คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5402/2551หลักกฎหมาย: เครื่องหมายบริการของโจทก์ประกอบด้วยคำ 2 คำ หรือ SOUTH AFRICAN กับ AIRWAYS ซึ่งคำแรกนั้น แม้จะไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยตรง แต่ก็เป็นคำที่มีความหมายเกี่ยวกับประเทศแอฟริกาใต้ จึงเป็นคำสามัญที่เกี่ยวข้องกับประเทศแอฟริกาใต้ ส่วนคำว่า AIRWAYS นั้น ความหมายตามพจนานุกรม หมายถึง เส้นทางการบิน แต่ความหมายอันเป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปอีกประการหนึ่งนั้น หมายถึง สายการบิน คำว่า AIRWAYS ถือว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้คำว่า AIRWAYS ย่อมสื่อให้เห็นถึงการบริการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศรวมถึงการให้บริการติดตั้ง ดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยานด้วย และยังรวมถึงบริการอื่นๆ ในรายการบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ซึ่งเป็นบริการปลีกย่อยที่เกี่ยวข้องกับบริการหลักของโจทก์ แม้จะแยกพิจารณาเป็นรายรายการ เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็ยังคงเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงเช่นเดิม แม้เครื่องหมายบริการของโจทก์จะมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับเจ้าของเครื่องหมายที่เป็น "สายการบินแห่งประเทศแอฟริกาใต้" แต่เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็มีความหมายเกี่ยวเนื่องกับการให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันเป็นการเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติการบริการของโจทก์โดยตรง อีกทั้ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการด้วยเหตุผลว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นการใช้ชื่อที่เป็นธรรมเนียมปกติทางการค้า โดยเฉพาะผู้ประกอบการที่เป็นรัฐ ถือหุ้นโดยรัฐหรือได้รับความเห็นชอบจากรัฐนั้นๆ ให้ใช้ชื่อดังกล่าวแต่อย่างใด ในทางกลับกันกฎหมายไม่ประสงค์ที่จะให้นำคำหรือสัญลักษณ์ที่เกี่ยวกับรัฐต่างประเทศเช่นนั้นไปใช้ในการจดทะเบียน อนึ่งการที่ประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษหลายประเทศรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์นั้น เป็นเรื่องหลักเกณฑ์และความเห็นของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับประเทศนั้นๆ ในการพิจารณารับจดทะเบียนเครื่องหมายต่าง ๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ แต่อย่างใด กรณีจึงเป็นอันรับฟังได้ว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ซึ่งเป็นเครื่องหมายบริการที่มีชื่อเสียงแพร่หลายจากการใช้การให้บริการรวมทั้งการโฆษณาและประชาสัมพันธ์มาเป็นเวลานาน และได้รับการจดทะเบียนคุ้มครองสิทธิแล้วในประเทศต่าง ๆ โดยในประเทศไทยเองก็มีการใช้การให้บริการจนเป็นที่รู้จักและยอมรับอย่างแพร่หลาย โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เนื่องจากเห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำสั่งและคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ถูกต้องกับไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่ได้เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรงแต่อย่างใด เครื่องหมายบริการดังกล่าวนี้โจทก์ได้นำมาจากส่วนหนึ่งของชื่อโจทก์ ซึ่งเป็นที่รู้จักกันในนามของสายการบินชั้นนำแห่งหนึ่งของโลก และโจทก์ได้โฆษณาประชาสัมพันธ์การบริการภายใต้เครื่องหมายบริการของโจทก์ผ่านสื่อต่าง ๆ จนทำให้เป็นที่รู้จักอย่างดีในหมู่สาธารณชนผู้บริโภค จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ในตัว มิได้อยู่ในความหมายตามพจนานุกรมเดิมอีกต่อไป หากแต่เป็นคำที่ใช้อยู่ในความหมายที่สอง (Secondary meaning) จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอย่างสมบูรณ์ อันพึงรับจดทะเบียนได้ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะชอบที่จะได้รับการจดทะเบียน ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า และให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.1 และ จ.2 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เพราะเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3. และ จ.4 โจทก์ยื่นอุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.12 และ จ.13 แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปรากฏตามเอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวประกอบด้วยคำ 2 คำ หรือ SOUTH AFRICAN กับ AIRWAYS ซึ่งคำแรกนั้นแม้จะไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยตรง แต่ก็เป็นคำที่มีความหมายเกี่ยวกับประเทศแอฟริกาใต้ หรือประชาชนของประเทศแอฟริกาใต้ จึงเป็นคำสามัญที่เกี่ยวข้องกับประเทศแอฟริกาใต้ ส่วนคำว่า AIRWAYS นั้น ความหมายตามพจนานุกรมหมายถึง เส้นทางทางการบิน แต่ความหมายอันเป็นที่ทราบโดยทั่วไปอีกประการหนึ่งนั้นหมายถึง สายการบินซึ่งโจทก์ก็ยอมรับในความหมายนี้ ดังเช่น ที่อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาว่า ผู้ประกอบการหลายรายนำคำว่า Airways หรือ Airline ไปใช้เป็นชื่อสายการบิน คำว่า AIRWAYS ถือว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ...คดีนี้โจทก์ฟ้อง นำสืบพยานหลักฐาน และอุทธรณ์มาในทำนองเดียวกันว่า โจทก์ให้บริการขนส่งทางอากาศยานและให้บริการติดตั้ง ดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยาน ซึ่งถือว่าเป็นบริการหลักของโจทก์ คำว่า AIRWAYS ย่อมจะสื่อให้เห็นถึงบริการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันรวมถึงการให้บริการดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยานด้วย และยังรวมถึงบริการอื่น ๆ ในรายการการบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ซึ่งเป็นบริการปลีกย่อยที่เกี่ยวข้องกับบริการหลักของโจทก์นั่นเอง แม้จะแยกพิจารณาเป็นรายการเครื่องหมายบริการของโจทก์ยังคงเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงเช่นเดิม ส่วนอุทธรณ์ข้อต่อไปของโจทก์ที่ว่า การใช้เครื่องหมายบริการดังกล่าวของโจทก์ เป็นการได้รับการรับรองและยอมรับจากรัฐบาลของประเทศแอฟริกาใต้ ถือว่าเป็นการบริการเกี่ยวกับการบินแห่งชาติของประเทศแอฟริกาใต้ จึงมีความหมายสื่อถึงโจทก์ที่เป็น "สายการบินแห่งประเทศแอฟริกาใต้" หาได้สื่อถึงบริการต่าง ๆ ของโจทก์ในจำพวกที่ 37 และ 39 นั้น เห็นว่า แม้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์จะมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับเจ้าของเครื่องหมาย ดังที่โจทก์กล่าวอ้าง แต่เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็มีความหมายเกี่ยวเนื่องกับการให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันเป็นการเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงดังที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้น เครื่องหมายบริการของโจทก์ จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ โจทก์อุทธรณ์ในประเด็นนี้ต่อไปว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นการใช้ชื่อที่เป็นธรรมเนียมปกติทางการค้าโดยเฉพาะผู้ประกอบการที่เป็นรัฐ ถือหุ้นโดยรัฐหรือได้รับความเห็นชอบจากรัฐนั้น ๆ ให้ใช้ชื่อดังกล่าว เห็นว่า พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการด้วยเหตุผลดังกล่าวแต่อย่างใด ในทางกลับกันกฎหมายไม่ประสงค์ที่จะให้นำคำหรือสัญลักษณ์ที่เกี่ยวกับรัฐต่างประเทศเช่นนั้นไปใช้ในการจดทะเบียน เช่น การที่ถือว่าชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) หรือธงชาติหรือเครื่องหมายประจำชาติ ชื่อ หรือชื่อย่อของรัฐต่างประเทศ เป็นเครื่องหมายที่ไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 8 (6) เป็นต้น ซึ่งในกรณีหลังนี้มีข้อยกเว้นไว้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตจากผู้ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ของรัฐต่างประเทศนั้น แม้คดีนี้โจทก์จะกล่าวอ้างในทำนองว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศ แต่ไม่มีพยานหลักฐานใดมายืนยันว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศดังกล่าวจริง จึงยังไม่อาจรับฟังได้ และทำให้อุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ไม่พอรับฟังได้เช่นกัน อนึ่ง การที่ประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษหลายประเทศรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์นั้น เป็นเรื่องของกฎหมายหลักเกณฑ์และความเห็นของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของประเทศนั้น ๆ ในการพิจารณารับจดทะเบียนเครื่องหมายต่าง ๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 แต่อย่างใด เมื่อเป็นเช่นนี้กรณีจึงเป็นอันรับฟังว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์มีว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วหรือไม่ ซึ่งในประเด็นนี้โจทก์อุทธรณ์ในทำนองว่า เครื่องหมายบริการดังกล่าวมีการใช้มาอย่างแพร่หลายเป็นเวลานานแล้ว โดยคำดังกล่าวมีการเริ่มใช้มาตั้งแต่ปี 2477 และเริ่มบริการในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2535 ผู้ใช้บริการของโจทก์สามารถทำธุรกรรมต่าง ๆ ผ่านเว็บไซต์และใช้ตารางการบินตามเอกสารหมาย จ.24 จ.25 จ.28 และ จ.29 การโฆษณาประชาสัมพันธ์ปรากฏในสื่อประเภทต่าง ๆ เช่น ในเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 สาธารณชนโดยเฉพาะกลุ่มผู้ใช้บริการการบิน บริการขนส่งสินค้า และบริการซ่อมบำรุงรักษาต่างรู้จักและเข้าใจดีว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์แตกต่างจากบริการอื่น เห็นว่า เมื่อพิจารณาพยานหลักฐานต่าง ๆ ที่โจทก์นำสืบเพื่อแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์มีการโฆษณาจนเป็นที่แพร่หลายแล้วตามเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 ปรากฏว่าเครื่องหมายที่เผยแพร่ในสื่อเหล่านั้น มีลักษณะแตกต่างจากเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียน พยานหลักฐานต่างๆ ของโจทก์ทั้งในชั้นขอจดทะเบียนและในชั้นศาลจึงยังไม่อาจรับฟังได้แน่ชัดว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายบริการที่มีการโฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ข้อที่โจทก์กล่าวอ้างในทำนองว่า การโฆษณาเครื่องหมายบริการของโจทก์ควบคู่กับรูปประดิษฐ์เป็นเหตุผลด้านการประชาสัมพันธ์ เป็นการสร้างความน่าสนใจให้กับโฆษณาของโจทก์กับโจทก์มีการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายบริการดังกล่าวโดยไม่มีรูปประดิษฐ์ประกอบอยู่ด้วยนั้นไม่อาจรับฟังได้ เมื่อโจทก์ไม่อาจนำสืบให้รับฟังได้ว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่าย โฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5402/2551เซ้าธ์ แอฟริกา แอร์เวย์ส (โพรไพรเทรี่) ลิมิเต็ดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 7, ม. 8เครื่องหมายบริการของโจทก์ประกอบด้วยคำ 2 คำ หรือ SOUTH AFRICAN กับ AIRWAYS ซึ่งคำแรกนั้น