คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4249/2542หลักกฎหมาย: ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เป็นบทความผิดลักษณะฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กฎหมายหาได้บัญญัติแยกการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กับความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ออกต่างหากจากกันไม่ เมื่อเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 แล้ว ก็ไม่จำต้องยกมาตรา 326 ขึ้นปรับมาลงโทษอีกดังนี้ เมื่อศาลแขวงไม่มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เพราะเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาและได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องของโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับข้อหาความผิดตามมาตรา 328 ไปแล้ว เมื่อจำเลยหมิ่นประมาทโจทก์ด้วยการโฆษณาที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา 326 จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2538เวลากลางวันและกลางคืนต่อเนื่องกัน จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดโดยจำเลยที่ 1 ใช้ จ้าง วาน จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบรรณาธิการผู้พิมพ์โฆษณาหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันให้ลงพิมพ์ในหนังสือพิมพ์ดังกล่าว ประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 เป็นภาพถ่ายจำเลยที่ 1กำลังจัดเตรียมเอกสารเกี่ยวกับการบุกรุกป่าแสมชายทะเล 2 ครั้ง มีข้อความเขียนด้วยลายมือจำเลยที่ 1 ระบุยืนยันข้อความว่า "นายประทีป บุกรุกชายทะเลครั้งที่ 1" และข้อความว่า "นายประทีป ฉันทภักดี กับพวกบุกรุกป่าแสมชายทะเล 40-50 ไร่ ครั้งที่ 2" และ "บุกรุกป่าแสม 2 ครั้ง ชายทะเล" พร้อมทำลูกศรชี้จำเลยที่ 2 สัมภาษณ์และเขียนบทความว่า "แฉหลักฐานครูชมพูกาญจนนาค กำลังแฉหลักฐานเอกสารอ้างอิงให้ "ข่าวภาพ" ดูพร้อมยืนยันได้ว่ามีการบุกรุกครั้งที่ 2 จริง" จำเลยทั้งสองนำหนังสือพิมพ์ฉบับดังกล่าวออกจำหน่ายแจกจ่ายให้แก่บุคคลทั่วไปทั่วราชอาณาจักรเพื่อให้พบและอ่านข้อความดังกล่าวเป็นการเสนอข่าวอันเป็นเท็จ ความจริงโจทก์มิได้บุกรุกที่ดินชายทะเลตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง โจทก์ได้ที่ดินมาโดยถูกต้องตามกฎหมาย จำเลยทั้งสองมีเจตนาใส่ความโจทก์ต่อบุคคลที่ 3 และผู้อ่านทั่วไป ทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 84, 326, 328, 332 พระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 มาตรา 48 ให้จำเลยทั้งสองโฆษณาคำพิพากษาของศาลในหน้าหนังสือพิมพ์ชั้นตรวจคำฟ้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เนื่องจากเป็นความผิดที่มีอัตราโทษสูงเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา โจทก์แถลงขอถอนฟ้องเฉพาะจำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2ออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 326 จำคุก 3 เดือน กับให้จำเลยที่ 1 จัดให้มีการโฆษณาคำพิพากษาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ เดลินิวส์ มติชน และข่าวภาพรายวัน มีกำหนดเวลา7 วัน ติดต่อกัน คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมาว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุจำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียงถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชังมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในปัญหาข้อกฎหมายตามที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องและนำสืบว่า จำเลยที่ 1 ใส่ความโจทก์โดยการลงโฆษณาในหนังสือพิมพ์อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 328 ดังนั้น หากข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว จำเลยที่ 1 ก็ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 อีก เพราะความผิดตามมาตรา 328กฎหมายบัญญัติไว้ในลักษณะเป็นการกระทำความผิดโดยกระทำการด้วยการโฆษณาด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ซึ่งเป็นการกระทำที่แยกต่างหากจากการกระทำความผิดตามมาตรา 326 นั้น เห็นว่าในความผิดฐานหมิ่นประมาทนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326บัญญัติว่า "ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ผู้นั้นกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาท ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ และมาตรา 328 บัญญัติว่า "ถ้าความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาด้วยเอกสารภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสองแสนบาท" ตามบทบัญญัติสองมาตราดังกล่าวเป็นที่เห็นได้ว่า ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 เป็นบทความผิดลักษณะฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ซึ่งกฎหมายได้บัญญัติให้เป็นเหตุที่ผู้กระทำความผิดต้องรับโทษหนักขึ้นอันเป็นการลำดับการลงโทษเป็นขั้น ๆไปตามลักษณะฉกรรจ์ ทั้งผู้กระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาอันเป็นเหตุให้ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา 328 นั้นผู้กระทำจะต้องกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งครบองค์ประกอบความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 มาก่อนแล้ว กฎหมายหาได้บัญญัติแยกการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กับความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ออกต่างหากจากกันดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เพียงแต่ว่าเมื่อเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 แล้ว ก็ไม่จำต้องยกมาตรา 326 ขึ้นปรับบทลงโทษอีกเท่านั้น หาใช่ว่าไม่เป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เมื่อคดีนี้ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติตามที่กล่าวมาข้างต้นว่า จำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง การกระทำของจำเลยที่ 1 ย่อมเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทผู้อื่นตามมาตรา 326 อันเป็นความผิดสำเร็จอยู่ในตัวแล้ว เพียงแต่ว่าศาลชั้นต้นในคดีนี้ซึ่งเป็นศาลแขวงไม่มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 328 เพราะเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงและได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องของโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับข้อหาความผิดตามมาตรา 328 ไปแล้วเท่านั้นหาใช่ว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 326แต่เป็นความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นศาลแขวงอันจะต้องพิพากษายกฟ้องตามที่จำเลยที่ 1อ้างขอมาในฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 จึงชอบแล้วแต่อย่างไรก็ตาม แม้คดีนี้จะฎีกาได้เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายและจำเลยที่ 1 มิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษเพราะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงแต่ศาลฎีกาก็มีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์พฤติการณ์ในคดีแล้ว เห็นว่า โดยพฤติการณ์และเหตุผลแห่งรูปคดีมีเหตุสมควรรอการลงโทษเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 1 กลับประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป แต่เพื่อให้จำเลยที่ 1 หลาบจำและสำนึกในความผิดที่ได้กระทำเห็นสมควรลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 15,000 บาทอีกสถานหนึ่ง โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 3 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4249/2542นาย ประทีป ฉันทภักดีโจทก์นาย ชมพู กาญจนนาค กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 326, ม. 328ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เป็นบทความผิดลักษณะฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กฎหมายหาได้บัญญัติแยกการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กับความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ออกต่างหากจากกันไม่ เมื่อเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 แล้ว ก็ไม่จำต้องยกมาตรา 326 ขึ้นปรับมาลงโทษอีกดังนี้ เมื่อศาลแขวงไม่มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เพราะเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาและได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องของโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับข้อหาความผิดตามมาตรา 328 ไปแล้ว เมื่อจำเลยหมิ่นประมาทโจทก์ด้วยการโฆษณาที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา 326 จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2538เวลากลางวันและกลางคืนต่อเนื่องกัน จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดโดยจำเลยที่ 1 ใช้ จ้าง วาน จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบรรณาธิการผู้พิมพ์โฆษณาหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันให้ลงพิมพ์ในหนังสือพิมพ์ดังกล่าว ประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 เป็นภาพถ่ายจำเลยที่ 1กำลังจัดเตรียมเอกสารเกี่ยวกับการบุกรุกป่าแสมชายทะเล 2 ครั้ง มีข้อความเขียนด้วยลายมือจำเลยที่ 1 ระบุยืนยันข้อความว่า "นายประทีป บุกรุกชายทะเลครั้งที่ 1" และข้อความว่า "นายประทีป ฉันทภักดี กับพวกบุกรุกป่าแสมชายทะเล 40-50 ไร่ ครั้งที่ 2" และ "บุกรุกป่าแสม 2 ครั้ง ชายทะเล" พร้อมทำลูกศรชี้จำเลยที่ 2 สัมภาษณ์และเขียนบทความว่า "แฉหลักฐานครูชมพูกาญจนนาค กำลังแฉหลักฐานเอกสารอ้างอิงให้ "ข่าวภาพ" ดูพร้อมยืนยันได้ว่ามีการบุกรุกครั้งที่ 2 จริง" จำเลยทั้งสองนำหนังสือพิมพ์ฉบับดังกล่าวออกจำหน่ายแจกจ่ายให้แก่บุคคลทั่วไปทั่วราชอาณาจักรเพื่อให้พบและอ่านข้อความดังกล่าวเป็นการเสนอข่าวอันเป็นเท็จ ความจริงโจทก์มิได้บุกรุกที่ดินชายทะเลตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง โจทก์ได้ที่ดินมาโดยถูกต้องตามกฎหมาย จำเลยทั้งสองมีเจตนาใส่ความโจทก์ต่อบุคคลที่ 3 