คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2651/2544หลักกฎหมาย: ตามอนุสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลสาธารณรัฐอินเดียถือได้ว่าบริษัทจำเลยมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย แต่คำว่า "สถานประกอบการถาวร"ตามอนุสัญญาดังกล่าว เป็นเรื่องเกี่ยวกับการยกเว้นภาษีอากรตามประมวลรัษฎากร ไม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการประกอบธุรกิจดังนั้น เมื่อใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยของจำเลยสิ้นอายุไปแล้ว ไม่มีการประกอบธุรกิจ จึงถือไม่ได้ว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในประเทศไทย การที่ใบอนุญาตดังกล่าวสิ้นอายุไปเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2533 และกรมสรรพากรโจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อวันที่ 7 กรกฎาคม 2541 ก็มิใช่กรณีที่จำเลยประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในหนึ่งปีก่อนนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องตามพระราชบัญญัติล้มละลายพ.ศ. 2483 มาตรา 7โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นหนี้ค่าภาษีอากรโจทก์เป็นเงิน2,623,853.53 บาท โจทก์มีหนังสือทวงถามไปยังจำเลยเพื่อให้ชำระแก่โจทก์หลายครั้ง แต่ละครั้งมีระยะเวลาห่างกันไม่น้อยกว่า 30 วัน จำเลยได้รับแล้วเพิกเฉยไม่ชำระหนี้ ประกอบกับจำเลยปิดสถานที่ประกอบธุรกิจโดยเจตนาเพื่อประวิงการชำระหนี้และเพื่อมิให้โจทก์ได้รับชำระหนี้ จำเลยไม่มีทรัพย์สินอย่างหนึ่งอย่างใดที่จะพึงยึดมาชำระหนี้ได้ พฤติการณ์ของจำเลยเข้าข้อสันนิษฐานว่าจำเลยเป็นผู้มีหนี้สินล้นพ้นตัว ขอให้มีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของจำเลยเด็ดขาดและพิพากษาให้จำเลยเป็นบุคคลล้มละลายจำเลยไม่ยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์แผนกคดีล้มละลายพิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีล้มละลายวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่าจำเลยมิได้ประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้นชอบหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า ตามอนุสัญญาระหว่างราชอาณาจักรไทยกับสาธารณรัฐอินเดีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ ข้อ 5 สถานประกอบการอนุ 4บัญญัติว่า "แม้จะมีบทบัญญัติของวรรคก่อน ๆ อยู่ บุคคล (นอกเหนือจากนายหน้า ตัวแทนการค้าทั่วไปหรือตัวแทนอื่นใดที่มีสถานภาพเป็นอิสระซึ่งอยู่ในบังคับของวรรค 5) ซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง จะถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของรัฐผู้ทำสัญญารัฐแรก ถ้า...(ค)บุคคลนั้นจัดหาในรัฐที่กล่าวถึงรัฐแรกอย่างเป็นปกติวิสัย ซึ่งคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเองหรือเพื่อวิสาหกิจนั้นและวิสาหกิจอื่นซึ่งอยู่ในความควบคุมของวิสาหกิจนั้น หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ในวิสาหกิจนั้น" ดังนั้นจำเลยจึงมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยโดยผลของอนุสัญญาดังกล่าวแม้จะสิ้นสุดระยะเวลาก็ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจ ก็ถือว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรและยังประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรโจทก์จึงฟ้องขอให้จำเลยล้มละลายได้นั้น เห็นว่าการฟ้องให้ล้มละลายต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์แห่งพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 7 โดยลูกหนี้ต้องมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรหรือประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรไม่ว่าด้วยตนเองหรือโดยตัวแทนในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น ฉะนั้น แม้ตามอนุสัญญาที่โจทก์อ้างจะถือได้ว่าจำเลยมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย แต่คำว่า"สถานประกอบการถาวร" ตามอนุสัญญาดังกล่าว ข้อ 5 อนุ 1 และ 2หมายถึง สถานธุรกิจประจำซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือแต่บางส่วน และหมายความรวมถึง (ก) สถานจัดการ (ข)สาขา (ค) สำนักงาน (ง) โรงงาน (จ) โรงช่าง... และตามอนุ 4 (ค)หมายถึง