คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4345/2536หลักกฎหมาย: โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ใช้ทางในที่ดินของจำเลย ออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีแล้ว แต่ก่อนปี 2498ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวล้วนแต่อยู่ในตระกูล ของ โจทก์ทั้งสิ้น การใช้ทางในระยะเวลาดังกล่าวจึงเป็นการ ขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือโดยถือวิสาสะ จึงไม่อาจได้ ภารจำยอม แต่นับตั้งแต่วันที่ 5 มกราคม 2498 ที่ ส. ขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไปและมีการโอนกันต่อ ๆมาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบและเปิดเผย มิได้ขออนุญาตจากผู้ใด จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ ที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้ว แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ทางในที่ดินของจำเลยที่โจทก์ใช้เดินออกสู่ถนนพระรามที่ 3 อยู่จึงไม่เป็นทางจำเป็น โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตรจำเลยให้การว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้ ทางบนที่ดินของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ จึงไม่มีทางภารจำยอมคำให้การดังกล่าวย่อมมีความหมายไปถึงว่า ไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวด้วยการที่ศาลวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีความกว้าง 1 เมตร จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การ ไม่เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตร โจทก์ใช้ทางพิพาทไม่สะดวก ทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไป ทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และการย้ายภารจำยอมเป็น ประโยชน์แก่จำเลยด้วย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1392 การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็น การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่ง ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 แม้โจทก์จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ โจทก์สร้างสะพานไม้ใช้เดินเข้าออกบนทางภารจำยอมเนื่องจากน้ำท่วม บางครั้งต้องเดินลุยน้ำแต่หากท่วมมากก็ต้องถอดกางเกงแล้วเดินออกไป ดังนั้นที่จำเลยถมดินทำให้ทางภารจำยอมสูงกว่าระดับที่ดินของโจทก์ก็ยิ่งทำให้โจทก์ ได้รับความสะดวกเพิ่มขึ้นไม่ต้องเดินสะพานไม้อีกต่อไปการถมดินของจำเลยจึงมิได้ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวกย่อมทำได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง (ยานนาวา) กรุงเทพมหานครจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกันโดยที่ดินของจำเลยอยู่ด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์ โจทก์ได้เข้าอาศัยในที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ปี 2491โดยโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลอื่นซึ่งพักอาศัยในบ้านทั้ง4 หลัง ในที่ดินของโจทก์ได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะเพื่อไปยังวัดคลองใหม่และออกสู่ถนนนางลิ้นจี่หรือถนนสาธุประดิษฐ์มาโดยตลอด และในปี 2517ภายหลังที่ทางราชการได้ตัดถนนพระรามที่ 3 เลียบแม่น้ำเจ้าพระยาผ่านที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้คันสวนเดิมในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยรวมระยะเวลาที่ใช้ทางดังกล่าวไม่น้อยกว่า 60 ปี คันสวนบนที่ดินของจำเลยขนาดกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร จึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมโดยทิศเหนือและทิศตะวันตกติดที่ดินของจำเลย ทิศใต้ติดที่ดินของผู้อื่น ส่วนทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาหลังจากถนนพระรามที่ 3 ได้ตัดผ่านที่ดินบริเวณใกล้เคียงแล้วโจทก์และประชาชนจึงเลิกใช้เส้นทางแม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะ และใช้เส้นทางผ่านคันสวนที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนพระรามที่ 3 คันสวนบนที่ดินของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินของโจทก์ด้วย ต่อมาในเดือนกุมภาพันธ์ 2531เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมที่ดินของจำเลยสร้างกำแพงรั้วคอนกรีตด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 โดยเจตนาปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้คันสวนเป็นเส้นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตที่สร้างขึ้นปิดกั้นคันสวนทั้งทางด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์และที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 บนทางพิพาทออกกว้าง 3.50 เมตรและเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศตะวันออกไปยังด้านทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3โดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบาง นายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวยซึ่งเป็นญาติกับโจทก์และสามี การใช้ทางดังกล่าวก็โดยอาศัยหรือโดยวิสาสะเพราะความเป็นญาติสนิทคุ้นเคยกัน คันสวนดังกล่าวของจำเลยจึงไม่อาจตกเป็นทางภารจำยอมได้ ทั้งโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลที่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ก็หาได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะไม่ เนื่องจากแนวคันสวนและสะพานไม้ที่โจทก์และบุคคลดังกล่าวใช้เดินแต่เดิมนั้นตัดเป็นแนวตรงออกมาทางด้านทิศตะวันตกผ่านที่ของผู้อื่นมิใช่ที่ดินของจำเลยและขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484นั้น ไม่มีคันสวนหรือสะพานไม้ในที่ดินดังกล่าว โจทก์เพิ่งสร้างสะพานไม้ใช้เดินผ่านในที่ดินของจำเลยภายหลังที่จำเลยรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวมา นับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปีทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางภารจำยอม นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม เพราะโจทก์และสามีเคยเดินผ่านที่ดินของผู้อื่นเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะและเป็นการสะดวกกว่าที่โจทก์จะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทั้งที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาซึ่งสะดวกและรวดเร็วในการสัญจรมากกว่าจะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น และในขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 นั้นผู้ขายได้รับรองกับจำเลยแล้วว่าที่ดินดังกล่าวไม่ตกอยู่ในภารจำยอมหรือถูกรอนสิทธิแต่อย่างใดการที่จำเลยสร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลย จึงไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตทีดินจากด้านทิศตะวันออกไปสุดยังทิศตะวันตก ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยด้านทิศใต้2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทาง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5484 อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่ ในปัญหานี้ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์และนายยินดีสามีโจทก์ประกอบกับสารบาญแก้ทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 เดิมเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบางนายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวย ภายหลังได้มีการแบ่งมรดกที่ดินดังกล่าวตกได้แก่นางน้อมมารดาของนายยินดีในปี 2517 นางน้อมยกที่ดินดังกล่าวให้แก่นายยินดีและโจทก์ต่อมานายยินดียกส่วนของตนให้แก่โจทก์ทั้งหมด โจทก์จึงมีชื่อในทะเบียนเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งแปลงแต่เพียงผู้เดียว แม้จำเลยจะฎีกาว่า โจทก์เบิกความขัดแย้งกันในตัวโดยตอบทนายโจทก์ซักถามว่า นางน้อมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่โจทก์และนายยินดีแต่ตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ได้ซื้อจากนางน้อมแล้วใส่ชื่อโจทก์และนายยินดีเป็นเจ้าของร่วมน่าจะฟังว่าโจทก์ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นนั้น เห็นว่า ข้อขัดแย้งดังกล่าวไม่ใช่ข้อสาระสำคัญคดีนี้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3 แน่ชัดว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1373จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่า โจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 2 มีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ โจทก์นำสืบว่า โจทก์และคนในครอบครัวได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปยังวัดคลองใหม่ ออกสู่ถนนนางลิ้นจี่และถนนสาธุปรดิษฐ์ ตามที่บรรพบุรุษได้เดินสืบต่อกันมาและเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้ง ส่วนจำเลยนำสืบว่าไม่มีทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลย สะพานไม้ในที่ดินของจำเลยเพิ่งจะมีขึ้นหลังจากจำเลยซื้อที่ดินพิพาทแล้ว พิเคราะห์แล้วเห็นว่า นอกจากตัวโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้แก่นายยินดีทิมมาศย์ นายอดิศักดิ์ ทินมาศย์ และร้อยตำรวจเอกอัครินทร์ทิมมาศย์ เป็นพยานแล้ว โจทก์ยังมีนางจินตนา บุญประเสริฐและนายพุก พรหมหมัด ชาวบ้านบริเวณใกล้เคียงซึ่งเป็นคนในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความสนับสนุนว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางเดินบนคันสวนในที่ดินของโจทก์และที่ดินของจำเลยตามทางพิพาทไปยังวัดคลองใหม่ และออกสู่ถนนสาธารณะ โดยเฉพาะนางจินตนาเบิกความยืนยันว่า มารดาและน้าของพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินเดิมแปลงที่เป็นของนางประภา วิริยะประไพกิจในปัจจุบันซึ่งอยู่ตรงต่อจากจุดทางเดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันตกไม่ยินยอมให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เดินผ่านที่ดินแปลงดังกล่าว นอกจากนี้ข้อเท็จจริงยังได้ความจากการเดินเผชิญสืบที่ดินพิพาทของศาลชั้นต้นรวม 2 ครั้งตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับลงวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2532 และฉบับลงวันที่28 เมษายน 2532 ว่ามีคันสวนในที่ดินของโจทก์กว้างประมาณ 4 เมตรโดยตลอดริมสวนมีสะพานไม้กระดานขนาดกว้าง 2-3แผ่น จนมาถึงที่ดินของจำเลยซึ่งสร้างเป็นกำแพง ฝั่งตรงกันข้ามของถนนพระรามที่ 3เยื้องกับทางพิพาทเป็นเส้นทางเข้าวัดคลองใหม่ หลังวัดคลองใหม่ทางทิศตะวันตกมีคันสวนกว้าง 4.30 เมตรไปสู่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่ ริมคันสวนทั้งสองข้างมีต้นมะพร้าวและต้นหมากปลูกอยู่ตลอดคันสวน จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าต้องมีคันสวนผ่านที่ดินของจำเลยก่อนที่ถนนพระรามที่ 3 จะตัดผ่านเชื่อมกับทางข้างวัดคลองใหม่และน่าเชื่อว่าโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เมื่อจะเข้าออกได้ใช้คันสวนดังกล่าวไปสู่วัดคลองใหม่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่มาตั้งแต่ที่ดินทั้งสองแปลงยังเป็นที่ดินแปลงเดียวกันส่วนจำเลยคงนำสืบแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมได้รับรองว่าไม่มีภารจำยอมใด ๆ หรือการรอนสิทธิในที่ดินดังกล่าวโดยมีหนังสือสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพิพาทเอกสารหมาย ล.3 ระบุข้อความดังกล่าวไว้และมีนางพงา วรรธนะกุลกรรมการบริษัทจำเลย นายอรรถสิทธิ์ คุณูปถัมภ์ นายวีระชัยวงศ์พานิช และนายกิตติ เจนเนติศิลป์ เป็นพยานเบิกความว่าได้ไปตรวจดูที่ดินพิพาทแล้วไม่ปรากฏว่ามีทางเดินพิพาทหรือสะพานไม้ก่อนซื้อเพิ่งจะมาพบสะพานไม้ในภายหลัง แต่จำเลยมิได้นำเจ้าของที่ดินเดิมคนก่อน ๆ หรือคนในท้องที่ดังกล่าวมาสืบสนับสนุนให้มีน้ำหนักรับฟังตามข้ออ้างของจำเลยดังกล่าวพยานหลักฐานของโจทก์จึงมีน้ำหนักน่าเชื่อกว่าพยานหลักฐานของจำเลยข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีแล้ว มีปัญหาต่อไปว่า ทางพิพาทดังกล่าวตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้น การใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภารจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5 มกราคม2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผย มิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันปัญหาต่อไปตามฎีกาของโจทก์ข้อ 3 มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยา หน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้ว แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็น ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 2 มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ว่าแนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่ เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดินและได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นภาพสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตรดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้ว ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 3 มีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาร*แก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้แนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควรแต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวมาข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 4 มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่ง ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391ซึ่งบัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษา และใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯเช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาโจทก์ข้อ 5 มีว่า มีเหตุอันสมควรที่จะบังคับให้จำเลยทำสภาพที่ดินบนทางพิพาทให้เหมือนเดิมหรือไม่ในปัญหานี้ ได้ความตามทางนำสืบของโจทก์ว่า โจทก์สร้างสะพานไม้ใช้เดินเข้าออกดังปรากฏตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.6 เนื่องจากน้ำท่วมคันสวน และได้ความจากคำเบิกความของนายยินดีพยานโจทก์ตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เวลาน้ำท่วมบางครั้งต้องเดินลุยน้ำแต่หากท่วมมากก็ต้องถอนกางเกงแล้วเดินออกไป ในปี 2521น้ำท่วมถึงเอว