คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9836/2551หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส เมื่อข้อเท็จจริงได้ความเพียงว่า จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า "เอาเลย" แล้วจำเลยที่ 1 จึงเตะผู้เสียหาย ถือว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมเป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส ตาม ป.อ. มาตรา 84 มิใช่เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตาม ป.อ. มาตา 83 ดังที่โจทก์ฟ้อง จึงลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกันทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามที่โจทก์ฟ้องไม่ได้เพราะข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างกับฟ้องในข้อสาระสำคัญตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยที่ 2 ที่ว่าเอาเลยหลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ก็เตะผู้เสียหายทันที จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัส ดังนี้ถือได้ว่าเป็นความผิดฐานสนับสนุนการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังประทุษร้ายนายทีฆายุผู้เสียหาย โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างที่หลังของผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง ใช้มือกระชากคอเสื้อและใช้มือตบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง จำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะบริเวณใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บเป็นอันตรายสาหัสต้องเจ็บป่วยด้วยอาการทุกขเวทนาและจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่ายี่สิบวัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 58 และบวกโทษจำเลยที่ 1 ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ด้วย จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ หลังจากสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยที่ 1 ขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพตามฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)), 83 ให้จำคุกคนละ 3 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพหลังจากสืบพยานโจทก์ปากผู้เสียหายไปแล้วนับเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้จำเลยที่ 1 จำนวนหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 2 ปี ให้นำโทษจำคุกจำเลยที่ 1 จำนวน 1 ปี ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นมาบวกกับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ รวมแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 3 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์พยานหลักฐานในคดีแล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุ ผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 มีเหตุทะเลาะวิวาทกัน โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างปาถูกผู้เสียหายบริเวณหลังและตบหน้าผู้เสียหาย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะที่ใบหน้าของผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ไม่ได้ฎีกา คดีสำหรับจำเลยที่ 1 จึงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 คดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า เหตุในคดีนี้เกิดขึ้นที่สถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับในขณะที่ผู้เสียหายและเพื่อนไปเที่ยว ณ สถานบันเทิงดังกล่าว พยานโจทก์ซึ่งเป็นประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองคือ ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ ซึ่งเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า ในขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เดินออกจากสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไปเข้าห้องน้ำบริเวณด้านนอกและเดินกลับมาจะเข้าสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินผ่านจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 กล่าวหาผู้เสียหายว่าเหยียบเท้าและไม่ขอโทษ แต่ผู้เสียหายโต้เถียงว่าไม่ได้เหยียบเท้าจำเลยที่ 2 นายจักรพงศ์ได้ขอร้องให้ผู้เสียหายขอโทษจำเลยที่ 2 เพื่อที่จะไม่ให้มีเรื่องกันซึ่งผู้เสียหายก็กล่าวคำขอโทษจำเลยที่ 2 หลังจากนั้นผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ก็ไม่ได้เข้าไปในสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเนื่องจากใกล้เวลาจะปิด โดยในระหว่างที่เดินอยู่ด้านนอกนั้นผู้เสียหายถูกปาด้วยแก้วที่ด้านหลัง เมื่อผู้เสียหายและนายจักรพงศ์หันไปดูเหตุการณ์ก็เห็นจำเลยที่ 2 จึงเข้าใจว่าเป็นผู้ปาแก้ว แล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาหาผู้เสียหายและใช้มือตบหน้าผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าไปห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ทำร้ายผู้เสียหายอีก ส่วนผู้เสียหายก็ได้ไปนั่งที่ม้ายาวบริเวณหน้าห้องน้ำ จากเหตุการณ์ดังกล่าวข้างต้นจะเห็นว่าตั้งแต่ผู้เสียหายและเพื่อนมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองหรือทะเลาะกับกลุ่มบุคคลใด จะมีเพียงเหตุกระทบกระทั่งกันระหว่างผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 เท่านั้น กรณีจึงเชื่อว่าคนที่ปาแก้วมาที่หลังผู้เสียหายก็คือจำเลยที่ 2 นั่นเอง ประกอบกับเมื่อเกิดเหตุการณ์ปาแก้วแล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาทำร้ายผู้เสียหายโดยใช้กำลังตบที่ใบหน้าจนนายจักรพงศ์ต้องเข้าห้าม แม้นายจักรพงศ์จะให้การในชั้นศาลว่าจำเลยที่ 2 เดินเข้ามาจะหาเรื่องกับผู้เสียหายโดยเงื้อมือจะทำร้ายผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าห้ามและมีการชุลมุนกัน ผู้เสียหายจะถูกทำร้ายหรือไม่จำไม่ได้แต่ก็เห็นผู้เสียหายเซไปทางห้องน้ำ แต่นายจักรพงศ์ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนหลังวันเกิดเหตุประมาณ 4 วันว่า จำเลยที่ 2 ได้เดินตามมาแล้วกระชากคอเสื้อผู้เสียหายและใช้มือตบผู้เสียหาย 1 ครั้ง ทำให้ผู้เสียหายเซถอยไป จากคำให้การในชั้นสอบสวนดังกล่าวนายจักรพงศ์ให้การหลังเกิดเหตุไม่นานน่าเชื่อว่าให้การไปตามความจริงที่ตนประสบมา และเป็นคำให้การที่สอดคล้องกับข้อเท็จจริงที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เบิกความต่อศาล จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้กำลังทำร้ายโดยตบหน้าผู้เสียหายสำหรับเหตุการณ์หลังจากนี้ โดยในขณะที่ผู้เสียหายนั่งอยู่ที่ม้ายาวหน้าห้องน้ำ จำเลยที่ 1 ได้เดินเข้ามาเตะผู้เสียหายที่ใบหน้าจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสนั้น จึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปถึงความเกี่ยวพันของการกระทำของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 2 มีส่วนร่วมในการกระทำอันมีผลทำให้จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมในการกระทำผิดด้วยหรือไม่ เห็นว่า เหตุการณ์ในตอนนี้นายจักรพงศ์ได้เบิกความว่า หลังจากที่นายจักรพงศ์ห้ามจำเลยที่ 2 ไม่ให้ทำร้ายผู้เสียหายแล้ว ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้ออกมาช่วยห้ามเหตุการณ์และสอบถามว่าใครมีเรื่อง มีการชี้ไปที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ว่าเป็นคนก่อเรื่อง ขณะนั้นได้ยินเสียงว่า "เอาเลย" ซึ่งนายจักรพงศ์เข้าใจว่าเป็นเสียงของจำเลยที่ 2 จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้เตะผู้เสียหายบริเวณใบหน้า นอกจากนั้นนายจักรพงศ์ยังได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า ในขณะเกิดเหตุพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินเข้ามาจำนวน 3 ถึง 4 คน และจำเลยที่ 1 ซึ่งยืนอยู่ใกล้กับจำเลยที่ 2 นั้น จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ใช้เท้าเตะผู้เสียหาย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวจะเห็นว่า เหตุทะเลาะวิวาทในช่วงแรกระหว่างจำเลยที่ 2 กับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนร่วมในการทะเลาะวิวาทหรือร่วมทำร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยที่ 1 ได้เข้ามายังที่เกิดเหตุและได้รับการบอกกล่าวจากจำเลยที่ 2 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 เป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยมีหน้าที่ในการดูแลสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับให้เกิดความสงบเรียบร้อย ซึ่งรวมถึงการดูแลรักษาความปลอดภัยให้แก่ลูกค้าที่เข้ามาเที่ยวสถานบันเทิงดังกล่าวด้วย การที่จำเลยที่ 1 เข้าทำร้ายผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกค้าของสถานบริการโดยไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกันมาก่อนนับว่าเป็นเรื่องที่ผิดวิสัยอย่างมาก นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า เคยเห็นหน้าจำเลยที่ 2 มาก่อนเนื่องจากมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเป็นประจำ จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 1 รู้จักกับจำเลยที่ 2 มาก่อนเกิดเหตุ เมื่อจำเลยที่ 2 บอกแก่จำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหายทันที แม้จำเลยที่ 2 จะให้การต่อสู้คดีในทำนองว่ามิได้บอกให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายก็ตาม แต่ผู้เสียหายก็มิได้มีเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 1 หรือกลุ่มบุคคลใดมาก่อน มีเพียงเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 2 เท่านั้น และในขณะนั้นก็อยู่ระหว่างการชุลมุนโดยนายจักรพงศ์เข้ากอดห้ามมิให้จำเลยที่ 2 เข้าทำร้ายผู้เสียหาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 เข้ามายังที่เกิดเหตุ จำเลยที่ 2 ซึ่งอยู่ในภาวะไม่สามารถทำร้ายผู้เสียหายได้ จึงบอกให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำการแทนตน ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหาย นอกจากนั้นหลังเกิดเหตุขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์จะกลับบ้าน จำเลยที่ 2 ได้ไปพบผู้เสียหายและพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจ ซึ่งถ้าหากจำเลยที่ 2 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด จำเลยที่ 2 จะไปพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความด้วยเหตุใด ซึ่งนับว่าเป็นข้อพิรุธในคดีอย่างยิ่ง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 จึงไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส เมื่อข้อเท็จจริงได้ความเพียงว่า จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า "เอาเลย" แล้วจำเลยที่ 1 จึงเตะผู้เสียหายถือว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมเป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มิใช่เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ดังที่โจทก์ฟ้อง จึงลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกันทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามที่โจทก์ฟ้องไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างกับฟ้องในข้อสาระสำคัญตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยที่ 2 ที่ว่าเอาเลย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ก็เตะผู้เสียหายทันที จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัส ดังนี้ถือได้ว่าเป็นความผิดฐานสนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับจำเลยที่ 1 นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า สมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าพนักงานตำรวจซึ่งกฎหมายให้มีอำนาจและหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อยของประชาชน ย่อมจะต้องมีจิตสำนึกและความรับผิดชอบในหน้าที่ จำเลยที่ 2 เข้าไปเที่ยวในสถานบริการแต่กลับกระทำความผิดทางอาญาขึ้นเสียเอง โดยมูลเหตุที่เกิดขึ้นก็เพราะจำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายเหยียบเท้าแล้วไม่ขอโทษอันเป็นการแสดงอำนาจบาตรใหญ่ ข่มเหงรังแกผู้เสียหายผู้เป็นสุจริตชนที่เข้าไปเที่ยวพักผ่อนในสถานบริการแห่งนั้นทั้งที่ไม่มีเหตุผลอันสมควร หลังเกิดเหตุก็มิได้บรรเทาผลร้ายและให้การบ่ายเบี่ยงต่อสู้คดีมาโดยตลอดพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องที่ร้ายแรงและกระทบต่อความรู้สึกของประชาชนทั่วไป ที่จำเลยที่ 2 อ้างมาในฎีกาว่า จำเลยที่ 2 เคยปฏิบัติหน้าที่ราชการถวายความปลอดภัยพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวและพระบรมวงศานุวงศ์หลายครั้ง ปรากฏตามสำเนาคำสั่งแต่งตั้งเอกสารแนบท้ายฎีกาหมายเลข 2 นั้น ก็เป็นการปฏิบัติหน้าที่ราชการตามปกติ ซึ่งจำเลยที่ 2 มีหน้าที่ต้องกระทำอยู่แล้ว ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่ามีภาระต้องเลี้ยงดูครอบครัวและบิดามารดาซึ่งอายุมากแล้ว หากจำเลยที่ 2 ได้รับโทษจำคุกจะทำให้ครอบครัวและบิดามารดาได้รับความเดือดร้อนไม่มีผู้อุปการะเลี้ยงดูก็เป็นเหตุผลและความจำเป็นส่วนตัวของจำเลยที่ 2 ยังไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะรับฟังเพื่อรอการลงโทษจำคุกให้จำเลยที่ 2 ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 โดยไม่รอการลงโทษนั้น เหมาะสมแก่พฤติการณ์และรูปคดีแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (8) ประกอบด้วยมาตรา 86 ให้จำคุก 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9836/2551พนักงานอัยการจังหวัดลำปางโจทก์นายประวัติหรือป้อม ญานะ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองโจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส เมื่อข้อเท็จจริงได้ความเพียงว่า จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า "เอาเลย" แล้วจำเลยที่ 1 จึงเตะผู้เสียหาย ถือว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมเป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส ตาม ป.