คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1026/2533หลักกฎหมาย: ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่จะยกขึ้นอ้างอิงในฎีกานั้น คู่ความจะต้อง กล่าวไว้โดย ชัดแจ้งในฎีกาและต้อง เป็นข้อที่ได้ ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องแย้งของโจทก์และยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสาม โจทก์อุทธรณ์ จำเลยทั้งสามมิได้อุทธรณ์ ดังนี้ ฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามจึงเป็นอันยุติตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้น เพราะเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ โจทก์นำสืบถึง ความเสียหายที่ได้ รับจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 1 แม้จะมิได้นำสืบว่าข้าวราคาเกวียนละเท่าใดศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้ ตาม ที่เห็น สมควร.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะซึ่งจดที่ดินโจทก์ทำให้นาข้าวของโจทก์อยู่ในภาวะแห้งแล้วได้รับข้าวเปลือกน้อยกว่าที่ควรจะได้เป็นเหตุให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยทั้งสามขุดดินเปิดลำธารออกไปสู่สภาพเดิมภายใน 3 วันนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ปีละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกระทั่งศาลพิพากษาถึงที่สุดจำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่าไม่เคยถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะให้โจทก์ได้รับความเสียหายลำธารสาธารณะที่โจทก์อ้างเป็นลำธารเล็ก ๆ จะมีน้ำขังต่อเมื่อฝนตกสภาพที่ดินโจทก์ไม่มีแหล่งน้ำใดที่นำมาใช้ในการทำนานอกจากอาศัยน้ำฝน ที่ดินของโจทก์เป็นเนินสูงกว่าจำเลยและสูงกว่าลำธารตามฟ้อง โจทก์ใช้ให้ผู้เช่านาของโจทก์นำดินไปปิดกั้นลำธารทำให้น้ำที่เหลือใช้จากการทำนาของจำเลยไหลผ่านไปไม่ได้เอ่อเข้าท่วมข้าวและห้างนาในนาจำเลยเสียหาย จำเลยทั้งสามขาดประโยชน์ควรได้ปีละ 8,000 บาทโจทก์ต้องรับผิดต่อจำเลยทั้งสามหากศาลฟังว่าจำเลยต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ก็ขาดประโยชน์ไม่เกินปีละ 700 บาท โจทก์ให้ผู้อื่นเช่านามิได้ทำเองจึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง และให้โจทก์ขนดินที่ปิดกั้นลำธารออกภายใน 3 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาหากไม่ปฏิบัติให้จำเลยขุดดินซึ่งปิดกั้นลำธารได้เองและให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยปีละ 8,000 บาท นับแต่ปี 2525จนกว่าจะขนดินสิ่งปิดกั้นลำธารออกไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งจำเลยไม่เป็นความจริงโจทก์ไม่เคยใช้ให้ผู้ใดถมดินกั้นน้ำในลำธารจำเลยปิดกั้นเองหากศาลฟังว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยค่าเสียหายก็ไม่เกิน 100 บาทต่อปี ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้ยกฟ้องของโจทก์ และยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ขุดดินเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลในที่ดินของจำเลยทั้งสามตามแผนที่สังเขปของโจทก์ซึ่งได้ยื่นต่อศาลภายหลังจากสืบพยานโจทก์จำเลยเสร็จแล้ว เนื่องจากลำธารหรือทางน้ำพิพาทมีความกว้างและลึกไม่เท่ากันและบางตอนคดเคี้ยวไปมา ให้จำเลยที่ 1 เปิดลำธารให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนถมดินปิดภายใน 30 วันนับแต่วันที่ทราบคำพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ปีละ 3,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยที่ 1จะเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลให้อยู่ในสภาพเดิมและให้จำเลยที่ 1ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความ1,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 ที่ 3จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องของโจทก์และยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสาม โจทก์ฝ่ายเดียวที่อุทธรณ์ จำเลยทั้งสามมิได้อุทธรณ์ ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามจึงเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เพราะมิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งมาด้วย จึงไม่ชอบ คงเหลือปัญหาที่ขึ้นมาสู่ศาลฎีกาว่า1. จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามที่โจทก์ฟ้องหรือไม่2. ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ปัญหาข้อแรก พยานโจทก์นอกจากโจทก์อ้างตนเองเป็นพยานแล้วยังนำนายสมบูรณ์ เก่งธัญการ อดีตกำนันตำบลหนองหลวง นายเสริมคำมูล ผู้เช่าทำนาในที่นาของนางเล็กซึ่งอยู่ติดกับที่นาของโจทก์ทางทิศตะวันตก และนายชัด แกว่นธัญกิจ ผู้เช่าทำนาในที่นาของโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า มีลำธารซึ่งอยู่ทางทิศเหนือของที่นาโจทก์ซึ่งลำธารดังกล่าวไหลผ่านที่นาของจำเลยทั้งสามก่อนที่จะมาไหลผ่านที่นาของโจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารดังกล่าว ทำให้น้ำไม่สามารถไหลผ่านลำธารเข้ามาในที่นาของโจทก์และของนางเล็กซึ่งมีระดับต่ำกว่าที่นาของจำเลยทั้งสามได้เป็นเหตุให้ที่นาของโจทก์และของนางเล็กได้รับความเสียหาย ทำให้ได้ข้าวน้อยลงเพราะขาดน้ำ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมคล้ายทับทิม นายอำเภอสว่างอารมณ์ จังหวัดอุทัยธานี พยานจำเลยว่าโจทก์ได้ไปร้องเรียนต่อทางจังหวัดอุทัยธานีว่าจำเลยที่ 1ถมทางน้ำสาธารณะทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ซึ่งทางจังหวัดอุทัยะานีได้ส่งเรื่องให้นายโพยมดำเนินการสอบสวนอีกด้วยและนายโพยมได้รายงานผลการสอบสวนให้ทางจังหวัดอุทัยธานีทราบปรากฏตามเอกสารหมาย ล.4 ซึ่งในรายงานดังกล่าว ข้อ 2 มีใจความว่าจากการสอบพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามได้ความว่ามีลำธารที่ชาวบ้านเรียกกันว่า ลำธารด้วน เป็นลำธารซึ่งรับน้ำจากไหล่เขาหลวงเริ่มตั้งแต่บริเวณที่ดินพิพาท (หมายถึงที่นาของจำเลยทั้งสาม) ลงไปสู่คลองตากแดด และข้อ 3 ระบุว่าสภาพเดิมสรุปได้ว่าเป็นทางน้ำไหลผ่าน บางที่น้ำเซาะเป็นลำธารส่วนบางที่ซึ่งน้ำไหลพื้นที่เป็นดินแข็งน้ำจะไหลไปตามธรรมชาติไม่มีสภาพเป็นลำธารให้เห็นได้โดยชัดแจ้ง จากข้อความในเอกสารดังกล่าว ย่อมเห็นได้ว่ามีทางน้ำไหลผ่านในที่ดินของจำเลยทั้งสามซึ่งไหลมาจากเขาหลวง ทำให้ที่ดินของจำเลยทั้งสามบางตอนมีลักษณะเป็นลำธาร และบางตอนเป็นแต่เพียงทางน้ำไม่มีลักษณะเป็นลำธารให้เห็นได้ชัด แต่ก็เป็นทางน้ำไหลติดต่อกันตามธรรมชาติ ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมต่อไปว่า หลังจากได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานศาลแล้วได้ไปตรวจดูที่ดินของจำเลย พบว่าทางด้านทิศใต้ของที่นาจำเลยมีทางน้ำอยู่ยาวประมาณ 100 เมตร ส่วนที่มีทางน้ำนั้นติดต่อกับที่นาของโจทก์ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็เบิกความรับว่าที่นาของจำเลยที่ 1 มีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวมาแล้วจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารซึ่งเป็นทางน้ำไหลตามธรรมชาติในที่นาของจำเลยทั้งสามซึ่งมีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ทำให้น้ำในลำธารไม่ไหลเข้าที่นาของโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ทำนาได้ข้าวไม่ได้ผลตามฟ้องจริง มิฉะนั้นโจทก์คงไม่กล้าร้องเรียนต่อทางราชการเพราะอาจถูกจำเลยที่ 1 ฟ้องร้องในทางอาญาฐานแจ้งความเท็จในภายหลังได้โจทก์จึงมีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 ระงับการกระทำละเมิดและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยที่ 1 ได้ พยานจำเลยที่ 1 ที่นำสืบว่าไม่ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามฟ้อง ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นปัญหาข้อสุดท้าย ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า จากคำเบิกความของโจทก์ที่ว่า การที่จำเลยที่ 1 ถมลำธารทำให้โจทก์ไม่มีน้ำทำนาปี พ.ศ. 2526 ได้ข้าวน้อยกว่าปกติ 4-5 เกวียนนั้นถือได้ว่าโจทก์ได้นำสืบถึงความเสียหายที่โจทก์ได้รับจากการทำละเมิดของจำเลยที่ 1 แล้วแม้ว่าจะมิได้นำสืบว่าราคาข้าวเกวียนละเท่าใดก็ตาม ศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้ตามที่เห็นสมควรและที่ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงินปีละ3,000 บาท ซึ่งเท่ากับราคาข้าวเกวียนละ 3,000 บาท ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามมานั้นชอบแล้ว..