหมาย: เมื่อมีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ย่อมมีสิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ได้ทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกัน เมื่อโจทก์เลือกดำเนินคดีอาญาจึงต้องนำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาใช้บังคับโดยอนุโลมดังนี้ ในการที่ศาลจะลงโทษจำเลยตามคำฟ้องนั้น นอกจากโจทก์จะต้องนำสืบพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ให้ศาลเห็นโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยได้กระทำความผิดตามคำฟ้องแล้ว ยังต้องได้ความว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้ด้วย จำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องก่อนที่ ส. ซึ่งรับจ้างทำงานให้โจทก์จะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในเครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่ ส. ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้แก่ ส. ตามที่ได้ตกลงกันในวันที่ ส. ไปล่อซื้อ พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องที่ ส. ล่อซื้อในช่วงเวลาหลังจากที่จำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โรงงานเสร็จและส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 เพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อตามเวลาที่นัดไว้ การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ ส. ล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่ ส. ไปล่อซื้อแล้วเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำให้แก่ ส. มิใช่ทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ น่าเชื่อว่าการกระทำผิดดังกล่าวเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของ ส. ซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้โจทก์ฟ้องว่า ระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน 2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน2540 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสามได้ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานสร้างสรรค์ประเภทโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ซึ่งจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา อันเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ที่ประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 (MICROSOFT WINDOWS 3.11),ไมโครซอฟท์ วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น (MICROSOFT WINDOWS' 95 THAIEDITION), ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ (MICROSOFT OFFICE), ไมโครซอฟท์เวิร์ด (MICROSOFT WORD), ไมโครซอฟท์ สะเกดดวลพลัส (MICROSOFTSCHEDULE +), ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พ้อยท์ (MICROSOFT POWER POINT),ไมโครซอฟท์ เอ็กเซล (MICROSOFT EXCEL), ไมโครซอฟท์ แอคเซส(MICROSOFT ACCESS) และ ไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์(MICROSOFT INTERNET EXPLORER) โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวลงในแผ่นบันทึกข้อมูลในตัวเครื่องคอมพิวเตอร์หรือฮาร์ด ดิสก์ (Hard disk) ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าของจำเลย อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้าโดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ และไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์เหตุเกิดที่แขวงทุ่งพญาไท เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสองประกอบมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสองประกอบมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 และมาตรา 83 และขอให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่า คดีมีมูลให้ประทับฟ้อง แต่จำเลยที่ 3 หลบหนีจึงออกหมายจับและสั่งจำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 30(1), 31(3), 69 วรรคสอง และ 70 วรรคสอง อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำซึ่งโปรแกรมคอมพิวเตอร์อันมีลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 400,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี และปรับ300,000 บาท ความผิดฐานแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 70วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2เป็นเวลา 6 เดือน และปรับ 150,000 บาท รวมลงโทษปรับจำเลยที่ 1เป็นเงิน 600,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี 6 เดือน และปรับ450,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน เห็นควรให้โอกาสกลับตนเป็นพลเมืองดีต่อไปโทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แต่ให้กักขังได้ไม่เกิน 1 ปี ให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรมซึ่งเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 โปรแกรมไมโครซอฟท์วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น โปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ โปรแกรมไมโครซอฟท์เวิร์ด โปรแกรมไมโครซอฟท์ สะเกลดวล พลัส โปรแกรมไมโครซอฟท์พาวเวอร์พ้อยท์ โปรแกรมไมโครซอฟท์ เอ็กเซล โปรแกรม ไมโครซอฟท์ แอคเซส และโปรแกรมไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์ซึ่งเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมอันมีลิขสิทธิ์ระหว่างประเทศและได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดประกอบกิจการค้าผลิตและจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ATEC เอเทค คอมพิวเตอร์" มีจำเลยที่ 2เป็นกรรมการผู้จัดการและมีจำเลยที่ 3 เป็นพนักงานขายประจำสำนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตั้งอยู่ที่อาคารพญาไทพลาซ่าชั้นที่ 33 แขวงทุ่งพญาไทเขตราชเทวี กรุงเทพมหานครมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในเบื้องต้นว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ โดยการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ ปัญหาดังกล่าวตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่า โจทก์ได้มอบหมายให้นายสตีเฟ่น จอห์นไรท์ ไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 จากพนักงานขายของจำเลยที่ 1ที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 มาได้ 1 เครื่อง ต่อมาโจทก์ได้ให้นายสรวุฒิ ปัทมินทร์ซึ่งมีความรู้ทางวิศวกรรมคอมพิวเตอร์ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าว พบว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์โดยทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวร (Hard disk) ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวซึ่งแสดงว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ เช่นนี้ โจทก์ย่อมมีสิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537ได้ทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกัน แต่โจทก์เลือกดำเนินคดีนี้โดยฟ้องจำเลยทั้งสามเป็นคดีอาญาจึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายในการดำเนินคดีอาญาตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26ซึ่งให้นำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาใช้บังคับด้วยโดยอนุโลมดังนี้ ในการที่ศาลจะพิพากษาลงโทษจำเลยตามคำฟ้องของโจทก์ได้นั้นนอกจากโจทก์จะต้องนำสืบพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ให้ศาลเห็นได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้กระทำความผิดตามคำฟ้องของโจทก์จริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 แล้ว ยังต้องได้ความว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2)ด้วย คดีนี้แม้วัตถุพยานคือเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โจทก์ดำเนินการว่าจ้างนายสตีเฟ่นไปล่อซื้อมาได้จะสามารถนำมาตรวจสอบได้ว่ามีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ และมีการแจกจ่ายให้แก่นายสตีเฟ่นผู้ไปล่อซื้อโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ก็ตาม แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำสืบโดยมีจำเลยที่ 2 และพนักงานขายของจำเลยที่ 1 หลายคนมาเบิกความทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ขายเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์แก่ลูกค้าเท่านั้นจำเลยที่ 1 ออกคำสั่งห้ามพนักงานลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายในเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 เครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ผลิตและลงโปรแกรมที่ถูกต้องเพื่อใช้ทดลองเครื่องเสร็จแล้วจะลบโปรแกรมดังกล่าวออกทั้งหมดก่อนส่งมอบแก่ผู้ซื้อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้รู้เห็นหรือร่วมกระทำการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง และพยานหลักฐานสำคัญของโจทก์ได้แก่คำเบิกความของนายสตีเฟ่นประจักษ์พยานที่เบิกความประกอบเทปบันทึกการสนทนาในการติดต่อซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์และข้อความการสนทนาที่บันทึกไว้เป็นภาษาอังกฤษตามเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลซึ่งพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาจากการที่โจทก์ว่าจ้างให้นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อใช้เป็นพยานหลักฐานในการดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสาม นายสตีเฟ่นย่อมเป็นผู้มีประโยชน์ได้เสียในการรับจ้างทำงานให้แก่โจทก์ จึงเป็นพยานหลักฐานที่ต้องพิจารณาด้วยความระมัดระวัง และเมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์แล้ว ปรากฏว่าตามคำเบิกความของนายสรวุฒิผู้ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าวได้ความว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรนี้ กระทำโดยการบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์จากแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรอีกเครื่องหนึ่งที่เป็นเครื่องต้นแบบในลักษณะถ่ายสำเนาเหมือนกันทั้งหมด (Track by track) โดยโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรต้นแบบดังกล่าวก็เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่บันทึกไว้โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เช่นกัน แต่คดีนี้โจทก์ไม่มีแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบดังกล่าวมาเป็นพยานหลักฐาน และไม่ปรากฏว่าเป็นแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของใคร เก็บไว้ที่ไหน อย่างไรใครเป็นผู้ทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลเครื่องต้นแบบนี้ไว้ ทั้งตามคำฟ้องของโจทก์ก็บรรยายว่าเมื่อระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยทั้งสามร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ของโจทก์ โดยการทำสำเนาของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวบรรจุลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวให้แก่ลูกค้าของจำเลยในลักษณะที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ โดยจำเลยทั้งสามรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย และแจกจ่ายให้แก่ลูกค้านั้นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ ซึ่งตามคำฟ้องดังกล่าวแสดงว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยทำซ้ำลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์กับโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยมีไว้เพื่อขาย เสนอขายขายและแจกจ่ายนั้นเป็นโปรแกรมอันเดียวกัน ซึ่งได้แก่โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีผู้ลงไว้ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการล่อซื้อมาได้ตามที่โจทก์นำสืบนั่นเองนอกจากนี้นายสตีเฟ่นเบิกความประกอบบันทึกข้อความการสนทนากับผู้ขายเอกสาร จ.11 ว่า เมื่อวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 พยานไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ที่อาคารพญาไทพลาซ่าและติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 พยานได้แจ้งถึงความต้องการใช้งานที่ทำโดยเครื่องคอมพิวเตอร์ของตนว่าต้องการใช้ทำงานเกี่ยวกับการทำจดหมายหรือเอกสารหรือเวิร์ดโปรเซสซิงโปรแกรมเกี่ยวกับการทำบัญชีการทำฐานข้อมูลและการทำรูปภาพต่าง ๆ จำเลยที่ 3 ก็บอกชื่อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ที่เหมาะสมกับการใช้งานดังกล่าว และจำเลยที่ 3ยังบอกว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานต่าง ๆ ดังกล่าวติดตั้งอยู่ในเครื่องด้วย แต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตให้ใช้จากเจ้าของลิขสิทธิ์และราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายนั้นรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตดังกล่าวนี้ด้วยแล้ว จากนั้นจำเลยที่ 3 ได้แสดงการทำงานของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ให้พยานดู เช่น โปรแกรมวินโดว์ 95 และโปรแกรมไมโครซอฟท์ออฟฟิศ แต่ก็ได้ความว่าจำเลยที่ 3 ยังบอกพยานด้วยว่าถ้าพยานต้องการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตก็มีขายให้แต่ต้องจ่ายเงินเพิ่มในที่สุดพยานก็ตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 โดยไม่ได้ตกลงซื้อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตที่ต้องจ่ายเงินเพิ่มตามที่จำเลยที่ 3 บอกให้ทราบแล้วแต่อย่างใด