คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5805/2544หลักกฎหมาย: การก่อสร้างอาคารต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากทางราชการหรือดำเนินการตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 39 ทวิก่อน แต่จำเลยกลับทำการก่อสร้างไปโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นการก่อสร้างของจำเลยจึงเป็นการกระทำผิดโดยเจตนา แม้ต่อมาจำเลยจะยื่นคำขออนุญาตก่อสร้าง ก็ไม่ทำให้การกระทำของจำเลยก่อนหน้านั้นไม่เป็นความผิด โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 120 วัน ทั้งฟ้องว่าระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539(รวมเวลา 129 วัน)จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นการที่ศาลลงโทษปรับจำเลยรายวันตลอดมาจนถึงวันฟ้องและหลังจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะปฏิบัติให้ถูกต้องนั้น จึงไม่ชอบเพราะเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดดังกล่าวเพียงถึงวันที่ 2ตุลาคม 2539 แสดงว่าหลังจากวันนั้นจำเลยอาจมิได้ฝ่าฝืนคำสั่งหรือได้ปฏิบัติให้ถูกต้องแล้ว การลงโทษปรับจำเลยหลังจากนั้นจึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอและเกินไปกว่าที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21 อันเป็นการกระทำผิดสำเร็จแล้ว และมาตรา 40 บัญญัติว่าในกรณีที่มีการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจมีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างและพิจารณาสั่งตาม มาตรา 41 หรือมาตรา 42 แล้วแต่กรณี การสั่งตามมาตรา 41 หรือมาตรา 42 หมายถึงการสั่งให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องและหากเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งหรือไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้รื้อถอนได้ แต่โจทก์มิได้ฟ้องให้จำเลยรื้อถอน จึงไม่ต้องพิจารณาว่ากรณีเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้หรือไม่ เมื่อจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้าง แต่จำเลยยังคงก่อสร้างต่อไป จึงมีความผิดตามมาตรา 40(1)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำผิดต่อกฎหมายหลายกรรมกล่าวคือเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็ก 1 ชั้น และอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น1 คูหา อันเป็นอาคารเพื่อพาณิชยกรรมที่ถนนแจ้งสนิท ซึ่งอยู่ในเขตเทศบาลเมืองยโสธร อันเป็นเขตพื้นที่ประกาศใช้พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมาย ต่อมาเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2539 เวลากลางวันเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้มีคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างอาคารดังกล่าวและจำเลยทราบคำสั่งแล้วเมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 แต่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานยังคงดำเนินการก่อสร้างไปจนถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539รวม 120 วัน และเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2ตุลาคม 2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้บุกรุกเข้าไปยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ในท้องที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร โดยปลูกสร้างโรงโถงโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำทางสาธารณประโยชน์ อันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันและเป็นทรัพย์สินของรัฐรวมเป็นเนื้อที่ 192 ตารางเมตรโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นอันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเหตุทั้งหมดเกิดที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 2,3, 4, 21, 40, 65, 67, 70, 79, 80 ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 9,108 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 และนับโทษจำเลยต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540 ของศาลชั้นต้น ให้จำเลยและบริวารออกจากทางสาธารณประโยชน์และปรับจำเลยตามกฎหมายจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21, 40(1), 65 วรรคหนึ่ง,วรรคสอง, 67 วรรคหนึ่ง, วรรคสอง, 70 ประมวลกฎหมายที่ดินมาตรา 9(1),108 ทวิ วรรคสอง, วรรคสี่ เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น 1 คูหาเพื่อพาณิชยกรรมโดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นความผิดกรรมเดียวกัน จำคุก 2 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันพิพากษาเป็นเงิน 107, 500บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 100 บาท นับแต่วันพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำคุก 4 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539 ถึงวันพิพากษา เป็นเงิน 106,700 บาท กับให้ปรับต่อไปอีกวันละ 100 บาทนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาเป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่จำเลยยังคงฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง และฐานยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันจำคุก 6 เดือน และปรับ 4,000 บาท รวมจำคุก 1 ปี ปรับ 238,200บาท และปรับรายวันวันละ 200 บาท นับแต่วันที่ศาลพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยยังฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 และให้จำเลยและบริวารออกไปจากทางสาธารณประโยชน์ส่วนที่รุกล้ำ ส่วนที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540นั้น คดีดังกล่าวศาลยังมิได้มีคำพิพากษาและคดีนี้โทษจำคุกศาลรอการลงโทษให้แก่จำเลย จึงไม่อาจนับโทษต่อตามขอ คำขอส่วนนี้จึงให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของจำเลยว่าจำเลยขาดเจตนาในการกระทำความผิดที่มิได้ยื่นแบบแปลนขออนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า