คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4110/2555หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดให้สายลับผู้ล่อซื้อในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านขายยาเป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 เพียงผู้เดียว และการกระทำของจำเลยที่ 1 ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และมาตรา 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกรจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตราดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 คงเป็นความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และมาตรา 94 เท่านั้น ตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 ให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้นเป็นเรื่องที่ต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิโจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 6, 13 ทวิ, 26, 34, 62, 67, 68, 89, 93, 94, 97, 106, 108 และ 116 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 83 และ 91 ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ริบไดอาซีแพมของกลาง คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ และนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปได้บ้างแล้วจำเลยที่ 1กลับให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ (ที่ถูก มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง), 62, 67 (ที่ถูก มาตรา 67 วรรคหนึ่ง), 89, 106 และ 108 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ, 62, 89 และ 106 (ที่ถูก ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย) เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 (เฟนิลโพรพาโนลามีน) โดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 5 ปี และปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 100,000 บาท กระทงหนึ่ง ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ปรับคนละ 10,000 บาท กระทงหนึ่ง และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 26 วรรคสอง,94 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการ จำคุก 6 เดือน และปรับ 5,000 บาท อีกกระทงหนึ่ง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 50,000 บาท กระทงหนึ่ง ปรับ 5,000 บาท กระทงหนึ่ง กับจำคุก 3 เดือน และปรับ 2,500 บาท อีกกระทงหนึ่ง รวมเป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 57,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี และปรับ 10,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เคยกระทำความผิดมาก่อน สมควรให้โอกาสได้กลับตัวเป็นพลเมืองดี โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ในกรณีจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ให้นับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 (ที่ถูก คดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 คดีหมายเลขแดงที่ ย. 10602/2545) ของศาลชั้นต้น ริบไดอาซีแพมของกลางและริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ ส่วนข้อหาอื่นให้ยก จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังว่า จำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกร ได้รับใบอนุญาตขายยาแผนปัจจุบัน โดยเป็นผู้ดำเนินกิจการ สถานที่ขายยาชื่อร้านยาสวน เวลาทำการ 6 ถึง 24 นาฬิกา มีจำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกรผู้ปฏิบัติหน้าที่ และจำเลยที่ 2 ได้รับใบอนุญาตขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 3 หรือประเภท 4 ที่ร้านยาสวนสน จำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 2 อยู่ที่ร้านยาสวนสน เจ้าพนักงานตำรวจให้สายลับไปล่อซื้อยาที่ร้านยาสวนสน โดยมอบธนบัตรฉบับ 100 บาท จำนวน 2 ฉบับ ให้แก่สายลับ จากนั้นสายลับไปพบจำเลยที่ 1 ซื้อยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนจำนวน 10 แคปซูล ในราคาแคปซูลละ 15 บาท และซื้อยาคลายเครียดจำนวน 20 เม็ด ในราคาเม็ดละ 1 บาท ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสน แล้วสายลับนำยาที่ซื้อมาไปมอบให้แก่เจ้าพนักงานตำรวจ จากนั้นเจ้าพนักงานตำรวจนำหมายค้นไปตรวจค้นร้านยาสวนสน พบธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อจำนวน 2 ฉบับ ในลิ้นชักสำหรับเก็บเงิน พบยาเฟนเซียจำนวน 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาววางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง พบยาคลายเครียดจำนวน 1,000 เม็ด บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีเทาปิดผนึกวางอยู่บนชั้นเก็บของ และอีกจำนวนหนึ่งบรรจุอยู่ในขวดวางอยู่บนเคาน์เตอร์บันทึกการจับกุมระบุว่ามีจำนวน 824 เม็ด แต่ผู้ตรวจพิสูจน์นับได้จำนวน 946 เม็ด เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ให้จำเลยที่ 1 นำชี้สถานที่พบยาดังกล่าว พนักงานสอบสวนยึดยาที่ได้จากสายลับกับยาที่ค้นพบที่ร้านยาสวนสนไว้เป็นของกลาง และส่งไปตรวจพิสูจน์ นางสาวบงกช เภสัชกร 4 กรมวิทยาศาสตร์การแพทย์ ตรวจพิสูจน์ยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูลของกลาง ตรวจพบปริมาณเฟนิลโพรพาโนลามีนไฮโดรคลอไรด์ 10.371 กรัม เฟนิลโพรพาโนลามีนเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และตรวจพิสูจน์ยาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ของกลาง