คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3711/2533หลักกฎหมาย: แม้ตามสัญญาจะมีข้อสัญญาว่า หากจำเลยไม่สามารถชำระเงินงวดที่สองแก่โจทก์ภายในกำหนด ยอมให้ริบเงินที่ได้ชำระไปแล้วทั้งหมดได้และสัญญาเป็นอันยกเลิกแต่ต่อมาจำเลยได้นำเงินงวดที่สองไปชำระแก่โจทก์จนครบถ้วน ทั้งยังให้โจทก์จดทะเบียนทางภารจำยอมให้จำเลยพร้อมกับ บันทึกกันไว้ด้านหลังสัญญาว่า ให้เลื่อนการโอนที่ดินของจำเลยไปก่อนและตราบใดที่จำเลยไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้แก่โจทก์ตามข้อตกลง ให้โจทก์มีสิทธิปิดทางภารจำยอมได้ หาได้มีการกำหนดให้มีการเลิกสัญญากันได้ให้เหมือนกับที่เคยทำกันไว้ไม่ พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์และจำเลยว่าไม่ประสงค์จะให้นำเอาข้อสัญญาเดิม มาใช้บังคับกันอีกต่อไป เท่ากับเป็นการสละประโยชน์แห่งเงื่อนไขในการเลิกสัญญา จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะเอาประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวที่จำเลยได้สละไปแล้วเมื่อสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นสัญญาต่างตอบแทนและโจทก์ได้ปฏิบัติการชำระหนี้ให้จำเลยแล้ว โจทก์จึงมีสิทธิที่จะให้จำเลยโอนที่ดินตามสัญญาเป็นการชำระหนี้ตอบแทนให้แก่โจทก์ได้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2523 และวันที่ 26กันยายน 2523 โจทก์จำเลยทำสัญญาและแก้ไขสัญญากันว่าจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ขอใช้ทางเดินในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153,35154, 35155 ทั้งแปลง และโฉนดเลขที่ 35137 บางส่วน เป็นทางเข้าออกที่ดินของจำเลย โดยโจทก์ตกลงจดทะเบียนภารจำยอมให้และจำเลยตกลงชำระเงิน 900,000 บาท และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยบางส่วนกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวความยาวของที่ดิน เว้นแต่ที่เป็นภารจำยอม คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 80 ตารางวา ราคาประมาณ 270,000 บาท ให้แก่โจทก์เป็นการตอบแทนในวันโจทก์จดทะเบียนภารจำยอม ต่อมาวันที่ 16 ตุลาคม 2523 โจทก์ได้จดทะเบียนภารจำยอมทีดินของโจทก์ทั้ง 4 โฉนดให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ยอมโอนที่ดินของจำเลยดังกล่าวให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจำเลยได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยออกเป็น 5 แปลง คือ โฉนดเลขที่ 3969 (โฉนดคง), 66376, 66377, 66378 และ 66379 ที่ดินที่จำเลยต้องโอนให้แก่โจทก์ตามสัญญาจึงอยู่ในโฉนดเลขที่ 66377 ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ทั้งหมดยกเว้นส่วนที่อยู่ในแนวภารจำยอม จึงขอบังคับให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยจำเลยเสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียนโอนกึ่งหนึ่ง หากไม่ยอมโอนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา ในวันที่ 16 ตุลาคม 2523 ที่จดทะเบียนภารจำยอมนั้นได้มีการตกลงกันว่าถ้าจำเลยไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ โจทก์ไม่ต้องเปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลย จำเลยจึงมีสิทธิเลือกที่ไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ ซึ่งโจทก์ก็ยอมรับปฏิบัติด้วยการไม่เปิดทางให้จำเลยจนบัดนี้โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยเสียค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กึ่งหนึ่ง หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวก็ให้โจทก์จดทะเบียนโอนได้โดยให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้โจทก์เปิดให้จำเลยใช้ที่ดินภารจำยอมที่จดทะเบียนไว้ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153 โฉนดเลขที่ 35154 โฉนดเลขที่ 35155 และโฉนดเลขที่ 35137 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมีข้อสัญญาเป็นเงื่อนไขใน การเลิกสัญญากับโจทก์ตามเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2ไว้ล่วงหน้าว่า หากจำเลยไม่สามารถจัดการโอนกรรมสิทธิ์และชำระเงินค่าตอบแทนให้แก่โจทก์ภายในกำหนดก็ให้โจทก์มีสิทธิรับเงินมัดจำที่วางไว้ตามสัญญาโดยไม่มีข้อต่อรองใด ๆ ทั้งสิ้น และตามสัญญาเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 ว่า หากไม่สามารถชำระเงินงวดที่สองได้ภายในกำหนดดังกล่าวยินยอมให้ริบเงินที่ได้ชำระไปแล้วทั้งหมดได้ และสัญญาเป็นอันยกเลิก สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาที่โจทก์ได้รับประโยชน์ฝ่ายเดียว จึงให้สิทธิจำเลยที่จะเลือกว่าจะให้โจทก์ริบเงินทั้งหมดแทนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ได้ ดังนั้น เมื่อจำเลยยอมให้โจทก์ริบเงินที่ชำระให้โจทก์ทั้งหมดแล้วและโจทก์ไม่ได้เปิดทางภารจำยอมให้จำเลย จำเลยจึงไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์นั้น เห็นว่าเงื่อนไขในการเลิกสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 และ หมาย จ.2 ข้อ 1 เป็นเงื่อนไขทำนองเดียวกัน เมื่อมีการแก้ไขสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว มีผลทำให้เงื่อนไขการเลิกสัญญาตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 เป็นอันยกเลิกไปส่วนการที่มีข้อสัญญากันใหม่นั้น หาใช่ทำให้จำเลยเสียประโยชน์แต่อย่างเดียวไม่ แต่จำเลยได้ประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวด้วยกล่าวคือไม่ต้องชำระเงินส่วนที่เหลือในงวดที่สองและไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์เพราะสัญญาเป็นอันเลิกกันไปเสียก่อน เงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 นี้จึงถือว่า เป็นประโยชน์แก่โจทก์และจำเลยด้วยกันทั้งสองฝ่าย แต่อย่างไรก็ตาม ภายหลังจากมีการเพิ่มเติมเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว ข้อเท็จจริงกลับได้ความว่า จำเลยได้นำเงินงวดที่สองไปชำระให้แก่โจทก์จนครบถ้วนทั้งยังให้โจทก์จดทะเบียนทางภารจำยอมให้จำเลย พร้อมกับทำบันทึกกันไว้ด้านหลังของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า ให้เลื่อนการโอนที่ดินของจำเลยไปก่อนและตราบใดที่จำเลยไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้ตามข้อตกลงแล้ว ให้โจทก์มีสิทธิปิดทางภารจำยอมได้ซึ่งตามบันทึกดังกล่าวนี้ให้สิทธิโจทก์แต่เพียงปิดทางภารจำยอมไว้ก่อนเท่านั้น หาได้มีการกำหนดให้มีการเลิกสัญญากันได้เหมือนกับที่เคยทำกันไว้ไม่ พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์และจำเลยว่าไม่ประสงค์จะให้นำเอาข้อสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1มาใช้บังคับกันอีกต่อไป ซึ่งเท่ากับเป็นการสละประโยชน์แห่งเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 เสีย จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะเอาประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวที่จำเลยได้สละไปแล้วมาเป็นข้ออ้างของจำเลย เมื่อสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นสัญญาต่างตอบแทนและโจทก์ได้ปฏิบัติการชำระหนี้ให้จำเลยแล้ว โจทก์จึงมีสิทธิที่จะให้จำเลยโอนที่ดินตามสัญญาเป็นการชำระหนี้ตอบแทนให้แก่โจทก์ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 369 ประกอบด้วยมาตรา 213ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3711/2533นาย วินัย พัน ธุมจินดาโจทก์นาย อา รอบ ปทุม แก้วจำเลย ป.