จำเลยให้นายช่างเทศบาลจังหวัดยโสธรเป็นผู้เขียนแบบแปลน การก่อสร้างโดยได้รับคำแนะนำจากนายช่างดังกล่าวว่าให้ก่อสร้างไปก่อน แล้วจึงไปยื่นแบบแปลนได้ในภายหลัง จำเลยจึงก่อสร้างไปก่อนโดยเข้าใจว่าสามารถทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายและเมื่อนายวิจัย โสธรวงษ์ แนะนำให้จำเลยไปขออนุญาตจำเลยก็ได้นำแบบแปลนตามเอกสารหมาย ล.2 ไปยื่นขออนุญาตต่อเทศบาลเมืองยโสธร จึงเป็นการขาดเจตนาในการกระทำผิดเห็นว่า ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 มาตรา 21 บัญญัติว่า ผู้ใดจะก่อสร้างอาคารต้องได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นและดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ดังนั้น ในกรณีที่จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามมาตรา 21 ดังกล่าวจำเลยก็ต้องดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ คือต้องแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นพร้อมทั้งแจ้งข้อมูลและเอกสารเกี่ยวกับผู้รับผิดชอบและแผนผังบริเวณแบบแปลน เพื่อให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกใบรับแจ้งให้การที่จำเลยให้นายช่างเทศบาลเขียนแบบแปลนให้จึงไม่ใช่การดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ซึ่งจำเลยมีอาชีพรับเหมาก่อสร้าง ย่อมต้องรู้ว่าการก่อสร้างอาคาร ต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากทางราชการหรือดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ก่อน แต่จำเลยกลับทำการก่อสร้างไปโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การก่อสร้างของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการกระทำผิดโดยเจตนาแม้ต่อมาภายหลังจำเลยจะไปยื่นคำขอรับใบอนุญาตก่อสร้างก็ไม่ทำให้การกระทำของจำเลยก่อนหน้านั้นไม่เป็นความผิดจำเลยฎีกาต่อไปว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำนวน 120 วันนั้นไม่ถูกต้อง เพราะขัดกับคำให้การของนายวิจัย โสธรวงษ์ ตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งให้การว่าจำเลยทำการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง11 วันและไม่รื้อถอนตามคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 11 วันนั้น เห็นว่า การรับฟังข้อเท็จจริงนั้น ศาลต้องพิเคราะห์จากพยานหลักฐานต่าง ๆ ทั้งหมดในสำนวนมิใช่พิจารณาเฉพาะข้อความเพียงส่วนใดส่วนหนึ่งของเอกสาร คดีนี้โจทก์นำสืบข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยได้รับหนังสือจากนายกเทศมนตรีเมืองยโสธรให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 โดยลูกจ้างของจำเลยเป็นผู้รับแทน ต่อมานายวิจัยมาตรวจสอบอาคารของจำเลยอีกครั้งพบว่าจำเลยยังฝ่าฝืนทำการก่อสร้างต่อไป จึงทำรายงานผู้บังคับบัญชาตามเอกสารหมาย จ.2 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม2539 และเมื่อร้อยตำรวจเอกมานิต สิทธิไพร พนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุในวันที่ 2 ตุลาคม 2539 ก็พบคนงานกำลังก่อสร้างอาคารพิพาทอยู่ ระยะเวลาตั้งแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 121 วัน แต่โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่ง 120 วัน นับว่าเป็นคุณแก่จำเลยอยู่แล้ว และเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 120 วัน ทั้งฟ้องว่าระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 (รวมเวลา 129 วัน) จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษปรับจำเลยรายวันตลอดมาจนถึงวันฟ้องและหลังจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะปฏิบัติให้ถูกต้องนั้น คำพิพากษาส่วนนี้จึงไม่ชอบ เพราะเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดดังกล่าว เพียงถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 แสดงว่าหลังจากวันนั้นจำเลยอาจมิได้ฝ่าฝืนคำสั่งหรือได้ปฏิบัติให้ถูกต้องแล้ว การลงโทษปรับจำเลยหลังจากนั้นจึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอและเกินไปกว่าที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 ปัญหานี้แม้จำเลยมิได้ฎีกาโดยตรง แต่ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย เห็นควรพิพากษาแก้โทษจำเลยให้ถูกต้องตรงกับคำฟ้องจำเลยฎีกาต่อไปว่า กรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 41 โดยสั่งให้จำเลยยื่นคำขออนุญาตหรือดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในภายหลังเป็นคุณแก่จำเลยต้องนำเอากฎหมายที่เป็นคุณแก่จำเลยมาใช้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 อันจะทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดนั้น เห็นว่า การที่จำเลยทำการก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นนั้น เป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 21 อันเป็นการกระทำผิดสำเร็จแล้ว และมาตรา 40 บัญญัติว่าในกรณีที่มีการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจมีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างและพิจารณาสั่งตามมาตรา 41 หรือมาตรา 42 แล้ว แต่กรณี การสั่งตามมาตรา 41 หรือ มาตรา 42 หมายถึงการสั่งให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องและหากเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งหรือไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้รื้อถอนได้ แต่คดีนี้โจทก์มิได้ฟ้องให้จำเลยรื้อถอน จึงไม่ต้องพิจารณาว่ากรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้หรือไม่ เมื่อจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างแต่จำเลยทราบคำสั่งแล้วจำเลยยังคงก่อสร้างต่อไป จำเลยย่อมมีความผิดตามมาตรา 40(1) และกรณีนี้มิใช่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยไม่เป็นความผิด จึงไม่อาจนำบทบัญญัติมาตรา 2 วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายอาญามาบังคับได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 129 วันคิดเป็น ค่าปรับ 12,900 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท รวม 120 วัน คิดเป็นค่าปรับ 12,000 บาท นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5805/2544พนักงานอัยการจังหวัดยโสธรโจทก์นาย โกวิท วงศางามจำเลย ป.