อ. มาตรา 84 มิใช่เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตาม ป.อ. มาตา 83 ดังที่โจทก์ฟ้อง จึงลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกันทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามที่โจทก์ฟ้องไม่ได้เพราะข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างกับฟ้องในข้อสาระสำคัญตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยที่ 2 ที่ว่าเอาเลยหลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ก็เตะผู้เสียหายทันที จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัส ดังนี้ถือได้ว่าเป็นความผิดฐานสนับสนุนการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังประทุษร้ายนายทีฆายุผู้เสียหาย โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างที่หลังของผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง ใช้มือกระชากคอเสื้อและใช้มือตบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง จำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะบริเวณใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บเป็นอันตรายสาหัสต้องเจ็บป่วยด้วยอาการทุกขเวทนาและจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่ายี่สิบวัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 58 และบวกโทษจำเลยที่ 1 ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ด้วย จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ หลังจากสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยที่ 1 ขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพตามฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)), 83 ให้จำคุกคนละ 3 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพหลังจากสืบพยานโจทก์ปากผู้เสียหายไปแล้วนับเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้จำเลยที่ 1 จำนวนหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 2 ปี ให้นำโทษจำคุกจำเลยที่ 1 จำนวน 1 ปี ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นมาบวกกับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ รวมแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 3 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์พยานหลักฐานในคดีแล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุ ผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 มีเหตุทะเลาะวิวาทกัน โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างปาถูกผู้เสียหายบริเวณหลังและตบหน้าผู้เสียหาย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะที่ใบหน้าของผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ไม่ได้ฎีกา คดีสำหรับจำเลยที่ 1 จึงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 คดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า เหตุในคดีนี้เกิดขึ้นที่สถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับในขณะที่ผู้เสียหายและเพื่อนไปเที่ยว ณ สถานบันเทิงดังกล่าว พยานโจทก์ซึ่งเป็นประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองคือ ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ ซึ่งเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า ในขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เดินออกจากสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไปเข้าห้องน้ำบริเวณด้านนอกและเดินกลับมาจะเข้าสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินผ่านจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 กล่าวหาผู้เสียหายว่าเหยียบเท้าและไม่ขอโทษ แต่ผู้เสียหายโต้เถียงว่าไม่ได้เหยียบเท้าจำเลยที่ 2 นายจักรพงศ์ได้ขอร้องให้ผู้เสียหายขอโทษจำเลยที่ 2 เพื่อที่จะไม่ให้มีเรื่องกันซึ่งผู้เสียหายก็กล่าวคำขอโทษจำเลยที่ 2 หลังจากนั้นผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ก็ไม่ได้เข้าไปในสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเนื่องจากใกล้เวลาจะปิด โดยในระหว่างที่เดินอยู่ด้านนอกนั้นผู้เสียหายถูกปาด้วยแก้วที่ด้านหลัง เมื่อผู้เสียหายและนายจักรพงศ์หันไปดูเหตุการณ์ก็เห็นจำเลยที่ 2 จึงเข้าใจว่าเป็นผู้ปาแก้ว แล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาหาผู้เสียหายและใช้มือตบหน้าผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าไปห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ทำร้ายผู้เสียหายอีก ส่วนผู้เสียหายก็ได้ไปนั่งที่ม้ายาวบริเวณหน้าห้องน้ำ จากเหตุการณ์ดังกล่าวข้างต้นจะเห็นว่าตั้งแต่ผู้เสียหายและเพื่อนมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองหรือทะเลาะกับกลุ่มบุคคลใด จะมีเพียงเหตุกระทบกระทั่งกันระหว่างผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 เท่านั้น กรณีจึงเชื่อว่าคนที่ปาแก้วมาที่หลังผู้เสียหายก็คือจำเลยที่ 2 นั่นเอง ประกอบกับเมื่อเกิดเหตุการณ์ปาแก้วแล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาทำร้ายผู้เสียหายโดยใช้กำลังตบที่ใบหน้าจนนายจักรพงศ์ต้องเข้าห้าม แม้นายจักรพงศ์จะให้การในชั้นศาลว่าจำเลยที่ 2 เดินเข้ามาจะหาเรื่องกับผู้เสียหายโดยเงื้อมือจะทำร้ายผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าห้ามและมีการชุลมุนกัน ผู้เสียหายจะถูกทำร้ายหรือไม่จำไม่ได้แต่ก็เห็นผู้เสียหายเซไปทางห้องน้ำ แต่นายจักรพงศ์ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนหลังวันเกิดเหตุประมาณ 4 วันว่า จำเลยที่ 2 ได้เดินตามมาแล้วกระชากคอเสื้อผู้เสียหายและใช้มือตบผู้เสียหาย 1 ครั้ง ทำให้ผู้เสียหายเซถอยไป จากคำให้การในชั้นสอบสวนดังกล่าวนายจักรพงศ์ให้การหลังเกิดเหตุไม่นานน่าเชื่อว่าให้การไปตามความจริงที่ตนประสบมา และเป็นคำให้การที่สอดคล้องกับข้อเท็จจริงที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เบิกความต่อศาล จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้กำลังทำร้ายโดยตบหน้าผู้เสียหายสำหรับเหตุการณ์หลังจากนี้ โดยในขณะที่ผู้เสียหายนั่งอยู่ที่ม้ายาวหน้าห้องน้ำ จำเลยที่ 1 ได้เดินเข้ามาเตะผู้เสียหายที่ใบหน้าจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสนั้น จึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปถึงความเกี่ยวพันของการกระทำของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 2 มีส่วนร่วมในการกระทำอันมีผลทำให้จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมในการกระทำผิดด้วยหรือไม่ เห็นว่า เหตุการณ์ในตอนนี้นายจักรพงศ์ได้เบิกความว่า หลังจากที่นายจักรพงศ์ห้ามจำเลยที่ 2 ไม่ให้ทำร้ายผู้เสียหายแล้ว ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้ออกมาช่วยห้ามเหตุการณ์และสอบถามว่าใครมีเรื่อง มีการชี้ไปที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ว่าเป็นคนก่อเรื่อง ขณะนั้นได้ยินเสียงว่า "เอาเลย" ซึ่งนายจักรพงศ์เข้าใจว่าเป็นเสียงของจำเลยที่ 2 จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้เตะผู้เสียหายบริเวณใบหน้า นอกจากนั้นนายจักรพงศ์ยังได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า ในขณะเกิดเหตุพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินเข้ามาจำนวน 3 ถึง 4 คน และจำเลยที่ 1 ซึ่งยืนอยู่ใกล้กับจำเลยที่ 2 นั้น จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ใช้เท้าเตะผู้เสียหาย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวจะเห็นว่า เหตุทะเลาะวิวาทในช่วงแรกระหว่างจำเลยที่ 2 กับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนร่วมในการทะเลาะวิวาทหรือร่วมทำร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยที่ 1 ได้เข้ามายังที่เกิดเหตุและได้รับการบอกกล่าวจากจำเลยที่ 2 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 เป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยมีหน้าที่ในการดูแลสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับให้เกิดความสงบเรียบร้อย ซึ่งรวมถึงการดูแลรักษาความปลอดภัยให้แก่ลูกค้าที่เข้ามาเที่ยวสถานบันเทิงดังกล่าวด้วย การที่จำเลยที่ 1 เข้าทำร้ายผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกค้าของสถานบริการโดยไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกันมาก่อนนับว่าเป็นเรื่องที่ผิดวิสัยอย่างมาก นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า เคยเห็นหน้าจำเลยที่ 2 มาก่อนเนื่องจากมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเป็นประจำ จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 1 รู้จักกับจำเลยที่ 2 มาก่อนเกิดเหตุ เมื่อจำเลยที่ 2 บอกแก่จำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหายทันที แม้จำเลยที่ 2 จะให้การต่อสู้คดีในทำนองว่ามิได้บอกให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายก็ตาม แต่ผู้เสียหายก็มิได้มีเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 1 หรือกลุ่มบุคคลใดมาก่อน มีเพียงเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 2 เท่านั้น และในขณะนั้นก็อยู่ระหว่างการชุลมุนโดยนายจักรพงศ์เข้ากอดห้ามมิให้จำเลยที่ 2 เข้าทำร้ายผู้เสียหาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 เข้ามายังที่เกิดเหตุ จำเลยที่ 2 ซึ่งอยู่ในภาวะไม่สามารถทำร้ายผู้เสียหายได้ จึงบอกให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำการแทนตน ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหาย นอกจากนั้นหลังเกิดเหตุขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์จะกลับบ้าน จำเลยที่ 2 ได้ไปพบผู้เสียหายและพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจ ซึ่งถ้าหากจำเลยที่ 2 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด จำเลยที่ 2 จะไปพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความด้วยเหตุใด ซึ่งนับว่าเป็นข้อพิรุธในคดีอย่างยิ่ง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 จึงไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส เมื่อข้อเท็จจริงได้ความเพียงว่า จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า "เอาเลย" แล้วจำเลยที่ 1 จึงเตะผู้เสียหายถือว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมเป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มิใช่เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ดังที่โจทก์ฟ้อง จึงลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกันทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามที่โจทก์ฟ้องไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างกับฟ้องในข้อสาระสำคัญตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยที่ 2 ที่ว่าเอาเลย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ก็เตะผู้เสียหายทันที จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัส ดังนี้ถือได้ว่าเป็นความผิดฐานสนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับจำเลยที่ 1 นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า สมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าพนักงานตำรวจซึ่งกฎหมายให้มีอำนาจและหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อยของประชาชน ย่อมจะต้องมีจิตสำนึกและความรับผิดชอบในหน้าที่ จำเลยที่ 2 เข้าไปเที่ยวในสถานบริการแต่กลับกระทำความผิดทางอาญาขึ้นเสียเอง โดยมูลเหตุที่เกิดขึ้นก็เพราะจำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายเหยียบเท้าแล้วไม่ขอโทษอันเป็นการแสดงอำนาจบาตรใหญ่ ข่มเหงรังแกผู้เสียหายผู้เป็นสุจริตชนที่เข้าไปเที่ยวพักผ่อนในสถานบริการแห่งนั้นทั้งที่ไม่มีเหตุผลอันสมควร หลังเกิดเหตุก็มิได้บรรเทาผลร้ายและให้การบ่ายเบี่ยงต่อสู้คดีมาโดยตลอดพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องที่ร้ายแรงและกระทบต่อความรู้สึกของประชาชนทั่วไป ที่จำเลยที่ 2 อ้างมาในฎีกาว่า จำเลยที่ 2 เคยปฏิบัติหน้าที่ราชการถวายความปลอดภัยพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวและพระบรมวงศานุวงศ์หลายครั้ง ปรากฏตามสำเนาคำสั่งแต่งตั้งเอกสารแนบท้ายฎีกาหมายเลข 2 นั้น ก็เป็นการปฏิบัติหน้าที่ราชการตามปกติ ซึ่งจำเลยที่ 2 มีหน้าที่ต้องกระทำอยู่แล้ว ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่ามีภาระต้องเลี้ยงดูครอบครัวและบิดามารดาซึ่งอายุมากแล้ว หากจำเลยที่ 2 ได้รับโทษจำคุกจะทำให้ครอบครัวและบิดามารดาได้รับความเดือดร้อนไม่มีผู้อุปการะเลี้ยงดูก็เป็นเหตุผลและความจำเป็นส่วนตัวของจำเลยที่ 2 ยังไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะรับฟังเพื่อรอการลงโทษจำคุกให้จำเลยที่ 2 ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 โดยไม่รอการลงโทษนั้น เหมาะสมแก่พฤติการณ์และรูปคดีแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (8) ประกอบด้วยมาตรา 86 ให้จำคุก 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5(มนตรี ยอดปัญญา-ดิเรก อิงคนินันท์-ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังประทุษร้ายนายทีฆายุผู้เสียหาย โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างที่หลังของผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง ใช้มือกระชากคอเสื้อและใช้มือตบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง จำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะบริเวณใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บเป็นอันตรายสาหัสต้องเจ็บป่วยด้วยอาการทุกขเวทนาและจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่ายี่สิบวัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 58 และบวกโทษจำเลยที่ 1 ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ด้วย จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ หลังจากสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยที่ 1 ขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพตามฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)), 83 ให้จำคุกคนละ 3 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพหลังจากสืบพยานโจทก์ปากผู้เสียหายไปแล้วนับเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้จำเลยที่ 1 จำนวนหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 2 ปี ให้นำโทษจำคุกจำเลยที่ 1 จำนวน 1 ปี ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นมาบวกกับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ รวมแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 3 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์พยานหลักฐานในคดีแล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุ ผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 มีเหตุทะเลาะวิวาทกัน โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างปาถูกผู้เสียหายบริเวณหลังและตบหน้าผู้เสียหาย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะที่ใบหน้าของผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ไม่ได้ฎีกา คดีสำหรับจำเลยที่ 1 จึงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 คดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า เหตุในคดีนี้เกิดขึ้นที่สถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับในขณะที่ผู้เสียหายและเพื่อนไปเที่ยว ณ สถานบันเทิงดังกล่าว พยานโจทก์ซึ่งเป็นประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองคือ ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ ซึ่งเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า ในขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เดินออกจากสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไปเข้าห้องน้ำบริเวณด้านนอกและเดินกลับมาจะเข้าสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินผ่านจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 กล่าวหาผู้เสียหายว่าเหยียบเท้าและไม่ขอโทษ แต่ผู้เสียหายโต้เถียงว่าไม่ได้เหยียบเท้าจำเลยที่ 2 นายจักรพงศ์ได้ขอร้องให้ผู้เสียหายขอโทษจำเลยที่ 2 เพื่อที่จะไม่ให้มีเรื่องกันซึ่งผู้เสียหายก็กล่าวคำขอโทษจำเลยที่ 2 หลังจากนั้นผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ก็ไม่ได้เข้าไปในสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเนื่องจากใกล้เวลาจะปิด โดยในระหว่างที่เดินอยู่ด้านนอกนั้นผู้เสียหายถูกปาด้วยแก้วที่ด้านหลัง เมื่อผู้เสียหายและนายจักรพงศ์หันไปดูเหตุการณ์ก็เห็นจำเลยที่ 2 จึงเข้าใจว่าเป็นผู้ปาแก้ว แล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาหาผู้เสียหายและใช้มือตบหน้าผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าไปห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ทำร้ายผู้เสียหายอีก ส่วนผู้เสียหายก็ได้ไปนั่งที่ม้ายาวบริเวณหน้าห้องน้ำ จากเหตุการณ์ดังกล่าวข้างต้นจะเห็นว่าตั้งแต่ผู้เสียหายและเพื่อนมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองหรือทะเลาะกับกลุ่มบุคคลใด จะมีเพียงเหตุกระทบกระทั่งกันระหว่างผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 เท่านั้น กรณีจึงเชื่อว่าคนที่ปาแก้วมาที่หลังผู้เสียหายก็คือจำเลยที่ 2 นั่นเอง ประกอบกับเมื่อเกิดเหตุการณ์ปาแก้วแล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาทำร้ายผู้เสียหายโดยใช้กำลังตบที่ใบหน้าจนนายจักรพงศ์ต้องเข้าห้าม แม้นายจักรพงศ์จะให้การในชั้นศาลว่าจำเลยที่ 2 เดินเข้ามาจะหาเรื่องกับผู้เสียหายโดยเงื้อมือจะทำร้ายผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าห้ามและมีการชุลมุนกัน ผู้เสียหายจะถูกทำร้ายหรือไม่จำไม่ได้แต่ก็เห็นผู้เสียหายเซไปทางห้องน้ำ แต่นายจักรพงศ์ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนหลังวันเกิดเหตุประมาณ 4 วันว่า จำเลยที่ 2 ได้เดินตามมาแล้วกระชากคอเสื้อผู้เสียหายและใช้มือตบผู้เสียหาย 1 ครั้ง ทำให้ผู้เสียหายเซถอยไป จากคำให้การในชั้นสอบสวนดังกล่าวนายจักรพงศ์ให้การหลังเกิดเหตุไม่นานน่าเชื่อว่าให้การไปตามความจริงที่ตนประสบมา และเป็นคำให้การที่สอดคล้องกับข้อเท็จจริงที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เบิกความต่อศาล จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้กำลังทำร้ายโดยตบหน้าผู้เสียหายสำหรับเหตุการณ์หลังจากนี้ โดยในขณะที่ผู้เสียหายนั่งอยู่ที่ม้ายาวหน้าห้องน้ำ จำเลยที่ 1 ได้เดินเข้ามาเตะผู้เสียหายที่ใบหน้าจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสนั้น จึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปถึงความเกี่ยวพันของการกระทำของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 2 มีส่วนร่วมในการกระทำอันมีผลทำให้จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมในการกระทำผิดด้วยหรือไม่ เห็นว่า เหตุการณ์ในตอนนี้นายจักรพงศ์ได้เบิกความว่า หลังจากที่นายจักรพงศ์ห้ามจำเลยที่ 2 ไม่ให้ทำร้ายผู้เสียหายแล้ว ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้ออกมาช่วยห้ามเหตุการณ์และสอบถามว่าใครมีเรื่อง มีการชี้ไปที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ว่าเป็นคนก่อเรื่อง