คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 683/2506หลักกฎหมาย: ตามพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้าย พ.ศ. 2479 มาตรา 8 มีถ้อยคำว่า "ถ้าผู้ใดเคยได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาให้จำคุกมาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" แต่ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 41 ใช้ถ้อยคำเพียงว่า "ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุก ฯลฯ มาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" ไม่มีถ้อยคำว่า ต้อง "เคยได้รับโทษจำคุกมาแล้ว" ด้วย จึงเป็นการแสดงว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 41 ได้เปลี่ยนแปลงหลักการในเรื่องที่จะลงโทษกักกันจากพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้ายเดิมเสียแล้ว จำเลยกระทำความผิดและถูกศาลพิพากษาลงโทษไม่ต่ำกว่าหกเดือนมาแล้ว 2 ครั้ง คดีที่จำเลยกระทำความผิดทีหลัง ศาลพิพากษาลงโทษก่อน ส่วนคดีที่จำเลยกระทำความผิดก่อน ศาลพิพากษาลงโทษทีหลัง ทั้งในคดีที่ศาลพิพากษาลงโทษทีหลัง ศาลพิพากษาให้นับโทษต่อคดีที่พิพากษาก่อนด้วยแล้วจำเลยมากระทำความผิดในคดีนี้อีก และถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกไม่ต่ำกว่าหกเดือน ดังนี้ ศาลอาจถือว่า จำเลยเป็นผู้กระทำความผิดติดนิสัยได้ (ประชุมใหญ่ ครั้งที่ 3/2506)โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยฐานลักทรัพย์ในเคหสถานที่อยู่อาศัยของนางสำลี ในเวลากลางคืน ระหว่างวันที่ ๓๐ มิถุนายน ๒๕๐๔ ถึง ๑ กรกฎาคม ๒๕๐๔ เหตุเกิดที่ตำบลบุคคโล อำเภอธนบุรี จังหวัดธนบุรี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๓๕ (๑) (๔) (๗) (๘) และกล่าวในฟ้องด้วยว่า คดีก่อนนี้จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า ๖ เดือน มาแล้ว ๒ ครั้ง ปรากฏตามใบแดงแจ้งประวัติ ครั้งที่ ๔ คดีที่ ๒ และคดีที่ ๓ ท้ายฟ้อง ในขณะที่จำเลยมีอายุเกินกว่า ๑๗ ปี จำเลยรับโทษและพ้นโทษไปในเวลา ๓ ปี แต่วันพ้นโทษ จำเลยกลับมากระทำผิดในคดีซ้ำในอนุมาตราเดียวกันอีก หาเข็ดหลาบไม่ ขอเพิ่มโทษและกักกันจำเลยอีกโสดหนึ่งด้วย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑, ๙๓ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเคยต้องโทษและพ้นโทษตามฟ้องจริง ศาลชั้นต้นเห็นว่า จำเลยผิดตามฟ้องเพิ่มโทษและลดโทษแล้วคงจำคุกจำเลย ๙ เดือน และเห็นว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จำเลยอุทธรณ์ว่าศาลชั้นต้นให้กักกันนั้นไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ถือไม่ได้ว่าการที่จำเลยถูกศาลพิพากษาในคดีหลัง (คดีอาญาแดงที่ ๑๒๓๒/๒๕๐๑) จำเลยได้กระทำผิดขึ้นใหม่ ภายหลังที่จำเลยได้ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยในคดีแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ มาแล้ว อันจะเป็นการกระทำผิดขึ้นอีกเป็นครั้งที่ ๒ เพราะประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ บัญญัติถึงจำนวนครั้งที่จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยมาแล้วเป็นสำคัญ และต้องไม่น้อยกว่าสองครั้ง ซึ่งหมายความว่า ได้เคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกมาแล้วแล้วได้กระทำผิดขึ้นอีก หาใช่เพียงแต่ได้มีความว่ามีคำพิพากษาให้ลงโทษแล้ว โดยไม่คำนึงถึงวันทำผิดก่อนหรือหลังวันที่ศาลพิพากษาไม่ จึงพิพากษาว่าจะลงโทษกักกันจำเลยไม่ได้ ให้แก้คำพิพากษาของศาลชั้นต้นในข้อนี้ โจทก์ฎีกาขอให้กักกันจำเลย ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้คดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ จำเลยเคยกระทำไว้ก่อน แต่ศาลพิพากษาลงโทษภายหลังคดีอาญาแดงที่ ๔๓๒/๒๕๐๑ และทั้งศาลได้พิพากษาให้ลงโทษในคดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ ติดต่อกันกับคดีอาญาแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ ก็ดี ตามพระราชบัญญัติกักกัดผู้มีสันดานเป็นผู้ร้าย พ.ศ. ๒๔๗๙ มีถ้อยคำว่า "ถ้าผู้ใดเคยได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาให้จำคุกมาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" แต่ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๔๑ ใช้ถ้อยคำเพียงว่า "ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุก ฯลฯ มาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" เท่านั้น ไม่มีถ้อยคำว่า ต้องเคยได้รับโทษจำคุกมาแล้ว" ด้วย จึงเป็นการแสดงว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ ได้เปลี่ยนแปลงหลักการในเรื่องที่จะลงโทษกักกันจากพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้ายเดิมเสียแล้ว คือ ประมวลกฎหมายอาญาถือว่าเป็นเรื่องที่อยู่ในข่ายของศาลที่อาจถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยได้ สำหรับคดีนี้ศาลจึงมีอำนาจใช้ดุลพินิจดูว่าจะควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยหรือไม่ ปรากฏว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษมาก่อนแล้ว ๕ คดี เป็นโทษรับของโจร ๒ คดี โทษลักทรัพย์ ๒ คดี ถูกศาลพิพากษาให้จำคุกครั้งละ ๘ เดือน ๒ คดี และจำคุกครั้งละ ๑ ปี ๒ คดี กับหลบหนีที่คุมขังถูกจำคุก ๑ เดือนอีก ๑ คดี แล้วมากระทำผิดในคดีนี้ขึ้นอีก จึงควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ฉะนั้น ตามที่ศาลอาญาพิพากษาให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จึงเป็นการสมควรแล้ว พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยให้ลงโทษกักกันจำเลยไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 683/2506พนักงานอัยการโจทก์นายเรศ ศรีศักดิ์ล. ป.อ. ม. 41ตามพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้าย พ.ศ. 2479 มาตรา 8 มีถ้อยคำว่า "ถ้าผู้ใดเคยได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาให้จำคุกมาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" แต่ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 41 ใช้ถ้อยคำเพียงว่า "ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุก ฯลฯ มาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" ไม่มีถ้อยคำว่า ต้อง "เคยได้รับโทษจำคุกมาแล้ว" ด้วย จึงเป็นการแสดงว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 41 ได้เปลี่ยนแปลงหลักการในเรื่องที่จะลงโทษกักกันจากพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้ายเดิมเสียแล้ว จำเลยกระทำความผิดและถูกศาลพิพากษาลงโทษไม่ต่ำกว่าหกเดือนมาแล้ว 2 ครั้ง คดีที่จำเลยกระทำความผิดทีหลัง ศาลพิพากษาลงโทษก่อน ส่วนคดีที่จำเลยกระทำความผิดก่อน ศาลพิพากษาลงโทษทีหลัง ทั้งในคดีที่ศาลพิพากษาลงโทษทีหลัง ศาลพิพากษาให้นับโทษต่อคดีที่พิพากษาก่อนด้วยแล้วจำเลยมากระทำความผิดในคดีนี้อีก และถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกไม่ต่ำกว่าหกเดือน ดังนี้ ศาลอาจถือว่า จำเลยเป็นผู้กระทำความผิดติดนิสัยได้ (ประชุมใหญ่ ครั้งที่ 3/2506)โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยฐานลักทรัพย์ในเคหสถานที่อยู่อาศัยของนางสำลี ในเวลากลางคืน ระหว่างวันที่ ๓๐ มิถุนายน ๒๕๐๔ ถึง ๑ กรกฎาคม ๒๕๐๔ เหตุเกิดที่ตำบลบุคคโล อำเภอธนบุรี จังหวัดธนบุรี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๓๕ (๑) (๔) (๗) (๘) และกล่าวในฟ้องด้วยว่า คดีก่อนนี้จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า ๖ เดือน มาแล้ว ๒ ครั้ง ปรากฏตามใบแดงแจ้งประวัติ ครั้งที่ ๔ คดีที่ ๒ และคดีที่ ๓ ท้ายฟ้อง ในขณะที่จำเลยมีอายุเกินกว่า ๑๗ ปี จำเลยรับโทษและพ้นโทษไปในเวลา ๓ ปี แต่วันพ้นโทษ จำเลยกลับมากระทำผิดในคดีซ้ำในอนุมาตราเดียวกันอีก หาเข็ดหลาบไม่ ขอเพิ่มโทษและกักกันจำเลยอีกโสดหนึ่งด้วย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑, ๙๓ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเคยต้องโทษและพ้นโทษตามฟ้องจริง ศาลชั้นต้นเห็นว่า จำเลยผิดตามฟ้องเพิ่มโทษและลดโทษแล้วคงจำคุกจำเลย ๙ เดือน และเห็นว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จำเลยอุทธรณ์ว่าศาลชั้นต้นให้กักกันนั้นไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ถือไม่ได้ว่าการที่จำเลยถูกศาลพิพากษาในคดีหลัง (คดีอาญาแดงที่ ๑๒๓๒/๒๕๐๑) จำเลยได้กระทำผิดขึ้นใหม่ ภายหลังที่จำเลยได้ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยในคดีแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ มาแล้ว อันจะเป็นการกระทำผิดขึ้นอีกเป็นครั้งที่ ๒ เพราะประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ บัญญัติถึงจำนวนครั้งที่จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยมาแล้วเป็นสำคัญ และต้องไม่น้อยกว่าสองครั้ง ซึ่งหมายความว่า ได้เคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกมาแล้วแล้วได้กระทำผิดขึ้นอีก หาใช่เพียงแต่ได้มีความว่ามีคำพิพากษาให้ลงโทษแล้ว โดยไม่คำนึงถึงวันทำผิดก่อนหรือหลังวันที่ศาลพิพากษาไม่ จึงพิพากษาว่าจะลงโทษกักกันจำเลยไม่ได้ ให้แก้คำพิพากษาของศาลชั้นต้นในข้อนี้ โจทก์ฎีกาขอให้กักกันจำเลย ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้คดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ จำเลยเคยกระทำไว้ก่อน แต่ศาลพิพากษาลงโทษภายหลังคดีอาญาแดงที่ ๔๓๒/๒๕๐๑ และทั้งศาลได้พิพากษาให้ลงโทษในคดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ ติดต่อกันกับคดีอาญาแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ ก็ดี ตามพระราชบัญญัติกักกัดผู้มีสันดานเป็นผู้ร้าย พ.ศ. ๒๔๗๙ มีถ้อยคำว่า "ถ้าผู้ใดเคยได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาให้จำคุกมาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" แต่ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๔๑ ใช้ถ้อยคำเพียงว่า "ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุก ฯลฯ มาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" เท่านั้น ไม่มีถ้อยคำว่า ต้องเคยได้รับโทษจำคุกมาแล้ว" ด้วย จึงเป็นการแสดงว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ ได้เปลี่ยนแปลงหลักการในเรื่องที่จะลงโทษกักกันจากพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้ายเดิมเสียแล้ว