คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2666/2531หลักกฎหมาย: เดิม ที่ดิน ของ โจทก์ จำเลย เป็น กรรมสิทธิ์ ของ เจ้าของ คนเดียว กัน เมื่อ แบ่งแยก แล้ว ทางพิพาท อยู่ ใน ที่ดิน ส่วน ของ จำเลย แม้ โจทก์ จะ ได้ ใช้ ทางพิพาท เป็น ทางเดิน ออก สู่ ทางสาธารณะ มา เกิน 10 ปี การ ที่ โจทก์ อยู่อาศัย ใน บ้าน ของ โจทก์ ซึ่ง ปลูก อยู่ ใน ที่ดิน นั้น ใช้ ทางพิพาท ออก สู่ ทางสาธารณะ ใน ระหว่าง นั้น ย่อม เป็น ผู้ใช้ สิทธิ ใน ฐานะ เป็น บริวาร และ ใช้ โดย อาศัย อำนาจ ของ เจ้าของ เดิม เมื่อ ที่ดิน เป็น ของ เจ้าของ ราย เดียว กัน ย่อม ไม่มี เจ้าของ สามยทรัพย์ กับ เจ้าของ ภารยทรัพย์ อัน จะ ทำให้ เกิด มี ภารจำยอม ขึ้น ได้ ผู้ อยู่ ใน ที่ดิน จะ ใช้ ทาง นาน เพียงใด ทางพิพาท ก็ ไม่ ตก อยู่ ใน ภารจำยอม อายุความ การ ได้ ภารจำยอม หาก จะ มี ก็ ต้อง เริ่ม นับ ตั้งแต่ ได้ แบ่งแยก ที่ดิน โอน กรรมสิทธิ์ ให้ แก่ โจทก์โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14397ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้ทางเดินผ่านในที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะเป็นเวลาประมาณ 30 ปี โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมของโจทก์ต่อมาก่อนฟ้องคดีนี้ประมาณ 1 ปี จำเลยไม่ยอมให้โจทก์กับบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลย และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางเดินพิพาทขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทและให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอม โจทก์อาศัยที่ดินของจำเลยเป็นทางเดินผ่านโดยถือวิสาสะในฐานะญาติสนิทเดิมที่ดินโจทก์และจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกับโฉนดเลขที่ 2292ซึ่งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในฐานะผู้รับมรดกเพิ่งทำการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เป็นส่วนของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 เมื่อปี พ.ศ. 2525 จำเลยจะใช้ที่ดินของจำเลยทำประโยชน์จึงแจ้งให้โจทก์ใช้ทางเดินอื่น จำเลยจึงสร้างกำแพงล้อมที่ดินของจำเลย โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยนับแต่วันที่ 25 มกราคม 2516 ถึงเดือนตุลาคม 2525 เป็นเวลา 9 ปี 9 เดือน ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพงส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทตามแนวกั้นสีเขียวอ่อนเอกสารหมาย จ.ล.1 กว้างประมาณ 3 เมตรและให้จำเลยจดทะเบียนทางเดินพิพาทให้เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังเป็นยุติได้ว่าเดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 ตั้งอยู่หมู่ที่ 1 ตำบลวิชิตอำเภอเมืองภูเก็ต จังหวัดภูเก็ต เป็นที่ดินของนางซิ่วก่ำซึ่งเป็นทรัพย์มรดกได้แก่โจทก์ จำเลยรวมทั้งทายาทคนอื่น ๆเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำขอรังวัดแบ่งแยกโอนมรดกที่ดินดังกล่าวแก่ทายาท เจ้าพนักงานที่ดินได้ทำการรังวัดเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2515 และออกโฉนดที่ดินส่วนที่แยกออกมาเป็นโฉนดเลขที่ 14397 ให้โจทก์และนางพนิดาหรือวนิดาเมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ต่อมาวันที่10 มกราคม 2517 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินบางส่วนจากโฉนดเลขที่ 14397ให้แก่นางพนิดาและนายวิลาศ ทองเต็ม คงเหลือที่ดินเป็นของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 14397 ส่วนของจำเลยคงเหลือตามโฉนดเลขที่ 2292ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1, จ.1, จ.6 และ จ.7 ตามลำดับ ที่ดินของโจทก์จำเลยอยู่ติดกัน ทางพิพาทอยู่ในที่ดินส่วนของจำเลยที่แบ่งแยกแล้ว โจทก์ปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์ดังกล่าวมาประมาณ30 ปีแล้ว และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทเมื่อเดือนตุลาคม 2525 ปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยหรือไม่จำเลยฎีกาว่า เดิมไม่มีทางเดินผ่านที่ดินของจำเลย ต่อมาเมื่อประมาณปี พ.ศ. 2517 โจทก์ในฐานะญาติได้ขออาศัยเดินผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ เห็นว่า โจทก์เบิกความว่า โจทก์ได้เข้าครอบครองที่ดินและปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2292เดิมเป็นของนางซิ่วก่ำ ซึ่งโจทก์เป็นหลานมาประมาณ 30 ปีแล้วและอยู่ร่วมกับครอบครัวของโจทก์มาโดยตลอดจนถึงปัจจุบันการเข้าออกสู่ทางสาธารณะต้องเดินผ่านที่ดินส่วนที่จำเลยครอบครองซึ่งเป็นทางพิพาท ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางซิ่วก่ำได้ตกลงแบ่งแยกที่ดินออกเป็นสัดส่วนรวม 3 ส่วนโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ร่วมกับนางพนิดาซึ่งโจทก์และบริวารต้องใช้ทางเดินพิพาท (สีเขียวอ่อน) ตามแผนที่กลางเอกสารหมาย จ.