คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 963/2517หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 กับที่ 2 เคยมีเรื่องชกต่อยกันวันเกิดเหตุ จำเลยที่ 2,3 กับพวกไปคอยทีอยู่ พอจำเลยที่ 1 เดินผ่านมา จำเลยที่ 2,3 ยิงจำเลยที่ 1 ราว 4,5 นัด จำเลยที่ 1 วิ่งหนีจำเลยที่ 2, 3 ยังยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2,3 จะไล่ยิงต่อไปหรือไม่ และกรณีดังนี้ไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้กันเมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ทนายของจำเลยที่ 3 ซักค้าน แม้จะเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ไม่ชอบด้วย ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 แต่เมื่อศาลไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 และที่ 4 มาวินิจฉัยให้เป็นโทษแก่จำเลยที่ 3 ย่อมไม่มีผลกระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานนั้น ๆ ว่าทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลย ที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ บ. ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุได้รับอันตรายสาหัสและตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่าจำเลยที่ 2,3,4 ก็ยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่าถือว่าโจทก์ได้บรรยายฟ้องแยกความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุมได้ความว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2,3 ยิงจำเลยที่1 นั้นพลาดไปถูก บ. ได้รับอันตรายสาหัส แต่ฟ้องโจทก์ไม่ได้ระบุมาตรา 60 มาด้วย ศาลก็นำมาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้ เพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 2 บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ 2 ไม่ตายจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง 1 กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299, 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 และริบของกลางจำเลยที่ 1 ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ 2, 3, 4 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 294, 299 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 1 ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 จำคุก 6 เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 1 ปี 4 เดือน จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามมาตรา 294, 299 ประมวลกฎหมายอาญา แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ 1 ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 4 ของกลางริบคำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ 4 ตามฟ้องด้วยจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุจำเลยที่ 3 อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใด ขอให้ยกฟ้องศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่ หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ 2 ที่ 3 ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ 1 ก่อน แล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ 2 บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตาย เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 1 คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 และ 60 จำคุกคนละ 10 ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามฟ้อง โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามมาตรา 294, 299 ด้วยจำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่า ก่อนเกิดเหตุ 1 วัน จำเลยที่1กับจำเลยที่ 2 มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ 2 คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยที่ 1 เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ 2 วา จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 ราว 4-5 นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ 2 วา จำเลยที่ 1 วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไป จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2ที่ 3 จะไล่ยิงจำเลยที่ 1 ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ 1 พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ 1ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ 3 ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้าน เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ 3 ถามค้านจำเลยที่ 1 ที่ 4 ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ที่ 4 มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ 3ที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ 2 ที่ 3 จะทำผิดตามมาตรา 294 และมาตรา 288 ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่า โจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ยิงจำเลยที่ 1 พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 963/2517พนักงานอัยการจังหวัดราชบุรีโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นายเจริญ ถิระจันทราโจทก์นายชัยยศ หรือเก๊า บุญนะโชติ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 68, ม. 288, ม. 80, ม. 294, ม. 299 ป.วิ.อ. ม. 158 (5), ม. 158 (6), ม. 192, ม. 208, ม. 233จำเลยที่ 1 กับที่ 2 เคยมีเรื่องชกต่อยกันวันเกิดเหตุ จำเลยที่ 2,3 กับพวกไปคอยทีอยู่ พอจำเลยที่ 1 เดินผ่านมา จำเลยที่ 2,3 ยิงจำเลยที่ 1 ราว 4,5 นัด จำเลยที่ 1 วิ่งหนีจำเลยที่ 2, 3 ยังยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2,3 จะไล่ยิงต่อไปหรือไม่ และกรณีดังนี้ไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้กันเมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ทนายของจำเลยที่ 3 ซักค้าน แม้จะเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ไม่ชอบด้วย ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 แต่เมื่อศาลไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 และที่ 4 มาวินิจฉัยให้เป็นโทษแก่จำเลยที่ 3 ย่อมไม่มีผลกระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานนั้น ๆ ว่าทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลย ที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ บ. ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุได้รับอันตรายสาหัสและตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่าจำเลยที่ 2,3,4 ก็ยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่าถือว่าโจทก์ได้บรรยายฟ้องแยกความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุมได้ความว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2,3 ยิงจำเลยที่1 นั้นพลาดไปถูก บ. ได้รับอันตรายสาหัส แต่ฟ้องโจทก์ไม่ได้ระบุมาตรา 60 มาด้วย ศาลก็นำมาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้ เพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 2 บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ 2 ไม่ตายจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง 1 กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299, 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 และริบของกลางจำเลยที่ 1 ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ 2, 3, 4 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 294, 299 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 1 ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 จำคุก 6 เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 1 ปี 4 เดือน จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามมาตรา 294, 299 ประมวลกฎหมายอาญา แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ 1 ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 4 ของกลางริบคำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ 4 ตามฟ้องด้วยจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุจำเลยที่ 3 อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใด ขอให้ยกฟ้องศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่ หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ 2 ที่ 3 ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ 1 ก่อน แล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ 2 บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตาย เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 1 คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 และ 60 จำคุกคนละ 10 ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามฟ้อง โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามมาตรา 294, 299 ด้วยจำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่า ก่อนเกิดเหตุ 1 วัน จำเลยที่1กับจำเลยที่ 2 มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ 2 คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยที่ 1 เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ 2 วา จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 ราว 4-5 นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ 2 วา จำเลยที่ 1 วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไป จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2ที่ 3 จะไล่ยิงจำเลยที่ 1 ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ 1 พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ 1ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ 3 ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้าน เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ 3 ถามค้านจำเลยที่ 1 ที่ 4 ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ที่ 4 มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ 3ที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ 2 ที่ 3 จะทำผิดตามมาตรา 294 และมาตรา 288 ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่า โจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ยิงจำเลยที่ 1 พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน(ยงยุทธ เลอลภ-กฤษณ์ โสภิตกุล-อุดม จาละ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 2 บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ 2 ไม่ตายจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง 1 กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299, 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 และริบของกลางจำเลยที่ 1 ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ 2, 3, 4 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 294, 299 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 1 ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 จำคุก 6 เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 1 ปี 4 เดือน จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามมาตรา 294, 299 ประมวลกฎหมายอาญา แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ 1 ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 4 ของกลางริบคำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ 4 ตามฟ้องด้วยจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุจำเลยที่ 3 อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใด ขอให้ยกฟ้องศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่ หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ 2 ที่ 3 ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ 1 ก่อน แล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ 2 บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตาย เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 1 คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 และ 60 จำคุกคนละ 10 ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามฟ้อง โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามมาตรา 294, 299 ด้วยจำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่า ก่อนเกิดเหตุ 1 วัน จำเลยที่1กับจำเลยที่ 2 มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ 2 คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยที่ 1 เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ 2 วา จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 ราว 4-5 นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ 2 วา จำเลยที่ 1 วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไป จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2ที่ 3 จะไล่ยิงจำเลยที่ 1 ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ 1 พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ 1ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ 3 ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้าน เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ 3 ถามค้านจำเลยที่ 1 ที่ 4 ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ที่ 4 มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ 3ที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ 2 ที่ 3 จะทำผิดตามมาตรา 294 และมาตรา 288 ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่า โจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ยิงจำเลยที่ 1 พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 963/2517พนักงานอัยการจังหวัดราชบุรีโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นายเจริญ ถิระจันทราโจทก์นายชัยยศ หรือเก๊า บุญนะโชติ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 68, ม. 288, ม. 80, ม. 294, ม. 299 ป.วิ.อ. ม. 158 (5), ม. 158 (6), ม. 192, ม. 208, ม. 233จำเลยที่ 1 กับที่ 2 เคยมีเรื่องชกต่อยกันวันเกิดเหตุ จำเลยที่ 2,3 กับพวกไปคอยทีอยู่ พอจำเลยที่ 1 เดินผ่านมา จำเลยที่ 2,3 ยิงจำเลยที่ 1 ราว 4,5 นัด จำเลยที่ 1 วิ่งหนีจำเลยที่ 2, 3 ยังยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2,3 จะไล่ยิงต่อไปหรือไม่ และกรณีดังนี้ไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้กันเมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ทนายของจำเลยที่ 3 ซักค้าน แม้จะเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ไม่ชอบด้วย ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 แต่เมื่อศาลไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 และที่ 4 มาวินิจฉัยให้เป็นโทษแก่จำเลยที่ 3 ย่อมไม่มีผลกระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานนั้น ๆ ว่าทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลย ที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ บ. ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุได้รับอันตรายสาหัสและตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่าจำเลยที่ 2,3,4 ก็ยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่าถือว่าโจทก์ได้บรรยายฟ้องแยกความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุมได้ความว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2,3 ยิงจำเลยที่1 นั้นพลาดไปถูก บ. ได้รับอันตรายสาหัส แต่ฟ้องโจทก์ไม่ได้ระบุมาตรา 60 มาด้วย ศาลก็นำมาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้ เพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 2 บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ 2 ไม่ตายจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง 1 กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299, 288, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 และริบของกลางจำเลยที่ 1 ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ 2, 3, 4 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 294, 299 แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 1 ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2510 มาตรา 3 จำคุก 6 เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก 4 เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 1 ปี 4 เดือน จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามมาตรา 294, 299 ประมวลกฎหมายอาญา แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 294 ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ 1 ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 4 ของกลางริบคำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ 4 ตามฟ้องด้วยจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุจำเลยที่ 3 อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใด ขอให้ยกฟ้องศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่ หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ 2 ที่ 3 ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ 1 ก่อน แล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ 2 บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตาย เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 1 คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้ เป็นว่า จำเลยที่ 2 ที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 และ 60 จำคุกคนละ 10 ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามฟ้อง โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามมาตรา 294, 299 ด้วยจำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาขอให้ยกฟ้องศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่า ก่อนเกิดเหตุ 1 วัน จำเลยที่1กับจำเลยที่ 2 มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ 2 คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยที่ 1 เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ 2 วา จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ 1 ราว 4-5 นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ 2 วา จำเลยที่ 1 วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไป จำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2ที่ 3 จะไล่ยิงจำเลยที่ 1 ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ 1 พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ 1ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ 3 ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้าน เป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ 3 ถามค้านจำเลยที่ 1 ที่ 4 ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ที่ 4 มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ 3ที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ 2 ที่ 3 จะทำผิดตามมาตรา 294 และมาตรา 288 ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ 2, 3, 4 แต่ละคนยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่า โจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาลงโทษจำเลยที่ 2 ที่ 3 เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ยิงจำเลยที่ 1 พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน(ยงยุทธ เลอลภ-กฤษณ์ โสภิตกุล-อุดม จาละ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