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1026/2533นาง เนียม จิตรโสภักดิ์โจทก์นาย ประหยัด คง สิน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 222 ป.วิ.พ. ม. 249ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่จะยกขึ้นอ้างอิงในฎีกานั้น คู่ความจะต้อง กล่าวไว้โดย ชัดแจ้งในฎีกาและต้อง เป็นข้อที่ได้ ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องแย้งของโจทก์และยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสาม โจทก์อุทธรณ์ จำเลยทั้งสามมิได้อุทธรณ์ ดังนี้ ฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามจึงเป็นอันยุติตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้น เพราะเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ โจทก์นำสืบถึง ความเสียหายที่ได้ รับจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 1 แม้จะมิได้นำสืบว่าข้าวราคาเกวียนละเท่าใดศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้ ตาม ที่เห็น สมควร.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะซึ่งจดที่ดินโจทก์ทำให้นาข้าวของโจทก์อยู่ในภาวะแห้งแล้วได้รับข้าวเปลือกน้อยกว่าที่ควรจะได้เป็นเหตุให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยทั้งสามขุดดินเปิดลำธารออกไปสู่สภาพเดิมภายใน 3 วันนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ปีละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกระทั่งศาลพิพากษาถึงที่สุดจำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่าไม่เคยถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะให้โจทก์ได้รับความเสียหายลำธารสาธารณะที่โจทก์อ้างเป็นลำธารเล็ก ๆ จะมีน้ำขังต่อเมื่อฝนตกสภาพที่ดินโจทก์ไม่มีแหล่งน้ำใดที่นำมาใช้ในการทำนานอกจากอาศัยน้ำฝน ที่ดินของโจทก์เป็นเนินสูงกว่าจำเลยและสูงกว่าลำธารตามฟ้อง โจทก์ใช้ให้ผู้เช่านาของโจทก์นำดินไปปิดกั้นลำธารทำให้น้ำที่เหลือใช้จากการทำนาของจำเลยไหลผ่านไปไม่ได้เอ่อเข้าท่วมข้าวและห้างนาในนาจำเลยเสียหาย จำเลยทั้งสามขาดประโยชน์ควรได้ปีละ 8,000 บาทโจทก์ต้องรับผิดต่อจำเลยทั้งสามหากศาลฟังว่าจำเลยต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ก็ขาดประโยชน์ไม่เกินปีละ 700 บาท โจทก์ให้ผู้อื่นเช่านามิได้ทำเองจึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง และให้โจทก์ขนดินที่ปิดกั้นลำธารออกภายใน 3 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาหากไม่ปฏิบัติให้จำเลยขุดดินซึ่งปิดกั้นลำธารได้เองและให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยปีละ 8,000 บาท นับแต่ปี 2525จนกว่าจะขนดินสิ่งปิดกั้นลำธารออกไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งจำเลยไม่เป็นความจริงโจทก์ไม่เคยใช้ให้ผู้ใดถมดินกั้นน้ำในลำธารจำเลยปิดกั้นเองหากศาลฟังว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยค่าเสียหายก็ไม่เกิน 100 บาทต่อปี ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้ยกฟ้องของโจทก์ และยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ขุดดินเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลในที่ดินของจำเลยทั้งสามตามแผนที่สังเขปของโจทก์ซึ่งได้ยื่นต่อศาลภายหลังจากสืบพยานโจทก์จำเลยเสร็จแล้ว เนื่องจากลำธารหรือทางน้ำพิพาทมีความกว้างและลึกไม่เท่ากันและบางตอนคดเคี้ยวไปมา ให้จำเลยที่ 1 เปิดลำธารให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนถมดินปิดภายใน 30 วันนับแต่วันที่ทราบคำพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ปีละ 3,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยที่ 1จะเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลให้อยู่ในสภาพเดิมและให้จำเลยที่ 1ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความ1,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 ที่ 3จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องของโจทก์และยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสาม โจทก์ฝ่ายเดียวที่อุทธรณ์ จำเลยทั้งสามมิได้อุทธรณ์ ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามจึงเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เพราะมิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งมาด้วย จึงไม่ชอบ คงเหลือปัญหาที่ขึ้นมาสู่ศาลฎีกาว่า1. จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามที่โจทก์ฟ้องหรือไม่2. ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ปัญหาข้อแรก พยานโจทก์นอกจากโจทก์อ้างตนเองเป็นพยานแล้วยังนำนายสมบูรณ์ เก่งธัญการ อดีตกำนันตำบลหนองหลวง นายเสริมคำมูล ผู้เช่าทำนาในที่นาของนางเล็กซึ่งอยู่ติดกับที่นาของโจทก์ทางทิศตะวันตก และนายชัด แกว่นธัญกิจ ผู้เช่าทำนาในที่นาของโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า มีลำธารซึ่งอยู่ทางทิศเหนือของที่นาโจทก์ซึ่งลำธารดังกล่าวไหลผ่านที่นาของจำเลยทั้งสามก่อนที่จะมาไหลผ่านที่นาของโจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารดังกล่าว ทำให้น้ำไม่สามารถไหลผ่านลำธารเข้ามาในที่นาของโจทก์และของนางเล็กซึ่งมีระดับต่ำกว่าที่นาของจำเลยทั้งสามได้เป็นเหตุให้ที่นาของโจทก์และของนางเล็กได้รับความเสียหาย ทำให้ได้ข้าวน้อยลงเพราะขาดน้ำ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมคล้ายทับทิม นายอำเภอสว่างอารมณ์ จังหวัดอุทัยธานี พยานจำเลยว่าโจทก์ได้ไปร้องเรียนต่อทางจังหวัดอุทัยธานีว่าจำเลยที่ 1ถมทางน้ำสาธารณะทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ซึ่งทางจังหวัดอุทัยะานีได้ส่งเรื่องให้นายโพยมดำเนินการสอบสวนอีกด้วยและนายโพยมได้รายงานผลการสอบสวนให้ทางจังหวัดอุทัยธานีทราบปรากฏตามเอกสารหมาย ล.4 ซึ่งในรายงานดังกล่าว ข้อ 2 มีใจความว่าจากการสอบพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามได้ความว่ามีลำธารที่ชาวบ้านเรียกกันว่า ลำธารด้วน เป็นลำธารซึ่งรับน้ำจากไหล่เขาหลวงเริ่มตั้งแต่บริเวณที่ดินพิพาท (หมายถึงที่นาของจำเลยทั้งสาม) ลงไปสู่คลองตากแดด และข้อ 3 ระบุว่าสภาพเดิมสรุปได้ว่าเป็นทางน้ำไหลผ่าน บางที่น้ำเซาะเป็นลำธารส่วนบางที่ซึ่งน้ำไหลพื้นที่เป็นดินแข็งน้ำจะไหลไปตามธรรมชาติไม่มีสภาพเป็นลำธารให้เห็นได้โดยชัดแจ้ง จากข้อความในเอกสารดังกล่าว ย่อมเห็นได้ว่ามีทางน้ำไหลผ่านในที่ดินของจำเลยทั้งสามซึ่งไหลมาจากเขาหลวง ทำให้ที่ดินของจำเลยทั้งสามบางตอนมีลักษณะเป็นลำธาร และบางตอนเป็นแต่เพียงทางน้ำไม่มีลักษณะเป็นลำธารให้เห็นได้ชัด แต่ก็เป็นทางน้ำไหลติดต่อกันตามธรรมชาติ ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมต่อไปว่า หลังจากได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานศาลแล้วได้ไปตรวจดูที่ดินของจำเลย พบว่าทางด้านทิศใต้ของที่นาจำเลยมีทางน้ำอยู่ยาวประมาณ 100 เมตร ส่วนที่มีทางน้ำนั้นติดต่อกับที่นาของโจทก์ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็เบิกความรับว่าที่นาของจำเลยที่ 1 มีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวมาแล้วจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารซึ่งเป็นทางน้ำไหลตามธรรมชาติในที่นาของจำเลยทั้งสามซึ่งมีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ทำให้น้ำในลำธารไม่ไหลเข้าที่นาของโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ทำนาได้ข้าวไม่ได้ผลตามฟ้องจริง มิฉะนั้นโจทก์คงไม่กล้าร้องเรียนต่อทางราชการเพราะอาจถูกจำเลยที่ 1 ฟ้องร้องในทางอาญาฐานแจ้งความเท็จในภายหลังได้โจทก์จึงมีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 ระงับการกระทำละเมิดและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยที่ 1 ได้ พยานจำเลยที่ 1 ที่นำสืบว่าไม่ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามฟ้อง ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นปัญหาข้อสุดท้าย ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า จากคำเบิกความของโจทก์ที่ว่า การที่จำเลยที่ 1 ถมลำธารทำให้โจทก์ไม่มีน้ำทำนาปี พ.