คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9/2532หลักกฎหมาย: โจทก์กับจำเลยที่ 1 ทำสัญญาจะซื้อจะขายอาคารชุด เมื่อวันที่28 พฤษภาคม 2525 ระบุว่าจำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้แล้วเสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 และโจทก์ผู้จะซื้อตกลงชำระเงินมัดจำให้ในวันทำสัญญาเป็นเงิน 210,000 บาท และจะชำระในช่วงระยะเวลาก่อสร้างอีก 2,160,000 บาท โดยแบ่งชำระเป็นงวดจำนวน 24 งวด ภายในวันที่ 28 ของทุกเดือน จนกระทั่งถึงวันที่ 28 พฤษภาคม 2527 ปรากฏว่าโจทก์ชำระเงินมัดจำแล้วแต่ไม่ได้ชำระเงินค่างวด เช่นนี้ ที่โจทก์อ้างว่าจำเลยต้องดำเนินการก่อสร้างตามงวดการชำระเงิน จึงเป็นเพียงการกะประมาณเอาหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาโดยแท้จริง คือสร้างอาคารชุดให้เสร็จภายในเดือน ธันวาคม 2526 ทั้งปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างบริษัท ผ. ตอกเสาเข็มคอนกรีตอัดแรง ตั้งแต่วันที่ 2 สิงหาคม 2525 และก่อนหน้านั้นต้องเจาะสำรวจดินเพื่อหาข้อมูลในการปักเสาเข็มก่อน ผู้รับจ้างเจาะสำรวจดินทำงานล่าช้าไปประมาณเดือนครึ่งซึ่งเป็นปกติวิสัยที่อาจจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคำนวณดูแล้วอย่างน้อยจำเลยก็ได้ดำเนินการก่อสร้างมาตั้งแต่ประมาณกลางเดือนมิถุนายน 2525 ดังนี้จะถือว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหาได้ไม่ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน.(ที่มา-ส่งเสริม)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้โฆษณาว่าจำเลยที่ 1 จะจัดสร้างอาคารชุดสูง 9 ชั้นจำนวน 150 หน่วย เพื่อจำหน่ายแก่ประชาชน โจทก์หลงเชื่อได้เข้าทำสัญญาจะซื้อห้องชุดกับจำเลย 9 ห้องชุด ชำระเงินมัดจำให้จำเลยไว้ 210,000 บาท และโจทก์มีหน้าที่ต้องชำระค่างวดสำหรับราคาซื้อขายที่เหลืออีก 24 งวด ในช่วงระยะเวลาก่อสร้างงวดสุดท้ายชำระภายในเดือนพฤษภาคม 2527 โดยฝ่ายจำเลยต้องสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินด้วย แต่จำเลยไม่ได้ลงมือก่อสร้าง โจทก์ได้ติดต่อจำเลยหลายครั้งก็ได้รับคำตอบว่าจำเลยจะลงมือก่อสร้างแต่มิได้สร้างตามกำหนด ระหว่างที่โจทก์จำเลยเจรจากันอยู่ จำเลยได้มีหนังสือทวงถามให้โจทก์ชำระค่างวดมิฉะนั้นจะริบมัดจำ โจทก์สงสัยในพฤติกรรมของจำเลยจึงให้ทนายความติดต่อกับจำเลย แต่จำเลยได้รับหนังสือแล้วหาได้ตอบให้โจทก์ทราบไม่ จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงได้บอกเลิกสัญญาเรียกมัดจำคืน แต่จำเลยไม่คืนให้ ขอให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชำระเงิน 210,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสี่ให้การว่า จำเลยทั้งสี่ไม่ได้หลอกลวงโจทก์ โจทก์เข้าทำสัญญาโดยสมัครใจ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ปฏิบัติผิดสัญญา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมชำระเงินค่าห้องชุด 2 งวดติดต่อกัน คืองวดเดือนมิถุนายน 2525 และกรกฎาคม 2525 จำเลยจึงมีหนังสือเลิกสัญญากับโจทก์และริบมัดจำตามสัญญาโดยชอบ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันคืนเงินมัดจำเป็นเงิน 210,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันริบเงินไว้จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ประเด็นข้อพิพาทมีเพียงว่า จำเลยผิดสัญญาจะซื้อจะขายจนเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิเรียกมัดจำคืนหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์กับจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาจะซื้อจะขายอาคารชุดไว้ปรากฎตามเอกสารหมาย จ.4 หรือ ล.5ซึ่งได้กระทำกันเมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2525 มีใจความสำคัญเกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 1 ตามข้อ 4 ว่า จำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จเรียบร้อยภายในเดือนธันวาคม 2526 และตามข้อ 2ของสัญญาดังกล่าวมีข้อความว่า "ผู้จะซื้อตกลงชำระเงินมัดจำให้ผู้จะขายในวันทำสัญญานี้เป็นเงิน 210,000 บาท และจะชำระในช่วงระยะเวลาก่อสร้างอีกเป็นเงิน 2,160,000 บาท โดยแบ่งชำระเป็นงวด ๆ จำนวน24 งวด ภายในวันที่ 28 ของทุกเดือนจนกระทั่งถึงวันที่ 28 พฤษภาคม2527 ส่วนที่เหลือ..." โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยไม่ได้ก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงิน ซึ่งคงจะหมายถึงระยะเวลาภายหลังการทำสัญญาเอกสารหมาย จ.4 ซึ่งโจทก์มีหน้าที่จะต้องชำระเงินตามงวดตั้งแต่งวดแรกภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2525 เป็นต้นไป เห็นว่า ตามสัญญาข้อ 4 ระบุไว้ชัดว่าจำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 ซึ่งเป็นเวลาก่อนที่โจทก์จะผ่อนชำระเงินตามงวดเสร็จสิ้น ดังนั้นที่โจทก์อ้างว่าตามข้อสัญญาหมายความว่าจำเลยต้องดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินนั้น จึงเป็นเพียงการกะประมาณเอาหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาโดยแท้จริงก็คือต้องสร้างอาคารชุดให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 อย่างไรก็ดี ปรากฎตามเอกสารหมาย ล.6 ลงวันที่ 2 สิงหาคม 2525 ว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างบริษัทผลิตภัณฑ์ซีแมก จำกัด ตอกเสาเข็มคอนกรีตอัดแรง ทั้งนี้จำเลยนำสืบว่าก่อนหน้านั้นต้องเจาะสำรวจดินเพื่อหาข้อมูลในการปักเสาเข็มก่อน ซึ่งบริษัทซอยเทสติ้งสยาม จำกัด ผู้รับจ้างเจาะสำรวจดินทำงานล่าช้าไปประมาณ 1 เดือนครึ่ง ซึ่งเป็นปกติวิสัยที่อาจจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคำนวณดูแล้วอย่างน้อยจำเลยก็ได้เริ่มดำเนินการก่อสร้างมาตั้งแต่ประมาณกลางเดือนมิถุนายน 2525 ดังนั้น จึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาอื่นตามฎีกาและคำแก้ฎีกาอีกอย่างใด เพราะไม่เป็นประโยชน์แก่คดี ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาล โดยกำหนดค่าทนายความรวม 9,000 บาท แทนจำเลยทั้งสี่ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9/2532นาง มลิวัลย์ สมบัติพานิชโจทก์บริษัท ไทย คอนโดมิเนียม จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 377, ม. 378โจทก์กับจำเลยที่ 1 ทำสัญญาจะซื้อจะขายอาคารชุด เมื่อวันที่28 พฤษภาคม 2525 ระบุว่าจำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้แล้วเสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 และโจทก์ผู้จะซื้อตกลงชำระเงินมัดจำให้ในวันทำสัญญาเป็นเงิน 210,000 บาท และจะชำระในช่วงระยะเวลาก่อสร้างอีก 2,160,000 บาท โดยแบ่งชำระเป็นงวดจำนวน 24 งวด ภายในวันที่ 28 ของทุกเดือน จนกระทั่งถึงวันที่ 28 พฤษภาคม 2527 ปรากฏว่าโจทก์ชำระเงินมัดจำแล้วแต่ไม่ได้ชำระเงินค่างวด เช่นนี้ ที่โจทก์อ้างว่าจำเลยต้องดำเนินการก่อสร้างตามงวดการชำระเงิน จึงเป็นเพียงการกะประมาณเอาหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาโดยแท้จริง คือสร้างอาคารชุดให้เสร็จภายในเดือน ธันวาคม 2526 ทั้งปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างบริษัท ผ. ตอกเสาเข็มคอนกรีตอัดแรง ตั้งแต่วันที่ 2 สิงหาคม 2525 และก่อนหน้านั้นต้องเจาะสำรวจดินเพื่อหาข้อมูลในการปักเสาเข็มก่อน ผู้รับจ้างเจาะสำรวจดินทำงานล่าช้าไปประมาณเดือนครึ่งซึ่งเป็นปกติวิสัยที่อาจจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคำนวณดูแล้วอย่างน้อยจำเลยก็ได้ดำเนินการก่อสร้างมาตั้งแต่ประมาณกลางเดือนมิถุนายน 2525 ดังนี้จะถือว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหาได้ไม่ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน.(ที่มา-ส่งเสริม)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้โฆษณาว่าจำเลยที่ 1 จะจัดสร้างอาคารชุดสูง 9 ชั้นจำนวน 150 หน่วย เพื่อจำหน่ายแก่ประชาชน โจทก์หลงเชื่อได้เข้าทำสัญญาจะซื้อห้องชุดกับจำเลย 9 ห้องชุด ชำระเงินมัดจำให้จำเลยไว้ 210,000 บาท และโจทก์มีหน้าที่ต้องชำระค่างวดสำหรับราคาซื้อขายที่เหลืออีก 24 งวด ในช่วงระยะเวลาก่อสร้างงวดสุดท้ายชำระภายในเดือนพฤษภาคม 2527 โดยฝ่ายจำเลยต้องสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินด้วย แต่จำเลยไม่ได้ลงมือก่อสร้าง โจทก์ได้ติดต่อจำเลยหลายครั้งก็ได้รับคำตอบว่าจำเลยจะลงมือก่อสร้างแต่มิได้สร้างตามกำหนด ระหว่างที่โจทก์จำเลยเจรจากันอยู่ จำเลยได้มีหนังสือทวงถามให้โจทก์ชำระค่างวดมิฉะนั้นจะริบมัดจำ โจทก์สงสัยในพฤติกรรมของจำเลยจึงให้ทนายความติดต่อกับจำเลย แต่จำเลยได้รับหนังสือแล้วหาได้ตอบให้โจทก์ทราบไม่ จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงได้บอกเลิกสัญญาเรียกมัดจำคืน แต่จำเลยไม่คืนให้ ขอให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชำระเงิน 210,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสี่ให้การว่า จำเลยทั้งสี่ไม่ได้หลอกลวงโจทก์ โจทก์เข้าทำสัญญาโดยสมัครใจ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ปฏิบัติผิดสัญญา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมชำระเงินค่าห้องชุด 2 งวดติดต่อกัน คืองวดเดือนมิถุนายน 2525 และกรกฎาคม 2525 จำเลยจึงมีหนังสือเลิกสัญญากับโจทก์และริบมัดจำตามสัญญาโดยชอบ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันคืนเงินมัดจำเป็นเงิน 210,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันริบเงินไว้จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ประเด็นข้อพิพาทมีเพียงว่า จำเลยผิดสัญญาจะซื้อจะขายจนเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิเรียกมัดจำคืนหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์กับจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาจะซื้อจะขายอาคารชุดไว้ปรากฎตามเอกสารหมาย จ.4 หรือ ล.5ซึ่งได้กระทำกันเมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2525 มีใจความสำคัญเกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 1 ตามข้อ 4 ว่า จำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จเรียบร้อยภายในเดือนธันวาคม 2526 และตามข้อ 2ของสัญญาดังกล่าวมีข้อความว่า "ผู้จะซื้อตกลงชำระเงินมัดจำให้ผู้จะขายในวันทำสัญญานี้เป็นเงิน 210,000 บาท และจะชำระในช่วงระยะเวลาก่อสร้างอีกเป็นเงิน 2,160,000 บาท โดยแบ่งชำระเป็นงวด ๆ จำนวน24 งวด ภายในวันที่ 28 ของทุกเดือนจนกระทั่งถึงวันที่ 28 พฤษภาคม2527 ส่วนที่เหลือ..." โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยไม่ได้ก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงิน ซึ่งคงจะหมายถึงระยะเวลาภายหลังการทำสัญญาเอกสารหมาย จ.4 ซึ่งโจทก์มีหน้าที่จะต้องชำระเงินตามงวดตั้งแต่งวดแรกภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2525 เป็นต้นไป เห็นว่า ตามสัญญาข้อ 4 ระบุไว้ชัดว่าจำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 ซึ่งเป็นเวลาก่อนที่โจทก์จะผ่อนชำระเงินตามงวดเสร็จสิ้น ดังนั้นที่โจทก์อ้างว่าตามข้อสัญญาหมายความว่าจำเลยต้องดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินนั้น จึงเป็นเพียงการกะประมาณเอาหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาโดยแท้จริงก็คือต้องสร้างอาคารชุดให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 อย่างไรก็ดี ปรากฎตามเอกสารหมาย ล.6 ลงวันที่ 2 สิงหาคม 2525 ว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างบริษัทผลิตภัณฑ์ซีแมก จำกัด ตอกเสาเข็มคอนกรีตอัดแรง ทั้งนี้จำเลยนำสืบว่าก่อนหน้านั้นต้องเจาะสำรวจดินเพื่อหาข้อมูลในการปักเสาเข็มก่อน ซึ่งบริษัทซอยเทสติ้งสยาม