คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1698/2536หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายแสดง รายการในที่ดินที่ทำการปลูกสร้าง มิได้ฟ้องว่าติดตั้งป้ายไม่ถูกต้อง จึงไม่มีเหตุและความจำเป็นที่จะต้องบรรยายขนาดความกว้างยาวของป้ายและรายการตามที่กำหนดไว้ใน ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 100 ฟ้องโจทก์เพียงบรรยายว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างก็ครบองค์ประกอบแห่งความผิดและทำให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม อาคารที่จำเลยทั้งสองก่อสร้างติดกับซอยซึ่งเป็นทางสาธารณะมีผิวจราจรกว้าง 7 เมตร ต่อจากผิวจราจรเป็นทางเท้าด้านหน้าอาคารกว้าง 2 เมตร รวมเป็น 9 เมตรเสาอาคารที่ก่อสร้างด้านหน้าอยู่ห่างจากขอบถนนเพียง 2 เมตรเมื่อตามแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตกำหนดระยะที่ตั้งของอาคารห่างจากขอบถนน 3.15 เมตร อาคารที่ก่อสร้างจึงมีระยะที่ตั้งถึงขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตถึงร้อยละ 36.50 เกินกว่าข้อยกเว้นที่กำหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1 จึงเป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาต กฎกระทรวงฉบับที่ 11(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1(3) เป็น เรื่องการดัดแปลงอาคารซึ่งได้ก่อสร้างไว้แล้วให้ผิดไปจากเดิมจะนำมาใช้กับการก่อสร้างอาคารขึ้นใหม่ไม่ได้ ตามแบบแปลนแผนผังบริเวณอาคารตึกแถวแต่ละห้องที่ได้รับอนุญาตให้ทำการก่อสร้างมีความกว้างห้องละ 4.50 เมตรเมื่อจำเลยทั้งสองก่อสร้างทางด้านหลังห้องหนึ่ง ๆ ยื่นออกไปอีก 0.90 เมตร ทำให้ห้องมีความกว้างเป็น 5.40 เมตรความกว้างของแต่ละห้องที่เพิ่มขึ้นคิดเป็นร้อยละยี่สิบเป็นการเปลี่ยนแปลงไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า จำเลยจึงไม่ได้รับยกเว้นให้ทำได้ตามกฎกระทรวงฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 2 จำเลยได้รับอนุญาตก่อสร้างอาคารซึ่งจะต้องเว้นที่ว่างด้านหลังอาคารโดยปราศจากสิ่งปกคลุม .05 ถึง 2.85 เมตรจำเลยก็ต้องปฏิบัติตามที่กำหนดไว้ แต่จำเลยทำการก่อสร้างอาคารโดยเว้นที่ว่างหลังอาคารเพียง 1.50 ถึง 2 เมตรและก่อสร้างด้านหลังอาคารออกไปปกคลุมตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปตลอดแนวอาคาร จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต จะนำข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 75 วรรคหนึ่งมาใช้บังคับไม่ได้เพราะข้อบัญญัติดังกล่าวใช้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครองโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างและครอบครองอาคารเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้า ขาย ให้เช่า โดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ตั้งอยู่ที่ซอยสุขุมวิท 23ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1ดังกล่าว และเมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2527 เวลากลางวัน ถึงวันที่19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันก่อสร้างอาคารดังกล่าวให้ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน รายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตและผิดจากวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต กล่าวคือในใบอนุญาตกำหนดให้ด้านทิศตะวันตกติดซอยสุขุมวิท 23 (ซึ่งเป็นทางสาธารณะ)ตามแบบแนวอาคารรุ่นจากเขตที่ดินโดยวัดจากคันหินตรงข้ามถึงเสาอาคารห่าง 10.15 เมตร แต่จำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างจริงห่างเพียง 9 เมตร ใบอนุญาตกำหนดด้านทิศตะวันออก ทางด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างโดยปราศจากสิ่งปกคลุมกว้าง 2.05 ถึง 2.85 เมตร แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันทำการก่อสร้างจริงเว้นที่ว่างเป็นทางเดินไว้เพียง 1.50 ถึง 2 เมตร โดยด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปก่อสร้างอาคารยื่นออกไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตร และใบอนุญาตกำหนดให้ต้องติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความตามที่กำหนดในที่ดินที่ทำการปลูกสร้าง แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันไม่ติดตั้งครั้นวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้ระงับการก่อสร้างแต่ระหว่างวันที่ 27 มิถุนายน 2528 เวลากลางวันถึงวันที่ 19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น ไม่ระงับการก่อสร้างโดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควร และไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวมเป็นเวลา 54 วัน และในวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงอาคารที่ก่อสร้างผิดแบบให้ถูกต้องภายใน 30 วัน แต่จำเลยทั้งสองไม่แก้ไข ต่อมาวันที่ 14 สิงหาคม 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้รื้อถอนอาคารส่วนที่สร้างผิดจากแบบภายใน 30 วัน แต่ระหว่างวันที่ 15 กันยายน2528 เวลากลางวัน ถึงวันที่ 26 มกราคม 2529 เวลากลางวันจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้าง โดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควรและไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวม 134 วัน ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 31, 40, 42, 43,47, 65, 67, 70, 71 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 90, 91, 368, กับนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31,65 วรรคหนึ่ง, 70 ให้จำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 1 ปี ปรับคนละ50,000 บาท และมีความผิดฐานขัดคำสั่งเจ้าพนักงาน ไม่รื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ผิดแบบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 65 วรรคสอง, 70 แต่ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ซึ่งเป็นบทหนัก ระยะเวลาที่จำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งไม่ระงับการก่อสร้าง 54 วัน และไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบ 134 วัน รวม 188 วัน ปรับวันละ 5,000 บาท รวมปรับคนละ 940,000 บาท รวมจำคุกจำเลยทั้งสองมีกำหนดคนละ 1 ปีปรับคนละ 990,000 บาท โทษจำคุกให้รอไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับ ให้กักขังจำเลยทั้งสองแทนค่าปรับคนละ 2 ปี ส่วนที่ขอให้นับโทษต่อนั้น เนื่องจากคดีที่ขอยังไม่พิพากษา และคดีนี้ศาลพิพากษารอการลงโทษ จึงให้ยกคำขอนี้เสีย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 40 วรรคหนึ่ง และมาตรา 67 ฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างอาคารเป็นเวลา 54 วัน ปรับวันละ 5,000 บาทรวมปรับจำเลยทั้งสิ้นคนละ 270,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับให้กักขังแทนคนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ส่วนความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณและไม่ติดตั้งป้ายตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 65 วรรคหนึ่ง และฐานขัดคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารทั้งหมดตามมาตรา 42 วรรคสอง 65 วรรคสอง รวม 134 วัน ให้ยก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยที่ 1เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างอาคารตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ที่ซอยสุขุมวิท 23ถนนประสานมิตร 3 แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้าขายให้เช่าโดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 