และผู้อ่านทั่วไป ทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 84, 326, 328, 332 พระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 มาตรา 48 ให้จำเลยทั้งสองโฆษณาคำพิพากษาของศาลในหน้าหนังสือพิมพ์ชั้นตรวจคำฟ้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เนื่องจากเป็นความผิดที่มีอัตราโทษสูงเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา โจทก์แถลงขอถอนฟ้องเฉพาะจำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2ออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 326 จำคุก 3 เดือน กับให้จำเลยที่ 1 จัดให้มีการโฆษณาคำพิพากษาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ เดลินิวส์ มติชน และข่าวภาพรายวัน มีกำหนดเวลา7 วัน ติดต่อกัน คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมาว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุจำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียงถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชังมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในปัญหาข้อกฎหมายตามที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องและนำสืบว่า จำเลยที่ 1 ใส่ความโจทก์โดยการลงโฆษณาในหนังสือพิมพ์อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 328 ดังนั้น หากข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว จำเลยที่ 1 ก็ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 อีก เพราะความผิดตามมาตรา 328กฎหมายบัญญัติไว้ในลักษณะเป็นการกระทำความผิดโดยกระทำการด้วยการโฆษณาด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ซึ่งเป็นการกระทำที่แยกต่างหากจากการกระทำความผิดตามมาตรา 326 นั้น เห็นว่าในความผิดฐานหมิ่นประมาทนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326บัญญัติว่า "ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ผู้นั้นกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาท ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ และมาตรา 328 บัญญัติว่า "ถ้าความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาด้วยเอกสารภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสองแสนบาท" ตามบทบัญญัติสองมาตราดังกล่าวเป็นที่เห็นได้ว่า ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 เป็นบทความผิดลักษณะฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ซึ่งกฎหมายได้บัญญัติให้เป็นเหตุที่ผู้กระทำความผิดต้องรับโทษหนักขึ้นอันเป็นการลำดับการลงโทษเป็นขั้น ๆไปตามลักษณะฉกรรจ์ ทั้งผู้กระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาอันเป็นเหตุให้ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา 328 นั้นผู้กระทำจะต้องกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งครบองค์ประกอบความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 มาก่อนแล้ว กฎหมายหาได้บัญญัติแยกการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กับความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ออกต่างหากจากกันดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เพียงแต่ว่าเมื่อเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 แล้ว ก็ไม่จำต้องยกมาตรา 326 ขึ้นปรับบทลงโทษอีกเท่านั้น หาใช่ว่าไม่เป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เมื่อคดีนี้ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติตามที่กล่าวมาข้างต้นว่า จำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง การกระทำของจำเลยที่ 1 ย่อมเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทผู้อื่นตามมาตรา 326 อันเป็นความผิดสำเร็จอยู่ในตัวแล้ว เพียงแต่ว่าศาลชั้นต้นในคดีนี้ซึ่งเป็นศาลแขวงไม่มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 328 เพราะเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงและได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องของโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับข้อหาความผิดตามมาตรา 328 ไปแล้วเท่านั้นหาใช่ว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 326แต่เป็นความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นศาลแขวงอันจะต้องพิพากษายกฟ้องตามที่จำเลยที่ 1อ้างขอมาในฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 จึงชอบแล้วแต่อย่างไรก็ตาม แม้คดีนี้จะฎีกาได้เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายและจำเลยที่ 1 มิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษเพราะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงแต่ศาลฎีกาก็มีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์พฤติการณ์ในคดีแล้ว เห็นว่า โดยพฤติการณ์และเหตุผลแห่งรูปคดีมีเหตุสมควรรอการลงโทษเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 1 กลับประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป แต่เพื่อให้จำเลยที่ 1 