คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4345/2536หลักกฎหมาย: โฉนดที่ดิน มีชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่ผู้เดียว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1373การที่จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าวให้เห็นว่าโฉนดที่ดินซึ่งเป็นเอกสารมหาชนไม่ถูกต้องอย่างไร โจทก์ใช้ทางพิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินของญาติโจทก์ออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปี โดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติ หรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะ การใช้ทางพิพาทในระยะเวลา ดังกล่าวจึงไม่อาจได้ภารจำยอม แต่นับตั้งแต่ขายที่ดินซึ่งมี ทางพิพาทให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มา จนถึงจำเลยเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์ เป็นไปโดยสงบและเปิดเผยมิได้ขออนุญาตผู้ใด ทางพิพาท จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ ที่ดินของโจทก์ทางทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยา ซึ่งเป็นทางสาธารณะได้ แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ถือไม่ได้ว่าที่ดินโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จน ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็น โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตรจำเลยมิได้ต่อสู้เกี่ยวกับความกว้าง แต่ต่อสู้ว่าไม่มีทางภารจำยอม ย่อมมีความหมายไปถึงว่า ไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวด้วย การที่ศาลล่างวินิจฉัยถึงความกว้างของทางภารจำยอม จึงไม่ใช่เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็น ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินจำเลยทางทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตร การสร้างรั้วหรืออาคารโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการ เพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์ไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากย้ายทางพิพาทจากเดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดิน ทางด้านทิศใต้แล้ว ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ลดน้อยลง ในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าการย้ายภารจำยอม เป็นประโยชน์แก่จำเลยด้วย ตามนัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และตามคำร้องของจำเลยที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งห้าม ชั่วคราวก็ได้ขอให้ย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้ สุดแนวเขตที่ดินของจำเลย ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษา ให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินจำเลยทางด้านทิศใต้ จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็น การจดทะเบียนภารจำยอมถือว่าเป็นการอันจะเป็นเพื่อรักษาและใช้ซึ่งภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1391 แม้จะได้ภารจำยอมโดยอายุความ เจ้าของสามยทรัพย์ก็เรียกให้เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกัน โจทก์ได้ใช้คืนส่วนบนที่ดินจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยไม่น้อยกว่า 60 ปีคันสวนกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม โจทก์ใช้เป็นทางจำเป็นด้วย ต่อมาเดือนกุมภาพันธ์ 2531 จำเลยได้สร้างกำแพงและถมที่ดินสร้างรั้วปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่สร้างปิดกั้นทั้งด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์ และที่ติดกับถนนออกกว้าง 3.50 เมตร และเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนโดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เดิมที่ดินเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของญาติโจทก์และสามี การใช้ทางโดยอาศัยหรือโดยถือวิสาสะไม่ตกเป็นทางภารจำยอม โจทก์เพิ่งเดินผ่านในที่ดินของจำเลยนับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปี จึงไม่เป็นทางภารจำยอมที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น จำเลยสร้างกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลยไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4584 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร สุดเขตด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้ กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปทิศตะวันตกห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลย 2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางโจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที 5484 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 หรือไม่ เห็นว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิ์ครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1773จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่าโจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ปัญหาตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากกว่า 10 ปีแล้วก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้นการใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภาระจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5มกราคม 2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผยมิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความปัญหาตามฎีกาของโจทก์มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้วแม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็นปัญหาตามฎีกาโจทก์ข้อต่อไปมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้นการที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวว่า แนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ 3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดิน และได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตร ดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอให้ย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่งตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯ เช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจดสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4345/2536นาง อุไร ทิมมาศย์โจทก์บริษัท โรแยลคลีฟ บิช โฮเต็ล จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1373, ม. 1382, ม. 1387, ม. 1388, ม. 1391, ม. 1392, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 127, ม. 142โฉนดที่ดิน มีชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่ผู้เดียว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1373การที่จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าวให้เห็นว่าโฉนดที่ดินซึ่งเป็นเอกสารมหาชนไม่ถูกต้องอย่างไร โจทก์ใช้ทางพิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินของญาติโจทก์ออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปี โดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติ หรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะ การใช้ทางพิพาทในระยะเวลา ดังกล่าวจึงไม่อาจได้ภารจำยอม แต่นับตั้งแต่ขายที่ดินซึ่งมี ทางพิพาทให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มา จนถึงจำเลยเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์ เป็นไปโดยสงบและเปิดเผยมิได้ขออนุญาตผู้ใด ทางพิพาท จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ ที่ดินของโจทก์ทางทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยา ซึ่งเป็นทางสาธารณะได้ แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ถือไม่ได้ว่าที่ดินโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จน ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็น โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตรจำเลยมิได้ต่อสู้เกี่ยวกับความกว้าง แต่ต่อสู้ว่าไม่มีทางภารจำยอม ย่อมมีความหมายไปถึงว่า ไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวด้วย การที่ศาลล่างวินิจฉัยถึงความกว้างของทางภารจำยอม จึงไม่ใช่เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็น ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินจำเลยทางทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตร การสร้างรั้วหรืออาคารโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการ เพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์ไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากย้ายทางพิพาทจากเดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดิน ทางด้านทิศใต้แล้ว ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ลดน้อยลง ในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าการย้ายภารจำยอม เป็นประโยชน์แก่จำเลยด้วย ตามนัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และตามคำร้องของจำเลยที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งห้าม ชั่วคราวก็ได้ขอให้ย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้ สุดแนวเขตที่ดินของจำเลย ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษา ให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินจำเลยทางด้านทิศใต้ จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็น การจดทะเบียนภารจำยอมถือว่าเป็นการอันจะเป็นเพื่อรักษาและใช้ซึ่งภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1391 แม้จะได้ภารจำยอมโดยอายุความ เจ้าของสามยทรัพย์ก็เรียกให้เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกัน โจทก์ได้ใช้คืนส่วนบนที่ดินจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยไม่น้อยกว่า 60 ปีคันสวนกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม โจทก์ใช้เป็นทางจำเป็นด้วย ต่อมาเดือนกุมภาพันธ์ 2531 จำเลยได้สร้างกำแพงและถมที่ดินสร้างรั้วปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่สร้างปิดกั้นทั้งด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์ และที่ติดกับถนนออกกว้าง 3.50 เมตร และเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนโดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เดิมที่ดินเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของญาติโจทก์และสามี การใช้ทางโดยอาศัยหรือโดยถือวิสาสะไม่ตกเป็นทางภารจำยอม โจทก์เพิ่งเดินผ่านในที่ดินของจำเลยนับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปี จึงไม่เป็นทางภารจำยอมที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น จำเลยสร้างกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลยไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4584 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร สุดเขตด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้ กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปทิศตะวันตกห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลย 2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางโจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที 5484 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 หรือไม่ เห็นว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิ์ครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1773จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่าโจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ปัญหาตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากกว่า 10 ปีแล้วก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้นการใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภาระจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5มกราคม 2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผยมิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความปัญหาตามฎีกาของโจทก์มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้วแม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็นปัญหาตามฎีกาโจทก์ข้อต่อไปมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้นการที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวว่า แนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ 3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดิน และได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตร ดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอให้ย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่งตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯ เช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจดสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประสิทธิ์ แสนศิริ-วิทวัส อยู่วัฒนา-ไพศาล รางชางกูร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกัน โจทก์ได้ใช้คืนส่วนบนที่ดินจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยไม่น้อยกว่า 60 ปีคันสวนกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม โจทก์ใช้เป็นทางจำเป็นด้วย ต่อมาเดือนกุมภาพันธ์ 2531 จำเลยได้สร้างกำแพงและถมที่ดินสร้างรั้วปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่สร้างปิดกั้นทั้งด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์ และที่ติดกับถนนออกกว้าง 3.50 เมตร และเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนโดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เดิมที่ดินเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของญาติโจทก์และสามี การใช้ทางโดยอาศัยหรือโดยถือวิสาสะไม่ตกเป็นทางภารจำยอม โจทก์เพิ่งเดินผ่านในที่ดินของจำเลยนับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปี จึงไม่เป็นทางภารจำยอมที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น จำเลยสร้างกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลยไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4584 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร สุดเขตด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้ กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปทิศตะวันตกห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลย 2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางโจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที 5484 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 หรือไม่ เห็นว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิ์ครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1773จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่าโจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ปัญหาตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากกว่า 10 ปีแล้วก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้นการใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภาระจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5มกราคม 2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผยมิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความปัญหาตามฎีกาของโจทก์มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้วแม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็นปัญหาตามฎีกาโจทก์ข้อต่อไปมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้นการที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวว่า แนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ 3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดิน และได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตร ดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอให้ย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่งตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯ เช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจดสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4345/2536นาง อุไร ทิมมาศย์โจทก์บริษัท โรแยลคลีฟ บิช โฮเต็ล จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1373, ม. 1382, ม. 1387, ม. 1388, ม. 1391, ม. 1392, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 127, ม. 142โฉนดที่ดิน มีชื่อโจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่ผู้เดียว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1373การที่จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าวให้เห็นว่าโฉนดที่ดินซึ่งเป็นเอกสารมหาชนไม่ถูกต้องอย่างไร โจทก์ใช้ทางพิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินของญาติโจทก์ออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปี โดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติ หรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะ การใช้ทางพิพาทในระยะเวลา ดังกล่าวจึงไม่อาจได้ภารจำยอม แต่นับตั้งแต่ขายที่ดินซึ่งมี ทางพิพาทให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มา จนถึงจำเลยเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์ เป็นไปโดยสงบและเปิดเผยมิได้ขออนุญาตผู้ใด ทางพิพาท จึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ ที่ดินของโจทก์ทางทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยา ซึ่งเป็นทางสาธารณะได้ แม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ถือไม่ได้ว่าที่ดินโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จน ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็น โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตรจำเลยมิได้ต่อสู้เกี่ยวกับความกว้าง แต่ต่อสู้ว่าไม่มีทางภารจำยอม ย่อมมีความหมายไปถึงว่า ไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวด้วย การที่ศาลล่างวินิจฉัยถึงความกว้างของทางภารจำยอม จึงไม่ใช่เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็น ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินจำเลยทางทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตร การสร้างรั้วหรืออาคารโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการ เพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์ไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากย้ายทางพิพาทจากเดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดิน ทางด้านทิศใต้แล้ว ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกของโจทก์ลดน้อยลง ในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าการย้ายภารจำยอม เป็นประโยชน์แก่จำเลยด้วย ตามนัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และตามคำร้องของจำเลยที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งห้าม ชั่วคราวก็ได้ขอให้ย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้ สุดแนวเขตที่ดินของจำเลย ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษา ให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินจำเลยทางด้านทิศใต้ จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็น การจดทะเบียนภารจำยอมถือว่าเป็นการอันจะเป็นเพื่อรักษาและใช้ซึ่งภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1391 แม้จะได้ภารจำยอมโดยอายุความ เจ้าของสามยทรัพย์ก็เรียกให้เจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ที่ดินทั้ง 2 แปลงอยู่ติดกัน โจทก์ได้ใช้คืนส่วนบนที่ดินจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะตลอดมาจนปัจจุบันโดยสงบและเปิดเผยไม่น้อยกว่า 60 ปีคันสวนกว้าง 3.50 เมตร ระยะทางประมาณ 34 เมตร ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ นอกจากนี้ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม โจทก์ใช้เป็นทางจำเป็นด้วย ต่อมาเดือนกุมภาพันธ์ 2531 จำเลยได้สร้างกำแพงและถมที่ดินสร้างรั้วปิดกั้นไม่ให้โจทก์ใช้ผ่านเข้าออกได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยรื้อกำแพงที่สร้างปิดกั้นทั้งด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์ และที่ติดกับถนนออกกว้าง 3.50 เมตร และเปิดเป็นทางยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกจนสุดที่ดินของจำเลยถึงด้านที่ติดกับถนนโดยให้จำเลยทำสภาพที่ดินให้เหมือนเดิม และให้จดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์ หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เดิมที่ดินเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมของญาติโจทก์และสามี การใช้ทางโดยอาศัยหรือโดยถือวิสาสะไม่ตกเป็นทางภารจำยอม โจทก์เพิ่งเดินผ่านในที่ดินของจำเลยนับถึงปัจจุบันยังไม่ถึง 10 ปี จึงไม่เป็นทางภารจำยอมที่ดินของโจทก์มิได้อยู่ในที่ปิดล้อม ทางเดินบนที่ดินของจำเลยจึงมิใช่ทางจำเป็น จำเลยสร้างกำแพงและถมดินในที่ดินของจำเลยไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4584 ตำบลช่องนนทรีอำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร สุดเขตด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปยังทิศตะวันตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานครทางด้านทิศใต้ กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจากทิศตะวันออกไปทิศตะวันตกห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลย 2.30 เมตร เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง)กรุงเทพมหานคร ของโจทก์ให้จำเลยรื้อกำแพงที่ปิดกั้นทางโจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 และเลขที 5484 ตำบลช่องนนทรี อำเภอยานนาวา (พระโขนง) กรุงเทพมหานคร เดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน ต่อมาได้แบ่งแยกออกเป็นสองแปลงโดยแปลงโฉนดเลขที่ 5อยู่ติดถนนพระรามที่ 3 ได้มีการโอนขายต่อกันมาจนกระทั่งจำเลยเป็นผู้รับโอนคนสุดท้ายเมื่อปี 2526 ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีข้อแรกมีว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 หรือไม่ เห็นว่าโจทก์มีชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้จดทะเบียนแล้ว ย่อมสันนิษฐานไว้ก่อนว่าโจทก์เป็นผู้มีสิทธิ์ครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1773จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537จำเลยจึงมีหน้าที่นำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานดังกล่าว แต่จำเลยมิได้นำสืบหักล้างให้เห็นว่าโฉนดที่ดินตามเอกสารหมาย จ.3ซึ่งเป็นเอกสารมหาชนนั้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไร และจำเลยไม่นำพยานมาสืบให้ฟังได้ว่าโจทก์มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แทนผู้อื่น ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537ปัญหาตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทางไปวัดคลองใหม่และออกสู่ทางสาธารณะมากกว่า 10 ปีแล้วก่อนปี 