บุคคลซึ่งดำเนินการเกี่ยวกับคำสั่งซื้อซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่งอันเป็นเรื่องเกี่ยวกับลักษณะของการดำเนินการในการประกอบธุรกิจเพื่อประโยชน์ในการยกเว้นภาษีอากรตามประมวลรัษฎากรแก่บุคคลตามอนุสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลสาธารณรัฐอินเดียตามพระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505ไม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการประกอบธุรกิจแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยเพราะใบอนุญาตสิ้นอายุไปแล้ว จึงไม่มีการประกอบธุรกิจยังถือไม่ได้ว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในประเทศไทย ส่วนการประกอบธุรกิจในประเทศไทยนั้นเมื่อใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจสิ้นอายุลงแล้ว จำเลยไม่สามารถประกอบธุรกิจต่อไปอีกได้ทั้งโจทก์ก็นำสืบว่าจำเลยปิดการประกอบธุรกิจไปแล้วและการยื่นอุทธรณ์การประเมินภาษีอากรต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็กระทำตั้งแต่วันที่ 8 สิงหาคม 2531 อยู่ในระหว่างอายุการอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทย ซึ่งสิ้นสุดไปเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2533 แต่โจทก์เพิ่งฟ้องคดีเมื่อวันที่ 7 กรกฎาคม2541 หลังจากจำเลยยื่นอุทธรณ์การประเมินเกือบ 10 ปี จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2651/2544กรมสรรพากรโจทก์บริษัท เทสทีลส์ จำกัด (สาขาประเทศไทยจำเลย พ.ร.บ.ล้มละลาย พ.ศ.2483 ม. 7ตามอนุสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลสาธารณรัฐอินเดียถือได้ว่าบริษัทจำเลยมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย แต่คำว่า "สถานประกอบการถาวร"ตามอนุสัญญาดังกล่าว เป็นเรื่องเกี่ยวกับการยกเว้นภาษีอากรตามประมวลรัษฎากร ไม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการประกอบธุรกิจดังนั้น เมื่อใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยของจำเลยสิ้นอายุไปแล้ว ไม่มีการประกอบธุรกิจ จึงถือไม่ได้ว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในประเทศไทย การที่ใบอนุญาตดังกล่าวสิ้นอายุไปเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2533 และกรมสรรพากรโจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อวันที่ 7 กรกฎาคม 2541 ก็มิใช่กรณีที่จำเลยประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในหนึ่งปีก่อนนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องตามพระราชบัญญัติล้มละลายพ.ศ. 2483 มาตรา 7โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นหนี้ค่าภาษีอากรโจทก์เป็นเงิน2,623,853.53 บาท โจทก์มีหนังสือทวงถามไปยังจำเลยเพื่อให้ชำระแก่โจทก์หลายครั้ง แต่ละครั้งมีระยะเวลาห่างกันไม่น้อยกว่า 30 วัน จำเลยได้รับแล้วเพิกเฉยไม่ชำระหนี้ ประกอบกับจำเลยปิดสถานที่ประกอบธุรกิจโดยเจตนาเพื่อประวิงการชำระหนี้และเพื่อมิให้โจทก์ได้รับชำระหนี้ จำเลยไม่มีทรัพย์สินอย่างหนึ่งอย่างใดที่จะพึงยึดมาชำระหนี้ได้ พฤติการณ์ของจำเลยเข้าข้อสันนิษฐานว่าจำเลยเป็นผู้มีหนี้สินล้นพ้นตัว ขอให้มีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของจำเลยเด็ดขาดและพิพากษาให้จำเลยเป็นบุคคลล้มละลายจำเลยไม่ยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์แผนกคดีล้มละลายพิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีล้มละลายวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่าจำเลยมิได้ประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้นชอบหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า ตามอนุสัญญาระหว่างราชอาณาจักรไทยกับสาธารณรัฐอินเดีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ ข้อ 5 สถานประกอบการอนุ 4บัญญัติว่า "แม้จะมีบทบัญญัติของวรรคก่อน ๆ อยู่ บุคคล (นอกเหนือจากนายหน้า ตัวแทนการค้าทั่วไปหรือตัวแทนอื่นใดที่มีสถานภาพเป็นอิสระซึ่งอยู่ในบังคับของวรรค 5) ซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง จะถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของรัฐผู้ทำสัญญารัฐแรก ถ้า...