คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1240/2497หลักกฎหมาย: คำสั่งที่ปลัดกระทรวงกลาโหมลงนามแต่งตั้งอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ โดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นเป็นคำสั่งรัฐมนตรีตั้งหาใช่ปลัดกระทรวงตั้งไม่ จึงชอบด้วย พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79เมื่ออัยการศาลทหารกรุงเทพฯเป็นพยานในคดีใด ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตาม พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 85(2)อัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯจึงมีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ฟ้องคดีนั้นได้ หาขัดต่อ พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 80ไม่ศาลฎีกามีอำนาจยกคำพิพากษาศาลทหารกลางแล้วให้ศาลทหารกลางวินิจฉัยข้อกฎหมายและข้อเท็จจริงต่อไป แล้วพิพากษาใหม่ตามกระบวนความคดีนี้ โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยเป็นนายทหารสัญญาบัตรประจำการสังกัดสำนักเลขานุการรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม ใช้อำนาจหน้าที่ทางทุจริตเรียกและรับสินบนอันเป็นการกระทำผิดหลายบทหลายกระทงต่างกรรมต่างวาระกัน ขอให้ลงโทษตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127, 137, 138, 142, 71 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญาพ.ศ. 2477 (ฉบับที่ 2) มาตรา 3 พระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญา พ.ศ. 2484 มาตรา 3จำเลยปฏิเสธและตัดฟ้องว่า1. ฟ้องโจทก์ข้อ 2 ไม่ระบุวันกระทำผิดและรายละเอียดแห่งข้อหา เป็นฟ้องเคลือบคลุม2. การสอบสวนมิได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามข้อบังคับทหารว่าด้วยระเบียบจัดการทางคดี ถือว่ามิได้มีการสอบสวน เฉพาะฟ้องข้อ 3 และข้อ 4 จำเลยมิได้ถูกสอบสวน3. เฉพาะอัยการโจทก์เท่านั้น มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติธรรมนูญศาล มาตรา 80 อัยการผู้ช่วยหรือผู้อื่นหามีอำนาจไม่4. คดีนี้ เป็นคดีประปนพลเรือนร่วมกระทำผิด ไม่อยู่ในอำนาจศาลทหารที่จะพิจารณาพิพากษาได้5. คำสั่งแต่งตั้งอัยการผู้ช่วยเป็นคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลทหารกรุงเทพฯ ฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีความผิด 2 กระทง คือ1. ฐานเป็นเจ้าพนักงานเรียกและรับสินบนตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคแรกให้จำคุก 1 ปี 6 เดือน2. ฐานเป็นเจ้าพนักงานกระทำการที่ไม่ควรกระทำตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 142 วรรคแรก ให้จำคุก 4 เดือนรวม 2 กระทงจำคุก 1 ปี 10 เดือน ข้อตัดฟ้องของจำเลยฟังไม่ขึ้นโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคสอง ฐานฝ่าฝืนกระทำการเป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127 และกำหนดโทษให้หนักสมกับความผิดจำเลยอุทธรณ์ให้ยกฟ้องโจทก์ศาลทหารกลางวินิจฉัยว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 ซึ่งปลัดกระทรวงกลาโหมลงนามแต่งตั้งนายดรุณ (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 ผู้รับแต่งตั้งจึงไม่ใช่อัยการผู้ช่วยฯร้อยเอกดรุณ จึงไม่มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์กระบวนดำเนินการคดีจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย และคำสั่งแต่งตั้งโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นจะอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติจัดระเบียบป้องกันอาณาจักร พ.