คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 356/2530หลักกฎหมาย: จำเลยขายฝากที่ดินกับโจทก์จนครบกำหนดไถ่ถอนคืนแล้ว โจทก์จำเลยตกลงกันเป็นหนังสือว่าโจทก์จะเอาที่ดินไว้เฉพาะด้านที่ติดถนน ส่วนด้านหลังทั้งหมดคืนให้แก่จำเลย และได้มอบที่ดินให้จำเลยครอบครอง ต่อมาโจทก์ขอออกโฉนด ที่ดินพิพาท จำเลยจึงฟ้องบังคับให้โจทก์โอนที่ดินให้ตามสัญญา ขณะที่คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ โจทก์มาฟ้องขับไล่จำเลยออกจากที่พิพาทเป็นคดีนี้เช่นนี้แม้คดีทั้งสองจะพิพาทเกี่ยวกับที่ดินแปลงเดียวกัน คู่ความรายเดียวกันและต่อมาคดีแรกศาลฎีกาพิพากษายกฟ้องไปแล้วก็ตามแต่ก็ไม่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ เพราะคดีแรกจำเลยฟ้องโจทก์ให้ปฏิบัติตามสัญญา คดีมีประเด็นว่าสัญญามีผลบังคับหรือไม่ ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยเป็นคำฟ้องในเรื่องละเมิดเกี่ยวกับที่ดินทั้งแปลง ประเด็นแห่งคดีต่างกัน ถือไม่ได้ว่าเป็นเรื่องเดียวกันไม่ต้องห้ามตาม ป.วิ.พ. มาตรา 144 แม้โจทก์จะยอมให้จำเลยครอบครองที่พิพาทตลอดมาโดยมีเจตนาจะให้ที่พิพาทแก่จำเลยก็เป็นเรื่องจะให้หรือคำมั่นจะให้ ถือไม่ได้ว่าโจทก์สละสิทธิการครอบครองแล้ว การครอบครองของจำเลยเป็นการครอบครองแทนโจทก์ แม้ต่อมาจำเลยได้ฟ้องให้โจทก์โอนที่ดินแก่จำเลยตามสัญญาเพื่อแสดงการโต้แย้งสิทธิ หรือเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือแต่โจทก์ก็ฟ้องคดีนี้ภายในหนึ่งปีนับแต่จำเลยฟ้องคดีดังกล่าว จำเลยจึงไม่ได้สิทธิครอบครองในที่พิพาท ปัญหาเรื่องค่าเสียหาย โจทก์ไม่ได้ฎีกา การที่โจทก์ยื่นคำแก้ ฎีกายกปัญหาข้อนี้ขึ้นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยด้วยเป็นการไม่ชอบศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้.โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยและเรียกค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะออกไปจากที่ดินจำเลยให้การว่าโจทก์ได้ทำสัญญายกที่ดินพิพาทบางส่วนให้จำเลยและมอบที่ดินให้จำเลยยึดถือครอบครองมาเกินหนึ่งปีแล้ว คดีนี้มีประเด็นอย่างเดียวกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจึงเป็นฟ้องซ้ำ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยและบริวาร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยไม่ต้องใช้ค่าเสียหายจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยนำที่ดินน.ส.3 ไปขายฝากไว้กับโจทก์ เมื่อครบกำหนดแล้วจำเลยไม่ได้ไถ่ถอนคืนโจทก์ได้ตกลงกับจำเลยว่าจะขายที่ดินให้แก่จำเลย และได้ดำเนินการไปบางประการแล้ว ต่อมาโจทก์ขอยกเลิกข้อตกลงดังกล่าวแล้วได้ตกลงกันใหม่ โดยโจทก์จะเอาที่ดินที่รับซื้อฝากเฉพาะด้านหน้าติดถนนไว้ 4 ห้อง ส่วนด้านหลังทั้งหมดคืนให้แก่จำเลย แต่ในการจดทะเบียนโอนแบ่งแยก ค่าธรรมเนียมและค่าป่วยการของเจ้าพนักงานที่ดิน โจทก์จำเลยออกฝ่ายละครึ่งตามเอกสารหมาย จ.3 และโจทก์ได้มอบที่ดินให้แก่จำเลยครอบครอง ต่อมาโจทก์ขอออกโฉนดที่ดินแปลงพิพาท จำเลยคัดค้านและฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อบังคับให้โจทก์ปฏิบัติตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 24พฤศจิกายน 2520 ครั้นวันที่ 23 พฤศจิกายน 2521 โจทก์จึงฟ้องขับไล่จำเลยให้ออกจากที่พิพาทเป็นคดีนี้ ในขณะที่คดีแพ่งหมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นดังกล่าวอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์และต่อมาคดีดังกล่าวนี้ศาลฎีกาพิพากษายกฟ้อง โดยฟังว่าสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ไม่มีผลผูกพันจำเลย (คดีนั้น)พิเคราะห์แล้ว ปัญหาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องที่ศาลรับไว้พิจารณาได้หรือไม่ แม้คดีนี้กับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจะพิพาทกันเกียวกับที่ดินแปลงเดียวกัน คู่ความรายเดียวกันและอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ก็ตามปรากฏว่าคดีนั้นโจทก์ฟ้องเพื่อบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญา โดยให้แบ่งแยกและโอนที่ดินดังกล่าวบางส่วนให้แก่โจทก์ จึงมีประเด็นว่าสัญญามีผลบังคับหรือไม่ส่วนคดีนี้เป็นเรื่องที่โจทก์อ้างว่าไม่ประสงค์ให้จำเลยอยู่ในที่ดินแปลงที่โจทก์รับซื้อฝาก แต่จำเลยไม่ยอมออกจึงฟ้องขับไล่ เป็นคำฟ้องในเรื่องละเมิดเกี่ยวกับที่ดินทั้งแปลง ประเด็นแห่งคดีทั้งสองจึงต่างกันถือไม่ได้ว่าเป็นเรื่องเดียวกัน จึงไม่ใช่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 144ปัญหาว่า จำเลยได้สิทธิครอบครองหรือไม่ แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่า จำเลยคงครอบครองที่พิพาทตลอดมา โจทก์ไม่เคยเข้าไปครอบครองก็ตาม แต่จำเลยเบิกความยอมรับในคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นว่า โจทก์ยืนยันว่าให้จำเลยและบ้านของจำเลยคงอยู่ในที่ดินตลอดไป เท่ากับจำเลยอยู่ในที่พิพาทได้โดยได้รับอนุญาตจากโจทก์ ตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1. ระบุไว้ชัดว่าจำเลยรับว่าที่ดินพิพาทตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามกฎหมายแล้ว เท่ากับยืนยันว่าสิทธิการครอบครองเป็นของโจทก์ ซึ่งมีความหมายในตัวเองว่าจำเลยไม่มีสิทธิครอบครองแล้ว แม้โจทก์จะได้อนุญาตให้จำเลยคงครอบครองในที่พิพาทหรือมีเจตนาจะขายที่ดินคืนให้แก่จำเลยหรือทำสัญญาจะให้หรือคำมั่นจะให้ที่ดินแก่จำเลยดังที่จำเลยฎีกา ก็เป็นเรื่องจะให้หรือคำมั่นจะให้ ซึ่งมีเงื่อนไขที่จะต้องปฏิบัติอีกหลายอย่างถือไม่ได้ว่าโจทก์สละสิทธิการครอบครองแล้ว การครอบครองของจำเลยเป็นการครอบครองแทนโจทก์ และหลังจากทำสัญญาเอกสารหมาย จ.3 แล้วไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหรือแสดงให้เห็นว่าจะยึดถือที่ดินเพื่อตนแม้ต่อมาจำเลยได้ฟ้องคดีหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อแสดงการโต้แย้งสิทธิหรือเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือ หากนับระยะเวลาตั้งแต่จำเลยฟ้องคดีดังกล่าวถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ไม่เกินหนึ่งปี จำเลยก็ไม่ได้สิทธิครอบครองในที่พิพาทปัญหาเรื่องค่าเสียหาย โจทก์ไม่ได้ฎีกา การที่โจทก์ยื่นคำแก้ฎีกายกปัญหาข้อนี้ขึ้นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยด้วย เป็นการไม่ชอบศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 356/2530นาย นรินทร์ วงศ์อกนิษฐ์โจทก์นาย สะอาด ลีลานนท์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 144, ม. 237, ม. 247 ป.พ.พ. ม. 1375, ม. 1377, ม. 1381จำเลยขายฝากที่ดินกับโจทก์จนครบกำหนดไถ่ถอนคืนแล้ว โจทก์จำเลยตกลงกันเป็นหนังสือว่าโจทก์จะเอาที่ดินไว้เฉพาะด้านที่ติดถนน ส่วนด้านหลังทั้งหมดคืนให้แก่จำเลย และได้มอบที่ดินให้จำเลยครอบครอง ต่อมาโจทก์ขอออกโฉนด ที่ดินพิพาท จำเลยจึงฟ้องบังคับให้โจทก์โอนที่ดินให้ตามสัญญา ขณะที่คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ โจทก์มาฟ้องขับไล่จำเลยออกจากที่พิพาทเป็นคดีนี้เช่นนี้แม้คดีทั้งสองจะพิพาทเกี่ยวกับที่ดินแปลงเดียวกัน คู่ความรายเดียวกันและต่อมาคดีแรกศาลฎีกาพิพากษายกฟ้องไปแล้วก็ตามแต่ก็ไม่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ เพราะคดีแรกจำเลยฟ้องโจทก์ให้ปฏิบัติตามสัญญา คดีมีประเด็นว่าสัญญามีผลบังคับหรือไม่ ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยเป็นคำฟ้องในเรื่องละเมิดเกี่ยวกับที่ดินทั้งแปลง ประเด็นแห่งคดีต่างกัน ถือไม่ได้ว่าเป็นเรื่องเดียวกันไม่ต้องห้ามตาม ป.วิ.พ. มาตรา 144 แม้โจทก์จะยอมให้จำเลยครอบครองที่พิพาทตลอดมาโดยมีเจตนาจะให้ที่พิพาทแก่จำเลยก็เป็นเรื่องจะให้หรือคำมั่นจะให้ ถือไม่ได้ว่าโจทก์สละสิทธิการครอบครองแล้ว การครอบครองของจำเลยเป็นการครอบครองแทนโจทก์ แม้ต่อมาจำเลยได้ฟ้องให้โจทก์โอนที่ดินแก่จำเลยตามสัญญาเพื่อแสดงการโต้แย้งสิทธิ หรือเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือแต่โจทก์ก็ฟ้องคดีนี้ภายในหนึ่งปีนับแต่จำเลยฟ้องคดีดังกล่าว จำเลยจึงไม่ได้สิทธิครอบครองในที่พิพาท ปัญหาเรื่องค่าเสียหาย โจทก์ไม่ได้ฎีกา การที่โจทก์ยื่นคำแก้ ฎีกายกปัญหาข้อนี้ขึ้นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยด้วยเป็นการไม่ชอบศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้.โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยและเรียกค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะออกไปจากที่ดินจำเลยให้การว่าโจทก์ได้ทำสัญญายกที่ดินพิพาทบางส่วนให้จำเลยและมอบที่ดินให้จำเลยยึดถือครอบครองมาเกินหนึ่งปีแล้ว คดีนี้มีประเด็นอย่างเดียวกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจึงเป็นฟ้องซ้ำ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยและบริวาร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยไม่ต้องใช้ค่าเสียหายจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยนำที่ดินน.ส.3 ไปขายฝากไว้กับโจทก์ เมื่อครบกำหนดแล้วจำเลยไม่ได้ไถ่ถอนคืนโจทก์ได้ตกลงกับจำเลยว่าจะขายที่ดินให้แก่จำเลย และได้ดำเนินการไปบางประการแล้ว ต่อมาโจทก์ขอยกเลิกข้อตกลงดังกล่าวแล้วได้ตกลงกันใหม่ โดยโจทก์จะเอาที่ดินที่รับซื้อฝากเฉพาะด้านหน้าติดถนนไว้ 4 ห้อง ส่วนด้านหลังทั้งหมดคืนให้แก่จำเลย แต่ในการจดทะเบียนโอนแบ่งแยก ค่าธรรมเนียมและค่าป่วยการของเจ้าพนักงานที่ดิน โจทก์จำเลยออกฝ่ายละครึ่งตามเอกสารหมาย จ.3 และโจทก์ได้มอบที่ดินให้แก่จำเลยครอบครอง ต่อมาโจทก์ขอออกโฉนดที่ดินแปลงพิพาท จำเลยคัดค้านและฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อบังคับให้โจทก์ปฏิบัติตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 24พฤศจิกายน 2520 ครั้นวันที่ 23 พฤศจิกายน 2521 โจทก์จึงฟ้องขับไล่จำเลยให้ออกจากที่พิพาทเป็นคดีนี้ ในขณะที่คดีแพ่งหมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นดังกล่าวอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์และต่อมาคดีดังกล่าวนี้ศาลฎีกาพิพากษายกฟ้อง โดยฟังว่าสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ไม่มีผลผูกพันจำเลย (คดีนั้น)พิเคราะห์แล้ว ปัญหาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องที่ศาลรับไว้พิจารณาได้หรือไม่ แม้คดีนี้กับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจะพิพาทกันเกียวกับที่ดินแปลงเดียวกัน คู่ความรายเดียวกันและอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ก็ตามปรากฏว่าคดีนั้นโจทก์ฟ้องเพื่อบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญา โดยให้แบ่งแยกและโอนที่ดินดังกล่าวบางส่วนให้แก่โจทก์ จึงมีประเด็นว่าสัญญามีผลบังคับหรือไม่ส่วนคดีนี้เป็นเรื่องที่โจทก์อ้างว่าไม่ประสงค์ให้จำเลยอยู่ในที่ดินแปลงที่โจทก์รับซื้อฝาก แต่จำเลยไม่ยอมออกจึงฟ้องขับไล่ เป็นคำฟ้องในเรื่องละเมิดเกี่ยวกับที่ดินทั้งแปลง ประเด็นแห่งคดีทั้งสองจึงต่างกันถือไม่ได้ว่าเป็นเรื่องเดียวกัน จึงไม่ใช่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 144ปัญหาว่า จำเลยได้สิทธิครอบครองหรือไม่ แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่า จำเลยคงครอบครองที่พิพาทตลอดมา โจทก์ไม่เคยเข้าไปครอบครองก็ตาม แต่จำเลยเบิกความยอมรับในคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นว่า โจทก์ยืนยันว่าให้จำเลยและบ้านของจำเลยคงอยู่ในที่ดินตลอดไป เท่ากับจำเลยอยู่ในที่พิพาทได้โดยได้รับอนุญาตจากโจทก์ ตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1. ระบุไว้ชัดว่าจำเลยรับว่าที่ดินพิพาทตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามกฎหมายแล้ว เท่ากับยืนยันว่าสิทธิการครอบครองเป็นของโจทก์ ซึ่งมีความหมายในตัวเองว่าจำเลยไม่มีสิทธิครอบครองแล้ว แม้โจทก์จะได้อนุญาตให้จำเลยคงครอบครองในที่พิพาทหรือมีเจตนาจะขายที่ดินคืนให้แก่จำเลยหรือทำสัญญาจะให้หรือคำมั่นจะให้ที่ดินแก่จำเลยดังที่จำเลยฎีกา ก็เป็นเรื่องจะให้หรือคำมั่นจะให้ ซึ่งมีเงื่อนไขที่จะต้องปฏิบัติอีกหลายอย่างถือไม่ได้ว่าโจทก์สละสิทธิการครอบครองแล้ว การครอบครองของจำเลยเป็นการครอบครองแทนโจทก์ และหลังจากทำสัญญาเอกสารหมาย จ.3 แล้วไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหรือแสดงให้เห็นว่าจะยึดถือที่ดินเพื่อตนแม้ต่อมาจำเลยได้ฟ้องคดีหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อแสดงการโต้แย้งสิทธิหรือเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือ หากนับระยะเวลาตั้งแต่จำเลยฟ้องคดีดังกล่าวถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ไม่เกินหนึ่งปี จำเลยก็ไม่ได้สิทธิครอบครองในที่พิพาทปัญหาเรื่องค่าเสียหาย โจทก์ไม่ได้ฎีกา การที่โจทก์ยื่นคำแก้ฎีกายกปัญหาข้อนี้ขึ้นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยด้วย เป็นการไม่ชอบศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ".