คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8595/2553หลักกฎหมาย: ผู้เสียหายมิใช่ผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลย และคำว่า "ผู้อยู่ใต้อำนาจปกครอง" ตาม ป.อ. มาตรา 285 หมายถึง ความปกครองตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่ตามพฤตินัย การที่จำเลยและภริยารับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา ผู้เสียหายมิได้อยู่ในความปกครองของจำเลยตามบทบัญญัติดังกล่าว การที่จำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกเลี้ยง จึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราแก่ผู้อยู่ในความปกครองตาม ป.อ. มาตรา 285โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 285 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีผู้อยู่ในความปกครอง จำคุกกระทงละ 9 ปี 4 เดือน รวม 2 กระทง จำคุก 18 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ผู้เสียหายมิได้เป็นผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลยกับนางสำเนียง แต่อาศัยอยู่ด้วย โดยจำเลยและนางสำเนียงเลี้ยงดูให้การศึกษาตลอดมา ขณะเกิดเหตุครั้งแรกผู้เสียหายอายุ 9 ปีเศษ และในครั้งที่สองอายุ 10 ปีเศษ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิเคราะห์ลักษณะการเบิกความของผู้เสียหายในช่วงเช้าและช่วงบ่ายของวันที่ 31 มีนาคม 2548 แล้ว การเบิกความในตอนเช้ามีลักษณะที่สมด้วยเหตุผลมากกว่า อีกทั้งมีคำให้การที่ผู้เสียหายเคยให้ถ้อยคำมาก่อนสนับสนุนซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นความจริงดังที่ได้วินิจฉัยมาแล้ว ส่วนที่เบิกความแตกต่างตรงข้ามในช่วงบ่ายมีความเป็นไปได้มากว่าผู้เสียหายเกิดความสงสารจำเลยที่อาจต้องรับโทษเพราะคำเบิกความของตน เพราะถึงอย่างไรผู้เสียหายก็ได้รับการเลี้ยงดูจากจำเลยและนางสำเนียงตลอดมา แม้ปัจจุบันก็ยังทำงานอยู่กับนางปรางค์น้องสาวของจำเลยที่จังหวัดตรัง ที่เดินทางมาเบิกความจากจังหวัดตรังก็มาพักอาศัยอยู่กับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความด้วยว่าไม่ต้องการให้จำเลยรับโทษจำคุก จึงน่าเชื่อว่าคำเบิกความของผู้เสียหายในตอนบ่ายมิได้เป็นไปตามข้อเท็จจริง พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหายจริง จำเลยนำสืบโดยมีเพียงตัวจำเลยเบิกความว่าได้ตั้งใจเลี้ยงดูผู้เสียหายในฐานะลูกเป็นอย่างดีมาตลอด ไม่เคยกระทำผิดทางเพศใด ๆ แก่ผู้เสียหาย โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นใดสนับสนุน จึงเป็นคำเบิกความลอย ๆ ที่ไม่มีน้ำหนักจะฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ในประเด็นนี้ แต่มีปัญหาที่ต้องพิจารณาว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จหรือไม่ ประเด็นนี้ผู้เสียหายเป็นผู้เดียวที่รู้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราสำเร็จหรือไม่ ผู้เสียหายให้การไว้ว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จโดยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ทั้งสองครั้งแตกต่างจากที่เบิกความยืนยันว่าตั้งแต่จำเลยลวนลามทางเพศผู้เสียหายเมื่อปี 2538 จำเลยไม่เคยใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้เลย ในการกระทำความผิดตามฟ้องทั้งสองครั้ง จำเลยก็พยายามจะสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไป แต่ไม่อาจใส่เข้าไปได้ แม้โจทก์จะมีนายแพทย์วรากร แพทย์ผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายเบิกความประกอบผลการตรวจว่า พบรอยฉีกขาดเก่าที่มุมบนและมุมล่างของเยื่อบุพรหมจารี น่าจะเกิดจากการมีวัตถุของแข็งสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศ สันนิษฐานว่าอาจเกิดจากการร่วมประเวณี ซึ่งแม้หากเป็นข้อเท็จจริงว่าเกิดจากการร่วมประเวณี ก็มิได้หมายความว่าผู้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต้องเป็นจำเลย เพราะตัวผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เคยมีเพศสัมพันธ์กับเพื่อนชายเมื่อตอนเรียนชั้นประถมปีที่ 6 