โดยจำเลยที่ 2เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้องจำเลยทั้งสองได้ก่อสร้างผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยมีแนวร่นของอาคารพิพาทวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ซึ่งเป็นถนนพื้นผิวจราจร7 เมตร และทางเท้าหน้าอาคาร 2 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาตด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางเดินกว้างเพียง1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นออกมาปกคลุมทางเดินไว้ 0.90 เมตร ทำให้ทางเดินด้านหลังอาคารที่ปราศจากสิ่งปกคลุมกว้างไม่ถึง 2.05ถึง 2.85 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาต และไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความดังที่กำหนดตามใบอนุญาตในที่ดินที่ทำการก่อสร้างและจำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างเป็นเวลา 54 วัน และฝ่าฝืนคำสั่งไม่ทำการรื้อถอนอาคารเป็นเวลา 134 วันพิเคราะห์แล้วมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่าฟ้องโจทก์ข้อหาความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยไม่ติดตั้งแสดงป้ายรายการในที่ทำการปลูกสร้าง เป็นฟ้องเคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างมิได้ฟ้องว่าติดตั้งป้ายไม่ถูกต้อง จึงไม่มีเหตุและความจำเป็นที่จะต้องบรรยายขนาดความกว้างยาวของป้ายและรายการตามที่กำหนดไว้ในข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 100 ดังที่ศาลอุทธรณ์ยกขึ้นวินิจฉัย ฟ้องโจทก์เพียงบรรยายว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างก็ครบองค์ประกอบแห่งความผิดและทำให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว จึงไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุมปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยแนวอาคารวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตรตามที่รับอนุญาตเป็นการร่นระยะที่ตั้งของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(1) เห็นว่ากฎกระทรวงดังกล่าว (1)บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลงแผนผังบริเวณ เว้นแต่ระยะที่ตั้งของอาคารถึงขอบเขตที่ดินหรือขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตเกินกว่าร้อยละยี่สิบ" ปรากฏว่าอาคารที่ก่อสร้างติดกับซอยสุขุมวิท 23 ซึ่งเป็นทางสาธารณะมีผิวจราจรกว้าง 7 เมตร ต่อจากผิวจราจรเป็นทางเท้าหน้าอาคารกว้าง 2 เมตร รวมเป็น 9 เมตร เสาอาคารด้านหน้า จึงอยู่ห่างจากขอบถนนเพียง 2 เมตร เมื่อตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 กำหนดระยะที่ตั้งของอาคารห่างจากขอบถนน 3.15 เมตร อาคารที่ก่อสร้างจึงมีระยะที่ตั้งถึงขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตถึงร้อยละ 36.50 เกินกว่าข้อยกเว้นที่กำหนดในกฎกระทรวงดังกล่าว จึงเป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางด้านหลัง 1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตรเป็นการเว้นที่ว่างปราศจากสิ่งปกคลุมไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตรตามที่ได้รับอนุญาตไม่ต้องด้วยกฎกระทรวง ฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2528)ออก ตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1(3)และเป็นการก่อสร้างเปลี่ยนแปลงแบบหรือรูปทรงของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวง ฉบับที่ 12 (2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(2) เห็นว่ากฎกระทรวงฉบับที่ 11(พ.ศ. 2528) ข้อ 1 บัญญัติว่า "การกระทำดังต่อไปนี้ ไม่ถือเป็นการดัดแปลงอาคาร คือ (3) การเปลี่ยนแปลง การต่อเติม การเพิ่มการลดหรือการขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ รูปทรง สัดส่วน น้ำหนักเนื้อที่ของส่วนต่าง ๆ ของอาคารที่ไม่เป็นโครงสร้างของอาคารซึ่งไม่เป็นการเพิ่มน้ำหนักให้แก่โครงสร้างของอาคารเดิมส่วนหนึ่งส่วนใดเกินร้อยละสิบ" บทบัญญัติดังกล่าวมาเป็นเรื่องการดัดแปลงอาคารซึ่งได้ก่อสร้างไว้แล้วให้ผิดไปจากเดิมจึงนำมาใช้กับคดีนี้ซึ่งเป็นการก่อสร้างอาคารขึ้นใหม่ไม่ได้การกระทำของจำเลยจึงไม่ต้องด้วยกฎกระทรวงฉบับนี้ สำหรับกฎกระทรวง ฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528)(2) บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลง ต่อเติมเพิ่ม ลด หรือขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ หรือรูปทรงของโครงสร้างอาคาร เว้นแต่ (ก) สัดส่วนโครงสร้างของอาคารจะผิดไปจากแบบแปลนหรือรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า" ปรากฏว่าตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 อาคารแต่ละห้องที่ได้รับอนุญาตให้ทำการก่อสร้างมีความกว้างห้องละ 4.50 เมตร เมื่อจำเลยทั้งสองก่อสร้างทางด้านหลังห้องหนึ่ง ๆ ยื่นออกไปอีก 0.90 เมตร ทำให้ห้องมีความกว้างเป็น 5.40 เมตร ความกว้างของแต่ละห้องที่เพิ่มขึ้นคิดเป็นร้อยละยี่สิบ เป็นการเปลี่ยนแปลงไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า จำเลยจึงไม่ได้รับยกเว้นตามกฎกระทรวงดังกล่าวปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยเว้นที่ว่างหลังอาคารเพียง1.50 ถึง 2 เมตร ไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตร และก่อสร้างด้านหลังอาคารออกไปปกคลุมตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปตลอดแนวอาคารแม้จำเลยจะก่อสร้างด้านหลังอาคารเป็นผนังทึบโดยใช้กระจกบล็อกก็ไม่อาจกระทำได้ตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 75 วรรคหนึ่ง เห็นว่าข้อบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "อาคารที่ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง อนุญาตให้เฉพาะฝาหรือผนังทึบ ไม่มีประตูหน้าต่างและช่องระบายอากาศอยู่ชิดเขตได้พอดี แต่มิให้ส่วนหนึ่งส่วนใดของอาคารรุกล้ำเขตที่ดินข้างเคียง ตึกแถวที่มีดาดฟ้าสร้างชิดเขตให้สร้างผนังทุบด้านชิดเขตสูงไม่ต่ำกว่า 1.50 เมตร" ข้อบัญญัตินี้ใช้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง จะนำมาใช้ในกรณีนี้ไม่ได้ เมื่อจำเลยได้รับอนุญาตก่อสร้างซึ่งจะต้องเว้นที่ว่างด้านหลังอาคารโดยปราศจากสิ่งปกคลุม2.05 ถึง 2.85 เมตร จำเลยก็ต้องปฏิบัติตามที่กำหนดไว้ เพราะมิฉะนั้นแล้วถ้าทำได้ตามข้อบัญญัติดังกล่าวจำเลยก็จะสามารถสร้างให้ชิดเขตที่ดินด้านหลังได้โดยไม่จำเป็นต้องเว้นที่ว่างไว้เท่ากับให้จำเลยทำได้ตามใจชอบไม่ต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์ที่อนุญาตแต่อย่างใด จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต เมื่อเจ้าพนักงานสั่งให้ระงับการก่อสร้างและสั่งให้รื้อถอนแล้วจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น แต่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที 2)พ.