คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1525/2536หลักกฎหมาย: ที่จำเลยฎีกาว่า แม้หากการจดทะเบียนยกเลิกภาระจำยอมจะเกิดจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิด ก็ต้องถือว่าเป็นความสำคัญผิดซึ่งเกิดขึ้นโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้รับมอบอำนาจโจทก์โจทก์จะถือเอาความสำคัญผิดนั้นมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 158) นั้นแม้ว่าจำเลยจะให้การต่อสู้ประเด็นข้อนี้ไว้ในคำให้การด้วยก็ตามแต่ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นพิพาทไว้ในชั้นชี้สองสถานและจำเลยก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ ต้องถือว่าจำเลยได้สละประเด็นข้อนี้แล้ว จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้องซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123, และ 88124 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ซึ่งมีนางพเยาว์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์มาก่อน ต่อมานางพเยาว์ได้แบ่งแยกโอนขายให้โจทก์และจำเลย นางพเยาว์ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ออกเป็นแปลงย่อย ๆ ทำให้มีที่ดินเพียง 3 แปลงที่มีเขตจรดทางสาธารณะคือที่ดินโฉนดเลขที่ 881228 และที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 ทางด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ ด้านทิศใต้จรดคลองแสนแสบ หลังจากแบ่งแยกแล้ว นางพเยาว์ได้ปลูกตึกแถวลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ถึง 88127 รวม 11 ห้อง โดยกันที่ดินส่วนที่เหลือคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และโฉนดเลขที่ 34434ไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวทั้ง 11 ห้อง เข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบ โดยทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 8 เมตร จากถนนเพชรบุรีตัดใหม่เข้ามาผ่านหน้าตึกแถวทั้ง 11 ห้อง โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ซึ่งซื้อจากนางพเยาว์ได้ใช้ทางดังกล่าวไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ตลอดมา นอกจากทางดังกล่าวนี้แล้วโจทก์และผู้ซื้อตึกแถวจากนางพเยาว์ทุกคนไม่มีทางอื่นที่จะผ่านไปออกถนนเพชรบุรีตัดใหม่และคลองแสนแสบได้เลยนางพเยาว์ได้จดทะเบียนทางภารจำยอมลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินทั้งสามแปลงของโจทก์ ต่อมานางพเยาว์ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 และที่ดินโฉนดอื่น ๆ รวมทั้งสิ้น 15 แปลงให้จำเลย และจำเลยได้มาติดต่อขอจดทะเบียนยกเลิกทางภารจำยอมเฉพาะส่วนที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นทางออกสู่สาธารณะด้านคลองแสนแสบ คือตั้งแต่แนวตึกห้องที่ 11ลงมาทางทิศใต้จนจรดคลองแสนแสบ โดยจำเลยจะจ่ายค่าตอบแทนแก่โจทก์โจทก์เห็นว่าทางดังกล่าวไม่มีความจำเป็นสำหรับโจทก์ จึงตอบตกลงโดยโจทก์มอบอำนาจให้นายสนั่นไปดำเนินการแทน ต่อมาโจทก์ไปตรวจสอบการจดทะเบียนภารจำยอมระหว่างโจทก์จำเลยที่สำนักงานที่ดิน พบว่ามีการจดทะเบียนภารจำยอมผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์จำเลย จึงถือได้ว่าเป็นการจดทะเบียนไปโดยสำคัญผิดในสาระสำคัญแห่งนิติกรรม นอกจากนี้บริเวณที่จำเลยเจตนาจะสร้างกำแพงปิดกั้นนั้นโจทก์และเจ้าของตึกแถวรายอื่นได้ใช้เป็นเส้นทางออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ อันเป็นทางจำเป็นเพื่อออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลานานถึง 9 ปีแล้วการกระทำของจำเลยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้พิพากษาบังคับจำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434ของจำเลยในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ให้จำเลยปรับปรุงทางพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม โดยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์ดำเนินการเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จริง โดยซื้อมาจากนางพเยาว์แต่นางพเยาว์มิได้กันทางพิพาทไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวเข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบตามที่โจทก์อ้าง ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ โจทก์เป็นผู้ติดต่อเสนอขายสิทธิภารจำยอมที่โจทก์ได้จดทะเบียนไว้กับนางพเยาว์ให้แก่จำเลยเพราะโจทก์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องใช้ จำเลยจึงรับซื้อไว้เป็นเงินจำนวน 250,000 บาท แล้วได้มีการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมกันโดยฝ่ายโจทก์มีทนายความของโจทก์เป็นผู้ไปดำเนินการแทนและโจทก์ได้ทราบข้อเท็จจริงในการจดทะเบียนดังกล่าวมาแต่ต้น การที่จำเลยก่อสร้างกำแพงก็ได้แจ้งให้โจทก์ทราบก่อนแล้ว โจทก์ไม่คัดค้านแต่อย่างใด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมมิได้ผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์ หากจะเป็นความสำคัญผิดก็เกิดจากความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของโจทก์เอง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ในที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมดังกล่าว หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทำการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123 และ 88124โจทก์ใช้ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 7971 และบางส่วนของที่ดินตามโฉนดเลขที่ 34434 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ซึ่งอยู่ทางทิศเหนือที่ดินและตึกแถวของโจทก์โดยเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จดทะเบียนยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 บางส่วนตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ต่อมาเจ้าของเดิมได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 ให้แก่จำเลย โจทก์ยอมจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมนี้ให้แก่จำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรม อันเป็นเหตุให้นิติกรรมเป็นโมฆะหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมดังกล่าวจึงเกิดจากความสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมของนายสนั่นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ย่อมตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 156 วรรคแรก)ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า แม้หากการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมจะเกิดจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิด ก็จะต้องถือว่าเป็นความสำคัญซึ่งเกิดขึ้นโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้รับมอบอำนาจของโจทก์โจทก์จะถือเอาความสำคัญผิดนั้นมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 158) นั้นประเด็นข้อนี้ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จำเลยจะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การด้วยก็ตาม แต่ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นพิพาทไว้ในชั้นชี้สองสถาน และจำเลยก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ต้องถือว่าจำเลยได้สละประเด็นข้อนี้แล้ว จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้นศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่าถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ก็ให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไปนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ 10) พ.ศ. 2527 เพิ่มเติมบทมาตรา296 ทวิ แล้ว โจทก์ชอบที่จะร้องขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการ จะขอรื้อถอนเองมิได้ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1525/2536บริษัท ไฮ-เวย์ จำกัดโจทก์บริษัท เดอะพาต้าโฮลดิ้ง จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 119 เดิม, ม. 158 ป.วิ.พ. ม. 183, ม. 225, ม. 249ที่จำเลยฎีกาว่า แม้หากการจดทะเบียนยกเลิกภาระจำยอมจะเกิดจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิด ก็ต้องถือว่าเป็นความสำคัญผิดซึ่งเกิดขึ้นโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้รับมอบอำนาจโจทก์โจทก์จะถือเอาความสำคัญผิดนั้นมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 158) นั้นแม้ว่าจำเลยจะให้การต่อสู้ประเด็นข้อนี้ไว้ในคำให้การด้วยก็ตามแต่ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นพิพาทไว้ในชั้นชี้สองสถานและจำเลยก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ ต้องถือว่าจำเลยได้สละประเด็นข้อนี้แล้ว จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้องซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123, และ 88124 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ซึ่งมีนางพเยาว์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์มาก่อน ต่อมานางพเยาว์ได้แบ่งแยกโอนขายให้โจทก์และจำเลย นางพเยาว์ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ออกเป็นแปลงย่อย ๆ ทำให้มีที่ดินเพียง 3 แปลงที่มีเขตจรดทางสาธารณะคือที่ดินโฉนดเลขที่ 881228 และที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 ทางด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ ด้านทิศใต้จรดคลองแสนแสบ หลังจากแบ่งแยกแล้ว นางพเยาว์ได้ปลูกตึกแถวลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ถึง 88127 รวม 11 ห้อง โดยกันที่ดินส่วนที่เหลือคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และโฉนดเลขที่ 34434ไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวทั้ง 11 ห้อง เข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบ โดยทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 8 เมตร จากถนนเพชรบุรีตัดใหม่เข้ามาผ่านหน้าตึกแถวทั้ง 11 ห้อง โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ซึ่งซื้อจากนางพเยาว์ได้ใช้ทางดังกล่าวไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ตลอดมา นอกจากทางดังกล่าวนี้แล้วโจทก์และผู้ซื้อตึกแถวจากนางพเยาว์ทุกคนไม่มีทางอื่นที่จะผ่านไปออกถนนเพชรบุรีตัดใหม่และคลองแสนแสบได้เลยนางพเยาว์ได้จดทะเบียนทางภารจำยอมลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินทั้งสามแปลงของโจทก์ ต่อมานางพเยาว์ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 และที่ดินโฉนดอื่น ๆ รวมทั้งสิ้น 15 แปลงให้จำเลย