คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 266/2551หลักกฎหมาย: การที่จะพิจารณาเครื่องหมายการค้าสองเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ นั้น เครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้านั้นชวนให้เห็นว่ามีลักษณะทำนองเดียวกันหรือไม่ และพิจารณาเปรียบเทียบถึงลักษณะในเวลาใช้อยู่ตามปกติ เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคนประดิษฐ์อยู่ในกรอบสี่เหลี่ยมลักษณะกางแขนออกและแยกขาจากกัน ส่วนเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ก็เป็นรูปคนประดิษฐ์ภายในกรอบสี่เหลี่ยมมีลักษณะเช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงมีลักษณะเหมือนกันหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า โจทก์นำสืบถึงความสุจริตในการใช้เครื่องหมาย (การค้า) ของโจทก์ ความเหมือนกันของแนวความคิดในการสร้างสรรค์รูปที่เป็นรูปคนประดิษฐ์ที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยบังเอิญไม่ควรเป็นข้อขัดข้องในการที่จะไม่ให้โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์นั้น เท่ากับโจทก์อุทธรณ์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้านำ พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ มาตรา 27 วรรคแรก มาปรับใช้กับโจทก์ ในชั้นชี้สองสถาน ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่ได้กำหนดประเด็นเรื่องที่ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าที่นำมาขอจดทะเบียน โดยสุจริตหรือมีพฤติการณ์พิเศษที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นสมควรจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่ และโจทก์ไม่ได้โต้แย้งการกำหนดประเด็นพิพาทดังกล่าว ดังนั้น การที่โจทก์หยิบยกเรื่องนี้ขึ้นอุทธรณ์ถือเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าประเภทสารที่เตรียมขึ้นใช้ทางเภสัชกรรม ต่อมาโจทก์ขอแก้ไขเปลี่ยนแปลงรายการสินค้าใหม่เป็นยารักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ยารักษาอาการผิดปกติของระบบภูมิคุ้มกัน ยารักษาอาการผิดปกติของระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก ฯลฯ ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามคำขอของโจทก์โดยพิจารณาเห็นว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นคำขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้าประเภทไวตามินตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 235876 ทะเบียนเลขที่ ค.1886 และเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้ายารักษาอาการผิดปกติของระบบทางเดินปัสสาวะและยารักษาอาการผิดปกติของอวัยวะระบบสืบพันธุ์ของสตรี ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 368932 ทะเบียนเลขที่ ค.103780 โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในเวลาที่กฎหมายกำหนด ต่อมาคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ จำเลยให้การว่า คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฟ้องโจทก์ไม่บรรยายว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องตามกฎหมายอย่างไร ไม่มีข้อเท็จจริงประกอบ คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นอันถึงที่สุด โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเป็นรูปคนประดิษฐ์ ลักษณะกางแขนกางขา เหมือนกับเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้อาจเรียกขานได้ว่า "ตราคนประดิษฐ์" เหมือนกัน สินค้าเป็นพวกสากลที่ 5 เช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของ หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วหรือไม่ เห็นว่า การที่จะพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าสองเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้านั้นชวนให้เห็นว่ามีลักษณะทำนองเดียวกันหรือไม่และพิจารณาเปรียบเทียบถึงลักษณะในเวลาใช้อยู่ตามปกติเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคนประดิษฐ์อยู่ในกรอบสี่เหลี่ยมลักษณะกางแขนออกและแยกขาจากกัน ส่วนเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ก็เป็นรูปคนประดิษฐ์ภายในกรอบสี่เหลี่ยมมีลักษณะเช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงมีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่ารูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีส่วนประกอบอย่างอื่นโดยมีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นโค้งมนมีทรวดทรงและด้านหลังขวาของรูปคนประดิษฐ์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายเส้นคลื่นเสียง แต่รูปคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 มีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นตรงปลายแขนด้านขวาและปลายขาทั้งสองข้างมีลักษณะเรียวแหลมและไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น