คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 28/2534หลักกฎหมาย: โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้เช่าและจำหน่ายจึงมีความจำเป็นต้องสร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้บุคคลที่อยู่อาศัยในศูนย์การค้าและประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออก เพื่อประโยชน์ในกิจการค้าขายของผู้ที่เช่าหรือซื้ออาคารพาณิชย์ และโจทก์ได้จัดยามเฝ้าดูแลถนนหนทางเข้าออกบริเวณศูนย์การค้าตลอดเวลา ทั้งโจทก์ได้อนุญาตให้จำเลยใช้ถนนและทางเท้าเข้าออกโรงแรมจำเลยซึ่งสร้างติดกับที่ดินของโจทก์ แสดงให้เห็นว่าโจทก์ยังคงยึดถือครอบครองถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าอยู่ไม่ได้มีเจตนาที่จะยกถนนและทางเท้านั้นให้เป็นทางสาธารณะ เมื่อจำเลยปลูกสร้างอาคารรุกล้ำและทำให้ถนนดังกล่าวเสียหาย โจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้อง จำเลยสร้างถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าถนนอื่นภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ และทำคันซีเมนต์กั้นเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้าไปที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลย เป็นการกระทำเพื่อประโยชน์ของจำเลยฝ่ายเดียวโดยมิได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่นซึ่งอาศัยอยู่ในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ ทั้งถนนที่จำเลยเสริมสร้างให้สูงขึ้นเป็นถนนของโจทก์ และโจทก์ยังรับผิดชอบเกี่ยวกับถนนทั้งหมดภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ โจทก์จึงได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลย จำเลยต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ ค่าเสียหายที่จำเลยสร้างโครงเหล็กรุกล้ำทางเท้าของโจทก์ซึ่งศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์ 4,000 บาท จำเลยมิได้ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรก จำเลยให้การต่อสู้เกี่ยวกับอายุความเฉพาะการก่อสร้างชั้นลอยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์เท่านั้น มิได้ยกอายุความขึ้นต่อสู้ในเรื่องการก่อสร้างถนน และทำคันซีเมนต์ปิดกั้นถนนหน้าโรงแรมจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า เมื่อปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างโรงแรมบางกอกพาเลส เป็นอาคารสูง 15 ชั้น ในที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 แขวงมักกะสัน เต็มเนื้อที่ มีอาณาเขตทางทิศใต้จดที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ จำเลยก่อสร้างตัวอาคารแล้วเสร็จและเปิดกิจการมาได้ 2 ปีเศษ ระหว่างระยะเวลาทำการก่อสร้างจำเลยได้ก่อสร้างอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยจากด้านทิศตะวันออกไปด้านทิศตะวันตกกว้างประมาณ 1 เมตร ยาวประมาณ 71.50 เมตร ต่อมาเดือนตุลาคม 2526 จำเลยต่อเติมอาคารเป็นโครงเหล็กถาวรต่อจากส่วนอาคารชั้นลอยดังกล่าวตรงบริเวณส่วนกลางด้านทิศใต้ของโรงแรมจำเลยรุกล้ำเข้ามาอีกประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 54.10 เมตรและเมื่อระหว่างเดือนสิงหาคม 2526 ถึงเดือนกันยายน 2526 จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กทับบนถนนเดิมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยขาดมาตรฐานในการรับน้ำหนักของยานพาหนะพื้นผิวไม่ราบเรียบ ไม่มั่นคงแข็งแรง ซึ่งโจทก์ได้ก่อสร้างเป็นถนนทางเข้าออกในบริเวณศูนย์การค้านครหลวงไทยของโจทก์ให้สูงกว่าถนนส่วนอื่นมีความยาวเท่ากับความยาวของโรงแรมบางกอกพาเลส แล้วจำเลยยังได้สร้างแนวคันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ซึ่งเป็นถนนของโจทก์และจำเลยใช้เป็นทางเข้าออก ตรงบริเวณเครื่องหมายเส้นสี่เหลี่ยมหมายเลข 1, 2 และ 3ปรากฏตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายฟ้อง ก่อให้เกิดอุปสรรคแก่การใช้ถนนในกิจการของโจทก์และบุคคลทั่วไปซึ่งเป็นลูกค้าของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย วันที่ 28 กันยายน 2526 โจทก์ได้มีหนังสือแจ้งให้จำเลยรื้อถอน ขนย้ายบรรดาสิ่งก่อสร้างที่จำเลยกระทำลงบนพื้นถนนของโจทก์และปรับพื้นถนนให้ราบเรียบอยู่ในสภาพเดิม จำเลยได้รับหนังสือแล้วเพิกเฉย ต่อมาเมื่อต้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ให้ช่างรังวัดที่ดิน ทำการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงกับที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์จึงทราบว่าจำเลยก่อสร้างอาคารชั้นสองซึ่งเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์วันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 โจทก์จึงได้มีหนังสือให้จำเลยระงับการก่อสร้างต่อเติมอาคารเพิงหลังคาถาวรที่กำลังก่อสร้างรุกล้ำและเตือนให้จำเลยรื้อถอน ขนย้าย ปรับพื้นผิวถนนทางเดินให้อยู่ในสภาพเดิมจำเลยเพิกเฉยและก่อสร้างต่อเติมอาคารต่อไปอันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กในที่ดินของโจทก์และสร้างคันซีเมนต์กั้นขวางบนที่ดินของโจทก์ ทำให้ถนนของโจทก์ชำรุดเสียหายเป็นเงินจำนวน 200,000 บาท เมื่อรื้อถอนออกแล้วจะทำให้ถนนเดิมแตกพัง ทรุด โจทก์ต้องทำการก่อสร้างใหม่ทั้งหมดเป็นเงินประมาณ 500,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายส่วนนี้จำนวน700,000 บาท และการที่จำเลยก่อสร้างและต่อเติมอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทำให้ที่ดินของโจทก์ถูกรื้อถอนทำลายหากจะทำการก่อสร้างใหม่ให้เหมือนเดิมต้องใช้เงินจำนวน 100,000 บาท ทำให้ทางเท้าตามข้อกำหนดของทางราชการและลักษณะทำเลของศูนย์การค้านครหลวงไทยต้องเสื่อมสภาพลงไม่อาจใช้ประโยชน์ได้ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายในอัตราวันละ 2,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างอาคารชั้นลอยและหลังคาโครงเหล็กต่อจากอาคารชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 ศูนย์การค้านครหลวงไทย และรื้อถอนถนนคอนกรีตเสริมเหล็ก คันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไปหากจำเลยขัดขืนให้โจทก์ทำการรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง ถนน และคันซีเมนต์ดังกล่าวได้ โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์อีกวันละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ และรื้อถอนถนนให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่าจำเลยก่อสร้างอาคารโรงแรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2521 และตามฟ้องโจทก์ข้อ 2 ว่า ในปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างตัวอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาบนที่ดินของโจทก์ จะเห็นได้ว่าโจทก์ได้รู้เห็นยินยอมให้จำเลยก่อสร้างและโจทก์ไม่คัดค้าน หากถือว่าจำเลยละเมิดต่อโจทก์ ก็ต้องเริ่มตั้งแต่ปี พ.