คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2299/2541หลักกฎหมาย: ที่ดินที่ตั้งแผงลอยพิพาทเป็นของจำเลย โจทก์ซื้ออาคารพาณิชย์ห้องริม ด้านข้างติดกับซอยจึงมีราคาแพงกว่าห้องอื่น ก็เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการค้าที่สามารถขายสินค้าได้ทั้งสองด้าน การที่จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้ เป็นเหตุให้ผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์ไม่สะดวกในการกระทำการค้าและเป็นเหตุ ให้บอกเลิกสัญญาเช่า จึงเป็นการที่จำเลยใช้สิทธิของตน เป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของอาคารพาณิชย์ได้รับความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและ ตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบ โจทก์จึงมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหายหรือความเดือดร้อนให้สิ้นไป และเรียกเอาค่าทดแทนจากจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 และมาตรา 1337โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อร้านแผงลอย โครงหลังคาเหล็กและโครบเหล็กป้ายบอกชื่อภาพยนตร์ออกไปพ้นจากอาคารของโจทก์และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 73,000 บาท และค่าเสียหายวันละ 500 บาท นับถัดวันฟ้องจนกว่าจะรื้อแผงลอยออกไปให้พ้นจากประตูอาคารพาณิชย์ของโจทก์จำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อร้านแผงลอยซึ่งปิดบังอาคารพาณิชย์เลขที่ 18/24 ด้านทิศตะวันตกของโจทก์ออกจากบริเวณดังกล่าว ให้ใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 51,200 บาท และค่าเสียหายในอัตราวันละ 300 บาท แก่โจทก์ นับตั้งแต่วันที่ 8 ธันวาคม 2536 จนกว่าจะเลยจะรื้อแผงลอยออกไป คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2ไม่รับวินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องเป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามอุทธรณ์จำเลยในตอนต้นตั้งรูปเรื่องอุทธรณ์ว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ และบรรยายอุทธรณ์ต่อมาว่าการบรรยายฟ้องของโจทก์ไม่ได้บรรยายว่าโจทก์ฟ้องคดีในฐานะอะไร โต้แย้งสิทธิตามกฎหมายหรือไม่ โจทก์คงปล่อยให้จำเลยทำละเมิดจนสำเร็จจึงถือว่าโจทก์สละสิทธิโต้แย้งคัดค้านแล้วสรุปอุทธรณ์ตอนท้ายในส่วนนี้ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ดังนั้นอุทธรณ์จำเลยจึงเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ชัดแจ้งส่วนที่จำเลยฎีกาต่อไปว่า จำเลยไม่ใช่ผู้สร้างหรือเป็นเจ้าของแผงลอย ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่าแผงลอยพิพาทเป็นของจำเลย และข้อเท็จจริงยุติตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยโดยจำเลยไม่ได้ฎีกาโต้แย้งว่า โจทก์ซื้ออาคารพาณิชย์ห้องริมด้านข้างติดกับซอยเข้าโรงภาพยนตร์จึงมีราคาแพงกว่าห้องอื่น ก็เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการค้าที่สามารถขายสินค้าได้ทั้งสองด้าน จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้และผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าเพราะจำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นการเปิดประตูเข้าออก การที่จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้เป็นเหตุให้ผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์ไม่สะดวกในการกระทำการค้าในอาคารพาณิชย์ของโจทก์ที่ประสงค์จะให้ผู้เช่าได้ใช้ทำการค้าและเป็นเหตุให้บอกเลิกสัญญาเช่าจึงเป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของอาคารพาณิชย์ได้รับความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบ โจทก์จึงมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหาย หรือความเดือดร้อนให้สิ้นไปและเรียกเอาค่าทดแทนได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 และมาตรา 1337 แต่ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าเสียหายให้โจทก์วันละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อแผงลอยออกไป ศาลฎีกาเห็นว่าสูงเกินไปเห็นสมควรกำหนดให้วันละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ค่าเสียหายกำหนดให้เพียงวันละ 200 บาทนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2299/2541นาง ทอง ดี เพ็ง สุขโจทก์นาย อนันต์ นันทพงษ์จำเลย ป.