คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1325/2535หลักกฎหมาย: คู่ความทั้งสองฝ่ายท้ากันให้ไปดื่มน้ำสาบาน โดยโจทก์ทั้งสองกับจำเลยทั้งสี่จะต้องสาบานตัวทุกคนตามที่กำหนด หากเป็นไปดังคำท้าทั้งสองฝ่ายจะแบ่งที่ดิน น.ส.3 ที่พิพาทกันฝ่ายละกึ่งหนึ่งไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดี ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัว โจทก์ทั้งสองและทนายกับจำเลยทั้งสี่และทนายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงว่าที่ตกลงท้ากันตนไม่ได้มา ศาลมิได้ยินยอมด้วย ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาล มิใช่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอเลิกคำท้าต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไป ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าคำท้าไม่มีผลบังคับจึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณานัดสืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่ได้ให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ถูกต้อง การที่ฝ่ายโจทก์ไม่คัดค้านจะถือว่ายินยอมยกเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 หาได้ไม่ คำท้ายังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า ศาลฎีกาจึงพิพากษายกคำพิพากษา ศาลล่างทั้งสองและคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้า และพิพากษาคดีไปตามนั้นโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า พินัยกรรมที่นายบุญตา ตะราษีทำขึ้นมีผลสมบูรณ์และชอบด้วยกฎหมายทุกประการ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลยการที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้า แต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 เป็นของโจทก์ทั้งสอง ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้ว และการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่)นิเวศน์อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด กันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดี ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้นเท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้นจะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเอง และหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้า โดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา และศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยทั้งสี่และทนายมาศาลจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วย ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า คำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความ เมื่อจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า จำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดีแต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้าไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่า คำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่16 มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัวกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่า ตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน จึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปมีผลเสมือนจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป อันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาล หาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่ การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ก็เนื่องจากเห็นว่าข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไปตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 หรือไม่เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมาย โจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมยกเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้น...ประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญมา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง...หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาทข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิม ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้ว และฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมาอันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั้นเอง หาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้า แล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้องและคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1325/2535นาง โค ดม ชำนาญเอื้อ กับพวกโจทก์นาง มี เมือง ศ รี กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 138คู่ความทั้งสองฝ่ายท้ากันให้ไปดื่มน้ำสาบาน โดยโจทก์ทั้งสองกับจำเลยทั้งสี่จะต้องสาบานตัวทุกคนตามที่กำหนด หากเป็นไปดังคำท้าทั้งสองฝ่ายจะแบ่งที่ดิน น.ส.3 ที่พิพาทกันฝ่ายละกึ่งหนึ่งไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดี ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัว โจทก์ทั้งสองและทนายกับจำเลยทั้งสี่และทนายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงว่าที่ตกลงท้ากันตนไม่ได้มา ศาลมิได้ยินยอมด้วย ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาล มิใช่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอเลิกคำท้าต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไป ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าคำท้าไม่มีผลบังคับจึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณานัดสืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่ได้ให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ถูกต้อง การที่ฝ่ายโจทก์ไม่คัดค้านจะถือว่ายินยอมยกเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 หาได้ไม่ คำท้ายังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า ศาลฎีกาจึงพิพากษายกคำพิพากษา ศาลล่างทั้งสองและคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้า และพิพากษาคดีไปตามนั้นโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า พินัยกรรมที่นายบุญตา ตะราษีทำขึ้นมีผลสมบูรณ์และชอบด้วยกฎหมายทุกประการ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลยการที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้า แต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 เป็นของโจทก์ทั้งสอง ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้ว และการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่)นิเวศน์อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด กันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดี ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้นเท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้นจะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเอง และหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้า โดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา และศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยทั้งสี่และทนายมาศาลจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วย ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า คำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความ เมื่อจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า จำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดีแต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้าไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่า คำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่16 มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัวกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่า ตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน จึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปมีผลเสมือนจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป อันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาล หาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่ การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ก็เนื่องจากเห็นว่าข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไปตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 หรือไม่เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมาย โจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมยกเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้น...ประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญมา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง...หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาทข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิม ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้ว และฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมาอันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั้นเอง หาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้า แล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้องและคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น(สุนพ กีรติยุติ-ประวิทย์ ขัมภรัตน์-ราเชนทร์ จัมปาสุต)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า พินัยกรรมที่นายบุญตา ตะราษีทำขึ้นมีผลสมบูรณ์และชอบด้วยกฎหมายทุกประการ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลยการที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้า แต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 เป็นของโจทก์ทั้งสอง ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้ว และการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่)นิเวศน์อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด กันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดี ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้นเท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้นจะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเอง และหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้า โดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา และศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยทั้งสี่และทนายมาศาลจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วย ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า คำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความ เมื่อจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า จำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดีแต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้าไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่า คำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่16 มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัวกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่า ตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน จึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปมีผลเสมือนจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป อันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาล หาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่ การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ก็เนื่องจากเห็นว่าข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไปตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 หรือไม่เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมาย โจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมยกเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้น...ประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญมา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง...หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาทข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิม ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้ว และฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมาอันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั้นเอง หาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้า แล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้องและคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1325/2535นาง โค ดม ชำนาญเอื้อ กับพวกโจทก์นาง มี เมือง ศ รี กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 138คู่ความทั้งสองฝ่ายท้ากันให้ไปดื่มน้ำสาบาน โดยโจทก์ทั้งสองกับจำเลยทั้งสี่จะต้องสาบานตัวทุกคนตามที่กำหนด หากเป็นไปดังคำท้าทั้งสองฝ่ายจะแบ่งที่ดิน น.ส.3 ที่พิพาทกันฝ่ายละกึ่งหนึ่งไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดี ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัว โจทก์ทั้งสองและทนายกับจำเลยทั้งสี่และทนายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงว่าที่ตกลงท้ากันตนไม่ได้มา ศาลมิได้ยินยอมด้วย ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาล มิใช่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอเลิกคำท้าต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไป ที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าคำท้าไม่มีผลบังคับจึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณานัดสืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่ได้ให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ถูกต้อง การที่ฝ่ายโจทก์ไม่คัดค้านจะถือว่ายินยอมยกเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 หาได้ไม่ คำท้ายังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า ศาลฎีกาจึงพิพากษายกคำพิพากษา ศาลล่างทั้งสองและคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้า และพิพากษาคดีไปตามนั้นโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า พินัยกรรมที่นายบุญตา ตะราษีทำขึ้นมีผลสมบูรณ์และชอบด้วยกฎหมายทุกประการ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลยการที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้า แต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 เป็นของโจทก์ทั้งสอง ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้ว และการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่)นิเวศน์อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด กันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดี ไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้นเท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้นจะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเอง และหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้า โดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา และศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยทั้งสี่และทนายมาศาลจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วย ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่า คำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความ เมื่อจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า จำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดีแต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้าไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้ว ไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22 มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่า คำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่16 มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัวกระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่า ตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน จึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปมีผลเสมือนจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป อันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาล หาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่ การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ก็เนื่องจากเห็นว่าข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไปตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 หรือไม่เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมาย โจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมยกเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้น...ประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญมา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง...หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาทข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิม ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้ว และฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมาอันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั้นเอง หาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้า แล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้องและคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น(สุนพ กีรติยุติ-ประวิทย์ ขัมภรัตน์-ราเชนทร์ จัมปาสุต)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