จำกัด ผู้รับจ้างเจาะสำรวจดินทำงานล่าช้าไปประมาณ 1 เดือนครึ่ง ซึ่งเป็นปกติวิสัยที่อาจจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคำนวณดูแล้วอย่างน้อยจำเลยก็ได้เริ่มดำเนินการก่อสร้างมาตั้งแต่ประมาณกลางเดือนมิถุนายน 2525 ดังนั้น จึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาอื่นตามฎีกาและคำแก้ฎีกาอีกอย่างใด เพราะไม่เป็นประโยชน์แก่คดี ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาล โดยกำหนดค่าทนายความรวม 9,000 บาท แทนจำเลยทั้งสี่(ประวิทย์ ขัมภรัตน์-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-เคียง บุญเพิ่ม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคดีนี้โจทก์เรียกมัดจำคืนโดยอ้างเหตุว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะไม่ได้ลงมือก่อสร้างอาคารชุดตามกำหนด จำเลยต่อสู้ว่าจำเลยไม่ได้ผิดสัญญา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมชำระเงินค่าห้องชุดติดต่อกัน 2 งวด จำเลยได้บอกเลิกสัญญาและริบมัดจำ ศาลชั้นต้นประเด็นไว้เพียงข้อเดียว จำเลยผิดสัญญาจะซื้อจะขายจนเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืนหรือไม่ ส่วนประเด็นที่จำเลยต่อสู้ไว้ว่า โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาจำเลยมีสิทธิริบเงินมัดจำคืนหรือไม่ ศาลชั้นต้นมิได้ตั้งให้ ซึ่งผู้บันทึกเห็นว่าประเด็นนี้ก็เป็นประเด็นสำคัญเช่นเดียวกัน เพราะแม้จะฟังว่าจำเลยไม่ได้ผิดสัญญาตามประเด็นที่ศาลชั้นต้นตั้งไว้ซึ่งเป็นผลให้จำเลยไม่ต้องคืนเงินมัดจำให้โจทก์ ก็มิได้หมายความว่าจำเลยริบเงินมัดจำนั้นได้จำเลยจะริบเงินมัดจำได้ก็ต่อเมื่อโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 378(2) หากศาลชั้นต้นได้ตั้งประเด็นตามข้อต่อสู้นี้ของจำเลยไว้ด้วย และวินิจฉัยไปพร้อมกันโจทก์จำเลยก็ไม่ต้องโต้เถียงกันอีกว่าจำเลยมีสิทธิริบเงินมัดจำหรือไม่ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยวินิจฉัยว่า จำเลยไม่ใช่เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์ย่อมไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืนแต่ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้จำเลยคืนเงินมัดจำแก่โจทก์ โดยวินิจฉัยว่า การที่โจทก์ละเว้นไม่ชำระค่าเช่าซื้อในระยะเวลาที่ไม่มีการก่อสร้างนั้น จะถือว่าโจทก์ผิดนัดผิดสัญญามิได้ และจำเลยจะถือเหตุที่โจทก์ไม่ชำระค่าเช่าซื้อห้องชุด 2 งวดมาบอกเลิกสัญญาและริบเงินมัดจำไม่ได้ ส่วนโจทก์ก็ไม่มีสิทธิที่จะบอกเลิกสัญญาจะซื้อจะขายเพราะเหตุจำเลยดำเนินการก่อสร้างล่าช้า แต่การที่โจทก์จำเลยบอกเลิกสัญญาซึ่งกันและกันย่อมต้องถือว่า ทั้งสองฝ่ายแสดงเจตนาที่จะเลิกสัญญาจะซื้อจะขายต่อกันแล้ว จำเลยต้องให้โจทก์กลับคืนสู่ฐานะที่เป็นอยู่เดิมโดยคืนเงินมัดจำแก่โจทก์พร้อมด้วยดอกเบี้ย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์ไม่ผิดสัญญาและจำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบเงินมัดจำด้วยนั้นน่าจะเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น ซึ่งจำเลยได้ฎีกาโต้แย้งข้อนี้ไว้ด้วย แต่ศาลฎีกาก็มิได้วินิจฉัยให้โดยให้เหตุผลว่า ไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาอื่นเพราะไม่เป็นประโยชน์แก่คดี มีข้อสังเกตว่า ต่อไปเมื่อครบกำหนดตามสัญญาแล้ว ถ้าจำเลยผิดสัญญาสร้างอาคารชุดไม่เสร็จ หรือสร้างเสร็จแล้วไม่โอนห้องชุดให้แก่โจทก์ โจทก์จะฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนหรือฟ้องบังคับให้จำเลยส่งมอบห้องชุดให้ตามสัญญาได้หรือไม่ ผู้บันทึกเห็นว่า โจทก์ฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนอีกได้ ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 727/2483 ซึ่งศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์เคยฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนโดยหาว่าจำเลยผิดสัญญาศาลยกฟ้อง