คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2536หลักกฎหมาย: จำเลยแจ้งความเท็จต่อพนักงานสอบสวนว่า ส.ค.1 ของ ท.ซึ่งจำเลยเก็บรักษาไว้หายไป แล้วนำสำเนารายงานประจำวันเกี่ยวกับคดีไปขอสำเนา ส.ค.1 ที่หายไป และนำไปยื่นเรื่องขอรังวัดที่ดินแปลงดังกล่าวเพื่อออกโฉนดเป็นที่ดินของจำเลยโดยอ้างว่า ท.มอบที่ดินให้จำเลยครอบครอง การกระทำของจำเลยอาจทำให้โจทก์เสียหาย เพราะเมื่อ ท. ถึงแก่กรรม ที่ดินตาม ส.ค.1 ย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ทันที การกระทำของจำเลยย่อมกระทบกระเทือนต่อสิทธิครอบครองของโจทก์อาจทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้อง ศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ได้ 2 นัด และสืบพยานโจทก์ได้ 3 ปากแล้วในนัดต่อมาทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าป่วยจำเลยคัดค้านว่ามิได้ป่วยจริง ศาลชั้นต้นให้จ่าศาลไปตรวจสอบอาการของทนายโจทก์แต่ไม่พบ จึงมีคำสั่งยกคำร้องขอเลื่อนคดีและถือว่าโจทก์ไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์แล้วนัดสืบพยานจำเลยมิใช่กรณีศาลมีคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 166,181 เพราะเป็นเรื่องโจทก์ขอเลื่อนคดีแล้วศาลไม่ให้เลื่อนหาใช่โจทก์ไม่มาตามนัดศาลจึงยกฟ้องไม่ ส่วนที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลยกฟ้องโจทก์เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 196 ซึ่งมิได้บัญญัติให้คู่ความต้องโต้แย้งคำสั่งไว้แต่ประการใดไม่ จำเลยจึงอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นโดยไม่ต้องโต้แย้งไว้ได้โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 137ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 137 ให้ลงโทษจำคุก 1 เดือน และปรับ 500 บาท จำเลยอายุ 82 ปีแล้ว ไม่ปรากฏว่าเคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงให้รอการลงโทษจำคุกไว้มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาข้อแรกว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายมีอำนาจฟ้องจำเลยหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 2 กันยายน 2529 จำเลยได้ไปแจ้งความแก่ร้อยตำรวจเอกเฉลิมเกียรติ วีระเวคิน พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอผักไห่ว่า ส.ค.1 เลขที่ 17 ของนางทองคำ ไตรเนตร เนื้อที่ 42 ตารางวา ตั้งอยู่หมู่ที่ 4ตำบลผักไห่ อำเภอผักไห่ จังหวัดพระนครศรีอยุธยา ซึ่งจำเลยเก็บรักษาไว้ในตู้เอกสารในบ้านได้หายไปปรากฏตามสำเนารายงานประจำวันเกี่ยวกับคดีเอกสารหมาย จ.4 ต่อมาจำเลยนำสำเนาเอกสารหมาย จ.4 ไปขอสำเนา ส.ค.1 ที่หายไป แล้วนำไปยื่นเรื่องขอรังวัดที่ดินแปลงดังกล่าวเพื่อออกโฉนดเป็นที่ดินของจำเลยโดยอ้างว่านางทองคำมอบที่ดินพิพาทให้จำเลยครอบครอง และจำเลยได้ครอบครองตลอดมา นางทองคำมิได้มอบให้จำเลยครอบครองที่ดินแต่อย่างใดการกระทำของจำเลยที่แจ้งความต่อพนักงานสอบสวนว่า ส.ค.1 ของนางทองคำ หายไปจากความครอบครองของจำเลยจึงเป็นความเท็จความจริง ส.ค.1 มิได้หายไปแต่อย่างใดมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่าโจทก์เสียหายและมีอำนาจฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความต่อไปว่าหลังจากจำเลยแจ้งความเท็จตามเอกสารหมาย จ.4 ดังกล่าวแล้ว จำเลยได้นำเอกสารดังกล่าวไปขอคัดสำเนา ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 จากอำเภอผักไห่แล้วนำไปยื่นต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยา สาขาเสนาขอรังวัดที่ดินเพื่อออกโฉนดเป็นของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ต้องไปคัดค้านไว้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.6 การกระทำของจำเลยดังกล่าวจึงอาจทำให้โจทก์เสียหายเพราะเมื่อนางทองคำถึงแก่กรรม ที่ดินตาม ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 ย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ทันทีการที่จำเลยอ้างว่าเอกสารหมาย จ.5 หายไปและนางทองคำผู้มีชื่อในเอกสารหมาย จ.5 มอบเอกสารพร้อมที่ดินตามเอกสารดังกล่าวให้จำเลยครอบครอง จำเลยจึงออกโฉนดที่ดินในนามของจำเลยย่อมกระทบกระเทือนต่อสิทธิครอบครองของโจทก์อาจทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้องคดีนี้ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาในปัญหาข้อนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นคดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การที่จำเลยยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้น