คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4925/2533หลักกฎหมาย: โจทก์จ่ายเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดตามสัญญาจ้างเป็นที่ปรึกษาและบริการทางเทคนิคให้กับบริษัท พ. ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ เงินได้ดังกล่าวถือเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 40(2)หาใช่เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองไม่ บริษัท พ. ส่งเจ้าหน้าที่เข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ ยังถือไม่ได้ว่าบริษัท พ. ประกอบกิจการในประเทศไทย เมื่อโจทก์จ่ายเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดให้กับบริษัท พ. โจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งกรมสรรพากร ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 70 โจทก์จ่ายค่าตอบแทนให้บริษัท ฮ. ตามสัญญาจ้างให้บริหารกิจการโรงแรมของโจทก์ แม้โจทก์จะเรียกว่าค่าธรรมเนียม ค่าการตลาดหรือเงินจ่ายคืนให้บริษัท ฮ.สำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทฮ.ทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก่อนก็มีความหมายอย่างเดียวกับค่าจ้างทำของโจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้และการค้า ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งกรมสรรพากร ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 3 เตรส,78 สัตตรส.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2530 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยเรียกให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลตามประมวลรัษฎากรมาตรา 70 สำหรับปี พ.ศ. 2526 จำนวน 114,970.77 บาท และเงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 จำนวน 89,677.20 บาท รวม 204,647 บาทและปีภาษี พ.ศ. 2528 ให้นำเงินภาษีจำนวน 890,964.13 บาท (ที่ถูก890,864.13 บาท) ตามประมวลรัษฎากรมาตรา 3 เตรส และเงินเพิ่มตามมาตรา 27 จำนวน 347,069.37 บาท รวม 1,237,933 บาท กับสั่งให้โจทก์เสียภาษีการค้า เงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 และภาษีบำรุงเทศบาลจำนวน 844,569 บาท โดยให้นำไปชำระ ณ ที่ว่าการเขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ภายในกำหนด 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งโจทก์เห็นว่า การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินที่สั่งให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคล เงินเพิ่ม และภาษีการค้า เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล รวม 2,287,149 บาท ดังกล่าวมา ไม่ชอบด้วยกฎหมายและข้อเท็จจริง จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ตามประมวลรัษฎากร คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้วมีคำวินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและค่าวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไม่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอให้พิพากษาเพิกถอนการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์จำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ได้ตกลงทำสัญญาว่าจ้างบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายฮ่องกงให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ ในรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2524 ถึง 2526โจทก์ได้จ่ายค่าตอบแทนให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ดังนี้ระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. ค่าที่ปรึกษา ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย ค่าการตลาด2524 1,988,062.50 --25251,037,250.- - -2526 1,037,250.- 39,712.88 420,166.18เงินค่าตอบแทนเฉพาะที่โจทก์จ่ายเป็นค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ"ค่าการตลาด" เป็นค่าใช้จ่ายที่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด จะต้องรับภาระจ่ายด้วยตนเองอยู่แล้ว ดังนั้นเงินที่บริษัทดังกล่าวได้รับคืนจากโจทก์ย่อมถือเป็นเงินได้และรายรับที่ต้องนำมาคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและภาีการค้าตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1 (ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้าและเงินค่าตอบแทนที่โจทก์ ได้จ่ายให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ทั้งหมดนั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้หตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกง มิได้เข้ามาหรือถือว่าเข้ามาประกอบกิจการในประเทศไไทยโจทก์ผู้จ่ายเงินได้จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา 70(1) แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย และเมื่อวันที่ 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ตกลงว่าจ้างบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นผู้ให้คำปรึกษาเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ โจทก์ได้จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. 2525 ถึง 2528 ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ค่าธรรมเนียม ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยค่าการตลาด2525(พ.ค.-ธ.ค.)172,875.003,855.06 173,375.002526 950,812.50 5,137,692.98 3,954,039.282527 1,835,473.37 - 954,527.572528 11,789,020.37 1,177,383.86 4,850,878.24ปรากฏว่าโจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากรมาตรา 78 สัตตรส ในอัตราร้อยละ 3.3 (รวมภาษีบำรุงเทศบาล) ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525 เฉพาะค่าธรรมเนียมเกือบทั้งหมด ยกเว้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ได้หักภาษีและนำส่งภาษีการค้าสำหรับค่าธรรมเนียมขาดไป 5,062.50 บาท ส่วนค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดโจทก์มิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายไว้เลยสำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกง-แอนด์-เซี่ยงไฮ้ โฮเต็ล จำกัด ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไปจนถึงเดือนธันวาคม 2528 เป็นเงินรวม 17,817,282.47 บาท นั้นโจทก์มิได้หักภาษีเงินได้หนิติบุคคล ณ ที่จ่ายในอัตราร้อยละ 5 ตามคำสั่งกรมสรรพากรที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ป.8/2528 ลงวันที่ 12 เมษายน 2528เงินค่าตอบแทนการให้บริการที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด นั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้จากการรับจ้างทำของตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1(ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้า ค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทดังกล่าวทั้งหมดจึงเป็นค่าจ้างทำของ บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นบริษัทต่างประเทศและได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย สำหรับรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2528โจทก์ได้จ่ายค่าจ้างทำของจำนวน 17,817,282.47 บาท ให้แก่บริษัทดังกล่าว โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา3 เตรส ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไป ทั้งนี้ตามคำสั่งกรมสรรพากร ที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ ป. 8/2528ลงวันที่ 12 เมษายน 2528 แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย ได้เลยโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้จำเลย ดังนี้ รอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ.ค่าจ้างที่จ่าย 17,817,282.47 ภาษี 890,864.13 เงินเพิ่ม 347,069.07รวม 1,237,933 บาท และปรากฏว่า ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525เป็นต้นไป โจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับค่าธรรมเนียมไว้ไม่ถูกต้องครบถ้วน และมิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและเงินค่าการตลาดที่โจทก์ให้แก่บริษัทดังกล่าวโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้แก่จำเลย ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ภาษีการค้า ภาษีบำรุงเทศบาล เงินเพิ่ม รวม2525 5,316.90 531.694,826.99 10,675.002526 272,903.8427,290.38 205,901.59 506,095.002527 28,635.83 2,863.58 18,250.0449,749.002528 180,847.8618,084.78 79,118.13 278,050.00 รวม844,569.00ดังนั้น การที่เจ้าพนักงานประเมินได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระภาษีดังกล่าวและคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ จึงชอบด้วยกฎหมายศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบกิจการโรงแรม ก่อนโจทก์ก่อสร้างโรงแรมเมื่อวันที่ 14 สิงหาคม 2524 โจทก์ได้ทำสัญญาสองฉบับกับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไห้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ สัญญาฉบับแรกเป็นสัญญาให้คำปรึกษาบริการโรงแรม การตลาด และค่าธรรมเนียม ตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 13-34 แต่สัญญาฉบับนี้ไม่ทันใช้บังคับก็ถูกยกเลิกแล้วโจทก์ทำสัญญาฉบับที่สองกับบริษัทเดิมอีก เป็นสัญญาการให้บริการทางเทคนิค และปรึกษาตามเอกสารหมาย ล. 1 แผ่นที่ 1-12 ค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้ตามสัญญาแก่บริษัทดังกล่าวได้แก่ 1. ค่าที่ปรึกษา2. ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และ 3. ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดต่อมาโจทก์ได้เลิกสัญญากับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และเมื่อวันที 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ทำสัญญาใหม่กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ ประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นสัญญาการดำเนินการหรือประกอบการโดยให้คำปรึกษาและให้บริการกับควบคุมดูแลกิจการของโจทก์ในด้านบริหาร การก่อสร้างโรงแรม และเกี่ยวกับธุรกิจโรงแรม ทั้งนี้โจทก์จ่ายค่าตอบแทนให้ดังนี้ 1.ค่าธรรมเนียม 2.ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ 3.ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาด ตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด เอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่35-74 สำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้กับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดซึ่งได้แก่ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดนั้น โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งให้แก่จำเลย ต่อมาเจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินเรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลของโจทก์ สำหรับปี พ.ศ. 2526 ตามมาตรา 70(1) แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 205,647 บาท และสำหรับปี พ.ศ. 2528 ตามมาตรา 3 เตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 1,237,933 บาท กับภาษีสำหรับปี พ.ศ.2525-2528ตามมาตรา 78 สัตตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีการค้าภาษีบำรุงเทศบาล และเงินเพิ่มจำนวน 844,569 บาท ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 3-8 ตามลำดับ รวมเป็นเงินค่าภาษี และเงินเพิ่มทั้งหมด จำนวน2,287,149 บาท ที่โจทก์ถูกประเมิน โจทก์ได้อุทธรณ์การประเมินต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ตามเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 10-13ปรากฏว่า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ของโจทก์เสียโดยยืนตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 15-17ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ ภายหลังตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ไม่ใช่เป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ของบริษัทดังกล่าว ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2) นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การที่บริษัทดังกล่าวปฏิบัติงานให้ตามสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์นั้น บริษัทดังกล่าวจะต้องมีค่าใช้จ่ายของบริษัทเองเพื่อการทำงานให้บรรลุผลตามสัญญา แม้นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ พยานโจทก์จะเบิกความว่า ค่าใช้จ่ายเหล่านี้ซึ่งรวมถึงค่าโฆษณาในต่างประเทศเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ และค่าจัดนิทรรศการของโจทก์ในต่างประเทศ ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้จ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองก็ตามคำเบิกความเช่นนี้ ก็ขัดต่อเหตุผล เพราะโจทก์ว่าจ้างบริษัทดังกล่าวให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ในด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ บริษัทดังกล่าวจึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างจากโจทก์ตามสัญญาที่ได้ทำไว้ต่อกัน การที่โจทก์กล่าวอ้างและนำสืบว่า บริษัทดังกล่าวไม่ได้ค่าจ้างจากโจทก์แต่กลับต้องออกค่าใช้จ่ายต่าง ๆ ของโจทก์แทนโจทก์ไปก่อนแล้ว โจทก์จึงชดใช้ให้ในภายหลังนั้น ยากที่จะรับฟังได้เพราะบริษัทดังกล่าวย่อมจะต้องเสี่ยงต่อการขาดทุนในการปฏิบัติงานให้โจทก์ตามสัญญาอย่างยิ่ง เนื่องจากโจทก์อาจบิดพริ้วไม่ยอมชดใช้ค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปก่อนคืนให้บริษัทดังกล่าวก็เป็นได้ กรณีน่าเชื่อว่าค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและคำการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้โจทก์ของบริษัทดังกล่าวตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)หาใช่เป็นค่าใข้จ่ายของโจทก์เองซึ่งบริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ภายหลังไม่ ดังเหตุผลที่ได้กล่าวมาแล้ว ทั้งสัญญาที่โจทก์ทำกับบริษัทดังกล่าวพร้อมคำแปลก็ไม่มีข้อความตอนใดระบุว่าค่าใช้จ่ายดังกล่าวเป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองแต่ประการใด...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนทเม้นท์จำกัด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่มีพยานมาเบิกความยืนยันเช่นนั้นเลยโจทก์คงมีแต่นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ มาเบิกความตอบคำถามด้านของทนายจำเลยเพียงว่า บริษัทดังกล่าวได้จัดส่งคนของบริษัทเข้ามาในประเทศไทย เพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้วย ที่โจทก์กล่าวอ้างว่า การที่บริษัทดังกล่าวส่งคนเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ ย่อมถือว่าบริษัทได้ประกอบกิจการในประเทศไทยแล้วนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เพราะเห็นได้ว่า การที่คนของบริษัทดังกล่าวเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแนะนำแก่โจทก์นั้น เป็นเพียงการให้คำปรึกษาแนะนำในการประกอบกิจการของโจทก์เท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการเข้ามาประกอบกิจการของบริษัทดังกล่าวแต่ประการใด ตามพฤติการณ์แห่งคดีไม่อาจฟังได้ว่า บริษัทดังกล่าวประกอบกิจการในประเทศไทย...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า เงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ในปี พ.ศ. 2528 จำนวน 17,817,282.47 บาทและเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเดียวกันนี้ระหว่างปี พ.ศ. 2525 ถึง2528 เป็นเงินจำนวน 16,256,814.49 บาทนั้น ไม่ใช่จ่ายเป็นค่าจ้างทำของ แต่เป็นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวเป็นค่าธรรมเนียมและเป็นเงินที่โจทก์จ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าว สำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น พิเคราะห์แล้วเห็นว่าการที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อหวังผลสำเร็จในการประกอบกิจการของโจทก์โดยอาศัยความสามารถในการบริหารงานของบริษัทดังกล่าว ดังได้ความจากนางสาวพวงพรปิ่นรัตน์ พยานโจทก์ว่า บริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการของโจทก์โดยจัดส่งคนมาควบคุมการทำงานขอโจทก์ด้วย บริษัทดังกล่าวมีความเชียวชาญในการบริหารกิจการโรงแรมและได้บริหารกิจการโรงแรมต่าง ๆทั่วโลก การที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวมาบริหารโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อให้กิจการโรงแรมของโจทก์เป็นไปด้วยดี ดังนั้นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวก็เพื่อผลสำเร็จแห่งการงานที่บริษัทจะบริหารโรงแรมให้โจทก์จึงถือเป็นเงินค่าจ้างทำของ แม้โจทก์จะเรียกเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวว่าเป็นค่าการตลาด ค่าธรรมเนียม หรือเงินจ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าวสำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก็ตาม แต่แท้จริงเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวล้วนเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เพราะห็นได้ชัดว่า โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวบริหารงานของโจทก์ จึงไม่มีเหตุผลที่บริษัทดังกล่าวจะต้องออกเงินค่าใช้จ่ายต่าง ๆ แทนโจทก์แล้วเรียกคืนจากโจทก์ในภายหลังซึ่งทำให้บริษัทดังกล่าวมีแต่จะขาดทุน จึงฟังได้ว่าเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เจ้าพนักงานประเมินสั่งให้โจทก์เสียภาษีและเงินเพิ่มทุกรายการชอบด้วยกฎหมายแล้ว..