ศ.2521 ฟ้องโจทก์ขาดอายุความและที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์มีวัตถุประสงค์จะใช้เป็นถนนและทางเดินเท้าเพื่อให้ประชาชนทั่วไปใช้ โดยเฉพาะหน้าโรงแรมของจำเลยซึ่งเป็นที่พิพาท โจทก์ตกลงให้เป็นที่จอดรถยนต์ของลูกค้าจำเลย โจทก์มีเจตนายกเป็นสาธารณประโยชน์ตามแบบแปลนการก่อสร้างศูนย์การค้านครหลวงไทยที่ได้ยื่นต่อทางราชการ โจทก์จึงไม่มีสิทธิในที่ดินดังกล่าว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง และเมื่อเดือนกันยายน2526 น้ำท่วมกรุงเทพมหานคร จำเลยจึงได้ยกถนนพิพาทให้สูงขึ้นโดยสร้างเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กถูกหลักวิชา ไม่ชำรุดพื้นผิวราบเรียบมั่งคงแข็งแรง ไม่เกิดความเสียหายแก่ถนน ส่วนคันกั้นน้ำก็ไม่ทำให้ถนนทรุด โจทก์ไม่เสียหายเช่นกัน สำหรับการก่อสร้างพิพาท หากฟังว่าเป็นการรุกล้ำจำเลยก็ทำไปโดยสุจริตคำนึงถึงความสะดวกแก่ประชาชนและประชาชนทั่วไปมีสิทธิใช้ทางเท้าและถนนที่จำเลยสร้างอันเป็นประโยชน์ร่วมกัน จำเลยไม่ได้ก่อสร้างเพิ่มเติมเพื่อเป็นที่พักอาศัย ไม่มีผู้ใดเสียหายขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 แขวงมักกะสัน เขตพญาไท กรุงเทพมหานครของจำเลยส่วนที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ซึ่งรวมทั้งรื้อกันสาดโครงเหล็กที่จำเลยสร้างต่อจากชั้นลอยดังกล่าวออกไปด้วย และรื้อคันซีเมนต์ขวางถนนหมายเลข 2 และ 3 ตามเอกสารจ.1 ออกแล้วทำให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม หากจำเลยไม่รื้อให้โจทก์รื้อออกได้ โดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 54,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้โจทก์อีกเดือนละ 5,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อสิ่งที่สร้างรุกล้ำทั้งหมดออกไปจากที่ดินของโจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงทางด้านทิศใต้ติดกับที่ดินของโจทก์ โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์ให้เช่าและจำหน่าย ทำถนน ทางเท้าและท่อระบายน้ำในบริเวณศูนย์การค้า จำเลยสร้างอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเต็มเนื้อที่ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงดังกล่าว ตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสจึงติดทางเท้าและถนนซึ่งโจทก์สร้างขึ้นในที่ดินของโจทก์ โจทก์จัดยามเฝ้าดูแลรถที่ผ่านเข้าออกศูนย์การค้าจำเลยได้สร้างชั้นลอยของตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลส ชั้นที่ 2 สูงจากทางเท้าดังกล่าวประมาณ 6 เมตรรุกล้ำเข้ามาในทางเท้าประมาณ 1 เมตร โจทก์อนุญาตให้ประชาชนทั่วไปและจำเลยใช้ถนนและทางเท้าภายในศูนย์การค้าที่โจทก์สร้างขึ้นเมื่อปลายปี พ.ศ. 2525 จำเลยทุบทางเท้าเดิมที่โจทก์ทำไว้สองทางแล้วทำใหม่ให้เข้าโรงแรมของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกเพียงทางเดียวแล้วสร้างกันสาดโครงเหล็กใต้ชั้นลอยยื่นออกมาคลุมทางเท้าจากจุดบันไดโรงแรมจำเลยไปยาวประมาณ 52.75 เมตร ในปี พ.ศ. 2526 จำเลยเทคอนกรีตเสริมเหล็กถนนหน้าโรงแรมจำเลยที่โจทก์ทำไว้เดิมให้สูงพ้นน้ำและเท่าถนนเดิมยาวตลอดหน้าโรงแรมจำเลย ทำคันซีเมนต์ขวางถนนของโจทก์ในที่ดินของโจทก์ 3 แห่งเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้ามาที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าระดับเดิม 0.24 เมตร และ 0.26 เมตร ตามลำดับโจทก์ทุบคันซีเมนต์ด้านทิศตะวันตกของถนนหน้าโรงแรมจำเลยออกคงเหลือทางด้านทิศตะวันออกและด้านทิศใต้ของถนนหน้าโรงแรมจำเลยพิเคราะห์แล้ว ที่จำเลยฎีกาว่า ถนนและทางเท้าที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณศูนย์การค้าโจทก์มีเจตนายกให้เป็นที่สาธารณะโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้เช่าและจำหน่าย โจทก์จึงมีความจำเป็นต้องสร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้บุคคลที่อยู่อาศัยในศูนย์การค้าและประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในกิจการค้าขายของผู้เช่าหรือซื้ออาคารพาณิชย์ซึ่งถ้าหากโจทก์ไม่สร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์คงไม่มีผู้ใดไปเช่าหรือซื้อเพื่ออยู่อาศัยและประกอบกิจการค้านอกจากนี้โจทก์ยังจัดยามเฝ้าดูแลถนนทางเข้าออกบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ตลอดเวลา เป็นการแสดงให้เห็นว่าโจทก์ยังคงยึดถือครอบครองถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าอยู่ และจำเลยยอมรับว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยใช้ถนนและทางเท้าเข้าออกโรงแรมจำเลยซึ่งสร้างติดกับที่ดินของโจทก์ พฤติการณ์ของโจทก์ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า โจทก์ไม่ได้มีเจตนาที่จะยกถนนและทางเท้าภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีอำนาจฟ้องในปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินโจทก์โดยสุจริต นั้น เห็นว่า ประเด็นข้อนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในปัญหาที่ว่า การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กลงบนถนนเดิม และโครงเหล็กติดตัวอาคารรุกล้ำทางเท้า ไม่ทำให้โจทก์เสียหายนั้น ได้ความว่า จำเลยสร้างถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าถนนอื่นภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ และยังทำคันซีเมนต์กั้นเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้าไปที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยเห็นว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำเพื่อประโยชน์ของจำเลยฝ่ายเดียว โดยมิได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่นซึ่งอาศัยอยู่ในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ทั้งถนนที่จำเลยเสริมสร้างให้สูงขึ้นเป็นถนนของโจทก์ และโจทก์ยังรับผิดชอบเกี่ยวกับถนนทั้งหมดภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ โจทก์จึงได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์จำนวน 50,000 บาท และศาลอุทธรณ์พิพากษายืนมานั้นเหมาะสมแล้วส่วนค่าเสียหายที่จำเลยสร้างโครงเหล็กรุกล้ำทางเท้าของโจทก์และศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์อีก 4,000 บาท นั้นจำเลยมิได้ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาสุดท้ายที่จำเลยฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยเกี่ยวกับคดีโจทก์เรื่องค่าเสียหายขาดอายุความไม่ชอบ เพราะจำเลยให้การต่อสู้ไว้แล้วนั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้เกี่ยวกับอายุความเฉพาะการก่อสร้างชั้นลอยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์เท่านั้น