พ.พ. ม. 421, ม. 1337ที่ดินที่ตั้งแผงลอยพิพาทเป็นของจำเลย โจทก์ซื้ออาคารพาณิชย์ห้องริม ด้านข้างติดกับซอยจึงมีราคาแพงกว่าห้องอื่น ก็เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการค้าที่สามารถขายสินค้าได้ทั้งสองด้าน การที่จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้ เป็นเหตุให้ผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์ไม่สะดวกในการกระทำการค้าและเป็นเหตุ ให้บอกเลิกสัญญาเช่า จึงเป็นการที่จำเลยใช้สิทธิของตน เป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของอาคารพาณิชย์ได้รับความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและ ตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบ โจทก์จึงมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหายหรือความเดือดร้อนให้สิ้นไป และเรียกเอาค่าทดแทนจากจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 และมาตรา 1337โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อร้านแผงลอย โครงหลังคาเหล็กและโครบเหล็กป้ายบอกชื่อภาพยนตร์ออกไปพ้นจากอาคารของโจทก์และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 73,000 บาท และค่าเสียหายวันละ 500 บาท นับถัดวันฟ้องจนกว่าจะรื้อแผงลอยออกไปให้พ้นจากประตูอาคารพาณิชย์ของโจทก์จำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อร้านแผงลอยซึ่งปิดบังอาคารพาณิชย์เลขที่ 18/24 ด้านทิศตะวันตกของโจทก์ออกจากบริเวณดังกล่าว ให้ใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 51,200 บาท และค่าเสียหายในอัตราวันละ 300 บาท แก่โจทก์ นับตั้งแต่วันที่ 8 ธันวาคม 2536 จนกว่าจะเลยจะรื้อแผงลอยออกไป คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2ไม่รับวินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องเป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามอุทธรณ์จำเลยในตอนต้นตั้งรูปเรื่องอุทธรณ์ว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ และบรรยายอุทธรณ์ต่อมาว่าการบรรยายฟ้องของโจทก์ไม่ได้บรรยายว่าโจทก์ฟ้องคดีในฐานะอะไร โต้แย้งสิทธิตามกฎหมายหรือไม่ โจทก์คงปล่อยให้จำเลยทำละเมิดจนสำเร็จจึงถือว่าโจทก์สละสิทธิโต้แย้งคัดค้านแล้วสรุปอุทธรณ์ตอนท้ายในส่วนนี้ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ดังนั้นอุทธรณ์จำเลยจึงเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ชัดแจ้งส่วนที่จำเลยฎีกาต่อไปว่า จำเลยไม่ใช่ผู้สร้างหรือเป็นเจ้าของแผงลอย ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่าแผงลอยพิพาทเป็นของจำเลย และข้อเท็จจริงยุติตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยโดยจำเลยไม่ได้ฎีกาโต้แย้งว่า โจทก์ซื้ออาคารพาณิชย์ห้องริมด้านข้างติดกับซอยเข้าโรงภาพยนตร์จึงมีราคาแพงกว่าห้องอื่น ก็เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการค้าที่สามารถขายสินค้าได้ทั้งสองด้าน จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้และผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าเพราะจำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นการเปิดประตูเข้าออก การที่จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้เป็นเหตุให้ผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์ไม่สะดวกในการกระทำการค้าในอาคารพาณิชย์ของโจทก์ที่ประสงค์จะให้ผู้เช่าได้ใช้ทำการค้าและเป็นเหตุให้บอกเลิกสัญญาเช่าจึงเป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของอาคารพาณิชย์ได้รับความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบ โจทก์จึงมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหาย หรือความเดือดร้อนให้สิ้นไปและเรียกเอาค่าทดแทนได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 และมาตรา 1337 