คือ ประมวลกฎหมายอาญาถือว่าเป็นเรื่องที่อยู่ในข่ายของศาลที่อาจถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยได้ สำหรับคดีนี้ศาลจึงมีอำนาจใช้ดุลพินิจดูว่าจะควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยหรือไม่ ปรากฏว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษมาก่อนแล้ว ๕ คดี เป็นโทษรับของโจร ๒ คดี โทษลักทรัพย์ ๒ คดี ถูกศาลพิพากษาให้จำคุกครั้งละ ๘ เดือน ๒ คดี และจำคุกครั้งละ ๑ ปี ๒ คดี กับหลบหนีที่คุมขังถูกจำคุก ๑ เดือนอีก ๑ คดี แล้วมากระทำผิดในคดีนี้ขึ้นอีก จึงควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ฉะนั้น ตามที่ศาลอาญาพิพากษาให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จึงเป็นการสมควรแล้ว พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยให้ลงโทษกักกันจำเลยไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(ห้วน ประชาบาล-ห้วน ประชาบาล-สารกิจปรีชา)ศาลอาญา - นายฉัตร รัตนทัศนีย์ศาลอุทธรณ์ - นายสว่าง ภูวะปัจฉิมแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยฐานลักทรัพย์ในเคหสถานที่อยู่อาศัยของนางสำลี ในเวลากลางคืน ระหว่างวันที่ ๓๐ มิถุนายน ๒๕๐๔ ถึง ๑ กรกฎาคม ๒๕๐๔ เหตุเกิดที่ตำบลบุคคโล อำเภอธนบุรี จังหวัดธนบุรี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๓๕ (๑) (๔) (๗) (๘) และกล่าวในฟ้องด้วยว่า คดีก่อนนี้จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า ๖ เดือน มาแล้ว ๒ ครั้ง ปรากฏตามใบแดงแจ้งประวัติ ครั้งที่ ๔ คดีที่ ๒ และคดีที่ ๓ ท้ายฟ้อง ในขณะที่จำเลยมีอายุเกินกว่า ๑๗ ปี จำเลยรับโทษและพ้นโทษไปในเวลา ๓ ปี แต่วันพ้นโทษ จำเลยกลับมากระทำผิดในคดีซ้ำในอนุมาตราเดียวกันอีก หาเข็ดหลาบไม่ ขอเพิ่มโทษและกักกันจำเลยอีกโสดหนึ่งด้วย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑, ๙๓ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเคยต้องโทษและพ้นโทษตามฟ้องจริง ศาลชั้นต้นเห็นว่า จำเลยผิดตามฟ้องเพิ่มโทษและลดโทษแล้วคงจำคุกจำเลย ๙ เดือน และเห็นว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จำเลยอุทธรณ์ว่าศาลชั้นต้นให้กักกันนั้นไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ถือไม่ได้ว่าการที่จำเลยถูกศาลพิพากษาในคดีหลัง (คดีอาญาแดงที่ ๑๒๓๒/๒๕๐๑) จำเลยได้กระทำผิดขึ้นใหม่ ภายหลังที่จำเลยได้ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยในคดีแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ มาแล้ว อันจะเป็นการกระทำผิดขึ้นอีกเป็นครั้งที่ ๒ เพราะประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ บัญญัติถึงจำนวนครั้งที่จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยมาแล้วเป็นสำคัญ และต้องไม่น้อยกว่าสองครั้ง ซึ่งหมายความว่า ได้เคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกมาแล้วแล้วได้กระทำผิดขึ้นอีก หาใช่เพียงแต่ได้มีความว่ามีคำพิพากษาให้ลงโทษแล้ว โดยไม่คำนึงถึงวันทำผิดก่อนหรือหลังวันที่ศาลพิพากษาไม่ จึงพิพากษาว่าจะลงโทษกักกันจำเลยไม่ได้ ให้แก้คำพิพากษาของศาลชั้นต้นในข้อนี้ โจทก์ฎีกาขอให้กักกันจำเลย ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้คดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ จำเลยเคยกระทำไว้ก่อน แต่ศาลพิพากษาลงโทษภายหลังคดีอาญาแดงที่ ๔๓๒/๒๕๐๑ และทั้งศาลได้พิพากษาให้ลงโทษในคดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ ติดต่อกันกับคดีอาญาแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ ก็ดี ตามพระราชบัญญัติกักกัดผู้มีสันดานเป็นผู้ร้าย พ.