ขณะนั้นได้ยินเสียงว่า "เอาเลย" ซึ่งนายจักรพงศ์เข้าใจว่าเป็นเสียงของจำเลยที่ 2 จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้เตะผู้เสียหายบริเวณใบหน้า นอกจากนั้นนายจักรพงศ์ยังได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า ในขณะเกิดเหตุพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินเข้ามาจำนวน 3 ถึง 4 คน และจำเลยที่ 1 ซึ่งยืนอยู่ใกล้กับจำเลยที่ 2 นั้น จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ใช้เท้าเตะผู้เสียหาย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวจะเห็นว่า เหตุทะเลาะวิวาทในช่วงแรกระหว่างจำเลยที่ 2 กับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนร่วมในการทะเลาะวิวาทหรือร่วมทำร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยที่ 1 ได้เข้ามายังที่เกิดเหตุและได้รับการบอกกล่าวจากจำเลยที่ 2 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 เป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยมีหน้าที่ในการดูแลสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับให้เกิดความสงบเรียบร้อย ซึ่งรวมถึงการดูแลรักษาความปลอดภัยให้แก่ลูกค้าที่เข้ามาเที่ยวสถานบันเทิงดังกล่าวด้วย การที่จำเลยที่ 1 เข้าทำร้ายผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกค้าของสถานบริการโดยไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกันมาก่อนนับว่าเป็นเรื่องที่ผิดวิสัยอย่างมาก นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า เคยเห็นหน้าจำเลยที่ 2 มาก่อนเนื่องจากมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเป็นประจำ จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 1 รู้จักกับจำเลยที่ 2 มาก่อนเกิดเหตุ เมื่อจำเลยที่ 2 บอกแก่จำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหายทันที แม้จำเลยที่ 2 จะให้การต่อสู้คดีในทำนองว่ามิได้บอกให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายก็ตาม แต่ผู้เสียหายก็มิได้มีเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 1 หรือกลุ่มบุคคลใดมาก่อน มีเพียงเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 2 เท่านั้น และในขณะนั้นก็อยู่ระหว่างการชุลมุนโดยนายจักรพงศ์เข้ากอดห้ามมิให้จำเลยที่ 2 เข้าทำร้ายผู้เสียหาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 เข้ามายังที่เกิดเหตุ จำเลยที่ 2 ซึ่งอยู่ในภาวะไม่สามารถทำร้ายผู้เสียหายได้ จึงบอกให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำการแทนตน ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหาย นอกจากนั้นหลังเกิดเหตุขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์จะกลับบ้าน จำเลยที่ 2 ได้ไปพบผู้เสียหายและพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจ ซึ่งถ้าหากจำเลยที่ 2 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด จำเลยที่ 2 จะไปพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความด้วยเหตุใด ซึ่งนับว่าเป็นข้อพิรุธในคดีอย่างยิ่ง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 จึงไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส เมื่อข้อเท็จจริงได้ความเพียงว่า จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า "เอาเลย" แล้วจำเลยที่ 1 จึงเตะผู้เสียหายถือว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมเป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มิใช่เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ดังที่โจทก์ฟ้อง จึงลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกันทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามที่โจทก์ฟ้องไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างกับฟ้องในข้อสาระสำคัญตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยที่ 2 ที่ว่าเอาเลย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ก็เตะผู้เสียหายทันที จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัส ดังนี้ถือได้ว่าเป็นความผิดฐานสนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับจำเลยที่ 1 นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า สมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าพนักงานตำรวจซึ่งกฎหมายให้มีอำนาจและหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อยของประชาชน ย่อมจะต้องมีจิตสำนึกและความรับผิดชอบในหน้าที่ จำเลยที่ 2 เข้าไปเที่ยวในสถานบริการแต่กลับกระทำความผิดทางอาญาขึ้นเสียเอง โดยมูลเหตุที่เกิดขึ้นก็เพราะจำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายเหยียบเท้าแล้วไม่ขอโทษอันเป็นการแสดงอำนาจบาตรใหญ่ ข่มเหงรังแกผู้เสียหายผู้เป็นสุจริตชนที่เข้าไปเที่ยวพักผ่อนในสถานบริการแห่งนั้นทั้งที่ไม่มีเหตุผลอันสมควร หลังเกิดเหตุก็มิได้บรรเทาผลร้ายและให้การบ่ายเบี่ยงต่อสู้คดีมาโดยตลอดพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องที่ร้ายแรงและกระทบต่อความรู้สึกของประชาชนทั่วไป ที่จำเลยที่ 2 อ้างมาในฎีกาว่า จำเลยที่ 2 เคยปฏิบัติหน้าที่ราชการถวายความปลอดภัยพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวและพระบรมวงศานุวงศ์หลายครั้ง ปรากฏตามสำเนาคำสั่งแต่งตั้งเอกสารแนบท้ายฎีกาหมายเลข 2 นั้น ก็เป็นการปฏิบัติหน้าที่ราชการตามปกติ ซึ่งจำเลยที่ 2 มีหน้าที่ต้องกระทำอยู่แล้ว ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่ามีภาระต้องเลี้ยงดูครอบครัวและบิดามารดาซึ่งอายุมากแล้ว หากจำเลยที่ 2 ได้รับโทษจำคุกจะทำให้ครอบครัวและบิดามารดาได้รับความเดือดร้อนไม่มีผู้อุปการะเลี้ยงดูก็เป็นเหตุผลและความจำเป็นส่วนตัวของจำเลยที่ 2 ยังไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะรับฟังเพื่อรอการลงโทษจำคุกให้จำเลยที่ 2 ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 โดยไม่รอการลงโทษนั้น เหมาะสมแก่พฤติการณ์และรูปคดีแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (8) ประกอบด้วยมาตรา 86 ให้จำคุก 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9836/2551พนักงานอัยการจังหวัดลำปางโจทก์นายประวัติหรือป้อม ญานะ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองโจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส เมื่อข้อเท็จจริงได้ความเพียงว่า จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า "เอาเลย" แล้วจำเลยที่ 1 จึงเตะผู้เสียหาย ถือว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมเป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส ตาม ป.