แต่ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าเสียหายให้โจทก์วันละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อแผงลอยออกไป ศาลฎีกาเห็นว่าสูงเกินไปเห็นสมควรกำหนดให้วันละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ค่าเสียหายกำหนดให้เพียงวันละ 200 บาทนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(สถิตย์ ไพเราะ-วิเทพ ศิริพากย์-ธรรมนูญ โชคชัยพิทักษ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อร้านแผงลอย โครงหลังคาเหล็กและโครบเหล็กป้ายบอกชื่อภาพยนตร์ออกไปพ้นจากอาคารของโจทก์และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 73,000 บาท และค่าเสียหายวันละ 500 บาท นับถัดวันฟ้องจนกว่าจะรื้อแผงลอยออกไปให้พ้นจากประตูอาคารพาณิชย์ของโจทก์จำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อร้านแผงลอยซึ่งปิดบังอาคารพาณิชย์เลขที่ 18/24 ด้านทิศตะวันตกของโจทก์ออกจากบริเวณดังกล่าว ให้ใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 51,200 บาท และค่าเสียหายในอัตราวันละ 300 บาท แก่โจทก์ นับตั้งแต่วันที่ 8 ธันวาคม 2536 จนกว่าจะเลยจะรื้อแผงลอยออกไป คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2ไม่รับวินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องเป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามอุทธรณ์จำเลยในตอนต้นตั้งรูปเรื่องอุทธรณ์ว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ และบรรยายอุทธรณ์ต่อมาว่าการบรรยายฟ้องของโจทก์ไม่ได้บรรยายว่าโจทก์ฟ้องคดีในฐานะอะไร โต้แย้งสิทธิตามกฎหมายหรือไม่ โจทก์คงปล่อยให้จำเลยทำละเมิดจนสำเร็จจึงถือว่าโจทก์สละสิทธิโต้แย้งคัดค้านแล้วสรุปอุทธรณ์ตอนท้ายในส่วนนี้ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ดังนั้นอุทธรณ์จำเลยจึงเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ชัดแจ้งส่วนที่จำเลยฎีกาต่อไปว่า จำเลยไม่ใช่ผู้สร้างหรือเป็นเจ้าของแผงลอย ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่าแผงลอยพิพาทเป็นของจำเลย และข้อเท็จจริงยุติตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยโดยจำเลยไม่ได้ฎีกาโต้แย้งว่า โจทก์ซื้ออาคารพาณิชย์ห้องริมด้านข้างติดกับซอยเข้าโรงภาพยนตร์จึงมีราคาแพงกว่าห้องอื่น ก็เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการค้าที่สามารถขายสินค้าได้ทั้งสองด้าน จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้และผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าเพราะจำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นการเปิดประตูเข้าออก การที่จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้เป็นเหตุให้ผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์ไม่สะดวกในการกระทำการค้าในอาคารพาณิชย์ของโจทก์ที่ประสงค์จะให้ผู้เช่าได้ใช้ทำการค้าและเป็นเหตุให้บอกเลิกสัญญาเช่าจึงเป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของอาคารพาณิชย์ได้รับความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบ โจทก์จึงมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหาย หรือความเดือดร้อนให้สิ้นไปและเรียกเอาค่าทดแทนได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 และมาตรา 1337 แต่ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าเสียหายให้โจทก์วันละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อแผงลอยออกไป ศาลฎีกาเห็นว่าสูงเกินไปเห็นสมควรกำหนดให้วันละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ค่าเสียหายกำหนดให้เพียงวันละ 200 บาทนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2299/2541นาง ทอง ดี เพ็ง สุขโจทก์นาย อนันต์ นันทพงษ์จำเลย ป.พ.