แสดงให้เห็นว่านายสตีเฟ่นตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์โดยต้องการให้มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 ด้วย ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11 พร้อมคำแปลอีกว่า จำเลยที่ 3 บอกพยานว่าจะต้องใช้เวลาในการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้พยานมารับเครื่องวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 ครั้นถึงวันนัดรับเครื่องพยานก็เดินทางไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว จำเลยที่ 3 พาพยานไปที่ห้องแสดงสินค้าและได้พบกับช่างชื่อนายนัทหรือคันธสิทธิพบกล่องเปล่าวางที่พื้นและเครื่องคอมพิวเตอร์พร้อมจอภาพวางอยู่บนโต๊ะ จำเลยที่ 3กับนายนัทได้สาธิตการใช้เครื่องให้พยานดูจนเป็นที่พอใจแล้ว พยานจึงชำระเงินค่าซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จำนวน 33,900 บาทให้แก่จำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 3นำใบเสร็จรับเงินและใบรับประกันของจำเลยที่ 1 ให้พยาน และจำเลยที่ 3กับนายนัทนำเครื่องคอมพิวเตอร์บรรจุลงกล่องปิดผนึก พยานได้ดูใบเสร็จรับเงินที่มีข้อความเกี่ยวกับซอฟต์แวร์ซึ่งหมายถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จึงสอบถามจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ตอบว่า ซอฟต์แวร์นี้ไม่ได้รับอนุญาต จึงมีการเขียนในใบเสร็จรับเงินว่า เครื่องคอมพิวเตอร์นี้ไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software)แต่ที่จริงเครื่องคอมพิวเตอร์นี้มีซอฟต์แวร์อยู่ เวลาที่บริษัทจำเลยที่ 1ส่งเครื่องคอมพิวเตอร์ให้ลูกค้า จำเลยที่ 1 จะลบซอฟต์แวร์ทั้งหมด เพราะว่าไม่ได้รับอนุญาต แต่ถ้าคนใช้งานนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานที่บ้านก็ไม่จำเป็นที่จะมีใบอนุญาต พยานถามอีกว่ามีการเขียนว่าไม่มีซอฟต์แวร์แต่จริง ๆ มีซอฟต์แวร์อยู่จำเลยที่ 3 ก็ตอบว่าผมให้ซอฟต์แวร์คุณจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลดังกล่าว เห็นได้ว่าแม้ในตอนแรกนายสตีเฟ่นเบิกความถึงคำพูดของจำเลยที่ 3 ที่พูดกับนายสตีเฟ่นในวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 โดยจำเลยที่ 3 อ้างว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานตามที่นายสตีเฟ่นแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ติดตั้งอยู่แล้วแต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตและราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวด้วยแล้วและจำเลยที่ 3ยังบอกว่าจะต้องมีการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้นายสตีเฟ่นมารับเครื่องในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 อันมีลักษณะที่แสดงว่าจำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องอยู่ก่อนที่นายสตีเฟ่นจะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในเครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่นายสตีเฟ่นตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว และปรากฏว่าในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 เมื่อนายสตีเฟ่นไปรับเครื่องและได้สอบถามเกี่ยวกับข้อความในใบเสร็จรับเงินที่ระบุว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software) จำเลยที่ 3 กลับบอกว่าจำเลยที่ 1จะลบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ทั้งหมดออกจากเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ส่งให้แก่ลูกค้าแต่ซอฟต์แวร์นี้จำเลยที่ 3 ให้นายสตีเฟ่น ซึ่งคำพูดของจำเลยที่ 3 ในตอนหลังนี้ส่อแสดงให้เห็นทำนองว่าตามปกติจำเลยที่ 1 ไม่ต้องการลงโปรแกรมให้แก่ผู้ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์แต่อย่างใด แต่จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่ได้ตกลงกันไว้ในวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อ นอกจากนี้พยานโจทก์ไม่มีผู้ใดเบิกความยืนยันได้ว่าการทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อนั้น ได้กระทำที่ไหน กระทำเมื่อใดแต่ปรากฏจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นดังกล่าวอีกว่าในวันที่นายสตีเฟ่นไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นจำเลยที่ 3 พานายสตีเฟ่นไปที่ห้องแสดงสินค้าและพบกับช่างชื่อนายนัทส่วนเครื่องคอมพิวเตอร์ไม่ได้อยู่ในกล่องแต่ถูกนำมาตั้งบนโต๊ะแล้ว ซึ่งเป็นพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นได้ว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ที่โรงงานเสร็จ และได้ส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 อาคารพญาไทพลาซ่าเพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อคือนายสตีเฟ่นแล้ว หลังจากนั้นในช่วงระยะเวลาก่อนที่นายสตีเฟ่นจะมารับเครื่องตามเวลาที่นัดไว้มีผู้นำเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นออกจากกล่องมาวางบนโต๊ะ จึงมีความเป็นไปได้ที่พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อในช่วงระยะเวลาดังกล่าว จึงเห็นได้ว่าพยานหลักฐานของโจทก์เองแสดงให้เห็นว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อแล้ว โดยเป็นการทำซ้ำเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำนั้นให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่นายสตีเฟ่นได้ล่อซื้อนั่นเอง มิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ ดังนี้ จึงน่าเชื่อว่าการที่มีผู้กระทำผิดด้วยการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อและแจกจ่ายตามฟ้องนั้น เกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของนายสตีเฟ่นซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้น โจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) ซึ่งปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องดังกล่าวนี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย และไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคดีเปลี่ยนแปลง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543บริษัท ไมโครซอฟท์ คอร์ปอเรชั่นโจทก์บริษัท เอเทค คอมพิวเตอร์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 2 (4), ม. 28 (2), ม. 195 วรรคสอง, ม. 225, ม. 227 พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 26 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 4 วรรคสาม, ม. 4 วรรคสี่, ม. 30เมื่อมีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ย่อมมีสิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ได้ทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกัน เมื่อโจทก์เลือกดำเนินคดีอาญาจึงต้องนำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาใช้บังคับโดยอนุโลมดังนี้ ในการที่ศาลจะลงโทษจำเลยตามคำฟ้องนั้น นอกจากโจทก์จะต้องนำสืบพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ให้ศาลเห็นโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยได้กระทำความผิดตามคำฟ้องแล้ว ยังต้องได้ความว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้ด้วย จำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องก่อนที่ ส. ซึ่งรับจ้างทำงานให้โจทก์จะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในเครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่ ส. ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้แก่ ส. ตามที่ได้ตกลงกันในวันที่ ส. ไปล่อซื้อ พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องที่ ส. ล่อซื้อในช่วงเวลาหลังจากที่จำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โรงงานเสร็จและส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 เพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อตามเวลาที่นัดไว้ การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ ส. ล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่ ส. ไปล่อซื้อแล้วเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำให้แก่ ส. มิใช่ทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ น่าเชื่อว่าการกระทำผิดดังกล่าวเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของ ส. ซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้โจทก์ฟ้องว่า ระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน 2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน2540 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสามได้ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานสร้างสรรค์ประเภทโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ซึ่งจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา อันเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ที่ประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 (MICROSOFT WINDOWS 3.11),ไมโครซอฟท์ วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น (MICROSOFT WINDOWS' 95 THAIEDITION), ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ (MICROSOFT OFFICE), ไมโครซอฟท์เวิร์ด (MICROSOFT WORD), ไมโครซอฟท์ สะเกดดวลพลัส (MICROSOFTSCHEDULE +), ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พ้อยท์ (MICROSOFT POWER POINT),ไมโครซอฟท์ เอ็กเซล (MICROSOFT EXCEL), ไมโครซอฟท์ แอคเซส(MICROSOFT ACCESS) และ ไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์(MICROSOFT INTERNET EXPLORER) โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวลงในแผ่นบันทึกข้อมูลในตัวเครื่องคอมพิวเตอร์หรือฮาร์ด ดิสก์ (Hard disk) ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าของจำเลย อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้าโดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ และไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์เหตุเกิดที่แขวงทุ่งพญาไท เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสองประกอบมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสองประกอบมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 และมาตรา 83 และขอให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่า คดีมีมูลให้ประทับฟ้อง แต่จำเลยที่ 3 หลบหนีจึงออกหมายจับและสั่งจำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 30(1), 31(3), 69 วรรคสอง และ 70 วรรคสอง อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำซึ่งโปรแกรมคอมพิวเตอร์อันมีลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 400,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี และปรับ300,000 บาท ความผิดฐานแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 70วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2เป็นเวลา 6 เดือน และปรับ 150,000 บาท รวมลงโทษปรับจำเลยที่ 1เป็นเงิน 600,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี 6 เดือน และปรับ450,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน เห็นควรให้โอกาสกลับตนเป็นพลเมืองดีต่อไปโทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แต่ให้กักขังได้ไม่เกิน 1 ปี ให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรมซึ่งเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 โปรแกรมไมโครซอฟท์วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น โปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ โปรแกรมไมโครซอฟท์เวิร์ด โปรแกรมไมโครซอฟท์ สะเกลดวล พลัส โปรแกรมไมโครซอฟท์พาวเวอร์พ้อยท์ โปรแกรมไมโครซอฟท์ เอ็กเซล โปรแกรม ไมโครซอฟท์ แอคเซส และโปรแกรมไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์ซึ่งเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมอันมีลิขสิทธิ์ระหว่างประเทศและได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดประกอบกิจการค้าผลิตและจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ATEC เอเทค คอมพิวเตอร์" มีจำเลยที่ 2เป็นกรรมการผู้จัดการและมีจำเลยที่ 3 เป็นพนักงานขายประจำสำนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตั้งอยู่ที่อาคารพญาไทพลาซ่าชั้นที่ 33 แขวงทุ่งพญาไทเขตราชเทวี กรุงเทพมหานครมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในเบื้องต้นว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ โดยการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ ปัญหาดังกล่าวตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่า โจทก์ได้มอบหมายให้นายสตีเฟ่น จอห์นไรท์ ไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 จากพนักงานขายของจำเลยที่ 1ที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 มาได้ 1 เครื่อง ต่อมาโจทก์ได้ให้นายสรวุฒิ ปัทมินทร์ซึ่งมีความรู้ทางวิศวกรรมคอมพิวเตอร์ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าว พบว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์โดยทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวร (Hard disk) ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวซึ่งแสดงว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ เช่นนี้ โจทก์ย่อมมีสิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537ได้ทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกัน แต่โจทก์เลือกดำเนินคดีนี้โดยฟ้องจำเลยทั้งสามเป็นคดีอาญาจึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายในการดำเนินคดีอาญาตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26ซึ่งให้นำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาใช้บังคับด้วยโดยอนุโลมดังนี้ ในการที่ศาลจะพิพากษาลงโทษจำเลยตามคำฟ้องของโจทก์ได้นั้นนอกจากโจทก์จะต้องนำสืบพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ให้ศาลเห็นได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้กระทำความผิดตามคำฟ้องของโจทก์จริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 แล้ว ยังต้องได้ความว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2)ด้วย คดีนี้แม้วัตถุพยานคือเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โจทก์ดำเนินการว่าจ้างนายสตีเฟ่นไปล่อซื้อมาได้จะสามารถนำมาตรวจสอบได้ว่ามีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ และมีการแจกจ่ายให้แก่นายสตีเฟ่นผู้ไปล่อซื้อโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ก็ตาม แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำสืบโดยมีจำเลยที่ 2 และพนักงานขายของจำเลยที่ 1 หลายคนมาเบิกความทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ขายเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์แก่ลูกค้าเท่านั้นจำเลยที่ 1 ออกคำสั่งห้ามพนักงานลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายในเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 เครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ผลิตและลงโปรแกรมที่ถูกต้องเพื่อใช้ทดลองเครื่องเสร็จแล้วจะลบโปรแกรมดังกล่าวออกทั้งหมดก่อนส่งมอบแก่ผู้ซื้อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้รู้เห็นหรือร่วมกระทำการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง และพยานหลักฐานสำคัญของโจทก์ได้แก่คำเบิกความของนายสตีเฟ่นประจักษ์พยานที่เบิกความประกอบเทปบันทึกการสนทนาในการติดต่อซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์และข้อความการสนทนาที่บันทึกไว้เป็นภาษาอังกฤษตามเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลซึ่งพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาจากการที่โจทก์ว่าจ้างให้นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อใช้เป็นพยานหลักฐานในการดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสาม นายสตีเฟ่นย่อมเป็นผู้มีประโยชน์ได้เสียในการรับจ้างทำงานให้แก่โจทก์ จึงเป็นพยานหลักฐานที่ต้องพิจารณาด้วยความระมัดระวัง และเมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์แล้ว ปรากฏว่าตามคำเบิกความของนายสรวุฒิผู้ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าวได้ความว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรนี้ กระทำโดยการบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์จากแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรอีกเครื่องหนึ่งที่เป็นเครื่องต้นแบบในลักษณะถ่ายสำเนาเหมือนกันทั้งหมด (Track by track) โดยโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรต้นแบบดังกล่าวก็เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่บันทึกไว้โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เช่นกัน แต่คดีนี้โจทก์ไม่มีแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบดังกล่าวมาเป็นพยานหลักฐาน และไม่ปรากฏว่าเป็นแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของใคร เก็บไว้ที่ไหน อย่างไรใครเป็นผู้ทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลเครื่องต้นแบบนี้ไว้ ทั้งตามคำฟ้องของโจทก์ก็บรรยายว่าเมื่อระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยทั้งสามร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ของโจทก์ โดยการทำสำเนาของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวบรรจุลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวให้แก่ลูกค้าของจำเลยในลักษณะที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ โดยจำเลยทั้งสามรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย และแจกจ่ายให้แก่ลูกค้านั้นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ ซึ่งตามคำฟ้องดังกล่าวแสดงว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยทำซ้ำลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์กับโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยมีไว้เพื่อขาย เสนอขายขายและแจกจ่ายนั้นเป็นโปรแกรมอันเดียวกัน ซึ่งได้แก่โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีผู้ลงไว้ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการล่อซื้อมาได้ตามที่โจทก์นำสืบนั่นเองนอกจากนี้นายสตีเฟ่นเบิกความประกอบบันทึกข้อความการสนทนากับผู้ขายเอกสาร จ.11 ว่า เมื่อวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 พยานไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ที่อาคารพญาไทพลาซ่าและติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 พยานได้แจ้งถึงความต้องการใช้งานที่ทำโดยเครื่องคอมพิวเตอร์ของตนว่าต้องการใช้ทำงานเกี่ยวกับการทำจดหมายหรือเอกสารหรือเวิร์ดโปรเซสซิงโปรแกรมเกี่ยวกับการทำบัญชีการทำฐานข้อมูลและการทำรูปภาพต่าง ๆ จำเลยที่ 3 ก็บอกชื่อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ที่เหมาะสมกับการใช้งานดังกล่าว และจำเลยที่ 3ยังบอกว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานต่าง ๆ ดังกล่าวติดตั้งอยู่ในเครื่องด้วย แต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตให้ใช้จากเจ้าของลิขสิทธิ์และราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายนั้นรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตดังกล่าวนี้ด้วยแล้ว จากนั้นจำเลยที่ 3 ได้แสดงการทำงานของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ให้พยานดู เช่น โปรแกรมวินโดว์ 95 และโปรแกรมไมโครซอฟท์ออฟฟิศ แต่ก็ได้ความว่าจำเลยที่ 3 ยังบอกพยานด้วยว่าถ้าพยานต้องการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตก็มีขายให้แต่ต้องจ่ายเงินเพิ่มในที่สุดพยานก็ตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 โดยไม่ได้ตกลงซื้อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตที่ต้องจ่ายเงินเพิ่มตามที่จำเลยที่ 3 บอกให้ทราบแล้วแต่อย่างใด แสดงให้เห็นว่านายสตีเฟ่นตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์โดยต้องการให้มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 ด้วย ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11 พร้อมคำแปลอีกว่า จำเลยที่ 3 บอกพยานว่าจะต้องใช้เวลาในการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้พยานมารับเครื่องวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 ครั้นถึงวันนัดรับเครื่องพยานก็เดินทางไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว จำเลยที่ 3 พาพยานไปที่ห้องแสดงสินค้าและได้พบกับช่างชื่อนายนัทหรือคันธสิทธิพบกล่องเปล่าวางที่พื้นและเครื่องคอมพิวเตอร์พร้อมจอภาพวางอยู่บนโต๊ะ จำเลยที่ 3กับนายนัทได้สาธิตการใช้เครื่องให้พยานดูจนเป็นที่พอใจแล้ว พยานจึงชำระเงินค่าซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จำนวน 33,900 บาทให้แก่จำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 3นำใบเสร็จรับเงินและใบรับประกันของจำเลยที่ 1 ให้พยาน และจำเลยที่ 3กับนายนัทนำเครื่องคอมพิวเตอร์บรรจุลงกล่องปิดผนึก พยานได้ดูใบเสร็จรับเงินที่มีข้อความเกี่ยวกับซอฟต์แวร์ซึ่งหมายถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จึงสอบถามจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ตอบว่า ซอฟต์แวร์นี้ไม่ได้รับอนุญาต จึงมีการเขียนในใบเสร็จรับเงินว่า เครื่องคอมพิวเตอร์นี้ไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software)แต่ที่จริงเครื่องคอมพิวเตอร์นี้มีซอฟต์แวร์อยู่ เวลาที่บริษัทจำเลยที่ 1ส่งเครื่องคอมพิวเตอร์ให้ลูกค้า จำเลยที่ 1 จะลบซอฟต์แวร์ทั้งหมด เพราะว่าไม่ได้รับอนุญาต แต่ถ้าคนใช้งานนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานที่บ้านก็ไม่จำเป็นที่จะมีใบอนุญาต พยานถามอีกว่ามีการเขียนว่าไม่มีซอฟต์แวร์แต่จริง ๆ มีซอฟต์แวร์อยู่จำเลยที่ 3 ก็ตอบว่าผมให้ซอฟต์แวร์คุณจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลดังกล่าว เห็นได้ว่าแม้ในตอนแรกนายสตีเฟ่นเบิกความถึงคำพูดของจำเลยที่ 3 ที่พูดกับนายสตีเฟ่นในวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 โดยจำเลยที่ 3 อ้างว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานตามที่นายสตีเฟ่นแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ติดตั้งอยู่แล้วแต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตและราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวด้วยแล้วและจำเลยที่ 3ยังบอกว่าจะต้องมีการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้นายสตีเฟ่นมารับเครื่องในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 อันมีลักษณะที่แสดงว่าจำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องอยู่ก่อนที่นายสตีเฟ่นจะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในเครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่นายสตีเฟ่นตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว และปรากฏว่าในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 เมื่อนายสตีเฟ่นไปรับเครื่องและได้สอบถามเกี่ยวกับข้อความในใบเสร็จรับเงินที่ระบุว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software) จำเลยที่ 3 กลับบอกว่าจำเลยที่ 1จะลบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ทั้งหมดออกจากเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ส่งให้แก่ลูกค้าแต่ซอฟต์แวร์นี้จำเลยที่ 3 ให้นายสตีเฟ่น ซึ่งคำพูดของจำเลยที่ 3 ในตอนหลังนี้ส่อแสดงให้เห็นทำนองว่าตามปกติจำเลยที่ 1 ไม่ต้องการลงโปรแกรมให้แก่ผู้ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์แต่อย่างใด แต่จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่ได้ตกลงกันไว้ในวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อ นอกจากนี้พยานโจทก์ไม่มีผู้ใดเบิกความยืนยันได้ว่าการทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อนั้น ได้กระทำที่ไหน กระทำเมื่อใดแต่ปรากฏจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นดังกล่าวอีกว่าในวันที่นายสตีเฟ่นไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นจำเลยที่ 3 พานายสตีเฟ่นไปที่ห้องแสดงสินค้าและพบกับช่างชื่อนายนัทส่วนเครื่องคอมพิวเตอร์ไม่ได้อยู่ในกล่องแต่ถูกนำมาตั้งบนโต๊ะแล้ว ซึ่งเป็นพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นได้ว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ที่โรงงานเสร็จ และได้ส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 อาคารพญาไทพลาซ่าเพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อคือนายสตีเฟ่นแล้ว หลังจากนั้นในช่วงระยะเวลาก่อนที่นายสตีเฟ่นจะมารับเครื่องตามเวลาที่นัดไว้มีผู้นำเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นออกจากกล่องมาวางบนโต๊ะ จึงมีความเป็นไปได้ที่พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อในช่วงระยะเวลาดังกล่าว จึงเห็นได้ว่าพยานหลักฐานของโจทก์เองแสดงให้เห็นว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อแล้ว โดยเป็นการทำซ้ำเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำนั้นให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่นายสตีเฟ่นได้ล่อซื้อนั่นเอง มิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ ดังนี้ จึงน่าเชื่อว่าการที่มีผู้กระทำผิดด้วยการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อและแจกจ่ายตามฟ้องนั้น เกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของนายสตีเฟ่นซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้น โจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) ซึ่งปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องดังกล่าวนี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย และไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคดีเปลี่ยนแปลง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2(ประชา ประสงค์จรรยา-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-ยินดี วัชรพงศ์ ต่อสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุศาลฎีกาได้เคยวินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานมาโดยตลอดว่า ผู้ได้รับความเสียหายโดยพฤตินัย หากมีส่วนร่วมในการกระทำความผิด ยินยอมให้มีการกระทำความผิดหรือพัวพันในการกระทำความผิดแล้วย่อมไม่ใช่ผู้เสียหายโดยนิตินัย คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้เป็นอีกตัวอย่างหนึ่งของการที่ผู้เสียหายโดยพฤตินัยมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดดังที่ศาลฎีกากล่าวว่า "การที่ผู้กระทำความผิดด้วยการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อและแจกจ่ายตามฟ้องนั้นเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของนายสตีเฟ่นซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวขึ้น โจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้" มีข้อสังเกตว่าหากผู้เสียหายหรือตัวแทนมิได้ดำเนินการไปล่อซื้อเองแต่ไปร้องทุกข์ให้พนักงานสอบสวนดำเนินคดีให้ หากพนักงานสอบสวนแสวงหาพยานหลักฐานในการดำเนินคดีแก่ผู้กระทำความผิดด้วยวิธีการอย่างเดียวกับที่โจทก์ในคดีนี้กระทำทุกอย่าง