และจำเลยได้มาติดต่อขอจดทะเบียนยกเลิกทางภารจำยอมเฉพาะส่วนที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นทางออกสู่สาธารณะด้านคลองแสนแสบ คือตั้งแต่แนวตึกห้องที่ 11ลงมาทางทิศใต้จนจรดคลองแสนแสบ โดยจำเลยจะจ่ายค่าตอบแทนแก่โจทก์โจทก์เห็นว่าทางดังกล่าวไม่มีความจำเป็นสำหรับโจทก์ จึงตอบตกลงโดยโจทก์มอบอำนาจให้นายสนั่นไปดำเนินการแทน ต่อมาโจทก์ไปตรวจสอบการจดทะเบียนภารจำยอมระหว่างโจทก์จำเลยที่สำนักงานที่ดิน พบว่ามีการจดทะเบียนภารจำยอมผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์จำเลย จึงถือได้ว่าเป็นการจดทะเบียนไปโดยสำคัญผิดในสาระสำคัญแห่งนิติกรรม นอกจากนี้บริเวณที่จำเลยเจตนาจะสร้างกำแพงปิดกั้นนั้นโจทก์และเจ้าของตึกแถวรายอื่นได้ใช้เป็นเส้นทางออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ อันเป็นทางจำเป็นเพื่อออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลานานถึง 9 ปีแล้วการกระทำของจำเลยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้พิพากษาบังคับจำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434ของจำเลยในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ให้จำเลยปรับปรุงทางพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม โดยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์ดำเนินการเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จริง โดยซื้อมาจากนางพเยาว์แต่นางพเยาว์มิได้กันทางพิพาทไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวเข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบตามที่โจทก์อ้าง ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ โจทก์เป็นผู้ติดต่อเสนอขายสิทธิภารจำยอมที่โจทก์ได้จดทะเบียนไว้กับนางพเยาว์ให้แก่จำเลยเพราะโจทก์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องใช้ จำเลยจึงรับซื้อไว้เป็นเงินจำนวน 250,000 บาท แล้วได้มีการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมกันโดยฝ่ายโจทก์มีทนายความของโจทก์เป็นผู้ไปดำเนินการแทนและโจทก์ได้ทราบข้อเท็จจริงในการจดทะเบียนดังกล่าวมาแต่ต้น การที่จำเลยก่อสร้างกำแพงก็ได้แจ้งให้โจทก์ทราบก่อนแล้ว โจทก์ไม่คัดค้านแต่อย่างใด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมมิได้ผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์ หากจะเป็นความสำคัญผิดก็เกิดจากความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของโจทก์เอง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ในที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมดังกล่าว หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทำการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123 และ 88124โจทก์ใช้ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 7971 และบางส่วนของที่ดินตามโฉนดเลขที่ 34434 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ซึ่งอยู่ทางทิศเหนือที่ดินและตึกแถวของโจทก์โดยเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จดทะเบียนยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 บางส่วนตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ต่อมาเจ้าของเดิมได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 ให้แก่จำเลย โจทก์ยอมจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมนี้ให้แก่จำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรม อันเป็นเหตุให้นิติกรรมเป็นโมฆะหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมดังกล่าวจึงเกิดจากความสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมของนายสนั่นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ย่อมตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 156 วรรคแรก)ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า แม้หากการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมจะเกิดจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิด ก็จะต้องถือว่าเป็นความสำคัญซึ่งเกิดขึ้นโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้รับมอบอำนาจของโจทก์โจทก์จะถือเอาความสำคัญผิดนั้นมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 158) นั้นประเด็นข้อนี้ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จำเลยจะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การด้วยก็ตาม แต่ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นพิพาทไว้ในชั้นชี้สองสถาน และจำเลยก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ต้องถือว่าจำเลยได้สละประเด็นข้อนี้แล้ว จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้นศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่าถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ก็ให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไปนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ 10) พ.