คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5176/2538หลักกฎหมาย: ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 279ต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบความผิดด้วย เมื่อผู้เสียหายอายุ 14 ปี5 เดือน แต่จำเลยสำคัญผิดว่าอายุ 18 ปี จำเลยย่อมไม่มีความผิดตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง การที่จำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อนก็ไม่มีข้อห้ามที่ไม่ให้จำเลยอ้างความสำคัญผิดมาเป็นข้อแก้ตัวโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงมะปราง ศิริแตง อายุ 14 ปี 5 เดือน ผู้เสียหายซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยทั้งสามโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่อาจขัดขืนได้และผลัดกันเข้าข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยเด็กหญิงมะปรางไม่ยอมขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 83จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 3 กระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอมแต่จำเลยทั้งสามสำคัญผิดว่าผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี แล้วการกระทำของจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิด พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3ได้กระทำอนาจารแก่เด็กหญิงมะปราง ศิริแตง ผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปี 5 เดือน โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี จริงคดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมประเวณีหรือไม่ และจำเลยทั้งสามจะอ้างเหตุสำคัญผิดเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่ตอนตอบคำถามค้านกลับเบิกความว่าร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวแต่พอตอบคำถามติงกลับตอบว่าจำเลยที่ 3 ร่วมประเวณีด้วยคำเบิกความดังกล่าวจึงไม่แน่นอนที่จะรับฟังได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร แม้ผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อมาเบิกความในศาลและถูกซักค้านกลับเบิกความกลับไปกลับมา หาข้อยุติไม่ได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร ย่อมมีน้ำหนักน้อยที่จะรับฟังว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ทั้งจำเลยที่ 3 ให้การปฏิเสธในชั้นสอบสวนว่ามิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย เพียงแต่กระทำอนาจารเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า กรณียังเป็นที่สงสัยว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ จึงชอบแล้วฎีกาประการที่สองมีว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3 กระทำการอนาจารหรือไม่โจทก์มีตัวผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนและเบิกความต่อศาลว่าไม่ยินยอม แต่ตอบคำถามค้านว่ายินยอมให้จำเลยที่ 2 ร่วมประเวณีคำให้การหรือคำเบิกความของผู้เสียหายจึงไม่แน่นอน ต้องอาศัยพฤติการณ์ในคดี จากรายละเอียดในคำเบิกความของผู้เสียหายปรากฏว่าเมื่อผู้เสียหายเลิกงานเวลาประมาณ 18 นาฬิกา ได้ไปดูคอนเสิร์ตที่ศูนย์การค้ามาบุญครองจนเวลาประมาณ 21.30 นาฬิกา จึงเดินทางกลับบ้านโดยนั่งรถโดยสารไปลงที่ศูนย์การค้าเมอร์รี่คิงส์สาขาปิ่นเกล้า แต่ไม่มีรถโดยสารที่จะต่อไปยังที่พัก จึงกลับไปศูนย์การค้ามาบุญครองอีกและไปยืนบนสะพานลอยตรงหน้าศูนย์การค้าจำเลยที่ 1 ได้มาชวนคุยแล้วพาเดินเข้าไปในซอย ผู้เสียหายเดินตามไปและพบจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นเพื่อนจำเลยที่ 1 ขณะนั้นเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยที่ 1 ดึงแขนผู้เสียหายเข้าไปในตึกแถวกอดปล้ำและร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ต่อมาจำเลยที่ 2และที่ 3 ได้เข้าไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายอีก ผู้เสียหายเพลียได้นอนหลับไป ตอนเช้าจำเลยที่ 2 ปลุกให้ลุกขึ้นไปทำงาน เมื่อไปถึงที่ทำงานนายจ้างสอบถาม ผู้เสียหายเล่าเหตุการณ์ให้ฟังนายจ้างจึงแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามสภาพห้องที่เกิดเหตุรับฟังได้ว่าค่อนข้างแคบเนื่องจากเป็นห้องของยามรักษาการณ์กว้างประมาณ 