มิได้ยกอายุความขึ้นต่อสู้ในเรื่องการก่อสร้างถนน และทำคันซีเมนต์ปิดกั้นถนนหน้าโรงแรมจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคแรก ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้ชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 28/2534บริษัท สิน พรชัย จำกัดโจทก์บริษัท บางกอก ฮิลตันโฮเต็ล จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421, ม. 434, ม. 1304, ม. 1336 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 177, ม. 225, ม. 249โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้เช่าและจำหน่ายจึงมีความจำเป็นต้องสร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้บุคคลที่อยู่อาศัยในศูนย์การค้าและประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออก เพื่อประโยชน์ในกิจการค้าขายของผู้ที่เช่าหรือซื้ออาคารพาณิชย์ และโจทก์ได้จัดยามเฝ้าดูแลถนนหนทางเข้าออกบริเวณศูนย์การค้าตลอดเวลา ทั้งโจทก์ได้อนุญาตให้จำเลยใช้ถนนและทางเท้าเข้าออกโรงแรมจำเลยซึ่งสร้างติดกับที่ดินของโจทก์ แสดงให้เห็นว่าโจทก์ยังคงยึดถือครอบครองถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าอยู่ไม่ได้มีเจตนาที่จะยกถนนและทางเท้านั้นให้เป็นทางสาธารณะ เมื่อจำเลยปลูกสร้างอาคารรุกล้ำและทำให้ถนนดังกล่าวเสียหาย โจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้อง จำเลยสร้างถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าถนนอื่นภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ และทำคันซีเมนต์กั้นเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้าไปที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลย เป็นการกระทำเพื่อประโยชน์ของจำเลยฝ่ายเดียวโดยมิได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่นซึ่งอาศัยอยู่ในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ ทั้งถนนที่จำเลยเสริมสร้างให้สูงขึ้นเป็นถนนของโจทก์ และโจทก์ยังรับผิดชอบเกี่ยวกับถนนทั้งหมดภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ โจทก์จึงได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลย จำเลยต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ ค่าเสียหายที่จำเลยสร้างโครงเหล็กรุกล้ำทางเท้าของโจทก์ซึ่งศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์ 4,000 บาท จำเลยมิได้ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรก จำเลยให้การต่อสู้เกี่ยวกับอายุความเฉพาะการก่อสร้างชั้นลอยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์เท่านั้น มิได้ยกอายุความขึ้นต่อสู้ในเรื่องการก่อสร้างถนน และทำคันซีเมนต์ปิดกั้นถนนหน้าโรงแรมจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า เมื่อปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างโรงแรมบางกอกพาเลส เป็นอาคารสูง 15 ชั้น ในที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 แขวงมักกะสัน เต็มเนื้อที่ มีอาณาเขตทางทิศใต้จดที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ จำเลยก่อสร้างตัวอาคารแล้วเสร็จและเปิดกิจการมาได้ 2 ปีเศษ ระหว่างระยะเวลาทำการก่อสร้างจำเลยได้ก่อสร้างอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยจากด้านทิศตะวันออกไปด้านทิศตะวันตกกว้างประมาณ 1 เมตร ยาวประมาณ 71.50 เมตร ต่อมาเดือนตุลาคม 2526 จำเลยต่อเติมอาคารเป็นโครงเหล็กถาวรต่อจากส่วนอาคารชั้นลอยดังกล่าวตรงบริเวณส่วนกลางด้านทิศใต้ของโรงแรมจำเลยรุกล้ำเข้ามาอีกประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 54.10 เมตรและเมื่อระหว่างเดือนสิงหาคม 2526 ถึงเดือนกันยายน 2526 จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กทับบนถนนเดิมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยขาดมาตรฐานในการรับน้ำหนักของยานพาหนะพื้นผิวไม่ราบเรียบ ไม่มั่นคงแข็งแรง ซึ่งโจทก์ได้ก่อสร้างเป็นถนนทางเข้าออกในบริเวณศูนย์การค้านครหลวงไทยของโจทก์ให้สูงกว่าถนนส่วนอื่นมีความยาวเท่ากับความยาวของโรงแรมบางกอกพาเลส แล้วจำเลยยังได้สร้างแนวคันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ซึ่งเป็นถนนของโจทก์และจำเลยใช้เป็นทางเข้าออก ตรงบริเวณเครื่องหมายเส้นสี่เหลี่ยมหมายเลข 1, 2 และ 3ปรากฏตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายฟ้อง ก่อให้เกิดอุปสรรคแก่การใช้ถนนในกิจการของโจทก์และบุคคลทั่วไปซึ่งเป็นลูกค้าของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย วันที่ 28 กันยายน 2526 โจทก์ได้มีหนังสือแจ้งให้จำเลยรื้อถอน ขนย้ายบรรดาสิ่งก่อสร้างที่จำเลยกระทำลงบนพื้นถนนของโจทก์และปรับพื้นถนนให้ราบเรียบอยู่ในสภาพเดิม จำเลยได้รับหนังสือแล้วเพิกเฉย ต่อมาเมื่อต้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ให้ช่างรังวัดที่ดิน ทำการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงกับที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์จึงทราบว่าจำเลยก่อสร้างอาคารชั้นสองซึ่งเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์วันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 โจทก์จึงได้มีหนังสือให้จำเลยระงับการก่อสร้างต่อเติมอาคารเพิงหลังคาถาวรที่กำลังก่อสร้างรุกล้ำและเตือนให้จำเลยรื้อถอน ขนย้าย ปรับพื้นผิวถนนทางเดินให้อยู่ในสภาพเดิมจำเลยเพิกเฉยและก่อสร้างต่อเติมอาคารต่อไปอันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กในที่ดินของโจทก์และสร้างคันซีเมนต์กั้นขวางบนที่ดินของโจทก์ ทำให้ถนนของโจทก์ชำรุดเสียหายเป็นเงินจำนวน 200,000 บาท เมื่อรื้อถอนออกแล้วจะทำให้ถนนเดิมแตกพัง ทรุด โจทก์ต้องทำการก่อสร้างใหม่ทั้งหมดเป็นเงินประมาณ 500,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายส่วนนี้จำนวน700,000 บาท และการที่จำเลยก่อสร้างและต่อเติมอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทำให้ที่ดินของโจทก์ถูกรื้อถอนทำลายหากจะทำการก่อสร้างใหม่ให้เหมือนเดิมต้องใช้เงินจำนวน 100,000 บาท ทำให้ทางเท้าตามข้อกำหนดของทางราชการและลักษณะทำเลของศูนย์การค้านครหลวงไทยต้องเสื่อมสภาพลงไม่อาจใช้ประโยชน์ได้ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายในอัตราวันละ 2,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างอาคารชั้นลอยและหลังคาโครงเหล็กต่อจากอาคารชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 ศูนย์การค้านครหลวงไทย และรื้อถอนถนนคอนกรีตเสริมเหล็ก คันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไปหากจำเลยขัดขืนให้โจทก์ทำการรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง ถนน และคันซีเมนต์ดังกล่าวได้ โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์อีกวันละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ และรื้อถอนถนนให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่าจำเลยก่อสร้างอาคารโรงแรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2521 และตามฟ้องโจทก์ข้อ 2 ว่า ในปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างตัวอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาบนที่ดินของโจทก์ จะเห็นได้ว่าโจทก์ได้รู้เห็นยินยอมให้จำเลยก่อสร้างและโจทก์ไม่คัดค้าน หากถือว่าจำเลยละเมิดต่อโจทก์ ก็ต้องเริ่มตั้งแต่ปี พ.