คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532หลักกฎหมาย: จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายในเวลากลางคืน โดยจำเลยมีอาวุธมีด พวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยได้ใช้อาวุธมีดจี้บังคับกระทำชำเราผู้เสียหาย ในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยได้ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราพวกของผู้เสียหายอีกคนหนึ่งซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันนั้น จำเลยมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้ายและได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากพวกของผู้เสียหายมาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีก แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ แต่ก็ได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราผู้เสียหายต่อเนื่องกัน ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,364, 365, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง,365 ประกอบมาตรา 364, 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราซึ่งเป็นบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 365(1)(2)(3) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 90 ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด จำคุก 6 ปีโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกอีก 1 คน ได้บุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวล และจำเลยได้ใช้มีดปลายแหลมเป็นอาวุธขู่บังคับนางสาวศรีนวลไม่ให้ขัดขืน และข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล 1 ครั้ง มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในชั้นนี้ว่า ที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลนั้นได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน หรือร่วมกระทำผิดกับพวกอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ ข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวศรีนวลว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้มีดจี้ข่มขืนกระทำชำเราตน และในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยอีกคนหนึ่งได้ใช้อาวุธปืนจี้และใช้มือชกท้องเด็กหญิงนงนุช พยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุช เมื่อจำเลยสำเร็จความใคร่แล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากเด็กหญิงนงนุชมาพยายามข่มขืนกระทำชำเราตน แต่เนื่องจากอวัยวะเพศของชายคนนั้นมีขนาดใหญ่จึงไม่อาจล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของตนได้ เมื่อข่มขืนกระทำชำเราไม่สำเร็จพวกของจำเลยจึงผละออกไป และโจทก์มีเด็กหญิงนงนุชเบิกความสนับสนุนยืนยันว่าขณะที่พยานเข้านอนกำลังเคลิ้ม ๆ ยังไม่หลับสนิทนั้น ก็มีความรู้สึกว่ามีอะไรมาจี้ที่ขมับด้านซ้ายของพยาน พยานลืมตาตื่นขึ้นดูเห็นชายคนหนึ่งใช้ผ้าคลุมหน้าเห็นแต่ลูกตาใช้ปืนจี้ขมับพยานไว้ บอกว่าอย่าขยับถ้าขยับจะตาย พยานจึงไม่กล้าขยับ ชายดังกล่าวบอกให้พยานถอดกางเกง พยานไม่ยอมถอด ชายดังกล่าวชกท้องพยาน 1ครั้ง พยานสลบไป หลังจากนั้นสักครู่พยานรู้สึกตัวขึ้นมาก็รู้สึกว่ากางเกงของพยานถูกถอดออกไปแล้ว และชายดังกล่าวก็ถอดกางเกงด้วยจากนั้นชายคนนั้นก็ยกขาพยานแล้วโน้มตัวเข้ามาหาพยาน และใช้อวัยวะเพศพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของพยานแต่ไม่เข้า ขณะเดียวกันนั้นพยานสังเกตเห็นจำเลยอยู่ข้างนางสาวศรีนวลใช้มีดจี้คอนางสาวศรีนวลไว้ หลังจากชายที่คลุมหน้าข่มขืนพยานไม่ได้แล้วชายคนนั้นก็ไปข่มขืนนางสาวศรีนวล ส่วนจำเลยเมื่อข่มขืนนางสาวศรีนวลเสร็จแล้วก็กลับมานอนข้าง ๆ พยาน ลูบหน้าพยานเล่น เช่นนี้ เห็นว่าการที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวลในเวลาวิกาล โดยจำเลยมีอาวุธมีดปลายแหลม และพวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยเข้าไปใช้อาวุธมีดจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล และในขณะเดียวกันนั้น พวกของจำเลยก็ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุชซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันจำเลยจึงมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้าย และได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสองมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกับพวกมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองด้วยหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า เมื่อจำเลยกระทำชำเรานางสาวศรีนวลจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้งแล้วพวกของจำเลยก็ได้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอีก แสดงให้เห็นว่าจำเลยกับพวกได้คบคิดกันมาก่อน และในขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลด้วยกัน แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของนางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชได้ แต่ก็เป็นที่เห็นได้ว่าพวกของจำเลยได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชถึงขั้นพยายามแล้ว ดังนั้นการที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลต่อเนื่องกัน จึงเป็นการรุมกันกระทำการข่มขืนกระทำชำเราต่อนางสาวศรีนวล กรณีถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำเลยย่อมมีความผิดฐานรวมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ด้วยที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นทุกข้อ และที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า เมื่อจำเลยต้องรับผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 365 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว ก็ไม่ต้องปรับบทลงโทษตามมาตรา364 ซึ่งเป็นบททั่วไปอีกนั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะมาตรา 365 มิได้บัญญัติความผิดไว้ชัดแจ้งในตัว ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสอง มาตรา 365 ประกอบกับมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532อัยการ สวรรคโลกโจทก์นาย เล็ก บุญ ญพันธ์ หรือ บุญพันธ์จำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 276จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายในเวลากลางคืน โดยจำเลยมีอาวุธมีด พวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยได้ใช้อาวุธมีดจี้บังคับกระทำชำเราผู้เสียหาย ในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยได้ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราพวกของผู้เสียหายอีกคนหนึ่งซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันนั้น จำเลยมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้ายและได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากพวกของผู้เสียหายมาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีก แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ แต่ก็ได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราผู้เสียหายต่อเนื่องกัน ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,364, 365, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง,365 ประกอบมาตรา 364, 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราซึ่งเป็นบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 365(1)(2)(3) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 90 ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด จำคุก 6 ปีโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกอีก 1 คน ได้บุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวล และจำเลยได้ใช้มีดปลายแหลมเป็นอาวุธขู่บังคับนางสาวศรีนวลไม่ให้ขัดขืน และข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล 1 ครั้ง มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในชั้นนี้ว่า ที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลนั้นได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน หรือร่วมกระทำผิดกับพวกอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ ข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวศรีนวลว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้มีดจี้ข่มขืนกระทำชำเราตน และในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยอีกคนหนึ่งได้ใช้อาวุธปืนจี้และใช้มือชกท้องเด็กหญิงนงนุช พยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุช เมื่อจำเลยสำเร็จความใคร่แล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากเด็กหญิงนงนุชมาพยายามข่มขืนกระทำชำเราตน แต่เนื่องจากอวัยวะเพศของชายคนนั้นมีขนาดใหญ่จึงไม่อาจล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของตนได้ เมื่อข่มขืนกระทำชำเราไม่สำเร็จพวกของจำเลยจึงผละออกไป และโจทก์มีเด็กหญิงนงนุชเบิกความสนับสนุนยืนยันว่าขณะที่พยานเข้านอนกำลังเคลิ้ม ๆ ยังไม่หลับสนิทนั้น ก็มีความรู้สึกว่ามีอะไรมาจี้ที่ขมับด้านซ้ายของพยาน พยานลืมตาตื่นขึ้นดูเห็นชายคนหนึ่งใช้ผ้าคลุมหน้าเห็นแต่ลูกตาใช้ปืนจี้ขมับพยานไว้ บอกว่าอย่าขยับถ้าขยับจะตาย พยานจึงไม่กล้าขยับ ชายดังกล่าวบอกให้พยานถอดกางเกง พยานไม่ยอมถอด ชายดังกล่าวชกท้องพยาน 1ครั้ง พยานสลบไป หลังจากนั้นสักครู่พยานรู้สึกตัวขึ้นมาก็รู้สึกว่ากางเกงของพยานถูกถอดออกไปแล้ว และชายดังกล่าวก็ถอดกางเกงด้วยจากนั้นชายคนนั้นก็ยกขาพยานแล้วโน้มตัวเข้ามาหาพยาน และใช้อวัยวะเพศพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของพยานแต่ไม่เข้า ขณะเดียวกันนั้นพยานสังเกตเห็นจำเลยอยู่ข้างนางสาวศรีนวลใช้มีดจี้คอนางสาวศรีนวลไว้ หลังจากชายที่คลุมหน้าข่มขืนพยานไม่ได้แล้วชายคนนั้นก็ไปข่มขืนนางสาวศรีนวล ส่วนจำเลยเมื่อข่มขืนนางสาวศรีนวลเสร็จแล้วก็กลับมานอนข้าง ๆ พยาน ลูบหน้าพยานเล่น เช่นนี้ เห็นว่าการที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวลในเวลาวิกาล โดยจำเลยมีอาวุธมีดปลายแหลม และพวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยเข้าไปใช้อาวุธมีดจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล และในขณะเดียวกันนั้น พวกของจำเลยก็ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุชซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันจำเลยจึงมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้าย และได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสองมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกับพวกมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองด้วยหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า เมื่อจำเลยกระทำชำเรานางสาวศรีนวลจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้งแล้วพวกของจำเลยก็ได้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอีก แสดงให้เห็นว่าจำเลยกับพวกได้คบคิดกันมาก่อน และในขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลด้วยกัน แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของนางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชได้ แต่ก็เป็นที่เห็นได้ว่าพวกของจำเลยได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชถึงขั้นพยายามแล้ว ดังนั้นการที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลต่อเนื่องกัน จึงเป็นการรุมกันกระทำการข่มขืนกระทำชำเราต่อนางสาวศรีนวล กรณีถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำเลยย่อมมีความผิดฐานรวมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ด้วยที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นทุกข้อ และที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า เมื่อจำเลยต้องรับผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 365 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว ก็ไม่ต้องปรับบทลงโทษตามมาตรา364 ซึ่งเป็นบททั่วไปอีกนั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะมาตรา 365 มิได้บัญญัติความผิดไว้ชัดแจ้งในตัว ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสอง มาตรา 365 ประกอบกับมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี(สหัส สิงหวิริยะ-มงคล เปาอินทร์-ถาวร ตันตราภรณ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,364, 365, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง,365 ประกอบมาตรา 364, 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราซึ่งเป็นบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 365(1)(2)(3) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 90 ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด จำคุก 6 ปีโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกอีก 1 คน ได้บุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวล และจำเลยได้ใช้มีดปลายแหลมเป็นอาวุธขู่บังคับนางสาวศรีนวลไม่ให้ขัดขืน และข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล 1 ครั้ง มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในชั้นนี้ว่า ที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลนั้นได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน หรือร่วมกระทำผิดกับพวกอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ ข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวศรีนวลว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้มีดจี้ข่มขืนกระทำชำเราตน และในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยอีกคนหนึ่งได้ใช้อาวุธปืนจี้และใช้มือชกท้องเด็กหญิงนงนุช พยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุช เมื่อจำเลยสำเร็จความใคร่แล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากเด็กหญิงนงนุชมาพยายามข่มขืนกระทำชำเราตน แต่เนื่องจากอวัยวะเพศของชายคนนั้นมีขนาดใหญ่จึงไม่อาจล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของตนได้ เมื่อข่มขืนกระทำชำเราไม่สำเร็จพวกของจำเลยจึงผละออกไป และโจทก์มีเด็กหญิงนงนุชเบิกความสนับสนุนยืนยันว่าขณะที่พยานเข้านอนกำลังเคลิ้ม ๆ ยังไม่หลับสนิทนั้น ก็มีความรู้สึกว่ามีอะไรมาจี้ที่ขมับด้านซ้ายของพยาน พยานลืมตาตื่นขึ้นดูเห็นชายคนหนึ่งใช้ผ้าคลุมหน้าเห็นแต่ลูกตาใช้ปืนจี้ขมับพยานไว้ บอกว่าอย่าขยับถ้าขยับจะตาย พยานจึงไม่กล้าขยับ ชายดังกล่าวบอกให้พยานถอดกางเกง พยานไม่ยอมถอด