คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1047/2533หลักกฎหมาย: สัญญาที่จำเลยจ้าง โจทก์ให้ว่าความ กำหนดค่าจ้างว่าความส่วนที่ยังมิได้ชำระเป็นจำนวนเงินสิบเปอร์เซ็นต์ ของเงินที่จำเลยจะได้ รับจากการฟ้องแย้ง เป็นสัญญารับจ้างว่าความโดย วิธีแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้ แก่ลูกความ อันมีวัตถุประสงค์ขัดต่อ พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบพ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) จึงตกเป็นโมฆะตามป.พ.พ. มาตรา 113 ดังนี้ แม้ต่อมาจะได้ มี พ.ร.บ. ทนายความพ.ศ. 2528 ยกเลิกกฎหมายข้างต้นแล้ว และตาม บทเฉพาะกาล มาตรา 86 ของพ.ร.บ. ดังกล่าว กำหนดให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมารยาททนายความตาม มาตรา 53 ซึ่ง มิได้มีการกำหนดเรื่องค่าจ้างการว่าความไว้ ก็ไม่ทำให้สัญญาซึ่ง เป็นโมฆะแต่ ต้น กลับสมบูรณ์ขึ้นดังนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 ธันวาคม 2523 จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด กล่าวหาว่าจำเลยทำงานล่าช้าผิดสัญญาว่าจ้างจำเลยมอบให้โจทก์เป็นทนายความต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจากบริษัทดังกล่าว เป็นเงิน 2,465,610 บาท ปรากฏตามคดีหมายเลขแดงที่ 10184/2526 ของศาลชั้นต้น นับแต่โจทก์เข้าเป็นที่ปรึกษาดำเนินการต่อสู้คดีและฟ้องแย้งไปแล้ว จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าทนายความและค่าปรึกษาให้แก่โจทก์ จนกระทั่งวันที่ 4 พฤษภาคม 2524 จำเลยจึงทำสัญญากับโจทก์ว่าจะจ่ายค่าทนายความให้โจทก์เป็นเงิน 280,000 บาทจำเลยจะจ่ายให้โจทก์ในชั้นดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลชั้นต้นก่อนเป็นเงิน 30,000 บาท ส่วนที่เหลือจำนวน 250,000 บาท จะจ่ายให้เมื่อคดีถึงที่สุด ต่อมาวันที่ 6 กรกฎาคม 2524 จำเลยจึงจะจ่ายเงินจำนวน 30,000 บาท ให้โจทก์ตามสัญญา โจทก์ว่าความให้จำเลยจนศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยคืนเงิน 360,000 บาทกับค่าของอีก 13,260บาทตามฟ้องให้แก่บริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด สำหรับค่าเสียหายจำนวน 1,953,690 บาท ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย โจทก์ทำอุทธรณ์เสร็จก่อนครบกำหนดอุทธรณ์ แต่ต่อมาโจทก์ทราบว่าจำเลยได้ตั้งทนายความคนใหม่ให้ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2526อันเป็นวันสุดท้ายของอายุความอุทธรณ์ โดยเอาอุทธรณ์ของโจทก์ไปให้ทนายความคนใหม่คัดลอก การกระทำของจำเลยเป็นการเจตนาเลิกจ้างโจทก์โจทก์จึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างว่าความตามผลงานที่โจทก์ได้ทำให้แก่จำเลยไปแล้วตามส่วนงานที่โจทก์จะต้องทำคงเหลือเพียงชั้นฎีกาเท่านั้น คิดเป็นงานที่โจทก์ทำไปแล้ว 90 เปอร์เซ็นต์ค่าจ้างทั้งหมด280,000 บาท โจทก์จึงควรได้รับค่าจ้างจากจำเลย 252,000 บาท จำเลยจ่ายให้โจทก์แล้ว 30,000 บาท จึงต้องจ่ายให้โจทก์อีก 222,000 บาทแต่โจทก์ขอคิดเพียง 200,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน200,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ความจริงจำเลยจ้างโจทก์ต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจำนวน 2,465,610 บาท ตกลงจ่ายค่าจ้างว่าความฟ้องคดี30,000 บาท ค่าว่าความอีกส่วนหนึ่งจะคิดจากจำเลย 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้รับจากการฟ้องแย้ง เมื่อจำเลยได้รับเงินแล้วจะต้องจ่ายค่าทนายความให้โจทก์ทันทีโดยไม่คำนึงว่าคดีจะเสร็จลงด้วยประการใด หากจำเลยแพ้คดีโจทก์จะไม่ได้รับเงินส่วนนี้คดีดังกล่าวปรากฏว่าศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องแย้ง จำเลยไม่ได้รับเงิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินจากจำเลย ข้อตกลงจ้างว่าความในคดีดังกล่าวเป็นโมฆะเพราะเป็นการแบ่งส่วนมากน้อยขึ้นอยู่กับจำนวนเงินที่เรียกร้องได้ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว โจทก์ฎีกาว่า ที่ศาลล่างทั้งสองมีความเห็นให้ถือตามเอกสารหมาย ล.2 เป็นข้อตกลงในการว่าความนั้นไม่ชอบ เพราะตามเอกสารหมาย ล.2 จำเลยไม่ได้ตกลงด้วยจำเลยเพิ่งมาตกลงด้วยตามเอกสารหมาย จ.10 เนื่องจากเมื่อโจทก์ทำเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่ 15 มกราคม 2524 ถึงจำเลยแจ้งว่าจะต้องยื่นคำให้การและฟ้องแย้งในวันรุ่งขึ้น จำเลยจ่ายแต่เงินค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายตามฟ้องแย้งให้โจทก์ ไม่ยอมจ่ายค่าทนายความ 30,000บาทให้โจทก์ รุ่งขึ้นวันที่ 16 มกราคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย ล.1 ไปให้จำเลยลงชื่อรับทราบข้อตกลงไว้ จำเลยไม่ยอมลงชื่อและส่งสัญญาดังกล่าวกลับมาให้โจทก์ จนกระทั่งวันที่4 พฤษภาคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 ให้จำเลยลงชื่อไว้ แล้วจำเลยจ่ายเงิน 30,000 บาท ให้โจทก์ เมื่อวันที่6 กรกฎาคม 2524 ตามเอกสารหมาย จ.12 แสดงว่าจำเลยเจตนาถือเอาเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาจ้างว่าความโดยจำเลยทราบข้อตกลงตามเอกสารหมายจ.10 แล้ว จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยตกลงจ้างโจทก์ว่าความตามเอกสารหมายล.2 ซึ่งให้คิดค่าจ้างว่าความส่วนที่เหลือ 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จะได้รับจากการฟ้องแย้งสัญญาจ้างว่าความตามเอกสารหมาย จ.10เป็นสัญญามีเงื่อนไขบังคับก่อน จะมีผลเมื่อเงื่อนไขสำเร็จลงแล้วคือ จำเลยจะจ่ายค่าจ้างว่าความที่เหลือให้โจทก์ก็ต่อเมื่อจำเลยได้รับเงินแล้ว แต่จำเลยไม่ยอมให้โจทก์ทำคดีต่อไปจนถึงที่สุด ถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ทำให้เงื่อนไขบังคับก่อนไร้ผลและเป็นการเลิกจ้างว่าความ โจทก์ได้ทำงานไปแล้วถึง 90 เปอร์เซ็นต์จำเลยจึงต้องรับผิดต่อโจทก์ในค่าจ้างว่าความที่เหลือตามผลงานที่โจทก์ได้ทำไปแล้วจำนวนเงินตามฟ้อง สัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาที่ชอบด้วยกฎหมาย เงื่อนไขในสัญญาไม่เป็นโมฆะ เพราะได้ระบุจำนวนค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาท ซึ่งเป็นจำนวนแน่นอน จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด ฟ้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจำนวน1,953,690 บาท ค่าสิ่งของที่ทดรองจ่ายไปก่อนจำนวน 13,260 บาท และเงินที่จ่ายล่วงหน้าจำนวน 360,000 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่จำเลยฟ้องแย้งจำนวน 2,465,610 บาท ทุนทรัพย์ในคดีดังกล่าวจึงเท่ากับ 4,792,560 บาท ศาลฎีกาได้ตรวจดูเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่15 มกราคม 2524 ซึ่งโจทก์เป็นผู้ทำขึ้นและมีไปถึงจำเลย ได้อ้างถึงข้อตกลงที่โจทก์ได้ตกลงกับนายคอร์ทเนย์ชาร์พ อคอสตา กรรมการผู้จัดการของจำเลยไว้ คือ1. ค่าธรรมเนียม 2.5 เปอร์เซ็นต์ของทุนทรัพย์ที่ฟ้อง2. ค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวม 2,500 บาท3. ค่าทนายความเมื่อฟ้อง 30,000 บาท4. ค่าทนายความอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงินจำนวน 10เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าคดีแพ้โจทก์ก็ไม่ได้รับเงินด้วย) ศาลฎีกาเห็นว่า ตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 16 มกราคม2524 เอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ แต่จำเลยไม่ได้ลงชื่อ กับตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 4 พฤษภาคม 2524เอกสารหมาย จ.10 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ และจำเลยได้ลงชื่อไว้แล้ว มีใจความเหมือนกันทุกอย่างคือ จำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้ง 2,465,610 บาท ค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาทผู้ว่าจ้างจะชำระเงินจำนวน 30,000 บาท ในวันทำสัญญา ส่วนที่เหลืออยู่อีก 250,000 บาท ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย) ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม เอกสารหมาย ล.2 และ ล.1ลงวันที่ติดต่อกัน คือวันที่ 15 มกราคม 2524 และวันที่ 16 มกราคม2524 ตามลำดับส่งถึงจำเลย เอกสารหมาย ล.2 แสดงถึงข้อตกลงเดิมซึ่งมีรายละเอียดว่า โจทก์คิดเอาค่าจ้างว่าความจากจำเลยเมื่อฟ้อง30,000 บาท ก่อน ซึ่งจำนวนตรงกับเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ส่วนเงินค่าจ้างที่เหลืออีก 250,000 บาท ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ก็คำนวณค่าจ้างว่าความ 10 เปอร์เซ็นต์ จากทุนทรัพย์ที่คำนวณจะฟ้องแย้งไว้เป็นเงินประมาณ 250,546 บาท ซึ่งต่อมาโจทก์ก็ได้จัดการฟ้องแย้งให้จำเลยไว้เป็นทุนทรัพย์ 2,465,610 บาท เมื่อคำนวณตัวเลขลงตัวเอาไว้เป็นค่าจ้าง 10 เปอร์เซ็นต์ แล้วเป็นเงิน 250,000 บาท พอดี นำมากำหนดไว้ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ย่อมเห็นได้ว่า การที่โจทก์ทำเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ขึ้นก็สืบเนื่องมาจากข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.2 นั่นเอง จึงฟังได้ว่า จำเลยและโจทก์มีเจตนาตกลงจ้างว่าความกันตามเอกสารหมาย ล.2 อันเป็นคำเสนอของโจทก์ยืนยันตามข้อตกลงเดิมด้วย นอกเหนือไปจากข้อตกลงจ้างว่าความตามเอกสารหมายจ.10 โดยจำเลยไม่จำเป็นต้องลงชื่อรับทราบในเอกสารหมาย ล.2 หรือมีหนังสือตอบตกลงถึงโจทก์อีก ทั้งจำเลยก็ได้จ่ายค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายให้โจทก์ไปจัดการแล้ว การที่จำเลยเพิ่งจ่ายเงินค่าจ้างว่าความ 30,000 บาท ให้โจทก์ภายหลังจากโจทก์ฟ้องแย้งแล้วจะถือว่าโจทก์และจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันตามเอกสารหมาย ล.2 หาได้ไม่ เพราะค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายต่าง ๆ เป็นเรื่องเร่งด่วนที่ต้องจัดการก่อน แม้จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าจ้างว่าความ 30,000 บาทเมื่อฟ้องแย้งให้แก่โจทก์ในคราวเดียวกัน แต่โจทก์ก็ได้จัดการยื่นคำให้การและฟ้องแย้งให้จำเลยแล้ว ซึ่งต่างฝ่ายก็ทราบดีและถือว่าไม่ใช่ข้อสาระสำคัญเพราะจะจ่ายให้ในภายหลังได้ ข้อความในเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 ที่ระบุจำนวนเงินส่วนที่เหลืออีก 250,000 บาทไว้ว่า "ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย)ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงถึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม" นั้น เป็นการขยายความจากข้อตกลงในเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 4 ที่มีข้อความว่า "ค่าทนายอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงิน 10 เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าแพ้คดีผม (โจทก์) ก็ไม่ได้รับด้วย)" ดังนั้นค่าทนายความส่วนที่เหลืออีก 10 เปอร์เซ็นต์ ดังกล่าวนั้นจึงหมายถึงค่าทนายความส่วนที่เหลือ250,000 บาท ตามเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 นั่นเอง ศาลฎีกาเห็นว่าสัญญาจ้างว่าความที่โจทก์คิดค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย 10เปอร์เซ็นต์ เป็นเงิน 250,000 บาท ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้มาจากการฟ้องแย้งเรียกจากบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด เป็นสัญญารับจ้างว่าความโดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ จึงมีวัตถุประสงค์ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความพ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) เป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113แม้ต่อมาจะได้มีพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ยกเลิกพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ไปแล้ว และตามพระราชบัญญัติดังกล่าวมีบทเฉพาะกาล มาตรา 86 กำหนดให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามมาตรา 53 ตามที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษามิได้กำหนดเรื่องค่าจ้างการว่าความไว้ก็ตาม ก็ไม่ทำให้สัญญาจ้างว่าความระหว่างจำเลยกับโจทก์ที่เป็นโมฆะมาแต่ต้นแล้วกลับสมบูรณ์ขึ้นได้ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1047/2533นาย โกสุมภ์ ตาละโสภ ณโจทก์บริษัท แลนด์แอนด์มารีนคอนสตรัคชั่น จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 113 พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.2508 ม. 41 พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.2528 ม. 53, ม. 86สัญญาที่จำเลยจ้าง โจทก์ให้ว่าความ กำหนดค่าจ้างว่าความส่วนที่ยังมิได้ชำระเป็นจำนวนเงินสิบเปอร์เซ็นต์ ของเงินที่จำเลยจะได้ รับจากการฟ้องแย้ง เป็นสัญญารับจ้างว่าความโดย วิธีแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้ แก่ลูกความ อันมีวัตถุประสงค์ขัดต่อ พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบพ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) จึงตกเป็นโมฆะตามป.พ.พ. มาตรา 113 ดังนี้ แม้ต่อมาจะได้ มี พ.ร.บ. ทนายความพ.ศ. 2528 ยกเลิกกฎหมายข้างต้นแล้ว และตาม บทเฉพาะกาล มาตรา 86 ของพ.ร.บ. ดังกล่าว กำหนดให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมารยาททนายความตาม มาตรา 53 ซึ่ง มิได้มีการกำหนดเรื่องค่าจ้างการว่าความไว้ ก็ไม่ทำให้สัญญาซึ่ง เป็นโมฆะแต่ ต้น กลับสมบูรณ์ขึ้นดังนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 ธันวาคม 2523 จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด กล่าวหาว่าจำเลยทำงานล่าช้าผิดสัญญาว่าจ้างจำเลยมอบให้โจทก์เป็นทนายความต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจากบริษัทดังกล่าว เป็นเงิน 2,465,610 บาท ปรากฏตามคดีหมายเลขแดงที่ 10184/2526 ของศาลชั้นต้น นับแต่โจทก์เข้าเป็นที่ปรึกษาดำเนินการต่อสู้คดีและฟ้องแย้งไปแล้ว จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าทนายความและค่าปรึกษาให้แก่โจทก์ จนกระทั่งวันที่ 4 พฤษภาคม 2524 จำเลยจึงทำสัญญากับโจทก์ว่าจะจ่ายค่าทนายความให้โจทก์เป็นเงิน 280,000 บาทจำเลยจะจ่ายให้โจทก์ในชั้นดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลชั้นต้นก่อนเป็นเงิน 30,000 บาท ส่วนที่เหลือจำนวน 250,000 บาท จะจ่ายให้เมื่อคดีถึงที่สุด ต่อมาวันที่ 6 กรกฎาคม 2524 จำเลยจึงจะจ่ายเงินจำนวน 30,000 บาท ให้โจทก์ตามสัญญา โจทก์ว่าความให้จำเลยจนศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยคืนเงิน 360,000 บาทกับค่าของอีก 13,260บาทตามฟ้องให้แก่บริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด สำหรับค่าเสียหายจำนวน 1,953,690 บาท ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย โจทก์ทำอุทธรณ์เสร็จก่อนครบกำหนดอุทธรณ์ แต่ต่อมาโจทก์ทราบว่าจำเลยได้ตั้งทนายความคนใหม่ให้ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2526อันเป็นวันสุดท้ายของอายุความอุทธรณ์ โดยเอาอุทธรณ์ของโจทก์ไปให้ทนายความคนใหม่คัดลอก การกระทำของจำเลยเป็นการเจตนาเลิกจ้างโจทก์โจทก์จึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างว่าความตามผลงานที่โจทก์ได้ทำให้แก่จำเลยไปแล้วตามส่วนงานที่โจทก์จะต้องทำคงเหลือเพียงชั้นฎีกาเท่านั้น คิดเป็นงานที่โจทก์ทำไปแล้ว 90 เปอร์เซ็นต์ค่าจ้างทั้งหมด280,000 บาท โจทก์จึงควรได้รับค่าจ้างจากจำเลย 252,000 บาท จำเลยจ่ายให้โจทก์แล้ว 30,000 บาท จึงต้องจ่ายให้โจทก์อีก 222,000 บาทแต่โจทก์ขอคิดเพียง 200,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน200,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ความจริงจำเลยจ้างโจทก์ต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจำนวน 2,465,610 บาท ตกลงจ่ายค่าจ้างว่าความฟ้องคดี30,000 บาท ค่าว่าความอีกส่วนหนึ่งจะคิดจากจำเลย 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้รับจากการฟ้องแย้ง เมื่อจำเลยได้รับเงินแล้วจะต้องจ่ายค่าทนายความให้โจทก์ทันทีโดยไม่คำนึงว่าคดีจะเสร็จลงด้วยประการใด หากจำเลยแพ้คดีโจทก์จะไม่ได้รับเงินส่วนนี้คดีดังกล่าวปรากฏว่าศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องแย้ง จำเลยไม่ได้รับเงิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินจากจำเลย ข้อตกลงจ้างว่าความในคดีดังกล่าวเป็นโมฆะเพราะเป็นการแบ่งส่วนมากน้อยขึ้นอยู่กับจำนวนเงินที่เรียกร้องได้ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว โจทก์ฎีกาว่า