คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 371/2532หลักกฎหมาย: ผู้ตายมีสิทธิครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์เมื่อยกให้ผู้ร้องและได้ส่งมอบการครอบครองให้ผู้ร้องแล้ว ก็ย่อมเป็นการยกให้ที่สมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378ผู้ร้องย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครองโดยมิพักต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ผู้ตายยกที่ดินให้ผู้ร้องโดยวิธีส่งมอบการครอบครอง ผู้ตายจึงไม่มีหน้าที่ทางนิติกรรมที่จะต้องจดทะเบียนโอนให้แก่ผู้ร้อง เมื่อผู้ตายถึงแก่กรรม โดยไม่มีสิทธิครอบครองหรือทรัพย์สินอื่นเป็นมรดกที่จะต้องจัดการ จึงไม่จำเป็นต้องตั้งผู้จัดการมรดกผู้ร้องยื่นคำร้องขอให้ตั้งผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกศาลชั้นต้นเห็นว่า ผู้ร้องมิได้มีส่วนได้เสีย และผู้ตายไม่มีมรดกจึงมีคำสั่งให้ยกคำร้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ตามคำร้องของผู้ร้องกล่าวว่า ที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3ก.) เลขที่ 462 ผู้ตายได้ยกให้ผู้ร้องตั้งแต่ผู้ตายมีชีวิตอยู่ ผู้ร้องได้เข้าครอบครองทำประโยชน์ตลอดมา แต่ยังมิได้โอนทางทะเบียน หลังจากผู้ตายตายแล้วผู้ร้องไปขอรับมรดกแต่เจ้าหน้าที่ไม่สามารถจัดการให้ได้ ต้องมีผู้จัดการมรดกเสียก่อน เห็นว่า ผู้ตายมีสิทธิครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ เมื่อยกให้ผู้ร้องและได้ส่งมอบการครอบครองให้ผู้ร้องแล้ว ก็เป็นการยกให้ที่สมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378 ผู้ร้องย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครองโดยมิพักต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ดังนั้น เมื่อผู้ตายถึงแก่กรรม ก็ไม่มีสิทธิครอบครองหรือทรัพย์สินอื่นเป็นมรดกที่จะต้องจัดการอีกต่อไป ส่วนที่ผู้ร้องอ้างว่าผู้ตายยังมีหน้าที่จดทะเบียนโอนแก่ผู้ร้องให้เสร็จสิ้นไปด้วย จึงจำต้องตั้งผู้จัดการมรดกนั้น เห็นว่าผู้ตายยกที่ดินให้ผู้ร้องโดยวิธีส่งมอบการครอบครอง ผู้ตายจึงไม่มีหน้าที่ทางนิติกรรมที่จะต้องจดทะเบียนโอนให้แก่ผู้ร้อง กรณีไม่จำเป็นต้องมีการจัดการมรดก ศาลล่างทั้งสองให้ยกคำร้องของผู้ร้องเสียนั้นชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 371/2532นาย แปลก เพีย ซ้ายผู้ร้อง ป.พ.พ. ม. 525, ม. 1378, ม. 1713ผู้ตายมีสิทธิครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์เมื่อยกให้ผู้ร้องและได้ส่งมอบการครอบครองให้ผู้ร้องแล้ว ก็ย่อมเป็นการยกให้ที่สมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378ผู้ร้องย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครองโดยมิพักต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ผู้ตายยกที่ดินให้ผู้ร้องโดยวิธีส่งมอบการครอบครอง ผู้ตายจึงไม่มีหน้าที่ทางนิติกรรมที่จะต้องจดทะเบียนโอนให้แก่ผู้ร้อง เมื่อผู้ตายถึงแก่กรรม โดยไม่มีสิทธิครอบครองหรือทรัพย์สินอื่นเป็นมรดกที่จะต้องจัดการ จึงไม่จำเป็นต้องตั้งผู้จัดการมรดกผู้ร้องยื่นคำร้องขอให้ตั้งผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกศาลชั้นต้นเห็นว่า ผู้ร้องมิได้มีส่วนได้เสีย และผู้ตายไม่มีมรดกจึงมีคำสั่งให้ยกคำร้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ตามคำร้องของผู้ร้องกล่าวว่า ที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3ก.) เลขที่ 462 ผู้ตายได้ยกให้ผู้ร้องตั้งแต่ผู้ตายมีชีวิตอยู่ ผู้ร้องได้เข้าครอบครองทำประโยชน์ตลอดมา แต่ยังมิได้โอนทางทะเบียน หลังจากผู้ตายตายแล้วผู้ร้องไปขอรับมรดกแต่เจ้าหน้าที่ไม่สามารถจัดการให้ได้ ต้องมีผู้จัดการมรดกเสียก่อน เห็นว่า