คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1601/2542หลักกฎหมาย: คำฟ้องของโจทก์ทั้งสองไม่ได้กล่าวเลยว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ก่อสร้างอาคารในลักษณะจ้างแรงงานหรือจ้างทำของอันจะเป็นการต้องด้วย ป.พ.พ. มาตรา 428 แต่คงกล่าวรวม ๆ กันไปว่า จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ และจำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้ให้การปฏิเสธไว้โดยชัดแจ้งว่าจำเลยที่ 1 ได้จ้างเหมาจำเลยที่ 2 ในลักษณะจ้างทำของไปแล้ว จึงไม่ต้องรับผิด คงให้การแต่เพียงว่าจำเลยที่ 1 ว่าจ้างจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างอาคารและรับผิดในความเสียหายต่อบุคคลภายนอก อีกทั้งได้ประกันความเสียหายไว้แก่บริษัทประกันภัย และจำเลยทั้งสองได้ยอมชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองไปแล้วจึงไม่ต้องรับผิด ด้วยเหตุนี้การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยเกี่ยวกับประเด็นที่ว่าจำเลยที่ 1 ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 จึงไม่ชอบ ตลอดจนการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวรวม ๆ กันไปกับประเด็นที่ว่าฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุมหรือไม่ ก็เป็นการไม่ชอบเช่นเดียวกัน ฎีกาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับการที่ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 หรือไม่ ถือเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ในช่วงที่มีการก่อสร้างอาคารคอนโดมิเนียมของจำเลยที่ 1 ซึ่งสูงถึง 29 ชั้น และอยู่ห่างจากโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองเพียง 4 เมตร มีวัสดุก่อสร้างตกเรี่ยราดเกลื่อนกลาดไปทั่วบริเวณโรงเรียน หล่นใส่อาคารเรียน โรงฝึก และส่วนอื่น ๆ ได้รับความเสียหาย นักเรียนสมัครเข้าเรียนในโรงเรียนน้อยลงผิดปกติเป็นเวลาถึง 3 ปี จนกระทั่งเมื่อการก่อสร้างแล้วเสร็จ จึงมีนักเรียนมาสมัครเข้าเรียนเพิ่มขึ้นเกือบร้อยเปอร์เซ็นต์ เมื่อพิจารณาว่าสถานศึกษาต้องเป็นสถานที่สงบเงียบ ร่มรื่น สะอาดสะอ้าน ปลอดภัย เมื่อผู้ประสบพบเห็นเหตุการณ์ก่อสร้างที่เกรงว่าน่าจะเกิดอันตราย จึงไม่พึงปรารถนาจะส่งบุตรหลานเข้าไปเล่าเรียน การที่มีนักเรียนมาสมัครเรียนน้อยลงจึงถือเป็นความเสียหายโดยตรงที่โจทก์ทั้งสองพึงได้รับจากการกระทำละเมิดดังกล่าว โจทก์ทั้งสองชอบที่จะได้รับชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินค่าเสียหายจำนวน 3,122,900 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 2,992,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ขอให้เรียกบริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด หรือบริษัทไทยศรีนครประกันภัย จำกัด ผู้รับประกันภัย เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 730,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว กับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ทั้งสองชนะคดี คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 230,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันเป็นเจ้าของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ที่เกิดเหตุ ประกอบด้วยอาคารเรียน อาคารห้องน้ำ และอาคารโรงฝึกงาน รวมทั้งหมด 4 หลัง เมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม 2533 จำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารชุดสูง 29 ชั้น และอาคารจอดรถสูง 10 ชั้น ชื่อ โครงการก่อสร้างอาคารสาธรซิตี้ ทาวเวอร์ คอนโดมิเนียม ทิศตะวันตกติดที่ดินโจทก์ทั้งสองอันเป็นที่ตั้งของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ โดยอยู่ห่างจากรั้วกำแพงโรงเรียนประมาณ 4 เมตร ส่วนทิศใต้และทิศตะวันออกติดที่ดินบุคคลอื่นโดยมีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยการก่อสร้างอาคารดังกล่าวต่อความเสียหายที่จะเกิดแก่บุคคลภายนอกในวงเงิน 10,000,000 บาท มีระยะเวลาประกันภัยตั้งแต่วันที่ 7 กันยายน 2533 ถึงวันที่ 7 พฤศจิกายน 2535 และต่ออายุสัญญาประกันภัยอีก 6 เดือน จนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2536 ต่อมาวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความชดใช้ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจากการก่อสร้างอาคารชุดดังกล่าวแก่ทรัพย์สินของโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่วันเริ่มทำการก่อสร้างจนถึงวันทำสัญญา (วันที่ 6 พฤษภาคม 2535) จำนวน 1,300,000 บาท โดยจำเลยที่ 2 ให้สัญญาว่าจะป้องกันมิให้เศษวัสดุทำความเสียหายแก่โรงเรียนของโจทก์ทั้งสอง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 2 หรือไม่ ซึ่งข้อนี้ความจริงศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในลักษณะดังกล่าว