แม้จะไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยตรง แต่ก็เป็นคำที่มีความหมายเกี่ยวกับประเทศแอฟริกาใต้ จึงเป็นคำสามัญที่เกี่ยวข้องกับประเทศแอฟริกาใต้ ส่วนคำว่า AIRWAYS นั้น ความหมายตามพจนานุกรม หมายถึง เส้นทางการบิน แต่ความหมายอันเป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปอีกประการหนึ่งนั้น หมายถึง สายการบิน คำว่า AIRWAYS ถือว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้คำว่า AIRWAYS ย่อมสื่อให้เห็นถึงการบริการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศรวมถึงการให้บริการติดตั้ง ดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยานด้วย และยังรวมถึงบริการอื่นๆ ในรายการบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ซึ่งเป็นบริการปลีกย่อยที่เกี่ยวข้องกับบริการหลักของโจทก์ แม้จะแยกพิจารณาเป็นรายรายการ เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็ยังคงเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงเช่นเดิม แม้เครื่องหมายบริการของโจทก์จะมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับเจ้าของเครื่องหมายที่เป็น "สายการบินแห่งประเทศแอฟริกาใต้" แต่เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็มีความหมายเกี่ยวเนื่องกับการให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันเป็นการเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติการบริการของโจทก์โดยตรง อีกทั้ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการด้วยเหตุผลว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นการใช้ชื่อที่เป็นธรรมเนียมปกติทางการค้า โดยเฉพาะผู้ประกอบการที่เป็นรัฐ ถือหุ้นโดยรัฐหรือได้รับความเห็นชอบจากรัฐนั้นๆ ให้ใช้ชื่อดังกล่าวแต่อย่างใด ในทางกลับกันกฎหมายไม่ประสงค์ที่จะให้นำคำหรือสัญลักษณ์ที่เกี่ยวกับรัฐต่างประเทศเช่นนั้นไปใช้ในการจดทะเบียน อนึ่งการที่ประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษหลายประเทศรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์นั้น เป็นเรื่องหลักเกณฑ์และความเห็นของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับประเทศนั้นๆ ในการพิจารณารับจดทะเบียนเครื่องหมายต่าง ๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ แต่อย่างใด กรณีจึงเป็นอันรับฟังได้ว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ซึ่งเป็นเครื่องหมายบริการที่มีชื่อเสียงแพร่หลายจากการใช้การให้บริการรวมทั้งการโฆษณาและประชาสัมพันธ์มาเป็นเวลานาน และได้รับการจดทะเบียนคุ้มครองสิทธิแล้วในประเทศต่าง ๆ โดยในประเทศไทยเองก็มีการใช้การให้บริการจนเป็นที่รู้จักและยอมรับอย่างแพร่หลาย โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เนื่องจากเห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำสั่งและคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ถูกต้องกับไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่ได้เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรงแต่อย่างใด เครื่องหมายบริการดังกล่าวนี้โจทก์ได้นำมาจากส่วนหนึ่งของชื่อโจทก์ ซึ่งเป็นที่รู้จักกันในนามของสายการบินชั้นนำแห่งหนึ่งของโลก และโจทก์ได้โฆษณาประชาสัมพันธ์การบริการภายใต้เครื่องหมายบริการของโจทก์ผ่านสื่อต่าง ๆ จนทำให้เป็นที่รู้จักอย่างดีในหมู่สาธารณชนผู้บริโภค จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ในตัว มิได้อยู่ในความหมายตามพจนานุกรมเดิมอีกต่อไป หากแต่เป็นคำที่ใช้อยู่ในความหมายที่สอง (Secondary meaning) จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอย่างสมบูรณ์ อันพึงรับจดทะเบียนได้ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะชอบที่จะได้รับการจดทะเบียน ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า และให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.1 และ จ.2 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เพราะเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3. และ จ.4 โจทก์ยื่นอุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.12 และ จ.13 แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปรากฏตามเอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวประกอบด้วยคำ 2 คำ หรือ SOUTH AFRICAN กับ AIRWAYS ซึ่งคำแรกนั้นแม้จะไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยตรง แต่ก็เป็นคำที่มีความหมายเกี่ยวกับประเทศแอฟริกาใต้ หรือประชาชนของประเทศแอฟริกาใต้ จึงเป็นคำสามัญที่เกี่ยวข้องกับประเทศแอฟริกาใต้ ส่วนคำว่า AIRWAYS นั้น ความหมายตามพจนานุกรมหมายถึง เส้นทางทางการบิน แต่ความหมายอันเป็นที่ทราบโดยทั่วไปอีกประการหนึ่งนั้นหมายถึง สายการบินซึ่งโจทก์ก็ยอมรับในความหมายนี้ ดังเช่น ที่อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาว่า ผู้ประกอบการหลายรายนำคำว่า Airways หรือ Airline ไปใช้เป็นชื่อสายการบิน คำว่า AIRWAYS ถือว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ...คดีนี้โจทก์ฟ้อง นำสืบพยานหลักฐาน และอุทธรณ์มาในทำนองเดียวกันว่า โจทก์ให้บริการขนส่งทางอากาศยานและให้บริการติดตั้ง ดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยาน ซึ่งถือว่าเป็นบริการหลักของโจทก์ คำว่า AIRWAYS ย่อมจะสื่อให้เห็นถึงบริการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันรวมถึงการให้บริการดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยานด้วย และยังรวมถึงบริการอื่น ๆ ในรายการการบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ซึ่งเป็นบริการปลีกย่อยที่เกี่ยวข้องกับบริการหลักของโจทก์นั่นเอง แม้จะแยกพิจารณาเป็นรายการเครื่องหมายบริการของโจทก์ยังคงเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงเช่นเดิม ส่วนอุทธรณ์ข้อต่อไปของโจทก์ที่ว่า การใช้เครื่องหมายบริการดังกล่าวของโจทก์ เป็นการได้รับการรับรองและยอมรับจากรัฐบาลของประเทศแอฟริกาใต้ ถือว่าเป็นการบริการเกี่ยวกับการบินแห่งชาติของประเทศแอฟริกาใต้ จึงมีความหมายสื่อถึงโจทก์ที่เป็น "สายการบินแห่งประเทศแอฟริกาใต้" หาได้สื่อถึงบริการต่าง ๆ ของโจทก์ในจำพวกที่ 37 และ 39 นั้น เห็นว่า แม้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์จะมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับเจ้าของเครื่องหมาย ดังที่โจทก์กล่าวอ้าง แต่เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็มีความหมายเกี่ยวเนื่องกับการให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันเป็นการเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงดังที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้น เครื่องหมายบริการของโจทก์ จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ โจทก์อุทธรณ์ในประเด็นนี้ต่อไปว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นการใช้ชื่อที่เป็นธรรมเนียมปกติทางการค้าโดยเฉพาะผู้ประกอบการที่เป็นรัฐ ถือหุ้นโดยรัฐหรือได้รับความเห็นชอบจากรัฐนั้น ๆ ให้ใช้ชื่อดังกล่าว เห็นว่า พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการด้วยเหตุผลดังกล่าวแต่อย่างใด ในทางกลับกันกฎหมายไม่ประสงค์ที่จะให้นำคำหรือสัญลักษณ์ที่เกี่ยวกับรัฐต่างประเทศเช่นนั้นไปใช้ในการจดทะเบียน เช่น การที่ถือว่าชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) หรือธงชาติหรือเครื่องหมายประจำชาติ ชื่อ หรือชื่อย่อของรัฐต่างประเทศ เป็นเครื่องหมายที่ไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 8 (6) เป็นต้น ซึ่งในกรณีหลังนี้มีข้อยกเว้นไว้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตจากผู้ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ของรัฐต่างประเทศนั้น แม้คดีนี้โจทก์จะกล่าวอ้างในทำนองว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศ แต่ไม่มีพยานหลักฐานใดมายืนยันว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศดังกล่าวจริง จึงยังไม่อาจรับฟังได้ และทำให้อุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ไม่พอรับฟังได้เช่นกัน อนึ่ง การที่ประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษหลายประเทศรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์นั้น เป็นเรื่องของกฎหมายหลักเกณฑ์และความเห็นของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของประเทศนั้น ๆ ในการพิจารณารับจดทะเบียนเครื่องหมายต่าง ๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 แต่อย่างใด เมื่อเป็นเช่นนี้กรณีจึงเป็นอันรับฟังว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์มีว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วหรือไม่ ซึ่งในประเด็นนี้โจทก์อุทธรณ์ในทำนองว่า เครื่องหมายบริการดังกล่าวมีการใช้มาอย่างแพร่หลายเป็นเวลานานแล้ว โดยคำดังกล่าวมีการเริ่มใช้มาตั้งแต่ปี 2477 และเริ่มบริการในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2535 ผู้ใช้บริการของโจทก์สามารถทำธุรกรรมต่าง ๆ ผ่านเว็บไซต์และใช้ตารางการบินตามเอกสารหมาย จ.24 จ.25 จ.28 และ จ.29 การโฆษณาประชาสัมพันธ์ปรากฏในสื่อประเภทต่าง ๆ เช่น ในเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 สาธารณชนโดยเฉพาะกลุ่มผู้ใช้บริการการบิน บริการขนส่งสินค้า และบริการซ่อมบำรุงรักษาต่างรู้จักและเข้าใจดีว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์แตกต่างจากบริการอื่น เห็นว่า เมื่อพิจารณาพยานหลักฐานต่าง ๆ ที่โจทก์นำสืบเพื่อแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์มีการโฆษณาจนเป็นที่แพร่หลายแล้วตามเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 ปรากฏว่าเครื่องหมายที่เผยแพร่ในสื่อเหล่านั้น มีลักษณะแตกต่างจากเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียน พยานหลักฐานต่างๆ ของโจทก์ทั้งในชั้นขอจดทะเบียนและในชั้นศาลจึงยังไม่อาจรับฟังได้แน่ชัดว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายบริการที่มีการโฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ข้อที่โจทก์กล่าวอ้างในทำนองว่า การโฆษณาเครื่องหมายบริการของโจทก์ควบคู่กับรูปประดิษฐ์เป็นเหตุผลด้านการประชาสัมพันธ์ เป็นการสร้างความน่าสนใจให้กับโฆษณาของโจทก์กับโจทก์มีการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายบริการดังกล่าวโดยไม่มีรูปประดิษฐ์ประกอบอยู่ด้วยนั้นไม่อาจรับฟังได้ เมื่อโจทก์ไม่อาจนำสืบให้รับฟังได้ว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่าย โฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ(บุญรอด ตันประเสริฐ-พลรัตน์ ประทุมทาน-พินิจ บุญชัด)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำสามัญย่อมเป็นสิ่งตรงข้ามกับลักษณะของถ้อยคำหรือข้อความที่บ่งเฉพาะเพราะบ่งเฉพาะคือความแตกต่าง โดดเด่น ไม่เหมือนใคร มีลักษณะเฉพาะของตัวเอง กรณีของชื่อประเทศต่าง ๆ หรือถ้อยคำที่ใกล้เคียงกัน หากไม่เป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดก็อาจเป็นคำสามัญเพราะทราบกันทั่วไปว่าหมายถึงอะไร หมายถึงประเทศใด