ชายดังกล่าวชกท้องพยาน 1ครั้ง พยานสลบไป หลังจากนั้นสักครู่พยานรู้สึกตัวขึ้นมาก็รู้สึกว่ากางเกงของพยานถูกถอดออกไปแล้ว และชายดังกล่าวก็ถอดกางเกงด้วยจากนั้นชายคนนั้นก็ยกขาพยานแล้วโน้มตัวเข้ามาหาพยาน และใช้อวัยวะเพศพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของพยานแต่ไม่เข้า ขณะเดียวกันนั้นพยานสังเกตเห็นจำเลยอยู่ข้างนางสาวศรีนวลใช้มีดจี้คอนางสาวศรีนวลไว้ หลังจากชายที่คลุมหน้าข่มขืนพยานไม่ได้แล้วชายคนนั้นก็ไปข่มขืนนางสาวศรีนวล ส่วนจำเลยเมื่อข่มขืนนางสาวศรีนวลเสร็จแล้วก็กลับมานอนข้าง ๆ พยาน ลูบหน้าพยานเล่น เช่นนี้ เห็นว่าการที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวลในเวลาวิกาล โดยจำเลยมีอาวุธมีดปลายแหลม และพวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยเข้าไปใช้อาวุธมีดจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล และในขณะเดียวกันนั้น พวกของจำเลยก็ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุชซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันจำเลยจึงมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้าย และได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสองมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกับพวกมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองด้วยหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า เมื่อจำเลยกระทำชำเรานางสาวศรีนวลจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้งแล้วพวกของจำเลยก็ได้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอีก แสดงให้เห็นว่าจำเลยกับพวกได้คบคิดกันมาก่อน และในขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลด้วยกัน แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของนางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชได้ แต่ก็เป็นที่เห็นได้ว่าพวกของจำเลยได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชถึงขั้นพยายามแล้ว ดังนั้นการที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลต่อเนื่องกัน จึงเป็นการรุมกันกระทำการข่มขืนกระทำชำเราต่อนางสาวศรีนวล กรณีถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำเลยย่อมมีความผิดฐานรวมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ด้วยที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นทุกข้อ และที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า เมื่อจำเลยต้องรับผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 365 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว ก็ไม่ต้องปรับบทลงโทษตามมาตรา364 ซึ่งเป็นบททั่วไปอีกนั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะมาตรา 365 มิได้บัญญัติความผิดไว้ชัดแจ้งในตัว ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสอง มาตรา 365 ประกอบกับมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3007/2532อัยการ สวรรคโลกโจทก์นาย เล็ก บุญ ญพันธ์ หรือ บุญพันธ์จำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 276จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายในเวลากลางคืน โดยจำเลยมีอาวุธมีด พวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยได้ใช้อาวุธมีดจี้บังคับกระทำชำเราผู้เสียหาย ในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยได้ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราพวกของผู้เสียหายอีกคนหนึ่งซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันนั้น จำเลยมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้ายและได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากพวกของผู้เสียหายมาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีก แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ แต่ก็ได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราผู้เสียหายต่อเนื่องกัน ถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสองโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276,364, 365, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง,365 ประกอบมาตรา 364, 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราซึ่งเป็นบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 365(1)(2)(3) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวแต่เป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 90 ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด จำคุก 6 ปีโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกอีก 1 คน ได้บุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวล และจำเลยได้ใช้มีดปลายแหลมเป็นอาวุธขู่บังคับนางสาวศรีนวลไม่ให้ขัดขืน