คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 963/2517หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 กับที่ 2 เคยมีเรื่องชกต่อยกันวันเกิดเหตุจำเลยที่ 2, 3 กับพวกไปคอยทีอยู่ พอจำเลยที่ 1 เดินผ่านมาจำเลยที่ 2, 3 ยิงจำเลยที่ 1 ราว 4, 5 นัด จำเลยที่ 1 วิ่งหนี จำเลยที่ 2, 3 ยังยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1 จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2, 3 จะไล่ยิงต่อไปหรือไม่ และกรณีดังนี้ไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้กัน เมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ทนายของจำเลยที่ 3 ซักค้าน แม้จะเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 แต่เมื่อศาลไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 และที่ 4มาวินิจฉัยให้เป็นโทษแก่จำเลยที่ 3 ย่อมไม่มีผลกระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานนั้น ๆ ว่าทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบ โจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลย ที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่งเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ บ. ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุได้รับอันตรายสาหัสและตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่าจำเลยที่ 2, 3, 4 ก็ยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่า ถือว่าโจทก์ได้บรรยายฟ้องแยกความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม ได้ความว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2, 3 ยิงจำเลยที่ 1 นั้นพลาดไปถูก บ. ได้รับอันตรายสาหัส แต่ฟ้องโจทก์ไม่ได้ระบุมาตรา 60 มาด้วย ศาลก็นำมาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้เพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๒บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ ๒ ไม่ตายจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ ๑ จำเลยที่ ๑ จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๑ บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง ๑ กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๙๔, ๒๙๙, ๒๘๘, ๘๐ พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ และริบของกลาง จำเลยที่ ๑ ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ ๑ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ แต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก ๑ ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ จำคุก ๖ เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก ๔ เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ ๑ มีกำหนด ๑ ปี ๔ เดือนจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ประมวลกฎหมายอาญาแต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ ๑ ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ ๔ ของกลางริบคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ที่ ๓ ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๔ ตามฟ้องด้วย จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๓ อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใดขอให้ยกฟ้อง ศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ ๑ ก่อนแล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ ๑ ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ ๒ บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตายเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๑ คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๘ ประกอบด้วยมาตรา ๘๐ และ ๖๐ จำคุกคนละ ๑๐ ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ ๑ ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ตามฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ด้วย จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาขอให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่าก่อนเกิดเหตุ ๑ วัน จำเลยที่๑กับจำเลยที่ ๒ มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ที่ ๔ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ ๒ คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ ๒๐ นาฬิกา จำเลยที่ ๑ เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ ๑ เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ ๒ วา จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ ราว ๔-๕ นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ ๒ วาจำเลยที่ ๑ วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไปจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ ๑ อีก ๔-๕ นัด จำเลยที่ ๑ จึงยิงโต้ตอบไป ๑ นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะไล่ยิงจำเลยที่ ๑ ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ ๑ พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ ๑ ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๘ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไป ที่จำเลยที่ ๓ ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ ๓ ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้านเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๓๓นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ ๓ ถามค้านจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ ๓ เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ ๓ ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะทำผิดตามมาตรา ๒๙๔ และมาตรา ๒๘๘ ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกันในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ ๒ ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่าจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่าโจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ กับความผิดตามมาตรา ๒๘๘, ๘๐ ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุม ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ มาลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ยิงจำเลยที่ ๑ พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๐ มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 963/2517พนักงานอัยการจังหวัดราชบุรีโจทก์นายเจริญ ถิระจันทราโจทก์ร่วมนายชัยยศ หรือเก๊า บุญนะโชติ กับพวกรวม 4 คนจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 68, ม. 288, ม. 80, ม. 294, ม. 299 ป.วิ.อ. ม. 158 (5) (6), ม. 192, ม. 208, ม. 233จำเลยที่ 1 กับที่ 2 เคยมีเรื่องชกต่อยกันวันเกิดเหตุจำเลยที่ 2, 3 กับพวกไปคอยทีอยู่ พอจำเลยที่ 1 เดินผ่านมาจำเลยที่ 2, 3 ยิงจำเลยที่ 1 ราว 4, 5 นัด จำเลยที่ 1 วิ่งหนี จำเลยที่ 2, 3 ยังยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1 จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2, 3 จะไล่ยิงต่อไปหรือไม่ และกรณีดังนี้ไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้กัน เมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ทนายของจำเลยที่ 3 ซักค้าน แม้จะเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 แต่เมื่อศาลไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 และที่ 4มาวินิจฉัยให้เป็นโทษแก่จำเลยที่ 3 ย่อมไม่มีผลกระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานนั้น ๆ ว่าทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบ โจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลย ที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่งเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ บ. ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุได้รับอันตรายสาหัสและตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่าจำเลยที่ 2, 3, 4 ก็ยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่า ถือว่าโจทก์ได้บรรยายฟ้องแยกความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม ได้ความว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2, 3 ยิงจำเลยที่ 1 นั้นพลาดไปถูก บ. ได้รับอันตรายสาหัส แต่ฟ้องโจทก์ไม่ได้ระบุมาตรา 60 มาด้วย ศาลก็นำมาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้เพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๒บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ ๒ ไม่ตายจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ ๑ จำเลยที่ ๑ จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๑ บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง ๑ กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๙๔, ๒๙๙, ๒๘๘, ๘๐ พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ และริบของกลาง จำเลยที่ ๑ ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ ๑ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ แต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก ๑ ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ จำคุก ๖ เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก ๔ เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ ๑ มีกำหนด ๑ ปี ๔ เดือนจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ประมวลกฎหมายอาญาแต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ ๑ ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ ๔ ของกลางริบคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ที่ ๓ ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๔ ตามฟ้องด้วย จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๓ อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใดขอให้ยกฟ้อง ศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ ๑ ก่อนแล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ ๑ ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ ๒ บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตายเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๑ คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๘ ประกอบด้วยมาตรา ๘๐ และ ๖๐ จำคุกคนละ ๑๐ ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ ๑ ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ตามฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ด้วย จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาขอให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่าก่อนเกิดเหตุ ๑ วัน จำเลยที่๑กับจำเลยที่ ๒ มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ที่ ๔ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ ๒ คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ ๒๐ นาฬิกา จำเลยที่ ๑ เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ ๑ เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ ๒ วา จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ ราว ๔-๕ นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ ๒ วาจำเลยที่ ๑ วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไปจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ ๑ อีก ๔-๕ นัด จำเลยที่ ๑ จึงยิงโต้ตอบไป ๑ นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะไล่ยิงจำเลยที่ ๑ ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ ๑ พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ ๑ ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๘ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไป ที่จำเลยที่ ๓ ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ ๓ ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้านเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๓๓นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ ๓ ถามค้านจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ ๓ เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ ๓ ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะทำผิดตามมาตรา ๒๙๔ และมาตรา ๒๘๘ ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกันในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ ๒ ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่าจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่าโจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ กับความผิดตามมาตรา ๒๘๘, ๘๐ ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุม ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ มาลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ยิงจำเลยที่ ๑ พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๐ มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน(ยงยุทธ เลอลภ-กฤษณ์ โสภิตกุล-อุดม จาละ)ศาลจังหวัดราชบุรี - นายฟอง แสวงธรรมศาลอุทธรณ์ - นายสุธี ชอบธรรมแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๒บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ ๒ ไม่ตายจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ ๑ จำเลยที่ ๑ จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๑ บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง ๑ กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๙๔, ๒๙๙, ๒๘๘, ๘๐ พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ และริบของกลาง จำเลยที่ ๑ ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ ๑ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ แต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก ๑ ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ จำคุก ๖ เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก ๔ เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ ๑ มีกำหนด ๑ ปี ๔ เดือนจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ประมวลกฎหมายอาญาแต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ ๑ ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ ๔ ของกลางริบคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ที่ ๓ ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๔ ตามฟ้องด้วย จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๓ อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใดขอให้ยกฟ้อง ศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ ๑ ก่อนแล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ ๑ ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ ๒ บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตายเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๑ คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๘ ประกอบด้วยมาตรา ๘๐ และ ๖๐ จำคุกคนละ ๑๐ ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ ๑ ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ตามฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ด้วย จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาขอให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่าก่อนเกิดเหตุ ๑ วัน จำเลยที่๑กับจำเลยที่ ๒ มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ที่ ๔ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ ๒ คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ ๒๐ นาฬิกา จำเลยที่ ๑ เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ ๑ เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ ๒ วา จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ ราว ๔-๕ นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ ๒ วาจำเลยที่ ๑ วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไปจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ ๑ อีก ๔-๕ นัด จำเลยที่ ๑ จึงยิงโต้ตอบไป ๑ นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะไล่ยิงจำเลยที่ ๑ ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ ๑ พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ ๑ ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๘ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไป ที่จำเลยที่ ๓ ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ ๓ ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้านเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๓๓นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ ๓ ถามค้านจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ ๓ เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ ๓ ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะทำผิดตามมาตรา ๒๙๔ และมาตรา ๒๘๘ ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกันในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ ๒ ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่าจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่าโจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ กับความผิดตามมาตรา ๒๘๘, ๘๐ ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุม ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ มาลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ยิงจำเลยที่ ๑ พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๐ มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 963/2517พนักงานอัยการจังหวัดราชบุรีโจทก์นายเจริญ ถิระจันทราโจทก์ร่วมนายชัยยศ หรือเก๊า บุญนะโชติ กับพวกรวม 4 คนจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 68, ม. 288, ม. 80, ม. 294, ม. 299 ป.วิ.อ. ม. 158 (5) (6), ม. 192, ม. 208, ม. 233จำเลยที่ 1 กับที่ 2 เคยมีเรื่องชกต่อยกันวันเกิดเหตุจำเลยที่ 2, 3 กับพวกไปคอยทีอยู่ พอจำเลยที่ 1 เดินผ่านมาจำเลยที่ 2, 3 ยิงจำเลยที่ 1 ราว 4, 5 นัด จำเลยที่ 1 วิ่งหนี จำเลยที่ 2, 3 ยังยิงมาทางจำเลยที่ 1 อีก 4-5 นัด จำเลยที่ 1 จึงยิงโต้ตอบไป 1 นัดแล้ววิ่งหนีไป การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2, 3 จะไล่ยิงต่อไปหรือไม่ และกรณีดังนี้ไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้กัน เมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 4 เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ทนายของจำเลยที่ 3 ซักค้าน แม้จะเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 233 แต่เมื่อศาลไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ 1 และที่ 4มาวินิจฉัยให้เป็นโทษแก่จำเลยที่ 3 ย่อมไม่มีผลกระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานนั้น ๆ ว่าทำให้จำเลยที่ 3 เสียเปรียบ โจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ 1 ฝ่ายหนึ่ง จำเลย ที่ 2, 3, 4 และผู้ตายฝ่ายหนึ่งเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ยิงกัน ในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ 2 ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ บ. ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุได้รับอันตรายสาหัสและตอนท้ายบรรยายว่า จำเลยที่ 1 ยิงจำเลยที่ 2 และผู้ตายโดยเจตนาฆ่าจำเลยที่ 2, 3, 4 ก็ยิงจำเลยที่ 1 โดยเจตนาฆ่า ถือว่าโจทก์ได้บรรยายฟ้องแยกความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 294, 299 กับความผิดตามมาตรา 288, 80 ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม ได้ความว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ 2, 3 ยิงจำเลยที่ 1 นั้นพลาดไปถูก บ. ได้รับอันตรายสาหัส แต่ฟ้องโจทก์ไม่ได้ระบุมาตรา 60 มาด้วย ศาลก็นำมาตรา 60 มาปรับแก่คดีได้เพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลยโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ กับนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถิระจันทรา ฝ่ายหนึ่ง ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้อาวุธปืนยิงประทุษร้ายกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปเป็นเหตุให้กระสุนปืนถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๒บาดเจ็บและนายบัญญัติ จิตรปราณี ซึ่งอยู่ใกล้ที่เกิดเหตุบาดเจ็บสาหัส ทั้งนี้ โดยจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์โดยเจตนาฆ่า นายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ถึงแก่ความตาย แต่จำเลยที่ ๒ ไม่ตายจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนบังอาจใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่ากระสุนปืนไม่ถูกจำเลยที่ ๑ จำเลยที่ ๑ จึงไม่ถึงแก่ความตาย จำเลยที่ ๑ บังอาจมีอาวุธปืนพกลูกซอง ๑ กระบอกไม่มีเลขทะเบียนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๙๔, ๒๙๙, ๒๘๘, ๘๐ พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ และริบของกลาง จำเลยที่ ๑ ให้การว่ายิงเพื่อป้องกันตัว จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ ๑ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ แต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ประมวลกฎหมายอาญาซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก ๑ ปี และผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ พ.