คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5751/2551หลักกฎหมาย: เมื่อจำเลยและ อ. ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วจำเลยและ อ. ไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้อง พฤติการณ์เช่นนี้ถือได้ว่าจำเลยและ อ. หน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายอันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 310 วรรคแรก แล้ว แม้หลังจากที่จำเลยและ อ. นอนหลับ ผู้เสียหายสามารถหนีออกมาได้ทั้งผู้เสียหายไม่ถูกพันธนาการก็หาทำให้การกระทำของจำเลยและ อ. ซึ่งเป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแล้วไม่เป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแต่อย่างใดโจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 283 ทวิ, 310, 318 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310, 318 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงกับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลดโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่น จำคุก 6 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคแรก, 319 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี ฐานพาผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 1 ปี รวมจำคุก 3 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกร่วมกันพรากนางสาว ส. ผู้เสียหายซึ่งเกิดเมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2528 ไปจาก ช. และ ว. บิดามารดาของผู้เสียหายแล้วจำเลยกับพวกได้กระทำชำเราผู้เสียหายคนละ 1 ครั้ง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ เป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 โดยคู่ความไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้าน ส่วนความผิดฐานพรากผู้เยาว์นั้น เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคแรก (ที่ถูก 318 วรรคสาม) ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 2 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก จำคุก 2 ปี จึงเป็นการแก้เฉพาะบทลงโทษเท่านั้น มิได้แก้กำหนดโทษ ถือว่าศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกิน 5 ปี จึงต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่โจทก์ฎีกาว่า พยานหลักฐานโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยพรากผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เสียหายไม่เต็มใจ และขอให้ลงโทษตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ต้องห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น แม้ศาลชั้นต้นจะรับฎีกาในปัญหาดังกล่าวมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง และ 310 วรรคแรก ดังที่ศาลชั้นต้นพิพากษาหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าเมื่อผู้เสียหายจะกลับบ้าน นายเอ็นและจำเลยรับอาสาไปส่ง นายเอ็นจึงขับรถจักรยานยนต์ให้จำเลยนั่งซ้อนตรงกลาง ส่วนผู้เสียหายนั่งซ้อนท้าย และเมื่อผ่านบ้านผู้เสียหายแล้ว นายเอ็นไม่ยอมจอดรถจักรยานยนต์กลับขับเลยไปถึงหมู่บ้านจอมทองไปจอดรถตรงแผงผลไม้ซึงเป็นแผงร้าน นายเอ็นจอดรถจักรยานยนต์ให้ผู้เสียหายลงจากรถ จำเลยเอามือล้วงกระเป๋าแล้วพูดขู่ให้ผู้เสียหายเข้าไปในแผงผลไม้ซึ่งมีลักษณะเป็นห้อง นายเอ็นจับผู้เสียหายผลักให้ลงนอนกับพื้นจับถอดเสื้อและกางเกงออก จากนั้นจำเลยนอนทับใช้อวัยวะเพศสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าชักออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยจับขาผู้เสียหายให้นายเอ็นนอนทับจากนั้นนายเอ็นได้ใช้อวัยวะเพศสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายอีกจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายเอ็นขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย นายเอ็นและจำเลยไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้ผู้เสียหายนอนอยู่ในห้องดังกล่าวจนกระทั่งรุ่งเช้าจึงพาผู้เสียหายไปส่งทางเข้าหมู่บ้าน และพูดขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย ผู้เสียหายเดินเข้าไปในบ้านน้าเนื่องจากไม่กล้าเข้าบ้าน ประมาณ 5 นาที มารดาถามว่าไปไหนมา ผู้เสียหายร้องไห้และเล่าให้มารดาฟังว่าจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเรา ความข้อนี้ ว. มารดาของผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายบอกพยานว่านายเอ็นและจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา พยานพาผู้เสียหายไปร้องทุกข์ต่อพันตำรวจตรีสุรินทร์ ชูศรี พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอสิชลในวันรุ่งขึ้น ซึ่งพันตำรวจตรีสุรินทร์ก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายให้การชั้นสอบสวนว่าจำเลยและนายเอ็นร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา คำขอผู้เสียหาย ว. และพันตำรวจตรีสุรินทร์พยานทั้งสามของโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานทั้งสามของโจทก์ไม่มีสาเหตุกับจำเลยจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง โดยเฉพาะผู้เสียหายรู้จักกับนายเอ็นเนื่องจากเป็นคนข้างบ้าน ไม่มีพฤติการณ์ว่าเป็นคนรักหรือทำนองชู้สาวกัน ผู้เสียหายเพิ่งจะรู้จักจำเลยในงานเลี้ยงงานวันเกิดนางสาว ส. ในคืนเกิดเหตุโดยนายเอ็นไปงานดังกล่าวได้แนะนำให้รู้จักทั้งในระหว่างอยู่ในงานก็ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายและจำเลยได้พูดคุยกันในทำนองชู้สาวหรือผู้เสียหายแสดงกิริยาท่าทางในทำนองชู้สาวอันจะเห็นได้ว่าผู้เสียหายชอบพอจำเลยในทำนองชู้สาว เช่นนี้ จึงไม่มีพฤติการณ์ที่บ่งชี้ว่าผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยและนายเอ็นกระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า มีบ้านคนอยู่ห่างแผงผลไม้ร้างที่เกิดเหตุประมาณ 10 เมตร ผู้เสียหายมีโอกาสร้องเรียกให้คนช่วยแต่ก็ไม่ปรากฏจากพยานหลักฐานโจทก์ว่ามีบุคคลใดได้ยินเสียงดังกล่าว จึงฟังไม่ได้ว่ามีการขู่เข็ญ น่าเชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเรานั้น ก็น่าจะคลาดเคลื่อนจากข้อเท็จจริง เพราะได้ความจากคำเบิกความของพันตำรวจตรีสุรินทร์พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ซึ่งเป็นพยานคนกลางได้ไปตรวจสถานที่เกิดเหตุว่าบ้านที่อยู่ใกล้แผงขายผลไม้ร้างห่างประมาณ 500 เมตร ขณะเกิดเหตุเป็นเวลากลางคืน ผู้เสียหายเป็นหญิงเพียงตัวคนเดียว ย่อมจะกลัวว่าจำเลยและนายเอ็นจะทำร้ายหากร้องให้คนช่วย การที่ผู้เสียหายไม่ร้องจึงไม่อาจสันนิษฐานว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยเช่นกัน จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ส่วนที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยต่อไปว่า ในคืนเกิดเหตุ จำเลยกับนายเอ็นนอนหลับ ส่วนผู้เสียหายนอนไม่หลับแต่ผู้เสียหายก็ไม่ได้หลบหนีออกมา และผู้เสียหายไม่ได้ถูกพันธนาการ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกับพวกหน่วงเหนี่ยวหรือกักขัง หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำของผู้เสียหายดังวินิจฉัยมาแล้วว่า เมื่อจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วจำเลยและนายเอ็นไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้อง พฤติการณ์เช่นนี้ถือได้ว่าจำเลยและนายเอ็นหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 วรรคแรกแล้ว แม้หลังจากที่จำเลยและนายเอ็นนอนหลับ ผู้เสียหายสามารถหนีออกมาได้ทั้งผู้เสียหายไม่ถูกพันธนาการดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยก็หาทำให้การกระทำของจำเลยและนายเอ็นซึ่งเป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแล้วไม่เป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแต่อย่างใด ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การชั้นสอบสวนและนำสืบในชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณานับว่าเป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 การที่ศาลล่างไม่ลดโทษให้ตามบทกฎหมายดังกล่าวจึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ศาลฎีกาเห็นสมควรลดโทษให้แก่จำเลย นอกจากนี้ ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 มาตรา 7 ให้ยกเลิกความในมาตรา 75 และมาตรา 76 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่ในส่วนที่เป็นคุณแทนบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาจึงมีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310 วรรคแรก และ 319 วรรแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 (ใหม่) ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง กับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่นจำคุก 2 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 8 เดือน ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 4 ปี 10 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5751/2551พนักงานอัยการคดีเยาวชนและครอบครัว จังหวัดนครศรีธรรมราชโจทก์นายชัยสวัสดิ์หรือหวัด พรหมวิจิตจำเลย ป.