3 ฟุต ยาวประมาณ 6 ฟุต หน้าห้องเกิดเหตุมีถนนกว้างประมาณ 2 วา ตรงข้ามห้องที่เกิดเหตุมีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งและด้านข้างก็มีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งห่างจากห้องเกิดเหตุประมาณ 50 เมตร มีป้อมยามและเจ้าพนักงานตำรวจอยู่ที่ป้อมยามขณะนั้นด้วย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวเห็นว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ไปชวนผู้เสียหาย ผู้เสียหายก็สมัครใจไปกับจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1 ดึงให้เข้าไปในตึกแถวตรงช่องว่างหน้าประตูซึ่งเป็นห้องแคบ ๆ ของยามรักษาการณ์ และใกล้ที่เกิดเหตุก็เป็นร้านขายข้าวต้มโต้รุ่ง ทั้งอยู่ใกล้ป้อมยามของเจ้าพนักงานตำรวจถ้าหากผู้เสียหายขัดขืนย่อมจะมีผู้รู้เห็น และอย่างน้อยก็อยู่ใกล้เจ้าพนักงานตำรวจ ย่อมจะได้รับความช่วยเหลือทันที แต่กลับปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจนสำเร็จถึงสองคน โดยจำเลยแต่ละคนไม่มีอาวุธอะไรเลย เชื่อได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 และสมัครใจให้จำเลยที่ 3 กระทำอนาจารฎีกาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยจะอ้างความสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 และมาตรา 279 ผู้กระทำผิดจะต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดด้วย จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ว่าผู้กระทำผิดได้รู้หรือไม่ การรู้หรือไม่รู้ข้อเท็จจริงจะผิดหรือไม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ข้อเท็จจริงใดถ้ามีอยู่จริงจะทำให้การกระทำไม่เป็นความผิดฯลฯ แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำสำคัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิดฯลฯจึงเห็นได้ว่าเมื่อจำเลยสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายแม้ความจริงไม่ใช่อย่างที่จำเลยสำคัญผิด จำเลยย่อมไม่มีความผิดการที่จำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อน ก็ไม่มีข้อห้ามที่ไม่ให้จำเลยอ้างความสำคัญผิดมาเป็นข้อแก้ตัว ฉะนั้นจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดตามฟ้อง"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5176/2538อัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นาย สุนทร ป้องศ รี กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 62, ม. 277, ม. 279ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 279ต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบความผิดด้วย เมื่อผู้เสียหายอายุ 14 ปี5 เดือน แต่จำเลยสำคัญผิดว่าอายุ 18 ปี จำเลยย่อมไม่มีความผิดตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง การที่จำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อนก็ไม่มีข้อห้ามที่ไม่ให้จำเลยอ้างความสำคัญผิดมาเป็นข้อแก้ตัวโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงมะปราง ศิริแตง อายุ 14 ปี 5 เดือน ผู้เสียหายซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยทั้งสามโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่อาจขัดขืนได้และผลัดกันเข้าข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยเด็กหญิงมะปรางไม่ยอมขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 83จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 3 กระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอมแต่จำเลยทั้งสามสำคัญผิดว่าผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี แล้วการกระทำของจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิด พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3ได้กระทำอนาจารแก่เด็กหญิงมะปราง ศิริแตง ผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปี 5 เดือน โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี จริงคดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมประเวณีหรือไม่ และจำเลยทั้งสามจะอ้างเหตุสำคัญผิดเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่ตอนตอบคำถามค้านกลับเบิกความว่าร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวแต่พอตอบคำถามติงกลับตอบว่าจำเลยที่ 3 ร่วมประเวณีด้วยคำเบิกความดังกล่าวจึงไม่แน่นอนที่จะรับฟังได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร แม้ผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อมาเบิกความในศาลและถูกซักค้านกลับเบิกความกลับไปกลับมา หาข้อยุติไม่ได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร ย่อมมีน้ำหนักน้อยที่จะรับฟังว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ทั้งจำเลยที่ 3 ให้การปฏิเสธในชั้นสอบสวนว่ามิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย เพียงแต่กระทำอนาจารเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า กรณียังเป็นที่สงสัยว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ จึงชอบแล้วฎีกาประการที่สองมีว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3 กระทำการอนาจารหรือไม่โจทก์มีตัวผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนและเบิกความต่อศาลว่าไม่ยินยอม แต่ตอบคำถามค้านว่ายินยอมให้จำเลยที่ 2 ร่วมประเวณีคำให้การหรือคำเบิกความของผู้เสียหายจึงไม่แน่นอน ต้องอาศัยพฤติการณ์ในคดี จากรายละเอียดในคำเบิกความของผู้เสียหายปรากฏว่าเมื่อผู้เสียหายเลิกงานเวลาประมาณ 18 นาฬิกา ได้ไปดูคอนเสิร์ตที่ศูนย์การค้ามาบุญครองจนเวลาประมาณ 21.30 นาฬิกา จึงเดินทางกลับบ้านโดยนั่งรถโดยสารไปลงที่ศูนย์การค้าเมอร์รี่คิงส์สาขาปิ่นเกล้า แต่ไม่มีรถโดยสารที่จะต่อไปยังที่พัก จึงกลับไปศูนย์การค้ามาบุญครองอีกและไปยืนบนสะพานลอยตรงหน้าศูนย์การค้าจำเลยที่ 1 ได้มาชวนคุยแล้วพาเดินเข้าไปในซอย ผู้เสียหายเดินตามไปและพบจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นเพื่อนจำเลยที่ 1 ขณะนั้นเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยที่ 1 ดึงแขนผู้เสียหายเข้าไปในตึกแถวกอดปล้ำและร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ต่อมาจำเลยที่ 2และที่ 3 ได้เข้าไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายอีก ผู้เสียหายเพลียได้นอนหลับไป ตอนเช้าจำเลยที่ 2 ปลุกให้ลุกขึ้นไปทำงาน เมื่อไปถึงที่ทำงานนายจ้างสอบถาม ผู้เสียหายเล่าเหตุการณ์ให้ฟังนายจ้างจึงแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามสภาพห้องที่เกิดเหตุรับฟังได้ว่าค่อนข้างแคบเนื่องจากเป็นห้องของยามรักษาการณ์กว้างประมาณ 3 ฟุต ยาวประมาณ 6 ฟุต หน้าห้องเกิดเหตุมีถนนกว้างประมาณ 2 วา ตรงข้ามห้องที่เกิดเหตุมีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งและด้านข้างก็มีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งห่างจากห้องเกิดเหตุประมาณ 50 เมตร มีป้อมยามและเจ้าพนักงานตำรวจอยู่ที่ป้อมยามขณะนั้นด้วย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวเห็นว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ไปชวนผู้เสียหาย ผู้เสียหายก็สมัครใจไปกับจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1 ดึงให้เข้าไปในตึกแถวตรงช่องว่างหน้าประตูซึ่งเป็นห้องแคบ ๆ ของยามรักษาการณ์ และใกล้ที่เกิดเหตุก็เป็นร้านขายข้าวต้มโต้รุ่ง ทั้งอยู่ใกล้ป้อมยามของเจ้าพนักงานตำรวจถ้าหากผู้เสียหายขัดขืนย่อมจะมีผู้รู้เห็น และอย่างน้อยก็อยู่ใกล้เจ้าพนักงานตำรวจ ย่อมจะได้รับความช่วยเหลือทันที แต่กลับปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจนสำเร็จถึงสองคน โดยจำเลยแต่ละคนไม่มีอาวุธอะไรเลย เชื่อได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 และสมัครใจให้จำเลยที่ 3 กระทำอนาจารฎีกาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยจะอ้างความสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 และมาตรา 279 ผู้กระทำผิดจะต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดด้วย จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ว่าผู้กระทำผิดได้รู้หรือไม่ การรู้หรือไม่รู้ข้อเท็จจริงจะผิดหรือไม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ข้อเท็จจริงใดถ้ามีอยู่จริงจะทำให้การกระทำไม่เป็นความผิดฯลฯ แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำสำคัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิดฯลฯจึงเห็นได้ว่าเมื่อจำเลยสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายแม้ความจริงไม่ใช่อย่างที่จำเลยสำคัญผิด จำเลยย่อมไม่มีความผิดการที่จำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อน ก็ไม่มีข้อห้ามที่ไม่ให้จำเลยอ้างความสำคัญผิดมาเป็นข้อแก้ตัว ฉะนั้นจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดตามฟ้อง"พิพากษายืน(ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์-ชัยวัฒน์ ดุลยปวีณ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี 5 เดือน จำเลยสำคัญผิดว่าอายุ 18 ปีเท่ากับจำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงว่าผู้เสียหายอายุ 14 ปี 5 เดือนอายุของผู้เสียหายที่ถูกกระทำชำเราหรือกระทำอนาจารที่กำหนดไว้ไม่เกิน 15 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 279 เป็นองค์ประกอบของความผิดดังกล่าว เมื่อจำเลยไม่รู้อายุที่แท้จริงของผู้เสียหาย จะถือว่าจำเลยมีเจตนากระทำความผิดดังกล่าวไม่ได้ตามมาตรา 59 วรรคสาม จำเลยจึงไม่มีความผิดเพราะขาดเจตนาคดีนี้จึงน่าจะปรับด้วยมาตรา 59 วรรคสาม กรณีมิใช่เรื่องสำคัญผิดตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง ซึ่งจะใช้บังคับก็ต่อเมื่อการกระทำผิดของจำเลยครบองค์ประกอบของความผิดทั้งองค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายในแล้ว โดยกรณีของมาตรา 62 วรรคหนึ่งเป็นเรื่องภายในจิตใจของจำเลยที่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดที่มีอยู่นั้นครบถ้วนทุกประการแล้ว แต่จำเลยเพิ่มข้อเท็จจริงขึ้นในจิตใจของจำเลย และต้องเป็นข้อเท็จจริงที่ถ้ามีอยู่จริงจะทำให้จำเลยไม่มีความผิด ไม่ต้องรับโทษ หรือ รับโทษน้อยลงเท่านั้น จึงจะต้องมีการสมมติข้อเท็จจริงดังที่จำเลยเข้าใจเพิ่มเข้าไป ซึ่งจะทำให้จำเลยได้รับผลตามที่จำเลยเข้าใจนั้นด้วยแต่คดีนี้จำเลยขาดเจตนาไม่มีความผิดแล้วจึงไม่ต้องนำมาตรา 62วรรคหนึ่ง มาพิจารณา ที่ศาลฎีกาปรับด้วยมาตรา 62 วรรคหนึ่งจึงน่าจะคลาดเคลื่อน ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงมะปราง ศิริแตง อายุ 14 ปี 5 เดือน ผู้เสียหายซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยทั้งสามโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่อาจขัดขืนได้และผลัดกันเข้าข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยเด็กหญิงมะปรางไม่ยอมขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 83จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 3 กระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอมแต่จำเลยทั้งสามสำคัญผิดว่าผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี แล้วการกระทำของจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิด พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3ได้กระทำอนาจารแก่เด็กหญิงมะปราง ศิริแตง ผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปี 5 เดือน โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี จริงคดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมประเวณีหรือไม่ และจำเลยทั้งสามจะอ้างเหตุสำคัญผิดเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่ตอนตอบคำถามค้านกลับเบิกความว่าร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวแต่พอตอบคำถามติงกลับตอบว่าจำเลยที่ 3 ร่วมประเวณีด้วยคำเบิกความดังกล่าวจึงไม่แน่นอนที่จะรับฟังได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร แม้ผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อมาเบิกความในศาลและถูกซักค้านกลับเบิกความกลับไปกลับมา หาข้อยุติไม่ได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร ย่อมมีน้ำหนักน้อยที่จะรับฟังว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ทั้งจำเลยที่ 3 