ซึ่งเป็นเวลาก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากร การกระทำชำเราตามฟ้องก็เกิดก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากรถึงเกือบ 2 ปี และ 3 ปี เวลาที่เนิ่นนานเช่นนี้ จะสันนิษฐานหรือถือว่าเยื่อพรหมจารีของผู้เสียหายที่มีรอยฉีกขาดเก่าเกิดจากการกระทำของจำเลยยังไม่สมด้วยเหตุผลและไม่เป็นธรรมแก่จำเลย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อผู้เสียหายเบิกความว่ามีบุคคลอื่นร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาก่อนตรวจด้วย ผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า จำเลยไม่เคยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้สำเร็จ พยานหลักฐานโจทก์เท่าที่นำสืบสำหรับประเด็นนี้ยังมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จหรือไม่ จำเป็นต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นแก่จำเลย คดีคงฟังได้แต่เพียงว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน อย่างไรก็ตามข้อเท็จจริงเบื้องต้นยุติในชั้นฎีกาว่า ผู้เสียหายมิใช่ผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลย และคำว่า "ผู้อยู่ในความปกครอง" ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 หมายถึง ความปกครองตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่ตามพฤตินัย การที่จำเลยและภริยารับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา ผู้เสียหายมิได้อยู่ในความปกครองของจำเลยตามบทบัญญัติดังกล่าว การที่จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกเลี้ยง จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราแก่ผู้อยู่ในความปกครองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยตามมาตรานี้ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม), 80 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 2 กระทงจำคุก 8 ปี 16 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8595/2553พนักงานอัยการจังหวัดเพชรบุรีโจทก์นายเจิด สุขประเสริฐจำเลย ป.อ. ม. 277, ม. 285ผู้เสียหายมิใช่ผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลย และคำว่า "ผู้อยู่ใต้อำนาจปกครอง" ตาม ป.อ. มาตรา 285 หมายถึง ความปกครองตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่ตามพฤตินัย การที่จำเลยและภริยารับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา ผู้เสียหายมิได้อยู่ในความปกครองของจำเลยตามบทบัญญัติดังกล่าว การที่จำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกเลี้ยง จึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราแก่ผู้อยู่ในความปกครองตาม ป.อ. มาตรา 285โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 285 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีผู้อยู่ในความปกครอง จำคุกกระทงละ 9 ปี 4 เดือน รวม 2 กระทง จำคุก 18 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ผู้เสียหายมิได้เป็นผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลยกับนางสำเนียง แต่อาศัยอยู่ด้วย โดยจำเลยและนางสำเนียงเลี้ยงดูให้การศึกษาตลอดมา ขณะเกิดเหตุครั้งแรกผู้เสียหายอายุ 9 ปีเศษ และในครั้งที่สองอายุ 10 ปีเศษ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิเคราะห์ลักษณะการเบิกความของผู้เสียหายในช่วงเช้าและช่วงบ่ายของวันที่ 31 มีนาคม 2548 แล้ว การเบิกความในตอนเช้ามีลักษณะที่สมด้วยเหตุผลมากกว่า อีกทั้งมีคำให้การที่ผู้เสียหายเคยให้ถ้อยคำมาก่อนสนับสนุนซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นความจริงดังที่ได้วินิจฉัยมาแล้ว ส่วนที่เบิกความแตกต่างตรงข้ามในช่วงบ่ายมีความเป็นไปได้มากว่าผู้เสียหายเกิดความสงสารจำเลยที่อาจต้องรับโทษเพราะคำเบิกความของตน เพราะถึงอย่างไรผู้เสียหายก็ได้รับการเลี้ยงดูจากจำเลยและนางสำเนียงตลอดมา แม้ปัจจุบันก็ยังทำงานอยู่กับนางปรางค์น้องสาวของจำเลยที่จังหวัดตรัง