อ. มาตรา 84 มิใช่เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตาม ป.อ. มาตา 83 ดังที่โจทก์ฟ้อง จึงลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกันทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามที่โจทก์ฟ้องไม่ได้เพราะข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างกับฟ้องในข้อสาระสำคัญตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยที่ 2 ที่ว่าเอาเลยหลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ก็เตะผู้เสียหายทันที จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัส ดังนี้ถือได้ว่าเป็นความผิดฐานสนับสนุนการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังประทุษร้ายนายทีฆายุผู้เสียหาย โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างที่หลังของผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง ใช้มือกระชากคอเสื้อและใช้มือตบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง จำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะบริเวณใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บใบหน้าผู้เสียหายจำนวน 1 ครั้ง เป็นเหตุให้ดั้งจมูกของผู้เสียหายหักได้รับบาดเจ็บเป็นอันตรายสาหัสต้องเจ็บป่วยด้วยอาการทุกขเวทนาและจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่ายี่สิบวัน ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297, 83, 58 และบวกโทษจำเลยที่ 1 ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษคดีนี้ด้วย จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ หลังจากสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยที่ 1 ขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพตามฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (ที่ถูกมาตรา 297 (8)), 83 ให้จำคุกคนละ 3 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพหลังจากสืบพยานโจทก์ปากผู้เสียหายไปแล้วนับเป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้จำเลยที่ 1 จำนวนหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 2 ปี ให้นำโทษจำคุกจำเลยที่ 1 จำนวน 1 ปี ที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1991/2540 ของศาลชั้นต้นมาบวกกับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ รวมแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 1 เป็นเวลา 3 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์พยานหลักฐานในคดีแล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุ ผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 มีเหตุทะเลาะวิวาทกัน โดยจำเลยที่ 2 ใช้แก้วเหล้าขว้างปาถูกผู้เสียหายบริเวณหลังและตบหน้าผู้เสียหาย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ใช้เท้าเตะที่ใบหน้าของผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส จำเลยที่ 1 ไม่ได้ฎีกา คดีสำหรับจำเลยที่ 1 จึงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 คดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสหรือไม่ เห็นว่า เหตุในคดีนี้เกิดขึ้นที่สถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับในขณะที่ผู้เสียหายและเพื่อนไปเที่ยว ณ สถานบันเทิงดังกล่าว พยานโจทก์ซึ่งเป็นประจักษ์พยานที่เบิกความยืนยันการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองคือ ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ ซึ่งเบิกความสอดคล้องต้องกันว่า ในขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เดินออกจากสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไปเข้าห้องน้ำบริเวณด้านนอกและเดินกลับมาจะเข้าสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินผ่านจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2 กล่าวหาผู้เสียหายว่าเหยียบเท้าและไม่ขอโทษ แต่ผู้เสียหายโต้เถียงว่าไม่ได้เหยียบเท้าจำเลยที่ 2 นายจักรพงศ์ได้ขอร้องให้ผู้เสียหายขอโทษจำเลยที่ 2 เพื่อที่จะไม่ให้มีเรื่องกันซึ่งผู้เสียหายก็กล่าวคำขอโทษจำเลยที่ 2 หลังจากนั้นผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ก็ไม่ได้เข้าไปในสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเนื่องจากใกล้เวลาจะปิด โดยในระหว่างที่เดินอยู่ด้านนอกนั้นผู้เสียหายถูกปาด้วยแก้วที่ด้านหลัง เมื่อผู้เสียหายและนายจักรพงศ์หันไปดูเหตุการณ์ก็เห็นจำเลยที่ 2 จึงเข้าใจว่าเป็นผู้ปาแก้ว แล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาหาผู้เสียหายและใช้มือตบหน้าผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าไปห้ามจำเลยที่ 2 มิให้ทำร้ายผู้เสียหายอีก ส่วนผู้เสียหายก็ได้ไปนั่งที่ม้ายาวบริเวณหน้าห้องน้ำ จากเหตุการณ์ดังกล่าวข้างต้นจะเห็นว่าตั้งแต่ผู้เสียหายและเพื่อนมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองหรือทะเลาะกับกลุ่มบุคคลใด จะมีเพียงเหตุกระทบกระทั่งกันระหว่างผู้เสียหายและจำเลยที่ 2 เท่านั้น กรณีจึงเชื่อว่าคนที่ปาแก้วมาที่หลังผู้เสียหายก็คือจำเลยที่ 2 นั่นเอง ประกอบกับเมื่อเกิดเหตุการณ์ปาแก้วแล้วจำเลยที่ 2 ได้เดินเข้ามาทำร้ายผู้เสียหายโดยใช้กำลังตบที่ใบหน้าจนนายจักรพงศ์ต้องเข้าห้าม แม้นายจักรพงศ์จะให้การในชั้นศาลว่าจำเลยที่ 2 เดินเข้ามาจะหาเรื่องกับผู้เสียหายโดยเงื้อมือจะทำร้ายผู้เสียหาย นายจักรพงศ์จึงเข้าห้ามและมีการชุลมุนกัน ผู้เสียหายจะถูกทำร้ายหรือไม่จำไม่ได้แต่ก็เห็นผู้เสียหายเซไปทางห้องน้ำ แต่นายจักรพงศ์ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนหลังวันเกิดเหตุประมาณ 4 วันว่า จำเลยที่ 2 ได้เดินตามมาแล้วกระชากคอเสื้อผู้เสียหายและใช้มือตบผู้เสียหาย 1 ครั้ง ทำให้ผู้เสียหายเซถอยไป จากคำให้การในชั้นสอบสวนดังกล่าวนายจักรพงศ์ให้การหลังเกิดเหตุไม่นานน่าเชื่อว่าให้การไปตามความจริงที่ตนประสบมา และเป็นคำให้การที่สอดคล้องกับข้อเท็จจริงที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์เบิกความต่อศาล จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้กำลังทำร้ายโดยตบหน้าผู้เสียหายสำหรับเหตุการณ์หลังจากนี้ โดยในขณะที่ผู้เสียหายนั่งอยู่ที่ม้ายาวหน้าห้องน้ำ จำเลยที่ 1 ได้เดินเข้ามาเตะผู้เสียหายที่ใบหน้าจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสนั้น จึงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปถึงความเกี่ยวพันของการกระทำของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 2 มีส่วนร่วมในการกระทำอันมีผลทำให้จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมในการกระทำผิดด้วยหรือไม่ เห็นว่า