คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2279/2551หลักกฎหมาย: การที่จำเลยเอาเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่องของกลางของผู้เสียหายไปจากบ้านของผู้เสียหายเพราะ ส. ซึ่งเป็นสามีของผู้เสียหายเป็นหนี้จำเลย โดยจำเลยไม่ได้ทำให้ทรัพย์สินอย่างอื่นเสียหาย คงยกเอาทรัพย์ของกลางไปเท่านั้นโดยจำเลยบอกว่าถ้าอยากได้คืนให้ ส. เอาเงินไปไถ่ ซึ่งวันรุ่งขึ้นเมื่อเจ้าพนักงานตำรวจไปที่บ้านของจำเลย ก็พบจำเลยและทรัพย์ของกลางดังกล่าว เชื่อว่าจำเลยเอาทรัพย์ของกลางไปเพื่อให้ ส. หรือผู้เสียหายไปติดต่อชำระหนี้ที่ค้างชำระต่อกันการกระทำของจำเลยจึงมิได้เป็นการเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริตหรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2541 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยโดยไม่มีเหตุอันสมควร เข้าไปในบ้านอันเป็นเคหสถานของนางกมลทิพย์ผู้เสียหายโดยทุบประตูบ้าน ดึงกระชากประตูบ้านจนเปิดออก อันเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของผู้เสียหายโดยปกติสุข แล้วลักเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง ราคา 13,970 บาท เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง ราคา 4,000 บาท ของผู้เสียหายไปโดยผลักผู้เสียหายจนล้มลง เพื่อความสะดวกแก่การลักทรัพย์ การพาทรัพย์นั้นไป ยึดถือเอาทรัพย์นั้นไว้ เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยและยึดเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง เป็นของกลางซึ่งผู้เสียหายรับคืนแล้ว ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 339, 362, 364, 365,91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 339 วรรคสอง, 365 (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 339 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 10 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้องจำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายเพื่อทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของนางกมลทิพย์ผู้เสียหาย แล้วจำเลยเอาเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่องของกลางของผู้เสียหายไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา พยานได้ยินเสียงก้อนหินขว้างประตูบ้านเสียงเคาะประตูบ้าน แล้วจำเลยถีบประตูพังเข้ามา จำเลยกระชากแขนพยาน จำเลยพูดว่าไอ้ราญหน้าตัวเมียให้ชดใช้เงิน พยานบอกจำเลยว่านายสำราญไม่อยู่ จำเลยทวงค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่นายสำราญซื้อไปจากจำเลย และยังค้างชำระค่าบริการ 1,100 บาท แต่ผู้เสียหายบอกว่าไม่มีเงิน จำเลยยกเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลาง ผู้เสียหายและบุตรของผู้เสียหายเข้าไปห้ามไม่ให้จำเลยเอาของกลางไป จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลง เห็นว่า หลังจากเกิดเหตุแล้ว ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทชนะชัยพนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุ และถ่ายรูปประตูบ้านดังกล่าวไว้ตามภาพประกอบสำนวนการสอบสวน ซึ่งตามภาพถ่ายดังกล่าว ประตูบ้านของผู้เสียหายเปิดออกไปทางนอกบ้านและผู้เสียหายเบิกความว่าไม่สามารถดันประตูเข้าไปข้างในได้เพราะติดสันขอบวงกบประตู ปรากฏว่าประตูดังกล่าวยังคงอยู่ในสภาพปกติ ไม่พังดังผู้เสียหายเบิกความส่วนที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยใช้มือกระชากประตูโดยจำเลยใช้เท้ายันที่ผนังปูน ทำให้กลอนประตูง้างออกนั้น ผู้เสียหายก็เบิกความว่า เป็นความเข้าใจของผู้เสียหายเท่านั้นประกอบกับได้ความว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้าน ส่วนจำเลยอยู่นอกบ้านมีประตูบ้านซึ่งเป็นประตูไม้ทึบปิดอยู่ ผู้เสียหายจึงมองไม่เห็นว่าจำเลยทำอะไรบ้าง นอกจากนี้จ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่าคืนเกิดเหตุผู้เสียหายไปแจ้งความว่าจำเลยบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหาย และยึดเอาเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลางไป ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแจ้งข้อเท็จจริงเรื่องจำเลยพังประตูบ้านหรือกระชากประตูบ้าน และตามบันทึกการจับกุม ก็ไม่มีข้อเท็จจริงดังกล่าวเช่นกันส่วนที่ผู้เสียหายอ้างว่ากลอนประตูง้างออก ทำนองว่าจำเลยดึงจนประตูเปิดออกนั้น ตามสภาพประตูดังกล่าวข้างต้นเมื่อลงกลอนแล้ว ถ้าจะดึงจนประตูเปิดออกได้กลอนประตูน่าจะหลุดออกไปจากบานประตู หรือมีร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตูแต่ตามภาพถ่ายกลอนประตูยังคงติดอยู่ที่บานประตู และไม่ปรากฏร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตู พยานโจทก์จึงมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยดึงประตูจนเปิดออกหรือไม่ประกอบกับผู้เสียหายรู้จักจำเลยและจำเลยก็เคยไปทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของผู้เสียหายหลายครั้ง ผู้เสียหายก็ยอมรับว่าสามีของผู้เสียหายมีหนี้เกี่ยวกับโทรศัพท์เคลื่อนที่จริง เพียงแต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยยึดโทรศัพท์เคลื่อนที่คืนไปจากนายสำราญแล้ว ผู้เสียหายไม่ต้องชำระหนี้ให้จำเลยอีก ข้อเท็จจริงมีน้ำหนักให้เชื่อว่า ในวันเกิดเหตุจำเลยไปทวงหนี้จากนายสำราญสามีของผู้เสียหายที่บ้านของผู้เสียหาย และผู้เสียหายเปิดประตูบ้านให้จำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายดังจำเลยนำสืบ การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานบุกรุก ที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลงก่อนที่จะเอาทรัพย์ของกลางไปนั้น คงมีแต่ผู้เสียหายเบิกความเท่านั้น บุตรของผู้เสียหายไม่ได้มาเบิกความ ทั้งผู้เสียหายยังเบิกความด้วยว่าจำเลยไม่ได้ทำให้ทรัพย์สินอย่างอื่นเสียหาย คงยกเอาทรัพย์ของกลางไปเท่านั้นโดยจำเลยบอกว่าถ้าอยากได้คืนให้นายสำราญเอาเงินไปไถ่ ซึ่งวันรุ่งขึ้นเมื่อเจ้าพนักงานตำรวจไปที่บ้านของจำเลย ก็พบจำเลยและทรัพย์ของกลางดังกล่าว และจ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยนำของกลางไปจากบ้านของผู้เสียหายเพราะผู้เสียหายเป็นหนี้จำเลย เชื่อว่าจำเลยเอาทรัพย์ของกลางของผู้เสียหายไปเพื่อให้นายสำราญหรือผู้เสียหายไปติดต่อชำระหนี้ที่ค้างชำระต่อกัน การกระทำของจำเลยจึงมิได้เป็นการเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริต หรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์ จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานชิงทรัพย์ด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2279/2551พนักงานอัยการจังหวัดสระบุรีโจทก์นายมงคลหรืออ้วน ด่านเสนาจำเลย ป.อ. ม. 1 (1), ม. 59, ม. 334การที่จำเลยเอาเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่องของกลางของผู้เสียหายไปจากบ้านของผู้เสียหายเพราะ ส. ซึ่งเป็นสามีของผู้เสียหายเป็นหนี้จำเลย โดยจำเลยไม่ได้ทำให้ทรัพย์สินอย่างอื่นเสียหาย คงยกเอาทรัพย์ของกลางไปเท่านั้นโดยจำเลยบอกว่าถ้าอยากได้คืนให้ ส. เอาเงินไปไถ่ ซึ่งวันรุ่งขึ้นเมื่อเจ้าพนักงานตำรวจไปที่บ้านของจำเลย ก็พบจำเลยและทรัพย์ของกลางดังกล่าว เชื่อว่าจำเลยเอาทรัพย์ของกลางไปเพื่อให้ ส. หรือผู้เสียหายไปติดต่อชำระหนี้ที่ค้างชำระต่อกันการกระทำของจำเลยจึงมิได้เป็นการเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริตหรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2541 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยโดยไม่มีเหตุอันสมควร เข้าไปในบ้านอันเป็นเคหสถานของนางกมลทิพย์ผู้เสียหายโดยทุบประตูบ้าน ดึงกระชากประตูบ้านจนเปิดออก อันเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของผู้เสียหายโดยปกติสุข แล้วลักเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง ราคา 13,970 บาท เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง ราคา 4,000 บาท ของผู้เสียหายไปโดยผลักผู้เสียหายจนล้มลง เพื่อความสะดวกแก่การลักทรัพย์ การพาทรัพย์นั้นไป ยึดถือเอาทรัพย์นั้นไว้ เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยและยึดเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง เป็นของกลางซึ่งผู้เสียหายรับคืนแล้ว ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 339, 362, 364, 365,91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 339 วรรคสอง, 365 (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 339 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 10 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้องจำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายเพื่อทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของนางกมลทิพย์ผู้เสียหาย