อ. ม. 310เมื่อจำเลยและ อ. ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วจำเลยและ อ. ไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้อง พฤติการณ์เช่นนี้ถือได้ว่าจำเลยและ อ. หน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายอันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 310 วรรคแรก แล้ว แม้หลังจากที่จำเลยและ อ. นอนหลับ ผู้เสียหายสามารถหนีออกมาได้ทั้งผู้เสียหายไม่ถูกพันธนาการก็หาทำให้การกระทำของจำเลยและ อ. ซึ่งเป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแล้วไม่เป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแต่อย่างใดโจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 283 ทวิ, 310, 318 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310, 318 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงกับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลดโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่น จำคุก 6 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคแรก, 319 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี ฐานพาผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 1 ปี รวมจำคุก 3 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกร่วมกันพรากนางสาว ส. ผู้เสียหายซึ่งเกิดเมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2528 ไปจาก ช. และ ว. บิดามารดาของผู้เสียหายแล้วจำเลยกับพวกได้กระทำชำเราผู้เสียหายคนละ 1 ครั้ง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ เป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 โดยคู่ความไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้าน ส่วนความผิดฐานพรากผู้เยาว์นั้น เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคแรก (ที่ถูก 318 วรรคสาม) ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 2 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก จำคุก 2 ปี จึงเป็นการแก้เฉพาะบทลงโทษเท่านั้น มิได้แก้กำหนดโทษ ถือว่าศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกิน 5 ปี จึงต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่โจทก์ฎีกาว่า พยานหลักฐานโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยพรากผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เสียหายไม่เต็มใจ และขอให้ลงโทษตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ต้องห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น แม้ศาลชั้นต้นจะรับฎีกาในปัญหาดังกล่าวมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง และ 310 วรรคแรก ดังที่ศาลชั้นต้นพิพากษาหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าเมื่อผู้เสียหายจะกลับบ้าน นายเอ็นและจำเลยรับอาสาไปส่ง นายเอ็นจึงขับรถจักรยานยนต์ให้จำเลยนั่งซ้อนตรงกลาง ส่วนผู้เสียหายนั่งซ้อนท้าย และเมื่อผ่านบ้านผู้เสียหายแล้ว นายเอ็นไม่ยอมจอดรถจักรยานยนต์กลับขับเลยไปถึงหมู่บ้านจอมทองไปจอดรถตรงแผงผลไม้ซึงเป็นแผงร้าน นายเอ็นจอดรถจักรยานยนต์ให้ผู้เสียหายลงจากรถ จำเลยเอามือล้วงกระเป๋าแล้วพูดขู่ให้ผู้เสียหายเข้าไปในแผงผลไม้ซึ่งมีลักษณะเป็นห้อง นายเอ็นจับผู้เสียหายผลักให้ลงนอนกับพื้นจับถอดเสื้อและกางเกงออก จากนั้นจำเลยนอนทับใช้อวัยวะเพศสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าชักออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยจับขาผู้เสียหายให้นายเอ็นนอนทับจากนั้นนายเอ็นได้ใช้อวัยวะเพศสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายอีกจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายเอ็นขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย นายเอ็นและจำเลยไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้ผู้เสียหายนอนอยู่ในห้องดังกล่าวจนกระทั่งรุ่งเช้าจึงพาผู้เสียหายไปส่งทางเข้าหมู่บ้าน และพูดขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย ผู้เสียหายเดินเข้าไปในบ้านน้าเนื่องจากไม่กล้าเข้าบ้าน ประมาณ 5 นาที มารดาถามว่าไปไหนมา ผู้เสียหายร้องไห้และเล่าให้มารดาฟังว่าจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเรา ความข้อนี้ ว. มารดาของผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายบอกพยานว่านายเอ็นและจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา พยานพาผู้เสียหายไปร้องทุกข์ต่อพันตำรวจตรีสุรินทร์ ชูศรี พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอสิชลในวันรุ่งขึ้น ซึ่งพันตำรวจตรีสุรินทร์ก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายให้การชั้นสอบสวนว่าจำเลยและนายเอ็นร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา คำขอผู้เสียหาย ว. และพันตำรวจตรีสุรินทร์พยานทั้งสามของโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานทั้งสามของโจทก์ไม่มีสาเหตุกับจำเลยจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง โดยเฉพาะผู้เสียหายรู้จักกับนายเอ็นเนื่องจากเป็นคนข้างบ้าน ไม่มีพฤติการณ์ว่าเป็นคนรักหรือทำนองชู้สาวกัน ผู้เสียหายเพิ่งจะรู้จักจำเลยในงานเลี้ยงงานวันเกิดนางสาว ส. ในคืนเกิดเหตุโดยนายเอ็นไปงานดังกล่าวได้แนะนำให้รู้จักทั้งในระหว่างอยู่ในงานก็ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายและจำเลยได้พูดคุยกันในทำนองชู้สาวหรือผู้เสียหายแสดงกิริยาท่าทางในทำนองชู้สาวอันจะเห็นได้ว่าผู้เสียหายชอบพอจำเลยในทำนองชู้สาว เช่นนี้ จึงไม่มีพฤติการณ์ที่บ่งชี้ว่าผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยและนายเอ็นกระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า มีบ้านคนอยู่ห่างแผงผลไม้ร้างที่เกิดเหตุประมาณ 10 เมตร ผู้เสียหายมีโอกาสร้องเรียกให้คนช่วยแต่ก็ไม่ปรากฏจากพยานหลักฐานโจทก์ว่ามีบุคคลใดได้ยินเสียงดังกล่าว จึงฟังไม่ได้ว่ามีการขู่เข็ญ น่าเชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเรานั้น ก็น่าจะคลาดเคลื่อนจากข้อเท็จจริง เพราะได้ความจากคำเบิกความของพันตำรวจตรีสุรินทร์พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ซึ่งเป็นพยานคนกลางได้ไปตรวจสถานที่เกิดเหตุว่าบ้านที่อยู่ใกล้แผงขายผลไม้ร้างห่างประมาณ 500 เมตร ขณะเกิดเหตุเป็นเวลากลางคืน ผู้เสียหายเป็นหญิงเพียงตัวคนเดียว ย่อมจะกลัวว่าจำเลยและนายเอ็นจะทำร้ายหากร้องให้คนช่วย การที่ผู้เสียหายไม่ร้องจึงไม่อาจสันนิษฐานว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยเช่นกัน จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ส่วนที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยต่อไปว่า ในคืนเกิดเหตุ จำเลยกับนายเอ็นนอนหลับ ส่วนผู้เสียหายนอนไม่หลับแต่ผู้เสียหายก็ไม่ได้หลบหนีออกมา และผู้เสียหายไม่ได้ถูกพันธนาการ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกับพวกหน่วงเหนี่ยวหรือกักขัง หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำของผู้เสียหายดังวินิจฉัยมาแล้วว่า เมื่อจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วจำเลยและนายเอ็นไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้อง