โดยได้กำหนดไว้เป็นประเด็นข้อพิพาทแต่เพียงว่า นับตั้งแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่ ซึ่งก็หมายความว่า ก่อนหน้านี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองมาแล้ว ดังนั้น ความหมายจึงอยู่ที่ว่า นับแต่วันทำสัญญาประนีประนอมยอมความจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่นั้นเอง ฉะนั้น การที่ศาลชั้นต้นยกเอาประเด็นดังกล่าวขึ้นมาปรับบทตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 จึงนับเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นดังที่จำเลยที่ 1 ยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ และศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ตามที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ให้เป็นที่ชัดเจน ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรจะได้วินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องนี้โดยละเอียดอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคาร เมื่อเริ่มดำเนินการก่อสร้างจนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองและจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองและรับว่าต่อไปจะใช้ความระมัดระวังและป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองอีก ซึ่งนับแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 ตลอดมาจนปัจจุบัน จำเลยทั้งสองก็มิได้ใช้วิธีป้องกันประการใดทั้งสิ้น กลับดำเนินการไปโดยจงใจและประมาทเลินเล่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองหลายประการ โดยคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองไม่ได้กล่าวเลยว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ก่อสร้างอาคารในลักษณะจ้างแรงงานหรือจ้างทำของ อันจะเป็นการต้องด้วยบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 428 แต่คงกล่าวรวม ๆ กันไปว่าจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ก็ได้ให้การปฏิเสธแต่เพียงว่า เนื่องจากจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างและรับผิดในความเสียหายต่อบุคคลภายนอก อีกทั้งได้ประกันความเสียหายไว้แก่บริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด และจำเลยทั้งสองได้ยอมชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองไปแล้ว 1,300,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดชอบไม่ว่ากรณีใด ๆ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้ให้การไว้โดยชัดแจ้งว่า จำเลยที่ 1 ได้จ้างเหมาจำเลยที่ 2 ในลักษณะจ้างทำของไปแล้วจึงไม่ต้องรับผิดตามมาตรา 428 ด้วยเหตุนี้การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวจึงนับเป็นการไม่ชอบ ตลอดจนการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในข้อดังกล่าวรวม ๆ กันไปกับประเด็นที่ว่าฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุมหรือไม่ ก็เป็นการไม่ชอบเช่นเดียวกัน ดังนี้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับการที่ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 หรือไม่ ถือเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งยังขัดกับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 เอง ที่เคยยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ว่าดุลพินิจของศาลชั้นต้นในเรื่องนี้ไม่ชอบมาก่อนแล้ว ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้? ข้อเท็จจริงในคดีนี้ฟังได้ต่อไปอีกว่า ในปี 2533 มีนักเรียนลาออกจากโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่ชั้นปีที่ 1 ถึงชั้นปีที่ 3 จำนวน 107 คน จากนักเรียนที่เข้าเรียนทั้งหมด 226 คน ในปี 2534 นักเรียนเข้าเรียนลดลงเหลือ 179 คน และลาออก 77 คน ในปี 2535 นักเรียนเข้าเรียนเพิ่มขึ้นเล็กน้อยแต่น้อยกว่าปี 2533 โดยเข้าเรียน 192 คน และลาออกในเดือนตุลาคม 2535 เพียงครึ่งปีการศึกษาจำนวน 50 คน อันพอถือได้ว่าผิดปกติ และในปี 2536 ซึ่งไม่มีอุปสรรคเกี่ยวกับการก่อสร้างแล้วได้มีนักเรียนมาสมัครเข้าเรียนเพิ่มขึ้นถึง 335 คน หรือเพิ่มขึ้นเกือบ 100 เปอร์เซ็นต์ ประกอบกับเป็นที่รู้กันโดยทั่วไปว่า สถานที่ศึกษาต้องเป็นสถานที่สงบเงียบ ร่มรื่น สะอาดสะอ้านสมกับเป็นแหล่งที่เกิดแห่งปัญญา ด้วยเหตุนี้หากโรงเรียนโจทก์ทั้งสองมีการก่อสร้างอาคารสูงถึง 29 ชั้น และห่างเพียง 4 เมตร มิหนำซ้ำยังมีวัสดุตกเรี่ยราดเกลื่อนกลาดไปทั่วบริเวณจนต้องไปกางเต็นท์เรียนนอกอาคารเรียนเพราะกลัวว่าจะเกิดความไม่ปลอดภัยแก่นักเรียน กรณีจึงเชื่อได้ว่าผู้ประสบพบเห็นเหตุการณ์ต่าง ๆ เหล่านั้น ทุกคนอาจไม่พึงปรารถนาที่จะส่งบุตรหลานอันเป็นที่รักและหวงแหนของเขาเข้าไปศึกษาเล่าเรียนในสถานที่เช่นนั้นก็เป็นได้ ซึ่งถือเป็นความเสียหายโดยตรงที่โจทก์ทั้งสองจะพึงได้รับจากการกระทำละเมิดดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้แก่โจทก์ทั้งสอง 500,000 บาท เมื่อคำนึงถึงทางได้เสียของฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยแล้ว ถือได้ว่าเป็นคุณแก่จำเลยทุกคนมากแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 8,000 บาท. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1601/2542นายอุทัย รักสัจจะ กับพวกโจทก์บริษัทสาธรซิตี้ ทาวเวอร์ คอนโดมิเนียม จำกัด กับพวกจำเลยบริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด หรือจำเลยร่วมบริษัทไทยศรีนครประกันภัยจำกัด ป.พ.พ. ม. 428 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคหนึ่งคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองไม่ได้กล่าวเลยว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ก่อสร้างอาคารในลักษณะจ้างแรงงานหรือจ้างทำของอันจะเป็นการต้องด้วย ป.พ.พ. มาตรา 428 แต่คงกล่าวรวม ๆ กันไปว่า จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ และจำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้ให้การปฏิเสธไว้โดยชัดแจ้งว่าจำเลยที่ 1 ได้จ้างเหมาจำเลยที่ 2 ในลักษณะจ้างทำของไปแล้ว จึงไม่ต้องรับผิด คงให้การแต่เพียงว่าจำเลยที่ 1 ว่าจ้างจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างอาคารและรับผิดในความเสียหายต่อบุคคลภายนอก อีกทั้งได้ประกันความเสียหายไว้แก่บริษัทประกันภัย และจำเลยทั้งสองได้ยอมชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองไปแล้วจึงไม่ต้องรับผิด ด้วยเหตุนี้การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยเกี่ยวกับประเด็นที่ว่าจำเลยที่ 1 ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 จึงไม่ชอบ ตลอดจนการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวรวม ๆ กันไปกับประเด็นที่ว่าฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุมหรือไม่ ก็เป็นการไม่ชอบเช่นเดียวกัน ฎีกาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับการที่ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 หรือไม่ ถือเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ในช่วงที่มีการก่อสร้างอาคารคอนโดมิเนียมของจำเลยที่ 1 ซึ่งสูงถึง 29 ชั้น และอยู่ห่างจากโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองเพียง 4 เมตร มีวัสดุก่อสร้างตกเรี่ยราดเกลื่อนกลาดไปทั่วบริเวณโรงเรียน หล่นใส่อาคารเรียน โรงฝึก และส่วนอื่น ๆ ได้รับความเสียหาย นักเรียนสมัครเข้าเรียนในโรงเรียนน้อยลงผิดปกติเป็นเวลาถึง 3 ปี จนกระทั่งเมื่อการก่อสร้างแล้วเสร็จ จึงมีนักเรียนมาสมัครเข้าเรียนเพิ่มขึ้นเกือบร้อยเปอร์เซ็นต์ เมื่อพิจารณาว่าสถานศึกษาต้องเป็นสถานที่สงบเงียบ ร่มรื่น สะอาดสะอ้าน ปลอดภัย เมื่อผู้ประสบพบเห็นเหตุการณ์ก่อสร้างที่เกรงว่าน่าจะเกิดอันตราย จึงไม่พึงปรารถนาจะส่งบุตรหลานเข้าไปเล่าเรียน การที่มีนักเรียนมาสมัครเรียนน้อยลงจึงถือเป็นความเสียหายโดยตรงที่โจทก์ทั้งสองพึงได้รับจากการกระทำละเมิดดังกล่าว โจทก์ทั้งสองชอบที่จะได้รับชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินค่าเสียหายจำนวน 3,122,900 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 2,992,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ขอให้เรียกบริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด หรือบริษัทไทยศรีนครประกันภัย จำกัด ผู้รับประกันภัย เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 730,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว กับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ทั้งสองชนะคดี คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 230,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันเป็นเจ้าของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ที่เกิดเหตุ ประกอบด้วยอาคารเรียน อาคารห้องน้ำ และอาคารโรงฝึกงาน รวมทั้งหมด 4 หลัง เมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม 2533 จำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารชุดสูง 29 ชั้น และอาคารจอดรถสูง 10 ชั้น ชื่อ โครงการก่อสร้างอาคารสาธรซิตี้ ทาวเวอร์ คอนโดมิเนียม ทิศตะวันตกติดที่ดินโจทก์ทั้งสองอันเป็นที่ตั้งของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ โดยอยู่ห่างจากรั้วกำแพงโรงเรียนประมาณ 4 เมตร ส่วนทิศใต้และทิศตะวันออกติดที่ดินบุคคลอื่นโดยมีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยการก่อสร้างอาคารดังกล่าวต่อความเสียหายที่จะเกิดแก่บุคคลภายนอกในวงเงิน 10,000,000 บาท มีระยะเวลาประกันภัยตั้งแต่วันที่ 7 กันยายน 2533 ถึงวันที่ 7 พฤศจิกายน 2535 และต่ออายุสัญญาประกันภัยอีก 6 เดือน จนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2536 