คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2239/2547หลักกฎหมาย: ปัญหาว่าโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แม้จะมิใช่ประเด็นข้อพิพาทเนื่องจากจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การ แต่ก็เป็นประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องของโจทก์ ซึ่งโจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบและจำเลยถามค้านพยานโจทก์ในปัญหาดังกล่าวไว้แล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงถือได้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 ไม่ต้องห้ามฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ กรณีจึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่งที่กำหนดให้การตั้งตัวแทนเพื่อกิจกรรมนั้นต้องทำเป็นหนังสือแต่อย่างใด และแม้การมอบอำนาจจะมิได้ทำเป็นหนังสือแต่ทนายโจทก์ก็ได้บอกกล่าวบังคับจำนองในนามของโจทก์ และเมื่อจำเลยได้รับหนังสือแล้วไม่ชำระหนี้ โจทก์จึงมอบอำนาจให้ ธ. ดำเนินคดีนี้แก่จำเลย แสดงว่าโจทก์ยอมรับเอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการได้ให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตาม ป.พ.พ. มาตรา 823 วรรคหนึ่ง ย่อมถือได้ว่าโจทก์ผู้รับจำนองมีจดหมายบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 โดยชอบแล้วโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 1,532,908.07 บาท ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18 ต่อปี ของต้นเงิน 1,201,602.68 บาท และของต้นเงิน 3,377 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบ จำเลยขาดนัดยื่นคำให้การ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 651,388.28 บาท พร้อมดอกเบี้ยแบบไม่ทบต้นอัตราร้อยละ 15.5 ต่อปี ของต้นเงิน 647,182.18 บาท นับแต่วันที่ 25 กรกฎาคม 2537 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์ หากได้เงินไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้จนครบ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงข้อเดียวว่า โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหาข้อนี้แม้จะมิใช่ประเด็นพิพาทเนื่องจากจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การก็ตาม แต่ก็เป็นประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องของโจทก์ ซึ่งโจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังได้ตามคำฟ้อง และจำเลยถามค้านพยานโจทก์ในปัญหาดังกล่าวไว้แล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงถือได้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 ไม่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง และศาลฎีกาได้พิเคราะห์ปัญหานี้แล้ว เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติว่า "เมื่อจะบังคับจำนองนั้น ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร ซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น..." และมาตรา 798 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "กิจการอันใดท่านบังคับไว้โดยกฎหมายว่าต้องทำเป็นหนังสือ การตั้งตัวแทนเพื่อกิจการอันนั้นก็ต้องทำเป็นหนังสือด้วย" ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ กรณีจึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่ง แต่อย่างใดและเมื่อพิจารณาหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และบอกกล่าวบังคับจำนองที่ทนายโจทก์มีไปถึงจำเลยตามเอกสารหมาย จ.15 ซึ่งมีข้อความตอนหนึ่งว่า "...บัดนี้ ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน) สาขาช้างคลาน มีความประสงค์จะให้ท่านทำการชำระหนี้ให้เสร็จสิ้นไป จึงได้มอบอำนาจข้าพเจ้าบอกกล่าวทวงถามมายังท่าน..." ประกอบกับคำเบิกความของนางธาริณี จุลกะเสวี ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ที่เบิกความว่า โจทก์มอบอำนาจให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวตามเอกสารหมาย จ.15 ด้วยแล้ว น่าเชื่อว่าทนายโจทก์ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายจากโจทก์ให้ติดตามทวงถามหนี้สินรายนี้ก่อนฟ้องตลอดจนดำเนินคดีแก่จำเลย ทนายโจทก์จึงมีหนังสือตามเอกสารหมาย จ.15 ไปถึงจำเลย หากไม่ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายแล้ว ก็ไม่มีเหตุผลที่ทนายโจทก์จะดำเนินการดังกล่าวให้โจทก์ ส่วนที่ ธ. เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยนั้น น่าจะหมายถึงว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจเป็นหนังสือให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนอง ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่าโจทก์มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยแต่การมอบอำนาจไม่ได้ทำเป็นหนังสือ อย่างไรก็ดี แม้การมอบอำนาจจะมิได้ทำเป็นหนังสือแต่ทนายโจทก์ก็ได้บอกกล่าวบังคับจำนองในนามของโจทก์ และเมื่อจำเลยได้รับหนังสือแล้วไม่ชำระหนี้ โจทก์จึงมอบอำนาจให้ ธ. ดำเนินคดีนี้แก่จำเลย แสดงว่าโจทก์ยอมรับอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการได้ให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 823 วรรคหนึ่ง และกรณีมิใช่นางธาริณีผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์เป็นผู้ให้สัตยาบันการบอกกล่าวบังคับจำนองดังที่จำเลยฎีกา ดังนั้น เมื่อทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนอง ย่อมถือได้ว่าโจทก์ผู้รับจำนองมีจดหมายบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 แล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองของโจทก์ จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้วฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2239/2547ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน)โจทก์นายสุรพล เงาเมฆจำเลย ป.