พฤติการณ์เช่นนี้ถือได้ว่าจำเลยและนายเอ็นหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 วรรคแรกแล้ว แม้หลังจากที่จำเลยและนายเอ็นนอนหลับ ผู้เสียหายสามารถหนีออกมาได้ทั้งผู้เสียหายไม่ถูกพันธนาการดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยก็หาทำให้การกระทำของจำเลยและนายเอ็นซึ่งเป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแล้วไม่เป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแต่อย่างใด ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การชั้นสอบสวนและนำสืบในชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณานับว่าเป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 การที่ศาลล่างไม่ลดโทษให้ตามบทกฎหมายดังกล่าวจึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ศาลฎีกาเห็นสมควรลดโทษให้แก่จำเลย นอกจากนี้ ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 มาตรา 7 ให้ยกเลิกความในมาตรา 75 และมาตรา 76 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่ในส่วนที่เป็นคุณแทนบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาจึงมีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310 วรรคแรก และ 319 วรรแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 (ใหม่) ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง กับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่นจำคุก 2 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 8 เดือน ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 4 ปี 10 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุประเด็นตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้เป็นปัญหาในเรื่องเมื่อไหร่จึงจะถือว่าความผิดฐานทำให้ผู้อื่นปราศจากเสรีภาพในร่างกายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 เป็นความผิดสำเร็จ ตามกฎหมายเยอรมัน ความผิดฐานทำให้เสื่อมเสียเสรีภาพในร่างกายบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันมาตรา 239 มาตรา 239 การพรากเสรีภาพ (Freiheitsberaubung) (1) บุคคลใดกักขังบุคคลอื่นหรือพรากเสรีภาพในกรณีอื่นๆ ของบุคคลอื่นต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี หรือโทษปรับ (2) การพยายามกระทำความผิดฐานนี้เป็นความผิดอาญา (3) ฯลฯ I ข้อความทั่วไป 1.จุดมุ่งหมายของบทบัญญัติดังกล่าว (Normzweck) a) สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครอง (Rechtsgut) สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองในความผิดฐานนี้คือเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของบุคคลกล่าวคือความเป็นไปได้ของการเปลี่ยนแปลงสถานที่นั่นเอง หรือจะกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือเสรีภาพในการที่จะตัดสินใจที่จะไม่อยู่ในที่ที่อยู่ขณะนี้ ความผิดฐานนี้ไม่คุ้มครองเสรีภาพที่จะเดินทางไปยังสถานที่ใดสถานที่หนึ่งโดยเฉพาะ (เช่น การขัดขวางไม่ให้คนงานเข้าไปในสถานที่ทำงานในกรณีที่มีการประท้วง) I I คำอธิบาย 1. องค์ประกอบภายนอก (objektiver Tatbestand) a) เหยื่อของการกระทำ (Tatopfer) มนุษย์ทุกคนที่สามารถกำหนดเจตจำนงในการเปลี่ยนแปลงสถานที่สามารถเป็นเหยื่อของการกระทำได้ ความสามารถในการรู้ผิดชอบหรือความสามารถในการทำนิติกรรมไม่ถือว่าเป็นข้อสาระสำคัญ ดังนั้น คนป่วย คนพิการทางกายหรือผู้มีความบกพร่องทางจิตใจรวมทั้งเด็ก (ยกเว้นเด็กเล็ก) ก็สามารถเป็นเหยื่อของการกระทำได้ ผู้ที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตรานี้รวมถึงทุกๆ คนที่ในการเปลี่ยนแปลงสถานที่นั้นจะต้องพึ่งพาเครื่องมือในทางเทคนิค เช่น แว่นตา รถเข็น หรือโดยความช่วยเหลือของบุคคลที่สามด้วย ความเห็นฝ่ายข้างมากเห็นว่าเด็กที่อายุไม่เกิน 1 ปี ไม่อาจที่จะเป็นเหยื่อของการกระทำในความผิดฐานนี้ได้เพราะเด็กขาดความสามารถในการกำหนดเจตจำนงในการเปลี่ยนแปลงสถานที่ ในกรณีปกติถือว่าเจตจำนงในการเปลี่ยนแปลงสถานที่ของบุคคลที่มีความบกพร่องทางจิตใจอย่างมากก็ยังมีอยู่ ดังนั้น ผู้ที่มีความบกพร่องทางจิตใจอย่างมากจึงอาจเป็นเหยื่อของการกระทำความผิดฐานนี้ได้แต่ก็เป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องพิจารณาเป็นกรณีๆ ไป ในกรณีที่เด็กเล็กขาดความสามารถในการกำหนดเจตจำนงที่จะเปลี่ยนแปลงสถานที่ก็ไม่อาจที่จะแทนที่การขาดความสามารถของเด็กเล็กดังกล่าวด้วยความสามารถที่จะเปลี่ยนแปลงสถานที่ของผู้ปกครองเด็กได้เพราะกฎหมายไม่ได้บัญญัติกรณีดังกล่าวไว้และมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันวางหลักอยู่ที่ความสามารถตามความเป็นจริงของเหยื่อที่จะกำหนดเจตจำนงในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทาง สิ่งที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตรานี้คือสิทธิของเหยื่อที่จะกำหนดว่าตนเองจะไปจากสถานที่ใดสถานที่ใดสถานที่หนึ่ง ดังนั้น จึงไม่ได้ขึ้นอยู่กับว่าในขณะที่มีการกระทำความผิดเหยื่อต้องการที่จะไปที่อื่นหรือไม่ แต่ขึ้นอยู่กับว่าการที่จะไปสถานที่อื่นนั้นเหยื่อถูกทำให้ไม่อาจไปได้หรือไม่ หลักจึงอยู่ที่ว่าเหยื่อถูกทำให้ไม่อาจที่จะเปลี่ยนสถานที่ได้หรือไม่หากเหยื่อต้องการที่จะเปลี่ยนสถานที่ ปัญหาว่ามาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันต้องเป็นกรณีที่เหยื่อต้องการที่จะเปลี่ยนที่ทางในขณะที่มีการกระทำความผิดหรือความต้องการเปลี่ยนสถานที่เป็นแต่เพียงมีความเป็นไปได้หรือพึงจะสันนิษฐานได้เท่านั้น ความเห็นของศาลและฝ่ายข้างมากในทางตำราเห็นตรงกันว่า ความต้องการที่จะเปลี่ยนสถานที่เป็นแต่เพียงมีความเป็นได้ก็ถือว่าเป็นการเพียงพอแล้ว (dile potentielle Fortbewegungsfreiheit) ดังนั้น จึงไม่จำเป็นที่ขณะที่มีการกระทำความผิดเหยื่อจะต้องการเปลี่ยนแปลงสถานที่จริงๆ หลักจึงอยู่ที่ว่า เหยื่อสามารถที่จะเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้หรือไม่หากเขาต้องการ คนเมาสุรา คนหมดสติ คนที่อยู่ภายใต้ฤทธิ์ยาหรือยาเสพติด คนนอนหลับได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันด้วยและไม่จำเป็นว่าเหยื่อที่นอนหลับหรือหมดสติจะรับรู้ถึงการที่เสรีภาพในการเปลี่ยนที่ทางของตนได้ถูกทำให้หมดไปหรือไม่ เหตุผลที่เพราะว่าในขณะที่มีการกระทำความผิดเหยื่อไม่ได้มีเจตจำนงที่จะเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทาง ส่วนปัญหาว่าเหยื่อไม่ได้ตัดสินใจที่จะเปลี่ยนที่ทางหรือไม่อาจที่จะตัดสินใจได้ ไม่ถือว่าเป็นข้อสาระสำคัญ b) การกระทำ (Tathandlung) การกระทำตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของบุคคลและจากการกระทำดังกล่าวทำให้เหยื่อไม่อาจที่จะใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้แม้ว่าจะเป็นเพียงชั่วคราวก็ตาม เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางจะต้องถูกทำให้หมดไปโดยสิ้นเชิง การทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่ไม่สำคัญกล่าวคือที่เป็นเพียงชั่วพริบตาหรือสองสามวินาที ไม่ถือว่าเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่ถือว่าเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่ถือว่าเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่เพียงพอคือเวลาครึ่งชั่วโมง สองถึงสามนาที หรือแม้แต่เพียงชั่วระยะเวลาหนึ่งนาทีหากว่าการกระทำดังกล่าวมีผลต่อเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนทางอย่างมาก aa) การกักขัง (Einsperren) การกักขังในฐานะที่เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นบ่อยที่สุดจึงถูกหยิบยกเป็นตัวอย่างในตัวบทกฎหมายมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน ในฐานะที่เป็นรูปแบบการกระทำความผิดแบบหนึ่งของมาตราดังกล่าว การกักขังหมายถึงการขัดขวางการออกจากสถานที่ที่ถูกปิดล้อมไว้ด้วยเครื่องมือที่อยู่ภายนอกโดยเครื่องมือดังกล่าวไม่จำเป็นว่าต้องไม่สามารถถูกทำลายได้ จะถือว่าถูกกักขังก็ต่อเมื่อในทางภาวะวิสัยแล้ว คนที่ถูกขังถูกขัดขวางในการที่จะใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของตน การแบ่งแยกในทางพื้นที่ระหว่างผู้กระทำความผิดกับเหยื่อไม่ใช่สิ่งจำเป็น ดังนั้น ถือว่าครบองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันแล้วหากผู้กระทำผิดขังตนเองร่วมกับเหยื่อ สถานที่ที่กักขังอาจจะแคบ (เช่น โต๊ะ เตียง ห้อง) กว้าง (อาคาร) หรือมีพื้นที่มาก (พื้นที่บางส่วนของเมือง) พี้นที่ที่ใช้ในการกักขังอาจจะเป็นสังหาริมทรัพย์ก็ได้ เช่น เรือ รถยนต์ เครื่องบิน เป็นต้น ทางออกของสถานที่ที่กักขังอาจจะปิดโดยวิธีการทางเครื่องจักรกลหรือเครื่องอิเล็กทรอนิกส์หรือโดยมีอุปสรรคขัดขวางใดๆ หรือโดยการตรวจตราก็ได้ ตามความเห็นฝ่ายข้างมากถือว่ามนุษย์ถูกกักขังแล้วหากว่าเขาไม่รู้ถึงทางออกที่แม้ว่าไม่ได้ถูกปิดล็อคไว้หรือไม่รู้จักโครงสร้างเป็นพิเศษของกุญแจที่ปิดล็อคหรือไม่รู้รหัสของกุญแจ bb) การพรากเสรีภาพในกรณีอื่นๆ (Freiheitsberaubung auf andere Weise) หมายถึงทุกๆ การกระทำหรือการงดเว้นการกระทำที่เป็นเหตุให้บุคคลอื่นถูกขัดขวางในการที่จะย้ายสถานที่ที่ตนเองอยู่โดยเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเขาได้ถูกทำให้หมดไปโดยสิ้นเชิง ผู้กระทำผิดอาจใช้กำลังบังคับหรือข่มขู่ในการที่จะพรากเสรีภาพในกรณีนี้ได้ ตัวอย่างเช่น การจับมัดแน่นโดยใช้กำลัง การผูกติดไว้ที่เก้าอื้หรือเตียง การมัดตัว การทำให้หมดสติ การสะกดจิต การติดตั้งเครื่องกีดขวาง กั้นทางออกของห้องประชุมโดยใช้คนจำนวนมาก การเอาไปซึ่งบันไดที่จำเป็นต้องใช้ในการปีนลง การขับรถเร็วเพื่อไม่ให้คนที่นั่งในรถลงจากรถ การไม่ให้เครื่องบินลงจอดของพวกก่อการร้าย การเอาไปซึ่งเครื่องช่วยสำหรับคนที่มีปัญหาสุขภาพบางอย่าง เช่น การเอาไปซึ่งแว่นตาของคนที่สายตาสั้นมากๆ การล่อให้หมาที่เดินนำทางคนตาบอดไปที่อื่น ปัญหาว่าการใช้อุบายหลอก (List) จะถือว่าเป็นรูปแบบหนึ่งของการพรากเสรีภาพตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันหรือไม่นั้น เป็นปัญหาที่ยังไม่มีข้อยุติ ในกรณีที่ผู้กระทำหลอกเหยื่อว่าเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเขาได้ถูกจำกัดลงนั้น ความเห็นฝ่ายข้างมากเห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่เข้ามาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน หลักเดียวกันนี้ใช้รวมถึงกรณีที่เหยื่อเชื่อว่าประตูถูกปิดล็อคไว้หรือจะถูกยิงในกรณีที่พยายามจะหนีหากความเชื่อผิดๆ ดังกล่าวเกิดขึ้นจากการกระทำของผู้กระทำผิด ปัญหาว่าอุปสรรคในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อ ถือว่าเป็นองค์ประกอบภายนอกตามนัยของมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันหรือไม่นั้นเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องพิจารณาเป็นกรณีๆ ไป ในการวินิจฉัยจึงพิจารณาแต่เพียงว่าทางเลือกที่เหลืออยู่ในการใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อนั้นเป็นสิ่งที่เหยื่อรับได้หรือไม่ (zumutbar) แม้ว่าทางเลือกดังกล่าวอาจจะเป็นสิ่งที่ลำบาก เป็นสิ่งที่ไม่คุ้นเคยหรือขายหน้า (เช่น หากการแก้ผ้าวิ่งหนีเท่านั้นที่เห็นสิ่งที่ทำได้) ถือว่าเป็นทางเลือกที่รับได้และไม่เป็นอันตราย (ดังนั้น จึงไม่เข้าองค์ประกอบภายนอกของความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) เช่น ทำให้เป็นอุปสรรคแก่การเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางโดยเอาเสื้อผ้าหรือรองเท้าของเหยื่อไป การปิดประตูแต่มีทางเลือกอื่นอยู่โดยการปีนข้ามหน้าต่างที่อยู่ในระดังไม่สูงจากพื้นดิน เอารถยนต์ไปหรือทำให้รถยนต์ใช้ไม่ได้แต่มีวิธีอื่นในการที่จะเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่รับได้ เป็นต้น ในทางตรงกันข้าม ไม่ถือว่าเป็นทางเลือกที่รับได้ (ดังนั้น จึงครบองค์ประกอบภายนอกของความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) ในกรณีที่เหยื่อเหลือแต่เพียงทางเลือกที่จะใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางก็แต่โดยการยอมรับอันตรายที่จะเกิดขึ้นแก่ชีวิตหรือร่างกายของตนเอง เช่น โดดออกจากหน้าต่างที่อยู่สูงกว่าพื้นดินมากหรือโดดออกจากรถยนต์ที่ขับอย่างเร็ว การพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางอาจทำโดยการงดเว้นกระทำการก็ได้ ในกรณีที่ผู้งดเว้นเป็นผู้มีหน้าที่เป็นประกันในการที่จะให้เหยื่อสามารถที่จะเปลี่ยนสถานที่ที่เหยื่ออยู่ในขณะนี้และถ้าการพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อเกิดขึ้นแล้ว ผู้เป็นประกันก็มีหน้าที่ที่จะต้องทำให้เหยื่อสามารถกลับมาใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้อีกครั้งหนึ่งหากการงดเว้นกระทำการดังกล่าวเป็นสิ่งที่จะคาดหมายได้จากตัวผู้เป็นประกัน เช่น ผู้กระทำได้ขังบุคคลใดไว้โดยไม่รู้ตัว หากผู้กระทำรู้ถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวก็ต้องถือว่าผู้กระทำมีหน้าที่ที่จะต้องรีบปล่อยตัวบุคคลดังกล่าวออกไปโดยเร็ว คนตรวจตั๋วบนรถไฟถือว่ากระทำความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน หากว่านักท่องเที่ยวมีสิทธิโดยชอบธรรมที่จะให้เปิดประตูโบกี้รถไฟแล้วงดเว้นไม่กระทำการดังกล่าว หากเหยื่อถูกจับกุมเนื่องจากผู้กระทำผิดให้การเท็จในฐานะพยาน ผู้กระทำผิดก็มีหน้าที่ที่จะต้องแก้ไขคำให้การของตนแม้ว่าตนจะถูกฟ้องร้องตามมาตรา 164 (1) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันก็ตาม ความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันจะเป็นความผิดสำเร็จเมื่อเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อถูกทำให้หมดไป ในทางตรงกันข้าม การกระทำความผิดฐานนี้จะสิ้นสุดลงเมื่อการพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้ถูกทำให้หมดไปและเหยื่อสามารถกลับมาใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้อีกครั้งหนึ่ง 2. องค์ประกอบภายใน (subjektiver Tatbestand) ความผิดฐานนี้ต้องมีเจตนา ซึ่งเจตนาดังกล่าวจะต้องคลุมถึงการพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางโดยสิ้นเชิง เจตนาเล็งเห็นผลก็ถือว่าเป็นการเพียงพอแล้ว 3. ความผิดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit) การกระทำความผิดฐานนี้จะต้องเป็นสิ่งที่มิชอบด้วยกฎหมาย (rechtswidrig) ถือว่าการกระทำชอบด้วยกฎหมายในกรณีที่มีเหตุที่ทำให้ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ (Rechtfertigungsgruenden) เช่น ป้องกัน (มาตรา 32 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) ความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมาย (มาตรา 34 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) นอกจากนี้การใช้อำนาจของเจ้าพนักงาน เช่น การจับ การควบคุมตัว การที่ตำรวจนำตัวผู้ต้องหาไปตรวจเลือด เป็นต้น ก็เป็นเหตุที่ทำให้ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน ในกรณีที่เงื่อนไขในการจับไม่มีอยู่แล้วก็จะต้องปล่อยตัวผู้ถูกจับในทันทีหากไม่ทำถือว่าการกระทำดังกล่าวมิชอบด้วยกฎหมาย (Vgl. Wiech - Noodt, Muenchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band III, 200., มาตรา 239, หัวข้อ 1ff.) เมื่อความผิดฐานทำให้เสื่อมเสียเสรีภาพในร่างกายคุ้มครองเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของบุคคล การที่จำเลยและ อ. ไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้องจึงเป็นการทำให้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของผู้เสียหายหมดไปโดยสิ้นเชิง จึงเป็นความผิดสำเร็จนับแต่วันนั้น แม้ข้อเท็จจริงในคดีจะไม่ชัดว่าผู้เสียหายถูกบังคับให้อยู่ในห้องนานแค่ไหนแต่ตามพฤติการณ์แห่งคดีแล้วก็คงไม่ใช่เวลาสั้นๆ เพียงชั่วพริบตาเพราะมิฉะนั้นแล้วก็ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการกักขังได้ เมื่อเป็นความผิดสำเร็จแม้ภายหลังการกระทำความผิดฐานนี้จะสิ้นสุดลงเพราะผู้เสียหายไม่ได้ถูกกักขัง (ไม่ได้ถูกพันธนาการ) และสามารถหนีออกมาได้ก็ตาม ก็ไม่ได้ทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดดังที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยโดยชอบแล้ว สุรสิทธิ์ แสงวิโรจน์พัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 283 ทวิ, 310, 318 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310, 