คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4402/2530หลักกฎหมาย: จำเลยขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ลูกระเบิดไม่เกิดการระเบิด เพราะยังมิได้ถอด สลักนิรภัย เมื่อปรากฏว่าลูกระเบิดดังกล่าวอยู่ในสภาพที่ใช้ทำการระเบิดได้ และหากระเบิดขึ้นจะมีอำนาจทำลายสังหาร ชีวิต มนุษย์ ดังนี้ จำเลยจึงมีความผิดตามป.อ. มาตรา 288,80 โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 288,80 ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 288,81 จำเลยฝ่ายเดียวอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 295,80 โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนี้เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา 288,80 ศาลฎีกามีอำนาจปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ แต่กำหนดโทษคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91,288, 371, พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ มาตรา 55, 78 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดตามฟ้อง แต่ข้อหาพยายามฆ่าปรากฏว่าลูกระเบิดยังไม่ทันได้ถอดสลักนิรภัย จึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำไม่อาจบรรลุผลอย่างแน่แท้ พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯมาตรา 55, 78 เรียงกระทงลงโทษโดยข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นให้จำคุก8 ปี ข้อหามีลูกระเบิดไว้ในครอบครองจำคุก 3 ปี และข้อหาพกพาอาวุธไปในเมือง ปรับ 80 บาท รวมจำคุกมีกำหนด 11 ปี ปรับ 80 บาท ริบของกลางจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธลูกระเบิดขว้างใส่ผู้เสียหาย คงมีความผิดฐานพยายามทำร้ายโดยใช้อาวุธมีดแทง แต่ผู้เสียหายหลบทัน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 80 ให้จำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทุกกระทงข้อหามีกำหนด 3 ปี 4 เดือน ปรับ 80 บาท ให้ยกฟ้องข้อหาพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจจริงน่าเชื่อว่าจำเลยซึ่งมีอารมณ์โทสะครอบงำอย่างรุนแรง ได้ควักลูกระเบิดที่นำติดตัวไว้ที่เอวออกมา และขณะที่ผู้เสียหายผละวิ่งหนีไปนั้น ได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายทางด้านหลัง ซึ่งข้อเท็จจริงจากการเบิกความยืนยันของผู้เสียหายนี้ ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ปรากฏรายละเอียดว่า เมื่อจำเลยร้องขึ้นว่ามึงตาย แล้วทำท่าจะขว้างระเบิด ผู้เสียหายจึงหันหลังกลับ ทิ้งไม้แล้วออกวิ่งสุดแรงเพื่อหลบหนีให้พ้นลูกระเบิด ผู้เสียหายรู้สึกขณะวิ่งหนีว่ามีเสียงของหนักหล่นดังตุบข้างหลังขณะวิ่งหนีห่างกันประมาณ 2-3 เมตร ซึ่งข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของนายไพ เจริญพร ตามเอกสารหมาย จ.4 โดยนายไพให้การว่า หลังจากผู้เสียหายใช้ไม้ปัดมีดจากมือจำเลยกระเด็นไปแล้วก็เห็นจำเลยหยิบวัตถุกลม ๆ ออกมาถือไว้ที่มือข้างขวา และนายไพได้ยินเสียงคนร้องว่ามันขว้างระเบิดไปแล้วให้ระวัง เมื่อพยานซึ่งเกิดอาการกลัวและผละหนีไปหันกลับมาดูในระยะห่างไปประมาณ 20 เมตรก็เห็นวัตถุกลม ๆ สีเขียวตกอยู่บนบาทวิถีถนนแต่ไม่มีเสียงระเบิด อันย่อมเป็นที่เข้าใจว่าจำเลยได้ขว้างลูกระเบิดตามหลังผู้เสียหายขณะวิ่งหนีไปนั้นเอง จำเลยก็หาได้โต้แย้งข้อเท็จจริงซึ่งศาลล่างทั้งสองฟังต้องกันว่าจำเลยมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองขณะต่อสู้กับผู้เสียหายไม่ ข้อนำสืบต่อสู้ของจำเลยจึงส่อพิรุธว่าไม่เป็นความจริงตามที่อ้างเมื่อพิเคราะห์ถึงสาเหตุที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายตามที่ปรากฏในคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายและของนายไพ พยานโจทก์ ซึ่งได้ความว่า จำเลยเป็นคนคุมโต๊ะบิลเลียดที่สมาคมหมอลำ ซึ่งทั้งผู้เสียหายและนายไพเคยรู้จักมาก่อนว่าเป็นบุคคลอันธพาลที่ชอบรุกรานผู้อื่น