ต่อมาวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความชดใช้ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจากการก่อสร้างอาคารชุดดังกล่าวแก่ทรัพย์สินของโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่วันเริ่มทำการก่อสร้างจนถึงวันทำสัญญา (วันที่ 6 พฤษภาคม 2535) จำนวน 1,300,000 บาท โดยจำเลยที่ 2 ให้สัญญาว่าจะป้องกันมิให้เศษวัสดุทำความเสียหายแก่โรงเรียนของโจทก์ทั้งสอง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 2 หรือไม่ ซึ่งข้อนี้ความจริงศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในลักษณะดังกล่าว โดยได้กำหนดไว้เป็นประเด็นข้อพิพาทแต่เพียงว่า นับตั้งแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่ ซึ่งก็หมายความว่า ก่อนหน้านี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองมาแล้ว ดังนั้น ความหมายจึงอยู่ที่ว่า นับแต่วันทำสัญญาประนีประนอมยอมความจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่นั้นเอง ฉะนั้น การที่ศาลชั้นต้นยกเอาประเด็นดังกล่าวขึ้นมาปรับบทตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 จึงนับเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นดังที่จำเลยที่ 1 ยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ และศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ตามที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ให้เป็นที่ชัดเจน ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรจะได้วินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องนี้โดยละเอียดอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคาร เมื่อเริ่มดำเนินการก่อสร้างจนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองและจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองและรับว่าต่อไปจะใช้ความระมัดระวังและป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองอีก ซึ่งนับแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 ตลอดมาจนปัจจุบัน จำเลยทั้งสองก็มิได้ใช้วิธีป้องกันประการใดทั้งสิ้น กลับดำเนินการไปโดยจงใจและประมาทเลินเล่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองหลายประการ โดยคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองไม่ได้กล่าวเลยว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ก่อสร้างอาคารในลักษณะจ้างแรงงานหรือจ้างทำของ อันจะเป็นการต้องด้วยบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 428 แต่คงกล่าวรวม ๆ กันไปว่าจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ก็ได้ให้การปฏิเสธแต่เพียงว่า เนื่องจากจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างและรับผิดในความเสียหายต่อบุคคลภายนอก อีกทั้งได้ประกันความเสียหายไว้แก่บริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด และจำเลยทั้งสองได้ยอมชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองไปแล้ว 1,300,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดชอบไม่ว่ากรณีใด ๆ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้ให้การไว้โดยชัดแจ้งว่า จำเลยที่ 1 ได้จ้างเหมาจำเลยที่ 2 ในลักษณะจ้างทำของไปแล้วจึงไม่ต้องรับผิดตามมาตรา 428 ด้วยเหตุนี้การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวจึงนับเป็นการไม่ชอบ ตลอดจนการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในข้อดังกล่าวรวม ๆ กันไปกับประเด็นที่ว่าฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุมหรือไม่ ก็เป็นการไม่ชอบเช่นเดียวกัน ดังนี้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับการที่ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 หรือไม่ ถือเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งยังขัดกับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 เอง ที่เคยยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ว่าดุลพินิจของศาลชั้นต้นในเรื่องนี้ไม่ชอบมาก่อนแล้ว ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้? ข้อเท็จจริงในคดีนี้ฟังได้ต่อไปอีกว่า ในปี 2533 มีนักเรียนลาออกจากโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่ชั้นปีที่ 1 ถึงชั้นปีที่ 3 จำนวน 107 คน จากนักเรียนที่เข้าเรียนทั้งหมด 226 คน ในปี 2534 นักเรียนเข้าเรียนลดลงเหลือ 179 คน และลาออก 77 คน ในปี 2535 นักเรียนเข้าเรียนเพิ่มขึ้นเล็กน้อยแต่น้อยกว่าปี 2533 โดยเข้าเรียน 192 คน และลาออกในเดือนตุลาคม 2535 เพียงครึ่งปีการศึกษาจำนวน 50 คน อันพอถือได้ว่าผิดปกติ และในปี 2536 ซึ่งไม่มีอุปสรรคเกี่ยวกับการก่อสร้างแล้วได้มีนักเรียนมาสมัครเข้าเรียนเพิ่มขึ้นถึง 335 คน หรือเพิ่มขึ้นเกือบ 100 เปอร์เซ็นต์ ประกอบกับเป็นที่รู้กันโดยทั่วไปว่า