ผู้ตายมีสิทธิครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ เมื่อยกให้ผู้ร้องและได้ส่งมอบการครอบครองให้ผู้ร้องแล้ว ก็เป็นการยกให้ที่สมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378 ผู้ร้องย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครองโดยมิพักต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ดังนั้น เมื่อผู้ตายถึงแก่กรรม ก็ไม่มีสิทธิครอบครองหรือทรัพย์สินอื่นเป็นมรดกที่จะต้องจัดการอีกต่อไป ส่วนที่ผู้ร้องอ้างว่าผู้ตายยังมีหน้าที่จดทะเบียนโอนแก่ผู้ร้องให้เสร็จสิ้นไปด้วย จึงจำต้องตั้งผู้จัดการมรดกนั้น เห็นว่าผู้ตายยกที่ดินให้ผู้ร้องโดยวิธีส่งมอบการครอบครอง ผู้ตายจึงไม่มีหน้าที่ทางนิติกรรมที่จะต้องจดทะเบียนโอนให้แก่ผู้ร้อง กรณีไม่จำเป็นต้องมีการจัดการมรดก ศาลล่างทั้งสองให้ยกคำร้องของผู้ร้องเสียนั้นชอบแล้ว"พิพากษายืน(ไมตรี กลั่นนุรักษ์-บุญส่ง คล้ายแก้ว-นำชัย สุนทรพินิจกิจ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุในเรื่องแบบกับข้อเท็จจริงนี้ต้องทำความเข้าใจให้ดีมิฉะนั้นผู้ดำเนินคดีจะหลงทางและไม่รู้ในการตั้งประเด็นหรือต่อสู้คดีในทางที่ถูกต้องได้ เพราะไม่อาจจะแยกลักษณะของหลักกฎหมายกับลักษณะของข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเรื่องนี้ได้ ดังนั้น เรื่องนี้แม้จะเป็นหลักกฎหมายก็ตาม ยังต้องเกี่ยวข้องกับวิธีปฏิบัติในการดำเนินคดีอยู่มาก เพราะการจับประเด็นให้ถูกต้อง ย่อมสามารถแยกแยะวิธีการดำเนินคดีและตีบทกฎหมายได้อย่างแตกฉาน หลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องในเรื่องนี้ในเบื้องแรกที่จะทำความเข้าใจการเปลี่ยนแปลงแนวความคิดเห็นในการโอนสิทธิครอบครองหนังสือรับรองการทำประโยชน์ขึ้น โดยในปี พ.ศ. 2515 ได้กำหนดแบบของการโอนสิทธิครอบครองในที่ดินซึ่งมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไม่ว่าจะเป็น น.ส.3 หรือ น.ส.3 ก. ก็ตาม โดยได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 4 ทวิ บัญญัติว่า "นับตั้งแต่วันที่ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ใช้บังคับ การโอนกรรมสิทธิ์หรือสิทธิครอบครองในที่ดินซึ่งมีโฉนดที่ดินหรือหนังสือรับรองการทำประโยชน์ต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่" นั่นหมายความว่า การโอนที่ดินซึ่งมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์จะต้องทำตามแบบจึงจะสมบูรณ์ หากไม่ทำตามแบบถือว่าการโอนนั้นตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 115 ดังนั้นตั้งแต่ปี พ.ศ. 2515 เป็นต้นมา การโอนที่ดินซึ่งมี น.ส. 3 หรือน.ส.3 ก. จะต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่หากไม่ทำตามนี้ตกเป็นโมฆะ ไม่สามารถจะบังคับกันได้และทางศาลก็ไม่รับบังคับบัญชาที่จะบังคับให้โอนกันได้ เหตุนี้ในปัจจุบันนี้หากผู้ใดโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่แล้วจะฟ้องศาลเพื่อบังคับให้โอนหรือบังคับให้ส่งมอบการครอบครองตลอดจนฟ้องร้องให้ชำระราคาไม่ได้ หากฟ้องไปเพื่อขอให้บังคับในลักษณะดังกล่าว ศาลก็จะพิพากษายกฟ้อง ทั้งนี้เพราะเป็นเรื่องผิดแบบของการทำนิติกรรม เมื่อการกระทำนั้นไม่ถูกต้องตามแบบนิติกรรมย่อมเป็นโมฆะ อย่างไรก็ตาม หนังสือรับรองการทำประโยชน์หรือ น.ส.3ตลอดจน น.