อ. ม. 59 ป.วิ.อ. ม. 192 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 21, ม. 39 ทวิ, ม. 40การก่อสร้างอาคารต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากทางราชการหรือดำเนินการตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 39 ทวิก่อน แต่จำเลยกลับทำการก่อสร้างไปโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นการก่อสร้างของจำเลยจึงเป็นการกระทำผิดโดยเจตนา แม้ต่อมาจำเลยจะยื่นคำขออนุญาตก่อสร้าง ก็ไม่ทำให้การกระทำของจำเลยก่อนหน้านั้นไม่เป็นความผิด โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 120 วัน ทั้งฟ้องว่าระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539(รวมเวลา 129 วัน)จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นการที่ศาลลงโทษปรับจำเลยรายวันตลอดมาจนถึงวันฟ้องและหลังจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะปฏิบัติให้ถูกต้องนั้น จึงไม่ชอบเพราะเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดดังกล่าวเพียงถึงวันที่ 2ตุลาคม 2539 แสดงว่าหลังจากวันนั้นจำเลยอาจมิได้ฝ่าฝืนคำสั่งหรือได้ปฏิบัติให้ถูกต้องแล้ว การลงโทษปรับจำเลยหลังจากนั้นจึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอและเกินไปกว่าที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21 อันเป็นการกระทำผิดสำเร็จแล้ว และมาตรา 40 บัญญัติว่าในกรณีที่มีการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจมีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างและพิจารณาสั่งตาม มาตรา 41 หรือมาตรา 42 แล้วแต่กรณี การสั่งตามมาตรา 41 หรือมาตรา 42 หมายถึงการสั่งให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องและหากเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งหรือไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้รื้อถอนได้ แต่โจทก์มิได้ฟ้องให้จำเลยรื้อถอน จึงไม่ต้องพิจารณาว่ากรณีเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้หรือไม่ เมื่อจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้าง แต่จำเลยยังคงก่อสร้างต่อไป จึงมีความผิดตามมาตรา 40(1)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำผิดต่อกฎหมายหลายกรรมกล่าวคือเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็ก 1 ชั้น และอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น1 คูหา อันเป็นอาคารเพื่อพาณิชยกรรมที่ถนนแจ้งสนิท ซึ่งอยู่ในเขตเทศบาลเมืองยโสธร อันเป็นเขตพื้นที่ประกาศใช้พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมาย ต่อมาเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2539 เวลากลางวันเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้มีคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างอาคารดังกล่าวและจำเลยทราบคำสั่งแล้วเมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 แต่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานยังคงดำเนินการก่อสร้างไปจนถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539รวม 120 วัน และเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2ตุลาคม 2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้บุกรุกเข้าไปยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ในท้องที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร โดยปลูกสร้างโรงโถงโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำทางสาธารณประโยชน์ อันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันและเป็นทรัพย์สินของรัฐรวมเป็นเนื้อที่ 192 ตารางเมตรโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นอันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเหตุทั้งหมดเกิดที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 2,3, 4, 21, 40, 65, 67, 70, 79, 80 ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 9,108 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 และนับโทษจำเลยต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540 ของศาลชั้นต้น ให้จำเลยและบริวารออกจากทางสาธารณประโยชน์และปรับจำเลยตามกฎหมายจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21, 40(1), 65 วรรคหนึ่ง,วรรคสอง, 67 วรรคหนึ่ง, วรรคสอง, 70 ประมวลกฎหมายที่ดินมาตรา 9(1),108 ทวิ วรรคสอง, วรรคสี่ เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น 1 คูหาเพื่อพาณิชยกรรมโดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นความผิดกรรมเดียวกัน จำคุก 2 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันพิพากษาเป็นเงิน 107, 500บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 100 บาท นับแต่วันพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำคุก 4 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539 ถึงวันพิพากษา เป็นเงิน 106,700 บาท กับให้ปรับต่อไปอีกวันละ 100 บาทนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาเป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่จำเลยยังคงฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง และฐานยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันจำคุก 6 เดือน และปรับ 4,000 บาท รวมจำคุก 1 ปี ปรับ 238,200บาท และปรับรายวันวันละ 200 บาท นับแต่วันที่ศาลพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยยังฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 และให้จำเลยและบริวารออกไปจากทางสาธารณประโยชน์ส่วนที่รุกล้ำ ส่วนที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540นั้น คดีดังกล่าวศาลยังมิได้มีคำพิพากษาและคดีนี้โทษจำคุกศาลรอการลงโทษให้แก่จำเลย จึงไม่อาจนับโทษต่อตามขอ คำขอส่วนนี้จึงให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของจำเลยว่าจำเลยขาดเจตนาในการกระทำความผิดที่มิได้ยื่นแบบแปลนขออนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า จำเลยให้นายช่างเทศบาลจังหวัดยโสธรเป็นผู้เขียนแบบแปลน การก่อสร้างโดยได้รับคำแนะนำจากนายช่างดังกล่าวว่าให้ก่อสร้างไปก่อน แล้วจึงไปยื่นแบบแปลนได้ในภายหลัง จำเลยจึงก่อสร้างไปก่อนโดยเข้าใจว่าสามารถทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายและเมื่อนายวิจัย โสธรวงษ์ แนะนำให้จำเลยไปขออนุญาตจำเลยก็ได้นำแบบแปลนตามเอกสารหมาย ล.2 ไปยื่นขออนุญาตต่อเทศบาลเมืองยโสธร จึงเป็นการขาดเจตนาในการกระทำผิดเห็นว่า ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 มาตรา 21 บัญญัติว่า ผู้ใดจะก่อสร้างอาคารต้องได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นและดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ดังนั้น ในกรณีที่จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามมาตรา 21 ดังกล่าวจำเลยก็ต้องดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ คือต้องแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นพร้อมทั้งแจ้งข้อมูลและเอกสารเกี่ยวกับผู้รับผิดชอบและแผนผังบริเวณแบบแปลน เพื่อให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกใบรับแจ้งให้การที่จำเลยให้นายช่างเทศบาลเขียนแบบแปลนให้จึงไม่ใช่การดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ซึ่งจำเลยมีอาชีพรับเหมาก่อสร้าง ย่อมต้องรู้ว่าการก่อสร้างอาคาร ต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากทางราชการหรือดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ก่อน แต่จำเลยกลับทำการก่อสร้างไปโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การก่อสร้างของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการกระทำผิดโดยเจตนาแม้ต่อมาภายหลังจำเลยจะไปยื่นคำขอรับใบอนุญาตก่อสร้างก็ไม่ทำให้การกระทำของจำเลยก่อนหน้านั้นไม่เป็นความผิดจำเลยฎีกาต่อไปว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำนวน 120 วันนั้นไม่ถูกต้อง เพราะขัดกับคำให้การของนายวิจัย โสธรวงษ์ ตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งให้การว่าจำเลยทำการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง11 วันและไม่รื้อถอนตามคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 11 วันนั้น เห็นว่า การรับฟังข้อเท็จจริงนั้น ศาลต้องพิเคราะห์จากพยานหลักฐานต่าง ๆ ทั้งหมดในสำนวนมิใช่พิจารณาเฉพาะข้อความเพียงส่วนใดส่วนหนึ่งของเอกสาร คดีนี้โจทก์นำสืบข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยได้รับหนังสือจากนายกเทศมนตรีเมืองยโสธรให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 โดยลูกจ้างของจำเลยเป็นผู้รับแทน ต่อมานายวิจัยมาตรวจสอบอาคารของจำเลยอีกครั้งพบว่าจำเลยยังฝ่าฝืนทำการก่อสร้างต่อไป จึงทำรายงานผู้บังคับบัญชาตามเอกสารหมาย จ.2 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม2539 และเมื่อร้อยตำรวจเอกมานิต สิทธิไพร พนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุในวันที่ 2 ตุลาคม 2539 ก็พบคนงานกำลังก่อสร้างอาคารพิพาทอยู่ ระยะเวลาตั้งแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 121 วัน แต่โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่ง 120 วัน นับว่าเป็นคุณแก่จำเลยอยู่แล้ว และเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 120 วัน ทั้งฟ้องว่าระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 (รวมเวลา 129 วัน) จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษปรับจำเลยรายวันตลอดมาจนถึงวันฟ้องและหลังจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะปฏิบัติให้ถูกต้องนั้น คำพิพากษาส่วนนี้จึงไม่ชอบ เพราะเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดดังกล่าว เพียงถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 แสดงว่าหลังจากวันนั้นจำเลยอาจมิได้ฝ่าฝืนคำสั่งหรือได้ปฏิบัติให้ถูกต้องแล้ว การลงโทษปรับจำเลยหลังจากนั้นจึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอและเกินไปกว่าที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 ปัญหานี้แม้จำเลยมิได้ฎีกาโดยตรง แต่ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย เห็นควรพิพากษาแก้โทษจำเลยให้ถูกต้องตรงกับคำฟ้องจำเลยฎีกาต่อไปว่า กรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 41 โดยสั่งให้จำเลยยื่นคำขออนุญาตหรือดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในภายหลังเป็นคุณแก่จำเลยต้องนำเอากฎหมายที่เป็นคุณแก่จำเลยมาใช้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 อันจะทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดนั้น เห็นว่า การที่จำเลยทำการก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นนั้น เป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 21 อันเป็นการกระทำผิดสำเร็จแล้ว และมาตรา 40 บัญญัติว่าในกรณีที่มีการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจมีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างและพิจารณาสั่งตามมาตรา 41 หรือมาตรา 42 แล้ว แต่กรณี การสั่งตามมาตรา 41 หรือ มาตรา 42 หมายถึงการสั่งให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องและหากเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งหรือไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้รื้อถอนได้ แต่คดีนี้โจทก์มิได้ฟ้องให้จำเลยรื้อถอน จึงไม่ต้องพิจารณาว่ากรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้หรือไม่ เมื่อจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างแต่จำเลยทราบคำสั่งแล้วจำเลยยังคงก่อสร้างต่อไป จำเลยย่อมมีความผิดตามมาตรา 40(1) และกรณีนี้มิใช่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยไม่เป็นความผิด จึงไม่อาจนำบทบัญญัติมาตรา 2 วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายอาญามาบังคับได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 129 วันคิดเป็น ค่าปรับ 12,900 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท รวม 120 วัน คิดเป็นค่าปรับ 12,000 บาท นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(รุ่งโรจน์ รื่นเริงวงศ์-อรพินท์ เศรษฐมานิต-อภิชาต สุขัคคานนท์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำผิดต่อกฎหมายหลายกรรมกล่าวคือเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็ก 1 ชั้น และอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น1 คูหา อันเป็นอาคารเพื่อพาณิชยกรรมที่ถนนแจ้งสนิท ซึ่งอยู่ในเขตเทศบาลเมืองยโสธร อันเป็นเขตพื้นที่ประกาศใช้พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมาย ต่อมาเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2539 เวลากลางวันเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้มีคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างอาคารดังกล่าวและจำเลยทราบคำสั่งแล้วเมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 แต่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานยังคงดำเนินการก่อสร้างไปจนถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539รวม 120 วัน และเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2ตุลาคม 2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้บุกรุกเข้าไปยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ในท้องที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร โดยปลูกสร้างโรงโถงโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำทางสาธารณประโยชน์ อันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันและเป็นทรัพย์สินของรัฐรวมเป็นเนื้อที่ 192 ตารางเมตรโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นอันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเหตุทั้งหมดเกิดที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 2,3, 4, 21, 40, 65, 67, 70, 79, 80 ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 9,108 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 และนับโทษจำเลยต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540 ของศาลชั้นต้น ให้จำเลยและบริวารออกจากทางสาธารณประโยชน์และปรับจำเลยตามกฎหมายจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21, 40(1), 65 วรรคหนึ่ง,วรรคสอง, 67 วรรคหนึ่ง, วรรคสอง, 70 ประมวลกฎหมายที่ดินมาตรา 9(1),108 ทวิ วรรคสอง, วรรคสี่ เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น 1 คูหาเพื่อพาณิชยกรรมโดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นความผิดกรรมเดียวกัน จำคุก 2 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันพิพากษาเป็นเงิน 107, 500บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 100 บาท นับแต่วันพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำคุก 4 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539 ถึงวันพิพากษา เป็นเงิน 106,700 บาท กับให้ปรับต่อไปอีกวันละ 100 บาทนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาเป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่จำเลยยังคงฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง และฐานยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันจำคุก 6 เดือน และปรับ 4,000 บาท รวมจำคุก 1 ปี ปรับ 238,200บาท และปรับรายวันวันละ 200 บาท นับแต่วันที่ศาลพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยยังฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 และให้จำเลยและบริวารออกไปจากทางสาธารณประโยชน์ส่วนที่รุกล้ำ ส่วนที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540นั้น คดีดังกล่าวศาลยังมิได้มีคำพิพากษาและคดีนี้โทษจำคุกศาลรอการลงโทษให้แก่จำเลย จึงไม่อาจนับโทษต่อตามขอ คำขอส่วนนี้จึงให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของจำเลยว่าจำเลยขาดเจตนาในการกระทำความผิดที่มิได้ยื่นแบบแปลนขออนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า จำเลยให้นายช่างเทศบาลจังหวัดยโสธรเป็นผู้เขียนแบบแปลน การก่อสร้างโดยได้รับคำแนะนำจากนายช่างดังกล่าวว่าให้ก่อสร้างไปก่อน แล้วจึงไปยื่นแบบแปลนได้ในภายหลัง จำเลยจึงก่อสร้างไปก่อนโดยเข้าใจว่าสามารถทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายและเมื่อนายวิจัย โสธรวงษ์ แนะนำให้จำเลยไปขออนุญาตจำเลยก็ได้นำแบบแปลนตามเอกสารหมาย ล.2 ไปยื่นขออนุญาตต่อเทศบาลเมืองยโสธร จึงเป็นการขาดเจตนาในการกระทำผิดเห็นว่า ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 มาตรา 21 บัญญัติว่า ผู้ใดจะก่อสร้างอาคารต้องได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นและดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ดังนั้น ในกรณีที่จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามมาตรา 21 ดังกล่าวจำเลยก็ต้องดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ คือต้องแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นพร้อมทั้งแจ้งข้อมูลและเอกสารเกี่ยวกับผู้รับผิดชอบและแผนผังบริเวณแบบแปลน เพื่อให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกใบรับแจ้งให้การที่จำเลยให้นายช่างเทศบาลเขียนแบบแปลนให้จึงไม่ใช่การดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ซึ่งจำเลยมีอาชีพรับเหมาก่อสร้าง ย่อมต้องรู้ว่าการก่อสร้างอาคาร