คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 486/2542หลักกฎหมาย: คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่าจำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เมื่อคดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกัน คดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา และเหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์เนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง แม้คดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาที่ฟังว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524เกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริงเท่านั้น แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์จะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาท ก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงานและที่ดินดังกล่าวมีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คนภายหลังต่อมาจำเลยจึงได้ฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนามเพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่มีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน โดยจำเลยเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตรงตามแนวเขตที่ดิน ไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ ทั้งสภาพที่ดินพิพาทก็เป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ และไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจังแสดงว่าจำเลยไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของแม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม จำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาท โจทก์อ้างส่งเอกสารต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านไว้ แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้นแต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวนสำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยก็เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติม มิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง กรณีจึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงตามเอกสารดังกล่าวที่โจทก์นำสืบนั้นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานครด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ติดที่ดินจำเลย เมื่อประมาณปี 2534จำเลยก่อสร้างรั้วลวดหนามเพื่อกั้นแนวเขตที่ดินรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ต่อมาเมื่อวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโจทก์ จึงทราบว่าจำเลยได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนรั้วดังกล่าวออกไปจากที่ดินโจทก์ จำเลยเพิกเฉย การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหายเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ที่ดินดังกล่าวหากโจทก์ให้ผู้อื่นเช่าจะได้ค่าเช่าเดือนละ 3,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 27 มีนาคม 2524จำเลยได้จดทะเบียนซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนของบริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัดเนื้อที่ประมาณ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวา จากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด แล้วล้อมรั้วลวดหนามเสร็จในปีเดียวกัน จำเลยได้ครอบครองที่ดินส่วนดังกล่าวโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเกินกว่า10 ปีแล้ว จำเลยจึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยในการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยได้สร้างรั้วลุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริต โจทก์ได้ดำเนินคดีอาญาฐานบุกรุกกับจำเลยไว้แล้ว จำเลยไม่ได้เข้าครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ จำเลยไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองปรปักษ์ ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออก ภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งมีเนื้อที่ทั้งหมด 102 ไร่ 3 งาน 15 ตารางวาต่อมาวันที่ 27 มีนาคม 2524 บริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัด ขายส่วนของตนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 เนื้อที่ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวาให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 29 สิงหาคม 2531 จำเลยเป็นโจทก์ฟ้องนางขีด รอดพงษ์พันธ์ กับพวกรวม 12 คน ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ให้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยตามส่วนสัดที่ครอบครองอยู่ ในที่สุดคู่ความตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันว่าที่ดินส่วนที่จำเลยซื้อมาจากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด เป็นของจำเลย ให้เจ้าพนักงานที่ดินรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดใหม่ได้ เจ้าพนักงานที่ดินจึงรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดเลขที่ 117314 ให้แก่จำเลย ต่อมาวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534 จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่า เมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรีคดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกัน คดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539 ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างว่าในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่าจำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524 และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่าศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้นเนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524เกินกว่า 10 ปีแล้วคดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้วพยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้ว แต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไร พยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วย กับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่าการสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้งลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534 นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชูดายหญ้าและขุดร่องในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพัน รั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วนโจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่า พยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตรงตามแนวเขตที่ดินจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้วไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตามจำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และจ.22 เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้ แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้นจึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 486/2542นาย วินิจ วงษ์ ดนตรีโจทก์บริษัท อุตสาหกรรม ท่อ น้ำ ไทย จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 26, ม. 89, ม. 225 วรรคสอง ป.