คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1934/2544หลักกฎหมาย: โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยเข้าใจว่าทางดังกล่าวเป็นทางสาธารณะยังถือไม่ได้ว่าเป็นการใช้สิทธิผ่านทางพิพาทโดยการครอบครองดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่เป็นภารจำยอมเพื่อที่ดินของโจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ จำเลยไม่ได้อุทธรณ์ แต่ได้ยื่นคำแก้อุทธรณ์ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ปัญหาในประเด็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย และเมื่อศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 400,000 บาท จำเลยพอใจไม่อุทธรณ์ จำเลยจะฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนเกินกว่าจำนวนที่ศาลชั้นต้นกำหนดหาได้ไม่โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้)อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนคร โดยอยู่ห่างจากถนนศรีนครินทร์ประมาณ 110 เมตร จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครเนื้อที่ประมาณ 55 ตารางวา ซึ่งอยู่ติดถนนศรีนครินทร์ เมื่อปี 2524โจทก์ได้สร้างบ้านบนที่ดินของโจทก์และโจทก์ได้เข้าออกสู่ถนนศรีนครินทร์โดยใช้ทางสัญจรเดิมซึ่งมีอยู่ก่อนแล้ว ทางดังกล่าวมีลักษณะตัดเชื่อมจากถนนศรีนครินทร์ผ่านที่ดินของจำเลยโดยตลอดและผ่านที่ดินของผู้อื่นแปลงถัดมาลึกเข้ามาด้านท้ายซอยมีความยาวประมาณ 400 เมตร กว้างประมาณ 4 เมตร ตลอดเส้นทาง โดยที่ดินของโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นและโจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเกินกว่า 10 ปี ติดต่อกัน จำเลยไม่เคยโต้แย้ง ที่ดินของจำเลยจึงเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอมโดยอายุความ ต่อมาเมื่อวันที่ 12มิถุนายน 2537 จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นเพื่อให้โจทก์และบริวารใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะ หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนเองโดยค่าใช้จ่ายของจำเลยให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนว่าที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของจำเลยตกอยู่ในบังคับภารจำยอมเรื่องทางเดินของที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของโจทก์หากจำเลยไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์มิได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 แต่ถือกรรมสิทธิ์แทนบิดามารดาโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะมิได้บรรยายว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะและทางจำเป็นอยู่ทิศใด ทั้งมิได้บรรยายว่าใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันมาเกินกว่า10 ปี หรือใช้ทางตั้งแต่เมื่อใด อันจะทำให้โจทก์ได้สิทธิโดยอายุความคำขอของโจทก์มิได้ระบุเนื้อที่ทิศความกว้างยาวของทางภารจำยอมในที่ดินจำเลย โจทก์และบริวารมิได้ใช้ทางพิพาทด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี แต่เพิ่งใช้ทางพิพาทเพียง2 ปี จึงมิใช่ทางภารจำยอมและโจทก์ยังมีทางออกสู่ทางสาธารณะโดยทางอื่นอีกทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น เนื้อที่ทางพิพาทตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 มีจำนวน 21 ตารางวา หากเป็นทางจำเป็นควรกว้างไม่เกิน 70 เซนติเมตร และสูงไม่เกิน 2 เมตรขอให้ยกฟ้อง หากศาลพิพากษาให้เปิดทางจำเป็น จำเลยขอเรียกค่าทดแทนตารางวาละ 40,000 บาท เนื้อที่ดินประมาณ 21 ตารางวาเป็นเงินทั้งสิ้น 840,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ชดใช้ค่าทดแทนความเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 840,000 บาทโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีสิทธิกำหนดหรือเปลี่ยนแปลงทางพิพาทจากเดิมกว้างประมาณ 4 เมตร ให้เหลือเพียงไม่เกิน 70 เซนติเมตร สูงไม่เกิน 2 เมตร และไม่มีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพราะเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องดำเนินการจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมโดยอายุความแก่โจทก์อยู่แล้ว ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้โจทก์ผ่านมีความกว้าง 3 เมตร ตามแนวเส้นสีฟ้าของแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 ด้านทิศตะวันออกไปสุดยังด้านทิศตะวันตกให้ขนานกับแนวทางพิพาทด้านทิศใต้ โดยให้โจทก์จ่ายค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นเงิน 400,000 บาท และให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางดังกล่าว คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ (ที่ถูกพิพากษาแก้เป็น) ว่า ทางพิพาทซึ่งมีความยาวด้านทิศเหนือ 17.937 เมตร ด้านทิศใต้ 15.319 เมตรความกว้างด้านทิศตะวันออกสู่ถนนศรีนครินทร์ กว้าง 4.770 เมตร ด้านทิศตะวันตก กว้าง 6.348 เมตร ตามที่เขียนด้วยเส้นสีฟ้าในแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมที่พิพาทดังกล่าวแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครให้โจทก์ ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยและให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทดังกล่าวออกค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ คำขออื่นให้ยกจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ในชั้นไต่สวนฉุกเฉินเมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2537 และคำเบิกความในชั้นพิจารณาวันที่ 14 พฤศจิกายน 2539 ว่า ทางพิพาทมีอยู่ตั้งแต่ขณะเมื่อโจทก์ซื้อที่ดิน โจทก์เข้าใจว่าเป็นทางสาธารณะ เห็นว่า การจะได้สิทธิในทางพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 นั้น จะต้องเป็นการใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ทางพิพาทนั้นตกเป็นภารจำยอมและได้ใช้ติดต่อกันไม่น้อยกว่า 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 จึงจะทำให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมได้ แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยเข้าใจว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะเช่นนี้ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการใช้สิทธิผ่านทางพิพาทโดยการครอบครองดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่เป็นภารจำยอมเพื่อที่ดินของโจทก์ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังขึ้นที่จำเลยฎีกาว่าทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์จำเลยมิได้อุทธรณ์ แต่ได้ยื่นคำแก้อุทธรณ์ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ปัญหาในประเด็นข้อนี้จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่าโจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด ที่จำเลยฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 840,000 บาท นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 400,000 บาท จำเลยพอใจไม่อุทธรณ์ ดังนั้น จำเลยจะฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนเกินกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดดังกล่าวหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทดแทน 400,000 บาท เหมาะสมหรือไม่ซึ่งปัญหาดังกล่าวโจทก์ได้ยกขึ้นอุทธรณ์ด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัย ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียวโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยก่อน เห็นว่า ทางพิพาทตามแผนที่วิวาทและภาพถ่าย มีสภาพเป็นถนนที่ใช้เป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของผู้อื่น นอกจากที่ดินของจำเลยอีกหลายราย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนความเสียหายให้แก่จำเลย 400,000บาท จึงเป็นจำนวนสูงเกินสมควร เห็นควรกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 200,000 บาทอนึ่ง เมื่อศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาจำเลยสำหรับค่าทดแทนส่วนที่เกิน 400,000 บาท ดังนั้น ที่จำเลยเสียค่าขึ้นศาลชั้นฎีกามาในจำนวนทุนทรัพย์ 840,000 บาท จึงต้องคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลย"พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอมแต่เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย200,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาส่วนที่เกินให้แก่จำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลนอกจากที่สั่งคืนแก่จำเลยให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1934/2544นาย บุญช่วย พัฒนเศรษฐานนท์โจทก์นาย ประสิทธิ์ ศิริวิตรจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 249โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยเข้าใจว่าทางดังกล่าวเป็นทางสาธารณะยังถือไม่ได้ว่าเป็นการใช้สิทธิผ่านทางพิพาทโดยการครอบครองดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่เป็นภารจำยอมเพื่อที่ดินของโจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ จำเลยไม่ได้อุทธรณ์ แต่ได้ยื่นคำแก้อุทธรณ์ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ปัญหาในประเด็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย และเมื่อศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 400,000 บาท จำเลยพอใจไม่อุทธรณ์ จำเลยจะฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนเกินกว่าจำนวนที่ศาลชั้นต้นกำหนดหาได้ไม่โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้)อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนคร โดยอยู่ห่างจากถนนศรีนครินทร์ประมาณ 110 เมตร จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครเนื้อที่ประมาณ 