ให้การปฏิเสธในชั้นสอบสวนว่ามิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย เพียงแต่กระทำอนาจารเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า กรณียังเป็นที่สงสัยว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ จึงชอบแล้วฎีกาประการที่สองมีว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3 กระทำการอนาจารหรือไม่โจทก์มีตัวผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนและเบิกความต่อศาลว่าไม่ยินยอม แต่ตอบคำถามค้านว่ายินยอมให้จำเลยที่ 2 ร่วมประเวณีคำให้การหรือคำเบิกความของผู้เสียหายจึงไม่แน่นอน ต้องอาศัยพฤติการณ์ในคดี จากรายละเอียดในคำเบิกความของผู้เสียหายปรากฏว่าเมื่อผู้เสียหายเลิกงานเวลาประมาณ 18 นาฬิกา ได้ไปดูคอนเสิร์ตที่ศูนย์การค้ามาบุญครองจนเวลาประมาณ 21.30 นาฬิกา จึงเดินทางกลับบ้านโดยนั่งรถโดยสารไปลงที่ศูนย์การค้าเมอร์รี่คิงส์สาขาปิ่นเกล้า แต่ไม่มีรถโดยสารที่จะต่อไปยังที่พัก จึงกลับไปศูนย์การค้ามาบุญครองอีกและไปยืนบนสะพานลอยตรงหน้าศูนย์การค้าจำเลยที่ 1 ได้มาชวนคุยแล้วพาเดินเข้าไปในซอย ผู้เสียหายเดินตามไปและพบจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นเพื่อนจำเลยที่ 1 ขณะนั้นเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยที่ 1 ดึงแขนผู้เสียหายเข้าไปในตึกแถวกอดปล้ำและร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ต่อมาจำเลยที่ 2และที่ 3 ได้เข้าไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายอีก ผู้เสียหายเพลียได้นอนหลับไป ตอนเช้าจำเลยที่ 2 ปลุกให้ลุกขึ้นไปทำงาน เมื่อไปถึงที่ทำงานนายจ้างสอบถาม ผู้เสียหายเล่าเหตุการณ์ให้ฟังนายจ้างจึงแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามสภาพห้องที่เกิดเหตุรับฟังได้ว่าค่อนข้างแคบเนื่องจากเป็นห้องของยามรักษาการณ์กว้างประมาณ 3 ฟุต ยาวประมาณ 6 ฟุต หน้าห้องเกิดเหตุมีถนนกว้างประมาณ 2 วา ตรงข้ามห้องที่เกิดเหตุมีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งและด้านข้างก็มีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งห่างจากห้องเกิดเหตุประมาณ 50 เมตร มีป้อมยามและเจ้าพนักงานตำรวจอยู่ที่ป้อมยามขณะนั้นด้วย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวเห็นว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ไปชวนผู้เสียหาย ผู้เสียหายก็สมัครใจไปกับจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1 ดึงให้เข้าไปในตึกแถวตรงช่องว่างหน้าประตูซึ่งเป็นห้องแคบ ๆ ของยามรักษาการณ์ และใกล้ที่เกิดเหตุก็เป็นร้านขายข้าวต้มโต้รุ่ง ทั้งอยู่ใกล้ป้อมยามของเจ้าพนักงานตำรวจถ้าหากผู้เสียหายขัดขืนย่อมจะมีผู้รู้เห็น และอย่างน้อยก็อยู่ใกล้เจ้าพนักงานตำรวจ ย่อมจะได้รับความช่วยเหลือทันที แต่กลับปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจนสำเร็จถึงสองคน โดยจำเลยแต่ละคนไม่มีอาวุธอะไรเลย เชื่อได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 และสมัครใจให้จำเลยที่ 3 กระทำอนาจารฎีกาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยจะอ้างความสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 และมาตรา 279 ผู้กระทำผิดจะต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดด้วย จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ว่าผู้กระทำผิดได้รู้หรือไม่ การรู้หรือไม่รู้ข้อเท็จจริงจะผิดหรือไม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ข้อเท็จจริงใดถ้ามีอยู่จริงจะทำให้การกระทำไม่เป็นความผิดฯลฯ แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำสำคัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิดฯลฯจึงเห็นได้ว่าเมื่อจำเลยสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายแม้ความจริงไม่ใช่อย่างที่จำเลยสำคัญผิด จำเลยย่อมไม่มีความผิดการที่จำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อน ก็ไม่มีข้อห้ามที่ไม่ให้จำเลยอ้างความสำคัญผิดมาเป็นข้อแก้ตัว ฉะนั้นจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดตามฟ้อง"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5176/2538อัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นาย