ส.3 ก. นี้ มิใช่เป็นหนังสือที่แสดงกรรมสิทธิ์ในที่ดินแม้ว่ากฎหมายจะบังคับให้มีการทำนิติกรรมในการโอนจะต้องมีแบบก็ตาม ก็มิใช่หมายความว่าผู้มีชื่อในหนังสือรับรองการทำประโยชน์จะมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินเพราะหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไม่ใช่โฉนดที่ดิน ต้องเป็นโฉนดที่ดินการนั้นจึงจะเป็นหนังสือสำคัญแสดงกรรมสิทธิ์ในที่ดินได้ หนังสือรับรองการทำประโยชน์ เป็นแต่เพียงหนังสือที่มีคำรับรองว่าได้ทำประโยชน์ในที่ดินแล้ว เมื่อเป็นเช่นนี้ผู้ที่ถือหนังสือรับรองการทำประโยชน์ย่อมมีสิทธิเพียงแสดงให้เห็นว่าเป็นผู้ที่ได้ทำประโยชน์ในที่ดินแปลงนั้นรัฐยังต้องออกโฉนดที่ดินมอบกรรมสิทธิ์ให้อีกชั้นหนึ่ง ผู้ที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์จึงมีเพียงสิทธิครอบครองในที่ดินแปลงนั้นเท่านั้น เพราะการที่ทำประโยชน์ในที่ดินแปลงนั้นได้จะต้องได้สิทธิครอบครองก่อน เมื่อครอบครองทำประโยชน์ครบถ้วนตามหลักเกณฑ์ของกฎหมาย ทางรัฐก็จะออกโฉนดให้เป็นกรรมสิทธิ์ในที่ดินแปลงนั้นต่อไป การที่กฎหมายถือว่าผู้มีชื่อในหนังสือรับรองการทำประโยชน์มีเพียงสิทธิครอบครองเท่านั้น เช่นนี้ สิทธิครอบครองตามหลักประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ย่อมโอนกันได้โดยส่งมอบทรัพย์สินที่ครอบครองตามมาตรา 1378 ซึ่งไม่ต้องมีแบบหรือพิธีรีตองอย่างไรเมื่อส่งมอบการครอบครองสิทธิครอบครองนั้นย่อมโอนกันไปทันที เมื่อพิเคราะห์มาถึงจุดนี้ จะเห็นได้ว่าหากจะมองดูอย่างผิวเผินแล้ว การโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ ถ้าไม่จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จะเป็นโมฆะไม่เกิดผลขึ้นในกฎหมายและในบางครั้งก็อาจจะแปลเลยไปถึงว่าเป็นการยกเลิกประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังกล่าวในเรื่องนี้ไปในตัวเฉพาะการโอนที่ดินประเภทนี้ เพราะประมวลกฎหมายที่ดินเพิ่งบัญญัติให้มีแบบการโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ ต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เมื่อปี พ.ศ. 2515 นี้เองดังนั้นจึงเป็นกฎหมายที่ออกในภายหลัง ย่อมยกเลิกประมวลกฎหมายแพ่งฯมาตรา 1378 อันเป็นกฎหมายก่อนไปในตัว ในปัญหานี้เห็นจะต้องทำความเข้าใจให้ชัดเจนว่ากฎหมายทั้งสองฉบับดังกล่าวมิได้ยกเลิกหรือขัดแย้งกันแต่อย่างใดแต่เป็นเรื่องที่ปฏิบัติใช้ไปในคนละทางไม่มีผลกระทบต่อแนวความคิดเห็นในหลักกฎหมายของแต่ละฉบับเลย ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับประเด็นการต่อสู้คดีของแต่ละเรื่องว่าได้พิพาทกันในประเด็นใด ด้วยเหตุที่ที่ดินมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ถือว่าเป็นที่ดินมือเปล่า ดังนั้นเมื่อกล่าวแต่เพียงประเด็นเรื่องการครอบครองเท่านั้น ต้องถือว่าส่งมอบการครอบครองกันได้มีผลเป็นการโอนการครอบครองกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378(ฎีกาที่ 1080/2479, ที่ 663/24882488 ฎ.584, ที่ 685/2488,ที่ 648/24922492 ฎ.460, ที่ 1551/2493, ที่ 222/24972497ฎ.1907,ที่541/25002500ฎ.419, ที่ 1884/2505,1491/2506,ที่ 409/25082508 ฎ.567,ที่844/25082508ฎ.1253,ที่ 219/25092509 ฎ.1903,ที่248/25102510ฎ.1175,ที่ 863/25102510 ฎ.1443, ที่ 909/2510, ที่ 67-68/2511,291/25112511 ฎ.214,ที่1164/25142514ฎ.936,ที่ 1405/25152515 ฎ.1106) กรณีเหล่านี้ แม้การโอนหรือการซื้อขายจะไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ก็ไม่ทำให้การโอนการครอบครองต้องเสียไป ถือว่าผู้รับโอนย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครอง (ฎีกาที่ 917/24852485 ฎ.253,ที่ 5/2495, ที่ 880/2495, ที่ 569/2498, ที่ 541/25002500 ฎ.419,ที่1101/25042504ฎ.1076, ที่ 409/25082508ฎ.567,ที่863/25102510ฎ.1442,ที่269/25112511ฎ.214,ที่ 479/2514) หลังจากปี พ.