ปัญหาว่าจะมีผลในทางกฎหมายอย่างไร การล่อให้กระทำความผิด หรือที่เรียกกันในภาษาอังกฤษว่า"Entrapment" นั้น ศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาเคยตัดสินไว้ว่า คือกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐก่อให้บุคคลซึ่งมิได้คิดจะกระทำความผิดนั้น ๆ เกิดความคิดที่จะกระทำนั้น ๆ และได้กระทำความผิดนั้น ๆ ขึ้น ซึ่งผลในทางกฎหมายคือ ถือว่าการกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดเพราะผู้บัญญัติกฎหมายไม่ประสงค์ให้ความผิดนั้น ๆ ครอบคลุมถึงบุคคลที่กระทำเพราะถูกเจ้าหน้าที่ของรัฐกระตุ้นให้กระทำ (คดี Sorrellsv.U.S.,287U.S.435(1932);Shermanv.U.S.,356U.S.369(1958);U.S.vRussell,411U.S.423(1973)หลักสำคัญที่จะถือว่าเป็น Entrapment คือผู้กระทำตั้งใจที่จะกระทำความผิดนั้น ๆ อยู่ก่อนแล้วหรือไม่ หากพร้อมอยู่แล้วก็ไม่เป็นการล่อแม้ว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐจะใช้กลยุทธประการใด ๆ ในการแสวงหาพยานหลักฐานก็ตาม ศาลของสหรัฐอเมริกาได้วินิจฉัยไว้ด้วยว่าจะถือเป็นการล่อได้ ผู้ทำการล่อต้องเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือบุคคลที่เป็นตัวแทนเช่น สายลับของเจ้าหน้าที่ การกระทำของเอกชนคนหนึ่งที่กระตุ้นให้เอกชนอีกคนหนึ่งกระทำความผิดไม่ถือเป็นการล่อ (Hendersonv.U.S.,237F.2d169(5thCir.1956)) ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ใกล้เคียงกับเรื่องEntrapment ตามหลักกฎหมายอเมริกันดังกล่าว เพราะศาลฎีกากล่าวว่า"การทำซ้ำ ตามที่ ได้ล่อซื้อ มิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ" ซึ่งหมายความว่าเพราะไปล่อซื้อจำเลยจึงกระทำผิด(ด้วยการทำซ้ำ) ซึ่งหากไม่ไปล่อซื้อจำเลยก็คงไม่ทำซ้ำ หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ถือเป็นการ "ล่อให้กระทำความผิด" คำพิพากษาศาลฎีกานี้ก็ถือเป็นบรรทัดฐานได้ว่า ผู้ที่ล่อหรือใช้ผู้อื่นเป็นตัวแทนในการล่อไม่ถือเป็นผู้เสียหายที่จะร้องทุกข์หรือฟ้องร้องผู้กระทำความผิด เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่า ไม่ใช่การล่อ กล่าวคือมิได้ก่อให้จำเลยกระทำความผิดโดยจำเลยมีเจตนากระทำความผิดอยู่แล้ว "ก่อน" การ "ล่อ"หากพิสูจน์ได้เช่นนั้นก็ถือว่าเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยได้ หากการล่อที่เข้าลักษณะของ Entrapment(กล่าวคือก่อให้ผู้ที่ไม่ได้มีเจตนากระทำความผิดได้ตกลงใจและกระทำความผิดนั้น) กระทำโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือตัวแทนเช่นสายลับ ผลในทางกฎหมายจะเป็นอย่างไรนั้นยังไม่เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาในศาลไทยวินิจฉัยเลย แต่อย่างไรก็ตามน่าจะใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 226 ถือว่าพยานหลักฐานนั้นได้มาโดยมิชอบซึ่งมีผลคือทำให้พยานหลักฐานนั้น "รับฟังไม่ได้"(Inadmissible) ทั้งนี้เพื่อเป็นการปรามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ คดีนี้เป็นคดีอาญาเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ซึ่งบริษัทผู้เสียหายนำคดีมาฟ้องเอง ศาลฎีกาพิพากษากลับคำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางโดยให้ยกฟ้อง เนื่องจากการแสวงหาพยานหลักฐานของโจทก์เกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ของจำเลย โดยใช้วิธีการล่อซื้อตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏนั้น เป็นการ"ก่อ" ให้จำเลยกระทำผิดดังกล่าวขึ้น "มิใช่เป็นการกระทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ" โจทก์จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีประเด็นที่น่าพิจารณา ดังนี้ 1. การล่อซื้อ โดยทั่วไปศาลจะไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาด้วยวิธีอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการจูงใจ มีคำมั่นสัญญา ขู่เข็ญหลอกลวงหรือโดยมิชอบโดยประการอื่น (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 226) แต่บางครั้งเจ้าพนักงานตำรวจอาจประสบความยุ่งยากในการแสวงหาหลักฐานในความผิดบางประเภทที่มีการแอบทำการอย่างลี้ลับ เช่นการซื้อขายยาเสพติด หรือของที่ผิดกฎหมายประเภทอื่น เป็นต้น การจับผู้กระทำผิดขณะกระทำผิดพร้อมของกลางนั้นเป็นสิ่งที่ยากลำบาก เจ้าพนักงานตำรวจจึงมักปลอมตัวหรืออาศัยสายลับไปกระทำการล่อซื้อสินค้าที่ผิดกฎหมายนั้นเองเพื่อให้ได้พยานหลักฐานมาดำเนินคดีต่อไป ซึ่งหากการล่อซื้อดังกล่าวมิได้เป็นการใส่ร้ายป้ายสีหรือยัดเยียดความผิดให้จำเลย หรือเป็นฝ่ายใช้อุบายชักชวนให้บุคคลอื่นเกิดความคิดและกระทำผิดขึ้น แต่เป็นการใช้สายลับติดต่อเพื่อหาหลักฐานจับกุมผู้ที่กำลังกระทำผิดอยู่เองแล้วในทางปฏิบัติศาลถือว่าการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงวิธีการเพื่อพิสูจน์ความผิดของจำเลย ไม่เป็นการแสวงหาหลักฐานโดยมิชอบ ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน รับฟังโทษจำเลยได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 59/2542) ในทางกลับกัน ถ้าเจ้าพนักงานตำรวจไม่มีเหตุสงสัยว่าผู้ใดกำลังจะกระทำผิดอยู่ใช้อุบายชักชวนให้ผู้นั้นเกิดความคิดและกระทำผิดขึ้นถือว่าเจ้าพนักงานตำรวจเป็นฝ่ายริเริ่มให้มีการกระทำความผิดขึ้นเอง จึงไม่อาจรับฟังพยานหลักฐานเช่นนั้นได้ หลักที่ถือปฏิบัติโดยศาลไทยนี้สอดคล้องกับหลักที่ถือปฏิบัติในต่างประเทศ เช่น ในประเทศสหรัฐอเมริกา ที่อนุญาตให้จำเลยยกข้อต่อสู้ให้พ้นผิดในกรณี "entrapment" หรือการล่อให้กระทำความผิดโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งไปชักจูงหรือกระตุ้นผู้อื่นที่ไม่ได้ตั้งใจกระทำผิดตั้งแต่แรก ให้กระทำความผิดนั้น ๆ เพื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นจะนำพยานหลักฐานดังกล่าวมาดำเนินคดีกับผู้ที่ถูกล่อ แต่หากจำเลยกระทำความผิดทางอาญานั้น ๆ เป็นปกติอยู่แล้ว (regularlyengageincriminalconduct) หรือตั้งใจหรือพร้อมจะกระทำผิดอยู่แล้ว ก็มิอาจยกเรื่องentrapment มาเป็นข้อต่อสู้ได้ ส่วนในประเทศอังกฤษมีแนวปฏิบัติที่ต่างจากประเทศสหรัฐอเมริกาเนื่องจากโดยปกติศาลอังกฤษจะไม่อนุญาตให้จำเลยยกเรื่อง entrapment มาเป็นข้อต่อสู้ให้พ้นผิดได้ (nodefenceofentrapment)แต่ถ้าพยานหลักฐานใดได้มาโดย entrapment และการรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะกระทบต่อความยุติธรรมในคดีแล้วศาลอาจใช้ดุลพินิจไม่รับฟังพยานหลักฐานนั้น ๆ ผู้บันทึกมีข้อสังเกตเกี่ยวกับการวินิจฉัยในเรื่องการล่อซื้อตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 ดังนี้ 1.1 กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 มิใช่เป็นกรณีที่ศาลไม่รับฟังพยานหลักฐานที่เกิดจากการล่อซื้อ โดยอาศัยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 แต่เป็นการที่ศาลวินิจฉัยว่าโจทก์เป็นผู้ก่อให้จำเลยกระทำผิด โจทก์จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2)เมื่อเปรียบเทียบกับเรื่อง entrapmentdefence ของประเทศสหรัฐอเมริกาแล้ว แม้ว่าเรื่องนี้จะมีการยกฟ้องโดยอาศัยหลักการเดียวกัน คือ ยกฟ้องเนื่องจากมีการชักจูงหรือกระตุ้นจำเลยที่ไม่ได้ตั้งใจกระทำผิดตั้งแต่แรกให้กระทำผิด แต่แนวคำวินิจฉัยตามฎีกานี้ต่างจาก entrapmentdefenceเพราะ ประการแรก กรณีนี้มิใช่เป็นกรณีที่จำเลยยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้แต่ศาลฎีกาหยิบยกขึ้นวินิจฉัยเองเนื่องจากเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ประการที่สอง หลักในเรื่อง entrapment ของสหรัฐ จะต้องเป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นผู้ล่อซื้อ แต่ในคดีนี้โจทก์ซึ่งเป็นเอกชนดำเนินการให้มีการล่อซื้อ และประการสุดท้ายหลักเกณฑ์เรื่อง entrapmentdefenceมีบัญญัติชัดเจนในกฎหมายสหรัฐ โดยศาลจะยกฟ้องหากมีการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้าเงื่อนไขตามที่กฎหมายกำหนดซึ่งเป็นการวินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้กระทำผิด ส่วนการยกฟ้องของศาลฎีกาในคดีนี้ศาลมิได้วินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้กระทำผิด แต่พิพากษายกฟ้องเนื่องจากโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง 1.2 ในการวินิจฉัยว่าการที่จำเลยทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์เฉพาะของโจทก์นั้นจะเกิดโดยจำเลยมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือจะเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของฝ่ายโจทก์นั้น ศาลฎีกาฟังว่าการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์พิพาทลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการล่อซื้อ เป็นการทำซ้ำอันละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์"หลังจาก" วันที่มีการล่อซื้อเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำนั้นให้แก่ผู้ล่อซื้อ จึงมิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ โจทก์จึงเป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้น ซึ่งแสดงว่าศาลฎีกาถือช่วงเวลาในการทำซ้ำเป็นหลักสำคัญในการพิจารณาว่าผู้กระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือไม่ ด้วยความเคารพอย่างสูงต่อคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ เห็นว่าในทางปฏิบัติรูปแบบการละเมิดลิขสิทธิ์เกี่ยวกับการจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอมอาจเป็นไปได้ทั้งสองกรณี กล่าวคือรูปแบบที่ 1 ซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ประกอบเสร็จแล้วพร้อมติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอม กรณีนี้ผู้ซื้อสามารถรับของไปได้เลย และรูปแบบที่ 2ซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ยังประกอบและติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอมยังไม่เสร็จ ผู้ซื้อต้องรอรับของภายหลัง ซึ่งอาจมองได้ว่าฝ่ายโจทก์ในคดีนี้ไปล่อซื้อสินค้าที่มีการประกอบธุรกิจในรูปแบบที่สอง มีข้อน่าคิดว่าหากพิสูจน์ได้ว่าจำเลยประกอบธุรกิจในรูปแบบดังกล่าวเป็นปกติอยู่แล้วช่วงเวลาในการทำซ้ำจะยังเป็นหลักสำคัญในการพิจารณาว่าผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือไม่ เนื่องจากการล่อซื้ออาจเป็นเพียงการไปสุ่มเอาพยานหลักฐานที่เกิดจากการกระทำผิดเป็นปกติอยู่แล้วออกมา แต่มิได้ไปก่อให้ผู้ที่มิได้คิดจะกระทำผิดอยู่ก่อนกระทำความผิดขึ้น อย่างไรก็ตาม แนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาในคดีนี้แสดงให้เห็นว่าแม้ศาลฎีกามิได้ปฏิเสธการแสวงหาพยานหลักฐานด้วยการล่อซื้อโดยเอกชนหากการล่อซื้อนั้นกระทำโดยชอบ แต่ศาลฎีกาก็พิจารณาพยานหลักฐานในส่วนที่เกี่ยวกับการล่อซื้อโดยเอกชนด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่งซึ่งนับว่ามีเหตุผลและมีความจำเป็น เพราะการล่อซื้อโดยเอกชนมีเพียงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 กำหนดกรอบเอาไว้ ทั้งไม่ปรากฏแนวบรรทัดฐานของคำพิพากษาศาลฎีกาในเรื่องนี้ขณะที่การล่อซื้อโดยเจ้าพนักงานตำรวจหรือตัวแทนนอกจากจะมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 กำหนดขอบเขตไว้ ยังอาจมองว่ากฎหมายให้อำนาจทำได้โดยเข้าลักษณะการแสวงหาข้อเท็จจริงและหลักฐานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(10) ทั้งยังปรากฏหลักที่ถือปฏิบัติและแนวคำพิพากษาศาลฎีกาสนับสนุนไว้อย่างชัดเจน 2. สิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ทางแพ่ง มีประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลฎีกาในตอนต้นเกี่ยวกับสิทธิของโจทก์ในการดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยศาลฎีกากล่าวถึงสิทธิทั้งในทางแพ่งและในทางอาญา พร้อมระบุด้วยว่ามีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกันและเมื่อพิจารณาประกอบกับความเคร่งครัดของศาลฎีกาในการปรับใช้และตีความประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแล้ว คล้ายกับศาลฎีกาให้ข้อเตือนใจว่าโจทก์ยังมีทางเลือกที่ดีอีกทางหนึ่งในการดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์โดยอาศัยการเยียวยาทางแพ่ง ซึ่งแม้คำวินิจฉัยของศาลฎีกาในตอนท้ายที่ว่าโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้นจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้นั้นอาจกระทบต่อการที่โจทก์ในคดีนี้จะนำคดีไปฟ้องใหม่เป็นคดีแพ่งก็ตามข้อเตือนใจนี้น่าจะทำให้เจ้าของลิขสิทธิ์หรือเจ้าของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาโดยทั่วไปหันมาพิจารณาทางเลือกในการดำเนินคดีละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นคดีแพ่ง ซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีที่ยืดหยุ่นกว่าโดยเฉพาะในส่วนของการแสวงหาพยานหลักฐานที่มีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539และข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540กำหนดมาตรการต่าง ๆ ไว้ โดยรวมถึงมาตรการขอให้สืบพยานหลักฐานไว้ก่อนกรณีที่มีเหตุฉุกเฉินซึ่งเจ้าของสิทธิอาจขอให้ศาลมีคำสั่งให้ยึดหรืออายัดเอกสารหรือวัตถุที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานได้ แม้ว่ายังไม่มีการฟ้องคดีในกรณีที่มีเหตุฉุกเฉินว่าพยานหลักฐานดังกล่าวจะถูกทำให้เสียหายสูญหาย ทำลาย หรือมีเหตุอื่นใดที่จะทำให้ยากแก่การนำมาสืบในภายหลังได้ (พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ มาตรา 29 และข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาฯ ข้อ 20-22) เกียรติขจรวัจนะสวัสดิ์,สุทธิพลทวีชัยการคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า ระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน 2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน2540 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสามได้ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานสร้างสรรค์ประเภทโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ซึ่งจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา อันเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ที่ประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 (MICROSOFT WINDOWS 3.11),ไมโครซอฟท์ วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น (MICROSOFT WINDOWS' 95 THAIEDITION), ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ (MICROSOFT OFFICE), ไมโครซอฟท์เวิร์ด (MICROSOFT WORD), ไมโครซอฟท์ สะเกดดวลพลัส (MICROSOFTSCHEDULE +), ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พ้อยท์ (MICROSOFT POWER POINT),ไมโครซอฟท์ เอ็กเซล (MICROSOFT EXCEL), ไมโครซอฟท์ แอคเซส(MICROSOFT ACCESS) และ ไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์(MICROSOFT INTERNET EXPLORER) โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวลงในแผ่นบันทึกข้อมูลในตัวเครื่องคอมพิวเตอร์หรือฮาร์ด ดิสก์ (Hard disk) ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าของจำเลย อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้าโดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ และไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์เหตุเกิดที่แขวงทุ่งพญาไท เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสองประกอบมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสองประกอบมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 และมาตรา 83 และขอให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่า คดีมีมูลให้ประทับฟ้อง แต่จำเลยที่ 3 หลบหนีจึงออกหมายจับและสั่งจำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 30(1), 31(3), 69 วรรคสอง และ 70 วรรคสอง อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำซึ่งโปรแกรมคอมพิวเตอร์อันมีลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 400,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี และปรับ300,000 บาท ความผิดฐานแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 70วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2เป็นเวลา 6 เดือน และปรับ 150,000 บาท รวมลงโทษปรับจำเลยที่ 1เป็นเงิน 600,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี 6 เดือน และปรับ450,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน เห็นควรให้โอกาสกลับตนเป็นพลเมืองดีต่อไปโทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แต่ให้กักขังได้ไม่เกิน 1 ปี ให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรมซึ่งเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 โปรแกรมไมโครซอฟท์วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น โปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ โปรแกรมไมโครซอฟท์เวิร์ด โปรแกรมไมโครซอฟท์ สะเกลดวล พลัส โปรแกรมไมโครซอฟท์พาวเวอร์พ้อยท์ โปรแกรมไมโครซอฟท์ เอ็กเซล โปรแกรม ไมโครซอฟท์ แอคเซส และโปรแกรมไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์ซึ่งเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมอันมีลิขสิทธิ์ระหว่างประเทศและได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดประกอบกิจการค้าผลิตและจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ATEC เอเทค คอมพิวเตอร์" มีจำเลยที่ 2เป็นกรรมการผู้จัดการและมีจำเลยที่ 3 เป็นพนักงานขายประจำสำนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตั้งอยู่ที่อาคารพญาไทพลาซ่าชั้นที่ 33 แขวงทุ่งพญาไทเขตราชเทวี กรุงเทพมหานครมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในเบื้องต้นว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ โดยการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ ปัญหาดังกล่าวตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่า โจทก์ได้มอบหมายให้นายสตีเฟ่น จอห์นไรท์ ไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 จากพนักงานขายของจำเลยที่ 1ที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 มาได้ 1 เครื่อง ต่อมาโจทก์ได้ให้นายสรวุฒิ ปัทมินทร์ซึ่งมีความรู้ทางวิศวกรรมคอมพิวเตอร์ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าว พบว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์โดยทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวร (Hard disk) ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวซึ่งแสดงว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ เช่นนี้ โจทก์ย่อมมีสิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537ได้ทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกัน แต่โจทก์เลือกดำเนินคดีนี้โดยฟ้องจำเลยทั้งสามเป็นคดีอาญาจึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายในการดำเนินคดีอาญาตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26ซึ่งให้นำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาใช้บังคับด้วยโดยอนุโลมดังนี้ ในการที่ศาลจะพิพากษาลงโทษจำเลยตามคำฟ้องของโจทก์ได้นั้นนอกจากโจทก์จะต้องนำสืบพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ให้ศาลเห็นได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้กระทำความผิดตามคำฟ้องของโจทก์จริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 แล้ว ยังต้องได้ความว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2)ด้วย คดีนี้แม้วัตถุพยานคือเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โจทก์ดำเนินการว่าจ้างนายสตีเฟ่นไปล่อซื้อมาได้จะสามารถนำมาตรวจสอบได้ว่ามีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ และมีการแจกจ่ายให้แก่นายสตีเฟ่นผู้ไปล่อซื้อโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ก็ตาม แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำสืบโดยมีจำเลยที่ 2 และพนักงานขายของจำเลยที่ 1 หลายคนมาเบิกความทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ขายเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์แก่ลูกค้าเท่านั้นจำเลยที่ 1 ออกคำสั่งห้ามพนักงานลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายในเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 เครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ผลิตและลงโปรแกรมที่ถูกต้องเพื่อใช้ทดลองเครื่องเสร็จแล้วจะลบโปรแกรมดังกล่าวออกทั้งหมดก่อนส่งมอบแก่ผู้ซื้อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้รู้เห็นหรือร่วมกระทำการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง และพยานหลักฐานสำคัญของโจทก์ได้แก่คำเบิกความของนายสตีเฟ่นประจักษ์พยานที่เบิกความประกอบเทปบันทึกการสนทนาในการติดต่อซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์และข้อความการสนทนาที่บันทึกไว้เป็นภาษาอังกฤษตามเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลซึ่งพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาจากการที่โจทก์ว่าจ้างให้นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อใช้เป็นพยานหลักฐานในการดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสาม นายสตีเฟ่นย่อมเป็นผู้มีประโยชน์ได้เสียในการรับจ้างทำงานให้แก่โจทก์ จึงเป็นพยานหลักฐานที่ต้องพิจารณาด้วยความระมัดระวัง และเมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์แล้ว ปรากฏว่าตามคำเบิกความของนายสรวุฒิผู้ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าวได้ความว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรนี้ กระทำโดยการบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์จากแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรอีกเครื่องหนึ่งที่เป็นเครื่องต้นแบบในลักษณะถ่ายสำเนาเหมือนกันทั้งหมด (Track by track) โดยโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรต้นแบบดังกล่าวก็เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่บันทึกไว้โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เช่นกัน แต่คดีนี้โจทก์ไม่มีแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบดังกล่าวมาเป็นพยานหลักฐาน และไม่ปรากฏว่าเป็นแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของใคร เก็บไว้ที่ไหน อย่างไรใครเป็นผู้ทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลเครื่องต้นแบบนี้ไว้ ทั้งตามคำฟ้องของโจทก์ก็บรรยายว่าเมื่อระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยทั้งสามร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ของโจทก์ โดยการทำสำเนาของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวบรรจุลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวให้แก่ลูกค้าของจำเลยในลักษณะที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ โดยจำเลยทั้งสามรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย และแจกจ่ายให้แก่ลูกค้านั้นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ ซึ่งตามคำฟ้องดังกล่าวแสดงว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยทำซ้ำลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์กับโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยมีไว้เพื่อขาย เสนอขายขายและแจกจ่ายนั้นเป็นโปรแกรมอันเดียวกัน ซึ่งได้แก่โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีผู้ลงไว้ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการล่อซื้อมาได้ตามที่โจทก์นำสืบนั่นเองนอกจากนี้นายสตีเฟ่นเบิกความประกอบบันทึกข้อความการสนทนากับผู้ขายเอกสาร จ.11 ว่า เมื่อวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 พยานไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ที่อาคารพญาไทพลาซ่าและติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 พยานได้แจ้งถึงความต้องการใช้งานที่ทำโดยเครื่องคอมพิวเตอร์ของตนว่าต้องการใช้ทำงานเกี่ยวกับการทำจดหมายหรือเอกสารหรือเวิร์ดโปรเซสซิงโปรแกรมเกี่ยวกับการทำบัญชีการทำฐานข้อมูลและการทำรูปภาพต่าง ๆ จำเลยที่ 3 ก็บอกชื่อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ที่เหมาะสมกับการใช้งานดังกล่าว และจำเลยที่ 3ยังบอกว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานต่าง ๆ ดังกล่าวติดตั้งอยู่ในเครื่องด้วย แต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตให้ใช้จากเจ้าของลิขสิทธิ์และราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายนั้นรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตดังกล่าวนี้ด้วยแล้ว จากนั้นจำเลยที่ 3 ได้แสดงการทำงานของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ให้พยานดู เช่น โปรแกรมวินโดว์ 95 และโปรแกรมไมโครซอฟท์ออฟฟิศ แต่ก็ได้ความว่าจำเลยที่ 3 ยังบอกพยานด้วยว่าถ้าพยานต้องการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตก็มีขายให้แต่ต้องจ่ายเงินเพิ่มในที่สุดพยานก็ตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 โดยไม่ได้ตกลงซื้อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตที่ต้องจ่ายเงินเพิ่มตามที่จำเลยที่ 3 บอกให้ทราบแล้วแต่อย่างใด แสดงให้เห็นว่านายสตีเฟ่นตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์โดยต้องการให้มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 ด้วย ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11 พร้อมคำแปลอีกว่า จำเลยที่ 3 บอกพยานว่าจะต้องใช้เวลาในการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้พยานมารับเครื่องวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 ครั้นถึงวันนัดรับเครื่องพยานก็เดินทางไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว จำเลยที่ 3 พาพยานไปที่ห้องแสดงสินค้าและได้พบกับช่างชื่อนายนัทหรือคันธสิทธิพบกล่องเปล่าวางที่พื้นและเครื่องคอมพิวเตอร์พร้อมจอภาพวางอยู่บนโต๊ะ จำเลยที่ 3กับนายนัทได้สาธิตการใช้เครื่องให้พยานดูจนเป็นที่พอใจแล้ว พยานจึงชำระเงินค่าซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จำนวน 33,900 บาทให้แก่จำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 3นำใบเสร็จรับเงินและใบรับประกันของจำเลยที่ 1 ให้พยาน และจำเลยที่ 3กับนายนัทนำเครื่องคอมพิวเตอร์บรรจุลงกล่องปิดผนึก พยานได้ดูใบเสร็จรับเงินที่มีข้อความเกี่ยวกับซอฟต์แวร์ซึ่งหมายถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จึงสอบถามจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ตอบว่า ซอฟต์แวร์นี้ไม่ได้รับอนุญาต จึงมีการเขียนในใบเสร็จรับเงินว่า เครื่องคอมพิวเตอร์นี้ไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software)แต่ที่จริงเครื่องคอมพิวเตอร์นี้มีซอฟต์แวร์อยู่ เวลาที่บริษัทจำเลยที่ 1ส่งเครื่องคอมพิวเตอร์ให้ลูกค้า จำเลยที่ 1 จะลบซอฟต์แวร์ทั้งหมด เพราะว่าไม่ได้รับอนุญาต แต่ถ้าคนใช้งานนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานที่บ้านก็ไม่จำเป็นที่จะมีใบอนุญาต พยานถามอีกว่ามีการเขียนว่าไม่มีซอฟต์แวร์แต่จริง ๆ มีซอฟต์แวร์อยู่จำเลยที่ 3 ก็ตอบว่าผมให้ซอฟต์แวร์คุณจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลดังกล่าว