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4925/2533บริษัทโรงแรมราชดำริ จำกัดโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 3 เตรส, ม. 40 (2), ม. 70, ม. 78 สัตตรส บัญชีอัตราภาษีการค้าท้ายประมวลรัษฎากร ประเภทการค้า 4 โจทก์จ่ายเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดตามสัญญาจ้างเป็นที่ปรึกษาและบริการทางเทคนิคให้กับบริษัท พ. ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ เงินได้ดังกล่าวถือเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 40(2)หาใช่เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองไม่ บริษัท พ. ส่งเจ้าหน้าที่เข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ ยังถือไม่ได้ว่าบริษัท พ. ประกอบกิจการในประเทศไทย เมื่อโจทก์จ่ายเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดให้กับบริษัท พ. โจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งกรมสรรพากร ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 70 โจทก์จ่ายค่าตอบแทนให้บริษัท ฮ. ตามสัญญาจ้างให้บริหารกิจการโรงแรมของโจทก์ แม้โจทก์จะเรียกว่าค่าธรรมเนียม ค่าการตลาดหรือเงินจ่ายคืนให้บริษัท ฮ.สำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทฮ.ทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก่อนก็มีความหมายอย่างเดียวกับค่าจ้างทำของโจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้และการค้า ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งกรมสรรพากร ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 3 เตรส,78 สัตตรส.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2530 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยเรียกให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลตามประมวลรัษฎากรมาตรา 70 สำหรับปี พ.ศ. 2526 จำนวน 114,970.77 บาท และเงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 จำนวน 89,677.20 บาท รวม 204,647 บาทและปีภาษี พ.ศ. 2528 ให้นำเงินภาษีจำนวน 890,964.13 บาท (ที่ถูก890,864.13 บาท) ตามประมวลรัษฎากรมาตรา 3 เตรส และเงินเพิ่มตามมาตรา 27 จำนวน 347,069.37 บาท รวม 1,237,933 บาท กับสั่งให้โจทก์เสียภาษีการค้า เงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 และภาษีบำรุงเทศบาลจำนวน 844,569 บาท โดยให้นำไปชำระ ณ ที่ว่าการเขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ภายในกำหนด 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งโจทก์เห็นว่า การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินที่สั่งให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคล เงินเพิ่ม และภาษีการค้า เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล รวม 2,287,149 บาท ดังกล่าวมา ไม่ชอบด้วยกฎหมายและข้อเท็จจริง จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ตามประมวลรัษฎากร คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้วมีคำวินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและค่าวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไม่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอให้พิพากษาเพิกถอนการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์จำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ได้ตกลงทำสัญญาว่าจ้างบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายฮ่องกงให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ ในรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2524 ถึง 2526โจทก์ได้จ่ายค่าตอบแทนให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ดังนี้ระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. ค่าที่ปรึกษา ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย ค่าการตลาด2524 1,988,062.50 --25251,037,250.- - -2526 1,037,250.- 39,712.88 420,166.18เงินค่าตอบแทนเฉพาะที่โจทก์จ่ายเป็นค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ"ค่าการตลาด" เป็นค่าใช้จ่ายที่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด จะต้องรับภาระจ่ายด้วยตนเองอยู่แล้ว ดังนั้นเงินที่บริษัทดังกล่าวได้รับคืนจากโจทก์ย่อมถือเป็นเงินได้และรายรับที่ต้องนำมาคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและภาีการค้าตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1 (ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้าและเงินค่าตอบแทนที่โจทก์ ได้จ่ายให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ทั้งหมดนั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้หตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกง มิได้เข้ามาหรือถือว่าเข้ามาประกอบกิจการในประเทศไไทยโจทก์ผู้จ่ายเงินได้จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา 70(1) แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย และเมื่อวันที่ 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ตกลงว่าจ้างบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นผู้ให้คำปรึกษาเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ โจทก์ได้จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. 2525 ถึง 2528 ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ค่าธรรมเนียม ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยค่าการตลาด2525(พ.ค.-ธ.ค.)172,875.003,855.06 173,375.002526 950,812.50 5,137,692.98 3,954,039.282527 1,835,473.37 - 954,527.572528 11,789,020.37 1,177,383.86 4,850,878.24ปรากฏว่าโจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากรมาตรา 78 สัตตรส ในอัตราร้อยละ 3.3 (รวมภาษีบำรุงเทศบาล) ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525 เฉพาะค่าธรรมเนียมเกือบทั้งหมด ยกเว้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ได้หักภาษีและนำส่งภาษีการค้าสำหรับค่าธรรมเนียมขาดไป 5,062.50 บาท ส่วนค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดโจทก์มิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายไว้เลยสำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกง-แอนด์-เซี่ยงไฮ้ โฮเต็ล จำกัด ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไปจนถึงเดือนธันวาคม 2528 เป็นเงินรวม 17,817,282.47 บาท นั้นโจทก์มิได้หักภาษีเงินได้หนิติบุคคล ณ ที่จ่ายในอัตราร้อยละ 5 ตามคำสั่งกรมสรรพากรที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ป.8/2528 ลงวันที่ 12 เมษายน 2528เงินค่าตอบแทนการให้บริการที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด นั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้จากการรับจ้างทำของตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1(ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้า ค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทดังกล่าวทั้งหมดจึงเป็นค่าจ้างทำของ บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นบริษัทต่างประเทศและได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย สำหรับรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2528โจทก์ได้จ่ายค่าจ้างทำของจำนวน 17,817,282.47 บาท ให้แก่บริษัทดังกล่าว โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา3 เตรส ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไป ทั้งนี้ตามคำสั่งกรมสรรพากร ที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ ป. 8/2528ลงวันที่ 12 เมษายน 2528 แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย ได้เลยโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้จำเลย ดังนี้ รอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ.ค่าจ้างที่จ่าย 17,817,282.47 ภาษี 890,864.13 เงินเพิ่ม 347,069.07รวม 1,237,933 บาท และปรากฏว่า ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525เป็นต้นไป โจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับค่าธรรมเนียมไว้ไม่ถูกต้องครบถ้วน และมิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและเงินค่าการตลาดที่โจทก์ให้แก่บริษัทดังกล่าวโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้แก่จำเลย ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ภาษีการค้า ภาษีบำรุงเทศบาล เงินเพิ่ม รวม2525 5,316.90 531.694,826.99 10,675.002526 272,903.8427,290.38 205,901.59 506,095.002527 28,635.83 2,863.58 18,250.0449,749.002528 180,847.8618,084.78 79,118.13 278,050.00 รวม844,569.00ดังนั้น การที่เจ้าพนักงานประเมินได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระภาษีดังกล่าวและคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ จึงชอบด้วยกฎหมายศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบกิจการโรงแรม ก่อนโจทก์ก่อสร้างโรงแรมเมื่อวันที่ 14 สิงหาคม 2524 โจทก์ได้ทำสัญญาสองฉบับกับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไห้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ สัญญาฉบับแรกเป็นสัญญาให้คำปรึกษาบริการโรงแรม การตลาด และค่าธรรมเนียม ตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 13-34 แต่สัญญาฉบับนี้ไม่ทันใช้บังคับก็ถูกยกเลิกแล้วโจทก์ทำสัญญาฉบับที่สองกับบริษัทเดิมอีก เป็นสัญญาการให้บริการทางเทคนิค และปรึกษาตามเอกสารหมาย ล. 1 แผ่นที่ 1-12 ค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้ตามสัญญาแก่บริษัทดังกล่าวได้แก่ 1. ค่าที่ปรึกษา2. ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และ 3. ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดต่อมาโจทก์ได้เลิกสัญญากับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และเมื่อวันที 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ทำสัญญาใหม่กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ ประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นสัญญาการดำเนินการหรือประกอบการโดยให้คำปรึกษาและให้บริการกับควบคุมดูแลกิจการของโจทก์ในด้านบริหาร การก่อสร้างโรงแรม และเกี่ยวกับธุรกิจโรงแรม ทั้งนี้โจทก์จ่ายค่าตอบแทนให้ดังนี้ 1.ค่าธรรมเนียม 2.ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ 3.ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาด ตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด เอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่35-74 สำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้กับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดซึ่งได้แก่ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดนั้น โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งให้แก่จำเลย ต่อมาเจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินเรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลของโจทก์ สำหรับปี พ.ศ. 2526 ตามมาตรา 70(1) แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 205,647 บาท และสำหรับปี พ.ศ. 2528 ตามมาตรา 3 เตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 1,237,933 บาท กับภาษีสำหรับปี พ.ศ.2525-2528ตามมาตรา 78 สัตตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีการค้าภาษีบำรุงเทศบาล และเงินเพิ่มจำนวน 844,569 บาท ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 3-8 ตามลำดับ รวมเป็นเงินค่าภาษี และเงินเพิ่มทั้งหมด จำนวน2,287,149 บาท ที่โจทก์ถูกประเมิน โจทก์ได้อุทธรณ์การประเมินต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ตามเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 10-13ปรากฏว่า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ของโจทก์เสียโดยยืนตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 15-17ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ ภายหลังตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ไม่ใช่เป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ของบริษัทดังกล่าว ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2) นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การที่บริษัทดังกล่าวปฏิบัติงานให้ตามสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์นั้น บริษัทดังกล่าวจะต้องมีค่าใช้จ่ายของบริษัทเองเพื่อการทำงานให้บรรลุผลตามสัญญา แม้นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ พยานโจทก์จะเบิกความว่า ค่าใช้จ่ายเหล่านี้ซึ่งรวมถึงค่าโฆษณาในต่างประเทศเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ และค่าจัดนิทรรศการของโจทก์ในต่างประเทศ ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้จ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองก็ตามคำเบิกความเช่นนี้ ก็ขัดต่อเหตุผล เพราะโจทก์ว่าจ้างบริษัทดังกล่าวให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ในด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ บริษัทดังกล่าวจึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างจากโจทก์ตามสัญญาที่ได้ทำไว้ต่อกัน การที่โจทก์กล่าวอ้างและนำสืบว่า บริษัทดังกล่าวไม่ได้ค่าจ้างจากโจทก์แต่กลับต้องออกค่าใช้จ่ายต่าง ๆ ของโจทก์แทนโจทก์ไปก่อนแล้ว โจทก์จึงชดใช้ให้ในภายหลังนั้น ยากที่จะรับฟังได้เพราะบริษัทดังกล่าวย่อมจะต้องเสี่ยงต่อการขาดทุนในการปฏิบัติงานให้โจทก์ตามสัญญาอย่างยิ่ง เนื่องจากโจทก์อาจบิดพริ้วไม่ยอมชดใช้ค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปก่อนคืนให้บริษัทดังกล่าวก็เป็นได้ กรณีน่าเชื่อว่าค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและคำการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้โจทก์ของบริษัทดังกล่าวตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)หาใช่เป็นค่าใข้จ่ายของโจทก์เองซึ่งบริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ภายหลังไม่ ดังเหตุผลที่ได้กล่าวมาแล้ว ทั้งสัญญาที่โจทก์ทำกับบริษัทดังกล่าวพร้อมคำแปลก็ไม่มีข้อความตอนใดระบุว่าค่าใช้จ่ายดังกล่าวเป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองแต่ประการใด...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนทเม้นท์จำกัด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่มีพยานมาเบิกความยืนยันเช่นนั้นเลยโจทก์คงมีแต่นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ มาเบิกความตอบคำถามด้านของทนายจำเลยเพียงว่า บริษัทดังกล่าวได้จัดส่งคนของบริษัทเข้ามาในประเทศไทย เพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้วย ที่โจทก์กล่าวอ้างว่า การที่บริษัทดังกล่าวส่งคนเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ ย่อมถือว่าบริษัทได้ประกอบกิจการในประเทศไทยแล้วนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เพราะเห็นได้ว่า การที่คนของบริษัทดังกล่าวเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแนะนำแก่โจทก์นั้น เป็นเพียงการให้คำปรึกษาแนะนำในการประกอบกิจการของโจทก์เท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการเข้ามาประกอบกิจการของบริษัทดังกล่าวแต่ประการใด ตามพฤติการณ์แห่งคดีไม่อาจฟังได้ว่า บริษัทดังกล่าวประกอบกิจการในประเทศไทย...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า เงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ในปี พ.ศ. 2528 จำนวน 17,817,282.47 บาทและเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเดียวกันนี้ระหว่างปี พ.ศ. 2525 ถึง2528 เป็นเงินจำนวน 16,256,814.49 บาทนั้น ไม่ใช่จ่ายเป็นค่าจ้างทำของ แต่เป็นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวเป็นค่าธรรมเนียมและเป็นเงินที่โจทก์จ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าว สำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น พิเคราะห์แล้วเห็นว่าการที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อหวังผลสำเร็จในการประกอบกิจการของโจทก์โดยอาศัยความสามารถในการบริหารงานของบริษัทดังกล่าว ดังได้ความจากนางสาวพวงพรปิ่นรัตน์ พยานโจทก์ว่า บริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการของโจทก์โดยจัดส่งคนมาควบคุมการทำงานขอโจทก์ด้วย บริษัทดังกล่าวมีความเชียวชาญในการบริหารกิจการโรงแรมและได้บริหารกิจการโรงแรมต่าง ๆทั่วโลก การที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวมาบริหารโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อให้กิจการโรงแรมของโจทก์เป็นไปด้วยดี ดังนั้นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวก็เพื่อผลสำเร็จแห่งการงานที่บริษัทจะบริหารโรงแรมให้โจทก์จึงถือเป็นเงินค่าจ้างทำของ แม้โจทก์จะเรียกเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวว่าเป็นค่าการตลาด ค่าธรรมเนียม หรือเงินจ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าวสำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก็ตาม แต่แท้จริงเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวล้วนเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เพราะห็นได้ชัดว่า โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวบริหารงานของโจทก์ จึงไม่มีเหตุผลที่บริษัทดังกล่าวจะต้องออกเงินค่าใช้จ่ายต่าง ๆ แทนโจทก์แล้วเรียกคืนจากโจทก์ในภายหลังซึ่งทำให้บริษัทดังกล่าวมีแต่จะขาดทุน จึงฟังได้ว่าเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เจ้าพนักงานประเมินสั่งให้โจทก์เสียภาษีและเงินเพิ่มทุกรายการชอบด้วยกฎหมายแล้ว..."