ศ. 2515 ที่กฎหมายได้กำหนดแบบการโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์แล้ว แม้จะถือว่าหากการโอนนั้นไม่ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่แล้ว การโอนนั้นจะเป็นโมฆะก็ตาม หากได้มีการส่งมอบการครอบครองตามข้อเท็จจริง เช่นนี้ สิทธิครอบครองย่อมถือว่าโอนไปตามประมวลกฎหมายแพ่งฯ มาตรา 1378 ได้ และผู้โอนย่อมไม่มีสิทธิในที่ดินที่โอนไปแล้วนั้น (ฎีกาที่ 975/2519, ที่ 1005/25192519ฎ.1126,ที่1078/2520,ที่2069/25272528ฎ.1373) จึงเห็นได้ในปัจจุบันนี้ว่า การโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์นั้นมีลักษณะการโอนได้ 2 กรณี คือ กรณีโอนตามแบบกับกรณีการโอนการครอบครองตามข้อเท็จจริง ดังศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในฎีกาที่ 2626/25252525 ฎ.1880 ความตอนหนึ่งว่า "การโอนสิทธิครอบครองในที่ดินซึ่งมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์นั้น ย่อมทำได้โดยสมบูรณ์ด้วยการทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ตามประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 4 ทวิ นั้นประการหนึ่งซึ่งเป็นการกระทำตามแบบของกฎหมาย กับกระทำการโอนโดยข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1377,1378อีกประการหนึ่งซึ่งไม่ต้องมีแบบอยู่ในตัว" ดังนั้น หากผู้รับโอนได้เข้ายึดถือครอบครองหลังจากซื้อขายแล้วโดยได้เข้าไปปลูกบ้าน ปลูกต้นไม้ และสร้างยุ้งข้าว ผู้รับโอนย่อมได้ซึ่งสิทธิครอบครอง หาจำต้องทำตามแบบไม่ และการได้สิทธิครอบครองเช่นนี้ ย่อมไม่เป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 115 ด้วย (ฎีกาที่ 2434/25282528 ฎ.1003) ด้วยเหตุนี้จึงสามารถยืนยันได้ในขณะนี้ว่า แม้การโอนที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์จะไม่ได้ทำตามแบบโดยไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ก็ยังสามารถโอนโดยการส่งมอบการครอบครองตามข้อเท็จจริงได้ แต่หากยังไม่มีการส่งมอบการครอบครองกันตามข้อเท็จจริง ก็ต้องถือว่ายังไม่โอนสิทธิการครอบครอง ดังนั้น หากเจ้าของที่ดินเพียงแต่ยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนแสดงว่าจะยกที่พิพาทที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ให้โดยทำนิติกรรมและจดทะเบียน ก็แสดงว่ายังไม่ได้สละการครอบครองและส่งมอบที่ดิน เมื่อเจ้าของถึงแก่กรรมก่อนจดทะเบียนที่พิพาทยังคงเป็นของเจ้าของอยู่ ยังไม่โอนสิทธิครอบครองไป (ฎีกาที่ 2261/25242524 ฎ.1733,ที่2626/25252525ฎ.1880) ด้วยเหตุนี้แม้ว่าประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 4 ทวิ จะได้กำหนดแบบการโอนขึ้นมา ก็จะเห็นได้ว่าคงเป็นเรื่องของความในประมวลกฎหมายแพ่งฯ มาตรา 1299 เดิมซึ่งไม่มีผลทำให้การโอนการครอบครองที่ดินมือเปล่า ตามมาตรา 1378 หมดสิ้นสภาพบังคับไปยังต้องถือว่าการโอนตามข้อเท็จจริงเกี่ยวกับสิทธิครอบครองยังคงใช้ได้ ไม่เป็นกฎหมายที่ขัดกันแต่ประการใด เหมือนกับในเรื่องการครอบครองปรปักษ์เกี่ยวกับที่ดินมีโฉนดเช่นเดียวกัน ผู้ที่ครอบครองปรปักษ์ย่อมได้กรรมสิทธิ์ ซึ่งไม่ขัดกันเลย ยิ่งกว่านั้นการได้สิทธิครอบครองในที่ดินมือเปล่านี้ เมื่อผู้โอนสละสิทธิครอบครอง ผู้รับโอนย่อมได้สิทธิครอบครองทันทีโดยไม่ต้องกล่าวถึงการครอบครองปรปักษ์แต่อย่างใด และไม่ต้องใช้อายุความ 1 ปีด้วย แต่กรณีที่กฎหมายที่ดินได้กำหนดแบบของการโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไว้ว่า หากไม่ทำตามแบบถือว่าเป็นโมฆะนั้น ข้อสำคัญก็อยู่ที่ว่า การพิพาทต่อสู้คดีเรื่องนั้นได้พิพาทกันในเรื่องอันใด ถ้าพิพาทกันในเรื่องของแบบว่าจะต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียน และบังคับให้โอนกันในเมื่อยังไม่มีการส่งมอบการครอบครอง กรณีเช่นนี้หากไม่ทำตามแบบก็จะบังคับกันไม่ได้ ถือว่าเป็นโมฆะ หากพิพาทกันในเรื่องการโอนว่าได้มีการส่งมอบการครอบครองแล้วจะเอากลับคืนหรือเป็นสิทธิของใครหรือไม่ เมื่อได้ความว่ามีการส่งมอบการครอบครองแล้ว ผู้รับโอนย่อมมีสิทธิครอบครองในที่ดินนั้น สามารถใช้สิทธิต่าง ๆ ที่มีอยู่ได้ตามกฎหมาย