55 ตารางวา ซึ่งอยู่ติดถนนศรีนครินทร์ เมื่อปี 2524โจทก์ได้สร้างบ้านบนที่ดินของโจทก์และโจทก์ได้เข้าออกสู่ถนนศรีนครินทร์โดยใช้ทางสัญจรเดิมซึ่งมีอยู่ก่อนแล้ว ทางดังกล่าวมีลักษณะตัดเชื่อมจากถนนศรีนครินทร์ผ่านที่ดินของจำเลยโดยตลอดและผ่านที่ดินของผู้อื่นแปลงถัดมาลึกเข้ามาด้านท้ายซอยมีความยาวประมาณ 400 เมตร กว้างประมาณ 4 เมตร ตลอดเส้นทาง โดยที่ดินของโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นและโจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเกินกว่า 10 ปี ติดต่อกัน จำเลยไม่เคยโต้แย้ง ที่ดินของจำเลยจึงเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอมโดยอายุความ ต่อมาเมื่อวันที่ 12มิถุนายน 2537 จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นเพื่อให้โจทก์และบริวารใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะ หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนเองโดยค่าใช้จ่ายของจำเลยให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนว่าที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของจำเลยตกอยู่ในบังคับภารจำยอมเรื่องทางเดินของที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของโจทก์หากจำเลยไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์มิได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 แต่ถือกรรมสิทธิ์แทนบิดามารดาโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะมิได้บรรยายว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะและทางจำเป็นอยู่ทิศใด ทั้งมิได้บรรยายว่าใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันมาเกินกว่า10 ปี หรือใช้ทางตั้งแต่เมื่อใด อันจะทำให้โจทก์ได้สิทธิโดยอายุความคำขอของโจทก์มิได้ระบุเนื้อที่ทิศความกว้างยาวของทางภารจำยอมในที่ดินจำเลย โจทก์และบริวารมิได้ใช้ทางพิพาทด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี แต่เพิ่งใช้ทางพิพาทเพียง2 ปี จึงมิใช่ทางภารจำยอมและโจทก์ยังมีทางออกสู่ทางสาธารณะโดยทางอื่นอีกทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น เนื้อที่ทางพิพาทตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 มีจำนวน 21 ตารางวา หากเป็นทางจำเป็นควรกว้างไม่เกิน 70 เซนติเมตร และสูงไม่เกิน 2 เมตรขอให้ยกฟ้อง หากศาลพิพากษาให้เปิดทางจำเป็น จำเลยขอเรียกค่าทดแทนตารางวาละ 40,000 บาท เนื้อที่ดินประมาณ 21 ตารางวาเป็นเงินทั้งสิ้น 840,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ชดใช้ค่าทดแทนความเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 840,000 บาทโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีสิทธิกำหนดหรือเปลี่ยนแปลงทางพิพาทจากเดิมกว้างประมาณ 4 เมตร ให้เหลือเพียงไม่เกิน 70 เซนติเมตร สูงไม่เกิน 2 เมตร และไม่มีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพราะเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องดำเนินการจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมโดยอายุความแก่โจทก์อยู่แล้ว ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้โจทก์ผ่านมีความกว้าง 3 เมตร ตามแนวเส้นสีฟ้าของแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 ด้านทิศตะวันออกไปสุดยังด้านทิศตะวันตกให้ขนานกับแนวทางพิพาทด้านทิศใต้ โดยให้โจทก์จ่ายค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นเงิน 400,000 บาท และให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางดังกล่าว คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ (ที่ถูกพิพากษาแก้เป็น) ว่า ทางพิพาทซึ่งมีความยาวด้านทิศเหนือ 17.937 เมตร ด้านทิศใต้ 15.319 เมตรความกว้างด้านทิศตะวันออกสู่ถนนศรีนครินทร์ กว้าง 4.770 เมตร ด้านทิศตะวันตก กว้าง 6.348 เมตร ตามที่เขียนด้วยเส้นสีฟ้าในแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมที่พิพาทดังกล่าวแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครให้โจทก์ ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยและให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทดังกล่าวออกค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ คำขออื่นให้ยกจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ในชั้นไต่สวนฉุกเฉินเมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2537 และคำเบิกความในชั้นพิจารณาวันที่ 14 พฤศจิกายน 2539 ว่า ทางพิพาทมีอยู่ตั้งแต่ขณะเมื่อโจทก์ซื้อที่ดิน โจทก์เข้าใจว่าเป็นทางสาธารณะ เห็นว่า การจะได้สิทธิในทางพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 นั้น จะต้องเป็นการใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ทางพิพาทนั้นตกเป็นภารจำยอมและได้ใช้ติดต่อกันไม่น้อยกว่า 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 