คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3463/2537หลักกฎหมาย: จ. ได้นำที่ดินมาแบ่งแยกจัดสรรขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยได้กันเนื้อที่ดินบางส่วนทำเป็นถนนเพื่อให้บุคคลที่อยู่ในหมู่บ้านจัดสรรใช้เป็นทางสัญจรจากหมู่บ้านไปสู่ถนนสาธารณะ ต่อมาที่ดินที่เป็นทางบางส่วน จ. ได้รังวัดแบ่งแยกแล้วจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณประโยชน์คงเหลือเฉพาะที่ดินที่เป็นทางพิพาทซึ่ง จ. ได้ให้โจทก์เช่าปลูกสร้างอาคารและโจทก์ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารได้ ดังนี้ แม้ที่ดินที่โจทก์จะปลูกสร้างอาคารดังกล่าว จ. จะมิได้ยกให้เป็นสาธารณะ แต่เมื่อที่ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่มีสภาพเป็นสาธารณูปโภค ซึ่ง จ.ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นในที่ดินที่ได้รับอนุญาตจัดสรรจึงต้องด้วยบทบัญญัติของประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่286 ข้อ 30ที่บัญญัติ ให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรรและให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไปและจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ ดังนั้น จ. จะนำไปให้ผู้หนึ่งผู้ใดเช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันเป็นการกระทำที่เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ซึ่งเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นก็ไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตให้มีการสร้างอาคารในที่ดินนั้น จำเลยที่ 1 และที่ 2ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายที่จะเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างที่ออกให้แก่โจทก์ ทั้งจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เมื่อได้พิจารณาถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้วก็ย่อมมีอำนาจให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ได้เช่นกัน คำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว การดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลนั้น ประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ เมื่อจำเลยได้ให้การต่อสู้ถึงสภาพของที่ดินที่โจทก์ก่อสร้างอาคารว่าเป็นภารจำยอมที่ผู้จัดสรรที่ดินจัดให้มีขึ้น ประเด็นแห่งคดีจึงมีว่าที่ดินดังกล่าวตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่รวมอยู่ด้วย หาใช่ประเด็นมีเพียงเท่าที่จำเลยที่ 3 ถึง 11ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยเท่านั้นไม่ และข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ดังกล่าวก็ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใดโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนคำสั่งที่ นบ.2504/2130 และนบ.0022/16629 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม 2532 และ 1 กันยายน 2532ตามลำดับ และอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารตามใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 ต่อไปจำเลยที่ 1 ถึงที่ 6 และที่ 8ถึงที่ 11 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า คำสั่งของจำเลยที่ 2 ตามคำสั่งที่ นบ.2504/2130 ที่สั่งให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 และมติของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ที่ นบ.0022/16629 ที่ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายทุกประการ เพราะที่ดินที่โจทก์ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารเป็นส่วนหนึ่งของซอยจรัลนิเวศน์ซึ่งเป็นทางสาธารณะหรือภารจำยอมของหมู่บ้านจรัลนิเวศน์โดยห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช ผู้จัดสรรหมู่บ้านเป็นผู้ก่อสร้างและแสดงเจตนาให้ซอยจรัลนิเวศน์ตลอดซอยเป็นทางสาธารณะให้ประชาชนที่มีบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินที่จัดสรรและทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรมานานกว่า 10 ปีแล้ว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช และโจทก์ซึ่งเป็นผู้เช่าที่ดินจึงไม่อาจนำที่ดินดังกล่าวไปใช้ก่อสร้างอาคารหรือใช้ประโยชน์ส่วนตัวได้ จำเลยเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่มีอำนาจอนุญาตให้ผู้หนึ่งผู้ใดก่อสร้างอาคารบนทางสาธารณะหรือทางที่ติดภารจำยอม คำสั่งต่าง ๆ ของจำเลยที่โจทก์ฟ้องจึงชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 7 ขาดนัดยื่นคำให้การ และขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลยและพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามหนังสือ นบ.5204/2530 ลงวันที่ 3กรกฎาคม 2532 ที่เพิกถอนใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ลงวันที่ 10เมษายน 2532 ซึ่งอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารและคำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 12467 เลขที่ดิน 258 ตำบลบางกระสอ อำเภอเมืองนนทบุรี จังหวัดนนทบุรี มาแบ่งแยกจัดสรรขายให้แก่ประชาชนทั่วไป ตามคำฟ้องข้อ 5 โจทก์รับว่าในการจัดสรรที่ดินดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้กันเนื้อที่ดินจำนวน 2 งาน 99 ตารางวา ทำเป็นถนนเพื่อให้บุคคลที่อยู่ในหมู่บ้านจัดสรรใช้เป็นทางสัญจรจากหมู่บ้านไปสู่ถนนติวานนท์ ต่อมาที่ดินที่เป็นทางบางส่วนด้านใต้ถูกทางราชการเวนคืน และบางส่วนทางเหนือห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้รังวัดแบ่งแยกแล้วจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณประโยชน์รวมเนื้อที่ 2 งาน 63 ตารางวา คงเหลือที่ดินที่เป็นทางดังกล่าวอีก 36 ตารางวา ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้ให้โจทก์เช่าปลูกสร้างอาคารและโจทก์ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ดังนั้น