ขอให้ยกฟ้องเพราะโจทก์ไม่มาตามนัด แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยและจำเลยมิได้โต้แย้งคำสั่งดังกล่าวไว้จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวหรือไม่ได้ความว่าศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ได้ 2 นัด และสืบพยานโจทก์ได้ 3 ปากแล้วในนัดต่อมานัดสืบพยานโจทก์วันที่ 23 ธันวาคม 2531 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าป่วย แต่จำเลยคัดค้านว่าทนายโจทก์มิได้ป่วยจริง ศาลชั้นต้นจึงให้จ่าศาลไปตรวจสอบอาการของทนายโจทก์จ่าศาลไปที่สำนักงานของทนายโจทก์แล้วไม่พบทนายโจทก์เพราะออกไปนอกสำนักงาน ศาลชั้นต้นถือว่าไม่มีเหตุจะเลื่อนคดีจึงมีคำสั่งยกคำร้องขอเลื่อนคดีและถือว่าโจทก์ไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์แล้วนัดสืบพยานจำเลยต่อไป ปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 23 ธันวาคม 2531 จำเลยยื่นคำร้องว่าโจทก์ไม่มาตามนัดศาลชอบที่จะยกฟ้องโจทก์เสียตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 166, 181 ศาลชั้นต้นจะสั่งให้เลื่อนคดีต่อไปไม่ได้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องเพราะไม่ใช่กรณีตามมาตรา 166, 181เนื่องจากมิใช่การสืบพยานนัดแรก หลังจากนั้นศาลชั้นต้นนัดสืบพยานจำเลยต่อไป จนเสร็จสำนวนและพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามฟ้องซึ่งจำเลยได้อุทธรณ์คำพิพากษาและยกปัญหาขึ้นอุทธรณ์ด้วยว่าการที่โจทก์ไม่มาตามนัดชอบที่ศาลจะยกฟ้องของโจทก์เสียศาลอุทธรณ์พิพากษาในประเด็นนี้ว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งของศาลชั้นต้นไว้จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่ง ต่อมาศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะเห็นว่าจำเลยมิได้กระทำผิดตามฟ้อง โจทก์จึงฎีกาและจำเลยแก้ฎีกาโดยยกปัญหาดังกล่าวนี้ขึ้นแก้ฎีกาด้วยพิเคราะห์แล้วเห็นว่า ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าทนายโจทก์ไม่ป่วยจริงตามคำร้องขอเลื่อนคดี จึงสั่งให้ยกคำร้องและโจทก์ไม่มีพยานมาสืบตามนัด จึงถือว่าไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์และนัดสืบพยานจำเลยต่อไปนั้น มิใช่กรณีศาลมีคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 166, 181 เพราะเป็นเรื่องโจทก์ขอเลื่อนคดีแล้วศาลไม่ให้เลื่อน หาใช่โจทก์ไม่มาตามนัดศาลจึงต้องยกฟ้องตามนัยมาตราดังกล่าวแล้วไม่ ส่วนที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลมีคำสั่งยกฟ้องโจทก์ดังกล่าวแล้ว และจำเลยมิได้โต้แย้งคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นไว้นั้นเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญา ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 ห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งจนกว่าจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งในประเด็นสำคัญและมีอุทธรณ์คำพิพากษาหรือคำสั่งนั้นด้วย โดยที่มาตราดังกล่าวหาได้บัญญัติให้คู่ความต้องโต้แย้งคำสั่งไว้แต่ประการใดไม่ จำเลยจึงอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นโดยไม่ต้องโต้แย้งคำสั่งไว้ได้"พิพากษากลับ ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2536นาง ประยงค์ ทอง เชื้อโจทก์นาย ถนอม ฤกษ์ วิชาจำเลย ป.วิ.อ. ม. 2 (4), ม. 166, ม. 196จำเลยแจ้งความเท็จต่อพนักงานสอบสวนว่า ส.ค.1 ของ ท.ซึ่งจำเลยเก็บรักษาไว้หายไป แล้วนำสำเนารายงานประจำวันเกี่ยวกับคดีไปขอสำเนา ส.ค.1 ที่หายไป และนำไปยื่นเรื่องขอรังวัดที่ดินแปลงดังกล่าวเพื่อออกโฉนดเป็นที่ดินของจำเลยโดยอ้างว่า ท.มอบที่ดินให้จำเลยครอบครอง การกระทำของจำเลยอาจทำให้โจทก์เสียหาย เพราะเมื่อ ท. ถึงแก่กรรม ที่ดินตาม ส.ค.1 ย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ทันที การกระทำของจำเลยย่อมกระทบกระเทือนต่อสิทธิครอบครองของโจทก์อาจทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้อง ศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ได้ 2 นัด และสืบพยานโจทก์ได้ 3 ปากแล้วในนัดต่อมาทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าป่วยจำเลยคัดค้านว่ามิได้ป่วยจริง ศาลชั้นต้นให้จ่าศาลไปตรวจสอบอาการของทนายโจทก์แต่ไม่พบ จึงมีคำสั่งยกคำร้องขอเลื่อนคดีและถือว่าโจทก์ไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์แล้วนัดสืบพยานจำเลยมิใช่กรณีศาลมีคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 166,181 เพราะเป็นเรื่องโจทก์ขอเลื่อนคดีแล้วศาลไม่ให้เลื่อนหาใช่โจทก์ไม่มาตามนัดศาลจึงยกฟ้องไม่ ส่วนที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลยกฟ้องโจทก์เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 196 ซึ่งมิได้บัญญัติให้คู่ความต้องโต้แย้งคำสั่งไว้แต่ประการใดไม่ จำเลยจึงอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นโดยไม่ต้องโต้แย้งไว้ได้โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 137ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 137 ให้ลงโทษจำคุก 1 เดือน และปรับ 500 บาท จำเลยอายุ 82 ปีแล้ว ไม่ปรากฏว่าเคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงให้รอการลงโทษจำคุกไว้มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาข้อแรกว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายมีอำนาจฟ้องจำเลยหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 2 กันยายน 2529 จำเลยได้ไปแจ้งความแก่ร้อยตำรวจเอกเฉลิมเกียรติ วีระเวคิน พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอผักไห่ว่า ส.ค.1 เลขที่ 17 ของนางทองคำ ไตรเนตร เนื้อที่ 42 ตารางวา ตั้งอยู่หมู่ที่ 4ตำบลผักไห่ อำเภอผักไห่ จังหวัดพระนครศรีอยุธยา ซึ่งจำเลยเก็บรักษาไว้ในตู้เอกสารในบ้านได้หายไปปรากฏตามสำเนารายงานประจำวันเกี่ยวกับคดีเอกสารหมาย จ.4 ต่อมาจำเลยนำสำเนาเอกสารหมาย จ.4 ไปขอสำเนา ส.ค.1 ที่หายไป แล้วนำไปยื่นเรื่องขอรังวัดที่ดินแปลงดังกล่าวเพื่อออกโฉนดเป็นที่ดินของจำเลยโดยอ้างว่านางทองคำมอบที่ดินพิพาทให้จำเลยครอบครอง และจำเลยได้ครอบครองตลอดมา นางทองคำมิได้มอบให้จำเลยครอบครองที่ดินแต่อย่างใดการกระทำของจำเลยที่แจ้งความต่อพนักงานสอบสวนว่า ส.ค.1 ของนางทองคำ หายไปจากความครอบครองของจำเลยจึงเป็นความเท็จความจริง ส.ค.1 มิได้หายไปแต่อย่างใดมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่าโจทก์เสียหายและมีอำนาจฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความต่อไปว่าหลังจากจำเลยแจ้งความเท็จตามเอกสารหมาย จ.4 ดังกล่าวแล้ว จำเลยได้นำเอกสารดังกล่าวไปขอคัดสำเนา ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 จากอำเภอผักไห่แล้วนำไปยื่นต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยา สาขาเสนาขอรังวัดที่ดินเพื่อออกโฉนดเป็นของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ต้องไปคัดค้านไว้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.6 การกระทำของจำเลยดังกล่าวจึงอาจทำให้โจทก์เสียหายเพราะเมื่อนางทองคำถึงแก่กรรม ที่ดินตาม ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 ย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ทันทีการที่จำเลยอ้างว่าเอกสารหมาย จ.5 หายไปและนางทองคำผู้มีชื่อในเอกสารหมาย จ.5 มอบเอกสารพร้อมที่ดินตามเอกสารดังกล่าวให้จำเลยครอบครอง จำเลยจึงออกโฉนดที่ดินในนามของจำเลยย่อมกระทบกระเทือนต่อสิทธิครอบครองของโจทก์อาจทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้องคดีนี้ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาในปัญหาข้อนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นคดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การที่จำเลยยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้น ขอให้ยกฟ้องเพราะโจทก์ไม่มาตามนัด แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยและจำเลยมิได้โต้แย้งคำสั่งดังกล่าวไว้จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวหรือไม่ได้ความว่าศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ได้ 2 นัด และสืบพยานโจทก์ได้ 3 ปากแล้วในนัดต่อมานัดสืบพยานโจทก์วันที่ 23 ธันวาคม 2531 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าป่วย แต่จำเลยคัดค้านว่าทนายโจทก์มิได้ป่วยจริง ศาลชั้นต้นจึงให้จ่าศาลไปตรวจสอบอาการของทนายโจทก์จ่าศาลไปที่สำนักงานของทนายโจทก์แล้วไม่พบทนายโจทก์เพราะออกไปนอกสำนักงาน ศาลชั้นต้นถือว่าไม่มีเหตุจะเลื่อนคดีจึงมีคำสั่งยกคำร้องขอเลื่อนคดีและถือว่าโจทก์ไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์แล้วนัดสืบพยานจำเลยต่อไป ปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 23 ธันวาคม 2531 จำเลยยื่นคำร้องว่าโจทก์ไม่มาตามนัดศาลชอบที่จะยกฟ้องโจทก์เสียตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 166, 181 ศาลชั้นต้นจะสั่งให้เลื่อนคดีต่อไปไม่ได้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องเพราะไม่ใช่กรณีตามมาตรา 166, 181เนื่องจากมิใช่การสืบพยานนัดแรก