ภายหลังจำเลยตกอยู่ในฐานะผิดสัญญาไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนได้ ไม่เป็นฟ้องซ้ำ และถ้าจำเลยสร้างอาคารชุดเสร็จแล้วไม่โอนให้โจทก์ โจทก์ก็ย่อมฟ้องให้จำเลยโอนห้องชุดให้ได้เพราะสัญญายังไม่เลิกกัน จำเลยยังมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาอยู่ต่อไป เว้นแต่คดีที่ฟ้องกันใหม่จะฟังข้อเท็จจริงได้ว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญา ซึ่งทำให้จำเลยมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบเงินมัดจำได้อันเป็นประเด็นที่ศาลในคดีนี้ยังไม่ได้วินิจฉัยไว้ทั้ง ๆ ที่จำเลยได้ตั้งประเด็นไว้แล้ว ประดิษฐ์ เอกมณีคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้โฆษณาว่าจำเลยที่ 1 จะจัดสร้างอาคารชุดสูง 9 ชั้นจำนวน 150 หน่วย เพื่อจำหน่ายแก่ประชาชน โจทก์หลงเชื่อได้เข้าทำสัญญาจะซื้อห้องชุดกับจำเลย 9 ห้องชุด ชำระเงินมัดจำให้จำเลยไว้ 210,000 บาท และโจทก์มีหน้าที่ต้องชำระค่างวดสำหรับราคาซื้อขายที่เหลืออีก 24 งวด ในช่วงระยะเวลาก่อสร้างงวดสุดท้ายชำระภายในเดือนพฤษภาคม 2527 โดยฝ่ายจำเลยต้องสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินด้วย แต่จำเลยไม่ได้ลงมือก่อสร้าง โจทก์ได้ติดต่อจำเลยหลายครั้งก็ได้รับคำตอบว่าจำเลยจะลงมือก่อสร้างแต่มิได้สร้างตามกำหนด ระหว่างที่โจทก์จำเลยเจรจากันอยู่ จำเลยได้มีหนังสือทวงถามให้โจทก์ชำระค่างวดมิฉะนั้นจะริบมัดจำ โจทก์สงสัยในพฤติกรรมของจำเลยจึงให้ทนายความติดต่อกับจำเลย แต่จำเลยได้รับหนังสือแล้วหาได้ตอบให้โจทก์ทราบไม่ จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงได้บอกเลิกสัญญาเรียกมัดจำคืน แต่จำเลยไม่คืนให้ ขอให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชำระเงิน 210,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสี่ให้การว่า จำเลยทั้งสี่ไม่ได้หลอกลวงโจทก์ โจทก์เข้าทำสัญญาโดยสมัครใจ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ปฏิบัติผิดสัญญา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมชำระเงินค่าห้องชุด 2 งวดติดต่อกัน คืองวดเดือนมิถุนายน 2525 และกรกฎาคม 2525 จำเลยจึงมีหนังสือเลิกสัญญากับโจทก์และริบมัดจำตามสัญญาโดยชอบ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันคืนเงินมัดจำเป็นเงิน 210,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันริบเงินไว้จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ประเด็นข้อพิพาทมีเพียงว่า จำเลยผิดสัญญาจะซื้อจะขายจนเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิเรียกมัดจำคืนหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์กับจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาจะซื้อจะขายอาคารชุดไว้ปรากฎตามเอกสารหมาย จ.4 หรือ ล.5ซึ่งได้กระทำกันเมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2525 มีใจความสำคัญเกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 1 ตามข้อ 4 ว่า จำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จเรียบร้อยภายในเดือนธันวาคม 2526 และตามข้อ 2ของสัญญาดังกล่าวมีข้อความว่า "ผู้จะซื้อตกลงชำระเงินมัดจำให้ผู้จะขายในวันทำสัญญานี้เป็นเงิน 210,000 บาท และจะชำระในช่วงระยะเวลาก่อสร้างอีกเป็นเงิน 2,160,000 บาท โดยแบ่งชำระเป็นงวด ๆ จำนวน24 งวด ภายในวันที่ 28 ของทุกเดือนจนกระทั่งถึงวันที่ 28 พฤษภาคม2527 ส่วนที่เหลือ..." โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยไม่ได้ก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงิน ซึ่งคงจะหมายถึงระยะเวลาภายหลังการทำสัญญาเอกสารหมาย จ.4 ซึ่งโจทก์มีหน้าที่จะต้องชำระเงินตามงวดตั้งแต่งวดแรกภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2525 เป็นต้นไป เห็นว่า ตามสัญญาข้อ 4 