ศ. ๒๔๗๙ มีถ้อยคำว่า "ถ้าผู้ใดเคยได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาให้จำคุกมาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" แต่ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๔๑ ใช้ถ้อยคำเพียงว่า "ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุก ฯลฯ มาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" เท่านั้น ไม่มีถ้อยคำว่า ต้องเคยได้รับโทษจำคุกมาแล้ว" ด้วย จึงเป็นการแสดงว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ ได้เปลี่ยนแปลงหลักการในเรื่องที่จะลงโทษกักกันจากพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้ายเดิมเสียแล้ว คือ ประมวลกฎหมายอาญาถือว่าเป็นเรื่องที่อยู่ในข่ายของศาลที่อาจถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยได้ สำหรับคดีนี้ศาลจึงมีอำนาจใช้ดุลพินิจดูว่าจะควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยหรือไม่ ปรากฏว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษมาก่อนแล้ว ๕ คดี เป็นโทษรับของโจร ๒ คดี โทษลักทรัพย์ ๒ คดี ถูกศาลพิพากษาให้จำคุกครั้งละ ๘ เดือน ๒ คดี และจำคุกครั้งละ ๑ ปี ๒ คดี กับหลบหนีที่คุมขังถูกจำคุก ๑ เดือนอีก ๑ คดี แล้วมากระทำผิดในคดีนี้ขึ้นอีก จึงควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ฉะนั้น ตามที่ศาลอาญาพิพากษาให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จึงเป็นการสมควรแล้ว พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยให้ลงโทษกักกันจำเลยไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 683/2506พนักงานอัยการโจทก์นายเรศ ศรีศักดิ์ล. ป.อ. ม. 41ตามพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้าย พ.ศ. 2479 มาตรา 8 มีถ้อยคำว่า "ถ้าผู้ใดเคยได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาให้จำคุกมาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" แต่ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 41 ใช้ถ้อยคำเพียงว่า "ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุก ฯลฯ มาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" ไม่มีถ้อยคำว่า ต้อง "เคยได้รับโทษจำคุกมาแล้ว" ด้วย จึงเป็นการแสดงว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 41 ได้เปลี่ยนแปลงหลักการในเรื่องที่จะลงโทษกักกันจากพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้ายเดิมเสียแล้ว จำเลยกระทำความผิดและถูกศาลพิพากษาลงโทษไม่ต่ำกว่าหกเดือนมาแล้ว 2 ครั้ง คดีที่จำเลยกระทำความผิดทีหลัง ศาลพิพากษาลงโทษก่อน ส่วนคดีที่จำเลยกระทำความผิดก่อน ศาลพิพากษาลงโทษทีหลัง ทั้งในคดีที่ศาลพิพากษาลงโทษทีหลัง ศาลพิพากษาให้นับโทษต่อคดีที่พิพากษาก่อนด้วยแล้วจำเลยมากระทำความผิดในคดีนี้อีก และถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกไม่ต่ำกว่าหกเดือน ดังนี้ ศาลอาจถือว่า จำเลยเป็นผู้กระทำความผิดติดนิสัยได้ (ประชุมใหญ่ ครั้งที่ 3/2506)โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยฐานลักทรัพย์ในเคหสถานที่อยู่อาศัยของนางสำลี ในเวลากลางคืน