หลังจากนั้นศาลชั้นต้นนัดสืบพยานจำเลยต่อไป จนเสร็จสำนวนและพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามฟ้องซึ่งจำเลยได้อุทธรณ์คำพิพากษาและยกปัญหาขึ้นอุทธรณ์ด้วยว่าการที่โจทก์ไม่มาตามนัดชอบที่ศาลจะยกฟ้องของโจทก์เสียศาลอุทธรณ์พิพากษาในประเด็นนี้ว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งของศาลชั้นต้นไว้จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่ง ต่อมาศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะเห็นว่าจำเลยมิได้กระทำผิดตามฟ้อง โจทก์จึงฎีกาและจำเลยแก้ฎีกาโดยยกปัญหาดังกล่าวนี้ขึ้นแก้ฎีกาด้วยพิเคราะห์แล้วเห็นว่า ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าทนายโจทก์ไม่ป่วยจริงตามคำร้องขอเลื่อนคดี จึงสั่งให้ยกคำร้องและโจทก์ไม่มีพยานมาสืบตามนัด จึงถือว่าไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์และนัดสืบพยานจำเลยต่อไปนั้น มิใช่กรณีศาลมีคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 166, 181 เพราะเป็นเรื่องโจทก์ขอเลื่อนคดีแล้วศาลไม่ให้เลื่อน หาใช่โจทก์ไม่มาตามนัดศาลจึงต้องยกฟ้องตามนัยมาตราดังกล่าวแล้วไม่ ส่วนที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลมีคำสั่งยกฟ้องโจทก์ดังกล่าวแล้ว และจำเลยมิได้โต้แย้งคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นไว้นั้นเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญา ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 ห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งจนกว่าจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งในประเด็นสำคัญและมีอุทธรณ์คำพิพากษาหรือคำสั่งนั้นด้วย โดยที่มาตราดังกล่าวหาได้บัญญัติให้คู่ความต้องโต้แย้งคำสั่งไว้แต่ประการใดไม่ จำเลยจึงอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นโดยไม่ต้องโต้แย้งคำสั่งไว้ได้"พิพากษากลับ ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(ประจักษ์ พุทธิสมบัติ-ปรีชา ธนานันท์-สมาน เวทวินิจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีในศาล ปัญหาเรื่องคำสั่งศาลที่สั่งในระหว่างการพิจารณาคดีมีอยู่เสมอไม่ว่าจะเป็นเรื่องต้องพิจารณาว่าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาหรือไม่จะอุทธรณ์ในระหว่างพิจารณาได้หรือไม่ ถ้าไม่เห็นพ้องด้วยกับคำสั่งดังกล่าว หรือถ้าจะอุทธรณ์ภายหลังเมื่อศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งวินิจฉัยชี้ขาดคดีแล้ว จะต้องโต้แย้งคำสั่งนั้นไว้ก่อนหรือไม่เพียงใด เงื่อนไขหรือหลักเกณฑ์ในการอุทธรณ์คำสั่งในระหว่างพิจารณาในคดีแพ่งและคดีอาญา แตกต่างกันหรือไม่ ในคดีแพ่ง บัญญัติว่าด้วยการอุทธรณ์คำสั่งระหว่างพิจารณามีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226,227และ 228 และรวมถึงมาตรา 26 ด้วย พอสรุปได้ว่าห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งระหว่างพิจารณาในระหว่างพิจารณาเว้นแต่จะเป็นคำสั่งศาลตามที่ระบุไว้ในมาตรา 227-228 และคำสั่งระหว่างพิจารณา หากประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์ในภายหลัง ก็ต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ก่อน (มาตรา222(2)) ถ้าหากมิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ ย่อมไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้น ปัญหาว่าในคดีอาญา คำสั่งในระหว่างพิจารณา มีบทบัญญัติไว้โดยเฉพาะหรือไม่หรือนำบทบัญญัติว่าด้วยอุทธรณ์คำสั่งในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับโดยอนุโลม(ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 บัญญัติว่า"คำสั่งระหว่างพิจารณาที่ไม่ทำให้คดีเสร็จสำนวนห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้น จนกว่าจะมีคำพิพากษา หรือคำสั่งในประเด็นสำคัญและมีอุทธรณ์คำพิพากษาหรือคำสั่งนั้นด้วย" ตามบทบัญญัติดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า คำสั่งระหว่างพิจารณาที่ไม่ทำให้คดีเสร็จสำนวนไปนั้น เมื่อศาลมีคำสั่งดังกล่าว ย่อมต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาโดยต้องรอไปก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งในประเด็นสำคัญ จึงจะอุทธรณ์คำสั่งเช่นว่านั้นได้ มีปัญหาว่าต้องโต้แย้งคัดค้านคำสั่งระหว่างพิจารณาไว้ก่อนหรือไม่ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 มิได้บัญญัติไว้ว่าจะต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ก่อนต่างกับประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 