หลาบจำและสำนึกในความผิดที่ได้กระทำเห็นสมควรลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 15,000 บาทอีกสถานหนึ่ง โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 3 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(จำรูญ แสนภักดี-ณรงค์ศักดิ์ วิจิตรสาระวงศ์-เรืองฤทธิ์ ศรีวรรธนะ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2538เวลากลางวันและกลางคืนต่อเนื่องกัน จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดโดยจำเลยที่ 1 ใช้ จ้าง วาน จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบรรณาธิการผู้พิมพ์โฆษณาหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันให้ลงพิมพ์ในหนังสือพิมพ์ดังกล่าว ประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 เป็นภาพถ่ายจำเลยที่ 1กำลังจัดเตรียมเอกสารเกี่ยวกับการบุกรุกป่าแสมชายทะเล 2 ครั้ง มีข้อความเขียนด้วยลายมือจำเลยที่ 1 ระบุยืนยันข้อความว่า "นายประทีป บุกรุกชายทะเลครั้งที่ 1" และข้อความว่า "นายประทีป ฉันทภักดี กับพวกบุกรุกป่าแสมชายทะเล 40-50 ไร่ ครั้งที่ 2" และ "บุกรุกป่าแสม 2 ครั้ง ชายทะเล" พร้อมทำลูกศรชี้จำเลยที่ 2 สัมภาษณ์และเขียนบทความว่า "แฉหลักฐานครูชมพูกาญจนนาค กำลังแฉหลักฐานเอกสารอ้างอิงให้ "ข่าวภาพ" ดูพร้อมยืนยันได้ว่ามีการบุกรุกครั้งที่ 2 จริง" จำเลยทั้งสองนำหนังสือพิมพ์ฉบับดังกล่าวออกจำหน่ายแจกจ่ายให้แก่บุคคลทั่วไปทั่วราชอาณาจักรเพื่อให้พบและอ่านข้อความดังกล่าวเป็นการเสนอข่าวอันเป็นเท็จ ความจริงโจทก์มิได้บุกรุกที่ดินชายทะเลตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง โจทก์ได้ที่ดินมาโดยถูกต้องตามกฎหมาย จำเลยทั้งสองมีเจตนาใส่ความโจทก์ต่อบุคคลที่ 3 และผู้อ่านทั่วไป ทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 84, 326, 328, 332 พระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 มาตรา 48 ให้จำเลยทั้งสองโฆษณาคำพิพากษาของศาลในหน้าหนังสือพิมพ์ชั้นตรวจคำฟ้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เนื่องจากเป็นความผิดที่มีอัตราโทษสูงเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา โจทก์แถลงขอถอนฟ้องเฉพาะจำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2ออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 326 จำคุก 3 เดือน กับให้จำเลยที่ 1 จัดให้มีการโฆษณาคำพิพากษาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ เดลินิวส์ มติชน และข่าวภาพรายวัน มีกำหนดเวลา7 วัน ติดต่อกัน คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมาว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุจำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียงถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชังมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในปัญหาข้อกฎหมายตามที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องและนำสืบว่า จำเลยที่ 1 ใส่ความโจทก์โดยการลงโฆษณาในหนังสือพิมพ์อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 328 ดังนั้น หากข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว จำเลยที่ 1 ก็ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 อีก เพราะความผิดตามมาตรา 328กฎหมายบัญญัติไว้ในลักษณะเป็นการกระทำความผิดโดยกระทำการด้วยการโฆษณาด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ซึ่งเป็นการกระทำที่แยกต่างหากจากการกระทำความผิดตามมาตรา 326 นั้น เห็นว่าในความผิดฐานหมิ่นประมาทนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326บัญญัติว่า "ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ผู้นั้นกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาท ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ และมาตรา 328 บัญญัติว่า "ถ้าความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาด้วยเอกสารภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสองแสนบาท" ตามบทบัญญัติสองมาตราดังกล่าวเป็นที่เห็นได้ว่า ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 เป็นบทความผิดลักษณะฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ซึ่งกฎหมายได้บัญญัติให้เป็นเหตุที่ผู้กระทำความผิดต้องรับโทษหนักขึ้นอันเป็นการลำดับการลงโทษเป็นขั้น ๆไปตามลักษณะฉกรรจ์ ทั้งผู้กระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาอันเป็นเหตุให้ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา 328 นั้นผู้กระทำจะต้องกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งครบองค์ประกอบความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 มาก่อนแล้ว กฎหมายหาได้บัญญัติแยกการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กับความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ออกต่างหากจากกันดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เพียงแต่ว่าเมื่อเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 แล้ว ก็ไม่จำต้องยกมาตรา 326 ขึ้นปรับบทลงโทษอีกเท่านั้น