จึงมีรูปลักษณ์และแนวทางของอากัปกิริยาที่แตกต่างกันโดยสิ้นเชิงนั้น เห็นว่า เส้นขอบรอบตัวคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ไม่ได้เป็นเส้นตรงทั้งหมดแต่มีส่วนที่เป็นเส้นโค้งอยู่ด้วยเช่น ในช่วงระหว่างแขนซ้ายและแขนขวา เส้นที่อยู่ใต้แขนซ้ายและแขนขวา และเส้นขอบขาขวาที่โจทก์อ้างว่าด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงต่างไปจากเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น นั้น เห็นว่า เส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงที่ปรากฏในเครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนไม่มีความชัดเจน แม้แต่ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเอกสารที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่อาจมองเห็นลวดลายเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ผลิตภัณฑ์ยาตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ต้องจำหน่ายโดยเภสัชกร ต่างจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ใช้ชื่อ โวลทาเรน อีมัลเจล ซึ่งสามารถหาซื้อได้ทั่วไป นั้น เห็นว่า โจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าโดยไม่ได้ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับเฉพาะผลิตภัณฑ์โวลทาเรน อีมัลเจล แต่โจทก์ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับผลิตภัณฑ์จำพวก 5 ซึ่งเป็นยารักษาอาการต่างๆ นับตั้งแต่รักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ระบบหายใจ ระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก รักษาอาการอักเสบ ยาใช้กับดวงตา โรคผิวหนัง และใช้กับโรคเกี่ยวกับเนื้องอก ดังนั้น โจทก์ย่อมจะนำเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไปใช้กับยาได้ทุกประเภทตามที่ระบุไว้ ไม่ว่ายานั้นจะต้องซื้อโดยมีใบสั่งของแพทย์หรือไม่หากเครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของผู้อื่นย่อมทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าของโจทก์กับสินค้าของผู้อื่นได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า สินค้าตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต้องเรียกขานว่าโวลทาเรน อีมัลเจล แต่สินค้าตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 เรียกขานว่า ตราคนประดิษฐ์ หรือตรารูปจำลองมนุษย์ นั้น เห็นว่า โจทก์เข้าใจเอาเองว่าคนเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ว่า โวลทาเรน อีมัลเจล ทั้งที่ไม่มีตัวอักษรโรมันหรืออักษรไทยให้อ่านว่าโวลทาเรน อีมัลเจล ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ส่วนที่โจทก์อุทธรณ์ว่า โจทก์นำสืบถึงความสุจริตในการใช้เครื่องหมาย (การค้า) ของโจทก์ความเหมือนกันของแนวความคิดในการสร้างสรรค์รูปที่เป็นรูปคนประดิษฐ์ที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยบังเอิญไม่ควรเป็นข้อขัดข้องในการที่จะไม่ให้โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นั้น เห็นว่า เท่ากับโจทก์อุทธรณ์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้านำพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 27 วรรคแรก มาปรับใช้กับโจทก์ ในชั้นชี้สองสถาน ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่ได้กำหนดประเด็นเรื่องที่ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าที่นำมาขอจดทะเบียนโดยสุจริตหรือมีพฤติการณ์พิเศษที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นสมควรจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่ และโจทก์ไม่ได้โต้แย้งการกำหนดประเด็นพิพาทดังกล่าว ดังนั้น การที่โจทก์หยิบยกเรื่องนี้ขึ้นอุทธรณ์ถือเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค.103780 แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงชอบด้วยเหตุและผลแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์โจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 266/2551บริษัทโนวาร์ทิส เอยี จำกัดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 27การที่จะพิจารณาเครื่องหมายการค้าสองเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ นั้น เครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้านั้นชวนให้เห็นว่ามีลักษณะทำนองเดียวกันหรือไม่ และพิจารณาเปรียบเทียบถึงลักษณะในเวลาใช้อยู่ตามปกติ เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคนประดิษฐ์อยู่ในกรอบสี่เหลี่ยมลักษณะกางแขนออกและแยกขาจากกัน ส่วนเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ก็เป็นรูปคนประดิษฐ์ภายในกรอบสี่เหลี่ยมมีลักษณะเช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงมีลักษณะเหมือนกันหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า โจทก์นำสืบถึงความสุจริตในการใช้เครื่องหมาย (การค้า) ของโจทก์ ความเหมือนกันของแนวความคิดในการสร้างสรรค์รูปที่เป็นรูปคนประดิษฐ์ที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยบังเอิญไม่ควรเป็นข้อขัดข้องในการที่จะไม่ให้โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์นั้น เท่ากับโจทก์อุทธรณ์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้านำ พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ มาตรา 27 วรรคแรก มาปรับใช้กับโจทก์ ในชั้นชี้สองสถาน ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่ได้กำหนดประเด็นเรื่องที่ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าที่นำมาขอจดทะเบียน โดยสุจริตหรือมีพฤติการณ์พิเศษที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นสมควรจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่ และโจทก์ไม่ได้โต้แย้งการกำหนดประเด็นพิพาทดังกล่าว ดังนั้น การที่โจทก์หยิบยกเรื่องนี้ขึ้นอุทธรณ์ถือเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าประเภทสารที่เตรียมขึ้นใช้ทางเภสัชกรรม ต่อมาโจทก์ขอแก้ไขเปลี่ยนแปลงรายการสินค้าใหม่เป็นยารักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ยารักษาอาการผิดปกติของระบบภูมิคุ้มกัน ยารักษาอาการผิดปกติของระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก ฯลฯ ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามคำขอของโจทก์โดยพิจารณาเห็นว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นคำขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้าประเภทไวตามินตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 235876 ทะเบียนเลขที่ ค.1886 และเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้ายารักษาอาการผิดปกติของระบบทางเดินปัสสาวะและยารักษาอาการผิดปกติของอวัยวะระบบสืบพันธุ์ของสตรี ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 368932 ทะเบียนเลขที่ ค.103780 โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในเวลาที่กฎหมายกำหนด ต่อมาคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ จำเลยให้การว่า คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฟ้องโจทก์ไม่บรรยายว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องตามกฎหมายอย่างไร ไม่มีข้อเท็จจริงประกอบ คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นอันถึงที่สุด โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเป็นรูปคนประดิษฐ์ ลักษณะกางแขนกางขา เหมือนกับเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้อาจเรียกขานได้ว่า "ตราคนประดิษฐ์" เหมือนกัน สินค้าเป็นพวกสากลที่ 5 เช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของ หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วหรือไม่ เห็นว่า การที่จะพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าสองเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้านั้นชวนให้เห็นว่ามีลักษณะทำนองเดียวกันหรือไม่และพิจารณาเปรียบเทียบถึงลักษณะในเวลาใช้อยู่ตามปกติเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคนประดิษฐ์อยู่ในกรอบสี่เหลี่ยมลักษณะกางแขนออกและแยกขาจากกัน ส่วนเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ก็เป็นรูปคนประดิษฐ์ภายในกรอบสี่เหลี่ยมมีลักษณะเช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงมีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่ารูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีส่วนประกอบอย่างอื่นโดยมีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นโค้งมนมีทรวดทรงและด้านหลังขวาของรูปคนประดิษฐ์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายเส้นคลื่นเสียง แต่รูปคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 มีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นตรงปลายแขนด้านขวาและปลายขาทั้งสองข้างมีลักษณะเรียวแหลมและไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น จึงมีรูปลักษณ์และแนวทางของอากัปกิริยาที่แตกต่างกันโดยสิ้นเชิงนั้น เห็นว่า เส้นขอบรอบตัวคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ไม่ได้เป็นเส้นตรงทั้งหมดแต่มีส่วนที่เป็นเส้นโค้งอยู่ด้วยเช่น ในช่วงระหว่างแขนซ้ายและแขนขวา เส้นที่อยู่ใต้แขนซ้ายและแขนขวา และเส้นขอบขาขวาที่โจทก์อ้างว่าด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงต่างไปจากเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น นั้น เห็นว่า เส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงที่ปรากฏในเครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนไม่มีความชัดเจน แม้แต่ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเอกสารที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่อาจมองเห็นลวดลายเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ผลิตภัณฑ์ยาตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ต้องจำหน่ายโดยเภสัชกร