318 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงกับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลดโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่น จำคุก 6 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคแรก, 319 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี ฐานพาผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 1 ปี รวมจำคุก 3 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกร่วมกันพรากนางสาว ส. ผู้เสียหายซึ่งเกิดเมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2528 ไปจาก ช. และ ว. บิดามารดาของผู้เสียหายแล้วจำเลยกับพวกได้กระทำชำเราผู้เสียหายคนละ 1 ครั้ง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ เป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 โดยคู่ความไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้าน ส่วนความผิดฐานพรากผู้เยาว์นั้น เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคแรก (ที่ถูก 318 วรรคสาม) ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 2 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก จำคุก 2 ปี จึงเป็นการแก้เฉพาะบทลงโทษเท่านั้น มิได้แก้กำหนดโทษ ถือว่าศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกิน 5 ปี จึงต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่โจทก์ฎีกาว่า พยานหลักฐานโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยพรากผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เสียหายไม่เต็มใจ และขอให้ลงโทษตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ต้องห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น แม้ศาลชั้นต้นจะรับฎีกาในปัญหาดังกล่าวมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง และ 310 วรรคแรก ดังที่ศาลชั้นต้นพิพากษาหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าเมื่อผู้เสียหายจะกลับบ้าน นายเอ็นและจำเลยรับอาสาไปส่ง นายเอ็นจึงขับรถจักรยานยนต์ให้จำเลยนั่งซ้อนตรงกลาง ส่วนผู้เสียหายนั่งซ้อนท้าย และเมื่อผ่านบ้านผู้เสียหายแล้ว นายเอ็นไม่ยอมจอดรถจักรยานยนต์กลับขับเลยไปถึงหมู่บ้านจอมทองไปจอดรถตรงแผงผลไม้ซึงเป็นแผงร้าน นายเอ็นจอดรถจักรยานยนต์ให้ผู้เสียหายลงจากรถ จำเลยเอามือล้วงกระเป๋าแล้วพูดขู่ให้ผู้เสียหายเข้าไปในแผงผลไม้ซึ่งมีลักษณะเป็นห้อง นายเอ็นจับผู้เสียหายผลักให้ลงนอนกับพื้นจับถอดเสื้อและกางเกงออก จากนั้นจำเลยนอนทับใช้อวัยวะเพศสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าชักออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยจับขาผู้เสียหายให้นายเอ็นนอนทับจากนั้นนายเอ็นได้ใช้อวัยวะเพศสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายอีกจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายเอ็นขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย นายเอ็นและจำเลยไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้ผู้เสียหายนอนอยู่ในห้องดังกล่าวจนกระทั่งรุ่งเช้าจึงพาผู้เสียหายไปส่งทางเข้าหมู่บ้าน และพูดขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย ผู้เสียหายเดินเข้าไปในบ้านน้าเนื่องจากไม่กล้าเข้าบ้าน ประมาณ 5 นาที มารดาถามว่าไปไหนมา ผู้เสียหายร้องไห้และเล่าให้มารดาฟังว่าจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเรา ความข้อนี้ ว. มารดาของผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายบอกพยานว่านายเอ็นและจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา พยานพาผู้เสียหายไปร้องทุกข์ต่อพันตำรวจตรีสุรินทร์ ชูศรี พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอสิชลในวันรุ่งขึ้น ซึ่งพันตำรวจตรีสุรินทร์ก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายให้การชั้นสอบสวนว่าจำเลยและนายเอ็นร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา คำขอผู้เสียหาย ว. และพันตำรวจตรีสุรินทร์พยานทั้งสามของโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานทั้งสามของโจทก์ไม่มีสาเหตุกับจำเลยจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง โดยเฉพาะผู้เสียหายรู้จักกับนายเอ็นเนื่องจากเป็นคนข้างบ้าน ไม่มีพฤติการณ์ว่าเป็นคนรักหรือทำนองชู้สาวกัน ผู้เสียหายเพิ่งจะรู้จักจำเลยในงานเลี้ยงงานวันเกิดนางสาว ส. ในคืนเกิดเหตุโดยนายเอ็นไปงานดังกล่าวได้แนะนำให้รู้จักทั้งในระหว่างอยู่ในงานก็ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายและจำเลยได้พูดคุยกันในทำนองชู้สาวหรือผู้เสียหายแสดงกิริยาท่าทางในทำนองชู้สาวอันจะเห็นได้ว่าผู้เสียหายชอบพอจำเลยในทำนองชู้สาว เช่นนี้ จึงไม่มีพฤติการณ์ที่บ่งชี้ว่าผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยและนายเอ็นกระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า มีบ้านคนอยู่ห่างแผงผลไม้ร้างที่เกิดเหตุประมาณ 10 เมตร ผู้เสียหายมีโอกาสร้องเรียกให้คนช่วยแต่ก็ไม่ปรากฏจากพยานหลักฐานโจทก์ว่ามีบุคคลใดได้ยินเสียงดังกล่าว จึงฟังไม่ได้ว่ามีการขู่เข็ญ น่าเชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเรานั้น ก็น่าจะคลาดเคลื่อนจากข้อเท็จจริง เพราะได้ความจากคำเบิกความของพันตำรวจตรีสุรินทร์พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ซึ่งเป็นพยานคนกลางได้ไปตรวจสถานที่เกิดเหตุว่าบ้านที่อยู่ใกล้แผงขายผลไม้ร้างห่างประมาณ 500 เมตร ขณะเกิดเหตุเป็นเวลากลางคืน ผู้เสียหายเป็นหญิงเพียงตัวคนเดียว ย่อมจะกลัวว่าจำเลยและนายเอ็นจะทำร้ายหากร้องให้คนช่วย การที่ผู้เสียหายไม่ร้องจึงไม่อาจสันนิษฐานว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยเช่นกัน จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ส่วนที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยต่อไปว่า ในคืนเกิดเหตุ จำเลยกับนายเอ็นนอนหลับ ส่วนผู้เสียหายนอนไม่หลับแต่ผู้เสียหายก็ไม่ได้หลบหนีออกมา และผู้เสียหายไม่ได้ถูกพันธนาการ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกับพวกหน่วงเหนี่ยวหรือกักขัง หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำของผู้เสียหายดังวินิจฉัยมาแล้วว่า เมื่อจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วจำเลยและนายเอ็นไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้อง พฤติการณ์เช่นนี้ถือได้ว่าจำเลยและนายเอ็นหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 วรรคแรกแล้ว แม้หลังจากที่จำเลยและนายเอ็นนอนหลับ ผู้เสียหายสามารถหนีออกมาได้ทั้งผู้เสียหายไม่ถูกพันธนาการดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยก็หาทำให้การกระทำของจำเลยและนายเอ็นซึ่งเป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแล้วไม่เป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแต่อย่างใด ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การชั้นสอบสวนและนำสืบในชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณานับว่าเป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 การที่ศาลล่างไม่ลดโทษให้ตามบทกฎหมายดังกล่าวจึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ศาลฎีกาเห็นสมควรลดโทษให้แก่จำเลย นอกจากนี้ ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 มาตรา 7 ให้ยกเลิกความในมาตรา 75 และมาตรา 76 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่ในส่วนที่เป็นคุณแทนบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาจึงมีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310 วรรคแรก และ 319 วรรแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 (ใหม่) ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง กับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่นจำคุก 2 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 8 เดือน ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 4 ปี 10 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5751/2551พนักงานอัยการคดีเยาวชนและครอบครัว จังหวัดนครศรีธรรมราชโจทก์นายชัยสวัสดิ์หรือหวัด พรหมวิจิตจำเลย ป.