พ.พ. ม. 728, ม. 798, ม. 823 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคหนึ่งปัญหาว่าโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แม้จะมิใช่ประเด็นข้อพิพาทเนื่องจากจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การ แต่ก็เป็นประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องของโจทก์ ซึ่งโจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบและจำเลยถามค้านพยานโจทก์ในปัญหาดังกล่าวไว้แล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงถือได้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 ไม่ต้องห้ามฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ กรณีจึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่งที่กำหนดให้การตั้งตัวแทนเพื่อกิจกรรมนั้นต้องทำเป็นหนังสือแต่อย่างใด และแม้การมอบอำนาจจะมิได้ทำเป็นหนังสือแต่ทนายโจทก์ก็ได้บอกกล่าวบังคับจำนองในนามของโจทก์ และเมื่อจำเลยได้รับหนังสือแล้วไม่ชำระหนี้ โจทก์จึงมอบอำนาจให้ ธ. ดำเนินคดีนี้แก่จำเลย แสดงว่าโจทก์ยอมรับเอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการได้ให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตาม ป.พ.พ. มาตรา 823 วรรคหนึ่ง ย่อมถือได้ว่าโจทก์ผู้รับจำนองมีจดหมายบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 โดยชอบแล้วโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 1,532,908.07 บาท ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18 ต่อปี ของต้นเงิน 1,201,602.68 บาท และของต้นเงิน 3,377 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบ จำเลยขาดนัดยื่นคำให้การ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 651,388.28 บาท พร้อมดอกเบี้ยแบบไม่ทบต้นอัตราร้อยละ 15.5 ต่อปี ของต้นเงิน 647,182.18 บาท นับแต่วันที่ 25 กรกฎาคม 2537 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์ หากได้เงินไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้จนครบ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงข้อเดียวว่า โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหาข้อนี้แม้จะมิใช่ประเด็นพิพาทเนื่องจากจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การก็ตาม แต่ก็เป็นประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องของโจทก์ ซึ่งโจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังได้ตามคำฟ้อง และจำเลยถามค้านพยานโจทก์ในปัญหาดังกล่าวไว้แล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงถือได้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 ไม่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง และศาลฎีกาได้พิเคราะห์ปัญหานี้แล้ว เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติว่า "เมื่อจะบังคับจำนองนั้น ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร ซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น..." และมาตรา 798 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "กิจการอันใดท่านบังคับไว้โดยกฎหมายว่าต้องทำเป็นหนังสือ การตั้งตัวแทนเพื่อกิจการอันนั้นก็ต้องทำเป็นหนังสือด้วย" ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ กรณีจึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่ง แต่อย่างใดและเมื่อพิจารณาหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และบอกกล่าวบังคับจำนองที่ทนายโจทก์มีไปถึงจำเลยตามเอกสารหมาย จ.15 ซึ่งมีข้อความตอนหนึ่งว่า "...บัดนี้ ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน) สาขาช้างคลาน มีความประสงค์จะให้ท่านทำการชำระหนี้ให้เสร็จสิ้นไป จึงได้มอบอำนาจข้าพเจ้าบอกกล่าวทวงถามมายังท่าน..." ประกอบกับคำเบิกความของนางธาริณี จุลกะเสวี ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ที่เบิกความว่า โจทก์มอบอำนาจให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวตามเอกสารหมาย จ.15 ด้วยแล้ว น่าเชื่อว่าทนายโจทก์ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายจากโจทก์ให้ติดตามทวงถามหนี้สินรายนี้ก่อนฟ้องตลอดจนดำเนินคดีแก่จำเลย ทนายโจทก์จึงมีหนังสือตามเอกสารหมาย จ.15 ไปถึงจำเลย หากไม่ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายแล้ว ก็ไม่มีเหตุผลที่ทนายโจทก์จะดำเนินการดังกล่าวให้โจทก์ ส่วนที่ ธ. เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยนั้น น่าจะหมายถึงว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจเป็นหนังสือให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนอง ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่าโจทก์มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยแต่การมอบอำนาจไม่ได้ทำเป็นหนังสือ อย่างไรก็ดี แม้การมอบอำนาจจะมิได้ทำเป็นหนังสือแต่ทนายโจทก์ก็ได้บอกกล่าวบังคับจำนองในนามของโจทก์ และเมื่อจำเลยได้รับหนังสือแล้วไม่ชำระหนี้ โจทก์จึงมอบอำนาจให้ ธ. ดำเนินคดีนี้แก่จำเลย แสดงว่าโจทก์ยอมรับอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการได้ให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 