แล้วจำเลยเอาเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่องของกลางของผู้เสียหายไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา พยานได้ยินเสียงก้อนหินขว้างประตูบ้านเสียงเคาะประตูบ้าน แล้วจำเลยถีบประตูพังเข้ามา จำเลยกระชากแขนพยาน จำเลยพูดว่าไอ้ราญหน้าตัวเมียให้ชดใช้เงิน พยานบอกจำเลยว่านายสำราญไม่อยู่ จำเลยทวงค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่นายสำราญซื้อไปจากจำเลย และยังค้างชำระค่าบริการ 1,100 บาท แต่ผู้เสียหายบอกว่าไม่มีเงิน จำเลยยกเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลาง ผู้เสียหายและบุตรของผู้เสียหายเข้าไปห้ามไม่ให้จำเลยเอาของกลางไป จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลง เห็นว่า หลังจากเกิดเหตุแล้ว ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทชนะชัยพนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุ และถ่ายรูปประตูบ้านดังกล่าวไว้ตามภาพประกอบสำนวนการสอบสวน ซึ่งตามภาพถ่ายดังกล่าว ประตูบ้านของผู้เสียหายเปิดออกไปทางนอกบ้านและผู้เสียหายเบิกความว่าไม่สามารถดันประตูเข้าไปข้างในได้เพราะติดสันขอบวงกบประตู ปรากฏว่าประตูดังกล่าวยังคงอยู่ในสภาพปกติ ไม่พังดังผู้เสียหายเบิกความส่วนที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยใช้มือกระชากประตูโดยจำเลยใช้เท้ายันที่ผนังปูน ทำให้กลอนประตูง้างออกนั้น ผู้เสียหายก็เบิกความว่า เป็นความเข้าใจของผู้เสียหายเท่านั้นประกอบกับได้ความว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้าน ส่วนจำเลยอยู่นอกบ้านมีประตูบ้านซึ่งเป็นประตูไม้ทึบปิดอยู่ ผู้เสียหายจึงมองไม่เห็นว่าจำเลยทำอะไรบ้าง นอกจากนี้จ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่าคืนเกิดเหตุผู้เสียหายไปแจ้งความว่าจำเลยบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหาย และยึดเอาเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลางไป ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแจ้งข้อเท็จจริงเรื่องจำเลยพังประตูบ้านหรือกระชากประตูบ้าน และตามบันทึกการจับกุม ก็ไม่มีข้อเท็จจริงดังกล่าวเช่นกันส่วนที่ผู้เสียหายอ้างว่ากลอนประตูง้างออก ทำนองว่าจำเลยดึงจนประตูเปิดออกนั้น ตามสภาพประตูดังกล่าวข้างต้นเมื่อลงกลอนแล้ว ถ้าจะดึงจนประตูเปิดออกได้กลอนประตูน่าจะหลุดออกไปจากบานประตู หรือมีร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตูแต่ตามภาพถ่ายกลอนประตูยังคงติดอยู่ที่บานประตู และไม่ปรากฏร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตู พยานโจทก์จึงมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยดึงประตูจนเปิดออกหรือไม่ประกอบกับผู้เสียหายรู้จักจำเลยและจำเลยก็เคยไปทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของผู้เสียหายหลายครั้ง ผู้เสียหายก็ยอมรับว่าสามีของผู้เสียหายมีหนี้เกี่ยวกับโทรศัพท์เคลื่อนที่จริง เพียงแต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยยึดโทรศัพท์เคลื่อนที่คืนไปจากนายสำราญแล้ว ผู้เสียหายไม่ต้องชำระหนี้ให้จำเลยอีก ข้อเท็จจริงมีน้ำหนักให้เชื่อว่า ในวันเกิดเหตุจำเลยไปทวงหนี้จากนายสำราญสามีของผู้เสียหายที่บ้านของผู้เสียหาย และผู้เสียหายเปิดประตูบ้านให้จำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายดังจำเลยนำสืบ การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานบุกรุก ที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลงก่อนที่จะเอาทรัพย์ของกลางไปนั้น คงมีแต่ผู้เสียหายเบิกความเท่านั้น บุตรของผู้เสียหายไม่ได้มาเบิกความ ทั้งผู้เสียหายยังเบิกความด้วยว่าจำเลยไม่ได้ทำให้ทรัพย์สินอย่างอื่นเสียหาย คงยกเอาทรัพย์ของกลางไปเท่านั้นโดยจำเลยบอกว่าถ้าอยากได้คืนให้นายสำราญเอาเงินไปไถ่ ซึ่งวันรุ่งขึ้นเมื่อเจ้าพนักงานตำรวจไปที่บ้านของจำเลย ก็พบจำเลยและทรัพย์ของกลางดังกล่าว และจ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยนำของกลางไปจากบ้านของผู้เสียหายเพราะผู้เสียหายเป็นหนี้จำเลย เชื่อว่าจำเลยเอาทรัพย์ของกลางของผู้เสียหายไปเพื่อให้นายสำราญหรือผู้เสียหายไปติดต่อชำระหนี้ที่ค้างชำระต่อกัน การกระทำของจำเลยจึงมิได้เป็นการเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริต หรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์ จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานชิงทรัพย์ด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง(พีรพล พิชยวัฒน์-ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว-พิสิฐ ฐิติภัค)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการบังคับชำระหนี้โดยพลการของลูกหนี้ จะเป็นความผิดฐานลักทรัพย์หรือไม่ แนวคำพิพากษาศาลฎีกาดูจะยังเห็นต่างกันอยู่ เพราะมีคำพิพากษาศาลฎีกาบางเรื่องเหมือนกันที่เห็นว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ (เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2549/2532) แม้ว่าคำพิพากษาศาลฎีกาส่วนใหญ่รวมถึงคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้จะตัดสินไปในทำนองว่าการกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์เพราะขาดเจตนาทุจริตก็ตาม ปัญหาในเรื่องการบังคับชำระหนี้โดยพลการของลูกหนี้ว่าจะเป็นความผิดฐานลักทรัพย์หรือไม่นั้น ตามกฎหมายเยอรมันจะอยู่ในส่วนของเจตนาพิเศษโดยความผิดอาญาฐานลักทรัพย์ตามกฎหมายเยอรมันนั้นนอกจากการกระทำของผู้กระทำจะต้องครบองค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายในที่ประกอบไปด้วยเจตนาธรรมดาแล้ว ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาพิเศษ กล่าวคือความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์นั้นไว้เป็นของตนด้วย (Zueignungsabsicht) และจะเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ก็ต่อเมื่อเจตนาพิเศษดังกล่าว กล่าวคือความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้นั้นต้องเป็นไปโดยมิชอบด้วย (Rechtswidrigkeit der Zueignung) ในหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ผู้ขียนจึงจะจำกัดประเด็นในส่วนกฎหมายเยอรมันไว้เฉพาะความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบ ความมิชอบด้วยกฎหมายของความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ (Rechtswidrigkeit der Zueignung) ผู้กระทำจะต้องเอาไปซึ่งทรัพย์โดยมีความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบ ความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ซึ่งถือว่าเป็นองค์ประกอบภายในของความผิดฐานลักทรัพย์นี้จะมีส่วนของความมิชอบด้วยกฎหมายซึ่งถือว่าเป็นส่วนขององค์ประกอบภายนอกปนอยู่ด้วย ซึ่งความมิชอบด้วยกฎหมายในกรณีนี้จะเป็นคนละกรณีกับความผิดกฎหมายที่อยู่ในส่วนโครงสร้างความผิดอาญา ข้อสอง (คือเหตุที่ทำให้การกระทำของผู้กระทำชอบด้วยกฎหมาย เช่น ป้องกัน เป็นต้น) ความมิชอบด้วยกฎหมายในที่นี้จึงหมายถึงเฉพาะกรณีที่ผู้กระทำตั้งใจจะเอาทรัพย์ไว้นั้นจะต้องเป็นไปโดยมิชอบด้วยกฎหมายแต่มิใช่ความมิชอบด้วยกฎหมายของการเอาไปซึ่งทรัพย์ที่อยู่ในส่วนขององค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาฐานลักทรัพย์ ดังนั้น ตามกฎหมายเยอรมันในความผิดฐานลักทรัพย์จะต้องแยกความมิชอบด้วยกฎหมายในทั้งสองกรณีนี้ออกจากกัน ดังนั้น การเอาไปซึ่งทรัพย์อาจจะมิชอบด้วยกฎหมายแม้ว่าความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำจะชอบด้วยกฎหมายก็ตามหรือในทางกลับกันความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำอาจจะมิชอบด้วยกฎหมายแม้ว่าการเอาไปซึ่งทรัพย์ของผู้กระทำจะชอบด้วยกฎหมายก็ตาม ตัวอย่างที่ 1 O ได้ขายจักรยานให้ T และ T ได้จ่ายค่าจักรยานหมดแล้วแต่ O ก็ยังไม่ยอมส่งมอบจักรยานให้ T เสียที หลังจากที่ T หมดความอดทนและเดินเข้าไปร้านของ O แล้วหยิบจักรยานที่จอดเอาไว้ไป ตามตัวอย่างที่ 1 การกระทำของ T ครบองค์ประกอบภายนอกของความผิดฐานหลักทรัพย์ สัญญาซื้อขายก็ดี การจ่ายค่าจักรยานก็ดี ไม่มีผลทำให้องค์ประกอบในส่วนของทรัพย์ "ผู้อื่น" เปลี่ยนไป เฉพาะเมื่อได้มีการส่งมอบจักรยานตามมาตรา 929 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันแล้วเท่านั้นที่จะทำให้ความเป็นทรัพย์ "ผู้อื่น" หมดไป นอกจากนี้ T ก็ได้กระทำโดยมีเจตนาพิเศษที่จะเอาจักรยานไว้เป็นของตนเอง อย่างไรก็ตาม เจตนาพิเศษดังกล่าวนี้ (เจตนาที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนเอง) ตามความเห็นฝ่ายข้างมากแล้วเป็นไปโดยชอบ (nichtrechtswidrig) เพราะ T มีสิทธิในจักรยานตามมาตรา 433(1) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและสิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิที่ปราศจากข้อโต้แย้งจาก O ด้วย ดังนั้น การกระทำของ T จึงไม่ครบองค์ประกอบภายในมาตรา 242 (1) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน แต่อย่างไรก็ตาม T