ด้วยเหตุนี้จึงขึ้นอยู่กับข้อพิพาทว่า พิพาทกันในประเด็นเรื่องใด ในฎีกาเรื่องที่กำลังวิเคราะห์นี้เป็นการพิพาทกันในเรื่องสิทธิครอบครอง ไม่ใช่พิพาทในเรื่องแบบที่จะบังคับให้โอนหรือให้ทำตามแบบ เมื่อมีการส่งมอบการครอบครองกันตามข้อเท็จจริงแล้ว ผู้รับโอนย่อมได้สิทธิครอบครองไปโดยไม่ต้องคำนึงถึงเรื่องแบบอีก จิตติเจริญฉ่ำคำพิพากษา: ผู้ร้องยื่นคำร้องขอให้ตั้งผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกศาลชั้นต้นเห็นว่า ผู้ร้องมิได้มีส่วนได้เสีย และผู้ตายไม่มีมรดกจึงมีคำสั่งให้ยกคำร้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ตามคำร้องของผู้ร้องกล่าวว่า ที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3ก.) เลขที่ 462 ผู้ตายได้ยกให้ผู้ร้องตั้งแต่ผู้ตายมีชีวิตอยู่ ผู้ร้องได้เข้าครอบครองทำประโยชน์ตลอดมา แต่ยังมิได้โอนทางทะเบียน หลังจากผู้ตายตายแล้วผู้ร้องไปขอรับมรดกแต่เจ้าหน้าที่ไม่สามารถจัดการให้ได้ ต้องมีผู้จัดการมรดกเสียก่อน เห็นว่า ผู้ตายมีสิทธิครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ เมื่อยกให้ผู้ร้องและได้ส่งมอบการครอบครองให้ผู้ร้องแล้ว ก็เป็นการยกให้ที่สมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378 ผู้ร้องย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครองโดยมิพักต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ดังนั้น เมื่อผู้ตายถึงแก่กรรม ก็ไม่มีสิทธิครอบครองหรือทรัพย์สินอื่นเป็นมรดกที่จะต้องจัดการอีกต่อไป ส่วนที่ผู้ร้องอ้างว่าผู้ตายยังมีหน้าที่จดทะเบียนโอนแก่ผู้ร้องให้เสร็จสิ้นไปด้วย จึงจำต้องตั้งผู้จัดการมรดกนั้น เห็นว่าผู้ตายยกที่ดินให้ผู้ร้องโดยวิธีส่งมอบการครอบครอง ผู้ตายจึงไม่มีหน้าที่ทางนิติกรรมที่จะต้องจดทะเบียนโอนให้แก่ผู้ร้อง กรณีไม่จำเป็นต้องมีการจัดการมรดก ศาลล่างทั้งสองให้ยกคำร้องของผู้ร้องเสียนั้นชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 371/2532นาย แปลก เพีย ซ้ายผู้ร้อง ป.พ.พ. ม. 525, ม. 1378, ม. 1713ผู้ตายมีสิทธิครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์เมื่อยกให้ผู้ร้องและได้ส่งมอบการครอบครองให้ผู้ร้องแล้ว ก็ย่อมเป็นการยกให้ที่สมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378ผู้ร้องย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครองโดยมิพักต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ผู้ตายยกที่ดินให้ผู้ร้องโดยวิธีส่งมอบการครอบครอง ผู้ตายจึงไม่มีหน้าที่ทางนิติกรรมที่จะต้องจดทะเบียนโอนให้แก่ผู้ร้อง เมื่อผู้ตายถึงแก่กรรม โดยไม่มีสิทธิครอบครองหรือทรัพย์สินอื่นเป็นมรดกที่จะต้องจัดการ จึงไม่จำเป็นต้องตั้งผู้จัดการมรดกผู้ร้องยื่นคำร้องขอให้ตั้งผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกศาลชั้นต้นเห็นว่า ผู้ร้องมิได้มีส่วนได้เสีย และผู้ตายไม่มีมรดกจึงมีคำสั่งให้ยกคำร้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน ผู้ร้องฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ตามคำร้องของผู้ร้องกล่าวว่า ที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3ก.) เลขที่ 462 ผู้ตายได้ยกให้ผู้ร้องตั้งแต่ผู้ตายมีชีวิตอยู่ ผู้ร้องได้เข้าครอบครองทำประโยชน์ตลอดมา แต่ยังมิได้โอนทางทะเบียน หลังจากผู้ตายตายแล้วผู้ร้องไปขอรับมรดกแต่เจ้าหน้าที่ไม่สามารถจัดการให้ได้ ต้องมีผู้จัดการมรดกเสียก่อน เห็นว่า ผู้ตายมีสิทธิครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ เมื่อยกให้ผู้ร้องและได้ส่งมอบการครอบครองให้ผู้ร้องแล้ว ก็เป็นการยกให้ที่สมบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378 