แม้ที่ดินที่โจทก์จะปลูกสร้างอาคารดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชจะมิได้ยกให้เป็นที่สาธารณะก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความว่าที่ดินเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่มีสภาพเป็นสาธารณูปโภคซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นในที่ดินที่ได้รับอนุญาตจัดสรร จึงต้องด้วยบทบัญญัติของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ข้อ 30 ที่บัญญัติว่าสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเหนือการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนน สวนสาธารณะ สนามเด็กเล่นให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรรและให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไปและจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ ดังนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช จึงมีหน้าที่บำรุงรักษาภารจำยอมดังกล่าวให้อยู่ในสภาพสาธารณูปโภคต่อไป จะนำไปให้ผู้หนึ่งผู้ใดเช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันเป็นการกระทำที่เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ และจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก็ไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตให้มีการก่อสร้างอาคารในที่ดินนั้นด้วย เมื่อข้อเท็จจริงทั้งหมดเกี่ยวกับที่ดินนั้นได้ปรากฏขึ้นว่าเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินอันมีสภาพเป็นสาธารณูปโภค จำเลยที่ 1 และที่ 2 ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายที่จะเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างที่ออกให้แก่โจทก์ได้ ทั้งจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เมื่อได้พิจารณาถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้วก็ย่อมมีอำนาจให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ได้เช่นกัน คำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่โจทก์ฎีกาว่า คำให้การของจำเลยเป็นการให้การนอกเหนือจากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ซึ่งวินิจฉัยว่าที่ดินที่ก่อสร้างเป็นทางสาธารณประโยชน์มาก่อน ประเด็นจึงควรจะพิจารณาแต่เพียงว่าที่พิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เท่านั้นไม่ใช่ตั้งประเด็นเกี่ยวกับภารจำยอมขึ้นมาใหม่นั้น เห็นว่าการดำเนินกระบวนพิจารณาประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ เมื่อจำเลยได้ให้การต่อสู้ถึงสภาพของที่ดินที่โจทก์ก่อสร้างอาคารว่าเป็นภารจำยอมที่ผู้จัดสรรที่ดินจัดให้มีขึ้น ประเด็นแห่งคดีจึงมีว่าที่ดินดังกล่าวตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่รวมอยู่ด้วย หาใช่ประเด็นมีเพียงเท่าที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยเท่านั้นไม่ และข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3463/2537นาย ชิง ชัย ทรัพย์สมพรโจทก์เทศบาล เมือง นนทบุรี กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1390 ป.วิ.พ. ม. 142 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 30 จ. ได้นำที่ดินมาแบ่งแยกจัดสรรขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยได้กันเนื้อที่ดินบางส่วนทำเป็นถนนเพื่อให้บุคคลที่อยู่ในหมู่บ้านจัดสรรใช้เป็นทางสัญจรจากหมู่บ้านไปสู่ถนนสาธารณะ ต่อมาที่ดินที่เป็นทางบางส่วน จ. ได้รังวัดแบ่งแยกแล้วจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณประโยชน์คงเหลือเฉพาะที่ดินที่เป็นทางพิพาทซึ่ง จ. ได้ให้โจทก์เช่าปลูกสร้างอาคารและโจทก์ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารได้ ดังนี้ แม้ที่ดินที่โจทก์จะปลูกสร้างอาคารดังกล่าว จ. จะมิได้ยกให้เป็นสาธารณะ แต่เมื่อที่ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่มีสภาพเป็นสาธารณูปโภค ซึ่ง จ.ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นในที่ดินที่ได้รับอนุญาตจัดสรรจึงต้องด้วยบทบัญญัติของประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่286 ข้อ 30ที่บัญญัติ ให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรรและให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไปและจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ ดังนั้น จ. จะนำไปให้ผู้หนึ่งผู้ใดเช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันเป็นการกระทำที่เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ซึ่งเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นก็ไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตให้มีการสร้างอาคารในที่ดินนั้น จำเลยที่ 1 และที่ 2ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายที่จะเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างที่ออกให้แก่โจทก์ ทั้งจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เมื่อได้พิจารณาถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้วก็ย่อมมีอำนาจให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ได้เช่นกัน คำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว การดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลนั้น ประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ เมื่อจำเลยได้ให้การต่อสู้ถึงสภาพของที่ดินที่โจทก์ก่อสร้างอาคารว่าเป็นภารจำยอมที่ผู้จัดสรรที่ดินจัดให้มีขึ้น ประเด็นแห่งคดีจึงมีว่าที่ดินดังกล่าวตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่รวมอยู่ด้วย หาใช่ประเด็นมีเพียงเท่าที่จำเลยที่ 3 ถึง 11ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยเท่านั้นไม่ และข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ดังกล่าวก็ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใดโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนคำสั่งที่ นบ.2504/2130 และนบ.0022/16629 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม 2532 และ 1 กันยายน 2532ตามลำดับ และอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารตามใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 