ที่ศาลล่างทั้งสองมีความเห็นให้ถือตามเอกสารหมาย ล.2 เป็นข้อตกลงในการว่าความนั้นไม่ชอบ เพราะตามเอกสารหมาย ล.2 จำเลยไม่ได้ตกลงด้วยจำเลยเพิ่งมาตกลงด้วยตามเอกสารหมาย จ.10 เนื่องจากเมื่อโจทก์ทำเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่ 15 มกราคม 2524 ถึงจำเลยแจ้งว่าจะต้องยื่นคำให้การและฟ้องแย้งในวันรุ่งขึ้น จำเลยจ่ายแต่เงินค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายตามฟ้องแย้งให้โจทก์ ไม่ยอมจ่ายค่าทนายความ 30,000บาทให้โจทก์ รุ่งขึ้นวันที่ 16 มกราคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย ล.1 ไปให้จำเลยลงชื่อรับทราบข้อตกลงไว้ จำเลยไม่ยอมลงชื่อและส่งสัญญาดังกล่าวกลับมาให้โจทก์ จนกระทั่งวันที่4 พฤษภาคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 ให้จำเลยลงชื่อไว้ แล้วจำเลยจ่ายเงิน 30,000 บาท ให้โจทก์ เมื่อวันที่6 กรกฎาคม 2524 ตามเอกสารหมาย จ.12 แสดงว่าจำเลยเจตนาถือเอาเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาจ้างว่าความโดยจำเลยทราบข้อตกลงตามเอกสารหมายจ.10 แล้ว จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยตกลงจ้างโจทก์ว่าความตามเอกสารหมายล.2 ซึ่งให้คิดค่าจ้างว่าความส่วนที่เหลือ 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จะได้รับจากการฟ้องแย้งสัญญาจ้างว่าความตามเอกสารหมาย จ.10เป็นสัญญามีเงื่อนไขบังคับก่อน จะมีผลเมื่อเงื่อนไขสำเร็จลงแล้วคือ จำเลยจะจ่ายค่าจ้างว่าความที่เหลือให้โจทก์ก็ต่อเมื่อจำเลยได้รับเงินแล้ว แต่จำเลยไม่ยอมให้โจทก์ทำคดีต่อไปจนถึงที่สุด ถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ทำให้เงื่อนไขบังคับก่อนไร้ผลและเป็นการเลิกจ้างว่าความ โจทก์ได้ทำงานไปแล้วถึง 90 เปอร์เซ็นต์จำเลยจึงต้องรับผิดต่อโจทก์ในค่าจ้างว่าความที่เหลือตามผลงานที่โจทก์ได้ทำไปแล้วจำนวนเงินตามฟ้อง สัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาที่ชอบด้วยกฎหมาย เงื่อนไขในสัญญาไม่เป็นโมฆะ เพราะได้ระบุจำนวนค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาท ซึ่งเป็นจำนวนแน่นอน จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด ฟ้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจำนวน1,953,690 บาท ค่าสิ่งของที่ทดรองจ่ายไปก่อนจำนวน 13,260 บาท และเงินที่จ่ายล่วงหน้าจำนวน 360,000 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่จำเลยฟ้องแย้งจำนวน 2,465,610 บาท ทุนทรัพย์ในคดีดังกล่าวจึงเท่ากับ 4,792,560 บาท ศาลฎีกาได้ตรวจดูเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่15 มกราคม 2524 ซึ่งโจทก์เป็นผู้ทำขึ้นและมีไปถึงจำเลย ได้อ้างถึงข้อตกลงที่โจทก์ได้ตกลงกับนายคอร์ทเนย์ชาร์พ อคอสตา กรรมการผู้จัดการของจำเลยไว้ คือ1. ค่าธรรมเนียม 2.5 เปอร์เซ็นต์ของทุนทรัพย์ที่ฟ้อง2. ค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวม 2,500 บาท3. ค่าทนายความเมื่อฟ้อง 30,000 บาท4. ค่าทนายความอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงินจำนวน 10เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าคดีแพ้โจทก์ก็ไม่ได้รับเงินด้วย) ศาลฎีกาเห็นว่า ตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 16 มกราคม2524 เอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ แต่จำเลยไม่ได้ลงชื่อ กับตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 4 พฤษภาคม 2524เอกสารหมาย จ.10 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ และจำเลยได้ลงชื่อไว้แล้ว มีใจความเหมือนกันทุกอย่างคือ จำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้ง 2,465,610 บาท ค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาทผู้ว่าจ้างจะชำระเงินจำนวน 30,000 บาท ในวันทำสัญญา ส่วนที่เหลืออยู่อีก 250,000 บาท ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย) ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม เอกสารหมาย ล.2 และ ล.1ลงวันที่ติดต่อกัน คือวันที่ 15 มกราคม 2524 และวันที่ 16 มกราคม2524 ตามลำดับส่งถึงจำเลย เอกสารหมาย ล.2 แสดงถึงข้อตกลงเดิมซึ่งมีรายละเอียดว่า โจทก์คิดเอาค่าจ้างว่าความจากจำเลยเมื่อฟ้อง30,000 บาท ก่อน ซึ่งจำนวนตรงกับเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ส่วนเงินค่าจ้างที่เหลืออีก 250,000 บาท ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ก็คำนวณค่าจ้างว่าความ 10 เปอร์เซ็นต์ จากทุนทรัพย์ที่คำนวณจะฟ้องแย้งไว้เป็นเงินประมาณ 250,546 บาท ซึ่งต่อมาโจทก์ก็ได้จัดการฟ้องแย้งให้จำเลยไว้เป็นทุนทรัพย์ 2,465,610 บาท เมื่อคำนวณตัวเลขลงตัวเอาไว้เป็นค่าจ้าง 10 เปอร์เซ็นต์ แล้วเป็นเงิน 250,000 บาท พอดี นำมากำหนดไว้ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ย่อมเห็นได้ว่า การที่โจทก์ทำเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ขึ้นก็สืบเนื่องมาจากข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.2 นั่นเอง จึงฟังได้ว่า จำเลยและโจทก์มีเจตนาตกลงจ้างว่าความกันตามเอกสารหมาย ล.2 อันเป็นคำเสนอของโจทก์ยืนยันตามข้อตกลงเดิมด้วย นอกเหนือไปจากข้อตกลงจ้างว่าความตามเอกสารหมายจ.10 โดยจำเลยไม่จำเป็นต้องลงชื่อรับทราบในเอกสารหมาย ล.2 หรือมีหนังสือตอบตกลงถึงโจทก์อีก ทั้งจำเลยก็ได้จ่ายค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายให้โจทก์ไปจัดการแล้ว การที่จำเลยเพิ่งจ่ายเงินค่าจ้างว่าความ 30,000 บาท ให้โจทก์ภายหลังจากโจทก์ฟ้องแย้งแล้วจะถือว่าโจทก์และจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันตามเอกสารหมาย ล.2 หาได้ไม่ เพราะค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายต่าง ๆ เป็นเรื่องเร่งด่วนที่ต้องจัดการก่อน แม้จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าจ้างว่าความ 30,000 บาทเมื่อฟ้องแย้งให้แก่โจทก์ในคราวเดียวกัน แต่โจทก์ก็ได้จัดการยื่นคำให้การและฟ้องแย้งให้จำเลยแล้ว ซึ่งต่างฝ่ายก็ทราบดีและถือว่าไม่ใช่ข้อสาระสำคัญเพราะจะจ่ายให้ในภายหลังได้ ข้อความในเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 ที่ระบุจำนวนเงินส่วนที่เหลืออีก 250,000 บาทไว้ว่า "ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย)ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงถึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม" นั้น เป็นการขยายความจากข้อตกลงในเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 4 ที่มีข้อความว่า "ค่าทนายอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงิน 10 เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าแพ้คดีผม (โจทก์) ก็ไม่ได้รับด้วย)" ดังนั้นค่าทนายความส่วนที่เหลืออีก 10 เปอร์เซ็นต์ ดังกล่าวนั้นจึงหมายถึงค่าทนายความส่วนที่เหลือ250,000 บาท ตามเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 นั่นเอง ศาลฎีกาเห็นว่าสัญญาจ้างว่าความที่โจทก์คิดค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย 10เปอร์เซ็นต์ เป็นเงิน 250,000 บาท ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้มาจากการฟ้องแย้งเรียกจากบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด เป็นสัญญารับจ้างว่าความโดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ จึงมีวัตถุประสงค์ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความพ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) เป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113แม้ต่อมาจะได้มีพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ยกเลิกพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ไปแล้ว และตามพระราชบัญญัติดังกล่าวมีบทเฉพาะกาล มาตรา 86 กำหนดให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามมาตรา 53 ตามที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษามิได้กำหนดเรื่องค่าจ้างการว่าความไว้ก็ตาม ก็ไม่ทำให้สัญญาจ้างว่าความระหว่างจำเลยกับโจทก์ที่เป็นโมฆะมาแต่ต้นแล้วกลับสมบูรณ์ขึ้นได้ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย..."พิพากษายืน.(เสียง ตรีวิมล-นิเวศน์ คำผอง-บุญศรี กอบบุญ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ก่อนที่ประเทศไทยประกาศใช้กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทนายความสามารถฟ้องเรียกค่าจ้างว่าความได้โดยอาศัยสัญญาที่ทำกันไว้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 679/2459) ต่อมาเมื่อใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แล้ว ศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าสัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของอย่างหนึ่ง(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 173/2488,513/2507,962/2509(ประชุมใหญ่)2908/2533) เฉพาะคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2908/2533 ได้ให้เหตุผลด้วยว่า เหตุที่สัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของเพราะเป็น "สัญญาจ้างเหมาทั้งหมด" ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2908/2523 ด้วยว่า ถ้ามิได้จ้างเหมาทั้งหมด คือมิได้จ้างว่าความจนเสร็จคดีก็น่าจะมิใช่สัญญาจ้างว่าความ (โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2523ตอน 11 หน้า 2262-2264) ในประเทศอังกฤษนั้น ถือว่าทนายความฟ้องเรียกค่าทนายความไม่ได้เลย แต่ในสหรัฐอเมริกานั้นทนายความฟ้องเรียกค่าทนายความได้เพียงเพื่อมิให้เกิดความไม่ยุติธรรมหรือกลโกงเท่านั้น (โปรดดู"จิตติติงศภัทิย์, หลักวิชาชีพนักกฎหมาย, โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2526, น. 69-70) 2. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ได้บัญญัติแบบของสัญญาจ้างทำของไว้ ดังนั้นสัญญาจ้างว่าความจึงไม่จำเป็นต้องทำเป็นหนังสือก็ใช้ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 434/2504) สำหรับค่าจ้างว่าความนั้นถ้าได้ตกลงกันไว้มากเกินสมควรหากเทียบกับผลงานที่ทนายความได้ทำไปศาลก็มีอำนาจที่จะลดค่าจ้างลงได้ตามที่เห็นสมควร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 382/2465,319/2468,2908/2523) หากคู่สัญญาไม่ได้ตกลงค่าจ้างกันโดยชัดแจ้ง ศาลก็กำหนดให้ตามที่สมควรแล้วแต่งานที่ทำ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1048/2487,951/2505,2587/2518) สำหรับอายุความฟ้องเรียกเงินค่าจ้างว่าความมีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 165(15)(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1838/2514) 3. หากไม่ได้มีการทำสัญญาจ้างว่าความกันไว้ แต่ฝ่ายหนึ่งมีการทำงานให้ และอีกฝ่ายหนึ่งก็ยอมรับผลงานดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่ตน กรณีนั้นฝ่ายที่ทำงานให้ก็มีสิทธิได้รับสินจ้างตามผลแห่งงานที่ได้ทำไป โดยศาลกำหนดให้ตามสมควร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3168/2524)ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวว่า พอถือได้ว่าเป็นการจัดการงานนอกสั่งได้ (โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2524 ตอน 10 หน้า 2255-2258) 4. ปกติแล้วสัญญาจ้างว่าความเป็นนิติกรรมอย่างหนึ่ง ซึ่งอาจจะมีผลใช้บังคับได้หรือเป็นโมฆะก็ได้ ทั้งนี้เป็นไปตามบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และพระราชบัญญัติทนายความ เฉพาะพระราชบัญญัติทนายความนั้นได้บัญญัติเหตุที่จะถือว่าสัญญาจ้างว่าความใช้บังคับไม่ได้ไว้เหมือนกันตั้งแต่พระราชบัญญัติทนายความฉบับแรกก็คือ พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 จนถึงพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 อันเป็นฉบับปัจจุบัน กล่าวคือในกรณีสัญญารับจ้างว่าความที่มีเจตนายุยงให้บุคคลอื่นเป็นความกัน และสัญญารับจ้างว่าความที่ตกลงค่าจ้างจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกัน โดยมีรายละเอียดดังนี้ ก. พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 มาตรา 9 บัญญัติว่า"อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์กรุงเทพฯ มีอำนาจออกคำสั่งห้ามมิให้ทนายคนใดคนหนึ่งว่าความในศาลยุติธรรมมีกำหนดไม่เกิน 3 ปี หรือจะออกคำสั่งให้ลบชื่อทนายความคนใดคนหนึ่งออกเสียจากทะเบียนได้ โดยมาอาศัยพิจารณาเห็นเหตุความผิดดั่งจะว่าต่อไปนี้ คือ...2. เมื่อทนายความคนใดปลูกความโดยยุยงส่งเสริมให้เขาฟ้องร้องกรณีอันหามูลมิได้ให้รกโรงศาลก็ดี หรือรับเข้าเป็นทนายว่าต่างแก้ต่างอรรถคดีโดยวิธีสัญญา จะแบ่งเอาส่วนเป็นเงินหรือทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกันอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น โดยเหตุที่ฟ้องขึ้น..." ข. ต่อมาพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 ก็ได้บัญญัติในทำนองเดียวกันในมาตรา 12 ที่ว่า "ศาลอุทธรณ์มีอำนาจออกคำสั่งภาคทัณฑ์ หรือห้ามมิให้ทนายความคนใดทำการเป็นทนายความมีกำหนดไม่เกินกว่าสามปี หรือให้ลบชื่อทนายความคนใดออกจากทะเบียนก็ได้ โดยอาศัยพิจารณาเห็นเหตุความผิดดั่งจะกล่าวต่อไปนี้ คือ...(2) เมื่อทนายความคนใดปลูกความโดยยุยงส่งเสริมให้เขาฟ้องร้องกันในกรณีอันหามูลมิได้ หรือเข้าเป็นทนายความว่าต่างแก้ต่าง โดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ..." ค. เมื่อพระราชบัญญัติทนายความฉบับที่ 3 คือพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ประกาศใช้บังคับบทบัญญัติในลักษณะทำนองเดียวกันก็ได้นำมาใช้อีก โดยปรากฏอยู่ในมาตรา 41 ที่ว่า "ในระหว่างที่เนติบัณฑิตยสภายังมิได้ตราข้อบังคับขึ้นตามมาตรา 17 ให้ถือว่าความในมาตรา 12(1)(2)(3) และ (4) แห่งพระราชบัญญัติทนายความ พุทธศักราช2477 และข้อบังคับของเนติบัณฑิตยสภาว่าด้วยมรรยาททนายความ และการแต่งกายทนายความที่ใช้อยู่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นเสมือนข้อบังคับที่เนติบัณฑิตยสภาได้ตราขึ้นตามมาตรา 17" ซึ่งปรากฏว่าหลังจากพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ประกาศใช้เป็นต้นมาจนถึงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ซึ่งเป็นวันสุดท้ายที่กฎหมายนี้มีผลบังคับอยู่ เนติบัณฑิตยสภาไม่ได้ตราข้อบังคับใด ๆ ที่เกี่ยวกับเรื่องนี้ออกมาเลย จึงต้องถือว่า พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) ยังคงใช้บังคับตลอดมา ซึ่งรวมถึงในช่วงระยะเวลาที่จำเลยได้ทำสัญญาว่าจ้างโจทก์ว่าความในคดีของศาลฎีกาที่ 1047/2533นี้ด้วย ง. ในปัจจุบัน พระราชบัญญัติทนายความที่ใช้อยู่ คือพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ก็มีบทบัญญัติให้โยงใช้บทบัญญัติของพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ด้วยเช่นกัน โดยปรากฏในมาตรา 86 ที่ว่า "ให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามมาตรา 53 ภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ในระหว่างที่คณะกรรมการยังมิได้ออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามวรรคหนึ่งให้ถือว่าบทบัญญัติตามมาตรา 12(1)(2)(3) และ(4) แห่งพระราชบัญญัติทนายความ พุทธศักราช 2477 และข้อบังคับของเนติบัณฑิตยสภาว่าด้วยมรรยาททนายความและการแต่งกายของทนายความที่ใช้บังคับอยู่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นเสมือนข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามพระราชบัญญัตินี้จนกว่าจะมีข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามวรรคหนึ่ง" พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่19 ธันวาคม 2528 เป็นต้นมาซึ่งต่อมาในวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2529สภาทนายความได้ออกข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ.2529 ขึ้นมา โดยให้มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2529จึงมีผลว่านับแต่วันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2529 เป็นต้นมา บทบัญญัติของพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ไม่ใช่บังคับอีกต่อไปแต่ให้ใช้ข้อบังคับสภาทนายความแทน ซึ่งเมื่อพิจารณาข้อบังคับสภาทนายความฉบับดังกล่าวแล้ว ปรากฏว่ามีกำหนดไว้ในข้อ 4 ว่า "ทนายความผู้ใดฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามข้อบังคับข้อใดข้อหนึ่งดังจะกล่าวต่อไปนี้ ให้ถือว่าทนายความผู้นั้นประพฤติผิดมรรยาททนายความ" และในข้อ 9 ว่า "กระทำการใดอันเป็นการยุยงส่งเสริมให้มีการฟ้องร้องคดีกันในกรณีอันหามูลมิได้" ซึ่งเป็นการกำหนดเหมือนกับบทบัญญัติบางตอนในพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ข้างต้นแต่มีข้อสังเกตว่าข้อบังคับที่ห้ามมิให้ทนายความว่าต่างแก้ต่างโดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น ในข้อบังคับสภาทนายความฉบับดังกล่าว ไม่ได้มีการกำหนดเอาไว้ด้วย ดังนั้นขณะที่ศาลฎีกาพิพากษาคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1047/2533 นี้ จึงไม่มีกฎหมายใด ๆ เขียนห้ามโดยชัดแจ้ง มิให้ทนายความเรียกค่าจ้างว่าความโดยวิธีดังกล่าว 5. แนวความคิดเรื่องห้ามมิให้ทนายความสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกันอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ กล่าวว่ามาจากหลักกฎหมายอังกฤษนั่นเองดังความตอนหนึ่งของหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 552/2525ของท่านที่เขียนไว้ว่า "...