ผู้ร้องย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครองโดยมิพักต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ดังนั้น เมื่อผู้ตายถึงแก่กรรม ก็ไม่มีสิทธิครอบครองหรือทรัพย์สินอื่นเป็นมรดกที่จะต้องจัดการอีกต่อไป ส่วนที่ผู้ร้องอ้างว่าผู้ตายยังมีหน้าที่จดทะเบียนโอนแก่ผู้ร้องให้เสร็จสิ้นไปด้วย จึงจำต้องตั้งผู้จัดการมรดกนั้น เห็นว่าผู้ตายยกที่ดินให้ผู้ร้องโดยวิธีส่งมอบการครอบครอง ผู้ตายจึงไม่มีหน้าที่ทางนิติกรรมที่จะต้องจดทะเบียนโอนให้แก่ผู้ร้อง กรณีไม่จำเป็นต้องมีการจัดการมรดก ศาลล่างทั้งสองให้ยกคำร้องของผู้ร้องเสียนั้นชอบแล้ว"พิพากษายืน(ไมตรี กลั่นนุรักษ์-บุญส่ง คล้ายแก้ว-นำชัย สุนทรพินิจกิจ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุในเรื่องแบบกับข้อเท็จจริงนี้ต้องทำความเข้าใจให้ดีมิฉะนั้นผู้ดำเนินคดีจะหลงทางและไม่รู้ในการตั้งประเด็นหรือต่อสู้คดีในทางที่ถูกต้องได้ เพราะไม่อาจจะแยกลักษณะของหลักกฎหมายกับลักษณะของข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเรื่องนี้ได้ ดังนั้น เรื่องนี้แม้จะเป็นหลักกฎหมายก็ตาม ยังต้องเกี่ยวข้องกับวิธีปฏิบัติในการดำเนินคดีอยู่มาก เพราะการจับประเด็นให้ถูกต้อง ย่อมสามารถแยกแยะวิธีการดำเนินคดีและตีบทกฎหมายได้อย่างแตกฉาน หลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องในเรื่องนี้ในเบื้องแรกที่จะทำความเข้าใจการเปลี่ยนแปลงแนวความคิดเห็นในการโอนสิทธิครอบครองหนังสือรับรองการทำประโยชน์ขึ้น โดยในปี พ.ศ. 2515 ได้กำหนดแบบของการโอนสิทธิครอบครองในที่ดินซึ่งมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไม่ว่าจะเป็น น.ส.3 หรือ น.ส.3 ก. ก็ตาม โดยได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 4 ทวิ บัญญัติว่า "นับตั้งแต่วันที่ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ใช้บังคับ การโอนกรรมสิทธิ์หรือสิทธิครอบครองในที่ดินซึ่งมีโฉนดที่ดินหรือหนังสือรับรองการทำประโยชน์ต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่" นั่นหมายความว่า การโอนที่ดินซึ่งมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์จะต้องทำตามแบบจึงจะสมบูรณ์ หากไม่ทำตามแบบถือว่าการโอนนั้นตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 115 ดังนั้นตั้งแต่ปี พ.ศ. 2515 เป็นต้นมา การโอนที่ดินซึ่งมี น.ส. 3 หรือน.ส.3 ก. จะต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่หากไม่ทำตามนี้ตกเป็นโมฆะ ไม่สามารถจะบังคับกันได้และทางศาลก็ไม่รับบังคับบัญชาที่จะบังคับให้โอนกันได้ เหตุนี้ในปัจจุบันนี้หากผู้ใดโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่แล้วจะฟ้องศาลเพื่อบังคับให้โอนหรือบังคับให้ส่งมอบการครอบครองตลอดจนฟ้องร้องให้ชำระราคาไม่ได้ หากฟ้องไปเพื่อขอให้บังคับในลักษณะดังกล่าว ศาลก็จะพิพากษายกฟ้อง ทั้งนี้เพราะเป็นเรื่องผิดแบบของการทำนิติกรรม เมื่อการกระทำนั้นไม่ถูกต้องตามแบบนิติกรรมย่อมเป็นโมฆะ อย่างไรก็ตาม หนังสือรับรองการทำประโยชน์หรือ น.ส.3ตลอดจน น.ส.3 ก. นี้ มิใช่เป็นหนังสือที่แสดงกรรมสิทธิ์ในที่ดินแม้ว่ากฎหมายจะบังคับให้มีการทำนิติกรรมในการโอนจะต้องมีแบบก็ตาม ก็มิใช่หมายความว่าผู้มีชื่อในหนังสือรับรองการทำประโยชน์จะมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินเพราะหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไม่ใช่โฉนดที่ดิน ต้องเป็นโฉนดที่ดินการนั้นจึงจะเป็นหนังสือสำคัญแสดงกรรมสิทธิ์ในที่ดินได้ หนังสือรับรองการทำประโยชน์ เป็นแต่เพียงหนังสือที่มีคำรับรองว่าได้ทำประโยชน์ในที่ดินแล้ว เมื่อเป็นเช่นนี้ผู้ที่ถือหนังสือรับรองการทำประโยชน์ย่อมมีสิทธิเพียงแสดงให้เห็นว่าเป็นผู้ที่ได้ทำประโยชน์ในที่ดินแปลงนั้นรัฐยังต้องออกโฉนดที่ดินมอบกรรมสิทธิ์ให้อีกชั้นหนึ่ง