(ค)บุคคลนั้นจัดหาในรัฐที่กล่าวถึงรัฐแรกอย่างเป็นปกติวิสัย ซึ่งคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเองหรือเพื่อวิสาหกิจนั้นและวิสาหกิจอื่นซึ่งอยู่ในความควบคุมของวิสาหกิจนั้น หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ในวิสาหกิจนั้น" ดังนั้นจำเลยจึงมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยโดยผลของอนุสัญญาดังกล่าวแม้จะสิ้นสุดระยะเวลาก็ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจ ก็ถือว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรและยังประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรโจทก์จึงฟ้องขอให้จำเลยล้มละลายได้นั้น เห็นว่าการฟ้องให้ล้มละลายต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์แห่งพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 7 โดยลูกหนี้ต้องมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรหรือประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรไม่ว่าด้วยตนเองหรือโดยตัวแทนในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น ฉะนั้น แม้ตามอนุสัญญาที่โจทก์อ้างจะถือได้ว่าจำเลยมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย แต่คำว่า"สถานประกอบการถาวร" ตามอนุสัญญาดังกล่าว ข้อ 5 อนุ 1 และ 2หมายถึง สถานธุรกิจประจำซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือแต่บางส่วน และหมายความรวมถึง (ก) สถานจัดการ (ข)สาขา (ค) สำนักงาน (ง) โรงงาน (จ) โรงช่าง... และตามอนุ 4 (ค)หมายถึง บุคคลซึ่งดำเนินการเกี่ยวกับคำสั่งซื้อซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่งอันเป็นเรื่องเกี่ยวกับลักษณะของการดำเนินการในการประกอบธุรกิจเพื่อประโยชน์ในการยกเว้นภาษีอากรตามประมวลรัษฎากรแก่บุคคลตามอนุสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลสาธารณรัฐอินเดียตามพระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505ไม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการประกอบธุรกิจแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยเพราะใบอนุญาตสิ้นอายุไปแล้ว จึงไม่มีการประกอบธุรกิจยังถือไม่ได้ว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในประเทศไทย ส่วนการประกอบธุรกิจในประเทศไทยนั้นเมื่อใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจสิ้นอายุลงแล้ว จำเลยไม่สามารถประกอบธุรกิจต่อไปอีกได้ทั้งโจทก์ก็นำสืบว่าจำเลยปิดการประกอบธุรกิจไปแล้วและการยื่นอุทธรณ์การประเมินภาษีอากรต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็กระทำตั้งแต่วันที่ 8 สิงหาคม 2531 อยู่ในระหว่างอายุการอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทย ซึ่งสิ้นสุดไปเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2533 แต่โจทก์เพิ่งฟ้องคดีเมื่อวันที่ 7 กรกฎาคม2541 หลังจากจำเลยยื่นอุทธรณ์การประเมินเกือบ 10 ปี จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องชอบแล้ว"พิพากษายืน(อรพินท์ เศรษฐมานิต-พิชัย เตโชพิทยากูล-พีรพล จันทร์สว่าง)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นหนี้ค่าภาษีอากรโจทก์เป็นเงิน2,623,853.53 บาท โจทก์มีหนังสือทวงถามไปยังจำเลยเพื่อให้ชำระแก่โจทก์หลายครั้ง แต่ละครั้งมีระยะเวลาห่างกันไม่น้อยกว่า 30 วัน จำเลยได้รับแล้วเพิกเฉยไม่ชำระหนี้ ประกอบกับจำเลยปิดสถานที่ประกอบธุรกิจโดยเจตนาเพื่อประวิงการชำระหนี้และเพื่อมิให้โจทก์ได้รับชำระหนี้ จำเลยไม่มีทรัพย์สินอย่างหนึ่งอย่างใดที่จะพึงยึดมาชำระหนี้ได้ พฤติการณ์ของจำเลยเข้าข้อสันนิษฐานว่าจำเลยเป็นผู้มีหนี้สินล้นพ้นตัว ขอให้มีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของจำเลยเด็ดขาดและพิพากษาให้จำเลยเป็นบุคคลล้มละลายจำเลยไม่ยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์แผนกคดีล้มละลายพิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีล้มละลายวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่าจำเลยมิได้ประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้นชอบหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า ตามอนุสัญญาระหว่างราชอาณาจักรไทยกับสาธารณรัฐอินเดีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ ข้อ 5 สถานประกอบการอนุ 4บัญญัติว่า "แม้จะมีบทบัญญัติของวรรคก่อน ๆ อยู่ บุคคล (นอกเหนือจากนายหน้า ตัวแทนการค้าทั่วไปหรือตัวแทนอื่นใดที่มีสถานภาพเป็นอิสระซึ่งอยู่ในบังคับของวรรค 5) ซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง จะถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของรัฐผู้ทำสัญญารัฐแรก ถ้า...