ศ.2521 ฟ้องโจทก์ขาดอายุความและที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์มีวัตถุประสงค์จะใช้เป็นถนนและทางเดินเท้าเพื่อให้ประชาชนทั่วไปใช้ โดยเฉพาะหน้าโรงแรมของจำเลยซึ่งเป็นที่พิพาท โจทก์ตกลงให้เป็นที่จอดรถยนต์ของลูกค้าจำเลย โจทก์มีเจตนายกเป็นสาธารณประโยชน์ตามแบบแปลนการก่อสร้างศูนย์การค้านครหลวงไทยที่ได้ยื่นต่อทางราชการ โจทก์จึงไม่มีสิทธิในที่ดินดังกล่าว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง และเมื่อเดือนกันยายน2526 น้ำท่วมกรุงเทพมหานคร จำเลยจึงได้ยกถนนพิพาทให้สูงขึ้นโดยสร้างเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กถูกหลักวิชา ไม่ชำรุดพื้นผิวราบเรียบมั่งคงแข็งแรง ไม่เกิดความเสียหายแก่ถนน ส่วนคันกั้นน้ำก็ไม่ทำให้ถนนทรุด โจทก์ไม่เสียหายเช่นกัน สำหรับการก่อสร้างพิพาท หากฟังว่าเป็นการรุกล้ำจำเลยก็ทำไปโดยสุจริตคำนึงถึงความสะดวกแก่ประชาชนและประชาชนทั่วไปมีสิทธิใช้ทางเท้าและถนนที่จำเลยสร้างอันเป็นประโยชน์ร่วมกัน จำเลยไม่ได้ก่อสร้างเพิ่มเติมเพื่อเป็นที่พักอาศัย ไม่มีผู้ใดเสียหายขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 แขวงมักกะสัน เขตพญาไท กรุงเทพมหานครของจำเลยส่วนที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ซึ่งรวมทั้งรื้อกันสาดโครงเหล็กที่จำเลยสร้างต่อจากชั้นลอยดังกล่าวออกไปด้วย และรื้อคันซีเมนต์ขวางถนนหมายเลข 2 และ 3 ตามเอกสารจ.1 ออกแล้วทำให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม หากจำเลยไม่รื้อให้โจทก์รื้อออกได้ โดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 54,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้โจทก์อีกเดือนละ 5,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อสิ่งที่สร้างรุกล้ำทั้งหมดออกไปจากที่ดินของโจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงทางด้านทิศใต้ติดกับที่ดินของโจทก์ โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์ให้เช่าและจำหน่าย ทำถนน ทางเท้าและท่อระบายน้ำในบริเวณศูนย์การค้า จำเลยสร้างอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเต็มเนื้อที่ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงดังกล่าว ตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสจึงติดทางเท้าและถนนซึ่งโจทก์สร้างขึ้นในที่ดินของโจทก์ โจทก์จัดยามเฝ้าดูแลรถที่ผ่านเข้าออกศูนย์การค้าจำเลยได้สร้างชั้นลอยของตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลส ชั้นที่ 2 สูงจากทางเท้าดังกล่าวประมาณ 6 เมตรรุกล้ำเข้ามาในทางเท้าประมาณ 1 เมตร โจทก์อนุญาตให้ประชาชนทั่วไปและจำเลยใช้ถนนและทางเท้าภายในศูนย์การค้าที่โจทก์สร้างขึ้นเมื่อปลายปี พ.ศ. 2525 จำเลยทุบทางเท้าเดิมที่โจทก์ทำไว้สองทางแล้วทำใหม่ให้เข้าโรงแรมของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกเพียงทางเดียวแล้วสร้างกันสาดโครงเหล็กใต้ชั้นลอยยื่นออกมาคลุมทางเท้าจากจุดบันไดโรงแรมจำเลยไปยาวประมาณ 52.75 เมตร ในปี พ.ศ. 2526 จำเลยเทคอนกรีตเสริมเหล็กถนนหน้าโรงแรมจำเลยที่โจทก์ทำไว้เดิมให้สูงพ้นน้ำและเท่าถนนเดิมยาวตลอดหน้าโรงแรมจำเลย ทำคันซีเมนต์ขวางถนนของโจทก์ในที่ดินของโจทก์ 3 แห่งเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้ามาที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าระดับเดิม 0.24 เมตร และ 0.26 เมตร ตามลำดับโจทก์ทุบคันซีเมนต์ด้านทิศตะวันตกของถนนหน้าโรงแรมจำเลยออกคงเหลือทางด้านทิศตะวันออกและด้านทิศใต้ของถนนหน้าโรงแรมจำเลยพิเคราะห์แล้ว ที่จำเลยฎีกาว่า ถนนและทางเท้าที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณศูนย์การค้าโจทก์มีเจตนายกให้เป็นที่สาธารณะโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้เช่าและจำหน่าย โจทก์จึงมีความจำเป็นต้องสร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้บุคคลที่อยู่อาศัยในศูนย์การค้าและประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในกิจการค้าขายของผู้เช่าหรือซื้ออาคารพาณิชย์ซึ่งถ้าหากโจทก์ไม่สร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์คงไม่มีผู้ใดไปเช่าหรือซื้อเพื่ออยู่อาศัยและประกอบกิจการค้านอกจากนี้โจทก์ยังจัดยามเฝ้าดูแลถนนทางเข้าออกบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ตลอดเวลา เป็นการแสดงให้เห็นว่าโจทก์ยังคงยึดถือครอบครองถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าอยู่ และจำเลยยอมรับว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยใช้ถนนและทางเท้าเข้าออกโรงแรมจำเลยซึ่งสร้างติดกับที่ดินของโจทก์ พฤติการณ์ของโจทก์ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า โจทก์ไม่ได้มีเจตนาที่จะยกถนนและทางเท้าภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีอำนาจฟ้องในปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินโจทก์โดยสุจริต นั้น เห็นว่า ประเด็นข้อนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในปัญหาที่ว่า การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กลงบนถนนเดิม และโครงเหล็กติดตัวอาคารรุกล้ำทางเท้า ไม่ทำให้โจทก์เสียหายนั้น ได้ความว่า จำเลยสร้างถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าถนนอื่นภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ และยังทำคันซีเมนต์กั้นเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้าไปที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยเห็นว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำเพื่อประโยชน์ของจำเลยฝ่ายเดียว โดยมิได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่นซึ่งอาศัยอยู่ในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ทั้งถนนที่จำเลยเสริมสร้างให้สูงขึ้นเป็นถนนของโจทก์ และโจทก์ยังรับผิดชอบเกี่ยวกับถนนทั้งหมดภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ โจทก์จึงได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์จำนวน 50,000 บาท