ตรวจพบปริมาณไดอาซีแพม 20.657 กรัม ไดอาซีแพมเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เป็นข้อแรกว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาอ้างว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วย เหตุที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนที่เกิดเหตุในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาให้แก่สายลับ และยาเฟนเซียที่จำเลยที่ 1 ขายไปนั้น เป็นยาที่จำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อรอส่งคืน เห็นว่า ยาซึ่งเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในคดีนี้มีอยู่ 2 ชนิด คือยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีนอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพม อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จึงต้องแยกวินิจฉัยแต่ละชนิดไป ในกรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียไปจำนวน 10 แคปซูล นั้นปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจตรวจพบยาเฟนเซียอีก 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาว วางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง เช่นนี้จึงนับว่ายาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูล ที่ขายไปนั้นเป็นส่วนหนึ่งของยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ปัญหามีต่อไปว่ายาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ดังกล่าว จำเลยที่ 2 มีไว้ในครอบครองเพื่อขาย หรือเก็บไว้เพื่อส่งคืน เห็นว่า หากจำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อส่งคืน จำเลยที่ 2 น่าที่จะแยกเก็บไว้เป็นสัดส่วนไม่ปะปนกับยาอื่น ๆ ที่มีไว้ขาย แต่ปรากฏว่าเก็บไว้ภายในตู้เดียวกัน จำเลยที่ 2 ไม่อาจอ้างได้ว่าสถานที่คับแคบเพราะยาเพียงขวดเดียวสามารถแยกเก็บไว้ได้โดยง่าย หรือหากมีความจำเป็นต้องเก็บไว้ภายในตู้ยาเดียวกันรวมกับยาอื่น ๆ จำเลยที่ 2 ก็น่าที่จะมีการห่อไว้เป็นอย่างดี และมีป้ายติดไว้ว่าห้ามขาย การที่จำเลยที่ 1 สามารถขายยาเฟนเซียไปได้โดยง่าย โดยมีขวดยาปะปนอยู่กับยาอื่น ๆ เช่นนี้ ชี้ให้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียไว้ในครอบครองเพื่อขาย พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักพอหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียซึ่งตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีน อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 135 แคปซูลไว้ในครอบครองเพื่อขาย จึงเป็นความผิดฐานขายซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ เนื่องจาก "ขาย" หมายความรวมถึง จำหน่าย จ่าย แจก แลกเปลี่ยน ส่งมอบหรือมีไว้เพื่อขาย ตามความในมาตรา 4 แม้จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ด้วยในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูลดังกล่าวก็ไม่ทำให้จำเลยที่ 2 พ้นผิดไปได้ เพราะจำเลยที่ 2 มีไว้เพื่อขายมาตั้งแต่แรกแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิด ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ในความผิดฐานนี้มาชอบแล้ว กรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพมอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำนวน 20 เม็ด นั้น เห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ได้ จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดดังกล่าวจำนวน 20 เม็ด ให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนนั้น เป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 แต่เพียงผู้เดียว ไม่ใช่เป็นการกระทำของจำเลยที่ 2 ด้วย จำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยสำหรับการกระทำของจำเลยที่ 1 นั้น ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกร จำเลยที่ 1 จึงไม่อยู่ในบังคับของบทมาตราดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 จึงไม่ถูกต้อง จำเลยที่ 1 คงมีความผิดเฉพาะฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และ 94 เท่านั้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นการรับสารภาพในข้อเท็จจริงว่าได้กระทำความผิดจริงเป็นหน้าที่ของศาลที่จะปรับบทลงโทษให้ถูกต้อง แม้จำเลยที่ 1 ไม่ได้อุทธรณ์และฎีกาในปัญหาข้อนี้มา แต่เป็นปัญหาที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นอ้างได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 225 ประกอบมาตรา 195 วรรคสอง ศาลฎีกาจึงต้องแก้ไขปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 เสียใหม่ให้ถูกต้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขนั้น ไม่ถูกต้อง เนื่องจากตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ซึ่งได้แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 กฎหมายให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้น เป็นเรื่องที่จะต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิ อีกชั้นหนึ่ง ไม่ชอบที่จะสั่งริบให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขในชั้นนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้เช่นเดียวกัน พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ด้วย รวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 52,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4110/2555พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นางสาวเกตุดาว ต้องประสงค์ กับพวกจำเลย พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ม. 26 วรรคสอง, ม. 67 วรรคหนึ่ง, ม. 94, ม. 108, ม. 116, ม. 116 ทวิจำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดให้สายลับผู้ล่อซื้อในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านขายยาเป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 เพียงผู้เดียว และการกระทำของจำเลยที่ 1 ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และมาตรา 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกรจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตราดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 คงเป็นความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และมาตรา 94 เท่านั้น ตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 ให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้นเป็นเรื่องที่ต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิโจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 6, 13 ทวิ, 26, 34, 62, 67, 68, 89, 93, 94, 97, 106, 108 และ 116 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 83 และ 91 ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ริบไดอาซีแพมของกลาง คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ และนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปได้บ้างแล้วจำเลยที่ 1กลับให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ (ที่ถูก มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง), 62, 67 (ที่ถูก มาตรา 67 วรรคหนึ่ง), 89, 106 และ 108 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ, 62, 89 และ 106 (ที่ถูก ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย) เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 (เฟนิลโพรพาโนลามีน) โดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 5 ปี และปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 100,000 บาท กระทงหนึ่ง ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ปรับคนละ 10,000 บาท กระทงหนึ่ง และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 26 วรรคสอง,94 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการ จำคุก 6 เดือน และปรับ 5,000 บาท อีกกระทงหนึ่ง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 50,000 บาท กระทงหนึ่ง ปรับ 5,000 บาท กระทงหนึ่ง กับจำคุก 3 เดือน และปรับ 2,500 บาท อีกกระทงหนึ่ง รวมเป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 57,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี และปรับ 10,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เคยกระทำความผิดมาก่อน สมควรให้โอกาสได้กลับตัวเป็นพลเมืองดี โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ในกรณีจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ให้นับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 (ที่ถูก คดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 คดีหมายเลขแดงที่ ย. 10602/2545) ของศาลชั้นต้น ริบไดอาซีแพมของกลางและริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ ส่วนข้อหาอื่นให้ยก จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังว่า จำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกร ได้รับใบอนุญาตขายยาแผนปัจจุบัน โดยเป็นผู้ดำเนินกิจการ สถานที่ขายยาชื่อร้านยาสวน เวลาทำการ 6 ถึง 24 นาฬิกา มีจำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกรผู้ปฏิบัติหน้าที่ และจำเลยที่ 2 ได้รับใบอนุญาตขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 3 หรือประเภท 4 ที่ร้านยาสวนสน จำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 2 อยู่ที่ร้านยาสวนสน เจ้าพนักงานตำรวจให้สายลับไปล่อซื้อยาที่ร้านยาสวนสน โดยมอบธนบัตรฉบับ 100 บาท จำนวน 2 ฉบับ ให้แก่สายลับ จากนั้นสายลับไปพบจำเลยที่ 1 ซื้อยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนจำนวน 10 แคปซูล ในราคาแคปซูลละ 15 บาท และซื้อยาคลายเครียดจำนวน 20 เม็ด ในราคาเม็ดละ 1 บาท ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสน แล้วสายลับนำยาที่ซื้อมาไปมอบให้แก่เจ้าพนักงานตำรวจ จากนั้นเจ้าพนักงานตำรวจนำหมายค้นไปตรวจค้นร้านยาสวนสน พบธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อจำนวน 2 ฉบับ ในลิ้นชักสำหรับเก็บเงิน พบยาเฟนเซียจำนวน 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาววางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง พบยาคลายเครียดจำนวน 1,000 เม็ด บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีเทาปิดผนึกวางอยู่บนชั้นเก็บของ และอีกจำนวนหนึ่งบรรจุอยู่ในขวดวางอยู่บนเคาน์เตอร์บันทึกการจับกุมระบุว่ามีจำนวน 824 เม็ด แต่ผู้ตรวจพิสูจน์นับได้จำนวน 946 เม็ด เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ให้จำเลยที่ 1 นำชี้สถานที่พบยาดังกล่าว พนักงานสอบสวนยึดยาที่ได้จากสายลับกับยาที่ค้นพบที่ร้านยาสวนสนไว้เป็นของกลาง และส่งไปตรวจพิสูจน์ นางสาวบงกช เภสัชกร 4 กรมวิทยาศาสตร์การแพทย์ ตรวจพิสูจน์ยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูลของกลาง ตรวจพบปริมาณเฟนิลโพรพาโนลามีนไฮโดรคลอไรด์ 10.371 กรัม เฟนิลโพรพาโนลามีนเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และตรวจพิสูจน์ยาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ของกลาง