ระบุไว้ชัดว่าจำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 ซึ่งเป็นเวลาก่อนที่โจทก์จะผ่อนชำระเงินตามงวดเสร็จสิ้น ดังนั้นที่โจทก์อ้างว่าตามข้อสัญญาหมายความว่าจำเลยต้องดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินนั้น จึงเป็นเพียงการกะประมาณเอาหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาโดยแท้จริงก็คือต้องสร้างอาคารชุดให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 อย่างไรก็ดี ปรากฎตามเอกสารหมาย ล.6 ลงวันที่ 2 สิงหาคม 2525 ว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างบริษัทผลิตภัณฑ์ซีแมก จำกัด ตอกเสาเข็มคอนกรีตอัดแรง ทั้งนี้จำเลยนำสืบว่าก่อนหน้านั้นต้องเจาะสำรวจดินเพื่อหาข้อมูลในการปักเสาเข็มก่อน ซึ่งบริษัทซอยเทสติ้งสยาม จำกัด ผู้รับจ้างเจาะสำรวจดินทำงานล่าช้าไปประมาณ 1 เดือนครึ่ง ซึ่งเป็นปกติวิสัยที่อาจจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคำนวณดูแล้วอย่างน้อยจำเลยก็ได้เริ่มดำเนินการก่อสร้างมาตั้งแต่ประมาณกลางเดือนมิถุนายน 2525 ดังนั้น จึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาอื่นตามฎีกาและคำแก้ฎีกาอีกอย่างใด เพราะไม่เป็นประโยชน์แก่คดี ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาล โดยกำหนดค่าทนายความรวม 9,000 บาท แทนจำเลยทั้งสี่ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9/2532นาง มลิวัลย์ สมบัติพานิชโจทก์บริษัท ไทย คอนโดมิเนียม จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 377, ม. 378โจทก์กับจำเลยที่ 1 ทำสัญญาจะซื้อจะขายอาคารชุด เมื่อวันที่28 พฤษภาคม 2525 ระบุว่าจำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้แล้วเสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 และโจทก์ผู้จะซื้อตกลงชำระเงินมัดจำให้ในวันทำสัญญาเป็นเงิน 210,000 บาท และจะชำระในช่วงระยะเวลาก่อสร้างอีก 2,160,000 บาท โดยแบ่งชำระเป็นงวดจำนวน 24 งวด ภายในวันที่ 28 ของทุกเดือน จนกระทั่งถึงวันที่ 28 พฤษภาคม 2527 ปรากฏว่าโจทก์ชำระเงินมัดจำแล้วแต่ไม่ได้ชำระเงินค่างวด เช่นนี้ ที่โจทก์อ้างว่าจำเลยต้องดำเนินการก่อสร้างตามงวดการชำระเงิน จึงเป็นเพียงการกะประมาณเอาหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาโดยแท้จริง คือสร้างอาคารชุดให้เสร็จภายในเดือน ธันวาคม 2526 ทั้งปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างบริษัท ผ. ตอกเสาเข็มคอนกรีตอัดแรง ตั้งแต่วันที่ 2 สิงหาคม 2525 และก่อนหน้านั้นต้องเจาะสำรวจดินเพื่อหาข้อมูลในการปักเสาเข็มก่อน ผู้รับจ้างเจาะสำรวจดินทำงานล่าช้าไปประมาณเดือนครึ่งซึ่งเป็นปกติวิสัยที่อาจจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคำนวณดูแล้วอย่างน้อยจำเลยก็ได้ดำเนินการก่อสร้างมาตั้งแต่ประมาณกลางเดือนมิถุนายน 2525 ดังนี้จะถือว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหาได้ไม่ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน.(ที่มา-ส่งเสริม)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้โฆษณาว่าจำเลยที่ 1 จะจัดสร้างอาคารชุดสูง 9 ชั้นจำนวน 150 หน่วย เพื่อจำหน่ายแก่ประชาชน โจทก์หลงเชื่อได้เข้าทำสัญญาจะซื้อห้องชุดกับจำเลย 9 ห้องชุด ชำระเงินมัดจำให้จำเลยไว้ 210,000 บาท และโจทก์มีหน้าที่ต้องชำระค่างวดสำหรับราคาซื้อขายที่เหลืออีก 24 งวด ในช่วงระยะเวลาก่อสร้างงวดสุดท้ายชำระภายในเดือนพฤษภาคม 2527 โดยฝ่ายจำเลยต้องสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินด้วย แต่จำเลยไม่ได้ลงมือก่อสร้าง โจทก์ได้ติดต่อจำเลยหลายครั้งก็ได้รับคำตอบว่าจำเลยจะลงมือก่อสร้างแต่มิได้สร้างตามกำหนด ระหว่างที่โจทก์จำเลยเจรจากันอยู่ จำเลยได้มีหนังสือทวงถามให้โจทก์ชำระค่างวดมิฉะนั้นจะริบมัดจำ โจทก์สงสัยในพฤติกรรมของจำเลยจึงให้ทนายความติดต่อกับจำเลย แต่จำเลยได้รับหนังสือแล้วหาได้ตอบให้โจทก์ทราบไม่ จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงได้บอกเลิกสัญญาเรียกมัดจำคืน แต่จำเลยไม่คืนให้ ขอให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชำระเงิน 210,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยทั้งสี่ให้การว่า จำเลยทั้งสี่ไม่ได้หลอกลวงโจทก์ โจทก์เข้าทำสัญญาโดยสมัครใจ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ปฏิบัติผิดสัญญา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมชำระเงินค่าห้องชุด 2 งวดติดต่อกัน คืองวดเดือนมิถุนายน 2525 และกรกฎาคม 2525 จำเลยจึงมีหนังสือเลิกสัญญากับโจทก์และริบมัดจำตามสัญญาโดยชอบ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันคืนเงินมัดจำเป็นเงิน 210,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันริบเงินไว้จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ประเด็นข้อพิพาทมีเพียงว่า จำเลยผิดสัญญาจะซื้อจะขายจนเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิเรียกมัดจำคืนหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์กับจำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาจะซื้อจะขายอาคารชุดไว้ปรากฎตามเอกสารหมาย จ.4 หรือ ล.5ซึ่งได้กระทำกันเมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2525 มีใจความสำคัญเกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 1 ตามข้อ 4 ว่า จำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จเรียบร้อยภายในเดือนธันวาคม 2526 และตามข้อ 2ของสัญญาดังกล่าวมีข้อความว่า "ผู้จะซื้อตกลงชำระเงินมัดจำให้ผู้จะขายในวันทำสัญญานี้เป็นเงิน 210,000 บาท และจะชำระในช่วงระยะเวลาก่อสร้างอีกเป็นเงิน 2,160,000 บาท โดยแบ่งชำระเป็นงวด ๆ จำนวน24 งวด ภายในวันที่ 28 ของทุกเดือนจนกระทั่งถึงวันที่ 28 พฤษภาคม2527 ส่วนที่เหลือ..." โจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยไม่ได้ก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงิน ซึ่งคงจะหมายถึงระยะเวลาภายหลังการทำสัญญาเอกสารหมาย จ.4 ซึ่งโจทก์มีหน้าที่จะต้องชำระเงินตามงวดตั้งแต่งวดแรกภายในวันที่ 28 มิถุนายน 2525 เป็นต้นไป เห็นว่า ตามสัญญาข้อ 4 ระบุไว้ชัดว่าจำเลยที่ 1 จะดำเนินการก่อสร้างให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 ซึ่งเป็นเวลาก่อนที่โจทก์จะผ่อนชำระเงินตามงวดเสร็จสิ้น ดังนั้นที่โจทก์อ้างว่าตามข้อสัญญาหมายความว่าจำเลยต้องดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดตามงวดการชำระเงินนั้น จึงเป็นเพียงการกะประมาณเอาหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ตามสัญญาโดยแท้จริงก็คือต้องสร้างอาคารชุดให้เสร็จภายในเดือนธันวาคม 2526 อย่างไรก็ดี ปรากฎตามเอกสารหมาย ล.6 ลงวันที่ 2 สิงหาคม 2525 ว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างบริษัทผลิตภัณฑ์ซีแมก จำกัด ตอกเสาเข็มคอนกรีตอัดแรง ทั้งนี้จำเลยนำสืบว่าก่อนหน้านั้นต้องเจาะสำรวจดินเพื่อหาข้อมูลในการปักเสาเข็มก่อน ซึ่งบริษัทซอยเทสติ้งสยาม จำกัด ผู้รับจ้างเจาะสำรวจดินทำงานล่าช้าไปประมาณ 1 เดือนครึ่ง ซึ่งเป็นปกติวิสัยที่อาจจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคำนวณดูแล้วอย่างน้อยจำเลยก็ได้เริ่มดำเนินการก่อสร้างมาตั้งแต่ประมาณกลางเดือนมิถุนายน 2525 ดังนั้น จึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืน ไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาอื่นตามฎีกาและคำแก้ฎีกาอีกอย่างใด เพราะไม่เป็นประโยชน์แก่คดี ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาล โดยกำหนดค่าทนายความรวม 9,000 บาท แทนจำเลยทั้งสี่(ประวิทย์ ขัมภรัตน์-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-เคียง