จึงจะทำให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมได้ แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยเข้าใจว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะเช่นนี้ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการใช้สิทธิผ่านทางพิพาทโดยการครอบครองดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่เป็นภารจำยอมเพื่อที่ดินของโจทก์ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังขึ้นที่จำเลยฎีกาว่าทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์จำเลยมิได้อุทธรณ์ แต่ได้ยื่นคำแก้อุทธรณ์ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ปัญหาในประเด็นข้อนี้จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่าโจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด ที่จำเลยฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 840,000 บาท นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 400,000 บาท จำเลยพอใจไม่อุทธรณ์ ดังนั้น จำเลยจะฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนเกินกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดดังกล่าวหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทดแทน 400,000 บาท เหมาะสมหรือไม่ซึ่งปัญหาดังกล่าวโจทก์ได้ยกขึ้นอุทธรณ์ด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัย ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียวโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยก่อน เห็นว่า ทางพิพาทตามแผนที่วิวาทและภาพถ่าย มีสภาพเป็นถนนที่ใช้เป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของผู้อื่น นอกจากที่ดินของจำเลยอีกหลายราย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนความเสียหายให้แก่จำเลย 400,000บาท จึงเป็นจำนวนสูงเกินสมควร เห็นควรกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 200,000 บาทอนึ่ง เมื่อศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาจำเลยสำหรับค่าทดแทนส่วนที่เกิน 400,000 บาท ดังนั้น ที่จำเลยเสียค่าขึ้นศาลชั้นฎีกามาในจำนวนทุนทรัพย์ 840,000 บาท จึงต้องคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลย"พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอมแต่เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย200,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาส่วนที่เกินให้แก่จำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลนอกจากที่สั่งคืนแก่จำเลยให้เป็นพับ(สมชัย เกษชุมพล-พิชัย เตโชพิทยากูล-สุมิตร สุภาดุลย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้)อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนคร โดยอยู่ห่างจากถนนศรีนครินทร์ประมาณ 110 เมตร จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครเนื้อที่ประมาณ 55 ตารางวา ซึ่งอยู่ติดถนนศรีนครินทร์ เมื่อปี 2524โจทก์ได้สร้างบ้านบนที่ดินของโจทก์และโจทก์ได้เข้าออกสู่ถนนศรีนครินทร์โดยใช้ทางสัญจรเดิมซึ่งมีอยู่ก่อนแล้ว ทางดังกล่าวมีลักษณะตัดเชื่อมจากถนนศรีนครินทร์ผ่านที่ดินของจำเลยโดยตลอดและผ่านที่ดินของผู้อื่นแปลงถัดมาลึกเข้ามาด้านท้ายซอยมีความยาวประมาณ 400 เมตร กว้างประมาณ 4 เมตร ตลอดเส้นทาง โดยที่ดินของโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นและโจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเกินกว่า 10 ปี ติดต่อกัน จำเลยไม่เคยโต้แย้ง ที่ดินของจำเลยจึงเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอมโดยอายุความ ต่อมาเมื่อวันที่ 12มิถุนายน 2537 จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นเพื่อให้โจทก์และบริวารใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะ หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนเองโดยค่าใช้จ่ายของจำเลยให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนว่าที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของจำเลยตกอยู่ในบังคับภารจำยอมเรื่องทางเดินของที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของโจทก์หากจำเลยไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์มิได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 แต่ถือกรรมสิทธิ์แทนบิดามารดาโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะมิได้บรรยายว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะและทางจำเป็นอยู่ทิศใด ทั้งมิได้บรรยายว่าใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันมาเกินกว่า10 ปี หรือใช้ทางตั้งแต่เมื่อใด อันจะทำให้โจทก์ได้สิทธิโดยอายุความคำขอของโจทก์มิได้ระบุเนื้อที่ทิศความกว้างยาวของทางภารจำยอมในที่ดินจำเลย โจทก์และบริวารมิได้ใช้ทางพิพาทด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี แต่เพิ่งใช้ทางพิพาทเพียง2 ปี