ก็ไม่มีสิทธิที่จะใช้กำลังบังคับเอาจักรยานด้วยตนเอง การกระทำที่เป็นการเอาไปของ T จึงเป็นไปโดยมิชอบและเป็นการใช้อำนาจบังคับด้วยตนเองซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันมาตรา 858 (1) แต่การกระทำของ T ไม่เป็นความผิดอาญาเพราะการเอาไปซึ่งทรัพย์ที่ผู้กระทำมีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนเองโดยชอบนั้นไม่ครบองค์ประกอบภายในของความผิดฐานลักทรัพย์ ตัวอย่างที่ 2 A ขายจักรยานให้ B ในราคา 200 มาร์ค B ยังไม่ได้ชำระราคาค่าจักรยาน จักรยานจอดอยู่ที่บ้านของ A เมื่อ B ไปหา A ที่บ้านเพื่อที่จะรับจักรยานไป A ได้แจ้งแก่ B ว่าขอเลิกสัญญาซื้อขายกับ B และ B จะไม่ได้รับจักรยานเพราะ A จะขายจักรยานให้ C เนื่องจาก C ได้เสนอราคาที่จะซื้อเป็นเงิน 300 มาร์ค และ C จะมารับจักรยานไปในวันนี้ เมื่อ B ได้ฟังดังนั้นจึงได้คว้าจักรยานและขับหนีออกไป B กระทำโดยมีเจตนาพิเศษที่จะเอาจักรยานไว้เป็นของตน แต่ B ไม่ได้จ่ายค่าจักรยานเพราะคิดว่าอย่างไรเสีย A ก็จะไม่รับเงิน 200 มาร์ค ของตนเพราะ A ได้บอกเลิกสัญญากับตนไปแล้ว ในตัวอย่างที่ 2 นี้ ความตั้งใจที่จะเอาจักรยานไว้ของ B เป็นไปโดยมิชอบแม้ว่าในขณะที่ B คว้าจักรยานไปนั้นจักรยานยังเป็นวัตถุของสัญญาซื้อขายก็ตามและ A ก็ไม่มีสิทธิที่จะเลิกสัญญาซื้อขายฝ่ายเดียวหลังจากที่ C เสนอที่จะซื้อจักรยานในราคาที่สูงกว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้ก่อให้เกิดสิทธิที่จะเลิกสัญญาได้ แต่อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันก็ไม่ได้ให้อำนาจแก่ B ที่จะสามารถใช้กำลังบังคับเอาจักรยานด้วยตนเองได้ กรณีตามตัวอย่างที่ 2 จะต่างจากตัวอย่างที่ 1 ตรงที่สิทธิเรียกร้องของ B ยังมีข้อโต้แย้งอยู่เพราะ B ยังไม่ได้ชำระราคาค่าจักรยาน เจตนาพิเศษของ B ที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนจึงเป็นไปโดยมิชอบ อย่างไรก็ตาม การที่ B เอาไปซึ่งจักรยานก็เป็นไปโดยชอบเพราะตามมาตรา 229 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน B มีสิทธิที่จะเอาจักรยานไว้เพื่อเป็นการรักษาสิทธิของตน (อย่างน้อยที่สุดก็ในส่วนขององค์ประกอบภายนอกของเหตุที่ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ในกรณีนี้จึงมีอยู่ครบ) ความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบอาจหมดไปโดยเหตุที่ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้โดยทั่ว ๆ ไปก็ได้ (allgemeine Rechtfertigungsgruende) เช่น ความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมาย (รายละเอียดดูในสุรสิทธิ์ แสงวิโรจน์พัฒน์, ความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมายตามกฎหมายอาญาเยอรมัน, ดุลพาห เล่ม 2 ปีที่ 54 พฤษภาคม - สิงหาคม 2550, หน้า 187-190) ตัวอย่าง ไฟไหม้บ้านของ E เพราะ E มีเครื่องดับเพลิงเพียงเครื่องเดียวจึงบอกให้ T ซึ่งเป็นลูกชายเข้าไปในบ้านของ O เพื่อนข้างบ้านที่ไปเที่ยวอยู่และเอาเครื่องดับเพลิงของ O มาดับไฟในบ้าน T เข้าไปในบ้านของ O เอาเครื่องดับเพลิงของ O มาดับไฟในบ้านของ E เมื่อเพลิงสงบ T ก็เอาเครื่องดับเพลิงซึ่งเป็นถังเปล่าไปคืนให้แก่ O ซึ่งการคืนถังเปล่าดังกล่าว T ก็รู้ดี ในส่วนของเครื่องดับเพลิงของ O นั้น T ทำไปโดยไม่มีเจตนาพิเศษที่จะเอาไว้เป็นของตนเองเพราะเอามาคืนหลังจากใช้เสร็จ แต่ในส่วนของเชื้อเพลิงที่อยู่ในถังดับเพลิงถือว่า T มีเจตนาพิเศษที่จะเอาไว้เป็นของตน สิทธิตามสัญญาต่อ O ในการเอาเครื่องดังเพลิงมาก็ไม่มี ในกรณีที่สันนิษฐานได้ว่า O ยอมให้เอาเครื่องดับเพลิงมาใช้ได้ก็จะเป็นกรณีของความยินยอมที่พึงสันนิษฐานได้ซึ่งจะยกเว้นความผิด (รายละเอียดดูใน สุรสิทธิ์ แสงวิโรจน์พัฒน์, ความยินยอมที่พึงสันนิษฐานได้ตามกฎหมายอาญาเยอรมัน, บทบัณฑิตย์ เล่ม 60 ตอน 4 พ.ศ.2547 หน้า 160-171) แต่แม้ว่าจะทำไปโดยขัดต่อความประสงค์ของ O ก็ตาม T ก็สามารถใช้เครื่องดับเพลิงได้เพราะมาตรา 904 ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน O ไม่อาจที่จะขัดขวางการใช้เครื่องดับเพลิงได้ในสถานการณ์ที่จำเป็นของ E ในกรณีนี้ O มีหน้าที่ที่จะต้องยอมรับการละเมิดของ E ความตั้งใจที่จะเอาน้ำยาดับเพลิงไว้จึงกระทำได้โดยชอบตามมาตรา 904 ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ตามทฤษฎีกฎหมายอาญาในภาคทั่วไปนั้น สัญญาตามกฎหมายแพ่ง (der zivilrechtlieche Vertrag) ก็ถือว่าเป็นเหตุที่ทำให้ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ในส่วนของความผิดอาญาฐานลักทรัพย์ สิทธิที่จะได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ตามสัญญา (der vertragliche Eigentumsverschaffungsanspruch) จะเป็นผลให้ความมิชอบด้วยกฎหมายหมดไป กล่าวคือตามความเห็นฝ่ายข้างมากเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำผิดนั้นจะเป็นไปโดยชอบเมื่อผู้กระทำมีสิทธิเรียกร้องให้ส่งมอบทรัพย์ โดยสิทธิเรียกร้องด้งกล่าวสามารถบังคับได้โดยปราศจากข้อโต้แย้งและเป็นสิทธิเรียกร้องที่มีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย ตัวอย่าง เจ้ามรดก W ได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินให้แก่ O ซึ่งเป็นลูกสาวคนเดียวโดยพินัยกรรมดังกล่าว เจ้ามรดก W ได้พิมพ์ด้วยเครื่องพิมพ์ดีดและลงลายมือชื่อไว้ ส่วน A ซึ่งดูแลเจ้ามรดกก่อนตายเจ้ามรดก W ได้ทำพินัยกรรมไว้ในฉบับเดียวกันยกแจกันดอกไม้จากเมืองจีนให้ A แล้ว W ก็ส่งสำเนาพินัยกรรมแต่ละฉบับไปยัง O และ A หลังจากที่ W ตาย O ก็เข้ามาครอบครองบ้าน A มาเยี่ยม O ที่บ้านเพื่อแสดงความเสียใจและสะดุดตากับแจกันจากเมืองจีน เมื่อ O เข้าไปในครัวเพื่อเตรียมกาแฟมาเลี้ยง A ก็แอบเอาแจกันจากเมืองจีนซ่อนไว้ในกระเป๋าถือ เมื่อดื่มกาแฟเสร็จ A ก็ลา O กลับไปพร้อมแจกันจากเมืองจีน O ไม่ได้สังเกตเห็นการลักแจกันของ A ตามมาตรา 1922 (1) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน O ได้รับทรัพย์มรดกจากบิดาทั้งหมดเมื่อบิดาตายรวมทั้งแจกันจากเมืองจีนด้วยแม้ว่าตามมาตรา 2247 (1), 125 ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน พินัยกรรมที่พิมพ์ด้วยเครื่องพิมพ์ดีดจะไม่สมบูรณ์ตามแบบ (จะชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาตรา 2247 (1) ก็ต่อเมื่อต้องเขียนด้วยลายมือทั้งฉบับและลงลายมือชื่อไว้) ก็มีผลแต่เพียงว่าพินัยกรรมนั้นไม่มีผลบังคับ มรดกก็ยังโอนไปตามหลักกฎหมายมรดกทั่วไปซึ่งทำให้ O รับมรดกแต่เพียงผู้เดียวตามมาตรา 1924, 1930 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน เพราะว่าคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรม (ein Vermaechtnis) ไม่มีผลบังคับ O จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในแจกัน เฉพาะ O เท่านั้นที่มีสิทธิครอบครองในแจกัน A เอาไปซึ่งแจกันของ O และมีเจตนาพิเศษที่จะเอาไว้เป็นของตน เจตนาพิเศษดังกล่าวอาจเป็นไปโดยชอบได้ถ้า A มีสิทธิเรียกร้องที่จะให้โอนกรรมสิทธิ์ในแจกันดังกล่าว จากคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมก่อให้เกิดสิทธิแก่ผู้ที่ถูกระบุไว้ในพินัยกรรมให้ได้รับทรัพย์ชิ้นใดที่จะมีสิทธิเรียกร้องแก่ผู้รับมรดกให้โอนทรัพย์ดังกล่าวให้แก่ตนตามมาตรา 2147, 2174 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน อย่างไรก็ตาม คำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมก็ต้องทำให้เป็นไปตามแบบของพินัยกรรมที่คำสั่งดังกล่าวถูกระบุไว้ (พินัยกรรมแบบไหนต้องทำตามแบบอย่างไรหากคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมอันไหนมีฐานมาจากพินัยกรรมแบบใดก็ต้องทำตามแบบของพินัยกรรมแบบนั้น) เพราะว่าพินัยกรรมของ W ไม่มีผลบังคับ A จึงไม่ถือว่าเป็นผู้ที่ถูกระบุไว้ในคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมและไม่มีสิทธิที่จะได้รับแจกัน เจตนาพิเศษของ A ที่จะเอาแจกันไว้เป็นของตนเองจึงเป็นไปโดยมิชอบ ในทางตรงกันข้าม หาก W เขียนพินัยกรรมด้วยลายมือตนเองทั้งหมดและลงลายมือชื่อไว้พินัยกรรมดังกล่าวก็จะมีผลสมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาตรา 2247 มรดกก็จะตกไปยังบุคคลที่ถูกระบุไว้ในพินัยกรรม แต่ O ก็ยังเป็นผู้รับมรดกแต่เพียงผู้เดียวโดยมีภาระตามคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมที่จะต้องโอนแจกันให้ A และ A ก็จะเป็นผู้ที่มีสิทธิเรียกร้องให้ O โอนแจกันให้แก่ตนแต่สิทธิเรียกร้องดังกล่าวของ A ก็ไม่ได้ทำให้ A มีสิทธิที่จะเอาแจกันไป ในกรณีนี้ไม่ใช่เป็นประเด็นในเรื่องของความมิชอบด้วยกฎหมายของการกระทำที่เป็นการเอาไป หากแต่เป็นความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ ตามความเห็นฝ่ายข้างมากจึงเห็นว่าเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้นั้นถือว่าเป็นไปโดยชอบ หากว่าผู้กระทำมีสิทธิเรียกร้องที่ไม่มีข้อโต้แย้งและที่สามารถบังคับได้ในการให้โอนทรัพย์แก่ตนเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของ A ในกรณีที่พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมายจึงเป็นไปโดยชอบ ความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ถือว่าหมดไปหากว่าและเท่าที่สิทธิเรียกร้องที่จะได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในทรัพย์ (der Eigentumsverschaffungsanspruch) นั้นเป็นสิทธิเรียกร้องที่จะได้มาซึ่งทรัพย์ที่ถูกลักไปหรืออีกนัยหนึ่งก็คือทรัพย์ที่ถูกลักไปกับสิทธิเรียกร้องในทรัพย์นั้นต้องตรงกัน หากพิจารณาตามกฎหมายแพ่งจะหมายถึงทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ที่ได้ระบุตัวทรัพย์ไว้ (eine Stueckschuld) ในทางตรงกันข้าม หากสิทธิเรียกร้องดังกล่าวเป็นสิทธิเรียกร้องในทรัพย์ที่ไม่ได้ระบุตัวทรัพย์ไว้แต่ระบุแต่เพียงเป็นประเภทของทรัพย์ (eine Gattungsschuld) สิทธิเรียกร้องในทรัพย์กับทรัพย์ที่ถูกลักไปก็จะไม่ตรงกันหากไม่ได้มีการคัดแยกทรัพย์ออกมาให้เป็นทรัพย์เฉพาะสิ่งก่อนที่จะเอาทรัพย์ไป ตัวอย่าง T ได้สั่งซื้อมันฝรั่งจาก O จำนวน 50 กิโลกรัมและจ่ายค่าสินค้าล่วงหน้าไปแล้ว O ใส่มันฝรั่งในถุงกระสอบที่ลูกค้าสั่งโดยแต่ละกระสอบบรรจุมันฝรั่งน้ำหนัก 50 กิโลกรัม เมื่อ T มาที่ร้านของ O เพื่อรับสินค้าก็เห็นถุงมันฝรั่งจำนวน 10 กระสอบที่ยังไม่มีชื่อลูกค้าติดอยู่เลยหยิบไปหนึ่งกระสอบและขับรถออกไปจากร้านของ O เมื่อ O รู้เรื่องก็โกรธเพราะมันฝรั่งทั้งสิบกระสอบ O เตรียมที่จะจัดส่งให้กับ G ซึ่งเป็นเพื่อนของ O T เอาไปซึ่งมันฝรั่งของ O ความยินยอมของ O ที่จะทำให้การกระทำของ T ขาดองค์ประกอบภายนอกของความผิดฐานลักทรัพย์ไม่มีอยู่เพราะ O ไม่ได้เตรียมมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวไว้ให้ T จึงถือไม่ได้ว่ามีการส่งมอบมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวให้แก่ T และ O ก็ไม่ได้เสนอที่จะส่งมอบมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวให้กับ T (มาตรา 929 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน) อย่างไรก็ตาม เจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของ T อาจจะกระทำโดยชอบหากว่าสัญญาซื้อขายระหว่าง T และ O ก่อให้เกิดสิทธิเรียกร้องในมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวแต่เพราะทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ตามสัญญาซื้อขายเป็นแต่เพียงทรัพย์ที่ระบุไว้เป็นประเภทและไม่ได้มีการคัดแยกออกมาต่างหากซึ่งจะถือว่าเป็นกรณีที่คัดแยกออกมาต่างหากและทำให้กลายเป็นทรัพย์เฉพาะสิ่งก็ต่อเมื่อ O ได้เตรียมคัดแยกมันฝรั่งออกมาให้ T และติดชื่อของ T ไว้เพื่อเตรียมที่จะส่งมอบให้กับ T ความเห็นฝ่ายข้างมากเห็นว่าในกรณีของสิทธิเรียกร้องในทรัพย์ที่ระบุไว้แต่เพียงเป็นประเภทนี้ (den Gattungsanspruch) หากผู้กระทำมีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนถือว่าเป็นไปโดยมิชอบเพราะผู้กระทำผิดที่เป็นผู้ซื้อมีแต่เพียงสิทธิที่จะได้ทรัพย์ในระดับปานกลางแต่ไม่มีสิทธิในทรัพย์ชิ้นใดชิ้นหนึ่ง โดยเป็นสิทธิของผู้ขายที่จะเลือกส่งมอบทรัพย์ในระดับปานกลางจากทรัพย์ทั้งหมดที่มีอยู่ให้กับผู้ซื้อการที่ผู้ซื้อไปเอาทรัพย์มาโดยพลการจึงเป็นการละเมิดต่อสิทธิที่จะเลือกส่งมอบทรัพย์ของผู้ขาย เจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำผิดจึงเป็นไปโดยมิชอบ ในทำนองเดียวกับการเอาไปซึ่งทรัพย์ที่ระบุไว้แต่เพียงเป็นประเภท มีปัญหาว่าการเอาเงินไปจะถือว่าผู้กระทำมีเจตนาพิเศษที่จะเอาเงินไว้โดยมิชอบหรือไม่ หากว่าผู้กระทำมีสิทธิที่จะได้รับการชำระเงินจากเจ้าของกรรมสิทธิ์เงิน ตัวอย่าง T มีสิทธิเรียกร้องที่จะให้ O ชำระเงินคืนตามสัญญากู้ที่ถึงกำหนดชำระแล้วจำนวน 1,000 มาร์ค วันหนึ่ง T เจอ O โดยบังเอิญที่ตู้ A.T.M. ขณะที่ O กำลังหยิบธนบัตรฉบับละ 1,000 มาร์ค จากตู้ A.T.M. ใส่กระเป๋าเงิน T ก็คว้าธนบัตรฉบับดังกล่าวจากมือของ O วิ่งหนีไป กรณีตามตัวอย่าง ศาลฎีกาเยอรมันเห็นว่าสิทธิเรียกร้องของ T ที่จะให้ O ชำระเงินคืนเป็นสิทธิเรียกร้องในตัวจำนวนเงิน ไม่ใช่ในตัวเหรียญใดเหรียญหนึ่งหรือธนบัตรฉบับใดฉบับหนึ่ง ดังนั้น T จึงไม่มีสิทธิเรียกร้องในธนบัตรฉบับละ 1,000 มาร์ค ที่คว้าไปจากมือของ O ในกรณีนี้ T มีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยไม่มีสิทธิเรียกร้องในทรัพย์ดังกล่าว ส่วนความเห็นทางตำราส่วนใหญ่เห็นว่าสิทธิเรียกร้องในเงิน ความสำคัญไม่ได้อยู่ที่ธนบัตรฉบับใดฉบับหนึ่งแต่อยู่ที่จำนวนค่าของเงินว่ามีเท่าไร ไม่เฉพาะเจ้าหนี้แต่รวมถึงลูกหนี้ด้วยที่โดยหลักการแล้วจะชำระหนี้หรือรับชำระหนี้เป็นเหรียญหรือธนบัตรฉบับใดก็ได้ ความสำคัญจึงอยู่เฉพาะที่จำนวนเงินเท่านั้น ดังนั้น ในกรณีที่เป็นหนี้เงิน ความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาเงินไว้เป็นของตนนั้นจึงพิจารณาแต่เพียงว่าผู้กระทำมีสิทธิเรียกร้องให้ชำระเงินหรือไม่โดยจำนวนเงินตามสิทธิเรียกร้องดังกล่าวจะต้องมีมากกว่าหรือเท่ากับจำนวนเงินที่ผู้กระทำลักเอาไป นอกจากนี้ Mitsch ยังเห็นต่อไปอีกว่า ผู้กระทำจะต้องกระทำโดยมีเจตนาที่จะถือว่าการลักเอาเงินไปดังกล่าวเป็นการชำระหนี้ให้แก่ตนและหนี้ระงับสิ้นไป จะถือว่าเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ก็ต่อเมื่อผู้กระทำยังจะไปเรียกร้องให้ลูกหนี้ชำระหนี้ให้แก่ตนอีกแม้ว่าตนเองจะได้ลักเอาเงินเขาไปแล้วก็ตาม ในทางตรงกันข้ามไม่ถือว่าเป็นความผิดฐานลักทรัพย์เมื่อผู้กระทำที่ได้กระทำไปแต่แรกโดยมีเจตนาพิเศษที่จะถือว่าการเอาเงินไปดังกล่าวเป็นการชำระหนี้ให้แก่ตน แต่ภายหลังเปลี่ยนใจที่จะไปเรียกร้องเงินจากลูกหนี้อีกเพราะเห็นว่าลูกหนี้ไม่รู้ว่าตนลักเงินไป การเปลี่ยนใจในภายหลังดังกล่าวอาจเป็นความผิดสำเร็จฐานฉ้อโกงหรือพยายามฉ้อโกงก็ได้ สิทธิเรียกร้องที่จะทำให้เจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบหมดไปต้องเป็นสิทธิเรียกร้องที่ปราศจากข้อโต้แย้งด้วย ดังนั้น หากในขณะที่มีการเอาไปซึ่งทรัพย์นั้นสิทธิเรียกร้องดังกล่าวยังมีข้อโต้แย้งอยู่หรือผู้กระทำคาดหมายได้ว่าเมื่อตนใช้สิทธิเรียกร้องในอนาคตแล้วข้อโต้แย้งจะมีขึ้น ก็ถือว่าสิทธิเรียกร้องดังกล่าวไม่ได้ทำให้ความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้หมดไป ตัวอย่าง T มีสิทธิเรียกร้องให้ O ชำระเงินให้แก่ตน 100 มาร์ค สิทธิเรียกร้องดังกล่าวจะขาดอายุความในวันที่ 31 ธันวาคม ในงานปาร์ตี้ฉลองปีใหม่ก่อนที่จะขึ้นปีใหม่ 5 นาที T ได้หยิบเอาธนบัตรฉบับละ 100 มาร์คไปจาก O หนึ่งฉบับ T มีเจตนาที่จะตกลงกับ O ในวันรุ่งขึ้นว่าให้ถือว่าหนี้ระหว่างเขาทั้งสองคนระงับสิ้นไปในขณะที่ T เอาเงิน O ไปนั้น O ไม่อยู่ในสภาวะที่จะสามารถแสดงเจตนาให้สมบูรณ์ตามกฎหมายได้เนื่องจากเมาสุราอย่างหนัก (มาตรา 105 (2) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน) ถือว่าผู้กระทำกระทำโดยมีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบ หากว่าผู้กระทำเอาไปซึ่งทรัพย์เพื่อที่สิทธิเรียกร้องของตนเองจะได้ไม่ขาดอายุความและตนเองก็มองไม่เห็นโอกาสที่จะสามารถบังคับสิทธิเรียกร้องของตนให้เป็นไปตามกฎหมายได้ ตามตัวอย่างจึงต้องถือว่า T มีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบแม้ว่าในขณะที่ T เอาไปซึ่งทรัพย์นั้นสิทธิเรียกร้องของ T จะไม่มีข้อโต้แย้งก็ตาม (vgl. Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 1998, บทที่ 1, หัวข้อ 146 ff.) การที่เจ้าหนี้บังคับชำระหนี้โดยพลการ ตามกฎหมายเยอรมันคงพอจะวางหลักได้ว่าหนี้ที่เจ้าหนี้มีสิทธิเรียกร้องให้ชำระนั้นเป็นหนี้ที่ทรัพย์ซึ่งเป็นวัตถุแห่งหนี้ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะเจาะจงหรือไม่ หากใช่และสิทธิเรียกร้องดังกล่าวของเจ้าหนี้ปราศจากข้อโต้แย้งแล้ว แม้เจ้าหนี้จะบังคับชำระหนี้โดยพลการก็ถือว่าขาดเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยมิชอบ อย่างไรก็ตาม หากทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะเจาะจง การบังคับชำระหนี้โดยพลการของเจ้าหนี้ถือว่าเป็นการละเมิดต่อสิทธิที่จะเลือกชำระหนี้ของลูกหนี้และถือว่าเจ้าหนี้มีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยมิชอบ กรณีที่เป็นหนี้เงินศาลฎีกาเยอรมันจะใช้หลักในทำนองเดียวกับทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ที่ไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะเจาะจง ในขณะที่ความเห็นในทางตำราจะพิจารณาว่าเงินที่ผู้กระทำเอาไปนั้นเกินกว่าสิทธิเรียกร้องที่เจ้าหนี้มีสิทธิเรียกร้องหรือไม่ หากไม่เกินก็ถือว่าจำเลยขาดเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยมิชอบ หากนำหลักฎหมายเยอรมันมาใช้ในการวางหลักเจตนาโดยทุจริตตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยก็ต้องถือว่าจำเลยในคดีนี้มีเจตนาทุจริตเพราะหนี้ที่นาย ส. เป็นหนี้จำเลยเป็นหนี้เงินไม่ใช่หนี้ในตัวทรัพย์ของกลางที่จำเลยหยิบเอาไป (ในคดีที่หมายเหตุนี้จำเลยจะขาดเจตนาทุจริตก็ต่อเมื่อจำเลยเอาเงินของนาย