คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1729/2532หลักกฎหมาย: โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน แต่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มิได้ร่วมจำหน่ายกัญชาด้วย เพียงแต่จำเลยที่ 2 ได้บอกที่ซ่อนกัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยจำหน่ายกัญชาแทนในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่อยู่ จึงเป็นการก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิดอันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 ซึ่งถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำผิดไม่ได้ การที่จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 1 ได้บอกที่ซ่อนกัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยจำหน่ายกัญชาแก่ผู้ซื้อแทนนั้นเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1 กระทำผิดเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 26, 75, 76 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83, 91 จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเป็นตัวการร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายกัญชา รวม 2 กรรม จำคุกคนละกรรมละ2 ปี รวมจำคุกคนละ 4 ปี ลดโทษให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง คงจำคุกจำเลยที่ 1 ไว้ 2 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 2ไว้ 2 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยมีผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาพิจารณาตามฎีกาของจำเลยที่ 2ว่า จำเลยที่ 2 กระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 เปิดร้านขายอาหารเป็นเวลาเดือนเศษก่อนเกิดเหตุจำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างผู้เสิร์ฟอาหารของจำเลยที่ 2 วันเกิดเหตุเจ้าพนักงานตำรวจได้ให้นายไกรสีห์ไปล่อซื้อกัญชาได้จากจำเลยที่ 1ที่ร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 จำนวน 4 ห่อ หนักห่อละ 3.27 กรัมแล้วเจ้าพนักงานตำรวจไปค้นร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ขณะจำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้าน พบกัญชาอีก 30 ห่อ กับอีก 1 ถุงพลาสติก รวมกัญชาหนัก121.32 กรัม ซุกซ่อนอยู่ที่กองขยะข้างห้องน้ำร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ซึ่งมีเศษขยะหนังสือพิมพ์ปิดอยู่ ต่อมาจับจำเลยที่ 2ได้เมื่อวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยที่ 2 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวน ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.11 ว่ากัญชาของกลาง สามีของจำเลยที่ 2 นำมาให้จำเลยที่ 2 จำหน่ายโดยได้นำไปซุกซ่อนไว้ที่กองขยะข้างห้องน้ำของร้านขายอาหารวันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง แต่จำเลยที่ 2ได้บอกให้เด็กเสิร์ฟอาหารที่ร้านขายอาหารเป็นผู้จำหน่าย ทั้งได้บอกที่ซ่อนกัญชาให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เห็นว่า เจ้าพนักงานตำรวจได้จัดให้มีผู้ไปล่อซื้อกัญชาจากจำเลยที่ 1 แล้วไปค้นได้กัญชาที่กองขยะตรงกับคำรับสารภาพของจำเลยที่ 2 และโจทก์มีร้อยตำรวจเอกวศิน ไวยสัจจา พนักงานสอบสวนมาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวน จึงเชื่อได้ว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจและเป็นความสัตย์จริง ดังนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังประกอบคำรับสารภาพชั้นสอบสวนของจำเลยแล้วมีน้ำหนักมั่นคง พยานจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 2และจำเลยที่ 2 ได้ขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้นแต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ 1 ขายกัญชาให้กับนายไกรสีห์ซึ่งมาล่อซื้อ จำเลยที่ 2 มิได้อยู่ในร้านอาหารแต่ได้ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ15 นาฬิกา จำเลยที่ 2 จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชาแต่อย่างใด การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อ ถือได้ว่า เป็นการก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 84 กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องจำเลยที่ 2ก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 2เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน เป็นการแตกต่างกันในข้อสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสองแต่การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ 1 ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 75 วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 7 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 จำคุก 1 ปี 4 เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก 3 ปี 4 เดือน ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี2 เดือน 20 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1729/2532อัยการ ราชบุรีโจทก์นาง สุนีย์ พรหม ชนะ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 26, ม. 75, ม. 76โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน แต่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มิได้ร่วมจำหน่ายกัญชาด้วย เพียงแต่จำเลยที่ 2 ได้บอกที่ซ่อนกัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยจำหน่ายกัญชาแทนในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่อยู่ จึงเป็นการก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิดอันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 ซึ่งถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำผิดไม่ได้ การที่จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 1 ได้บอกที่ซ่อนกัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยจำหน่ายกัญชาแก่ผู้ซื้อแทนนั้นเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1 กระทำผิดเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 26, 75, 76 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83, 91 จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเป็นตัวการร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายกัญชา รวม 2 กรรม จำคุกคนละกรรมละ2 ปี รวมจำคุกคนละ 4 ปี ลดโทษให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง คงจำคุกจำเลยที่ 1 ไว้ 2 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 2ไว้ 2 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยมีผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาพิจารณาตามฎีกาของจำเลยที่ 2ว่า จำเลยที่ 2 กระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 เปิดร้านขายอาหารเป็นเวลาเดือนเศษก่อนเกิดเหตุจำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างผู้เสิร์ฟอาหารของจำเลยที่ 2 วันเกิดเหตุเจ้าพนักงานตำรวจได้ให้นายไกรสีห์ไปล่อซื้อกัญชาได้จากจำเลยที่ 1ที่ร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 จำนวน 4 ห่อ หนักห่อละ 3.27 กรัมแล้วเจ้าพนักงานตำรวจไปค้นร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ขณะจำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้าน พบกัญชาอีก 30 ห่อ กับอีก 1 ถุงพลาสติก รวมกัญชาหนัก121.32 กรัม ซุกซ่อนอยู่ที่กองขยะข้างห้องน้ำร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ซึ่งมีเศษขยะหนังสือพิมพ์ปิดอยู่ ต่อมาจับจำเลยที่ 2ได้เมื่อวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยที่ 2 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวน ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.11 ว่ากัญชาของกลาง สามีของจำเลยที่ 2 นำมาให้จำเลยที่ 2 จำหน่ายโดยได้นำไปซุกซ่อนไว้ที่กองขยะข้างห้องน้ำของร้านขายอาหารวันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง แต่จำเลยที่ 2ได้บอกให้เด็กเสิร์ฟอาหารที่ร้านขายอาหารเป็นผู้จำหน่าย ทั้งได้บอกที่ซ่อนกัญชาให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เห็นว่า เจ้าพนักงานตำรวจได้จัดให้มีผู้ไปล่อซื้อกัญชาจากจำเลยที่ 1 แล้วไปค้นได้กัญชาที่กองขยะตรงกับคำรับสารภาพของจำเลยที่ 2 และโจทก์มีร้อยตำรวจเอกวศิน ไวยสัจจา พนักงานสอบสวนมาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวน จึงเชื่อได้ว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจและเป็นความสัตย์จริง ดังนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังประกอบคำรับสารภาพชั้นสอบสวนของจำเลยแล้วมีน้ำหนักมั่นคง พยานจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 2และจำเลยที่ 2 ได้ขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้นแต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ 1 ขายกัญชาให้กับนายไกรสีห์ซึ่งมาล่อซื้อ จำเลยที่ 2 มิได้อยู่ในร้านอาหารแต่ได้ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ15 นาฬิกา จำเลยที่ 2 จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชาแต่อย่างใด การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อ ถือได้ว่า เป็นการก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 84 กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องจำเลยที่ 2ก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 2เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน เป็นการแตกต่างกันในข้อสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสองแต่การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ 1 ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 75 วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 7 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 จำคุก 1 ปี 4 เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก 3 ปี 4 เดือน ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี2 เดือน 20 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 26, 75, 76 