ศ. 2526 ได้ข้าวน้อยกว่าปกติ 4-5 เกวียนนั้นถือได้ว่าโจทก์ได้นำสืบถึงความเสียหายที่โจทก์ได้รับจากการทำละเมิดของจำเลยที่ 1 แล้วแม้ว่าจะมิได้นำสืบว่าราคาข้าวเกวียนละเท่าใดก็ตาม ศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้ตามที่เห็นสมควรและที่ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงินปีละ3,000 บาท ซึ่งเท่ากับราคาข้าวเกวียนละ 3,000 บาท ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามมานั้นชอบแล้ว..."พิพากษายืน.(เสียง ตรีวิมล-ปชา วรธรรมพินิจ-วีระชัย สูตรสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะซึ่งจดที่ดินโจทก์ทำให้นาข้าวของโจทก์อยู่ในภาวะแห้งแล้วได้รับข้าวเปลือกน้อยกว่าที่ควรจะได้เป็นเหตุให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยทั้งสามขุดดินเปิดลำธารออกไปสู่สภาพเดิมภายใน 3 วันนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ปีละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกระทั่งศาลพิพากษาถึงที่สุดจำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่าไม่เคยถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะให้โจทก์ได้รับความเสียหายลำธารสาธารณะที่โจทก์อ้างเป็นลำธารเล็ก ๆ จะมีน้ำขังต่อเมื่อฝนตกสภาพที่ดินโจทก์ไม่มีแหล่งน้ำใดที่นำมาใช้ในการทำนานอกจากอาศัยน้ำฝน ที่ดินของโจทก์เป็นเนินสูงกว่าจำเลยและสูงกว่าลำธารตามฟ้อง โจทก์ใช้ให้ผู้เช่านาของโจทก์นำดินไปปิดกั้นลำธารทำให้น้ำที่เหลือใช้จากการทำนาของจำเลยไหลผ่านไปไม่ได้เอ่อเข้าท่วมข้าวและห้างนาในนาจำเลยเสียหาย จำเลยทั้งสามขาดประโยชน์ควรได้ปีละ 8,000 บาทโจทก์ต้องรับผิดต่อจำเลยทั้งสามหากศาลฟังว่าจำเลยต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ก็ขาดประโยชน์ไม่เกินปีละ 700 บาท โจทก์ให้ผู้อื่นเช่านามิได้ทำเองจึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง และให้โจทก์ขนดินที่ปิดกั้นลำธารออกภายใน 3 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาหากไม่ปฏิบัติให้จำเลยขุดดินซึ่งปิดกั้นลำธารได้เองและให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยปีละ 8,000 บาท นับแต่ปี 2525จนกว่าจะขนดินสิ่งปิดกั้นลำธารออกไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งจำเลยไม่เป็นความจริงโจทก์ไม่เคยใช้ให้ผู้ใดถมดินกั้นน้ำในลำธารจำเลยปิดกั้นเองหากศาลฟังว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยค่าเสียหายก็ไม่เกิน 100 บาทต่อปี ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้ยกฟ้องของโจทก์ และยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ขุดดินเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลในที่ดินของจำเลยทั้งสามตามแผนที่สังเขปของโจทก์ซึ่งได้ยื่นต่อศาลภายหลังจากสืบพยานโจทก์จำเลยเสร็จแล้ว เนื่องจากลำธารหรือทางน้ำพิพาทมีความกว้างและลึกไม่เท่ากันและบางตอนคดเคี้ยวไปมา ให้จำเลยที่ 1 เปิดลำธารให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนถมดินปิดภายใน 30 วันนับแต่วันที่ทราบคำพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ปีละ 3,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยที่ 1จะเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลให้อยู่ในสภาพเดิมและให้จำเลยที่ 1ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความ1,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 ที่ 3จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องของโจทก์และยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสาม โจทก์ฝ่ายเดียวที่อุทธรณ์ จำเลยทั้งสามมิได้อุทธรณ์ ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามจึงเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เพราะมิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งมาด้วย จึงไม่ชอบ คงเหลือปัญหาที่ขึ้นมาสู่ศาลฎีกาว่า1. จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามที่โจทก์ฟ้องหรือไม่2. ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ปัญหาข้อแรก พยานโจทก์นอกจากโจทก์อ้างตนเองเป็นพยานแล้วยังนำนายสมบูรณ์ เก่งธัญการ อดีตกำนันตำบลหนองหลวง นายเสริมคำมูล ผู้เช่าทำนาในที่นาของนางเล็กซึ่งอยู่ติดกับที่นาของโจทก์ทางทิศตะวันตก และนายชัด แกว่นธัญกิจ ผู้เช่าทำนาในที่นาของโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า มีลำธารซึ่งอยู่ทางทิศเหนือของที่นาโจทก์ซึ่งลำธารดังกล่าวไหลผ่านที่นาของจำเลยทั้งสามก่อนที่จะมาไหลผ่านที่นาของโจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารดังกล่าว ทำให้น้ำไม่สามารถไหลผ่านลำธารเข้ามาในที่นาของโจทก์และของนางเล็กซึ่งมีระดับต่ำกว่าที่นาของจำเลยทั้งสามได้เป็นเหตุให้ที่นาของโจทก์และของนางเล็กได้รับความเสียหาย ทำให้ได้ข้าวน้อยลงเพราะขาดน้ำ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมคล้ายทับทิม นายอำเภอสว่างอารมณ์ จังหวัดอุทัยธานี พยานจำเลยว่าโจทก์ได้ไปร้องเรียนต่อทางจังหวัดอุทัยธานีว่าจำเลยที่ 1ถมทางน้ำสาธารณะทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ซึ่งทางจังหวัดอุทัยะานีได้ส่งเรื่องให้นายโพยมดำเนินการสอบสวนอีกด้วยและนายโพยมได้รายงานผลการสอบสวนให้ทางจังหวัดอุทัยธานีทราบปรากฏตามเอกสารหมาย ล.4 ซึ่งในรายงานดังกล่าว ข้อ 2 มีใจความว่าจากการสอบพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามได้ความว่ามีลำธารที่ชาวบ้านเรียกกันว่า ลำธารด้วน เป็นลำธารซึ่งรับน้ำจากไหล่เขาหลวงเริ่มตั้งแต่บริเวณที่ดินพิพาท (หมายถึงที่นาของจำเลยทั้งสาม) ลงไปสู่คลองตากแดด และข้อ 3 ระบุว่าสภาพเดิมสรุปได้ว่าเป็นทางน้ำไหลผ่าน บางที่น้ำเซาะเป็นลำธารส่วนบางที่ซึ่งน้ำไหลพื้นที่เป็นดินแข็งน้ำจะไหลไปตามธรรมชาติไม่มีสภาพเป็นลำธารให้เห็นได้โดยชัดแจ้ง จากข้อความในเอกสารดังกล่าว ย่อมเห็นได้ว่ามีทางน้ำไหลผ่านในที่ดินของจำเลยทั้งสามซึ่งไหลมาจากเขาหลวง ทำให้ที่ดินของจำเลยทั้งสามบางตอนมีลักษณะเป็นลำธาร และบางตอนเป็นแต่เพียงทางน้ำไม่มีลักษณะเป็นลำธารให้เห็นได้ชัด แต่ก็เป็นทางน้ำไหลติดต่อกันตามธรรมชาติ ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมต่อไปว่า หลังจากได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานศาลแล้วได้ไปตรวจดูที่ดินของจำเลย พบว่าทางด้านทิศใต้ของที่นาจำเลยมีทางน้ำอยู่ยาวประมาณ 100 เมตร ส่วนที่มีทางน้ำนั้นติดต่อกับที่นาของโจทก์ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็เบิกความรับว่าที่นาของจำเลยที่ 1 มีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวมาแล้วจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารซึ่งเป็นทางน้ำไหลตามธรรมชาติในที่นาของจำเลยทั้งสามซึ่งมีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ทำให้น้ำในลำธารไม่ไหลเข้าที่นาของโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ทำนาได้ข้าวไม่ได้ผลตามฟ้องจริง มิฉะนั้นโจทก์คงไม่กล้าร้องเรียนต่อทางราชการเพราะอาจถูกจำเลยที่ 1 ฟ้องร้องในทางอาญาฐานแจ้งความเท็จในภายหลังได้โจทก์จึงมีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 ระงับการกระทำละเมิดและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยที่ 1 ได้ พยานจำเลยที่ 1 ที่นำสืบว่าไม่ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามฟ้อง ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นปัญหาข้อสุดท้าย ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า จากคำเบิกความของโจทก์ที่ว่า การที่จำเลยที่ 1 ถมลำธารทำให้โจทก์ไม่มีน้ำทำนาปี พ.ศ. 2526 ได้ข้าวน้อยกว่าปกติ 4-5 เกวียนนั้นถือได้ว่าโจทก์ได้นำสืบถึงความเสียหายที่โจทก์ได้รับจากการทำละเมิดของจำเลยที่ 1 แล้วแม้ว่าจะมิได้นำสืบว่าราคาข้าวเกวียนละเท่าใดก็ตาม ศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้ตามที่เห็นสมควรและที่ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงินปีละ3,000 บาท ซึ่งเท่ากับราคาข้าวเกวียนละ 3,000 บาท ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามมานั้นชอบแล้ว..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1026/2533นาง เนียม จิตรโสภักดิ์โจทก์นาย ประหยัด คง สิน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 222 ป.วิ.