วิ.อ. ม. 46คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่าจำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เมื่อคดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกัน คดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา และเหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์เนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง แม้คดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาที่ฟังว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524เกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริงเท่านั้น แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์จะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาท ก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงานและที่ดินดังกล่าวมีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คนภายหลังต่อมาจำเลยจึงได้ฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนามเพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่มีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน โดยจำเลยเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตรงตามแนวเขตที่ดิน ไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ ทั้งสภาพที่ดินพิพาทก็เป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ และไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจังแสดงว่าจำเลยไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของแม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม จำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาท โจทก์อ้างส่งเอกสารต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านไว้ แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้นแต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวนสำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยก็เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติม มิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง กรณีจึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงตามเอกสารดังกล่าวที่โจทก์นำสืบนั้นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานครด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ติดที่ดินจำเลย เมื่อประมาณปี 2534จำเลยก่อสร้างรั้วลวดหนามเพื่อกั้นแนวเขตที่ดินรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ต่อมาเมื่อวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโจทก์ จึงทราบว่าจำเลยได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนรั้วดังกล่าวออกไปจากที่ดินโจทก์ จำเลยเพิกเฉย การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหายเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ที่ดินดังกล่าวหากโจทก์ให้ผู้อื่นเช่าจะได้ค่าเช่าเดือนละ 3,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 27 มีนาคม 2524จำเลยได้จดทะเบียนซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนของบริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัดเนื้อที่ประมาณ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวา จากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด แล้วล้อมรั้วลวดหนามเสร็จในปีเดียวกัน จำเลยได้ครอบครองที่ดินส่วนดังกล่าวโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเกินกว่า10 ปีแล้ว จำเลยจึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยในการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยได้สร้างรั้วลุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริต โจทก์ได้ดำเนินคดีอาญาฐานบุกรุกกับจำเลยไว้แล้ว จำเลยไม่ได้เข้าครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ จำเลยไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองปรปักษ์ ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออก ภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งมีเนื้อที่ทั้งหมด 102 ไร่ 3 งาน 15 ตารางวาต่อมาวันที่ 27 มีนาคม 2524 บริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัด ขายส่วนของตนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 เนื้อที่ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวาให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 29 สิงหาคม 2531 จำเลยเป็นโจทก์ฟ้องนางขีด รอดพงษ์พันธ์ กับพวกรวม 12 คน ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ให้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยตามส่วนสัดที่ครอบครองอยู่ ในที่สุดคู่ความตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันว่าที่ดินส่วนที่จำเลยซื้อมาจากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด เป็นของจำเลย ให้เจ้าพนักงานที่ดินรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดใหม่ได้ เจ้าพนักงานที่ดินจึงรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดเลขที่ 117314 ให้แก่จำเลย ต่อมาวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534 จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่า เมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรีคดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกัน คดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539 ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างว่าในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่าจำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524 และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่าศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้นเนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524เกินกว่า 10 ปีแล้วคดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้วพยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้ว แต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไร พยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วย กับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่าการสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้งลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534 นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชูดายหญ้าและขุดร่องในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพัน รั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วนโจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่า พยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตรงตามแนวเขตที่ดินจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้วไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตามจำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และจ.22 เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้ แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้นจึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบพิพากษายืน(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานครด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ติดที่ดินจำเลย เมื่อประมาณปี 2534จำเลยก่อสร้างรั้วลวดหนามเพื่อกั้นแนวเขตที่ดินรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ต่อมาเมื่อวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโจทก์ จึงทราบว่าจำเลยได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนรั้วดังกล่าวออกไปจากที่ดินโจทก์ จำเลยเพิกเฉย การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหายเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ที่ดินดังกล่าวหากโจทก์ให้ผู้อื่นเช่าจะได้ค่าเช่าเดือนละ 3,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 27 มีนาคม 2524จำเลยได้จดทะเบียนซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนของบริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัดเนื้อที่ประมาณ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวา จากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด แล้วล้อมรั้วลวดหนามเสร็จในปีเดียวกัน จำเลยได้ครอบครองที่ดินส่วนดังกล่าวโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเกินกว่า10 ปีแล้ว จำเลยจึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยในการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยได้สร้างรั้วลุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริต โจทก์ได้ดำเนินคดีอาญาฐานบุกรุกกับจำเลยไว้แล้ว จำเลยไม่ได้เข้าครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ จำเลยไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองปรปักษ์ ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออก ภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งมีเนื้อที่ทั้งหมด 102 ไร่ 3 งาน 15 ตารางวาต่อมาวันที่ 27 มีนาคม 2524 บริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัด ขายส่วนของตนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 เนื้อที่ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวาให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 29 สิงหาคม 2531 จำเลยเป็นโจทก์ฟ้องนางขีด รอดพงษ์พันธ์ กับพวกรวม 12 คน ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ให้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยตามส่วนสัดที่ครอบครองอยู่ ในที่สุดคู่ความตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันว่าที่ดินส่วนที่จำเลยซื้อมาจากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด เป็นของจำเลย ให้เจ้าพนักงานที่ดินรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดใหม่ได้ เจ้าพนักงานที่ดินจึงรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดเลขที่ 117314 ให้แก่จำเลย ต่อมาวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534 จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่า เมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรีคดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกัน คดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539 ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างว่าในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่าจำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524 และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่าศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้นเนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524เกินกว่า 10 ปีแล้วคดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้วพยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้ว แต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไร พยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วย กับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่าการสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้งลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534 นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชูดายหญ้าและขุดร่องในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพัน รั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วนโจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่า พยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตรงตามแนวเขตที่ดินจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้วไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตามจำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และจ.22 เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้ แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้นจึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 486/2542นาย วินิจ วงษ์ ดนตรีโจทก์บริษัท อุตสาหกรรม ท่อ น้ำ ไทย จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382 ป.วิ.พ. ม. 26, ม. 89, ม. 225 วรรคสอง ป.วิ.