การแบ่งเอาส่วนได้จากทรัพย์ที่ลูกความได้จากการเป็นความนั้น ในกฎหมายของเราเป็นข้อห้ามทนายความมิให้แบ่งส่วนเอาจากทรัพย์ที่ลูกความได้รับจากการเป็นความ ถือเป็นการกระทำผิดข้อบังคับมรรยาททนายความที่เลยไปถึงผู้อื่นที่ไม่ใช่ทนายความด้วยนั้น มีที่มาจากกฎหมายอังกฤษซึ่งเดิมถือว่าเป็นความผิดอาญาตาม Commonlaw ฐาน maintenance และ Champerty อันแรกคือmaintenance นั้น ได้แก่การเข้าค้ำจุนผู้อื่นให้เป็นความโดยตนไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในมูลกรณี โดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันเป็นธรรมเหตุอันเป็นธรรมในปัจจุบันมีมากขึ้น เช่น การแนะนำช่วยเหลือทางกฎหมาย และกิจการของสหภาพต่าง ๆ อันหลังคือ champerty นั้น คือการเข้าค้ำจุนการเป็นความดังกล่าว โดยแบ่งเอาส่วนของที่ดินหรือหนี้สิน ในคดีความผิดทั้ง 2 ฐานนั้น ได้มีพระราชบัญญัติยกเลิกแล้วแต่ในพระราชบัญญัติที่ยกเลิกนั้นได้บัญญัติไว้ด้วยว่า การยกเลิกความผิดนี้ไม่กระทบถึงความเสียเปล่าของสัญญาที่มีการเรียกร้องดังนี้ (Anson,LawofContracted.23p.327)..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2525 ตอน 5 หน้า 826-831) 6. แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องการยุยงให้เป็นความกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 510/2486 สัญญาใดที่ทำขึ้นโดยให้เงินหรือทรัพย์สินใด ๆ แก่อีกฝ่ายหนึ่งเพื่อประสงค์จะช่วยเหลือให้เขาฟ้องความ โดยตนไม่มีสิทธิ และความเกี่ยวพันนั้น เป็นสัญญาที่ขัดกับรัฐประศาสนโยบายใช้ไม่ได้ตามกฎหมาย ข้อสังเกต คดีนี้โจทก์เป็นเจ้าของโรงภาพยนตร์ แต่ได้ขายให้แก่ฟ.โดยฟ. ยอมตกลงจะเสียเงินค่าเช่าสำหรับโรงภาพยนตร์นี้ และดอกเบี้ยที่โจทก์จะต้องเสียแก่ อ.แต่ฟ. หาได้ใช้เงินค่าเช่าและดอกเบี้ยนั้นให้ไม่ ซ. ซึ่งเป็นผู้จัดการบริษัทภาพยนตร์จำเลยเป็นโอกาสเหมาะที่จะปิดโรงภาพยนตร์ของ ฟ. คู่แข่งขัน จึงได้ยุยงส่งเสริมให้โจทก์ฟ้อง ฟ. และได้ยอมออกเงิน 1,000 บาทเป็นค่าจ้างทนาย และจัดหาเงิน 10,000 บาท แก่โจทก์เพื่อใช้ค่าเช่าและดอกเบี้ยแต่ ซ.เกรงว่าโจทก์ได้รับเงินแล้วจะไม่ฟ้องร้องฟ. จึงให้โจทก์ทำหนังสือรับใช้เงินให้จำเลยไว้ โจทก์ได้ฟ้อง ฟ. และนำเงินไปใช้ค่าเช่าเสียค่าใช้จ่ายไป 11,195.50 บาทโจทก์จึงขอให้จำเลยคืนหนังสือที่โจทก์ทำไว้ และชดใช้เงิน 1,195.50 บาทที่จ่ายเกินไปด้วย ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...ลักษณะเช่นนี้ย่อมเป็นการขัดกับรัฐประศาสนโยบาย ซึ่งต้องนับว่าเป็นการผิดกฎหมายเหมือนกัน ถ้าจะเทียบตามแบบอย่างคดีอังกฤษ (NevilleV.LondonExpress(1919)A.C.368) ปรากฏชัดว่าถ้าบุคคลภายนอกมาช่วยเหลือ โดยให้เงินหรืออย่างหนึ่งอย่างใดแก่บุคคลอีกคนหนึ่งเพื่อประสงค์จะได้ฟ้องความซึ่งคนภายนอกนั้นไม่มีสิทธิ และความเกี่ยวพันนั้นเป็นการผิดต่อกฎหมายและรัฐประศาสนโยบาย..."(โปรดดูหนังสือธรม์สาร เล่ม 9คำพิพากษาฎีกา พ.ศ. 2468 หน้า 369-375) คดีนี้คู่กรณีไม่ได้เป็นทนายความแต่อย่างใด จึงอ้างพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 บังคับใช้ไม่ได้ แต่ศาลฎีกาก็อาศัยหลักกฎหมายอังกฤษมาใช้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2478 เดิมจำเลยเป็นเจ้าหนี้ ค. จำเลยได้ตกลงกับโจทก์ว่าถ้าโจทก์จัดหาทนายความฟ้อง ค.และสืบหาทรัพย์ของค. เร่งรัดได้ต้นเงินที่ค. เอาไปครบถ้วน จำเลยจะยกจำนวนเงินส่วนดอกเบี้ยที่ได้รับคืนมาให้โจทก์ โจทก์จึงได้จัดหาทนายความให้จำเลยและดำเนินการจน ค. ใช้เงินคืนแก่จำเลยจนครบ จำเลยจึงต้องให้เงินโจทก์ตามที่สัญญาไว้สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจ้างทำของ หาเป็นสัญญาที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนไม่ ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์หม่อมราชวงศ์เสนีย์ปราโมช ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับดังกล่าวความตอนหนึ่งว่า "...ส่วนปัญหาว่าสัญญานี้จะมีวัตถุที่ประสงค์ไม่ชอบด้วยกฎหมายตกเป็นโมฆะตาม มาตรา 113 หรือไม่นั้น การที่บุคคลจะเป็นความกันไม่มีกฎหมายที่ไหนห้าม และถ้าจะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว กฎหมายก็คงจะไม่ยอมให้คนเป็นความฟ้องร้องกันได้ แต่นี่กลับตรงกันข้าม บางทีถ้าไม่ให้เป็นความกันกลับจะทำลายความสงบเสียอีก เพราะคนจะไปทำกฎหมายบังคับกันเอาเอง บ้านเมืองไม่ต้องการให้ทำดังนั้น จึงได้มีโรงศาลไว้ให้ สัญญาจ้างทนายว่าความไม่เป็นสัญญาผิดกฎหมายฉันใด สัญญาที่จ้างให้ใครไปหาทนายมาว่าความก็ไม่อาจเป็นสัญญาผิดกฎหมายไปได้ฉันนั้น แต่เรื่องที่ยุยงส่งเสริมให้เขาเป็นความกันโดยหวังจะแบ่งเอาผลประโยชน์ที่จะได้แต่การเป็นความนั้นตามหลักกฎหมายอังกฤษอาจเป็นสัญญาผิดกฎหมายได้ศาลไทยก็เคยรับเอามาใช้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 510/2468) แต่นั่นเป็นเวลาก่อนใช้ประมวลแพ่งฯ ถ้าเกิดเป็นปัญหาขึ้นในเวลานี้ศาลจะใช้หลักกฎหมายทั่วไปอย่างอังกฤษไม่ได้ สัญญาจะดีหรือเสียได้แต่จะว่ากันไปภายในวงเขตของมาตรา 113 เท่านั้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477,1154/2477)"(โปรดดูหนังสือธร์มสาร เล่ม 18 พ.ศ. 2478 หน้า353-358) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1371/2494(ประชุมใหญ่) พี่ชายจัดการแบ่งนามรดกให้แก่น้องชายและน้องสาว ตามคำสั่งของบิดามารดา แต่น้องสาวไม่ยอม พี่จึงพาน้องชายไปหาทนายความ ต่อมาน้องชายขอให้พี่ออกเงินให้ตนดำเนินคดี โดยสัญญาว่าถ้าคดีถึงที่สุดน้องชายจะได้รับส่วนแบ่งนามาจะแบ่งให้พี่ชายครึ่งหนึ่ง ถ้าไม่ต้องการจะขายนาเอาเงินใช้ทุนให้ดังนี้ย่อมถือได้ว่าพี่ชายช่วยเหลือน้องชายให้ได้รับความยุติธรรมจากโรงศาล และควรนับได้ว่าพี่ชายมีความเกี่ยวพันอยู่ในมูลคดีนั้นด้วย ไม่ใช่เรื่องพี่ชายแสวงหาประโยชน์ใส่ตนด้วยการยุยงส่งเสริมให้เขาเป็นความกัน ในกรณีที่ตนมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับมูลคดีนั้นด้วย จึงไม่ทำให้นิติกรรมนั้นตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113 เมื่อคดีถึงที่สุด น้องชายได้รับส่วนแบ่งนามาแล้ว ไม่แบ่งนาให้พี่ชาย พี่ชายย่อมมีอำนาจฟ้องเรียกเอาได้ตามสัญญา คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2610/2517 จำเลยจ้างโจทก์ไปตรวจสอบสถานที่เกิดเหตุ รวบรวมรายละเอียดและหลักฐานเกี่ยวแก่ที่ดินของจำเลยที่ถูกบุกรุก และจ้างให้โจทก์ดำเนินการเกี่ยวแก่การแจ้งความหรือร้องทุกข์ที่ดินนั้น โดยยอมให้ค่าจ้างเป็นรายข้อหา สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจ้างทำของ ตามข้อสัญญาก็มิได้เป็นช่องทางให้โจทก์ดำเนินการแจ้งความหรือร้องทุกข์ได้หลายข้อหาเพื่อหวังจะได้ค่าจ้างมากขึ้นตามข้อหาเหล่านั้น เพราะการจะแจ้งความหรือร้องทุกข์กี่คดีย่อมแล้วแต่ความประสงค์ของจำเลยผู้ว่าจ้างจะลงชื่อร้องทุกข์แจ้งความในข้อหาใดหรือไม่ ซึ่งโจทก์กำหนดราคาค่าจ้างให้จำเลยทราบก่อนแล้ว สัญญาดังกล่าวจึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาส่งเสริมให้จำเลยเป็นความกับบุคคลอื่น ไม่ขัดขวางต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 552/2525 การที่จำเลยว่าจ้างให้หาทนายความที่มีความซื่อสัตย์และมีความสามารถให้ แต่จำเลยไม่มีเงินจึงตกลงจ่ายค่าจ้างเป็นที่ดินจำนวน2 ไร่ ดังนี้ เป็นสัญญาจ้างทำของ และสัญญาดังกล่าวไม่เป็นการว่าจ้างให้ไปกระทำการอันผิดกฎหมายหรือศีลธรรมอันดี หรือใช้สิทธิเกี่ยวกับการดำเนินคดีหรือแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความไม่เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน จึงไม่เป็นโมฆะ และเมื่อจำเลยขายที่ดินนั้นไปเสียก่อน จำเลยต้องใช้ราคาที่ดินในขณะที่ทำสัญญา ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวมีความตอนหนึ่งว่า...ปัญหาของข้อแรกคือสัญญาระหว่างโจทก์จำเลยเป็นโมฆะ เพราะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ข้อที่อาจทำให้สัญญาเป็นโมฆะคือโจทก์จัดหาทนายความให้จำเลยฟ้องคดีมรดก ตกลงให้ค่าตอบแทนการจัดหาทนายความโดยตกลงให้เป็นที่ดิน 2 ไร่ ดูเหมือนที่ดิน 2 ไร่ที่ตกลงให้เป็นค่าตอบแทนแก่โจทก์นี้ มิได้เป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์มรดกที่จำเลยให้โจทก์ช่วยหาทนายมาฟ้องความ การจ้างให้ใครช่วยหาทนายความดำเนินคดีให้คงไม่มีที่ไหนถือเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หากจะมีข้อห้ามหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน ก็เฉพาะกรณีที่แบ่งเอาส่วนที่คู่ความได้รับจากการชนะคดีเท่านั้น เมื่อที่ดิน 2 ไร่ที่โจทก์เรียกเอาในคดีนี้ไม่ใช่ที่ดินมรดกที่โจทก์จัดหาทนายความให้จำเลยฟ้องคดีมรดกแล้ว ก็ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113ดังกล่าว..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2525 ตอน 5หน้า 826-831) จะสังเกตเห็นว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2478,1371/2494,2610/2517,552/2525 ล้วนแต่ไม่ใช่กรณีทนายความฟ้องเรียกค่าว่าความแต่เป็นเรื่องสัญญาที่จ้างให้บุคคลหนึ่งไปหาทนายความให้ตน ศาลฎีกาจึงไม่ได้อ้างพระราชบัญญัติทนายความแต่อย่างใด แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องตกลงค่าจ้างจากทรัพย์ที่พิพาท กรณีสัญญาจ้างว่าความไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477 การที่ทนายความทำสัญญากับลูกความว่า ถ้าความแพ้ไม่เอาเงินค่าจ้าง เมื่อความชนะจึงจะเอาค่าจ้างตามจำนวนเงินที่กำหนดไว้เช่นนี้ เป็นสัญญาที่สมบูรณ์ไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีหรือความสงบเรียบร้อยของประชาชนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113และไม่ผิดต่อพระราชบัญญัติทนายความ ทั้งไม่มีลักษณะคล้ายการพนัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 173/2488 จ้างทนายความว่าความตั้งแต่ต้นจนคดีถึงที่สุดโดยกำหนดค่าจ้างไว้ ถ้าแพ้ไม่คิดเอาค่าจ้างนั้น ผลสำเร็จของงานย่อมอยู่ที่การว่าคดีจนถึงที่สุด ส่วนการแพ้หรือชนะเป็นเพียงเงื่อนไขในการชำระค่าจ้าง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1072/2499 สัญญาจ้างว่าความที่ตกลงกันว่า ถ้าหากทนายความชนะ ลูกความจะให้ค่าจ้างเป็นเงินจำนวนหนึ่ง ถ้าแพ้ลูกความไม่ให้ค่าจ้างเลยเช่นนี้ เป็นสัญญาที่ต้องลงแรงปฏิบัติไม่เป็นการพนันขันต่อ (อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477) ข้อสังเกต ท่านอาจารย์ยลธีรกุล บรรณาธิการหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวตอนหนึ่งว่า"...สัญญาจ้างว่าความที่คิดค่าจ้างกันดังกล่าว เป็นสัญญาที่ไม่ขัดต่อกฎหมายและมีผลบังคับกันได้ ก็โดยที่ว่าสัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของ ผลสำเร็จของงานอยู่ที่การว่าความจนคดีถึงที่สุดส่วนการแพ้หรือชนะเป็นเพียงเงื่อนไขในการชำระค่าจ้าง ก่อนคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477 และที่ 173/2488วินิจฉัยไว้ว่าเป็นสัญญาที่ใช้บังคับได้..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2499 ตอน 2 หน้า 941-946) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1557/2500 ทนายความรับจ้างทำเรื่องราวเรียกค่าปฏิกรรมสงครามจากรัฐบาลโดยคิดค่าจ้างร้อยละ 10 ของจำนวนที่จะได้รับจริง ไม่ใช่รับจ้างในหน้าที่ทนายความว่าต่างแก้ต่างในศาล ไม่ต้องห้ามและไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 988/2507 สัญญาจ้างว่าความที่ทนายความเรียกร้องค่าจ้างจากลูกความยี่สิบเปอร์เซ็นต์ของจำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องคิดเป็นเงินค่าจ้าง24,200 บาท นั้น เป็นค่าจ้างที่แน่นอน การที่คิดเป็นเปอร์เซ็นต์ของจำนวนทุนทรัพย์เป็นเพียงอาศัยเป็นเกณฑ์คำนวณค่าจ้างว่าความว่าจะเรียกร้องค่าจ้างคิดเป็นเปอร์เซ็นต์เท่าใดของทุนทรัพย์ที่ฟ้องเท่านั้น หาใช่เป็นสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทที่ลูกความจะพึงได้รับเมื่อชนะคดีไม่ จึงไม่ต้องห้ามตามกฎหมายและไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ฉะนั้นจึงย่อมบังคับกันได้ตามสัญญานั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1454/2510 ที่ดินที่ตกลงให้เป็นค่าจ้างว่าความเป็นที่ดินที่อยู่นอกที่พิพาท จึงมิใช่เป็นการเรียกร้องเอาค่าจ้างจากส่วนแบ่งในที่ดินพิพาท ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความหรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1458/2511 สัญญาจ้างว่าความมีข้อความว่า จำเลยจ้างโจทก์ให้ว่าความคิดค่าจ้าง 750,000 บาท ถ้าจำเลยต้องเสียค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับคดีเท่าใด จำเลยลดเงินนี้หนึ่งในสามจากค่าจ้างได้ ถ้าจำเลยแพ้จำเลยไม่ต้องชำระค่าจ้างนี้ สัญญานี้มิใช่สัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้จากลูกความ จึงไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3463/2528 ฉ. มีความประสงค์ที่จะขับไล่ผู้ที่อยู่ในที่ดินออกไปเพื่อใช้ที่ดินปลูกสร้างอาคาร จึงได้ไปปรึกษากับ ว.และตกลงจ้างว.เป็นทนายความฟ้องขับไล่ที่ ว.รับออกค่าใช้จ่ายไปก่อนก็เพราะฉ.เป็นเพื่อนสนิทกับ ว.เป็นกรณีที่ว. ออกค่าใช้จ่ายทดรองไปก่อนโดยสุจริต ถือไม่ได้ว่า ว. ยุยงส่งเสริมให้มีการฟ้องคดีกัน ทั้งค่าจ้างก็ไม่มากเกินสมควร ส่วนที่ ฉ. จะให้ค่าจ้างเป็นเงิน 1 ล้านบาท หรือถ้าไม่มีเงินก็จะให้เป็นตึกแถว 2 ห้องนั้น ก็เป็นข้อเสนอและความประสงค์ของ ฉ. เอง ทั้งตึกแถว 2 ห้องนั้นก็ไม่ใช่ทรัพย์พิพาทในคดี จึงยังถือไม่ได้ว่าการกระทำของ ว. เป็นการแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความกันและคิดค่าจ้างโดยแบ่งเอาจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาท ดังนี้ สัญญาจ้างหาตกเป็นโมฆะไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4454/2528 สัญญาที่จำเลยจ้างโจทก์ซึ่งเป็นทนายความให้ทวงหนี้จากสมาชิกสหกรณ์จำเลยโดยคิดค่าจ้างร้อยละ 5 ของยอดหนี้ที่ทวงได้นั้น เป็นเพียงอาศัยเป็นเกณฑ์คำนวณค่าจ้างทวงถามหนี้สินว่าจะเรียกร้องค่าจ้างคิดเป็นร้อยละเท่าใดของหนี้ที่ทวงได้เท่านั้น หาใช่เป็นสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทที่ลูกความจะพึงได้รับเมื่อชนะคดีไม่ ทั้งเป็นการกระทำนอกศาล มิใช่เป็นการจ้างโจทก์ให้เป็นทนายความดำเนินคดี จึงตกลงกันได้เพราะไม่มีกฎหมายห้ามสัญญาจ้างไม่เป็นโมฆะ กรณีสัญญาว่าความเป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 871/2486 จำเลยจ้างโจทก์เป็นทนายโดยมีข้อสัญญาว่า ค่าจ้างนั้นให้คิดเป็นหลักคำนวณว่าเมื่อเรียกร้องเป็นเงินแสนบาท จะยอมให้ค่าจ้างสองหมื่นบาท ทั้งนี้ถือเป็นหลักอนุโลมตามส่วนที่จะได้ หากเรียกร้องไม่ได้ผู้จ้างจะไม่จ่ายค่าจ้างเลย ดังนี้ ถือว่าเป็นข้อสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่พิพาท ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) ย่อมเป็นโมฆะ และโจทก์จะฟ้องเรียกค่าจ้างตามสมควรก็ไม่ได้ด้วย ข้อสังเกต คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...การที่กฎหมายบัญญัติห้ามการทำสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์ที่เป็นมูลพิพาทไว้ในอนุมาตราเดียวกับการปลูกความโดยหามูลมิได้ยอมบ่งว่า การกระทำทั้ง 2 อย่างนี้เป็นการผิดร้ายอันคล้ายคลึงกันกฎหมายจึงห้ามไม่ให้ทำ เพื่อป้องกันการยุยงโดยตรงหรือโดยทางอ้อมให้ประชาชนเป็นความกันโดยปราศจากเหตุผลสมควรแก่การเพื่อดับทุกข์ร้อนจริง ๆ ทั้งนี้ ก็โดยมุ่งถึงความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนเป็นที่ตั้ง การกระทำฝ่าฝืนข้อห้ามตามพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) นี้จึงขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนและไม่มีความเป็นธรรมที่โจทก์จะได้รับค่าตอบแทนสำหรับความเหน็ดเหนื่อยในการงานอันมีวัตถุประสงค์มิชอบเช่นนี้..