ซึ่งบัญญัติบังคับไว้โดยชัดแจ้งว่าต้องโต้แย้งคัดค้านคำสั่งในระหว่างพิจารณาไว้ก่อน แสดงให้เห็นว่าเจตนารมณ์แห่งกฎหมายดังกล่าวแตกต่างกัน เพราะหากในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งต้องการให้มีการโต้แย้งคัดค้านเสียก่อนก็ชอบจะบัญญัติไว้เช่นเดียวกับประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และกรณีเช่นนี้ ไม่อาจนำบทบัญญัติว่าด้วยการโต้แย้งคัดค้านคำสั่งในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2536 ตามหมายเหตุนี้ จึงเป็นการยืนยันหลักการในเรื่องคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญาว่าแม้ไม่เห็นด้วยก็ไม่จำเป็นต้องโต้แย้งไว้และเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้ว ย่อมสามารถอุทธรณ์ดังกล่าวนั้นได้ พลประสิทธิ์ ฤทธิ์รักษาคำพิพากษา: โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 137ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 137 ให้ลงโทษจำคุก 1 เดือน และปรับ 500 บาท จำเลยอายุ 82 ปีแล้ว ไม่ปรากฏว่าเคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงให้รอการลงโทษจำคุกไว้มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาข้อแรกว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายมีอำนาจฟ้องจำเลยหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 2 กันยายน 2529 จำเลยได้ไปแจ้งความแก่ร้อยตำรวจเอกเฉลิมเกียรติ วีระเวคิน พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอผักไห่ว่า ส.ค.1 เลขที่ 17 ของนางทองคำ ไตรเนตร เนื้อที่ 42 ตารางวา ตั้งอยู่หมู่ที่ 4ตำบลผักไห่ อำเภอผักไห่ จังหวัดพระนครศรีอยุธยา ซึ่งจำเลยเก็บรักษาไว้ในตู้เอกสารในบ้านได้หายไปปรากฏตามสำเนารายงานประจำวันเกี่ยวกับคดีเอกสารหมาย จ.4 ต่อมาจำเลยนำสำเนาเอกสารหมาย จ.4 ไปขอสำเนา ส.ค.1 ที่หายไป แล้วนำไปยื่นเรื่องขอรังวัดที่ดินแปลงดังกล่าวเพื่อออกโฉนดเป็นที่ดินของจำเลยโดยอ้างว่านางทองคำมอบที่ดินพิพาทให้จำเลยครอบครอง และจำเลยได้ครอบครองตลอดมา นางทองคำมิได้มอบให้จำเลยครอบครองที่ดินแต่อย่างใดการกระทำของจำเลยที่แจ้งความต่อพนักงานสอบสวนว่า ส.ค.1 ของนางทองคำ หายไปจากความครอบครองของจำเลยจึงเป็นความเท็จความจริง ส.ค.1 มิได้หายไปแต่อย่างใดมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่าโจทก์เสียหายและมีอำนาจฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความต่อไปว่าหลังจากจำเลยแจ้งความเท็จตามเอกสารหมาย จ.4 ดังกล่าวแล้ว จำเลยได้นำเอกสารดังกล่าวไปขอคัดสำเนา ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 จากอำเภอผักไห่แล้วนำไปยื่นต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยา สาขาเสนาขอรังวัดที่ดินเพื่อออกโฉนดเป็นของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ต้องไปคัดค้านไว้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.6 การกระทำของจำเลยดังกล่าวจึงอาจทำให้โจทก์เสียหายเพราะเมื่อนางทองคำถึงแก่กรรม ที่ดินตาม ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 ย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ทันทีการที่จำเลยอ้างว่าเอกสารหมาย จ.5 หายไปและนางทองคำผู้มีชื่อในเอกสารหมาย จ.5 มอบเอกสารพร้อมที่ดินตามเอกสารดังกล่าวให้จำเลยครอบครอง จำเลยจึงออกโฉนดที่ดินในนามของจำเลยย่อมกระทบกระเทือนต่อสิทธิครอบครองของโจทก์อาจทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้องคดีนี้ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาในปัญหาข้อนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นคดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การที่จำเลยยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้น ขอให้ยกฟ้องเพราะโจทก์ไม่มาตามนัด แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยและจำเลยมิได้โต้แย้งคำสั่งดังกล่าวไว้จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวหรือไม่ได้ความว่าศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ได้ 2 นัด และสืบพยานโจทก์ได้ 3 ปากแล้วในนัดต่อมานัดสืบพยานโจทก์วันที่ 23 ธันวาคม 2531 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าป่วย แต่จำเลยคัดค้านว่าทนายโจทก์มิได้ป่วยจริง ศาลชั้นต้นจึงให้จ่าศาลไปตรวจสอบอาการของทนายโจทก์จ่าศาลไปที่สำนักงานของทนายโจทก์แล้วไม่พบทนายโจทก์เพราะออกไปนอกสำนักงาน ศาลชั้นต้นถือว่าไม่มีเหตุจะเลื่อนคดีจึงมีคำสั่งยกคำร้องขอเลื่อนคดีและถือว่าโจทก์ไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์แล้วนัดสืบพยานจำเลยต่อไป ปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 23 ธันวาคม 2531 จำเลยยื่นคำร้องว่าโจทก์ไม่มาตามนัดศาลชอบที่จะยกฟ้องโจทก์เสียตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 166, 181 ศาลชั้นต้นจะสั่งให้เลื่อนคดีต่อไปไม่ได้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องเพราะไม่ใช่กรณีตามมาตรา 166, 181เนื่องจากมิใช่การสืบพยานนัดแรก หลังจากนั้นศาลชั้นต้นนัดสืบพยานจำเลยต่อไป จนเสร็จสำนวนและพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามฟ้องซึ่งจำเลยได้อุทธรณ์คำพิพากษาและยกปัญหาขึ้นอุทธรณ์ด้วยว่าการที่โจทก์ไม่มาตามนัดชอบที่ศาลจะยกฟ้องของโจทก์เสียศาลอุทธรณ์พิพากษาในประเด็นนี้ว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งของศาลชั้นต้นไว้จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่ง ต่อมาศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะเห็นว่าจำเลยมิได้กระทำผิดตามฟ้อง โจทก์จึงฎีกาและจำเลยแก้ฎีกาโดยยกปัญหาดังกล่าวนี้ขึ้นแก้ฎีกาด้วยพิเคราะห์แล้วเห็นว่า ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าทนายโจทก์ไม่ป่วยจริงตามคำร้องขอเลื่อนคดี จึงสั่งให้ยกคำร้องและโจทก์ไม่มีพยานมาสืบตามนัด จึงถือว่าไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์และนัดสืบพยานจำเลยต่อไปนั้น มิใช่กรณีศาลมีคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 166, 181 เพราะเป็นเรื่องโจทก์ขอเลื่อนคดีแล้วศาลไม่ให้เลื่อน หาใช่โจทก์ไม่มาตามนัดศาลจึงต้องยกฟ้องตามนัยมาตราดังกล่าวแล้วไม่ ส่วนที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลมีคำสั่งยกฟ้องโจทก์ดังกล่าวแล้ว และจำเลยมิได้โต้แย้งคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นไว้นั้นเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญา ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 ห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งจนกว่าจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งในประเด็นสำคัญและมีอุทธรณ์คำพิพากษาหรือคำสั่งนั้นด้วย โดยที่มาตราดังกล่าวหาได้บัญญัติให้คู่ความต้องโต้แย้งคำสั่งไว้แต่ประการใดไม่ จำเลยจึงอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นโดยไม่ต้องโต้แย้งคำสั่งไว้ได้"พิพากษากลับ ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2536นาง ประยงค์ ทอง เชื้อโจทก์นาย ถนอม ฤกษ์ วิชาจำเลย ป.วิ.อ. ม. 2 (4), ม. 166, ม. 196จำเลยแจ้งความเท็จต่อพนักงานสอบสวนว่า ส.ค.1 ของ ท.ซึ่งจำเลยเก็บรักษาไว้หายไป แล้วนำสำเนารายงานประจำวันเกี่ยวกับคดีไปขอสำเนา ส.ค.1 ที่หายไป และนำไปยื่นเรื่องขอรังวัดที่ดินแปลงดังกล่าวเพื่อออกโฉนดเป็นที่ดินของจำเลยโดยอ้างว่า ท.มอบที่ดินให้จำเลยครอบครอง การกระทำของจำเลยอาจทำให้โจทก์เสียหาย เพราะเมื่อ ท. ถึงแก่กรรม ที่ดินตาม ส.ค.1 ย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ทันที การกระทำของจำเลยย่อมกระทบกระเทือนต่อสิทธิครอบครองของโจทก์อาจทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้อง ศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ได้ 2 นัด และสืบพยานโจทก์ได้ 3 ปากแล้วในนัดต่อมาทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าป่วยจำเลยคัดค้านว่ามิได้ป่วยจริง ศาลชั้นต้นให้จ่าศาลไปตรวจสอบอาการของทนายโจทก์แต่ไม่พบ จึงมีคำสั่งยกคำร้องขอเลื่อนคดีและถือว่าโจทก์ไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์แล้วนัดสืบพยานจำเลยมิใช่กรณีศาลมีคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 166,181 เพราะเป็นเรื่องโจทก์ขอเลื่อนคดีแล้วศาลไม่ให้เลื่อนหาใช่โจทก์ไม่มาตามนัดศาลจึงยกฟ้องไม่ ส่วนที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลยกฟ้องโจทก์เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญา ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 196 ซึ่งมิได้บัญญัติให้คู่ความต้องโต้แย้งคำสั่งไว้แต่ประการใดไม่ จำเลยจึงอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นโดยไม่ต้องโต้แย้งไว้ได้โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 137ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 137 ให้ลงโทษจำคุก 1 เดือน และปรับ 500 บาท จำเลยอายุ 82 ปีแล้ว ไม่ปรากฏว่าเคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงให้รอการลงโทษจำคุกไว้มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาข้อแรกว่าโจทก์เป็นผู้เสียหายมีอำนาจฟ้องจำเลยหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า เมื่อวันที่ 2 กันยายน 2529 จำเลยได้ไปแจ้งความแก่ร้อยตำรวจเอกเฉลิมเกียรติ วีระเวคิน พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอผักไห่ว่า ส.