คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6980/2537หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยนและจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้าโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นการฝ่าฝืนต่อ พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ฯ มาตรา 6 สาระสำคัญในการกระทำผิดอยู่ที่จำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ โจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดตามมาตรา 20 เทปของกลางจึงไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ศาลจึงไม่มีอำนาจริบโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 2 มิถุนายน 2536 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยได้ประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจและได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้าผู้มีชื่อโดยจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนกลาง และไม่มีเหตุได้รับการยกเว้นใด ๆ ตามกฎกระทรวง อันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายเหตุเกิดที่แขวงทุ่งมหาเมฆ เขตสาธร กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงานจับกุมจำเลยได้พร้อมด้วยเทป จำนวน 1,526 ม้วน ซึ่งเป็นทรัพย์ที่ใช้และมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 และริบของกลางทั้งหมดจำเลยให้การรับสารภาพศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 4, 6, 34จำเลยให้การรับสารภาพมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน ปรับ 2,100 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษมีกำหนด 1 ปี ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาในชั้นฎีกามีเพียงว่า เทปของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ดังที่โจทก์ฎีกาหรือไม่พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องกล่าวหาว่า จำเลยประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้า โดยจำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนกลางเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 ซึ่งต้องถูกลงโทษตาม มาตรา 34 สาระสำคัญในการกระทำผิดของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้องอยู่ที่จำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่เท่านั้น เทปของกลางจึงไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1)ศาลจึงไม่มีอำนาจริบได้ ที่โจทก์ฎีกาว่าเทปของกลางไม่ได้ผ่านการตรวจพิจารณาและได้รับความเห็นชอบจากเจ้าพนักงานผู้ตรวจตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 10 จำเลยมีเทปของกลางไว้ในครอบครองในสถานที่จำเลยประกอบกิจการเป็นความผิดตามมาตรา 20 จึงต้องริบเทปของกลางนั้นเห็นว่า โจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดตามมาตรา 20 ศาลจึงริบเทปของกลางไม่ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ริบเทปของกลาง ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยคำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างในชั้นฎีการูปคดีไม่ตรงกับคดีนี้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6980/2537พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นาย อุ้ยล้ง แซ่เบ้จำเลย ป.อ. ม. 33 (1) พ.ร.บ.ควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ.2530 ม. 6, ม. 10, ม. 20, ม. 34 โจทก์ฟ้องว่า จำเลยประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยนและจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้าโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นการฝ่าฝืนต่อ พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ฯ มาตรา 6 สาระสำคัญในการกระทำผิดอยู่ที่จำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ โจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดตามมาตรา 20 เทปของกลางจึงไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ศาลจึงไม่มีอำนาจริบโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 2 มิถุนายน 2536 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยได้ประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจและได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้าผู้มีชื่อโดยจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนกลาง และไม่มีเหตุได้รับการยกเว้นใด ๆ ตามกฎกระทรวง อันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายเหตุเกิดที่แขวงทุ่งมหาเมฆ เขตสาธร กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงานจับกุมจำเลยได้พร้อมด้วยเทป จำนวน 1,526 ม้วน ซึ่งเป็นทรัพย์ที่ใช้และมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 และริบของกลางทั้งหมดจำเลยให้การรับสารภาพศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 4, 6, 34จำเลยให้การรับสารภาพมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน ปรับ 2,100 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษมีกำหนด 1 ปี ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาในชั้นฎีกามีเพียงว่า เทปของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ดังที่โจทก์ฎีกาหรือไม่พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องกล่าวหาว่า จำเลยประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้า โดยจำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนกลางเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 ซึ่งต้องถูกลงโทษตาม มาตรา 34 สาระสำคัญในการกระทำผิดของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้องอยู่ที่จำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่เท่านั้น เทปของกลางจึงไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1)ศาลจึงไม่มีอำนาจริบได้ ที่โจทก์ฎีกาว่าเทปของกลางไม่ได้ผ่านการตรวจพิจารณาและได้รับความเห็นชอบจากเจ้าพนักงานผู้ตรวจตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 10 จำเลยมีเทปของกลางไว้ในครอบครองในสถานที่จำเลยประกอบกิจการเป็นความผิดตามมาตรา 20 จึงต้องริบเทปของกลางนั้นเห็นว่า โจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดตามมาตรา 20 ศาลจึงริบเทปของกลางไม่ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ริบเทปของกลาง ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยคำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างในชั้นฎีการูปคดีไม่ตรงกับคดีนี้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(จเร อำนวยวัฒนา-อรุณ น้าประเสริฐ-อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ การริบทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญาที่เกี่ยวข้องกับข้อเท็จจริงในคดีนี้คือ มาตรา 32 ทรัพย์สินที่ผู้ใดทำหรือมีไว้เป็นความผิดซึ่งเป็นกรณีต้องริบโดยเด็ดขาด เช่น เฮโรอีน เป็นต้น และกรณีตามมาตรา 33(1) ทรัพย์สินซึ่งบุคคลได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งเป็นกรณีริบโดยดุลพินิจของศาล เช่น ไฟฉายที่ใช้ทำร้ายร่างกาย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 696/2485) เชือกที่มีไว้เพื่อลักสุกร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1250/2520) ข้อเท็จจริงในคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ไม่ปรากฏว่าเทปของกลางเป็นเทปที่ได้ผ่านการตรวจพิจารณาจากพนักงานเจ้าหน้าที่ตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่หากข้อเท็จจริงยุติว่า เป็นเทปที่มิได้ผ่านการตรวจพิจารณาจากพนักงานเจ้าหน้าที่ย่อมเป็นทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิด ตาม พระราชบัญญัติคุ้มครองกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 20 อันเป็นทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิดในตัวเอง และต้องริบตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4886/2533 คำพิพากษาศาลฎีกาส่งเสริมฯเล่ม 11 หน้า 340) ซึ่งถือเป็นกรณีที่ต้องริบโดยเด็ดขาดไม่อยู่ในดุลพินิจของศาล ศาลจะไม่ริบไม่ได้ (จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา2525, หน้า 952) แม้โจทก์มิได้ฟ้องตามมาตรา 20 ก็ตามก็ไม่น่าจะเป็นเหตุผลที่ริบของกลางไม่ได้ เพราะการริบทรัพย์ตามมาตรา 32 เป็นกรณีที่ศาลต้องริบโดยไม่ต้องคำนึงว่าจะมีผู้ถูกลงโทษตามคำพิพากษา หรือไม่ ปัญหาที่ควรพิจารณาต่อไปคือ ศาลจะริบตามมาตรา 33(1)ได้หรือไม่ ทรัพย์สินที่ได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ตามมาตรา 33(1) นั้น แนวคำพิพากษาศาลฎีกาวางหลักว่า ความผิดดังกล่าวต้องเป็นความผิดในตัวเอง มิใช่เป็นความผิดเพราะเงื่อนไขอย่างอื่น เช่น มิได้รับอนุญาต เป็นต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 245/2505 ในกรณีที่จำเลยขาดคุณสมบัติและความรู้ไม่มีทางที่จะขึ้นทะเบียนรับอนุญาตเป็นผู้ประกอบโรคศิลปะได้ จำเลยยังฝ่าฝืนปรุงยาเพื่อจำหน่ายนั้น ได้ชื่อว่าความผิดเกิดจากการกระทำ (คือปรุงยา) ของจำเลย ตัวยาและเครื่องอุปกรณ์ในการปรุงยาเป็นทรัพย์สินที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดจึงต้องริบ แต่ในกรณีที่เป็นผู้ได้รับอนุญาตให้ปรุงยาได้แล้ว หากใบอนุญาตขาดอายุยังปรุงยาต่อไปอีกเช่นนี้ ได้ชื่อว่าความผิดเกิดเพราะไม่ได้รับอนุญาตของกลางจึงไม่ริบ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 456/2505(ญ) จำเลยปรุงยาโดยไม่ได้รับอนุญาต ถ้าจำเลยเป็นผู้ไม่มีวุฒิที่จะได้รับอนุญาตให้ทำการปรุงยาขึ้นเพื่อจำหน่ายได้เลย ความผิดของจำเลยอยู่ที่การปรุงยาจำหน่ายหาใช่เพียงแต่ไม่ได้รับอนุญาตเท่านั้นไม่ ยาของกลางจึงเป็นทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำผิดและได้มาโดยการกระทำผิดศาลมีอำนาจริบตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 มีนักกฎหมายสรุปหลักจากคำพิพากษาศาลฎีกาทั้งสองฉบับนี้ว่า"ให้ดูว่าการกระทำผิดอยู่ที่ตรงไหน ผิดตรงที่ไม่ได้รับอนุญาตหรือผิดตรงที่การกระทำ ถ้าผิดอยู่ที่การไม่ได้รับอนุญาตก็ไม่ริบ ถ้าความผิดอยู่ที่การกระทำนั้นเองก็ริบ"(ยลธีรกุล หมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 245/2505) อย่างไรก็ตามมีนักกฎหมายบางท่านเห็นว่า กรณีตามมาตรา 33 นี้เป็นกรณีที่ควรริบได้ทั้งสิ้น ไม่ว่าความผิดนั้นจะเป็นความผิดในตัวเองหรือเป็นความผิดเพราะมีเงื่อนไขอย่างอื่นประกอบด้วยการที่ผู้กระทำกระทำไปเพราะไม่ได้รับอนุญาต เพราะขาดคุณสมบัติหรือเพราะผิดเงื่อนไขอื่นใด เป็นเหตุผลประกอบการใช้ดุลพินิจริบทรัพย์นั้นหรือไม่เท่านั้น แต่ไม่ใช่ทำให้กลายเป็นทรัพย์สินที่อยู่นอกมาตรา 33 ริบไม่ได้เสียทีเดียว (จิตติติงศภัทริย์,อ้างแล้ว, หน้า 975) คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้ ศาลฎีกาไม่ริบของกลางตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) โดยเห็นว่าไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิด เพราะโจทก์ฟ้องกล่าวหาจำเลยว่าประกอบกิจการโดยไม่ได้รับอนุญาต ความผิดจึงอยู่ที่การไม่ได้รับอนุญาต ส่วนเทปของกลางมิใช่ทรัพย์สินที่เป็นความผิดในตัวเองจึงริบไม่ได้ (ต้องเป็นเทปที่ผ่านการตรวจพิจารณาจากพนักงานเจ้าหน้าที่แล้ว มิฉะนั้นศาลริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 32 แต่คดีนี้ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงนี้) ซึ่งเป็นไปตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 245/2505 และ 456/2505 ดังกล่าวข้างต้น สมชายรัตนชื่อสกุลคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 2 มิถุนายน 2536 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยได้ประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจและได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้าผู้มีชื่อโดยจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนกลาง และไม่มีเหตุได้รับการยกเว้นใด ๆ ตามกฎกระทรวง อันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายเหตุเกิดที่แขวงทุ่งมหาเมฆ เขตสาธร กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงานจับกุมจำเลยได้พร้อมด้วยเทป จำนวน 1,526 ม้วน ซึ่งเป็นทรัพย์ที่ใช้และมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 และริบของกลางทั้งหมดจำเลยให้การรับสารภาพศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 4, 6, 34จำเลยให้การรับสารภาพมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน ปรับ 2,100 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษมีกำหนด 1 ปี ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาในชั้นฎีกามีเพียงว่า เทปของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ดังที่โจทก์ฎีกาหรือไม่พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องกล่าวหาว่า จำเลยประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้า โดยจำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนกลางเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 ซึ่งต้องถูกลงโทษตาม มาตรา 34 สาระสำคัญในการกระทำผิดของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้องอยู่ที่จำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่เท่านั้น เทปของกลางจึงไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1)ศาลจึงไม่มีอำนาจริบได้ ที่โจทก์ฎีกาว่าเทปของกลางไม่ได้ผ่านการตรวจพิจารณาและได้รับความเห็นชอบจากเจ้าพนักงานผู้ตรวจตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 10 จำเลยมีเทปของกลางไว้ในครอบครองในสถานที่จำเลยประกอบกิจการเป็นความผิดตามมาตรา 20 จึงต้องริบเทปของกลางนั้นเห็นว่า โจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดตามมาตรา 20 ศาลจึงริบเทปของกลางไม่ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ริบเทปของกลาง ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยคำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างในชั้นฎีการูปคดีไม่ตรงกับคดีนี้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6980/2537พนักงานอัยการ สำนักงาน อัยการ สูงสุดโจทก์นาย อุ้ยล้ง แซ่เบ้จำเลย ป.