ตรวจพบปริมาณไดอาซีแพม 20.657 กรัม ไดอาซีแพมเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เป็นข้อแรกว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาอ้างว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วย เหตุที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนที่เกิดเหตุในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาให้แก่สายลับ และยาเฟนเซียที่จำเลยที่ 1 ขายไปนั้น เป็นยาที่จำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อรอส่งคืน เห็นว่า ยาซึ่งเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในคดีนี้มีอยู่ 2 ชนิด คือยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีนอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพม อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จึงต้องแยกวินิจฉัยแต่ละชนิดไป ในกรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียไปจำนวน 10 แคปซูล นั้นปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจตรวจพบยาเฟนเซียอีก 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาว วางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง เช่นนี้จึงนับว่ายาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูล ที่ขายไปนั้นเป็นส่วนหนึ่งของยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ปัญหามีต่อไปว่ายาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ดังกล่าว จำเลยที่ 2 มีไว้ในครอบครองเพื่อขาย หรือเก็บไว้เพื่อส่งคืน เห็นว่า หากจำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อส่งคืน จำเลยที่ 2 น่าที่จะแยกเก็บไว้เป็นสัดส่วนไม่ปะปนกับยาอื่น ๆ ที่มีไว้ขาย แต่ปรากฏว่าเก็บไว้ภายในตู้เดียวกัน จำเลยที่ 2 ไม่อาจอ้างได้ว่าสถานที่คับแคบเพราะยาเพียงขวดเดียวสามารถแยกเก็บไว้ได้โดยง่าย หรือหากมีความจำเป็นต้องเก็บไว้ภายในตู้ยาเดียวกันรวมกับยาอื่น ๆ จำเลยที่ 2 ก็น่าที่จะมีการห่อไว้เป็นอย่างดี และมีป้ายติดไว้ว่าห้ามขาย การที่จำเลยที่ 1 สามารถขายยาเฟนเซียไปได้โดยง่าย โดยมีขวดยาปะปนอยู่กับยาอื่น ๆ เช่นนี้ ชี้ให้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียไว้ในครอบครองเพื่อขาย พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักพอหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียซึ่งตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีน อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 135 แคปซูลไว้ในครอบครองเพื่อขาย จึงเป็นความผิดฐานขายซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ เนื่องจาก "ขาย" หมายความรวมถึง จำหน่าย จ่าย แจก แลกเปลี่ยน ส่งมอบหรือมีไว้เพื่อขาย ตามความในมาตรา 4 แม้จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ด้วยในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูลดังกล่าวก็ไม่ทำให้จำเลยที่ 2 พ้นผิดไปได้ เพราะจำเลยที่ 2 มีไว้เพื่อขายมาตั้งแต่แรกแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิด ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ในความผิดฐานนี้มาชอบแล้ว กรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพมอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำนวน 20 เม็ด นั้น เห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ได้ จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดดังกล่าวจำนวน 20 เม็ด ให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนนั้น เป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 แต่เพียงผู้เดียว ไม่ใช่เป็นการกระทำของจำเลยที่ 2 ด้วย จำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยสำหรับการกระทำของจำเลยที่ 1 นั้น ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกร จำเลยที่ 1 จึงไม่อยู่ในบังคับของบทมาตราดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 จึงไม่ถูกต้อง จำเลยที่ 1 คงมีความผิดเฉพาะฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และ 94 เท่านั้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นการรับสารภาพในข้อเท็จจริงว่าได้กระทำความผิดจริงเป็นหน้าที่ของศาลที่จะปรับบทลงโทษให้ถูกต้อง แม้จำเลยที่ 1 ไม่ได้อุทธรณ์และฎีกาในปัญหาข้อนี้มา แต่เป็นปัญหาที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นอ้างได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 225 ประกอบมาตรา 195 วรรคสอง ศาลฎีกาจึงต้องแก้ไขปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 เสียใหม่ให้ถูกต้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขนั้น ไม่ถูกต้อง เนื่องจากตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ซึ่งได้แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 กฎหมายให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้น เป็นเรื่องที่จะต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิ อีกชั้นหนึ่ง ไม่ชอบที่จะสั่งริบให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขในชั้นนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้เช่นเดียวกัน พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ด้วย รวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 52,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ธนฤกษ์ นิติเศรณี-สิริรัตน์ จันทรา-สมยศ เข็มทอง)ศาลอาญา - นายชาตรี แตงเลี่ยนศาลอุทธรณ์ - นายชวลิต ยงพาณิชย์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1423/2549หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นย1190/2545หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นย5624/2546หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 6, 13 ทวิ, 26, 34, 62, 67, 68, 89, 93, 94, 97, 106, 108 และ 116 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 83 และ 91 ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ริบไดอาซีแพมของกลาง คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ และนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปได้บ้างแล้วจำเลยที่ 1กลับให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ (ที่ถูก มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง), 62, 67 (ที่ถูก มาตรา 67 วรรคหนึ่ง), 89, 106 และ 108 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ, 62, 89 และ 106 (ที่ถูก ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย) เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 (เฟนิลโพรพาโนลามีน) โดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 5 ปี และปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 100,000 บาท กระทงหนึ่ง ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ปรับคนละ 10,000 บาท กระทงหนึ่ง และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 26 วรรคสอง,94 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการ จำคุก 6 เดือน และปรับ 5,000 บาท อีกกระทงหนึ่ง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 50,000 บาท กระทงหนึ่ง ปรับ 5,000 บาท กระทงหนึ่ง กับจำคุก 3 เดือน และปรับ 2,500 บาท อีกกระทงหนึ่ง รวมเป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 57,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี และปรับ 10,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เคยกระทำความผิดมาก่อน สมควรให้โอกาสได้กลับตัวเป็นพลเมืองดี โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ในกรณีจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ให้นับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 (ที่ถูก คดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 คดีหมายเลขแดงที่ ย. 10602/2545) ของศาลชั้นต้น ริบไดอาซีแพมของกลางและริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ ส่วนข้อหาอื่นให้ยก จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังว่า จำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกร ได้รับใบอนุญาตขายยาแผนปัจจุบัน โดยเป็นผู้ดำเนินกิจการ สถานที่ขายยาชื่อร้านยาสวน เวลาทำการ 6 ถึง 24 นาฬิกา มีจำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกรผู้ปฏิบัติหน้าที่ และจำเลยที่ 2 ได้รับใบอนุญาตขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 3 หรือประเภท 4 ที่ร้านยาสวนสน จำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 2 อยู่ที่ร้านยาสวนสน เจ้าพนักงานตำรวจให้สายลับไปล่อซื้อยาที่ร้านยาสวนสน โดยมอบธนบัตรฉบับ 100 บาท จำนวน 2 ฉบับ ให้แก่สายลับ จากนั้นสายลับไปพบจำเลยที่ 1 ซื้อยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนจำนวน 10 แคปซูล ในราคาแคปซูลละ 15 บาท และซื้อยาคลายเครียดจำนวน 20 เม็ด ในราคาเม็ดละ 1 บาท ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสน แล้วสายลับนำยาที่ซื้อมาไปมอบให้แก่เจ้าพนักงานตำรวจ จากนั้นเจ้าพนักงานตำรวจนำหมายค้นไปตรวจค้นร้านยาสวนสน พบธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อจำนวน 2 ฉบับ ในลิ้นชักสำหรับเก็บเงิน พบยาเฟนเซียจำนวน 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาววางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง พบยาคลายเครียดจำนวน 1,000 เม็ด บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีเทาปิดผนึกวางอยู่บนชั้นเก็บของ และอีกจำนวนหนึ่งบรรจุอยู่ในขวดวางอยู่บนเคาน์เตอร์บันทึกการจับกุมระบุว่ามีจำนวน 824 เม็ด แต่ผู้ตรวจพิสูจน์นับได้จำนวน 946 เม็ด เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ให้จำเลยที่ 1 นำชี้สถานที่พบยาดังกล่าว พนักงานสอบสวนยึดยาที่ได้จากสายลับกับยาที่ค้นพบที่ร้านยาสวนสนไว้เป็นของกลาง และส่งไปตรวจพิสูจน์ นางสาวบงกช เภสัชกร 4 กรมวิทยาศาสตร์การแพทย์ ตรวจพิสูจน์ยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูลของกลาง ตรวจพบปริมาณเฟนิลโพรพาโนลามีนไฮโดรคลอไรด์ 10.371 กรัม เฟนิลโพรพาโนลามีนเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และตรวจพิสูจน์ยาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ของกลาง ตรวจพบปริมาณไดอาซีแพม 20.657 กรัม ไดอาซีแพมเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เป็นข้อแรกว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาอ้างว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วย เหตุที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนที่เกิดเหตุในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาให้แก่สายลับ และยาเฟนเซียที่จำเลยที่ 1 ขายไปนั้น เป็นยาที่จำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อรอส่งคืน เห็นว่า ยาซึ่งเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในคดีนี้มีอยู่ 2 