ศ. 2535 ใช้บังคับซึ่งโทษความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเบากว่าโทษที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ที่ใช้อยู่ขณะกระทำความผิด จึงต้องลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 เพราะเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 40 วรรคหนึ่ง, 42 วรรคสอง,65, 67, 70 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 368 ความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 จำคุกคนละ 3 เดือน ปรับคนละ50,000 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบให้ลงโทษปรับตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นรวมกับโทษปรับฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่ระงับการก่อสร้างตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วคงลงโทษจำเลยทั้งสิ้น จำคุก 3 เดือน ปรับคนละ990,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้คนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โดยให้กักขังแทนคนละ 2 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1698/2536อัยการ กรมอัยการโจทก์นาย สุรเดช อา ดำ กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 158 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 31, ม. 40, ม. 42, ม. 65, ม. 67, ม. 70โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายแสดง รายการในที่ดินที่ทำการปลูกสร้าง มิได้ฟ้องว่าติดตั้งป้ายไม่ถูกต้อง จึงไม่มีเหตุและความจำเป็นที่จะต้องบรรยายขนาดความกว้างยาวของป้ายและรายการตามที่กำหนดไว้ใน ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 100 ฟ้องโจทก์เพียงบรรยายว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างก็ครบองค์ประกอบแห่งความผิดและทำให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม อาคารที่จำเลยทั้งสองก่อสร้างติดกับซอยซึ่งเป็นทางสาธารณะมีผิวจราจรกว้าง 7 เมตร ต่อจากผิวจราจรเป็นทางเท้าด้านหน้าอาคารกว้าง 2 เมตร รวมเป็น 9 เมตรเสาอาคารที่ก่อสร้างด้านหน้าอยู่ห่างจากขอบถนนเพียง 2 เมตรเมื่อตามแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตกำหนดระยะที่ตั้งของอาคารห่างจากขอบถนน 3.15 เมตร อาคารที่ก่อสร้างจึงมีระยะที่ตั้งถึงขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตถึงร้อยละ 36.50 เกินกว่าข้อยกเว้นที่กำหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1 จึงเป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาต กฎกระทรวงฉบับที่ 11(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1(3) เป็น เรื่องการดัดแปลงอาคารซึ่งได้ก่อสร้างไว้แล้วให้ผิดไปจากเดิมจะนำมาใช้กับการก่อสร้างอาคารขึ้นใหม่ไม่ได้ ตามแบบแปลนแผนผังบริเวณอาคารตึกแถวแต่ละห้องที่ได้รับอนุญาตให้ทำการก่อสร้างมีความกว้างห้องละ 4.50 เมตรเมื่อจำเลยทั้งสองก่อสร้างทางด้านหลังห้องหนึ่ง ๆ ยื่นออกไปอีก 0.90 เมตร ทำให้ห้องมีความกว้างเป็น 5.40 เมตรความกว้างของแต่ละห้องที่เพิ่มขึ้นคิดเป็นร้อยละยี่สิบเป็นการเปลี่ยนแปลงไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า จำเลยจึงไม่ได้รับยกเว้นให้ทำได้ตามกฎกระทรวงฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 2 จำเลยได้รับอนุญาตก่อสร้างอาคารซึ่งจะต้องเว้นที่ว่างด้านหลังอาคารโดยปราศจากสิ่งปกคลุม .05 ถึง 2.85 เมตรจำเลยก็ต้องปฏิบัติตามที่กำหนดไว้ แต่จำเลยทำการก่อสร้างอาคารโดยเว้นที่ว่างหลังอาคารเพียง 1.50 ถึง 2 เมตรและก่อสร้างด้านหลังอาคารออกไปปกคลุมตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปตลอดแนวอาคาร จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต จะนำข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 75 วรรคหนึ่งมาใช้บังคับไม่ได้เพราะข้อบัญญัติดังกล่าวใช้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครองโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างและครอบครองอาคารเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้า ขาย ให้เช่า โดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ตั้งอยู่ที่ซอยสุขุมวิท 23ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1ดังกล่าว และเมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2527 เวลากลางวัน ถึงวันที่19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันก่อสร้างอาคารดังกล่าวให้ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน รายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตและผิดจากวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต กล่าวคือในใบอนุญาตกำหนดให้ด้านทิศตะวันตกติดซอยสุขุมวิท 23 (ซึ่งเป็นทางสาธารณะ)ตามแบบแนวอาคารรุ่นจากเขตที่ดินโดยวัดจากคันหินตรงข้ามถึงเสาอาคารห่าง 10.15 เมตร แต่จำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างจริงห่างเพียง 9 เมตร ใบอนุญาตกำหนดด้านทิศตะวันออก ทางด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างโดยปราศจากสิ่งปกคลุมกว้าง 2.05 ถึง 2.85 เมตร แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันทำการก่อสร้างจริงเว้นที่ว่างเป็นทางเดินไว้เพียง 1.50 ถึง 2 เมตร โดยด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปก่อสร้างอาคารยื่นออกไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตร และใบอนุญาตกำหนดให้ต้องติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความตามที่กำหนดในที่ดินที่ทำการปลูกสร้าง แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันไม่ติดตั้งครั้นวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้ระงับการก่อสร้างแต่ระหว่างวันที่ 27 มิถุนายน 2528 เวลากลางวันถึงวันที่ 19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น ไม่ระงับการก่อสร้างโดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควร และไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวมเป็นเวลา 54 วัน และในวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงอาคารที่ก่อสร้างผิดแบบให้ถูกต้องภายใน 30 วัน แต่จำเลยทั้งสองไม่แก้ไข ต่อมาวันที่ 14 สิงหาคม 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้รื้อถอนอาคารส่วนที่สร้างผิดจากแบบภายใน 30 วัน แต่ระหว่างวันที่ 15 กันยายน2528 เวลากลางวัน ถึงวันที่ 26 มกราคม 2529 เวลากลางวันจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้าง โดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควรและไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวม 134 วัน ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 31, 40, 42, 43,47, 65, 67, 70, 71 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 90, 91, 368, กับนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31,65 วรรคหนึ่ง, 70 ให้จำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 1 ปี ปรับคนละ50,000 บาท และมีความผิดฐานขัดคำสั่งเจ้าพนักงาน ไม่รื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ผิดแบบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 65 วรรคสอง, 70 แต่ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ซึ่งเป็นบทหนัก ระยะเวลาที่จำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งไม่ระงับการก่อสร้าง 54 วัน และไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบ 134 วัน รวม 188 วัน ปรับวันละ 5,000 บาท รวมปรับคนละ 940,000 บาท รวมจำคุกจำเลยทั้งสองมีกำหนดคนละ 1 ปีปรับคนละ 990,000 บาท โทษจำคุกให้รอไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับ ให้กักขังจำเลยทั้งสองแทนค่าปรับคนละ 2 ปี ส่วนที่ขอให้นับโทษต่อนั้น เนื่องจากคดีที่ขอยังไม่พิพากษา และคดีนี้ศาลพิพากษารอการลงโทษ จึงให้ยกคำขอนี้เสีย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 40 วรรคหนึ่ง และมาตรา 67 ฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างอาคารเป็นเวลา 54 วัน ปรับวันละ 5,000 บาทรวมปรับจำเลยทั้งสิ้นคนละ 270,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับให้กักขังแทนคนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ส่วนความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณและไม่ติดตั้งป้ายตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 