ส. ไปและในจำนวนที่ไม่เกินกว่าที่นาย ส. เป็นหนี้จำเลย) เมื่อจำเลยเอาทรัพย์ของกลางไปโดยรู้และต้องการจะเอาทรัพย์นั้นไว้เป็นของตนโดยมิชอบ การกระทำของจำเลยจึงครบทั้งองค์ประกอบภายนอกและภายในในความผิดฐานลักทรัพย์ สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2541 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยโดยไม่มีเหตุอันสมควร เข้าไปในบ้านอันเป็นเคหสถานของนางกมลทิพย์ผู้เสียหายโดยทุบประตูบ้าน ดึงกระชากประตูบ้านจนเปิดออก อันเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของผู้เสียหายโดยปกติสุข แล้วลักเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง ราคา 13,970 บาท เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง ราคา 4,000 บาท ของผู้เสียหายไปโดยผลักผู้เสียหายจนล้มลง เพื่อความสะดวกแก่การลักทรัพย์ การพาทรัพย์นั้นไป ยึดถือเอาทรัพย์นั้นไว้ เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยและยึดเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง เป็นของกลางซึ่งผู้เสียหายรับคืนแล้ว ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 339, 362, 364, 365,91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 339 วรรคสอง, 365 (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 339 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 10 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้องจำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายเพื่อทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของนางกมลทิพย์ผู้เสียหาย แล้วจำเลยเอาเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่องของกลางของผู้เสียหายไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา พยานได้ยินเสียงก้อนหินขว้างประตูบ้านเสียงเคาะประตูบ้าน แล้วจำเลยถีบประตูพังเข้ามา จำเลยกระชากแขนพยาน จำเลยพูดว่าไอ้ราญหน้าตัวเมียให้ชดใช้เงิน พยานบอกจำเลยว่านายสำราญไม่อยู่ จำเลยทวงค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่นายสำราญซื้อไปจากจำเลย และยังค้างชำระค่าบริการ 1,100 บาท แต่ผู้เสียหายบอกว่าไม่มีเงิน จำเลยยกเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลาง ผู้เสียหายและบุตรของผู้เสียหายเข้าไปห้ามไม่ให้จำเลยเอาของกลางไป จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลง เห็นว่า หลังจากเกิดเหตุแล้ว ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทชนะชัยพนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุ และถ่ายรูปประตูบ้านดังกล่าวไว้ตามภาพประกอบสำนวนการสอบสวน ซึ่งตามภาพถ่ายดังกล่าว ประตูบ้านของผู้เสียหายเปิดออกไปทางนอกบ้านและผู้เสียหายเบิกความว่าไม่สามารถดันประตูเข้าไปข้างในได้เพราะติดสันขอบวงกบประตู ปรากฏว่าประตูดังกล่าวยังคงอยู่ในสภาพปกติ ไม่พังดังผู้เสียหายเบิกความส่วนที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยใช้มือกระชากประตูโดยจำเลยใช้เท้ายันที่ผนังปูน ทำให้กลอนประตูง้างออกนั้น ผู้เสียหายก็เบิกความว่า เป็นความเข้าใจของผู้เสียหายเท่านั้นประกอบกับได้ความว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้าน ส่วนจำเลยอยู่นอกบ้านมีประตูบ้านซึ่งเป็นประตูไม้ทึบปิดอยู่ ผู้เสียหายจึงมองไม่เห็นว่าจำเลยทำอะไรบ้าง นอกจากนี้จ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่าคืนเกิดเหตุผู้เสียหายไปแจ้งความว่าจำเลยบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหาย และยึดเอาเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลางไป ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแจ้งข้อเท็จจริงเรื่องจำเลยพังประตูบ้านหรือกระชากประตูบ้าน และตามบันทึกการจับกุม ก็ไม่มีข้อเท็จจริงดังกล่าวเช่นกันส่วนที่ผู้เสียหายอ้างว่ากลอนประตูง้างออก ทำนองว่าจำเลยดึงจนประตูเปิดออกนั้น ตามสภาพประตูดังกล่าวข้างต้นเมื่อลงกลอนแล้ว ถ้าจะดึงจนประตูเปิดออกได้กลอนประตูน่าจะหลุดออกไปจากบานประตู หรือมีร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตูแต่ตามภาพถ่ายกลอนประตูยังคงติดอยู่ที่บานประตู และไม่ปรากฏร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตู พยานโจทก์จึงมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยดึงประตูจนเปิดออกหรือไม่ประกอบกับผู้เสียหายรู้จักจำเลยและจำเลยก็เคยไปทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของผู้เสียหายหลายครั้ง ผู้เสียหายก็ยอมรับว่าสามีของผู้เสียหายมีหนี้เกี่ยวกับโทรศัพท์เคลื่อนที่จริง เพียงแต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยยึดโทรศัพท์เคลื่อนที่คืนไปจากนายสำราญแล้ว ผู้เสียหายไม่ต้องชำระหนี้ให้จำเลยอีก ข้อเท็จจริงมีน้ำหนักให้เชื่อว่า ในวันเกิดเหตุจำเลยไปทวงหนี้จากนายสำราญสามีของผู้เสียหายที่บ้านของผู้เสียหาย และผู้เสียหายเปิดประตูบ้านให้จำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายดังจำเลยนำสืบ การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานบุกรุก ที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลงก่อนที่จะเอาทรัพย์ของกลางไปนั้น คงมีแต่ผู้เสียหายเบิกความเท่านั้น บุตรของผู้เสียหายไม่ได้มาเบิกความ ทั้งผู้เสียหายยังเบิกความด้วยว่าจำเลยไม่ได้ทำให้ทรัพย์สินอย่างอื่นเสียหาย คงยกเอาทรัพย์ของกลางไปเท่านั้นโดยจำเลยบอกว่าถ้าอยากได้คืนให้นายสำราญเอาเงินไปไถ่ ซึ่งวันรุ่งขึ้นเมื่อเจ้าพนักงานตำรวจไปที่บ้านของจำเลย ก็พบจำเลยและทรัพย์ของกลางดังกล่าว และจ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยนำของกลางไปจากบ้านของผู้เสียหายเพราะผู้เสียหายเป็นหนี้จำเลย เชื่อว่าจำเลยเอาทรัพย์ของกลางของผู้เสียหายไปเพื่อให้นายสำราญหรือผู้เสียหายไปติดต่อชำระหนี้ที่ค้างชำระต่อกัน การกระทำของจำเลยจึงมิได้เป็นการเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริต หรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์ จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานชิงทรัพย์ด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2279/2551พนักงานอัยการจังหวัดสระบุรีโจทก์นายมงคลหรืออ้วน ด่านเสนาจำเลย ป.อ. ม. 1 (1), ม. 59, ม. 334การที่จำเลยเอาเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่องของกลางของผู้เสียหายไปจากบ้านของผู้เสียหายเพราะ ส. ซึ่งเป็นสามีของผู้เสียหายเป็นหนี้จำเลย โดยจำเลยไม่ได้ทำให้ทรัพย์สินอย่างอื่นเสียหาย คงยกเอาทรัพย์ของกลางไปเท่านั้นโดยจำเลยบอกว่าถ้าอยากได้คืนให้ ส. เอาเงินไปไถ่ ซึ่งวันรุ่งขึ้นเมื่อเจ้าพนักงานตำรวจไปที่บ้านของจำเลย ก็พบจำเลยและทรัพย์ของกลางดังกล่าว เชื่อว่าจำเลยเอาทรัพย์ของกลางไปเพื่อให้ ส. หรือผู้เสียหายไปติดต่อชำระหนี้ที่ค้างชำระต่อกันการกระทำของจำเลยจึงมิได้เป็นการเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริตหรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2541 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยโดยไม่มีเหตุอันสมควร เข้าไปในบ้านอันเป็นเคหสถานของนางกมลทิพย์ผู้เสียหายโดยทุบประตูบ้าน ดึงกระชากประตูบ้านจนเปิดออก อันเป็นการรบกวนการครอบครองอสังหาริมทรัพย์ของผู้เสียหายโดยปกติสุข แล้วลักเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง ราคา 13,970 บาท เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง ราคา 4,000 บาท ของผู้เสียหายไปโดยผลักผู้เสียหายจนล้มลง เพื่อความสะดวกแก่การลักทรัพย์ การพาทรัพย์นั้นไป ยึดถือเอาทรัพย์นั้นไว้ เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยและยึดเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่อง เป็นของกลางซึ่งผู้เสียหายรับคืนแล้ว ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 339, 362, 364, 365,91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 339 วรรคสอง, 365 (3) ประกอบมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 339 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 10 ปี จำเลยให้การรับสารภาพชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้องจำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายเพื่อทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของนางกมลทิพย์ผู้เสียหาย แล้วจำเลยเอาเครื่องรับโทรทัศน์สี 1 เครื่อง เครื่องเสียงสเตอริโอ 1 เครื่องของกลางของผู้เสียหายไป มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่าในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา พยานได้ยินเสียงก้อนหินขว้างประตูบ้านเสียงเคาะประตูบ้าน แล้วจำเลยถีบประตูพังเข้ามา จำเลยกระชากแขนพยาน จำเลยพูดว่าไอ้ราญหน้าตัวเมียให้ชดใช้เงิน พยานบอกจำเลยว่านายสำราญไม่อยู่ จำเลยทวงค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่นายสำราญซื้อไปจากจำเลย และยังค้างชำระค่าบริการ 1,100 บาท แต่ผู้เสียหายบอกว่าไม่มีเงิน จำเลยยกเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลาง ผู้เสียหายและบุตรของผู้เสียหายเข้าไปห้ามไม่ให้จำเลยเอาของกลางไป จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลง เห็นว่า หลังจากเกิดเหตุแล้ว ในวันรุ่งขึ้นร้อยตำรวจโทชนะชัยพนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุ และถ่ายรูปประตูบ้านดังกล่าวไว้ตามภาพประกอบสำนวนการสอบสวน ซึ่งตามภาพถ่ายดังกล่าว ประตูบ้านของผู้เสียหายเปิดออกไปทางนอกบ้านและผู้เสียหายเบิกความว่าไม่สามารถดันประตูเข้าไปข้างในได้เพราะติดสันขอบวงกบประตู ปรากฏว่าประตูดังกล่าวยังคงอยู่ในสภาพปกติ ไม่พังดังผู้เสียหายเบิกความส่วนที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยใช้มือกระชากประตูโดยจำเลยใช้เท้ายันที่ผนังปูน ทำให้กลอนประตูง้างออกนั้น ผู้เสียหายก็เบิกความว่า เป็นความเข้าใจของผู้เสียหายเท่านั้นประกอบกับได้ความว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้าน ส่วนจำเลยอยู่นอกบ้านมีประตูบ้านซึ่งเป็นประตูไม้ทึบปิดอยู่ ผู้เสียหายจึงมองไม่เห็นว่าจำเลยทำอะไรบ้าง นอกจากนี้จ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่าคืนเกิดเหตุผู้เสียหายไปแจ้งความว่าจำเลยบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหาย และยึดเอาเครื่องรับโทรทัศน์สีและเครื่องเสียงสเตอริโอของกลางไป ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแจ้งข้อเท็จจริงเรื่องจำเลยพังประตูบ้านหรือกระชากประตูบ้าน และตามบันทึกการจับกุม ก็ไม่มีข้อเท็จจริงดังกล่าวเช่นกันส่วนที่ผู้เสียหายอ้างว่ากลอนประตูง้างออก ทำนองว่าจำเลยดึงจนประตูเปิดออกนั้น ตามสภาพประตูดังกล่าวข้างต้นเมื่อลงกลอนแล้ว ถ้าจะดึงจนประตูเปิดออกได้กลอนประตูน่าจะหลุดออกไปจากบานประตู หรือมีร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตูแต่ตามภาพถ่ายกลอนประตูยังคงติดอยู่ที่บานประตู และไม่ปรากฏร่องรอยฉีกขาดที่วงกบประตู พยานโจทก์จึงมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยดึงประตูจนเปิดออกหรือไม่ประกอบกับผู้เสียหายรู้จักจำเลยและจำเลยก็เคยไปทวงหนี้ค่าโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยขายให้นายสำราญสามีของผู้เสียหายหลายครั้ง ผู้เสียหายก็ยอมรับว่าสามีของผู้เสียหายมีหนี้เกี่ยวกับโทรศัพท์เคลื่อนที่จริง เพียงแต่ผู้เสียหายเห็นว่าจำเลยยึดโทรศัพท์เคลื่อนที่คืนไปจากนายสำราญแล้ว ผู้เสียหายไม่ต้องชำระหนี้ให้จำเลยอีก ข้อเท็จจริงมีน้ำหนักให้เชื่อว่า ในวันเกิดเหตุจำเลยไปทวงหนี้จากนายสำราญสามีของผู้เสียหายที่บ้านของผู้เสียหาย และผู้เสียหายเปิดประตูบ้านให้จำเลยเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายดังจำเลยนำสืบ การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานบุกรุก ที่ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยปัดมือบุตรของผู้เสียหายและผลักผู้เสียหายจนผู้เสียหายล้มลงก่อนที่จะเอาทรัพย์ของกลางไปนั้น คงมีแต่ผู้เสียหายเบิกความเท่านั้น บุตรของผู้เสียหายไม่ได้มาเบิกความ ทั้งผู้เสียหายยังเบิกความด้วยว่าจำเลยไม่ได้ทำให้ทรัพย์สินอย่างอื่นเสียหาย คงยกเอาทรัพย์ของกลางไปเท่านั้นโดยจำเลยบอกว่าถ้าอยากได้คืนให้นายสำราญเอาเงินไปไถ่ ซึ่งวันรุ่งขึ้นเมื่อเจ้าพนักงานตำรวจไปที่บ้านของจำเลย ก็พบจำเลยและทรัพย์ของกลางดังกล่าว และจ่าสิบตำรวจประยุทธเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมจำเลยเป็นพยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยนำของกลางไปจากบ้านของผู้เสียหายเพราะผู้เสียหายเป็นหนี้จำเลย เชื่อว่าจำเลยเอาทรัพย์ของกลางของผู้เสียหายไปเพื่อให้นายสำราญหรือผู้เสียหายไปติดต่อชำระหนี้ที่ค้างชำระต่อกัน การกระทำของจำเลยจึงมิได้เป็นการเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริต หรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์ จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานชิงทรัพย์ด้วยที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง(พีรพล พิชยวัฒน์-ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว-พิสิฐ ฐิติภัค)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการบังคับชำระหนี้โดยพลการของลูกหนี้ จะเป็นความผิดฐานลักทรัพย์หรือไม่ แนวคำพิพากษาศาลฎีกาดูจะยังเห็นต่างกันอยู่ เพราะมีคำพิพากษาศาลฎีกาบางเรื่องเหมือนกันที่เห็นว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ (เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2549/2532) แม้ว่าคำพิพากษาศาลฎีกาส่วนใหญ่รวมถึงคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้จะตัดสินไปในทำนองว่าการกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานลักทรัพย์เพราะขาดเจตนาทุจริตก็ตาม ปัญหาในเรื่องการบังคับชำระหนี้โดยพลการของลูกหนี้ว่าจะเป็นความผิดฐานลักทรัพย์หรือไม่นั้น ตามกฎหมายเยอรมันจะอยู่ในส่วนของเจตนาพิเศษโดยความผิดอาญาฐานลักทรัพย์ตามกฎหมายเยอรมันนั้นนอกจากการกระทำของผู้กระทำจะต้องครบองค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายในที่ประกอบไปด้วยเจตนาธรรมดาแล้ว ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาพิเศษ กล่าวคือความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์นั้นไว้เป็นของตนด้วย (Zueignungsabsicht) และจะเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ก็ต่อเมื่อเจตนาพิเศษดังกล่าว กล่าวคือความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้นั้นต้องเป็นไปโดยมิชอบด้วย (Rechtswidrigkeit der Zueignung) ในหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ผู้ขียนจึงจะจำกัดประเด็นในส่วนกฎหมายเยอรมันไว้เฉพาะความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบ ความมิชอบด้วยกฎหมายของความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ (Rechtswidrigkeit der Zueignung) ผู้กระทำจะต้องเอาไปซึ่งทรัพย์โดยมีความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบ ความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ซึ่งถือว่าเป็นองค์ประกอบภายในของความผิดฐานลักทรัพย์นี้จะมีส่วนของความมิชอบด้วยกฎหมายซึ่งถือว่าเป็นส่วนขององค์ประกอบภายนอกปนอยู่ด้วย ซึ่งความมิชอบด้วยกฎหมายในกรณีนี้จะเป็นคนละกรณีกับความผิดกฎหมายที่อยู่ในส่วนโครงสร้างความผิดอาญา ข้อสอง (คือเหตุที่ทำให้การกระทำของผู้กระทำชอบด้วยกฎหมาย เช่น ป้องกัน เป็นต้น) ความมิชอบด้วยกฎหมายในที่นี้จึงหมายถึงเฉพาะกรณีที่ผู้กระทำตั้งใจจะเอาทรัพย์ไว้นั้นจะต้องเป็นไปโดยมิชอบด้วยกฎหมายแต่มิใช่ความมิชอบด้วยกฎหมายของการเอาไปซึ่งทรัพย์ที่อยู่ในส่วนขององค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาฐานลักทรัพย์ ดังนั้น ตามกฎหมายเยอรมันในความผิดฐานลักทรัพย์จะต้องแยกความมิชอบด้วยกฎหมายในทั้งสองกรณีนี้ออกจากกัน ดังนั้น การเอาไปซึ่งทรัพย์อาจจะมิชอบด้วยกฎหมายแม้ว่าความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำจะชอบด้วยกฎหมายก็ตามหรือในทางกลับกันความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำอาจจะมิชอบด้วยกฎหมายแม้ว่าการเอาไปซึ่งทรัพย์ของผู้กระทำจะชอบด้วยกฎหมายก็ตาม ตัวอย่างที่ 1 O ได้ขายจักรยานให้ T และ T ได้จ่ายค่าจักรยานหมดแล้วแต่ O ก็ยังไม่ยอมส่งมอบจักรยานให้ T เสียที หลังจากที่ T หมดความอดทนและเดินเข้าไปร้านของ O แล้วหยิบจักรยานที่จอดเอาไว้ไป ตามตัวอย่างที่ 1 การกระทำของ T ครบองค์ประกอบภายนอกของความผิดฐานหลักทรัพย์ สัญญาซื้อขายก็ดี การจ่ายค่าจักรยานก็ดี ไม่มีผลทำให้องค์ประกอบในส่วนของทรัพย์ "ผู้อื่น" เปลี่ยนไป เฉพาะเมื่อได้มีการส่งมอบจักรยานตามมาตรา 929 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันแล้วเท่านั้นที่จะทำให้ความเป็นทรัพย์ "ผู้อื่น" หมดไป นอกจากนี้ T ก็ได้กระทำโดยมีเจตนาพิเศษที่จะเอาจักรยานไว้เป็นของตนเอง อย่างไรก็ตาม เจตนาพิเศษดังกล่าวนี้ (เจตนาที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนเอง) ตามความเห็นฝ่ายข้างมากแล้วเป็นไปโดยชอบ (nichtrechtswidrig) เพราะ T มีสิทธิในจักรยานตามมาตรา 433(1) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและสิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิที่ปราศจากข้อโต้แย้งจาก O ด้วย ดังนั้น การกระทำของ T จึงไม่ครบองค์ประกอบภายในมาตรา 242 (1) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน แต่อย่างไรก็ตาม T ก็ไม่มีสิทธิที่จะใช้กำลังบังคับเอาจักรยานด้วยตนเอง การกระทำที่เป็นการเอาไปของ T จึงเป็นไปโดยมิชอบและเป็นการใช้อำนาจบังคับด้วยตนเองซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันมาตรา 858 (1) แต่การกระทำของ T