เห็นได้ว่าแม้ในตอนแรกนายสตีเฟ่นเบิกความถึงคำพูดของจำเลยที่ 3 ที่พูดกับนายสตีเฟ่นในวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 โดยจำเลยที่ 3 อ้างว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานตามที่นายสตีเฟ่นแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ติดตั้งอยู่แล้วแต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตและราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวด้วยแล้วและจำเลยที่ 3ยังบอกว่าจะต้องมีการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้นายสตีเฟ่นมารับเครื่องในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 อันมีลักษณะที่แสดงว่าจำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องอยู่ก่อนที่นายสตีเฟ่นจะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในเครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่นายสตีเฟ่นตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว และปรากฏว่าในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 เมื่อนายสตีเฟ่นไปรับเครื่องและได้สอบถามเกี่ยวกับข้อความในใบเสร็จรับเงินที่ระบุว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software) จำเลยที่ 3 กลับบอกว่าจำเลยที่ 1จะลบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ทั้งหมดออกจากเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ส่งให้แก่ลูกค้าแต่ซอฟต์แวร์นี้จำเลยที่ 3 ให้นายสตีเฟ่น ซึ่งคำพูดของจำเลยที่ 3 ในตอนหลังนี้ส่อแสดงให้เห็นทำนองว่าตามปกติจำเลยที่ 1 ไม่ต้องการลงโปรแกรมให้แก่ผู้ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์แต่อย่างใด แต่จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่ได้ตกลงกันไว้ในวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อ นอกจากนี้พยานโจทก์ไม่มีผู้ใดเบิกความยืนยันได้ว่าการทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อนั้น ได้กระทำที่ไหน กระทำเมื่อใดแต่ปรากฏจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นดังกล่าวอีกว่าในวันที่นายสตีเฟ่นไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นจำเลยที่ 3 พานายสตีเฟ่นไปที่ห้องแสดงสินค้าและพบกับช่างชื่อนายนัทส่วนเครื่องคอมพิวเตอร์ไม่ได้อยู่ในกล่องแต่ถูกนำมาตั้งบนโต๊ะแล้ว ซึ่งเป็นพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นได้ว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ที่โรงงานเสร็จ และได้ส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 อาคารพญาไทพลาซ่าเพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อคือนายสตีเฟ่นแล้ว หลังจากนั้นในช่วงระยะเวลาก่อนที่นายสตีเฟ่นจะมารับเครื่องตามเวลาที่นัดไว้มีผู้นำเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นออกจากกล่องมาวางบนโต๊ะ จึงมีความเป็นไปได้ที่พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อในช่วงระยะเวลาดังกล่าว จึงเห็นได้ว่าพยานหลักฐานของโจทก์เองแสดงให้เห็นว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อแล้ว โดยเป็นการทำซ้ำเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำนั้นให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่นายสตีเฟ่นได้ล่อซื้อนั่นเอง มิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ ดังนี้ จึงน่าเชื่อว่าการที่มีผู้กระทำผิดด้วยการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อและแจกจ่ายตามฟ้องนั้น เกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของนายสตีเฟ่นซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้น โจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) ซึ่งปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องดังกล่าวนี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย และไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคดีเปลี่ยนแปลง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543บริษัท ไมโครซอฟท์ คอร์ปอเรชั่นโจทก์บริษัท เอเทค คอมพิวเตอร์ จำกัด กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 2 (4), ม. 28 (2), ม. 195 วรรคสอง, ม. 225, ม. 227 พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 ม. 26 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ม. 4 วรรคสาม, ม. 4 วรรคสี่, ม. 30เมื่อมีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ โจทก์ย่อมมีสิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ได้ทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกัน เมื่อโจทก์เลือกดำเนินคดีอาญาจึงต้องนำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาใช้บังคับโดยอนุโลมดังนี้ ในการที่ศาลจะลงโทษจำเลยตามคำฟ้องนั้น นอกจากโจทก์จะต้องนำสืบพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ให้ศาลเห็นโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยได้กระทำความผิดตามคำฟ้องแล้ว ยังต้องได้ความว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้ด้วย จำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องก่อนที่ ส. ซึ่งรับจ้างทำงานให้โจทก์จะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในเครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่ ส. ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้แก่ ส. ตามที่ได้ตกลงกันในวันที่ ส. ไปล่อซื้อ พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องที่ ส. ล่อซื้อในช่วงเวลาหลังจากที่จำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โรงงานเสร็จและส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 เพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อตามเวลาที่นัดไว้ การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ ส. ล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่ ส. ไปล่อซื้อแล้วเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำให้แก่ ส. มิใช่ทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ น่าเชื่อว่าการกระทำผิดดังกล่าวเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของ ส. ซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้โจทก์ฟ้องว่า ระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน 2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน2540 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสามได้ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานสร้างสรรค์ประเภทโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ซึ่งจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา อันเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ที่ประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วยได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 (MICROSOFT WINDOWS 3.11),ไมโครซอฟท์ วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น (MICROSOFT WINDOWS' 95 THAIEDITION), ไมโครซอฟท์ออฟฟิศ (MICROSOFT OFFICE), ไมโครซอฟท์เวิร์ด (MICROSOFT WORD), ไมโครซอฟท์ สะเกดดวลพลัส (MICROSOFTSCHEDULE +), ไมโครซอฟท์พาวเวอร์ พ้อยท์ (MICROSOFT POWER POINT),ไมโครซอฟท์ เอ็กเซล (MICROSOFT EXCEL), ไมโครซอฟท์ แอคเซส(MICROSOFT ACCESS) และ ไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์(MICROSOFT INTERNET EXPLORER) โดยร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวลงในแผ่นบันทึกข้อมูลในตัวเครื่องคอมพิวเตอร์หรือฮาร์ด ดิสก์ (Hard disk) ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวแก่ลูกค้าของจำเลย อันเป็นการกระทำเพื่อแสวงหากำไรในทางการค้าโดยจำเลยทั้งสามรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวได้ทำซ้ำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ และไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์เหตุเกิดที่แขวงทุ่งพญาไท เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสองประกอบมาตรา 30มาตรา 70 วรรคสองประกอบมาตรา 31 และมาตรา 74 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 และมาตรา 83 และขอให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้วเห็นว่า คดีมีมูลให้ประทับฟ้อง แต่จำเลยที่ 3 หลบหนีจึงออกหมายจับและสั่งจำหน่ายคดีชั่วคราวเฉพาะจำเลยที่ 3จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537มาตรา 30(1), 31(3), 69 วรรคสอง และ 70 วรรคสอง อันเป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ความผิดฐานทำซ้ำซึ่งโปรแกรมคอมพิวเตอร์อันมีลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 400,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี และปรับ300,000 บาท ความผิดฐานแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซึ่งทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 70วรรคสอง ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 200,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2เป็นเวลา 6 เดือน และปรับ 150,000 บาท รวมลงโทษปรับจำเลยที่ 1เป็นเงิน 600,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 เป็นเวลา 1 ปี 6 เดือน และปรับ450,000 บาท เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน เห็นควรให้โอกาสกลับตนเป็นพลเมืองดีต่อไปโทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปีตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 29, 30 แต่ให้กักขังได้ไม่เกิน 1 ปี ให้จ่ายค่าปรับกึ่งหนึ่งแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 76จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าโจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดตามกฎหมายของมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นภาคีแห่งอนุสัญญากรุงเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรมซึ่งเป็นอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองลิขสิทธิ์ซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีอยู่ด้วย โจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์และเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ได้แก่ โปรแกรมไมโครซอฟท์ วินโดว์ 3.11 โปรแกรมไมโครซอฟท์วินโดว์ 95 ไทย อิดิชั่น โปรแกรมไมโครซอฟท์ ออฟฟิศ โปรแกรมไมโครซอฟท์เวิร์ด โปรแกรมไมโครซอฟท์ สะเกลดวล พลัส โปรแกรมไมโครซอฟท์พาวเวอร์พ้อยท์ โปรแกรมไมโครซอฟท์ เอ็กเซล โปรแกรม ไมโครซอฟท์ แอคเซส และโปรแกรมไมโครซอฟท์ อินเตอร์เนท เอ็กซ์พลอเรอร์ซึ่งเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทวรรณกรรมอันมีลิขสิทธิ์ระหว่างประเทศและได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 จำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัดประกอบกิจการค้าผลิตและจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์โดยใช้เครื่องหมายการค้าว่า "ATEC เอเทค คอมพิวเตอร์" มีจำเลยที่ 2เป็นกรรมการผู้จัดการและมีจำเลยที่ 3 เป็นพนักงานขายประจำสำนักงานของจำเลยที่ 1 ซึ่งตั้งอยู่ที่อาคารพญาไทพลาซ่าชั้นที่ 33 แขวงทุ่งพญาไทเขตราชเทวี กรุงเทพมหานครมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในเบื้องต้นว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ โดยการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ตามฟ้องหรือไม่ ปัญหาดังกล่าวตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความว่า โจทก์ได้มอบหมายให้นายสตีเฟ่น จอห์นไรท์ ไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 จากพนักงานขายของจำเลยที่ 1ที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 มาได้ 1 เครื่อง ต่อมาโจทก์ได้ให้นายสรวุฒิ ปัทมินทร์ซึ่งมีความรู้ทางวิศวกรรมคอมพิวเตอร์ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ติดตั้งในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าว พบว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์โดยทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวร (Hard disk) ของเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าวซึ่งแสดงว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ เช่นนี้ โจทก์ย่อมมีสิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537ได้ทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกัน แต่โจทก์เลือกดำเนินคดีนี้โดยฟ้องจำเลยทั้งสามเป็นคดีอาญาจึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายในการดำเนินคดีอาญาตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26ซึ่งให้นำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาใช้บังคับด้วยโดยอนุโลมดังนี้ ในการที่ศาลจะพิพากษาลงโทษจำเลยตามคำฟ้องของโจทก์ได้นั้นนอกจากโจทก์จะต้องนำสืบพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ให้ศาลเห็นได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้กระทำความผิดตามคำฟ้องของโจทก์จริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 แล้ว ยังต้องได้ความว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2)ด้วย คดีนี้แม้วัตถุพยานคือเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โจทก์ดำเนินการว่าจ้างนายสตีเฟ่นไปล่อซื้อมาได้จะสามารถนำมาตรวจสอบได้ว่ามีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ และมีการแจกจ่ายให้แก่นายสตีเฟ่นผู้ไปล่อซื้อโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ก็ตาม แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำสืบโดยมีจำเลยที่ 2 และพนักงานขายของจำเลยที่ 1 หลายคนมาเบิกความทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 ขายเฉพาะเครื่องคอมพิวเตอร์แก่ลูกค้าเท่านั้นจำเลยที่ 1 ออกคำสั่งห้ามพนักงานลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายในเครื่องคอมพิวเตอร์ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 เครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ผลิตและลงโปรแกรมที่ถูกต้องเพื่อใช้ทดลองเครื่องเสร็จแล้วจะลบโปรแกรมดังกล่าวออกทั้งหมดก่อนส่งมอบแก่ผู้ซื้อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้รู้เห็นหรือร่วมกระทำการทำซ้ำและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามฟ้อง และพยานหลักฐานสำคัญของโจทก์ได้แก่คำเบิกความของนายสตีเฟ่นประจักษ์พยานที่เบิกความประกอบเทปบันทึกการสนทนาในการติดต่อซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์และข้อความการสนทนาที่บันทึกไว้เป็นภาษาอังกฤษตามเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลซึ่งพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาจากการที่โจทก์ว่าจ้างให้นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์เพื่อใช้เป็นพยานหลักฐานในการดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสาม นายสตีเฟ่นย่อมเป็นผู้มีประโยชน์ได้เสียในการรับจ้างทำงานให้แก่โจทก์ จึงเป็นพยานหลักฐานที่ต้องพิจารณาด้วยความระมัดระวัง และเมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์แล้ว ปรากฏว่าตามคำเบิกความของนายสรวุฒิผู้ตรวจสอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อมาได้ดังกล่าวได้ความว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรนี้ กระทำโดยการบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์จากแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรอีกเครื่องหนึ่งที่เป็นเครื่องต้นแบบในลักษณะถ่ายสำเนาเหมือนกันทั้งหมด (Track by track) โดยโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรต้นแบบดังกล่าวก็เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่บันทึกไว้โดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์เช่นกัน แต่คดีนี้โจทก์ไม่มีแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบดังกล่าวมาเป็นพยานหลักฐาน และไม่ปรากฏว่าเป็นแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของใคร เก็บไว้ที่ไหน อย่างไรใครเป็นผู้ทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลเครื่องต้นแบบนี้ไว้ ทั้งตามคำฟ้องของโจทก์ก็บรรยายว่าเมื่อระหว่างวันที่ 28 มิถุนายน2540 ถึงวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 จำเลยทั้งสามร่วมกันทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ของโจทก์ โดยการทำสำเนาของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ดังกล่าวบรรจุลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ และจำเลยทั้งสามได้ร่วมกันขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขายและแจกจ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ดังกล่าวให้แก่ลูกค้าของจำเลยในลักษณะที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ โดยจำเลยทั้งสามรู้อยู่แล้วหรือมีเหตุอันควรรู้ว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ขาย มีไว้เพื่อขาย เสนอขาย และแจกจ่ายให้แก่ลูกค้านั้นได้ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ ซึ่งตามคำฟ้องดังกล่าวแสดงว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยทำซ้ำลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์กับโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่จำเลยมีไว้เพื่อขาย เสนอขายขายและแจกจ่ายนั้นเป็นโปรแกรมอันเดียวกัน ซึ่งได้แก่โปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่มีผู้ลงไว้ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการล่อซื้อมาได้ตามที่โจทก์นำสืบนั่นเองนอกจากนี้นายสตีเฟ่นเบิกความประกอบบันทึกข้อความการสนทนากับผู้ขายเอกสาร จ.11 ว่า เมื่อวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 พยานไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ที่อาคารพญาไทพลาซ่าและติดต่อขอซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นพนักงานขายของจำเลยที่ 1 พยานได้แจ้งถึงความต้องการใช้งานที่ทำโดยเครื่องคอมพิวเตอร์ของตนว่าต้องการใช้ทำงานเกี่ยวกับการทำจดหมายหรือเอกสารหรือเวิร์ดโปรเซสซิงโปรแกรมเกี่ยวกับการทำบัญชีการทำฐานข้อมูลและการทำรูปภาพต่าง ๆ จำเลยที่ 3 ก็บอกชื่อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ต่าง ๆ ที่เหมาะสมกับการใช้งานดังกล่าว และจำเลยที่ 3ยังบอกว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานต่าง ๆ ดังกล่าวติดตั้งอยู่ในเครื่องด้วย แต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตให้ใช้จากเจ้าของลิขสิทธิ์และราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่จำเลยที่ 1 ขายนั้นรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตดังกล่าวนี้ด้วยแล้ว จากนั้นจำเลยที่ 3 ได้แสดงการทำงานของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ให้พยานดู เช่น โปรแกรมวินโดว์ 95 และโปรแกรมไมโครซอฟท์ออฟฟิศ แต่ก็ได้ความว่าจำเลยที่ 3 ยังบอกพยานด้วยว่าถ้าพยานต้องการโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตก็มีขายให้แต่ต้องจ่ายเงินเพิ่มในที่สุดพยานก็ตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์กับจำเลยที่ 3 โดยไม่ได้ตกลงซื้อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ได้รับอนุญาตที่ต้องจ่ายเงินเพิ่มตามที่จำเลยที่ 3 บอกให้ทราบแล้วแต่อย่างใด แสดงให้เห็นว่านายสตีเฟ่นตกลงซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์โดยต้องการให้มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 ด้วย ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11 พร้อมคำแปลอีกว่า จำเลยที่ 3 บอกพยานว่าจะต้องใช้เวลาในการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้พยานมารับเครื่องวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 ครั้นถึงวันนัดรับเครื่องพยานก็เดินทางไปที่สำนักงานของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว จำเลยที่ 3 พาพยานไปที่ห้องแสดงสินค้าและได้พบกับช่างชื่อนายนัทหรือคันธสิทธิพบกล่องเปล่าวางที่พื้นและเครื่องคอมพิวเตอร์พร้อมจอภาพวางอยู่บนโต๊ะ จำเลยที่ 3กับนายนัทได้สาธิตการใช้เครื่องให้พยานดูจนเป็นที่พอใจแล้ว พยานจึงชำระเงินค่าซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์จำนวน 33,900 บาทให้แก่จำเลยที่ 3 ต่อมาจำเลยที่ 3นำใบเสร็จรับเงินและใบรับประกันของจำเลยที่ 1 ให้พยาน และจำเลยที่ 3กับนายนัทนำเครื่องคอมพิวเตอร์บรรจุลงกล่องปิดผนึก พยานได้ดูใบเสร็จรับเงินที่มีข้อความเกี่ยวกับซอฟต์แวร์ซึ่งหมายถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ จึงสอบถามจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ตอบว่า ซอฟต์แวร์นี้ไม่ได้รับอนุญาต จึงมีการเขียนในใบเสร็จรับเงินว่า เครื่องคอมพิวเตอร์นี้ไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software)แต่ที่จริงเครื่องคอมพิวเตอร์นี้มีซอฟต์แวร์อยู่ เวลาที่บริษัทจำเลยที่ 1ส่งเครื่องคอมพิวเตอร์ให้ลูกค้า จำเลยที่ 1 จะลบซอฟต์แวร์ทั้งหมด เพราะว่าไม่ได้รับอนุญาต แต่ถ้าคนใช้งานนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปใช้งานที่บ้านก็ไม่จำเป็นที่จะมีใบอนุญาต พยานถามอีกว่ามีการเขียนว่าไม่มีซอฟต์แวร์แต่จริง ๆ มีซอฟต์แวร์อยู่จำเลยที่ 3 ก็ตอบว่าผมให้ซอฟต์แวร์คุณจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นและบันทึกการสนทนาเอกสารหมาย จ.11พร้อมคำแปลดังกล่าว เห็นได้ว่าแม้ในตอนแรกนายสตีเฟ่นเบิกความถึงคำพูดของจำเลยที่ 3 ที่พูดกับนายสตีเฟ่นในวันที่ 13 พฤศจิกายน 2540 โดยจำเลยที่ 3 อ้างว่าเครื่องคอมพิวเตอร์ของจำเลยที่ 1 มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์สำหรับการใช้งานตามที่นายสตีเฟ่นแจ้งแก่จำเลยที่ 3 ติดตั้งอยู่แล้วแต่เป็นโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ไม่ได้รับอนุญาตและราคาเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ขายรวมถึงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวด้วยแล้วและจำเลยที่ 3ยังบอกว่าจะต้องมีการประกอบเครื่องและลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์จึงนัดให้นายสตีเฟ่นมารับเครื่องในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 อันมีลักษณะที่แสดงว่าจำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องอยู่ก่อนที่นายสตีเฟ่นจะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในเครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่นายสตีเฟ่นตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว และปรากฏว่าในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2540 เมื่อนายสตีเฟ่นไปรับเครื่องและได้สอบถามเกี่ยวกับข้อความในใบเสร็จรับเงินที่ระบุว่าไม่มีโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software) จำเลยที่ 3 กลับบอกว่าจำเลยที่ 1จะลบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ทั้งหมดออกจากเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ส่งให้แก่ลูกค้าแต่ซอฟต์แวร์นี้จำเลยที่ 3 ให้นายสตีเฟ่น ซึ่งคำพูดของจำเลยที่ 3 ในตอนหลังนี้ส่อแสดงให้เห็นทำนองว่าตามปกติจำเลยที่ 1 ไม่ต้องการลงโปรแกรมให้แก่ผู้ซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์แต่อย่างใด แต่จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่ได้ตกลงกันไว้ในวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อ นอกจากนี้พยานโจทก์ไม่มีผู้ใดเบิกความยืนยันได้ว่าการทำซ้ำลงโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อนั้น ได้กระทำที่ไหน กระทำเมื่อใดแต่ปรากฏจากคำเบิกความของนายสตีเฟ่นดังกล่าวอีกว่าในวันที่นายสตีเฟ่นไปรับเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นจำเลยที่ 3 พานายสตีเฟ่นไปที่ห้องแสดงสินค้าและพบกับช่างชื่อนายนัทส่วนเครื่องคอมพิวเตอร์ไม่ได้อยู่ในกล่องแต่ถูกนำมาตั้งบนโต๊ะแล้ว ซึ่งเป็นพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นได้ว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องนี้ที่โรงงานเสร็จ และได้ส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 อาคารพญาไทพลาซ่าเพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อคือนายสตีเฟ่นแล้ว หลังจากนั้นในช่วงระยะเวลาก่อนที่นายสตีเฟ่นจะมารับเครื่องตามเวลาที่นัดไว้มีผู้นำเครื่องคอมพิวเตอร์นั้นออกจากกล่องมาวางบนโต๊ะ จึงมีความเป็นไปได้ที่พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่ายโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่องที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อในช่วงระยะเวลาดังกล่าว จึงเห็นได้ว่าพยานหลักฐานของโจทก์เองแสดงให้เห็นว่า การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่นายสตีเฟ่นล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่นายสตีเฟ่นไปล่อซื้อแล้ว โดยเป็นการทำซ้ำเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำนั้นให้แก่นายสตีเฟ่นตามที่นายสตีเฟ่นได้ล่อซื้อนั่นเอง มิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ ดังนี้ จึงน่าเชื่อว่าการที่มีผู้กระทำผิดด้วยการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อและแจกจ่ายตามฟ้องนั้น เกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของนายสตีเฟ่นซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้น โจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) ซึ่งปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องดังกล่าวนี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 มานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย และไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 อีกต่อไป เพราะไม่ทำให้ผลคดีเปลี่ยนแปลง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2(ประชา ประสงค์จรรยา-ทวีชัย เจริญบัณฑิต-ยินดี วัชรพงศ์ ต่อสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุศาลฎีกาได้เคยวินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานมาโดยตลอดว่า ผู้ได้รับความเสียหายโดยพฤตินัย หากมีส่วนร่วมในการกระทำความผิด ยินยอมให้มีการกระทำความผิดหรือพัวพันในการกระทำความผิดแล้วย่อมไม่ใช่ผู้เสียหายโดยนิตินัย คำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้เป็นอีกตัวอย่างหนึ่งของการที่ผู้เสียหายโดยพฤตินัยมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดดังที่ศาลฎีกากล่าวว่า "การที่ผู้กระทำความผิดด้วยการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ล่อซื้อและแจกจ่ายตามฟ้องนั้นเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของนายสตีเฟ่นซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดดังกล่าวขึ้น โจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้" มีข้อสังเกตว่าหากผู้เสียหายหรือตัวแทนมิได้ดำเนินการไปล่อซื้อเองแต่ไปร้องทุกข์ให้พนักงานสอบสวนดำเนินคดีให้ หากพนักงานสอบสวนแสวงหาพยานหลักฐานในการดำเนินคดีแก่ผู้กระทำความผิดด้วยวิธีการอย่างเดียวกับที่โจทก์ในคดีนี้กระทำทุกอย่าง