คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3420/2535หลักกฎหมาย: จำเลยให้การว่า ในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะเจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะ หรือมิฉะนั้นจำเลยก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ ดังนั้น ศาลอุทธรณ์จึงกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้ว่าที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และเมื่อศาลฎีกาเห็นสมควรก็กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้อีกด้วยว่า จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์เพียงใดหรือไม่ ประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว เมื่อโจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว ศาลฎีกาย่อมวินิจฉัยไปได้โดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยเป็นแปลงเดียวกัน ต่อมาเจ้าของที่ดินเดิมได้แบ่งแยกออกเป็นหลายแปลงโดยประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภค ซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรร ที่ดินของโจทก์จึงต้องตกอยู่ในภาระจำยอมของที่ดินของจำเลย ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ลงวันที่24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอม การที่ตึกแถวของจำเลยมีกันสาดพิพาทรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1312 วรรคแรกมาใช้บังคับในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลย ส่วนชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้วจำเลยจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่ากันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเลขที่ 7070 เลขที่ดิน 149 และจำเลยทั้งสองต่างก็ต่อเติมชายคารุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ทั้งสองมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสองโดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้บังคับ ฯลฯ จำเลยทั้งสองชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด และโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยที่ 2 หากไม่ชำระก็ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหาย กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม จำเลยที่ 2 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง มาจากจำเลยที่ 1 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวจากเจ้าของที่ดินเดิม โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่ 149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำ เมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ ที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์ กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิ์จะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ฯลฯขอให้ยกฟ้องโจทก์ ฯลฯโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆเหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำ ส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม ฯลฯขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติม และต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรก และที่พิพาทรูปแผนที่เส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลยจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอม หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสองให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่ 7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกันต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยก จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าว จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26386 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้น ส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสอง เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาทจำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่าสมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่ กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดิน เจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะ เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้นถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้น ชอบแล้ว และเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่า จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่า ตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลย และคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขาย ได้ความตรงกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอมและด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1321 วรรคแรกมาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละรายส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้ เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอนโจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้องให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้น เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6 ล.8 ล.9 และ ล.10 แล้วเห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย เป็นการวินิจฉัยเรื่องค่าเสียหายพิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าวหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้นให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์ และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2เป็นจำนวนเงิน 750 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาทนับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จ คำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3420/2535นาย เทพ จันทร์ วิกูล กับพวกโจทก์นาย กำธร สุขีไพ ศาล เจริญจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1304, ม. 1312 วรรคแรก ป.วิ.