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2486 หน้า794-801) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1160-1161/2494 ลูกความทำสัญญากับบุตรของทนายความผู้ว่าคดีไว้ว่า ถ้าความที่จะฎีกานั้นชนะก็จะให้ที่นาพิพาททั้งหมดนั้นแก่บุตรของทนาย แต่บุตรทนายความต้องเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการฎีกา ดังนี้ ถือได้ว่าบุตรของทนายออกเงินให้เขาเพื่อเป็นความเกี่ยวกับนาพิพาท โดยหวังจะได้ที่นาพิพาทเป็นสิทธิของตน เป็นสัญญาให้ได้รับประโยชน์ตอบแทนจากการเป็นความจึงเป็นโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา113 ข้อสังเกต หากที่ดินที่ตกลงเป็นค่าจ้างเป็นที่ดินนอกที่พิพาทสัญญาก็ไม่เป็นโมฆะ (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1454/2510 ข้างต้น) คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...การที่นายพิริยะจำเลยตกลงกับโจทก์และออกเงินให้โจทก์เพื่อเป็นความเกี่ยวแก่ที่นาพิพาทโดยหวังจะได้ที่นาพิพาทเป็นสิทธิของตน อันเป็นสัญญาให้ได้รับประโยชน์ตอบแทนจากการเป็นความ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการขัดขวางต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญาเช่นนี้ตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2494 ตอน 2 หน้า 979-983) โดยที่ศาลฎีกามิได้อ้างว่าข้อตกลงดังกล่าวขัดกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477แต่อย่างใด คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 492/2511 สัญญาจ้างว่าความเรียกทรัพย์สินมูลค่า 24 ล้านบาท คิดค่าจ้าง12 ล้านบาท และว่าถ้าได้น้อยกว่าที่กะประมาณไว้นี้ ให้ลดลงตามส่วนจำนวนเงินที่ได้มาย่อมแสดงว่า เป็นการเรียกเอาค่าจ้างครึ่งหนึ่งของจำนวนทุนทรัพย์ที่ศาลตัดสินให้เสมอไป จึงเป็นการเรียกค่าจ้างว่าความโดยวิธีแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ เป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา12(2) และขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นโมฆะ ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์ บัญญัติ สุชีวะ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวตอนหนึ่งว่า "...เป็นที่สังเกตว่านอกจากศาลฎีกาจะอ้างว่าเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติทนายความดังกล่าวแล้ว ศาลฎีกายังถือว่าเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนอีกด้วย..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ.2511 ตอน 5 หน้า 685-694) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1558/2526 สัญญาที่โจทก์รับจ้างว่าความแก้ต่างให้จำเลยเพื่อแบ่งทรัพย์พิพาทในคดี เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) การทำสัญญากันก่อนว่าความหรืคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 ธันวาคม 2523 จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด กล่าวหาว่าจำเลยทำงานล่าช้าผิดสัญญาว่าจ้างจำเลยมอบให้โจทก์เป็นทนายความต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจากบริษัทดังกล่าว เป็นเงิน 2,465,610 บาท ปรากฏตามคดีหมายเลขแดงที่ 10184/2526 ของศาลชั้นต้น นับแต่โจทก์เข้าเป็นที่ปรึกษาดำเนินการต่อสู้คดีและฟ้องแย้งไปแล้ว จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าทนายความและค่าปรึกษาให้แก่โจทก์ จนกระทั่งวันที่ 4 พฤษภาคม 2524 จำเลยจึงทำสัญญากับโจทก์ว่าจะจ่ายค่าทนายความให้โจทก์เป็นเงิน 280,000 บาทจำเลยจะจ่ายให้โจทก์ในชั้นดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลชั้นต้นก่อนเป็นเงิน 30,000 บาท ส่วนที่เหลือจำนวน 250,000 บาท จะจ่ายให้เมื่อคดีถึงที่สุด ต่อมาวันที่ 6 กรกฎาคม 2524 จำเลยจึงจะจ่ายเงินจำนวน 30,000 บาท ให้โจทก์ตามสัญญา โจทก์ว่าความให้จำเลยจนศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยคืนเงิน 360,000 บาทกับค่าของอีก 13,260บาทตามฟ้องให้แก่บริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด สำหรับค่าเสียหายจำนวน 1,953,690 บาท ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย โจทก์ทำอุทธรณ์เสร็จก่อนครบกำหนดอุทธรณ์ แต่ต่อมาโจทก์ทราบว่าจำเลยได้ตั้งทนายความคนใหม่ให้ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2526อันเป็นวันสุดท้ายของอายุความอุทธรณ์ โดยเอาอุทธรณ์ของโจทก์ไปให้ทนายความคนใหม่คัดลอก การกระทำของจำเลยเป็นการเจตนาเลิกจ้างโจทก์โจทก์จึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างว่าความตามผลงานที่โจทก์ได้ทำให้แก่จำเลยไปแล้วตามส่วนงานที่โจทก์จะต้องทำคงเหลือเพียงชั้นฎีกาเท่านั้น คิดเป็นงานที่โจทก์ทำไปแล้ว 90 เปอร์เซ็นต์ค่าจ้างทั้งหมด280,000 บาท โจทก์จึงควรได้รับค่าจ้างจากจำเลย 252,000 บาท จำเลยจ่ายให้โจทก์แล้ว 30,000 บาท จึงต้องจ่ายให้โจทก์อีก 222,000 บาทแต่โจทก์ขอคิดเพียง 200,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน200,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ความจริงจำเลยจ้างโจทก์ต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจำนวน 2,465,610 บาท ตกลงจ่ายค่าจ้างว่าความฟ้องคดี30,000 บาท ค่าว่าความอีกส่วนหนึ่งจะคิดจากจำเลย 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้รับจากการฟ้องแย้ง เมื่อจำเลยได้รับเงินแล้วจะต้องจ่ายค่าทนายความให้โจทก์ทันทีโดยไม่คำนึงว่าคดีจะเสร็จลงด้วยประการใด หากจำเลยแพ้คดีโจทก์จะไม่ได้รับเงินส่วนนี้คดีดังกล่าวปรากฏว่าศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องแย้ง จำเลยไม่ได้รับเงิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินจากจำเลย ข้อตกลงจ้างว่าความในคดีดังกล่าวเป็นโมฆะเพราะเป็นการแบ่งส่วนมากน้อยขึ้นอยู่กับจำนวนเงินที่เรียกร้องได้ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว โจทก์ฎีกาว่า ที่ศาลล่างทั้งสองมีความเห็นให้ถือตามเอกสารหมาย ล.2 เป็นข้อตกลงในการว่าความนั้นไม่ชอบ เพราะตามเอกสารหมาย ล.2 จำเลยไม่ได้ตกลงด้วยจำเลยเพิ่งมาตกลงด้วยตามเอกสารหมาย จ.10 เนื่องจากเมื่อโจทก์ทำเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่ 15 มกราคม 2524 ถึงจำเลยแจ้งว่าจะต้องยื่นคำให้การและฟ้องแย้งในวันรุ่งขึ้น จำเลยจ่ายแต่เงินค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายตามฟ้องแย้งให้โจทก์ ไม่ยอมจ่ายค่าทนายความ 30,000บาทให้โจทก์ รุ่งขึ้นวันที่ 16 มกราคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย ล.1 ไปให้จำเลยลงชื่อรับทราบข้อตกลงไว้ จำเลยไม่ยอมลงชื่อและส่งสัญญาดังกล่าวกลับมาให้โจทก์ จนกระทั่งวันที่4 พฤษภาคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 ให้จำเลยลงชื่อไว้ แล้วจำเลยจ่ายเงิน 30,000 บาท ให้โจทก์ เมื่อวันที่6 กรกฎาคม 2524 ตามเอกสารหมาย จ.12 แสดงว่าจำเลยเจตนาถือเอาเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาจ้างว่าความโดยจำเลยทราบข้อตกลงตามเอกสารหมายจ.10 แล้ว จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยตกลงจ้างโจทก์ว่าความตามเอกสารหมายล.2 ซึ่งให้คิดค่าจ้างว่าความส่วนที่เหลือ 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จะได้รับจากการฟ้องแย้งสัญญาจ้างว่าความตามเอกสารหมาย จ.10เป็นสัญญามีเงื่อนไขบังคับก่อน จะมีผลเมื่อเงื่อนไขสำเร็จลงแล้วคือ จำเลยจะจ่ายค่าจ้างว่าความที่เหลือให้โจทก์ก็ต่อเมื่อจำเลยได้รับเงินแล้ว แต่จำเลยไม่ยอมให้โจทก์ทำคดีต่อไปจนถึงที่สุด ถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ทำให้เงื่อนไขบังคับก่อนไร้ผลและเป็นการเลิกจ้างว่าความ โจทก์ได้ทำงานไปแล้วถึง 90 เปอร์เซ็นต์จำเลยจึงต้องรับผิดต่อโจทก์ในค่าจ้างว่าความที่เหลือตามผลงานที่โจทก์ได้ทำไปแล้วจำนวนเงินตามฟ้อง สัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาที่ชอบด้วยกฎหมาย เงื่อนไขในสัญญาไม่เป็นโมฆะ เพราะได้ระบุจำนวนค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาท ซึ่งเป็นจำนวนแน่นอน จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด ฟ้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจำนวน1,953,690 บาท ค่าสิ่งของที่ทดรองจ่ายไปก่อนจำนวน 13,260 บาท และเงินที่จ่ายล่วงหน้าจำนวน 360,000 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่จำเลยฟ้องแย้งจำนวน 2,465,610 บาท ทุนทรัพย์ในคดีดังกล่าวจึงเท่ากับ 4,792,560 บาท ศาลฎีกาได้ตรวจดูเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่15 มกราคม 2524 ซึ่งโจทก์เป็นผู้ทำขึ้นและมีไปถึงจำเลย ได้อ้างถึงข้อตกลงที่โจทก์ได้ตกลงกับนายคอร์ทเนย์ชาร์พ อคอสตา กรรมการผู้จัดการของจำเลยไว้ คือ1. ค่าธรรมเนียม 2.5 เปอร์เซ็นต์ของทุนทรัพย์ที่ฟ้อง2. ค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวม 2,500 บาท3. ค่าทนายความเมื่อฟ้อง 30,000 บาท4. ค่าทนายความอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงินจำนวน 10เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าคดีแพ้โจทก์ก็ไม่ได้รับเงินด้วย) ศาลฎีกาเห็นว่า ตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 16 มกราคม2524 เอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ แต่จำเลยไม่ได้ลงชื่อ กับตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 4 พฤษภาคม 2524เอกสารหมาย จ.10 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ และจำเลยได้ลงชื่อไว้แล้ว มีใจความเหมือนกันทุกอย่างคือ จำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้ง 2,465,610 บาท ค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาทผู้ว่าจ้างจะชำระเงินจำนวน 30,000 บาท ในวันทำสัญญา ส่วนที่เหลืออยู่อีก 250,000 บาท ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย) ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม เอกสารหมาย ล.2 และ ล.1ลงวันที่ติดต่อกัน คือวันที่ 15 มกราคม 2524 และวันที่ 16 มกราคม2524 ตามลำดับส่งถึงจำเลย เอกสารหมาย ล.2 แสดงถึงข้อตกลงเดิมซึ่งมีรายละเอียดว่า โจทก์คิดเอาค่าจ้างว่าความจากจำเลยเมื่อฟ้อง30,000 บาท ก่อน ซึ่งจำนวนตรงกับเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ส่วนเงินค่าจ้างที่เหลืออีก 250,000 บาท ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ก็คำนวณค่าจ้างว่าความ 10 เปอร์เซ็นต์ จากทุนทรัพย์ที่คำนวณจะฟ้องแย้งไว้เป็นเงินประมาณ 250,546 บาท ซึ่งต่อมาโจทก์ก็ได้จัดการฟ้องแย้งให้จำเลยไว้เป็นทุนทรัพย์ 2,465,610 บาท เมื่อคำนวณตัวเลขลงตัวเอาไว้เป็นค่าจ้าง 10 เปอร์เซ็นต์ แล้วเป็นเงิน 250,000 บาท พอดี นำมากำหนดไว้ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ย่อมเห็นได้ว่า การที่โจทก์ทำเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ขึ้นก็สืบเนื่องมาจากข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.2 นั่นเอง จึงฟังได้ว่า จำเลยและโจทก์มีเจตนาตกลงจ้างว่าความกันตามเอกสารหมาย ล.2 อันเป็นคำเสนอของโจทก์ยืนยันตามข้อตกลงเดิมด้วย นอกเหนือไปจากข้อตกลงจ้างว่าความตามเอกสารหมายจ.10 โดยจำเลยไม่จำเป็นต้องลงชื่อรับทราบในเอกสารหมาย ล.2 หรือมีหนังสือตอบตกลงถึงโจทก์อีก ทั้งจำเลยก็ได้จ่ายค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายให้โจทก์ไปจัดการแล้ว การที่จำเลยเพิ่งจ่ายเงินค่าจ้างว่าความ 30,000 บาท ให้โจทก์ภายหลังจากโจทก์ฟ้องแย้งแล้วจะถือว่าโจทก์และจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันตามเอกสารหมาย ล.2 หาได้ไม่ เพราะค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายต่าง ๆ เป็นเรื่องเร่งด่วนที่ต้องจัดการก่อน แม้จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าจ้างว่าความ 30,000 บาทเมื่อฟ้องแย้งให้แก่โจทก์ในคราวเดียวกัน แต่โจทก์ก็ได้จัดการยื่นคำให้การและฟ้องแย้งให้จำเลยแล้ว ซึ่งต่างฝ่ายก็ทราบดีและถือว่าไม่ใช่ข้อสาระสำคัญเพราะจะจ่ายให้ในภายหลังได้ ข้อความในเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 ที่ระบุจำนวนเงินส่วนที่เหลืออีก 250,000 บาทไว้ว่า "ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย)ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงถึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม" นั้น เป็นการขยายความจากข้อตกลงในเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 4 ที่มีข้อความว่า "ค่าทนายอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงิน 10 เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าแพ้คดีผม (โจทก์) ก็ไม่ได้รับด้วย)" ดังนั้นค่าทนายความส่วนที่เหลืออีก 10 เปอร์เซ็นต์ ดังกล่าวนั้นจึงหมายถึงค่าทนายความส่วนที่เหลือ250,000 บาท ตามเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 นั่นเอง ศาลฎีกาเห็นว่าสัญญาจ้างว่าความที่โจทก์คิดค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย 10เปอร์เซ็นต์ เป็นเงิน 250,000 บาท ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้มาจากการฟ้องแย้งเรียกจากบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด เป็นสัญญารับจ้างว่าความโดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ จึงมีวัตถุประสงค์ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความพ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) เป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113แม้ต่อมาจะได้มีพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ยกเลิกพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ไปแล้ว และตามพระราชบัญญัติดังกล่าวมีบทเฉพาะกาล มาตรา 86 กำหนดให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามมาตรา 53 ตามที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษามิได้กำหนดเรื่องค่าจ้างการว่าความไว้ก็ตาม ก็ไม่ทำให้สัญญาจ้างว่าความระหว่างจำเลยกับโจทก์ที่เป็นโมฆะมาแต่ต้นแล้วกลับสมบูรณ์ขึ้นได้ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1047/2533นาย โกสุมภ์ ตาละโสภ ณโจทก์บริษัท แลนด์แอนด์มารีนคอนสตรัคชั่น จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 113 พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.2508 ม. 41 พ.ร.บ.ทนายความ พ.ศ.2528 ม. 53, ม. 86สัญญาที่จำเลยจ้าง โจทก์ให้ว่าความ กำหนดค่าจ้างว่าความส่วนที่ยังมิได้ชำระเป็นจำนวนเงินสิบเปอร์เซ็นต์ ของเงินที่จำเลยจะได้ รับจากการฟ้องแย้ง เป็นสัญญารับจ้างว่าความโดย วิธีแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้ แก่ลูกความ อันมีวัตถุประสงค์ขัดต่อ พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบพ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) จึงตกเป็นโมฆะตามป.พ.พ. มาตรา 113 ดังนี้ แม้ต่อมาจะได้ มี พ.ร.บ. ทนายความพ.ศ. 2528 ยกเลิกกฎหมายข้างต้นแล้ว และตาม บทเฉพาะกาล มาตรา 86 ของพ.ร.