บุญเพิ่ม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคดีนี้โจทก์เรียกมัดจำคืนโดยอ้างเหตุว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาเพราะไม่ได้ลงมือก่อสร้างอาคารชุดตามกำหนด จำเลยต่อสู้ว่าจำเลยไม่ได้ผิดสัญญา แต่โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมชำระเงินค่าห้องชุดติดต่อกัน 2 งวด จำเลยได้บอกเลิกสัญญาและริบมัดจำ ศาลชั้นต้นประเด็นไว้เพียงข้อเดียว จำเลยผิดสัญญาจะซื้อจะขายจนเป็นเหตุให้โจทก์มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืนหรือไม่ ส่วนประเด็นที่จำเลยต่อสู้ไว้ว่า โจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาจำเลยมีสิทธิริบเงินมัดจำคืนหรือไม่ ศาลชั้นต้นมิได้ตั้งให้ ซึ่งผู้บันทึกเห็นว่าประเด็นนี้ก็เป็นประเด็นสำคัญเช่นเดียวกัน เพราะแม้จะฟังว่าจำเลยไม่ได้ผิดสัญญาตามประเด็นที่ศาลชั้นต้นตั้งไว้ซึ่งเป็นผลให้จำเลยไม่ต้องคืนเงินมัดจำให้โจทก์ ก็มิได้หมายความว่าจำเลยริบเงินมัดจำนั้นได้จำเลยจะริบเงินมัดจำได้ก็ต่อเมื่อโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 378(2) หากศาลชั้นต้นได้ตั้งประเด็นตามข้อต่อสู้นี้ของจำเลยไว้ด้วย และวินิจฉัยไปพร้อมกันโจทก์จำเลยก็ไม่ต้องโต้เถียงกันอีกว่าจำเลยมีสิทธิริบเงินมัดจำหรือไม่ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยวินิจฉัยว่า จำเลยไม่ใช่เป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์ย่อมไม่มีสิทธิเรียกเงินมัดจำคืนแต่ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้จำเลยคืนเงินมัดจำแก่โจทก์ โดยวินิจฉัยว่า การที่โจทก์ละเว้นไม่ชำระค่าเช่าซื้อในระยะเวลาที่ไม่มีการก่อสร้างนั้น จะถือว่าโจทก์ผิดนัดผิดสัญญามิได้ และจำเลยจะถือเหตุที่โจทก์ไม่ชำระค่าเช่าซื้อห้องชุด 2 งวดมาบอกเลิกสัญญาและริบเงินมัดจำไม่ได้ ส่วนโจทก์ก็ไม่มีสิทธิที่จะบอกเลิกสัญญาจะซื้อจะขายเพราะเหตุจำเลยดำเนินการก่อสร้างล่าช้า แต่การที่โจทก์จำเลยบอกเลิกสัญญาซึ่งกันและกันย่อมต้องถือว่า ทั้งสองฝ่ายแสดงเจตนาที่จะเลิกสัญญาจะซื้อจะขายต่อกันแล้ว จำเลยต้องให้โจทก์กลับคืนสู่ฐานะที่เป็นอยู่เดิมโดยคืนเงินมัดจำแก่โจทก์พร้อมด้วยดอกเบี้ย การที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าโจทก์ไม่ผิดสัญญาและจำเลยไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบเงินมัดจำด้วยนั้นน่าจะเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น ซึ่งจำเลยได้ฎีกาโต้แย้งข้อนี้ไว้ด้วย แต่ศาลฎีกาก็มิได้วินิจฉัยให้โดยให้เหตุผลว่า ไม่จำต้องวินิจฉัยปัญหาอื่นเพราะไม่เป็นประโยชน์แก่คดี มีข้อสังเกตว่า ต่อไปเมื่อครบกำหนดตามสัญญาแล้ว ถ้าจำเลยผิดสัญญาสร้างอาคารชุดไม่เสร็จ หรือสร้างเสร็จแล้วไม่โอนห้องชุดให้แก่โจทก์ โจทก์จะฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนหรือฟ้องบังคับให้จำเลยส่งมอบห้องชุดให้ตามสัญญาได้หรือไม่ ผู้บันทึกเห็นว่า โจทก์ฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนอีกได้ ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 727/2483 ซึ่งศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์เคยฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนโดยหาว่าจำเลยผิดสัญญาศาลยกฟ้อง ภายหลังจำเลยตกอยู่ในฐานะผิดสัญญาไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ฟ้องเรียกเงินมัดจำคืนได้ ไม่เป็นฟ้องซ้ำ และถ้าจำเลยสร้างอาคารชุดเสร็จแล้วไม่โอนให้โจทก์ โจทก์ก็ย่อมฟ้องให้จำเลยโอนห้องชุดให้ได้เพราะสัญญายังไม่เลิกกัน จำเลยยังมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาอยู่ต่อไป เว้นแต่คดีที่ฟ้องกันใหม่จะฟังข้อเท็จจริงได้ว่าโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญา ซึ่งทำให้จำเลยมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและริบเงินมัดจำได้อันเป็นประเด็นที่ศาลในคดีนี้ยังไม่ได้วินิจฉัยไว้ทั้ง ๆ ที่จำเลยได้ตั้งประเด็นไว้แล้ว ประดิษฐ์ เอกมณี