(ส่อง สุขะปุณณพันธ์-เสนอ ศรนิยม-ยรรยง อิทธิพงษ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คดีไม่มีประเด็นเรื่องฟ้องซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 เพราะในขณะยื่นฟ้องคดีเดิมยังอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ แม้ต่อมาจะถึงที่สุดไปก่อนเพราะศาลฎีกาพิพากษาแล้วก็หาทำให้ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้กลายเป็นฟ้องซ้ำไปไม่ เพราะเรื่องฟ้องซ้ำ หรืออฟ้องซ้อนนั้นต้องวินิจฉัยจากเหตุการณ์ในขณะยื่นฟ้องเป็นสำคัญ สำหรับเรื่องฟ้องซ้อนยิ่งไม่มีปัญหา เพราะที่จะเป็นฟ้องซ้อนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 173 วรรคสอง(1) ได้นั้นโจทก์ทั้งสองคดีจะต้องเป็นรายเดียวกัน แต่โจทก์ในคดีนี้มิใช่โจทก์ในคดีแรก กรณีจึงคงเหลือเป็นประเด็นที่พึงต้องวินิจฉัยเพียงเรื่องดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 144 และเรื่องคำพิพากษาผูกพันคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 เท่านั้น เรื่องการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำนั้น แม้จะนำมาใช้เป็นเหตุตัดอำนาจฟ้องของโจทก์ได้ก็จริง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1055/2510,1295/2524) แต่ก็ต้องเป็นเรื่องที่มีประเด็นเดียวกันดังที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 144 ให้คำว่า "...ห้ามมิให้ดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลนั้นอันเกี่ยวกับคดีหรือประเด็นที่ได้วินิจฉัยชี้ขาดแล้วนั้น..." ความหมายของคำว่า "ประเด็นที่ได้วินิจฉัยชี้ขาดแล้ว" นี้น่าจะมีความหมายในทำนองเดียวกับในเรื่องฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 นั่นเองดังนั้น ทางหนึ่งที่อาจช่วยในการวินิจฉัยว่าเป็นประเด็นเดียวกันตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 144 หรือไม่ ก็คือให้สมมุติว่าถ้าคดีแรกถึงที่สุดไปก่อนยื่นฟ้องคดีหลังแล้วจะเป็นฟ้องซ้ำหรือไม่ ถ้าเป็นก็น่าจะถือว่าเป็นประเด็นเดียวกันตามหลักในเรื่องดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำด้วย ในคดีนี้หากโจทก์ยื่นฟ้องขับไล่จำเลยหลังจากคดีแรกถึงที่สุดแล้ว ก็ไม่ถือว่าเป็นฟ้องซ้ำ เพราะเมื่อศาลฎีกาในคดีก่อนพิพากษาว่าสัญญาจะโอนที่ดินให้ไม่มีผลผูกพันโจทก์โจทก์ก็ย่อมมาฟ้องขับไล่จำเลยออกจากที่ดินของโจทก์ได้ เป็นคนละเรื่องคนละประเด็นอย่างชัดแจ้ง สำหรับเรื่องคำพิพากษาผูกพันคู่ความ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 นั้นแม้จะไม่มีการยกขึ้นเป็นประเด็นให้ศาลวินิจฉัยในคดีนี้ แต่ก็มีข้อน่าพิจารณาอยู่เช่นกันเพราะจำเลยได้ต่อสู้ไว้ในคำให้การด้วยว่า โจทก์ได้ทำสัญญายกที่ดินพิพาทให้จำเลยแล้ว ซึ่งในข้อนี้ต้องถือว่าเป็นเรื่องที่เป็นประเด็นในคดีก่อนโดยตรง เมื่อศาลในคดีก่อนพิพากษาไว้แล้วว่าสัญญาจะโอนที่ดินให้ไม่มีผลผูกพันโจทก์ จำเลยจึงต้องถูกผูกพันตามคำพิพากษาในคดีก่อน และจึงไม่อาจจะยกข้อสัญญาดังกล่าวขึ้นต่อสู้โจทก์ในคดีนี้ได้อีก แต่ถ้าสมมุติว่าสัญญาจะโอนที่ดินพิพาททำกันในรูปสัญญาจะซื้อขายและศาลในคดีก่อนพิพากษาว่าสัญญามีผลผูกพันโจทก์ โจทก์ก็ย่อมจะต้องถูกผูกพันตามคำพิพากษาในคดีก่อน และจึงมาฟ้องขับไล่จำเลยเป็นคดีใหม่ไม่ได้โดยผลแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 145 นี้ 2. การตั้งประเด็นในชั้นอุทธรณ์ฎีกานั้น เป็นที่ยอมรับกันว่าอาจกระทำโดยการยกขึ้นอ้างอิงในคำแก้อุทธรณ์หรือคำแก้ฎีกา แล้วแต่กรณีได้โดยมิได้มิต้องยื่นอุทธรณ์หรือฎีกาอีกส่วนหนึ่ง แต่สำหรับประเด็นที่จะต้องให้ศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกาพิพากษาบังคับให้คู่ความฝ่ายตรงข้ามชำระหนี้หรือกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งให้แก่ตนนั้นคู่ความฝ่ายที่จะได้รับการชำระหนี้จะต้องยกขึ้นอ้างอิงและมีคำขอไว้ในรูปของอุทธรณ์ฎีกา