บ. ดังกล่าว กำหนดให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมารยาททนายความตาม มาตรา 53 ซึ่ง มิได้มีการกำหนดเรื่องค่าจ้างการว่าความไว้ ก็ไม่ทำให้สัญญาซึ่ง เป็นโมฆะแต่ ต้น กลับสมบูรณ์ขึ้นดังนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 ธันวาคม 2523 จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด กล่าวหาว่าจำเลยทำงานล่าช้าผิดสัญญาว่าจ้างจำเลยมอบให้โจทก์เป็นทนายความต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจากบริษัทดังกล่าว เป็นเงิน 2,465,610 บาท ปรากฏตามคดีหมายเลขแดงที่ 10184/2526 ของศาลชั้นต้น นับแต่โจทก์เข้าเป็นที่ปรึกษาดำเนินการต่อสู้คดีและฟ้องแย้งไปแล้ว จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าทนายความและค่าปรึกษาให้แก่โจทก์ จนกระทั่งวันที่ 4 พฤษภาคม 2524 จำเลยจึงทำสัญญากับโจทก์ว่าจะจ่ายค่าทนายความให้โจทก์เป็นเงิน 280,000 บาทจำเลยจะจ่ายให้โจทก์ในชั้นดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลชั้นต้นก่อนเป็นเงิน 30,000 บาท ส่วนที่เหลือจำนวน 250,000 บาท จะจ่ายให้เมื่อคดีถึงที่สุด ต่อมาวันที่ 6 กรกฎาคม 2524 จำเลยจึงจะจ่ายเงินจำนวน 30,000 บาท ให้โจทก์ตามสัญญา โจทก์ว่าความให้จำเลยจนศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยคืนเงิน 360,000 บาทกับค่าของอีก 13,260บาทตามฟ้องให้แก่บริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด สำหรับค่าเสียหายจำนวน 1,953,690 บาท ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย โจทก์ทำอุทธรณ์เสร็จก่อนครบกำหนดอุทธรณ์ แต่ต่อมาโจทก์ทราบว่าจำเลยได้ตั้งทนายความคนใหม่ให้ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2526อันเป็นวันสุดท้ายของอายุความอุทธรณ์ โดยเอาอุทธรณ์ของโจทก์ไปให้ทนายความคนใหม่คัดลอก การกระทำของจำเลยเป็นการเจตนาเลิกจ้างโจทก์โจทก์จึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างว่าความตามผลงานที่โจทก์ได้ทำให้แก่จำเลยไปแล้วตามส่วนงานที่โจทก์จะต้องทำคงเหลือเพียงชั้นฎีกาเท่านั้น คิดเป็นงานที่โจทก์ทำไปแล้ว 90 เปอร์เซ็นต์ค่าจ้างทั้งหมด280,000 บาท โจทก์จึงควรได้รับค่าจ้างจากจำเลย 252,000 บาท จำเลยจ่ายให้โจทก์แล้ว 30,000 บาท จึงต้องจ่ายให้โจทก์อีก 222,000 บาทแต่โจทก์ขอคิดเพียง 200,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน200,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การว่า ความจริงจำเลยจ้างโจทก์ต่อสู้คดีและฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายจำนวน 2,465,610 บาท ตกลงจ่ายค่าจ้างว่าความฟ้องคดี30,000 บาท ค่าว่าความอีกส่วนหนึ่งจะคิดจากจำเลย 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้รับจากการฟ้องแย้ง เมื่อจำเลยได้รับเงินแล้วจะต้องจ่ายค่าทนายความให้โจทก์ทันทีโดยไม่คำนึงว่าคดีจะเสร็จลงด้วยประการใด หากจำเลยแพ้คดีโจทก์จะไม่ได้รับเงินส่วนนี้คดีดังกล่าวปรากฏว่าศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องแย้ง จำเลยไม่ได้รับเงิน โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินจากจำเลย ข้อตกลงจ้างว่าความในคดีดังกล่าวเป็นโมฆะเพราะเป็นการแบ่งส่วนมากน้อยขึ้นอยู่กับจำนวนเงินที่เรียกร้องได้ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว โจทก์ฎีกาว่า ที่ศาลล่างทั้งสองมีความเห็นให้ถือตามเอกสารหมาย ล.2 เป็นข้อตกลงในการว่าความนั้นไม่ชอบ เพราะตามเอกสารหมาย ล.2 จำเลยไม่ได้ตกลงด้วยจำเลยเพิ่งมาตกลงด้วยตามเอกสารหมาย จ.10 เนื่องจากเมื่อโจทก์ทำเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่ 15 มกราคม 2524 ถึงจำเลยแจ้งว่าจะต้องยื่นคำให้การและฟ้องแย้งในวันรุ่งขึ้น จำเลยจ่ายแต่เงินค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายตามฟ้องแย้งให้โจทก์ ไม่ยอมจ่ายค่าทนายความ 30,000บาทให้โจทก์ รุ่งขึ้นวันที่ 16 มกราคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย ล.1 ไปให้จำเลยลงชื่อรับทราบข้อตกลงไว้ จำเลยไม่ยอมลงชื่อและส่งสัญญาดังกล่าวกลับมาให้โจทก์ จนกระทั่งวันที่4 พฤษภาคม 2524 โจทก์จึงทำสัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 ให้จำเลยลงชื่อไว้ แล้วจำเลยจ่ายเงิน 30,000 บาท ให้โจทก์ เมื่อวันที่6 กรกฎาคม 2524 ตามเอกสารหมาย จ.12 แสดงว่าจำเลยเจตนาถือเอาเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาจ้างว่าความโดยจำเลยทราบข้อตกลงตามเอกสารหมายจ.10 แล้ว จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยตกลงจ้างโจทก์ว่าความตามเอกสารหมายล.2 ซึ่งให้คิดค่าจ้างว่าความส่วนที่เหลือ 10 เปอร์เซ็นต์ของจำนวนเงินที่จะได้รับจากการฟ้องแย้งสัญญาจ้างว่าความตามเอกสารหมาย จ.10เป็นสัญญามีเงื่อนไขบังคับก่อน จะมีผลเมื่อเงื่อนไขสำเร็จลงแล้วคือ จำเลยจะจ่ายค่าจ้างว่าความที่เหลือให้โจทก์ก็ต่อเมื่อจำเลยได้รับเงินแล้ว แต่จำเลยไม่ยอมให้โจทก์ทำคดีต่อไปจนถึงที่สุด ถือได้ว่าจำเลยเป็นผู้ทำให้เงื่อนไขบังคับก่อนไร้ผลและเป็นการเลิกจ้างว่าความ โจทก์ได้ทำงานไปแล้วถึง 90 เปอร์เซ็นต์จำเลยจึงต้องรับผิดต่อโจทก์ในค่าจ้างว่าความที่เหลือตามผลงานที่โจทก์ได้ทำไปแล้วจำนวนเงินตามฟ้อง สัญญาจ้างว่าความเอกสารหมาย จ.10 เป็นสัญญาที่ชอบด้วยกฎหมาย เงื่อนไขในสัญญาไม่เป็นโมฆะ เพราะได้ระบุจำนวนค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาท ซึ่งเป็นจำนวนแน่นอน จำเลยถูกบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด ฟ้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจำนวน1,953,690 บาท ค่าสิ่งของที่ทดรองจ่ายไปก่อนจำนวน 13,260 บาท และเงินที่จ่ายล่วงหน้าจำนวน 360,000 บาท เมื่อรวมกับค่าเสียหายที่จำเลยฟ้องแย้งจำนวน 2,465,610 บาท ทุนทรัพย์ในคดีดังกล่าวจึงเท่ากับ 4,792,560 บาท ศาลฎีกาได้ตรวจดูเอกสารหมาย ล.2 ลงวันที่15 มกราคม 2524 ซึ่งโจทก์เป็นผู้ทำขึ้นและมีไปถึงจำเลย ได้อ้างถึงข้อตกลงที่โจทก์ได้ตกลงกับนายคอร์ทเนย์ชาร์พ อคอสตา กรรมการผู้จัดการของจำเลยไว้ คือ1. ค่าธรรมเนียม 2.5 เปอร์เซ็นต์ของทุนทรัพย์ที่ฟ้อง2. ค่าใช้จ่ายต่าง ๆ รวม 2,500 บาท3. ค่าทนายความเมื่อฟ้อง 30,000 บาท4. ค่าทนายความอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงินจำนวน 10เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าคดีแพ้โจทก์ก็ไม่ได้รับเงินด้วย) ศาลฎีกาเห็นว่า ตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 16 มกราคม2524 เอกสารหมาย ล.1 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ แต่จำเลยไม่ได้ลงชื่อ กับตามสัญญาจ้างว่าความลงวันที่ 4 พฤษภาคม 2524เอกสารหมาย จ.10 ที่โจทก์ทำขึ้นส่งไปให้จำเลยลงชื่อ และจำเลยได้ลงชื่อไว้แล้ว มีใจความเหมือนกันทุกอย่างคือ จำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องแย้ง 2,465,610 บาท ค่าจ้างว่าความทั้งสิ้น 280,000 บาทผู้ว่าจ้างจะชำระเงินจำนวน 30,000 บาท ในวันทำสัญญา ส่วนที่เหลืออยู่อีก 250,000 บาท ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย) ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม เอกสารหมาย ล.2 และ ล.1ลงวันที่ติดต่อกัน คือวันที่ 15 มกราคม 2524 และวันที่ 16 มกราคม2524 ตามลำดับส่งถึงจำเลย เอกสารหมาย ล.2 แสดงถึงข้อตกลงเดิมซึ่งมีรายละเอียดว่า โจทก์คิดเอาค่าจ้างว่าความจากจำเลยเมื่อฟ้อง30,000 บาท ก่อน ซึ่งจำนวนตรงกับเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ส่วนเงินค่าจ้างที่เหลืออีก 250,000 บาท ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ก็คำนวณค่าจ้างว่าความ 10 เปอร์เซ็นต์ จากทุนทรัพย์ที่คำนวณจะฟ้องแย้งไว้เป็นเงินประมาณ 250,546 บาท ซึ่งต่อมาโจทก์ก็ได้จัดการฟ้องแย้งให้จำเลยไว้เป็นทุนทรัพย์ 2,465,610 บาท เมื่อคำนวณตัวเลขลงตัวเอาไว้เป็นค่าจ้าง 10 เปอร์เซ็นต์ แล้วเป็นเงิน 250,000 บาท พอดี นำมากำหนดไว้ในเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ย่อมเห็นได้ว่า การที่โจทก์ทำเอกสารหมาย ล.1 และ จ.10 ขึ้นก็สืบเนื่องมาจากข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.2 นั่นเอง จึงฟังได้ว่า จำเลยและโจทก์มีเจตนาตกลงจ้างว่าความกันตามเอกสารหมาย ล.2 อันเป็นคำเสนอของโจทก์ยืนยันตามข้อตกลงเดิมด้วย นอกเหนือไปจากข้อตกลงจ้างว่าความตามเอกสารหมายจ.10 โดยจำเลยไม่จำเป็นต้องลงชื่อรับทราบในเอกสารหมาย ล.2 หรือมีหนังสือตอบตกลงถึงโจทก์อีก ทั้งจำเลยก็ได้จ่ายค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายให้โจทก์ไปจัดการแล้ว การที่จำเลยเพิ่งจ่ายเงินค่าจ้างว่าความ 30,000 บาท ให้โจทก์ภายหลังจากโจทก์ฟ้องแย้งแล้วจะถือว่าโจทก์และจำเลยยังไม่ได้ตกลงกันตามเอกสารหมาย ล.2 หาได้ไม่ เพราะค่าธรรมเนียมฟ้องแย้งและค่าใช้จ่ายต่าง ๆ เป็นเรื่องเร่งด่วนที่ต้องจัดการก่อน แม้จำเลยยังไม่ได้จ่ายค่าจ้างว่าความ 30,000 บาทเมื่อฟ้องแย้งให้แก่โจทก์ในคราวเดียวกัน แต่โจทก์ก็ได้จัดการยื่นคำให้การและฟ้องแย้งให้จำเลยแล้ว ซึ่งต่างฝ่ายก็ทราบดีและถือว่าไม่ใช่ข้อสาระสำคัญเพราะจะจ่ายให้ในภายหลังได้ ข้อความในเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 ที่ระบุจำนวนเงินส่วนที่เหลืออีก 250,000 บาทไว้ว่า "ผู้ว่าจ้างตกลงจะชำระให้เมื่อคดีเสร็จและบริษัท (จำเลย)ได้รับเงินแล้วในทันทีที่ได้รับเงิน ทั้งนี้โดยไม่คำนึงถึงว่าคดีนี้จะเสร็จลงด้วยประการใดก็ตาม" นั้น เป็นการขยายความจากข้อตกลงในเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 4 ที่มีข้อความว่า "ค่าทนายอีกส่วนหนึ่งจะคิดเมื่อได้รับเงิน 10 เปอร์เซ็นต์ของที่ได้รับ (หมายความว่า ถ้าแพ้คดีผม (โจทก์) ก็ไม่ได้รับด้วย)" ดังนั้นค่าทนายความส่วนที่เหลืออีก 10 เปอร์เซ็นต์ ดังกล่าวนั้นจึงหมายถึงค่าทนายความส่วนที่เหลือ250,000 บาท ตามเอกสารหมาย ล.1 หรือ จ.10 นั่นเอง ศาลฎีกาเห็นว่าสัญญาจ้างว่าความที่โจทก์คิดค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย 10เปอร์เซ็นต์ เป็นเงิน 250,000 บาท ของจำนวนเงินที่จำเลยจะได้มาจากการฟ้องแย้งเรียกจากบริษัทก่อสร้างสหพันธ์ จำกัด เป็นสัญญารับจ้างว่าความโดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ จึงมีวัตถุประสงค์ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความพ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) เป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113แม้ต่อมาจะได้มีพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ยกเลิกพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ไปแล้ว และตามพระราชบัญญัติดังกล่าวมีบทเฉพาะกาล มาตรา 86 กำหนดให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามมาตรา 53 ตามที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษามิได้กำหนดเรื่องค่าจ้างการว่าความไว้ก็ตาม ก็ไม่ทำให้สัญญาจ้างว่าความระหว่างจำเลยกับโจทก์ที่เป็นโมฆะมาแต่ต้นแล้วกลับสมบูรณ์ขึ้นได้ โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าจ้างว่าความที่เหลือจากจำเลย..."พิพากษายืน.(เสียง ตรีวิมล-นิเวศน์ คำผอง-บุญศรี กอบบุญ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. ก่อนที่ประเทศไทยประกาศใช้กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทนายความสามารถฟ้องเรียกค่าจ้างว่าความได้โดยอาศัยสัญญาที่ทำกันไว้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 679/2459) ต่อมาเมื่อใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แล้ว ศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าสัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของอย่างหนึ่ง(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 173/2488,513/2507,962/2509(ประชุมใหญ่)2908/2533) เฉพาะคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2908/2533 ได้ให้เหตุผลด้วยว่า เหตุที่สัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของเพราะเป็น "สัญญาจ้างเหมาทั้งหมด" ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2908/2523 ด้วยว่า ถ้ามิได้จ้างเหมาทั้งหมด คือมิได้จ้างว่าความจนเสร็จคดีก็น่าจะมิใช่สัญญาจ้างว่าความ (โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2523ตอน 11 หน้า 2262-2264) ในประเทศอังกฤษนั้น ถือว่าทนายความฟ้องเรียกค่าทนายความไม่ได้เลย แต่ในสหรัฐอเมริกานั้นทนายความฟ้องเรียกค่าทนายความได้เพียงเพื่อมิให้เกิดความไม่ยุติธรรมหรือกลโกงเท่านั้น (โปรดดู"จิตติติงศภัทิย์, หลักวิชาชีพนักกฎหมาย, โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2526, น. 69-70) 2. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ได้บัญญัติแบบของสัญญาจ้างทำของไว้ ดังนั้นสัญญาจ้างว่าความจึงไม่จำเป็นต้องทำเป็นหนังสือก็ใช้ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 434/2504) สำหรับค่าจ้างว่าความนั้นถ้าได้ตกลงกันไว้มากเกินสมควรหากเทียบกับผลงานที่ทนายความได้ทำไปศาลก็มีอำนาจที่จะลดค่าจ้างลงได้ตามที่เห็นสมควร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 382/2465,319/2468,2908/2523) หากคู่สัญญาไม่ได้ตกลงค่าจ้างกันโดยชัดแจ้ง ศาลก็กำหนดให้ตามที่สมควรแล้วแต่งานที่ทำ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1048/2487,951/2505,2587/2518) สำหรับอายุความฟ้องเรียกเงินค่าจ้างว่าความมีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 165(15)(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1838/2514) 3. หากไม่ได้มีการทำสัญญาจ้างว่าความกันไว้ แต่ฝ่ายหนึ่งมีการทำงานให้ และอีกฝ่ายหนึ่งก็ยอมรับผลงานดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่ตน กรณีนั้นฝ่ายที่ทำงานให้ก็มีสิทธิได้รับสินจ้างตามผลแห่งงานที่ได้ทำไป โดยศาลกำหนดให้ตามสมควร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3168/2524)ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวว่า พอถือได้ว่าเป็นการจัดการงานนอกสั่งได้ (โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2524 ตอน 10 หน้า 2255-2258) 4. ปกติแล้วสัญญาจ้างว่าความเป็นนิติกรรมอย่างหนึ่ง ซึ่งอาจจะมีผลใช้บังคับได้หรือเป็นโมฆะก็ได้ ทั้งนี้เป็นไปตามบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และพระราชบัญญัติทนายความ เฉพาะพระราชบัญญัติทนายความนั้นได้บัญญัติเหตุที่จะถือว่าสัญญาจ้างว่าความใช้บังคับไม่ได้ไว้เหมือนกันตั้งแต่พระราชบัญญัติทนายความฉบับแรกก็คือ พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 จนถึงพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 อันเป็นฉบับปัจจุบัน กล่าวคือในกรณีสัญญารับจ้างว่าความที่มีเจตนายุยงให้บุคคลอื่นเป็นความกัน และสัญญารับจ้างว่าความที่ตกลงค่าจ้างจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกัน โดยมีรายละเอียดดังนี้ ก. พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 มาตรา 9 บัญญัติว่า"อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์กรุงเทพฯ มีอำนาจออกคำสั่งห้ามมิให้ทนายคนใดคนหนึ่งว่าความในศาลยุติธรรมมีกำหนดไม่เกิน 3 ปี หรือจะออกคำสั่งให้ลบชื่อทนายความคนใดคนหนึ่งออกเสียจากทะเบียนได้ โดยมาอาศัยพิจารณาเห็นเหตุความผิดดั่งจะว่าต่อไปนี้ คือ...2. เมื่อทนายความคนใดปลูกความโดยยุยงส่งเสริมให้เขาฟ้องร้องกรณีอันหามูลมิได้ให้รกโรงศาลก็ดี หรือรับเข้าเป็นทนายว่าต่างแก้ต่างอรรถคดีโดยวิธีสัญญา จะแบ่งเอาส่วนเป็นเงินหรือทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกันอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น โดยเหตุที่ฟ้องขึ้น..." ข. ต่อมาพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 ก็ได้บัญญัติในทำนองเดียวกันในมาตรา 12 ที่ว่า "ศาลอุทธรณ์มีอำนาจออกคำสั่งภาคทัณฑ์ หรือห้ามมิให้ทนายความคนใดทำการเป็นทนายความมีกำหนดไม่เกินกว่าสามปี หรือให้ลบชื่อทนายความคนใดออกจากทะเบียนก็ได้ โดยอาศัยพิจารณาเห็นเหตุความผิดดั่งจะกล่าวต่อไปนี้ คือ...