65 วรรคหนึ่ง และฐานขัดคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารทั้งหมดตามมาตรา 42 วรรคสอง 65 วรรคสอง รวม 134 วัน ให้ยก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยที่ 1เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างอาคารตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ที่ซอยสุขุมวิท 23ถนนประสานมิตร 3 แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้าขายให้เช่าโดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 โดยจำเลยที่ 2เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้องจำเลยทั้งสองได้ก่อสร้างผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยมีแนวร่นของอาคารพิพาทวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ซึ่งเป็นถนนพื้นผิวจราจร7 เมตร และทางเท้าหน้าอาคาร 2 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาตด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางเดินกว้างเพียง1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นออกมาปกคลุมทางเดินไว้ 0.90 เมตร ทำให้ทางเดินด้านหลังอาคารที่ปราศจากสิ่งปกคลุมกว้างไม่ถึง 2.05ถึง 2.85 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาต และไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความดังที่กำหนดตามใบอนุญาตในที่ดินที่ทำการก่อสร้างและจำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างเป็นเวลา 54 วัน และฝ่าฝืนคำสั่งไม่ทำการรื้อถอนอาคารเป็นเวลา 134 วันพิเคราะห์แล้วมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่าฟ้องโจทก์ข้อหาความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยไม่ติดตั้งแสดงป้ายรายการในที่ทำการปลูกสร้าง เป็นฟ้องเคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างมิได้ฟ้องว่าติดตั้งป้ายไม่ถูกต้อง จึงไม่มีเหตุและความจำเป็นที่จะต้องบรรยายขนาดความกว้างยาวของป้ายและรายการตามที่กำหนดไว้ในข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 100 ดังที่ศาลอุทธรณ์ยกขึ้นวินิจฉัย ฟ้องโจทก์เพียงบรรยายว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างก็ครบองค์ประกอบแห่งความผิดและทำให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว จึงไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุมปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยแนวอาคารวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตรตามที่รับอนุญาตเป็นการร่นระยะที่ตั้งของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(1) เห็นว่ากฎกระทรวงดังกล่าว (1)บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลงแผนผังบริเวณ เว้นแต่ระยะที่ตั้งของอาคารถึงขอบเขตที่ดินหรือขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตเกินกว่าร้อยละยี่สิบ" ปรากฏว่าอาคารที่ก่อสร้างติดกับซอยสุขุมวิท 23 ซึ่งเป็นทางสาธารณะมีผิวจราจรกว้าง 7 เมตร ต่อจากผิวจราจรเป็นทางเท้าหน้าอาคารกว้าง 2 เมตร รวมเป็น 9 เมตร เสาอาคารด้านหน้า จึงอยู่ห่างจากขอบถนนเพียง 2 เมตร เมื่อตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 กำหนดระยะที่ตั้งของอาคารห่างจากขอบถนน 3.15 เมตร อาคารที่ก่อสร้างจึงมีระยะที่ตั้งถึงขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตถึงร้อยละ 36.50 เกินกว่าข้อยกเว้นที่กำหนดในกฎกระทรวงดังกล่าว จึงเป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางด้านหลัง 1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตรเป็นการเว้นที่ว่างปราศจากสิ่งปกคลุมไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตรตามที่ได้รับอนุญาตไม่ต้องด้วยกฎกระทรวง ฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2528)ออก ตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1(3)และเป็นการก่อสร้างเปลี่ยนแปลงแบบหรือรูปทรงของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวง ฉบับที่ 12 (2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(2) เห็นว่ากฎกระทรวงฉบับที่ 11(พ.ศ. 2528) ข้อ 1 บัญญัติว่า "การกระทำดังต่อไปนี้ ไม่ถือเป็นการดัดแปลงอาคาร คือ (3) การเปลี่ยนแปลง การต่อเติม การเพิ่มการลดหรือการขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ รูปทรง สัดส่วน น้ำหนักเนื้อที่ของส่วนต่าง ๆ ของอาคารที่ไม่เป็นโครงสร้างของอาคารซึ่งไม่เป็นการเพิ่มน้ำหนักให้แก่โครงสร้างของอาคารเดิมส่วนหนึ่งส่วนใดเกินร้อยละสิบ" บทบัญญัติดังกล่าวมาเป็นเรื่องการดัดแปลงอาคารซึ่งได้ก่อสร้างไว้แล้วให้ผิดไปจากเดิมจึงนำมาใช้กับคดีนี้ซึ่งเป็นการก่อสร้างอาคารขึ้นใหม่ไม่ได้การกระทำของจำเลยจึงไม่ต้องด้วยกฎกระทรวงฉบับนี้ สำหรับกฎกระทรวง ฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528)(2) บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลง ต่อเติมเพิ่ม ลด หรือขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ หรือรูปทรงของโครงสร้างอาคาร เว้นแต่ (ก) สัดส่วนโครงสร้างของอาคารจะผิดไปจากแบบแปลนหรือรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า" ปรากฏว่าตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 อาคารแต่ละห้องที่ได้รับอนุญาตให้ทำการก่อสร้างมีความกว้างห้องละ 4.50 เมตร เมื่อจำเลยทั้งสองก่อสร้างทางด้านหลังห้องหนึ่ง ๆ ยื่นออกไปอีก 0.90 เมตร ทำให้ห้องมีความกว้างเป็น 5.40 เมตร ความกว้างของแต่ละห้องที่เพิ่มขึ้นคิดเป็นร้อยละยี่สิบ เป็นการเปลี่ยนแปลงไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า จำเลยจึงไม่ได้รับยกเว้นตามกฎกระทรวงดังกล่าวปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยเว้นที่ว่างหลังอาคารเพียง1.50 ถึง 2 เมตร ไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตร และก่อสร้างด้านหลังอาคารออกไปปกคลุมตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปตลอดแนวอาคารแม้จำเลยจะก่อสร้างด้านหลังอาคารเป็นผนังทึบโดยใช้กระจกบล็อกก็ไม่อาจกระทำได้ตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 75 วรรคหนึ่ง เห็นว่าข้อบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "อาคารที่ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง อนุญาตให้เฉพาะฝาหรือผนังทึบ ไม่มีประตูหน้าต่างและช่องระบายอากาศอยู่ชิดเขตได้พอดี แต่มิให้ส่วนหนึ่งส่วนใดของอาคารรุกล้ำเขตที่ดินข้างเคียง ตึกแถวที่มีดาดฟ้าสร้างชิดเขตให้สร้างผนังทุบด้านชิดเขตสูงไม่ต่ำกว่า 1.50 เมตร" ข้อบัญญัตินี้ใช้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง จะนำมาใช้ในกรณีนี้ไม่ได้ เมื่อจำเลยได้รับอนุญาตก่อสร้างซึ่งจะต้องเว้นที่ว่างด้านหลังอาคารโดยปราศจากสิ่งปกคลุม2.05 ถึง 2.85 เมตร จำเลยก็ต้องปฏิบัติตามที่กำหนดไว้ เพราะมิฉะนั้นแล้วถ้าทำได้ตามข้อบัญญัติดังกล่าวจำเลยก็จะสามารถสร้างให้ชิดเขตที่ดินด้านหลังได้โดยไม่จำเป็นต้องเว้นที่ว่างไว้เท่ากับให้จำเลยทำได้ตามใจชอบไม่ต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์ที่อนุญาตแต่อย่างใด จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต เมื่อเจ้าพนักงานสั่งให้ระงับการก่อสร้างและสั่งให้รื้อถอนแล้วจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น แต่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที 2)พ.