พ. ม. 183, ม. 240 (2), ม. 243 (1) ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 30จำเลยให้การว่า ในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะเจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะ หรือมิฉะนั้นจำเลยก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ ดังนั้น ศาลอุทธรณ์จึงกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้ว่าที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และเมื่อศาลฎีกาเห็นสมควรก็กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้อีกด้วยว่า จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์เพียงใดหรือไม่ ประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว เมื่อโจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว ศาลฎีกาย่อมวินิจฉัยไปได้โดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยเป็นแปลงเดียวกัน ต่อมาเจ้าของที่ดินเดิมได้แบ่งแยกออกเป็นหลายแปลงโดยประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภค ซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรร ที่ดินของโจทก์จึงต้องตกอยู่ในภาระจำยอมของที่ดินของจำเลย ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ลงวันที่24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอม การที่ตึกแถวของจำเลยมีกันสาดพิพาทรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1312 วรรคแรกมาใช้บังคับในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลย ส่วนชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้วจำเลยจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่ากันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเลขที่ 7070 เลขที่ดิน 149 และจำเลยทั้งสองต่างก็ต่อเติมชายคารุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ทั้งสองมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสองโดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้บังคับ ฯลฯ จำเลยทั้งสองชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด และโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยที่ 2 หากไม่ชำระก็ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหาย กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม จำเลยที่ 2 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง มาจากจำเลยที่ 1 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวจากเจ้าของที่ดินเดิม โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่ 149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำ เมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ ที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์ กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิ์จะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ฯลฯขอให้ยกฟ้องโจทก์ ฯลฯโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆเหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำ ส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม ฯลฯขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติม และต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรก และที่พิพาทรูปแผนที่เส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลยจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอม หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสองให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่ 7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกันต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยก จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าว จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26386 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้น ส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสอง เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาทจำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่าสมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่ กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดิน เจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะ เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้นถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้น ชอบแล้ว และเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่า จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่า ตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลย และคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขาย ได้ความตรงกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอมและด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1321 วรรคแรกมาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละรายส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้ เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอนโจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้องให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้น เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6 ล.8 ล.9 และ ล.10 แล้วเห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย เป็นการวินิจฉัยเรื่องค่าเสียหายพิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าวหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้นให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์ และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2เป็นจำนวนเงิน 750 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาทนับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จ คำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย(พรชัย สมรรถเวช-ยงยุทธ ธารีสาร-สมปอง เสนเนียม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่ากันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเลขที่ 7070 เลขที่ดิน 149 และจำเลยทั้งสองต่างก็ต่อเติมชายคารุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ทั้งสองมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสองโดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้บังคับ ฯลฯ จำเลยทั้งสองชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด และโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยที่ 2 หากไม่ชำระก็ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหาย กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม จำเลยที่ 2 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง มาจากจำเลยที่ 1 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวจากเจ้าของที่ดินเดิม โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่ 149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำ เมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ ที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์ กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิ์จะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ฯลฯขอให้ยกฟ้องโจทก์ ฯลฯโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆเหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำ ส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม ฯลฯขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติม และต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรก และที่พิพาทรูปแผนที่เส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลยจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอม หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสองให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่ 7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกันต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยก จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าว จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26386 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้น ส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสอง เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาทจำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่าสมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่ กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดิน เจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะ เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้นถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้น ชอบแล้ว และเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่า จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่า ตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลย และคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขาย ได้ความตรงกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอมและด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1321 วรรคแรกมาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละรายส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้ เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอนโจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้องให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้น เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6 ล.8 ล.9 และ ล.10 แล้วเห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย เป็นการวินิจฉัยเรื่องค่าเสียหายพิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าวหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้นให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์ และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2เป็นจำนวนเงิน 750 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาทนับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จ คำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3420/2535นาย เทพ จันทร์ วิกูล กับพวกโจทก์นาย กำธร สุขีไพ ศาล เจริญจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1304, ม. 1312 วรรคแรก ป.วิ.พ. ม. 183, ม. 240 (2), ม. 243 (1) ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 30จำเลยให้การว่า ในการจัดสรรที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะเจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้น ถือได้ว่าจำเลยได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะ หรือมิฉะนั้นจำเลยก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ ดังนั้น ศาลอุทธรณ์จึงกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้ว่าที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และเมื่อศาลฎีกาเห็นสมควรก็กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมได้อีกด้วยว่า จำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์เพียงใดหรือไม่ ประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว เมื่อโจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว ศาลฎีกาย่อมวินิจฉัยไปได้โดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยเป็นแปลงเดียวกัน ต่อมาเจ้าของที่ดินเดิมได้แบ่งแยกออกเป็นหลายแปลงโดยประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภค ซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรร ที่ดินของโจทก์จึงต้องตกอยู่ในภาระจำยอมของที่ดินของจำเลย ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ลงวันที่24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอม การที่ตึกแถวของจำเลยมีกันสาดพิพาทรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1312 วรรคแรกมาใช้บังคับในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง คือ จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลย ส่วนชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์โดยจำเลยสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้วจำเลยจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นให้รวมการพิจารณาพิพากษาโดยเรียกจำเลยสำนวนแรกเป็นจำเลยที่ 1 เรียกจำเลยสำนวนหลังเป็นจำเลยที่ 2โจทก์ฟ้องคดีทั้งสองสำนวนทำนองเดียวกันรวมความว่ากันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสองโฉนดเลขที่ 7070 เลขที่ดิน 149 และจำเลยทั้งสองต่างก็ต่อเติมชายคารุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ทั้งนี้โดยกันสาดตึกแถวของจำเลยทั้งสองนั้นเจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างไว้ก่อนแบ่งแยกที่ดินขายให้แก่ผู้ซื้อ โจทก์ทั้งสองมีหนังสือแจ้งให้จำเลยทั้งสองนำเงินค่าใช้ที่ดินบริเวณกันสาดรุกล้ำมาชำระให้โจทก์ทั้งสองโดยโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้ และให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนชายคาที่ต่อเติมออกไปจากที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรับหนังสือ โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินที่จำเลยทั้งสองรุกล้ำ ขอให้บังคับ ฯลฯ จำเลยทั้งสองชำระค่าใช้ที่ดินใต้กันสาด และโจทก์ทั้งสองจะจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยที่ 2 หากไม่ชำระก็ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดที่รุกล้ำออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหาย กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จจำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม จำเลยที่ 2 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมด้วยอาคารพาณิชย์ตึกแถว 