ต่อไปจำเลยที่ 1 ถึงที่ 6 และที่ 8ถึงที่ 11 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า คำสั่งของจำเลยที่ 2 ตามคำสั่งที่ นบ.2504/2130 ที่สั่งให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 และมติของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ที่ นบ.0022/16629 ที่ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายทุกประการ เพราะที่ดินที่โจทก์ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารเป็นส่วนหนึ่งของซอยจรัลนิเวศน์ซึ่งเป็นทางสาธารณะหรือภารจำยอมของหมู่บ้านจรัลนิเวศน์โดยห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช ผู้จัดสรรหมู่บ้านเป็นผู้ก่อสร้างและแสดงเจตนาให้ซอยจรัลนิเวศน์ตลอดซอยเป็นทางสาธารณะให้ประชาชนที่มีบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินที่จัดสรรและทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรมานานกว่า 10 ปีแล้ว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช และโจทก์ซึ่งเป็นผู้เช่าที่ดินจึงไม่อาจนำที่ดินดังกล่าวไปใช้ก่อสร้างอาคารหรือใช้ประโยชน์ส่วนตัวได้ จำเลยเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่มีอำนาจอนุญาตให้ผู้หนึ่งผู้ใดก่อสร้างอาคารบนทางสาธารณะหรือทางที่ติดภารจำยอม คำสั่งต่าง ๆ ของจำเลยที่โจทก์ฟ้องจึงชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 7 ขาดนัดยื่นคำให้การ และขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลยและพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามหนังสือ นบ.5204/2530 ลงวันที่ 3กรกฎาคม 2532 ที่เพิกถอนใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ลงวันที่ 10เมษายน 2532 ซึ่งอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารและคำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 12467 เลขที่ดิน 258 ตำบลบางกระสอ อำเภอเมืองนนทบุรี จังหวัดนนทบุรี มาแบ่งแยกจัดสรรขายให้แก่ประชาชนทั่วไป ตามคำฟ้องข้อ 5 โจทก์รับว่าในการจัดสรรที่ดินดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้กันเนื้อที่ดินจำนวน 2 งาน 99 ตารางวา ทำเป็นถนนเพื่อให้บุคคลที่อยู่ในหมู่บ้านจัดสรรใช้เป็นทางสัญจรจากหมู่บ้านไปสู่ถนนติวานนท์ ต่อมาที่ดินที่เป็นทางบางส่วนด้านใต้ถูกทางราชการเวนคืน และบางส่วนทางเหนือห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้รังวัดแบ่งแยกแล้วจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณประโยชน์รวมเนื้อที่ 2 งาน 63 ตารางวา คงเหลือที่ดินที่เป็นทางดังกล่าวอีก 36 ตารางวา ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้ให้โจทก์เช่าปลูกสร้างอาคารและโจทก์ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ดังนั้น แม้ที่ดินที่โจทก์จะปลูกสร้างอาคารดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชจะมิได้ยกให้เป็นที่สาธารณะก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความว่าที่ดินเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่มีสภาพเป็นสาธารณูปโภคซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นในที่ดินที่ได้รับอนุญาตจัดสรร จึงต้องด้วยบทบัญญัติของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ข้อ 30 ที่บัญญัติว่าสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเหนือการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนน สวนสาธารณะ สนามเด็กเล่นให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรรและให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไปและจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ ดังนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช จึงมีหน้าที่บำรุงรักษาภารจำยอมดังกล่าวให้อยู่ในสภาพสาธารณูปโภคต่อไป จะนำไปให้ผู้หนึ่งผู้ใดเช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันเป็นการกระทำที่เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ และจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก็ไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตให้มีการก่อสร้างอาคารในที่ดินนั้นด้วย เมื่อข้อเท็จจริงทั้งหมดเกี่ยวกับที่ดินนั้นได้ปรากฏขึ้นว่าเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินอันมีสภาพเป็นสาธารณูปโภค จำเลยที่ 1 และที่ 2 ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายที่จะเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างที่ออกให้แก่โจทก์ได้ ทั้งจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เมื่อได้พิจารณาถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้วก็ย่อมมีอำนาจให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ได้เช่นกัน คำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่โจทก์ฎีกาว่า คำให้การของจำเลยเป็นการให้การนอกเหนือจากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ซึ่งวินิจฉัยว่าที่ดินที่ก่อสร้างเป็นทางสาธารณประโยชน์มาก่อน ประเด็นจึงควรจะพิจารณาแต่เพียงว่าที่พิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เท่านั้นไม่ใช่ตั้งประเด็นเกี่ยวกับภารจำยอมขึ้นมาใหม่นั้น เห็นว่าการดำเนินกระบวนพิจารณาประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ เมื่อจำเลยได้ให้การต่อสู้ถึงสภาพของที่ดินที่โจทก์ก่อสร้างอาคารว่าเป็นภารจำยอมที่ผู้จัดสรรที่ดินจัดให้มีขึ้น ประเด็นแห่งคดีจึงมีว่าที่ดินดังกล่าวตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่รวมอยู่ด้วย หาใช่ประเด็นมีเพียงเท่าที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยเท่านั้นไม่ และข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สุวรรณ ตระการพันธุ์-นาม ยิ้มแย้ม-สุรินทร์ นาควิเชียร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ โจทก์ตั้งรูปคดีมาเป็นเรื่องพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 อ้างว่าการเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร และมติของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ที่ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ขัดต่อกฎหมายควบคุมอาคารเพราะที่ดินส่วนที่โจทก์ขออนุญาตก่อสร้างไม่ได้เป็นที่สาธารณประโยชน์ แต่ยังคงเป็นของห้างหุ้นส่วนจำกัด จ. ซึ่งให้โจทก์เช่าที่ดินทำประโยชน์ มูลคดีเรื่องนี้เกิดขึ้น เมื่อ พ.