ศ. 2535 ใช้บังคับซึ่งโทษความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเบากว่าโทษที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ที่ใช้อยู่ขณะกระทำความผิด จึงต้องลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 เพราะเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 40 วรรคหนึ่ง, 42 วรรคสอง,65, 67, 70 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 368 ความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 จำคุกคนละ 3 เดือน ปรับคนละ50,000 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบให้ลงโทษปรับตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นรวมกับโทษปรับฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่ระงับการก่อสร้างตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วคงลงโทษจำเลยทั้งสิ้น จำคุก 3 เดือน ปรับคนละ990,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้คนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โดยให้กักขังแทนคนละ 2 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(บุญธรรม อยู่พุก-เจริญ นิลเอสงฆ์-เพ็ง เพ็งนิติ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างและครอบครองอาคารเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้า ขาย ให้เช่า โดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ตั้งอยู่ที่ซอยสุขุมวิท 23ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1ดังกล่าว และเมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2527 เวลากลางวัน ถึงวันที่19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันก่อสร้างอาคารดังกล่าวให้ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน รายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตและผิดจากวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต กล่าวคือในใบอนุญาตกำหนดให้ด้านทิศตะวันตกติดซอยสุขุมวิท 23 (ซึ่งเป็นทางสาธารณะ)ตามแบบแนวอาคารรุ่นจากเขตที่ดินโดยวัดจากคันหินตรงข้ามถึงเสาอาคารห่าง 10.15 เมตร แต่จำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างจริงห่างเพียง 9 เมตร ใบอนุญาตกำหนดด้านทิศตะวันออก ทางด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างโดยปราศจากสิ่งปกคลุมกว้าง 2.05 ถึง 2.85 เมตร แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันทำการก่อสร้างจริงเว้นที่ว่างเป็นทางเดินไว้เพียง 1.50 ถึง 2 เมตร โดยด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปก่อสร้างอาคารยื่นออกไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตร และใบอนุญาตกำหนดให้ต้องติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความตามที่กำหนดในที่ดินที่ทำการปลูกสร้าง แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันไม่ติดตั้งครั้นวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้ระงับการก่อสร้างแต่ระหว่างวันที่ 27 มิถุนายน 2528 เวลากลางวันถึงวันที่ 19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น ไม่ระงับการก่อสร้างโดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควร และไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวมเป็นเวลา 54 วัน และในวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงอาคารที่ก่อสร้างผิดแบบให้ถูกต้องภายใน 30 วัน แต่จำเลยทั้งสองไม่แก้ไข ต่อมาวันที่ 14 สิงหาคม 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้รื้อถอนอาคารส่วนที่สร้างผิดจากแบบภายใน 30 วัน แต่ระหว่างวันที่ 15 กันยายน2528 เวลากลางวัน ถึงวันที่ 26 มกราคม 2529 เวลากลางวันจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้าง โดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควรและไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวม 134 วัน ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 31, 40, 42, 43,47, 65, 67, 70, 71 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 90, 91, 368, กับนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31,65 วรรคหนึ่ง, 70 ให้จำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 1 ปี ปรับคนละ50,000 บาท และมีความผิดฐานขัดคำสั่งเจ้าพนักงาน ไม่รื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ผิดแบบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 65 วรรคสอง, 70 แต่ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ซึ่งเป็นบทหนัก ระยะเวลาที่จำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งไม่ระงับการก่อสร้าง 54 วัน และไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบ 134 วัน รวม 188 วัน ปรับวันละ 5,000 บาท รวมปรับคนละ 940,000 บาท รวมจำคุกจำเลยทั้งสองมีกำหนดคนละ 1 ปีปรับคนละ 990,000 บาท โทษจำคุกให้รอไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับ ให้กักขังจำเลยทั้งสองแทนค่าปรับคนละ 2 ปี ส่วนที่ขอให้นับโทษต่อนั้น เนื่องจากคดีที่ขอยังไม่พิพากษา และคดีนี้ศาลพิพากษารอการลงโทษ จึงให้ยกคำขอนี้เสีย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 40 วรรคหนึ่ง และมาตรา 67 ฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างอาคารเป็นเวลา 54 วัน ปรับวันละ 5,000 บาทรวมปรับจำเลยทั้งสิ้นคนละ 270,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับให้กักขังแทนคนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ส่วนความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณและไม่ติดตั้งป้ายตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 65 วรรคหนึ่ง และฐานขัดคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารทั้งหมดตามมาตรา 42 วรรคสอง 65 วรรคสอง รวม 134 วัน ให้ยก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยที่ 1เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างอาคารตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ที่ซอยสุขุมวิท 23ถนนประสานมิตร 3 แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้าขายให้เช่าโดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 โดยจำเลยที่ 2เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้องจำเลยทั้งสองได้ก่อสร้างผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยมีแนวร่นของอาคารพิพาทวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ซึ่งเป็นถนนพื้นผิวจราจร7 เมตร และทางเท้าหน้าอาคาร 2 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาตด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางเดินกว้างเพียง1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นออกมาปกคลุมทางเดินไว้ 0.90 เมตร ทำให้ทางเดินด้านหลังอาคารที่ปราศจากสิ่งปกคลุมกว้างไม่ถึง 2.05ถึง 2.85 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาต และไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความดังที่กำหนดตามใบอนุญาตในที่ดินที่ทำการก่อสร้างและจำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างเป็นเวลา 54 วัน และฝ่าฝืนคำสั่งไม่ทำการรื้อถอนอาคารเป็นเวลา 134 วันพิเคราะห์แล้วมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่าฟ้องโจทก์ข้อหาความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยไม่ติดตั้งแสดงป้ายรายการในที่ทำการปลูกสร้าง เป็นฟ้องเคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างมิได้ฟ้องว่าติดตั้งป้ายไม่ถูกต้อง จึงไม่มีเหตุและความจำเป็นที่จะต้องบรรยายขนาดความกว้างยาวของป้ายและรายการตามที่กำหนดไว้ในข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 100 ดังที่ศาลอุทธรณ์ยกขึ้นวินิจฉัย