4 ชั้น 1 ห้อง มาจากจำเลยที่ 1 เดิมจำเลยที่ 1 ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมตึกแถวดังกล่าวจากเจ้าของที่ดินเดิม โดยเจ้าของที่ดินเดิมกับผู้เป็นหุ้นส่วนร่วมกันจัดสรรที่ดินและก่อสร้างอาคารพาณิชย์จำหน่ายเป็นแปลง ๆ โดยมีการโฆษณาว่าที่ดินเลขที่ 149 ซึ่งเป็นที่ว่างระหว่างตึกแถวตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องนั้นจะทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กฝังท่อระบายน้ำ เมื่อก่อสร้างเสร็จจะยกให้เป็นที่สาธารณะ ที่ดินที่โจทก์อ้างว่าเป็นเจ้าของตามฟ้อง เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้เพราะเป็นถนนซึ่งเจ้าของที่ดินและหุ้นส่วนจะจัดสร้างเป็นถนนโอนให้เป็นที่สาธารณะ หากโจทก์ทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์มาก็เป็นการรับโอนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยการคบคิดกันฉ้อฉลจำเลย เจ้าของที่ดินเดิมได้ก่อสร้างอาคารมีกันสาดมาพร้อมกับตึกแถว จำเลยทั้งสองต่อเติมชายคาโดยสุจริตโดยเจ้าของที่ดินเดิมอนุญาตให้ทำได้ก่อนโจทก์ทั้งสองจะได้รับโอนกรรมสิทธิ์ กันสาดและชายคาของจำเลยมิได้รุกล้ำที่ดินของโจทก์ทั้งสองตามฟ้อง หากรุกล้ำโจทก์ทั้งสองก็ไม่มีสิทธิ์จะให้จำเลยรื้อถอนหรือเรียกค่าที่ดินจากจำเลยได้ ฯลฯขอให้ยกฟ้องโจทก์ ฯลฯโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งทำนองเดียวกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมมิได้โฆษณาชักชวนว่าที่ดินพิพาทจะทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะ ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาไม่มีสภาพเป็นถนน แต่เป็นที่รกร้างไม่มีผู้ใดใช้สัญจรไปมา จำเลยทั้งสองไม่มีสิทธิใด ๆเหนือที่ดินของโจทก์ แม้โจทก์จะได้รับโอนกรรมสิทธิ์หลังจากจำเลยทั้งสองได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและอาคาร ก็ไม่ทำให้จำเลยทั้งสองมีสิทธิเหนือที่ดินใต้กันสาดที่รุกล้ำ ส่วนชายคาที่จำเลยทั้งสองต่อเติมเป็นการทำโดยไม่สุจริต โดยจำเลยทั้งสองรู้ดีว่าจำเลยทั้งสองไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์และเจ้าของเดิมมิได้ยินยอม ฯลฯขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาหลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานแล้ว จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติม และต่อมาจำเลยทั้งสองยื่นคำร้องลงวันที่ 24สิงหาคม 2530 ขอให้ศาลกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องลงวันที่ 20 กรกฎาคม 2530 โดยเห็นว่าไม่ควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทอีกศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า ที่ดินพิพาทรูปแผนที่เส้นทึบสีแดงตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในสำนวนคดีแรก และที่พิพาทรูปแผนที่เส้นปะสีน้ำเงินตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องสำนวนคดีหลังเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 20,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินที่กันสาดรุกล้ำแก่โจทก์ 10,000 บาท และให้โจทก์จำเลยจดทะเบียนสิทธิเป็นภารจำยอม หากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้โจทก์รื้อถอนรั้วและสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินบริเวณใต้กันสาดของจำเลยทั้งสองให้จำเลยรื้อถอนชายคาที่รุกล้ำที่ดินโจทก์ตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ ห้ามเกี่ยวข้องต่อไป ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหาย 2,000 บาท แก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหาย600 บาทแก่โจทก์กับค่าเสียหายเดือนละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องตลอดไปจนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์แล้วเสร็จคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกันสาดและชายคาโครงเหล็กที่รุกล้ำที่ดินโฉนดเลขที่ 7070 ให้โจทก์ทั้งสองรื้อรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่สร้างปิดกั้นตึกแถวของจำเลยทั้งสองในโฉนดเลขที่ 7070 ดังกล่าว คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งให้ยกเสียโจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับของจำเลยทั้งสองเป็นที่ดินแปลงเดียวกันต่อมาเจ้าของที่ดินได้แบ่งแยกที่ดินนั้นออกเป็นหลายแปลงดังรายละเอียดปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 และปลูกสร้างตึกแถวขายพร้อมที่ดินที่แบ่งแยก จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26387 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินดังกล่าว จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 26386 พร้อมตึกแถวที่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างในที่ดินนั้น ส่วนโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินที่เหลือจากการแบ่งแยกตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 กันสาดพิพาทที่ตึกแถวของจำเลยทั้งสอง เจ้าของที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในขณะที่ยังเป็นเจ้าของที่ดินทั้งของโจทก์และของจำเลย ส่วนชายคาที่พิพาทจำเลยทั้งสองเป็นผู้สร้างขึ้นในภายหลัง มีปัญหาที่จะวินิจฉัยในประการแรกตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่า ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้นชอบหรือไม่ และตามฎีกาของจำเลยที่ว่าสมควรเพิ่มเติมประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์จะขอให้จำเลยรื้อถอนกันสาดและชายคาที่พิพาทได้หรือไม่ กับจำเลยมีสิทธิใช้ที่ดินใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยทั้งสองให้การว่าในการจัดสรรที่ดิน เจ้าของที่ดินเดิมจะจัดสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กและฝังท่อระบายน้ำในที่ดินของโจทก์เพื่อจะยกให้เป็นที่สาธารณะ เจ้าของที่ดินเดิมจะโอนขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลอื่นไม่ได้ จำเลยทั้งสองมีสิทธิจะใช้ที่ดินนั้นถือได้ว่าจำเลยทั้งสองได้ให้การต่อสู้ไว้ด้วยแล้วว่า ที่ดินของโจทก์เป็นทางสาธารณะหรือมิฉะนั้นจำเลยทั้งสองก็มีสิทธิใช้ที่ดินนั้นได้โดยชอบ จึงเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์กำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะหรือไม่นั้น ชอบแล้ว และเห็นสมควรกำหนดประเด็นข้อพิพาทเพิ่มเติมอีกด้วยว่า จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวเพียงใดหรือไม่ และศาลฎีกาเห็นว่า ตามประเด็นข้อพิพาทที่ศาลอุทธรณ์กับศาลฎีกากำหนดเพิ่มเติมดังกล่าว โจทก์กับจำเลยต่างนำสืบพยานหลักฐานไว้แล้ว สมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์พิจารณาและวินิจฉัยอีก ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทต่อไปตามลำดับประเด็นที่สาม ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070เป็นทางสาธารณะหรือไม่ และจำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ที่ดินของโจทก์ดังกล่าวได้เพียงใดหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่าจากพยานหลักฐานของโจทก์จำเลยไม่ปรากฏว่าเมื่อเจ้าของที่ดินเดิมได้จัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขายแล้ว ได้มีการยกที่ดินของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะหรือมีประชาชนทั่วไปร่วมใช้ที่ดินดังกล่าวสัญจรไปมาในลักษณะใช้ที่ดินนั้นอย่างเป็นทางสาธารณะ คดีจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 เป็นทางสาธารณะ แต่โดยเหตุที่จากทางนำสืบของจำเลย และคำเบิกความของนายสะอาดพยานของโจทก์ซึ่งเป็นผู้ร่วมกับเจ้าของที่ดินเดิมจัดสรรที่ดินและสร้างตึกแถวขาย ได้ความตรงกันว่า เจ้าของที่ดินเดิมและผู้ร่วมจัดสรรประสงค์จะใช้ที่ดินของโจทก์ทำเป็นถนนและยกให้เป็นทางสาธารณะได้ความดังนี้ ประกอบกับตามรูปที่ดินของโจทก์ดังปรากฏตามแผนที่ท้ายสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 ก็มีลักษณะเป็นทางเข้าออกของที่ดินที่จัดสรร จึงเห็นว่าข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่าเจ้าของที่ดินเดิมประสงค์ให้ที่ดินของโจทก์เป็นถนนอันเป็นสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร ที่ดินของโจทก์ตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 7070 จึงต้องตกอยู่ในภารจำยอมของที่ดินของจำเลยทั้งสอง ตามนัยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ข้อ 30 วรรคแรก จำเลยทั้งสองจึงมีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวได้ในฐานะเป็นผู้มีสิทธิในภารจำยอมและด้วยเหตุดังกล่าวจึงเห็นว่าสำหรับกันสาดพิพาทที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่ใช่ผู้สร้าง แต่เจ้าของที่ดินเดิมสร้างพร้อมตึกแถวของจำเลยทั้งสองในขณะที่เจ้าของที่ดินเดิมเป็นเจ้าของทั้งที่ดินของโจทก์และของจำเลยนั้นเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก่คดีได้โดยตรง โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ต้องนำมาตรา 1321 วรรคแรกมาใช้บังคับ ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือ จำเลยทั้งสองมีสิทธิใช้ส่วนแห่งกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่พิพาทได้ แต่ต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นให้โจทก์ ซึ่งศาลฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียค่าใช้ที่ดินให้โจทก์เป็นเงิน 10,000 บาท และ 5,000 บาท ตามลำดับ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนภารจำยอมให้จำเลยแต่ละรายส่วนสำหรับชายคาที่พิพาทซึ่งรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์นั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสองสร้างหลังจากรับโอนที่ดินพร้อมตึกแถวมาแล้ว จำเลยทั้งสองจะอ้างว่าเป็นการสร้างรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยสุจริตไม่ได้ เมื่อโจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอน จำเลยไม่รื้อถอนโจทก์ย่อมฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนและเรียกค่าเสียหายได้ และที่โจทก์ขอมาท้ายฟ้องให้จำเลยที่ 2 ใช้ค่าเสียหายให้โจทก์จนกว่าจะรื้อถอนชายคาออกไปจากที่ดินของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ได้มีคำขอให้จำเลยรื้อถอนชายคา ซึ่งศาลพิพากษาให้จำเลยที่ 2รื้อถอนชายคาที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ได้โดยไม่ถือว่าเป็นการพิพากษาเกินคำขอสำหรับรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณใต้กันสาดและใต้ชายคาที่พิพาทนั้น เมื่อพิจารณาตามภาพถ่ายหมาย ล.3 ล.6 ล.8 ล.9 และ ล.10 แล้วเห็นว่ามีลักษณะเป็นการปิดกั้นทางเข้าออกระหว่างตึกแถวของจำเลยทั้งสองกับที่ดินของโจทก์ที่ตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้จำเลยทั้งสองจึงฟ้องแย้งขอให้โจทก์รื้อถอนและใช้ค่าเสียหายได้ฎีกาของโจทก์ทั้งสองและของจำเลยทั้งสองในประเด็นนี้ต่างฟังขึ้นบางส่วนประเด็นสุดท้าย เป็นการวินิจฉัยเรื่องค่าเสียหายพิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินใต้แนวกันสาดตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องในแต่ละสำนวนเป็นของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยที่ 1 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 10,000 บาทพร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าใช้ที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำให้โจทก์ทั้งสอง 5,000 บาท และให้โจทก์จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมสำหรับที่ดินใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำแต่ละรายดังกล่าวหากฝ่ายใดไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษานี้แทนการแสดงเจตนาของฝ่ายนั้นให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 1 ออกไปจากที่ดินของโจทก์และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน2,000 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้จำเลยที่ 2 รื้อถอนชายคาที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ออกไปจากที่ดินของโจทก์ และใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองนับถึงวันฟ้องเป็นจำนวนเงิน 600 บาท กับค่าเสียหายอีกเดือนละ 300 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนชายคาที่พิพาทออกไปจากที่ดินของโจทก์เสร็จให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสี และอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยทั้งสอง กับใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 1 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เป็นจำนวนเงิน2,500 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 1,000 บาท นับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนามและรั้วสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 1เสร็จ ใช้ค่าเสียหายให้จำเลยที่ 2 นับถึงวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2เป็นจำนวนเงิน 750 บาท และค่าเสียหายต่อไปอีกเดือนละ 300 บาทนับจากวันฟ้องแย้งของจำเลยที่ 2 จนกว่าโจทก์ทั้งสองจะรื้อถอนรั้วลวดหนาม รั้วสังกะสีและอาคารที่ปิดกั้นทางเข้าออกที่ดินและตึกแถวของจำเลยที่ 2 เสร็จ คำขออื่นตามฟ้องของโจทก์และฟ้องแย้งของจำเลยให้ยกเสีย(พรชัย สมรรถเวช-ยงยุทธ ธารีสาร-สมปอง เสนเนียม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