(ค)บุคคลนั้นจัดหาในรัฐที่กล่าวถึงรัฐแรกอย่างเป็นปกติวิสัย ซึ่งคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเองหรือเพื่อวิสาหกิจนั้นและวิสาหกิจอื่นซึ่งอยู่ในความควบคุมของวิสาหกิจนั้น หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ในวิสาหกิจนั้น" ดังนั้นจำเลยจึงมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยโดยผลของอนุสัญญาดังกล่าวแม้จะสิ้นสุดระยะเวลาก็ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจ ก็ถือว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรและยังประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรโจทก์จึงฟ้องขอให้จำเลยล้มละลายได้นั้น เห็นว่าการฟ้องให้ล้มละลายต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์แห่งพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 7 โดยลูกหนี้ต้องมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรหรือประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรไม่ว่าด้วยตนเองหรือโดยตัวแทนในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น ฉะนั้น แม้ตามอนุสัญญาที่โจทก์อ้างจะถือได้ว่าจำเลยมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย แต่คำว่า"สถานประกอบการถาวร" ตามอนุสัญญาดังกล่าว ข้อ 5 อนุ 1 และ 2หมายถึง สถานธุรกิจประจำซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือแต่บางส่วน และหมายความรวมถึง (ก) สถานจัดการ (ข)สาขา (ค) สำนักงาน (ง) โรงงาน (จ) โรงช่าง... และตามอนุ 4 (ค)หมายถึง บุคคลซึ่งดำเนินการเกี่ยวกับคำสั่งซื้อซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่งอันเป็นเรื่องเกี่ยวกับลักษณะของการดำเนินการในการประกอบธุรกิจเพื่อประโยชน์ในการยกเว้นภาษีอากรตามประมวลรัษฎากรแก่บุคคลตามอนุสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลสาธารณรัฐอินเดียตามพระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505ไม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการประกอบธุรกิจแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยเพราะใบอนุญาตสิ้นอายุไปแล้ว จึงไม่มีการประกอบธุรกิจยังถือไม่ได้ว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในประเทศไทย ส่วนการประกอบธุรกิจในประเทศไทยนั้นเมื่อใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจสิ้นอายุลงแล้ว จำเลยไม่สามารถประกอบธุรกิจต่อไปอีกได้ทั้งโจทก์ก็นำสืบว่าจำเลยปิดการประกอบธุรกิจไปแล้วและการยื่นอุทธรณ์การประเมินภาษีอากรต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็กระทำตั้งแต่วันที่ 8 สิงหาคม 2531 อยู่ในระหว่างอายุการอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทย ซึ่งสิ้นสุดไปเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2533 แต่โจทก์เพิ่งฟ้องคดีเมื่อวันที่ 7 กรกฎาคม2541 หลังจากจำเลยยื่นอุทธรณ์การประเมินเกือบ 10 ปี จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2651/2544กรมสรรพากรโจทก์บริษัท เทสทีลส์ จำกัด (สาขาประเทศไทยจำเลย พ.ร.บ.ล้มละลาย พ.ศ.2483 ม. 7ตามอนุสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลสาธารณรัฐอินเดียถือได้ว่าบริษัทจำเลยมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย แต่คำว่า "สถานประกอบการถาวร"ตามอนุสัญญาดังกล่าว เป็นเรื่องเกี่ยวกับการยกเว้นภาษีอากรตามประมวลรัษฎากร ไม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการประกอบธุรกิจดังนั้น เมื่อใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยของจำเลยสิ้นอายุไปแล้ว ไม่มีการประกอบธุรกิจ จึงถือไม่ได้ว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในประเทศไทย การที่ใบอนุญาตดังกล่าวสิ้นอายุไปเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2533 และกรมสรรพากรโจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อวันที่ 7 กรกฎาคม 2541 ก็มิใช่กรณีที่จำเลยประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในหนึ่งปีก่อนนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องตามพระราชบัญญัติล้มละลายพ.