สถานที่ศึกษาต้องเป็นสถานที่สงบเงียบ ร่มรื่น สะอาดสะอ้านสมกับเป็นแหล่งที่เกิดแห่งปัญญา ด้วยเหตุนี้หากโรงเรียนโจทก์ทั้งสองมีการก่อสร้างอาคารสูงถึง 29 ชั้น และห่างเพียง 4 เมตร มิหนำซ้ำยังมีวัสดุตกเรี่ยราดเกลื่อนกลาดไปทั่วบริเวณจนต้องไปกางเต็นท์เรียนนอกอาคารเรียนเพราะกลัวว่าจะเกิดความไม่ปลอดภัยแก่นักเรียน กรณีจึงเชื่อได้ว่าผู้ประสบพบเห็นเหตุการณ์ต่าง ๆ เหล่านั้น ทุกคนอาจไม่พึงปรารถนาที่จะส่งบุตรหลานอันเป็นที่รักและหวงแหนของเขาเข้าไปศึกษาเล่าเรียนในสถานที่เช่นนั้นก็เป็นได้ ซึ่งถือเป็นความเสียหายโดยตรงที่โจทก์ทั้งสองจะพึงได้รับจากการกระทำละเมิดดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้แก่โจทก์ทั้งสอง 500,000 บาท เมื่อคำนึงถึงทางได้เสียของฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยแล้ว ถือได้ว่าเป็นคุณแก่จำเลยทุกคนมากแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 8,000 บาท.(ระพิณ บุญสิทธิ์-สิงหะ สัตยธรรม-กำพล ภู่สุดแสวง)ศาลแพ่งธนบุรี - นายวิเชียร ใยยะธรรมศาลอุทธรณ์ - นายบุญเจือ รัตนสมบัติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินค่าเสียหายจำนวน 3,122,900 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 2,992,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ขอให้เรียกบริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด หรือบริษัทไทยศรีนครประกันภัย จำกัด ผู้รับประกันภัย เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 730,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว กับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ทั้งสองชนะคดี คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 230,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันเป็นเจ้าของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ที่เกิดเหตุ ประกอบด้วยอาคารเรียน อาคารห้องน้ำ และอาคารโรงฝึกงาน รวมทั้งหมด 4 หลัง เมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม 2533 จำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารชุดสูง 29 ชั้น และอาคารจอดรถสูง 10 ชั้น ชื่อ โครงการก่อสร้างอาคารสาธรซิตี้ ทาวเวอร์ คอนโดมิเนียม ทิศตะวันตกติดที่ดินโจทก์ทั้งสองอันเป็นที่ตั้งของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ โดยอยู่ห่างจากรั้วกำแพงโรงเรียนประมาณ 4 เมตร ส่วนทิศใต้และทิศตะวันออกติดที่ดินบุคคลอื่นโดยมีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยการก่อสร้างอาคารดังกล่าวต่อความเสียหายที่จะเกิดแก่บุคคลภายนอกในวงเงิน 10,000,000 บาท มีระยะเวลาประกันภัยตั้งแต่วันที่ 7 กันยายน 2533 ถึงวันที่ 7 พฤศจิกายน 2535 และต่ออายุสัญญาประกันภัยอีก 6 เดือน จนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2536 ต่อมาวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความชดใช้ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจากการก่อสร้างอาคารชุดดังกล่าวแก่ทรัพย์สินของโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่วันเริ่มทำการก่อสร้างจนถึงวันทำสัญญา (วันที่ 6 พฤษภาคม 2535) จำนวน 1,300,000 บาท โดยจำเลยที่ 2 ให้สัญญาว่าจะป้องกันมิให้เศษวัสดุทำความเสียหายแก่โรงเรียนของโจทก์ทั้งสอง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 2 หรือไม่ ซึ่งข้อนี้ความจริงศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในลักษณะดังกล่าว โดยได้กำหนดไว้เป็นประเด็นข้อพิพาทแต่เพียงว่า นับตั้งแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่ ซึ่งก็หมายความว่า ก่อนหน้านี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองมาแล้ว ดังนั้น ความหมายจึงอยู่ที่ว่า นับแต่วันทำสัญญาประนีประนอมยอมความจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่นั้นเอง ฉะนั้น การที่ศาลชั้นต้นยกเอาประเด็นดังกล่าวขึ้นมาปรับบทตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 จึงนับเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นดังที่จำเลยที่ 1 ยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ และศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ตามที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ให้เป็นที่ชัดเจน ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรจะได้วินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องนี้โดยละเอียดอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคาร เมื่อเริ่มดำเนินการก่อสร้างจนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองและจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองและรับว่าต่อไปจะใช้ความระมัดระวังและป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองอีก ซึ่งนับแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 ตลอดมาจนปัจจุบัน จำเลยทั้งสองก็มิได้ใช้วิธีป้องกันประการใดทั้งสิ้น กลับดำเนินการไปโดยจงใจและประมาทเลินเล่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองหลายประการ โดยคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองไม่ได้กล่าวเลยว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ก่อสร้างอาคารในลักษณะจ้างแรงงานหรือจ้างทำของ อันจะเป็นการต้องด้วยบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 428 แต่คงกล่าวรวม ๆ กันไปว่าจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ก็ได้ให้การปฏิเสธแต่เพียงว่า เนื่องจากจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างและรับผิดในความเสียหายต่อบุคคลภายนอก อีกทั้งได้ประกันความเสียหายไว้แก่บริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด และจำเลยทั้งสองได้ยอมชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองไปแล้ว 1,300,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดชอบไม่ว่ากรณีใด ๆ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้ให้การไว้โดยชัดแจ้งว่า จำเลยที่ 1 ได้จ้างเหมาจำเลยที่ 2 ในลักษณะจ้างทำของไปแล้วจึงไม่ต้องรับผิดตามมาตรา 428 ด้วยเหตุนี้การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวจึงนับเป็นการไม่ชอบ ตลอดจนการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในข้อดังกล่าวรวม ๆ กันไปกับประเด็นที่ว่าฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุมหรือไม่ ก็เป็นการไม่ชอบเช่นเดียวกัน ดังนี้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับการที่ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 หรือไม่ ถือเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งยังขัดกับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 เอง ที่เคยยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ว่าดุลพินิจของศาลชั้นต้นในเรื่องนี้ไม่ชอบมาก่อนแล้ว ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้? ข้อเท็จจริงในคดีนี้ฟังได้ต่อไปอีกว่า ในปี 2533 มีนักเรียนลาออกจากโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่ชั้นปีที่ 1 ถึงชั้นปีที่ 3 จำนวน 107 คน จากนักเรียนที่เข้าเรียนทั้งหมด 226 คน ในปี 2534 นักเรียนเข้าเรียนลดลงเหลือ 179 คน และลาออก 77 คน ในปี 2535 นักเรียนเข้าเรียนเพิ่มขึ้นเล็กน้อยแต่น้อยกว่าปี 2533 โดยเข้าเรียน 192 คน และลาออกในเดือนตุลาคม 2535 เพียงครึ่งปีการศึกษาจำนวน 50 คน อันพอถือได้ว่าผิดปกติ และในปี 2536 ซึ่งไม่มีอุปสรรคเกี่ยวกับการก่อสร้างแล้วได้มีนักเรียนมาสมัครเข้าเรียนเพิ่มขึ้นถึง 335 คน หรือเพิ่มขึ้นเกือบ 100 เปอร์เซ็นต์ ประกอบกับเป็นที่รู้กันโดยทั่วไปว่า สถานที่ศึกษาต้องเป็นสถานที่สงบเงียบ ร่มรื่น สะอาดสะอ้านสมกับเป็นแหล่งที่เกิดแห่งปัญญา ด้วยเหตุนี้หากโรงเรียนโจทก์ทั้งสองมีการก่อสร้างอาคารสูงถึง 29 ชั้น และห่างเพียง 4 เมตร มิหนำซ้ำยังมีวัสดุตกเรี่ยราดเกลื่อนกลาดไปทั่วบริเวณจนต้องไปกางเต็นท์เรียนนอกอาคารเรียนเพราะกลัวว่าจะเกิดความไม่ปลอดภัยแก่นักเรียน กรณีจึงเชื่อได้ว่าผู้ประสบพบเห็นเหตุการณ์ต่าง ๆ เหล่านั้น ทุกคนอาจไม่พึงปรารถนาที่จะส่งบุตรหลานอันเป็นที่รักและหวงแหนของเขาเข้าไปศึกษาเล่าเรียนในสถานที่เช่นนั้นก็เป็นได้ ซึ่งถือเป็นความเสียหายโดยตรงที่โจทก์ทั้งสองจะพึงได้รับจากการกระทำละเมิดดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้แก่โจทก์ทั้งสอง 500,000 บาท เมื่อคำนึงถึงทางได้เสียของฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยแล้ว ถือได้ว่าเป็นคุณแก่จำเลยทุกคนมากแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 8,000 บาท. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1601/2542นายอุทัย รักสัจจะ กับพวกโจทก์บริษัทสาธรซิตี้ ทาวเวอร์ คอนโดมิเนียม จำกัด กับพวกจำเลยบริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด หรือจำเลยร่วมบริษัทไทยศรีนครประกันภัยจำกัด ป.พ.พ. ม. 428 ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคหนึ่งคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองไม่ได้กล่าวเลยว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ก่อสร้างอาคารในลักษณะจ้างแรงงานหรือจ้างทำของอันจะเป็นการต้องด้วย ป.พ.