และศาลอุทธรณ์พิพากษายืนมานั้นเหมาะสมแล้วส่วนค่าเสียหายที่จำเลยสร้างโครงเหล็กรุกล้ำทางเท้าของโจทก์และศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์อีก 4,000 บาท นั้นจำเลยมิได้ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาสุดท้ายที่จำเลยฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยเกี่ยวกับคดีโจทก์เรื่องค่าเสียหายขาดอายุความไม่ชอบ เพราะจำเลยให้การต่อสู้ไว้แล้วนั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้เกี่ยวกับอายุความเฉพาะการก่อสร้างชั้นลอยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์เท่านั้น มิได้ยกอายุความขึ้นต่อสู้ในเรื่องการก่อสร้างถนน และทำคันซีเมนต์ปิดกั้นถนนหน้าโรงแรมจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคแรก ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้ชอบแล้ว"พิพากษายืน(บุญส่ง วรรณกลาง-วิทวัส อยู่วัฒนา-ตัน เวทไว)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างโรงแรมบางกอกพาเลส เป็นอาคารสูง 15 ชั้น ในที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 แขวงมักกะสัน เต็มเนื้อที่ มีอาณาเขตทางทิศใต้จดที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ จำเลยก่อสร้างตัวอาคารแล้วเสร็จและเปิดกิจการมาได้ 2 ปีเศษ ระหว่างระยะเวลาทำการก่อสร้างจำเลยได้ก่อสร้างอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยจากด้านทิศตะวันออกไปด้านทิศตะวันตกกว้างประมาณ 1 เมตร ยาวประมาณ 71.50 เมตร ต่อมาเดือนตุลาคม 2526 จำเลยต่อเติมอาคารเป็นโครงเหล็กถาวรต่อจากส่วนอาคารชั้นลอยดังกล่าวตรงบริเวณส่วนกลางด้านทิศใต้ของโรงแรมจำเลยรุกล้ำเข้ามาอีกประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 54.10 เมตรและเมื่อระหว่างเดือนสิงหาคม 2526 ถึงเดือนกันยายน 2526 จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กทับบนถนนเดิมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยขาดมาตรฐานในการรับน้ำหนักของยานพาหนะพื้นผิวไม่ราบเรียบ ไม่มั่นคงแข็งแรง ซึ่งโจทก์ได้ก่อสร้างเป็นถนนทางเข้าออกในบริเวณศูนย์การค้านครหลวงไทยของโจทก์ให้สูงกว่าถนนส่วนอื่นมีความยาวเท่ากับความยาวของโรงแรมบางกอกพาเลส แล้วจำเลยยังได้สร้างแนวคันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ซึ่งเป็นถนนของโจทก์และจำเลยใช้เป็นทางเข้าออก ตรงบริเวณเครื่องหมายเส้นสี่เหลี่ยมหมายเลข 1, 2 และ 3ปรากฏตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายฟ้อง ก่อให้เกิดอุปสรรคแก่การใช้ถนนในกิจการของโจทก์และบุคคลทั่วไปซึ่งเป็นลูกค้าของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย วันที่ 28 กันยายน 2526 โจทก์ได้มีหนังสือแจ้งให้จำเลยรื้อถอน ขนย้ายบรรดาสิ่งก่อสร้างที่จำเลยกระทำลงบนพื้นถนนของโจทก์และปรับพื้นถนนให้ราบเรียบอยู่ในสภาพเดิม จำเลยได้รับหนังสือแล้วเพิกเฉย ต่อมาเมื่อต้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ให้ช่างรังวัดที่ดิน ทำการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงกับที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์จึงทราบว่าจำเลยก่อสร้างอาคารชั้นสองซึ่งเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์วันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 โจทก์จึงได้มีหนังสือให้จำเลยระงับการก่อสร้างต่อเติมอาคารเพิงหลังคาถาวรที่กำลังก่อสร้างรุกล้ำและเตือนให้จำเลยรื้อถอน ขนย้าย ปรับพื้นผิวถนนทางเดินให้อยู่ในสภาพเดิมจำเลยเพิกเฉยและก่อสร้างต่อเติมอาคารต่อไปอันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กในที่ดินของโจทก์และสร้างคันซีเมนต์กั้นขวางบนที่ดินของโจทก์ ทำให้ถนนของโจทก์ชำรุดเสียหายเป็นเงินจำนวน 200,000 บาท เมื่อรื้อถอนออกแล้วจะทำให้ถนนเดิมแตกพัง ทรุด โจทก์ต้องทำการก่อสร้างใหม่ทั้งหมดเป็นเงินประมาณ 500,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายส่วนนี้จำนวน700,000 บาท และการที่จำเลยก่อสร้างและต่อเติมอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทำให้ที่ดินของโจทก์ถูกรื้อถอนทำลายหากจะทำการก่อสร้างใหม่ให้เหมือนเดิมต้องใช้เงินจำนวน 100,000 บาท ทำให้ทางเท้าตามข้อกำหนดของทางราชการและลักษณะทำเลของศูนย์การค้านครหลวงไทยต้องเสื่อมสภาพลงไม่อาจใช้ประโยชน์ได้ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายในอัตราวันละ 2,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างอาคารชั้นลอยและหลังคาโครงเหล็กต่อจากอาคารชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 ศูนย์การค้านครหลวงไทย และรื้อถอนถนนคอนกรีตเสริมเหล็ก คันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไปหากจำเลยขัดขืนให้โจทก์ทำการรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง ถนน และคันซีเมนต์ดังกล่าวได้ โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์อีกวันละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ และรื้อถอนถนนให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่าจำเลยก่อสร้างอาคารโรงแรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2521 และตามฟ้องโจทก์ข้อ 2 ว่า ในปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างตัวอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาบนที่ดินของโจทก์ จะเห็นได้ว่าโจทก์ได้รู้เห็นยินยอมให้จำเลยก่อสร้างและโจทก์ไม่คัดค้าน หากถือว่าจำเลยละเมิดต่อโจทก์ ก็ต้องเริ่มตั้งแต่ปี พ.ศ.2521 ฟ้องโจทก์ขาดอายุความและที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์มีวัตถุประสงค์จะใช้เป็นถนนและทางเดินเท้าเพื่อให้ประชาชนทั่วไปใช้ โดยเฉพาะหน้าโรงแรมของจำเลยซึ่งเป็นที่พิพาท โจทก์ตกลงให้เป็นที่จอดรถยนต์ของลูกค้าจำเลย โจทก์มีเจตนายกเป็นสาธารณประโยชน์ตามแบบแปลนการก่อสร้างศูนย์การค้านครหลวงไทยที่ได้ยื่นต่อทางราชการ โจทก์จึงไม่มีสิทธิในที่ดินดังกล่าว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง และเมื่อเดือนกันยายน2526 น้ำท่วมกรุงเทพมหานคร จำเลยจึงได้ยกถนนพิพาทให้สูงขึ้นโดยสร้างเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กถูกหลักวิชา ไม่ชำรุดพื้นผิวราบเรียบมั่งคงแข็งแรง ไม่เกิดความเสียหายแก่ถนน ส่วนคันกั้นน้ำก็ไม่ทำให้ถนนทรุด โจทก์ไม่เสียหายเช่นกัน สำหรับการก่อสร้างพิพาท หากฟังว่าเป็นการรุกล้ำจำเลยก็ทำไปโดยสุจริตคำนึงถึงความสะดวกแก่ประชาชนและประชาชนทั่วไปมีสิทธิใช้ทางเท้าและถนนที่จำเลยสร้างอันเป็นประโยชน์ร่วมกัน จำเลยไม่ได้ก่อสร้างเพิ่มเติมเพื่อเป็นที่พักอาศัย ไม่มีผู้ใดเสียหายขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 แขวงมักกะสัน เขตพญาไท กรุงเทพมหานครของจำเลยส่วนที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ซึ่งรวมทั้งรื้อกันสาดโครงเหล็กที่จำเลยสร้างต่อจากชั้นลอยดังกล่าวออกไปด้วย