ศ. 2483 มาตรา 7โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเป็นหนี้ค่าภาษีอากรโจทก์เป็นเงิน2,623,853.53 บาท โจทก์มีหนังสือทวงถามไปยังจำเลยเพื่อให้ชำระแก่โจทก์หลายครั้ง แต่ละครั้งมีระยะเวลาห่างกันไม่น้อยกว่า 30 วัน จำเลยได้รับแล้วเพิกเฉยไม่ชำระหนี้ ประกอบกับจำเลยปิดสถานที่ประกอบธุรกิจโดยเจตนาเพื่อประวิงการชำระหนี้และเพื่อมิให้โจทก์ได้รับชำระหนี้ จำเลยไม่มีทรัพย์สินอย่างหนึ่งอย่างใดที่จะพึงยึดมาชำระหนี้ได้ พฤติการณ์ของจำเลยเข้าข้อสันนิษฐานว่าจำเลยเป็นผู้มีหนี้สินล้นพ้นตัว ขอให้มีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของจำเลยเด็ดขาดและพิพากษาให้จำเลยเป็นบุคคลล้มละลายจำเลยไม่ยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์แผนกคดีล้มละลายพิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีล้มละลายวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่าจำเลยมิได้ประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้นชอบหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า ตามอนุสัญญาระหว่างราชอาณาจักรไทยกับสาธารณรัฐอินเดีย เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ ข้อ 5 สถานประกอบการอนุ 4บัญญัติว่า "แม้จะมีบทบัญญัติของวรรคก่อน ๆ อยู่ บุคคล (นอกเหนือจากนายหน้า ตัวแทนการค้าทั่วไปหรือตัวแทนอื่นใดที่มีสถานภาพเป็นอิสระซึ่งอยู่ในบังคับของวรรค 5) ซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง จะถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของรัฐผู้ทำสัญญารัฐแรก ถ้า...(ค)บุคคลนั้นจัดหาในรัฐที่กล่าวถึงรัฐแรกอย่างเป็นปกติวิสัย ซึ่งคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเองหรือเพื่อวิสาหกิจนั้นและวิสาหกิจอื่นซึ่งอยู่ในความควบคุมของวิสาหกิจนั้น หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ในวิสาหกิจนั้น" ดังนั้นจำเลยจึงมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยโดยผลของอนุสัญญาดังกล่าวแม้จะสิ้นสุดระยะเวลาก็ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจ ก็ถือว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรและยังประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรโจทก์จึงฟ้องขอให้จำเลยล้มละลายได้นั้น เห็นว่าการฟ้องให้ล้มละลายต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์แห่งพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 7 โดยลูกหนี้ต้องมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรหรือประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรไม่ว่าด้วยตนเองหรือโดยตัวแทนในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น ฉะนั้น แม้ตามอนุสัญญาที่โจทก์อ้างจะถือได้ว่าจำเลยมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย แต่คำว่า"สถานประกอบการถาวร" ตามอนุสัญญาดังกล่าว ข้อ 5 อนุ 1 และ 2หมายถึง สถานธุรกิจประจำซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือแต่บางส่วน และหมายความรวมถึง (ก) สถานจัดการ (ข)สาขา (ค) สำนักงาน (ง) โรงงาน (จ) โรงช่าง... และตามอนุ 4 (ค)หมายถึง บุคคลซึ่งดำเนินการเกี่ยวกับคำสั่งซื้อซึ่งกระทำในรัฐผู้ทำสัญญารัฐหนึ่งในนามของวิสาหกิจของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่งอันเป็นเรื่องเกี่ยวกับลักษณะของการดำเนินการในการประกอบธุรกิจเพื่อประโยชน์ในการยกเว้นภาษีอากรตามประมวลรัษฎากรแก่บุคคลตามอนุสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลสาธารณรัฐอินเดียตามพระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505ไม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการประกอบธุรกิจแต่อย่างใด แต่เมื่อจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยเพราะใบอนุญาตสิ้นอายุไปแล้ว จึงไม่มีการประกอบธุรกิจยังถือไม่ได้ว่าจำเลยมีภูมิลำเนาในประเทศไทย ส่วนการประกอบธุรกิจในประเทศไทยนั้นเมื่อใบอนุญาตให้ประกอบธุรกิจสิ้นอายุลงแล้ว จำเลยไม่สามารถประกอบธุรกิจต่อไปอีกได้ทั้งโจทก์ก็นำสืบว่าจำเลยปิดการประกอบธุรกิจไปแล้วและการยื่นอุทธรณ์การประเมินภาษีอากรต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็กระทำตั้งแต่วันที่ 8 สิงหาคม 2531 อยู่ในระหว่างอายุการอนุญาตให้ประกอบธุรกิจในประเทศไทย ซึ่งสิ้นสุดไปเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2533 แต่โจทก์เพิ่งฟ้องคดีเมื่อวันที่ 7 กรกฎาคม2541 หลังจากจำเลยยื่นอุทธรณ์การประเมินเกือบ 10 ปี จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรในขณะที่มีการขอให้ล้มละลายหรือภายในกำหนดเวลาหนึ่งปีก่อนนั้น โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษายกฟ้องชอบแล้ว"พิพากษายืน(อรพินท์ เศรษฐมานิต-พิชัย เตโชพิทยากูล-พีรพล จันทร์สว่าง)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