อ. ม. 33 (1) พ.ร.บ.ควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ.2530 ม. 6, ม. 10, ม. 20, ม. 34 โจทก์ฟ้องว่า จำเลยประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยนและจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้าโดยไม่ได้รับอนุญาต เป็นการฝ่าฝืนต่อ พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ฯ มาตรา 6 สาระสำคัญในการกระทำผิดอยู่ที่จำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ โจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดตามมาตรา 20 เทปของกลางจึงไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ศาลจึงไม่มีอำนาจริบโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 2 มิถุนายน 2536 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยได้ประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจและได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้าผู้มีชื่อโดยจำเลยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนกลาง และไม่มีเหตุได้รับการยกเว้นใด ๆ ตามกฎกระทรวง อันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายเหตุเกิดที่แขวงทุ่งมหาเมฆ เขตสาธร กรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงานจับกุมจำเลยได้พร้อมด้วยเทป จำนวน 1,526 ม้วน ซึ่งเป็นทรัพย์ที่ใช้และมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 4, 6, 34 และริบของกลางทั้งหมดจำเลยให้การรับสารภาพศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 4, 6, 34จำเลยให้การรับสารภาพมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน ปรับ 2,100 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษมีกำหนด 1 ปี ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกา โดยอัยการสูงสุดรับรองให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาในชั้นฎีกามีเพียงว่า เทปของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) ดังที่โจทก์ฎีกาหรือไม่พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ตามฟ้องโจทก์เป็นเรื่องกล่าวหาว่า จำเลยประกอบกิจการให้เช่า แลกเปลี่ยน และจำหน่ายซึ่งเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนด้วยการคิดค่าบริการในรูปของค่าธรรมเนียมสมาชิกจากลูกค้า โดยจำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนกลางเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 6 ซึ่งต้องถูกลงโทษตาม มาตรา 34 สาระสำคัญในการกระทำผิดของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้องอยู่ที่จำเลยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่เท่านั้น เทปของกลางจึงไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1)ศาลจึงไม่มีอำนาจริบได้ ที่โจทก์ฎีกาว่าเทปของกลางไม่ได้ผ่านการตรวจพิจารณาและได้รับความเห็นชอบจากเจ้าพนักงานผู้ตรวจตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530มาตรา 10 จำเลยมีเทปของกลางไว้ในครอบครองในสถานที่จำเลยประกอบกิจการเป็นความผิดตามมาตรา 20 จึงต้องริบเทปของกลางนั้นเห็นว่า โจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยกระทำผิดตามมาตรา 20 ศาลจึงริบเทปของกลางไม่ได้ ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ริบเทปของกลาง ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยคำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างในชั้นฎีการูปคดีไม่ตรงกับคดีนี้ ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(จเร อำนวยวัฒนา-อรุณ น้าประเสริฐ-อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ การริบทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญาที่เกี่ยวข้องกับข้อเท็จจริงในคดีนี้คือ มาตรา 32 ทรัพย์สินที่ผู้ใดทำหรือมีไว้เป็นความผิดซึ่งเป็นกรณีต้องริบโดยเด็ดขาด เช่น เฮโรอีน เป็นต้น และกรณีตามมาตรา 