ที่เดินทางมาเบิกความจากจังหวัดตรังก็มาพักอาศัยอยู่กับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความด้วยว่าไม่ต้องการให้จำเลยรับโทษจำคุก จึงน่าเชื่อว่าคำเบิกความของผู้เสียหายในตอนบ่ายมิได้เป็นไปตามข้อเท็จจริง พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหายจริง จำเลยนำสืบโดยมีเพียงตัวจำเลยเบิกความว่าได้ตั้งใจเลี้ยงดูผู้เสียหายในฐานะลูกเป็นอย่างดีมาตลอด ไม่เคยกระทำผิดทางเพศใด ๆ แก่ผู้เสียหาย โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นใดสนับสนุน จึงเป็นคำเบิกความลอย ๆ ที่ไม่มีน้ำหนักจะฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ในประเด็นนี้ แต่มีปัญหาที่ต้องพิจารณาว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จหรือไม่ ประเด็นนี้ผู้เสียหายเป็นผู้เดียวที่รู้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราสำเร็จหรือไม่ ผู้เสียหายให้การไว้ว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จโดยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ทั้งสองครั้งแตกต่างจากที่เบิกความยืนยันว่าตั้งแต่จำเลยลวนลามทางเพศผู้เสียหายเมื่อปี 2538 จำเลยไม่เคยใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้เลย ในการกระทำความผิดตามฟ้องทั้งสองครั้ง จำเลยก็พยายามจะสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไป แต่ไม่อาจใส่เข้าไปได้ แม้โจทก์จะมีนายแพทย์วรากร แพทย์ผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายเบิกความประกอบผลการตรวจว่า พบรอยฉีกขาดเก่าที่มุมบนและมุมล่างของเยื่อบุพรหมจารี น่าจะเกิดจากการมีวัตถุของแข็งสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศ สันนิษฐานว่าอาจเกิดจากการร่วมประเวณี ซึ่งแม้หากเป็นข้อเท็จจริงว่าเกิดจากการร่วมประเวณี ก็มิได้หมายความว่าผู้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต้องเป็นจำเลย เพราะตัวผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เคยมีเพศสัมพันธ์กับเพื่อนชายเมื่อตอนเรียนชั้นประถมปีที่ 6 ซึ่งเป็นเวลาก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากร การกระทำชำเราตามฟ้องก็เกิดก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากรถึงเกือบ 2 ปี และ 3 ปี เวลาที่เนิ่นนานเช่นนี้ จะสันนิษฐานหรือถือว่าเยื่อพรหมจารีของผู้เสียหายที่มีรอยฉีกขาดเก่าเกิดจากการกระทำของจำเลยยังไม่สมด้วยเหตุผลและไม่เป็นธรรมแก่จำเลย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อผู้เสียหายเบิกความว่ามีบุคคลอื่นร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาก่อนตรวจด้วย ผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า จำเลยไม่เคยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้สำเร็จ พยานหลักฐานโจทก์เท่าที่นำสืบสำหรับประเด็นนี้ยังมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จหรือไม่ จำเป็นต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นแก่จำเลย คดีคงฟังได้แต่เพียงว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน อย่างไรก็ตามข้อเท็จจริงเบื้องต้นยุติในชั้นฎีกาว่า ผู้เสียหายมิใช่ผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลย และคำว่า "ผู้อยู่ในความปกครอง" ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 หมายถึง ความปกครองตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่ตามพฤตินัย การที่จำเลยและภริยารับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา ผู้เสียหายมิได้อยู่ในความปกครองของจำเลยตามบทบัญญัติดังกล่าว การที่จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกเลี้ยง จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราแก่ผู้อยู่ในความปกครองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยตามมาตรานี้ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม), 80 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 2 กระทงจำคุก 8 ปี 16 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(สุรศักดิ์ กิตติพงษ์พัฒนา-วรพจน์ วิไลชนม์-อนันต์ ชุมวิสูตร)ศาลจังหวัดเพชรบุรี - นายโกสินทร์ ฤทธิรงค์ศาลอุทธรณ์ภาค 7 - นายธีระยุทธ ศุภะกลินแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.5161/2551หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ2126/2545หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1776/2548หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 285 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีผู้อยู่ในความปกครอง จำคุกกระทงละ 9 ปี 4 เดือน รวม 2 กระทง จำคุก 18 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ผู้เสียหายมิได้เป็นผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลยกับนางสำเนียง แต่อาศัยอยู่ด้วย โดยจำเลยและนางสำเนียงเลี้ยงดูให้การศึกษาตลอดมา ขณะเกิดเหตุครั้งแรกผู้เสียหายอายุ 9 ปีเศษ และในครั้งที่สองอายุ 10 ปีเศษ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิเคราะห์ลักษณะการเบิกความของผู้เสียหายในช่วงเช้าและช่วงบ่ายของวันที่ 31 มีนาคม 2548 แล้ว การเบิกความในตอนเช้ามีลักษณะที่สมด้วยเหตุผลมากกว่า อีกทั้งมีคำให้การที่ผู้เสียหายเคยให้ถ้อยคำมาก่อนสนับสนุนซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นความจริงดังที่ได้วินิจฉัยมาแล้ว ส่วนที่เบิกความแตกต่างตรงข้ามในช่วงบ่ายมีความเป็นไปได้มากว่าผู้เสียหายเกิดความสงสารจำเลยที่อาจต้องรับโทษเพราะคำเบิกความของตน เพราะถึงอย่างไรผู้เสียหายก็ได้รับการเลี้ยงดูจากจำเลยและนางสำเนียงตลอดมา แม้ปัจจุบันก็ยังทำงานอยู่กับนางปรางค์น้องสาวของจำเลยที่จังหวัดตรัง ที่เดินทางมาเบิกความจากจังหวัดตรังก็มาพักอาศัยอยู่กับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความด้วยว่าไม่ต้องการให้จำเลยรับโทษจำคุก จึงน่าเชื่อว่าคำเบิกความของผู้เสียหายในตอนบ่ายมิได้เป็นไปตามข้อเท็จจริง พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหายจริง จำเลยนำสืบโดยมีเพียงตัวจำเลยเบิกความว่าได้ตั้งใจเลี้ยงดูผู้เสียหายในฐานะลูกเป็นอย่างดีมาตลอด ไม่เคยกระทำผิดทางเพศใด ๆ แก่ผู้เสียหาย โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นใดสนับสนุน จึงเป็นคำเบิกความลอย ๆ ที่ไม่มีน้ำหนักจะฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ในประเด็นนี้ แต่มีปัญหาที่ต้องพิจารณาว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จหรือไม่ ประเด็นนี้ผู้เสียหายเป็นผู้เดียวที่รู้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราสำเร็จหรือไม่ ผู้เสียหายให้การไว้ว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จโดยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ทั้งสองครั้งแตกต่างจากที่เบิกความยืนยันว่าตั้งแต่จำเลยลวนลามทางเพศผู้เสียหายเมื่อปี 2538 จำเลยไม่เคยใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้เลย ในการกระทำความผิดตามฟ้องทั้งสองครั้ง จำเลยก็พยายามจะสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไป แต่ไม่อาจใส่เข้าไปได้ แม้โจทก์จะมีนายแพทย์วรากร แพทย์ผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายเบิกความประกอบผลการตรวจว่า พบรอยฉีกขาดเก่าที่มุมบนและมุมล่างของเยื่อบุพรหมจารี น่าจะเกิดจากการมีวัตถุของแข็งสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศ สันนิษฐานว่าอาจเกิดจากการร่วมประเวณี ซึ่งแม้หากเป็นข้อเท็จจริงว่าเกิดจากการร่วมประเวณี ก็มิได้หมายความว่าผู้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต้องเป็นจำเลย เพราะตัวผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เคยมีเพศสัมพันธ์กับเพื่อนชายเมื่อตอนเรียนชั้นประถมปีที่ 6 ซึ่งเป็นเวลาก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากร การกระทำชำเราตามฟ้องก็เกิดก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากรถึงเกือบ 2 ปี และ 3 ปี เวลาที่เนิ่นนานเช่นนี้ จะสันนิษฐานหรือถือว่าเยื่อพรหมจารีของผู้เสียหายที่มีรอยฉีกขาดเก่าเกิดจากการกระทำของจำเลยยังไม่สมด้วยเหตุผลและไม่เป็นธรรมแก่จำเลย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อผู้เสียหายเบิกความว่ามีบุคคลอื่นร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาก่อนตรวจด้วย ผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า จำเลยไม่เคยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้สำเร็จ พยานหลักฐานโจทก์เท่าที่นำสืบสำหรับประเด็นนี้ยังมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จหรือไม่ จำเป็นต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นแก่จำเลย คดีคงฟังได้แต่เพียงว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน อย่างไรก็ตามข้อเท็จจริงเบื้องต้นยุติในชั้นฎีกาว่า ผู้เสียหายมิใช่ผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลย และคำว่า "ผู้อยู่ในความปกครอง" ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 หมายถึง ความปกครองตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่ตามพฤตินัย การที่จำเลยและภริยารับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา ผู้เสียหายมิได้อยู่ในความปกครองของจำเลยตามบทบัญญัติดังกล่าว การที่จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกเลี้ยง จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราแก่ผู้อยู่ในความปกครองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยตามมาตรานี้ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม), 80 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 2 กระทงจำคุก 8 ปี 16 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8595/2553พนักงานอัยการจังหวัดเพชรบุรีโจทก์นายเจิด สุขประเสริฐจำเลย ป.อ. ม. 277, ม. 285ผู้เสียหายมิใช่ผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลย และคำว่า "ผู้อยู่ใต้อำนาจปกครอง" ตาม ป.อ. มาตรา 285 หมายถึง ความปกครองตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่ตามพฤตินัย การที่จำเลยและภริยารับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา ผู้เสียหายมิได้อยู่ในความปกครองของจำเลยตามบทบัญญัติดังกล่าว การที่จำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกเลี้ยง จึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราแก่ผู้อยู่ในความปกครองตาม ป.อ. มาตรา 285โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 285 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีผู้อยู่ในความปกครอง จำคุกกระทงละ 9 ปี 4 เดือน รวม 2 กระทง จำคุก 18 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ผู้เสียหายมิได้เป็นผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลยกับนางสำเนียง แต่อาศัยอยู่ด้วย โดยจำเลยและนางสำเนียงเลี้ยงดูให้การศึกษาตลอดมา ขณะเกิดเหตุครั้งแรกผู้เสียหายอายุ 9 ปีเศษ และในครั้งที่สองอายุ 10 ปีเศษ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ซึ่งพิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิเคราะห์ลักษณะการเบิกความของผู้เสียหายในช่วงเช้าและช่วงบ่ายของวันที่ 31 มีนาคม 2548 แล้ว การเบิกความในตอนเช้ามีลักษณะที่สมด้วยเหตุผลมากกว่า อีกทั้งมีคำให้การที่ผู้เสียหายเคยให้ถ้อยคำมาก่อนสนับสนุนซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นความจริงดังที่ได้วินิจฉัยมาแล้ว ส่วนที่เบิกความแตกต่างตรงข้ามในช่วงบ่ายมีความเป็นไปได้มากว่าผู้เสียหายเกิดความสงสารจำเลยที่อาจต้องรับโทษเพราะคำเบิกความของตน เพราะถึงอย่างไรผู้เสียหายก็ได้รับการเลี้ยงดูจากจำเลยและนางสำเนียงตลอดมา แม้ปัจจุบันก็ยังทำงานอยู่กับนางปรางค์น้องสาวของจำเลยที่จังหวัดตรัง ที่เดินทางมาเบิกความจากจังหวัดตรังก็มาพักอาศัยอยู่กับจำเลย และผู้เสียหายเบิกความด้วยว่าไม่ต้องการให้จำเลยรับโทษจำคุก จึงน่าเชื่อว่าคำเบิกความของผู้เสียหายในตอนบ่ายมิได้เป็นไปตามข้อเท็จจริง พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหายจริง จำเลยนำสืบโดยมีเพียงตัวจำเลยเบิกความว่าได้ตั้งใจเลี้ยงดูผู้เสียหายในฐานะลูกเป็นอย่างดีมาตลอด ไม่เคยกระทำผิดทางเพศใด ๆ แก่ผู้เสียหาย โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นใดสนับสนุน จึงเป็นคำเบิกความลอย ๆ ที่ไม่มีน้ำหนักจะฟังหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ในประเด็นนี้ แต่มีปัญหาที่ต้องพิจารณาว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จหรือไม่ ประเด็นนี้ผู้เสียหายเป็นผู้เดียวที่รู้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราสำเร็จหรือไม่ ผู้เสียหายให้การไว้ว่าจำเลยกระทำความผิดสำเร็จโดยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ทั้งสองครั้งแตกต่างจากที่เบิกความยืนยันว่าตั้งแต่จำเลยลวนลามทางเพศผู้เสียหายเมื่อปี 2538 จำเลยไม่เคยใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้เลย ในการกระทำความผิดตามฟ้องทั้งสองครั้ง จำเลยก็พยายามจะสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไป แต่ไม่อาจใส่เข้าไปได้ แม้โจทก์จะมีนายแพทย์วรากร แพทย์ผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายเบิกความประกอบผลการตรวจว่า พบรอยฉีกขาดเก่าที่มุมบนและมุมล่างของเยื่อบุพรหมจารี น่าจะเกิดจากการมีวัตถุของแข็งสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศ สันนิษฐานว่าอาจเกิดจากการร่วมประเวณี ซึ่งแม้หากเป็นข้อเท็จจริงว่าเกิดจากการร่วมประเวณี ก็มิได้หมายความว่าผู้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต้องเป็นจำเลย เพราะตัวผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เคยมีเพศสัมพันธ์กับเพื่อนชายเมื่อตอนเรียนชั้นประถมปีที่ 6 ซึ่งเป็นเวลาก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากร การกระทำชำเราตามฟ้องก็เกิดก่อนการตรวจของนายแพทย์วรากรถึงเกือบ 2 ปี และ 3 ปี เวลาที่เนิ่นนานเช่นนี้ จะสันนิษฐานหรือถือว่าเยื่อพรหมจารีของผู้เสียหายที่มีรอยฉีกขาดเก่าเกิดจากการกระทำของจำเลยยังไม่สมด้วยเหตุผลและไม่เป็นธรรมแก่จำเลย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อผู้เสียหายเบิกความว่ามีบุคคลอื่นร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาก่อนตรวจด้วย ผู้เสียหายก็เบิกความยืนยันว่า จำเลยไม่เคยสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้สำเร็จ พยานหลักฐานโจทก์เท่าที่นำสืบสำหรับประเด็นนี้ยังมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จหรือไม่ จำเป็นต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นแก่จำเลย คดีคงฟังได้แต่เพียงว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน อย่างไรก็ตามข้อเท็จจริงเบื้องต้นยุติในชั้นฎีกาว่า ผู้เสียหายมิใช่ผู้สืบสันดานตามความเป็นจริงของจำเลย และคำว่า "ผู้อยู่ในความปกครอง" ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 หมายถึง ความปกครองตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มิใช่ตามพฤตินัย การที่จำเลยและภริยารับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา ผู้เสียหายมิได้อยู่ในความปกครองของจำเลยตามบทบัญญัติดังกล่าว การที่จำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นลูกเลี้ยง จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราแก่ผู้อยู่ในความปกครองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยตามมาตรานี้ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม), 80 จำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน รวม 2 กระทงจำคุก 8 ปี 16 เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(สุรศักดิ์ กิตติพงษ์พัฒนา-วรพจน์ วิไลชนม์-อนันต์ ชุมวิสูตร)ศาลจังหวัดเพชรบุรี - นายโกสินทร์ ฤทธิรงค์ศาลอุทธรณ์ภาค 7 - นายธีระยุทธ ศุภะกลินแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.5161/2551หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ2126/2545หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1776/2548หมายเหตุ