ศ. 2490 มาตรา 5 วรรคสองก็ไม่ได้เพราะมิใช่ทำการแทนข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังขึ้นจึงไม่ต้องวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่นของจำเลยตลอดจนเนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปล่อยจำเลยตุลาการผู้รักษาพระธรรมนูญ ซึ่งเป็นผู้พิพากษาฝ่ายข้างน้อยทำความเห็นแย้งว่า จำเลยแถลงรับว่าร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟักมีตำแหน่งเป็นอัยการผู้ช่วย ศาลทหารกรุงเทพฯ อยู่แล้ว จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งแต่งตั้งร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ นั้นชอบหรือมิชอบประการใดอีก เมื่อร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ จึงลงชื่อเป็นโจทก์แทนได้ ทั้งนี้เพราะพันตรีสุนทรอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ได้เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 85(2) ข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังไม่ขึ้น จึงเห็นควรวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่น ของจำเลยเพื่อนำไปสู้เนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปโจทก์และผู้มีอำนาจตั้งกรรมการศาลทหารฎีกาต่อมาศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้มีปัญหาในข้อกฎหมายว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหม ที่ 130/11560 ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 นั้น จะชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 หรือไม่พระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 บัญญัติว่า "รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมจะตั้งผู้ช่วยอัยการทหารสำหรับให้ช่วยในหน้าที่อัยการนั้นก็ได้"คำสั่งแต่งตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) มีข้อความดังนี้คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560เรื่องให้ข้าราชการรับราชการให้ข้าราชการรับราชการดังต่อไปนี้ฯลฯ3. นายดรุณ พันธ์ฟัก ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน 1เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน.1ฯลฯทั้งนี้ตั้งแต่บัดนี้สั่ง ณ วันที่ 24 กรกฎาคม 2493รับคำสั่งรัฐมนตรีฯ(ลงชื่อ) พล.อ. หลวงเสนาณรงค์ปลัดกระทรวงกลาโหมศาลฎีกาได้พิเคราะห์คำสั่งฉบับนี้ โดยตลอดแล้วเห็นว่าเป็นคำสั่งรัฐมนตรี ตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน. 1 เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน1 หาใช่ปลัดกระทรวงตั้งไม่ การที่ปลัดกระทรวงเป็นผู้ลงนามนั้น ก็เป็นแต่เพียงผู้ได้รับคำสั่งให้ประกาศการแต่งตั้งเท่านั้น และทั้งตามพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวงทบวงกรมพ.ศ. 2495 วรรคสอง มาตรา 7 วรรคสองก็บัญญัติว่า "ราชการกระทรวงกลาโหมให้เป็นไปตามกฎหมายและระเบียบแบบแผนที่มีอยู่" การที่ได้ปฏิบัตินี้ก็ได้เป็นไปตามระเบียบแบบแผนที่มีอยู่ไม่ขัดต่อพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 และเพราะเหตุพันตรีสุนทร อัยการศาลทหารกรุงเทพฯ เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 85(2) นายดรุณ พันธ์ฟักจึงมีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ฟ้องคดีนี้ได้ ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 80พิพากษาให้ยกคำพิพากษาศาลทหารกลาง ให้ศาลทหารกลางวินิจฉัยข้อกฎหมายอื่นและข้อเท็จจริงในท้องสำนวนต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามกระบวนความ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1240/2497อัยการศาลทหารกรุงเทพฯโจทก์ร้อยโทพงศ์ศักดิ์ เพทาวณิชจำเลย พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2477 ม. 79, ม. 80, ม. 85 (2) คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560 ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 ป.วิ.อ. ม. 15 ป.วิ.