โดยจะต้องเสียค่าขึ้นศาลให้ถูกต้องด้วยจะกระทำในรูปของคำแก้อุทธรณ์หรือคำแก้ฎีกาหาได้ไม่เพราะมิเช่นนั้นจะเป็นช่องทางให้มีการหลีกเลี่ยงการชำระค่าขึ้นศาลได้โดยไม่สมควร(ดูตัวอย่างในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 977-978/2508,2382/2523 และ1232/2526) เทียบได้กับการตั้งประเด็นในศาลชั้นต้น จำเลยจะยกข้อต่อสู้ใด ๆ ไว้ในคำให้การตามหลักในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 ก็ย่อมเป็นประเด็นข้อพิพาทขึ้นได้ โดยไม่จำต้องฟ้องแย้ง แต่ถ้าจำเลยประสงค์จะขอให้ศาลบังคับให้โจทก์ชำระหนี้อย่างใดแก่ตนด้วย จำเลยจะต้องฟ้องแย้งขอมาโดยเสียค่าขึ้นศาลให้ถูกต้อง ศาลจึงจะพิพากษาบังคับให้โจทก์ให้ได้ ตามคำขอในท้ายฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยจะขอให้ศาลบังคับโจทก์อย่างใดอย่างหนึ่งมาในคำให้การหาชอบไม่. จรัญภักดีธนากุล.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยและเรียกค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะออกไปจากที่ดินจำเลยให้การว่าโจทก์ได้ทำสัญญายกที่ดินพิพาทบางส่วนให้จำเลยและมอบที่ดินให้จำเลยยึดถือครอบครองมาเกินหนึ่งปีแล้ว คดีนี้มีประเด็นอย่างเดียวกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจึงเป็นฟ้องซ้ำ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยและบริวาร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยไม่ต้องใช้ค่าเสียหายจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยนำที่ดินน.ส.3 ไปขายฝากไว้กับโจทก์ เมื่อครบกำหนดแล้วจำเลยไม่ได้ไถ่ถอนคืนโจทก์ได้ตกลงกับจำเลยว่าจะขายที่ดินให้แก่จำเลย และได้ดำเนินการไปบางประการแล้ว ต่อมาโจทก์ขอยกเลิกข้อตกลงดังกล่าวแล้วได้ตกลงกันใหม่ โดยโจทก์จะเอาที่ดินที่รับซื้อฝากเฉพาะด้านหน้าติดถนนไว้ 4 ห้อง ส่วนด้านหลังทั้งหมดคืนให้แก่จำเลย แต่ในการจดทะเบียนโอนแบ่งแยก ค่าธรรมเนียมและค่าป่วยการของเจ้าพนักงานที่ดิน โจทก์จำเลยออกฝ่ายละครึ่งตามเอกสารหมาย จ.3 และโจทก์ได้มอบที่ดินให้แก่จำเลยครอบครอง ต่อมาโจทก์ขอออกโฉนดที่ดินแปลงพิพาท จำเลยคัดค้านและฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อบังคับให้โจทก์ปฏิบัติตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 24พฤศจิกายน 2520 ครั้นวันที่ 23 พฤศจิกายน 2521 โจทก์จึงฟ้องขับไล่จำเลยให้ออกจากที่พิพาทเป็นคดีนี้ ในขณะที่คดีแพ่งหมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นดังกล่าวอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์และต่อมาคดีดังกล่าวนี้ศาลฎีกาพิพากษายกฟ้อง โดยฟังว่าสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ไม่มีผลผูกพันจำเลย (คดีนั้น)พิเคราะห์แล้ว ปัญหาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องที่ศาลรับไว้พิจารณาได้หรือไม่ แม้คดีนี้กับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจะพิพาทกันเกียวกับที่ดินแปลงเดียวกัน คู่ความรายเดียวกันและอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ก็ตามปรากฏว่าคดีนั้นโจทก์ฟ้องเพื่อบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญา โดยให้แบ่งแยกและโอนที่ดินดังกล่าวบางส่วนให้แก่โจทก์ จึงมีประเด็นว่าสัญญามีผลบังคับหรือไม่ส่วนคดีนี้เป็นเรื่องที่โจทก์อ้างว่าไม่ประสงค์ให้จำเลยอยู่ในที่ดินแปลงที่โจทก์รับซื้อฝาก แต่จำเลยไม่ยอมออกจึงฟ้องขับไล่ เป็นคำฟ้องในเรื่องละเมิดเกี่ยวกับที่ดินทั้งแปลง ประเด็นแห่งคดีทั้งสองจึงต่างกันถือไม่ได้ว่าเป็นเรื่องเดียวกัน จึงไม่ใช่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 144ปัญหาว่า จำเลยได้สิทธิครอบครองหรือไม่ แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่า จำเลยคงครอบครองที่พิพาทตลอดมา โจทก์ไม่เคยเข้าไปครอบครองก็ตาม แต่จำเลยเบิกความยอมรับในคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นว่า โจทก์ยืนยันว่าให้จำเลยและบ้านของจำเลยคงอยู่ในที่ดินตลอดไป เท่ากับจำเลยอยู่ในที่พิพาทได้โดยได้รับอนุญาตจากโจทก์ ตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1. ระบุไว้ชัดว่าจำเลยรับว่าที่ดินพิพาทตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามกฎหมายแล้ว