คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 472/2533หลักกฎหมาย: โจทก์และบริวารใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีทางพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ เมื่อจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำทางพิพาท เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวก โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยึดทรัพย์มีสิทธิฟ้องให้จำเลยรื้อถอนกำแพงเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 ที่ดินโจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภาระจำยอมในคดีก่อนเป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันโจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้อีก ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภาระจำยอม ก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้น เป็นการไม่ชอบโจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348ซึ่งตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะโจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินของนางกิริยาซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้ว เป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตรเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2 ร่วมกับจำเลยที่ 1ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม ทำให้การสัญจรไปมาได้รับความลำบาก ขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้น ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินตามฟ้องและใบมอบอำนาจไม่ถูกต้อง จึงไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตรตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาท ฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตรโดยตลอดถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้นหากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้โจทก์รื้อถอนเอง โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัว ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนว เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องแบะอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้น และโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบโจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 472/2533นาง เฮาซี ปัญญา ขาวโจทก์นาง มา ลี บุญสมปอง ที่ 1 นาง กวาย แซ่ เจ้า ที่ 2จำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1390, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 148, ม. 173 (1), ม. 296 ทวิโจทก์และบริวารใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีทางพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ เมื่อจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำทางพิพาท เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวก โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยึดทรัพย์มีสิทธิฟ้องให้จำเลยรื้อถอนกำแพงเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 ที่ดินโจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภาระจำยอมในคดีก่อนเป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันโจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้อีก ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภาระจำยอม ก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้น เป็นการไม่ชอบโจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348ซึ่งตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะโจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินของนางกิริยาซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้ว เป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตรเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2 ร่วมกับจำเลยที่ 1ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม ทำให้การสัญจรไปมาได้รับความลำบาก ขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้น ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินตามฟ้องและใบมอบอำนาจไม่ถูกต้อง จึงไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตรตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาท ฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตรโดยตลอดถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้นหากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้โจทก์รื้อถอนเอง โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัว ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนว เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องแบะอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้น และโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบโจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(อากาศ บำรุงชีพ-ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348ซึ่งตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะโจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินของนางกิริยาซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้ว เป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตรเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2 ร่วมกับจำเลยที่ 1ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม ทำให้การสัญจรไปมาได้รับความลำบาก ขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้น ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินตามฟ้องและใบมอบอำนาจไม่ถูกต้อง จึงไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตรตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาท ฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตรโดยตลอดถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้นหากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้โจทก์รื้อถอนเอง โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัว ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนว เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องแบะอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้น และโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบโจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 472/2533นาง เฮาซี ปัญญา ขาวโจทก์นาง มา ลี บุญสมปอง ที่ 1 นาง กวาย แซ่ เจ้า ที่ 2จำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 1390, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 148, ม. 173 (1), ม. 296 ทวิโจทก์และบริวารใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ทางสาธารณะมากว่า 10 ปีทางพิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอายุความ เมื่อจำเลยก่อสร้างกำแพงรุกล้ำทางพิพาท เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวก โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยึดทรัพย์มีสิทธิฟ้องให้จำเลยรื้อถอนกำแพงเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา 1390 ที่ดินโจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภาระจำยอมในคดีก่อนเป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกันโจทก์ฟ้องจำเลยในคดีนี้อีก ไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า ถ้าจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภาระจำยอม ก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้น เป็นการไม่ชอบโจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิ.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1348ซึ่งตกอยู่ในวงล้อมของที่ดินแปลงอื่น ๆ ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะโจทก์ได้อาศัยเดินผ่านที่ดินตรงรอยต่อระหว่างที่ดินของนางกิริยาซอแก้ว กับที่ดินของจำเลยที่ 1 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 20 ปีแล้ว เป็นทางกว้างประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตรเมื่อประมาณเดือนกรกฎาคม 2526 จำเลยที่ 2 ร่วมกับจำเลยที่ 1ทำรั้วซีเมนต์รุกล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม ทำให้การสัญจรไปมาได้รับความลำบาก ขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ทำไว้ในทางภารจำยอมให้หมดสิ้น ถ้าจำเลยไม่ยอมรื้อถอนก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมให้โจทก์ ถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินตามฟ้องและใบมอบอำนาจไม่ถูกต้อง จึงไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์ไม่เคยใช้ที่พิพาทเป็นทางภารจำยอม จำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้อาศัยเดินชั่วคราวและเป็นทางเดินประมาณ 50 เซนติเมตรตลอดแนว โจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกหลายทาง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้โจทก์และบริวารเลิกใช้ทางเดินพิพาท รั้วที่จำเลยที่ 2 สร้างขึ้นไม่ได้รุกล้ำทางพิพาท ฟ้องของโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่ 2 เป็นฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อนกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 10220/2526 ของศาลชั้นต้นซึ่งอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 จดทะเบียนทางภารจำยอมในโฉนดที่ดินเลขที่ 21126 ของจำเลยที่ 1 ให้แก่โจทก์โดยมีความกว้างรวมทั้งทางพิพาทปัจจุบันเป็นระยะ 1.50 เมตรโดยตลอดถ้าจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมให้หมดสิ้นหากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตาม ก็ให้โจทก์รื้อถอนเอง โดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งหมดจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางพิพาทให้ได้ความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์ไปจดตรอกโรงวัว ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนภารจำยอม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์และบริวารได้ใช้ทางพิพาทเดินออกสู่ถนนเจริญกรุงอันเป็นทางสาธารณะมากกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1348 ของโจทก์โดยอายุความ เมื่อฟังว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันก่อสร้างกำแพงคอนกรีตบล็อกรุกล้ำทางพิพาทซึ่งเดิมมีความกว้าง 1.50 เมตร ตลอดแนว เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์เจ้าของสามยทรัพย์ก็มีสิทธิฟ้องร้องให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนกำแพงคอนกรีตบล็อกเฉพาะส่วนที่รุกล้ำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 และมาตรา1390 แม้โจทก์จะเคยฟ้องและถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ต่อศาลชั้นต้นเป็นคดีหมายเลขแดงที่ 10220/2526 จำเลยที่ 2 ซึ่งคัดค้านการถอนฟ้องแบะอุทธรณ์คำสั่งจำหน่ายคดีของศาลชั้นต้น และโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2คดีนี้ในระหว่างที่ศาลอุทธรณ์พิจารณาคดีดังกล่าวก็ตาม แต่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นได้อนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องและมีคำสั่งจำหน่ายคดีเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2526 โดยไม่มีการวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่งคดีและที่ดินที่โจทก์ฟ้องอ้างว่าเป็นทางภารจำยอมในคดีก่อนก็เป็นคนละแปลงกับที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ จึงไม่เป็นการยื่นคำฟ้องในเรื่องเดียวกัน โจทก์ฟ้องจำเลยที่ 2 ในคดีนี้อีกจึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำหรือฟ้องซ้อน แต่ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่า ถ้าจำเลยทั้งสองไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมก็ให้โจทก์รื้อถอนเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบโจทก์ชอบที่จะขอต่อศาลให้มีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมเองโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(อากาศ บำรุงชีพ-ถวิล ทองสว่างรัตน์-พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