หาใช่ว่าไม่เป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เมื่อคดีนี้ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติตามที่กล่าวมาข้างต้นว่า จำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง การกระทำของจำเลยที่ 1 ย่อมเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทผู้อื่นตามมาตรา 326 อันเป็นความผิดสำเร็จอยู่ในตัวแล้ว เพียงแต่ว่าศาลชั้นต้นในคดีนี้ซึ่งเป็นศาลแขวงไม่มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 328 เพราะเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงและได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องของโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับข้อหาความผิดตามมาตรา 328 ไปแล้วเท่านั้นหาใช่ว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 326แต่เป็นความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นศาลแขวงอันจะต้องพิพากษายกฟ้องตามที่จำเลยที่ 1อ้างขอมาในฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 จึงชอบแล้วแต่อย่างไรก็ตาม แม้คดีนี้จะฎีกาได้เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายและจำเลยที่ 1 มิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษเพราะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงแต่ศาลฎีกาก็มีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์พฤติการณ์ในคดีแล้ว เห็นว่า โดยพฤติการณ์และเหตุผลแห่งรูปคดีมีเหตุสมควรรอการลงโทษเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 1 กลับประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป แต่เพื่อให้จำเลยที่ 1 หลาบจำและสำนึกในความผิดที่ได้กระทำเห็นสมควรลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 15,000 บาทอีกสถานหนึ่ง โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 3 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4249/2542นาย ประทีป ฉันทภักดีโจทก์นาย ชมพู กาญจนนาค กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 326, ม. 328ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เป็นบทความผิดลักษณะฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กฎหมายหาได้บัญญัติแยกการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กับความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ออกต่างหากจากกันไม่ เมื่อเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 แล้ว ก็ไม่จำต้องยกมาตรา 326 ขึ้นปรับมาลงโทษอีกดังนี้ เมื่อศาลแขวงไม่มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เพราะเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาและได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องของโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับข้อหาความผิดตามมาตรา 328 ไปแล้ว เมื่อจำเลยหมิ่นประมาทโจทก์ด้วยการโฆษณาที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา 326 จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 16 มกราคม 2538เวลากลางวันและกลางคืนต่อเนื่องกัน จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดโดยจำเลยที่ 1 ใช้ จ้าง วาน จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นบรรณาธิการผู้พิมพ์โฆษณาหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันให้ลงพิมพ์ในหนังสือพิมพ์ดังกล่าว ประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 เป็นภาพถ่ายจำเลยที่ 1กำลังจัดเตรียมเอกสารเกี่ยวกับการบุกรุกป่าแสมชายทะเล 2 ครั้ง มีข้อความเขียนด้วยลายมือจำเลยที่ 1 ระบุยืนยันข้อความว่า "นายประทีป บุกรุกชายทะเลครั้งที่ 1" และข้อความว่า "นายประทีป ฉันทภักดี กับพวกบุกรุกป่าแสมชายทะเล 40-50 ไร่ ครั้งที่ 2" และ "บุกรุกป่าแสม 2 ครั้ง ชายทะเล" พร้อมทำลูกศรชี้จำเลยที่ 2 สัมภาษณ์และเขียนบทความว่า "แฉหลักฐานครูชมพูกาญจนนาค กำลังแฉหลักฐานเอกสารอ้างอิงให้ "ข่าวภาพ" ดูพร้อมยืนยันได้ว่ามีการบุกรุกครั้งที่ 2 จริง" จำเลยทั้งสองนำหนังสือพิมพ์ฉบับดังกล่าวออกจำหน่ายแจกจ่ายให้แก่บุคคลทั่วไปทั่วราชอาณาจักรเพื่อให้พบและอ่านข้อความดังกล่าวเป็นการเสนอข่าวอันเป็นเท็จ ความจริงโจทก์มิได้บุกรุกที่ดินชายทะเลตามที่จำเลยทั้งสองกล่าวอ้าง โจทก์ได้ที่ดินมาโดยถูกต้องตามกฎหมาย จำเลยทั้งสองมีเจตนาใส่ความโจทก์ต่อบุคคลที่ 3 และผู้อ่านทั่วไป ทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 84, 326, 328, 332 พระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 มาตรา 48 ให้จำเลยทั้งสองโฆษณาคำพิพากษาของศาลในหน้าหนังสือพิมพ์ชั้นตรวจคำฟ้อง ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 เนื่องจากเป็นความผิดที่มีอัตราโทษสูงเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้องจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา โจทก์แถลงขอถอนฟ้องเฉพาะจำเลยที่ 2จำเลยที่ 2 ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2ออกจากสารบบความศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 326 จำคุก 3 เดือน