เท่ากับยืนยันว่าสิทธิการครอบครองเป็นของโจทก์ ซึ่งมีความหมายในตัวเองว่าจำเลยไม่มีสิทธิครอบครองแล้ว แม้โจทก์จะได้อนุญาตให้จำเลยคงครอบครองในที่พิพาทหรือมีเจตนาจะขายที่ดินคืนให้แก่จำเลยหรือทำสัญญาจะให้หรือคำมั่นจะให้ที่ดินแก่จำเลยดังที่จำเลยฎีกา ก็เป็นเรื่องจะให้หรือคำมั่นจะให้ ซึ่งมีเงื่อนไขที่จะต้องปฏิบัติอีกหลายอย่างถือไม่ได้ว่าโจทก์สละสิทธิการครอบครองแล้ว การครอบครองของจำเลยเป็นการครอบครองแทนโจทก์ และหลังจากทำสัญญาเอกสารหมาย จ.3 แล้วไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหรือแสดงให้เห็นว่าจะยึดถือที่ดินเพื่อตนแม้ต่อมาจำเลยได้ฟ้องคดีหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อแสดงการโต้แย้งสิทธิหรือเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือ หากนับระยะเวลาตั้งแต่จำเลยฟ้องคดีดังกล่าวถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ไม่เกินหนึ่งปี จำเลยก็ไม่ได้สิทธิครอบครองในที่พิพาทปัญหาเรื่องค่าเสียหาย โจทก์ไม่ได้ฎีกา การที่โจทก์ยื่นคำแก้ฎีกายกปัญหาข้อนี้ขึ้นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยด้วย เป็นการไม่ชอบศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 356/2530นาย นรินทร์ วงศ์อกนิษฐ์โจทก์นาย สะอาด ลีลานนท์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 144, ม. 237, ม. 247 ป.พ.พ. ม. 1375, ม. 1377, ม. 1381จำเลยขายฝากที่ดินกับโจทก์จนครบกำหนดไถ่ถอนคืนแล้ว โจทก์จำเลยตกลงกันเป็นหนังสือว่าโจทก์จะเอาที่ดินไว้เฉพาะด้านที่ติดถนน ส่วนด้านหลังทั้งหมดคืนให้แก่จำเลย และได้มอบที่ดินให้จำเลยครอบครอง ต่อมาโจทก์ขอออกโฉนด ที่ดินพิพาท จำเลยจึงฟ้องบังคับให้โจทก์โอนที่ดินให้ตามสัญญา ขณะที่คดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ โจทก์มาฟ้องขับไล่จำเลยออกจากที่พิพาทเป็นคดีนี้เช่นนี้แม้คดีทั้งสองจะพิพาทเกี่ยวกับที่ดินแปลงเดียวกัน คู่ความรายเดียวกันและต่อมาคดีแรกศาลฎีกาพิพากษายกฟ้องไปแล้วก็ตามแต่ก็ไม่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ เพราะคดีแรกจำเลยฟ้องโจทก์ให้ปฏิบัติตามสัญญา คดีมีประเด็นว่าสัญญามีผลบังคับหรือไม่ ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยเป็นคำฟ้องในเรื่องละเมิดเกี่ยวกับที่ดินทั้งแปลง ประเด็นแห่งคดีต่างกัน ถือไม่ได้ว่าเป็นเรื่องเดียวกันไม่ต้องห้ามตาม ป.วิ.พ. มาตรา 144 แม้โจทก์จะยอมให้จำเลยครอบครองที่พิพาทตลอดมาโดยมีเจตนาจะให้ที่พิพาทแก่จำเลยก็เป็นเรื่องจะให้หรือคำมั่นจะให้ ถือไม่ได้ว่าโจทก์สละสิทธิการครอบครองแล้ว การครอบครองของจำเลยเป็นการครอบครองแทนโจทก์ แม้ต่อมาจำเลยได้ฟ้องให้โจทก์โอนที่ดินแก่จำเลยตามสัญญาเพื่อแสดงการโต้แย้งสิทธิ หรือเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือแต่โจทก์ก็ฟ้องคดีนี้ภายในหนึ่งปีนับแต่จำเลยฟ้องคดีดังกล่าว จำเลยจึงไม่ได้สิทธิครอบครองในที่พิพาท ปัญหาเรื่องค่าเสียหาย โจทก์ไม่ได้ฎีกา การที่โจทก์ยื่นคำแก้ ฎีกายกปัญหาข้อนี้ขึ้นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยด้วยเป็นการไม่ชอบศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้.โจทก์ฟ้องขับไล่จำเลยและเรียกค่าเสียหายเดือนละ 1,000 บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะออกไปจากที่ดินจำเลยให้การว่าโจทก์ได้ทำสัญญายกที่ดินพิพาทบางส่วนให้จำเลยและมอบที่ดินให้จำเลยยึดถือครอบครองมาเกินหนึ่งปีแล้ว คดีนี้มีประเด็นอย่างเดียวกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจึงเป็นฟ้องซ้ำ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ขับไล่จำเลยและบริวาร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 500 บาทจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยไม่ต้องใช้ค่าเสียหายจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยนำที่ดินน.