พยานโจทก์จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายขณะผู้เสียหายวิ่งหนีโดยมีเจตนาฆ่า แต่การกระทำของจำเลยไม่บรรลุผลเพราะผู้เสียหายหลบทัน และลูกระเบิดที่ขว้างไปไม่เกิดการระเบิด เพราะยังมิได้ถอดสลักนิรภัย เมื่อปรากฏจากผลการตรวจพิสูจน์ลูกระเบิดของกลางว่า วัตถุระเบิดของกลางอยู่ในสภาพที่ใช้ทำการระเบิดได้ และเมื่อระเบิดขึ้นจะมีอำนาจทำลายสังหารชีวิตมนุษย์ การกระทำของจำเลยจึงเข้าข่ายเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 มิใช่ความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำนั้นไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัย คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น แม้โจทก์มิได้ฎีกาขอให้ลงโทษในข้อหาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ศาลฎีกาก็มีอำนาจปรับบทให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เฉพาะข้อหาความผิดฐานพยายามฆ่าเป็นว่า ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 แต่กำหนดโทษคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4402/2530พนักงานอัยการ จังหวัด อุบลราชธานีโจทก์นาย มรกต ไชยมาศจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 81, ม. 288, ม. 295 ป.วิ.อ. ม. 192, ม. 193, ม. 225จำเลยขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ลูกระเบิดไม่เกิดการระเบิด เพราะยังมิได้ถอด สลักนิรภัย เมื่อปรากฏว่าลูกระเบิดดังกล่าวอยู่ในสภาพที่ใช้ทำการระเบิดได้ และหากระเบิดขึ้นจะมีอำนาจทำลายสังหาร ชีวิต มนุษย์ ดังนี้ จำเลยจึงมีความผิดตามป.อ. มาตรา 288,80 โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 288,80 ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 288,81 จำเลยฝ่ายเดียวอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 295,80 โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนี้เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา 288,80 ศาลฎีกามีอำนาจปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ แต่กำหนดโทษคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91,288, 371, พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ มาตรา 55, 78 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดตามฟ้อง แต่ข้อหาพยายามฆ่าปรากฏว่าลูกระเบิดยังไม่ทันได้ถอดสลักนิรภัย จึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำไม่อาจบรรลุผลอย่างแน่แท้ พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯมาตรา 55, 78 เรียงกระทงลงโทษโดยข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นให้จำคุก8 ปี ข้อหามีลูกระเบิดไว้ในครอบครองจำคุก 3 ปี และข้อหาพกพาอาวุธไปในเมือง ปรับ 80 บาท รวมจำคุกมีกำหนด 11 ปี ปรับ 80 บาท ริบของกลางจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธลูกระเบิดขว้างใส่ผู้เสียหาย คงมีความผิดฐานพยายามทำร้ายโดยใช้อาวุธมีดแทง แต่ผู้เสียหายหลบทัน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 80 ให้จำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทุกกระทงข้อหามีกำหนด 3 ปี 4 เดือน ปรับ 80 บาท ให้ยกฟ้องข้อหาพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจจริงน่าเชื่อว่าจำเลยซึ่งมีอารมณ์โทสะครอบงำอย่างรุนแรง ได้ควักลูกระเบิดที่นำติดตัวไว้ที่เอวออกมา และขณะที่ผู้เสียหายผละวิ่งหนีไปนั้น ได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายทางด้านหลัง ซึ่งข้อเท็จจริงจากการเบิกความยืนยันของผู้เสียหายนี้ ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ปรากฏรายละเอียดว่า เมื่อจำเลยร้องขึ้นว่ามึงตาย แล้วทำท่าจะขว้างระเบิด ผู้เสียหายจึงหันหลังกลับ ทิ้งไม้แล้วออกวิ่งสุดแรงเพื่อหลบหนีให้พ้นลูกระเบิด ผู้เสียหายรู้สึกขณะวิ่งหนีว่ามีเสียงของหนักหล่นดังตุบข้างหลังขณะวิ่งหนีห่างกันประมาณ 2-3 เมตร ซึ่งข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของนายไพ เจริญพร ตามเอกสารหมาย จ.4 โดยนายไพให้การว่า หลังจากผู้เสียหายใช้ไม้ปัดมีดจากมือจำเลยกระเด็นไปแล้วก็เห็นจำเลยหยิบวัตถุกลม ๆ ออกมาถือไว้ที่มือข้างขวา และนายไพได้ยินเสียงคนร้องว่ามันขว้างระเบิดไปแล้วให้ระวัง เมื่อพยานซึ่งเกิดอาการกลัวและผละหนีไปหันกลับมาดูในระยะห่างไปประมาณ 20 เมตรก็เห็นวัตถุกลม ๆ สีเขียวตกอยู่บนบาทวิถีถนนแต่ไม่มีเสียงระเบิด อันย่อมเป็นที่เข้าใจว่าจำเลยได้ขว้างลูกระเบิดตามหลังผู้เสียหายขณะวิ่งหนีไปนั้นเอง จำเลยก็หาได้โต้แย้งข้อเท็จจริงซึ่งศาลล่างทั้งสองฟังต้องกันว่าจำเลยมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองขณะต่อสู้กับผู้เสียหายไม่ ข้อนำสืบต่อสู้ของจำเลยจึงส่อพิรุธว่าไม่เป็นความจริงตามที่อ้างเมื่อพิเคราะห์ถึงสาเหตุที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายตามที่ปรากฏในคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายและของนายไพ พยานโจทก์ ซึ่งได้ความว่า จำเลยเป็นคนคุมโต๊ะบิลเลียดที่สมาคมหมอลำ ซึ่งทั้งผู้เสียหายและนายไพเคยรู้จักมาก่อนว่าเป็นบุคคลอันธพาลที่ชอบรุกรานผู้อื่น พยานโจทก์จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายขณะผู้เสียหายวิ่งหนีโดยมีเจตนาฆ่า แต่การกระทำของจำเลยไม่บรรลุผลเพราะผู้เสียหายหลบทัน และลูกระเบิดที่ขว้างไปไม่เกิดการระเบิด เพราะยังมิได้ถอดสลักนิรภัย เมื่อปรากฏจากผลการตรวจพิสูจน์ลูกระเบิดของกลางว่า วัตถุระเบิดของกลางอยู่ในสภาพที่ใช้ทำการระเบิดได้ และเมื่อระเบิดขึ้นจะมีอำนาจทำลายสังหารชีวิตมนุษย์ การกระทำของจำเลยจึงเข้าข่ายเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 มิใช่ความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำนั้นไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัย คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น แม้โจทก์มิได้ฎีกาขอให้ลงโทษในข้อหาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ศาลฎีกาก็มีอำนาจปรับบทให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เฉพาะข้อหาความผิดฐานพยายามฆ่าเป็นว่า ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 แต่กำหนดโทษคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์".(ถาวร ตันตราภรณ์-ชูเชิด รักตะบุตร์-สง่า ศิลปประสิทธิ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91,288, 371, พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ มาตรา 55, 78 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดตามฟ้อง แต่ข้อหาพยายามฆ่าปรากฏว่าลูกระเบิดยังไม่ทันได้ถอดสลักนิรภัย จึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำไม่อาจบรรลุผลอย่างแน่แท้ พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯมาตรา 55, 78 เรียงกระทงลงโทษโดยข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นให้จำคุก8 ปี ข้อหามีลูกระเบิดไว้ในครอบครองจำคุก 3 ปี และข้อหาพกพาอาวุธไปในเมือง ปรับ 80 บาท รวมจำคุกมีกำหนด 11 ปี ปรับ 80 บาท ริบของกลางจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธลูกระเบิดขว้างใส่ผู้เสียหาย คงมีความผิดฐานพยายามทำร้ายโดยใช้อาวุธมีดแทง แต่ผู้เสียหายหลบทัน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 80 ให้จำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทุกกระทงข้อหามีกำหนด 3 ปี 4 เดือน ปรับ 80 บาท ให้ยกฟ้องข้อหาพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจจริงน่าเชื่อว่าจำเลยซึ่งมีอารมณ์โทสะครอบงำอย่างรุนแรง ได้ควักลูกระเบิดที่นำติดตัวไว้ที่เอวออกมา และขณะที่ผู้เสียหายผละวิ่งหนีไปนั้น ได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายทางด้านหลัง ซึ่งข้อเท็จจริงจากการเบิกความยืนยันของผู้เสียหายนี้ ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ปรากฏรายละเอียดว่า เมื่อจำเลยร้องขึ้นว่ามึงตาย แล้วทำท่าจะขว้างระเบิด