พ.พ. ม. 132, ม. 213, ม. 369แม้ตามสัญญาจะมีข้อสัญญาว่า หากจำเลยไม่สามารถชำระเงินงวดที่สองแก่โจทก์ภายในกำหนด ยอมให้ริบเงินที่ได้ชำระไปแล้วทั้งหมดได้และสัญญาเป็นอันยกเลิกแต่ต่อมาจำเลยได้นำเงินงวดที่สองไปชำระแก่โจทก์จนครบถ้วน ทั้งยังให้โจทก์จดทะเบียนทางภารจำยอมให้จำเลยพร้อมกับ บันทึกกันไว้ด้านหลังสัญญาว่า ให้เลื่อนการโอนที่ดินของจำเลยไปก่อนและตราบใดที่จำเลยไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้แก่โจทก์ตามข้อตกลง ให้โจทก์มีสิทธิปิดทางภารจำยอมได้ หาได้มีการกำหนดให้มีการเลิกสัญญากันได้ให้เหมือนกับที่เคยทำกันไว้ไม่ พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์และจำเลยว่าไม่ประสงค์จะให้นำเอาข้อสัญญาเดิม มาใช้บังคับกันอีกต่อไป เท่ากับเป็นการสละประโยชน์แห่งเงื่อนไขในการเลิกสัญญา จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะเอาประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวที่จำเลยได้สละไปแล้วเมื่อสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นสัญญาต่างตอบแทนและโจทก์ได้ปฏิบัติการชำระหนี้ให้จำเลยแล้ว โจทก์จึงมีสิทธิที่จะให้จำเลยโอนที่ดินตามสัญญาเป็นการชำระหนี้ตอบแทนให้แก่โจทก์ได้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2523 และวันที่ 26กันยายน 2523 โจทก์จำเลยทำสัญญาและแก้ไขสัญญากันว่าจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ขอใช้ทางเดินในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153,35154, 35155 ทั้งแปลง และโฉนดเลขที่ 35137 บางส่วน เป็นทางเข้าออกที่ดินของจำเลย โดยโจทก์ตกลงจดทะเบียนภารจำยอมให้และจำเลยตกลงชำระเงิน 900,000 บาท และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยบางส่วนกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวความยาวของที่ดิน เว้นแต่ที่เป็นภารจำยอม คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 80 ตารางวา ราคาประมาณ 270,000 บาท ให้แก่โจทก์เป็นการตอบแทนในวันโจทก์จดทะเบียนภารจำยอม ต่อมาวันที่ 16 ตุลาคม 2523 โจทก์ได้จดทะเบียนภารจำยอมทีดินของโจทก์ทั้ง 4 โฉนดให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ยอมโอนที่ดินของจำเลยดังกล่าวให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจำเลยได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยออกเป็น 5 แปลง คือ โฉนดเลขที่ 3969 (โฉนดคง), 66376, 66377, 66378 และ 66379 ที่ดินที่จำเลยต้องโอนให้แก่โจทก์ตามสัญญาจึงอยู่ในโฉนดเลขที่ 66377 ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ทั้งหมดยกเว้นส่วนที่อยู่ในแนวภารจำยอม จึงขอบังคับให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยจำเลยเสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียนโอนกึ่งหนึ่ง หากไม่ยอมโอนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา ในวันที่ 16 ตุลาคม 2523 ที่จดทะเบียนภารจำยอมนั้นได้มีการตกลงกันว่าถ้าจำเลยไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ โจทก์ไม่ต้องเปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลย จำเลยจึงมีสิทธิเลือกที่ไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ ซึ่งโจทก์ก็ยอมรับปฏิบัติด้วยการไม่เปิดทางให้จำเลยจนบัดนี้โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยเสียค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กึ่งหนึ่ง หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวก็ให้โจทก์จดทะเบียนโอนได้โดยให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้โจทก์เปิดให้จำเลยใช้ที่ดินภารจำยอมที่จดทะเบียนไว้ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153 โฉนดเลขที่ 35154 โฉนดเลขที่ 35155 และโฉนดเลขที่ 35137 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมีข้อสัญญาเป็นเงื่อนไขใน การเลิกสัญญากับโจทก์ตามเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2ไว้ล่วงหน้าว่า หากจำเลยไม่สามารถจัดการโอนกรรมสิทธิ์และชำระเงินค่าตอบแทนให้แก่โจทก์ภายในกำหนดก็ให้โจทก์มีสิทธิรับเงินมัดจำที่วางไว้ตามสัญญาโดยไม่มีข้อต่อรองใด ๆ ทั้งสิ้น และตามสัญญาเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 ว่า หากไม่สามารถชำระเงินงวดที่สองได้ภายในกำหนดดังกล่าวยินยอมให้ริบเงินที่ได้ชำระไปแล้วทั้งหมดได้ และสัญญาเป็นอันยกเลิก สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาที่โจทก์ได้รับประโยชน์ฝ่ายเดียว จึงให้สิทธิจำเลยที่จะเลือกว่าจะให้โจทก์ริบเงินทั้งหมดแทนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ได้ ดังนั้น เมื่อจำเลยยอมให้โจทก์ริบเงินที่ชำระให้โจทก์ทั้งหมดแล้วและโจทก์ไม่ได้เปิดทางภารจำยอมให้จำเลย จำเลยจึงไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์นั้น เห็นว่าเงื่อนไขในการเลิกสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 และ หมาย จ.2 ข้อ 1 เป็นเงื่อนไขทำนองเดียวกัน เมื่อมีการแก้ไขสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว มีผลทำให้เงื่อนไขการเลิกสัญญาตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 เป็นอันยกเลิกไปส่วนการที่มีข้อสัญญากันใหม่นั้น หาใช่ทำให้จำเลยเสียประโยชน์แต่อย่างเดียวไม่ แต่จำเลยได้ประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวด้วยกล่าวคือไม่ต้องชำระเงินส่วนที่เหลือในงวดที่สองและไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์เพราะสัญญาเป็นอันเลิกกันไปเสียก่อน เงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 นี้จึงถือว่า เป็นประโยชน์แก่โจทก์และจำเลยด้วยกันทั้งสองฝ่าย แต่อย่างไรก็ตาม ภายหลังจากมีการเพิ่มเติมเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว ข้อเท็จจริงกลับได้ความว่า จำเลยได้นำเงินงวดที่สองไปชำระให้แก่โจทก์จนครบถ้วนทั้งยังให้โจทก์จดทะเบียนทางภารจำยอมให้จำเลย พร้อมกับทำบันทึกกันไว้ด้านหลังของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า ให้เลื่อนการโอนที่ดินของจำเลยไปก่อนและตราบใดที่จำเลยไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้ตามข้อตกลงแล้ว ให้โจทก์มีสิทธิปิดทางภารจำยอมได้ซึ่งตามบันทึกดังกล่าวนี้ให้สิทธิโจทก์แต่เพียงปิดทางภารจำยอมไว้ก่อนเท่านั้น หาได้มีการกำหนดให้มีการเลิกสัญญากันได้เหมือนกับที่เคยทำกันไว้ไม่ พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์และจำเลยว่าไม่ประสงค์จะให้นำเอาข้อสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1มาใช้บังคับกันอีกต่อไป ซึ่งเท่ากับเป็นการสละประโยชน์แห่งเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 