พ. ม. 243 (2), ม. 247คำสั่งที่ปลัดกระทรวงกลาโหมลงนามแต่งตั้งอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ โดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นเป็นคำสั่งรัฐมนตรีตั้งหาใช่ปลัดกระทรวงตั้งไม่ จึงชอบด้วย พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79เมื่ออัยการศาลทหารกรุงเทพฯเป็นพยานในคดีใด ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตาม พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 85(2)อัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯจึงมีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ฟ้องคดีนั้นได้ หาขัดต่อ พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 80ไม่ศาลฎีกามีอำนาจยกคำพิพากษาศาลทหารกลางแล้วให้ศาลทหารกลางวินิจฉัยข้อกฎหมายและข้อเท็จจริงต่อไป แล้วพิพากษาใหม่ตามกระบวนความคดีนี้ โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยเป็นนายทหารสัญญาบัตรประจำการสังกัดสำนักเลขานุการรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม ใช้อำนาจหน้าที่ทางทุจริตเรียกและรับสินบนอันเป็นการกระทำผิดหลายบทหลายกระทงต่างกรรมต่างวาระกัน ขอให้ลงโทษตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127, 137, 138, 142, 71 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญาพ.ศ. 2477 (ฉบับที่ 2) มาตรา 3 พระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญา พ.ศ. 2484 มาตรา 3จำเลยปฏิเสธและตัดฟ้องว่า1. ฟ้องโจทก์ข้อ 2 ไม่ระบุวันกระทำผิดและรายละเอียดแห่งข้อหา เป็นฟ้องเคลือบคลุม2. การสอบสวนมิได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามข้อบังคับทหารว่าด้วยระเบียบจัดการทางคดี ถือว่ามิได้มีการสอบสวน เฉพาะฟ้องข้อ 3 และข้อ 4 จำเลยมิได้ถูกสอบสวน3. เฉพาะอัยการโจทก์เท่านั้น มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติธรรมนูญศาล มาตรา 80 อัยการผู้ช่วยหรือผู้อื่นหามีอำนาจไม่4. คดีนี้ เป็นคดีประปนพลเรือนร่วมกระทำผิด ไม่อยู่ในอำนาจศาลทหารที่จะพิจารณาพิพากษาได้5. คำสั่งแต่งตั้งอัยการผู้ช่วยเป็นคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลทหารกรุงเทพฯ ฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีความผิด 2 กระทง คือ1. ฐานเป็นเจ้าพนักงานเรียกและรับสินบนตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคแรกให้จำคุก 1 ปี 6 เดือน2. ฐานเป็นเจ้าพนักงานกระทำการที่ไม่ควรกระทำตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 142 วรรคแรก ให้จำคุก 4 เดือนรวม 2 กระทงจำคุก 1 ปี 10 เดือน ข้อตัดฟ้องของจำเลยฟังไม่ขึ้นโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคสอง ฐานฝ่าฝืนกระทำการเป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127 และกำหนดโทษให้หนักสมกับความผิดจำเลยอุทธรณ์ให้ยกฟ้องโจทก์ศาลทหารกลางวินิจฉัยว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 ซึ่งปลัดกระทรวงกลาโหมลงนามแต่งตั้งนายดรุณ (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 ผู้รับแต่งตั้งจึงไม่ใช่อัยการผู้ช่วยฯร้อยเอกดรุณ จึงไม่มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์กระบวนดำเนินการคดีจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย และคำสั่งแต่งตั้งโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นจะอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติจัดระเบียบป้องกันอาณาจักร พ.ศ. 2490 มาตรา 5 วรรคสองก็ไม่ได้เพราะมิใช่ทำการแทนข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังขึ้นจึงไม่ต้องวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่นของจำเลยตลอดจนเนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปล่อยจำเลยตุลาการผู้รักษาพระธรรมนูญ ซึ่งเป็นผู้พิพากษาฝ่ายข้างน้อยทำความเห็นแย้งว่า จำเลยแถลงรับว่าร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟักมีตำแหน่งเป็นอัยการผู้ช่วย ศาลทหารกรุงเทพฯ อยู่แล้ว จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งแต่งตั้งร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ นั้นชอบหรือมิชอบประการใดอีก เมื่อร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ จึงลงชื่อเป็นโจทก์แทนได้ ทั้งนี้เพราะพันตรีสุนทรอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ได้เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 85(2) ข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังไม่ขึ้น