ส.3 ไปขายฝากไว้กับโจทก์ เมื่อครบกำหนดแล้วจำเลยไม่ได้ไถ่ถอนคืนโจทก์ได้ตกลงกับจำเลยว่าจะขายที่ดินให้แก่จำเลย และได้ดำเนินการไปบางประการแล้ว ต่อมาโจทก์ขอยกเลิกข้อตกลงดังกล่าวแล้วได้ตกลงกันใหม่ โดยโจทก์จะเอาที่ดินที่รับซื้อฝากเฉพาะด้านหน้าติดถนนไว้ 4 ห้อง ส่วนด้านหลังทั้งหมดคืนให้แก่จำเลย แต่ในการจดทะเบียนโอนแบ่งแยก ค่าธรรมเนียมและค่าป่วยการของเจ้าพนักงานที่ดิน โจทก์จำเลยออกฝ่ายละครึ่งตามเอกสารหมาย จ.3 และโจทก์ได้มอบที่ดินให้แก่จำเลยครอบครอง ต่อมาโจทก์ขอออกโฉนดที่ดินแปลงพิพาท จำเลยคัดค้านและฟ้องโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อบังคับให้โจทก์ปฏิบัติตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 เมื่อวันที่ 24พฤศจิกายน 2520 ครั้นวันที่ 23 พฤศจิกายน 2521 โจทก์จึงฟ้องขับไล่จำเลยให้ออกจากที่พิพาทเป็นคดีนี้ ในขณะที่คดีแพ่งหมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นดังกล่าวอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์และต่อมาคดีดังกล่าวนี้ศาลฎีกาพิพากษายกฟ้อง โดยฟังว่าสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ไม่มีผลผูกพันจำเลย (คดีนั้น)พิเคราะห์แล้ว ปัญหาว่าฟ้องโจทก์เป็นฟ้องที่ศาลรับไว้พิจารณาได้หรือไม่ แม้คดีนี้กับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นจะพิพาทกันเกียวกับที่ดินแปลงเดียวกัน คู่ความรายเดียวกันและอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ก็ตามปรากฏว่าคดีนั้นโจทก์ฟ้องเพื่อบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญา โดยให้แบ่งแยกและโอนที่ดินดังกล่าวบางส่วนให้แก่โจทก์ จึงมีประเด็นว่าสัญญามีผลบังคับหรือไม่ส่วนคดีนี้เป็นเรื่องที่โจทก์อ้างว่าไม่ประสงค์ให้จำเลยอยู่ในที่ดินแปลงที่โจทก์รับซื้อฝาก แต่จำเลยไม่ยอมออกจึงฟ้องขับไล่ เป็นคำฟ้องในเรื่องละเมิดเกี่ยวกับที่ดินทั้งแปลง ประเด็นแห่งคดีทั้งสองจึงต่างกันถือไม่ได้ว่าเป็นเรื่องเดียวกัน จึงไม่ใช่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 144ปัญหาว่า จำเลยได้สิทธิครอบครองหรือไม่ แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่า จำเลยคงครอบครองที่พิพาทตลอดมา โจทก์ไม่เคยเข้าไปครอบครองก็ตาม แต่จำเลยเบิกความยอมรับในคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่65/2521 ของศาลชั้นต้นว่า โจทก์ยืนยันว่าให้จำเลยและบ้านของจำเลยคงอยู่ในที่ดินตลอดไป เท่ากับจำเลยอยู่ในที่พิพาทได้โดยได้รับอนุญาตจากโจทก์ ตามสัญญาเอกสารหมาย จ.3 ข้อ 1. ระบุไว้ชัดว่าจำเลยรับว่าที่ดินพิพาทตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ตามกฎหมายแล้ว เท่ากับยืนยันว่าสิทธิการครอบครองเป็นของโจทก์ ซึ่งมีความหมายในตัวเองว่าจำเลยไม่มีสิทธิครอบครองแล้ว แม้โจทก์จะได้อนุญาตให้จำเลยคงครอบครองในที่พิพาทหรือมีเจตนาจะขายที่ดินคืนให้แก่จำเลยหรือทำสัญญาจะให้หรือคำมั่นจะให้ที่ดินแก่จำเลยดังที่จำเลยฎีกา ก็เป็นเรื่องจะให้หรือคำมั่นจะให้ ซึ่งมีเงื่อนไขที่จะต้องปฏิบัติอีกหลายอย่างถือไม่ได้ว่าโจทก์สละสิทธิการครอบครองแล้ว การครอบครองของจำเลยเป็นการครอบครองแทนโจทก์ และหลังจากทำสัญญาเอกสารหมาย จ.3 แล้วไม่ปรากฏว่าจำเลยได้โต้แย้งหรือแสดงให้เห็นว่าจะยึดถือที่ดินเพื่อตนแม้ต่อมาจำเลยได้ฟ้องคดีหมายเลขแดงที่ 65/2521 ของศาลชั้นต้นเพื่อแสดงการโต้แย้งสิทธิหรือเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือ หากนับระยะเวลาตั้งแต่จำเลยฟ้องคดีดังกล่าวถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ไม่เกินหนึ่งปี จำเลยก็ไม่ได้สิทธิครอบครองในที่พิพาทปัญหาเรื่องค่าเสียหาย โจทก์ไม่ได้ฎีกา การที่โจทก์ยื่นคำแก้ฎีกายกปัญหาข้อนี้ขึ้นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยด้วย เป็นการไม่ชอบศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ".(ส่อง สุขะปุณณพันธ์-เสนอ ศรนิยม-ยรรยง อิทธิพงษ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ1. คดีไม่มีประเด็นเรื่องฟ้องซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 เพราะในขณะยื่นฟ้องคดีเดิมยังอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ แม้ต่อมาจะถึงที่สุดไปก่อนเพราะศาลฎีกาพิพากษาแล้วก็หาทำให้ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้กลายเป็นฟ้องซ้ำไปไม่ เพราะเรื่องฟ้องซ้ำ หรืออฟ้องซ้อนนั้นต้องวินิจฉัยจากเหตุการณ์ในขณะยื่นฟ้องเป็นสำคัญ สำหรับเรื่องฟ้องซ้อนยิ่งไม่มีปัญหา เพราะที่จะเป็นฟ้องซ้อนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 173 วรรคสอง(1) ได้นั้นโจทก์ทั้งสองคดีจะต้องเป็นรายเดียวกัน แต่โจทก์ในคดีนี้มิใช่โจทก์ในคดีแรก กรณีจึงคงเหลือเป็นประเด็นที่พึงต้องวินิจฉัยเพียงเรื่องดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 144 และเรื่องคำพิพากษาผูกพันคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 เท่านั้น เรื่องการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำนั้น แม้จะนำมาใช้เป็นเหตุตัดอำนาจฟ้องของโจทก์ได้ก็จริง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1055/2510,1295/2524) แต่ก็ต้องเป็นเรื่องที่มีประเด็นเดียวกันดังที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 144 ให้คำว่า "...ห้ามมิให้ดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลนั้นอันเกี่ยวกับคดีหรือประเด็นที่ได้วินิจฉัยชี้ขาดแล้วนั้น..." ความหมายของคำว่า "ประเด็นที่ได้วินิจฉัยชี้ขาดแล้ว" นี้น่าจะมีความหมายในทำนองเดียวกับในเรื่องฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 นั่นเองดังนั้น ทางหนึ่งที่อาจช่วยในการวินิจฉัยว่าเป็นประเด็นเดียวกันตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 144 หรือไม่ ก็คือให้สมมุติว่าถ้าคดีแรกถึงที่สุดไปก่อนยื่นฟ้องคดีหลังแล้วจะเป็นฟ้องซ้ำหรือไม่ ถ้าเป็นก็น่าจะถือว่าเป็นประเด็นเดียวกันตามหลักในเรื่องดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำด้วย ในคดีนี้หากโจทก์ยื่นฟ้องขับไล่จำเลยหลังจากคดีแรกถึงที่สุดแล้ว ก็ไม่ถือว่าเป็นฟ้องซ้ำ เพราะเมื่อศาลฎีกาในคดีก่อนพิพากษาว่าสัญญาจะโอนที่ดินให้ไม่มีผลผูกพันโจทก์โจทก์ก็ย่อมมาฟ้องขับไล่จำเลยออกจากที่ดินของโจทก์ได้ เป็นคนละเรื่องคนละประเด็นอย่างชัดแจ้ง สำหรับเรื่องคำพิพากษาผูกพันคู่ความ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 นั้นแม้จะไม่มีการยกขึ้นเป็นประเด็นให้ศาลวินิจฉัยในคดีนี้ แต่ก็มีข้อน่าพิจารณาอยู่เช่นกันเพราะจำเลยได้ต่อสู้ไว้ในคำให้การด้วยว่า โจทก์ได้ทำสัญญายกที่ดินพิพาทให้จำเลยแล้ว ซึ่งในข้อนี้ต้องถือว่าเป็นเรื่องที่เป็นประเด็นในคดีก่อนโดยตรง เมื่อศาลในคดีก่อนพิพากษาไว้แล้วว่าสัญญาจะโอนที่ดินให้ไม่มีผลผูกพันโจทก์ จำเลยจึงต้องถูกผูกพันตามคำพิพากษาในคดีก่อน และจึงไม่อาจจะยกข้อสัญญาดังกล่าวขึ้นต่อสู้โจทก์ในคดีนี้ได้อีก แต่ถ้าสมมุติว่าสัญญาจะโอนที่ดินพิพาททำกันในรูปสัญญาจะซื้อขายและศาลในคดีก่อนพิพากษาว่าสัญญามีผลผูกพันโจทก์ โจทก์ก็ย่อมจะต้องถูกผูกพันตามคำพิพากษาในคดีก่อน และจึงมาฟ้องขับไล่จำเลยเป็นคดีใหม่ไม่ได้โดยผลแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 145 นี้ 2. การตั้งประเด็นในชั้นอุทธรณ์ฎีกานั้น เป็นที่ยอมรับกันว่าอาจกระทำโดยการยกขึ้นอ้างอิงในคำแก้อุทธรณ์หรือคำแก้ฎีกา แล้วแต่กรณีได้โดยมิได้มิต้องยื่นอุทธรณ์หรือฎีกาอีกส่วนหนึ่ง แต่สำหรับประเด็นที่จะต้องให้ศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกาพิพากษาบังคับให้คู่ความฝ่ายตรงข้ามชำระหนี้หรือกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งให้แก่ตนนั้นคู่ความฝ่ายที่จะได้รับการชำระหนี้จะต้องยกขึ้นอ้างอิงและมีคำขอไว้ในรูปของอุทธรณ์ฎีกา โดยจะต้องเสียค่าขึ้นศาลให้ถูกต้องด้วยจะกระทำในรูปของคำแก้อุทธรณ์หรือคำแก้ฎีกาหาได้ไม่เพราะมิเช่นนั้นจะเป็นช่องทางให้มีการหลีกเลี่ยงการชำระค่าขึ้นศาลได้โดยไม่สมควร(ดูตัวอย่างในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 977-978/2508,2382/2523 และ1232/2526) เทียบได้กับการตั้งประเด็นในศาลชั้นต้น จำเลยจะยกข้อต่อสู้ใด ๆ ไว้ในคำให้การตามหลักในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 ก็ย่อมเป็นประเด็นข้อพิพาทขึ้นได้ โดยไม่จำต้องฟ้องแย้ง แต่ถ้าจำเลยประสงค์จะขอให้ศาลบังคับให้โจทก์ชำระหนี้อย่างใดแก่ตนด้วย จำเลยจะต้องฟ้องแย้งขอมาโดยเสียค่าขึ้นศาลให้ถูกต้อง ศาลจึงจะพิพากษาบังคับให้โจทก์ให้ได้ ตามคำขอในท้ายฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยจะขอให้ศาลบังคับโจทก์อย่างใดอย่างหนึ่งมาในคำให้การหาชอบไม่. จรัญภักดีธนากุล.