ศ. 2532 ก่อนมีการบัญญัติมาตรา 49 ทวิ ซึ่งเพิ่มเติมขึ้นโดยบทบัญญัติพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 ที่ให้อำนาจเจ้าพนักงานท้องถิ่นดำเนินการให้เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของตนสั่งงดการออกใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร จึงเกิดปัญหาขึ้น 2 ประการว่า 1. อำนาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่จะมีอยู่มากน้อยเพียงใดเนื่องจากพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ที่ใช้บังคับในขณะนั้น กำหนดไว้ในมาตรา 42 ให้อำนาจเจ้าพนักงานท้องถิ่นสั่งรื้อถอนอาคารทั้งหมดหรือบางส่วนได้ แต่ไม่มีบทบัญญัติมาตราใดที่ให้อำนาจพนักงานเจ้าหน้าที่สั่งเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารดังนั้นพนักงานเจ้าหน้าที่จะมีอำนาจสั่งเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารหรือไม่ (สำหรับมาตรา 49 ทวิที่บัญญัติขึ้นในปี พ.ศ. 2535บัญญัติว่า "ในกรณีที่มีการก่อสร้าง ดัดแปลง รื้อถอน หรือเคลื่อนย้ายอาคารโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ กฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นที่ออกตามพระราชบัญญัตินี้หรือกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งดังนี้ (1) แจ้งเวียนชื่อและการกระทำของผู้รับผิดชอบงานออกแบบอาคาร ผู้รับผิดชอบงานออกแบบและคำนวณอาคาร และผู้ควบคุมงานซึ่งเป็นผู้กระทำหรือมีส่วนร่วมในการกระทำดังกล่าว ให้เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของตนทราบเพื่องดการออกใบอนุญาตให้แก่ผู้ขอรับใบอนุญาตก่อสร้าง ดัดแปลงรื้อถอน หรือเคลื่อนย้ายอาคาร") 2. เหตุแห่งการรื้อถอนอาคารเป็นไปตามมาตรา 40 เดิม ซึ่งบัญญัติไว้แต่เพียงว่าเป็น "กรณีที่มีการฝ่าฝืนมาตรา 21 มาตรา 22มาตรา 24 หรือมีการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคารใหม่โดยฝ่าฝืนมาตรา 31" ซึ่งไม่ได้กล่าวถึงปัญหาเรื่องการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก ดังนี้ การพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารจะจำกัดหลักเกณฑ์ไว้เฉพาะตามกฎหมายควบคุมอาคาร หรือจะใช้หลักเกณฑ์ตามกฎหมายอื่นควบคู่ไปด้วย ศาลฎีกาวินิจฉัยคดีนี้ โดยคำนึงถึงหลักเกณฑ์ตามกฎหมายอื่นด้วย คือ ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 เรื่อง ควบคุมการจัดสรรที่ดิน ซึ่งก่อตั้งภารจำยอมโดยผลของกฎหมายขึ้นเหนือที่ดินจัดสรรที่นำมาใช้ในกิจการสาธารณูปโภค และกฎหมายคุ้มครองประโยชน์ของสามานยทรัพย์ไว้ ไม่ให้มีการกระทำอันเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก จึงเป็นผลทำให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารได้ ไม่จำเป็นต้องจำกัดขอบเขตอำนาจของพนักงานเจ้าหน้าที่ไว้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯเท่านั้น ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 เรื่องควบคุมการจัดสรรที่ดิน ซึ่งประกาศ ณ วันที่ 24 พฤศจิกายน พ.ศ. 2515 ข้อ 30 กำหนดว่า "สาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้น เพื่อการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนนสวนสาธารณะ สนามเด็กเล่น ให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร และให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไป และจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวกมิได้ หน้าที่ในการบำรุงรักษาตามวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับในกรณีที่ผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปได้อุทิศทรัพย์สินดังกล่าวให้เป็นสาธารณประโยชน์หรือได้โอนให้แก่เทศบาล สุขาภิบาลหรือองค์การบริหารส่วนจังหวัดแห่งท้องที่ที่ที่ดินจะจัดสรรอยู่ในเขต" ดังนั้น ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 30 ได้กำหนดหลักเกณฑ์ ดังนี้ 1. บุคคลผู้มีหน้าที่ มีได้ 2 ประเภท คือ (ก) ผู้จัดสรร (ข) ผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไป ถ้าหากมี และเมื่อจัดสรรโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินจัดสรรให้ผู้หนึ่งผู้ใดไป หน้าที่ตามข้อ 30นี้ย่อมตกติดไปกับการโอนนั้นด้วย เพื่อเป็นการคุ้มครองผู้บริโภคที่เข้าไปอยู่ในที่ดินจัดสรรนั้น 2. สาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาตนั้น ให้ตกอยู่ในภารจำยอมโดยผลของกฎหมาย โดยภารจำยอมนี้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร 3. หน้าที่ตามข้อ 30 นี้ แบ่งออกเป็น 2 ประเภท (ก) หน้าที่บำรุงรักษากิจการสาธารณูปโภคในที่ดินจัดสรรถ้าผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไป มิได้อุทิศทรัพย์สินที่เป็นกิจการสาธารณูปโภคให้เป็นสาธารณประโยชน์ หรือโอนให้แก่เทศบาล สุขาภิบาล หรือองค์การบริหารส่วนจังหวัดแห่งท้องที่ที่ที่ดินจัดสรรอยู่ในเขต ผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปต้องมีหน้าที่บำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไป แต่ถ้าหากได้มีการอุทิศทรัพย์สินดังกล่าวให้เป็นสาธารณประโยชน์ หรือโอนให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นดังกล่าวแล้ว หน้าที่ตามข้อนี้ก็หมดไป เพราะเป็นเรื่องที่หน่วยงานราชการหรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นผู้มีหน้าที่ดูแลรักษา แล้วแต่กรณีจะเป็นผู้บำรุงรักษากิจการสาธารณูปโภคเหนือทรัพย์สินซึ่งเปลี่ยนสภาพมาเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2) นั้นต่อไป (ข) หน้าที่งดเว้นกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก กฎหมายเขียนไว้ชัดเจน ไม่ให้เป็นที่ถกเถียงกันเลยว่าจะสามารถนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1390 มาปรับใช้กับเรื่องนี้ได้มากน้อยเพียงใด ผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปจึงมีหน้าที่ดังกล่าวนี้ไม่ว่าจะได้อุทิศทรัพย์สินนั้นเพื่อสาธารณประโยชน์แล้วหรือไม่ก็ตาม ด้วยเหตุนี้ ห้างหุ้นส่วนจำกัด จ. ผู้จัดสรร ต้องมีหน้าที่บำรุงรักษาภารจำยอมซึ่งกำหนดขึ้นโดยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่286 ข้อ 30 ไม่มีสิทธินำภารยทรัพย์ไปให้โจทก์เช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันจะทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก ส่วนข้อปัญหาที่ว่า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ซึ่งถูกฟ้องเป็นจำเลยรายบุคคลด้วยนั้น จะสามารถยกข้อต่อสู้อื่นใดนอกเหนือไปจากที่ตนได้วินิจฉัยอุทธรณ์ไว้เดิมได้หรือไม่นั้นศาลฎีกาได้วางหลักไว้อย่างชัดเจนว่า การดำเนินกระบวนพิจารณาประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ ข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใด เห็นได้ว่าจำเลยไม่ถูกจำกัดให้ต่อสู้คดีแต่เฉพาะประเด็นที่ได้พิจารณาเรื่องไว้เดิมการวินิจฉัยผลแห่งคดีเป็นอำนาจของศาลที่จะพิจารณาตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายได้เอง สมเกียรติวรปัญญาอนันต์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนคำสั่งที่ นบ.2504/2130 และนบ.0022/16629 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม 2532 และ 1 กันยายน 2532ตามลำดับ และอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารตามใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 ต่อไปจำเลยที่ 1 ถึงที่ 6 และที่ 8ถึงที่ 11 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า คำสั่งของจำเลยที่ 2 ตามคำสั่งที่ นบ.2504/2130 ที่สั่งให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 และมติของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ที่ นบ.0022/16629 ที่ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายทุกประการ เพราะที่ดินที่โจทก์ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารเป็นส่วนหนึ่งของซอยจรัลนิเวศน์ซึ่งเป็นทางสาธารณะหรือภารจำยอมของหมู่บ้านจรัลนิเวศน์โดยห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช ผู้จัดสรรหมู่บ้านเป็นผู้ก่อสร้างและแสดงเจตนาให้ซอยจรัลนิเวศน์ตลอดซอยเป็นทางสาธารณะให้ประชาชนที่มีบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินที่จัดสรรและทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรมานานกว่า 10 ปีแล้ว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช และโจทก์ซึ่งเป็นผู้เช่าที่ดินจึงไม่อาจนำที่ดินดังกล่าวไปใช้ก่อสร้างอาคารหรือใช้ประโยชน์ส่วนตัวได้ จำเลยเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่มีอำนาจอนุญาตให้ผู้หนึ่งผู้ใดก่อสร้างอาคารบนทางสาธารณะหรือทางที่ติดภารจำยอม คำสั่งต่าง ๆ ของจำเลยที่โจทก์ฟ้องจึงชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 7 ขาดนัดยื่นคำให้การ และขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลยและพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามหนังสือ นบ.5204/2530 ลงวันที่ 3กรกฎาคม 2532 ที่เพิกถอนใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ลงวันที่ 10เมษายน 2532 ซึ่งอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารและคำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 12467 เลขที่ดิน 258 ตำบลบางกระสอ อำเภอเมืองนนทบุรี จังหวัดนนทบุรี มาแบ่งแยกจัดสรรขายให้แก่ประชาชนทั่วไป ตามคำฟ้องข้อ 5 โจทก์รับว่าในการจัดสรรที่ดินดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้กันเนื้อที่ดินจำนวน 2 งาน 99 ตารางวา ทำเป็นถนนเพื่อให้บุคคลที่อยู่ในหมู่บ้านจัดสรรใช้เป็นทางสัญจรจากหมู่บ้านไปสู่ถนนติวานนท์ ต่อมาที่ดินที่เป็นทางบางส่วนด้านใต้ถูกทางราชการเวนคืน และบางส่วนทางเหนือห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้รังวัดแบ่งแยกแล้วจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณประโยชน์รวมเนื้อที่ 2 งาน 63 ตารางวา คงเหลือที่ดินที่เป็นทางดังกล่าวอีก 36 ตารางวา ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้ให้โจทก์เช่าปลูกสร้างอาคารและโจทก์ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ดังนั้น แม้ที่ดินที่โจทก์จะปลูกสร้างอาคารดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชจะมิได้ยกให้เป็นที่สาธารณะก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความว่าที่ดินเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่มีสภาพเป็นสาธารณูปโภคซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นในที่ดินที่ได้รับอนุญาตจัดสรร จึงต้องด้วยบทบัญญัติของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ข้อ 30 ที่บัญญัติว่าสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเหนือการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนน สวนสาธารณะ สนามเด็กเล่นให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรรและให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไปและจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ ดังนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช จึงมีหน้าที่บำรุงรักษาภารจำยอมดังกล่าวให้อยู่ในสภาพสาธารณูปโภคต่อไป จะนำไปให้ผู้หนึ่งผู้ใดเช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันเป็นการกระทำที่เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ และจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก็ไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตให้มีการก่อสร้างอาคารในที่ดินนั้นด้วย เมื่อข้อเท็จจริงทั้งหมดเกี่ยวกับที่ดินนั้นได้ปรากฏขึ้นว่าเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินอันมีสภาพเป็นสาธารณูปโภค จำเลยที่ 1 และที่ 2 ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายที่จะเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างที่ออกให้แก่โจทก์ได้ ทั้งจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เมื่อได้พิจารณาถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้วก็ย่อมมีอำนาจให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ได้เช่นกัน คำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่โจทก์ฎีกาว่า คำให้การของจำเลยเป็นการให้การนอกเหนือจากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ซึ่งวินิจฉัยว่าที่ดินที่ก่อสร้างเป็นทางสาธารณประโยชน์มาก่อน ประเด็นจึงควรจะพิจารณาแต่เพียงว่าที่พิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เท่านั้นไม่ใช่ตั้งประเด็นเกี่ยวกับภารจำยอมขึ้นมาใหม่นั้น เห็นว่าการดำเนินกระบวนพิจารณาประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ เมื่อจำเลยได้ให้การต่อสู้ถึงสภาพของที่ดินที่โจทก์ก่อสร้างอาคารว่าเป็นภารจำยอมที่ผู้จัดสรรที่ดินจัดให้มีขึ้น ประเด็นแห่งคดีจึงมีว่าที่ดินดังกล่าวตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่รวมอยู่ด้วย หาใช่ประเด็นมีเพียงเท่าที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยเท่านั้นไม่ และข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3463/2537นาย ชิง ชัย ทรัพย์สมพรโจทก์เทศบาล เมือง นนทบุรี กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1390 ป.วิ.พ. ม. 142 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 30 จ. ได้นำที่ดินมาแบ่งแยกจัดสรรขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยได้กันเนื้อที่ดินบางส่วนทำเป็นถนนเพื่อให้บุคคลที่อยู่ในหมู่บ้านจัดสรรใช้เป็นทางสัญจรจากหมู่บ้านไปสู่ถนนสาธารณะ ต่อมาที่ดินที่เป็นทางบางส่วน จ. ได้รังวัดแบ่งแยกแล้วจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณประโยชน์คงเหลือเฉพาะที่ดินที่เป็นทางพิพาทซึ่ง จ. ได้ให้โจทก์เช่าปลูกสร้างอาคารและโจทก์ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารได้ ดังนี้ แม้ที่ดินที่โจทก์จะปลูกสร้างอาคารดังกล่าว จ. จะมิได้ยกให้เป็นสาธารณะ แต่เมื่อที่ดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่มีสภาพเป็นสาธารณูปโภค ซึ่ง จ.ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นในที่ดินที่ได้รับอนุญาตจัดสรรจึงต้องด้วยบทบัญญัติของประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่286 ข้อ 30ที่บัญญัติ ให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรรและให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไปและจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ ดังนั้น จ. จะนำไปให้ผู้หนึ่งผู้ใดเช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันเป็นการกระทำที่เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ซึ่งเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นก็ไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตให้มีการสร้างอาคารในที่ดินนั้น จำเลยที่ 1 และที่ 2ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายที่จะเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างที่ออกให้แก่โจทก์ ทั้งจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เมื่อได้พิจารณาถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้วก็ย่อมมีอำนาจให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ได้เช่นกัน คำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว การดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลนั้น ประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ เมื่อจำเลยได้ให้การต่อสู้ถึงสภาพของที่ดินที่โจทก์ก่อสร้างอาคารว่าเป็นภารจำยอมที่ผู้จัดสรรที่ดินจัดให้มีขึ้น ประเด็นแห่งคดีจึงมีว่าที่ดินดังกล่าวตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่รวมอยู่ด้วย หาใช่ประเด็นมีเพียงเท่าที่จำเลยที่ 3 ถึง 11ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยเท่านั้นไม่ และข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ดังกล่าวก็ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใดโจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนคำสั่งที่ นบ.2504/2130 และนบ.0022/16629 ลงวันที่ 3 กรกฎาคม 2532 และ 1 กันยายน 2532ตามลำดับ และอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารตามใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 ต่อไปจำเลยที่ 1 ถึงที่ 6 และที่ 8ถึงที่ 11 ให้การและแก้ไขคำให้การว่า คำสั่งของจำเลยที่ 2 ตามคำสั่งที่ นบ.2504/2130 ที่สั่งให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารเลขที่ 458/2532 และมติของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ที่ นบ.0022/16629 ที่ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายทุกประการ เพราะที่ดินที่โจทก์ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารเป็นส่วนหนึ่งของซอยจรัลนิเวศน์ซึ่งเป็นทางสาธารณะหรือภารจำยอมของหมู่บ้านจรัลนิเวศน์โดยห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช ผู้จัดสรรหมู่บ้านเป็นผู้ก่อสร้างและแสดงเจตนาให้ซอยจรัลนิเวศน์ตลอดซอยเป็นทางสาธารณะให้ประชาชนที่มีบ้านพักอาศัยอยู่ในที่ดินที่จัดสรรและทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรมานานกว่า 10 ปีแล้ว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช และโจทก์ซึ่งเป็นผู้เช่าที่ดินจึงไม่อาจนำที่ดินดังกล่าวไปใช้ก่อสร้างอาคารหรือใช้ประโยชน์ส่วนตัวได้ จำเลยเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่มีอำนาจอนุญาตให้ผู้หนึ่งผู้ใดก่อสร้างอาคารบนทางสาธารณะหรือทางที่ติดภารจำยอม คำสั่งต่าง ๆ ของจำเลยที่โจทก์ฟ้องจึงชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องโจทก์จำเลยที่ 7 ขาดนัดยื่นคำให้การ และขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วสั่งงดสืบพยานโจทก์จำเลยและพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยว่า