คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9725/2551หลักกฎหมาย: จำเลยประกอบการค้าโดยมีแถบบันทึกภาพลามกแสดงการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า จำหน่าย ทำให้แพร่หลายด้วยการขายหรือให้เช่าแถบบันทึกภาพดังกล่าว เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมยึดรถยนต์ที่ใช้บรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพื่อจำหน่าย และโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ใช้ติดต่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกอันเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงต้องรับฟังตามฟ้องว่ารถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตาม ป.อ. มาตรา 33 (1) โดยโจทก์ไม่จำเป็นต้องบรรยายให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ใช้รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางในการกระทำผิดอย่างไร หรือใช้เพื่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกแก่ใคร อย่างไรก็ตาม การที่จะริบรถยนต์ของกลางตาม ป.อ. มาตรา 33 (1) หรือไม่นั้น อยู่ในดุลพินิจของศาล เมื่อจำเลยกระทำความผิดฐานทำให้แพร่หลายซึ่งแถบบันทึกภาพลามกเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิด จำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้ ประกอบกับจำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่นเพื่อจำหน่าย ศาลฎีกาจึงเห็นว่าไม่ควรริบรถยนต์ของกลางโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287, 32, 33 และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (ที่ถูกมาตรา 287 (1) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (1) ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90) จำคุก 2 เดือน และปรับ 4,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 และไม่ริบเงินสด รถยนต์ และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำความผิดซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องด้วยวาจาซึ่งตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ.2499 มาตรา 19 ประกอบพระราชบัญญัติให้นำวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวงมาใช้บังคับในศาลจังหวัด พ.ศ.2520 มาตรา 3 ให้ศาลบันทึกใจความแห่งคำฟ้องไว้เป็นหลักฐานหาจำต้องบันทึกโดยละเอียด และก่อนบันทึกคำฟ้องศาลอาจถามโจทก์เกี่ยวกับข้อเท็จจริงต่างๆ ที่จำเลยกระทำความผิดได้แต่ก็จะบันทึกไว้เฉพาะข้อความสำคัญและบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาก็เป็นส่วนหนึ่งของบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาของโจทก์ด้วย เมื่อพิจารณาใจความที่ศาลบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาประกอบกับบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาที่โจทก์ส่งต่อศาลแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 26 ธันวาคม 2549 จำเลยประกอบการค้าโดยมีแถบบันทึกภาพลามกแสดงการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า จำหน่าย ทำให้แพร่หลายด้วยการขายหรือให้เช่าแถบบันทึกภาพดังกล่าว เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมยึดรถยนต์ที่ใช้บรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพื่อจำหน่าย และโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ใช้ติดต่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามก อันเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงต้องรับฟังตามฟ้องว่ารถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) โดยโจทก์ไม่จำเป็นต้องบรรยายให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ใช้รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางในการกระทำความผิดอย่างไร หรือใช้เพื่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกแก่ใคร ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบรถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตาม การที่จะริบรถยนต์ของกลางตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในดุลพินิจของศาล คดีนี้ จำเลยกระทำความผิดฐานทำให้แพร่หลายซึ่งแถบบันทึกภาพลามกเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิดจำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้ประกอบกับจำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่น เพื่อจำหน่าย ศาลฎีกาจึงเห็นว่าไม่ควรริบรถยนต์ของกลาง" อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแต่ยังไม่ได้สั่งคืนแก่เจ้าของ ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คืนเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9725/2551พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรสาครโจทก์นายสมชาย แซ่เล้าจำเลย ป.อ. ม. 33 (1)จำเลยประกอบการค้าโดยมีแถบบันทึกภาพลามกแสดงการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า จำหน่าย ทำให้แพร่หลายด้วยการขายหรือให้เช่าแถบบันทึกภาพดังกล่าว เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมยึดรถยนต์ที่ใช้บรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพื่อจำหน่าย และโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ใช้ติดต่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกอันเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงต้องรับฟังตามฟ้องว่ารถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตาม ป.อ. มาตรา 33 (1) โดยโจทก์ไม่จำเป็นต้องบรรยายให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ใช้รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางในการกระทำผิดอย่างไร หรือใช้เพื่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกแก่ใคร อย่างไรก็ตาม การที่จะริบรถยนต์ของกลางตาม ป.อ. มาตรา 33 (1) หรือไม่นั้น อยู่ในดุลพินิจของศาล เมื่อจำเลยกระทำความผิดฐานทำให้แพร่หลายซึ่งแถบบันทึกภาพลามกเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิด จำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้ ประกอบกับจำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่นเพื่อจำหน่าย ศาลฎีกาจึงเห็นว่าไม่ควรริบรถยนต์ของกลางโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287, 32, 33 และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (ที่ถูกมาตรา 287 (1) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (1) ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90) จำคุก 2 เดือน และปรับ 4,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 และไม่ริบเงินสด รถยนต์ และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำความผิดซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องด้วยวาจาซึ่งตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ.2499 มาตรา 19 ประกอบพระราชบัญญัติให้นำวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวงมาใช้บังคับในศาลจังหวัด พ.ศ.2520 มาตรา 3 ให้ศาลบันทึกใจความแห่งคำฟ้องไว้เป็นหลักฐานหาจำต้องบันทึกโดยละเอียด และก่อนบันทึกคำฟ้องศาลอาจถามโจทก์เกี่ยวกับข้อเท็จจริงต่างๆ ที่จำเลยกระทำความผิดได้แต่ก็จะบันทึกไว้เฉพาะข้อความสำคัญและบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาก็เป็นส่วนหนึ่งของบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาของโจทก์ด้วย เมื่อพิจารณาใจความที่ศาลบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาประกอบกับบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาที่โจทก์ส่งต่อศาลแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 26 ธันวาคม 2549 จำเลยประกอบการค้าโดยมีแถบบันทึกภาพลามกแสดงการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า จำหน่าย ทำให้แพร่หลายด้วยการขายหรือให้เช่าแถบบันทึกภาพดังกล่าว เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมยึดรถยนต์ที่ใช้บรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพื่อจำหน่าย และโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ใช้ติดต่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามก อันเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงต้องรับฟังตามฟ้องว่ารถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) โดยโจทก์ไม่จำเป็นต้องบรรยายให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ใช้รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางในการกระทำความผิดอย่างไร หรือใช้เพื่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกแก่ใคร ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบรถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตาม การที่จะริบรถยนต์ของกลางตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในดุลพินิจของศาล คดีนี้ จำเลยกระทำความผิดฐานทำให้แพร่หลายซึ่งแถบบันทึกภาพลามกเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิดจำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้ประกอบกับจำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่น เพื่อจำหน่าย ศาลฎีกาจึงเห็นว่าไม่ควรริบรถยนต์ของกลาง" อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแต่ยังไม่ได้สั่งคืนแก่เจ้าของ ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คืนเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(บุญส่ง โพธิ์พุทธิชัย-ธานิศ เกศวพิทักษ์-เฉลิมชัย ตันตยานนท์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุศาลฎีกาในคดีนี้วางหลักว่าการริบทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) เป็นดุลพินิจของศาลและใช้ดุลพินิจไม่ริบรถยนต์ของกลางโดยให้เหตุผลไว้สองประการ คือในประการแรกศาลฎีกาให้เหตุผลไว้ว่า "...แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิด จำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้" เหตุผลอีกประการหนึ่งก็คือ "จำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่น เพื่อจำหน่าย..." ตามกฎหมายเยอรมัน การริบทรัพย์สินมีทั้งลักษณะที่คล้ายโทษทางอาญา (Strafaehnliche Einziehung) และการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะเป็นในทำนองวิธีการเพื่อความปลอดภัย (Sicherungseinziehung) แต่ทั้งสองกรณีล้วนอยู่ภายใต้หลักสัดส่วน (der Grundsatz der Verhaelthismaessigkeit) ในกรณีของการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะที่คล้ายโทษทางอาญา หลักสัดส่วนได้รับการบัญญัติไว้ในมาตรา 74 b (1) ประมวลกฎหมายอาญา เยอรมันโดยวางหลักไว้ว่าในการใช้ดุลพินิจริบทรัพย์สินผู้พิพากษาจะต้องชั่งน้ำหนักระหว่างความร้ายแรงของการกระทำความผิดและความน่าตำหนิของตัวผู้กระทำความผิดประกอบกับผลที่เกิดขึ้นจากการริบทรัพย์สินที่ผู้กระทำผิดจะได้รับ หากไม่ได้สัดส่วนกัน ศาลไม่อาจที่จะริบทรัพย์สินได้ แม้ตามตัวบทมาตรา 74 b (1) ประมวลกฎหมายอาญา เยอรมันดังกล่าวจะไม่ได้พูดชัดเจนเกี่ยวกับกรณีของการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะในทำนองวิธีการเพื่อความปลอดภัยก็ตาม แต่ก็ต้องนำหลักสัดส่วนมาใช้กับกรณีดังกล่าวด้วยซึ่งแนวคิดในเรื่องหลักสัดส่วนสำหรับกรณีของการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะในทำนองวิธีการเพื่อความปลอดภัยจะเห็นได้ว่าจากตัวบทในมาตรา 62 ประมวลกฎหมายอาญา เยอรมัน ที่บัญญัติว่าวิธีการเพื่อความปลอดภัยไม่อาจนำมาใช้ได้หากไม่ได้สัดส่วนกับความร้ายแรงของการกระทำผิดที่ผู้กระทำผิดกระทำไป การกระทำผิดที่คาดว่าผู้กระทำผิดจะกระทำ รวมทั้งระดับของความเป็นอันตรายของตัวผู้กระทำผิด ศาลฎีกาเยอรมันเคยวางแนวไว้หลายคดี (เช่น BGH v.17.10.1961-1 StR 130/61,BGHSt 16,282(285);OLGHamm v.13.10.1961-1 Ss 1230/60,NJW 1962,828(829)) ว่าการยึดรถยนต์ที่ใช้ในการกระทำความผิดอาญาที่มีโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปีที่เป็นความผิดเล็กน้อยเป็นการขัดต่อหลักสัดส่วน (Vgl.Joecks,Muenchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 2/1,2005 ,มาตรา 74 b, หัวข้อ 1 ff.) เหตุผลประการหลังที่ศาลฎีกาในคดีนี้ไม่ริบรถยนต์ของกลางน่าจะเป็นเพราะว่าศาลฎีกามองว่าแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่นเป็นแต่เพียงความผิดเล็กน้อย หากยึดรถยนต์ของกลางก็จะเป็นการขัดต่อหลักสัดส่วนซึ่งก็เป็นไปในทำนองเดียวกับศาลฎีกาเยอรมันเหมือนกัน