พิพากษายืน.(ปิ่นทิพย์ สุจริตกุล-สวิน อักขรายุธ-ตัน เวทไว)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2530 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยเรียกให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลตามประมวลรัษฎากรมาตรา 70 สำหรับปี พ.ศ. 2526 จำนวน 114,970.77 บาท และเงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 จำนวน 89,677.20 บาท รวม 204,647 บาทและปีภาษี พ.ศ. 2528 ให้นำเงินภาษีจำนวน 890,964.13 บาท (ที่ถูก890,864.13 บาท) ตามประมวลรัษฎากรมาตรา 3 เตรส และเงินเพิ่มตามมาตรา 27 จำนวน 347,069.37 บาท รวม 1,237,933 บาท กับสั่งให้โจทก์เสียภาษีการค้า เงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 และภาษีบำรุงเทศบาลจำนวน 844,569 บาท โดยให้นำไปชำระ ณ ที่ว่าการเขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ภายในกำหนด 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งโจทก์เห็นว่า การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินที่สั่งให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคล เงินเพิ่ม และภาษีการค้า เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล รวม 2,287,149 บาท ดังกล่าวมา ไม่ชอบด้วยกฎหมายและข้อเท็จจริง จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ตามประมวลรัษฎากร คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้วมีคำวินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและค่าวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไม่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอให้พิพากษาเพิกถอนการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์จำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ได้ตกลงทำสัญญาว่าจ้างบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายฮ่องกงให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ ในรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2524 ถึง 2526โจทก์ได้จ่ายค่าตอบแทนให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ดังนี้ระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. ค่าที่ปรึกษา ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย ค่าการตลาด2524 1,988,062.50 --25251,037,250.- - -2526 1,037,250.- 39,712.88 420,166.18เงินค่าตอบแทนเฉพาะที่โจทก์จ่ายเป็นค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ"ค่าการตลาด" เป็นค่าใช้จ่ายที่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด จะต้องรับภาระจ่ายด้วยตนเองอยู่แล้ว ดังนั้นเงินที่บริษัทดังกล่าวได้รับคืนจากโจทก์ย่อมถือเป็นเงินได้และรายรับที่ต้องนำมาคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและภาีการค้าตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1 (ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้าและเงินค่าตอบแทนที่โจทก์ ได้จ่ายให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ทั้งหมดนั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้หตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกง มิได้เข้ามาหรือถือว่าเข้ามาประกอบกิจการในประเทศไไทยโจทก์ผู้จ่ายเงินได้จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา 70(1) แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย และเมื่อวันที่ 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ตกลงว่าจ้างบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นผู้ให้คำปรึกษาเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ โจทก์ได้จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. 2525 ถึง 2528 ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ค่าธรรมเนียม ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยค่าการตลาด2525(พ.ค.-ธ.ค.)172,875.003,855.06 173,375.002526 950,812.50 5,137,692.98 3,954,039.282527 1,835,473.37 - 954,527.572528 11,789,020.37 1,177,383.86 4,850,878.24ปรากฏว่าโจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากรมาตรา 78 สัตตรส ในอัตราร้อยละ 3.3 (รวมภาษีบำรุงเทศบาล) ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525 เฉพาะค่าธรรมเนียมเกือบทั้งหมด ยกเว้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ได้หักภาษีและนำส่งภาษีการค้าสำหรับค่าธรรมเนียมขาดไป 5,062.50 บาท ส่วนค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดโจทก์มิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายไว้เลยสำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกง-แอนด์-เซี่ยงไฮ้ โฮเต็ล จำกัด ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไปจนถึงเดือนธันวาคม 2528 เป็นเงินรวม 17,817,282.47 บาท นั้นโจทก์มิได้หักภาษีเงินได้หนิติบุคคล ณ ที่จ่ายในอัตราร้อยละ 5 ตามคำสั่งกรมสรรพากรที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ป.8/2528 ลงวันที่ 12 เมษายน 2528เงินค่าตอบแทนการให้บริการที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด นั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้จากการรับจ้างทำของตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1(ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้า ค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทดังกล่าวทั้งหมดจึงเป็นค่าจ้างทำของ บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นบริษัทต่างประเทศและได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย สำหรับรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2528โจทก์ได้จ่ายค่าจ้างทำของจำนวน 17,817,282.47 บาท ให้แก่บริษัทดังกล่าว โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา3 เตรส ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไป ทั้งนี้ตามคำสั่งกรมสรรพากร ที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ ป. 8/2528ลงวันที่ 12 เมษายน 2528 แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย ได้เลยโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้จำเลย ดังนี้ รอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ.ค่าจ้างที่จ่าย 17,817,282.47 ภาษี 890,864.13 เงินเพิ่ม 347,069.07รวม 1,237,933 บาท และปรากฏว่า ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525เป็นต้นไป โจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับค่าธรรมเนียมไว้ไม่ถูกต้องครบถ้วน และมิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและเงินค่าการตลาดที่โจทก์ให้แก่บริษัทดังกล่าวโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้แก่จำเลย ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ภาษีการค้า ภาษีบำรุงเทศบาล เงินเพิ่ม รวม2525 5,316.90 531.694,826.99 10,675.002526 272,903.8427,290.38 205,901.59 506,095.002527 28,635.83 2,863.58 18,250.0449,749.002528 180,847.8618,084.78 79,118.13 278,050.00 รวม844,569.00ดังนั้น การที่เจ้าพนักงานประเมินได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระภาษีดังกล่าวและคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ จึงชอบด้วยกฎหมายศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบกิจการโรงแรม ก่อนโจทก์ก่อสร้างโรงแรมเมื่อวันที่ 14 สิงหาคม 2524 โจทก์ได้ทำสัญญาสองฉบับกับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไห้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ สัญญาฉบับแรกเป็นสัญญาให้คำปรึกษาบริการโรงแรม การตลาด และค่าธรรมเนียม ตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 13-34 แต่สัญญาฉบับนี้ไม่ทันใช้บังคับก็ถูกยกเลิกแล้วโจทก์ทำสัญญาฉบับที่สองกับบริษัทเดิมอีก เป็นสัญญาการให้บริการทางเทคนิค และปรึกษาตามเอกสารหมาย ล. 1 แผ่นที่ 1-12 ค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้ตามสัญญาแก่บริษัทดังกล่าวได้แก่ 1. ค่าที่ปรึกษา2. ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และ 3. ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดต่อมาโจทก์ได้เลิกสัญญากับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และเมื่อวันที 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ทำสัญญาใหม่กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ ประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นสัญญาการดำเนินการหรือประกอบการโดยให้คำปรึกษาและให้บริการกับควบคุมดูแลกิจการของโจทก์ในด้านบริหาร การก่อสร้างโรงแรม และเกี่ยวกับธุรกิจโรงแรม ทั้งนี้โจทก์จ่ายค่าตอบแทนให้ดังนี้ 1.ค่าธรรมเนียม 2.ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ 3.ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาด ตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด เอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่35-74 สำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้กับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดซึ่งได้แก่ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดนั้น โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งให้แก่จำเลย ต่อมาเจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินเรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลของโจทก์ สำหรับปี พ.ศ. 2526 ตามมาตรา 70(1) แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 205,647 บาท และสำหรับปี พ.ศ. 2528 ตามมาตรา 3 เตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 1,237,933 บาท กับภาษีสำหรับปี พ.ศ.2525-2528ตามมาตรา 78 สัตตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีการค้าภาษีบำรุงเทศบาล และเงินเพิ่มจำนวน 844,569 บาท ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 3-8 ตามลำดับ รวมเป็นเงินค่าภาษี และเงินเพิ่มทั้งหมด จำนวน2,287,149 บาท ที่โจทก์ถูกประเมิน โจทก์ได้อุทธรณ์การประเมินต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ตามเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 10-13ปรากฏว่า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ของโจทก์เสียโดยยืนตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 15-17ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ ภายหลังตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ไม่ใช่เป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ของบริษัทดังกล่าว ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2) นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การที่บริษัทดังกล่าวปฏิบัติงานให้ตามสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์นั้น บริษัทดังกล่าวจะต้องมีค่าใช้จ่ายของบริษัทเองเพื่อการทำงานให้บรรลุผลตามสัญญา แม้นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ พยานโจทก์จะเบิกความว่า ค่าใช้จ่ายเหล่านี้ซึ่งรวมถึงค่าโฆษณาในต่างประเทศเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ และค่าจัดนิทรรศการของโจทก์ในต่างประเทศ ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้จ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองก็ตามคำเบิกความเช่นนี้ ก็ขัดต่อเหตุผล เพราะโจทก์ว่าจ้างบริษัทดังกล่าวให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ในด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ บริษัทดังกล่าวจึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างจากโจทก์ตามสัญญาที่ได้ทำไว้ต่อกัน การที่โจทก์กล่าวอ้างและนำสืบว่า บริษัทดังกล่าวไม่ได้ค่าจ้างจากโจทก์แต่กลับต้องออกค่าใช้จ่ายต่าง ๆ ของโจทก์แทนโจทก์ไปก่อนแล้ว โจทก์จึงชดใช้ให้ในภายหลังนั้น ยากที่จะรับฟังได้เพราะบริษัทดังกล่าวย่อมจะต้องเสี่ยงต่อการขาดทุนในการปฏิบัติงานให้โจทก์ตามสัญญาอย่างยิ่ง เนื่องจากโจทก์อาจบิดพริ้วไม่ยอมชดใช้ค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปก่อนคืนให้บริษัทดังกล่าวก็เป็นได้ กรณีน่าเชื่อว่าค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและคำการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้โจทก์ของบริษัทดังกล่าวตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)หาใช่เป็นค่าใข้จ่ายของโจทก์เองซึ่งบริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ภายหลังไม่ ดังเหตุผลที่ได้กล่าวมาแล้ว ทั้งสัญญาที่โจทก์ทำกับบริษัทดังกล่าวพร้อมคำแปลก็ไม่มีข้อความตอนใดระบุว่าค่าใช้จ่ายดังกล่าวเป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองแต่ประการใด...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนทเม้นท์จำกัด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่มีพยานมาเบิกความยืนยันเช่นนั้นเลยโจทก์คงมีแต่นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ มาเบิกความตอบคำถามด้านของทนายจำเลยเพียงว่า บริษัทดังกล่าวได้จัดส่งคนของบริษัทเข้ามาในประเทศไทย เพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้วย ที่โจทก์กล่าวอ้างว่า การที่บริษัทดังกล่าวส่งคนเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ ย่อมถือว่าบริษัทได้ประกอบกิจการในประเทศไทยแล้วนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เพราะเห็นได้ว่า การที่คนของบริษัทดังกล่าวเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแนะนำแก่โจทก์นั้น เป็นเพียงการให้คำปรึกษาแนะนำในการประกอบกิจการของโจทก์เท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการเข้ามาประกอบกิจการของบริษัทดังกล่าวแต่ประการใด ตามพฤติการณ์แห่งคดีไม่อาจฟังได้ว่า บริษัทดังกล่าวประกอบกิจการในประเทศไทย...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า เงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ในปี พ.ศ. 2528 จำนวน 17,817,282.47 บาทและเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเดียวกันนี้ระหว่างปี พ.ศ. 2525 ถึง2528 เป็นเงินจำนวน 16,256,814.49 บาทนั้น ไม่ใช่จ่ายเป็นค่าจ้างทำของ แต่เป็นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวเป็นค่าธรรมเนียมและเป็นเงินที่โจทก์จ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าว สำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น พิเคราะห์แล้วเห็นว่าการที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อหวังผลสำเร็จในการประกอบกิจการของโจทก์โดยอาศัยความสามารถในการบริหารงานของบริษัทดังกล่าว ดังได้ความจากนางสาวพวงพรปิ่นรัตน์ พยานโจทก์ว่า บริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการของโจทก์โดยจัดส่งคนมาควบคุมการทำงานขอโจทก์ด้วย บริษัทดังกล่าวมีความเชียวชาญในการบริหารกิจการโรงแรมและได้บริหารกิจการโรงแรมต่าง ๆทั่วโลก การที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวมาบริหารโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อให้กิจการโรงแรมของโจทก์เป็นไปด้วยดี ดังนั้นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวก็เพื่อผลสำเร็จแห่งการงานที่บริษัทจะบริหารโรงแรมให้โจทก์จึงถือเป็นเงินค่าจ้างทำของ แม้โจทก์จะเรียกเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวว่าเป็นค่าการตลาด ค่าธรรมเนียม หรือเงินจ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าวสำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก็ตาม แต่แท้จริงเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวล้วนเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เพราะห็นได้ชัดว่า โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวบริหารงานของโจทก์ จึงไม่มีเหตุผลที่บริษัทดังกล่าวจะต้องออกเงินค่าใช้จ่ายต่าง ๆ แทนโจทก์แล้วเรียกคืนจากโจทก์ในภายหลังซึ่งทำให้บริษัทดังกล่าวมีแต่จะขาดทุน จึงฟังได้ว่าเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เจ้าพนักงานประเมินสั่งให้โจทก์เสียภาษีและเงินเพิ่มทุกรายการชอบด้วยกฎหมายแล้ว..."พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4925/2533บริษัทโรงแรมราชดำริ จำกัดโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 3 เตรส, ม. 40 (2), ม. 70, ม. 78 สัตตรส บัญชีอัตราภาษีการค้าท้ายประมวลรัษฎากร ประเภทการค้า 4 โจทก์จ่ายเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดตามสัญญาจ้างเป็นที่ปรึกษาและบริการทางเทคนิคให้กับบริษัท พ. ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ เงินได้ดังกล่าวถือเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 40(2)หาใช่เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองไม่ บริษัท พ. ส่งเจ้าหน้าที่เข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ ยังถือไม่ได้ว่าบริษัท พ. ประกอบกิจการในประเทศไทย เมื่อโจทก์จ่ายเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดให้กับบริษัท พ. โจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งกรมสรรพากร ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 70 โจทก์จ่ายค่าตอบแทนให้บริษัท ฮ. ตามสัญญาจ้างให้บริหารกิจการโรงแรมของโจทก์ แม้โจทก์จะเรียกว่าค่าธรรมเนียม ค่าการตลาดหรือเงินจ่ายคืนให้บริษัท ฮ.สำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทฮ.ทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก่อนก็มีความหมายอย่างเดียวกับค่าจ้างทำของโจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้และการค้า ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งกรมสรรพากร ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 3 เตรส,78 สัตตรส.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2530 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยเรียกให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลตามประมวลรัษฎากรมาตรา 70 สำหรับปี พ.ศ. 2526 จำนวน 114,970.77 บาท และเงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 จำนวน 89,677.20 บาท รวม 204,647 บาทและปีภาษี พ.ศ. 2528 ให้นำเงินภาษีจำนวน 890,964.13 บาท (ที่ถูก890,864.13 บาท) ตามประมวลรัษฎากรมาตรา 3 เตรส และเงินเพิ่มตามมาตรา 27 จำนวน 347,069.37 บาท รวม 1,237,933 บาท กับสั่งให้โจทก์เสียภาษีการค้า เงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 27 และภาษีบำรุงเทศบาลจำนวน 844,569 บาท โดยให้นำไปชำระ ณ ที่ว่าการเขตปทุมวันกรุงเทพมหานคร ภายในกำหนด 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งโจทก์เห็นว่า การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินที่สั่งให้โจทก์เสียภาษีเงินได้นิติบุคคล เงินเพิ่ม และภาษีการค้า เงินเพิ่มและภาษีบำรุงเทศบาล รวม 2,287,149 บาท ดังกล่าวมา ไม่ชอบด้วยกฎหมายและข้อเท็จจริง จึงได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ตามประมวลรัษฎากร คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้วมีคำวินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและค่าวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไม่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอให้พิพากษาเพิกถอนการประเมินของเจ้าพนักงานประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์จำเลยให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ได้ตกลงทำสัญญาว่าจ้างบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายฮ่องกงให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ ในรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2524 ถึง 2526โจทก์ได้จ่ายค่าตอบแทนให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ดังนี้ระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. ค่าที่ปรึกษา ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย ค่าการตลาด2524 1,988,062.50 --25251,037,250.- - -2526 1,037,250.- 39,712.88 420,166.18เงินค่าตอบแทนเฉพาะที่โจทก์จ่ายเป็นค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ"ค่าการตลาด" เป็นค่าใช้จ่ายที่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด จะต้องรับภาระจ่ายด้วยตนเองอยู่แล้ว ดังนั้นเงินที่บริษัทดังกล่าวได้รับคืนจากโจทก์ย่อมถือเป็นเงินได้และรายรับที่ต้องนำมาคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและภาีการค้าตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1 (ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้าและเงินค่าตอบแทนที่โจทก์ ได้จ่ายให้แก่บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ทั้งหมดนั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้หตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกง มิได้เข้ามาหรือถือว่าเข้ามาประกอบกิจการในประเทศไไทยโจทก์ผู้จ่ายเงินได้จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา 70(1) แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย และเมื่อวันที่ 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ตกลงว่าจ้างบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นผู้ให้คำปรึกษาเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ โจทก์ได้จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีปี พ.ศ. 2525 ถึง 2528 ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ค่าธรรมเนียม ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยค่าการตลาด2525(พ.ค.-ธ.ค.)172,875.003,855.06 173,375.002526 950,812.50 5,137,692.98 3,954,039.282527 1,835,473.37 - 954,527.572528 11,789,020.37 1,177,383.86 4,850,878.24ปรากฏว่าโจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากรมาตรา 78 สัตตรส ในอัตราร้อยละ 3.3 (รวมภาษีบำรุงเทศบาล) ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525 เฉพาะค่าธรรมเนียมเกือบทั้งหมด ยกเว้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ได้หักภาษีและนำส่งภาษีการค้าสำหรับค่าธรรมเนียมขาดไป 5,062.50 บาท ส่วนค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดโจทก์มิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่ายไว้เลยสำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกง-แอนด์-เซี่ยงไฮ้ โฮเต็ล จำกัด ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไปจนถึงเดือนธันวาคม 2528 เป็นเงินรวม 17,817,282.47 บาท นั้นโจทก์มิได้หักภาษีเงินได้หนิติบุคคล ณ ที่จ่ายในอัตราร้อยละ 5 ตามคำสั่งกรมสรรพากรที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ป.8/2528 ลงวันที่ 12 เมษายน 2528เงินค่าตอบแทนการให้บริการที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด นั้น เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ อันถือได้ว่าเป็นเงินได้จากการรับจ้างทำของตามประเภทการค้า 4 ชนิด 1(ฉ) แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้า ค่าตอบแทนที่โจทก์ได้จ่ายให้แก่บริษัทดังกล่าวทั้งหมดจึงเป็นค่าจ้างทำของ บริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของฮ่องกงเป็นบริษัทต่างประเทศและได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย สำหรับรอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ. 2528โจทก์ได้จ่ายค่าจ้างทำของจำนวน 17,817,282.47 บาท ให้แก่บริษัทดังกล่าว โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามประมวลรัษฎากร มาตรา3 เตรส ตั้งแต่วันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2528 เป็นต้นไป ทั้งนี้ตามคำสั่งกรมสรรพากร ที่ ท.4/2528 ลงวันที่ 3 มกราคม 2528 และที่ ป. 8/2528ลงวันที่ 12 เมษายน 2528 แต่โจทก์มิได้หักภาษี ณ ที่จ่าย ได้เลยโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้จำเลย ดังนี้ รอบระยะเวลาบัญชี พ.ศ.ค่าจ้างที่จ่าย 17,817,282.47 ภาษี 890,864.13 เงินเพิ่ม 347,069.07รวม 1,237,933 บาท และปรากฏว่า ตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2525เป็นต้นไป โจทก์ได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับค่าธรรมเนียมไว้ไม่ถูกต้องครบถ้วน และมิได้หักภาษีการค้า ณ ที่จ่าย สำหรับเงินค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและเงินค่าการตลาดที่โจทก์ให้แก่บริษัทดังกล่าวโจทก์จึงต้องรับผิดชำระภาษีให้แก่จำเลย ดังนี้รอบระยะเวลาบัญชีปีพ.ศ. ภาษีการค้า ภาษีบำรุงเทศบาล เงินเพิ่ม รวม2525 5,316.90 531.694,826.99 10,675.002526 272,903.8427,290.38 205,901.59 506,095.002527 28,635.83 2,863.58 18,250.0449,749.002528 180,847.8618,084.78 79,118.13 278,050.00 รวม844,569.00ดังนั้น การที่เจ้าพนักงานประเมินได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระภาษีดังกล่าวและคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ จึงชอบด้วยกฎหมายศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบกิจการโรงแรม ก่อนโจทก์ก่อสร้างโรงแรมเมื่อวันที่ 14 สิงหาคม 2524 โจทก์ได้ทำสัญญาสองฉบับกับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไห้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ สัญญาฉบับแรกเป็นสัญญาให้คำปรึกษาบริการโรงแรม การตลาด และค่าธรรมเนียม ตามเอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่ 13-34 แต่สัญญาฉบับนี้ไม่ทันใช้บังคับก็ถูกยกเลิกแล้วโจทก์ทำสัญญาฉบับที่สองกับบริษัทเดิมอีก เป็นสัญญาการให้บริการทางเทคนิค และปรึกษาตามเอกสารหมาย ล. 1 แผ่นที่ 1-12 ค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้ตามสัญญาแก่บริษัทดังกล่าวได้แก่ 1. ค่าที่ปรึกษา2. ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และ 3. ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดต่อมาโจทก์ได้เลิกสัญญากับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และเมื่อวันที 13 กันยายน 2525 โจทก์ได้ทำสัญญาใหม่กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ ประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นสัญญาการดำเนินการหรือประกอบการโดยให้คำปรึกษาและให้บริการกับควบคุมดูแลกิจการของโจทก์ในด้านบริหาร การก่อสร้างโรงแรม และเกี่ยวกับธุรกิจโรงแรม ทั้งนี้โจทก์จ่ายค่าตอบแทนให้ดังนี้ 1.ค่าธรรมเนียม 2.ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและ 3.ค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาด ตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด เอกสารหมาย ล.1 แผ่นที่35-74 สำหรับค่าตอบแทนที่โจทก์จ่ายให้กับบริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด และบริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัดซึ่งได้แก่ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชย และค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดนั้น โจทก์ไม่ได้หักภาษี ณ ที่จ่ายแล้วนำส่งให้แก่จำเลย ต่อมาเจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินเรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลของโจทก์ สำหรับปี พ.ศ. 2526 ตามมาตรา 70(1) แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 205,647 บาท และสำหรับปี พ.ศ. 2528 ตามมาตรา 3 เตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีและเงินเพิ่มจำนวน 1,237,933 บาท กับภาษีสำหรับปี พ.ศ.2525-2528ตามมาตรา 78 สัตตรส แห่งประมวลรัษฎากร เป็นเงินค่าภาษีการค้าภาษีบำรุงเทศบาล และเงินเพิ่มจำนวน 844,569 บาท ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 3-8 ตามลำดับ รวมเป็นเงินค่าภาษี และเงินเพิ่มทั้งหมด จำนวน2,287,149 บาท ที่โจทก์ถูกประเมิน โจทก์ได้อุทธรณ์การประเมินต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ตามเอกสารหมาย จ.1 แผ่นที่ 10-13ปรากฏว่า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้วินิจฉัยยกอุทธรณ์ของโจทก์เสียโดยยืนตามการประเมินของเจ้าพนักงานประเมิน ตามเอกสารหมาย จ.1แผ่นที่ 15-17ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและค่าการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนจเม้นท์ จำกัด เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ ภายหลังตามสัญญาระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ไม่ใช่เป็นเงินได้จากการรับทำงานให้ของบริษัทดังกล่าว ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2) นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การที่บริษัทดังกล่าวปฏิบัติงานให้ตามสัญญาที่ทำไว้กับโจทก์นั้น บริษัทดังกล่าวจะต้องมีค่าใช้จ่ายของบริษัทเองเพื่อการทำงานให้บรรลุผลตามสัญญา แม้นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ พยานโจทก์จะเบิกความว่า ค่าใช้จ่ายเหล่านี้ซึ่งรวมถึงค่าโฆษณาในต่างประเทศเกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ และค่าจัดนิทรรศการของโจทก์ในต่างประเทศ ซึ่งบริษัทดังกล่าวได้จ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น เป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองก็ตามคำเบิกความเช่นนี้ ก็ขัดต่อเหตุผล เพราะโจทก์ว่าจ้างบริษัทดังกล่าวให้เป็นผู้ให้คำปรึกษาแก่โจทก์ในด้านต่าง ๆ เกี่ยวกับกิจการโรงแรมของโจทก์ บริษัทดังกล่าวจึงมีสิทธิได้รับค่าจ้างจากโจทก์ตามสัญญาที่ได้ทำไว้ต่อกัน การที่โจทก์กล่าวอ้างและนำสืบว่า บริษัทดังกล่าวไม่ได้ค่าจ้างจากโจทก์แต่กลับต้องออกค่าใช้จ่ายต่าง ๆ ของโจทก์แทนโจทก์ไปก่อนแล้ว โจทก์จึงชดใช้ให้ในภายหลังนั้น ยากที่จะรับฟังได้เพราะบริษัทดังกล่าวย่อมจะต้องเสี่ยงต่อการขาดทุนในการปฏิบัติงานให้โจทก์ตามสัญญาอย่างยิ่ง เนื่องจากโจทก์อาจบิดพริ้วไม่ยอมชดใช้ค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปก่อนคืนให้บริษัทดังกล่าวก็เป็นได้ กรณีน่าเชื่อว่าค่าใช้จ่ายเบิกชดเชยและคำการตลาดกับค่าส่งเสริมการตลาดที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นเงินได้จากการรับทำงานให้โจทก์ของบริษัทดังกล่าวตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40(2)หาใช่เป็นค่าใข้จ่ายของโจทก์เองซึ่งบริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายไปแล้วโจทก์จ่ายคืนให้ภายหลังไม่ ดังเหตุผลที่ได้กล่าวมาแล้ว ทั้งสัญญาที่โจทก์ทำกับบริษัทดังกล่าวพร้อมคำแปลก็ไม่มีข้อความตอนใดระบุว่าค่าใช้จ่ายดังกล่าวเป็นค่าใช้จ่ายของโจทก์เองแต่ประการใด...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า บริษัทเพ็นนินซูล่าโอเวอร์ซีส์แมนเนทเม้นท์จำกัด ประกอบกิจการในประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่มีพยานมาเบิกความยืนยันเช่นนั้นเลยโจทก์คงมีแต่นางสาวพวงพร ปิ่นรัตน์ มาเบิกความตอบคำถามด้านของทนายจำเลยเพียงว่า บริษัทดังกล่าวได้จัดส่งคนของบริษัทเข้ามาในประเทศไทย เพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ด้วย ที่โจทก์กล่าวอ้างว่า การที่บริษัทดังกล่าวส่งคนเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแก่โจทก์ ย่อมถือว่าบริษัทได้ประกอบกิจการในประเทศไทยแล้วนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย เพราะเห็นได้ว่า การที่คนของบริษัทดังกล่าวเข้ามาในประเทศไทยเพื่อให้คำปรึกษาแนะนำแก่โจทก์นั้น เป็นเพียงการให้คำปรึกษาแนะนำในการประกอบกิจการของโจทก์เท่านั้น ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการเข้ามาประกอบกิจการของบริษัทดังกล่าวแต่ประการใด ตามพฤติการณ์แห่งคดีไม่อาจฟังได้ว่า บริษัทดังกล่าวประกอบกิจการในประเทศไทย...ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า เงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทฮ่องกงแอนด์เซี่ยงไฮ้โฮเต็ล จำกัด ในปี พ.ศ. 2528 จำนวน 17,817,282.47 บาทและเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทเดียวกันนี้ระหว่างปี พ.ศ. 2525 ถึง2528 เป็นเงินจำนวน 16,256,814.49 บาทนั้น ไม่ใช่จ่ายเป็นค่าจ้างทำของ แต่เป็นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวเป็นค่าธรรมเนียมและเป็นเงินที่โจทก์จ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าว สำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก่อนนั้น พิเคราะห์แล้วเห็นว่าการที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อหวังผลสำเร็จในการประกอบกิจการของโจทก์โดยอาศัยความสามารถในการบริหารงานของบริษัทดังกล่าว ดังได้ความจากนางสาวพวงพรปิ่นรัตน์ พยานโจทก์ว่า บริษัทดังกล่าวเข้ามาดำเนินกิจการของโจทก์โดยจัดส่งคนมาควบคุมการทำงานขอโจทก์ด้วย บริษัทดังกล่าวมีความเชียวชาญในการบริหารกิจการโรงแรมและได้บริหารกิจการโรงแรมต่าง ๆทั่วโลก การที่โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวมาบริหารโรงแรมของโจทก์ก็เพื่อให้กิจการโรงแรมของโจทก์เป็นไปด้วยดี ดังนั้นเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวก็เพื่อผลสำเร็จแห่งการงานที่บริษัทจะบริหารโรงแรมให้โจทก์จึงถือเป็นเงินค่าจ้างทำของ แม้โจทก์จะเรียกเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวว่าเป็นค่าการตลาด ค่าธรรมเนียม หรือเงินจ่ายคืนให้บริษัทดังกล่าวสำหรับค่าใช้จ่ายที่บริษัทดังกล่าวได้ทดรองจ่ายแทนโจทก์ไปก็ตาม แต่แท้จริงเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวล้วนเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เพราะห็นได้ชัดว่า โจทก์จ้างบริษัทดังกล่าวบริหารงานของโจทก์ จึงไม่มีเหตุผลที่บริษัทดังกล่าวจะต้องออกเงินค่าใช้จ่ายต่าง ๆ แทนโจทก์แล้วเรียกคืนจากโจทก์ในภายหลังซึ่งทำให้บริษัทดังกล่าวมีแต่จะขาดทุน จึงฟังได้ว่าเงินที่โจทก์จ่ายให้บริษัทดังกล่าวนั้นเป็นค่าจ้างทำของทั้งสิ้น เจ้าพนักงานประเมินสั่งให้โจทก์เสียภาษีและเงินเพิ่มทุกรายการชอบด้วยกฎหมายแล้ว..."พิพากษายืน.(ปิ่นทิพย์ สุจริตกุล-สวิน อักขรายุธ-ตัน เวทไว)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