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83, 91 จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเป็นตัวการร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายกัญชา รวม 2 กรรม จำคุกคนละกรรมละ2 ปี รวมจำคุกคนละ 4 ปี ลดโทษให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง คงจำคุกจำเลยที่ 1 ไว้ 2 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 2ไว้ 2 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยมีผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาพิจารณาตามฎีกาของจำเลยที่ 2ว่า จำเลยที่ 2 กระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 เปิดร้านขายอาหารเป็นเวลาเดือนเศษก่อนเกิดเหตุจำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างผู้เสิร์ฟอาหารของจำเลยที่ 2 วันเกิดเหตุเจ้าพนักงานตำรวจได้ให้นายไกรสีห์ไปล่อซื้อกัญชาได้จากจำเลยที่ 1ที่ร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 จำนวน 4 ห่อ หนักห่อละ 3.27 กรัมแล้วเจ้าพนักงานตำรวจไปค้นร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ขณะจำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้าน พบกัญชาอีก 30 ห่อ กับอีก 1 ถุงพลาสติก รวมกัญชาหนัก121.32 กรัม ซุกซ่อนอยู่ที่กองขยะข้างห้องน้ำร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ซึ่งมีเศษขยะหนังสือพิมพ์ปิดอยู่ ต่อมาจับจำเลยที่ 2ได้เมื่อวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยที่ 2 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวน ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.11 ว่ากัญชาของกลาง สามีของจำเลยที่ 2 นำมาให้จำเลยที่ 2 จำหน่ายโดยได้นำไปซุกซ่อนไว้ที่กองขยะข้างห้องน้ำของร้านขายอาหารวันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง แต่จำเลยที่ 2ได้บอกให้เด็กเสิร์ฟอาหารที่ร้านขายอาหารเป็นผู้จำหน่าย ทั้งได้บอกที่ซ่อนกัญชาให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เห็นว่า เจ้าพนักงานตำรวจได้จัดให้มีผู้ไปล่อซื้อกัญชาจากจำเลยที่ 1 แล้วไปค้นได้กัญชาที่กองขยะตรงกับคำรับสารภาพของจำเลยที่ 2 และโจทก์มีร้อยตำรวจเอกวศิน ไวยสัจจา พนักงานสอบสวนมาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวน จึงเชื่อได้ว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจและเป็นความสัตย์จริง ดังนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังประกอบคำรับสารภาพชั้นสอบสวนของจำเลยแล้วมีน้ำหนักมั่นคง พยานจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 2และจำเลยที่ 2 ได้ขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้นแต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ 1 ขายกัญชาให้กับนายไกรสีห์ซึ่งมาล่อซื้อ จำเลยที่ 2 มิได้อยู่ในร้านอาหารแต่ได้ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ15 นาฬิกา จำเลยที่ 2 จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชาแต่อย่างใด การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อ ถือได้ว่า เป็นการก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 84 กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องจำเลยที่ 2ก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 2เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน เป็นการแตกต่างกันในข้อสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสองแต่การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ 1 ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 75 วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 7 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 จำคุก 1 ปี 4 เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก 3 ปี 4 เดือน ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี2 เดือน 20 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1729/2532อัยการ ราชบุรีโจทก์นาง สุนีย์ พรหม ชนะ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 84, ม. 86 ป.วิ.อ. ม. 192 พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 26, ม. 75, ม. 76โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน แต่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มิได้ร่วมจำหน่ายกัญชาด้วย เพียงแต่จำเลยที่ 2 ได้บอกที่ซ่อนกัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยจำหน่ายกัญชาแทนในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่อยู่ จึงเป็นการก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิดอันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 ซึ่งถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำผิดไม่ได้ การที่จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 1 ได้บอกที่ซ่อนกัญชาและขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยจำหน่ายกัญชาแก่ผู้ซื้อแทนนั้นเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1 กระทำผิดเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายกัญชาโดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 7, 8, 26, 75, 76 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83, 91 จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเป็นตัวการร่วมกันมีกัญชาเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายกัญชา รวม 2 กรรม จำคุกคนละกรรมละ2 ปี รวมจำคุกคนละ 4 ปี ลดโทษให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง คงจำคุกจำเลยที่ 1 ไว้ 2 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยที่ 2ไว้ 2 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยมีผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาในศาลอุทธรณ์อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาพิจารณาตามฎีกาของจำเลยที่ 2ว่า จำเลยที่ 2 กระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 เปิดร้านขายอาหารเป็นเวลาเดือนเศษก่อนเกิดเหตุจำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างผู้เสิร์ฟอาหารของจำเลยที่ 2 วันเกิดเหตุเจ้าพนักงานตำรวจได้ให้นายไกรสีห์ไปล่อซื้อกัญชาได้จากจำเลยที่ 1ที่ร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 จำนวน 4 ห่อ หนักห่อละ 3.27 กรัมแล้วเจ้าพนักงานตำรวจไปค้นร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ขณะจำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้าน พบกัญชาอีก 30 ห่อ กับอีก 1 ถุงพลาสติก รวมกัญชาหนัก121.32 กรัม ซุกซ่อนอยู่ที่กองขยะข้างห้องน้ำร้านขายอาหารของจำเลยที่ 2 ซึ่งมีเศษขยะหนังสือพิมพ์ปิดอยู่ ต่อมาจับจำเลยที่ 2ได้เมื่อวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2529 จำเลยที่ 2 ได้ให้การต่อพนักงานสอบสวน ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาเอกสารหมาย จ.11 ว่ากัญชาของกลาง สามีของจำเลยที่ 2 นำมาให้จำเลยที่ 2 จำหน่ายโดยได้นำไปซุกซ่อนไว้ที่กองขยะข้างห้องน้ำของร้านขายอาหารวันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง แต่จำเลยที่ 2ได้บอกให้เด็กเสิร์ฟอาหารที่ร้านขายอาหารเป็นผู้จำหน่าย ทั้งได้บอกที่ซ่อนกัญชาให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เห็นว่า เจ้าพนักงานตำรวจได้จัดให้มีผู้ไปล่อซื้อกัญชาจากจำเลยที่ 1 แล้วไปค้นได้กัญชาที่กองขยะตรงกับคำรับสารภาพของจำเลยที่ 2 และโจทก์มีร้อยตำรวจเอกวศิน ไวยสัจจา พนักงานสอบสวนมาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวน จึงเชื่อได้ว่า จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพด้วยความสมัครใจและเป็นความสัตย์จริง ดังนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังประกอบคำรับสารภาพชั้นสอบสวนของจำเลยแล้วมีน้ำหนักมั่นคง พยานจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า กัญชาของกลางทั้งหมดเป็นของจำเลยที่ 2และจำเลยที่ 2 ได้ขอให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายให้ในขณะที่จำเลยที่ 2ไม่อยู่ที่ร้านอาหาร การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นความผิดฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้นแต่ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชานั้น เห็นว่า ขณะจำเลยที่ 1 ขายกัญชาให้กับนายไกรสีห์ซึ่งมาล่อซื้อ จำเลยที่ 2 มิได้อยู่ในร้านอาหารแต่ได้ไปซื้ออาหารที่ตลาดแม่กลอง และกลับมาถึงบ้านเวลาประมาณ15 นาฬิกา จำเลยที่ 2 จึงมิได้เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 จำหน่ายกัญชาแต่อย่างใด การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาและสั่งให้จำเลยที่ 1 ช่วยขายแก่ผู้มาซื้อ ถือได้ว่า เป็นการก่อให้จำเลยที่ 1กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้ใช้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 84 กรณีเช่นนี้จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันจำหน่ายกัญชาไม่ได้ เพราะข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาเป็นเรื่องจำเลยที่ 2ก่อให้จำเลยที่ 1 กระทำผิด แต่โจทก์กล่าวในฟ้องว่า จำเลยที่ 2เป็นผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน เป็นการแตกต่างกันในข้อสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสองแต่การที่จำเลยที่ 2 บอกที่ซ่อนกัญชาแก่จำเลยที่ 1 ทั้งขอให้ช่วยขายให้เมื่อมีลูกค้ามาซื้อนั้น ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด อันเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ได้"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 75 วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2528 มาตรา 7 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 จำคุก 1 ปี 4 เดือน รวมกับโทษฐานมีกัญชาไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์กำหนดไว้แล้วเป็นจำคุก 3 ปี 4 เดือน ลดโทษให้จำเลยที่ 2 หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี2 เดือน 20 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