ต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากทางราชการหรือดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ก่อน แต่จำเลยกลับทำการก่อสร้างไปโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การก่อสร้างของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการกระทำผิดโดยเจตนาแม้ต่อมาภายหลังจำเลยจะไปยื่นคำขอรับใบอนุญาตก่อสร้างก็ไม่ทำให้การกระทำของจำเลยก่อนหน้านั้นไม่เป็นความผิดจำเลยฎีกาต่อไปว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำนวน 120 วันนั้นไม่ถูกต้อง เพราะขัดกับคำให้การของนายวิจัย โสธรวงษ์ ตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งให้การว่าจำเลยทำการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง11 วันและไม่รื้อถอนตามคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 11 วันนั้น เห็นว่า การรับฟังข้อเท็จจริงนั้น ศาลต้องพิเคราะห์จากพยานหลักฐานต่าง ๆ ทั้งหมดในสำนวนมิใช่พิจารณาเฉพาะข้อความเพียงส่วนใดส่วนหนึ่งของเอกสาร คดีนี้โจทก์นำสืบข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยได้รับหนังสือจากนายกเทศมนตรีเมืองยโสธรให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 โดยลูกจ้างของจำเลยเป็นผู้รับแทน ต่อมานายวิจัยมาตรวจสอบอาคารของจำเลยอีกครั้งพบว่าจำเลยยังฝ่าฝืนทำการก่อสร้างต่อไป จึงทำรายงานผู้บังคับบัญชาตามเอกสารหมาย จ.2 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม2539 และเมื่อร้อยตำรวจเอกมานิต สิทธิไพร พนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุในวันที่ 2 ตุลาคม 2539 ก็พบคนงานกำลังก่อสร้างอาคารพิพาทอยู่ ระยะเวลาตั้งแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 121 วัน แต่โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่ง 120 วัน นับว่าเป็นคุณแก่จำเลยอยู่แล้ว และเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 120 วัน ทั้งฟ้องว่าระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 (รวมเวลา 129 วัน) จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษปรับจำเลยรายวันตลอดมาจนถึงวันฟ้องและหลังจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะปฏิบัติให้ถูกต้องนั้น คำพิพากษาส่วนนี้จึงไม่ชอบ เพราะเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดดังกล่าว เพียงถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 แสดงว่าหลังจากวันนั้นจำเลยอาจมิได้ฝ่าฝืนคำสั่งหรือได้ปฏิบัติให้ถูกต้องแล้ว การลงโทษปรับจำเลยหลังจากนั้นจึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอและเกินไปกว่าที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 ปัญหานี้แม้จำเลยมิได้ฎีกาโดยตรง แต่ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย เห็นควรพิพากษาแก้โทษจำเลยให้ถูกต้องตรงกับคำฟ้องจำเลยฎีกาต่อไปว่า กรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 41 โดยสั่งให้จำเลยยื่นคำขออนุญาตหรือดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในภายหลังเป็นคุณแก่จำเลยต้องนำเอากฎหมายที่เป็นคุณแก่จำเลยมาใช้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 อันจะทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดนั้น เห็นว่า การที่จำเลยทำการก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นนั้น เป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 21 อันเป็นการกระทำผิดสำเร็จแล้ว และมาตรา 40 บัญญัติว่าในกรณีที่มีการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจมีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างและพิจารณาสั่งตามมาตรา 41 หรือมาตรา 42 แล้ว แต่กรณี การสั่งตามมาตรา 41 หรือ มาตรา 42 หมายถึงการสั่งให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องและหากเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งหรือไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้รื้อถอนได้ แต่คดีนี้โจทก์มิได้ฟ้องให้จำเลยรื้อถอน จึงไม่ต้องพิจารณาว่ากรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้หรือไม่ เมื่อจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างแต่จำเลยทราบคำสั่งแล้วจำเลยยังคงก่อสร้างต่อไป จำเลยย่อมมีความผิดตามมาตรา 40(1) และกรณีนี้มิใช่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยไม่เป็นความผิด จึงไม่อาจนำบทบัญญัติมาตรา 2 วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายอาญามาบังคับได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 129 วันคิดเป็น ค่าปรับ 12,900 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท รวม 120 วัน คิดเป็นค่าปรับ 12,000 บาท นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5805/2544พนักงานอัยการจังหวัดยโสธรโจทก์นาย โกวิท วงศางามจำเลย ป.อ. ม. 59 ป.วิ.อ. ม. 192 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 21, ม. 39 ทวิ, ม. 40การก่อสร้างอาคารต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากทางราชการหรือดำเนินการตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 39 ทวิก่อน แต่จำเลยกลับทำการก่อสร้างไปโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นการก่อสร้างของจำเลยจึงเป็นการกระทำผิดโดยเจตนา แม้ต่อมาจำเลยจะยื่นคำขออนุญาตก่อสร้าง ก็ไม่ทำให้การกระทำของจำเลยก่อนหน้านั้นไม่เป็นความผิด โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 120 วัน ทั้งฟ้องว่าระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539(รวมเวลา 129 วัน)จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นการที่ศาลลงโทษปรับจำเลยรายวันตลอดมาจนถึงวันฟ้องและหลังจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะปฏิบัติให้ถูกต้องนั้น จึงไม่ชอบเพราะเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดดังกล่าวเพียงถึงวันที่ 2ตุลาคม 2539 