จึงเห็นควรวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่น ของจำเลยเพื่อนำไปสู้เนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปโจทก์และผู้มีอำนาจตั้งกรรมการศาลทหารฎีกาต่อมาศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้มีปัญหาในข้อกฎหมายว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหม ที่ 130/11560 ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 นั้น จะชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 หรือไม่พระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 บัญญัติว่า "รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมจะตั้งผู้ช่วยอัยการทหารสำหรับให้ช่วยในหน้าที่อัยการนั้นก็ได้"คำสั่งแต่งตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) มีข้อความดังนี้คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560เรื่องให้ข้าราชการรับราชการให้ข้าราชการรับราชการดังต่อไปนี้ฯลฯ3. นายดรุณ พันธ์ฟัก ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน 1เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน.1ฯลฯทั้งนี้ตั้งแต่บัดนี้สั่ง ณ วันที่ 24 กรกฎาคม 2493รับคำสั่งรัฐมนตรีฯ(ลงชื่อ) พล.อ. หลวงเสนาณรงค์ปลัดกระทรวงกลาโหมศาลฎีกาได้พิเคราะห์คำสั่งฉบับนี้ โดยตลอดแล้วเห็นว่าเป็นคำสั่งรัฐมนตรี ตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน. 1 เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน1 หาใช่ปลัดกระทรวงตั้งไม่ การที่ปลัดกระทรวงเป็นผู้ลงนามนั้น ก็เป็นแต่เพียงผู้ได้รับคำสั่งให้ประกาศการแต่งตั้งเท่านั้น และทั้งตามพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวงทบวงกรมพ.ศ. 2495 วรรคสอง มาตรา 7 วรรคสองก็บัญญัติว่า "ราชการกระทรวงกลาโหมให้เป็นไปตามกฎหมายและระเบียบแบบแผนที่มีอยู่" การที่ได้ปฏิบัตินี้ก็ได้เป็นไปตามระเบียบแบบแผนที่มีอยู่ไม่ขัดต่อพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 และเพราะเหตุพันตรีสุนทร อัยการศาลทหารกรุงเทพฯ เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 85(2) นายดรุณ พันธ์ฟักจึงมีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ฟ้องคดีนี้ได้ ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 80พิพากษาให้ยกคำพิพากษาศาลทหารกลาง ให้ศาลทหารกลางวินิจฉัยข้อกฎหมายอื่นและข้อเท็จจริงในท้องสำนวนต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามกระบวนความ(ทรงนิติกรณ์-เลขวณิชธรรมวิทักษ์-ชวน สิงหลกะ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีนี้ โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยเป็นนายทหารสัญญาบัตรประจำการสังกัดสำนักเลขานุการรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม ใช้อำนาจหน้าที่ทางทุจริตเรียกและรับสินบนอันเป็นการกระทำผิดหลายบทหลายกระทงต่างกรรมต่างวาระกัน ขอให้ลงโทษตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127, 137, 138, 142, 71 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญาพ.ศ. 2477 (ฉบับที่ 2) มาตรา 3 พระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญา พ.ศ. 2484 มาตรา 3จำเลยปฏิเสธและตัดฟ้องว่า1. ฟ้องโจทก์ข้อ 2 ไม่ระบุวันกระทำผิดและรายละเอียดแห่งข้อหา เป็นฟ้องเคลือบคลุม2. การสอบสวนมิได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามข้อบังคับทหารว่าด้วยระเบียบจัดการทางคดี ถือว่ามิได้มีการสอบสวน เฉพาะฟ้องข้อ 3 และข้อ 4 จำเลยมิได้ถูกสอบสวน3. เฉพาะอัยการโจทก์เท่านั้น มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติธรรมนูญศาล มาตรา 80 อัยการผู้ช่วยหรือผู้อื่นหามีอำนาจไม่4. คดีนี้ เป็นคดีประปนพลเรือนร่วมกระทำผิด ไม่อยู่ในอำนาจศาลทหารที่จะพิจารณาพิพากษาได้5. คำสั่งแต่งตั้งอัยการผู้ช่วยเป็นคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลทหารกรุงเทพฯ ฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีความผิด 2 กระทง