พ. มาตรา 428 แต่คงกล่าวรวม ๆ กันไปว่า จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ และจำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้ให้การปฏิเสธไว้โดยชัดแจ้งว่าจำเลยที่ 1 ได้จ้างเหมาจำเลยที่ 2 ในลักษณะจ้างทำของไปแล้ว จึงไม่ต้องรับผิด คงให้การแต่เพียงว่าจำเลยที่ 1 ว่าจ้างจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างอาคารและรับผิดในความเสียหายต่อบุคคลภายนอก อีกทั้งได้ประกันความเสียหายไว้แก่บริษัทประกันภัย และจำเลยทั้งสองได้ยอมชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ทั้งสองไปแล้วจึงไม่ต้องรับผิด ด้วยเหตุนี้การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยเกี่ยวกับประเด็นที่ว่าจำเลยที่ 1 ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 จึงไม่ชอบ ตลอดจนการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวรวม ๆ กันไปกับประเด็นที่ว่าฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุมหรือไม่ ก็เป็นการไม่ชอบเช่นเดียวกัน ฎีกาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับการที่ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 หรือไม่ ถือเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ในช่วงที่มีการก่อสร้างอาคารคอนโดมิเนียมของจำเลยที่ 1 ซึ่งสูงถึง 29 ชั้น และอยู่ห่างจากโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองเพียง 4 เมตร มีวัสดุก่อสร้างตกเรี่ยราดเกลื่อนกลาดไปทั่วบริเวณโรงเรียน หล่นใส่อาคารเรียน โรงฝึก และส่วนอื่น ๆ ได้รับความเสียหาย นักเรียนสมัครเข้าเรียนในโรงเรียนน้อยลงผิดปกติเป็นเวลาถึง 3 ปี จนกระทั่งเมื่อการก่อสร้างแล้วเสร็จ จึงมีนักเรียนมาสมัครเข้าเรียนเพิ่มขึ้นเกือบร้อยเปอร์เซ็นต์ เมื่อพิจารณาว่าสถานศึกษาต้องเป็นสถานที่สงบเงียบ ร่มรื่น สะอาดสะอ้าน ปลอดภัย เมื่อผู้ประสบพบเห็นเหตุการณ์ก่อสร้างที่เกรงว่าน่าจะเกิดอันตราย จึงไม่พึงปรารถนาจะส่งบุตรหลานเข้าไปเล่าเรียน การที่มีนักเรียนมาสมัครเรียนน้อยลงจึงถือเป็นความเสียหายโดยตรงที่โจทก์ทั้งสองพึงได้รับจากการกระทำละเมิดดังกล่าว โจทก์ทั้งสองชอบที่จะได้รับชดใช้ค่าเสียหายในส่วนนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินค่าเสียหายจำนวน 3,122,900 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงิน 2,992,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ขอให้เรียกบริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด หรือบริษัทไทยศรีนครประกันภัย จำกัด ผู้รับประกันภัย เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 730,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว กับให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 30,000 บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ใช้ตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ทั้งสองชนะคดี คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยร่วม ร่วมกันชำระเงิน 230,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นสามีภริยากันเป็นเจ้าของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ที่เกิดเหตุ ประกอบด้วยอาคารเรียน อาคารห้องน้ำ และอาคารโรงฝึกงาน รวมทั้งหมด 4 หลัง เมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม 2533 จำเลยที่ 1 ได้ทำสัญญาว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคารชุดสูง 29 ชั้น และอาคารจอดรถสูง 10 ชั้น ชื่อ โครงการก่อสร้างอาคารสาธรซิตี้ ทาวเวอร์ คอนโดมิเนียม ทิศตะวันตกติดที่ดินโจทก์ทั้งสองอันเป็นที่ตั้งของโรงเรียนเทคนิคสัจจวัฒน์ โดยอยู่ห่างจากรั้วกำแพงโรงเรียนประมาณ 4 เมตร ส่วนทิศใต้และทิศตะวันออกติดที่ดินบุคคลอื่นโดยมีจำเลยร่วมเป็นผู้รับประกันภัยการก่อสร้างอาคารดังกล่าวต่อความเสียหายที่จะเกิดแก่บุคคลภายนอกในวงเงิน 10,000,000 บาท มีระยะเวลาประกันภัยตั้งแต่วันที่ 7 กันยายน 2533 ถึงวันที่ 7 พฤศจิกายน 2535 และต่ออายุสัญญาประกันภัยอีก 6 เดือน จนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2536 ต่อมาวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความชดใช้ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจากการก่อสร้างอาคารชุดดังกล่าวแก่ทรัพย์สินของโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่วันเริ่มทำการก่อสร้างจนถึงวันทำสัญญา (วันที่ 6 พฤษภาคม 2535) จำนวน 1,300,000 บาท โดยจำเลยที่ 2 ให้สัญญาว่าจะป้องกันมิให้เศษวัสดุทำความเสียหายแก่โรงเรียนของโจทก์ทั้งสอง คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 2 หรือไม่ ซึ่งข้อนี้ความจริงศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ในลักษณะดังกล่าว โดยได้กำหนดไว้เป็นประเด็นข้อพิพาทแต่เพียงว่า นับตั้งแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่ ซึ่งก็หมายความว่า ก่อนหน้านี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองมาแล้ว ดังนั้น ความหมายจึงอยู่ที่ว่า นับแต่วันทำสัญญาประนีประนอมยอมความจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองอีกหรือไม่นั้นเอง ฉะนั้น การที่ศาลชั้นต้นยกเอาประเด็นดังกล่าวขึ้นมาปรับบทตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 