ดังนั้นจำเลยถมดินทำให้ทางภารจำยอมสูงกว่าระดับคันสวนในที่ดินของโจทก์ก็ยิ่งทำให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้รับความสะดวกเพิ่มขึ้น ไม่ต้องเดินสะพานไม้อีกต่อไปการถมดินของจำเลยดังกล่าวมิได้ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแต่อย่างใด ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4345/2536นาง อุไร ทิมมาศย์โจทก์บริษัท โรแยลครีฟ บีช โฮเต็ล จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1390, ม. 1391, ม. 1392, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 142โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ใช้ทางในที่ดินของจำเลย ออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีแล้ว แต่ก่อนปี 2498ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวล้วนแต่อยู่ในตระกูล ของ โจทก์ทั้งสิ้น การใช้ทางในระยะเวลาดังกล่าวจึงเป็นการ ขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือโดยถือวิสาสะ จึงไม่อาจได้ ภารจำยอม แต่นับตั้งแต่วันที่ 5 มกราคม 2498 ที่ ส. ขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไปและมีการโอนกันต่อ ๆมาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบและเปิดเผย มิได้ขออนุญาตจากผู้ใด จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ ที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้ว แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ทางในที่ดินของจำเลยที่โจทก์ใช้เดินออกสู่ถนนพระรามที่ 3 อยู่จึงไม่เป็นทางจำเป็น โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตรจำเลยให้การว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้ ทางบนที่ดินของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ จึงไม่มีทางภารจำยอมคำให้การดังกล่าวย่อมมีความหมายไปถึงว่า ไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวด้วยการที่ศาลวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีความกว้าง 1 เมตร จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การ ไม่เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตร โจทก์ใช้ทางพิพาทไม่สะดวก ทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไป ทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และการย้ายภารจำยอมเป็น ประโยชน์แก่จำเลยด้วย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1392 การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็น การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่ง ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 แม้โจทก์จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ โจทก์สร้างสะพานไม้ใช้เดินเข้าออกบนทางภารจำยอมเนื่องจากน้ำท่วม บางครั้งต้องเดินลุยน้ำแต่หากท่วมมากก็ต้องถอดกางเกงแล้วเดินออกไป ดังนั้นที่จำเลยถมดินทำให้ทางภารจำยอมสูงกว่าระดับที่ดินของโจทก์ก็ยิ่งทำให้โจทก์ ได้รับความสะดวกเพิ่มขึ้นไม่ต้องเดินสะพานไม้อีกต่อไปการถมดินของจำเลยจึงมิได้ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวกย่อมทำได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง (ยานนาวา) กรุงเทพมหานครจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกันโดยที่ดินของจำเลยอยู่ด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์ โจทก์ได้เข้าอาศัยในที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ปี 2491โดยโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลอื่นซึ่งพักอาศัยในบ้านทั้ง4 หลัง ในที่ดินของโจทก์ได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะเพื่อไปยังวัดคลองใหม่และออกสู่ถนนนางลิ้นจี่หรือถนนสาธุประดิษฐ์มาโดยตลอด และในปี 2517ภายหลังที่ทางราชการได้ตัดถนนพระรามที่ 3 เลียบแม่น้ำเจ้าพระยาผ่านที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้คันสวนเดิมในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยรวมระยะเวลาที่ใช้ทางดังกล่าวไม่น้อยกว่า 60 ปี คันสวนบนที่ดินของจำเลยขนาดกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร จึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมโดยทิศเหนือและทิศตะวันตกติดที่ดินของจำเลย ทิศใต้ติดที่ดินของผู้อื่น ส่วนทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาหลังจากถนนพระรามที่ 3 ได้ตัดผ่านที่ดินบริเวณใกล้เคียงแล้วโจทก์และประชาชนจึงเลิกใช้เส้นทางแม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะ และใช้เส้นทางผ่านคันสวนที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนพระรามที่ 3 คันสวนบนที่ดินของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินของโจทก์ด้วย ต่อมาในเดือนกุมภาพันธ์ 2531เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมที่ดินของจำเลยสร้างกำแพงรั้วคอนกรีตด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 โดยเจตนาปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้คันสวนเป็นเส้นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตที่สร้างขึ้นปิดกั้นคันสวนทั้งทางด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์และที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 บนทางพิพาทออกกว้าง 3.50 เมตรและเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศตะวันออกไปยังด้านทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3โดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบาง นายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวยซึ่งเป็นญาติกับโจทก์และสามี การใช้ทางดังกล่าวก็โดยอาศัยหรือโดยวิสาสะเพราะความเป็นญาติสนิทคุ้นเคยกัน คันสวนดังกล่าวของจำเลยจึงไม่อาจตกเป็นทางภารจำยอมได้ ทั้งโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลที่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ก็หาได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะไม่ เนื่องจากแนวคันสวนและสะพานไม้ที่โจทก์และบุคคลดังกล่าวใช้เดินแต่เดิมนั้นตัดเป็นแนวตรงออกมาทางด้านทิศตะวันตกผ่านที่ของผู้อื่นมิใช่ที่ดินของจำเลยและขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484นั้น ไม่มีคันสวนหรือสะพานไม้ในที่ดินดังกล่าว โจทก์เพิ่งสร้างสะพานไม้ใช้เดินผ่านในที่ดินของจำเลยภายหลังที่จำเลยรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวมา นับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปีทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางภารจำยอม นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม เพราะโจทก์และสามีเคยเดินผ่านที่ดินของผู้อื่นเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะและเป็นการสะดวกกว่าที่โจทก์จะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทั้งที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาซึ่งสะดวกและรวดเร็วในการสัญจรมากกว่าจะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น และในขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 นั้นผู้ขายได้รับรองกับจำเลยแล้วว่าที่ดินดังกล่าวไม่ตกอยู่ในภารจำยอมหรือถูกรอนสิทธิแต่อย่างใดการที่จำเลยสร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลย จึงไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตทีดินจากด้านทิศตะวันออกไปสุดยังทิศตะวันตก ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยด้านทิศใต้2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทาง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5484 อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่ ในปัญหานี้ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์และนายยินดีสามีโจทก์ประกอบกับสารบาญแก้ทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 เดิมเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบางนายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวย ภายหลังได้มีการแบ่งมรดกที่ดินดังกล่าวตกได้แก่นางน้อมมารดาของนายยินดีในปี 2517 นางน้อมยกที่ดินดังกล่าวให้แก่นายยินดีและโจทก์ต่อมานายยินดียกส่วนของตนให้แก่โจทก์ทั้งหมด โจทก์จึงมีชื่อในทะเบียนเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งแปลงแต่เพียงผู้เดียว แม้จำเลยจะฎีกาว่า โจทก์เบิกความขัดแย้งกันในตัวโดยตอบทนายโจทก์ซักถามว่า นางน้อมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่โจทก์และนายยินดีแต่ตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ได้ซื้อจากนางน้อมแล้วใส่ชื่อโจทก์และนายยินดีเป็นเจ้าของร่วมน่าจะฟังว่าโจทก์ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นนั้น เห็นว่า ข้อขัดแย้งดังกล่าวไม่ใช่ข้อสาระสำคัญคดีนี้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3 แน่ชัดว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1373จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่า โจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 2 มีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ โจทก์นำสืบว่า โจทก์และคนในครอบครัวได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปยังวัดคลองใหม่ ออกสู่ถนนนางลิ้นจี่และถนนสาธุปรดิษฐ์ ตามที่บรรพบุรุษได้เดินสืบต่อกันมาและเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้ง ส่วนจำเลยนำสืบว่าไม่มีทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลย สะพานไม้ในที่ดินของจำเลยเพิ่งจะมีขึ้นหลังจากจำเลยซื้อที่ดินพิพาทแล้ว พิเคราะห์แล้วเห็นว่า นอกจากตัวโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้แก่นายยินดีทิมมาศย์ นายอดิศักดิ์ ทินมาศย์ และร้อยตำรวจเอกอัครินทร์ทิมมาศย์ เป็นพยานแล้ว โจทก์ยังมีนางจินตนา บุญประเสริฐและนายพุก พรหมหมัด ชาวบ้านบริเวณใกล้เคียงซึ่งเป็นคนในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความสนับสนุนว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางเดินบนคันสวนในที่ดินของโจทก์และที่ดินของจำเลยตามทางพิพาทไปยังวัดคลองใหม่ และออกสู่ถนนสาธารณะ โดยเฉพาะนางจินตนาเบิกความยืนยันว่า มารดาและน้าของพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินเดิมแปลงที่เป็นของนางประภา วิริยะประไพกิจในปัจจุบันซึ่งอยู่ตรงต่อจากจุดทางเดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันตกไม่ยินยอมให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เดินผ่านที่ดินแปลงดังกล่าว นอกจากนี้ข้อเท็จจริงยังได้ความจากการเดินเผชิญสืบที่ดินพิพาทของศาลชั้นต้นรวม 2 ครั้งตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับลงวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2532 และฉบับลงวันที่28 เมษายน 2532 ว่ามีคันสวนในที่ดินของโจทก์กว้างประมาณ 4 เมตรโดยตลอดริมสวนมีสะพานไม้กระดานขนาดกว้าง 2-3แผ่น จนมาถึงที่ดินของจำเลยซึ่งสร้างเป็นกำแพง ฝั่งตรงกันข้ามของถนนพระรามที่ 3เยื้องกับทางพิพาทเป็นเส้นทางเข้าวัดคลองใหม่ หลังวัดคลองใหม่ทางทิศตะวันตกมีคันสวนกว้าง 4.30 เมตรไปสู่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่ ริมคันสวนทั้งสองข้างมีต้นมะพร้าวและต้นหมากปลูกอยู่ตลอดคันสวน จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าต้องมีคันสวนผ่านที่ดินของจำเลยก่อนที่ถนนพระรามที่ 3 จะตัดผ่านเชื่อมกับทางข้างวัดคลองใหม่และน่าเชื่อว่าโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เมื่อจะเข้าออกได้ใช้คันสวนดังกล่าวไปสู่วัดคลองใหม่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่มาตั้งแต่ที่ดินทั้งสองแปลงยังเป็นที่ดินแปลงเดียวกันส่วนจำเลยคงนำสืบแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมได้รับรองว่าไม่มีภารจำยอมใด ๆ หรือการรอนสิทธิในที่ดินดังกล่าวโดยมีหนังสือสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพิพาทเอกสารหมาย ล.3 ระบุข้อความดังกล่าวไว้และมีนางพงา วรรธนะกุลกรรมการบริษัทจำเลย นายอรรถสิทธิ์ คุณูปถัมภ์ นายวีระชัยวงศ์พานิช และนายกิตติ เจนเนติศิลป์ เป็นพยานเบิกความว่าได้ไปตรวจดูที่ดินพิพาทแล้วไม่ปรากฏว่ามีทางเดินพิพาทหรือสะพานไม้ก่อนซื้อเพิ่งจะมาพบสะพานไม้ในภายหลัง แต่จำเลยมิได้นำเจ้าของที่ดินเดิมคนก่อน ๆ หรือคนในท้องที่ดังกล่าวมาสืบสนับสนุนให้มีน้ำหนักรับฟังตามข้ออ้างของจำเลยดังกล่าวพยานหลักฐานของโจทก์จึงมีน้ำหนักน่าเชื่อกว่าพยานหลักฐานของจำเลยข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีแล้ว มีปัญหาต่อไปว่า ทางพิพาทดังกล่าวตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้น การใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภารจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5 มกราคม2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผย มิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันปัญหาต่อไปตามฎีกาของโจทก์ข้อ 3 มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยา หน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้ว แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็น ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 2 มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ว่าแนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่ เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดินและได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นภาพสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตรดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้ว ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 3 มีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาร*แก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้แนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควรแต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวมาข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 4 มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่ง ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391ซึ่งบัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษา และใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯเช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาโจทก์ข้อ 5 มีว่า