คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 105442หลักกฎหมาย: มัสยิดซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินพิพาทไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะเพราะมัสยิดเจ้าของที่ดินมีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม มีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าวหาใช่อุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน ที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดลำคลอง โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวก ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลงหลายเจ้าของลักษณะการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอม การที่ศาลล่างมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องนั้น ไม่ชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกันโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๘๔๓๓๖ แขวงคลองตันเขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยสำนวนแรกเป็นมัสยิดมีจำเลยที่ ๑ สำนวนหลังเป็นอิหม่าม จำเลยสำนวนหลังทุกคนเป็นกรรมการของมัสยิด มัสยิดจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ แขวงคลองตันเขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยผู้อื่นอุทิศให้เพื่อใช้เป็นสาธารณสถานประกอบศาสนกิจ และให้เป็นทางสาธารณะสำหรับประชาชนใช้เป็นทางสัญจร ประชาชนและโจทก์ใช้ทางพิพาทตามแผนที่ท้ายฟ้องในที่ดินจำเลยสำนวนแรกผ่านไปมาเพื่อข้ามคลองแสนแสบ และเป็นทางเชื่อมระหว่างหมู่บ้านติดต่อกันหลายสิบปีทางพิพาทในที่ดินจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยสำนวนหลังได้ประชุมลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตและประตูเหล็กบนแนวสันเขื่อนริมคลองแสนแสบปิดทางเข้าออกบริเวณที่ติดคลอง ประชาชนรวมทั้งโจทก์ไม่อาจผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินตามแผนที่ท้ายฟ้องเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์และเป็นทางสาธารณะ ให้ยกเลิกมติที่ประชุมของจำเลยสำนวนหลังที่ให้กั้นรั้วคอนกรีตบนแนวสันเขื่อนบนคลองแสนแสบในที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไป หากไม่ยอมให้โจทก์รื้อถอนเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยสำนวนแรกและจำเลยสำนวนหลังเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และ ๑๒ให้การว่า จำเลยสำนวนหลังลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตตามฟ้องตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมายในนามของจำเลยสำนวนแรกจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้อง โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องจำเลยสำนวนหลังฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ มิใช่ที่ดินอันเป็นทางสาธารณะ และไม่เป็นภาระจำยอม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒ สำนวนหลังขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณา ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางเดินตามเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปกลางเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้คนเดินผ่านไปสู่ที่ดินโจทก์ได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ดำเนินการเปิดได้โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมหากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์เสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียน โจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒สำนวนหลังอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์เกี่ยวกับภาระจำยอมเสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก้ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยาผู้ดูแลรักษาทรัพย์สินของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา๑๓๐๔ ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดคลองแสนแสบ โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงไม่ใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ ที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยไม่ฝ่าฝืนกฎหมายใดๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2647 - 2648/2531นายหมัด มะเซ็นโจทก์ทั้งสองสำนวนมัสยิดดารุ้ลมัวะห์ซีนีนจำเลยสำนวนแรกนายชม มะลิ กับพวกจำเลยสำนวนที่สอง ป.พ.พ. ม. 1304, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 143, ม. 249มัสยิดซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินพิพาทไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะเพราะมัสยิดเจ้าของที่ดินมีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม มีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าวหาใช่อุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน ที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดลำคลอง โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวก ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลงหลายเจ้าของลักษณะการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอม การที่ศาลล่างมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องนั้น ไม่ชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกันโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๘๔๓๓๖ แขวงคลองตันเขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยสำนวนแรกเป็นมัสยิดมีจำเลยที่ ๑ สำนวนหลังเป็นอิหม่าม จำเลยสำนวนหลังทุกคนเป็นกรรมการของมัสยิด มัสยิดจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ แขวงคลองตันเขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยผู้อื่นอุทิศให้เพื่อใช้เป็นสาธารณสถานประกอบศาสนกิจ และให้เป็นทางสาธารณะสำหรับประชาชนใช้เป็นทางสัญจร ประชาชนและโจทก์ใช้ทางพิพาทตามแผนที่ท้ายฟ้องในที่ดินจำเลยสำนวนแรกผ่านไปมาเพื่อข้ามคลองแสนแสบ และเป็นทางเชื่อมระหว่างหมู่บ้านติดต่อกันหลายสิบปีทางพิพาทในที่ดินจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยสำนวนหลังได้ประชุมลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตและประตูเหล็กบนแนวสันเขื่อนริมคลองแสนแสบปิดทางเข้าออกบริเวณที่ติดคลอง ประชาชนรวมทั้งโจทก์ไม่อาจผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินตามแผนที่ท้ายฟ้องเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์และเป็นทางสาธารณะ ให้ยกเลิกมติที่ประชุมของจำเลยสำนวนหลังที่ให้กั้นรั้วคอนกรีตบนแนวสันเขื่อนบนคลองแสนแสบในที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไป หากไม่ยอมให้โจทก์รื้อถอนเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยสำนวนแรกและจำเลยสำนวนหลังเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และ ๑๒ให้การว่า จำเลยสำนวนหลังลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตตามฟ้องตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมายในนามของจำเลยสำนวนแรกจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้อง โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องจำเลยสำนวนหลังฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ มิใช่ที่ดินอันเป็นทางสาธารณะ และไม่เป็นภาระจำยอม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒ สำนวนหลังขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณา ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางเดินตามเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปกลางเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้คนเดินผ่านไปสู่ที่ดินโจทก์ได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ดำเนินการเปิดได้โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมหากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์เสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียน โจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒สำนวนหลังอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์เกี่ยวกับภาระจำยอมเสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก้ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยาผู้ดูแลรักษาทรัพย์สินของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา๑๓๐๔ ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดคลองแสนแสบ โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงไม่ใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ ที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยไม่ฝ่าฝืนกฎหมายใดๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(คำนึง อุไรรัตน์-ดุสิต วราโห-ประชา บุญวนิช)ศาลแพ่ง - นายสมาน เวทวินิจศาลอุทธรณ์ - นายอุดม มั่งมีดีแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกันโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๘๔๓๓๖ แขวงคลองตันเขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยสำนวนแรกเป็นมัสยิดมีจำเลยที่ ๑ สำนวนหลังเป็นอิหม่าม จำเลยสำนวนหลังทุกคนเป็นกรรมการของมัสยิด มัสยิดจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ แขวงคลองตันเขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยผู้อื่นอุทิศให้เพื่อใช้เป็นสาธารณสถานประกอบศาสนกิจ และให้เป็นทางสาธารณะสำหรับประชาชนใช้เป็นทางสัญจร ประชาชนและโจทก์ใช้ทางพิพาทตามแผนที่ท้ายฟ้องในที่ดินจำเลยสำนวนแรกผ่านไปมาเพื่อข้ามคลองแสนแสบ และเป็นทางเชื่อมระหว่างหมู่บ้านติดต่อกันหลายสิบปีทางพิพาทในที่ดินจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยสำนวนหลังได้ประชุมลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตและประตูเหล็กบนแนวสันเขื่อนริมคลองแสนแสบปิดทางเข้าออกบริเวณที่ติดคลอง ประชาชนรวมทั้งโจทก์ไม่อาจผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินตามแผนที่ท้ายฟ้องเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์และเป็นทางสาธารณะ ให้ยกเลิกมติที่ประชุมของจำเลยสำนวนหลังที่ให้กั้นรั้วคอนกรีตบนแนวสันเขื่อนบนคลองแสนแสบในที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไป หากไม่ยอมให้โจทก์รื้อถอนเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยสำนวนแรกและจำเลยสำนวนหลังเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และ ๑๒ให้การว่า จำเลยสำนวนหลังลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตตามฟ้องตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมายในนามของจำเลยสำนวนแรกจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้อง โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องจำเลยสำนวนหลังฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ มิใช่ที่ดินอันเป็นทางสาธารณะ และไม่เป็นภาระจำยอม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒ สำนวนหลังขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณา ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางเดินตามเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปกลางเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้คนเดินผ่านไปสู่ที่ดินโจทก์ได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ดำเนินการเปิดได้โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมหากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์เสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียน โจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒สำนวนหลังอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์เกี่ยวกับภาระจำยอมเสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก้ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยาผู้ดูแลรักษาทรัพย์สินของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา๑๓๐๔ ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดคลองแสนแสบ โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงไม่ใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ ที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยไม่ฝ่าฝืนกฎหมายใดๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2647 - 2648/2531นายหมัด มะเซ็นโจทก์ทั้งสองสำนวนมัสยิดดารุ้ลมัวะห์ซีนีนจำเลยสำนวนแรกนายชม มะลิ กับพวกจำเลยสำนวนที่สอง ป.พ.พ. ม. 1304, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 143, ม. 249มัสยิดซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินพิพาทไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะเพราะมัสยิดเจ้าของที่ดินมีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม มีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าวหาใช่อุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน ที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดลำคลอง โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวก ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลงหลายเจ้าของลักษณะการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอม การที่ศาลล่างมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องนั้น ไม่ชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้คดีสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษารวมกันโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๘๔๓๓๖ แขวงคลองตันเขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยสำนวนแรกเป็นมัสยิดมีจำเลยที่ ๑ สำนวนหลังเป็นอิหม่าม จำเลยสำนวนหลังทุกคนเป็นกรรมการของมัสยิด มัสยิดจำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ แขวงคลองตันเขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยผู้อื่นอุทิศให้เพื่อใช้เป็นสาธารณสถานประกอบศาสนกิจ และให้เป็นทางสาธารณะสำหรับประชาชนใช้เป็นทางสัญจร ประชาชนและโจทก์ใช้ทางพิพาทตามแผนที่ท้ายฟ้องในที่ดินจำเลยสำนวนแรกผ่านไปมาเพื่อข้ามคลองแสนแสบ และเป็นทางเชื่อมระหว่างหมู่บ้านติดต่อกันหลายสิบปีทางพิพาทในที่ดินจำเลยดังกล่าวจึงเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยสำนวนหลังได้ประชุมลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตและประตูเหล็กบนแนวสันเขื่อนริมคลองแสนแสบปิดทางเข้าออกบริเวณที่ติดคลอง ประชาชนรวมทั้งโจทก์ไม่อาจผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าทางเดินตามแผนที่ท้ายฟ้องเป็นภาระจำยอมของที่ดินโจทก์และเป็นทางสาธารณะ ให้ยกเลิกมติที่ประชุมของจำเลยสำนวนหลังที่ให้กั้นรั้วคอนกรีตบนแนวสันเขื่อนบนคลองแสนแสบในที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไป หากไม่ยอมให้โจทก์รื้อถอนเองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยสำนวนแรกและจำเลยสำนวนหลังเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และ ๑๒ให้การว่า จำเลยสำนวนหลังลงมติให้สร้างรั้วคอนกรีตตามฟ้องตามอำนาจหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมายในนามของจำเลยสำนวนแรกจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้อง โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องจำเลยสำนวนหลังฟ้องโจทก์เคลือบคลุม ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ มิใช่ที่ดินอันเป็นทางสาธารณะ และไม่เป็นภาระจำยอม ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒ สำนวนหลังขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณา ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางเดินตามเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปกลางเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้คนเดินผ่านไปสู่ที่ดินโจทก์ได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์ดำเนินการเปิดได้โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนภาระจำยอมหากไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์เสียค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียน โจทก์และจำเลยทั้งสองสำนวนเว้นแต่จำเลยที่ ๕ และที่ ๑๒สำนวนหลังอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์เกี่ยวกับภาระจำยอมเสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ ๙๔๔๙ โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก้ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยาผู้ดูแลรักษาทรัพย์สินของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา๑๓๐๔ ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดคลองแสนแสบ โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงไม่ใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๓๘๗ ที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยไม่ฝ่าฝืนกฎหมายใดๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วยนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(คำนึง อุไรรัตน์-ดุสิต วราโห-ประชา บุญวนิช)ศาลแพ่ง - นายสมาน เวทวินิจศาลอุทธรณ์ - นายอุดม มั่งมีดีแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