พ. ม. 249ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่จะยกขึ้นอ้างอิงในฎีกานั้น คู่ความจะต้อง กล่าวไว้โดย ชัดแจ้งในฎีกาและต้อง เป็นข้อที่ได้ ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องแย้งของโจทก์และยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสาม โจทก์อุทธรณ์ จำเลยทั้งสามมิได้อุทธรณ์ ดังนี้ ฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามจึงเป็นอันยุติตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้น เพราะเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ โจทก์นำสืบถึง ความเสียหายที่ได้ รับจากการกระทำละเมิดของจำเลยที่ 1 แม้จะมิได้นำสืบว่าข้าวราคาเกวียนละเท่าใดศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้ ตาม ที่เห็น สมควร.โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสามร่วมกันถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะซึ่งจดที่ดินโจทก์ทำให้นาข้าวของโจทก์อยู่ในภาวะแห้งแล้วได้รับข้าวเปลือกน้อยกว่าที่ควรจะได้เป็นเหตุให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยทั้งสามขุดดินเปิดลำธารออกไปสู่สภาพเดิมภายใน 3 วันนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาและใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ปีละ 3,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกระทั่งศาลพิพากษาถึงที่สุดจำเลยทั้งสามให้การและฟ้องแย้งว่าไม่เคยถมดินปิดกั้นลำธารสาธารณะให้โจทก์ได้รับความเสียหายลำธารสาธารณะที่โจทก์อ้างเป็นลำธารเล็ก ๆ จะมีน้ำขังต่อเมื่อฝนตกสภาพที่ดินโจทก์ไม่มีแหล่งน้ำใดที่นำมาใช้ในการทำนานอกจากอาศัยน้ำฝน ที่ดินของโจทก์เป็นเนินสูงกว่าจำเลยและสูงกว่าลำธารตามฟ้อง โจทก์ใช้ให้ผู้เช่านาของโจทก์นำดินไปปิดกั้นลำธารทำให้น้ำที่เหลือใช้จากการทำนาของจำเลยไหลผ่านไปไม่ได้เอ่อเข้าท่วมข้าวและห้างนาในนาจำเลยเสียหาย จำเลยทั้งสามขาดประโยชน์ควรได้ปีละ 8,000 บาทโจทก์ต้องรับผิดต่อจำเลยทั้งสามหากศาลฟังว่าจำเลยต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ก็ขาดประโยชน์ไม่เกินปีละ 700 บาท โจทก์ให้ผู้อื่นเช่านามิได้ทำเองจึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง และให้โจทก์ขนดินที่ปิดกั้นลำธารออกภายใน 3 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาหากไม่ปฏิบัติให้จำเลยขุดดินซึ่งปิดกั้นลำธารได้เองและให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยปีละ 8,000 บาท นับแต่ปี 2525จนกว่าจะขนดินสิ่งปิดกั้นลำธารออกไปโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งจำเลยไม่เป็นความจริงโจทก์ไม่เคยใช้ให้ผู้ใดถมดินกั้นน้ำในลำธารจำเลยปิดกั้นเองหากศาลฟังว่าโจทก์กระทำละเมิดต่อจำเลยค่าเสียหายก็ไม่เกิน 100 บาทต่อปี ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้ยกฟ้องของโจทก์ และยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ขุดดินเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลในที่ดินของจำเลยทั้งสามตามแผนที่สังเขปของโจทก์ซึ่งได้ยื่นต่อศาลภายหลังจากสืบพยานโจทก์จำเลยเสร็จแล้ว เนื่องจากลำธารหรือทางน้ำพิพาทมีความกว้างและลึกไม่เท่ากันและบางตอนคดเคี้ยวไปมา ให้จำเลยที่ 1 เปิดลำธารให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนถมดินปิดภายใน 30 วันนับแต่วันที่ทราบคำพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ปีละ 3,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยที่ 1จะเปิดลำธารหรือทางน้ำไหลให้อยู่ในสภาพเดิมและให้จำเลยที่ 1ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์โดยกำหนดค่าทนายความ1,000 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 ที่ 3จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องของโจทก์และยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสาม โจทก์ฝ่ายเดียวที่อุทธรณ์ จำเลยทั้งสามมิได้อุทธรณ์ ดังนั้น ฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามจึงเป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่ 1 เพราะมิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งมาด้วย จึงไม่ชอบ คงเหลือปัญหาที่ขึ้นมาสู่ศาลฎีกาว่า1. จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามที่โจทก์ฟ้องหรือไม่2. ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ปัญหาข้อแรก พยานโจทก์นอกจากโจทก์อ้างตนเองเป็นพยานแล้วยังนำนายสมบูรณ์ เก่งธัญการ อดีตกำนันตำบลหนองหลวง นายเสริมคำมูล ผู้เช่าทำนาในที่นาของนางเล็กซึ่งอยู่ติดกับที่นาของโจทก์ทางทิศตะวันตก และนายชัด แกว่นธัญกิจ ผู้เช่าทำนาในที่นาของโจทก์มาเบิกความยืนยันว่า มีลำธารซึ่งอยู่ทางทิศเหนือของที่นาโจทก์ซึ่งลำธารดังกล่าวไหลผ่านที่นาของจำเลยทั้งสามก่อนที่จะมาไหลผ่านที่นาของโจทก์ จำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารดังกล่าว ทำให้น้ำไม่สามารถไหลผ่านลำธารเข้ามาในที่นาของโจทก์และของนางเล็กซึ่งมีระดับต่ำกว่าที่นาของจำเลยทั้งสามได้เป็นเหตุให้ที่นาของโจทก์และของนางเล็กได้รับความเสียหาย ทำให้ได้ข้าวน้อยลงเพราะขาดน้ำ นอกจากนี้ยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมคล้ายทับทิม นายอำเภอสว่างอารมณ์ จังหวัดอุทัยธานี พยานจำเลยว่าโจทก์ได้ไปร้องเรียนต่อทางจังหวัดอุทัยธานีว่าจำเลยที่ 1ถมทางน้ำสาธารณะทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ซึ่งทางจังหวัดอุทัยะานีได้ส่งเรื่องให้นายโพยมดำเนินการสอบสวนอีกด้วยและนายโพยมได้รายงานผลการสอบสวนให้ทางจังหวัดอุทัยธานีทราบปรากฏตามเอกสารหมาย ล.4 ซึ่งในรายงานดังกล่าว ข้อ 2 มีใจความว่าจากการสอบพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามได้ความว่ามีลำธารที่ชาวบ้านเรียกกันว่า ลำธารด้วน เป็นลำธารซึ่งรับน้ำจากไหล่เขาหลวงเริ่มตั้งแต่บริเวณที่ดินพิพาท (หมายถึงที่นาของจำเลยทั้งสาม) ลงไปสู่คลองตากแดด และข้อ 3 ระบุว่าสภาพเดิมสรุปได้ว่าเป็นทางน้ำไหลผ่าน บางที่น้ำเซาะเป็นลำธารส่วนบางที่ซึ่งน้ำไหลพื้นที่เป็นดินแข็งน้ำจะไหลไปตามธรรมชาติไม่มีสภาพเป็นลำธารให้เห็นได้โดยชัดแจ้ง จากข้อความในเอกสารดังกล่าว ย่อมเห็นได้ว่ามีทางน้ำไหลผ่านในที่ดินของจำเลยทั้งสามซึ่งไหลมาจากเขาหลวง ทำให้ที่ดินของจำเลยทั้งสามบางตอนมีลักษณะเป็นลำธาร และบางตอนเป็นแต่เพียงทางน้ำไม่มีลักษณะเป็นลำธารให้เห็นได้ชัด แต่ก็เป็นทางน้ำไหลติดต่อกันตามธรรมชาติ ทั้งยังได้ความจากคำเบิกความของนายโพยมต่อไปว่า หลังจากได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานศาลแล้วได้ไปตรวจดูที่ดินของจำเลย พบว่าทางด้านทิศใต้ของที่นาจำเลยมีทางน้ำอยู่ยาวประมาณ 100 เมตร ส่วนที่มีทางน้ำนั้นติดต่อกับที่นาของโจทก์ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็เบิกความรับว่าที่นาของจำเลยที่ 1 มีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ จากข้อเท็จจริงดังกล่าวมาแล้วจึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ได้ถมดินปิดกั้นลำธารซึ่งเป็นทางน้ำไหลตามธรรมชาติในที่นาของจำเลยทั้งสามซึ่งมีระดับสูงกว่าที่นาของโจทก์ทำให้น้ำในลำธารไม่ไหลเข้าที่นาของโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ทำนาได้ข้าวไม่ได้ผลตามฟ้องจริง มิฉะนั้นโจทก์คงไม่กล้าร้องเรียนต่อทางราชการเพราะอาจถูกจำเลยที่ 1 ฟ้องร้องในทางอาญาฐานแจ้งความเท็จในภายหลังได้โจทก์จึงมีสิทธิเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 ระงับการกระทำละเมิดและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยที่ 1 ได้ พยานจำเลยที่ 1 ที่นำสืบว่าไม่ได้ถมดินปิดกั้นลำธารตามฟ้อง ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้นปัญหาข้อสุดท้าย ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์มานั้นชอบหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า จากคำเบิกความของโจทก์ที่ว่า การที่จำเลยที่ 1 ถมลำธารทำให้โจทก์ไม่มีน้ำทำนาปี พ.ศ. 2526 ได้ข้าวน้อยกว่าปกติ 4-5 เกวียนนั้นถือได้ว่าโจทก์ได้นำสืบถึงความเสียหายที่โจทก์ได้รับจากการทำละเมิดของจำเลยที่ 1 แล้วแม้ว่าจะมิได้นำสืบว่าราคาข้าวเกวียนละเท่าใดก็ตาม ศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้ตามที่เห็นสมควรและที่ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงินปีละ3,000 บาท ซึ่งเท่ากับราคาข้าวเกวียนละ 3,000 บาท ตามคำให้การและฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสามมานั้นชอบแล้ว..."พิพากษายืน.(เสียง ตรีวิมล-ปชา วรธรรมพินิจ-วีระชัย สูตรสุวรรณ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