มีเหตุอันสมควรที่จะบังคับให้จำเลยทำสภาพที่ดินบนทางพิพาทให้เหมือนเดิมหรือไม่ในปัญหานี้ ได้ความตามทางนำสืบของโจทก์ว่า โจทก์สร้างสะพานไม้ใช้เดินเข้าออกดังปรากฏตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.6 เนื่องจากน้ำท่วมคันสวน และได้ความจากคำเบิกความของนายยินดีพยานโจทก์ตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เวลาน้ำท่วมบางครั้งต้องเดินลุยน้ำแต่หากท่วมมากก็ต้องถอนกางเกงแล้วเดินออกไป ในปี 2521น้ำท่วมถึงเอว ดังนั้นจำเลยถมดินทำให้ทางภารจำยอมสูงกว่าระดับคันสวนในที่ดินของโจทก์ก็ยิ่งทำให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้รับความสะดวกเพิ่มขึ้น ไม่ต้องเดินสะพานไม้อีกต่อไปการถมดินของจำเลยดังกล่าวมิได้ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแต่อย่างใด ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประสิทธิ์ แสนศิริ-วิทวัส อยู่วัฒนา-ไพศาล รางชางกูร)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง (ยานนาวา) กรุงเทพมหานครจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกันโดยที่ดินของจำเลยอยู่ด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์ โจทก์ได้เข้าอาศัยในที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ปี 2491โดยโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลอื่นซึ่งพักอาศัยในบ้านทั้ง4 หลัง ในที่ดินของโจทก์ได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะเพื่อไปยังวัดคลองใหม่และออกสู่ถนนนางลิ้นจี่หรือถนนสาธุประดิษฐ์มาโดยตลอด และในปี 2517ภายหลังที่ทางราชการได้ตัดถนนพระรามที่ 3 เลียบแม่น้ำเจ้าพระยาผ่านที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้คันสวนเดิมในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยรวมระยะเวลาที่ใช้ทางดังกล่าวไม่น้อยกว่า 60 ปี คันสวนบนที่ดินของจำเลยขนาดกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร จึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมโดยทิศเหนือและทิศตะวันตกติดที่ดินของจำเลย ทิศใต้ติดที่ดินของผู้อื่น ส่วนทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาหลังจากถนนพระรามที่ 3 ได้ตัดผ่านที่ดินบริเวณใกล้เคียงแล้วโจทก์และประชาชนจึงเลิกใช้เส้นทางแม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะ และใช้เส้นทางผ่านคันสวนที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนพระรามที่ 3 คันสวนบนที่ดินของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินของโจทก์ด้วย ต่อมาในเดือนกุมภาพันธ์ 2531เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมที่ดินของจำเลยสร้างกำแพงรั้วคอนกรีตด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 โดยเจตนาปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้คันสวนเป็นเส้นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตที่สร้างขึ้นปิดกั้นคันสวนทั้งทางด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์และที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 บนทางพิพาทออกกว้าง 3.50 เมตรและเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศตะวันออกไปยังด้านทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3โดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบาง นายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวยซึ่งเป็นญาติกับโจทก์และสามี การใช้ทางดังกล่าวก็โดยอาศัยหรือโดยวิสาสะเพราะความเป็นญาติสนิทคุ้นเคยกัน คันสวนดังกล่าวของจำเลยจึงไม่อาจตกเป็นทางภารจำยอมได้ ทั้งโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลที่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ก็หาได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะไม่ เนื่องจากแนวคันสวนและสะพานไม้ที่โจทก์และบุคคลดังกล่าวใช้เดินแต่เดิมนั้นตัดเป็นแนวตรงออกมาทางด้านทิศตะวันตกผ่านที่ของผู้อื่นมิใช่ที่ดินของจำเลยและขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484นั้น ไม่มีคันสวนหรือสะพานไม้ในที่ดินดังกล่าว โจทก์เพิ่งสร้างสะพานไม้ใช้เดินผ่านในที่ดินของจำเลยภายหลังที่จำเลยรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวมา นับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปีทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางภารจำยอม นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม เพราะโจทก์และสามีเคยเดินผ่านที่ดินของผู้อื่นเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะและเป็นการสะดวกกว่าที่โจทก์จะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทั้งที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาซึ่งสะดวกและรวดเร็วในการสัญจรมากกว่าจะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น และในขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 นั้นผู้ขายได้รับรองกับจำเลยแล้วว่าที่ดินดังกล่าวไม่ตกอยู่ในภารจำยอมหรือถูกรอนสิทธิแต่อย่างใดการที่จำเลยสร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลย จึงไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตทีดินจากด้านทิศตะวันออกไปสุดยังทิศตะวันตก ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยด้านทิศใต้2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทาง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5484 อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่ ในปัญหานี้ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์และนายยินดีสามีโจทก์ประกอบกับสารบาญแก้ทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 เดิมเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบางนายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวย ภายหลังได้มีการแบ่งมรดกที่ดินดังกล่าวตกได้แก่นางน้อมมารดาของนายยินดีในปี 2517 นางน้อมยกที่ดินดังกล่าวให้แก่นายยินดีและโจทก์ต่อมานายยินดียกส่วนของตนให้แก่โจทก์ทั้งหมด โจทก์จึงมีชื่อในทะเบียนเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งแปลงแต่เพียงผู้เดียว แม้จำเลยจะฎีกาว่า โจทก์เบิกความขัดแย้งกันในตัวโดยตอบทนายโจทก์ซักถามว่า นางน้อมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่โจทก์และนายยินดีแต่ตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ได้ซื้อจากนางน้อมแล้วใส่ชื่อโจทก์และนายยินดีเป็นเจ้าของร่วมน่าจะฟังว่าโจทก์ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นนั้น เห็นว่า ข้อขัดแย้งดังกล่าวไม่ใช่ข้อสาระสำคัญคดีนี้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3 แน่ชัดว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1373จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่า โจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 2 มีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ โจทก์นำสืบว่า โจทก์และคนในครอบครัวได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปยังวัดคลองใหม่ ออกสู่ถนนนางลิ้นจี่และถนนสาธุปรดิษฐ์ ตามที่บรรพบุรุษได้เดินสืบต่อกันมาและเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้ง