และรื้อคันซีเมนต์ขวางถนนหมายเลข 2 และ 3 ตามเอกสารจ.1 ออกแล้วทำให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม หากจำเลยไม่รื้อให้โจทก์รื้อออกได้ โดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 54,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้โจทก์อีกเดือนละ 5,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อสิ่งที่สร้างรุกล้ำทั้งหมดออกไปจากที่ดินของโจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงทางด้านทิศใต้ติดกับที่ดินของโจทก์ โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์ให้เช่าและจำหน่าย ทำถนน ทางเท้าและท่อระบายน้ำในบริเวณศูนย์การค้า จำเลยสร้างอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเต็มเนื้อที่ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงดังกล่าว ตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสจึงติดทางเท้าและถนนซึ่งโจทก์สร้างขึ้นในที่ดินของโจทก์ โจทก์จัดยามเฝ้าดูแลรถที่ผ่านเข้าออกศูนย์การค้าจำเลยได้สร้างชั้นลอยของตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลส ชั้นที่ 2 สูงจากทางเท้าดังกล่าวประมาณ 6 เมตรรุกล้ำเข้ามาในทางเท้าประมาณ 1 เมตร โจทก์อนุญาตให้ประชาชนทั่วไปและจำเลยใช้ถนนและทางเท้าภายในศูนย์การค้าที่โจทก์สร้างขึ้นเมื่อปลายปี พ.ศ. 2525 จำเลยทุบทางเท้าเดิมที่โจทก์ทำไว้สองทางแล้วทำใหม่ให้เข้าโรงแรมของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกเพียงทางเดียวแล้วสร้างกันสาดโครงเหล็กใต้ชั้นลอยยื่นออกมาคลุมทางเท้าจากจุดบันไดโรงแรมจำเลยไปยาวประมาณ 52.75 เมตร ในปี พ.ศ. 2526 จำเลยเทคอนกรีตเสริมเหล็กถนนหน้าโรงแรมจำเลยที่โจทก์ทำไว้เดิมให้สูงพ้นน้ำและเท่าถนนเดิมยาวตลอดหน้าโรงแรมจำเลย ทำคันซีเมนต์ขวางถนนของโจทก์ในที่ดินของโจทก์ 3 แห่งเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้ามาที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าระดับเดิม 0.24 เมตร และ 0.26 เมตร ตามลำดับโจทก์ทุบคันซีเมนต์ด้านทิศตะวันตกของถนนหน้าโรงแรมจำเลยออกคงเหลือทางด้านทิศตะวันออกและด้านทิศใต้ของถนนหน้าโรงแรมจำเลยพิเคราะห์แล้ว ที่จำเลยฎีกาว่า ถนนและทางเท้าที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณศูนย์การค้าโจทก์มีเจตนายกให้เป็นที่สาธารณะโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้เช่าและจำหน่าย โจทก์จึงมีความจำเป็นต้องสร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้บุคคลที่อยู่อาศัยในศูนย์การค้าและประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในกิจการค้าขายของผู้เช่าหรือซื้ออาคารพาณิชย์ซึ่งถ้าหากโจทก์ไม่สร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์คงไม่มีผู้ใดไปเช่าหรือซื้อเพื่ออยู่อาศัยและประกอบกิจการค้านอกจากนี้โจทก์ยังจัดยามเฝ้าดูแลถนนทางเข้าออกบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ตลอดเวลา เป็นการแสดงให้เห็นว่าโจทก์ยังคงยึดถือครอบครองถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าอยู่ และจำเลยยอมรับว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยใช้ถนนและทางเท้าเข้าออกโรงแรมจำเลยซึ่งสร้างติดกับที่ดินของโจทก์ พฤติการณ์ของโจทก์ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า โจทก์ไม่ได้มีเจตนาที่จะยกถนนและทางเท้าภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีอำนาจฟ้องในปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินโจทก์โดยสุจริต นั้น เห็นว่า ประเด็นข้อนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในปัญหาที่ว่า การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กลงบนถนนเดิม และโครงเหล็กติดตัวอาคารรุกล้ำทางเท้า ไม่ทำให้โจทก์เสียหายนั้น ได้ความว่า จำเลยสร้างถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าถนนอื่นภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ และยังทำคันซีเมนต์กั้นเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้าไปที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยเห็นว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำเพื่อประโยชน์ของจำเลยฝ่ายเดียว โดยมิได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่นซึ่งอาศัยอยู่ในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ทั้งถนนที่จำเลยเสริมสร้างให้สูงขึ้นเป็นถนนของโจทก์ และโจทก์ยังรับผิดชอบเกี่ยวกับถนนทั้งหมดภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ โจทก์จึงได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์จำนวน 50,000 บาท และศาลอุทธรณ์พิพากษายืนมานั้นเหมาะสมแล้วส่วนค่าเสียหายที่จำเลยสร้างโครงเหล็กรุกล้ำทางเท้าของโจทก์และศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์อีก 4,000 บาท นั้นจำเลยมิได้ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาสุดท้ายที่จำเลยฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยเกี่ยวกับคดีโจทก์เรื่องค่าเสียหายขาดอายุความไม่ชอบ เพราะจำเลยให้การต่อสู้ไว้แล้วนั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้เกี่ยวกับอายุความเฉพาะการก่อสร้างชั้นลอยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์เท่านั้น มิได้ยกอายุความขึ้นต่อสู้ในเรื่องการก่อสร้างถนน และทำคันซีเมนต์ปิดกั้นถนนหน้าโรงแรมจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคแรก ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้ชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 28/2534บริษัท สิน พรชัย จำกัดโจทก์บริษัท บางกอก ฮิลตันโฮเต็ล จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 420, ม. 421, ม. 434, ม. 1304, ม. 1336 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 177, ม. 225, ม. 249โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้เช่าและจำหน่ายจึงมีความจำเป็นต้องสร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้บุคคลที่อยู่อาศัยในศูนย์การค้าและประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออก เพื่อประโยชน์ในกิจการค้าขายของผู้ที่เช่าหรือซื้ออาคารพาณิชย์ และโจทก์ได้จัดยามเฝ้าดูแลถนนหนทางเข้าออกบริเวณศูนย์การค้าตลอดเวลา ทั้งโจทก์ได้อนุญาตให้จำเลยใช้ถนนและทางเท้าเข้าออกโรงแรมจำเลยซึ่งสร้างติดกับที่ดินของโจทก์ แสดงให้เห็นว่าโจทก์ยังคงยึดถือครอบครองถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าอยู่ไม่ได้มีเจตนาที่จะยกถนนและทางเท้านั้นให้เป็นทางสาธารณะ เมื่อจำเลยปลูกสร้างอาคารรุกล้ำและทำให้ถนนดังกล่าวเสียหาย โจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้อง จำเลยสร้างถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าถนนอื่นภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ และทำคันซีเมนต์กั้นเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้าไปที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลย เป็นการกระทำเพื่อประโยชน์ของจำเลยฝ่ายเดียวโดยมิได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่นซึ่งอาศัยอยู่ในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ ทั้งถนนที่จำเลยเสริมสร้างให้สูงขึ้นเป็นถนนของโจทก์ และโจทก์ยังรับผิดชอบเกี่ยวกับถนนทั้งหมดภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ โจทก์จึงได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลย จำเลยต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ ค่าเสียหายที่จำเลยสร้างโครงเหล็กรุกล้ำทางเท้าของโจทก์ซึ่งศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์ 4,000 บาท จำเลยมิได้ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรก จำเลยให้การต่อสู้เกี่ยวกับอายุความเฉพาะการก่อสร้างชั้นลอยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์เท่านั้น มิได้ยกอายุความขึ้นต่อสู้ในเรื่องการก่อสร้างถนน และทำคันซีเมนต์ปิดกั้นถนนหน้าโรงแรมจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า เมื่อปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างโรงแรมบางกอกพาเลส เป็นอาคารสูง 15 ชั้น ในที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 แขวงมักกะสัน เต็มเนื้อที่ มีอาณาเขตทางทิศใต้จดที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ จำเลยก่อสร้างตัวอาคารแล้วเสร็จและเปิดกิจการมาได้ 2 ปีเศษ ระหว่างระยะเวลาทำการก่อสร้างจำเลยได้ก่อสร้างอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยจากด้านทิศตะวันออกไปด้านทิศตะวันตกกว้างประมาณ 1 เมตร ยาวประมาณ 71.50 เมตร ต่อมาเดือนตุลาคม 2526 จำเลยต่อเติมอาคารเป็นโครงเหล็กถาวรต่อจากส่วนอาคารชั้นลอยดังกล่าวตรงบริเวณส่วนกลางด้านทิศใต้ของโรงแรมจำเลยรุกล้ำเข้ามาอีกประมาณ 2 เมตร ยาวประมาณ 54.10 เมตรและเมื่อระหว่างเดือนสิงหาคม 2526 ถึงเดือนกันยายน 2526 จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กทับบนถนนเดิมในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยขาดมาตรฐานในการรับน้ำหนักของยานพาหนะพื้นผิวไม่ราบเรียบ ไม่มั่นคงแข็งแรง ซึ่งโจทก์ได้ก่อสร้างเป็นถนนทางเข้าออกในบริเวณศูนย์การค้านครหลวงไทยของโจทก์ให้สูงกว่าถนนส่วนอื่นมีความยาวเท่ากับความยาวของโรงแรมบางกอกพาเลส แล้วจำเลยยังได้สร้างแนวคันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ซึ่งเป็นถนนของโจทก์และจำเลยใช้เป็นทางเข้าออก ตรงบริเวณเครื่องหมายเส้นสี่เหลี่ยมหมายเลข 1, 2 และ 3ปรากฏตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายฟ้อง ก่อให้เกิดอุปสรรคแก่การใช้ถนนในกิจการของโจทก์และบุคคลทั่วไปซึ่งเป็นลูกค้าของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย วันที่ 28 กันยายน 2526 โจทก์ได้มีหนังสือแจ้งให้จำเลยรื้อถอน ขนย้ายบรรดาสิ่งก่อสร้างที่จำเลยกระทำลงบนพื้นถนนของโจทก์และปรับพื้นถนนให้ราบเรียบอยู่ในสภาพเดิม จำเลยได้รับหนังสือแล้วเพิกเฉย ต่อมาเมื่อต้นเดือนพฤศจิกายน 2526 โจทก์ให้ช่างรังวัดที่ดิน ทำการรังวัดตรวจสอบแนวเขตที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงกับที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์จึงทราบว่าจำเลยก่อสร้างอาคารชั้นสองซึ่งเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์วันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 โจทก์จึงได้มีหนังสือให้จำเลยระงับการก่อสร้างต่อเติมอาคารเพิงหลังคาถาวรที่กำลังก่อสร้างรุกล้ำและเตือนให้จำเลยรื้อถอน ขนย้าย ปรับพื้นผิวถนนทางเดินให้อยู่ในสภาพเดิมจำเลยเพิกเฉยและก่อสร้างต่อเติมอาคารต่อไปอันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กในที่ดินของโจทก์และสร้างคันซีเมนต์กั้นขวางบนที่ดินของโจทก์ ทำให้ถนนของโจทก์ชำรุดเสียหายเป็นเงินจำนวน 200,000 บาท เมื่อรื้อถอนออกแล้วจะทำให้ถนนเดิมแตกพัง ทรุด โจทก์ต้องทำการก่อสร้างใหม่ทั้งหมดเป็นเงินประมาณ 500,000 บาท รวมเป็นค่าเสียหายส่วนนี้จำนวน700,000 บาท และการที่จำเลยก่อสร้างและต่อเติมอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ ทำให้ที่ดินของโจทก์ถูกรื้อถอนทำลายหากจะทำการก่อสร้างใหม่ให้เหมือนเดิมต้องใช้เงินจำนวน 100,000 บาท ทำให้ทางเท้าตามข้อกำหนดของทางราชการและลักษณะทำเลของศูนย์การค้านครหลวงไทยต้องเสื่อมสภาพลงไม่อาจใช้ประโยชน์ได้ โจทก์ขอคิดค่าเสียหายในอัตราวันละ 2,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างอาคารชั้นลอยและหลังคาโครงเหล็กต่อจากอาคารชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 ศูนย์การค้านครหลวงไทย และรื้อถอนถนนคอนกรีตเสริมเหล็ก คันซีเมนต์กั้นขวางบนถนนในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051ให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม ห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไปหากจำเลยขัดขืนให้โจทก์ทำการรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง ถนน และคันซีเมนต์ดังกล่าวได้ โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระเงินแก่โจทก์ 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์อีกวันละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ และรื้อถอนถนนให้คืนสู่สภาพเดิมจำเลยให้การว่าจำเลยก่อสร้างอาคารโรงแรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2521 และตามฟ้องโจทก์ข้อ 2 ว่า ในปี พ.ศ. 2521 จำเลยก่อสร้างตัวอาคารชั้นสองเป็นชั้นลอยรุกล้ำเข้ามาบนที่ดินของโจทก์ จะเห็นได้ว่าโจทก์ได้รู้เห็นยินยอมให้จำเลยก่อสร้างและโจทก์ไม่คัดค้าน หากถือว่าจำเลยละเมิดต่อโจทก์ ก็ต้องเริ่มตั้งแต่ปี พ.