ศ. ๒๔๙๐มาตรา ๗, ๗๒ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๑๐ มาตรา ๓ จำคุก ๖ เดือน ลดโทษในฐานความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ให้หนึ่งในสาม คงเหลือจำคุก ๔ เดือน รวมเป็นโทษจำคุกจำเลยที่ ๑ มีกำหนด ๑ ปี ๔ เดือนจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ประมวลกฎหมายอาญาแต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๙๔ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกคนละ ๑ ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ ๔ ของกลางริบคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ที่ ๓ ในข้อหาฐานพยายามฆ่าผู้อื่นอีกฐานหนึ่ง และขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๔ ตามฟ้องด้วย จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ว่ากระทำเป็นการป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๓ อุทธรณ์ว่าไม่ได้เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงผู้ใดขอให้ยกฟ้อง ศาลอุทธรณ์เห็นว่า รูปคดีหาใช่เป็นการเข้าร่วมชุลมุนต่อสู้กันไม่หากแต่เป็นเรื่องจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ใช้อาวุธปืนยิงจำเลยที่ ๑ ก่อนแล้วกระสุนปืนพลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ ๑ ใช้ปืนยิงถูกจำเลยที่ ๒ บาดเจ็บ และถูกนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ตายเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ ๑ คงมีผิดฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองไม่ได้รับอนุญาตพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๘ ประกอบด้วยมาตรา ๘๐ และ ๖๐ จำคุกคนละ ๑๐ ปี ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ ๑ ในข้อหาฐานฆ่านายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ และยกฟ้องจำเลยทั้งสี่ในข้อหาฐานชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไปนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๑ ตามฟ้องโจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามมาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ ด้วย จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาขอให้ยกฟ้อง ศาลฎีกาพิจารณาฟังข้อเท็จจริงว่าก่อนเกิดเหตุ ๑ วัน จำเลยที่๑กับจำเลยที่ ๒ มีเรื่องชกต่อยกัน เมื่อมีคนห้ามก็เลิกกันไป ในวันเวลาเกิดเหตุฝนตกปรอย ๆ จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ที่ ๔ และนายแอ๊ดหรือประดิษฐ์ผู้ตายได้มาจอดรถจักรยานยนต์ ๒ คันที่หน้าธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชยการ จำกัด สาขาโพธาราม แล้วนั่งหลบฝนอยู่ที่ม้าหินหน้าธนาคาร ต่อมาเวลาประมาณ ๒๐ นาฬิกา จำเลยที่ ๑ เดินเลียบมาตามถนนโพธาราม จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายลุกขึ้นยืนพูดหารือกันและคอยทีอยู่ เมื่อจำเลยที่ ๑ เดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศซึ่งตั้งอยู่เยื้องฝั่งตรงกันข้ามกับธนาคารไปได้ประมาณ ๒ วา จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงจำเลยที่ ๑ ราว ๔-๕ นัดขณะเดินเลยร้านขายซ่าหริ่มของนางสาวชวนพิศไปประมาณ ๒ วาจำเลยที่ ๑ วิ่งหนีไปชนรถจักรยานของนายอารีย์ซึ่งกำลังขี่สวนทางมาโดยมีนายบัญญัตินั่งซ้อนท้ายเกือบล้ม แล้วกำลังจะวิ่งหนีต่อไปจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ได้ใช้ปืนยิงมาทางจำเลยที่ ๑ อีก ๔-๕ นัด จำเลยที่ ๑ จึงยิงโต้ตอบไป ๑ นัดแล้ววิ่งหนีไป ดังนี้ ย่อมเป็นการกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นอันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง เพราะไม่ทราบว่าจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะไล่ยิงจำเลยที่ ๑ ต่อไปหรือไม่ การกระทำของจำเลยที่ ๑ พอสมควรแก่เหตุ เป็นการป้องกันตัวโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ ๑ ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๘ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบดังวินิจฉัยมาข้างต้นกรณีจึงไม่เป็นการเข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไป ที่จำเลยที่ ๓ ฎีกาว่า ทนายความของจำเลยที่ ๓ ขอซักค้านเมื่อจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ เบิกความเป็นพยาน ศาลชั้นต้นไม่ยอมให้ซักค้านเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒๓๓นั้น เห็นว่า แม้ศาลชั้นต้นจะดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ชอบ เพราะไม่ให้ทนายความของจำเลยที่ ๓ ถามค้านจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ ก็ดี ก็หากระทบกระเทือนการรับฟังคำพยานทำให้จำเลยที่ ๓ เสียเปรียบไม่ เพราะไม่ได้นำคำเบิกความของจำเลยที่ ๑ ที่ ๔ มา วินิจฉัยเป็นโทษแก่จำเลยที่ ๓ ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องเคลือบคลุม เพราะในเวลาเดียวกันจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ จะทำผิดตามมาตรา ๒๙๔ และมาตรา ๒๘๘ ไม่ได้นั้น เห็นว่าโจทก์บรรยายฟ้องในตอนต้นว่าจำเลยที่ ๑ ฝ่ายหนึ่ง จำเลยที่ ๒, ๓, ๔ และผู้ตายฝ่ายหนึ่ง เข้าร่วมในการชุลมุนต่อสู้ใช้ปืนยิงกันในการชุลมุนนี้ผู้ตายถูกกระสุนปืนตาย จำเลยที่ ๒ ถูกกระสุนปืนบาดเจ็บ นายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ตอนท้ายบรรยายว่าจำเลยที่ ๑ ยิงจำเลยที่ ๒ และผู้ตายโดยเจตนาฆ่า และจำเลยที่ ๒, ๓, ๔ แต่ละคนยิงจำเลยที่ ๑ โดยเจตนาฆ่าโจทก์ได้แยกบรรยายฟ้องความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๔, ๒๙๙ กับความผิดตามมาตรา ๒๘๘, ๘๐ ออกจากกันให้เห็นได้ชัด ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุม ที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ฎีกาว่า ฟ้องของโจทก์มิได้ขอให้ลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ ศาลอุทธรณ์นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๐ มาลงโทษจำเลยที่ ๒ ที่ ๓ เป็นการคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า กระสุนปืนที่จำเลยที่ ๒ ที่ ๓ ยิงจำเลยที่ ๑ พลาดไปถูกนายบัญญัติได้รับอันตรายสาหัส ศาลย่อมนำประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๐ มาปรับแก่คดีได้ โดยโจทก์มิต้องขอมาเพราะมิใช่เป็นบทกำหนดโทษที่จะใช้ลงแก่จำเลย พิพากษายืน(ยงยุทธ เลอลภ-กฤษณ์ โสภิตกุล-อุดม จาละ)ศาลจังหวัดราชบุรี - นายฟอง แสวงธรรมศาลอุทธรณ์ - นายสุธี ชอบธรรมแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