แต่การให้เหตุผลในประการแรกก็มีข้อน่าคิดเหมือนกันว่าเหตุผลดังกล่าวจำเป็นต้องให้ไว้หรือไม่เพราะหากให้เหตุผลดังกล่าวก็ดูเหมือนว่าศาลฎีกาจะกลับไปใช้หลักในเรื่องทรัพย์สินที่ศาลจะริบต้องเป็นทรัพย์สินที่ใช้ในการกระทำความผิดโดยตรง (แม้ศาลฎีกาในคดีนี้จะเลี่ยงไม่ใช้คำว่า "โดยตรง" ก็ตาม) ซึ่งหลักดังกล่าวน่าจะขัดกับเจตนารมณ์ของกฎหมายในเรื่องการริบทรัพย์สินและเป็นการตีความเป็นถ้อยคำในตัวบทกฎหมาย สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287, 32, 33 และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (ที่ถูกมาตรา 287 (1) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (1) ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90) จำคุก 2 เดือน และปรับ 4,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 และไม่ริบเงินสด รถยนต์ และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำความผิดซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องด้วยวาจาซึ่งตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ.2499 มาตรา 19 ประกอบพระราชบัญญัติให้นำวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวงมาใช้บังคับในศาลจังหวัด พ.ศ.2520 มาตรา 3 ให้ศาลบันทึกใจความแห่งคำฟ้องไว้เป็นหลักฐานหาจำต้องบันทึกโดยละเอียด และก่อนบันทึกคำฟ้องศาลอาจถามโจทก์เกี่ยวกับข้อเท็จจริงต่างๆ ที่จำเลยกระทำความผิดได้แต่ก็จะบันทึกไว้เฉพาะข้อความสำคัญและบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาก็เป็นส่วนหนึ่งของบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาของโจทก์ด้วย เมื่อพิจารณาใจความที่ศาลบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาประกอบกับบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาที่โจทก์ส่งต่อศาลแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 26 ธันวาคม 2549 จำเลยประกอบการค้าโดยมีแถบบันทึกภาพลามกแสดงการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า จำหน่าย ทำให้แพร่หลายด้วยการขายหรือให้เช่าแถบบันทึกภาพดังกล่าว เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมยึดรถยนต์ที่ใช้บรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพื่อจำหน่าย และโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ใช้ติดต่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามก อันเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงต้องรับฟังตามฟ้องว่ารถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) โดยโจทก์ไม่จำเป็นต้องบรรยายให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ใช้รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางในการกระทำความผิดอย่างไร หรือใช้เพื่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกแก่ใคร ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบรถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตาม การที่จะริบรถยนต์ของกลางตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในดุลพินิจของศาล คดีนี้ จำเลยกระทำความผิดฐานทำให้แพร่หลายซึ่งแถบบันทึกภาพลามกเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิดจำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้ประกอบกับจำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่น เพื่อจำหน่าย ศาลฎีกาจึงเห็นว่าไม่ควรริบรถยนต์ของกลาง" อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแต่ยังไม่ได้สั่งคืนแก่เจ้าของ ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คืนเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9725/2551พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรสาครโจทก์นายสมชาย แซ่เล้าจำเลย ป.