ล.1ผ่านที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยจำเลยไม่เคยหวงห้ามแต่ประการใด จนกระทั่งก่อนฟ้องคดีนี้ 1 ปี จำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ใช้เส้นทางพิพาทดังกล่าวจึงได้ทำรั้วกำแพงปิดกั้นนอกจากโจทก์เบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วโจทก์ยังมีนายโปอั้น ภาษีซึ่งเคยเป็นผู้ใหญ่บ้านในท้องที่ดังกล่าวระหว่างปี 2504 ถึง 2522กับนายเสถียร เทพบุตร กำนันในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความเป็นพยานว่า มีทางเดินจากที่ดินของโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยตามเส้นทางสีเขียวอ่อน เอกสารหมาย จ.ล.1 ออกสู่ถนนสาธารณะพยานกับโจทก์และบริวารได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกที่ดินของโจทก์มากว่า 10 ปี และโจทก์มีนายประยุทธ อิสรชัย นายช่างผู้ทำแผนที่พิพาทกลางเอกสารหมาย จ.ล.1 มาเบิกความเป็นพยานว่าทางพิพาทสีเขียวอ่อนดังกล่าวมีสภาพเป็นทางมีทรายสีขาวโรยรถยนต์สามารถวิ่งผ่านไปมาได้ พยานโจทก์ดังกล่าวต่างเบิกความสอดคล้องต้องกัน มิได้มีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดฟังว่าเป็นพยานคนกลาง จึงน่าเชื่อว่าเบิกความไปตามที่รู้เห็นจริงจึงรับฟังสนับสนุนคำของโจทก์ให้มีน้ำหนักมั่นคง ฟังได้ว่าพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานก่อนมีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นสัดส่วนแล้ว ที่จำเลยนำสืบโต้เถียงว่า โจทก์เพิ่งมาเดินในทางพิพาทหลังจากที่ได้มีการแบ่งแยกโฉนดแล้วฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกสู่ทางสาธารณะจนเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า เดินที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นกรรมสิทธิ์ของเจ้าของคนเดียวกันคือนางซิ่วก่ำก่อนมีการแบ่งแยกที่ดินออกเป็นส่วนของโจทก์และจำเลย แม้จะฟังว่าทางพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานเกิน 10 ปีแล้วก็ตาม การที่โจทก์อยู่อาศัยในบ้านของโจทก์ใช้ทางพิพาทออกสู่ทางสาธารณะในระหว่างนั้นย่อมเป็นผู้ใช้สิทธิในฐานะเป็นบริวารและใช้โดยอาศัยอำนาจของนางซิ่วก่ำผู้เป็นเจ้าของเมื่อที่ดินเป็นของเจ้าของรายเดียวกันก็ย่อมไม่มีเจ้าของสามยทรัพย์กับเจ้าของภารยทรัพย์อันจะทำให้เกิดมีภารจำยอมขึ้นได้ ผู้อยู่ในที่ดินนั้นจะใช้ทางไปนานเพียงใด ทางพิพาทก็ไม่ตกอยู่ในภารจำยอมอายุความการได้ภารจำยอมหากจะมีก็ต้องเริ่มนับตั้งแต่ได้แบ่งแยกที่ดินโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่โจทก์ไป ในข้อที่โจทก์อ้างว่าโจทก์กับพวกได้ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะเกินกว่า 1 ปี จึงตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเพื่อประโยชน์ของที่ดินของโจทก์นั้นข้อเท็จจริงได้ความว่าเกี่ยวกับที่ดินของนางซิ่วก่ำนี้ จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำร้องขอให้เจ้าพนักงานรังวัดที่ดินทำการแบ่งแยกเป็นโฉนดแปลงย่อยเพื่อแบ่งปันให้แก่ทายาททุกคนเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 ตามเอกสารหมาย จ.6 เมื่อแบ่งแยกแล้วเพิ่งจะได้มาจดทะเบียนให้เป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 ศาลฎีกาเห็นว่าอายุความที่จะได้ภารจำยอมในทางพิพาทต้องเริ่มนับแต่เมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ซึ่งได้มีการแบ่งแยกที่ดินและโอนกรรมสิทธิ์กันแล้ว เพราะก่อนการแบ่งแยกคงเป็นแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 แปลงเดียว โฉนดที่ดินหมายเลขที่ 14397 ที่โจทก์รับโอนมาในภายหลังยังหามีไม่ จึงไม่อาจนับเอาระยะเวลาก่อนการแบ่งแยกโฉนดมารวมเป็นอายุความการได้มาซึ่งภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงหมายเลข 14397 ของโจทก์และเมื่อเริ่มนับอายุความตั้งแต่วันที่ 25 มกราคม 2516ถึงเดือนตุลาคม 2525 ซึ่งจำเลยมีเจตนาหวงห้ามมิให้โจทก์และบริวารใช้ทางเดินพิพาทต่อไปด้วยการสร้างกำแพงรั้วปิดกั้นยังไม่ถึง10 ปี จึงยังไม่เกิดเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความตามที่โจทก์อ้างเมื่อคดีฟังได้เช่นนี้ ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาจำเลยข้ออื่นอีกต่อไป ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพง ส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทต้องกันมานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2666/2531นาง ปราณี แสน สุขโจทก์นาย ปรีชา ทอง เต็มจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401เดิม ที่ดิน ของ โจทก์ จำเลย เป็น กรรมสิทธิ์ ของ เจ้าของ คนเดียว กัน เมื่อ แบ่งแยก แล้ว ทางพิพาท อยู่ ใน ที่ดิน ส่วน ของ จำเลย แม้ โจทก์ จะ ได้ ใช้ ทางพิพาท เป็น ทางเดิน ออก สู่ ทางสาธารณะ มา เกิน 10 ปี การ ที่ โจทก์ อยู่อาศัย ใน บ้าน ของ โจทก์ ซึ่ง ปลูก อยู่ ใน ที่ดิน นั้น ใช้ ทางพิพาท ออก สู่ ทางสาธารณะ ใน ระหว่าง นั้น ย่อม เป็น ผู้ใช้ สิทธิ ใน ฐานะ เป็น บริวาร และ ใช้ โดย อาศัย อำนาจ ของ เจ้าของ เดิม เมื่อ ที่ดิน เป็น ของ เจ้าของ ราย เดียว กัน ย่อม ไม่มี เจ้าของ สามยทรัพย์ กับ เจ้าของ ภารยทรัพย์ อัน จะ ทำให้ เกิด มี ภารจำยอม ขึ้น ได้ ผู้ อยู่ ใน ที่ดิน จะ ใช้ ทาง นาน เพียงใด ทางพิพาท ก็ ไม่ ตก อยู่ ใน ภารจำยอม อายุความ การ ได้ ภารจำยอม หาก จะ มี ก็ ต้อง เริ่ม นับ ตั้งแต่ ได้ แบ่งแยก ที่ดิน โอน กรรมสิทธิ์ ให้ แก่ โจทก์โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14397ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้ทางเดินผ่านในที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะเป็นเวลาประมาณ 30 ปี โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมของโจทก์ต่อมาก่อนฟ้องคดีนี้ประมาณ 1 ปี จำเลยไม่ยอมให้โจทก์กับบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลย และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางเดินพิพาทขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทและให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอม โจทก์อาศัยที่ดินของจำเลยเป็นทางเดินผ่านโดยถือวิสาสะในฐานะญาติสนิทเดิมที่ดินโจทก์และจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกับโฉนดเลขที่ 2292ซึ่งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในฐานะผู้รับมรดกเพิ่งทำการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เป็นส่วนของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 เมื่อปี พ.ศ. 2525 จำเลยจะใช้ที่ดินของจำเลยทำประโยชน์จึงแจ้งให้โจทก์ใช้ทางเดินอื่น จำเลยจึงสร้างกำแพงล้อมที่ดินของจำเลย โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยนับแต่วันที่ 25 มกราคม 2516 ถึงเดือนตุลาคม 2525 เป็นเวลา 9 ปี 9 เดือน ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพงส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทตามแนวกั้นสีเขียวอ่อนเอกสารหมาย จ.ล.1 กว้างประมาณ 3 เมตรและให้จำเลยจดทะเบียนทางเดินพิพาทให้เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังเป็นยุติได้ว่าเดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 ตั้งอยู่หมู่ที่ 1 ตำบลวิชิตอำเภอเมืองภูเก็ต จังหวัดภูเก็ต เป็นที่ดินของนางซิ่วก่ำซึ่งเป็นทรัพย์มรดกได้แก่โจทก์ จำเลยรวมทั้งทายาทคนอื่น ๆเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำขอรังวัดแบ่งแยกโอนมรดกที่ดินดังกล่าวแก่ทายาท เจ้าพนักงานที่ดินได้ทำการรังวัดเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2515 และออกโฉนดที่ดินส่วนที่แยกออกมาเป็นโฉนดเลขที่ 14397 ให้โจทก์และนางพนิดาหรือวนิดาเมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ต่อมาวันที่10 มกราคม 2517 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินบางส่วนจากโฉนดเลขที่ 14397ให้แก่นางพนิดาและนายวิลาศ ทองเต็ม คงเหลือที่ดินเป็นของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 14397 ส่วนของจำเลยคงเหลือตามโฉนดเลขที่ 2292ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1, จ.1, จ.6 และ จ.7 ตามลำดับ ที่ดินของโจทก์จำเลยอยู่ติดกัน ทางพิพาทอยู่ในที่ดินส่วนของจำเลยที่แบ่งแยกแล้ว โจทก์ปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์ดังกล่าวมาประมาณ30 ปีแล้ว และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทเมื่อเดือนตุลาคม 2525 ปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยหรือไม่จำเลยฎีกาว่า เดิมไม่มีทางเดินผ่านที่ดินของจำเลย ต่อมาเมื่อประมาณปี พ.