เสีย จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะเอาประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวที่จำเลยได้สละไปแล้วมาเป็นข้ออ้างของจำเลย เมื่อสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นสัญญาต่างตอบแทนและโจทก์ได้ปฏิบัติการชำระหนี้ให้จำเลยแล้ว โจทก์จึงมีสิทธิที่จะให้จำเลยโอนที่ดินตามสัญญาเป็นการชำระหนี้ตอบแทนให้แก่โจทก์ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 369 ประกอบด้วยมาตรา 213ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(โสภณ จันเทรมะ-นาม ยิ้มแย้ม-ไพฑูรย์ เนติโพธิ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2523 และวันที่ 26กันยายน 2523 โจทก์จำเลยทำสัญญาและแก้ไขสัญญากันว่าจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ขอใช้ทางเดินในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153,35154, 35155 ทั้งแปลง และโฉนดเลขที่ 35137 บางส่วน เป็นทางเข้าออกที่ดินของจำเลย โดยโจทก์ตกลงจดทะเบียนภารจำยอมให้และจำเลยตกลงชำระเงิน 900,000 บาท และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยบางส่วนกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวความยาวของที่ดิน เว้นแต่ที่เป็นภารจำยอม คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 80 ตารางวา ราคาประมาณ 270,000 บาท ให้แก่โจทก์เป็นการตอบแทนในวันโจทก์จดทะเบียนภารจำยอม ต่อมาวันที่ 16 ตุลาคม 2523 โจทก์ได้จดทะเบียนภารจำยอมทีดินของโจทก์ทั้ง 4 โฉนดให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ยอมโอนที่ดินของจำเลยดังกล่าวให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจำเลยได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยออกเป็น 5 แปลง คือ โฉนดเลขที่ 3969 (โฉนดคง), 66376, 66377, 66378 และ 66379 ที่ดินที่จำเลยต้องโอนให้แก่โจทก์ตามสัญญาจึงอยู่ในโฉนดเลขที่ 66377 ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ทั้งหมดยกเว้นส่วนที่อยู่ในแนวภารจำยอม จึงขอบังคับให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยจำเลยเสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียนโอนกึ่งหนึ่ง หากไม่ยอมโอนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา ในวันที่ 16 ตุลาคม 2523 ที่จดทะเบียนภารจำยอมนั้นได้มีการตกลงกันว่าถ้าจำเลยไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ โจทก์ไม่ต้องเปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลย จำเลยจึงมีสิทธิเลือกที่ไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ ซึ่งโจทก์ก็ยอมรับปฏิบัติด้วยการไม่เปิดทางให้จำเลยจนบัดนี้โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยเสียค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กึ่งหนึ่ง หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวก็ให้โจทก์จดทะเบียนโอนได้โดยให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้โจทก์เปิดให้จำเลยใช้ที่ดินภารจำยอมที่จดทะเบียนไว้ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153 โฉนดเลขที่ 35154 โฉนดเลขที่ 35155 และโฉนดเลขที่ 35137 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมีข้อสัญญาเป็นเงื่อนไขใน การเลิกสัญญากับโจทก์ตามเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2ไว้ล่วงหน้าว่า หากจำเลยไม่สามารถจัดการโอนกรรมสิทธิ์และชำระเงินค่าตอบแทนให้แก่โจทก์ภายในกำหนดก็ให้โจทก์มีสิทธิรับเงินมัดจำที่วางไว้ตามสัญญาโดยไม่มีข้อต่อรองใด ๆ ทั้งสิ้น และตามสัญญาเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 ว่า หากไม่สามารถชำระเงินงวดที่สองได้ภายในกำหนดดังกล่าวยินยอมให้ริบเงินที่ได้ชำระไปแล้วทั้งหมดได้ และสัญญาเป็นอันยกเลิก สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาที่โจทก์ได้รับประโยชน์ฝ่ายเดียว จึงให้สิทธิจำเลยที่จะเลือกว่าจะให้โจทก์ริบเงินทั้งหมดแทนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ได้ ดังนั้น เมื่อจำเลยยอมให้โจทก์ริบเงินที่ชำระให้โจทก์ทั้งหมดแล้วและโจทก์ไม่ได้เปิดทางภารจำยอมให้จำเลย จำเลยจึงไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์นั้น เห็นว่าเงื่อนไขในการเลิกสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 และ หมาย จ.2 ข้อ 1 เป็นเงื่อนไขทำนองเดียวกัน เมื่อมีการแก้ไขสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว มีผลทำให้เงื่อนไขการเลิกสัญญาตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 เป็นอันยกเลิกไปส่วนการที่มีข้อสัญญากันใหม่นั้น หาใช่ทำให้จำเลยเสียประโยชน์แต่อย่างเดียวไม่ แต่จำเลยได้ประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวด้วยกล่าวคือไม่ต้องชำระเงินส่วนที่เหลือในงวดที่สองและไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์เพราะสัญญาเป็นอันเลิกกันไปเสียก่อน เงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 นี้จึงถือว่า เป็นประโยชน์แก่โจทก์และจำเลยด้วยกันทั้งสองฝ่าย แต่อย่างไรก็ตาม ภายหลังจากมีการเพิ่มเติมเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว ข้อเท็จจริงกลับได้ความว่า จำเลยได้นำเงินงวดที่สองไปชำระให้แก่โจทก์จนครบถ้วนทั้งยังให้โจทก์จดทะเบียนทางภารจำยอมให้จำเลย พร้อมกับทำบันทึกกันไว้ด้านหลังของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า ให้เลื่อนการโอนที่ดินของจำเลยไปก่อนและตราบใดที่จำเลยไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้ตามข้อตกลงแล้ว ให้โจทก์มีสิทธิปิดทางภารจำยอมได้ซึ่งตามบันทึกดังกล่าวนี้ให้สิทธิโจทก์แต่เพียงปิดทางภารจำยอมไว้ก่อนเท่านั้น หาได้มีการกำหนดให้มีการเลิกสัญญากันได้เหมือนกับที่เคยทำกันไว้ไม่ พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์และจำเลยว่าไม่ประสงค์จะให้นำเอาข้อสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1มาใช้บังคับกันอีกต่อไป ซึ่งเท่ากับเป็นการสละประโยชน์แห่งเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 เสีย จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะเอาประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวที่จำเลยได้สละไปแล้วมาเป็นข้ออ้างของจำเลย เมื่อสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นสัญญาต่างตอบแทนและโจทก์ได้ปฏิบัติการชำระหนี้ให้จำเลยแล้ว โจทก์จึงมีสิทธิที่จะให้จำเลยโอนที่ดินตามสัญญาเป็นการชำระหนี้ตอบแทนให้แก่โจทก์ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 369 ประกอบด้วยมาตรา 213ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3711/2533นาย วินัย พัน ธุมจินดาโจทก์นาย อา รอบ ปทุม แก้วจำเลย ป.พ.