อ. ม. 310เมื่อจำเลยและ อ. ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วจำเลยและ อ. ไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้อง พฤติการณ์เช่นนี้ถือได้ว่าจำเลยและ อ. หน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายอันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 310 วรรคแรก แล้ว แม้หลังจากที่จำเลยและ อ. นอนหลับ ผู้เสียหายสามารถหนีออกมาได้ทั้งผู้เสียหายไม่ถูกพันธนาการก็หาทำให้การกระทำของจำเลยและ อ. ซึ่งเป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแล้วไม่เป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแต่อย่างใดโจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 283 ทวิ, 310, 318 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310, 318 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงกับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลดโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่น จำคุก 6 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคแรก, 319 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานร่วมกันพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี ฐานพาผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 1 ปี รวมจำคุก 3 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้วข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยกับพวกร่วมกันพรากนางสาว ส. ผู้เสียหายซึ่งเกิดเมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2528 ไปจาก ช. และ ว. บิดามารดาของผู้เสียหายแล้วจำเลยกับพวกได้กระทำชำเราผู้เสียหายคนละ 1 ครั้ง สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ เป็นอันยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 โดยคู่ความไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้าน ส่วนความผิดฐานพรากผู้เยาว์นั้น เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์ไม่เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคแรก (ที่ถูก 318 วรรคสาม) ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 2 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก จำคุก 2 ปี จึงเป็นการแก้เฉพาะบทลงโทษเท่านั้น มิได้แก้กำหนดโทษ ถือว่าศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกิน 5 ปี จึงต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่โจทก์ฎีกาว่า พยานหลักฐานโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยพรากผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เสียหายไม่เต็มใจ และขอให้ลงโทษตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ซึ่งเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ต้องห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น แม้ศาลชั้นต้นจะรับฎีกาในปัญหาดังกล่าวมาก็เป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง และ 310 วรรคแรก ดังที่ศาลชั้นต้นพิพากษาหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าเมื่อผู้เสียหายจะกลับบ้าน นายเอ็นและจำเลยรับอาสาไปส่ง นายเอ็นจึงขับรถจักรยานยนต์ให้จำเลยนั่งซ้อนตรงกลาง ส่วนผู้เสียหายนั่งซ้อนท้าย และเมื่อผ่านบ้านผู้เสียหายแล้ว นายเอ็นไม่ยอมจอดรถจักรยานยนต์กลับขับเลยไปถึงหมู่บ้านจอมทองไปจอดรถตรงแผงผลไม้ซึงเป็นแผงร้าน นายเอ็นจอดรถจักรยานยนต์ให้ผู้เสียหายลงจากรถ จำเลยเอามือล้วงกระเป๋าแล้วพูดขู่ให้ผู้เสียหายเข้าไปในแผงผลไม้ซึ่งมีลักษณะเป็นห้อง นายเอ็นจับผู้เสียหายผลักให้ลงนอนกับพื้นจับถอดเสื้อและกางเกงออก จากนั้นจำเลยนอนทับใช้อวัยวะเพศสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าชักออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยจับขาผู้เสียหายให้นายเอ็นนอนทับจากนั้นนายเอ็นได้ใช้อวัยวะเพศสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายอีกจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นนายเอ็นขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย นายเอ็นและจำเลยไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้ผู้เสียหายนอนอยู่ในห้องดังกล่าวจนกระทั่งรุ่งเช้าจึงพาผู้เสียหายไปส่งทางเข้าหมู่บ้าน และพูดขู่ว่าหากบอกมารดาจะฆ่าให้ตาย ผู้เสียหายเดินเข้าไปในบ้านน้าเนื่องจากไม่กล้าเข้าบ้าน ประมาณ 5 นาที มารดาถามว่าไปไหนมา ผู้เสียหายร้องไห้และเล่าให้มารดาฟังว่าจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเรา ความข้อนี้ ว. มารดาของผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายบอกพยานว่านายเอ็นและจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา พยานพาผู้เสียหายไปร้องทุกข์ต่อพันตำรวจตรีสุรินทร์ ชูศรี พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอสิชลในวันรุ่งขึ้น ซึ่งพันตำรวจตรีสุรินทร์ก็เบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายให้การชั้นสอบสวนว่าจำเลยและนายเอ็นร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา คำขอผู้เสียหาย ว. และพันตำรวจตรีสุรินทร์พยานทั้งสามของโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานทั้งสามของโจทก์ไม่มีสาเหตุกับจำเลยจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง โดยเฉพาะผู้เสียหายรู้จักกับนายเอ็นเนื่องจากเป็นคนข้างบ้าน ไม่มีพฤติการณ์ว่าเป็นคนรักหรือทำนองชู้สาวกัน ผู้เสียหายเพิ่งจะรู้จักจำเลยในงานเลี้ยงงานวันเกิดนางสาว ส. ในคืนเกิดเหตุโดยนายเอ็นไปงานดังกล่าวได้แนะนำให้รู้จักทั้งในระหว่างอยู่ในงานก็ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายและจำเลยได้พูดคุยกันในทำนองชู้สาวหรือผู้เสียหายแสดงกิริยาท่าทางในทำนองชู้สาวอันจะเห็นได้ว่าผู้เสียหายชอบพอจำเลยในทำนองชู้สาว เช่นนี้ จึงไม่มีพฤติการณ์ที่บ่งชี้ว่าผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยและนายเอ็นกระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัย การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า มีบ้านคนอยู่ห่างแผงผลไม้ร้างที่เกิดเหตุประมาณ 10 เมตร ผู้เสียหายมีโอกาสร้องเรียกให้คนช่วยแต่ก็ไม่ปรากฏจากพยานหลักฐานโจทก์ว่ามีบุคคลใดได้ยินเสียงดังกล่าว จึงฟังไม่ได้ว่ามีการขู่เข็ญ น่าเชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเรานั้น ก็น่าจะคลาดเคลื่อนจากข้อเท็จจริง เพราะได้ความจากคำเบิกความของพันตำรวจตรีสุรินทร์พนักงานสอบสวนพยานโจทก์ซึ่งเป็นพยานคนกลางได้ไปตรวจสถานที่เกิดเหตุว่าบ้านที่อยู่ใกล้แผงขายผลไม้ร้างห่างประมาณ 500 เมตร ขณะเกิดเหตุเป็นเวลากลางคืน ผู้เสียหายเป็นหญิงเพียงตัวคนเดียว ย่อมจะกลัวว่าจำเลยและนายเอ็นจะทำร้ายหากร้องให้คนช่วย การที่ผู้เสียหายไม่ร้องจึงไม่อาจสันนิษฐานว่าผู้เสียหายยินยอมให้กระทำชำเราดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยเช่นกัน จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ส่วนที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยต่อไปว่า ในคืนเกิดเหตุ จำเลยกับนายเอ็นนอนหลับ ส่วนผู้เสียหายนอนไม่หลับแต่ผู้เสียหายก็ไม่ได้หลบหนีออกมา และผู้เสียหายไม่ได้ถูกพันธนาการ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกับพวกหน่วงเหนี่ยวหรือกักขัง หรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ตามคำของผู้เสียหายดังวินิจฉัยมาแล้วว่า เมื่อจำเลยและนายเอ็นข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วจำเลยและนายเอ็นไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้อง พฤติการณ์เช่นนี้ถือได้ว่าจำเลยและนายเอ็นหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 วรรคแรกแล้ว แม้หลังจากที่จำเลยและนายเอ็นนอนหลับ ผู้เสียหายสามารถหนีออกมาได้ทั้งผู้เสียหายไม่ถูกพันธนาการดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยก็หาทำให้การกระทำของจำเลยและนายเอ็นซึ่งเป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแล้วไม่เป็นการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังหรือกระทำด้วยประการใดให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกายแต่อย่างใด ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษามานั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การชั้นสอบสวนและนำสืบในชั้นศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณานับว่าเป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 การที่ศาลล่างไม่ลดโทษให้ตามบทกฎหมายดังกล่าวจึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ศาลฎีกาเห็นสมควรลดโทษให้แก่จำเลย นอกจากนี้ ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกาได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 21) พ.