ศ. 2517 โจทก์ในฐานะญาติได้ขออาศัยเดินผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ เห็นว่า โจทก์เบิกความว่า โจทก์ได้เข้าครอบครองที่ดินและปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2292เดิมเป็นของนางซิ่วก่ำ ซึ่งโจทก์เป็นหลานมาประมาณ 30 ปีแล้วและอยู่ร่วมกับครอบครัวของโจทก์มาโดยตลอดจนถึงปัจจุบันการเข้าออกสู่ทางสาธารณะต้องเดินผ่านที่ดินส่วนที่จำเลยครอบครองซึ่งเป็นทางพิพาท ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางซิ่วก่ำได้ตกลงแบ่งแยกที่ดินออกเป็นสัดส่วนรวม 3 ส่วนโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ร่วมกับนางพนิดาซึ่งโจทก์และบริวารต้องใช้ทางเดินพิพาท (สีเขียวอ่อน) ตามแผนที่กลางเอกสารหมาย จ.ล.1ผ่านที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยจำเลยไม่เคยหวงห้ามแต่ประการใด จนกระทั่งก่อนฟ้องคดีนี้ 1 ปี จำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ใช้เส้นทางพิพาทดังกล่าวจึงได้ทำรั้วกำแพงปิดกั้นนอกจากโจทก์เบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วโจทก์ยังมีนายโปอั้น ภาษีซึ่งเคยเป็นผู้ใหญ่บ้านในท้องที่ดังกล่าวระหว่างปี 2504 ถึง 2522กับนายเสถียร เทพบุตร กำนันในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความเป็นพยานว่า มีทางเดินจากที่ดินของโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยตามเส้นทางสีเขียวอ่อน เอกสารหมาย จ.ล.1 ออกสู่ถนนสาธารณะพยานกับโจทก์และบริวารได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกที่ดินของโจทก์มากว่า 10 ปี และโจทก์มีนายประยุทธ อิสรชัย นายช่างผู้ทำแผนที่พิพาทกลางเอกสารหมาย จ.ล.1 มาเบิกความเป็นพยานว่าทางพิพาทสีเขียวอ่อนดังกล่าวมีสภาพเป็นทางมีทรายสีขาวโรยรถยนต์สามารถวิ่งผ่านไปมาได้ พยานโจทก์ดังกล่าวต่างเบิกความสอดคล้องต้องกัน มิได้มีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดฟังว่าเป็นพยานคนกลาง จึงน่าเชื่อว่าเบิกความไปตามที่รู้เห็นจริงจึงรับฟังสนับสนุนคำของโจทก์ให้มีน้ำหนักมั่นคง ฟังได้ว่าพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานก่อนมีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นสัดส่วนแล้ว ที่จำเลยนำสืบโต้เถียงว่า โจทก์เพิ่งมาเดินในทางพิพาทหลังจากที่ได้มีการแบ่งแยกโฉนดแล้วฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกสู่ทางสาธารณะจนเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า เดินที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นกรรมสิทธิ์ของเจ้าของคนเดียวกันคือนางซิ่วก่ำก่อนมีการแบ่งแยกที่ดินออกเป็นส่วนของโจทก์และจำเลย แม้จะฟังว่าทางพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานเกิน 10 ปีแล้วก็ตาม การที่โจทก์อยู่อาศัยในบ้านของโจทก์ใช้ทางพิพาทออกสู่ทางสาธารณะในระหว่างนั้นย่อมเป็นผู้ใช้สิทธิในฐานะเป็นบริวารและใช้โดยอาศัยอำนาจของนางซิ่วก่ำผู้เป็นเจ้าของเมื่อที่ดินเป็นของเจ้าของรายเดียวกันก็ย่อมไม่มีเจ้าของสามยทรัพย์กับเจ้าของภารยทรัพย์อันจะทำให้เกิดมีภารจำยอมขึ้นได้ ผู้อยู่ในที่ดินนั้นจะใช้ทางไปนานเพียงใด ทางพิพาทก็ไม่ตกอยู่ในภารจำยอมอายุความการได้ภารจำยอมหากจะมีก็ต้องเริ่มนับตั้งแต่ได้แบ่งแยกที่ดินโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่โจทก์ไป ในข้อที่โจทก์อ้างว่าโจทก์กับพวกได้ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะเกินกว่า 1 ปี จึงตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเพื่อประโยชน์ของที่ดินของโจทก์นั้นข้อเท็จจริงได้ความว่าเกี่ยวกับที่ดินของนางซิ่วก่ำนี้ จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำร้องขอให้เจ้าพนักงานรังวัดที่ดินทำการแบ่งแยกเป็นโฉนดแปลงย่อยเพื่อแบ่งปันให้แก่ทายาททุกคนเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 ตามเอกสารหมาย จ.6 เมื่อแบ่งแยกแล้วเพิ่งจะได้มาจดทะเบียนให้เป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 ศาลฎีกาเห็นว่าอายุความที่จะได้ภารจำยอมในทางพิพาทต้องเริ่มนับแต่เมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ซึ่งได้มีการแบ่งแยกที่ดินและโอนกรรมสิทธิ์กันแล้ว เพราะก่อนการแบ่งแยกคงเป็นแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 แปลงเดียว โฉนดที่ดินหมายเลขที่ 14397 ที่โจทก์รับโอนมาในภายหลังยังหามีไม่ จึงไม่อาจนับเอาระยะเวลาก่อนการแบ่งแยกโฉนดมารวมเป็นอายุความการได้มาซึ่งภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงหมายเลข 14397 ของโจทก์และเมื่อเริ่มนับอายุความตั้งแต่วันที่ 25 มกราคม 2516ถึงเดือนตุลาคม 2525 ซึ่งจำเลยมีเจตนาหวงห้ามมิให้โจทก์และบริวารใช้ทางเดินพิพาทต่อไปด้วยการสร้างกำแพงรั้วปิดกั้นยังไม่ถึง10 ปี