อ. ม. 33 (1)จำเลยประกอบการค้าโดยมีแถบบันทึกภาพลามกแสดงการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า จำหน่าย ทำให้แพร่หลายด้วยการขายหรือให้เช่าแถบบันทึกภาพดังกล่าว เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมยึดรถยนต์ที่ใช้บรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพื่อจำหน่าย และโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ใช้ติดต่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกอันเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงต้องรับฟังตามฟ้องว่ารถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตาม ป.อ. มาตรา 33 (1) โดยโจทก์ไม่จำเป็นต้องบรรยายให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ใช้รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางในการกระทำผิดอย่างไร หรือใช้เพื่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกแก่ใคร อย่างไรก็ตาม การที่จะริบรถยนต์ของกลางตาม ป.อ. มาตรา 33 (1) หรือไม่นั้น อยู่ในดุลพินิจของศาล เมื่อจำเลยกระทำความผิดฐานทำให้แพร่หลายซึ่งแถบบันทึกภาพลามกเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิด จำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้ ประกอบกับจำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่นเพื่อจำหน่าย ศาลฎีกาจึงเห็นว่าไม่ควรริบรถยนต์ของกลางโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287, 32, 33 และริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (ที่ถูกมาตรา 287 (1) การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287 (1) ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90) จำคุก 2 เดือน และปรับ 4,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดตามพระราชบัญญัติปรามการทำให้แพร่หลายและการค้าวัตถุอันลามก พ.ศ.2471 และไม่ริบเงินสด รถยนต์ และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์สินที่จำเลยได้ใช้ในการกระทำความผิดซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) หรือไม่ เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องด้วยวาจาซึ่งตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ.2499 มาตรา 19 ประกอบพระราชบัญญัติให้นำวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวงมาใช้บังคับในศาลจังหวัด พ.ศ.2520 มาตรา 3 ให้ศาลบันทึกใจความแห่งคำฟ้องไว้เป็นหลักฐานหาจำต้องบันทึกโดยละเอียด และก่อนบันทึกคำฟ้องศาลอาจถามโจทก์เกี่ยวกับข้อเท็จจริงต่างๆ ที่จำเลยกระทำความผิดได้แต่ก็จะบันทึกไว้เฉพาะข้อความสำคัญและบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาก็เป็นส่วนหนึ่งของบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาของโจทก์ด้วย เมื่อพิจารณาใจความที่ศาลบันทึกคำฟ้องด้วยวาจาประกอบกับบันทึกการฟ้องคดีอาญาด้วยวาจาที่โจทก์ส่งต่อศาลแล้วได้ความว่า เมื่อวันที่ 26 ธันวาคม 2549 จำเลยประกอบการค้าโดยมีแถบบันทึกภาพลามกแสดงการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า จำหน่าย ทำให้แพร่หลายด้วยการขายหรือให้เช่าแถบบันทึกภาพดังกล่าว เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมยึดรถยนต์ที่ใช้บรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพื่อจำหน่าย และโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ใช้ติดต่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามก อันเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิดเป็นของกลาง เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงต้องรับฟังตามฟ้องว่ารถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางเป็นทรัพย์ที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่งศาลมีอำนาจริบได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) โดยโจทก์ไม่จำเป็นต้องบรรยายให้ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยได้ใช้รถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางในการกระทำความผิดอย่างไร หรือใช้เพื่อจำหน่ายแถบบันทึกภาพลามกแก่ใคร ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบรถยนต์และโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางนั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตาม การที่จะริบรถยนต์ของกลางตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในดุลพินิจของศาล คดีนี้ จำเลยกระทำความผิดฐานทำให้แพร่หลายซึ่งแถบบันทึกภาพลามกเพื่อความประสงค์แห่งการค้าและโดยการค้า แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิดจำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้ประกอบกับจำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่น เพื่อจำหน่าย ศาลฎีกาจึงเห็นว่าไม่ควรริบรถยนต์ของกลาง" อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ไม่ริบเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแต่ยังไม่ได้สั่งคืนแก่เจ้าของ ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คืนเงินสด 7,500 บาท และรถยนต์ของกลางแก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(บุญส่ง โพธิ์พุทธิชัย-ธานิศ เกศวพิทักษ์-เฉลิมชัย ตันตยานนท์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุศาลฎีกาในคดีนี้วางหลักว่าการริบทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) เป็นดุลพินิจของศาลและใช้ดุลพินิจไม่ริบรถยนต์ของกลางโดยให้เหตุผลไว้สองประการ คือในประการแรกศาลฎีกาให้เหตุผลไว้ว่า "...แม้จำเลยไม่มีหรือไม่ใช้รถยนต์ของกลางในการกระทำความผิด จำเลยก็สามารถกระทำความผิดนี้สำเร็จได้" เหตุผลอีกประการหนึ่งก็คือ "จำเลยใช้รถยนต์ของกลางบรรทุกแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่น เพื่อจำหน่าย..." ตามกฎหมายเยอรมัน การริบทรัพย์สินมีทั้งลักษณะที่คล้ายโทษทางอาญา (Strafaehnliche Einziehung) และการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะเป็นในทำนองวิธีการเพื่อความปลอดภัย (Sicherungseinziehung) แต่ทั้งสองกรณีล้วนอยู่ภายใต้หลักสัดส่วน (der Grundsatz der Verhaelthismaessigkeit) ในกรณีของการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะที่คล้ายโทษทางอาญา หลักสัดส่วนได้รับการบัญญัติไว้ในมาตรา 74 b (1) ประมวลกฎหมายอาญา เยอรมันโดยวางหลักไว้ว่าในการใช้ดุลพินิจริบทรัพย์สินผู้พิพากษาจะต้องชั่งน้ำหนักระหว่างความร้ายแรงของการกระทำความผิดและความน่าตำหนิของตัวผู้กระทำความผิดประกอบกับผลที่เกิดขึ้นจากการริบทรัพย์สินที่ผู้กระทำผิดจะได้รับ หากไม่ได้สัดส่วนกัน ศาลไม่อาจที่จะริบทรัพย์สินได้ แม้ตามตัวบทมาตรา 74 b (1) ประมวลกฎหมายอาญา เยอรมันดังกล่าวจะไม่ได้พูดชัดเจนเกี่ยวกับกรณีของการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะในทำนองวิธีการเพื่อความปลอดภัยก็ตาม แต่ก็ต้องนำหลักสัดส่วนมาใช้กับกรณีดังกล่าวด้วยซึ่งแนวคิดในเรื่องหลักสัดส่วนสำหรับกรณีของการริบทรัพย์สินที่มีลักษณะในทำนองวิธีการเพื่อความปลอดภัยจะเห็นได้ว่าจากตัวบทในมาตรา 62 ประมวลกฎหมายอาญา เยอรมัน ที่บัญญัติว่าวิธีการเพื่อความปลอดภัยไม่อาจนำมาใช้ได้หากไม่ได้สัดส่วนกับความร้ายแรงของการกระทำผิดที่ผู้กระทำผิดกระทำไป การกระทำผิดที่คาดว่าผู้กระทำผิดจะกระทำ รวมทั้งระดับของความเป็นอันตรายของตัวผู้กระทำผิด ศาลฎีกาเยอรมันเคยวางแนวไว้หลายคดี (เช่น BGH v.17.10.1961-1 StR 130/61,BGHSt 16,282(285);OLGHamm v.13.10.1961-1 Ss 1230/60,NJW 1962,828(829)) ว่าการยึดรถยนต์ที่ใช้ในการกระทำความผิดอาญาที่มีโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปีที่เป็นความผิดเล็กน้อยเป็นการขัดต่อหลักสัดส่วน (Vgl.Joecks,Muenchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 2/1,2005 ,มาตรา 74 b, หัวข้อ 1 ff.) เหตุผลประการหลังที่ศาลฎีกาในคดีนี้ไม่ริบรถยนต์ของกลางน่าจะเป็นเพราะว่าศาลฎีกามองว่าแถบบันทึกภาพลามกเพียง 570 แผ่นเป็นแต่เพียงความผิดเล็กน้อย หากยึดรถยนต์ของกลางก็จะเป็นการขัดต่อหลักสัดส่วนซึ่งก็เป็นไปในทำนองเดียวกับศาลฎีกาเยอรมันเหมือนกัน แต่การให้เหตุผลในประการแรกก็มีข้อน่าคิดเหมือนกันว่าเหตุผลดังกล่าวจำเป็นต้องให้ไว้หรือไม่เพราะหากให้เหตุผลดังกล่าวก็ดูเหมือนว่าศาลฎีกาจะกลับไปใช้หลักในเรื่องทรัพย์สินที่ศาลจะริบต้องเป็นทรัพย์สินที่ใช้ในการกระทำความผิดโดยตรง (แม้ศาลฎีกาในคดีนี้จะเลี่ยงไม่ใช้คำว่า "โดยตรง" ก็ตาม) ซึ่งหลักดังกล่าวน่าจะขัดกับเจตนารมณ์ของกฎหมายในเรื่องการริบทรัพย์สินและเป็นการตีความเป็นถ้อยคำในตัวบทกฎหมาย สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์