ศ.2551 มาตรา 7 ให้ยกเลิกความในมาตรา 75 และมาตรา 76 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่ในส่วนที่เป็นคุณแทนบังคับแก่จำเลย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาจึงมีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคแรก, 310 วรรคแรก และ 319 วรรแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 17 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 (ใหม่) ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง กับฐานพาบุคคลอายุเกิน 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจาร เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี 6 เดือน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่นจำคุก 2 เดือน ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจไปด้วย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 8 เดือน ลดโทษให้จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 4 ปี 10 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุประเด็นตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้เป็นปัญหาในเรื่องเมื่อไหร่จึงจะถือว่าความผิดฐานทำให้ผู้อื่นปราศจากเสรีภาพในร่างกายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 เป็นความผิดสำเร็จ ตามกฎหมายเยอรมัน ความผิดฐานทำให้เสื่อมเสียเสรีภาพในร่างกายบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันมาตรา 239 มาตรา 239 การพรากเสรีภาพ (Freiheitsberaubung) (1) บุคคลใดกักขังบุคคลอื่นหรือพรากเสรีภาพในกรณีอื่นๆ ของบุคคลอื่นต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี หรือโทษปรับ (2) การพยายามกระทำความผิดฐานนี้เป็นความผิดอาญา (3) ฯลฯ I ข้อความทั่วไป 1.จุดมุ่งหมายของบทบัญญัติดังกล่าว (Normzweck) a) สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครอง (Rechtsgut) สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองในความผิดฐานนี้คือเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของบุคคลกล่าวคือความเป็นไปได้ของการเปลี่ยนแปลงสถานที่นั่นเอง หรือจะกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือเสรีภาพในการที่จะตัดสินใจที่จะไม่อยู่ในที่ที่อยู่ขณะนี้ ความผิดฐานนี้ไม่คุ้มครองเสรีภาพที่จะเดินทางไปยังสถานที่ใดสถานที่หนึ่งโดยเฉพาะ (เช่น การขัดขวางไม่ให้คนงานเข้าไปในสถานที่ทำงานในกรณีที่มีการประท้วง) I I คำอธิบาย 1. องค์ประกอบภายนอก (objektiver Tatbestand) a) เหยื่อของการกระทำ (Tatopfer) มนุษย์ทุกคนที่สามารถกำหนดเจตจำนงในการเปลี่ยนแปลงสถานที่สามารถเป็นเหยื่อของการกระทำได้ ความสามารถในการรู้ผิดชอบหรือความสามารถในการทำนิติกรรมไม่ถือว่าเป็นข้อสาระสำคัญ ดังนั้น คนป่วย คนพิการทางกายหรือผู้มีความบกพร่องทางจิตใจรวมทั้งเด็ก (ยกเว้นเด็กเล็ก) ก็สามารถเป็นเหยื่อของการกระทำได้ ผู้ที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตรานี้รวมถึงทุกๆ คนที่ในการเปลี่ยนแปลงสถานที่นั้นจะต้องพึ่งพาเครื่องมือในทางเทคนิค เช่น แว่นตา รถเข็น หรือโดยความช่วยเหลือของบุคคลที่สามด้วย ความเห็นฝ่ายข้างมากเห็นว่าเด็กที่อายุไม่เกิน 1 ปี ไม่อาจที่จะเป็นเหยื่อของการกระทำในความผิดฐานนี้ได้เพราะเด็กขาดความสามารถในการกำหนดเจตจำนงในการเปลี่ยนแปลงสถานที่ ในกรณีปกติถือว่าเจตจำนงในการเปลี่ยนแปลงสถานที่ของบุคคลที่มีความบกพร่องทางจิตใจอย่างมากก็ยังมีอยู่ ดังนั้น ผู้ที่มีความบกพร่องทางจิตใจอย่างมากจึงอาจเป็นเหยื่อของการกระทำความผิดฐานนี้ได้แต่ก็เป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องพิจารณาเป็นกรณีๆ ไป ในกรณีที่เด็กเล็กขาดความสามารถในการกำหนดเจตจำนงที่จะเปลี่ยนแปลงสถานที่ก็ไม่อาจที่จะแทนที่การขาดความสามารถของเด็กเล็กดังกล่าวด้วยความสามารถที่จะเปลี่ยนแปลงสถานที่ของผู้ปกครองเด็กได้เพราะกฎหมายไม่ได้บัญญัติกรณีดังกล่าวไว้และมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันวางหลักอยู่ที่ความสามารถตามความเป็นจริงของเหยื่อที่จะกำหนดเจตจำนงในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทาง สิ่งที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตรานี้คือสิทธิของเหยื่อที่จะกำหนดว่าตนเองจะไปจากสถานที่ใดสถานที่ใดสถานที่หนึ่ง ดังนั้น จึงไม่ได้ขึ้นอยู่กับว่าในขณะที่มีการกระทำความผิดเหยื่อต้องการที่จะไปที่อื่นหรือไม่ แต่ขึ้นอยู่กับว่าการที่จะไปสถานที่อื่นนั้นเหยื่อถูกทำให้ไม่อาจไปได้หรือไม่ หลักจึงอยู่ที่ว่าเหยื่อถูกทำให้ไม่อาจที่จะเปลี่ยนสถานที่ได้หรือไม่หากเหยื่อต้องการที่จะเปลี่ยนสถานที่ ปัญหาว่ามาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันต้องเป็นกรณีที่เหยื่อต้องการที่จะเปลี่ยนที่ทางในขณะที่มีการกระทำความผิดหรือความต้องการเปลี่ยนสถานที่เป็นแต่เพียงมีความเป็นไปได้หรือพึงจะสันนิษฐานได้เท่านั้น ความเห็นของศาลและฝ่ายข้างมากในทางตำราเห็นตรงกันว่า ความต้องการที่จะเปลี่ยนสถานที่เป็นแต่เพียงมีความเป็นได้ก็ถือว่าเป็นการเพียงพอแล้ว (dile potentielle Fortbewegungsfreiheit) ดังนั้น จึงไม่จำเป็นที่ขณะที่มีการกระทำความผิดเหยื่อจะต้องการเปลี่ยนแปลงสถานที่จริงๆ หลักจึงอยู่ที่ว่า เหยื่อสามารถที่จะเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้หรือไม่หากเขาต้องการ คนเมาสุรา คนหมดสติ คนที่อยู่ภายใต้ฤทธิ์ยาหรือยาเสพติด คนนอนหลับได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันด้วยและไม่จำเป็นว่าเหยื่อที่นอนหลับหรือหมดสติจะรับรู้ถึงการที่เสรีภาพในการเปลี่ยนที่ทางของตนได้ถูกทำให้หมดไปหรือไม่ เหตุผลที่เพราะว่าในขณะที่มีการกระทำความผิดเหยื่อไม่ได้มีเจตจำนงที่จะเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทาง ส่วนปัญหาว่าเหยื่อไม่ได้ตัดสินใจที่จะเปลี่ยนที่ทางหรือไม่อาจที่จะตัดสินใจได้ ไม่ถือว่าเป็นข้อสาระสำคัญ b) การกระทำ (Tathandlung) การกระทำตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของบุคคลและจากการกระทำดังกล่าวทำให้เหยื่อไม่อาจที่จะใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้แม้ว่าจะเป็นเพียงชั่วคราวก็ตาม เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางจะต้องถูกทำให้หมดไปโดยสิ้นเชิง การทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่ไม่สำคัญกล่าวคือที่เป็นเพียงชั่วพริบตาหรือสองสามวินาที ไม่ถือว่าเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่ถือว่าเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่ถือว่าเป็นการทำร้ายเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่เพียงพอคือเวลาครึ่งชั่วโมง สองถึงสามนาที หรือแม้แต่เพียงชั่วระยะเวลาหนึ่งนาทีหากว่าการกระทำดังกล่าวมีผลต่อเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนทางอย่างมาก aa) การกักขัง (Einsperren) การกักขังในฐานะที่เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นบ่อยที่สุดจึงถูกหยิบยกเป็นตัวอย่างในตัวบทกฎหมายมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน ในฐานะที่เป็นรูปแบบการกระทำความผิดแบบหนึ่งของมาตราดังกล่าว การกักขังหมายถึงการขัดขวางการออกจากสถานที่ที่ถูกปิดล้อมไว้ด้วยเครื่องมือที่อยู่ภายนอกโดยเครื่องมือดังกล่าวไม่จำเป็นว่าต้องไม่สามารถถูกทำลายได้ จะถือว่าถูกกักขังก็ต่อเมื่อในทางภาวะวิสัยแล้ว