จึงยังไม่เกิดเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความตามที่โจทก์อ้างเมื่อคดีฟังได้เช่นนี้ ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาจำเลยข้ออื่นอีกต่อไป ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพง ส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทต้องกันมานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(ประชา บุญวนิช-ดุสิต วราโห-คำนึง อุไรรัตน์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14397ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้ทางเดินผ่านในที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะเป็นเวลาประมาณ 30 ปี โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมของโจทก์ต่อมาก่อนฟ้องคดีนี้ประมาณ 1 ปี จำเลยไม่ยอมให้โจทก์กับบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลย และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางเดินพิพาทขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทและให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอม โจทก์อาศัยที่ดินของจำเลยเป็นทางเดินผ่านโดยถือวิสาสะในฐานะญาติสนิทเดิมที่ดินโจทก์และจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกับโฉนดเลขที่ 2292ซึ่งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในฐานะผู้รับมรดกเพิ่งทำการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เป็นส่วนของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 เมื่อปี พ.ศ. 2525 จำเลยจะใช้ที่ดินของจำเลยทำประโยชน์จึงแจ้งให้โจทก์ใช้ทางเดินอื่น จำเลยจึงสร้างกำแพงล้อมที่ดินของจำเลย โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยนับแต่วันที่ 25 มกราคม 2516 ถึงเดือนตุลาคม 2525 เป็นเวลา 9 ปี 9 เดือน ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพงส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทตามแนวกั้นสีเขียวอ่อนเอกสารหมาย จ.ล.1 กว้างประมาณ 3 เมตรและให้จำเลยจดทะเบียนทางเดินพิพาทให้เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังเป็นยุติได้ว่าเดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 ตั้งอยู่หมู่ที่ 1 ตำบลวิชิตอำเภอเมืองภูเก็ต จังหวัดภูเก็ต เป็นที่ดินของนางซิ่วก่ำซึ่งเป็นทรัพย์มรดกได้แก่โจทก์ จำเลยรวมทั้งทายาทคนอื่น ๆเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำขอรังวัดแบ่งแยกโอนมรดกที่ดินดังกล่าวแก่ทายาท เจ้าพนักงานที่ดินได้ทำการรังวัดเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2515 และออกโฉนดที่ดินส่วนที่แยกออกมาเป็นโฉนดเลขที่ 14397 ให้โจทก์และนางพนิดาหรือวนิดาเมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ต่อมาวันที่10 มกราคม 2517 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินบางส่วนจากโฉนดเลขที่ 14397ให้แก่นางพนิดาและนายวิลาศ ทองเต็ม คงเหลือที่ดินเป็นของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 14397 ส่วนของจำเลยคงเหลือตามโฉนดเลขที่ 2292ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1, จ.1, จ.6 และ จ.7 ตามลำดับ ที่ดินของโจทก์จำเลยอยู่ติดกัน ทางพิพาทอยู่ในที่ดินส่วนของจำเลยที่แบ่งแยกแล้ว โจทก์ปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์ดังกล่าวมาประมาณ30 ปีแล้ว และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทเมื่อเดือนตุลาคม 2525 ปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยหรือไม่จำเลยฎีกาว่า เดิมไม่มีทางเดินผ่านที่ดินของจำเลย ต่อมาเมื่อประมาณปี พ.ศ. 2517 โจทก์ในฐานะญาติได้ขออาศัยเดินผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ เห็นว่า โจทก์เบิกความว่า โจทก์ได้เข้าครอบครองที่ดินและปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2292เดิมเป็นของนางซิ่วก่ำ ซึ่งโจทก์เป็นหลานมาประมาณ 30 ปีแล้วและอยู่ร่วมกับครอบครัวของโจทก์มาโดยตลอดจนถึงปัจจุบันการเข้าออกสู่ทางสาธารณะต้องเดินผ่านที่ดินส่วนที่จำเลยครอบครองซึ่งเป็นทางพิพาท ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางซิ่วก่ำได้ตกลงแบ่งแยกที่ดินออกเป็นสัดส่วนรวม 3 ส่วนโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ร่วมกับนางพนิดาซึ่งโจทก์และบริวารต้องใช้ทางเดินพิพาท (สีเขียวอ่อน) ตามแผนที่กลางเอกสารหมาย จ.