และข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล 1 ครั้ง มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในชั้นนี้ว่า ที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลนั้นได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน หรือร่วมกระทำผิดกับพวกอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ ข้อนี้ได้ความจากคำเบิกความของนางสาวศรีนวลว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยได้ใช้มีดจี้ข่มขืนกระทำชำเราตน และในขณะเดียวกันนั้นพวกของจำเลยอีกคนหนึ่งได้ใช้อาวุธปืนจี้และใช้มือชกท้องเด็กหญิงนงนุช พยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุช เมื่อจำเลยสำเร็จความใคร่แล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากเด็กหญิงนงนุชมาพยายามข่มขืนกระทำชำเราตน แต่เนื่องจากอวัยวะเพศของชายคนนั้นมีขนาดใหญ่จึงไม่อาจล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของตนได้ เมื่อข่มขืนกระทำชำเราไม่สำเร็จพวกของจำเลยจึงผละออกไป และโจทก์มีเด็กหญิงนงนุชเบิกความสนับสนุนยืนยันว่าขณะที่พยานเข้านอนกำลังเคลิ้ม ๆ ยังไม่หลับสนิทนั้น ก็มีความรู้สึกว่ามีอะไรมาจี้ที่ขมับด้านซ้ายของพยาน พยานลืมตาตื่นขึ้นดูเห็นชายคนหนึ่งใช้ผ้าคลุมหน้าเห็นแต่ลูกตาใช้ปืนจี้ขมับพยานไว้ บอกว่าอย่าขยับถ้าขยับจะตาย พยานจึงไม่กล้าขยับ ชายดังกล่าวบอกให้พยานถอดกางเกง พยานไม่ยอมถอด ชายดังกล่าวชกท้องพยาน 1ครั้ง พยานสลบไป หลังจากนั้นสักครู่พยานรู้สึกตัวขึ้นมาก็รู้สึกว่ากางเกงของพยานถูกถอดออกไปแล้ว และชายดังกล่าวก็ถอดกางเกงด้วยจากนั้นชายคนนั้นก็ยกขาพยานแล้วโน้มตัวเข้ามาหาพยาน และใช้อวัยวะเพศพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของพยานแต่ไม่เข้า ขณะเดียวกันนั้นพยานสังเกตเห็นจำเลยอยู่ข้างนางสาวศรีนวลใช้มีดจี้คอนางสาวศรีนวลไว้ หลังจากชายที่คลุมหน้าข่มขืนพยานไม่ได้แล้วชายคนนั้นก็ไปข่มขืนนางสาวศรีนวล ส่วนจำเลยเมื่อข่มขืนนางสาวศรีนวลเสร็จแล้วก็กลับมานอนข้าง ๆ พยาน ลูบหน้าพยานเล่น เช่นนี้ เห็นว่าการที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของนางสาวศรีนวลในเวลาวิกาล โดยจำเลยมีอาวุธมีดปลายแหลม และพวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยเข้าไปใช้อาวุธมีดจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวล และในขณะเดียวกันนั้น พวกของจำเลยก็ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงนงนุชซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกันจำเลยจึงมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้าย และได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืน อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสองมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกับพวกมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสองด้วยหรือไม่ ปัญหาข้อนี้ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า เมื่อจำเลยกระทำชำเรานางสาวศรีนวลจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้งแล้วพวกของจำเลยก็ได้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอีก แสดงให้เห็นว่าจำเลยกับพวกได้คบคิดกันมาก่อน และในขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลด้วยกัน แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของนางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชได้ แต่ก็เป็นที่เห็นได้ว่าพวกของจำเลยได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเรานางสาวศรีนวลและเด็กหญิงนงนุชถึงขั้นพยายามแล้ว ดังนั้นการที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลต่อเนื่องกัน จึงเป็นการรุมกันกระทำการข่มขืนกระทำชำเราต่อนางสาวศรีนวล กรณีถือได้ว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเรานางสาวศรีนวลอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำเลยย่อมมีความผิดฐานรวมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ด้วยที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นทุกข้อ และที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า เมื่อจำเลยต้องรับผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 365 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว ก็ไม่ต้องปรับบทลงโทษตามมาตรา364 ซึ่งเป็นบททั่วไปอีกนั้น ยังไม่ถูกต้อง เพราะมาตรา 365 มิได้บัญญัติความผิดไว้ชัดแจ้งในตัว ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสอง มาตรา 365 ประกอบกับมาตรา 364 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดกรรมเดียว ผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้จำคุก 15 ปี(สหัส สิงหวิริยะ-มงคล เปาอินทร์-ถาวร ตันตราภรณ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