ส่วนจำเลยนำสืบว่าไม่มีทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลย สะพานไม้ในที่ดินของจำเลยเพิ่งจะมีขึ้นหลังจากจำเลยซื้อที่ดินพิพาทแล้ว พิเคราะห์แล้วเห็นว่า นอกจากตัวโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้แก่นายยินดีทิมมาศย์ นายอดิศักดิ์ ทินมาศย์ และร้อยตำรวจเอกอัครินทร์ทิมมาศย์ เป็นพยานแล้ว โจทก์ยังมีนางจินตนา บุญประเสริฐและนายพุก พรหมหมัด ชาวบ้านบริเวณใกล้เคียงซึ่งเป็นคนในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความสนับสนุนว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางเดินบนคันสวนในที่ดินของโจทก์และที่ดินของจำเลยตามทางพิพาทไปยังวัดคลองใหม่ และออกสู่ถนนสาธารณะ โดยเฉพาะนางจินตนาเบิกความยืนยันว่า มารดาและน้าของพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินเดิมแปลงที่เป็นของนางประภา วิริยะประไพกิจในปัจจุบันซึ่งอยู่ตรงต่อจากจุดทางเดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันตกไม่ยินยอมให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เดินผ่านที่ดินแปลงดังกล่าว นอกจากนี้ข้อเท็จจริงยังได้ความจากการเดินเผชิญสืบที่ดินพิพาทของศาลชั้นต้นรวม 2 ครั้งตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับลงวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2532 และฉบับลงวันที่28 เมษายน 2532 ว่ามีคันสวนในที่ดินของโจทก์กว้างประมาณ 4 เมตรโดยตลอดริมสวนมีสะพานไม้กระดานขนาดกว้าง 2-3แผ่น จนมาถึงที่ดินของจำเลยซึ่งสร้างเป็นกำแพง ฝั่งตรงกันข้ามของถนนพระรามที่ 3เยื้องกับทางพิพาทเป็นเส้นทางเข้าวัดคลองใหม่ หลังวัดคลองใหม่ทางทิศตะวันตกมีคันสวนกว้าง 4.30 เมตรไปสู่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่ ริมคันสวนทั้งสองข้างมีต้นมะพร้าวและต้นหมากปลูกอยู่ตลอดคันสวน จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าต้องมีคันสวนผ่านที่ดินของจำเลยก่อนที่ถนนพระรามที่ 3 จะตัดผ่านเชื่อมกับทางข้างวัดคลองใหม่และน่าเชื่อว่าโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เมื่อจะเข้าออกได้ใช้คันสวนดังกล่าวไปสู่วัดคลองใหม่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่มาตั้งแต่ที่ดินทั้งสองแปลงยังเป็นที่ดินแปลงเดียวกันส่วนจำเลยคงนำสืบแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมได้รับรองว่าไม่มีภารจำยอมใด ๆ หรือการรอนสิทธิในที่ดินดังกล่าวโดยมีหนังสือสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพิพาทเอกสารหมาย ล.3 ระบุข้อความดังกล่าวไว้และมีนางพงา วรรธนะกุลกรรมการบริษัทจำเลย นายอรรถสิทธิ์ คุณูปถัมภ์ นายวีระชัยวงศ์พานิช และนายกิตติ เจนเนติศิลป์ เป็นพยานเบิกความว่าได้ไปตรวจดูที่ดินพิพาทแล้วไม่ปรากฏว่ามีทางเดินพิพาทหรือสะพานไม้ก่อนซื้อเพิ่งจะมาพบสะพานไม้ในภายหลัง แต่จำเลยมิได้นำเจ้าของที่ดินเดิมคนก่อน ๆ หรือคนในท้องที่ดังกล่าวมาสืบสนับสนุนให้มีน้ำหนักรับฟังตามข้ออ้างของจำเลยดังกล่าวพยานหลักฐานของโจทก์จึงมีน้ำหนักน่าเชื่อกว่าพยานหลักฐานของจำเลยข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีแล้ว มีปัญหาต่อไปว่า ทางพิพาทดังกล่าวตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้น การใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภารจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5 มกราคม2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผย มิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันปัญหาต่อไปตามฎีกาของโจทก์ข้อ 3 มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยา หน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้ว แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็น ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 2 มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ว่าแนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่ เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดินและได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นภาพสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตรดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้ว ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 3 มีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาร*แก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้แนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควรแต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวมาข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 4 มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่ง ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391ซึ่งบัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษา และใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯเช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาโจทก์ข้อ 5 มีว่า มีเหตุอันสมควรที่จะบังคับให้จำเลยทำสภาพที่ดินบนทางพิพาทให้เหมือนเดิมหรือไม่ในปัญหานี้ ได้ความตามทางนำสืบของโจทก์ว่า โจทก์สร้างสะพานไม้ใช้เดินเข้าออกดังปรากฏตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.6 เนื่องจากน้ำท่วมคันสวน และได้ความจากคำเบิกความของนายยินดีพยานโจทก์ตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เวลาน้ำท่วมบางครั้งต้องเดินลุยน้ำแต่หากท่วมมากก็ต้องถอนกางเกงแล้วเดินออกไป ในปี 2521น้ำท่วมถึงเอว ดังนั้นจำเลยถมดินทำให้ทางภารจำยอมสูงกว่าระดับคันสวนในที่ดินของโจทก์ก็ยิ่งทำให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้รับความสะดวกเพิ่มขึ้น ไม่ต้องเดินสะพานไม้อีกต่อไปการถมดินของจำเลยดังกล่าวมิได้ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแต่อย่างใด ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4345/2536นาง อุไร ทิมมาศย์โจทก์บริษัท โรแยลครีฟ บีช โฮเต็ล จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1390, ม. 1391, ม. 1392, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 142โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ใช้ทางในที่ดินของจำเลย ออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีแล้ว แต่ก่อนปี 2498ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวล้วนแต่อยู่ในตระกูล ของ โจทก์ทั้งสิ้น การใช้ทางในระยะเวลาดังกล่าวจึงเป็นการ ขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือโดยถือวิสาสะ จึงไม่อาจได้ ภารจำยอม แต่นับตั้งแต่วันที่ 5 มกราคม 2498 ที่ ส. ขายที่ดินดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไปและมีการโอนกันต่อ ๆมาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบและเปิดเผย มิได้ขออนุญาตจากผู้ใด จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ ที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้ว แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ทางในที่ดินของจำเลยที่โจทก์ใช้เดินออกสู่ถนนพระรามที่ 3 อยู่จึงไม่เป็นทางจำเป็น โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตรจำเลยให้การว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้ ทางบนที่ดินของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ จึงไม่มีทางภารจำยอมคำให้การดังกล่าวย่อมมีความหมายไปถึงว่า ไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวด้วยการที่ศาลวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีความกว้าง 1 เมตร จึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การ ไม่เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็น ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตร โจทก์ใช้ทางพิพาทไม่สะดวก ทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไป ทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และการย้ายภารจำยอมเป็น ประโยชน์แก่จำเลยด้วย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1392 การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็น การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่ง ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 แม้โจทก์จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ โจทก์สร้างสะพานไม้ใช้เดินเข้าออกบนทางภารจำยอมเนื่องจากน้ำท่วม บางครั้งต้องเดินลุยน้ำแต่หากท่วมมากก็ต้องถอดกางเกงแล้วเดินออกไป ดังนั้นที่จำเลยถมดินทำให้ทางภารจำยอมสูงกว่าระดับที่ดินของโจทก์ก็ยิ่งทำให้โจทก์ ได้รับความสะดวกเพิ่มขึ้นไม่ต้องเดินสะพานไม้อีกต่อไปการถมดินของจำเลยจึงมิได้ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวกย่อมทำได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง (ยานนาวา) กรุงเทพมหานครจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกันโดยที่ดินของจำเลยอยู่ด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์ โจทก์ได้เข้าอาศัยในที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ปี 2491โดยโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลอื่นซึ่งพักอาศัยในบ้านทั้ง4 หลัง ในที่ดินของโจทก์ได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะเพื่อไปยังวัดคลองใหม่และออกสู่ถนนนางลิ้นจี่หรือถนนสาธุประดิษฐ์มาโดยตลอด และในปี 2517ภายหลังที่ทางราชการได้ตัดถนนพระรามที่ 3 เลียบแม่น้ำเจ้าพระยาผ่านที่ดินของจำเลย โจทก์ได้ใช้คันสวนเดิมในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยรวมระยะเวลาที่ใช้ทางดังกล่าวไม่น้อยกว่า 60 ปี คันสวนบนที่ดินของจำเลยขนาดกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร จึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อมโดยทิศเหนือและทิศตะวันตกติดที่ดินของจำเลย ทิศใต้ติดที่ดินของผู้อื่น ส่วนทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาหลังจากถนนพระรามที่ 3 ได้ตัดผ่านที่ดินบริเวณใกล้เคียงแล้วโจทก์และประชาชนจึงเลิกใช้เส้นทางแม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะ และใช้เส้นทางผ่านคันสวนที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนพระรามที่ 3 คันสวนบนที่ดินของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินของโจทก์ด้วย ต่อมาในเดือนกุมภาพันธ์ 2531เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมที่ดินของจำเลยสร้างกำแพงรั้วคอนกรีตด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 โดยเจตนาปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้คันสวนเป็นเส้นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนพระรามที่ 3 ได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงคอนกรีตที่สร้างขึ้นปิดกั้นคันสวนทั้งทางด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์และที่ติดกับถนนพระรามที่ 3 บนทางพิพาทออกกว้าง 3.50 เมตรและเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศตะวันออกไปยังด้านทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนพระรามที่ 3โดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 เป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบาง นายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวยซึ่งเป็นญาติกับโจทก์และสามี การใช้ทางดังกล่าวก็โดยอาศัยหรือโดยวิสาสะเพราะความเป็นญาติสนิทคุ้นเคยกัน คันสวนดังกล่าวของจำเลยจึงไม่อาจตกเป็นทางภารจำยอมได้ ทั้งโจทก์และครอบครัวรวมทั้งบุคคลที่อยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ก็หาได้ใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะไม่ เนื่องจากแนวคันสวนและสะพานไม้ที่โจทก์และบุคคลดังกล่าวใช้เดินแต่เดิมนั้นตัดเป็นแนวตรงออกมาทางด้านทิศตะวันตกผ่านที่ของผู้อื่นมิใช่ที่ดินของจำเลยและขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484นั้น ไม่มีคันสวนหรือสะพานไม้ในที่ดินดังกล่าว โจทก์เพิ่งสร้างสะพานไม้ใช้เดินผ่านในที่ดินของจำเลยภายหลังที่จำเลยรับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวมา นับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปีทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางภารจำยอม นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม เพราะโจทก์และสามีเคยเดินผ่านที่ดินของผู้อื่นเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะและเป็นการสะดวกกว่าที่โจทก์จะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทั้งที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกติดแม่น้ำเจ้าพระยาซึ่งสะดวกและรวดเร็วในการสัญจรมากกว่าจะเดินผ่านที่ดินของจำเลย ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น และในขณะที่จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 นั้นผู้ขายได้รับรองกับจำเลยแล้วว่าที่ดินดังกล่าวไม่ตกอยู่ในภารจำยอมหรือถูกรอนสิทธิแต่อย่างใดการที่จำเลยสร้างเขื่อนเป็นกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลย จึงไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตทีดินจากด้านทิศตะวันออกไปสุดยังทิศตะวันตก ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยด้านทิศใต้2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทาง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5484 อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่ ในปัญหานี้ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์และนายยินดีสามีโจทก์ประกอบกับสารบาญแก้ทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.3ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 เดิมเป็นกรรมสิทธิ์รวมของนายขำ นางบางนายสำลี นายสำฤทธิ์ นางสาวสำรัด และนายสำรวย ภายหลังได้มีการแบ่งมรดกที่ดินดังกล่าวตกได้แก่นางน้อมมารดาของนายยินดีในปี 2517 นางน้อมยกที่ดินดังกล่าวให้แก่นายยินดีและโจทก์ต่อมานายยินดียกส่วนของตนให้แก่โจทก์ทั้งหมด โจทก์จึงมีชื่อในทะเบียนเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินทั้งแปลงแต่เพียงผู้เดียว แม้จำเลยจะฎีกาว่า โจทก์เบิกความขัดแย้งกันในตัวโดยตอบทนายโจทก์ซักถามว่า นางน้อมยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่โจทก์และนายยินดีแต่ตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ได้ซื้อจากนางน้อมแล้วใส่ชื่อโจทก์และนายยินดีเป็นเจ้าของร่วมน่าจะฟังว่าโจทก์ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นนั้น