ไม่เป็นความผิดอาญาเพราะการเอาไปซึ่งทรัพย์ที่ผู้กระทำมีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนเองโดยชอบนั้นไม่ครบองค์ประกอบภายในของความผิดฐานลักทรัพย์ ตัวอย่างที่ 2 A ขายจักรยานให้ B ในราคา 200 มาร์ค B ยังไม่ได้ชำระราคาค่าจักรยาน จักรยานจอดอยู่ที่บ้านของ A เมื่อ B ไปหา A ที่บ้านเพื่อที่จะรับจักรยานไป A ได้แจ้งแก่ B ว่าขอเลิกสัญญาซื้อขายกับ B และ B จะไม่ได้รับจักรยานเพราะ A จะขายจักรยานให้ C เนื่องจาก C ได้เสนอราคาที่จะซื้อเป็นเงิน 300 มาร์ค และ C จะมารับจักรยานไปในวันนี้ เมื่อ B ได้ฟังดังนั้นจึงได้คว้าจักรยานและขับหนีออกไป B กระทำโดยมีเจตนาพิเศษที่จะเอาจักรยานไว้เป็นของตน แต่ B ไม่ได้จ่ายค่าจักรยานเพราะคิดว่าอย่างไรเสีย A ก็จะไม่รับเงิน 200 มาร์ค ของตนเพราะ A ได้บอกเลิกสัญญากับตนไปแล้ว ในตัวอย่างที่ 2 นี้ ความตั้งใจที่จะเอาจักรยานไว้ของ B เป็นไปโดยมิชอบแม้ว่าในขณะที่ B คว้าจักรยานไปนั้นจักรยานยังเป็นวัตถุของสัญญาซื้อขายก็ตามและ A ก็ไม่มีสิทธิที่จะเลิกสัญญาซื้อขายฝ่ายเดียวหลังจากที่ C เสนอที่จะซื้อจักรยานในราคาที่สูงกว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้ก่อให้เกิดสิทธิที่จะเลิกสัญญาได้ แต่อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันก็ไม่ได้ให้อำนาจแก่ B ที่จะสามารถใช้กำลังบังคับเอาจักรยานด้วยตนเองได้ กรณีตามตัวอย่างที่ 2 จะต่างจากตัวอย่างที่ 1 ตรงที่สิทธิเรียกร้องของ B ยังมีข้อโต้แย้งอยู่เพราะ B ยังไม่ได้ชำระราคาค่าจักรยาน เจตนาพิเศษของ B ที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนจึงเป็นไปโดยมิชอบ อย่างไรก็ตาม การที่ B เอาไปซึ่งจักรยานก็เป็นไปโดยชอบเพราะตามมาตรา 229 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน B มีสิทธิที่จะเอาจักรยานไว้เพื่อเป็นการรักษาสิทธิของตน (อย่างน้อยที่สุดก็ในส่วนขององค์ประกอบภายนอกของเหตุที่ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ในกรณีนี้จึงมีอยู่ครบ) ความตั้งใจที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบอาจหมดไปโดยเหตุที่ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้โดยทั่ว ๆ ไปก็ได้ (allgemeine Rechtfertigungsgruende) เช่น ความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมาย (รายละเอียดดูในสุรสิทธิ์ แสงวิโรจน์พัฒน์, ความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมายตามกฎหมายอาญาเยอรมัน, ดุลพาห เล่ม 2 ปีที่ 54 พฤษภาคม - สิงหาคม 2550, หน้า 187-190) ตัวอย่าง ไฟไหม้บ้านของ E เพราะ E มีเครื่องดับเพลิงเพียงเครื่องเดียวจึงบอกให้ T ซึ่งเป็นลูกชายเข้าไปในบ้านของ O เพื่อนข้างบ้านที่ไปเที่ยวอยู่และเอาเครื่องดับเพลิงของ O มาดับไฟในบ้าน T เข้าไปในบ้านของ O เอาเครื่องดับเพลิงของ O มาดับไฟในบ้านของ E เมื่อเพลิงสงบ T ก็เอาเครื่องดับเพลิงซึ่งเป็นถังเปล่าไปคืนให้แก่ O ซึ่งการคืนถังเปล่าดังกล่าว T ก็รู้ดี ในส่วนของเครื่องดับเพลิงของ O นั้น T ทำไปโดยไม่มีเจตนาพิเศษที่จะเอาไว้เป็นของตนเองเพราะเอามาคืนหลังจากใช้เสร็จ แต่ในส่วนของเชื้อเพลิงที่อยู่ในถังดับเพลิงถือว่า T มีเจตนาพิเศษที่จะเอาไว้เป็นของตน สิทธิตามสัญญาต่อ O ในการเอาเครื่องดังเพลิงมาก็ไม่มี ในกรณีที่สันนิษฐานได้ว่า O ยอมให้เอาเครื่องดับเพลิงมาใช้ได้ก็จะเป็นกรณีของความยินยอมที่พึงสันนิษฐานได้ซึ่งจะยกเว้นความผิด (รายละเอียดดูใน สุรสิทธิ์ แสงวิโรจน์พัฒน์, ความยินยอมที่พึงสันนิษฐานได้ตามกฎหมายอาญาเยอรมัน, บทบัณฑิตย์ เล่ม 60 ตอน 4 พ.ศ.2547 หน้า 160-171) แต่แม้ว่าจะทำไปโดยขัดต่อความประสงค์ของ O ก็ตาม T ก็สามารถใช้เครื่องดับเพลิงได้เพราะมาตรา 904 ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน O ไม่อาจที่จะขัดขวางการใช้เครื่องดับเพลิงได้ในสถานการณ์ที่จำเป็นของ E ในกรณีนี้ O มีหน้าที่ที่จะต้องยอมรับการละเมิดของ E ความตั้งใจที่จะเอาน้ำยาดับเพลิงไว้จึงกระทำได้โดยชอบตามมาตรา 904 ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ตามทฤษฎีกฎหมายอาญาในภาคทั่วไปนั้น สัญญาตามกฎหมายแพ่ง (der zivilrechtlieche Vertrag) ก็ถือว่าเป็นเหตุที่ทำให้ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ในส่วนของความผิดอาญาฐานลักทรัพย์ สิทธิที่จะได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ตามสัญญา (der vertragliche Eigentumsverschaffungsanspruch) จะเป็นผลให้ความมิชอบด้วยกฎหมายหมดไป กล่าวคือตามความเห็นฝ่ายข้างมากเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำผิดนั้นจะเป็นไปโดยชอบเมื่อผู้กระทำมีสิทธิเรียกร้องให้ส่งมอบทรัพย์ โดยสิทธิเรียกร้องด้งกล่าวสามารถบังคับได้โดยปราศจากข้อโต้แย้งและเป็นสิทธิเรียกร้องที่มีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย ตัวอย่าง เจ้ามรดก W ได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินให้แก่ O ซึ่งเป็นลูกสาวคนเดียวโดยพินัยกรรมดังกล่าว เจ้ามรดก W ได้พิมพ์ด้วยเครื่องพิมพ์ดีดและลงลายมือชื่อไว้ ส่วน A ซึ่งดูแลเจ้ามรดกก่อนตายเจ้ามรดก W ได้ทำพินัยกรรมไว้ในฉบับเดียวกันยกแจกันดอกไม้จากเมืองจีนให้ A แล้ว W ก็ส่งสำเนาพินัยกรรมแต่ละฉบับไปยัง O และ A หลังจากที่ W ตาย O ก็เข้ามาครอบครองบ้าน A มาเยี่ยม O ที่บ้านเพื่อแสดงความเสียใจและสะดุดตากับแจกันจากเมืองจีน เมื่อ O เข้าไปในครัวเพื่อเตรียมกาแฟมาเลี้ยง A ก็แอบเอาแจกันจากเมืองจีนซ่อนไว้ในกระเป๋าถือ เมื่อดื่มกาแฟเสร็จ A ก็ลา O กลับไปพร้อมแจกันจากเมืองจีน O ไม่ได้สังเกตเห็นการลักแจกันของ A ตามมาตรา 1922 (1) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน O ได้รับทรัพย์มรดกจากบิดาทั้งหมดเมื่อบิดาตายรวมทั้งแจกันจากเมืองจีนด้วยแม้ว่าตามมาตรา 2247 (1), 125 ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน พินัยกรรมที่พิมพ์ด้วยเครื่องพิมพ์ดีดจะไม่สมบูรณ์ตามแบบ (จะชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาตรา 2247 (1) ก็ต่อเมื่อต้องเขียนด้วยลายมือทั้งฉบับและลงลายมือชื่อไว้) ก็มีผลแต่เพียงว่าพินัยกรรมนั้นไม่มีผลบังคับ มรดกก็ยังโอนไปตามหลักกฎหมายมรดกทั่วไปซึ่งทำให้ O รับมรดกแต่เพียงผู้เดียวตามมาตรา 1924, 1930 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน เพราะว่าคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรม (ein Vermaechtnis) ไม่มีผลบังคับ O จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในแจกัน เฉพาะ O เท่านั้นที่มีสิทธิครอบครองในแจกัน A เอาไปซึ่งแจกันของ O และมีเจตนาพิเศษที่จะเอาไว้เป็นของตน เจตนาพิเศษดังกล่าวอาจเป็นไปโดยชอบได้ถ้า A มีสิทธิเรียกร้องที่จะให้โอนกรรมสิทธิ์ในแจกันดังกล่าว จากคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมก่อให้เกิดสิทธิแก่ผู้ที่ถูกระบุไว้ในพินัยกรรมให้ได้รับทรัพย์ชิ้นใดที่จะมีสิทธิเรียกร้องแก่ผู้รับมรดกให้โอนทรัพย์ดังกล่าวให้แก่ตนตามมาตรา 2147, 2174 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน อย่างไรก็ตาม คำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมก็ต้องทำให้เป็นไปตามแบบของพินัยกรรมที่คำสั่งดังกล่าวถูกระบุไว้ (พินัยกรรมแบบไหนต้องทำตามแบบอย่างไรหากคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมอันไหนมีฐานมาจากพินัยกรรมแบบใดก็ต้องทำตามแบบของพินัยกรรมแบบนั้น) เพราะว่าพินัยกรรมของ W ไม่มีผลบังคับ A จึงไม่ถือว่าเป็นผู้ที่ถูกระบุไว้ในคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมและไม่มีสิทธิที่จะได้รับแจกัน เจตนาพิเศษของ A ที่จะเอาแจกันไว้เป็นของตนเองจึงเป็นไปโดยมิชอบ ในทางตรงกันข้าม หาก W เขียนพินัยกรรมด้วยลายมือตนเองทั้งหมดและลงลายมือชื่อไว้พินัยกรรมดังกล่าวก็จะมีผลสมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาตรา 2247 มรดกก็จะตกไปยังบุคคลที่ถูกระบุไว้ในพินัยกรรม แต่ O ก็ยังเป็นผู้รับมรดกแต่เพียงผู้เดียวโดยมีภาระตามคำสั่งที่ระบุไว้ในพินัยกรรมที่จะต้องโอนแจกันให้ A และ A ก็จะเป็นผู้ที่มีสิทธิเรียกร้องให้ O โอนแจกันให้แก่ตนแต่สิทธิเรียกร้องดังกล่าวของ A ก็ไม่ได้ทำให้ A มีสิทธิที่จะเอาแจกันไป ในกรณีนี้ไม่ใช่เป็นประเด็นในเรื่องของความมิชอบด้วยกฎหมายของการกระทำที่เป็นการเอาไป หากแต่เป็นความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ ตามความเห็นฝ่ายข้างมากจึงเห็นว่าเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้นั้นถือว่าเป็นไปโดยชอบ หากว่าผู้กระทำมีสิทธิเรียกร้องที่ไม่มีข้อโต้แย้งและที่สามารถบังคับได้ในการให้โอนทรัพย์แก่ตนเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของ A ในกรณีที่พินัยกรรมมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมายจึงเป็นไปโดยชอบ ความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ถือว่าหมดไปหากว่าและเท่าที่สิทธิเรียกร้องที่จะได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในทรัพย์ (der Eigentumsverschaffungsanspruch) นั้นเป็นสิทธิเรียกร้องที่จะได้มาซึ่งทรัพย์ที่ถูกลักไปหรืออีกนัยหนึ่งก็คือทรัพย์ที่ถูกลักไปกับสิทธิเรียกร้องในทรัพย์นั้นต้องตรงกัน หากพิจารณาตามกฎหมายแพ่งจะหมายถึงทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ที่ได้ระบุตัวทรัพย์ไว้ (eine Stueckschuld) ในทางตรงกันข้าม หากสิทธิเรียกร้องดังกล่าวเป็นสิทธิเรียกร้องในทรัพย์ที่ไม่ได้ระบุตัวทรัพย์ไว้แต่ระบุแต่เพียงเป็นประเภทของทรัพย์ (eine Gattungsschuld) สิทธิเรียกร้องในทรัพย์กับทรัพย์ที่ถูกลักไปก็จะไม่ตรงกันหากไม่ได้มีการคัดแยกทรัพย์ออกมาให้เป็นทรัพย์เฉพาะสิ่งก่อนที่จะเอาทรัพย์ไป ตัวอย่าง T ได้สั่งซื้อมันฝรั่งจาก O จำนวน 50 กิโลกรัมและจ่ายค่าสินค้าล่วงหน้าไปแล้ว O ใส่มันฝรั่งในถุงกระสอบที่ลูกค้าสั่งโดยแต่ละกระสอบบรรจุมันฝรั่งน้ำหนัก 50 กิโลกรัม เมื่อ T มาที่ร้านของ O เพื่อรับสินค้าก็เห็นถุงมันฝรั่งจำนวน 10 กระสอบที่ยังไม่มีชื่อลูกค้าติดอยู่เลยหยิบไปหนึ่งกระสอบและขับรถออกไปจากร้านของ O เมื่อ O รู้เรื่องก็โกรธเพราะมันฝรั่งทั้งสิบกระสอบ O เตรียมที่จะจัดส่งให้กับ G ซึ่งเป็นเพื่อนของ O T เอาไปซึ่งมันฝรั่งของ O ความยินยอมของ O ที่จะทำให้การกระทำของ T ขาดองค์ประกอบภายนอกของความผิดฐานลักทรัพย์ไม่มีอยู่เพราะ O ไม่ได้เตรียมมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวไว้ให้ T จึงถือไม่ได้ว่ามีการส่งมอบมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวให้แก่ T และ O ก็ไม่ได้เสนอที่จะส่งมอบมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวให้กับ T (มาตรา 929 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน) อย่างไรก็ตาม เจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของ T อาจจะกระทำโดยชอบหากว่าสัญญาซื้อขายระหว่าง T และ O ก่อให้เกิดสิทธิเรียกร้องในมันฝรั่งกระสอบดังกล่าวแต่เพราะทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ตามสัญญาซื้อขายเป็นแต่เพียงทรัพย์ที่ระบุไว้เป็นประเภทและไม่ได้มีการคัดแยกออกมาต่างหากซึ่งจะถือว่าเป็นกรณีที่คัดแยกออกมาต่างหากและทำให้กลายเป็นทรัพย์เฉพาะสิ่งก็ต่อเมื่อ O ได้เตรียมคัดแยกมันฝรั่งออกมาให้ T และติดชื่อของ T ไว้เพื่อเตรียมที่จะส่งมอบให้กับ T ความเห็นฝ่ายข้างมากเห็นว่าในกรณีของสิทธิเรียกร้องในทรัพย์ที่ระบุไว้แต่เพียงเป็นประเภทนี้ (den Gattungsanspruch) หากผู้กระทำมีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนถือว่าเป็นไปโดยมิชอบเพราะผู้กระทำผิดที่เป็นผู้ซื้อมีแต่เพียงสิทธิที่จะได้ทรัพย์ในระดับปานกลางแต่ไม่มีสิทธิในทรัพย์ชิ้นใดชิ้นหนึ่ง โดยเป็นสิทธิของผู้ขายที่จะเลือกส่งมอบทรัพย์ในระดับปานกลางจากทรัพย์ทั้งหมดที่มีอยู่ให้กับผู้ซื้อการที่ผู้ซื้อไปเอาทรัพย์มาโดยพลการจึงเป็นการละเมิดต่อสิทธิที่จะเลือกส่งมอบทรัพย์ของผู้ขาย เจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้ของผู้กระทำผิดจึงเป็นไปโดยมิชอบ ในทำนองเดียวกับการเอาไปซึ่งทรัพย์ที่ระบุไว้แต่เพียงเป็นประเภท มีปัญหาว่าการเอาเงินไปจะถือว่าผู้กระทำมีเจตนาพิเศษที่จะเอาเงินไว้โดยมิชอบหรือไม่ หากว่าผู้กระทำมีสิทธิที่จะได้รับการชำระเงินจากเจ้าของกรรมสิทธิ์เงิน ตัวอย่าง T มีสิทธิเรียกร้องที่จะให้ O ชำระเงินคืนตามสัญญากู้ที่ถึงกำหนดชำระแล้วจำนวน 1,000 มาร์ค วันหนึ่ง T เจอ O โดยบังเอิญที่ตู้ A.T.M. ขณะที่ O กำลังหยิบธนบัตรฉบับละ 1,000 มาร์ค จากตู้ A.T.M. ใส่กระเป๋าเงิน T ก็คว้าธนบัตรฉบับดังกล่าวจากมือของ O วิ่งหนีไป กรณีตามตัวอย่าง ศาลฎีกาเยอรมันเห็นว่าสิทธิเรียกร้องของ T ที่จะให้ O ชำระเงินคืนเป็นสิทธิเรียกร้องในตัวจำนวนเงิน ไม่ใช่ในตัวเหรียญใดเหรียญหนึ่งหรือธนบัตรฉบับใดฉบับหนึ่ง ดังนั้น T จึงไม่มีสิทธิเรียกร้องในธนบัตรฉบับละ 1,000 มาร์ค ที่คว้าไปจากมือของ O ในกรณีนี้ T มีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยไม่มีสิทธิเรียกร้องในทรัพย์ดังกล่าว ส่วนความเห็นทางตำราส่วนใหญ่เห็นว่าสิทธิเรียกร้องในเงิน ความสำคัญไม่ได้อยู่ที่ธนบัตรฉบับใดฉบับหนึ่งแต่อยู่ที่จำนวนค่าของเงินว่ามีเท่าไร ไม่เฉพาะเจ้าหนี้แต่รวมถึงลูกหนี้ด้วยที่โดยหลักการแล้วจะชำระหนี้หรือรับชำระหนี้เป็นเหรียญหรือธนบัตรฉบับใดก็ได้ ความสำคัญจึงอยู่เฉพาะที่จำนวนเงินเท่านั้น ดังนั้น ในกรณีที่เป็นหนี้เงิน ความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาเงินไว้เป็นของตนนั้นจึงพิจารณาแต่เพียงว่าผู้กระทำมีสิทธิเรียกร้องให้ชำระเงินหรือไม่โดยจำนวนเงินตามสิทธิเรียกร้องดังกล่าวจะต้องมีมากกว่าหรือเท่ากับจำนวนเงินที่ผู้กระทำลักเอาไป นอกจากนี้ Mitsch ยังเห็นต่อไปอีกว่า ผู้กระทำจะต้องกระทำโดยมีเจตนาที่จะถือว่าการลักเอาเงินไปดังกล่าวเป็นการชำระหนี้ให้แก่ตนและหนี้ระงับสิ้นไป จะถือว่าเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ก็ต่อเมื่อผู้กระทำยังจะไปเรียกร้องให้ลูกหนี้ชำระหนี้ให้แก่ตนอีกแม้ว่าตนเองจะได้ลักเอาเงินเขาไปแล้วก็ตาม ในทางตรงกันข้ามไม่ถือว่าเป็นความผิดฐานลักทรัพย์เมื่อผู้กระทำที่ได้กระทำไปแต่แรกโดยมีเจตนาพิเศษที่จะถือว่าการเอาเงินไปดังกล่าวเป็นการชำระหนี้ให้แก่ตน แต่ภายหลังเปลี่ยนใจที่จะไปเรียกร้องเงินจากลูกหนี้อีกเพราะเห็นว่าลูกหนี้ไม่รู้ว่าตนลักเงินไป การเปลี่ยนใจในภายหลังดังกล่าวอาจเป็นความผิดสำเร็จฐานฉ้อโกงหรือพยายามฉ้อโกงก็ได้ สิทธิเรียกร้องที่จะทำให้เจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบหมดไปต้องเป็นสิทธิเรียกร้องที่ปราศจากข้อโต้แย้งด้วย ดังนั้น หากในขณะที่มีการเอาไปซึ่งทรัพย์นั้นสิทธิเรียกร้องดังกล่าวยังมีข้อโต้แย้งอยู่หรือผู้กระทำคาดหมายได้ว่าเมื่อตนใช้สิทธิเรียกร้องในอนาคตแล้วข้อโต้แย้งจะมีขึ้น ก็ถือว่าสิทธิเรียกร้องดังกล่าวไม่ได้ทำให้ความมิชอบด้วยกฎหมายของเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้หมดไป ตัวอย่าง T มีสิทธิเรียกร้องให้ O ชำระเงินให้แก่ตน 100 มาร์ค สิทธิเรียกร้องดังกล่าวจะขาดอายุความในวันที่ 31 ธันวาคม ในงานปาร์ตี้ฉลองปีใหม่ก่อนที่จะขึ้นปีใหม่ 5 นาที T ได้หยิบเอาธนบัตรฉบับละ 100 มาร์คไปจาก O หนึ่งฉบับ T มีเจตนาที่จะตกลงกับ O ในวันรุ่งขึ้นว่าให้ถือว่าหนี้ระหว่างเขาทั้งสองคนระงับสิ้นไปในขณะที่ T เอาเงิน O ไปนั้น O ไม่อยู่ในสภาวะที่จะสามารถแสดงเจตนาให้สมบูรณ์ตามกฎหมายได้เนื่องจากเมาสุราอย่างหนัก (มาตรา 105 (2) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน) ถือว่าผู้กระทำกระทำโดยมีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบ หากว่าผู้กระทำเอาไปซึ่งทรัพย์เพื่อที่สิทธิเรียกร้องของตนเองจะได้ไม่ขาดอายุความและตนเองก็มองไม่เห็นโอกาสที่จะสามารถบังคับสิทธิเรียกร้องของตนให้เป็นไปตามกฎหมายได้ ตามตัวอย่างจึงต้องถือว่า T มีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้โดยมิชอบแม้ว่าในขณะที่ T เอาไปซึ่งทรัพย์นั้นสิทธิเรียกร้องของ T จะไม่มีข้อโต้แย้งก็ตาม (vgl. Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 1998, บทที่ 1, หัวข้อ 146 ff.) การที่เจ้าหนี้บังคับชำระหนี้โดยพลการ ตามกฎหมายเยอรมันคงพอจะวางหลักได้ว่าหนี้ที่เจ้าหนี้มีสิทธิเรียกร้องให้ชำระนั้นเป็นหนี้ที่ทรัพย์ซึ่งเป็นวัตถุแห่งหนี้ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะเจาะจงหรือไม่ หากใช่และสิทธิเรียกร้องดังกล่าวของเจ้าหนี้ปราศจากข้อโต้แย้งแล้ว แม้เจ้าหนี้จะบังคับชำระหนี้โดยพลการก็ถือว่าขาดเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยมิชอบ อย่างไรก็ตาม หากทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะเจาะจง การบังคับชำระหนี้โดยพลการของเจ้าหนี้ถือว่าเป็นการละเมิดต่อสิทธิที่จะเลือกชำระหนี้ของลูกหนี้และถือว่าเจ้าหนี้มีเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยมิชอบ กรณีที่เป็นหนี้เงินศาลฎีกาเยอรมันจะใช้หลักในทำนองเดียวกับทรัพย์ที่เป็นวัตถุแห่งหนี้ที่ไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะเจาะจง ในขณะที่ความเห็นในทางตำราจะพิจารณาว่าเงินที่ผู้กระทำเอาไปนั้นเกินกว่าสิทธิเรียกร้องที่เจ้าหนี้มีสิทธิเรียกร้องหรือไม่ หากไม่เกินก็ถือว่าจำเลยขาดเจตนาพิเศษที่จะเอาทรัพย์ไว้เป็นของตนโดยมิชอบ หากนำหลักฎหมายเยอรมันมาใช้ในการวางหลักเจตนาโดยทุจริตตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยก็ต้องถือว่าจำเลยในคดีนี้มีเจตนาทุจริตเพราะหนี้ที่นาย ส. เป็นหนี้จำเลยเป็นหนี้เงินไม่ใช่หนี้ในตัวทรัพย์ของกลางที่จำเลยหยิบเอาไป (ในคดีที่หมายเหตุนี้จำเลยจะขาดเจตนาทุจริตก็ต่อเมื่อจำเลยเอาเงินของนาย ส. ไปและในจำนวนที่ไม่เกินกว่าที่นาย ส. เป็นหนี้จำเลย) เมื่อจำเลยเอาทรัพย์ของกลางไปโดยรู้และต้องการจะเอาทรัพย์นั้นไว้เป็นของตนโดยมิชอบ การกระทำของจำเลยจึงครบทั้งองค์ประกอบภายนอกและภายในในความผิดฐานลักทรัพย์ สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์