คือ1. ฐานเป็นเจ้าพนักงานเรียกและรับสินบนตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคแรกให้จำคุก 1 ปี 6 เดือน2. ฐานเป็นเจ้าพนักงานกระทำการที่ไม่ควรกระทำตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 142 วรรคแรก ให้จำคุก 4 เดือนรวม 2 กระทงจำคุก 1 ปี 10 เดือน ข้อตัดฟ้องของจำเลยฟังไม่ขึ้นโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคสอง ฐานฝ่าฝืนกระทำการเป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127 และกำหนดโทษให้หนักสมกับความผิดจำเลยอุทธรณ์ให้ยกฟ้องโจทก์ศาลทหารกลางวินิจฉัยว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 ซึ่งปลัดกระทรวงกลาโหมลงนามแต่งตั้งนายดรุณ (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 ผู้รับแต่งตั้งจึงไม่ใช่อัยการผู้ช่วยฯร้อยเอกดรุณ จึงไม่มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์กระบวนดำเนินการคดีจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย และคำสั่งแต่งตั้งโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นจะอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติจัดระเบียบป้องกันอาณาจักร พ.ศ. 2490 มาตรา 5 วรรคสองก็ไม่ได้เพราะมิใช่ทำการแทนข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังขึ้นจึงไม่ต้องวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่นของจำเลยตลอดจนเนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปล่อยจำเลยตุลาการผู้รักษาพระธรรมนูญ ซึ่งเป็นผู้พิพากษาฝ่ายข้างน้อยทำความเห็นแย้งว่า จำเลยแถลงรับว่าร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟักมีตำแหน่งเป็นอัยการผู้ช่วย ศาลทหารกรุงเทพฯ อยู่แล้ว จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งแต่งตั้งร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ นั้นชอบหรือมิชอบประการใดอีก เมื่อร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ จึงลงชื่อเป็นโจทก์แทนได้ ทั้งนี้เพราะพันตรีสุนทรอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ได้เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 85(2) ข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังไม่ขึ้น จึงเห็นควรวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่น ของจำเลยเพื่อนำไปสู้เนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปโจทก์และผู้มีอำนาจตั้งกรรมการศาลทหารฎีกาต่อมาศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้มีปัญหาในข้อกฎหมายว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหม ที่ 130/11560 ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 นั้น จะชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 หรือไม่พระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 บัญญัติว่า "รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมจะตั้งผู้ช่วยอัยการทหารสำหรับให้ช่วยในหน้าที่อัยการนั้นก็ได้"คำสั่งแต่งตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) มีข้อความดังนี้คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560เรื่องให้ข้าราชการรับราชการให้ข้าราชการรับราชการดังต่อไปนี้ฯลฯ3. นายดรุณ พันธ์ฟัก ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน 1เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน.1ฯลฯทั้งนี้ตั้งแต่บัดนี้สั่ง ณ วันที่ 24 กรกฎาคม 2493รับคำสั่งรัฐมนตรีฯ(ลงชื่อ) พล.อ. หลวงเสนาณรงค์ปลัดกระทรวงกลาโหมศาลฎีกาได้พิเคราะห์คำสั่งฉบับนี้ โดยตลอดแล้วเห็นว่าเป็นคำสั่งรัฐมนตรี ตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน. 1 เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน1 หาใช่ปลัดกระทรวงตั้งไม่ การที่ปลัดกระทรวงเป็นผู้ลงนามนั้น ก็เป็นแต่เพียงผู้ได้รับคำสั่งให้ประกาศการแต่งตั้งเท่านั้น และทั้งตามพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวงทบวงกรมพ.ศ. 2495 วรรคสอง มาตรา 7 วรรคสองก็บัญญัติว่า "ราชการกระทรวงกลาโหมให้เป็นไปตามกฎหมายและระเบียบแบบแผนที่มีอยู่" การที่ได้ปฏิบัตินี้ก็ได้เป็นไปตามระเบียบแบบแผนที่มีอยู่ไม่ขัดต่อพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 และเพราะเหตุพันตรีสุนทร อัยการศาลทหารกรุงเทพฯ เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 85(2) นายดรุณ พันธ์ฟักจึงมีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ฟ้องคดีนี้ได้ ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 80พิพากษาให้ยกคำพิพากษาศาลทหารกลาง ให้ศาลทหารกลางวินิจฉัยข้อกฎหมายอื่นและข้อเท็จจริงในท้องสำนวนต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามกระบวนความ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1240/2497อัยการศาลทหารกรุงเทพฯโจทก์ร้อยโทพงศ์ศักดิ์ เพทาวณิชจำเลย พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2477 ม. 79, ม. 80, ม. 85 (2) คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560 ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 ป.วิ.อ. ม. 15 ป.วิ.พ. ม. 243 (2), ม. 247คำสั่งที่ปลัดกระทรวงกลาโหมลงนามแต่งตั้งอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ โดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นเป็นคำสั่งรัฐมนตรีตั้งหาใช่ปลัดกระทรวงตั้งไม่ จึงชอบด้วย พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79เมื่ออัยการศาลทหารกรุงเทพฯเป็นพยานในคดีใด ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตาม พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 85(2)อัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯจึงมีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ฟ้องคดีนั้นได้ หาขัดต่อ พระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 80ไม่ศาลฎีกามีอำนาจยกคำพิพากษาศาลทหารกลางแล้วให้ศาลทหารกลางวินิจฉัยข้อกฎหมายและข้อเท็จจริงต่อไป แล้วพิพากษาใหม่ตามกระบวนความคดีนี้ โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยเป็นนายทหารสัญญาบัตรประจำการสังกัดสำนักเลขานุการรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม ใช้อำนาจหน้าที่ทางทุจริตเรียกและรับสินบนอันเป็นการกระทำผิดหลายบทหลายกระทงต่างกรรมต่างวาระกัน ขอให้ลงโทษตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127, 137, 138, 142, 71 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญาพ.ศ. 2477 (ฉบับที่ 2) มาตรา 3 พระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญา พ.ศ. 2484 มาตรา 3จำเลยปฏิเสธและตัดฟ้องว่า1. ฟ้องโจทก์ข้อ 2 ไม่ระบุวันกระทำผิดและรายละเอียดแห่งข้อหา เป็นฟ้องเคลือบคลุม2. การสอบสวนมิได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามข้อบังคับทหารว่าด้วยระเบียบจัดการทางคดี ถือว่ามิได้มีการสอบสวน เฉพาะฟ้องข้อ 3 และข้อ 4 จำเลยมิได้ถูกสอบสวน3. เฉพาะอัยการโจทก์เท่านั้น มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติธรรมนูญศาล มาตรา 80 อัยการผู้ช่วยหรือผู้อื่นหามีอำนาจไม่4. คดีนี้ เป็นคดีประปนพลเรือนร่วมกระทำผิด ไม่อยู่ในอำนาจศาลทหารที่จะพิจารณาพิพากษาได้5. คำสั่งแต่งตั้งอัยการผู้ช่วยเป็นคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมายศาลทหารกรุงเทพฯ ฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยมีความผิด 2 กระทง คือ1. ฐานเป็นเจ้าพนักงานเรียกและรับสินบนตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคแรกให้จำคุก 1 ปี 6 เดือน2. ฐานเป็นเจ้าพนักงานกระทำการที่ไม่ควรกระทำตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 142 วรรคแรก ให้จำคุก 4 เดือนรวม 2 กระทงจำคุก 1 ปี 10 เดือน ข้อตัดฟ้องของจำเลยฟังไม่ขึ้นโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 138 วรรคสอง ฐานฝ่าฝืนกระทำการเป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 127 และกำหนดโทษให้หนักสมกับความผิดจำเลยอุทธรณ์ให้ยกฟ้องโจทก์ศาลทหารกลางวินิจฉัยว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 ซึ่งปลัดกระทรวงกลาโหมลงนามแต่งตั้งนายดรุณ (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 ผู้รับแต่งตั้งจึงไม่ใช่อัยการผู้ช่วยฯร้อยเอกดรุณ จึงไม่มีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์กระบวนดำเนินการคดีจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย และคำสั่งแต่งตั้งโดยวิธีรับคำสั่งรัฐมนตรีนั้นจะอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติจัดระเบียบป้องกันอาณาจักร พ.