กับให้จำเลยที่ 1 จัดให้มีการโฆษณาคำพิพากษาในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ เดลินิวส์ มติชน และข่าวภาพรายวัน มีกำหนดเวลา7 วัน ติดต่อกัน คำขออื่นให้ยกจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมาว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุจำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียงถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชังมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในปัญหาข้อกฎหมายตามที่จำเลยที่ 1ฎีกาว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องและนำสืบว่า จำเลยที่ 1 ใส่ความโจทก์โดยการลงโฆษณาในหนังสือพิมพ์อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 328 ดังนั้น หากข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว จำเลยที่ 1 ก็ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 อีก เพราะความผิดตามมาตรา 328กฎหมายบัญญัติไว้ในลักษณะเป็นการกระทำความผิดโดยกระทำการด้วยการโฆษณาด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ซึ่งเป็นการกระทำที่แยกต่างหากจากการกระทำความผิดตามมาตรา 326 นั้น เห็นว่าในความผิดฐานหมิ่นประมาทนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326บัญญัติว่า "ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ผู้นั้นกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาท ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ และมาตรา 328 บัญญัติว่า "ถ้าความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาด้วยเอกสารภาพวาด ภาพระบายสี ฯลฯ ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสองแสนบาท" ตามบทบัญญัติสองมาตราดังกล่าวเป็นที่เห็นได้ว่า ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 เป็นบทความผิดลักษณะฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ซึ่งกฎหมายได้บัญญัติให้เป็นเหตุที่ผู้กระทำความผิดต้องรับโทษหนักขึ้นอันเป็นการลำดับการลงโทษเป็นขั้น ๆไปตามลักษณะฉกรรจ์ ทั้งผู้กระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาอันเป็นเหตุให้ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา 328 นั้นผู้กระทำจะต้องกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งครบองค์ประกอบความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 มาก่อนแล้ว กฎหมายหาได้บัญญัติแยกการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 กับความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ออกต่างหากจากกันดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เพียงแต่ว่าเมื่อเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 แล้ว ก็ไม่จำต้องยกมาตรา 326 ขึ้นปรับบทลงโทษอีกเท่านั้น หาใช่ว่าไม่เป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ดังข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ไม่ เมื่อคดีนี้ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติตามที่กล่าวมาข้างต้นว่า จำเลยที่ 1 หมิ่นประมาทโจทก์โดยการโฆษณามีข้อความตามฟ้องในหนังสือพิมพ์ข่าวภาพรายวันประจำวันที่ 16 มกราคม 2538 หน้าที่ 1 โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง การกระทำของจำเลยที่ 1 ย่อมเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทผู้อื่นตามมาตรา 326 อันเป็นความผิดสำเร็จอยู่ในตัวแล้ว เพียงแต่ว่าศาลชั้นต้นในคดีนี้ซึ่งเป็นศาลแขวงไม่มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 328 เพราะเกินอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลแขวงและได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องของโจทก์ในส่วนที่เกี่ยวกับข้อหาความผิดตามมาตรา 328 ไปแล้วเท่านั้นหาใช่ว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 326แต่เป็นความผิดตามมาตรา 328 ซึ่งไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นศาลแขวงอันจะต้องพิพากษายกฟ้องตามที่จำเลยที่ 1อ้างขอมาในฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 จึงชอบแล้วแต่อย่างไรก็ตาม แม้คดีนี้จะฎีกาได้เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายและจำเลยที่ 1 มิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษเพราะต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงแต่ศาลฎีกาก็มีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาพิเคราะห์พฤติการณ์ในคดีแล้ว เห็นว่า โดยพฤติการณ์และเหตุผลแห่งรูปคดีมีเหตุสมควรรอการลงโทษเพื่อให้โอกาสจำเลยที่ 1 กลับประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป แต่เพื่อให้จำเลยที่ 1 หลาบจำและสำนึกในความผิดที่ได้กระทำเห็นสมควรลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 15,000 บาทอีกสถานหนึ่ง โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 3 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(จำรูญ แสนภักดี-ณรงค์ศักดิ์ วิจิตรสาระวงศ์-เรืองฤทธิ์ ศรีวรรธนะ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