ล.1ผ่านที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยจำเลยไม่เคยหวงห้ามแต่ประการใด จนกระทั่งก่อนฟ้องคดีนี้ 1 ปี จำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ใช้เส้นทางพิพาทดังกล่าวจึงได้ทำรั้วกำแพงปิดกั้นนอกจากโจทก์เบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วโจทก์ยังมีนายโปอั้น ภาษีซึ่งเคยเป็นผู้ใหญ่บ้านในท้องที่ดังกล่าวระหว่างปี 2504 ถึง 2522กับนายเสถียร เทพบุตร กำนันในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความเป็นพยานว่า มีทางเดินจากที่ดินของโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยตามเส้นทางสีเขียวอ่อน เอกสารหมาย จ.ล.1 ออกสู่ถนนสาธารณะพยานกับโจทก์และบริวารได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกที่ดินของโจทก์มากว่า 10 ปี และโจทก์มีนายประยุทธ อิสรชัย นายช่างผู้ทำแผนที่พิพาทกลางเอกสารหมาย จ.ล.1 มาเบิกความเป็นพยานว่าทางพิพาทสีเขียวอ่อนดังกล่าวมีสภาพเป็นทางมีทรายสีขาวโรยรถยนต์สามารถวิ่งผ่านไปมาได้ พยานโจทก์ดังกล่าวต่างเบิกความสอดคล้องต้องกัน มิได้มีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดฟังว่าเป็นพยานคนกลาง จึงน่าเชื่อว่าเบิกความไปตามที่รู้เห็นจริงจึงรับฟังสนับสนุนคำของโจทก์ให้มีน้ำหนักมั่นคง ฟังได้ว่าพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานก่อนมีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นสัดส่วนแล้ว ที่จำเลยนำสืบโต้เถียงว่า โจทก์เพิ่งมาเดินในทางพิพาทหลังจากที่ได้มีการแบ่งแยกโฉนดแล้วฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกสู่ทางสาธารณะจนเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า เดินที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นกรรมสิทธิ์ของเจ้าของคนเดียวกันคือนางซิ่วก่ำก่อนมีการแบ่งแยกที่ดินออกเป็นส่วนของโจทก์และจำเลย แม้จะฟังว่าทางพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานเกิน 10 ปีแล้วก็ตาม การที่โจทก์อยู่อาศัยในบ้านของโจทก์ใช้ทางพิพาทออกสู่ทางสาธารณะในระหว่างนั้นย่อมเป็นผู้ใช้สิทธิในฐานะเป็นบริวารและใช้โดยอาศัยอำนาจของนางซิ่วก่ำผู้เป็นเจ้าของเมื่อที่ดินเป็นของเจ้าของรายเดียวกันก็ย่อมไม่มีเจ้าของสามยทรัพย์กับเจ้าของภารยทรัพย์อันจะทำให้เกิดมีภารจำยอมขึ้นได้ ผู้อยู่ในที่ดินนั้นจะใช้ทางไปนานเพียงใด ทางพิพาทก็ไม่ตกอยู่ในภารจำยอมอายุความการได้ภารจำยอมหากจะมีก็ต้องเริ่มนับตั้งแต่ได้แบ่งแยกที่ดินโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่โจทก์ไป ในข้อที่โจทก์อ้างว่าโจทก์กับพวกได้ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะเกินกว่า 1 ปี จึงตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเพื่อประโยชน์ของที่ดินของโจทก์นั้นข้อเท็จจริงได้ความว่าเกี่ยวกับที่ดินของนางซิ่วก่ำนี้ จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำร้องขอให้เจ้าพนักงานรังวัดที่ดินทำการแบ่งแยกเป็นโฉนดแปลงย่อยเพื่อแบ่งปันให้แก่ทายาททุกคนเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 ตามเอกสารหมาย จ.6 เมื่อแบ่งแยกแล้วเพิ่งจะได้มาจดทะเบียนให้เป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 ศาลฎีกาเห็นว่าอายุความที่จะได้ภารจำยอมในทางพิพาทต้องเริ่มนับแต่เมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ซึ่งได้มีการแบ่งแยกที่ดินและโอนกรรมสิทธิ์กันแล้ว เพราะก่อนการแบ่งแยกคงเป็นแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 แปลงเดียว โฉนดที่ดินหมายเลขที่ 14397 ที่โจทก์รับโอนมาในภายหลังยังหามีไม่ จึงไม่อาจนับเอาระยะเวลาก่อนการแบ่งแยกโฉนดมารวมเป็นอายุความการได้มาซึ่งภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงหมายเลข 14397 ของโจทก์และเมื่อเริ่มนับอายุความตั้งแต่วันที่ 25 มกราคม 2516ถึงเดือนตุลาคม 2525 ซึ่งจำเลยมีเจตนาหวงห้ามมิให้โจทก์และบริวารใช้ทางเดินพิพาทต่อไปด้วยการสร้างกำแพงรั้วปิดกั้นยังไม่ถึง10 ปี จึงยังไม่เกิดเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความตามที่โจทก์อ้างเมื่อคดีฟังได้เช่นนี้ ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาจำเลยข้ออื่นอีกต่อไป ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพง ส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทต้องกันมานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2666/2531นาง ปราณี แสน สุขโจทก์นาย ปรีชา ทอง เต็มจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401เดิม ที่ดิน ของ โจทก์ จำเลย เป็น กรรมสิทธิ์ ของ เจ้าของ คนเดียว กัน เมื่อ แบ่งแยก แล้ว ทางพิพาท อยู่ ใน ที่ดิน ส่วน ของ จำเลย แม้ โจทก์ จะ ได้ ใช้ ทางพิพาท เป็น