พ. ม. 132, ม. 213, ม. 369แม้ตามสัญญาจะมีข้อสัญญาว่า หากจำเลยไม่สามารถชำระเงินงวดที่สองแก่โจทก์ภายในกำหนด ยอมให้ริบเงินที่ได้ชำระไปแล้วทั้งหมดได้และสัญญาเป็นอันยกเลิกแต่ต่อมาจำเลยได้นำเงินงวดที่สองไปชำระแก่โจทก์จนครบถ้วน ทั้งยังให้โจทก์จดทะเบียนทางภารจำยอมให้จำเลยพร้อมกับ บันทึกกันไว้ด้านหลังสัญญาว่า ให้เลื่อนการโอนที่ดินของจำเลยไปก่อนและตราบใดที่จำเลยไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้แก่โจทก์ตามข้อตกลง ให้โจทก์มีสิทธิปิดทางภารจำยอมได้ หาได้มีการกำหนดให้มีการเลิกสัญญากันได้ให้เหมือนกับที่เคยทำกันไว้ไม่ พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์และจำเลยว่าไม่ประสงค์จะให้นำเอาข้อสัญญาเดิม มาใช้บังคับกันอีกต่อไป เท่ากับเป็นการสละประโยชน์แห่งเงื่อนไขในการเลิกสัญญา จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะเอาประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวที่จำเลยได้สละไปแล้วเมื่อสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นสัญญาต่างตอบแทนและโจทก์ได้ปฏิบัติการชำระหนี้ให้จำเลยแล้ว โจทก์จึงมีสิทธิที่จะให้จำเลยโอนที่ดินตามสัญญาเป็นการชำระหนี้ตอบแทนให้แก่โจทก์ได้โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 18 สิงหาคม 2523 และวันที่ 26กันยายน 2523 โจทก์จำเลยทำสัญญาและแก้ไขสัญญากันว่าจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ขอใช้ทางเดินในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153,35154, 35155 ทั้งแปลง และโฉนดเลขที่ 35137 บางส่วน เป็นทางเข้าออกที่ดินของจำเลย โดยโจทก์ตกลงจดทะเบียนภารจำยอมให้และจำเลยตกลงชำระเงิน 900,000 บาท และโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยบางส่วนกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวความยาวของที่ดิน เว้นแต่ที่เป็นภารจำยอม คิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 80 ตารางวา ราคาประมาณ 270,000 บาท ให้แก่โจทก์เป็นการตอบแทนในวันโจทก์จดทะเบียนภารจำยอม ต่อมาวันที่ 16 ตุลาคม 2523 โจทก์ได้จดทะเบียนภารจำยอมทีดินของโจทก์ทั้ง 4 โฉนดให้แก่จำเลย แต่จำเลยไม่ยอมโอนที่ดินของจำเลยดังกล่าวให้แก่โจทก์ หลังจากนั้นจำเลยได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ของจำเลยออกเป็น 5 แปลง คือ โฉนดเลขที่ 3969 (โฉนดคง), 66376, 66377, 66378 และ 66379 ที่ดินที่จำเลยต้องโอนให้แก่โจทก์ตามสัญญาจึงอยู่ในโฉนดเลขที่ 66377 ทั้งแปลง และที่ดินโฉนดเลขที่ 3969 ทั้งหมดยกเว้นส่วนที่อยู่ในแนวภารจำยอม จึงขอบังคับให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยจำเลยเสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียนโอนกึ่งหนึ่ง หากไม่ยอมโอนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การว่า จำเลยไม่ได้ผิดสัญญา ในวันที่ 16 ตุลาคม 2523 ที่จดทะเบียนภารจำยอมนั้นได้มีการตกลงกันว่าถ้าจำเลยไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ โจทก์ไม่ต้องเปิดทางภารจำยอมให้แก่จำเลย จำเลยจึงมีสิทธิเลือกที่ไม่โอนที่ดินให้แก่โจทก์ ซึ่งโจทก์ก็ยอมรับปฏิบัติด้วยการไม่เปิดทางให้จำเลยจนบัดนี้โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 66377 และโฉนดเลขที่ 3969แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ยกเว้นส่วนที่เป็นภารจำยอมให้แก่โจทก์ โดยให้จำเลยเสียค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์กึ่งหนึ่ง หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวก็ให้โจทก์จดทะเบียนโอนได้โดยให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้โจทก์เปิดให้จำเลยใช้ที่ดินภารจำยอมที่จดทะเบียนไว้ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 35153 โฉนดเลขที่ 