ไม่สามารถนำมาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ หากต้องการใช้คำสามัญเป็นเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการก็ต้องใช้แบบไม่จดทะเบียน มีตัวอย่างเกี่ยวกับคำที่มีลักษณะเป็นคำสามัญที่มีเครื่องหมายอัศเจรีย์ (!) ซึ่งเป็นเครื่องหมาย ซึ่งเขียนกำกับไว้หลังคำอุทาน แล้วนำมาประกอบถ้อยคำอื่นเพื่อขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นคดีที่น่าสนใจ โดยเป็นคดีของต่างประเทศที่อาจจะยกมาเทียบเคียงศึกษาได้เกี่ยวกับกรณีที่ว่าเป็นคำสามัญหรือไม่ มีความบ่งเฉพาะหรือไม่ โดยเป็นคดีที่เกิดขึ้นในศาลสหภาพยุโรป (The European Union Court) ข้อเท็จจริงคือ นักออกแบบ (designer) ชาวเยอรมันยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า joop! joop! กับสินค้าประเภทเสื้อผ้าและจิวเวลรี่ เมื่อเดือนกันยายน 2006 ต่อสำนักงานเครื่องหมายการค้าสหภาพยุโรป แต่นายทะเบียนปฏิเสธ จึงมีการยื่นฟ้องต่อศาลและศาลมีคำพิพากษาว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ รับจดทะเบียนให้ไม่ได้ สุพิศ ปราณีตพลกรังคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ซึ่งเป็นเครื่องหมายบริการที่มีชื่อเสียงแพร่หลายจากการใช้การให้บริการรวมทั้งการโฆษณาและประชาสัมพันธ์มาเป็นเวลานาน และได้รับการจดทะเบียนคุ้มครองสิทธิแล้วในประเทศต่าง ๆ โดยในประเทศไทยเองก็มีการใช้การให้บริการจนเป็นที่รู้จักและยอมรับอย่างแพร่หลาย โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เนื่องจากเห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำสั่งและคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ถูกต้องกับไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่ได้เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรงแต่อย่างใด เครื่องหมายบริการดังกล่าวนี้โจทก์ได้นำมาจากส่วนหนึ่งของชื่อโจทก์ ซึ่งเป็นที่รู้จักกันในนามของสายการบินชั้นนำแห่งหนึ่งของโลก และโจทก์ได้โฆษณาประชาสัมพันธ์การบริการภายใต้เครื่องหมายบริการของโจทก์ผ่านสื่อต่าง ๆ จนทำให้เป็นที่รู้จักอย่างดีในหมู่สาธารณชนผู้บริโภค จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ในตัว มิได้อยู่ในความหมายตามพจนานุกรมเดิมอีกต่อไป หากแต่เป็นคำที่ใช้อยู่ในความหมายที่สอง (Secondary meaning) จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอย่างสมบูรณ์ อันพึงรับจดทะเบียนได้ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะชอบที่จะได้รับการจดทะเบียน ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า และให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.1 และ จ.2 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เพราะเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3. และ จ.4 โจทก์ยื่นอุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.12 และ จ.13 แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปรากฏตามเอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวประกอบด้วยคำ 2 คำ หรือ SOUTH AFRICAN กับ AIRWAYS ซึ่งคำแรกนั้นแม้จะไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยตรง แต่ก็เป็นคำที่มีความหมายเกี่ยวกับประเทศแอฟริกาใต้ หรือประชาชนของประเทศแอฟริกาใต้ จึงเป็นคำสามัญที่เกี่ยวข้องกับประเทศแอฟริกาใต้ ส่วนคำว่า AIRWAYS นั้น ความหมายตามพจนานุกรมหมายถึง เส้นทางทางการบิน แต่ความหมายอันเป็นที่ทราบโดยทั่วไปอีกประการหนึ่งนั้นหมายถึง สายการบินซึ่งโจทก์ก็ยอมรับในความหมายนี้ ดังเช่น ที่อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาว่า ผู้ประกอบการหลายรายนำคำว่า Airways หรือ Airline ไปใช้เป็นชื่อสายการบิน คำว่า AIRWAYS ถือว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ...คดีนี้โจทก์ฟ้อง นำสืบพยานหลักฐาน และอุทธรณ์มาในทำนองเดียวกันว่า โจทก์ให้บริการขนส่งทางอากาศยานและให้บริการติดตั้ง ดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยาน ซึ่งถือว่าเป็นบริการหลักของโจทก์ คำว่า AIRWAYS ย่อมจะสื่อให้เห็นถึงบริการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันรวมถึงการให้บริการดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยานด้วย และยังรวมถึงบริการอื่น ๆ ในรายการการบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ซึ่งเป็นบริการปลีกย่อยที่เกี่ยวข้องกับบริการหลักของโจทก์นั่นเอง แม้จะแยกพิจารณาเป็นรายการเครื่องหมายบริการของโจทก์ยังคงเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงเช่นเดิม ส่วนอุทธรณ์ข้อต่อไปของโจทก์ที่ว่า การใช้เครื่องหมายบริการดังกล่าวของโจทก์ เป็นการได้รับการรับรองและยอมรับจากรัฐบาลของประเทศแอฟริกาใต้ ถือว่าเป็นการบริการเกี่ยวกับการบินแห่งชาติของประเทศแอฟริกาใต้ จึงมีความหมายสื่อถึงโจทก์ที่เป็น "สายการบินแห่งประเทศแอฟริกาใต้" หาได้สื่อถึงบริการต่าง ๆ ของโจทก์ในจำพวกที่ 37 และ 39 นั้น เห็นว่า แม้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์จะมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับเจ้าของเครื่องหมาย ดังที่โจทก์กล่าวอ้าง แต่เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็มีความหมายเกี่ยวเนื่องกับการให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันเป็นการเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงดังที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้น เครื่องหมายบริการของโจทก์ จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ โจทก์อุทธรณ์ในประเด็นนี้ต่อไปว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นการใช้ชื่อที่เป็นธรรมเนียมปกติทางการค้าโดยเฉพาะผู้ประกอบการที่เป็นรัฐ ถือหุ้นโดยรัฐหรือได้รับความเห็นชอบจากรัฐนั้น ๆ ให้ใช้ชื่อดังกล่าว เห็นว่า พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการด้วยเหตุผลดังกล่าวแต่อย่างใด ในทางกลับกันกฎหมายไม่ประสงค์ที่จะให้นำคำหรือสัญลักษณ์ที่เกี่ยวกับรัฐต่างประเทศเช่นนั้นไปใช้ในการจดทะเบียน เช่น การที่ถือว่าชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) หรือธงชาติหรือเครื่องหมายประจำชาติ ชื่อ หรือชื่อย่อของรัฐต่างประเทศ เป็นเครื่องหมายที่ไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 8 (6) เป็นต้น ซึ่งในกรณีหลังนี้มีข้อยกเว้นไว้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตจากผู้ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ของรัฐต่างประเทศนั้น แม้คดีนี้โจทก์จะกล่าวอ้างในทำนองว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศ แต่ไม่มีพยานหลักฐานใดมายืนยันว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศดังกล่าวจริง จึงยังไม่อาจรับฟังได้ และทำให้อุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ไม่พอรับฟังได้เช่นกัน อนึ่ง การที่ประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษหลายประเทศรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์นั้น เป็นเรื่องของกฎหมายหลักเกณฑ์และความเห็นของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของประเทศนั้น ๆ ในการพิจารณารับจดทะเบียนเครื่องหมายต่าง ๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 แต่อย่างใด เมื่อเป็นเช่นนี้กรณีจึงเป็นอันรับฟังว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์มีว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วหรือไม่ ซึ่งในประเด็นนี้โจทก์อุทธรณ์ในทำนองว่า เครื่องหมายบริการดังกล่าวมีการใช้มาอย่างแพร่หลายเป็นเวลานานแล้ว โดยคำดังกล่าวมีการเริ่มใช้มาตั้งแต่ปี 2477 และเริ่มบริการในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2535 ผู้ใช้บริการของโจทก์สามารถทำธุรกรรมต่าง ๆ ผ่านเว็บไซต์และใช้ตารางการบินตามเอกสารหมาย จ.24 จ.25 จ.28 และ จ.29 การโฆษณาประชาสัมพันธ์ปรากฏในสื่อประเภทต่าง ๆ เช่น ในเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 สาธารณชนโดยเฉพาะกลุ่มผู้ใช้บริการการบิน บริการขนส่งสินค้า และบริการซ่อมบำรุงรักษาต่างรู้จักและเข้าใจดีว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์แตกต่างจากบริการอื่น เห็นว่า เมื่อพิจารณาพยานหลักฐานต่าง ๆ ที่โจทก์นำสืบเพื่อแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์มีการโฆษณาจนเป็นที่แพร่หลายแล้วตามเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 ปรากฏว่าเครื่องหมายที่เผยแพร่ในสื่อเหล่านั้น มีลักษณะแตกต่างจากเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียน พยานหลักฐานต่างๆ ของโจทก์ทั้งในชั้นขอจดทะเบียนและในชั้นศาลจึงยังไม่อาจรับฟังได้แน่ชัดว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายบริการที่มีการโฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ข้อที่โจทก์กล่าวอ้างในทำนองว่า การโฆษณาเครื่องหมายบริการของโจทก์ควบคู่กับรูปประดิษฐ์เป็นเหตุผลด้านการประชาสัมพันธ์ เป็นการสร้างความน่าสนใจให้กับโฆษณาของโจทก์กับโจทก์มีการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายบริการดังกล่าวโดยไม่มีรูปประดิษฐ์ประกอบอยู่ด้วยนั้นไม่อาจรับฟังได้ เมื่อโจทก์ไม่อาจนำสืบให้รับฟังได้ว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่าย โฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5402/2551เซ้าธ์ แอฟริกา แอร์เวย์ส (โพรไพรเทรี่) ลิมิเต็ดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 7, ม. 8เครื่องหมายบริการของโจทก์ประกอบด้วยคำ 2 คำ หรือ SOUTH AFRICAN กับ AIRWAYS ซึ่งคำแรกนั้น แม้จะไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยตรง แต่ก็เป็นคำที่มีความหมายเกี่ยวกับประเทศแอฟริกาใต้ จึงเป็นคำสามัญที่เกี่ยวข้องกับประเทศแอฟริกาใต้ ส่วนคำว่า AIRWAYS นั้น ความหมายตามพจนานุกรม หมายถึง เส้นทางการบิน แต่ความหมายอันเป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปอีกประการหนึ่งนั้น หมายถึง สายการบิน คำว่า AIRWAYS ถือว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้คำว่า AIRWAYS ย่อมสื่อให้เห็นถึงการบริการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศรวมถึงการให้บริการติดตั้ง ดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยานด้วย และยังรวมถึงบริการอื่นๆ ในรายการบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ซึ่งเป็นบริการปลีกย่อยที่เกี่ยวข้องกับบริการหลักของโจทก์ แม้จะแยกพิจารณาเป็นรายรายการ เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็ยังคงเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงเช่นเดิม แม้เครื่องหมายบริการของโจทก์จะมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับเจ้าของเครื่องหมายที่เป็น "สายการบินแห่งประเทศแอฟริกาใต้" แต่เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็มีความหมายเกี่ยวเนื่องกับการให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันเป็นการเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติการบริการของโจทก์โดยตรง