ค.1 เลขที่ 17 ของนางทองคำ ไตรเนตร เนื้อที่ 42 ตารางวา ตั้งอยู่หมู่ที่ 4ตำบลผักไห่ อำเภอผักไห่ จังหวัดพระนครศรีอยุธยา ซึ่งจำเลยเก็บรักษาไว้ในตู้เอกสารในบ้านได้หายไปปรากฏตามสำเนารายงานประจำวันเกี่ยวกับคดีเอกสารหมาย จ.4 ต่อมาจำเลยนำสำเนาเอกสารหมาย จ.4 ไปขอสำเนา ส.ค.1 ที่หายไป แล้วนำไปยื่นเรื่องขอรังวัดที่ดินแปลงดังกล่าวเพื่อออกโฉนดเป็นที่ดินของจำเลยโดยอ้างว่านางทองคำมอบที่ดินพิพาทให้จำเลยครอบครอง และจำเลยได้ครอบครองตลอดมา นางทองคำมิได้มอบให้จำเลยครอบครองที่ดินแต่อย่างใดการกระทำของจำเลยที่แจ้งความต่อพนักงานสอบสวนว่า ส.ค.1 ของนางทองคำ หายไปจากความครอบครองของจำเลยจึงเป็นความเท็จความจริง ส.ค.1 มิได้หายไปแต่อย่างใดมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่าโจทก์เสียหายและมีอำนาจฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความต่อไปว่าหลังจากจำเลยแจ้งความเท็จตามเอกสารหมาย จ.4 ดังกล่าวแล้ว จำเลยได้นำเอกสารดังกล่าวไปขอคัดสำเนา ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 จากอำเภอผักไห่แล้วนำไปยื่นต่อเจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยา สาขาเสนาขอรังวัดที่ดินเพื่อออกโฉนดเป็นของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ต้องไปคัดค้านไว้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.6 การกระทำของจำเลยดังกล่าวจึงอาจทำให้โจทก์เสียหายเพราะเมื่อนางทองคำถึงแก่กรรม ที่ดินตาม ส.ค.1 เอกสารหมาย จ.5 ย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ทันทีการที่จำเลยอ้างว่าเอกสารหมาย จ.5 หายไปและนางทองคำผู้มีชื่อในเอกสารหมาย จ.5 มอบเอกสารพร้อมที่ดินตามเอกสารดังกล่าวให้จำเลยครอบครอง จำเลยจึงออกโฉนดที่ดินในนามของจำเลยย่อมกระทบกระเทือนต่อสิทธิครอบครองของโจทก์อาจทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้องคดีนี้ ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาในปัญหาข้อนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นคดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การที่จำเลยยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้น ขอให้ยกฟ้องเพราะโจทก์ไม่มาตามนัด แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยและจำเลยมิได้โต้แย้งคำสั่งดังกล่าวไว้จึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวหรือไม่ได้ความว่าศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ได้ 2 นัด และสืบพยานโจทก์ได้ 3 ปากแล้วในนัดต่อมานัดสืบพยานโจทก์วันที่ 23 ธันวาคม 2531 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอเลื่อนคดีอ้างว่าป่วย แต่จำเลยคัดค้านว่าทนายโจทก์มิได้ป่วยจริง ศาลชั้นต้นจึงให้จ่าศาลไปตรวจสอบอาการของทนายโจทก์จ่าศาลไปที่สำนักงานของทนายโจทก์แล้วไม่พบทนายโจทก์เพราะออกไปนอกสำนักงาน ศาลชั้นต้นถือว่าไม่มีเหตุจะเลื่อนคดีจึงมีคำสั่งยกคำร้องขอเลื่อนคดีและถือว่าโจทก์ไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์แล้วนัดสืบพยานจำเลยต่อไป ปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 23 ธันวาคม 2531 จำเลยยื่นคำร้องว่าโจทก์ไม่มาตามนัดศาลชอบที่จะยกฟ้องโจทก์เสียตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 166, 181 ศาลชั้นต้นจะสั่งให้เลื่อนคดีต่อไปไม่ได้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องเพราะไม่ใช่กรณีตามมาตรา 166, 181เนื่องจากมิใช่การสืบพยานนัดแรก หลังจากนั้นศาลชั้นต้นนัดสืบพยานจำเลยต่อไป จนเสร็จสำนวนและพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามฟ้องซึ่งจำเลยได้อุทธรณ์คำพิพากษาและยกปัญหาขึ้นอุทธรณ์ด้วยว่าการที่โจทก์ไม่มาตามนัดชอบที่ศาลจะยกฟ้องของโจทก์เสียศาลอุทธรณ์พิพากษาในประเด็นนี้ว่า คำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยไม่ได้โต้แย้งคำสั่งของศาลชั้นต้นไว้จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่ง ต่อมาศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์เพราะเห็นว่าจำเลยมิได้กระทำผิดตามฟ้อง โจทก์จึงฎีกาและจำเลยแก้ฎีกาโดยยกปัญหาดังกล่าวนี้ขึ้นแก้ฎีกาด้วยพิเคราะห์แล้วเห็นว่า ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าทนายโจทก์ไม่ป่วยจริงตามคำร้องขอเลื่อนคดี