แสดงว่าหลังจากวันนั้นจำเลยอาจมิได้ฝ่าฝืนคำสั่งหรือได้ปฏิบัติให้ถูกต้องแล้ว การลงโทษปรับจำเลยหลังจากนั้นจึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอและเกินไปกว่าที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21 อันเป็นการกระทำผิดสำเร็จแล้ว และมาตรา 40 บัญญัติว่าในกรณีที่มีการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจมีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างและพิจารณาสั่งตาม มาตรา 41 หรือมาตรา 42 แล้วแต่กรณี การสั่งตามมาตรา 41 หรือมาตรา 42 หมายถึงการสั่งให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องและหากเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งหรือไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้รื้อถอนได้ แต่โจทก์มิได้ฟ้องให้จำเลยรื้อถอน จึงไม่ต้องพิจารณาว่ากรณีเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้หรือไม่ เมื่อจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้าง แต่จำเลยยังคงก่อสร้างต่อไป จึงมีความผิดตามมาตรา 40(1)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำผิดต่อกฎหมายหลายกรรมกล่าวคือเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็ก 1 ชั้น และอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น1 คูหา อันเป็นอาคารเพื่อพาณิชยกรรมที่ถนนแจ้งสนิท ซึ่งอยู่ในเขตเทศบาลเมืองยโสธร อันเป็นเขตพื้นที่ประกาศใช้พระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ใช้บังคับโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมาย ต่อมาเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2539 เวลากลางวันเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้มีคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างอาคารดังกล่าวและจำเลยทราบคำสั่งแล้วเมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 แต่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานยังคงดำเนินการก่อสร้างไปจนถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539รวม 120 วัน และเมื่อระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2ตุลาคม 2539 ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยได้บุกรุกเข้าไปยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ในท้องที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร โดยปลูกสร้างโรงโถงโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็กดังกล่าวรุกล้ำทางสาธารณประโยชน์ อันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันและเป็นทรัพย์สินของรัฐรวมเป็นเนื้อที่ 192 ตารางเมตรโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นอันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายเหตุทั้งหมดเกิดที่ตำบลในเมือง อำเภอเมืองยโสธร จังหวัดยโสธร ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 2,3, 4, 21, 40, 65, 67, 70, 79, 80 ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 9,108 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 และนับโทษจำเลยต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540 ของศาลชั้นต้น ให้จำเลยและบริวารออกจากทางสาธารณประโยชน์และปรับจำเลยตามกฎหมายจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21, 40(1), 65 วรรคหนึ่ง,วรรคสอง, 67 วรรคหนึ่ง, วรรคสอง, 70 ประมวลกฎหมายที่ดินมาตรา 9(1),108 ทวิ วรรคสอง, วรรคสี่ เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานก่อสร้างอาคารโครงหลังคาเหล็กและอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก 2 ชั้น 1 คูหาเพื่อพาณิชยกรรมโดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นความผิดกรรมเดียวกัน จำคุก 2 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันพิพากษาเป็นเงิน 107, 500บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 100 บาท นับแต่วันพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำคุก 4 เดือน ปรับ 10,000 บาท และปรับรายวันวันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539 ถึงวันพิพากษา เป็นเงิน 106,700 บาท กับให้ปรับต่อไปอีกวันละ 100 บาทนับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาเป็นต้นไปตลอดระยะเวลาที่จำเลยยังคงฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง และฐานยึดถือครอบครองทางสาธารณประโยชน์ที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ร่วมกันจำคุก 6 เดือน และปรับ 4,000 บาท รวมจำคุก 1 ปี ปรับ 238,200บาท และปรับรายวันวันละ 200 บาท นับแต่วันที่ศาลพิพากษาตลอดเวลาที่จำเลยยังฝ่าฝืนหรือจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 และให้จำเลยและบริวารออกไปจากทางสาธารณประโยชน์ส่วนที่รุกล้ำ ส่วนที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2109/2540นั้น คดีดังกล่าวศาลยังมิได้มีคำพิพากษาและคดีนี้โทษจำคุกศาลรอการลงโทษให้แก่จำเลย จึงไม่อาจนับโทษต่อตามขอ คำขอส่วนนี้จึงให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาข้อแรกของจำเลยว่าจำเลยขาดเจตนาในการกระทำความผิดที่มิได้ยื่นแบบแปลนขออนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า จำเลยให้นายช่างเทศบาลจังหวัดยโสธรเป็นผู้เขียนแบบแปลน การก่อสร้างโดยได้รับคำแนะนำจากนายช่างดังกล่าวว่าให้ก่อสร้างไปก่อน แล้วจึงไปยื่นแบบแปลนได้ในภายหลัง จำเลยจึงก่อสร้างไปก่อนโดยเข้าใจว่าสามารถทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายและเมื่อนายวิจัย โสธรวงษ์ แนะนำให้จำเลยไปขออนุญาตจำเลยก็ได้นำแบบแปลนตามเอกสารหมาย ล.2 ไปยื่นขออนุญาตต่อเทศบาลเมืองยโสธร จึงเป็นการขาดเจตนาในการกระทำผิดเห็นว่า ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 มาตรา 21 บัญญัติว่า ผู้ใดจะก่อสร้างอาคารต้องได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นและดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ดังนั้น