เหตุการณ์ในตอนนี้นายจักรพงศ์ได้เบิกความว่า หลังจากที่นายจักรพงศ์ห้ามจำเลยที่ 2 ไม่ให้ทำร้ายผู้เสียหายแล้ว ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้ออกมาช่วยห้ามเหตุการณ์และสอบถามว่าใครมีเรื่อง มีการชี้ไปที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์ว่าเป็นคนก่อเรื่อง ขณะนั้นได้ยินเสียงว่า "เอาเลย" ซึ่งนายจักรพงศ์เข้าใจว่าเป็นเสียงของจำเลยที่ 2 จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้เตะผู้เสียหายบริเวณใบหน้า นอกจากนั้นนายจักรพงศ์ยังได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า ในขณะเกิดเหตุพนักงานรักษาความปลอดภัยของสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับได้เดินเข้ามาจำนวน 3 ถึง 4 คน และจำเลยที่ 1 ซึ่งยืนอยู่ใกล้กับจำเลยที่ 2 นั้น จำเลยที่ 2 ได้พูดกับจำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ใช้เท้าเตะผู้เสียหาย ตามพฤติการณ์ดังกล่าวจะเห็นว่า เหตุทะเลาะวิวาทในช่วงแรกระหว่างจำเลยที่ 2 กับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนร่วมในการทะเลาะวิวาทหรือร่วมทำร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยที่ 1 ได้เข้ามายังที่เกิดเหตุและได้รับการบอกกล่าวจากจำเลยที่ 2 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 เป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยมีหน้าที่ในการดูแลสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับให้เกิดความสงบเรียบร้อย ซึ่งรวมถึงการดูแลรักษาความปลอดภัยให้แก่ลูกค้าที่เข้ามาเที่ยวสถานบันเทิงดังกล่าวด้วย การที่จำเลยที่ 1 เข้าทำร้ายผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกค้าของสถานบริการโดยไม่ปรากฏว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกันมาก่อนนับว่าเป็นเรื่องที่ผิดวิสัยอย่างมาก นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่า เคยเห็นหน้าจำเลยที่ 2 มาก่อนเนื่องจากมาเที่ยวสถานบันเทิงฮอลลีวู้ดผับเป็นประจำ จึงเชื่อได้ว่าจำเลยที่ 1 รู้จักกับจำเลยที่ 2 มาก่อนเกิดเหตุ เมื่อจำเลยที่ 2 บอกแก่จำเลยที่ 1 ว่า "เอาเลย" จำเลยที่ 1 จึงเข้าทำร้ายผู้เสียหายทันที แม้จำเลยที่ 2 จะให้การต่อสู้คดีในทำนองว่ามิได้บอกให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายก็ตาม แต่ผู้เสียหายก็มิได้มีเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 1 หรือกลุ่มบุคคลใดมาก่อน มีเพียงเหตุทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 2 เท่านั้น และในขณะนั้นก็อยู่ระหว่างการชุลมุนโดยนายจักรพงศ์เข้ากอดห้ามมิให้จำเลยที่ 2 เข้าทำร้ายผู้เสียหาย ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 เข้ามายังที่เกิดเหตุ จำเลยที่ 2 ซึ่งอยู่ในภาวะไม่สามารถทำร้ายผู้เสียหายได้ จึงบอกให้จำเลยที่ 1 เข้ากระทำการแทนตน ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายร่างกายผู้เสียหาย นอกจากนั้นหลังเกิดเหตุขณะที่ผู้เสียหายและนายจักรพงศ์จะกลับบ้าน จำเลยที่ 2 ได้ไปพบผู้เสียหายและพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจ ซึ่งถ้าหากจำเลยที่ 2 มิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด จำเลยที่ 2 จะไปพูดห้ามมิให้ผู้เสียหายแจ้งความด้วยเหตุใด ซึ่งนับว่าเป็นข้อพิรุธในคดีอย่างยิ่ง พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 จึงไม่อาจรับฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้กำลังทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัส เมื่อข้อเท็จจริงได้ความเพียงว่า จำเลยที่ 2 ร้องตะโกนว่า "เอาเลย" แล้วจำเลยที่ 1 จึงเตะผู้เสียหายถือว่าจำเลยที่ 2 ยุยงส่งเสริมเป็นผู้ใช้หรือก่อให้จำเลยที่ 1 ทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 มิใช่เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ดังที่โจทก์ฟ้อง จึงลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกันทำร้ายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสตามที่โจทก์ฟ้องไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างกับฟ้องในข้อสาระสำคัญตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง แต่การร้องบอกของจำเลยที่ 2 ที่ว่าเอาเลย หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ก็เตะผู้เสียหายทันที จนเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัส ดังนี้ถือได้ว่าเป็นความผิดฐานสนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันกับจำเลยที่ 1 นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า สมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลยที่ 2 หรือไม่ เห็นว่า จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าพนักงานตำรวจซึ่งกฎหมายให้มีอำนาจและหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อยของประชาชน ย่อมจะต้องมีจิตสำนึกและความรับผิดชอบในหน้าที่ จำเลยที่ 2 เข้าไปเที่ยวในสถานบริการแต่กลับกระทำความผิดทางอาญาขึ้นเสียเอง โดยมูลเหตุที่เกิดขึ้นก็เพราะจำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายเหยียบเท้าแล้วไม่ขอโทษอันเป็นการแสดงอำนาจบาตรใหญ่ ข่มเหงรังแกผู้เสียหายผู้เป็นสุจริตชนที่เข้าไปเที่ยวพักผ่อนในสถานบริการแห่งนั้นทั้งที่ไม่มีเหตุผลอันสมควร หลังเกิดเหตุก็มิได้บรรเทาผลร้ายและให้การบ่ายเบี่ยงต่อสู้คดีมาโดยตลอดพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องที่ร้ายแรงและกระทบต่อความรู้สึกของประชาชนทั่วไป ที่จำเลยที่ 2 อ้างมาในฎีกาว่า จำเลยที่ 2 เคยปฏิบัติหน้าที่ราชการถวายความปลอดภัยพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวและพระบรมวงศานุวงศ์หลายครั้ง ปรากฏตามสำเนาคำสั่งแต่งตั้งเอกสารแนบท้ายฎีกาหมายเลข 2 นั้น ก็เป็นการปฏิบัติหน้าที่ราชการตามปกติ ซึ่งจำเลยที่ 2 มีหน้าที่ต้องกระทำอยู่แล้ว ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่ามีภาระต้องเลี้ยงดูครอบครัวและบิดามารดาซึ่งอายุมากแล้ว หากจำเลยที่ 2 ได้รับโทษจำคุกจะทำให้ครอบครัวและบิดามารดาได้รับความเดือดร้อนไม่มีผู้อุปการะเลี้ยงดูก็เป็นเหตุผลและความจำเป็นส่วนตัวของจำเลยที่ 2 ยังไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะรับฟังเพื่อรอการลงโทษจำคุกให้จำเลยที่ 2 ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 โดยไม่รอการลงโทษนั้น เหมาะสมแก่พฤติการณ์และรูปคดีแล้วศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (8) ประกอบด้วยมาตรา 86 ให้จำคุก 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5(มนตรี ยอดปัญญา-ดิเรก อิงคนินันท์-ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