ฟ้องโจทก์เพียงบรรยายว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างก็ครบองค์ประกอบแห่งความผิดและทำให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว จึงไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุมปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยแนวอาคารวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตรตามที่รับอนุญาตเป็นการร่นระยะที่ตั้งของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(1) เห็นว่ากฎกระทรวงดังกล่าว (1)บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลงแผนผังบริเวณ เว้นแต่ระยะที่ตั้งของอาคารถึงขอบเขตที่ดินหรือขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตเกินกว่าร้อยละยี่สิบ" ปรากฏว่าอาคารที่ก่อสร้างติดกับซอยสุขุมวิท 23 ซึ่งเป็นทางสาธารณะมีผิวจราจรกว้าง 7 เมตร ต่อจากผิวจราจรเป็นทางเท้าหน้าอาคารกว้าง 2 เมตร รวมเป็น 9 เมตร เสาอาคารด้านหน้า จึงอยู่ห่างจากขอบถนนเพียง 2 เมตร เมื่อตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 กำหนดระยะที่ตั้งของอาคารห่างจากขอบถนน 3.15 เมตร อาคารที่ก่อสร้างจึงมีระยะที่ตั้งถึงขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตถึงร้อยละ 36.50 เกินกว่าข้อยกเว้นที่กำหนดในกฎกระทรวงดังกล่าว จึงเป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางด้านหลัง 1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตรเป็นการเว้นที่ว่างปราศจากสิ่งปกคลุมไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตรตามที่ได้รับอนุญาตไม่ต้องด้วยกฎกระทรวง ฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2528)ออก ตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1(3)และเป็นการก่อสร้างเปลี่ยนแปลงแบบหรือรูปทรงของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวง ฉบับที่ 12 (2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(2) เห็นว่ากฎกระทรวงฉบับที่ 11(พ.ศ. 2528) ข้อ 1 บัญญัติว่า "การกระทำดังต่อไปนี้ ไม่ถือเป็นการดัดแปลงอาคาร คือ (3) การเปลี่ยนแปลง การต่อเติม การเพิ่มการลดหรือการขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ รูปทรง สัดส่วน น้ำหนักเนื้อที่ของส่วนต่าง ๆ ของอาคารที่ไม่เป็นโครงสร้างของอาคารซึ่งไม่เป็นการเพิ่มน้ำหนักให้แก่โครงสร้างของอาคารเดิมส่วนหนึ่งส่วนใดเกินร้อยละสิบ" บทบัญญัติดังกล่าวมาเป็นเรื่องการดัดแปลงอาคารซึ่งได้ก่อสร้างไว้แล้วให้ผิดไปจากเดิมจึงนำมาใช้กับคดีนี้ซึ่งเป็นการก่อสร้างอาคารขึ้นใหม่ไม่ได้การกระทำของจำเลยจึงไม่ต้องด้วยกฎกระทรวงฉบับนี้ สำหรับกฎกระทรวง ฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528)(2) บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลง ต่อเติมเพิ่ม ลด หรือขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ หรือรูปทรงของโครงสร้างอาคาร เว้นแต่ (ก) สัดส่วนโครงสร้างของอาคารจะผิดไปจากแบบแปลนหรือรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า" ปรากฏว่าตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 อาคารแต่ละห้องที่ได้รับอนุญาตให้ทำการก่อสร้างมีความกว้างห้องละ 4.50 เมตร เมื่อจำเลยทั้งสองก่อสร้างทางด้านหลังห้องหนึ่ง ๆ ยื่นออกไปอีก 0.90 เมตร ทำให้ห้องมีความกว้างเป็น 5.40 เมตร ความกว้างของแต่ละห้องที่เพิ่มขึ้นคิดเป็นร้อยละยี่สิบ เป็นการเปลี่ยนแปลงไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า จำเลยจึงไม่ได้รับยกเว้นตามกฎกระทรวงดังกล่าวปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยเว้นที่ว่างหลังอาคารเพียง1.50 ถึง 2 เมตร ไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตร และก่อสร้างด้านหลังอาคารออกไปปกคลุมตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปตลอดแนวอาคารแม้จำเลยจะก่อสร้างด้านหลังอาคารเป็นผนังทึบโดยใช้กระจกบล็อกก็ไม่อาจกระทำได้ตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 75 วรรคหนึ่ง เห็นว่าข้อบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "อาคารที่ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง อนุญาตให้เฉพาะฝาหรือผนังทึบ ไม่มีประตูหน้าต่างและช่องระบายอากาศอยู่ชิดเขตได้พอดี แต่มิให้ส่วนหนึ่งส่วนใดของอาคารรุกล้ำเขตที่ดินข้างเคียง ตึกแถวที่มีดาดฟ้าสร้างชิดเขตให้สร้างผนังทุบด้านชิดเขตสูงไม่ต่ำกว่า 1.50 เมตร" ข้อบัญญัตินี้ใช้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง จะนำมาใช้ในกรณีนี้ไม่ได้ เมื่อจำเลยได้รับอนุญาตก่อสร้างซึ่งจะต้องเว้นที่ว่างด้านหลังอาคารโดยปราศจากสิ่งปกคลุม2.05 ถึง 2.85 เมตร จำเลยก็ต้องปฏิบัติตามที่กำหนดไว้ เพราะมิฉะนั้นแล้วถ้าทำได้ตามข้อบัญญัติดังกล่าวจำเลยก็จะสามารถสร้างให้ชิดเขตที่ดินด้านหลังได้โดยไม่จำเป็นต้องเว้นที่ว่างไว้เท่ากับให้จำเลยทำได้ตามใจชอบไม่ต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์ที่อนุญาตแต่อย่างใด จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต เมื่อเจ้าพนักงานสั่งให้ระงับการก่อสร้างและสั่งให้รื้อถอนแล้วจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น แต่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที 2)พ.ศ. 2535 ใช้บังคับซึ่งโทษความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเบากว่าโทษที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ที่ใช้อยู่ขณะกระทำความผิด จึงต้องลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 เพราะเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 40 วรรคหนึ่ง, 42 วรรคสอง,65, 67, 70 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 368 ความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 จำคุกคนละ 3 เดือน ปรับคนละ50,000 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบให้ลงโทษปรับตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นรวมกับโทษปรับฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่ระงับการก่อสร้างตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วคงลงโทษจำเลยทั้งสิ้น จำคุก 3 เดือน ปรับคนละ990,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้คนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โดยให้กักขังแทนคนละ 2 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1698/2536อัยการ กรมอัยการโจทก์นาย สุรเดช อา ดำ กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 158 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 31, ม. 40, ม. 42, ม. 65, ม. 67, ม. 70โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายแสดง รายการในที่ดินที่ทำการปลูกสร้าง มิได้ฟ้องว่าติดตั้งป้ายไม่ถูกต้อง จึงไม่มีเหตุและความจำเป็นที่จะต้องบรรยายขนาดความกว้างยาวของป้ายและรายการตามที่กำหนดไว้ใน ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 100 ฟ้องโจทก์เพียงบรรยายว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างก็ครบองค์ประกอบแห่งความผิดและทำให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว ไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุม อาคารที่จำเลยทั้งสองก่อสร้างติดกับซอยซึ่งเป็นทางสาธารณะมีผิวจราจรกว้าง 7 เมตร ต่อจากผิวจราจรเป็นทางเท้าด้านหน้าอาคารกว้าง 2 เมตร รวมเป็น 9 เมตรเสาอาคารที่ก่อสร้างด้านหน้าอยู่ห่างจากขอบถนนเพียง 2 เมตรเมื่อตามแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตกำหนดระยะที่ตั้งของอาคารห่างจากขอบถนน 3.15 เมตร อาคารที่ก่อสร้างจึงมีระยะที่ตั้งถึงขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตถึงร้อยละ 