จึงสั่งให้ยกคำร้องและโจทก์ไม่มีพยานมาสืบตามนัด จึงถือว่าไม่มีพยานมาสืบ ให้งดสืบพยานโจทก์และนัดสืบพยานจำเลยต่อไปนั้น มิใช่กรณีศาลมีคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 166, 181 เพราะเป็นเรื่องโจทก์ขอเลื่อนคดีแล้วศาลไม่ให้เลื่อน หาใช่โจทก์ไม่มาตามนัดศาลจึงต้องยกฟ้องตามนัยมาตราดังกล่าวแล้วไม่ ส่วนที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลมีคำสั่งยกฟ้องโจทก์ดังกล่าวแล้ว และจำเลยมิได้โต้แย้งคัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นไว้นั้นเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญา ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 ห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งจนกว่าจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งในประเด็นสำคัญและมีอุทธรณ์คำพิพากษาหรือคำสั่งนั้นด้วย โดยที่มาตราดังกล่าวหาได้บัญญัติให้คู่ความต้องโต้แย้งคำสั่งไว้แต่ประการใดไม่ จำเลยจึงอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นโดยไม่ต้องโต้แย้งคำสั่งไว้ได้"พิพากษากลับ ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(ประจักษ์ พุทธิสมบัติ-ปรีชา ธนานันท์-สมาน เวทวินิจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีในศาล ปัญหาเรื่องคำสั่งศาลที่สั่งในระหว่างการพิจารณาคดีมีอยู่เสมอไม่ว่าจะเป็นเรื่องต้องพิจารณาว่าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาหรือไม่จะอุทธรณ์ในระหว่างพิจารณาได้หรือไม่ ถ้าไม่เห็นพ้องด้วยกับคำสั่งดังกล่าว หรือถ้าจะอุทธรณ์ภายหลังเมื่อศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งวินิจฉัยชี้ขาดคดีแล้ว จะต้องโต้แย้งคำสั่งนั้นไว้ก่อนหรือไม่เพียงใด เงื่อนไขหรือหลักเกณฑ์ในการอุทธรณ์คำสั่งในระหว่างพิจารณาในคดีแพ่งและคดีอาญา แตกต่างกันหรือไม่ ในคดีแพ่ง บัญญัติว่าด้วยการอุทธรณ์คำสั่งระหว่างพิจารณามีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226,227และ 228 และรวมถึงมาตรา 26 ด้วย พอสรุปได้ว่าห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งระหว่างพิจารณาในระหว่างพิจารณาเว้นแต่จะเป็นคำสั่งศาลตามที่ระบุไว้ในมาตรา 227-228 และคำสั่งระหว่างพิจารณา หากประสงค์จะใช้สิทธิอุทธรณ์ในภายหลัง ก็ต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ก่อน (มาตรา222(2)) ถ้าหากมิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ ย่อมไม่มีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งนั้น ปัญหาว่าในคดีอาญา คำสั่งในระหว่างพิจารณา มีบทบัญญัติไว้โดยเฉพาะหรือไม่หรือนำบทบัญญัติว่าด้วยอุทธรณ์คำสั่งในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับโดยอนุโลม(ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 บัญญัติว่า"คำสั่งระหว่างพิจารณาที่ไม่ทำให้คดีเสร็จสำนวนห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้น จนกว่าจะมีคำพิพากษา หรือคำสั่งในประเด็นสำคัญและมีอุทธรณ์คำพิพากษาหรือคำสั่งนั้นด้วย" ตามบทบัญญัติดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า คำสั่งระหว่างพิจารณาที่ไม่ทำให้คดีเสร็จสำนวนไปนั้น เมื่อศาลมีคำสั่งดังกล่าว ย่อมต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาโดยต้องรอไปก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งในประเด็นสำคัญ จึงจะอุทธรณ์คำสั่งเช่นว่านั้นได้ มีปัญหาว่าต้องโต้แย้งคัดค้านคำสั่งระหว่างพิจารณาไว้ก่อนหรือไม่ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 196 มิได้บัญญัติไว้ว่าจะต้องโต้แย้งคัดค้านไว้ก่อนต่างกับประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 ซึ่งบัญญัติบังคับไว้โดยชัดแจ้งว่าต้องโต้แย้งคัดค้านคำสั่งในระหว่างพิจารณาไว้ก่อน แสดงให้เห็นว่าเจตนารมณ์แห่งกฎหมายดังกล่าวแตกต่างกัน เพราะหากในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งต้องการให้มีการโต้แย้งคัดค้านเสียก่อนก็ชอบจะบัญญัติไว้เช่นเดียวกับประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และกรณีเช่นนี้ ไม่อาจนำบทบัญญัติว่าด้วยการโต้แย้งคัดค้านคำสั่งในระหว่างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 145/2536 ตามหมายเหตุนี้ จึงเป็นการยืนยันหลักการในเรื่องคำสั่งระหว่างพิจารณาในคดีอาญาว่าแม้ไม่เห็นด้วยก็ไม่จำเป็นต้องโต้แย้งไว้และเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้ว ย่อมสามารถอุทธรณ์ดังกล่าวนั้นได้ พลประสิทธิ์ ฤทธิ์รักษา