ชนิด คือยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีนอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพม อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จึงต้องแยกวินิจฉัยแต่ละชนิดไป ในกรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียไปจำนวน 10 แคปซูล นั้นปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจตรวจพบยาเฟนเซียอีก 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาว วางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง เช่นนี้จึงนับว่ายาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูล ที่ขายไปนั้นเป็นส่วนหนึ่งของยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ปัญหามีต่อไปว่ายาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ดังกล่าว จำเลยที่ 2 มีไว้ในครอบครองเพื่อขาย หรือเก็บไว้เพื่อส่งคืน เห็นว่า หากจำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อส่งคืน จำเลยที่ 2 น่าที่จะแยกเก็บไว้เป็นสัดส่วนไม่ปะปนกับยาอื่น ๆ ที่มีไว้ขาย แต่ปรากฏว่าเก็บไว้ภายในตู้เดียวกัน จำเลยที่ 2 ไม่อาจอ้างได้ว่าสถานที่คับแคบเพราะยาเพียงขวดเดียวสามารถแยกเก็บไว้ได้โดยง่าย หรือหากมีความจำเป็นต้องเก็บไว้ภายในตู้ยาเดียวกันรวมกับยาอื่น ๆ จำเลยที่ 2 ก็น่าที่จะมีการห่อไว้เป็นอย่างดี และมีป้ายติดไว้ว่าห้ามขาย การที่จำเลยที่ 1 สามารถขายยาเฟนเซียไปได้โดยง่าย โดยมีขวดยาปะปนอยู่กับยาอื่น ๆ เช่นนี้ ชี้ให้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียไว้ในครอบครองเพื่อขาย พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักพอหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียซึ่งตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีน อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 135 แคปซูลไว้ในครอบครองเพื่อขาย จึงเป็นความผิดฐานขายซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ เนื่องจาก "ขาย" หมายความรวมถึง จำหน่าย จ่าย แจก แลกเปลี่ยน ส่งมอบหรือมีไว้เพื่อขาย ตามความในมาตรา 4 แม้จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ด้วยในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูลดังกล่าวก็ไม่ทำให้จำเลยที่ 2 พ้นผิดไปได้ เพราะจำเลยที่ 2 มีไว้เพื่อขายมาตั้งแต่แรกแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิด ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ในความผิดฐานนี้มาชอบแล้ว กรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพมอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำนวน 20 เม็ด นั้น เห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ได้ จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดดังกล่าวจำนวน 20 เม็ด ให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนนั้น เป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 แต่เพียงผู้เดียว ไม่ใช่เป็นการกระทำของจำเลยที่ 2 ด้วย จำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยสำหรับการกระทำของจำเลยที่ 1 นั้น ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกร จำเลยที่ 1 จึงไม่อยู่ในบังคับของบทมาตราดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 จึงไม่ถูกต้อง จำเลยที่ 1 คงมีความผิดเฉพาะฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และ 94 เท่านั้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นการรับสารภาพในข้อเท็จจริงว่าได้กระทำความผิดจริงเป็นหน้าที่ของศาลที่จะปรับบทลงโทษให้ถูกต้อง แม้จำเลยที่ 1 ไม่ได้อุทธรณ์และฎีกาในปัญหาข้อนี้มา แต่เป็นปัญหาที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นอ้างได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 225 ประกอบมาตรา 195 วรรคสอง ศาลฎีกาจึงต้องแก้ไขปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 เสียใหม่ให้ถูกต้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขนั้น ไม่ถูกต้อง เนื่องจากตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ซึ่งได้แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 กฎหมายให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้น เป็นเรื่องที่จะต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิ อีกชั้นหนึ่ง ไม่ชอบที่จะสั่งริบให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขในชั้นนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้เช่นเดียวกัน พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ด้วย รวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 52,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4110/2555พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นางสาวเกตุดาว ต้องประสงค์ กับพวกจำเลย พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ม. 26 วรรคสอง, ม. 67 วรรคหนึ่ง, ม. 94, ม. 108, ม. 116, ม. 116 ทวิจำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดให้สายลับผู้ล่อซื้อในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านขายยาเป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 เพียงผู้เดียว และการกระทำของจำเลยที่ 1 ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และมาตรา 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกรจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตราดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 