(2) เมื่อทนายความคนใดปลูกความโดยยุยงส่งเสริมให้เขาฟ้องร้องกันในกรณีอันหามูลมิได้ หรือเข้าเป็นทนายความว่าต่างแก้ต่าง โดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ..." ค. เมื่อพระราชบัญญัติทนายความฉบับที่ 3 คือพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ประกาศใช้บังคับบทบัญญัติในลักษณะทำนองเดียวกันก็ได้นำมาใช้อีก โดยปรากฏอยู่ในมาตรา 41 ที่ว่า "ในระหว่างที่เนติบัณฑิตยสภายังมิได้ตราข้อบังคับขึ้นตามมาตรา 17 ให้ถือว่าความในมาตรา 12(1)(2)(3) และ (4) แห่งพระราชบัญญัติทนายความ พุทธศักราช2477 และข้อบังคับของเนติบัณฑิตยสภาว่าด้วยมรรยาททนายความ และการแต่งกายทนายความที่ใช้อยู่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นเสมือนข้อบังคับที่เนติบัณฑิตยสภาได้ตราขึ้นตามมาตรา 17" ซึ่งปรากฏว่าหลังจากพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ประกาศใช้เป็นต้นมาจนถึงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ซึ่งเป็นวันสุดท้ายที่กฎหมายนี้มีผลบังคับอยู่ เนติบัณฑิตยสภาไม่ได้ตราข้อบังคับใด ๆ ที่เกี่ยวกับเรื่องนี้ออกมาเลย จึงต้องถือว่า พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) ยังคงใช้บังคับตลอดมา ซึ่งรวมถึงในช่วงระยะเวลาที่จำเลยได้ทำสัญญาว่าจ้างโจทก์ว่าความในคดีของศาลฎีกาที่ 1047/2533นี้ด้วย ง. ในปัจจุบัน พระราชบัญญัติทนายความที่ใช้อยู่ คือพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ก็มีบทบัญญัติให้โยงใช้บทบัญญัติของพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ด้วยเช่นกัน โดยปรากฏในมาตรา 86 ที่ว่า "ให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามมาตรา 53 ภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ในระหว่างที่คณะกรรมการยังมิได้ออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามวรรคหนึ่งให้ถือว่าบทบัญญัติตามมาตรา 12(1)(2)(3) และ(4) แห่งพระราชบัญญัติทนายความ พุทธศักราช 2477 และข้อบังคับของเนติบัณฑิตยสภาว่าด้วยมรรยาททนายความและการแต่งกายของทนายความที่ใช้บังคับอยู่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นเสมือนข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามพระราชบัญญัตินี้จนกว่าจะมีข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามวรรคหนึ่ง" พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่19 ธันวาคม 2528 เป็นต้นมาซึ่งต่อมาในวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2529สภาทนายความได้ออกข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ.2529 ขึ้นมา โดยให้มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2529จึงมีผลว่านับแต่วันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2529 เป็นต้นมา บทบัญญัติของพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ไม่ใช่บังคับอีกต่อไปแต่ให้ใช้ข้อบังคับสภาทนายความแทน ซึ่งเมื่อพิจารณาข้อบังคับสภาทนายความฉบับดังกล่าวแล้ว ปรากฏว่ามีกำหนดไว้ในข้อ 4 ว่า "ทนายความผู้ใดฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามข้อบังคับข้อใดข้อหนึ่งดังจะกล่าวต่อไปนี้ ให้ถือว่าทนายความผู้นั้นประพฤติผิดมรรยาททนายความ" และในข้อ 9 ว่า "กระทำการใดอันเป็นการยุยงส่งเสริมให้มีการฟ้องร้องคดีกันในกรณีอันหามูลมิได้" ซึ่งเป็นการกำหนดเหมือนกับบทบัญญัติบางตอนในพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ข้างต้นแต่มีข้อสังเกตว่าข้อบังคับที่ห้ามมิให้ทนายความว่าต่างแก้ต่างโดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น ในข้อบังคับสภาทนายความฉบับดังกล่าว ไม่ได้มีการกำหนดเอาไว้ด้วย ดังนั้นขณะที่ศาลฎีกาพิพากษาคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1047/2533 นี้ จึงไม่มีกฎหมายใด ๆ เขียนห้ามโดยชัดแจ้ง มิให้ทนายความเรียกค่าจ้างว่าความโดยวิธีดังกล่าว 5. แนวความคิดเรื่องห้ามมิให้ทนายความสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกันอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ กล่าวว่ามาจากหลักกฎหมายอังกฤษนั่นเองดังความตอนหนึ่งของหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 552/2525ของท่านที่เขียนไว้ว่า "...การแบ่งเอาส่วนได้จากทรัพย์ที่ลูกความได้จากการเป็นความนั้น ในกฎหมายของเราเป็นข้อห้ามทนายความมิให้แบ่งส่วนเอาจากทรัพย์ที่ลูกความได้รับจากการเป็นความ ถือเป็นการกระทำผิดข้อบังคับมรรยาททนายความที่เลยไปถึงผู้อื่นที่ไม่ใช่ทนายความด้วยนั้น มีที่มาจากกฎหมายอังกฤษซึ่งเดิมถือว่าเป็นความผิดอาญาตาม Commonlaw ฐาน maintenance และ Champerty อันแรกคือmaintenance นั้น ได้แก่การเข้าค้ำจุนผู้อื่นให้เป็นความโดยตนไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในมูลกรณี โดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันเป็นธรรมเหตุอันเป็นธรรมในปัจจุบันมีมากขึ้น เช่น การแนะนำช่วยเหลือทางกฎหมาย และกิจการของสหภาพต่าง ๆ อันหลังคือ champerty นั้น คือการเข้าค้ำจุนการเป็นความดังกล่าว โดยแบ่งเอาส่วนของที่ดินหรือหนี้สิน ในคดีความผิดทั้ง 2 ฐานนั้น ได้มีพระราชบัญญัติยกเลิกแล้วแต่ในพระราชบัญญัติที่ยกเลิกนั้นได้บัญญัติไว้ด้วยว่า การยกเลิกความผิดนี้ไม่กระทบถึงความเสียเปล่าของสัญญาที่มีการเรียกร้องดังนี้ (Anson,LawofContracted.23p.327)..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2525 ตอน 5 หน้า 826-831) 6. แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องการยุยงให้เป็นความกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 510/2486 สัญญาใดที่ทำขึ้นโดยให้เงินหรือทรัพย์สินใด ๆ แก่อีกฝ่ายหนึ่งเพื่อประสงค์จะช่วยเหลือให้เขาฟ้องความ โดยตนไม่มีสิทธิ และความเกี่ยวพันนั้น เป็นสัญญาที่ขัดกับรัฐประศาสนโยบายใช้ไม่ได้ตามกฎหมาย ข้อสังเกต คดีนี้โจทก์เป็นเจ้าของโรงภาพยนตร์ แต่ได้ขายให้แก่ฟ.โดยฟ. ยอมตกลงจะเสียเงินค่าเช่าสำหรับโรงภาพยนตร์นี้ และดอกเบี้ยที่โจทก์จะต้องเสียแก่ อ.แต่ฟ. หาได้ใช้เงินค่าเช่าและดอกเบี้ยนั้นให้ไม่ ซ. ซึ่งเป็นผู้จัดการบริษัทภาพยนตร์จำเลยเป็นโอกาสเหมาะที่จะปิดโรงภาพยนตร์ของ ฟ. คู่แข่งขัน จึงได้ยุยงส่งเสริมให้โจทก์ฟ้อง ฟ. และได้ยอมออกเงิน 1,000 บาทเป็นค่าจ้างทนาย และจัดหาเงิน 10,000 บาท แก่โจทก์เพื่อใช้ค่าเช่าและดอกเบี้ยแต่ ซ.เกรงว่าโจทก์ได้รับเงินแล้วจะไม่ฟ้องร้องฟ. จึงให้โจทก์ทำหนังสือรับใช้เงินให้จำเลยไว้ โจทก์ได้ฟ้อง ฟ. และนำเงินไปใช้ค่าเช่าเสียค่าใช้จ่ายไป 11,195.50 บาทโจทก์จึงขอให้จำเลยคืนหนังสือที่โจทก์ทำไว้ และชดใช้เงิน 1,195.50 บาทที่จ่ายเกินไปด้วย ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...ลักษณะเช่นนี้ย่อมเป็นการขัดกับรัฐประศาสนโยบาย ซึ่งต้องนับว่าเป็นการผิดกฎหมายเหมือนกัน ถ้าจะเทียบตามแบบอย่างคดีอังกฤษ (NevilleV.LondonExpress(1919)A.C.368) ปรากฏชัดว่าถ้าบุคคลภายนอกมาช่วยเหลือ โดยให้เงินหรืออย่างหนึ่งอย่างใดแก่บุคคลอีกคนหนึ่งเพื่อประสงค์จะได้ฟ้องความซึ่งคนภายนอกนั้นไม่มีสิทธิ และความเกี่ยวพันนั้นเป็นการผิดต่อกฎหมายและรัฐประศาสนโยบาย..."(โปรดดูหนังสือธรม์สาร เล่ม 9คำพิพากษาฎีกา พ.ศ. 2468 หน้า 369-375) คดีนี้คู่กรณีไม่ได้เป็นทนายความแต่อย่างใด จึงอ้างพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 บังคับใช้ไม่ได้ แต่ศาลฎีกาก็อาศัยหลักกฎหมายอังกฤษมาใช้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2478 เดิมจำเลยเป็นเจ้าหนี้ ค. จำเลยได้ตกลงกับโจทก์ว่าถ้าโจทก์จัดหาทนายความฟ้อง ค.และสืบหาทรัพย์ของค. เร่งรัดได้ต้นเงินที่ค. เอาไปครบถ้วน จำเลยจะยกจำนวนเงินส่วนดอกเบี้ยที่ได้รับคืนมาให้โจทก์ โจทก์จึงได้จัดหาทนายความให้จำเลยและดำเนินการจน ค. ใช้เงินคืนแก่จำเลยจนครบ จำเลยจึงต้องให้เงินโจทก์ตามที่สัญญาไว้สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจ้างทำของ หาเป็นสัญญาที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนไม่ ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์หม่อมราชวงศ์เสนีย์ปราโมช ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับดังกล่าวความตอนหนึ่งว่า "...ส่วนปัญหาว่าสัญญานี้จะมีวัตถุที่ประสงค์ไม่ชอบด้วยกฎหมายตกเป็นโมฆะตาม มาตรา 113 หรือไม่นั้น การที่บุคคลจะเป็นความกันไม่มีกฎหมายที่ไหนห้าม และถ้าจะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว กฎหมายก็คงจะไม่ยอมให้คนเป็นความฟ้องร้องกันได้ แต่นี่กลับตรงกันข้าม บางทีถ้าไม่ให้เป็นความกันกลับจะทำลายความสงบเสียอีก เพราะคนจะไปทำกฎหมายบังคับกันเอาเอง บ้านเมืองไม่ต้องการให้ทำดังนั้น จึงได้มีโรงศาลไว้ให้ สัญญาจ้างทนายว่าความไม่เป็นสัญญาผิดกฎหมายฉันใด สัญญาที่จ้างให้ใครไปหาทนายมาว่าความก็ไม่อาจเป็นสัญญาผิดกฎหมายไปได้ฉันนั้น แต่เรื่องที่ยุยงส่งเสริมให้เขาเป็นความกันโดยหวังจะแบ่งเอาผลประโยชน์ที่จะได้แต่การเป็นความนั้นตามหลักกฎหมายอังกฤษอาจเป็นสัญญาผิดกฎหมายได้ศาลไทยก็เคยรับเอามาใช้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 510/2468) แต่นั่นเป็นเวลาก่อนใช้ประมวลแพ่งฯ ถ้าเกิดเป็นปัญหาขึ้นในเวลานี้ศาลจะใช้หลักกฎหมายทั่วไปอย่างอังกฤษไม่ได้ สัญญาจะดีหรือเสียได้แต่จะว่ากันไปภายในวงเขตของมาตรา 113 เท่านั้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477,1154/2477)"(โปรดดูหนังสือธร์มสาร เล่ม 18 พ.ศ. 2478 หน้า353-358) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1371/2494(ประชุมใหญ่) พี่ชายจัดการแบ่งนามรดกให้แก่น้องชายและน้องสาว ตามคำสั่งของบิดามารดา แต่น้องสาวไม่ยอม พี่จึงพาน้องชายไปหาทนายความ ต่อมาน้องชายขอให้พี่ออกเงินให้ตนดำเนินคดี โดยสัญญาว่าถ้าคดีถึงที่สุดน้องชายจะได้รับส่วนแบ่งนามาจะแบ่งให้พี่ชายครึ่งหนึ่ง ถ้าไม่ต้องการจะขายนาเอาเงินใช้ทุนให้ดังนี้ย่อมถือได้ว่าพี่ชายช่วยเหลือน้องชายให้ได้รับความยุติธรรมจากโรงศาล และควรนับได้ว่าพี่ชายมีความเกี่ยวพันอยู่ในมูลคดีนั้นด้วย ไม่ใช่เรื่องพี่ชายแสวงหาประโยชน์ใส่ตนด้วยการยุยงส่งเสริมให้เขาเป็นความกัน ในกรณีที่ตนมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับมูลคดีนั้นด้วย จึงไม่ทำให้นิติกรรมนั้นตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113 เมื่อคดีถึงที่สุด น้องชายได้รับส่วนแบ่งนามาแล้ว ไม่แบ่งนาให้พี่ชาย พี่ชายย่อมมีอำนาจฟ้องเรียกเอาได้ตามสัญญา คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2610/2517 จำเลยจ้างโจทก์ไปตรวจสอบสถานที่เกิดเหตุ รวบรวมรายละเอียดและหลักฐานเกี่ยวแก่ที่ดินของจำเลยที่ถูกบุกรุก และจ้างให้โจทก์ดำเนินการเกี่ยวแก่การแจ้งความหรือร้องทุกข์ที่ดินนั้น โดยยอมให้ค่าจ้างเป็นรายข้อหา สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจ้างทำของ ตามข้อสัญญาก็มิได้เป็นช่องทางให้โจทก์ดำเนินการแจ้งความหรือร้องทุกข์ได้หลายข้อหาเพื่อหวังจะได้ค่าจ้างมากขึ้นตามข้อหาเหล่านั้น เพราะการจะแจ้งความหรือร้องทุกข์กี่คดีย่อมแล้วแต่ความประสงค์ของจำเลยผู้ว่าจ้างจะลงชื่อร้องทุกข์แจ้งความในข้อหาใดหรือไม่ ซึ่งโจทก์กำหนดราคาค่าจ้างให้จำเลยทราบก่อนแล้ว สัญญาดังกล่าวจึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาส่งเสริมให้จำเลยเป็นความกับบุคคลอื่น ไม่ขัดขวางต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 552/2525 การที่จำเลยว่าจ้างให้หาทนายความที่มีความซื่อสัตย์และมีความสามารถให้ แต่จำเลยไม่มีเงินจึงตกลงจ่ายค่าจ้างเป็นที่ดินจำนวน2 ไร่ ดังนี้ เป็นสัญญาจ้างทำของ และสัญญาดังกล่าวไม่เป็นการว่าจ้างให้ไปกระทำการอันผิดกฎหมายหรือศีลธรรมอันดี หรือใช้สิทธิเกี่ยวกับการดำเนินคดีหรือแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความไม่เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน จึงไม่เป็นโมฆะ และเมื่อจำเลยขายที่ดินนั้นไปเสียก่อน จำเลยต้องใช้ราคาที่ดินในขณะที่ทำสัญญา ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวมีความตอนหนึ่งว่า...ปัญหาของข้อแรกคือสัญญาระหว่างโจทก์จำเลยเป็นโมฆะ เพราะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ข้อที่อาจทำให้สัญญาเป็นโมฆะคือโจทก์จัดหาทนายความให้จำเลยฟ้องคดีมรดก ตกลงให้ค่าตอบแทนการจัดหาทนายความโดยตกลงให้เป็นที่ดิน 2 ไร่ ดูเหมือนที่ดิน 2 ไร่ที่ตกลงให้เป็นค่าตอบแทนแก่โจทก์นี้ มิได้เป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์มรดกที่จำเลยให้โจทก์ช่วยหาทนายมาฟ้องความ การจ้างให้ใครช่วยหาทนายความดำเนินคดีให้คงไม่มีที่ไหนถือเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หากจะมีข้อห้ามหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน ก็เฉพาะกรณีที่แบ่งเอาส่วนที่คู่ความได้รับจากการชนะคดีเท่านั้น เมื่อที่ดิน 2 ไร่ที่โจทก์เรียกเอาในคดีนี้ไม่ใช่ที่ดินมรดกที่โจทก์จัดหาทนายความให้จำเลยฟ้องคดีมรดกแล้ว ก็ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113ดังกล่าว..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2525 ตอน 5หน้า 826-831) จะสังเกตเห็นว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2478,1371/2494,2610/2517,552/2525 ล้วนแต่ไม่ใช่กรณีทนายความฟ้องเรียกค่าว่าความแต่เป็นเรื่องสัญญาที่จ้างให้บุคคลหนึ่งไปหาทนายความให้ตน ศาลฎีกาจึงไม่ได้อ้างพระราชบัญญัติทนายความแต่อย่างใด แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องตกลงค่าจ้างจากทรัพย์ที่พิพาท กรณีสัญญาจ้างว่าความไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477 การที่ทนายความทำสัญญากับลูกความว่า ถ้าความแพ้ไม่เอาเงินค่าจ้าง เมื่อความชนะจึงจะเอาค่าจ้างตามจำนวนเงินที่กำหนดไว้เช่นนี้ เป็นสัญญาที่สมบูรณ์ไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีหรือความสงบเรียบร้อยของประชาชนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113และไม่ผิดต่อพระราชบัญญัติทนายความ ทั้งไม่มีลักษณะคล้ายการพนัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 173/2488 จ้างทนายความว่าความตั้งแต่ต้นจนคดีถึงที่สุดโดยกำหนดค่าจ้างไว้ ถ้าแพ้ไม่คิดเอาค่าจ้างนั้น ผลสำเร็จของงานย่อมอยู่ที่การว่าคดีจนถึงที่สุด ส่วนการแพ้หรือชนะเป็นเพียงเงื่อนไขในการชำระค่าจ้าง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1072/2499 สัญญาจ้างว่าความที่ตกลงกันว่า ถ้าหากทนายความชนะ ลูกความจะให้ค่าจ้างเป็นเงินจำนวนหนึ่ง ถ้าแพ้ลูกความไม่ให้ค่าจ้างเลยเช่นนี้ เป็นสัญญาที่ต้องลงแรงปฏิบัติไม่เป็นการพนันขันต่อ (อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477) ข้อสังเกต ท่านอาจารย์ยลธีรกุล บรรณาธิการหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวตอนหนึ่งว่า"...สัญญาจ้างว่าความที่คิดค่าจ้างกันดังกล่าว เป็นสัญญาที่ไม่ขัดต่อกฎหมายและมีผลบังคับกันได้ ก็โดยที่ว่าสัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของ ผลสำเร็จของงานอยู่ที่การว่าความจนคดีถึงที่สุดส่วนการแพ้หรือชนะเป็นเพียงเงื่อนไขในการชำระค่าจ้าง ก่อนคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477 และที่ 173/2488วินิจฉัยไว้ว่าเป็นสัญญาที่ใช้บังคับได้..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2499 ตอน 2 หน้า 941-946) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1557/2500 ทนายความรับจ้างทำเรื่องราวเรียกค่าปฏิกรรมสงครามจากรัฐบาลโดยคิดค่าจ้างร้อยละ 10 ของจำนวนที่จะได้รับจริง ไม่ใช่รับจ้างในหน้าที่ทนายความว่าต่างแก้ต่างในศาล ไม่ต้องห้ามและไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 988/2507 สัญญาจ้างว่าความที่ทนายความเรียกร้องค่าจ้างจากลูกความยี่สิบเปอร์เซ็นต์ของจำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องคิดเป็นเงินค่าจ้าง24,200 บาท นั้น เป็นค่าจ้างที่แน่นอน การที่คิดเป็นเปอร์เซ็นต์ของจำนวนทุนทรัพย์เป็นเพียงอาศัยเป็นเกณฑ์คำนวณค่าจ้างว่าความว่าจะเรียกร้องค่าจ้างคิดเป็นเปอร์เซ็นต์เท่าใดของทุนทรัพย์ที่ฟ้องเท่านั้น หาใช่เป็นสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทที่ลูกความจะพึงได้รับเมื่อชนะคดีไม่ จึงไม่ต้องห้ามตามกฎหมายและไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ฉะนั้นจึงย่อมบังคับกันได้ตามสัญญานั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1454/2510 ที่ดินที่ตกลงให้เป็นค่าจ้างว่าความเป็นที่ดินที่อยู่นอกที่พิพาท จึงมิใช่เป็นการเรียกร้องเอาค่าจ้างจากส่วนแบ่งในที่ดินพิพาท ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความหรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1458/2511 สัญญาจ้างว่าความมีข้อความว่า จำเลยจ้างโจทก์ให้ว่าความคิดค่าจ้าง 750,000 บาท ถ้าจำเลยต้องเสียค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับคดีเท่าใด จำเลยลดเงินนี้หนึ่งในสามจากค่าจ้างได้ ถ้าจำเลยแพ้จำเลยไม่ต้องชำระค่าจ้างนี้ สัญญานี้มิใช่สัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้จากลูกความ จึงไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3463/2528 ฉ. มีความประสงค์ที่จะขับไล่ผู้ที่อยู่ในที่ดินออกไปเพื่อใช้ที่ดินปลูกสร้างอาคาร จึงได้ไปปรึกษากับ ว.และตกลงจ้างว.เป็นทนายความฟ้องขับไล่ที่ ว.รับออกค่าใช้จ่ายไปก่อนก็เพราะฉ.เป็นเพื่อนสนิทกับ ว.