ปัญหาว่าจะมีผลในทางกฎหมายอย่างไร การล่อให้กระทำความผิด หรือที่เรียกกันในภาษาอังกฤษว่า"Entrapment" นั้น ศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาเคยตัดสินไว้ว่า คือกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐก่อให้บุคคลซึ่งมิได้คิดจะกระทำความผิดนั้น ๆ เกิดความคิดที่จะกระทำนั้น ๆ และได้กระทำความผิดนั้น ๆ ขึ้น ซึ่งผลในทางกฎหมายคือ ถือว่าการกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดเพราะผู้บัญญัติกฎหมายไม่ประสงค์ให้ความผิดนั้น ๆ ครอบคลุมถึงบุคคลที่กระทำเพราะถูกเจ้าหน้าที่ของรัฐกระตุ้นให้กระทำ (คดี Sorrellsv.U.S.,287U.S.435(1932);Shermanv.U.S.,356U.S.369(1958);U.S.vRussell,411U.S.423(1973)หลักสำคัญที่จะถือว่าเป็น Entrapment คือผู้กระทำตั้งใจที่จะกระทำความผิดนั้น ๆ อยู่ก่อนแล้วหรือไม่ หากพร้อมอยู่แล้วก็ไม่เป็นการล่อแม้ว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐจะใช้กลยุทธประการใด ๆ ในการแสวงหาพยานหลักฐานก็ตาม ศาลของสหรัฐอเมริกาได้วินิจฉัยไว้ด้วยว่าจะถือเป็นการล่อได้ ผู้ทำการล่อต้องเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือบุคคลที่เป็นตัวแทนเช่น สายลับของเจ้าหน้าที่ การกระทำของเอกชนคนหนึ่งที่กระตุ้นให้เอกชนอีกคนหนึ่งกระทำความผิดไม่ถือเป็นการล่อ (Hendersonv.U.S.,237F.2d169(5thCir.1956)) ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ใกล้เคียงกับเรื่องEntrapment ตามหลักกฎหมายอเมริกันดังกล่าว เพราะศาลฎีกากล่าวว่า"การทำซ้ำ ตามที่ ได้ล่อซื้อ มิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ" ซึ่งหมายความว่าเพราะไปล่อซื้อจำเลยจึงกระทำผิด(ด้วยการทำซ้ำ) ซึ่งหากไม่ไปล่อซื้อจำเลยก็คงไม่ทำซ้ำ หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องนี้ถือเป็นการ "ล่อให้กระทำความผิด" คำพิพากษาศาลฎีกานี้ก็ถือเป็นบรรทัดฐานได้ว่า ผู้ที่ล่อหรือใช้ผู้อื่นเป็นตัวแทนในการล่อไม่ถือเป็นผู้เสียหายที่จะร้องทุกข์หรือฟ้องร้องผู้กระทำความผิด เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่า ไม่ใช่การล่อ กล่าวคือมิได้ก่อให้จำเลยกระทำความผิดโดยจำเลยมีเจตนากระทำความผิดอยู่แล้ว "ก่อน" การ "ล่อ"หากพิสูจน์ได้เช่นนั้นก็ถือว่าเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยได้ หากการล่อที่เข้าลักษณะของ Entrapment(กล่าวคือก่อให้ผู้ที่ไม่ได้มีเจตนากระทำความผิดได้ตกลงใจและกระทำความผิดนั้น) กระทำโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือตัวแทนเช่นสายลับ ผลในทางกฎหมายจะเป็นอย่างไรนั้นยังไม่เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาในศาลไทยวินิจฉัยเลย แต่อย่างไรก็ตามน่าจะใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 226 ถือว่าพยานหลักฐานนั้นได้มาโดยมิชอบซึ่งมีผลคือทำให้พยานหลักฐานนั้น "รับฟังไม่ได้"(Inadmissible) ทั้งนี้เพื่อเป็นการปรามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ คดีนี้เป็นคดีอาญาเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ซึ่งบริษัทผู้เสียหายนำคดีมาฟ้องเอง ศาลฎีกาพิพากษากลับคำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางโดยให้ยกฟ้อง เนื่องจากการแสวงหาพยานหลักฐานของโจทก์เกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ของจำเลย โดยใช้วิธีการล่อซื้อตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏนั้น เป็นการ"ก่อ" ให้จำเลยกระทำผิดดังกล่าวขึ้น "มิใช่เป็นการกระทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ" โจทก์จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(4) และมาตรา 28(2) คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีประเด็นที่น่าพิจารณา ดังนี้ 1. การล่อซื้อ โดยทั่วไปศาลจะไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาด้วยวิธีอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการจูงใจ มีคำมั่นสัญญา ขู่เข็ญหลอกลวงหรือโดยมิชอบโดยประการอื่น (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 226) แต่บางครั้งเจ้าพนักงานตำรวจอาจประสบความยุ่งยากในการแสวงหาหลักฐานในความผิดบางประเภทที่มีการแอบทำการอย่างลี้ลับ เช่นการซื้อขายยาเสพติด หรือของที่ผิดกฎหมายประเภทอื่น เป็นต้น การจับผู้กระทำผิดขณะกระทำผิดพร้อมของกลางนั้นเป็นสิ่งที่ยากลำบาก เจ้าพนักงานตำรวจจึงมักปลอมตัวหรืออาศัยสายลับไปกระทำการล่อซื้อสินค้าที่ผิดกฎหมายนั้นเองเพื่อให้ได้พยานหลักฐานมาดำเนินคดีต่อไป ซึ่งหากการล่อซื้อดังกล่าวมิได้เป็นการใส่ร้ายป้ายสีหรือยัดเยียดความผิดให้จำเลย หรือเป็นฝ่ายใช้อุบายชักชวนให้บุคคลอื่นเกิดความคิดและกระทำผิดขึ้น แต่เป็นการใช้สายลับติดต่อเพื่อหาหลักฐานจับกุมผู้ที่กำลังกระทำผิดอยู่เองแล้วในทางปฏิบัติศาลถือว่าการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงวิธีการเพื่อพิสูจน์ความผิดของจำเลย ไม่เป็นการแสวงหาหลักฐานโดยมิชอบ ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน รับฟังโทษจำเลยได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 59/2542) ในทางกลับกัน ถ้าเจ้าพนักงานตำรวจไม่มีเหตุสงสัยว่าผู้ใดกำลังจะกระทำผิดอยู่ใช้อุบายชักชวนให้ผู้นั้นเกิดความคิดและกระทำผิดขึ้นถือว่าเจ้าพนักงานตำรวจเป็นฝ่ายริเริ่มให้มีการกระทำความผิดขึ้นเอง จึงไม่อาจรับฟังพยานหลักฐานเช่นนั้นได้ หลักที่ถือปฏิบัติโดยศาลไทยนี้สอดคล้องกับหลักที่ถือปฏิบัติในต่างประเทศ เช่น ในประเทศสหรัฐอเมริกา ที่อนุญาตให้จำเลยยกข้อต่อสู้ให้พ้นผิดในกรณี "entrapment" หรือการล่อให้กระทำความผิดโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งไปชักจูงหรือกระตุ้นผู้อื่นที่ไม่ได้ตั้งใจกระทำผิดตั้งแต่แรก ให้กระทำความผิดนั้น ๆ เพื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นจะนำพยานหลักฐานดังกล่าวมาดำเนินคดีกับผู้ที่ถูกล่อ แต่หากจำเลยกระทำความผิดทางอาญานั้น ๆ เป็นปกติอยู่แล้ว (regularlyengageincriminalconduct) หรือตั้งใจหรือพร้อมจะกระทำผิดอยู่แล้ว ก็มิอาจยกเรื่องentrapment มาเป็นข้อต่อสู้ได้ ส่วนในประเทศอังกฤษมีแนวปฏิบัติที่ต่างจากประเทศสหรัฐอเมริกาเนื่องจากโดยปกติศาลอังกฤษจะไม่อนุญาตให้จำเลยยกเรื่อง entrapment มาเป็นข้อต่อสู้ให้พ้นผิดได้ (nodefenceofentrapment)แต่ถ้าพยานหลักฐานใดได้มาโดย entrapment และการรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะกระทบต่อความยุติธรรมในคดีแล้วศาลอาจใช้ดุลพินิจไม่รับฟังพยานหลักฐานนั้น ๆ ผู้บันทึกมีข้อสังเกตเกี่ยวกับการวินิจฉัยในเรื่องการล่อซื้อตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 ดังนี้ 1.1 กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301/2543 มิใช่เป็นกรณีที่ศาลไม่รับฟังพยานหลักฐานที่เกิดจากการล่อซื้อ โดยอาศัยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 แต่เป็นการที่ศาลวินิจฉัยว่าโจทก์เป็นผู้ก่อให้จำเลยกระทำผิด โจทก์จึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4) และมาตรา 28(2)เมื่อเปรียบเทียบกับเรื่อง entrapmentdefence ของประเทศสหรัฐอเมริกาแล้ว แม้ว่าเรื่องนี้จะมีการยกฟ้องโดยอาศัยหลักการเดียวกัน คือ ยกฟ้องเนื่องจากมีการชักจูงหรือกระตุ้นจำเลยที่ไม่ได้ตั้งใจกระทำผิดตั้งแต่แรกให้กระทำผิด แต่แนวคำวินิจฉัยตามฎีกานี้ต่างจาก entrapmentdefenceเพราะ ประการแรก กรณีนี้มิใช่เป็นกรณีที่จำเลยยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้แต่ศาลฎีกาหยิบยกขึ้นวินิจฉัยเองเนื่องจากเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ประการที่สอง หลักในเรื่อง entrapment ของสหรัฐ จะต้องเป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นผู้ล่อซื้อ แต่ในคดีนี้โจทก์ซึ่งเป็นเอกชนดำเนินการให้มีการล่อซื้อ และประการสุดท้ายหลักเกณฑ์เรื่อง entrapmentdefenceมีบัญญัติชัดเจนในกฎหมายสหรัฐ โดยศาลจะยกฟ้องหากมีการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้าเงื่อนไขตามที่กฎหมายกำหนดซึ่งเป็นการวินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้กระทำผิด ส่วนการยกฟ้องของศาลฎีกาในคดีนี้ศาลมิได้วินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้กระทำผิด แต่พิพากษายกฟ้องเนื่องจากโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง 1.2 ในการวินิจฉัยว่าการที่จำเลยทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์เฉพาะของโจทก์นั้นจะเกิดโดยจำเลยมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือจะเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของฝ่ายโจทก์นั้น ศาลฎีกาฟังว่าการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์พิพาทลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการล่อซื้อ เป็นการทำซ้ำอันละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์"หลังจาก" วันที่มีการล่อซื้อเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำนั้นให้แก่ผู้ล่อซื้อ จึงมิใช่เป็นการทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ โจทก์จึงเป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้น ซึ่งแสดงว่าศาลฎีกาถือช่วงเวลาในการทำซ้ำเป็นหลักสำคัญในการพิจารณาว่าผู้กระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือไม่ ด้วยความเคารพอย่างสูงต่อคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ เห็นว่าในทางปฏิบัติรูปแบบการละเมิดลิขสิทธิ์เกี่ยวกับการจำหน่ายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอมอาจเป็นไปได้ทั้งสองกรณี กล่าวคือรูปแบบที่ 1 ซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ประกอบเสร็จแล้วพร้อมติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอม กรณีนี้ผู้ซื้อสามารถรับของไปได้เลย และรูปแบบที่ 2ซื้อขายเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ยังประกอบและติดตั้งโปรแกรมคอมพิวเตอร์ปลอมยังไม่เสร็จ ผู้ซื้อต้องรอรับของภายหลัง ซึ่งอาจมองได้ว่าฝ่ายโจทก์ในคดีนี้ไปล่อซื้อสินค้าที่มีการประกอบธุรกิจในรูปแบบที่สอง มีข้อน่าคิดว่าหากพิสูจน์ได้ว่าจำเลยประกอบธุรกิจในรูปแบบดังกล่าวเป็นปกติอยู่แล้วช่วงเวลาในการทำซ้ำจะยังเป็นหลักสำคัญในการพิจารณาว่าผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อหรือไม่ เนื่องจากการล่อซื้ออาจเป็นเพียงการไปสุ่มเอาพยานหลักฐานที่เกิดจากการกระทำผิดเป็นปกติอยู่แล้วออกมา แต่มิได้ไปก่อให้ผู้ที่มิได้คิดจะกระทำผิดอยู่ก่อนกระทำความผิดขึ้น อย่างไรก็ตาม แนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาในคดีนี้แสดงให้เห็นว่าแม้ศาลฎีกามิได้ปฏิเสธการแสวงหาพยานหลักฐานด้วยการล่อซื้อโดยเอกชนหากการล่อซื้อนั้นกระทำโดยชอบ แต่ศาลฎีกาก็พิจารณาพยานหลักฐานในส่วนที่เกี่ยวกับการล่อซื้อโดยเอกชนด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่งซึ่งนับว่ามีเหตุผลและมีความจำเป็น เพราะการล่อซื้อโดยเอกชนมีเพียงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 กำหนดกรอบเอาไว้ ทั้งไม่ปรากฏแนวบรรทัดฐานของคำพิพากษาศาลฎีกาในเรื่องนี้ขณะที่การล่อซื้อโดยเจ้าพนักงานตำรวจหรือตัวแทนนอกจากจะมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 กำหนดขอบเขตไว้ ยังอาจมองว่ากฎหมายให้อำนาจทำได้โดยเข้าลักษณะการแสวงหาข้อเท็จจริงและหลักฐานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 2(10) ทั้งยังปรากฏหลักที่ถือปฏิบัติและแนวคำพิพากษาศาลฎีกาสนับสนุนไว้อย่างชัดเจน 2. สิทธิดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ทางแพ่ง มีประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลฎีกาในตอนต้นเกี่ยวกับสิทธิของโจทก์ในการดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยศาลฎีกากล่าวถึงสิทธิทั้งในทางแพ่งและในทางอาญา พร้อมระบุด้วยว่ามีวิธีพิจารณาคดีและการรับฟังพยานหลักฐานที่แตกต่างกันและเมื่อพิจารณาประกอบกับความเคร่งครัดของศาลฎีกาในการปรับใช้และตีความประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแล้ว คล้ายกับศาลฎีกาให้ข้อเตือนใจว่าโจทก์ยังมีทางเลือกที่ดีอีกทางหนึ่งในการดำเนินคดีแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์โดยอาศัยการเยียวยาทางแพ่ง ซึ่งแม้คำวินิจฉัยของศาลฎีกาในตอนท้ายที่ว่าโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดดังกล่าวขึ้นจึงไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีอาญาได้นั้นอาจกระทบต่อการที่โจทก์ในคดีนี้จะนำคดีไปฟ้องใหม่เป็นคดีแพ่งก็ตามข้อเตือนใจนี้น่าจะทำให้เจ้าของลิขสิทธิ์หรือเจ้าของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาโดยทั่วไปหันมาพิจารณาทางเลือกในการดำเนินคดีละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นคดีแพ่ง ซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีที่ยืดหยุ่นกว่าโดยเฉพาะในส่วนของการแสวงหาพยานหลักฐานที่มีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539และข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540กำหนดมาตรการต่าง ๆ ไว้ โดยรวมถึงมาตรการขอให้สืบพยานหลักฐานไว้ก่อนกรณีที่มีเหตุฉุกเฉินซึ่งเจ้าของสิทธิอาจขอให้ศาลมีคำสั่งให้ยึดหรืออายัดเอกสารหรือวัตถุที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานได้ แม้ว่ายังไม่มีการฟ้องคดีในกรณีที่มีเหตุฉุกเฉินว่าพยานหลักฐานดังกล่าวจะถูกทำให้เสียหายสูญหาย ทำลาย หรือมีเหตุอื่นใดที่จะทำให้ยากแก่การนำมาสืบในภายหลังได้ (พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ มาตรา 29 และข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาฯ ข้อ 20-22) เกียรติขจรวัจนะสวัสดิ์,สุทธิพลทวีชัยการ