คงเป็นความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และมาตรา 94 เท่านั้น ตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 ให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้นเป็นเรื่องที่ต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิโจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 6, 13 ทวิ, 26, 34, 62, 67, 68, 89, 93, 94, 97, 106, 108 และ 116 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 83 และ 91 ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ริบไดอาซีแพมของกลาง คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ และนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปได้บ้างแล้วจำเลยที่ 1กลับให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ (ที่ถูก มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง), 62, 67 (ที่ถูก มาตรา 67 วรรคหนึ่ง), 89, 106 และ 108 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ, 62, 89 และ 106 (ที่ถูก ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย) เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 (เฟนิลโพรพาโนลามีน) โดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 5 ปี และปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 100,000 บาท กระทงหนึ่ง ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ปรับคนละ 10,000 บาท กระทงหนึ่ง และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 26 วรรคสอง,94 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการ จำคุก 6 เดือน และปรับ 5,000 บาท อีกกระทงหนึ่ง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 50,000 บาท กระทงหนึ่ง ปรับ 5,000 บาท กระทงหนึ่ง กับจำคุก 3 เดือน และปรับ 2,500 บาท อีกกระทงหนึ่ง รวมเป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 57,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี และปรับ 10,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เคยกระทำความผิดมาก่อน สมควรให้โอกาสได้กลับตัวเป็นพลเมืองดี โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ในกรณีจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ให้นับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 (ที่ถูก คดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 คดีหมายเลขแดงที่ ย. 10602/2545) ของศาลชั้นต้น ริบไดอาซีแพมของกลางและริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ ส่วนข้อหาอื่นให้ยก จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังว่า จำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกร ได้รับใบอนุญาตขายยาแผนปัจจุบัน โดยเป็นผู้ดำเนินกิจการ สถานที่ขายยาชื่อร้านยาสวน เวลาทำการ 6 ถึง 24 นาฬิกา มีจำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกรผู้ปฏิบัติหน้าที่ และจำเลยที่ 2 ได้รับใบอนุญาตขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 3 หรือประเภท 4 ที่ร้านยาสวนสน จำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 2 อยู่ที่ร้านยาสวนสน เจ้าพนักงานตำรวจให้สายลับไปล่อซื้อยาที่ร้านยาสวนสน โดยมอบธนบัตรฉบับ 100 บาท จำนวน 2 ฉบับ ให้แก่สายลับ จากนั้นสายลับไปพบจำเลยที่ 1 ซื้อยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนจำนวน 10 แคปซูล ในราคาแคปซูลละ 15 บาท และซื้อยาคลายเครียดจำนวน 20 เม็ด ในราคาเม็ดละ 1 บาท ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสน แล้วสายลับนำยาที่ซื้อมาไปมอบให้แก่เจ้าพนักงานตำรวจ จากนั้นเจ้าพนักงานตำรวจนำหมายค้นไปตรวจค้นร้านยาสวนสน พบธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อจำนวน 2 ฉบับ ในลิ้นชักสำหรับเก็บเงิน พบยาเฟนเซียจำนวน 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาววางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง พบยาคลายเครียดจำนวน 1,000 เม็ด บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีเทาปิดผนึกวางอยู่บนชั้นเก็บของ และอีกจำนวนหนึ่งบรรจุอยู่ในขวดวางอยู่บนเคาน์เตอร์บันทึกการจับกุมระบุว่ามีจำนวน 824 เม็ด แต่ผู้ตรวจพิสูจน์นับได้จำนวน 946 เม็ด เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ให้จำเลยที่ 1 นำชี้สถานที่พบยาดังกล่าว พนักงานสอบสวนยึดยาที่ได้จากสายลับกับยาที่ค้นพบที่ร้านยาสวนสนไว้เป็นของกลาง และส่งไปตรวจพิสูจน์ นางสาวบงกช เภสัชกร 4 กรมวิทยาศาสตร์การแพทย์ ตรวจพิสูจน์ยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูลของกลาง ตรวจพบปริมาณเฟนิลโพรพาโนลามีนไฮโดรคลอไรด์ 10.371 กรัม เฟนิลโพรพาโนลามีนเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และตรวจพิสูจน์ยาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ของกลาง ตรวจพบปริมาณไดอาซีแพม 20.657 กรัม ไดอาซีแพมเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 เป็นข้อแรกว่า จำเลยที่ 2 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาหรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาอ้างว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดด้วย เหตุที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนที่เกิดเหตุในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาให้แก่สายลับ และยาเฟนเซียที่จำเลยที่ 1 ขายไปนั้น