ผู้ที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์จึงมีเพียงสิทธิครอบครองในที่ดินแปลงนั้นเท่านั้น เพราะการที่ทำประโยชน์ในที่ดินแปลงนั้นได้จะต้องได้สิทธิครอบครองก่อน เมื่อครอบครองทำประโยชน์ครบถ้วนตามหลักเกณฑ์ของกฎหมาย ทางรัฐก็จะออกโฉนดให้เป็นกรรมสิทธิ์ในที่ดินแปลงนั้นต่อไป การที่กฎหมายถือว่าผู้มีชื่อในหนังสือรับรองการทำประโยชน์มีเพียงสิทธิครอบครองเท่านั้น เช่นนี้ สิทธิครอบครองตามหลักประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ย่อมโอนกันได้โดยส่งมอบทรัพย์สินที่ครอบครองตามมาตรา 1378 ซึ่งไม่ต้องมีแบบหรือพิธีรีตองอย่างไรเมื่อส่งมอบการครอบครองสิทธิครอบครองนั้นย่อมโอนกันไปทันที เมื่อพิเคราะห์มาถึงจุดนี้ จะเห็นได้ว่าหากจะมองดูอย่างผิวเผินแล้ว การโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ ถ้าไม่จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จะเป็นโมฆะไม่เกิดผลขึ้นในกฎหมายและในบางครั้งก็อาจจะแปลเลยไปถึงว่าเป็นการยกเลิกประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังกล่าวในเรื่องนี้ไปในตัวเฉพาะการโอนที่ดินประเภทนี้ เพราะประมวลกฎหมายที่ดินเพิ่งบัญญัติให้มีแบบการโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ ต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เมื่อปี พ.ศ. 2515 นี้เองดังนั้นจึงเป็นกฎหมายที่ออกในภายหลัง ย่อมยกเลิกประมวลกฎหมายแพ่งฯมาตรา 1378 อันเป็นกฎหมายก่อนไปในตัว ในปัญหานี้เห็นจะต้องทำความเข้าใจให้ชัดเจนว่ากฎหมายทั้งสองฉบับดังกล่าวมิได้ยกเลิกหรือขัดแย้งกันแต่อย่างใดแต่เป็นเรื่องที่ปฏิบัติใช้ไปในคนละทางไม่มีผลกระทบต่อแนวความคิดเห็นในหลักกฎหมายของแต่ละฉบับเลย ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับประเด็นการต่อสู้คดีของแต่ละเรื่องว่าได้พิพาทกันในประเด็นใด ด้วยเหตุที่ที่ดินมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ถือว่าเป็นที่ดินมือเปล่า ดังนั้นเมื่อกล่าวแต่เพียงประเด็นเรื่องการครอบครองเท่านั้น ต้องถือว่าส่งมอบการครอบครองกันได้มีผลเป็นการโอนการครอบครองกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1378(ฎีกาที่ 1080/2479, ที่ 663/24882488 ฎ.584, ที่ 685/2488,ที่ 648/24922492 ฎ.460, ที่ 1551/2493, ที่ 222/24972497ฎ.1907,ที่541/25002500ฎ.419, ที่ 1884/2505,1491/2506,ที่ 409/25082508 ฎ.567,ที่844/25082508ฎ.1253,ที่ 219/25092509 ฎ.1903,ที่248/25102510ฎ.1175,ที่ 863/25102510 ฎ.1443, ที่ 909/2510, ที่ 67-68/2511,291/25112511 ฎ.214,ที่1164/25142514ฎ.936,ที่ 1405/25152515 ฎ.1106) กรณีเหล่านี้ แม้การโอนหรือการซื้อขายจะไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ก็ไม่ทำให้การโอนการครอบครองต้องเสียไป ถือว่าผู้รับโอนย่อมได้ไปซึ่งสิทธิครอบครอง (ฎีกาที่ 917/24852485 ฎ.253,ที่ 5/2495, ที่ 880/2495, ที่ 569/2498, ที่ 541/25002500 ฎ.419,ที่1101/25042504ฎ.1076, ที่ 409/25082508ฎ.567,ที่863/25102510ฎ.1442,ที่269/25112511ฎ.214,ที่ 479/2514) หลังจากปี พ.ศ. 2515 ที่กฎหมายได้กำหนดแบบการโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์แล้ว แม้จะถือว่าหากการโอนนั้นไม่ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่แล้ว การโอนนั้นจะเป็นโมฆะก็ตาม หากได้มีการส่งมอบการครอบครองตามข้อเท็จจริง เช่นนี้ สิทธิครอบครองย่อมถือว่าโอนไปตามประมวลกฎหมายแพ่งฯ มาตรา 1378 ได้ และผู้โอนย่อมไม่มีสิทธิในที่ดินที่โอนไปแล้วนั้น (ฎีกาที่ 975/2519, ที่ 1005/25192519ฎ.1126,ที่1078/2520,ที่2069/25272528ฎ.1373) จึงเห็นได้ในปัจจุบันนี้ว่า การโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์นั้นมีลักษณะการโอนได้ 2 กรณี