สุนทร ป้องศ รี กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 62, ม. 277, ม. 279ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 279ต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบความผิดด้วย เมื่อผู้เสียหายอายุ 14 ปี5 เดือน แต่จำเลยสำคัญผิดว่าอายุ 18 ปี จำเลยย่อมไม่มีความผิดตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง การที่จำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อนก็ไม่มีข้อห้ามที่ไม่ให้จำเลยอ้างความสำคัญผิดมาเป็นข้อแก้ตัวโจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงมะปราง ศิริแตง อายุ 14 ปี 5 เดือน ผู้เสียหายซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยทั้งสามโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่อาจขัดขืนได้และผลัดกันเข้าข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยเด็กหญิงมะปรางไม่ยอมขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 83จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำชำเราผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 3 กระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอมแต่จำเลยทั้งสามสำคัญผิดว่าผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี แล้วการกระทำของจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิด พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3ได้กระทำอนาจารแก่เด็กหญิงมะปราง ศิริแตง ผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 14 ปี 5 เดือน โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี จริงคดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมประเวณีหรือไม่ และจำเลยทั้งสามจะอ้างเหตุสำคัญผิดเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ประการแรกมีว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่ตอนตอบคำถามค้านกลับเบิกความว่าร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 2 เพียงคนเดียวแต่พอตอบคำถามติงกลับตอบว่าจำเลยที่ 3 ร่วมประเวณีด้วยคำเบิกความดังกล่าวจึงไม่แน่นอนที่จะรับฟังได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร แม้ผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนว่า จำเลยที่ 3ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อมาเบิกความในศาลและถูกซักค้านกลับเบิกความกลับไปกลับมา หาข้อยุติไม่ได้ว่าความจริงเป็นอย่างไร ย่อมมีน้ำหนักน้อยที่จะรับฟังว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ทั้งจำเลยที่ 3 ให้การปฏิเสธในชั้นสอบสวนว่ามิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย เพียงแต่กระทำอนาจารเท่านั้น ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า กรณียังเป็นที่สงสัยว่าจำเลยที่ 3 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ จึงชอบแล้วฎีกาประการที่สองมีว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3 กระทำการอนาจารหรือไม่โจทก์มีตัวผู้เสียหายให้การในชั้นสอบสวนและเบิกความต่อศาลว่าไม่ยินยอม แต่ตอบคำถามค้านว่ายินยอมให้จำเลยที่ 2 ร่วมประเวณีคำให้การหรือคำเบิกความของผู้เสียหายจึงไม่แน่นอน ต้องอาศัยพฤติการณ์ในคดี จากรายละเอียดในคำเบิกความของผู้เสียหายปรากฏว่าเมื่อผู้เสียหายเลิกงานเวลาประมาณ 18 นาฬิกา ได้ไปดูคอนเสิร์ตที่ศูนย์การค้ามาบุญครองจนเวลาประมาณ 21.30 นาฬิกา จึงเดินทางกลับบ้านโดยนั่งรถโดยสารไปลงที่ศูนย์การค้าเมอร์รี่คิงส์สาขาปิ่นเกล้า แต่ไม่มีรถโดยสารที่จะต่อไปยังที่พัก จึงกลับไปศูนย์การค้ามาบุญครองอีกและไปยืนบนสะพานลอยตรงหน้าศูนย์การค้าจำเลยที่ 1 ได้มาชวนคุยแล้วพาเดินเข้าไปในซอย ผู้เสียหายเดินตามไปและพบจำเลยที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นเพื่อนจำเลยที่ 1 ขณะนั้นเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยที่ 1 ดึงแขนผู้เสียหายเข้าไปในตึกแถวกอดปล้ำและร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ต่อมาจำเลยที่ 2และที่ 3 