ศ. 2527 เพิ่มเติมบทมาตรา296 ทวิ แล้ว โจทก์ชอบที่จะร้องขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการ จะขอรื้อถอนเองมิได้ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(วิทวัส อยู่วัฒนา-ไพศาล รางชางกูร-ประสิทธิ์ แสนศิริ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้องซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123, และ 88124 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ซึ่งมีนางพเยาว์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์มาก่อน ต่อมานางพเยาว์ได้แบ่งแยกโอนขายให้โจทก์และจำเลย นางพเยาว์ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ออกเป็นแปลงย่อย ๆ ทำให้มีที่ดินเพียง 3 แปลงที่มีเขตจรดทางสาธารณะคือที่ดินโฉนดเลขที่ 881228 และที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 ทางด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ ด้านทิศใต้จรดคลองแสนแสบ หลังจากแบ่งแยกแล้ว นางพเยาว์ได้ปลูกตึกแถวลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ถึง 88127 รวม 11 ห้อง โดยกันที่ดินส่วนที่เหลือคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และโฉนดเลขที่ 34434ไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวทั้ง 11 ห้อง เข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบ โดยทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 8 เมตร จากถนนเพชรบุรีตัดใหม่เข้ามาผ่านหน้าตึกแถวทั้ง 11 ห้อง โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ซึ่งซื้อจากนางพเยาว์ได้ใช้ทางดังกล่าวไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ตลอดมา นอกจากทางดังกล่าวนี้แล้วโจทก์และผู้ซื้อตึกแถวจากนางพเยาว์ทุกคนไม่มีทางอื่นที่จะผ่านไปออกถนนเพชรบุรีตัดใหม่และคลองแสนแสบได้เลยนางพเยาว์ได้จดทะเบียนทางภารจำยอมลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินทั้งสามแปลงของโจทก์ ต่อมานางพเยาว์ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 และที่ดินโฉนดอื่น ๆ รวมทั้งสิ้น 15 แปลงให้จำเลย และจำเลยได้มาติดต่อขอจดทะเบียนยกเลิกทางภารจำยอมเฉพาะส่วนที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นทางออกสู่สาธารณะด้านคลองแสนแสบ คือตั้งแต่แนวตึกห้องที่ 11ลงมาทางทิศใต้จนจรดคลองแสนแสบ โดยจำเลยจะจ่ายค่าตอบแทนแก่โจทก์โจทก์เห็นว่าทางดังกล่าวไม่มีความจำเป็นสำหรับโจทก์ จึงตอบตกลงโดยโจทก์มอบอำนาจให้นายสนั่นไปดำเนินการแทน ต่อมาโจทก์ไปตรวจสอบการจดทะเบียนภารจำยอมระหว่างโจทก์จำเลยที่สำนักงานที่ดิน พบว่ามีการจดทะเบียนภารจำยอมผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์จำเลย จึงถือได้ว่าเป็นการจดทะเบียนไปโดยสำคัญผิดในสาระสำคัญแห่งนิติกรรม นอกจากนี้บริเวณที่จำเลยเจตนาจะสร้างกำแพงปิดกั้นนั้นโจทก์และเจ้าของตึกแถวรายอื่นได้ใช้เป็นเส้นทางออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ อันเป็นทางจำเป็นเพื่อออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลานานถึง 9 ปีแล้วการกระทำของจำเลยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้พิพากษาบังคับจำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434ของจำเลยในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ให้จำเลยปรับปรุงทางพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม โดยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์ดำเนินการเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จริง โดยซื้อมาจากนางพเยาว์แต่นางพเยาว์มิได้กันทางพิพาทไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวเข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบตามที่โจทก์อ้าง ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ โจทก์เป็นผู้ติดต่อเสนอขายสิทธิภารจำยอมที่โจทก์ได้จดทะเบียนไว้กับนางพเยาว์ให้แก่จำเลยเพราะโจทก์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องใช้ จำเลยจึงรับซื้อไว้เป็นเงินจำนวน 250,000 บาท แล้วได้มีการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมกันโดยฝ่ายโจทก์มีทนายความของโจทก์เป็นผู้ไปดำเนินการแทนและโจทก์ได้ทราบข้อเท็จจริงในการจดทะเบียนดังกล่าวมาแต่ต้น การที่จำเลยก่อสร้างกำแพงก็ได้แจ้งให้โจทก์ทราบก่อนแล้ว โจทก์ไม่คัดค้านแต่อย่างใด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมมิได้ผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์ หากจะเป็นความสำคัญผิดก็เกิดจากความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของโจทก์เอง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ในที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมดังกล่าว หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทำการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123 และ 88124โจทก์ใช้ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 7971 และบางส่วนของที่ดินตามโฉนดเลขที่ 34434 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ซึ่งอยู่ทางทิศเหนือที่ดินและตึกแถวของโจทก์โดยเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จดทะเบียนยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 บางส่วนตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ต่อมาเจ้าของเดิมได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 ให้แก่จำเลย โจทก์ยอมจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมนี้ให้แก่จำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรม อันเป็นเหตุให้นิติกรรมเป็นโมฆะหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมดังกล่าวจึงเกิดจากความสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมของนายสนั่นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ย่อมตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 156 วรรคแรก)ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า แม้หากการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมจะเกิดจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิด ก็จะต้องถือว่าเป็นความสำคัญซึ่งเกิดขึ้นโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้รับมอบอำนาจของโจทก์โจทก์จะถือเอาความสำคัญผิดนั้นมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 158) นั้นประเด็นข้อนี้ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จำเลยจะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การด้วยก็ตาม แต่ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นพิพาทไว้ในชั้นชี้สองสถาน และจำเลยก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ต้องถือว่าจำเลยได้สละประเด็นข้อนี้แล้ว จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้นศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่าถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ก็ให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไปนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ 10) พ.ศ. 2527 เพิ่มเติมบทมาตรา296 ทวิ แล้ว โจทก์ชอบที่จะร้องขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการ จะขอรื้อถอนเองมิได้ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1525/2536บริษัท ไฮ-เวย์ จำกัดโจทก์บริษัท เดอะพาต้าโฮลดิ้ง จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 119 เดิม, ม. 158 ป.วิ.พ. ม. 183, ม. 225, ม. 249ที่จำเลยฎีกาว่า แม้หากการจดทะเบียนยกเลิกภาระจำยอมจะเกิดจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิด ก็ต้องถือว่าเป็นความสำคัญผิดซึ่งเกิดขึ้นโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้รับมอบอำนาจโจทก์โจทก์จะถือเอาความสำคัญผิดนั้นมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 158) นั้นแม้ว่าจำเลยจะให้การต่อสู้ประเด็นข้อนี้ไว้ในคำให้การด้วยก็ตามแต่ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นพิพาทไว้ในชั้นชี้สองสถานและจำเลยก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ ต้องถือว่าจำเลยได้สละประเด็นข้อนี้แล้ว จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้องซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123, และ 88124 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ซึ่งมีนางพเยาว์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์มาก่อน ต่อมานางพเยาว์ได้แบ่งแยกโอนขายให้โจทก์และจำเลย นางพเยาว์ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ออกเป็นแปลงย่อย ๆ ทำให้มีที่ดินเพียง 3 แปลงที่มีเขตจรดทางสาธารณะคือที่ดินโฉนดเลขที่ 881228 และที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 ด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 ทางด้านทิศเหนือจรดถนนเพชรบุรีตัดใหม่ ด้านทิศใต้จรดคลองแสนแสบ หลังจากแบ่งแยกแล้ว นางพเยาว์ได้ปลูกตึกแถวลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ถึง 88127 รวม 11 ห้อง โดยกันที่ดินส่วนที่เหลือคือที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และโฉนดเลขที่ 34434ไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวทั้ง 11 ห้อง เข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบ โดยทำเป็นถนนคอนกรีตกว้าง 8 เมตร จากถนนเพชรบุรีตัดใหม่เข้ามาผ่านหน้าตึกแถวทั้ง 11 ห้อง โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ซึ่งซื้อจากนางพเยาว์ได้ใช้ทางดังกล่าวไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ตลอดมา นอกจากทางดังกล่าวนี้แล้วโจทก์และผู้ซื้อตึกแถวจากนางพเยาว์ทุกคนไม่มีทางอื่นที่จะผ่านไปออกถนนเพชรบุรีตัดใหม่และคลองแสนแสบได้เลยนางพเยาว์ได้จดทะเบียนทางภารจำยอมลงบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินทั้งสามแปลงของโจทก์ ต่อมานางพเยาว์ได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 และที่ดินโฉนดอื่น ๆ รวมทั้งสิ้น 15 แปลงให้จำเลย และจำเลยได้มาติดต่อขอจดทะเบียนยกเลิกทางภารจำยอมเฉพาะส่วนที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นทางออกสู่สาธารณะด้านคลองแสนแสบ คือตั้งแต่แนวตึกห้องที่ 11ลงมาทางทิศใต้จนจรดคลองแสนแสบ โดยจำเลยจะจ่ายค่าตอบแทนแก่โจทก์โจทก์เห็นว่าทางดังกล่าวไม่มีความจำเป็นสำหรับโจทก์ จึงตอบตกลงโดยโจทก์มอบอำนาจให้นายสนั่นไปดำเนินการแทน ต่อมาโจทก์ไปตรวจสอบการจดทะเบียนภารจำยอมระหว่างโจทก์จำเลยที่สำนักงานที่ดิน พบว่ามีการจดทะเบียนภารจำยอมผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์จำเลย จึงถือได้ว่าเป็นการจดทะเบียนไปโดยสำคัญผิดในสาระสำคัญแห่งนิติกรรม นอกจากนี้บริเวณที่จำเลยเจตนาจะสร้างกำแพงปิดกั้นนั้นโจทก์และเจ้าของตึกแถวรายอื่นได้ใช้เป็นเส้นทางออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ อันเป็นทางจำเป็นเพื่อออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลานานถึง 9 ปีแล้วการกระทำของจำเลยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้พิพากษาบังคับจำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434ของจำเลยในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88117 ให้จำเลยปรับปรุงทางพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม โดยให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์ดำเนินการเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จริง โดยซื้อมาจากนางพเยาว์แต่นางพเยาว์มิได้กันทางพิพาทไว้เป็นทางสำหรับผู้ซื้อตึกแถวเข้าออกไปสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ และคลองแสนแสบตามที่โจทก์อ้าง ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ โจทก์เป็นผู้ติดต่อเสนอขายสิทธิภารจำยอมที่โจทก์ได้จดทะเบียนไว้กับนางพเยาว์ให้แก่จำเลยเพราะโจทก์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องใช้ จำเลยจึงรับซื้อไว้เป็นเงินจำนวน 250,000 บาท แล้วได้มีการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมกันโดยฝ่ายโจทก์มีทนายความของโจทก์เป็นผู้ไปดำเนินการแทนและโจทก์ได้ทราบข้อเท็จจริงในการจดทะเบียนดังกล่าวมาแต่ต้น การที่จำเลยก่อสร้างกำแพงก็ได้แจ้งให้โจทก์ทราบก่อนแล้ว โจทก์ไม่คัดค้านแต่อย่างใด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมมิได้ผิดไปจากเจตนาเดิมของโจทก์ หากจะเป็นความสำคัญผิดก็เกิดจากความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของโจทก์เอง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมบนที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 ในแนวทิศเหนือตั้งแต่ริมถนนเพชรบุรีตัดใหม่ กว้าง 8 เมตร ยาวตลอดไปทางทิศใต้จรดแนวตึกแถวห้องที่ 11 ซึ่งตั้งอยู่บนโฉนดเลขที่ 88117 หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้จำเลยรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ในที่ดินที่ตกเป็นภารจำยอมดังกล่าว หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทำการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของตึกแถว 3 ห้อง ปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 88122, 88123 และ 88124โจทก์ใช้ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 7971 และบางส่วนของที่ดินตามโฉนดเลขที่ 34434 เป็นทางเข้าออกสู่ถนนเพชรบุรีตัดใหม่ซึ่งอยู่ทางทิศเหนือที่ดินและตึกแถวของโจทก์โดยเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 7971 และ 34434 จดทะเบียนยอมให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 7971ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 34434 บางส่วนตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ต่อมาเจ้าของเดิมได้ขายที่ดินโฉนดเลขที่ 7971และ 34434 ให้แก่จำเลย โจทก์ยอมจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมนี้ให้แก่จำเลย คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรม อันเป็นเหตุให้นิติกรรมเป็นโมฆะหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อว่า โจทก์จดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมให้แก่จำเลยโดยสำคัญผิด การจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมดังกล่าวจึงเกิดจากความสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมของนายสนั่นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ย่อมตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 156 วรรคแรก)ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า แม้หากการจดทะเบียนยกเลิกภารจำยอมจะเกิดจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิด ก็จะต้องถือว่าเป็นความสำคัญซึ่งเกิดขึ้นโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของผู้รับมอบอำนาจของโจทก์โจทก์จะถือเอาความสำคัญผิดนั้นมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 119 เดิม (มาตรา 158) นั้นประเด็นข้อนี้ศาลฎีกาเห็นว่า แม้จำเลยจะให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การด้วยก็ตาม แต่ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นพิพาทไว้ในชั้นชี้สองสถาน และจำเลยก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ต้องถือว่าจำเลยได้สละประเด็นข้อนี้แล้ว จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้นศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่าถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ก็ให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไปนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ 10) พ.ศ. 2527 เพิ่มเติมบทมาตรา296 ทวิ แล้ว โจทก์ชอบที่จะร้องขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการ จะขอรื้อถอนเองมิได้ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนกำแพงและสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยสร้างไว้ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายที่โจทก์เสียไป นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(วิทวัส อยู่วัฒนา-ไพศาล รางชางกูร-ประสิทธิ์ แสนศิริ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