36.50 เกินกว่าข้อยกเว้นที่กำหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1 จึงเป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาต กฎกระทรวงฉบับที่ 11(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1(3) เป็น เรื่องการดัดแปลงอาคารซึ่งได้ก่อสร้างไว้แล้วให้ผิดไปจากเดิมจะนำมาใช้กับการก่อสร้างอาคารขึ้นใหม่ไม่ได้ ตามแบบแปลนแผนผังบริเวณอาคารตึกแถวแต่ละห้องที่ได้รับอนุญาตให้ทำการก่อสร้างมีความกว้างห้องละ 4.50 เมตรเมื่อจำเลยทั้งสองก่อสร้างทางด้านหลังห้องหนึ่ง ๆ ยื่นออกไปอีก 0.90 เมตร ทำให้ห้องมีความกว้างเป็น 5.40 เมตรความกว้างของแต่ละห้องที่เพิ่มขึ้นคิดเป็นร้อยละยี่สิบเป็นการเปลี่ยนแปลงไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า จำเลยจึงไม่ได้รับยกเว้นให้ทำได้ตามกฎกระทรวงฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 2 จำเลยได้รับอนุญาตก่อสร้างอาคารซึ่งจะต้องเว้นที่ว่างด้านหลังอาคารโดยปราศจากสิ่งปกคลุม .05 ถึง 2.85 เมตรจำเลยก็ต้องปฏิบัติตามที่กำหนดไว้ แต่จำเลยทำการก่อสร้างอาคารโดยเว้นที่ว่างหลังอาคารเพียง 1.50 ถึง 2 เมตรและก่อสร้างด้านหลังอาคารออกไปปกคลุมตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปตลอดแนวอาคาร จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต จะนำข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 75 วรรคหนึ่งมาใช้บังคับไม่ได้เพราะข้อบัญญัติดังกล่าวใช้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครองโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างและครอบครองอาคารเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้า ขาย ให้เช่า โดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ตั้งอยู่ที่ซอยสุขุมวิท 23ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1ดังกล่าว และเมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2527 เวลากลางวัน ถึงวันที่19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันก่อสร้างอาคารดังกล่าวให้ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน รายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตและผิดจากวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต กล่าวคือในใบอนุญาตกำหนดให้ด้านทิศตะวันตกติดซอยสุขุมวิท 23 (ซึ่งเป็นทางสาธารณะ)ตามแบบแนวอาคารรุ่นจากเขตที่ดินโดยวัดจากคันหินตรงข้ามถึงเสาอาคารห่าง 10.15 เมตร แต่จำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างจริงห่างเพียง 9 เมตร ใบอนุญาตกำหนดด้านทิศตะวันออก ทางด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างโดยปราศจากสิ่งปกคลุมกว้าง 2.05 ถึง 2.85 เมตร แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันทำการก่อสร้างจริงเว้นที่ว่างเป็นทางเดินไว้เพียง 1.50 ถึง 2 เมตร โดยด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปก่อสร้างอาคารยื่นออกไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตร และใบอนุญาตกำหนดให้ต้องติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความตามที่กำหนดในที่ดินที่ทำการปลูกสร้าง แต่จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันไม่ติดตั้งครั้นวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้ระงับการก่อสร้างแต่ระหว่างวันที่ 27 มิถุนายน 2528 เวลากลางวันถึงวันที่ 19 สิงหาคม 2528 เวลากลางวัน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น ไม่ระงับการก่อสร้างโดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควร และไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวมเป็นเวลา 54 วัน และในวันที่ 27 มิถุนายน 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงอาคารที่ก่อสร้างผิดแบบให้ถูกต้องภายใน 30 วัน แต่จำเลยทั้งสองไม่แก้ไข ต่อมาวันที่ 14 สิงหาคม 2528 จำเลยทั้งสองได้ทราบคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเขตพระโขนงให้รื้อถอนอาคารส่วนที่สร้างผิดจากแบบภายใน 30 วัน แต่ระหว่างวันที่ 15 กันยายน2528 เวลากลางวัน ถึงวันที่ 26 มกราคม 2529 เวลากลางวันจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้าง โดยไม่มีเหตุหรือข้อแก้ตัวอันสมควรและไม่ได้รับยกเว้นใด ๆ ตามกฎหมาย รวม 134 วัน ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 31, 40, 42, 43,47, 65, 67, 70, 71 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 90, 91, 368, กับนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31,65 วรรคหนึ่ง, 70 ให้จำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 1 ปี ปรับคนละ50,000 บาท และมีความผิดฐานขัดคำสั่งเจ้าพนักงาน ไม่รื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ผิดแบบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 65 วรรคสอง, 70 แต่ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ซึ่งเป็นบทหนัก ระยะเวลาที่จำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งไม่ระงับการก่อสร้าง 54 วัน และไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบ 134 วัน รวม 188 วัน ปรับวันละ 5,000 บาท รวมปรับคนละ 940,000 บาท รวมจำคุกจำเลยทั้งสองมีกำหนดคนละ 1 ปีปรับคนละ 990,000 บาท โทษจำคุกให้รอไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับ ให้กักขังจำเลยทั้งสองแทนค่าปรับคนละ 2 ปี ส่วนที่ขอให้นับโทษต่อนั้น เนื่องจากคดีที่ขอยังไม่พิพากษา และคดีนี้ศาลพิพากษารอการลงโทษ จึงให้ยกคำขอนี้เสีย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 40 วรรคหนึ่ง และมาตรา 67 ฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างอาคารเป็นเวลา 54 วัน ปรับวันละ 5,000 บาทรวมปรับจำเลยทั้งสิ้นคนละ 270,000 บาท หากไม่ชำระค่าปรับให้กักขังแทนคนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ส่วนความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณและไม่ติดตั้งป้ายตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 65 วรรคหนึ่ง และฐานขัดคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่รื้อถอนอาคารทั้งหมดตามมาตรา 42 วรรคสอง 65 วรรคสอง รวม 134 วัน ให้ยก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยที่ 1เป็นเจ้าของผู้ดำเนินการและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ทำการก่อสร้างอาคารตึกแถว 4 ชั้น 5 ห้อง ที่ซอยสุขุมวิท 23ถนนประสานมิตร 3 แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครเพื่อพาณิชยกรรมในทางการค้าขายให้เช่าโดยมีค่าตอบแทนและเพื่อพักอาศัยตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 โดยจำเลยที่ 2เป็นผู้ควบคุมงานก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 ในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้องจำเลยทั้งสองได้ก่อสร้างผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยมีแนวร่นของอาคารพิพาทวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ซึ่งเป็นถนนพื้นผิวจราจร7 เมตร และทางเท้าหน้าอาคาร 2 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาตด้านหลังอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางเดินกว้างเพียง1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นออกมาปกคลุมทางเดินไว้ 0.90 เมตร ทำให้ทางเดินด้านหลังอาคารที่ปราศจากสิ่งปกคลุมกว้างไม่ถึง 2.05ถึง 2.85 เมตร ตามที่ได้รับอนุญาต และไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการและข้อความดังที่กำหนดตามใบอนุญาตในที่ดินที่ทำการก่อสร้างและจำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ระงับการก่อสร้างเป็นเวลา 