823 วรรคหนึ่ง และกรณีมิใช่นางธาริณีผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์เป็นผู้ให้สัตยาบันการบอกกล่าวบังคับจำนองดังที่จำเลยฎีกา ดังนั้น เมื่อทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนอง ย่อมถือได้ว่าโจทก์ผู้รับจำนองมีจดหมายบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 แล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองของโจทก์ จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้วฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(มนตรี ยอดปัญญา-สายันต์ สุรสมภพ-สุพัฒน์ บุญยุบล)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 1,532,908.07 บาท ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18 ต่อปี ของต้นเงิน 1,201,602.68 บาท และของต้นเงิน 3,377 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบ จำเลยขาดนัดยื่นคำให้การ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 651,388.28 บาท พร้อมดอกเบี้ยแบบไม่ทบต้นอัตราร้อยละ 15.5 ต่อปี ของต้นเงิน 647,182.18 บาท นับแต่วันที่ 25 กรกฎาคม 2537 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์ หากได้เงินไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้จนครบ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงข้อเดียวว่า โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหาข้อนี้แม้จะมิใช่ประเด็นพิพาทเนื่องจากจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การก็ตาม แต่ก็เป็นประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องของโจทก์ ซึ่งโจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังได้ตามคำฟ้อง และจำเลยถามค้านพยานโจทก์ในปัญหาดังกล่าวไว้แล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงถือได้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 ไม่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง และศาลฎีกาได้พิเคราะห์ปัญหานี้แล้ว เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติว่า "เมื่อจะบังคับจำนองนั้น ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร ซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น..." และมาตรา 798 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "กิจการอันใดท่านบังคับไว้โดยกฎหมายว่าต้องทำเป็นหนังสือ การตั้งตัวแทนเพื่อกิจการอันนั้นก็ต้องทำเป็นหนังสือด้วย" ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ กรณีจึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่ง แต่อย่างใดและเมื่อพิจารณาหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และบอกกล่าวบังคับจำนองที่ทนายโจทก์มีไปถึงจำเลยตามเอกสารหมาย จ.15 ซึ่งมีข้อความตอนหนึ่งว่า "...บัดนี้ ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน) สาขาช้างคลาน มีความประสงค์จะให้ท่านทำการชำระหนี้ให้เสร็จสิ้นไป จึงได้มอบอำนาจข้าพเจ้าบอกกล่าวทวงถามมายังท่าน..." ประกอบกับคำเบิกความของนางธาริณี จุลกะเสวี ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ที่เบิกความว่า โจทก์มอบอำนาจให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวตามเอกสารหมาย จ.15 ด้วยแล้ว น่าเชื่อว่าทนายโจทก์ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายจากโจทก์ให้ติดตามทวงถามหนี้สินรายนี้ก่อนฟ้องตลอดจนดำเนินคดีแก่จำเลย ทนายโจทก์จึงมีหนังสือตามเอกสารหมาย จ.15 ไปถึงจำเลย หากไม่ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายแล้ว ก็ไม่มีเหตุผลที่ทนายโจทก์จะดำเนินการดังกล่าวให้โจทก์ ส่วนที่ ธ. เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยนั้น น่าจะหมายถึงว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจเป็นหนังสือให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนอง ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่าโจทก์มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยแต่การมอบอำนาจไม่ได้ทำเป็นหนังสือ อย่างไรก็ดี แม้การมอบอำนาจจะมิได้ทำเป็นหนังสือแต่ทนายโจทก์ก็ได้บอกกล่าวบังคับจำนองในนามของโจทก์ และเมื่อจำเลยได้รับหนังสือแล้วไม่ชำระหนี้ โจทก์จึงมอบอำนาจให้ ธ. ดำเนินคดีนี้แก่จำเลย แสดงว่าโจทก์ยอมรับอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการได้ให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 823 วรรคหนึ่ง และกรณีมิใช่นางธาริณีผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์เป็นผู้ให้สัตยาบันการบอกกล่าวบังคับจำนองดังที่จำเลยฎีกา ดังนั้น เมื่อทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนอง ย่อมถือได้ว่าโจทก์ผู้รับจำนองมีจดหมายบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 แล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองของโจทก์ จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้วฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2239/2547ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน)โจทก์นายสุรพล เงาเมฆจำเลย ป.พ.