ได้เข้าไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายอีก ผู้เสียหายเพลียได้นอนหลับไป ตอนเช้าจำเลยที่ 2 ปลุกให้ลุกขึ้นไปทำงาน เมื่อไปถึงที่ทำงานนายจ้างสอบถาม ผู้เสียหายเล่าเหตุการณ์ให้ฟังนายจ้างจึงแจ้งให้เจ้าพนักงานตำรวจดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งสามสภาพห้องที่เกิดเหตุรับฟังได้ว่าค่อนข้างแคบเนื่องจากเป็นห้องของยามรักษาการณ์กว้างประมาณ 3 ฟุต ยาวประมาณ 6 ฟุต หน้าห้องเกิดเหตุมีถนนกว้างประมาณ 2 วา ตรงข้ามห้องที่เกิดเหตุมีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งและด้านข้างก็มีร้านขายข้าวต้มโต้รุ่งห่างจากห้องเกิดเหตุประมาณ 50 เมตร มีป้อมยามและเจ้าพนักงานตำรวจอยู่ที่ป้อมยามขณะนั้นด้วย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวเห็นว่าเมื่อจำเลยที่ 1 ไปชวนผู้เสียหาย ผู้เสียหายก็สมัครใจไปกับจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 1 ดึงให้เข้าไปในตึกแถวตรงช่องว่างหน้าประตูซึ่งเป็นห้องแคบ ๆ ของยามรักษาการณ์ และใกล้ที่เกิดเหตุก็เป็นร้านขายข้าวต้มโต้รุ่ง ทั้งอยู่ใกล้ป้อมยามของเจ้าพนักงานตำรวจถ้าหากผู้เสียหายขัดขืนย่อมจะมีผู้รู้เห็น และอย่างน้อยก็อยู่ใกล้เจ้าพนักงานตำรวจ ย่อมจะได้รับความช่วยเหลือทันที แต่กลับปรากฏว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายจนสำเร็จถึงสองคน โดยจำเลยแต่ละคนไม่มีอาวุธอะไรเลย เชื่อได้ว่าผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 และสมัครใจให้จำเลยที่ 3 กระทำอนาจารฎีกาประการสุดท้ายมีว่า จำเลยจะอ้างความสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 และมาตรา 279 ผู้กระทำผิดจะต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดด้วย จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ว่าผู้กระทำผิดได้รู้หรือไม่ การรู้หรือไม่รู้ข้อเท็จจริงจะผิดหรือไม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ข้อเท็จจริงใดถ้ามีอยู่จริงจะทำให้การกระทำไม่เป็นความผิดฯลฯ แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำสำคัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิดฯลฯจึงเห็นได้ว่าเมื่อจำเลยสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายแม้ความจริงไม่ใช่อย่างที่จำเลยสำคัญผิด จำเลยย่อมไม่มีความผิดการที่จำเลยไม่รู้จักผู้เสียหายมาก่อน ก็ไม่มีข้อห้ามที่ไม่ให้จำเลยอ้างความสำคัญผิดมาเป็นข้อแก้ตัว ฉะนั้นจำเลยทั้งสามจึงไม่มีความผิดตามฟ้อง"พิพากษายืน(ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์-ชัยวัฒน์ ดุลยปวีณ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุผู้เสียหายอายุ 14 ปี 5 เดือน จำเลยสำคัญผิดว่าอายุ 18 ปีเท่ากับจำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงว่าผู้เสียหายอายุ 14 ปี 5 เดือนอายุของผู้เสียหายที่ถูกกระทำชำเราหรือกระทำอนาจารที่กำหนดไว้ไม่เกิน 15 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 279 เป็นองค์ประกอบของความผิดดังกล่าว เมื่อจำเลยไม่รู้อายุที่แท้จริงของผู้เสียหาย จะถือว่าจำเลยมีเจตนากระทำความผิดดังกล่าวไม่ได้ตามมาตรา 59 วรรคสาม จำเลยจึงไม่มีความผิดเพราะขาดเจตนาคดีนี้จึงน่าจะปรับด้วยมาตรา 59 วรรคสาม กรณีมิใช่เรื่องสำคัญผิดตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง ซึ่งจะใช้บังคับก็ต่อเมื่อการกระทำผิดของจำเลยครบองค์ประกอบของความผิดทั้งองค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายในแล้ว โดยกรณีของมาตรา 62 วรรคหนึ่งเป็นเรื่องภายในจิตใจของจำเลยที่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดที่มีอยู่นั้นครบถ้วนทุกประการแล้ว แต่จำเลยเพิ่มข้อเท็จจริงขึ้นในจิตใจของจำเลย และต้องเป็นข้อเท็จจริงที่ถ้ามีอยู่จริงจะทำให้จำเลยไม่มีความผิด ไม่ต้องรับโทษ หรือ รับโทษน้อยลงเท่านั้น จึงจะต้องมีการสมมติข้อเท็จจริงดังที่จำเลยเข้าใจเพิ่มเข้าไป ซึ่งจะทำให้จำเลยได้รับผลตามที่จำเลยเข้าใจนั้นด้วยแต่คดีนี้จำเลยขาดเจตนาไม่มีความผิดแล้วจึงไม่ต้องนำมาตรา 62วรรคหนึ่ง มาพิจารณา ที่ศาลฎีกาปรับด้วยมาตรา 62 วรรคหนึ่งจึงน่าจะคลาดเคลื่อน ไพโรจน์ วายุภาพ