ทางเดิน ออก สู่ ทางสาธารณะ มา เกิน 10 ปี การ ที่ โจทก์ อยู่อาศัย ใน บ้าน ของ โจทก์ ซึ่ง ปลูก อยู่ ใน ที่ดิน นั้น ใช้ ทางพิพาท ออก สู่ ทางสาธารณะ ใน ระหว่าง นั้น ย่อม เป็น ผู้ใช้ สิทธิ ใน ฐานะ เป็น บริวาร และ ใช้ โดย อาศัย อำนาจ ของ เจ้าของ เดิม เมื่อ ที่ดิน เป็น ของ เจ้าของ ราย เดียว กัน ย่อม ไม่มี เจ้าของ สามยทรัพย์ กับ เจ้าของ ภารยทรัพย์ อัน จะ ทำให้ เกิด มี ภารจำยอม ขึ้น ได้ ผู้ อยู่ ใน ที่ดิน จะ ใช้ ทาง นาน เพียงใด ทางพิพาท ก็ ไม่ ตก อยู่ ใน ภารจำยอม อายุความ การ ได้ ภารจำยอม หาก จะ มี ก็ ต้อง เริ่ม นับ ตั้งแต่ ได้ แบ่งแยก ที่ดิน โอน กรรมสิทธิ์ ให้ แก่ โจทก์โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14397ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้ทางเดินผ่านในที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะเป็นเวลาประมาณ 30 ปี โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน ทางดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมของโจทก์ต่อมาก่อนฟ้องคดีนี้ประมาณ 1 ปี จำเลยไม่ยอมให้โจทก์กับบริวารเดินผ่านที่ดินจำเลย และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางเดินพิพาทขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทและให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอม โจทก์อาศัยที่ดินของจำเลยเป็นทางเดินผ่านโดยถือวิสาสะในฐานะญาติสนิทเดิมที่ดินโจทก์และจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกับโฉนดเลขที่ 2292ซึ่งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในฐานะผู้รับมรดกเพิ่งทำการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เป็นส่วนของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 เมื่อปี พ.ศ. 2525 จำเลยจะใช้ที่ดินของจำเลยทำประโยชน์จึงแจ้งให้โจทก์ใช้ทางเดินอื่น จำเลยจึงสร้างกำแพงล้อมที่ดินของจำเลย โจทก์ใช้ทางเดินผ่านที่ดินจำเลยนับแต่วันที่ 25 มกราคม 2516 ถึงเดือนตุลาคม 2525 เป็นเวลา 9 ปี 9 เดือน ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพงส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทตามแนวกั้นสีเขียวอ่อนเอกสารหมาย จ.ล.1 กว้างประมาณ 3 เมตรและให้จำเลยจดทะเบียนทางเดินพิพาทให้เป็นทางภารจำยอม หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังเป็นยุติได้ว่าเดินที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 ตั้งอยู่หมู่ที่ 1 ตำบลวิชิตอำเภอเมืองภูเก็ต จังหวัดภูเก็ต เป็นที่ดินของนางซิ่วก่ำซึ่งเป็นทรัพย์มรดกได้แก่โจทก์ จำเลยรวมทั้งทายาทคนอื่น ๆเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำขอรังวัดแบ่งแยกโอนมรดกที่ดินดังกล่าวแก่ทายาท เจ้าพนักงานที่ดินได้ทำการรังวัดเมื่อวันที่ 14 มกราคม 2515 และออกโฉนดที่ดินส่วนที่แยกออกมาเป็นโฉนดเลขที่ 14397 ให้โจทก์และนางพนิดาหรือวนิดาเมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ต่อมาวันที่10 มกราคม 2517 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินบางส่วนจากโฉนดเลขที่ 14397ให้แก่นางพนิดาและนายวิลาศ ทองเต็ม คงเหลือที่ดินเป็นของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 14397 ส่วนของจำเลยคงเหลือตามโฉนดเลขที่ 2292ปรากฏตามเอกสารหมาย ล.1, จ.1, จ.6 และ จ.7 ตามลำดับ ที่ดินของโจทก์จำเลยอยู่ติดกัน ทางพิพาทอยู่ในที่ดินส่วนของจำเลยที่แบ่งแยกแล้ว โจทก์ปลูกบ้านอยู่บนที่ดินของโจทก์ดังกล่าวมาประมาณ30 ปีแล้ว และจำเลยได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทเมื่อเดือนตุลาคม 2525 ปัญหาที่ว่าโจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยหรือไม่จำเลยฎีกาว่า เดิมไม่มีทางเดินผ่านที่ดินของจำเลย ต่อมาเมื่อประมาณปี พ.ศ. 2517 โจทก์ในฐานะญาติได้ขออาศัยเดินผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ เห็นว่า โจทก์เบิกความว่า โจทก์ได้เข้าครอบครองที่ดินและปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2292เดิมเป็นของนางซิ่วก่ำ ซึ่งโจทก์เป็นหลานมาประมาณ 30 ปีแล้วและอยู่ร่วมกับครอบครัวของโจทก์มาโดยตลอดจนถึงปัจจุบันการเข้าออกสู่ทางสาธารณะต้องเดินผ่านที่ดินส่วนที่จำเลยครอบครองซึ่งเป็นทางพิพาท ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2514 จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของนางซิ่วก่ำได้ตกลงแบ่งแยกที่ดินออกเป็นสัดส่วนรวม 3 ส่วนโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ร่วมกับนางพนิดาซึ่งโจทก์และบริวารต้องใช้ทางเดินพิพาท (สีเขียวอ่อน) ตามแผนที่กลางเอกสารหมาย จ.