พ. ม. 728, ม. 798, ม. 823 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคหนึ่งปัญหาว่าโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แม้จะมิใช่ประเด็นข้อพิพาทเนื่องจากจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การ แต่ก็เป็นประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องของโจทก์ ซึ่งโจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบและจำเลยถามค้านพยานโจทก์ในปัญหาดังกล่าวไว้แล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงถือได้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 ไม่ต้องห้ามฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ กรณีจึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่งที่กำหนดให้การตั้งตัวแทนเพื่อกิจกรรมนั้นต้องทำเป็นหนังสือแต่อย่างใด และแม้การมอบอำนาจจะมิได้ทำเป็นหนังสือแต่ทนายโจทก์ก็ได้บอกกล่าวบังคับจำนองในนามของโจทก์ และเมื่อจำเลยได้รับหนังสือแล้วไม่ชำระหนี้ โจทก์จึงมอบอำนาจให้ ธ. ดำเนินคดีนี้แก่จำเลย แสดงว่าโจทก์ยอมรับเอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการได้ให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตาม ป.พ.พ. มาตรา 823 วรรคหนึ่ง ย่อมถือได้ว่าโจทก์ผู้รับจำนองมีจดหมายบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 โดยชอบแล้วโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงิน 1,532,908.07 บาท ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18 ต่อปี ของต้นเงิน 1,201,602.68 บาท และของต้นเงิน 3,377 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบ จำเลยขาดนัดยื่นคำให้การ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 651,388.28 บาท พร้อมดอกเบี้ยแบบไม่ทบต้นอัตราร้อยละ 15.5 ต่อปี ของต้นเงิน 647,182.18 บาท นับแต่วันที่ 25 กรกฎาคม 2537 จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์ หากได้เงินไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้จนครบ คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตให้ดำเนินคดีอย่างคนอนาถา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงข้อเดียวว่า โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหาข้อนี้แม้จะมิใช่ประเด็นพิพาทเนื่องจากจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การก็ตาม แต่ก็เป็นประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องของโจทก์ ซึ่งโจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบให้รับฟังได้ตามคำฟ้อง และจำเลยถามค้านพยานโจทก์ในปัญหาดังกล่าวไว้แล้ว ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงถือได้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 5 ไม่ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง และศาลฎีกาได้พิเคราะห์ปัญหานี้แล้ว เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติว่า "เมื่อจะบังคับจำนองนั้น ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร ซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น..." และมาตรา 798 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "กิจการอันใดท่านบังคับไว้โดยกฎหมายว่าต้องทำเป็นหนังสือ การตั้งตัวแทนเพื่อกิจการอันนั้นก็ต้องทำเป็นหนังสือด้วย" ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ กรณีจึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่ง แต่อย่างใดและเมื่อพิจารณาหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และบอกกล่าวบังคับจำนองที่ทนายโจทก์มีไปถึงจำเลยตามเอกสารหมาย จ.15 ซึ่งมีข้อความตอนหนึ่งว่า "...บัดนี้ ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน) สาขาช้างคลาน มีความประสงค์จะให้ท่านทำการชำระหนี้ให้เสร็จสิ้นไป จึงได้มอบอำนาจข้าพเจ้าบอกกล่าวทวงถามมายังท่าน..." ประกอบกับคำเบิกความของนางธาริณี จุลกะเสวี ผู้รับมอบอำนาจโจทก์ที่เบิกความว่า โจทก์มอบอำนาจให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวตามเอกสารหมาย จ.15 ด้วยแล้ว น่าเชื่อว่าทนายโจทก์ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายจากโจทก์ให้ติดตามทวงถามหนี้สินรายนี้ก่อนฟ้องตลอดจนดำเนินคดีแก่จำเลย ทนายโจทก์จึงมีหนังสือตามเอกสารหมาย จ.15 ไปถึงจำเลย หากไม่ได้รับการว่าจ้างและมอบหมายแล้ว ก็ไม่มีเหตุผลที่ทนายโจทก์จะดำเนินการดังกล่าวให้โจทก์ ส่วนที่ ธ. เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยนั้น น่าจะหมายถึงว่าโจทก์ไม่ได้มอบอำนาจเป็นหนังสือให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนอง ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่าโจทก์มอบอำนาจให้ทนายโจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยแต่การมอบอำนาจไม่ได้ทำเป็นหนังสือ อย่างไรก็ดี แม้การมอบอำนาจจะมิได้ทำเป็นหนังสือแต่ทนายโจทก์ก็ได้บอกกล่าวบังคับจำนองในนามของโจทก์ และเมื่อจำเลยได้รับหนังสือแล้วไม่ชำระหนี้ โจทก์จึงมอบอำนาจให้ ธ. ดำเนินคดีนี้แก่จำเลย แสดงว่าโจทก์ยอมรับอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการได้ให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 823 วรรคหนึ่ง และกรณีมิใช่นางธาริณีผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์เป็นผู้ให้สัตยาบันการบอกกล่าวบังคับจำนองดังที่จำเลยฎีกา ดังนั้น เมื่อทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนอง ย่อมถือได้ว่าโจทก์ผู้รับจำนองมีจดหมายบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 แล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองของโจทก์ จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้นชอบแล้วฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(มนตรี ยอดปัญญา-สายันต์ สุรสมภพ-สุพัฒน์ บุญยุบล)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