33(1) ทรัพย์สินซึ่งบุคคลได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งเป็นกรณีริบโดยดุลพินิจของศาล เช่น ไฟฉายที่ใช้ทำร้ายร่างกาย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 696/2485) เชือกที่มีไว้เพื่อลักสุกร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1250/2520) ข้อเท็จจริงในคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ไม่ปรากฏว่าเทปของกลางเป็นเทปที่ได้ผ่านการตรวจพิจารณาจากพนักงานเจ้าหน้าที่ตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่หากข้อเท็จจริงยุติว่า เป็นเทปที่มิได้ผ่านการตรวจพิจารณาจากพนักงานเจ้าหน้าที่ย่อมเป็นทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิด ตาม พระราชบัญญัติคุ้มครองกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ พ.ศ. 2530 มาตรา 20 อันเป็นทรัพย์สินที่มีไว้เป็นความผิดในตัวเอง และต้องริบตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4886/2533 คำพิพากษาศาลฎีกาส่งเสริมฯเล่ม 11 หน้า 340) ซึ่งถือเป็นกรณีที่ต้องริบโดยเด็ดขาดไม่อยู่ในดุลพินิจของศาล ศาลจะไม่ริบไม่ได้ (จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา2525, หน้า 952) แม้โจทก์มิได้ฟ้องตามมาตรา 20 ก็ตามก็ไม่น่าจะเป็นเหตุผลที่ริบของกลางไม่ได้ เพราะการริบทรัพย์ตามมาตรา 32 เป็นกรณีที่ศาลต้องริบโดยไม่ต้องคำนึงว่าจะมีผู้ถูกลงโทษตามคำพิพากษา หรือไม่ ปัญหาที่ควรพิจารณาต่อไปคือ ศาลจะริบตามมาตรา 33(1)ได้หรือไม่ ทรัพย์สินที่ได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด ตามมาตรา 33(1) นั้น แนวคำพิพากษาศาลฎีกาวางหลักว่า ความผิดดังกล่าวต้องเป็นความผิดในตัวเอง มิใช่เป็นความผิดเพราะเงื่อนไขอย่างอื่น เช่น มิได้รับอนุญาต เป็นต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 245/2505 ในกรณีที่จำเลยขาดคุณสมบัติและความรู้ไม่มีทางที่จะขึ้นทะเบียนรับอนุญาตเป็นผู้ประกอบโรคศิลปะได้ จำเลยยังฝ่าฝืนปรุงยาเพื่อจำหน่ายนั้น ได้ชื่อว่าความผิดเกิดจากการกระทำ (คือปรุงยา) ของจำเลย ตัวยาและเครื่องอุปกรณ์ในการปรุงยาเป็นทรัพย์สินที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดจึงต้องริบ แต่ในกรณีที่เป็นผู้ได้รับอนุญาตให้ปรุงยาได้แล้ว หากใบอนุญาตขาดอายุยังปรุงยาต่อไปอีกเช่นนี้ ได้ชื่อว่าความผิดเกิดเพราะไม่ได้รับอนุญาตของกลางจึงไม่ริบ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 456/2505(ญ) จำเลยปรุงยาโดยไม่ได้รับอนุญาต ถ้าจำเลยเป็นผู้ไม่มีวุฒิที่จะได้รับอนุญาตให้ทำการปรุงยาขึ้นเพื่อจำหน่ายได้เลย ความผิดของจำเลยอยู่ที่การปรุงยาจำหน่ายหาใช่เพียงแต่ไม่ได้รับอนุญาตเท่านั้นไม่ ยาของกลางจึงเป็นทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำผิดและได้มาโดยการกระทำผิดศาลมีอำนาจริบตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 มีนักกฎหมายสรุปหลักจากคำพิพากษาศาลฎีกาทั้งสองฉบับนี้ว่า"ให้ดูว่าการกระทำผิดอยู่ที่ตรงไหน ผิดตรงที่ไม่ได้รับอนุญาตหรือผิดตรงที่การกระทำ ถ้าผิดอยู่ที่การไม่ได้รับอนุญาตก็ไม่ริบ ถ้าความผิดอยู่ที่การกระทำนั้นเองก็ริบ"(ยลธีรกุล หมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 245/2505) อย่างไรก็ตามมีนักกฎหมายบางท่านเห็นว่า กรณีตามมาตรา 33 นี้เป็นกรณีที่ควรริบได้ทั้งสิ้น ไม่ว่าความผิดนั้นจะเป็นความผิดในตัวเองหรือเป็นความผิดเพราะมีเงื่อนไขอย่างอื่นประกอบด้วยการที่ผู้กระทำกระทำไปเพราะไม่ได้รับอนุญาต เพราะขาดคุณสมบัติหรือเพราะผิดเงื่อนไขอื่นใด เป็นเหตุผลประกอบการใช้ดุลพินิจริบทรัพย์นั้นหรือไม่เท่านั้น แต่ไม่ใช่ทำให้กลายเป็นทรัพย์สินที่อยู่นอกมาตรา 33 ริบไม่ได้เสียทีเดียว (จิตติติงศภัทริย์,อ้างแล้ว, หน้า 975) คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้ ศาลฎีกาไม่ริบของกลางตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33(1) โดยเห็นว่าไม่ใช่ทรัพย์ที่จำเลยใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำผิด เพราะโจทก์ฟ้องกล่าวหาจำเลยว่าประกอบกิจการโดยไม่ได้รับอนุญาต ความผิดจึงอยู่ที่การไม่ได้รับอนุญาต ส่วนเทปของกลางมิใช่ทรัพย์สินที่เป็นความผิดในตัวเองจึงริบไม่ได้ (ต้องเป็นเทปที่ผ่านการตรวจพิจารณาจากพนักงานเจ้าหน้าที่แล้ว มิฉะนั้นศาลริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 32 แต่คดีนี้ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงนี้) ซึ่งเป็นไปตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 245/2505 และ 456/2505 ดังกล่าวข้างต้น สมชายรัตนชื่อสกุล