จึงมิใช่ทางภารจำยอมและโจทก์ยังมีทางออกสู่ทางสาธารณะโดยทางอื่นอีกทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น เนื้อที่ทางพิพาทตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 มีจำนวน 21 ตารางวา หากเป็นทางจำเป็นควรกว้างไม่เกิน 70 เซนติเมตร และสูงไม่เกิน 2 เมตรขอให้ยกฟ้อง หากศาลพิพากษาให้เปิดทางจำเป็น จำเลยขอเรียกค่าทดแทนตารางวาละ 40,000 บาท เนื้อที่ดินประมาณ 21 ตารางวาเป็นเงินทั้งสิ้น 840,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ชดใช้ค่าทดแทนความเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 840,000 บาทโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีสิทธิกำหนดหรือเปลี่ยนแปลงทางพิพาทจากเดิมกว้างประมาณ 4 เมตร ให้เหลือเพียงไม่เกิน 70 เซนติเมตร สูงไม่เกิน 2 เมตร และไม่มีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพราะเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องดำเนินการจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมโดยอายุความแก่โจทก์อยู่แล้ว ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้โจทก์ผ่านมีความกว้าง 3 เมตร ตามแนวเส้นสีฟ้าของแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 ด้านทิศตะวันออกไปสุดยังด้านทิศตะวันตกให้ขนานกับแนวทางพิพาทด้านทิศใต้ โดยให้โจทก์จ่ายค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นเงิน 400,000 บาท และให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางดังกล่าว คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ (ที่ถูกพิพากษาแก้เป็น) ว่า ทางพิพาทซึ่งมีความยาวด้านทิศเหนือ 17.937 เมตร ด้านทิศใต้ 15.319 เมตรความกว้างด้านทิศตะวันออกสู่ถนนศรีนครินทร์ กว้าง 4.770 เมตร ด้านทิศตะวันตก กว้าง 6.348 เมตร ตามที่เขียนด้วยเส้นสีฟ้าในแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมที่พิพาทดังกล่าวแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครให้โจทก์ ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยและให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทดังกล่าวออกค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ คำขออื่นให้ยกจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ในชั้นไต่สวนฉุกเฉินเมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2537 และคำเบิกความในชั้นพิจารณาวันที่ 14 พฤศจิกายน 2539 ว่า ทางพิพาทมีอยู่ตั้งแต่ขณะเมื่อโจทก์ซื้อที่ดิน โจทก์เข้าใจว่าเป็นทางสาธารณะ เห็นว่า การจะได้สิทธิในทางพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 นั้น จะต้องเป็นการใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ทางพิพาทนั้นตกเป็นภารจำยอมและได้ใช้ติดต่อกันไม่น้อยกว่า 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 จึงจะทำให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมได้ แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยเข้าใจว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะเช่นนี้ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการใช้สิทธิผ่านทางพิพาทโดยการครอบครองดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่เป็นภารจำยอมเพื่อที่ดินของโจทก์ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังขึ้นที่จำเลยฎีกาว่าทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์จำเลยมิได้อุทธรณ์ แต่ได้ยื่นคำแก้อุทธรณ์ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ปัญหาในประเด็นข้อนี้จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่าโจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด ที่จำเลยฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 840,000 บาท นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 400,000 บาท จำเลยพอใจไม่อุทธรณ์ ดังนั้น จำเลยจะฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนเกินกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดดังกล่าวหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทดแทน 400,000 บาท เหมาะสมหรือไม่ซึ่งปัญหาดังกล่าวโจทก์ได้ยกขึ้นอุทธรณ์ด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัย ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียวโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยก่อน เห็นว่า ทางพิพาทตามแผนที่วิวาทและภาพถ่าย มีสภาพเป็นถนนที่ใช้เป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของผู้อื่น นอกจากที่ดินของจำเลยอีกหลายราย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนความเสียหายให้แก่จำเลย 400,000บาท จึงเป็นจำนวนสูงเกินสมควร เห็นควรกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 200,000 บาทอนึ่ง เมื่อศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาจำเลยสำหรับค่าทดแทนส่วนที่เกิน 