อ. ม. 46คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่าจำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เมื่อคดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกัน คดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา และเหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์เนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง แม้คดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาที่ฟังว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524เกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริงเท่านั้น แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์จะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาท ก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงานและที่ดินดังกล่าวมีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คนภายหลังต่อมาจำเลยจึงได้ฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนามเพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่มีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน โดยจำเลยเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตรงตามแนวเขตที่ดิน ไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ ทั้งสภาพที่ดินพิพาทก็เป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้ว ไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ และไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจังแสดงว่าจำเลยไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของแม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตาม จำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาท โจทก์อ้างส่งเอกสารต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านไว้ แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้นแต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวนสำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยก็เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติม มิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง กรณีจึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงตามเอกสารดังกล่าวที่โจทก์นำสืบนั้นโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานครด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ติดที่ดินจำเลย เมื่อประมาณปี 2534จำเลยก่อสร้างรั้วลวดหนามเพื่อกั้นแนวเขตที่ดินรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ต่อมาเมื่อวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโจทก์ จึงทราบว่าจำเลยได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ โจทก์แจ้งให้จำเลยรื้อถอนรั้วดังกล่าวออกไปจากที่ดินโจทก์ จำเลยเพิกเฉย การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหายเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ที่ดินดังกล่าวหากโจทก์ให้ผู้อื่นเช่าจะได้ค่าเช่าเดือนละ 3,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วและขนย้ายออกไปจากที่ดินโจทก์ และให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อรั้วและขนย้ายเสร็จจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อวันที่ 27 มีนาคม 2524จำเลยได้จดทะเบียนซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนของบริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัดเนื้อที่ประมาณ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวา จากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด แล้วล้อมรั้วลวดหนามเสร็จในปีเดียวกัน จำเลยได้ครอบครองที่ดินส่วนดังกล่าวโดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเกินกว่า10 ปีแล้ว จำเลยจึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออกภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยในการครอบครองปรปักษ์ ให้โจทก์ดำเนินการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวโอนให้แก่จำเลย หากไม่ดำเนินการขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยได้สร้างรั้วลุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยไม่สุจริต โจทก์ได้ดำเนินคดีอาญาฐานบุกรุกกับจำเลยไว้แล้ว จำเลยไม่ได้เข้าครอบครองที่ดินของโจทก์โดยสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ จำเลยไม่ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองปรปักษ์ ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4848ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง) อำเภอหนองแขม (ภาษีเจริญ)กรุงเทพมหานคร ด้านทิศตะวันออก ภายในบริเวณรั้วลวดหนามของจำเลยเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา เป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ สำหรับคำขอที่ขอบังคับให้โจทก์ไปแบ่งแยกและโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยนั้น โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติและจำเลยสามารถคัดคำพิพากษาซึ่งรับรองถูกต้องไปดำเนินการได้อยู่แล้วจึงไม่บังคับให้ ให้ยกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยรื้อถอนรั้วของจำเลยออกไปจากที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ตำบลหนองค้างพลู (หลักสอง)อำเภอภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ของโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 ของโจทก์กับที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 ของจำเลยอยู่ติดกัน เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 117314 รวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งมีเนื้อที่ทั้งหมด 102 ไร่ 3 งาน 15 ตารางวาต่อมาวันที่ 27 มีนาคม 2524 บริษัทวุฒิพลพาณิชย์ จำกัด ขายส่วนของตนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 เนื้อที่ 85 ไร่ 3 งาน 87 ตารางวาให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 29 สิงหาคม 2531 จำเลยเป็นโจทก์ฟ้องนางขีด รอดพงษ์พันธ์ กับพวกรวม 12 คน ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 ให้แบ่งแยกที่ดินดังกล่าวให้แก่จำเลยตามส่วนสัดที่ครอบครองอยู่ ในที่สุดคู่ความตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันว่าที่ดินส่วนที่จำเลยซื้อมาจากบริษัทวุฒิพลพาณิชย์จำกัด เป็นของจำเลย ให้เจ้าพนักงานที่ดินรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดใหม่ได้ เจ้าพนักงานที่ดินจึงรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกโฉนดเลขที่ 117314 ให้แก่จำเลย ต่อมาวันที่5 มีนาคม 2535 โจทก์รังวัดที่ดินโฉนดเลขที่ 4848 จึงทราบว่ารั้วที่จำเลยสร้างขึ้นระหว่างที่ดินจำเลยกับที่ดินโจทก์รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวาปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยมีว่า ที่ดินพิพาทได้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วหรือไม่เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าเมื่อปี 2534 จำเลยสร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา และโจทก์ฟ้องจำเลยกับพวกเป็นคดีอาญาว่า เมื่อก่อนปี 2534 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยกับพวกร่วมกันสร้างรั้วลวดหนามบุกรุกเข้าไปในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตามคดีหมายเลขดำที่ 1164/2537 ของศาลอาญาธนบุรีคดีนี้และคดีอาญาดังกล่าวเป็นมูลกรณีเดียวกัน คดีนี้จึงเป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญาดังกล่าว ซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่งศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญา คดีอาญาดังกล่าวโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่25 ธันวาคม 2537 หลังจากศาลชั้นต้นชี้สองสถานในคดีนี้แล้วและศาลอาญาธนบุรีมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เมื่อวันที่6 ธันวาคม 2539 ส่วนคดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์และให้บังคับคดีตามฟ้องแย้งเมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2539 ครั้นวันที่ 8 เมษายน 2540 จำเลยยื่นคำแก้อุทธรณ์ในคดีนี้โดยกล่าวอ้างว่าในมูลกรณีเดียวกันนี้โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาศาลอาญาธนบุรีได้วินิจฉัยว่าจำเลยได้สร้างรั้วเมื่อปี 2524 และครอบครองติดต่อกันมาตลอด แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์ ต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2541 จำเลยได้ยื่นคำแถลงต่อศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ว่าศาลอุทธรณ์ในคดีอาญาดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยได้ล้อมรั้วพิพาทตั้งแต่ปี 2524 พิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์เช่นเดียวกับศาลชั้นต้น ขอให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาโดยแนบสำเนาคำพิพากษาศาลชั้นต้น สำเนาคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ซึ่งได้อ่านเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2540 และใบสำคัญแสดงว่าคดีอาญาดังกล่าวถึงที่สุดแล้วลงวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2541 มาด้วย จึงเห็นได้ว่า เหตุที่จำเลยยกปัญหาเรื่องให้ถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์นั้นเนื่องจากจำเลยไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นได้เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยอ้างว่าเป็นเรื่องที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นจึงไม่ชอบ ดังนั้นในคดีนี้ศาลจำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาของศาลอุทธรณ์ดังกล่าวที่ฟังว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 21 ตารางวา ตั้งแต่ปี 2524เกินกว่า 10 ปีแล้วคดีมีปัญหาวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยการครอบครองปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 หรือไม่ สำหรับข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคำพิพากษาคดีส่วนอาญาคงรับฟังเป็นยุติได้แต่เพียงว่า จำเลยได้สร้างรั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินพิพาทจริง แต่การครอบครองที่ดินของผู้อื่นจนได้กรรมสิทธิ์นั้นจะต้องเป็นการครอบครองโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของซึ่งในข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมีนายวิฑูรย์ ภัทรเลาหะ กรรมการบริษัทจำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 จากบุคคลภายนอกเพื่อขยายโรงงานที่ดินดังกล่าวเป็นที่ดินแปลงใหญ่ หลังจากซื้อมาจำเลยได้แสดงอาณาเขตของที่ดินในส่วนที่ซื้อเพิ่มโดยวิธีปักเสาคอนกรีตและล้อมรั้วลวดหนาม นอกจากนี้พยานจำเลยปากนี้ยังได้เบิกความในสำนวนคดีอาญาว่า เมื่อซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1863 มาแล้วพยานมีคำสั่งให้ลูกจ้างทำการล้อมรั้ว แต่ลูกจ้างจะไปดำเนินการล้อมรั้วอย่างไร พยานไม่ได้ไปควบคุมหรือดูแลด้วยตนเองหรือเกี่ยวข้องด้วย กับเบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านว่าการสั่งให้ล้อมรั้วที่ดินนั้นพยานกำชับให้หาแนวหมุดที่ดินและขึงรั้วไปตามแนวหมุดที่ดินพยานเข้าใจมาตลอดว่าแนวรั้งลวดหนามที่ขึงไว้ตามแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินโจทก์ ส่วนโจทก์นำสืบว่าเมื่อปี 2534 นายบุญชู โพธิ์อัมพร ได้เช่าที่ดินโจทก์เพื่อปลูกผักซึ่งรวมที่ดินพิพาทด้วย นายบุญชูดายหญ้าและขุดร่องในที่ดินพบรั้วลวดหนามมีหญ้าขึ้นพัน รั้วลวดหนามขาดและเป็นสนิมบางส่วนโจทก์ได้ให้พนักงานเจ้าหน้าที่รังวัดสอบเขตที่ดิน โจทก์จึงทราบว่ารั้วลวดหนามรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโจทก์ ต่อมาต้นปี 2535 จำเลยทำหนังสือมาถึงบิดาโจทก์ติดต่อขอซื้อที่ดินพิพาทรวมสองครั้งตามเอกสารหมาย จ.21 และ จ.22 เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยเข้าไปล้อมรั้วลวดหนามในที่ดินพิพาทก็เพราะจำเลยซื้อที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863 ซึ่งอยู่ติดกันและเป็นที่ดินแปลงใหญ่มาเพื่อขยายโรงงาน และข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1863มีบุคคลอื่นเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมอีก 12 คน ภายหลังจำเลยจึงได้มาฟ้องคดีเพื่อแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม ในขณะที่จำเลยให้ลูกจ้างไปทำรั้วลวดหนาม เพื่อแสดงอาณาเขตที่ดินก็ไม่ปรากฏว่ามีการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินก่อน พยานจำเลยเองก็เบิกความยอมรับในคดีอาญาว่า พยานเข้าใจตลอดมาว่าแนวรั้วลวดหนามตรงตามแนวเขตที่ดินจำเลยไม่ได้รุกล้ำที่ดินพิพาทของโจทก์ เมื่อพิจารณาถึงสภาพที่ดินพิพาทซึ่งเป็นที่ดินว่างเปล่ามีหญ้าขึ้นรกปกคลุมแนวรั้วไม่มีสิ่งปลูกสร้างใด ๆ ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้เข้าครอบครองทำประโยชน์อย่างจริงจัง แสดงให้เห็นเจตนาของจำเลยว่าไม่ได้ครอบครองด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ แม้จำเลยจะทำรั้วรุกล้ำเข้าไปในที่ดินพิพาทของโจทก์ติดต่อกันนานเกินกว่า 10 ปี แล้วก็ตามจำเลยก็ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทที่จำเลยฎีกาว่า ศาลไม่ควรรับฟังเอกสารหมาย จ.21 และจ.22 เพราะโจทก์อ้างส่งต่อศาลภายหลังสืบพยานจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายนำสืบก่อนเสร็จสิ้นไปแล้ว และโจทก์มิได้ถามค้านพยานจำเลยถึงข้อความในเอกสารดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 89 วรรคสอง บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านกรณีเช่นนี้ไว้ แล้วให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น แต่คดีนี้ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งข้อนำสืบของโจทก์ข้อนี้ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา หรือจำเลยยื่นคำแถลงโต้แย้งไว้ในสำนวน สำหรับคำแถลงคัดค้านของจำเลยลงวันที่ 2 ตุลาคม 2538 เป็นการคัดค้านคำร้องของโจทก์ลงวันที่ 15 กันยายน 2538 ที่ขออนุญาตระบุเพิ่มเติมมิใช่เป็นคำแถลงโต้แย้งกรณีตามบทมาตรา 89 วรรคสอง ดังนั้นจึงไม่ต้องห้ามที่จะให้ศาลรับฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบพิพากษายืน(อำนวย เต้พันธ์-อร่าม หุตางกูร-สุนทร สิทธิเวชวิจิตร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