ต่างจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ใช้ชื่อ โวลทาเรน อีมัลเจล ซึ่งสามารถหาซื้อได้ทั่วไป นั้น เห็นว่า โจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าโดยไม่ได้ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับเฉพาะผลิตภัณฑ์โวลทาเรน อีมัลเจล แต่โจทก์ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับผลิตภัณฑ์จำพวก 5 ซึ่งเป็นยารักษาอาการต่างๆ นับตั้งแต่รักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ระบบหายใจ ระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก รักษาอาการอักเสบ ยาใช้กับดวงตา โรคผิวหนัง และใช้กับโรคเกี่ยวกับเนื้องอก ดังนั้น โจทก์ย่อมจะนำเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไปใช้กับยาได้ทุกประเภทตามที่ระบุไว้ ไม่ว่ายานั้นจะต้องซื้อโดยมีใบสั่งของแพทย์หรือไม่หากเครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของผู้อื่นย่อมทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าของโจทก์กับสินค้าของผู้อื่นได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า สินค้าตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต้องเรียกขานว่าโวลทาเรน อีมัลเจล แต่สินค้าตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 เรียกขานว่า ตราคนประดิษฐ์ หรือตรารูปจำลองมนุษย์ นั้น เห็นว่า โจทก์เข้าใจเอาเองว่าคนเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ว่า โวลทาเรน อีมัลเจล ทั้งที่ไม่มีตัวอักษรโรมันหรืออักษรไทยให้อ่านว่าโวลทาเรน อีมัลเจล ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ส่วนที่โจทก์อุทธรณ์ว่า โจทก์นำสืบถึงความสุจริตในการใช้เครื่องหมาย (การค้า) ของโจทก์ความเหมือนกันของแนวความคิดในการสร้างสรรค์รูปที่เป็นรูปคนประดิษฐ์ที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยบังเอิญไม่ควรเป็นข้อขัดข้องในการที่จะไม่ให้โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นั้น เห็นว่า เท่ากับโจทก์อุทธรณ์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้านำพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 27 วรรคแรก มาปรับใช้กับโจทก์ ในชั้นชี้สองสถาน ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่ได้กำหนดประเด็นเรื่องที่ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าที่นำมาขอจดทะเบียนโดยสุจริตหรือมีพฤติการณ์พิเศษที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นสมควรจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่ และโจทก์ไม่ได้โต้แย้งการกำหนดประเด็นพิพาทดังกล่าว ดังนั้น การที่โจทก์หยิบยกเรื่องนี้ขึ้นอุทธรณ์ถือเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค.103780 แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงชอบด้วยเหตุและผลแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์โจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น(เอกชัย ชินณพงศ์-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-รัตน กองแก้ว)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าประเภทสารที่เตรียมขึ้นใช้ทางเภสัชกรรม ต่อมาโจทก์ขอแก้ไขเปลี่ยนแปลงรายการสินค้าใหม่เป็นยารักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ยารักษาอาการผิดปกติของระบบภูมิคุ้มกัน ยารักษาอาการผิดปกติของระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก ฯลฯ ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามคำขอของโจทก์โดยพิจารณาเห็นว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นคำขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้าประเภทไวตามินตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 235876 ทะเบียนเลขที่ ค.1886 และเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้ายารักษาอาการผิดปกติของระบบทางเดินปัสสาวะและยารักษาอาการผิดปกติของอวัยวะระบบสืบพันธุ์ของสตรี ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 368932 ทะเบียนเลขที่ ค.103780 โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในเวลาที่กฎหมายกำหนด ต่อมาคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ จำเลยให้การว่า คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฟ้องโจทก์ไม่บรรยายว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องตามกฎหมายอย่างไร ไม่มีข้อเท็จจริงประกอบ คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นอันถึงที่สุด โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเป็นรูปคนประดิษฐ์ ลักษณะกางแขนกางขา เหมือนกับเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้อาจเรียกขานได้ว่า "ตราคนประดิษฐ์" เหมือนกัน สินค้าเป็นพวกสากลที่ 5 