เห็นว่า ข้อขัดแย้งดังกล่าวไม่ใช่ข้อสาระสำคัญคดีนี้ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3 แน่ชัดว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1373จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่า โจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่นข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 2 มีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ โจทก์นำสืบว่า โจทก์และคนในครอบครัวได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปยังวัดคลองใหม่ ออกสู่ถนนนางลิ้นจี่และถนนสาธุปรดิษฐ์ ตามที่บรรพบุรุษได้เดินสืบต่อกันมาและเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว โดยไม่มีผู้ใดโต้แย้ง ส่วนจำเลยนำสืบว่าไม่มีทางพิพาทอยู่ในที่ดินของจำเลย สะพานไม้ในที่ดินของจำเลยเพิ่งจะมีขึ้นหลังจากจำเลยซื้อที่ดินพิพาทแล้ว พิเคราะห์แล้วเห็นว่า นอกจากตัวโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้แก่นายยินดีทิมมาศย์ นายอดิศักดิ์ ทินมาศย์ และร้อยตำรวจเอกอัครินทร์ทิมมาศย์ เป็นพยานแล้ว โจทก์ยังมีนางจินตนา บุญประเสริฐและนายพุก พรหมหมัด ชาวบ้านบริเวณใกล้เคียงซึ่งเป็นคนในท้องที่ดังกล่าวมาเบิกความสนับสนุนว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางเดินบนคันสวนในที่ดินของโจทก์และที่ดินของจำเลยตามทางพิพาทไปยังวัดคลองใหม่ และออกสู่ถนนสาธารณะ โดยเฉพาะนางจินตนาเบิกความยืนยันว่า มารดาและน้าของพยานซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินเดิมแปลงที่เป็นของนางประภา วิริยะประไพกิจในปัจจุบันซึ่งอยู่ตรงต่อจากจุดทางเดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันตกไม่ยินยอมให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เดินผ่านที่ดินแปลงดังกล่าว นอกจากนี้ข้อเท็จจริงยังได้ความจากการเดินเผชิญสืบที่ดินพิพาทของศาลชั้นต้นรวม 2 ครั้งตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับลงวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2532 และฉบับลงวันที่28 เมษายน 2532 ว่ามีคันสวนในที่ดินของโจทก์กว้างประมาณ 4 เมตรโดยตลอดริมสวนมีสะพานไม้กระดานขนาดกว้าง 2-3แผ่น จนมาถึงที่ดินของจำเลยซึ่งสร้างเป็นกำแพง ฝั่งตรงกันข้ามของถนนพระรามที่ 3เยื้องกับทางพิพาทเป็นเส้นทางเข้าวัดคลองใหม่ หลังวัดคลองใหม่ทางทิศตะวันตกมีคันสวนกว้าง 4.30 เมตรไปสู่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่ ริมคันสวนทั้งสองข้างมีต้นมะพร้าวและต้นหมากปลูกอยู่ตลอดคันสวน จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าต้องมีคันสวนผ่านที่ดินของจำเลยก่อนที่ถนนพระรามที่ 3 จะตัดผ่านเชื่อมกับทางข้างวัดคลองใหม่และน่าเชื่อว่าโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์เมื่อจะเข้าออกได้ใช้คันสวนดังกล่าวไปสู่วัดคลองใหม่ถนนสาธุประดิษฐ์และถนนนางลิ้นจี่มาตั้งแต่ที่ดินทั้งสองแปลงยังเป็นที่ดินแปลงเดียวกันส่วนจำเลยคงนำสืบแต่เพียงว่าก่อนซื้อที่ดินเจ้าของที่ดินเดิมได้รับรองว่าไม่มีภารจำยอมใด ๆ หรือการรอนสิทธิในที่ดินดังกล่าวโดยมีหนังสือสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพิพาทเอกสารหมาย ล.3 ระบุข้อความดังกล่าวไว้และมีนางพงา วรรธนะกุลกรรมการบริษัทจำเลย นายอรรถสิทธิ์ คุณูปถัมภ์ นายวีระชัยวงศ์พานิช และนายกิตติ เจนเนติศิลป์ เป็นพยานเบิกความว่าได้ไปตรวจดูที่ดินพิพาทแล้วไม่ปรากฏว่ามีทางเดินพิพาทหรือสะพานไม้ก่อนซื้อเพิ่งจะมาพบสะพานไม้ในภายหลัง แต่จำเลยมิได้นำเจ้าของที่ดินเดิมคนก่อน ๆ หรือคนในท้องที่ดังกล่าวมาสืบสนับสนุนให้มีน้ำหนักรับฟังตามข้ออ้างของจำเลยดังกล่าวพยานหลักฐานของโจทก์จึงมีน้ำหนักน่าเชื่อกว่าพยานหลักฐานของจำเลยข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีแล้ว มีปัญหาต่อไปว่า ทางพิพาทดังกล่าวตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้น การใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภารจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5 มกราคม2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผย มิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกันปัญหาต่อไปตามฎีกาของโจทก์ข้อ 3 มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยา หน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้ว แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็น ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อแรกมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่ เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้น การที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 2 มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ว่าแนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่ เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดินและได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นภาพสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตรดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้ว ฎีกาโจทก์ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยข้อ 3 มีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาร*แก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้แนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควรแต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวมาข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใด คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ในข้อนี้จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาโจทก์ข้อ 4 มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่ง ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391ซึ่งบัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษา และใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯเช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้ ฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาโจทก์ข้อ 5 มีว่า มีเหตุอันสมควรที่จะบังคับให้จำเลยทำสภาพที่ดินบนทางพิพาทให้เหมือนเดิมหรือไม่ในปัญหานี้ ได้ความตามทางนำสืบของโจทก์ว่า โจทก์สร้างสะพานไม้ใช้เดินเข้าออกดังปรากฏตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.6 เนื่องจากน้ำท่วมคันสวน และได้ความจากคำเบิกความของนายยินดีพยานโจทก์ตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เวลาน้ำท่วมบางครั้งต้องเดินลุยน้ำแต่หากท่วมมากก็ต้องถอนกางเกงแล้วเดินออกไป ในปี 2521น้ำท่วมถึงเอว ดังนั้นจำเลยถมดินทำให้ทางภารจำยอมสูงกว่าระดับคันสวนในที่ดินของโจทก์ก็ยิ่งทำให้โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้รับความสะดวกเพิ่มขึ้น ไม่ต้องเดินสะพานไม้อีกต่อไปการถมดินของจำเลยดังกล่าวมิได้ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแต่อย่างใด ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจนสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประสิทธิ์ แสนศิริ-วิทวัส อยู่วัฒนา-ไพศาล รางชางกูร)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