คือ กรณีโอนตามแบบกับกรณีการโอนการครอบครองตามข้อเท็จจริง ดังศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในฎีกาที่ 2626/25252525 ฎ.1880 ความตอนหนึ่งว่า "การโอนสิทธิครอบครองในที่ดินซึ่งมีหนังสือรับรองการทำประโยชน์นั้น ย่อมทำได้โดยสมบูรณ์ด้วยการทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ตามประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 4 ทวิ นั้นประการหนึ่งซึ่งเป็นการกระทำตามแบบของกฎหมาย กับกระทำการโอนโดยข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1377,1378อีกประการหนึ่งซึ่งไม่ต้องมีแบบอยู่ในตัว" ดังนั้น หากผู้รับโอนได้เข้ายึดถือครอบครองหลังจากซื้อขายแล้วโดยได้เข้าไปปลูกบ้าน ปลูกต้นไม้ และสร้างยุ้งข้าว ผู้รับโอนย่อมได้ซึ่งสิทธิครอบครอง หาจำต้องทำตามแบบไม่ และการได้สิทธิครอบครองเช่นนี้ ย่อมไม่เป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 115 ด้วย (ฎีกาที่ 2434/25282528 ฎ.1003) ด้วยเหตุนี้จึงสามารถยืนยันได้ในขณะนี้ว่า แม้การโอนที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์จะไม่ได้ทำตามแบบโดยไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ก็ยังสามารถโอนโดยการส่งมอบการครอบครองตามข้อเท็จจริงได้ แต่หากยังไม่มีการส่งมอบการครอบครองกันตามข้อเท็จจริง ก็ต้องถือว่ายังไม่โอนสิทธิการครอบครอง ดังนั้น หากเจ้าของที่ดินเพียงแต่ยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนแสดงว่าจะยกที่พิพาทที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ให้โดยทำนิติกรรมและจดทะเบียน ก็แสดงว่ายังไม่ได้สละการครอบครองและส่งมอบที่ดิน เมื่อเจ้าของถึงแก่กรรมก่อนจดทะเบียนที่พิพาทยังคงเป็นของเจ้าของอยู่ ยังไม่โอนสิทธิครอบครองไป (ฎีกาที่ 2261/25242524 ฎ.1733,ที่2626/25252525ฎ.1880) ด้วยเหตุนี้แม้ว่าประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 4 ทวิ จะได้กำหนดแบบการโอนขึ้นมา ก็จะเห็นได้ว่าคงเป็นเรื่องของความในประมวลกฎหมายแพ่งฯ มาตรา 1299 เดิมซึ่งไม่มีผลทำให้การโอนการครอบครองที่ดินมือเปล่า ตามมาตรา 1378 หมดสิ้นสภาพบังคับไปยังต้องถือว่าการโอนตามข้อเท็จจริงเกี่ยวกับสิทธิครอบครองยังคงใช้ได้ ไม่เป็นกฎหมายที่ขัดกันแต่ประการใด เหมือนกับในเรื่องการครอบครองปรปักษ์เกี่ยวกับที่ดินมีโฉนดเช่นเดียวกัน ผู้ที่ครอบครองปรปักษ์ย่อมได้กรรมสิทธิ์ ซึ่งไม่ขัดกันเลย ยิ่งกว่านั้นการได้สิทธิครอบครองในที่ดินมือเปล่านี้ เมื่อผู้โอนสละสิทธิครอบครอง ผู้รับโอนย่อมได้สิทธิครอบครองทันทีโดยไม่ต้องกล่าวถึงการครอบครองปรปักษ์แต่อย่างใด และไม่ต้องใช้อายุความ 1 ปีด้วย แต่กรณีที่กฎหมายที่ดินได้กำหนดแบบของการโอนที่ดินที่มีหนังสือรับรองการทำประโยชน์ไว้ว่า หากไม่ทำตามแบบถือว่าเป็นโมฆะนั้น ข้อสำคัญก็อยู่ที่ว่า การพิพาทต่อสู้คดีเรื่องนั้นได้พิพาทกันในเรื่องอันใด ถ้าพิพาทกันในเรื่องของแบบว่าจะต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียน และบังคับให้โอนกันในเมื่อยังไม่มีการส่งมอบการครอบครอง กรณีเช่นนี้หากไม่ทำตามแบบก็จะบังคับกันไม่ได้ ถือว่าเป็นโมฆะ หากพิพาทกันในเรื่องการโอนว่าได้มีการส่งมอบการครอบครองแล้วจะเอากลับคืนหรือเป็นสิทธิของใครหรือไม่ เมื่อได้ความว่ามีการส่งมอบการครอบครองแล้ว ผู้รับโอนย่อมมีสิทธิครอบครองในที่ดินนั้น สามารถใช้สิทธิต่าง ๆ ที่มีอยู่ได้ตามกฎหมาย ด้วยเหตุนี้จึงขึ้นอยู่กับข้อพิพาทว่า พิพาทกันในประเด็นเรื่องใด ในฎีกาเรื่องที่กำลังวิเคราะห์นี้เป็นการพิพาทกันในเรื่องสิทธิครอบครอง ไม่ใช่พิพาทในเรื่องแบบที่จะบังคับให้โอนหรือให้ทำตามแบบ เมื่อมีการส่งมอบการครอบครองกันตามข้อเท็จจริงแล้ว ผู้รับโอนย่อมได้สิทธิครอบครองไปโดยไม่ต้องคำนึงถึงเรื่องแบบอีก จิตติเจริญฉ่ำ