ผู้เสียหายจึงหันหลังกลับ ทิ้งไม้แล้วออกวิ่งสุดแรงเพื่อหลบหนีให้พ้นลูกระเบิด ผู้เสียหายรู้สึกขณะวิ่งหนีว่ามีเสียงของหนักหล่นดังตุบข้างหลังขณะวิ่งหนีห่างกันประมาณ 2-3 เมตร ซึ่งข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของนายไพ เจริญพร ตามเอกสารหมาย จ.4 โดยนายไพให้การว่า หลังจากผู้เสียหายใช้ไม้ปัดมีดจากมือจำเลยกระเด็นไปแล้วก็เห็นจำเลยหยิบวัตถุกลม ๆ ออกมาถือไว้ที่มือข้างขวา และนายไพได้ยินเสียงคนร้องว่ามันขว้างระเบิดไปแล้วให้ระวัง เมื่อพยานซึ่งเกิดอาการกลัวและผละหนีไปหันกลับมาดูในระยะห่างไปประมาณ 20 เมตรก็เห็นวัตถุกลม ๆ สีเขียวตกอยู่บนบาทวิถีถนนแต่ไม่มีเสียงระเบิด อันย่อมเป็นที่เข้าใจว่าจำเลยได้ขว้างลูกระเบิดตามหลังผู้เสียหายขณะวิ่งหนีไปนั้นเอง จำเลยก็หาได้โต้แย้งข้อเท็จจริงซึ่งศาลล่างทั้งสองฟังต้องกันว่าจำเลยมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองขณะต่อสู้กับผู้เสียหายไม่ ข้อนำสืบต่อสู้ของจำเลยจึงส่อพิรุธว่าไม่เป็นความจริงตามที่อ้างเมื่อพิเคราะห์ถึงสาเหตุที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายตามที่ปรากฏในคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายและของนายไพ พยานโจทก์ ซึ่งได้ความว่า จำเลยเป็นคนคุมโต๊ะบิลเลียดที่สมาคมหมอลำ ซึ่งทั้งผู้เสียหายและนายไพเคยรู้จักมาก่อนว่าเป็นบุคคลอันธพาลที่ชอบรุกรานผู้อื่น พยานโจทก์จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายขณะผู้เสียหายวิ่งหนีโดยมีเจตนาฆ่า แต่การกระทำของจำเลยไม่บรรลุผลเพราะผู้เสียหายหลบทัน และลูกระเบิดที่ขว้างไปไม่เกิดการระเบิด เพราะยังมิได้ถอดสลักนิรภัย เมื่อปรากฏจากผลการตรวจพิสูจน์ลูกระเบิดของกลางว่า วัตถุระเบิดของกลางอยู่ในสภาพที่ใช้ทำการระเบิดได้ และเมื่อระเบิดขึ้นจะมีอำนาจทำลายสังหารชีวิตมนุษย์ การกระทำของจำเลยจึงเข้าข่ายเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 มิใช่ความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำนั้นไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัย คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น แม้โจทก์มิได้ฎีกาขอให้ลงโทษในข้อหาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ศาลฎีกาก็มีอำนาจปรับบทให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เฉพาะข้อหาความผิดฐานพยายามฆ่าเป็นว่า ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 แต่กำหนดโทษคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4402/2530พนักงานอัยการ จังหวัด อุบลราชธานีโจทก์นาย มรกต ไชยมาศจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 81, ม. 288, ม. 295 ป.วิ.อ. ม. 192, ม. 193, ม. 225จำเลยขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ลูกระเบิดไม่เกิดการระเบิด เพราะยังมิได้ถอด สลักนิรภัย เมื่อปรากฏว่าลูกระเบิดดังกล่าวอยู่ในสภาพที่ใช้ทำการระเบิดได้ และหากระเบิดขึ้นจะมีอำนาจทำลายสังหาร ชีวิต มนุษย์ ดังนี้ จำเลยจึงมีความผิดตามป.อ. มาตรา 288,80 โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 288,80 ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 288,81 จำเลยฝ่ายเดียวอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามมาตรา 295,80 โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนี้เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา 288,80 ศาลฎีกามีอำนาจปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ แต่กำหนดโทษคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น.โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91,288, 371, พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ มาตรา 55, 78 ริบของกลางจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำผิดตามฟ้อง แต่ข้อหาพยายามฆ่าปรากฏว่าลูกระเบิดยังไม่ทันได้ถอดสลักนิรภัย จึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำไม่อาจบรรลุผลอย่างแน่แท้ พิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯมาตรา 55, 78 เรียงกระทงลงโทษโดยข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นให้จำคุก8 ปี ข้อหามีลูกระเบิดไว้ในครอบครองจำคุก 3 ปี และข้อหาพกพาอาวุธไปในเมือง ปรับ 80 บาท รวมจำคุกมีกำหนด 11 ปี ปรับ 80 บาท ริบของกลางจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า พยานโจทก์ฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธลูกระเบิดขว้างใส่ผู้เสียหาย คงมีความผิดฐานพยายามทำร้ายโดยใช้อาวุธมีดแทง แต่ผู้เสียหายหลบทัน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295, 80 ให้จำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกทุกกระทงข้อหามีกำหนด 3 ปี 4 เดือน ปรับ 80 บาท ให้ยกฟ้องข้อหาพยายามฆ่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจจริงน่าเชื่อว่าจำเลยซึ่งมีอารมณ์โทสะครอบงำอย่างรุนแรง ได้ควักลูกระเบิดที่นำติดตัวไว้ที่เอวออกมา และขณะที่ผู้เสียหายผละวิ่งหนีไปนั้น ได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายทางด้านหลัง ซึ่งข้อเท็จจริงจากการเบิกความยืนยันของผู้เสียหายนี้ ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ปรากฏรายละเอียดว่า เมื่อจำเลยร้องขึ้นว่ามึงตาย แล้วทำท่าจะขว้างระเบิด ผู้เสียหายจึงหันหลังกลับ ทิ้งไม้แล้วออกวิ่งสุดแรงเพื่อหลบหนีให้พ้นลูกระเบิด ผู้เสียหายรู้สึกขณะวิ่งหนีว่ามีเสียงของหนักหล่นดังตุบข้างหลังขณะวิ่งหนีห่างกันประมาณ 2-3 เมตร ซึ่งข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย ก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของนายไพ เจริญพร ตามเอกสารหมาย จ.4 โดยนายไพให้การว่า หลังจากผู้เสียหายใช้ไม้ปัดมีดจากมือจำเลยกระเด็นไปแล้วก็เห็นจำเลยหยิบวัตถุกลม ๆ ออกมาถือไว้ที่มือข้างขวา และนายไพได้ยินเสียงคนร้องว่ามันขว้างระเบิดไปแล้วให้ระวัง เมื่อพยานซึ่งเกิดอาการกลัวและผละหนีไปหันกลับมาดูในระยะห่างไปประมาณ 20 เมตรก็เห็นวัตถุกลม ๆ สีเขียวตกอยู่บนบาทวิถีถนนแต่ไม่มีเสียงระเบิด อันย่อมเป็นที่เข้าใจว่าจำเลยได้ขว้างลูกระเบิดตามหลังผู้เสียหายขณะวิ่งหนีไปนั้นเอง จำเลยก็หาได้โต้แย้งข้อเท็จจริงซึ่งศาลล่างทั้งสองฟังต้องกันว่าจำเลยมีลูกระเบิดไว้ในครอบครองขณะต่อสู้กับผู้เสียหายไม่ ข้อนำสืบต่อสู้ของจำเลยจึงส่อพิรุธว่าไม่เป็นความจริงตามที่อ้างเมื่อพิเคราะห์ถึงสาเหตุที่จำเลยกระทำต่อผู้เสียหายตามที่ปรากฏในคำให้การชั้นสอบสวนของผู้เสียหายและของนายไพ พยานโจทก์ ซึ่งได้ความว่า จำเลยเป็นคนคุมโต๊ะบิลเลียดที่สมาคมหมอลำ ซึ่งทั้งผู้เสียหายและนายไพเคยรู้จักมาก่อนว่าเป็นบุคคลอันธพาลที่ชอบรุกรานผู้อื่น พยานโจทก์จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยได้ขว้างลูกระเบิดใส่ผู้เสียหายขณะผู้เสียหายวิ่งหนีโดยมีเจตนาฆ่า แต่การกระทำของจำเลยไม่บรรลุผลเพราะผู้เสียหายหลบทัน และลูกระเบิดที่ขว้างไปไม่เกิดการระเบิด เพราะยังมิได้ถอดสลักนิรภัย เมื่อปรากฏจากผลการตรวจพิสูจน์ลูกระเบิดของกลางว่า วัตถุระเบิดของกลางอยู่ในสภาพที่ใช้ทำการระเบิดได้ และเมื่อระเบิดขึ้นจะมีอำนาจทำลายสังหารชีวิตมนุษย์ การกระทำของจำเลยจึงเข้าข่ายเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 มิใช่ความผิดฐานพยายามฆ่าโดยการกระทำนั้นไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัย คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น แม้โจทก์มิได้ฎีกาขอให้ลงโทษในข้อหาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288, 80 ศาลฎีกาก็มีอำนาจปรับบทให้ถูกต้องได้พิพากษาแก้เฉพาะข้อหาความผิดฐานพยายามฆ่าเป็นว่า ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 แต่กำหนดโทษคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์".(ถาวร ตันตราภรณ์-ชูเชิด รักตะบุตร์-สง่า ศิลปประสิทธิ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