เช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของ หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วหรือไม่ เห็นว่า การที่จะพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าสองเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้านั้นชวนให้เห็นว่ามีลักษณะทำนองเดียวกันหรือไม่และพิจารณาเปรียบเทียบถึงลักษณะในเวลาใช้อยู่ตามปกติเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคนประดิษฐ์อยู่ในกรอบสี่เหลี่ยมลักษณะกางแขนออกและแยกขาจากกัน ส่วนเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ก็เป็นรูปคนประดิษฐ์ภายในกรอบสี่เหลี่ยมมีลักษณะเช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงมีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่ารูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีส่วนประกอบอย่างอื่นโดยมีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นโค้งมนมีทรวดทรงและด้านหลังขวาของรูปคนประดิษฐ์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายเส้นคลื่นเสียง แต่รูปคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 มีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นตรงปลายแขนด้านขวาและปลายขาทั้งสองข้างมีลักษณะเรียวแหลมและไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น จึงมีรูปลักษณ์และแนวทางของอากัปกิริยาที่แตกต่างกันโดยสิ้นเชิงนั้น เห็นว่า เส้นขอบรอบตัวคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ไม่ได้เป็นเส้นตรงทั้งหมดแต่มีส่วนที่เป็นเส้นโค้งอยู่ด้วยเช่น ในช่วงระหว่างแขนซ้ายและแขนขวา เส้นที่อยู่ใต้แขนซ้ายและแขนขวา และเส้นขอบขาขวาที่โจทก์อ้างว่าด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงต่างไปจากเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น นั้น เห็นว่า เส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงที่ปรากฏในเครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนไม่มีความชัดเจน แม้แต่ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเอกสารที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่อาจมองเห็นลวดลายเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ผลิตภัณฑ์ยาตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ต้องจำหน่ายโดยเภสัชกร ต่างจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ใช้ชื่อ โวลทาเรน อีมัลเจล ซึ่งสามารถหาซื้อได้ทั่วไป นั้น เห็นว่า โจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าโดยไม่ได้ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับเฉพาะผลิตภัณฑ์โวลทาเรน อีมัลเจล แต่โจทก์ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับผลิตภัณฑ์จำพวก 5 ซึ่งเป็นยารักษาอาการต่างๆ นับตั้งแต่รักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ระบบหายใจ ระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก รักษาอาการอักเสบ ยาใช้กับดวงตา โรคผิวหนัง และใช้กับโรคเกี่ยวกับเนื้องอก ดังนั้น โจทก์ย่อมจะนำเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไปใช้กับยาได้ทุกประเภทตามที่ระบุไว้ ไม่ว่ายานั้นจะต้องซื้อโดยมีใบสั่งของแพทย์หรือไม่หากเครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของผู้อื่นย่อมทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าของโจทก์กับสินค้าของผู้อื่นได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า สินค้าตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต้องเรียกขานว่าโวลทาเรน อีมัลเจล แต่สินค้าตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 เรียกขานว่า ตราคนประดิษฐ์ หรือตรารูปจำลองมนุษย์ นั้น เห็นว่า โจทก์เข้าใจเอาเองว่าคนเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ว่า โวลทาเรน อีมัลเจล ทั้งที่ไม่มีตัวอักษรโรมันหรืออักษรไทยให้อ่านว่าโวลทาเรน อีมัลเจล ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ส่วนที่โจทก์อุทธรณ์ว่า โจทก์นำสืบถึงความสุจริตในการใช้เครื่องหมาย (การค้า) ของโจทก์ความเหมือนกันของแนวความคิดในการสร้างสรรค์รูปที่เป็นรูปคนประดิษฐ์ที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยบังเอิญไม่ควรเป็นข้อขัดข้องในการที่จะไม่ให้โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นั้น เห็นว่า เท่ากับโจทก์อุทธรณ์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้านำพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 27 วรรคแรก มาปรับใช้กับโจทก์ ในชั้นชี้สองสถาน ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่ได้กำหนดประเด็นเรื่องที่ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าที่นำมาขอจดทะเบียนโดยสุจริตหรือมีพฤติการณ์พิเศษที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นสมควรจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่ และโจทก์ไม่ได้โต้แย้งการกำหนดประเด็นพิพาทดังกล่าว ดังนั้น การที่โจทก์หยิบยกเรื่องนี้ขึ้นอุทธรณ์ถือเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค.103780 แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงชอบด้วยเหตุและผลแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์โจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 266/2551บริษัทโนวาร์ทิส เอยี จำกัดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 27การที่จะพิจารณาเครื่องหมายการค้าสองเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ นั้น เครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้านั้นชวนให้เห็นว่ามีลักษณะทำนองเดียวกันหรือไม่ และพิจารณาเปรียบเทียบถึงลักษณะในเวลาใช้อยู่ตามปกติ เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคนประดิษฐ์อยู่ในกรอบสี่เหลี่ยมลักษณะกางแขนออกและแยกขาจากกัน ส่วนเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ก็เป็นรูปคนประดิษฐ์ภายในกรอบสี่เหลี่ยมมีลักษณะเช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงมีลักษณะเหมือนกันหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า โจทก์นำสืบถึงความสุจริตในการใช้เครื่องหมาย (การค้า) ของโจทก์ ความเหมือนกันของแนวความคิดในการสร้างสรรค์รูปที่เป็นรูปคนประดิษฐ์ที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยบังเอิญไม่ควรเป็นข้อขัดข้องในการที่จะไม่ให้โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์นั้น เท่ากับโจทก์อุทธรณ์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้านำ พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ มาตรา 27 วรรคแรก มาปรับใช้กับโจทก์ ในชั้นชี้สองสถาน ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่ได้กำหนดประเด็นเรื่องที่ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าที่นำมาขอจดทะเบียน โดยสุจริตหรือมีพฤติการณ์พิเศษที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นสมควรจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่ และโจทก์ไม่ได้โต้แย้งการกำหนดประเด็นพิพาทดังกล่าว ดังนั้น การที่โจทก์หยิบยกเรื่องนี้ขึ้นอุทธรณ์ถือเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าประเภทสารที่เตรียมขึ้นใช้ทางเภสัชกรรม ต่อมาโจทก์ขอแก้ไขเปลี่ยนแปลงรายการสินค้าใหม่เป็นยารักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ยารักษาอาการผิดปกติของระบบภูมิคุ้มกัน ยารักษาอาการผิดปกติของระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก ฯลฯ ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามคำขอของโจทก์โดยพิจารณาเห็นว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นคำขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้าประเภทไวตามินตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 235876 ทะเบียนเลขที่ ค.1886 และเครื่องหมายการค้าสำหรับจำพวกสินค้าสากลที่ 5 รายการสินค้ายารักษาอาการผิดปกติของระบบทางเดินปัสสาวะและยารักษาอาการผิดปกติของอวัยวะระบบสืบพันธุ์ของสตรี ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 368932 ทะเบียนเลขที่ ค.103780 โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในเวลาที่กฎหมายกำหนด ต่อมาคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ จำเลยให้การว่า คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฟ้องโจทก์ไม่บรรยายว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าไม่ถูกต้องตามกฎหมายอย่างไร ไม่มีข้อเท็จจริงประกอบ คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นอันถึงที่สุด โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนเป็นรูปคนประดิษฐ์ ลักษณะกางแขนกางขา เหมือนกับเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้อาจเรียกขานได้ว่า "ตราคนประดิษฐ์" เหมือนกัน สินค้าเป็นพวกสากลที่ 5 เช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของ หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วหรือไม่ เห็นว่า การที่จะพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าสองเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายการค้านั้นชวนให้เห็นว่ามีลักษณะทำนองเดียวกันหรือไม่และพิจารณาเปรียบเทียบถึงลักษณะในเวลาใช้อยู่ตามปกติเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นรูปคนประดิษฐ์อยู่ในกรอบสี่เหลี่ยมลักษณะกางแขนออกและแยกขาจากกัน ส่วนเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ก็เป็นรูปคนประดิษฐ์ภายในกรอบสี่เหลี่ยมมีลักษณะเช่นเดียวกัน เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงมีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่ารูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีส่วนประกอบอย่างอื่นโดยมีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นโค้งมนมีทรวดทรงและด้านหลังขวาของรูปคนประดิษฐ์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายเส้นคลื่นเสียง แต่รูปคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 มีการวาดเส้นขอบรอบตัวคนในลักษณะเป็นเส้นตรงปลายแขนด้านขวาและปลายขาทั้งสองข้างมีลักษณะเรียวแหลมและไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น จึงมีรูปลักษณ์และแนวทางของอากัปกิริยาที่แตกต่างกันโดยสิ้นเชิงนั้น เห็นว่า เส้นขอบรอบตัวคนประดิษฐ์ตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ไม่ได้เป็นเส้นตรงทั้งหมดแต่มีส่วนที่เป็นเส้นโค้งอยู่ด้วยเช่น ในช่วงระหว่างแขนซ้ายและแขนขวา เส้นที่อยู่ใต้แขนซ้ายและแขนขวา และเส้นขอบขาขวาที่โจทก์อ้างว่าด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ของโจทก์มีรูปเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงต่างไปจากเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ที่ไม่มีลวดลายประกอบอย่างอื่น นั้น เห็นว่า เส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงที่ปรากฏในเครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนไม่มีความชัดเจน แม้แต่ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเอกสารที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่อาจมองเห็นลวดลายเส้นโค้งครึ่งวงกลมคล้ายแถบคลื่นเสียงด้านหลังขวามือของรูปคนประดิษฐ์ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า ผลิตภัณฑ์ยาตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 ต้องจำหน่ายโดยเภสัชกร ต่างจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ใช้ชื่อ โวลทาเรน อีมัลเจล ซึ่งสามารถหาซื้อได้ทั่วไป นั้น เห็นว่า โจทก์ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าโดยไม่ได้ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับเฉพาะผลิตภัณฑ์โวลทาเรน อีมัลเจล แต่โจทก์ระบุว่าจะใช้เครื่องหมายการค้ากับผลิตภัณฑ์จำพวก 5 ซึ่งเป็นยารักษาอาการต่างๆ นับตั้งแต่รักษาอาการผิดปกติของระบบประสาทส่วนกลาง ระบบหายใจ ระบบกล้ามเนื้อและโครงกระดูก รักษาอาการอักเสบ ยาใช้กับดวงตา โรคผิวหนัง และใช้กับโรคเกี่ยวกับเนื้องอก ดังนั้น โจทก์ย่อมจะนำเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนไปใช้กับยาได้ทุกประเภทตามที่ระบุไว้ ไม่ว่ายานั้นจะต้องซื้อโดยมีใบสั่งของแพทย์หรือไม่หากเครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของผู้อื่นย่อมทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าของโจทก์กับสินค้าของผู้อื่นได้ ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า สินค้าตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต้องเรียกขานว่าโวลทาเรน อีมัลเจล แต่สินค้าตามเครื่องหมายการค้าทะเบียนเลขที่ ค.103780 เรียกขานว่า ตราคนประดิษฐ์ หรือตรารูปจำลองมนุษย์ นั้น เห็นว่า โจทก์เข้าใจเอาเองว่าคนเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ว่า โวลทาเรน อีมัลเจล ทั้งที่ไม่มีตัวอักษรโรมันหรืออักษรไทยให้อ่านว่าโวลทาเรน อีมัลเจล ในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ส่วนที่โจทก์อุทธรณ์ว่า โจทก์นำสืบถึงความสุจริตในการใช้เครื่องหมาย (การค้า) ของโจทก์ความเหมือนกันของแนวความคิดในการสร้างสรรค์รูปที่เป็นรูปคนประดิษฐ์ที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยบังเอิญไม่ควรเป็นข้อขัดข้องในการที่จะไม่ให้โจทก์ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นั้น เห็นว่า เท่ากับโจทก์อุทธรณ์ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้านำพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 27 วรรคแรก มาปรับใช้กับโจทก์ ในชั้นชี้สองสถาน ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่ได้กำหนดประเด็นเรื่องที่ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าที่นำมาขอจดทะเบียนโดยสุจริตหรือมีพฤติการณ์พิเศษที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นสมควรจะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่ และโจทก์ไม่ได้โต้แย้งการกำหนดประเด็นพิพาทดังกล่าว ดังนั้น การที่โจทก์หยิบยกเรื่องนี้ขึ้นอุทธรณ์ถือเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในข้อนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์คล้ายกับเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค.103780 แล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงชอบด้วยเหตุและผลแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์โจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น(เอกชัย ชินณพงศ์-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-รัตน กองแก้ว)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