ศ. 2490 มาตรา 5 วรรคสองก็ไม่ได้เพราะมิใช่ทำการแทนข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังขึ้นจึงไม่ต้องวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่นของจำเลยตลอดจนเนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปล่อยจำเลยตุลาการผู้รักษาพระธรรมนูญ ซึ่งเป็นผู้พิพากษาฝ่ายข้างน้อยทำความเห็นแย้งว่า จำเลยแถลงรับว่าร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟักมีตำแหน่งเป็นอัยการผู้ช่วย ศาลทหารกรุงเทพฯ อยู่แล้ว จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งแต่งตั้งร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ นั้นชอบหรือมิชอบประการใดอีก เมื่อร้อยเอกดรุณเป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ จึงลงชื่อเป็นโจทก์แทนได้ ทั้งนี้เพราะพันตรีสุนทรอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ได้เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 85(2) ข้อตัดฟ้องของจำเลยข้อ 3 และ 5 ฟังไม่ขึ้น จึงเห็นควรวินิจฉัยข้อตัดฟ้องอื่น ของจำเลยเพื่อนำไปสู้เนื้อเรื่องแห่งการกระทำผิดต่อไปโจทก์และผู้มีอำนาจตั้งกรรมการศาลทหารฎีกาต่อมาศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้มีปัญหาในข้อกฎหมายว่า คำสั่งกระทรวงกลาโหม ที่ 130/11560 ลงวันที่ 24 กรกฎาคม 2493 นั้น จะชอบด้วยพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 79 หรือไม่พระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 บัญญัติว่า "รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมจะตั้งผู้ช่วยอัยการทหารสำหรับให้ช่วยในหน้าที่อัยการนั้นก็ได้"คำสั่งแต่งตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) มีข้อความดังนี้คำสั่งกระทรวงกลาโหมที่ 130/11560เรื่องให้ข้าราชการรับราชการให้ข้าราชการรับราชการดังต่อไปนี้ฯลฯ3. นายดรุณ พันธ์ฟัก ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน 1เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน.1ฯลฯทั้งนี้ตั้งแต่บัดนี้สั่ง ณ วันที่ 24 กรกฎาคม 2493รับคำสั่งรัฐมนตรีฯ(ลงชื่อ) พล.อ. หลวงเสนาณรงค์ปลัดกระทรวงกลาโหมศาลฎีกาได้พิเคราะห์คำสั่งฉบับนี้ โดยตลอดแล้วเห็นว่าเป็นคำสั่งรัฐมนตรี ตั้งนายดรุณ พันธ์ฟัก (ร้อยเอกดรุณ พันธ์ฟัก) ผู้ช่วยอัยการศาลทหารกรุงเทพฯ ธน. 1 เป็นอัยการผู้ช่วยศาลทหารกรุงเทพฯ ธน1 หาใช่ปลัดกระทรวงตั้งไม่ การที่ปลัดกระทรวงเป็นผู้ลงนามนั้น ก็เป็นแต่เพียงผู้ได้รับคำสั่งให้ประกาศการแต่งตั้งเท่านั้น และทั้งตามพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวงทบวงกรมพ.ศ. 2495 วรรคสอง มาตรา 7 วรรคสองก็บัญญัติว่า "ราชการกระทรวงกลาโหมให้เป็นไปตามกฎหมายและระเบียบแบบแผนที่มีอยู่" การที่ได้ปฏิบัตินี้ก็ได้เป็นไปตามระเบียบแบบแผนที่มีอยู่ไม่ขัดต่อพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 79 และเพราะเหตุพันตรีสุนทร อัยการศาลทหารกรุงเทพฯ เป็นพยานในคดีนี้ ซึ่งต้องห้ามมิให้เป็นโจทก์ตามพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหารมาตรา 85(2) นายดรุณ พันธ์ฟักจึงมีอำนาจลงชื่อเป็นโจทก์ฟ้องคดีนี้ได้ ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติพระธรรมนูญศาลทหาร มาตรา 80พิพากษาให้ยกคำพิพากษาศาลทหารกลาง ให้ศาลทหารกลางวินิจฉัยข้อกฎหมายอื่นและข้อเท็จจริงในท้องสำนวนต่อไปแล้วพิพากษาใหม่ตามกระบวนความ(ทรงนิติกรณ์-เลขวณิชธรรมวิทักษ์-ชวน สิงหลกะ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