เป็นกรณีที่ว. ออกค่าใช้จ่ายทดรองไปก่อนโดยสุจริต ถือไม่ได้ว่า ว. ยุยงส่งเสริมให้มีการฟ้องคดีกัน ทั้งค่าจ้างก็ไม่มากเกินสมควร ส่วนที่ ฉ. จะให้ค่าจ้างเป็นเงิน 1 ล้านบาท หรือถ้าไม่มีเงินก็จะให้เป็นตึกแถว 2 ห้องนั้น ก็เป็นข้อเสนอและความประสงค์ของ ฉ. เอง ทั้งตึกแถว 2 ห้องนั้นก็ไม่ใช่ทรัพย์พิพาทในคดี จึงยังถือไม่ได้ว่าการกระทำของ ว. เป็นการแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความกันและคิดค่าจ้างโดยแบ่งเอาจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาท ดังนี้ สัญญาจ้างหาตกเป็นโมฆะไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4454/2528 สัญญาที่จำเลยจ้างโจทก์ซึ่งเป็นทนายความให้ทวงหนี้จากสมาชิกสหกรณ์จำเลยโดยคิดค่าจ้างร้อยละ 5 ของยอดหนี้ที่ทวงได้นั้น เป็นเพียงอาศัยเป็นเกณฑ์คำนวณค่าจ้างทวงถามหนี้สินว่าจะเรียกร้องค่าจ้างคิดเป็นร้อยละเท่าใดของหนี้ที่ทวงได้เท่านั้น หาใช่เป็นสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทที่ลูกความจะพึงได้รับเมื่อชนะคดีไม่ ทั้งเป็นการกระทำนอกศาล มิใช่เป็นการจ้างโจทก์ให้เป็นทนายความดำเนินคดี จึงตกลงกันได้เพราะไม่มีกฎหมายห้ามสัญญาจ้างไม่เป็นโมฆะ กรณีสัญญาว่าความเป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 871/2486 จำเลยจ้างโจทก์เป็นทนายโดยมีข้อสัญญาว่า ค่าจ้างนั้นให้คิดเป็นหลักคำนวณว่าเมื่อเรียกร้องเป็นเงินแสนบาท จะยอมให้ค่าจ้างสองหมื่นบาท ทั้งนี้ถือเป็นหลักอนุโลมตามส่วนที่จะได้ หากเรียกร้องไม่ได้ผู้จ้างจะไม่จ่ายค่าจ้างเลย ดังนี้ ถือว่าเป็นข้อสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่พิพาท ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) ย่อมเป็นโมฆะ และโจทก์จะฟ้องเรียกค่าจ้างตามสมควรก็ไม่ได้ด้วย ข้อสังเกต คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...การที่กฎหมายบัญญัติห้ามการทำสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์ที่เป็นมูลพิพาทไว้ในอนุมาตราเดียวกับการปลูกความโดยหามูลมิได้ยอมบ่งว่า การกระทำทั้ง 2 อย่างนี้เป็นการผิดร้ายอันคล้ายคลึงกันกฎหมายจึงห้ามไม่ให้ทำ เพื่อป้องกันการยุยงโดยตรงหรือโดยทางอ้อมให้ประชาชนเป็นความกันโดยปราศจากเหตุผลสมควรแก่การเพื่อดับทุกข์ร้อนจริง ๆ ทั้งนี้ ก็โดยมุ่งถึงความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนเป็นที่ตั้ง การกระทำฝ่าฝืนข้อห้ามตามพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) นี้จึงขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนและไม่มีความเป็นธรรมที่โจทก์จะได้รับค่าตอบแทนสำหรับความเหน็ดเหนื่อยในการงานอันมีวัตถุประสงค์มิชอบเช่นนี้..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2486 หน้า794-801) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1160-1161/2494 ลูกความทำสัญญากับบุตรของทนายความผู้ว่าคดีไว้ว่า ถ้าความที่จะฎีกานั้นชนะก็จะให้ที่นาพิพาททั้งหมดนั้นแก่บุตรของทนาย แต่บุตรทนายความต้องเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการฎีกา ดังนี้ ถือได้ว่าบุตรของทนายออกเงินให้เขาเพื่อเป็นความเกี่ยวกับนาพิพาท โดยหวังจะได้ที่นาพิพาทเป็นสิทธิของตน เป็นสัญญาให้ได้รับประโยชน์ตอบแทนจากการเป็นความจึงเป็นโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา113 ข้อสังเกต หากที่ดินที่ตกลงเป็นค่าจ้างเป็นที่ดินนอกที่พิพาทสัญญาก็ไม่เป็นโมฆะ (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1454/2510 ข้างต้น) คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...การที่นายพิริยะจำเลยตกลงกับโจทก์และออกเงินให้โจทก์เพื่อเป็นความเกี่ยวแก่ที่นาพิพาทโดยหวังจะได้ที่นาพิพาทเป็นสิทธิของตน อันเป็นสัญญาให้ได้รับประโยชน์ตอบแทนจากการเป็นความ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการขัดขวางต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญาเช่นนี้ตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2494 ตอน 2 หน้า 979-983) โดยที่ศาลฎีกามิได้อ้างว่าข้อตกลงดังกล่าวขัดกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477แต่อย่างใด คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 492/2511 สัญญาจ้างว่าความเรียกทรัพย์สินมูลค่า 24 ล้านบาท คิดค่าจ้าง12 ล้านบาท และว่าถ้าได้น้อยกว่าที่กะประมาณไว้นี้ ให้ลดลงตามส่วนจำนวนเงินที่ได้มาย่อมแสดงว่า เป็นการเรียกเอาค่าจ้างครึ่งหนึ่งของจำนวนทุนทรัพย์ที่ศาลตัดสินให้เสมอไป จึงเป็นการเรียกค่าจ้างว่าความโดยวิธีแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ เป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา12(2) และขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นโมฆะ ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์ บัญญัติ สุชีวะ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวตอนหนึ่งว่า "...เป็นที่สังเกตว่านอกจากศาลฎีกาจะอ้างว่าเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติทนายความดังกล่าวแล้ว ศาลฎีกายังถือว่าเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนอีกด้วย..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ.2511 ตอน 5 หน้า 685-694) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1558/2526 สัญญาที่โจทก์รับจ้างว่าความแก้ต่างให้จำเลยเพื่อแบ่งทรัพย์พิพาทในคดี เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) การทำสัญญากันก่อนว่าความหรืหมายเหตุ: 1. ก่อนที่ประเทศไทยประกาศใช้กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทนายความสามารถฟ้องเรียกค่าจ้างว่าความได้โดยอาศัยสัญญาที่ทำกันไว้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 679/2459) ต่อมาเมื่อใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แล้ว ศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าสัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของอย่างหนึ่ง(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 173/2488,513/2507,962/2509(ประชุมใหญ่)2908/2533) เฉพาะคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2908/2533 ได้ให้เหตุผลด้วยว่า เหตุที่สัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของเพราะเป็น "สัญญาจ้างเหมาทั้งหมด" ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2908/2523 ด้วยว่า ถ้ามิได้จ้างเหมาทั้งหมด คือมิได้จ้างว่าความจนเสร็จคดีก็น่าจะมิใช่สัญญาจ้างว่าความ (โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2523ตอน 11 หน้า 2262-2264) ในประเทศอังกฤษนั้น ถือว่าทนายความฟ้องเรียกค่าทนายความไม่ได้เลย แต่ในสหรัฐอเมริกานั้นทนายความฟ้องเรียกค่าทนายความได้เพียงเพื่อมิให้เกิดความไม่ยุติธรรมหรือกลโกงเท่านั้น (โปรดดู"จิตติติงศภัทิย์, หลักวิชาชีพนักกฎหมาย, โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2526, น. 69-70) 2. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ได้บัญญัติแบบของสัญญาจ้างทำของไว้ ดังนั้นสัญญาจ้างว่าความจึงไม่จำเป็นต้องทำเป็นหนังสือก็ใช้ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 434/2504) สำหรับค่าจ้างว่าความนั้นถ้าได้ตกลงกันไว้มากเกินสมควรหากเทียบกับผลงานที่ทนายความได้ทำไปศาลก็มีอำนาจที่จะลดค่าจ้างลงได้ตามที่เห็นสมควร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 382/2465,319/2468,2908/2523) หากคู่สัญญาไม่ได้ตกลงค่าจ้างกันโดยชัดแจ้ง ศาลก็กำหนดให้ตามที่สมควรแล้วแต่งานที่ทำ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1048/2487,951/2505,2587/2518) สำหรับอายุความฟ้องเรียกเงินค่าจ้างว่าความมีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 165(15)(คำพิพากษาศาลฎีกาที่1838/2514) 3. หากไม่ได้มีการทำสัญญาจ้างว่าความกันไว้ แต่ฝ่ายหนึ่งมีการทำงานให้ และอีกฝ่ายหนึ่งก็ยอมรับผลงานดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่ตน กรณีนั้นฝ่ายที่ทำงานให้ก็มีสิทธิได้รับสินจ้างตามผลแห่งงานที่ได้ทำไป โดยศาลกำหนดให้ตามสมควร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3168/2524)ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวว่า พอถือได้ว่าเป็นการจัดการงานนอกสั่งได้ (โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2524 ตอน 10 หน้า 2255-2258) 4. ปกติแล้วสัญญาจ้างว่าความเป็นนิติกรรมอย่างหนึ่ง ซึ่งอาจจะมีผลใช้บังคับได้หรือเป็นโมฆะก็ได้ ทั้งนี้เป็นไปตามบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และพระราชบัญญัติทนายความ เฉพาะพระราชบัญญัติทนายความนั้นได้บัญญัติเหตุที่จะถือว่าสัญญาจ้างว่าความใช้บังคับไม่ได้ไว้เหมือนกันตั้งแต่พระราชบัญญัติทนายความฉบับแรกก็คือ พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 จนถึงพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 อันเป็นฉบับปัจจุบัน กล่าวคือในกรณีสัญญารับจ้างว่าความที่มีเจตนายุยงให้บุคคลอื่นเป็นความกัน และสัญญารับจ้างว่าความที่ตกลงค่าจ้างจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกัน โดยมีรายละเอียดดังนี้ ก. พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 มาตรา 9 บัญญัติว่า"อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์กรุงเทพฯ มีอำนาจออกคำสั่งห้ามมิให้ทนายคนใดคนหนึ่งว่าความในศาลยุติธรรมมีกำหนดไม่เกิน 3 ปี หรือจะออกคำสั่งให้ลบชื่อทนายความคนใดคนหนึ่งออกเสียจากทะเบียนได้ โดยมาอาศัยพิจารณาเห็นเหตุความผิดดั่งจะว่าต่อไปนี้ คือ...2. เมื่อทนายความคนใดปลูกความโดยยุยงส่งเสริมให้เขาฟ้องร้องกรณีอันหามูลมิได้ให้รกโรงศาลก็ดี หรือรับเข้าเป็นทนายว่าต่างแก้ต่างอรรถคดีโดยวิธีสัญญา จะแบ่งเอาส่วนเป็นเงินหรือทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกันอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น โดยเหตุที่ฟ้องขึ้น..." ข. ต่อมาพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 ก็ได้บัญญัติในทำนองเดียวกันในมาตรา 12 ที่ว่า "ศาลอุทธรณ์มีอำนาจออกคำสั่งภาคทัณฑ์ หรือห้ามมิให้ทนายความคนใดทำการเป็นทนายความมีกำหนดไม่เกินกว่าสามปี หรือให้ลบชื่อทนายความคนใดออกจากทะเบียนก็ได้ โดยอาศัยพิจารณาเห็นเหตุความผิดดั่งจะกล่าวต่อไปนี้ คือ...(2) เมื่อทนายความคนใดปลูกความโดยยุยงส่งเสริมให้เขาฟ้องร้องกันในกรณีอันหามูลมิได้ หรือเข้าเป็นทนายความว่าต่างแก้ต่าง โดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ..." ค. เมื่อพระราชบัญญัติทนายความฉบับที่ 3 คือพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ประกาศใช้บังคับบทบัญญัติในลักษณะทำนองเดียวกันก็ได้นำมาใช้อีก โดยปรากฏอยู่ในมาตรา 41 ที่ว่า "ในระหว่างที่เนติบัณฑิตยสภายังมิได้ตราข้อบังคับขึ้นตามมาตรา 17 ให้ถือว่าความในมาตรา 12(1)(2)(3) และ (4) แห่งพระราชบัญญัติทนายความ พุทธศักราช2477 และข้อบังคับของเนติบัณฑิตยสภาว่าด้วยมรรยาททนายความ และการแต่งกายทนายความที่ใช้อยู่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นเสมือนข้อบังคับที่เนติบัณฑิตยสภาได้ตราขึ้นตามมาตรา 17" ซึ่งปรากฏว่าหลังจากพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 ประกาศใช้เป็นต้นมาจนถึงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ซึ่งเป็นวันสุดท้ายที่กฎหมายนี้มีผลบังคับอยู่ เนติบัณฑิตยสภาไม่ได้ตราข้อบังคับใด ๆ ที่เกี่ยวกับเรื่องนี้ออกมาเลย จึงต้องถือว่า พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) ยังคงใช้บังคับตลอดมา ซึ่งรวมถึงในช่วงระยะเวลาที่จำเลยได้ทำสัญญาว่าจ้างโจทก์ว่าความในคดีของศาลฎีกาที่ 1047/2533นี้ด้วย ง. ในปัจจุบัน พระราชบัญญัติทนายความที่ใช้อยู่ คือพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ก็มีบทบัญญัติให้โยงใช้บทบัญญัติของพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ด้วยเช่นกัน โดยปรากฏในมาตรา 86 ที่ว่า "ให้คณะกรรมการออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามมาตรา 53 ภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ในระหว่างที่คณะกรรมการยังมิได้ออกข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามวรรคหนึ่งให้ถือว่าบทบัญญัติตามมาตรา 12(1)(2)(3) และ(4) แห่งพระราชบัญญัติทนายความ พุทธศักราช 2477 และข้อบังคับของเนติบัณฑิตยสภาว่าด้วยมรรยาททนายความและการแต่งกายของทนายความที่ใช้บังคับอยู่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นเสมือนข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามพระราชบัญญัตินี้จนกว่าจะมีข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความตามวรรคหนึ่ง" พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่19 ธันวาคม 2528 เป็นต้นมาซึ่งต่อมาในวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2529สภาทนายความได้ออกข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ.2529 ขึ้นมา โดยให้มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2529จึงมีผลว่านับแต่วันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2529 เป็นต้นมา บทบัญญัติของพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ไม่ใช่บังคับอีกต่อไปแต่ให้ใช้ข้อบังคับสภาทนายความแทน ซึ่งเมื่อพิจารณาข้อบังคับสภาทนายความฉบับดังกล่าวแล้ว ปรากฏว่ามีกำหนดไว้ในข้อ 4 ว่า "ทนายความผู้ใดฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามข้อบังคับข้อใดข้อหนึ่งดังจะกล่าวต่อไปนี้ ให้ถือว่าทนายความผู้นั้นประพฤติผิดมรรยาททนายความ" และในข้อ 9 ว่า "กระทำการใดอันเป็นการยุยงส่งเสริมให้มีการฟ้องร้องคดีกันในกรณีอันหามูลมิได้" ซึ่งเป็นการกำหนดเหมือนกับบทบัญญัติบางตอนในพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) ข้างต้นแต่มีข้อสังเกตว่าข้อบังคับที่ห้ามมิให้ทนายความว่าต่างแก้ต่างโดยวิธีสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น ในข้อบังคับสภาทนายความฉบับดังกล่าว ไม่ได้มีการกำหนดเอาไว้ด้วย ดังนั้นขณะที่ศาลฎีกาพิพากษาคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1047/2533 นี้ จึงไม่มีกฎหมายใด ๆ เขียนห้ามโดยชัดแจ้ง มิให้ทนายความเรียกค่าจ้างว่าความโดยวิธีดังกล่าว 5. แนวความคิดเรื่องห้ามมิให้ทนายความสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทกันอันจะพึงได้แก่ลูกความนั้น ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ กล่าวว่ามาจากหลักกฎหมายอังกฤษนั่นเองดังความตอนหนึ่งของหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 552/2525ของท่านที่เขียนไว้ว่า "...การแบ่งเอาส่วนได้จากทรัพย์ที่ลูกความได้จากการเป็นความนั้น ในกฎหมายของเราเป็นข้อห้ามทนายความมิให้แบ่งส่วนเอาจากทรัพย์ที่ลูกความได้รับจากการเป็นความ ถือเป็นการกระทำผิดข้อบังคับมรรยาททนายความที่เลยไปถึงผู้อื่นที่ไม่ใช่ทนายความด้วยนั้น มีที่มาจากกฎหมายอังกฤษซึ่งเดิมถือว่าเป็นความผิดอาญาตาม Commonlaw ฐาน maintenance และ Champerty อันแรกคือmaintenance นั้น ได้แก่การเข้าค้ำจุนผู้อื่นให้เป็นความโดยตนไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในมูลกรณี โดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันเป็นธรรมเหตุอันเป็นธรรมในปัจจุบันมีมากขึ้น เช่น การแนะนำช่วยเหลือทางกฎหมาย และกิจการของสหภาพต่าง ๆ อันหลังคือ champerty นั้น คือการเข้าค้ำจุนการเป็นความดังกล่าว โดยแบ่งเอาส่วนของที่ดินหรือหนี้สิน ในคดีความผิดทั้ง 2 ฐานนั้น ได้มีพระราชบัญญัติยกเลิกแล้วแต่ในพระราชบัญญัติที่ยกเลิกนั้นได้บัญญัติไว้ด้วยว่า การยกเลิกความผิดนี้ไม่กระทบถึงความเสียเปล่าของสัญญาที่มีการเรียกร้องดังนี้ (Anson,LawofContracted.23p.327)..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2525 ตอน 5 หน้า 826-831) 6. แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องการยุยงให้เป็นความกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 510/2486 สัญญาใดที่ทำขึ้นโดยให้เงินหรือทรัพย์สินใด ๆ แก่อีกฝ่ายหนึ่งเพื่อประสงค์จะช่วยเหลือให้เขาฟ้องความ โดยตนไม่มีสิทธิ และความเกี่ยวพันนั้น เป็นสัญญาที่ขัดกับรัฐประศาสนโยบายใช้ไม่ได้ตามกฎหมาย ข้อสังเกต คดีนี้โจทก์เป็นเจ้าของโรงภาพยนตร์ แต่ได้ขายให้แก่ฟ.โดยฟ. ยอมตกลงจะเสียเงินค่าเช่าสำหรับโรงภาพยนตร์นี้ และดอกเบี้ยที่โจทก์จะต้องเสียแก่ อ.แต่ฟ. หาได้ใช้เงินค่าเช่าและดอกเบี้ยนั้นให้ไม่ ซ. ซึ่งเป็นผู้จัดการบริษัทภาพยนตร์จำเลยเป็นโอกาสเหมาะที่จะปิดโรงภาพยนตร์ของ ฟ. คู่แข่งขัน จึงได้ยุยงส่งเสริมให้โจทก์ฟ้อง ฟ. และได้ยอมออกเงิน 1,000 บาทเป็นค่าจ้างทนาย และจัดหาเงิน 10,000 บาท แก่โจทก์เพื่อใช้ค่าเช่าและดอกเบี้ยแต่ ซ.เกรงว่าโจทก์ได้รับเงินแล้วจะไม่ฟ้องร้องฟ. จึงให้โจทก์ทำหนังสือรับใช้เงินให้จำเลยไว้ โจทก์ได้ฟ้อง ฟ. และนำเงินไปใช้ค่าเช่าเสียค่าใช้จ่ายไป 11,195.50 บาทโจทก์จึงขอให้จำเลยคืนหนังสือที่โจทก์ทำไว้ และชดใช้เงิน 1,195.50 บาทที่จ่ายเกินไปด้วย ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...