400,000 บาท ดังนั้น ที่จำเลยเสียค่าขึ้นศาลชั้นฎีกามาในจำนวนทุนทรัพย์ 840,000 บาท จึงต้องคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลย"พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอมแต่เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย200,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาส่วนที่เกินให้แก่จำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลนอกจากที่สั่งคืนแก่จำเลยให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1934/2544นาย บุญช่วย พัฒนเศรษฐานนท์โจทก์นาย ประสิทธิ์ ศิริวิตรจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 249โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยเข้าใจว่าทางดังกล่าวเป็นทางสาธารณะยังถือไม่ได้ว่าเป็นการใช้สิทธิผ่านทางพิพาทโดยการครอบครองดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่เป็นภารจำยอมเพื่อที่ดินของโจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ จำเลยไม่ได้อุทธรณ์ แต่ได้ยื่นคำแก้อุทธรณ์ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ปัญหาในประเด็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย และเมื่อศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 400,000 บาท จำเลยพอใจไม่อุทธรณ์ จำเลยจะฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนเกินกว่าจำนวนที่ศาลชั้นต้นกำหนดหาได้ไม่โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้)อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนคร โดยอยู่ห่างจากถนนศรีนครินทร์ประมาณ 110 เมตร จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครเนื้อที่ประมาณ 55 ตารางวา ซึ่งอยู่ติดถนนศรีนครินทร์ เมื่อปี 2524โจทก์ได้สร้างบ้านบนที่ดินของโจทก์และโจทก์ได้เข้าออกสู่ถนนศรีนครินทร์โดยใช้ทางสัญจรเดิมซึ่งมีอยู่ก่อนแล้ว ทางดังกล่าวมีลักษณะตัดเชื่อมจากถนนศรีนครินทร์ผ่านที่ดินของจำเลยโดยตลอดและผ่านที่ดินของผู้อื่นแปลงถัดมาลึกเข้ามาด้านท้ายซอยมีความยาวประมาณ 400 เมตร กว้างประมาณ 4 เมตร ตลอดเส้นทาง โดยที่ดินของโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะทางอื่นและโจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเกินกว่า 10 ปี ติดต่อกัน จำเลยไม่เคยโต้แย้ง ที่ดินของจำเลยจึงเป็นทางจำเป็นและทางภารจำยอมโดยอายุความ ต่อมาเมื่อวันที่ 12มิถุนายน 2537 จำเลยทำรั้วปิดกั้นทางพิพาท ทำให้โจทก์และบริวารไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นเพื่อให้โจทก์และบริวารใช้ทางออกสู่ทางสาธารณะ หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนเองโดยค่าใช้จ่ายของจำเลยให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนว่าที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 34533ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของจำเลยตกอยู่ในบังคับภารจำยอมเรื่องทางเดินของที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ของโจทก์หากจำเลยไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์มิได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 45796 แต่ถือกรรมสิทธิ์แทนบิดามารดาโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะมิได้บรรยายว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะและทางจำเป็นอยู่ทิศใด ทั้งมิได้บรรยายว่าใช้ทางดังกล่าวโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันมาเกินกว่า10 ปี หรือใช้ทางตั้งแต่เมื่อใด อันจะทำให้โจทก์ได้สิทธิโดยอายุความคำขอของโจทก์มิได้ระบุเนื้อที่ทิศความกว้างยาวของทางภารจำยอมในที่ดินจำเลย โจทก์และบริวารมิได้ใช้ทางพิพาทด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี แต่เพิ่งใช้ทางพิพาทเพียง2 ปี จึงมิใช่ทางภารจำยอมและโจทก์ยังมีทางออกสู่ทางสาธารณะโดยทางอื่นอีกทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น เนื้อที่ทางพิพาทตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 5 มีจำนวน 21 ตารางวา หากเป็นทางจำเป็นควรกว้างไม่เกิน 70 เซนติเมตร และสูงไม่เกิน 2 เมตรขอให้ยกฟ้อง หากศาลพิพากษาให้เปิดทางจำเป็น จำเลยขอเรียกค่าทดแทนตารางวาละ 40,000 บาท เนื้อที่ดินประมาณ 21 ตารางวาเป็นเงินทั้งสิ้น 840,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ชดใช้ค่าทดแทนความเสียหายแก่จำเลยเป็นเงิน 840,000 บาทโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า จำเลยไม่มีสิทธิกำหนดหรือเปลี่ยนแปลงทางพิพาทจากเดิมกว้างประมาณ 4 เมตร ให้เหลือเพียงไม่เกิน 70 เซนติเมตร สูงไม่เกิน 2 เมตร และไม่มีสิทธิเรียกค่าทดแทนเพราะเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องดำเนินการจดทะเบียนทางพิพาทเป็นภารจำยอมโดยอายุความแก่โจทก์อยู่แล้ว ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทให้โจทก์ผ่านมีความกว้าง 