จึงนับเป็นเรื่องนอกฟ้องนอกประเด็นดังที่จำเลยที่ 1 ยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ และศาลอุทธรณ์ยังไม่ได้วินิจฉัยปัญหาข้อนี้ตามที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ให้เป็นที่ชัดเจน ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรจะได้วินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องนี้โดยละเอียดอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก่อสร้างอาคาร เมื่อเริ่มดำเนินการก่อสร้างจนถึงวันที่ 7 พฤษภาคม 2535 จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสองและจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองและรับว่าต่อไปจะใช้ความระมัดระวังและป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองอีก ซึ่งนับแต่วันที่ 7 พฤษภาคม 2535 ตลอดมาจนปัจจุบัน จำเลยทั้งสองก็มิได้ใช้วิธีป้องกันประการใดทั้งสิ้น กลับดำเนินการไปโดยจงใจและประมาทเลินเล่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองหลายประการ โดยคำฟ้องของโจทก์ทั้งสองไม่ได้กล่าวเลยว่า จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ก่อสร้างอาคารในลักษณะจ้างแรงงานหรือจ้างทำของ อันจะเป็นการต้องด้วยบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 428 แต่คงกล่าวรวม ๆ กันไปว่าจำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำละเมิดต่อโจทก์และจำเลยที่ 1 ก็ได้ให้การปฏิเสธแต่เพียงว่า เนื่องจากจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างและรับผิดในความเสียหายต่อบุคคลภายนอก อีกทั้งได้ประกันความเสียหายไว้แก่บริษัทไทยศรีนครประกันภัยและคลังสินค้า จำกัด และจำเลยทั้งสองได้ยอมชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองไปแล้ว 1,300,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดชอบไม่ว่ากรณีใด ๆ ซึ่งจำเลยที่ 1 ก็ไม่ได้ให้การไว้โดยชัดแจ้งว่า จำเลยที่ 1 ได้จ้างเหมาจำเลยที่ 2 ในลักษณะจ้างทำของไปแล้วจึงไม่ต้องรับผิดตามมาตรา 428 ด้วยเหตุนี้การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวจึงนับเป็นการไม่ชอบ ตลอดจนการที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในข้อดังกล่าวรวม ๆ กันไปกับประเด็นที่ว่าฟ้องโจทก์เกี่ยวกับค่าเสียหายเคลือบคลุมหรือไม่ ก็เป็นการไม่ชอบเช่นเดียวกัน ดังนี้ ฎีกาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับการที่ต้องร่วมรับผิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 หรือไม่ ถือเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งยังขัดกับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 เอง ที่เคยยกขึ้นเป็นข้ออุทธรณ์ว่าดุลพินิจของศาลชั้นต้นในเรื่องนี้ไม่ชอบมาก่อนแล้ว ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้? ข้อเท็จจริงในคดีนี้ฟังได้ต่อไปอีกว่า ในปี 2533 มีนักเรียนลาออกจากโรงเรียนของโจทก์ทั้งสองตั้งแต่ชั้นปีที่ 1 ถึงชั้นปีที่ 3 จำนวน 107 คน จากนักเรียนที่เข้าเรียนทั้งหมด 226 คน ในปี 2534 นักเรียนเข้าเรียนลดลงเหลือ 179 คน และลาออก 77 คน ในปี 2535 นักเรียนเข้าเรียนเพิ่มขึ้นเล็กน้อยแต่น้อยกว่าปี 2533 โดยเข้าเรียน 192 คน และลาออกในเดือนตุลาคม 2535 เพียงครึ่งปีการศึกษาจำนวน 50 คน อันพอถือได้ว่าผิดปกติ และในปี 2536 ซึ่งไม่มีอุปสรรคเกี่ยวกับการก่อสร้างแล้วได้มีนักเรียนมาสมัครเข้าเรียนเพิ่มขึ้นถึง 335 คน หรือเพิ่มขึ้นเกือบ 100 เปอร์เซ็นต์ ประกอบกับเป็นที่รู้กันโดยทั่วไปว่า สถานที่ศึกษาต้องเป็นสถานที่สงบเงียบ ร่มรื่น สะอาดสะอ้านสมกับเป็นแหล่งที่เกิดแห่งปัญญา ด้วยเหตุนี้หากโรงเรียนโจทก์ทั้งสองมีการก่อสร้างอาคารสูงถึง 29 ชั้น และห่างเพียง 4 เมตร มิหนำซ้ำยังมีวัสดุตกเรี่ยราดเกลื่อนกลาดไปทั่วบริเวณจนต้องไปกางเต็นท์เรียนนอกอาคารเรียนเพราะกลัวว่าจะเกิดความไม่ปลอดภัยแก่นักเรียน กรณีจึงเชื่อได้ว่าผู้ประสบพบเห็นเหตุการณ์ต่าง ๆ เหล่านั้น ทุกคนอาจไม่พึงปรารถนาที่จะส่งบุตรหลานอันเป็นที่รักและหวงแหนของเขาเข้าไปศึกษาเล่าเรียนในสถานที่เช่นนั้นก็เป็นได้ ซึ่งถือเป็นความเสียหายโดยตรงที่โจทก์ทั้งสองจะพึงได้รับจากการกระทำละเมิดดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้แก่โจทก์ทั้งสอง 500,000 บาท เมื่อคำนึงถึงทางได้เสียของฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยแล้ว ถือได้ว่าเป็นคุณแก่จำเลยทุกคนมากแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยร่วม ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นฎีกาแทนโจทก์ทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความ 8,000 บาท.(ระพิณ บุญสิทธิ์-สิงหะ สัตยธรรม-กำพล ภู่สุดแสวง)ศาลแพ่งธนบุรี - นายวิเชียร ใยยะธรรมศาลอุทธรณ์ - นายบุญเจือ รัตนสมบัติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