ลักษณะเช่นนี้ย่อมเป็นการขัดกับรัฐประศาสนโยบาย ซึ่งต้องนับว่าเป็นการผิดกฎหมายเหมือนกัน ถ้าจะเทียบตามแบบอย่างคดีอังกฤษ (NevilleV.LondonExpress(1919)A.C.368) ปรากฏชัดว่าถ้าบุคคลภายนอกมาช่วยเหลือ โดยให้เงินหรืออย่างหนึ่งอย่างใดแก่บุคคลอีกคนหนึ่งเพื่อประสงค์จะได้ฟ้องความซึ่งคนภายนอกนั้นไม่มีสิทธิ และความเกี่ยวพันนั้นเป็นการผิดต่อกฎหมายและรัฐประศาสนโยบาย..."(โปรดดูหนังสือธรม์สาร เล่ม 9คำพิพากษาฎีกา พ.ศ. 2468 หน้า 369-375) คดีนี้คู่กรณีไม่ได้เป็นทนายความแต่อย่างใด จึงอ้างพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2457 บังคับใช้ไม่ได้ แต่ศาลฎีกาก็อาศัยหลักกฎหมายอังกฤษมาใช้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2478 เดิมจำเลยเป็นเจ้าหนี้ ค. จำเลยได้ตกลงกับโจทก์ว่าถ้าโจทก์จัดหาทนายความฟ้อง ค.และสืบหาทรัพย์ของค. เร่งรัดได้ต้นเงินที่ค. เอาไปครบถ้วน จำเลยจะยกจำนวนเงินส่วนดอกเบี้ยที่ได้รับคืนมาให้โจทก์ โจทก์จึงได้จัดหาทนายความให้จำเลยและดำเนินการจน ค. ใช้เงินคืนแก่จำเลยจนครบ จำเลยจึงต้องให้เงินโจทก์ตามที่สัญญาไว้สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจ้างทำของ หาเป็นสัญญาที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนไม่ ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์หม่อมราชวงศ์เสนีย์ปราโมช ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับดังกล่าวความตอนหนึ่งว่า "...ส่วนปัญหาว่าสัญญานี้จะมีวัตถุที่ประสงค์ไม่ชอบด้วยกฎหมายตกเป็นโมฆะตาม มาตรา 113 หรือไม่นั้น การที่บุคคลจะเป็นความกันไม่มีกฎหมายที่ไหนห้าม และถ้าจะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว กฎหมายก็คงจะไม่ยอมให้คนเป็นความฟ้องร้องกันได้ แต่นี่กลับตรงกันข้าม บางทีถ้าไม่ให้เป็นความกันกลับจะทำลายความสงบเสียอีก เพราะคนจะไปทำกฎหมายบังคับกันเอาเอง บ้านเมืองไม่ต้องการให้ทำดังนั้น จึงได้มีโรงศาลไว้ให้ สัญญาจ้างทนายว่าความไม่เป็นสัญญาผิดกฎหมายฉันใด สัญญาที่จ้างให้ใครไปหาทนายมาว่าความก็ไม่อาจเป็นสัญญาผิดกฎหมายไปได้ฉันนั้น แต่เรื่องที่ยุยงส่งเสริมให้เขาเป็นความกันโดยหวังจะแบ่งเอาผลประโยชน์ที่จะได้แต่การเป็นความนั้นตามหลักกฎหมายอังกฤษอาจเป็นสัญญาผิดกฎหมายได้ศาลไทยก็เคยรับเอามาใช้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 510/2468) แต่นั่นเป็นเวลาก่อนใช้ประมวลแพ่งฯ ถ้าเกิดเป็นปัญหาขึ้นในเวลานี้ศาลจะใช้หลักกฎหมายทั่วไปอย่างอังกฤษไม่ได้ สัญญาจะดีหรือเสียได้แต่จะว่ากันไปภายในวงเขตของมาตรา 113 เท่านั้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477,1154/2477)"(โปรดดูหนังสือธร์มสาร เล่ม 18 พ.ศ. 2478 หน้า353-358) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1371/2494(ประชุมใหญ่) พี่ชายจัดการแบ่งนามรดกให้แก่น้องชายและน้องสาว ตามคำสั่งของบิดามารดา แต่น้องสาวไม่ยอม พี่จึงพาน้องชายไปหาทนายความ ต่อมาน้องชายขอให้พี่ออกเงินให้ตนดำเนินคดี โดยสัญญาว่าถ้าคดีถึงที่สุดน้องชายจะได้รับส่วนแบ่งนามาจะแบ่งให้พี่ชายครึ่งหนึ่ง ถ้าไม่ต้องการจะขายนาเอาเงินใช้ทุนให้ดังนี้ย่อมถือได้ว่าพี่ชายช่วยเหลือน้องชายให้ได้รับความยุติธรรมจากโรงศาล และควรนับได้ว่าพี่ชายมีความเกี่ยวพันอยู่ในมูลคดีนั้นด้วย ไม่ใช่เรื่องพี่ชายแสวงหาประโยชน์ใส่ตนด้วยการยุยงส่งเสริมให้เขาเป็นความกัน ในกรณีที่ตนมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับมูลคดีนั้นด้วย จึงไม่ทำให้นิติกรรมนั้นตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113 เมื่อคดีถึงที่สุด น้องชายได้รับส่วนแบ่งนามาแล้ว ไม่แบ่งนาให้พี่ชาย พี่ชายย่อมมีอำนาจฟ้องเรียกเอาได้ตามสัญญา คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2610/2517 จำเลยจ้างโจทก์ไปตรวจสอบสถานที่เกิดเหตุ รวบรวมรายละเอียดและหลักฐานเกี่ยวแก่ที่ดินของจำเลยที่ถูกบุกรุก และจ้างให้โจทก์ดำเนินการเกี่ยวแก่การแจ้งความหรือร้องทุกข์ที่ดินนั้น โดยยอมให้ค่าจ้างเป็นรายข้อหา สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจ้างทำของ ตามข้อสัญญาก็มิได้เป็นช่องทางให้โจทก์ดำเนินการแจ้งความหรือร้องทุกข์ได้หลายข้อหาเพื่อหวังจะได้ค่าจ้างมากขึ้นตามข้อหาเหล่านั้น เพราะการจะแจ้งความหรือร้องทุกข์กี่คดีย่อมแล้วแต่ความประสงค์ของจำเลยผู้ว่าจ้างจะลงชื่อร้องทุกข์แจ้งความในข้อหาใดหรือไม่ ซึ่งโจทก์กำหนดราคาค่าจ้างให้จำเลยทราบก่อนแล้ว สัญญาดังกล่าวจึงไม่มีลักษณะเป็นสัญญาส่งเสริมให้จำเลยเป็นความกับบุคคลอื่น ไม่ขัดขวางต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 552/2525 การที่จำเลยว่าจ้างให้หาทนายความที่มีความซื่อสัตย์และมีความสามารถให้ แต่จำเลยไม่มีเงินจึงตกลงจ่ายค่าจ้างเป็นที่ดินจำนวน2 ไร่ ดังนี้ เป็นสัญญาจ้างทำของ และสัญญาดังกล่าวไม่เป็นการว่าจ้างให้ไปกระทำการอันผิดกฎหมายหรือศีลธรรมอันดี หรือใช้สิทธิเกี่ยวกับการดำเนินคดีหรือแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความไม่เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน จึงไม่เป็นโมฆะ และเมื่อจำเลยขายที่ดินนั้นไปเสียก่อน จำเลยต้องใช้ราคาที่ดินในขณะที่ทำสัญญา ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวมีความตอนหนึ่งว่า...ปัญหาของข้อแรกคือสัญญาระหว่างโจทก์จำเลยเป็นโมฆะ เพราะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ข้อที่อาจทำให้สัญญาเป็นโมฆะคือโจทก์จัดหาทนายความให้จำเลยฟ้องคดีมรดก ตกลงให้ค่าตอบแทนการจัดหาทนายความโดยตกลงให้เป็นที่ดิน 2 ไร่ ดูเหมือนที่ดิน 2 ไร่ที่ตกลงให้เป็นค่าตอบแทนแก่โจทก์นี้ มิได้เป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์มรดกที่จำเลยให้โจทก์ช่วยหาทนายมาฟ้องความ การจ้างให้ใครช่วยหาทนายความดำเนินคดีให้คงไม่มีที่ไหนถือเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หากจะมีข้อห้ามหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน ก็เฉพาะกรณีที่แบ่งเอาส่วนที่คู่ความได้รับจากการชนะคดีเท่านั้น เมื่อที่ดิน 2 ไร่ที่โจทก์เรียกเอาในคดีนี้ไม่ใช่ที่ดินมรดกที่โจทก์จัดหาทนายความให้จำเลยฟ้องคดีมรดกแล้ว ก็ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113ดังกล่าว..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2525 ตอน 5หน้า 826-831) จะสังเกตเห็นว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2478,1371/2494,2610/2517,552/2525 ล้วนแต่ไม่ใช่กรณีทนายความฟ้องเรียกค่าว่าความแต่เป็นเรื่องสัญญาที่จ้างให้บุคคลหนึ่งไปหาทนายความให้ตน ศาลฎีกาจึงไม่ได้อ้างพระราชบัญญัติทนายความแต่อย่างใด แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องตกลงค่าจ้างจากทรัพย์ที่พิพาท กรณีสัญญาจ้างว่าความไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477 การที่ทนายความทำสัญญากับลูกความว่า ถ้าความแพ้ไม่เอาเงินค่าจ้าง เมื่อความชนะจึงจะเอาค่าจ้างตามจำนวนเงินที่กำหนดไว้เช่นนี้ เป็นสัญญาที่สมบูรณ์ไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีหรือความสงบเรียบร้อยของประชาชนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113และไม่ผิดต่อพระราชบัญญัติทนายความ ทั้งไม่มีลักษณะคล้ายการพนัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 173/2488 จ้างทนายความว่าความตั้งแต่ต้นจนคดีถึงที่สุดโดยกำหนดค่าจ้างไว้ ถ้าแพ้ไม่คิดเอาค่าจ้างนั้น ผลสำเร็จของงานย่อมอยู่ที่การว่าคดีจนถึงที่สุด ส่วนการแพ้หรือชนะเป็นเพียงเงื่อนไขในการชำระค่าจ้าง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1072/2499 สัญญาจ้างว่าความที่ตกลงกันว่า ถ้าหากทนายความชนะ ลูกความจะให้ค่าจ้างเป็นเงินจำนวนหนึ่ง ถ้าแพ้ลูกความไม่ให้ค่าจ้างเลยเช่นนี้ เป็นสัญญาที่ต้องลงแรงปฏิบัติไม่เป็นการพนันขันต่อ (อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477) ข้อสังเกต ท่านอาจารย์ยลธีรกุล บรรณาธิการหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวตอนหนึ่งว่า"...สัญญาจ้างว่าความที่คิดค่าจ้างกันดังกล่าว เป็นสัญญาที่ไม่ขัดต่อกฎหมายและมีผลบังคับกันได้ ก็โดยที่ว่าสัญญาจ้างว่าความเป็นสัญญาจ้างทำของ ผลสำเร็จของงานอยู่ที่การว่าความจนคดีถึงที่สุดส่วนการแพ้หรือชนะเป็นเพียงเงื่อนไขในการชำระค่าจ้าง ก่อนคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ ก็มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 323/2477 และที่ 173/2488วินิจฉัยไว้ว่าเป็นสัญญาที่ใช้บังคับได้..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2499 ตอน 2 หน้า 941-946) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1557/2500 ทนายความรับจ้างทำเรื่องราวเรียกค่าปฏิกรรมสงครามจากรัฐบาลโดยคิดค่าจ้างร้อยละ 10 ของจำนวนที่จะได้รับจริง ไม่ใช่รับจ้างในหน้าที่ทนายความว่าต่างแก้ต่างในศาล ไม่ต้องห้ามและไม่เป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 988/2507 สัญญาจ้างว่าความที่ทนายความเรียกร้องค่าจ้างจากลูกความยี่สิบเปอร์เซ็นต์ของจำนวนทุนทรัพย์ที่ฟ้องคิดเป็นเงินค่าจ้าง24,200 บาท นั้น เป็นค่าจ้างที่แน่นอน การที่คิดเป็นเปอร์เซ็นต์ของจำนวนทุนทรัพย์เป็นเพียงอาศัยเป็นเกณฑ์คำนวณค่าจ้างว่าความว่าจะเรียกร้องค่าจ้างคิดเป็นเปอร์เซ็นต์เท่าใดของทุนทรัพย์ที่ฟ้องเท่านั้น หาใช่เป็นสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทที่ลูกความจะพึงได้รับเมื่อชนะคดีไม่ จึงไม่ต้องห้ามตามกฎหมายและไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ฉะนั้นจึงย่อมบังคับกันได้ตามสัญญานั้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1454/2510 ที่ดินที่ตกลงให้เป็นค่าจ้างว่าความเป็นที่ดินที่อยู่นอกที่พิพาท จึงมิใช่เป็นการเรียกร้องเอาค่าจ้างจากส่วนแบ่งในที่ดินพิพาท ไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความหรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1458/2511 สัญญาจ้างว่าความมีข้อความว่า จำเลยจ้างโจทก์ให้ว่าความคิดค่าจ้าง 750,000 บาท ถ้าจำเลยต้องเสียค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับคดีเท่าใด จำเลยลดเงินนี้หนึ่งในสามจากค่าจ้างได้ ถ้าจำเลยแพ้จำเลยไม่ต้องชำระค่าจ้างนี้ สัญญานี้มิใช่สัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้จากลูกความ จึงไม่ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3463/2528 ฉ. มีความประสงค์ที่จะขับไล่ผู้ที่อยู่ในที่ดินออกไปเพื่อใช้ที่ดินปลูกสร้างอาคาร จึงได้ไปปรึกษากับ ว.และตกลงจ้างว.เป็นทนายความฟ้องขับไล่ที่ ว.รับออกค่าใช้จ่ายไปก่อนก็เพราะฉ.เป็นเพื่อนสนิทกับ ว.เป็นกรณีที่ว. ออกค่าใช้จ่ายทดรองไปก่อนโดยสุจริต ถือไม่ได้ว่า ว. ยุยงส่งเสริมให้มีการฟ้องคดีกัน ทั้งค่าจ้างก็ไม่มากเกินสมควร ส่วนที่ ฉ. จะให้ค่าจ้างเป็นเงิน 1 ล้านบาท หรือถ้าไม่มีเงินก็จะให้เป็นตึกแถว 2 ห้องนั้น ก็เป็นข้อเสนอและความประสงค์ของ ฉ. เอง ทั้งตึกแถว 2 ห้องนั้นก็ไม่ใช่ทรัพย์พิพาทในคดี จึงยังถือไม่ได้ว่าการกระทำของ ว. เป็นการแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความกันและคิดค่าจ้างโดยแบ่งเอาจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาท ดังนี้ สัญญาจ้างหาตกเป็นโมฆะไม่ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4454/2528 สัญญาที่จำเลยจ้างโจทก์ซึ่งเป็นทนายความให้ทวงหนี้จากสมาชิกสหกรณ์จำเลยโดยคิดค่าจ้างร้อยละ 5 ของยอดหนี้ที่ทวงได้นั้น เป็นเพียงอาศัยเป็นเกณฑ์คำนวณค่าจ้างทวงถามหนี้สินว่าจะเรียกร้องค่าจ้างคิดเป็นร้อยละเท่าใดของหนี้ที่ทวงได้เท่านั้น หาใช่เป็นสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทที่ลูกความจะพึงได้รับเมื่อชนะคดีไม่ ทั้งเป็นการกระทำนอกศาล มิใช่เป็นการจ้างโจทก์ให้เป็นทนายความดำเนินคดี จึงตกลงกันได้เพราะไม่มีกฎหมายห้ามสัญญาจ้างไม่เป็นโมฆะ กรณีสัญญาว่าความเป็นโมฆะ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 871/2486 จำเลยจ้างโจทก์เป็นทนายโดยมีข้อสัญญาว่า ค่าจ้างนั้นให้คิดเป็นหลักคำนวณว่าเมื่อเรียกร้องเป็นเงินแสนบาท จะยอมให้ค่าจ้างสองหมื่นบาท ทั้งนี้ถือเป็นหลักอนุโลมตามส่วนที่จะได้ หากเรียกร้องไม่ได้ผู้จ้างจะไม่จ่ายค่าจ้างเลย ดังนี้ ถือว่าเป็นข้อสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่พิพาท ขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477มาตรา 12(2) ย่อมเป็นโมฆะ และโจทก์จะฟ้องเรียกค่าจ้างตามสมควรก็ไม่ได้ด้วย ข้อสังเกต คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...การที่กฎหมายบัญญัติห้ามการทำสัญญาแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์ที่เป็นมูลพิพาทไว้ในอนุมาตราเดียวกับการปลูกความโดยหามูลมิได้ยอมบ่งว่า การกระทำทั้ง 2 อย่างนี้เป็นการผิดร้ายอันคล้ายคลึงกันกฎหมายจึงห้ามไม่ให้ทำ เพื่อป้องกันการยุยงโดยตรงหรือโดยทางอ้อมให้ประชาชนเป็นความกันโดยปราศจากเหตุผลสมควรแก่การเพื่อดับทุกข์ร้อนจริง ๆ ทั้งนี้ ก็โดยมุ่งถึงความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนเป็นที่ตั้ง การกระทำฝ่าฝืนข้อห้ามตามพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) นี้จึงขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนและไม่มีความเป็นธรรมที่โจทก์จะได้รับค่าตอบแทนสำหรับความเหน็ดเหนื่อยในการงานอันมีวัตถุประสงค์มิชอบเช่นนี้..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2486 หน้า794-801) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1160-1161/2494 ลูกความทำสัญญากับบุตรของทนายความผู้ว่าคดีไว้ว่า ถ้าความที่จะฎีกานั้นชนะก็จะให้ที่นาพิพาททั้งหมดนั้นแก่บุตรของทนาย แต่บุตรทนายความต้องเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการฎีกา ดังนี้ ถือได้ว่าบุตรของทนายออกเงินให้เขาเพื่อเป็นความเกี่ยวกับนาพิพาท โดยหวังจะได้ที่นาพิพาทเป็นสิทธิของตน เป็นสัญญาให้ได้รับประโยชน์ตอบแทนจากการเป็นความจึงเป็นโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา113 ข้อสังเกต หากที่ดินที่ตกลงเป็นค่าจ้างเป็นที่ดินนอกที่พิพาทสัญญาก็ไม่เป็นโมฆะ (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1454/2510 ข้างต้น) คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยตอนหนึ่งว่า "...การที่นายพิริยะจำเลยตกลงกับโจทก์และออกเงินให้โจทก์เพื่อเป็นความเกี่ยวแก่ที่นาพิพาทโดยหวังจะได้ที่นาพิพาทเป็นสิทธิของตน อันเป็นสัญญาให้ได้รับประโยชน์ตอบแทนจากการเป็นความ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการขัดขวางต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญาเช่นนี้ตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 113..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ. 2494 ตอน 2 หน้า 979-983) โดยที่ศาลฎีกามิได้อ้างว่าข้อตกลงดังกล่าวขัดกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477แต่อย่างใด คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 492/2511 สัญญาจ้างว่าความเรียกทรัพย์สินมูลค่า 24 ล้านบาท คิดค่าจ้าง12 ล้านบาท และว่าถ้าได้น้อยกว่าที่กะประมาณไว้นี้ ให้ลดลงตามส่วนจำนวนเงินที่ได้มาย่อมแสดงว่า เป็นการเรียกเอาค่าจ้างครึ่งหนึ่งของจำนวนทุนทรัพย์ที่ศาลตัดสินให้เสมอไป จึงเป็นการเรียกค่าจ้างว่าความโดยวิธีแบ่งเอาส่วนจากทรัพย์สินที่เป็นมูลพิพาทอันจะพึงได้แก่ลูกความ เป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา12(2) และขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นโมฆะ ข้อสังเกต ท่านศาสตราจารย์ บัญญัติ สุชีวะ ได้มีหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวตอนหนึ่งว่า "...เป็นที่สังเกตว่านอกจากศาลฎีกาจะอ้างว่าเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติทนายความดังกล่าวแล้ว ศาลฎีกายังถือว่าเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนอีกด้วย..."(โปรดดูหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกา พ.ศ.2511 ตอน 5 หน้า 685-694) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1558/2526 สัญญาที่โจทก์รับจ้างว่าความแก้ต่างให้จำเลยเพื่อแบ่งทรัพย์พิพาทในคดี เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2508 มาตรา 41 ประกอบกับพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2477 มาตรา 12(2) การทำสัญญากันก่อนว่าความหรื