อีกทั้ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการด้วยเหตุผลว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นการใช้ชื่อที่เป็นธรรมเนียมปกติทางการค้า โดยเฉพาะผู้ประกอบการที่เป็นรัฐ ถือหุ้นโดยรัฐหรือได้รับความเห็นชอบจากรัฐนั้นๆ ให้ใช้ชื่อดังกล่าวแต่อย่างใด ในทางกลับกันกฎหมายไม่ประสงค์ที่จะให้นำคำหรือสัญลักษณ์ที่เกี่ยวกับรัฐต่างประเทศเช่นนั้นไปใช้ในการจดทะเบียน อนึ่งการที่ประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษหลายประเทศรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์นั้น เป็นเรื่องหลักเกณฑ์และความเห็นของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับประเทศนั้นๆ ในการพิจารณารับจดทะเบียนเครื่องหมายต่าง ๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ แต่อย่างใด กรณีจึงเป็นอันรับฟังได้ว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ซึ่งเป็นเครื่องหมายบริการที่มีชื่อเสียงแพร่หลายจากการใช้การให้บริการรวมทั้งการโฆษณาและประชาสัมพันธ์มาเป็นเวลานาน และได้รับการจดทะเบียนคุ้มครองสิทธิแล้วในประเทศต่าง ๆ โดยในประเทศไทยเองก็มีการใช้การให้บริการจนเป็นที่รู้จักและยอมรับอย่างแพร่หลาย โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนตามคำขอเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เนื่องจากเห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำสั่งและคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ถูกต้องกับไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่ได้เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรงแต่อย่างใด เครื่องหมายบริการดังกล่าวนี้โจทก์ได้นำมาจากส่วนหนึ่งของชื่อโจทก์ ซึ่งเป็นที่รู้จักกันในนามของสายการบินชั้นนำแห่งหนึ่งของโลก และโจทก์ได้โฆษณาประชาสัมพันธ์การบริการภายใต้เครื่องหมายบริการของโจทก์ผ่านสื่อต่าง ๆ จนทำให้เป็นที่รู้จักอย่างดีในหมู่สาธารณชนผู้บริโภค จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ในตัว มิได้อยู่ในความหมายตามพจนานุกรมเดิมอีกต่อไป หากแต่เป็นคำที่ใช้อยู่ในความหมายที่สอง (Secondary meaning) จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะอย่างสมบูรณ์ อันพึงรับจดทะเบียนได้ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะชอบที่จะได้รับการจดทะเบียน ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า และให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติในเบื้องต้นตามที่คู่ความไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 485445 และเลขที่ 485446 เพื่อใช้กับบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.1 และ จ.2 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนเนื่องจากเครื่องหมายบริการของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เพราะเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของบริการโดยตรง ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.3. และ จ.4 โจทก์ยื่นอุทธรณ์ ปรากฏตามเอกสารหมาย จ.12 และ จ.13 แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าปรากฏตามเอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวประกอบด้วยคำ 2 คำ หรือ SOUTH AFRICAN กับ AIRWAYS ซึ่งคำแรกนั้นแม้จะไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยตรง แต่ก็เป็นคำที่มีความหมายเกี่ยวกับประเทศแอฟริกาใต้ หรือประชาชนของประเทศแอฟริกาใต้ จึงเป็นคำสามัญที่เกี่ยวข้องกับประเทศแอฟริกาใต้ ส่วนคำว่า AIRWAYS นั้น ความหมายตามพจนานุกรมหมายถึง เส้นทางทางการบิน แต่ความหมายอันเป็นที่ทราบโดยทั่วไปอีกประการหนึ่งนั้นหมายถึง สายการบินซึ่งโจทก์ก็ยอมรับในความหมายนี้ ดังเช่น ที่อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาว่า ผู้ประกอบการหลายรายนำคำว่า Airways หรือ Airline ไปใช้เป็นชื่อสายการบิน คำว่า AIRWAYS ถือว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ...คดีนี้โจทก์ฟ้อง นำสืบพยานหลักฐาน และอุทธรณ์มาในทำนองเดียวกันว่า โจทก์ให้บริการขนส่งทางอากาศยานและให้บริการติดตั้ง ดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยาน ซึ่งถือว่าเป็นบริการหลักของโจทก์ คำว่า AIRWAYS ย่อมจะสื่อให้เห็นถึงบริการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันรวมถึงการให้บริการดูแลและซ่อมบำรุงอากาศยานด้วย และยังรวมถึงบริการอื่น ๆ ในรายการการบริการจำพวกที่ 37 และ 39 ซึ่งเป็นบริการปลีกย่อยที่เกี่ยวข้องกับบริการหลักของโจทก์นั่นเอง แม้จะแยกพิจารณาเป็นรายการเครื่องหมายบริการของโจทก์ยังคงเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงเช่นเดิม ส่วนอุทธรณ์ข้อต่อไปของโจทก์ที่ว่า การใช้เครื่องหมายบริการดังกล่าวของโจทก์ เป็นการได้รับการรับรองและยอมรับจากรัฐบาลของประเทศแอฟริกาใต้ ถือว่าเป็นการบริการเกี่ยวกับการบินแห่งชาติของประเทศแอฟริกาใต้ จึงมีความหมายสื่อถึงโจทก์ที่เป็น "สายการบินแห่งประเทศแอฟริกาใต้" หาได้สื่อถึงบริการต่าง ๆ ของโจทก์ในจำพวกที่ 37 และ 39 นั้น เห็นว่า แม้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์จะมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับเจ้าของเครื่องหมาย ดังที่โจทก์กล่าวอ้าง แต่เครื่องหมายบริการของโจทก์ก็มีความหมายเกี่ยวเนื่องกับการให้บริการที่เกี่ยวข้องกับการเดินทางทางอากาศอันเป็นการเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงดังที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้น เครื่องหมายบริการของโจทก์ จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ โจทก์อุทธรณ์ในประเด็นนี้ต่อไปว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นการใช้ชื่อที่เป็นธรรมเนียมปกติทางการค้าโดยเฉพาะผู้ประกอบการที่เป็นรัฐ ถือหุ้นโดยรัฐหรือได้รับความเห็นชอบจากรัฐนั้น ๆ ให้ใช้ชื่อดังกล่าว เห็นว่า พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการด้วยเหตุผลดังกล่าวแต่อย่างใด ในทางกลับกันกฎหมายไม่ประสงค์ที่จะให้นำคำหรือสัญลักษณ์ที่เกี่ยวกับรัฐต่างประเทศเช่นนั้นไปใช้ในการจดทะเบียน เช่น การที่ถือว่าชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) หรือธงชาติหรือเครื่องหมายประจำชาติ ชื่อ หรือชื่อย่อของรัฐต่างประเทศ เป็นเครื่องหมายที่ไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 8 (6) เป็นต้น ซึ่งในกรณีหลังนี้มีข้อยกเว้นไว้ในกรณีที่ได้รับอนุญาตจากผู้ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ของรัฐต่างประเทศนั้น แม้คดีนี้โจทก์จะกล่าวอ้างในทำนองว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศ แต่ไม่มีพยานหลักฐานใดมายืนยันว่ามีการได้รับความเห็นชอบจากรัฐต่างประเทศดังกล่าวจริง จึงยังไม่อาจรับฟังได้ และทำให้อุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ไม่พอรับฟังได้เช่นกัน อนึ่ง การที่ประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษหลายประเทศรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์นั้น เป็นเรื่องของกฎหมายหลักเกณฑ์และความเห็นของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของประเทศนั้น ๆ ในการพิจารณารับจดทะเบียนเครื่องหมายต่าง ๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 แต่อย่างใด เมื่อเป็นเช่นนี้กรณีจึงเป็นอันรับฟังว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว อุทธรณ์ของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์มีว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วหรือไม่ ซึ่งในประเด็นนี้โจทก์อุทธรณ์ในทำนองว่า เครื่องหมายบริการดังกล่าวมีการใช้มาอย่างแพร่หลายเป็นเวลานานแล้ว โดยคำดังกล่าวมีการเริ่มใช้มาตั้งแต่ปี 2477 และเริ่มบริการในประเทศไทยตั้งแต่ปี 2535 ผู้ใช้บริการของโจทก์สามารถทำธุรกรรมต่าง ๆ ผ่านเว็บไซต์และใช้ตารางการบินตามเอกสารหมาย จ.24 จ.25 จ.28 และ จ.29 การโฆษณาประชาสัมพันธ์ปรากฏในสื่อประเภทต่าง ๆ เช่น ในเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 สาธารณชนโดยเฉพาะกลุ่มผู้ใช้บริการการบิน บริการขนส่งสินค้า และบริการซ่อมบำรุงรักษาต่างรู้จักและเข้าใจดีว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์แตกต่างจากบริการอื่น เห็นว่า เมื่อพิจารณาพยานหลักฐานต่าง ๆ ที่โจทก์นำสืบเพื่อแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์มีการโฆษณาจนเป็นที่แพร่หลายแล้วตามเอกสารหมาย จ.31 ถึง จ.59 ปรากฏว่าเครื่องหมายที่เผยแพร่ในสื่อเหล่านั้น มีลักษณะแตกต่างจากเครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียน พยานหลักฐานต่างๆ ของโจทก์ทั้งในชั้นขอจดทะเบียนและในชั้นศาลจึงยังไม่อาจรับฟังได้แน่ชัดว่า เครื่องหมายบริการของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายบริการที่มีการโฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ข้อที่โจทก์กล่าวอ้างในทำนองว่า การโฆษณาเครื่องหมายบริการของโจทก์ควบคู่กับรูปประดิษฐ์เป็นเหตุผลด้านการประชาสัมพันธ์ เป็นการสร้างความน่าสนใจให้กับโฆษณาของโจทก์กับโจทก์มีการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายบริการดังกล่าวโดยไม่มีรูปประดิษฐ์ประกอบอยู่ด้วยนั้นไม่อาจรับฟังได้ เมื่อโจทก์ไม่อาจนำสืบให้รับฟังได้ว่า เครื่องหมายบริการคำว่า "SOUTH AFRICAN AIRWAYS" ของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการจำหน่าย โฆษณาหรือเผยแพร่จนเป็นที่แพร่หลายแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ(บุญรอด ตันประเสริฐ-พลรัตน์ ประทุมทาน-พินิจ บุญชัด)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำสามัญย่อมเป็นสิ่งตรงข้ามกับลักษณะของถ้อยคำหรือข้อความที่บ่งเฉพาะเพราะบ่งเฉพาะคือความแตกต่าง โดดเด่น ไม่เหมือนใคร มีลักษณะเฉพาะของตัวเอง กรณีของชื่อประเทศต่าง ๆ หรือถ้อยคำที่ใกล้เคียงกัน หากไม่เป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดก็อาจเป็นคำสามัญเพราะทราบกันทั่วไปว่าหมายถึงอะไร หมายถึงประเทศใด ไม่สามารถนำมาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ หากต้องการใช้คำสามัญเป็นเครื่องหมายการค้าหรือเครื่องหมายบริการก็ต้องใช้แบบไม่จดทะเบียน มีตัวอย่างเกี่ยวกับคำที่มีลักษณะเป็นคำสามัญที่มีเครื่องหมายอัศเจรีย์ (!) ซึ่งเป็นเครื่องหมาย ซึ่งเขียนกำกับไว้หลังคำอุทาน แล้วนำมาประกอบถ้อยคำอื่นเพื่อขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นคดีที่น่าสนใจ โดยเป็นคดีของต่างประเทศที่อาจจะยกมาเทียบเคียงศึกษาได้เกี่ยวกับกรณีที่ว่าเป็นคำสามัญหรือไม่ มีความบ่งเฉพาะหรือไม่ โดยเป็นคดีที่เกิดขึ้นในศาลสหภาพยุโรป (The European Union Court) ข้อเท็จจริงคือ นักออกแบบ (designer) ชาวเยอรมันยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า คำว่า joop! joop! กับสินค้าประเภทเสื้อผ้าและจิวเวลรี่ เมื่อเดือนกันยายน 2006 ต่อสำนักงานเครื่องหมายการค้าสหภาพยุโรป แต่นายทะเบียนปฏิเสธ จึงมีการยื่นฟ้องต่อศาลและศาลมีคำพิพากษาว่า เครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ รับจดทะเบียนให้ไม่ได้ สุพิศ ปราณีตพลกรัง