ล.1ผ่านที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโดยจำเลยไม่เคยหวงห้ามแต่ประการใด จนกระทั่งก่อนฟ้องคดีนี้ 1 ปี จำเลยไม่ประสงค์จะให้โจทก์ใช้เส้นทางพิพาทดังกล่าวจึงได้ทำรั้วกำแพงปิดกั้นนอกจากโจทก์เบิกความยืนยันดังกล่าวแล้วโจทก์ยังมีนายโปอั้น ภาษีซึ่งเคยเป็นผู้ใหญ่บ้านในท้องที่ดังกล่าวระหว่างปี 2504 ถึง 2522กับนายเสถียร เทพบุตร กำนันในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความเป็นพยานว่า มีทางเดินจากที่ดินของโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยตามเส้นทางสีเขียวอ่อน เอกสารหมาย จ.ล.1 ออกสู่ถนนสาธารณะพยานกับโจทก์และบริวารได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกที่ดินของโจทก์มากว่า 10 ปี และโจทก์มีนายประยุทธ อิสรชัย นายช่างผู้ทำแผนที่พิพาทกลางเอกสารหมาย จ.ล.1 มาเบิกความเป็นพยานว่าทางพิพาทสีเขียวอ่อนดังกล่าวมีสภาพเป็นทางมีทรายสีขาวโรยรถยนต์สามารถวิ่งผ่านไปมาได้ พยานโจทก์ดังกล่าวต่างเบิกความสอดคล้องต้องกัน มิได้มีส่วนได้เสียกับคู่ความฝ่ายใดฟังว่าเป็นพยานคนกลาง จึงน่าเชื่อว่าเบิกความไปตามที่รู้เห็นจริงจึงรับฟังสนับสนุนคำของโจทก์ให้มีน้ำหนักมั่นคง ฟังได้ว่าพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานก่อนมีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นสัดส่วนแล้ว ที่จำเลยนำสืบโต้เถียงว่า โจทก์เพิ่งมาเดินในทางพิพาทหลังจากที่ได้มีการแบ่งแยกโฉนดแล้วฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า โจทก์ได้ใช้เส้นทางดังกล่าวเข้าออกสู่ทางสาธารณะจนเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ เห็นว่า เดินที่ดินของโจทก์จำเลยเป็นกรรมสิทธิ์ของเจ้าของคนเดียวกันคือนางซิ่วก่ำก่อนมีการแบ่งแยกที่ดินออกเป็นส่วนของโจทก์และจำเลย แม้จะฟังว่าทางพิพาทนี้โจทก์ได้ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะมาช้านานเกิน 10 ปีแล้วก็ตาม การที่โจทก์อยู่อาศัยในบ้านของโจทก์ใช้ทางพิพาทออกสู่ทางสาธารณะในระหว่างนั้นย่อมเป็นผู้ใช้สิทธิในฐานะเป็นบริวารและใช้โดยอาศัยอำนาจของนางซิ่วก่ำผู้เป็นเจ้าของเมื่อที่ดินเป็นของเจ้าของรายเดียวกันก็ย่อมไม่มีเจ้าของสามยทรัพย์กับเจ้าของภารยทรัพย์อันจะทำให้เกิดมีภารจำยอมขึ้นได้ ผู้อยู่ในที่ดินนั้นจะใช้ทางไปนานเพียงใด ทางพิพาทก็ไม่ตกอยู่ในภารจำยอมอายุความการได้ภารจำยอมหากจะมีก็ต้องเริ่มนับตั้งแต่ได้แบ่งแยกที่ดินโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่โจทก์ไป ในข้อที่โจทก์อ้างว่าโจทก์กับพวกได้ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะเกินกว่า 1 ปี จึงตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมายเพื่อประโยชน์ของที่ดินของโจทก์นั้นข้อเท็จจริงได้ความว่าเกี่ยวกับที่ดินของนางซิ่วก่ำนี้ จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกได้ยื่นคำร้องขอให้เจ้าพนักงานรังวัดที่ดินทำการแบ่งแยกเป็นโฉนดแปลงย่อยเพื่อแบ่งปันให้แก่ทายาททุกคนเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม 2514 ตามเอกสารหมาย จ.6 เมื่อแบ่งแยกแล้วเพิ่งจะได้มาจดทะเบียนให้เป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์เมื่อวันที่25 มกราคม 2516 ศาลฎีกาเห็นว่าอายุความที่จะได้ภารจำยอมในทางพิพาทต้องเริ่มนับแต่เมื่อวันที่ 25 มกราคม 2516 ซึ่งได้มีการแบ่งแยกที่ดินและโอนกรรมสิทธิ์กันแล้ว เพราะก่อนการแบ่งแยกคงเป็นแต่ที่ดินโฉนดเลขที่ 2292 แปลงเดียว โฉนดที่ดินหมายเลขที่ 14397 ที่โจทก์รับโอนมาในภายหลังยังหามีไม่ จึงไม่อาจนับเอาระยะเวลาก่อนการแบ่งแยกโฉนดมารวมเป็นอายุความการได้มาซึ่งภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงหมายเลข 14397 ของโจทก์และเมื่อเริ่มนับอายุความตั้งแต่วันที่ 25 มกราคม 2516ถึงเดือนตุลาคม 2525 ซึ่งจำเลยมีเจตนาหวงห้ามมิให้โจทก์และบริวารใช้ทางเดินพิพาทต่อไปด้วยการสร้างกำแพงรั้วปิดกั้นยังไม่ถึง10 ปี จึงยังไม่เกิดเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความตามที่โจทก์อ้างเมื่อคดีฟังได้เช่นนี้ ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาจำเลยข้ออื่นอีกต่อไป ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยรื้อกำแพง ส่วนที่ปิดกั้นทางเดินพิพาทต้องกันมานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยฟังขึ้น" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(ประชา บุญวนิช-ดุสิต วราโห-คำนึง อุไรรัตน์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