เป็นยาที่จำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อรอส่งคืน เห็นว่า ยาซึ่งเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในคดีนี้มีอยู่ 2 ชนิด คือยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีนอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพม อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จึงต้องแยกวินิจฉัยแต่ละชนิดไป ในกรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียไปจำนวน 10 แคปซูล นั้นปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจตรวจพบยาเฟนเซียอีก 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาว วางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง เช่นนี้จึงนับว่ายาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูล ที่ขายไปนั้นเป็นส่วนหนึ่งของยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ปัญหามีต่อไปว่ายาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูล ดังกล่าว จำเลยที่ 2 มีไว้ในครอบครองเพื่อขาย หรือเก็บไว้เพื่อส่งคืน เห็นว่า หากจำเลยที่ 2 เก็บไว้เพื่อส่งคืน จำเลยที่ 2 น่าที่จะแยกเก็บไว้เป็นสัดส่วนไม่ปะปนกับยาอื่น ๆ ที่มีไว้ขาย แต่ปรากฏว่าเก็บไว้ภายในตู้เดียวกัน จำเลยที่ 2 ไม่อาจอ้างได้ว่าสถานที่คับแคบเพราะยาเพียงขวดเดียวสามารถแยกเก็บไว้ได้โดยง่าย หรือหากมีความจำเป็นต้องเก็บไว้ภายในตู้ยาเดียวกันรวมกับยาอื่น ๆ จำเลยที่ 2 ก็น่าที่จะมีการห่อไว้เป็นอย่างดี และมีป้ายติดไว้ว่าห้ามขาย การที่จำเลยที่ 1 สามารถขายยาเฟนเซียไปได้โดยง่าย โดยมีขวดยาปะปนอยู่กับยาอื่น ๆ เช่นนี้ ชี้ให้เห็นว่าจำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียไว้ในครอบครองเพื่อขาย พยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 ไม่มีน้ำหนักพอหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 มียาเฟนเซียซึ่งตรวจพบเฟนิลโพรพาโนลามีน อันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 135 แคปซูลไว้ในครอบครองเพื่อขาย จึงเป็นความผิดฐานขายซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ เนื่องจาก "ขาย" หมายความรวมถึง จำหน่าย จ่าย แจก แลกเปลี่ยน ส่งมอบหรือมีไว้เพื่อขาย ตามความในมาตรา 4 แม้จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ด้วยในขณะที่จำเลยที่ 1 ขายยาเฟนเซียจำนวน 10 แคปซูลดังกล่าวก็ไม่ทำให้จำเลยที่ 2 พ้นผิดไปได้ เพราะจำเลยที่ 2 มีไว้เพื่อขายมาตั้งแต่แรกแล้ว การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิด ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ในความผิดฐานนี้มาชอบแล้ว กรณีที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดซึ่งตรวจพบไดอาซีแพมอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำนวน 20 เม็ด นั้น เห็นว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ได้ จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดจำนวน 1,946 เม็ด ไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดดังกล่าวจำนวน 20 เม็ด ให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสนนั้น เป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 แต่เพียงผู้เดียว ไม่ใช่เป็นการกระทำของจำเลยที่ 2 ด้วย จำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยสำหรับการกระทำของจำเลยที่ 1 นั้น ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกร จำเลยที่ 1 จึงไม่อยู่ในบังคับของบทมาตราดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 จึงไม่ถูกต้อง จำเลยที่ 1 คงมีความผิดเฉพาะฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และ 94 เท่านั้น จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพตามที่โจทก์ฟ้องนั้น เป็นการรับสารภาพในข้อเท็จจริงว่าได้กระทำความผิดจริงเป็นหน้าที่ของศาลที่จะปรับบทลงโทษให้ถูกต้อง แม้จำเลยที่ 1 ไม่ได้อุทธรณ์และฎีกาในปัญหาข้อนี้มา แต่เป็นปัญหาที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นอ้างได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 225 ประกอบมาตรา 195 วรรคสอง ศาลฎีกาจึงต้องแก้ไขปรับบทลงโทษจำเลยที่ 1 เสียใหม่ให้ถูกต้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นบางส่วน อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขนั้น ไม่ถูกต้อง เนื่องจากตามมาตรา 116 แห่งพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ซึ่งได้แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 กฎหมายให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้น เป็นเรื่องที่จะต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิ อีกชั้นหนึ่ง ไม่ชอบที่จะสั่งริบให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุขในชั้นนี้ ปัญหานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกายกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้เช่นเดียวกัน พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 67 วรรคหนึ่ง และ 108 ด้วย รวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 52,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ธนฤกษ์ นิติเศรณี-สิริรัตน์ จันทรา-สมยศ เข็มทอง)ศาลอาญา - นายชาตรี แตงเลี่ยนศาลอุทธรณ์ - นายชวลิต ยงพาณิชย์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1423/2549หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นย1190/2545หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นย5624/2546หมายเหตุ