คำสั่งของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามหนังสือ นบ.5204/2530 ลงวันที่ 3กรกฎาคม 2532 ที่เพิกถอนใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ลงวันที่ 10เมษายน 2532 ซึ่งอนุญาตให้โจทก์ก่อสร้างอาคารและคำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 12467 เลขที่ดิน 258 ตำบลบางกระสอ อำเภอเมืองนนทบุรี จังหวัดนนทบุรี มาแบ่งแยกจัดสรรขายให้แก่ประชาชนทั่วไป ตามคำฟ้องข้อ 5 โจทก์รับว่าในการจัดสรรที่ดินดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้กันเนื้อที่ดินจำนวน 2 งาน 99 ตารางวา ทำเป็นถนนเพื่อให้บุคคลที่อยู่ในหมู่บ้านจัดสรรใช้เป็นทางสัญจรจากหมู่บ้านไปสู่ถนนติวานนท์ ต่อมาที่ดินที่เป็นทางบางส่วนด้านใต้ถูกทางราชการเวนคืน และบางส่วนทางเหนือห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้รังวัดแบ่งแยกแล้วจดทะเบียนยกให้เป็นทางสาธารณประโยชน์รวมเนื้อที่ 2 งาน 63 ตารางวา คงเหลือที่ดินที่เป็นทางดังกล่าวอีก 36 ตารางวา ซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชได้ให้โจทก์เช่าปลูกสร้างอาคารและโจทก์ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตามใบอนุญาตเลขที่ 458/2532 ดังนั้น แม้ที่ดินที่โจทก์จะปลูกสร้างอาคารดังกล่าว ห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชจะมิได้ยกให้เป็นที่สาธารณะก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความว่าที่ดินเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินที่มีสภาพเป็นสาธารณูปโภคซึ่งห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิชผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นในที่ดินที่ได้รับอนุญาตจัดสรร จึงต้องด้วยบทบัญญัติของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 ข้อ 30 ที่บัญญัติว่าสาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเหนือการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนน สวนสาธารณะ สนามเด็กเล่นให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินที่จัดสรรและให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไปและจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ ดังนั้นห้างหุ้นส่วนจำกัดจรัลหอพานิช จึงมีหน้าที่บำรุงรักษาภารจำยอมดังกล่าวให้อยู่ในสภาพสาธารณูปโภคต่อไป จะนำไปให้ผู้หนึ่งผู้ใดเช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันเป็นการกระทำที่เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกไม่ได้ และจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก็ไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตให้มีการก่อสร้างอาคารในที่ดินนั้นด้วย เมื่อข้อเท็จจริงทั้งหมดเกี่ยวกับที่ดินนั้นได้ปรากฏขึ้นว่าเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินอันมีสภาพเป็นสาธารณูปโภค จำเลยที่ 1 และที่ 2 ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายที่จะเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างที่ออกให้แก่โจทก์ได้ ทั้งจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ เมื่อได้พิจารณาถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้วก็ย่อมมีอำนาจให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ได้เช่นกัน คำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 จึงชอบด้วยกฎหมาย ที่โจทก์ฎีกาว่า คำให้การของจำเลยเป็นการให้การนอกเหนือจากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ซึ่งวินิจฉัยว่าที่ดินที่ก่อสร้างเป็นทางสาธารณประโยชน์มาก่อน ประเด็นจึงควรจะพิจารณาแต่เพียงว่าที่พิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เท่านั้นไม่ใช่ตั้งประเด็นเกี่ยวกับภารจำยอมขึ้นมาใหม่นั้น เห็นว่าการดำเนินกระบวนพิจารณาประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ เมื่อจำเลยได้ให้การต่อสู้ถึงสภาพของที่ดินที่โจทก์ก่อสร้างอาคารว่าเป็นภารจำยอมที่ผู้จัดสรรที่ดินจัดให้มีขึ้น ประเด็นแห่งคดีจึงมีว่าที่ดินดังกล่าวตกอยู่ในภารจำยอมหรือไม่รวมอยู่ด้วย หาใช่ประเด็นมีเพียงเท่าที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยเท่านั้นไม่ และข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใด ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สุวรรณ ตระการพันธุ์-นาม ยิ้มแย้ม-สุรินทร์ นาควิเชียร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ โจทก์ตั้งรูปคดีมาเป็นเรื่องพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 อ้างว่าการเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร และมติของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ที่ให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ขัดต่อกฎหมายควบคุมอาคารเพราะที่ดินส่วนที่โจทก์ขออนุญาตก่อสร้างไม่ได้เป็นที่สาธารณประโยชน์ แต่ยังคงเป็นของห้างหุ้นส่วนจำกัด จ. ซึ่งให้โจทก์เช่าที่ดินทำประโยชน์ มูลคดีเรื่องนี้เกิดขึ้น เมื่อ พ.ศ. 2532 ก่อนมีการบัญญัติมาตรา 49 ทวิ ซึ่งเพิ่มเติมขึ้นโดยบทบัญญัติพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 ที่ให้อำนาจเจ้าพนักงานท้องถิ่นดำเนินการให้เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของตนสั่งงดการออกใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร จึงเกิดปัญหาขึ้น 2 ประการว่า 1. อำนาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่จะมีอยู่มากน้อยเพียงใดเนื่องจากพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ที่ใช้บังคับในขณะนั้น กำหนดไว้ในมาตรา 42 ให้อำนาจเจ้าพนักงานท้องถิ่นสั่งรื้อถอนอาคารทั้งหมดหรือบางส่วนได้ แต่ไม่มีบทบัญญัติมาตราใดที่ให้อำนาจพนักงานเจ้าหน้าที่สั่งเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารดังนั้นพนักงานเจ้าหน้าที่จะมีอำนาจสั่งเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารหรือไม่ (สำหรับมาตรา 49 ทวิที่บัญญัติขึ้นในปี พ.