คนที่ถูกขังถูกขัดขวางในการที่จะใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของตน การแบ่งแยกในทางพื้นที่ระหว่างผู้กระทำความผิดกับเหยื่อไม่ใช่สิ่งจำเป็น ดังนั้น ถือว่าครบองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันแล้วหากผู้กระทำผิดขังตนเองร่วมกับเหยื่อ สถานที่ที่กักขังอาจจะแคบ (เช่น โต๊ะ เตียง ห้อง) กว้าง (อาคาร) หรือมีพื้นที่มาก (พื้นที่บางส่วนของเมือง) พี้นที่ที่ใช้ในการกักขังอาจจะเป็นสังหาริมทรัพย์ก็ได้ เช่น เรือ รถยนต์ เครื่องบิน เป็นต้น ทางออกของสถานที่ที่กักขังอาจจะปิดโดยวิธีการทางเครื่องจักรกลหรือเครื่องอิเล็กทรอนิกส์หรือโดยมีอุปสรรคขัดขวางใดๆ หรือโดยการตรวจตราก็ได้ ตามความเห็นฝ่ายข้างมากถือว่ามนุษย์ถูกกักขังแล้วหากว่าเขาไม่รู้ถึงทางออกที่แม้ว่าไม่ได้ถูกปิดล็อคไว้หรือไม่รู้จักโครงสร้างเป็นพิเศษของกุญแจที่ปิดล็อคหรือไม่รู้รหัสของกุญแจ bb) การพรากเสรีภาพในกรณีอื่นๆ (Freiheitsberaubung auf andere Weise) หมายถึงทุกๆ การกระทำหรือการงดเว้นการกระทำที่เป็นเหตุให้บุคคลอื่นถูกขัดขวางในการที่จะย้ายสถานที่ที่ตนเองอยู่โดยเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเขาได้ถูกทำให้หมดไปโดยสิ้นเชิง ผู้กระทำผิดอาจใช้กำลังบังคับหรือข่มขู่ในการที่จะพรากเสรีภาพในกรณีนี้ได้ ตัวอย่างเช่น การจับมัดแน่นโดยใช้กำลัง การผูกติดไว้ที่เก้าอื้หรือเตียง การมัดตัว การทำให้หมดสติ การสะกดจิต การติดตั้งเครื่องกีดขวาง กั้นทางออกของห้องประชุมโดยใช้คนจำนวนมาก การเอาไปซึ่งบันไดที่จำเป็นต้องใช้ในการปีนลง การขับรถเร็วเพื่อไม่ให้คนที่นั่งในรถลงจากรถ การไม่ให้เครื่องบินลงจอดของพวกก่อการร้าย การเอาไปซึ่งเครื่องช่วยสำหรับคนที่มีปัญหาสุขภาพบางอย่าง เช่น การเอาไปซึ่งแว่นตาของคนที่สายตาสั้นมากๆ การล่อให้หมาที่เดินนำทางคนตาบอดไปที่อื่น ปัญหาว่าการใช้อุบายหลอก (List) จะถือว่าเป็นรูปแบบหนึ่งของการพรากเสรีภาพตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันหรือไม่นั้น เป็นปัญหาที่ยังไม่มีข้อยุติ ในกรณีที่ผู้กระทำหลอกเหยื่อว่าเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเขาได้ถูกจำกัดลงนั้น ความเห็นฝ่ายข้างมากเห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่เข้ามาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน หลักเดียวกันนี้ใช้รวมถึงกรณีที่เหยื่อเชื่อว่าประตูถูกปิดล็อคไว้หรือจะถูกยิงในกรณีที่พยายามจะหนีหากความเชื่อผิดๆ ดังกล่าวเกิดขึ้นจากการกระทำของผู้กระทำผิด ปัญหาว่าอุปสรรคในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อ ถือว่าเป็นองค์ประกอบภายนอกตามนัยของมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันหรือไม่นั้นเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องพิจารณาเป็นกรณีๆ ไป ในการวินิจฉัยจึงพิจารณาแต่เพียงว่าทางเลือกที่เหลืออยู่ในการใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อนั้นเป็นสิ่งที่เหยื่อรับได้หรือไม่ (zumutbar) แม้ว่าทางเลือกดังกล่าวอาจจะเป็นสิ่งที่ลำบาก เป็นสิ่งที่ไม่คุ้นเคยหรือขายหน้า (เช่น หากการแก้ผ้าวิ่งหนีเท่านั้นที่เห็นสิ่งที่ทำได้) ถือว่าเป็นทางเลือกที่รับได้และไม่เป็นอันตราย (ดังนั้น จึงไม่เข้าองค์ประกอบภายนอกของความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) เช่น ทำให้เป็นอุปสรรคแก่การเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางโดยเอาเสื้อผ้าหรือรองเท้าของเหยื่อไป การปิดประตูแต่มีทางเลือกอื่นอยู่โดยการปีนข้ามหน้าต่างที่อยู่ในระดังไม่สูงจากพื้นดิน เอารถยนต์ไปหรือทำให้รถยนต์ใช้ไม่ได้แต่มีวิธีอื่นในการที่จะเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางที่รับได้ เป็นต้น ในทางตรงกันข้าม ไม่ถือว่าเป็นทางเลือกที่รับได้ (ดังนั้น จึงครบองค์ประกอบภายนอกของความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) ในกรณีที่เหยื่อเหลือแต่เพียงทางเลือกที่จะใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางก็แต่โดยการยอมรับอันตรายที่จะเกิดขึ้นแก่ชีวิตหรือร่างกายของตนเอง เช่น โดดออกจากหน้าต่างที่อยู่สูงกว่าพื้นดินมากหรือโดดออกจากรถยนต์ที่ขับอย่างเร็ว การพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางอาจทำโดยการงดเว้นกระทำการก็ได้ ในกรณีที่ผู้งดเว้นเป็นผู้มีหน้าที่เป็นประกันในการที่จะให้เหยื่อสามารถที่จะเปลี่ยนสถานที่ที่เหยื่ออยู่ในขณะนี้และถ้าการพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อเกิดขึ้นแล้ว ผู้เป็นประกันก็มีหน้าที่ที่จะต้องทำให้เหยื่อสามารถกลับมาใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้อีกครั้งหนึ่งหากการงดเว้นกระทำการดังกล่าวเป็นสิ่งที่จะคาดหมายได้จากตัวผู้เป็นประกัน เช่น ผู้กระทำได้ขังบุคคลใดไว้โดยไม่รู้ตัว หากผู้กระทำรู้ถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวก็ต้องถือว่าผู้กระทำมีหน้าที่ที่จะต้องรีบปล่อยตัวบุคคลดังกล่าวออกไปโดยเร็ว คนตรวจตั๋วบนรถไฟถือว่ากระทำความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน หากว่านักท่องเที่ยวมีสิทธิโดยชอบธรรมที่จะให้เปิดประตูโบกี้รถไฟแล้วงดเว้นไม่กระทำการดังกล่าว หากเหยื่อถูกจับกุมเนื่องจากผู้กระทำผิดให้การเท็จในฐานะพยาน ผู้กระทำผิดก็มีหน้าที่ที่จะต้องแก้ไขคำให้การของตนแม้ว่าตนจะถูกฟ้องร้องตามมาตรา 164 (1) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันก็ตาม ความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันจะเป็นความผิดสำเร็จเมื่อเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของเหยื่อถูกทำให้หมดไป ในทางตรงกันข้าม การกระทำความผิดฐานนี้จะสิ้นสุดลงเมื่อการพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้ถูกทำให้หมดไปและเหยื่อสามารถกลับมาใช้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางได้อีกครั้งหนึ่ง 2. องค์ประกอบภายใน (subjektiver Tatbestand) ความผิดฐานนี้ต้องมีเจตนา ซึ่งเจตนาดังกล่าวจะต้องคลุมถึงการพรากเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางโดยสิ้นเชิง เจตนาเล็งเห็นผลก็ถือว่าเป็นการเพียงพอแล้ว 3. ความผิดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit) การกระทำความผิดฐานนี้จะต้องเป็นสิ่งที่มิชอบด้วยกฎหมาย (rechtswidrig) ถือว่าการกระทำชอบด้วยกฎหมายในกรณีที่มีเหตุที่ทำให้ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ (Rechtfertigungsgruenden) เช่น ป้องกัน (มาตรา 32 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) ความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมาย (มาตรา 34 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) นอกจากนี้การใช้อำนาจของเจ้าพนักงาน เช่น การจับ การควบคุมตัว การที่ตำรวจนำตัวผู้ต้องหาไปตรวจเลือด เป็นต้น ก็เป็นเหตุที่ทำให้ไม่เป็นความผิดตามมาตรา 239 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน ในกรณีที่เงื่อนไขในการจับไม่มีอยู่แล้วก็จะต้องปล่อยตัวผู้ถูกจับในทันทีหากไม่ทำถือว่าการกระทำดังกล่าวมิชอบด้วยกฎหมาย (Vgl. Wiech - Noodt, Muenchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band III, 200., มาตรา 239, หัวข้อ 1ff.) เมื่อความผิดฐานทำให้เสื่อมเสียเสรีภาพในร่างกายคุ้มครองเสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของบุคคล การที่จำเลยและ อ. ไม่ยอมให้ผู้เสียหายออกจากห้องและบังคับให้นอนอยู่ในห้องจึงเป็นการทำให้เสรีภาพในการเคลื่อนไหวเปลี่ยนที่ทางของผู้เสียหายหมดไปโดยสิ้นเชิง จึงเป็นความผิดสำเร็จนับแต่วันนั้น แม้ข้อเท็จจริงในคดีจะไม่ชัดว่าผู้เสียหายถูกบังคับให้อยู่ในห้องนานแค่ไหนแต่ตามพฤติการณ์แห่งคดีแล้วก็คงไม่ใช่เวลาสั้นๆ เพียงชั่วพริบตาเพราะมิฉะนั้นแล้วก็ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการกักขังได้ เมื่อเป็นความผิดสำเร็จแม้ภายหลังการกระทำความผิดฐานนี้จะสิ้นสุดลงเพราะผู้เสียหายไม่ได้ถูกกักขัง (ไม่ได้ถูกพันธนาการ) และสามารถหนีออกมาได้ก็ตาม ก็ไม่ได้ทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดดังที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยโดยชอบแล้ว สุรสิทธิ์ แสงวิโรจน์พัฒน์