35154 โฉนดเลขที่ 35155 และโฉนดเลขที่ 35137 แขวงบางบอน เขตบางขุนเทียนกรุงเทพมหานคร จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยมีข้อสัญญาเป็นเงื่อนไขใน การเลิกสัญญากับโจทก์ตามเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2ไว้ล่วงหน้าว่า หากจำเลยไม่สามารถจัดการโอนกรรมสิทธิ์และชำระเงินค่าตอบแทนให้แก่โจทก์ภายในกำหนดก็ให้โจทก์มีสิทธิรับเงินมัดจำที่วางไว้ตามสัญญาโดยไม่มีข้อต่อรองใด ๆ ทั้งสิ้น และตามสัญญาเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 ว่า หากไม่สามารถชำระเงินงวดที่สองได้ภายในกำหนดดังกล่าวยินยอมให้ริบเงินที่ได้ชำระไปแล้วทั้งหมดได้ และสัญญาเป็นอันยกเลิก สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาที่โจทก์ได้รับประโยชน์ฝ่ายเดียว จึงให้สิทธิจำเลยที่จะเลือกว่าจะให้โจทก์ริบเงินทั้งหมดแทนการโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ได้ ดังนั้น เมื่อจำเลยยอมให้โจทก์ริบเงินที่ชำระให้โจทก์ทั้งหมดแล้วและโจทก์ไม่ได้เปิดทางภารจำยอมให้จำเลย จำเลยจึงไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์นั้น เห็นว่าเงื่อนไขในการเลิกสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 และ หมาย จ.2 ข้อ 1 เป็นเงื่อนไขทำนองเดียวกัน เมื่อมีการแก้ไขสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว มีผลทำให้เงื่อนไขการเลิกสัญญาตามสัญญาเอกสารหมาย จ.1 ข้อ 2 เป็นอันยกเลิกไปส่วนการที่มีข้อสัญญากันใหม่นั้น หาใช่ทำให้จำเลยเสียประโยชน์แต่อย่างเดียวไม่ แต่จำเลยได้ประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวด้วยกล่าวคือไม่ต้องชำระเงินส่วนที่เหลือในงวดที่สองและไม่ต้องโอนที่ดินให้แก่โจทก์เพราะสัญญาเป็นอันเลิกกันไปเสียก่อน เงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 นี้จึงถือว่า เป็นประโยชน์แก่โจทก์และจำเลยด้วยกันทั้งสองฝ่าย แต่อย่างไรก็ตาม ภายหลังจากมีการเพิ่มเติมเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 แล้ว ข้อเท็จจริงกลับได้ความว่า จำเลยได้นำเงินงวดที่สองไปชำระให้แก่โจทก์จนครบถ้วนทั้งยังให้โจทก์จดทะเบียนทางภารจำยอมให้จำเลย พร้อมกับทำบันทึกกันไว้ด้านหลังของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ว่า ให้เลื่อนการโอนที่ดินของจำเลยไปก่อนและตราบใดที่จำเลยไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยให้ตามข้อตกลงแล้ว ให้โจทก์มีสิทธิปิดทางภารจำยอมได้ซึ่งตามบันทึกดังกล่าวนี้ให้สิทธิโจทก์แต่เพียงปิดทางภารจำยอมไว้ก่อนเท่านั้น หาได้มีการกำหนดให้มีการเลิกสัญญากันได้เหมือนกับที่เคยทำกันไว้ไม่ พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์และจำเลยว่าไม่ประสงค์จะให้นำเอาข้อสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1มาใช้บังคับกันอีกต่อไป ซึ่งเท่ากับเป็นการสละประโยชน์แห่งเงื่อนไขในการเลิกสัญญาตามเอกสารหมาย จ.2 ข้อ 1 เสีย จำเลยจึงไม่มีสิทธิที่จะเอาประโยชน์จากข้อสัญญาดังกล่าวที่จำเลยได้สละไปแล้วมาเป็นข้ออ้างของจำเลย เมื่อสัญญาระหว่างโจทก์และจำเลยเป็นสัญญาต่างตอบแทนและโจทก์ได้ปฏิบัติการชำระหนี้ให้จำเลยแล้ว โจทก์จึงมีสิทธิที่จะให้จำเลยโอนที่ดินตามสัญญาเป็นการชำระหนี้ตอบแทนให้แก่โจทก์ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 369 ประกอบด้วยมาตรา 213ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(โสภณ จันเทรมะ-นาม ยิ้มแย้ม-ไพฑูรย์ เนติโพธิ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