ศ. 2535บัญญัติว่า "ในกรณีที่มีการก่อสร้าง ดัดแปลง รื้อถอน หรือเคลื่อนย้ายอาคารโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ กฎกระทรวงหรือข้อบัญญัติท้องถิ่นที่ออกตามพระราชบัญญัตินี้หรือกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งดังนี้ (1) แจ้งเวียนชื่อและการกระทำของผู้รับผิดชอบงานออกแบบอาคาร ผู้รับผิดชอบงานออกแบบและคำนวณอาคาร และผู้ควบคุมงานซึ่งเป็นผู้กระทำหรือมีส่วนร่วมในการกระทำดังกล่าว ให้เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องของตนทราบเพื่องดการออกใบอนุญาตให้แก่ผู้ขอรับใบอนุญาตก่อสร้าง ดัดแปลงรื้อถอน หรือเคลื่อนย้ายอาคาร") 2. เหตุแห่งการรื้อถอนอาคารเป็นไปตามมาตรา 40 เดิม ซึ่งบัญญัติไว้แต่เพียงว่าเป็น "กรณีที่มีการฝ่าฝืนมาตรา 21 มาตรา 22มาตรา 24 หรือมีการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคารใหม่โดยฝ่าฝืนมาตรา 31" ซึ่งไม่ได้กล่าวถึงปัญหาเรื่องการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก ดังนี้ การพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารจะจำกัดหลักเกณฑ์ไว้เฉพาะตามกฎหมายควบคุมอาคาร หรือจะใช้หลักเกณฑ์ตามกฎหมายอื่นควบคู่ไปด้วย ศาลฎีกาวินิจฉัยคดีนี้ โดยคำนึงถึงหลักเกณฑ์ตามกฎหมายอื่นด้วย คือ ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 286 เรื่อง ควบคุมการจัดสรรที่ดิน ซึ่งก่อตั้งภารจำยอมโดยผลของกฎหมายขึ้นเหนือที่ดินจัดสรรที่นำมาใช้ในกิจการสาธารณูปโภค และกฎหมายคุ้มครองประโยชน์ของสามานยทรัพย์ไว้ ไม่ให้มีการกระทำอันเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก จึงเป็นผลทำให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคารได้ ไม่จำเป็นต้องจำกัดขอบเขตอำนาจของพนักงานเจ้าหน้าที่ไว้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯเท่านั้น ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 เรื่องควบคุมการจัดสรรที่ดิน ซึ่งประกาศ ณ วันที่ 24 พฤศจิกายน พ.ศ. 2515 ข้อ 30 กำหนดว่า "สาธารณูปโภคซึ่งผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้น เพื่อการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนนสวนสาธารณะ สนามเด็กเล่น ให้ถือว่าตกอยู่ในภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร และให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปที่จะบำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไป และจะกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไป หรือเสื่อมความสะดวกมิได้ หน้าที่ในการบำรุงรักษาตามวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับในกรณีที่ผู้จัดสรรที่ดินหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปได้อุทิศทรัพย์สินดังกล่าวให้เป็นสาธารณประโยชน์หรือได้โอนให้แก่เทศบาล สุขาภิบาลหรือองค์การบริหารส่วนจังหวัดแห่งท้องที่ที่ที่ดินจะจัดสรรอยู่ในเขต" ดังนั้น ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 30 ได้กำหนดหลักเกณฑ์ ดังนี้ 1. บุคคลผู้มีหน้าที่ มีได้ 2 ประเภท คือ (ก) ผู้จัดสรร (ข) ผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไป ถ้าหากมี และเมื่อจัดสรรโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินจัดสรรให้ผู้หนึ่งผู้ใดไป หน้าที่ตามข้อ 30นี้ย่อมตกติดไปกับการโอนนั้นด้วย เพื่อเป็นการคุ้มครองผู้บริโภคที่เข้าไปอยู่ในที่ดินจัดสรรนั้น 2. สาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาตนั้น ให้ตกอยู่ในภารจำยอมโดยผลของกฎหมาย โดยภารจำยอมนี้มีขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร 3. หน้าที่ตามข้อ 30 นี้ แบ่งออกเป็น 2 ประเภท (ก) หน้าที่บำรุงรักษากิจการสาธารณูปโภคในที่ดินจัดสรรถ้าผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไป มิได้อุทิศทรัพย์สินที่เป็นกิจการสาธารณูปโภคให้เป็นสาธารณประโยชน์ หรือโอนให้แก่เทศบาล สุขาภิบาล หรือองค์การบริหารส่วนจังหวัดแห่งท้องที่ที่ที่ดินจัดสรรอยู่ในเขต ผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปต้องมีหน้าที่บำรุงรักษากิจการดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นโดยตลอดไป แต่ถ้าหากได้มีการอุทิศทรัพย์สินดังกล่าวให้เป็นสาธารณประโยชน์ หรือโอนให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นดังกล่าวแล้ว หน้าที่ตามข้อนี้ก็หมดไป เพราะเป็นเรื่องที่หน่วยงานราชการหรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นผู้มีหน้าที่ดูแลรักษา แล้วแต่กรณีจะเป็นผู้บำรุงรักษากิจการสาธารณูปโภคเหนือทรัพย์สินซึ่งเปลี่ยนสภาพมาเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2) นั้นต่อไป (ข) หน้าที่งดเว้นกระทำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก กฎหมายเขียนไว้ชัดเจน ไม่ให้เป็นที่ถกเถียงกันเลยว่าจะสามารถนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1390 มาปรับใช้กับเรื่องนี้ได้มากน้อยเพียงใด ผู้จัดสรรหรือผู้รับโอนกรรมสิทธิ์คนต่อไปจึงมีหน้าที่ดังกล่าวนี้ไม่ว่าจะได้อุทิศทรัพย์สินนั้นเพื่อสาธารณประโยชน์แล้วหรือไม่ก็ตาม ด้วยเหตุนี้ ห้างหุ้นส่วนจำกัด จ. ผู้จัดสรร ต้องมีหน้าที่บำรุงรักษาภารจำยอมซึ่งกำหนดขึ้นโดยประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่286 ข้อ 30 ไม่มีสิทธินำภารยทรัพย์ไปให้โจทก์เช่าเพื่อปลูกสร้างอาคารอันจะทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก ส่วนข้อปัญหาที่ว่า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ซึ่งถูกฟ้องเป็นจำเลยรายบุคคลด้วยนั้น จะสามารถยกข้อต่อสู้อื่นใดนอกเหนือไปจากที่ตนได้วินิจฉัยอุทธรณ์ไว้เดิมได้หรือไม่นั้นศาลฎีกาได้วางหลักไว้อย่างชัดเจนว่า การดำเนินกระบวนพิจารณาประเด็นแห่งคดีย่อมเกิดจากคำฟ้องและคำให้การ ข้อวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไม่ผูกมัดให้ศาลต้องถือตามแต่อย่างใด เห็นได้ว่าจำเลยไม่ถูกจำกัดให้ต่อสู้คดีแต่เฉพาะประเด็นที่ได้พิจารณาเรื่องไว้เดิมการวินิจฉัยผลแห่งคดีเป็นอำนาจของศาลที่จะพิจารณาตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายได้เอง สมเกียรติวรปัญญาอนันต์