ศ.2521 ฟ้องโจทก์ขาดอายุความและที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ โจทก์มีวัตถุประสงค์จะใช้เป็นถนนและทางเดินเท้าเพื่อให้ประชาชนทั่วไปใช้ โดยเฉพาะหน้าโรงแรมของจำเลยซึ่งเป็นที่พิพาท โจทก์ตกลงให้เป็นที่จอดรถยนต์ของลูกค้าจำเลย โจทก์มีเจตนายกเป็นสาธารณประโยชน์ตามแบบแปลนการก่อสร้างศูนย์การค้านครหลวงไทยที่ได้ยื่นต่อทางราชการ โจทก์จึงไม่มีสิทธิในที่ดินดังกล่าว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง และเมื่อเดือนกันยายน2526 น้ำท่วมกรุงเทพมหานคร จำเลยจึงได้ยกถนนพิพาทให้สูงขึ้นโดยสร้างเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็กถูกหลักวิชา ไม่ชำรุดพื้นผิวราบเรียบมั่งคงแข็งแรง ไม่เกิดความเสียหายแก่ถนน ส่วนคันกั้นน้ำก็ไม่ทำให้ถนนทรุด โจทก์ไม่เสียหายเช่นกัน สำหรับการก่อสร้างพิพาท หากฟังว่าเป็นการรุกล้ำจำเลยก็ทำไปโดยสุจริตคำนึงถึงความสะดวกแก่ประชาชนและประชาชนทั่วไปมีสิทธิใช้ทางเท้าและถนนที่จำเลยสร้างอันเป็นประโยชน์ร่วมกัน จำเลยไม่ได้ก่อสร้างเพิ่มเติมเพื่อเป็นที่พักอาศัย ไม่มีผู้ใดเสียหายขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อชั้นลอยของอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเลขที่ 1091/336 แขวงมักกะสัน เขตพญาไท กรุงเทพมหานครของจำเลยส่วนที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 ของโจทก์ซึ่งรวมทั้งรื้อกันสาดโครงเหล็กที่จำเลยสร้างต่อจากชั้นลอยดังกล่าวออกไปด้วย และรื้อคันซีเมนต์ขวางถนนหมายเลข 2 และ 3 ตามเอกสารจ.1 ออกแล้วทำให้กลับอยู่ในสภาพถนนเช่นเดิม หากจำเลยไม่รื้อให้โจทก์รื้อออกได้ โดยให้จำเลยออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 54,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะชำระเสร็จแก่โจทก์ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้โจทก์อีกเดือนละ 5,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อสิ่งที่สร้างรุกล้ำทั้งหมดออกไปจากที่ดินของโจทก์คำขอนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกคำขอในส่วนที่ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1051 จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่11278 และ 11279 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงทางด้านทิศใต้ติดกับที่ดินของโจทก์ โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์ให้เช่าและจำหน่าย ทำถนน ทางเท้าและท่อระบายน้ำในบริเวณศูนย์การค้า จำเลยสร้างอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสเต็มเนื้อที่ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงดังกล่าว ตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลสจึงติดทางเท้าและถนนซึ่งโจทก์สร้างขึ้นในที่ดินของโจทก์ โจทก์จัดยามเฝ้าดูแลรถที่ผ่านเข้าออกศูนย์การค้าจำเลยได้สร้างชั้นลอยของตัวอาคารโรงแรมบางกอกพาเลส ชั้นที่ 2 สูงจากทางเท้าดังกล่าวประมาณ 6 เมตรรุกล้ำเข้ามาในทางเท้าประมาณ 1 เมตร โจทก์อนุญาตให้ประชาชนทั่วไปและจำเลยใช้ถนนและทางเท้าภายในศูนย์การค้าที่โจทก์สร้างขึ้นเมื่อปลายปี พ.ศ. 2525 จำเลยทุบทางเท้าเดิมที่โจทก์ทำไว้สองทางแล้วทำใหม่ให้เข้าโรงแรมของจำเลยทางด้านทิศตะวันออกเพียงทางเดียวแล้วสร้างกันสาดโครงเหล็กใต้ชั้นลอยยื่นออกมาคลุมทางเท้าจากจุดบันไดโรงแรมจำเลยไปยาวประมาณ 52.75 เมตร ในปี พ.ศ. 2526 จำเลยเทคอนกรีตเสริมเหล็กถนนหน้าโรงแรมจำเลยที่โจทก์ทำไว้เดิมให้สูงพ้นน้ำและเท่าถนนเดิมยาวตลอดหน้าโรงแรมจำเลย ทำคันซีเมนต์ขวางถนนของโจทก์ในที่ดินของโจทก์ 3 แห่งเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้ามาที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าระดับเดิม 0.24 เมตร และ 0.26 เมตร ตามลำดับโจทก์ทุบคันซีเมนต์ด้านทิศตะวันตกของถนนหน้าโรงแรมจำเลยออกคงเหลือทางด้านทิศตะวันออกและด้านทิศใต้ของถนนหน้าโรงแรมจำเลยพิเคราะห์แล้ว ที่จำเลยฎีกาว่า ถนนและทางเท้าที่โจทก์สร้างขึ้นในบริเวณศูนย์การค้าโจทก์มีเจตนายกให้เป็นที่สาธารณะโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์สร้างศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้เช่าและจำหน่าย โจทก์จึงมีความจำเป็นต้องสร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์เพื่อให้บุคคลที่อยู่อาศัยในศูนย์การค้าและประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในกิจการค้าขายของผู้เช่าหรือซื้ออาคารพาณิชย์ซึ่งถ้าหากโจทก์ไม่สร้างถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าและอาคารพาณิชย์คงไม่มีผู้ใดไปเช่าหรือซื้อเพื่ออยู่อาศัยและประกอบกิจการค้านอกจากนี้โจทก์ยังจัดยามเฝ้าดูแลถนนทางเข้าออกบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ตลอดเวลา เป็นการแสดงให้เห็นว่าโจทก์ยังคงยึดถือครอบครองถนนภายในบริเวณศูนย์การค้าอยู่ และจำเลยยอมรับว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยใช้ถนนและทางเท้าเข้าออกโรงแรมจำเลยซึ่งสร้างติดกับที่ดินของโจทก์ พฤติการณ์ของโจทก์ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า โจทก์ไม่ได้มีเจตนาที่จะยกถนนและทางเท้าภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีอำนาจฟ้องในปัญหาที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินโจทก์โดยสุจริต นั้น เห็นว่า ประเด็นข้อนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในปัญหาที่ว่า การที่จำเลยก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กลงบนถนนเดิม และโครงเหล็กติดตัวอาคารรุกล้ำทางเท้า ไม่ทำให้โจทก์เสียหายนั้น ได้ความว่า จำเลยสร้างถนนหน้าโรงแรมจำเลยสูงกว่าถนนอื่นภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ และยังทำคันซีเมนต์กั้นเพื่อไม่ให้น้ำไหลเข้าไปที่ถนนหน้าโรงแรมจำเลยเห็นว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำเพื่อประโยชน์ของจำเลยฝ่ายเดียว โดยมิได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่นซึ่งอาศัยอยู่ในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ทั้งถนนที่จำเลยเสริมสร้างให้สูงขึ้นเป็นถนนของโจทก์ และโจทก์ยังรับผิดชอบเกี่ยวกับถนนทั้งหมดภายในบริเวณศูนย์การค้าของโจทก์ โจทก์จึงได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลย ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์จำนวน 50,000 บาท และศาลอุทธรณ์พิพากษายืนมานั้นเหมาะสมแล้วส่วนค่าเสียหายที่จำเลยสร้างโครงเหล็กรุกล้ำทางเท้าของโจทก์และศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายส่วนนี้ให้แก่โจทก์อีก 4,000 บาท นั้นจำเลยมิได้ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นว่ากล่าวในศาลอุทธรณ์ จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ในปัญหาสุดท้ายที่จำเลยฎีกาว่า ที่ศาลอุทธรณ์ไม่วินิจฉัยเกี่ยวกับคดีโจทก์เรื่องค่าเสียหายขาดอายุความไม่ชอบ เพราะจำเลยให้การต่อสู้ไว้แล้วนั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้เกี่ยวกับอายุความเฉพาะการก่อสร้างชั้นลอยรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์เท่านั้น มิได้ยกอายุความขึ้นต่อสู้ในเรื่องการก่อสร้างถนน และทำคันซีเมนต์ปิดกั้นถนนหน้าโรงแรมจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 225 วรรคแรก ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้ชอบแล้ว"พิพากษายืน(บุญส่ง วรรณกลาง-วิทวัส อยู่วัฒนา-ตัน เวทไว)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