2498 ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5484ตามเอกสารหมาย จ.2 ล้วนแต่อยู่ในตระกูลของโจทก์ทั้งสิ้นการใช้ทางพิพาทในระยะดังกล่าวจึงเป็นการเดินโดยขออาศัยกันในระหว่างหมู่ญาติหรือเป็นการเดินโดยถือวิสาสะจึงไม่อาจได้ภาระจำยอมแต่อย่างใด แต่นับตั้งแต่วันที่ 5มกราคม 2498 ที่นายสำฤทธิ์ ทิมมาศย์ ขายที่ดินแปลงดังกล่าวให้แก่บุคคลภายนอกไป และมีการโอนกันต่อ ๆ มาจนถึงจำเลยซึ่งรับโอนเมื่อปี 2526 เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี การใช้ทางพิพาทของโจทก์และคนในครอบครัวเป็นไปโดยสงบ และเปิดเผยมิได้ขออนุญาตจากผู้ใด ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความปัญหาตามฎีกาของโจทก์มีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ได้ความจากคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์ว่า ที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกติดลำแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าบ้านโจทก์มีท่าน้ำลงสู่แม่น้ำเจ้าพระยาได้ เห็นว่า แม่น้ำเจ้าพระยาเป็นทางสาธารณะที่โจทก์สามารถใช้สัญจรไปมาได้อยู่แล้วแม้ในปัจจุบันจะไม่ค่อยมีผู้ใช้สัญจรไปมาก็ยังถือไม่ได้ว่าที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกทางสาธารณะได้ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยจึงไม่เป็นทางจำเป็นปัญหาตามฎีกาโจทก์ข้อต่อไปมีว่า โจทก์ฟ้องขอให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 3.50 เมตร จำเลยมิได้ให้การต่อสู้เกี่ยวกับความกว้างของทางภารจำยอม แต่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่า โจทก์และคนในครอบครัวโจทก์ไม่เคยใช้คันสวนบนที่ดินของจำเลยเป็นทางผ่านออกสู่ทางสาธารณะจึงไม่มีทางภารจำยอม คำให้การของจำเลยย่อมมีความหมายไปถึงว่าไม่มีทางภารจำยอมแม้แต่เมตรเดียวไปด้วย ดังนั้นการที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยไปถึงความกว้างของทางภารจำยอมว่ามีขนาดไหนจึงอยู่ในขอบเขตของคำให้การของจำเลยแล้ว ไม่ใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า ทางภารจำยอมมีความกว้างขนาดไหนในปัญหานี้ ได้ความจากโจทก์และคนในครอบครัวว่า แนวคันสวนในที่ดินของโจทก์และจำเลยมีความกว้างประมาณ 3.50 เมตร ถึง 4 เมตร ริมคันสวนทั้งสองข้างปลูกต้นไม้จำพวกมะพร้าว หมาก ชมพู่เว้นว่างตรงกลางสำหรับเป็นทางเดิน และได้ความจากภาพถ่ายหมาย จ.5 ภาพที่ 7 และภาพที่ 8 ซึ่งเป็นสะพานไม้ที่โจทก์ทำขึ้นเป็นทางเดินบนคันสวนพิพาทมีความกว้างเพียงไม้กระดาน 2 ถึง 3 แผ่น เห็นว่า ส่วนที่ใช้เป็นทางเดินที่แท้จริงควรมีความกว้างไม่ถึง 1 เมตร หาใช่ 3.50 เมตร ดังที่โจทก์ฎีกาไม่ ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดให้ทางภารจำยอมกว้าง 1 เมตร นั้น เหมาะสมแก่รูปการณ์แล้วปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เป็นการวินิจฉัยนอกฟ้องนอกประเด็นหรือไม่นั้น โดยที่ทางพิพาทอยู่ห่างจากแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้เข้ามา 2.30 เมตรการใช้ทางพิพาทของโจทก์ย่อมไม่สะดวก อีกทั้งการสร้างรั้วหรืออาคารในที่ดินของจำเลยโดยเว้นทางพิพาทไว้ ย่อมทำให้จำเลยเสียที่ดินด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้ เว้นแต่จะกั้นรั้วหรือสร้างอาคารเป็นสองตอนซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยและใช้ประโยชน์จากที่ดินทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินดังกล่าวไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้แล้วย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลงกลับจะทำให้โจทก์เดินระยะทางสั้นเข้าเพราะไม่ต้องเดินวกไปทางขวามากดังที่เป็นอยู่เดิม และในขณะเดียวกันจำเลยก็สามารถแสดงให้เห็นว่าการย้ายภารจำยอมดังกล่าวเป็นประโยชน์แก่จำเลยดังกล่าวข้างต้นด้วย ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 และปรากฏตามคำร้องของจำเลยฉบับลงวันที่ 28 เมษายน 2532 ที่ขอให้ยกเลิกคำสั่งหรือหมายห้ามชั่วคราวจำเลยที่จำเลยยื่นต่อศาลว่า จำเลยได้ขอให้ย้ายภารจำยอมไปทางด้านทิศใต้สุดแนวเขตที่ดินของจำเลยแล้วดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายคำร้องฉบับดังกล่าว ดังนั้น การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ย้ายภารจำยอมไปสุดแนวเขตที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ จึงไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นแต่อย่างใดปัญหาตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยต้องไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หรือไม่ เห็นว่า การจดทะเบียนภารจำยอมนั้นพึงต้องถือว่าเป็นการอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมประการหนึ่งตามนัยแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 ซึ่งบัญญัติว่าเจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอม แต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเอง ฯลฯ เช่นนั้นแม้จะได้มาซึ่งภารจำยอมโดยอายุความ โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ก็ชอบที่จะเรียกให้จำเลยเจ้าของภารยทรัพย์จดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ตนได้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 5484 ด้านสุดแนวเขตที่ดินทางด้านทิศใต้กว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินจากด้านทิศตะวันออกไปจดสุดยังด้านทิศตะวันตกตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 5537 ของโจทก์ ให้จำเลยรื้อรั้วกำแพงคอนกรีตที่ปิดกั้นเปิดเป็นทางและไปจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่โจทก์หากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประสิทธิ์ แสนศิริ-วิทวัส อยู่วัฒนา-ไพศาล รางชางกูร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