54 วัน และฝ่าฝืนคำสั่งไม่ทำการรื้อถอนอาคารเป็นเวลา 134 วันพิเคราะห์แล้วมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามที่โจทก์ฎีกาประการแรกว่าฟ้องโจทก์ข้อหาความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยไม่ติดตั้งแสดงป้ายรายการในที่ทำการปลูกสร้าง เป็นฟ้องเคลือบคลุมหรือไม่ เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายแสดงรายการในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างมิได้ฟ้องว่าติดตั้งป้ายไม่ถูกต้อง จึงไม่มีเหตุและความจำเป็นที่จะต้องบรรยายขนาดความกว้างยาวของป้ายและรายการตามที่กำหนดไว้ในข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 100 ดังที่ศาลอุทธรณ์ยกขึ้นวินิจฉัย ฟ้องโจทก์เพียงบรรยายว่าจำเลยทั้งสองไม่ติดตั้งป้ายในที่ดินที่ทำการปลูกสร้างก็ครบองค์ประกอบแห่งความผิดและทำให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว จึงไม่เป็นฟ้องเคลือบคลุมปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณโดยแนวอาคารวัดจากคันหินริมทางเท้าของถนนฝั่งตรงข้ามมายังเสาอาคารด้านหน้าห่างเพียง 9 เมตร ไม่ถึง 10.15 เมตรตามที่รับอนุญาตเป็นการร่นระยะที่ตั้งของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(1) เห็นว่ากฎกระทรวงดังกล่าว (1)บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลงแผนผังบริเวณ เว้นแต่ระยะที่ตั้งของอาคารถึงขอบเขตที่ดินหรือขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตเกินกว่าร้อยละยี่สิบ" ปรากฏว่าอาคารที่ก่อสร้างติดกับซอยสุขุมวิท 23 ซึ่งเป็นทางสาธารณะมีผิวจราจรกว้าง 7 เมตร ต่อจากผิวจราจรเป็นทางเท้าหน้าอาคารกว้าง 2 เมตร รวมเป็น 9 เมตร เสาอาคารด้านหน้า จึงอยู่ห่างจากขอบถนนเพียง 2 เมตร เมื่อตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 กำหนดระยะที่ตั้งของอาคารห่างจากขอบถนน 3.15 เมตร อาคารที่ก่อสร้างจึงมีระยะที่ตั้งถึงขอบเขตที่สาธารณะผิดไปจากแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตถึงร้อยละ 36.50 เกินกว่าข้อยกเว้นที่กำหนดในกฎกระทรวงดังกล่าว จึงเป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนแผนผังบริเวณที่ได้รับอนุญาตปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยทั้งสองก่อสร้างอาคารเว้นที่ว่างเป็นทางด้านหลัง 1.50 ถึง 2 เมตร และด้านหลังอาคารตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปได้ก่อสร้างอาคารยื่นไปปกคลุมทางเดินอีก 0.90 เมตรเป็นการเว้นที่ว่างปราศจากสิ่งปกคลุมไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตรตามที่ได้รับอนุญาตไม่ต้องด้วยกฎกระทรวง ฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2528)ออก ตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 1(3)และเป็นการก่อสร้างเปลี่ยนแปลงแบบหรือรูปทรงของอาคารเกินกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวง ฉบับที่ 12 (2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522(2) เห็นว่ากฎกระทรวงฉบับที่ 11(พ.ศ. 2528) ข้อ 1 บัญญัติว่า "การกระทำดังต่อไปนี้ ไม่ถือเป็นการดัดแปลงอาคาร คือ (3) การเปลี่ยนแปลง การต่อเติม การเพิ่มการลดหรือการขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ รูปทรง สัดส่วน น้ำหนักเนื้อที่ของส่วนต่าง ๆ ของอาคารที่ไม่เป็นโครงสร้างของอาคารซึ่งไม่เป็นการเพิ่มน้ำหนักให้แก่โครงสร้างของอาคารเดิมส่วนหนึ่งส่วนใดเกินร้อยละสิบ" บทบัญญัติดังกล่าวมาเป็นเรื่องการดัดแปลงอาคารซึ่งได้ก่อสร้างไว้แล้วให้ผิดไปจากเดิมจึงนำมาใช้กับคดีนี้ซึ่งเป็นการก่อสร้างอาคารขึ้นใหม่ไม่ได้การกระทำของจำเลยจึงไม่ต้องด้วยกฎกระทรวงฉบับนี้ สำหรับกฎกระทรวง ฉบับที่ 12(พ.ศ. 2528)(2) บัญญัติว่า "ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลง ต่อเติมเพิ่ม ลด หรือขยายซึ่งลักษณะขอบเขต แบบ หรือรูปทรงของโครงสร้างอาคาร เว้นแต่ (ก) สัดส่วนโครงสร้างของอาคารจะผิดไปจากแบบแปลนหรือรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า" ปรากฏว่าตามแบบแปลนแผนผังบริเวณเอกสารหมาย จ.10 อาคารแต่ละห้องที่ได้รับอนุญาตให้ทำการก่อสร้างมีความกว้างห้องละ 4.50 เมตร เมื่อจำเลยทั้งสองก่อสร้างทางด้านหลังห้องหนึ่ง ๆ ยื่นออกไปอีก 0.90 เมตร ทำให้ห้องมีความกว้างเป็น 5.40 เมตร ความกว้างของแต่ละห้องที่เพิ่มขึ้นคิดเป็นร้อยละยี่สิบ เป็นการเปลี่ยนแปลงไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเกินร้อยละห้า จำเลยจึงไม่ได้รับยกเว้นตามกฎกระทรวงดังกล่าวปัญหาต่อไปโจทก์ฎีกาว่า จำเลยเว้นที่ว่างหลังอาคารเพียง1.50 ถึง 2 เมตร ไม่ถึง 2.05 ถึง 2.85 เมตร และก่อสร้างด้านหลังอาคารออกไปปกคลุมตั้งแต่ชั้นสองขึ้นไปตลอดแนวอาคารแม้จำเลยจะก่อสร้างด้านหลังอาคารเป็นผนังทึบโดยใช้กระจกบล็อกก็ไม่อาจกระทำได้ตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 75 วรรคหนึ่ง เห็นว่าข้อบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า "อาคารที่ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง อนุญาตให้เฉพาะฝาหรือผนังทึบ ไม่มีประตูหน้าต่างและช่องระบายอากาศอยู่ชิดเขตได้พอดี แต่มิให้ส่วนหนึ่งส่วนใดของอาคารรุกล้ำเขตที่ดินข้างเคียง ตึกแถวที่มีดาดฟ้าสร้างชิดเขตให้สร้างผนังทุบด้านชิดเขตสูงไม่ต่ำกว่า 1.50 เมตร" ข้อบัญญัตินี้ใช้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างชิดเขตที่ดินต่างผู้ครอบครอง จะนำมาใช้ในกรณีนี้ไม่ได้ เมื่อจำเลยได้รับอนุญาตก่อสร้างซึ่งจะต้องเว้นที่ว่างด้านหลังอาคารโดยปราศจากสิ่งปกคลุม2.05 ถึง 2.85 เมตร จำเลยก็ต้องปฏิบัติตามที่กำหนดไว้ เพราะมิฉะนั้นแล้วถ้าทำได้ตามข้อบัญญัติดังกล่าวจำเลยก็จะสามารถสร้างให้ชิดเขตที่ดินด้านหลังได้โดยไม่จำเป็นต้องเว้นที่ว่างไว้เท่ากับให้จำเลยทำได้ตามใจชอบไม่ต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์ที่อนุญาตแต่อย่างใด จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต เมื่อเจ้าพนักงานสั่งให้ระงับการก่อสร้างและสั่งให้รื้อถอนแล้วจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง จำเลยทั้งสองจึงมีความผิดตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังขึ้น แต่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที 2)พ.ศ. 2535 ใช้บังคับซึ่งโทษความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตเบากว่าโทษที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ที่ใช้อยู่ขณะกระทำความผิด จึงต้องลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 เพราะเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 31, 40 วรรคหนึ่ง, 42 วรรคสอง,65, 67, 70 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 368 ความผิดฐานก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 จำคุกคนละ 3 เดือน ปรับคนละ50,000 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่รื้อถอนอาคารที่ผิดแบบให้ลงโทษปรับตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นรวมกับโทษปรับฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานไม่ระงับการก่อสร้างตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์แล้วคงลงโทษจำเลยทั้งสิ้น จำคุก 3 เดือน ปรับคนละ990,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้คนละ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โดยให้กักขังแทนคนละ 2 ปีนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(บุญธรรม อยู่พุก-เจริญ นิลเอสงฆ์-เพ็ง เพ็งนิติ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