3 เมตร ตามแนวเส้นสีฟ้าของแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 ด้านทิศตะวันออกไปสุดยังด้านทิศตะวันตกให้ขนานกับแนวทางพิพาทด้านทิศใต้ โดยให้โจทก์จ่ายค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นเงิน 400,000 บาท และให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางดังกล่าว คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ (ที่ถูกพิพากษาแก้เป็น) ว่า ทางพิพาทซึ่งมีความยาวด้านทิศเหนือ 17.937 เมตร ด้านทิศใต้ 15.319 เมตรความกว้างด้านทิศตะวันออกสู่ถนนศรีนครินทร์ กว้าง 4.770 เมตร ด้านทิศตะวันตก กว้าง 6.348 เมตร ตามที่เขียนด้วยเส้นสีฟ้าในแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.15 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมที่พิพาทดังกล่าวแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 45796ตำบลหนองบอน (พระโขนงฝั่งใต้) อำเภอพระโขนง จังหวัดพระนครให้โจทก์ ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยและให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทดังกล่าวออกค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ คำขออื่นให้ยกจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์ในชั้นไต่สวนฉุกเฉินเมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2537 และคำเบิกความในชั้นพิจารณาวันที่ 14 พฤศจิกายน 2539 ว่า ทางพิพาทมีอยู่ตั้งแต่ขณะเมื่อโจทก์ซื้อที่ดิน โจทก์เข้าใจว่าเป็นทางสาธารณะ เห็นว่า การจะได้สิทธิในทางพิพาทโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 นั้น จะต้องเป็นการใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ทางพิพาทนั้นตกเป็นภารจำยอมและได้ใช้ติดต่อกันไม่น้อยกว่า 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1382 จึงจะทำให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมได้ แต่ข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยเข้าใจว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะเช่นนี้ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการใช้สิทธิผ่านทางพิพาทโดยการครอบครองดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401ประกอบด้วยมาตรา 1382 แม้โจทก์จะใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปีทางพิพาทก็ไม่เป็นภารจำยอมเพื่อที่ดินของโจทก์ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังขึ้นที่จำเลยฎีกาว่าทางพิพาทไม่เป็นทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์จำเลยมิได้อุทธรณ์ แต่ได้ยื่นคำแก้อุทธรณ์ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ปัญหาในประเด็นข้อนี้จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่าโจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด ที่จำเลยฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 840,000 บาท นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 400,000 บาท จำเลยพอใจไม่อุทธรณ์ ดังนั้น จำเลยจะฎีกาขอให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนเกินกว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดดังกล่าวหาได้ไม่ ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาว่าที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทดแทน 400,000 บาท เหมาะสมหรือไม่ซึ่งปัญหาดังกล่าวโจทก์ได้ยกขึ้นอุทธรณ์ด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัย ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปเสียทีเดียวโดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยก่อน เห็นว่า ทางพิพาทตามแผนที่วิวาทและภาพถ่าย มีสภาพเป็นถนนที่ใช้เป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของผู้อื่น นอกจากที่ดินของจำเลยอีกหลายราย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนความเสียหายให้แก่จำเลย 400,000บาท จึงเป็นจำนวนสูงเกินสมควร เห็นควรกำหนดให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย 200,000 บาทอนึ่ง เมื่อศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาจำเลยสำหรับค่าทดแทนส่วนที่เกิน 400,000 บาท ดังนั้น ที่จำเลยเสียค่าขึ้นศาลชั้นฎีกามาในจำนวนทุนทรัพย์ 840,000 บาท จึงต้องคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลย"พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทไม่เป็นทางภารจำยอมแต่เป็นทางจำเป็นแก่ที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าทดแทนแก่จำเลย200,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาส่วนที่เกินให้แก่จำเลย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลนอกจากที่สั่งคืนแก่จำเลยให้เป็นพับ(สมชัย เกษชุมพล-พิชัย เตโชพิทยากูล-สุมิตร สุภาดุลย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