ในกรณีที่จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามมาตรา 21 ดังกล่าวจำเลยก็ต้องดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ คือต้องแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นพร้อมทั้งแจ้งข้อมูลและเอกสารเกี่ยวกับผู้รับผิดชอบและแผนผังบริเวณแบบแปลน เพื่อให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกใบรับแจ้งให้การที่จำเลยให้นายช่างเทศบาลเขียนแบบแปลนให้จึงไม่ใช่การดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ซึ่งจำเลยมีอาชีพรับเหมาก่อสร้าง ย่อมต้องรู้ว่าการก่อสร้างอาคาร ต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตจากทางราชการหรือดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ก่อน แต่จำเลยกลับทำการก่อสร้างไปโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การก่อสร้างของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการกระทำผิดโดยเจตนาแม้ต่อมาภายหลังจำเลยจะไปยื่นคำขอรับใบอนุญาตก่อสร้างก็ไม่ทำให้การกระทำของจำเลยก่อนหน้านั้นไม่เป็นความผิดจำเลยฎีกาต่อไปว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นจำนวน 120 วันนั้นไม่ถูกต้อง เพราะขัดกับคำให้การของนายวิจัย โสธรวงษ์ ตามเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งให้การว่าจำเลยทำการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง11 วันและไม่รื้อถอนตามคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 11 วันนั้น เห็นว่า การรับฟังข้อเท็จจริงนั้น ศาลต้องพิเคราะห์จากพยานหลักฐานต่าง ๆ ทั้งหมดในสำนวนมิใช่พิจารณาเฉพาะข้อความเพียงส่วนใดส่วนหนึ่งของเอกสาร คดีนี้โจทก์นำสืบข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยได้รับหนังสือจากนายกเทศมนตรีเมืองยโสธรให้ระงับการก่อสร้างอาคารพิพาทตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อวันที่ 4 มิถุนายน 2539 โดยลูกจ้างของจำเลยเป็นผู้รับแทน ต่อมานายวิจัยมาตรวจสอบอาคารของจำเลยอีกครั้งพบว่าจำเลยยังฝ่าฝืนทำการก่อสร้างต่อไป จึงทำรายงานผู้บังคับบัญชาตามเอกสารหมาย จ.2 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม2539 และเมื่อร้อยตำรวจเอกมานิต สิทธิไพร พนักงานสอบสวนไปตรวจที่เกิดเหตุในวันที่ 2 ตุลาคม 2539 ก็พบคนงานกำลังก่อสร้างอาคารพิพาทอยู่ ระยะเวลาตั้งแต่วันที่ 4 มิถุนายน 2539ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 121 วัน แต่โจทก์ ฟ้องว่าจำเลยฝ่าฝืนคำสั่ง 120 วัน นับว่าเป็นคุณแก่จำเลยอยู่แล้ว และเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพียง 120 วัน ทั้งฟ้องว่าระหว่างวันที่ 27 พฤษภาคม2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 (รวมเวลา 129 วัน) จำเลยก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น การที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษปรับจำเลยรายวันตลอดมาจนถึงวันฟ้องและหลังจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะปฏิบัติให้ถูกต้องนั้น คำพิพากษาส่วนนี้จึงไม่ชอบ เพราะเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดดังกล่าว เพียงถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 แสดงว่าหลังจากวันนั้นจำเลยอาจมิได้ฝ่าฝืนคำสั่งหรือได้ปฏิบัติให้ถูกต้องแล้ว การลงโทษปรับจำเลยหลังจากนั้นจึงเป็นการพิพากษาเกินคำขอและเกินไปกว่าที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 ปัญหานี้แม้จำเลยมิได้ฎีกาโดยตรง แต่ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย เห็นควรพิพากษาแก้โทษจำเลยให้ถูกต้องตรงกับคำฟ้องจำเลยฎีกาต่อไปว่า กรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 41 โดยสั่งให้จำเลยยื่นคำขออนุญาตหรือดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในภายหลังเป็นคุณแก่จำเลยต้องนำเอากฎหมายที่เป็นคุณแก่จำเลยมาใช้บังคับตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 อันจะทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดนั้น เห็นว่า การที่จำเลยทำการก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นนั้น เป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 21 อันเป็นการกระทำผิดสำเร็จแล้ว และมาตรา 40 บัญญัติว่าในกรณีที่มีการก่อสร้างโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจมีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างและพิจารณาสั่งตามมาตรา 41 หรือมาตรา 42 แล้ว แต่กรณี การสั่งตามมาตรา 41 หรือ มาตรา 42 หมายถึงการสั่งให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องและหากเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งหรือไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้รื้อถอนได้ แต่คดีนี้โจทก์มิได้ฟ้องให้จำเลยรื้อถอน จึงไม่ต้องพิจารณาว่ากรณีของจำเลยเป็นเรื่องที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้หรือไม่ เมื่อจำเลยก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างแต่จำเลยทราบคำสั่งแล้วจำเลยยังคงก่อสร้างต่อไป จำเลยย่อมมีความผิดตามมาตรา 40(1) และกรณีนี้มิใช่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยไม่เป็นความผิด จึงไม่อาจนำบทบัญญัติมาตรา 2 วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายอาญามาบังคับได้"พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท นับตั้งแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2539 ถึงวันที่ 2 ตุลาคม 2539 รวมเป็นเวลา 129 วันคิดเป็น ค่าปรับ 12,900 บาท ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ปรับรายวันวันละ 100 บาท รวม 120 วัน คิดเป็นค่าปรับ 12,000 บาท นอกจากที่แก้ไขให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(รุ่งโรจน์ รื่นเริงวงศ์-อรพินท์ เศรษฐมานิต-อภิชาต สุขัคคานนท์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