พ. ม. 421, ม. 1337ที่ดินที่ตั้งแผงลอยพิพาทเป็นของจำเลย โจทก์ซื้ออาคารพาณิชย์ห้องริม ด้านข้างติดกับซอยจึงมีราคาแพงกว่าห้องอื่น ก็เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการค้าที่สามารถขายสินค้าได้ทั้งสองด้าน การที่จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้ เป็นเหตุให้ผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์ไม่สะดวกในการกระทำการค้าและเป็นเหตุ ให้บอกเลิกสัญญาเช่า จึงเป็นการที่จำเลยใช้สิทธิของตน เป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของอาคารพาณิชย์ได้รับความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและ ตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบ โจทก์จึงมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหายหรือความเดือดร้อนให้สิ้นไป และเรียกเอาค่าทดแทนจากจำเลยได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 และมาตรา 1337โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อร้านแผงลอย โครงหลังคาเหล็กและโครบเหล็กป้ายบอกชื่อภาพยนตร์ออกไปพ้นจากอาคารของโจทก์และใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 73,000 บาท และค่าเสียหายวันละ 500 บาท นับถัดวันฟ้องจนกว่าจะรื้อแผงลอยออกไปให้พ้นจากประตูอาคารพาณิชย์ของโจทก์จำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อร้านแผงลอยซึ่งปิดบังอาคารพาณิชย์เลขที่ 18/24 ด้านทิศตะวันตกของโจทก์ออกจากบริเวณดังกล่าว ให้ใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 51,200 บาท และค่าเสียหายในอัตราวันละ 300 บาท แก่โจทก์ นับตั้งแต่วันที่ 8 ธันวาคม 2536 จนกว่าจะเลยจะรื้อแผงลอยออกไป คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2ไม่รับวินิจฉัยเรื่องอำนาจฟ้องเป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามอุทธรณ์จำเลยในตอนต้นตั้งรูปเรื่องอุทธรณ์ว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ และบรรยายอุทธรณ์ต่อมาว่าการบรรยายฟ้องของโจทก์ไม่ได้บรรยายว่าโจทก์ฟ้องคดีในฐานะอะไร โต้แย้งสิทธิตามกฎหมายหรือไม่ โจทก์คงปล่อยให้จำเลยทำละเมิดจนสำเร็จจึงถือว่าโจทก์สละสิทธิโต้แย้งคัดค้านแล้วสรุปอุทธรณ์ตอนท้ายในส่วนนี้ว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ดังนั้นอุทธรณ์จำเลยจึงเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นอุทธรณ์ที่ไม่ชัดแจ้งส่วนที่จำเลยฎีกาต่อไปว่า จำเลยไม่ใช่ผู้สร้างหรือเป็นเจ้าของแผงลอย ไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์ ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่าแผงลอยพิพาทเป็นของจำเลย และข้อเท็จจริงยุติตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยโดยจำเลยไม่ได้ฎีกาโต้แย้งว่า โจทก์ซื้ออาคารพาณิชย์ห้องริมด้านข้างติดกับซอยเข้าโรงภาพยนตร์จึงมีราคาแพงกว่าห้องอื่น ก็เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการค้าที่สามารถขายสินค้าได้ทั้งสองด้าน จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้และผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์บอกเลิกสัญญาเช่าเพราะจำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นการเปิดประตูเข้าออก การที่จำเลยสร้างแผงลอยปิดกั้นจนโจทก์ไม่สามารถเปิดประตูด้านข้างได้เป็นเหตุให้ผู้เช่าอาคารพาณิชย์ของโจทก์ไม่สะดวกในการกระทำการค้าในอาคารพาณิชย์ของโจทก์ที่ประสงค์จะให้ผู้เช่าได้ใช้ทำการค้าและเป็นเหตุให้บอกเลิกสัญญาเช่าจึงเป็นการใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของอาคารพาณิชย์ได้รับความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบ โจทก์จึงมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหาย หรือความเดือดร้อนให้สิ้นไปและเรียกเอาค่าทดแทนได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 421 และมาตรา 1337 แต่ที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดค่าเสียหายให้โจทก์วันละ 300 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อแผงลอยออกไป ศาลฎีกาเห็นว่าสูงเกินไปเห็นสมควรกำหนดให้วันละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ค่าเสียหายกำหนดให้เพียงวันละ 200 บาทนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(สถิตย์ ไพเราะ-วิเทพ ศิริพากย์-ธรรมนูญ โชคชัยพิทักษ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