ระหว่างวันที่ ๓๐ มิถุนายน ๒๕๐๔ ถึง ๑ กรกฎาคม ๒๕๐๔ เหตุเกิดที่ตำบลบุคคโล อำเภอธนบุรี จังหวัดธนบุรี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๓๕ (๑) (๔) (๗) (๘) และกล่าวในฟ้องด้วยว่า คดีก่อนนี้จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุกไม่ต่ำกว่า ๖ เดือน มาแล้ว ๒ ครั้ง ปรากฏตามใบแดงแจ้งประวัติ ครั้งที่ ๔ คดีที่ ๒ และคดีที่ ๓ ท้ายฟ้อง ในขณะที่จำเลยมีอายุเกินกว่า ๑๗ ปี จำเลยรับโทษและพ้นโทษไปในเวลา ๓ ปี แต่วันพ้นโทษ จำเลยกลับมากระทำผิดในคดีซ้ำในอนุมาตราเดียวกันอีก หาเข็ดหลาบไม่ ขอเพิ่มโทษและกักกันจำเลยอีกโสดหนึ่งด้วย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑, ๙๓ จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเคยต้องโทษและพ้นโทษตามฟ้องจริง ศาลชั้นต้นเห็นว่า จำเลยผิดตามฟ้องเพิ่มโทษและลดโทษแล้วคงจำคุกจำเลย ๙ เดือน และเห็นว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จำเลยอุทธรณ์ว่าศาลชั้นต้นให้กักกันนั้นไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ถือไม่ได้ว่าการที่จำเลยถูกศาลพิพากษาในคดีหลัง (คดีอาญาแดงที่ ๑๒๓๒/๒๕๐๑) จำเลยได้กระทำผิดขึ้นใหม่ ภายหลังที่จำเลยได้ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยในคดีแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ มาแล้ว อันจะเป็นการกระทำผิดขึ้นอีกเป็นครั้งที่ ๒ เพราะประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ บัญญัติถึงจำนวนครั้งที่จำเลยเคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยมาแล้วเป็นสำคัญ และต้องไม่น้อยกว่าสองครั้ง ซึ่งหมายความว่า ได้เคยถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุกมาแล้วแล้วได้กระทำผิดขึ้นอีก หาใช่เพียงแต่ได้มีความว่ามีคำพิพากษาให้ลงโทษแล้ว โดยไม่คำนึงถึงวันทำผิดก่อนหรือหลังวันที่ศาลพิพากษาไม่ จึงพิพากษาว่าจะลงโทษกักกันจำเลยไม่ได้ ให้แก้คำพิพากษาของศาลชั้นต้นในข้อนี้ โจทก์ฎีกาขอให้กักกันจำเลย ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้คดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ จำเลยเคยกระทำไว้ก่อน แต่ศาลพิพากษาลงโทษภายหลังคดีอาญาแดงที่ ๔๓๒/๒๕๐๑ และทั้งศาลได้พิพากษาให้ลงโทษในคดีอาญาแดงที่ ๑๒๗๒/๒๕๐๑ ติดต่อกันกับคดีอาญาแดงที่ ๙๓๒/๒๕๐๑ ก็ดี ตามพระราชบัญญัติกักกัดผู้มีสันดานเป็นผู้ร้าย พ.ศ. ๒๔๗๙ มีถ้อยคำว่า "ถ้าผู้ใดเคยได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาให้จำคุกมาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" แต่ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๔๑ ใช้ถ้อยคำเพียงว่า "ถูกศาลพิพากษาให้ลงโทษจำคุก ฯลฯ มาแล้วไม่น้อยกว่าสองครั้ง" เท่านั้น ไม่มีถ้อยคำว่า ต้องเคยได้รับโทษจำคุกมาแล้ว" ด้วย จึงเป็นการแสดงว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๔๑ ได้เปลี่ยนแปลงหลักการในเรื่องที่จะลงโทษกักกันจากพระราชบัญญัติกักกันผู้มีสันดานเป็นผู้ร้ายเดิมเสียแล้ว คือ ประมวลกฎหมายอาญาถือว่าเป็นเรื่องที่อยู่ในข่ายของศาลที่อาจถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยได้ สำหรับคดีนี้ศาลจึงมีอำนาจใช้ดุลพินิจดูว่าจะควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัยหรือไม่ ปรากฏว่าจำเลยเคยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษมาก่อนแล้ว ๕ คดี เป็นโทษรับของโจร ๒ คดี โทษลักทรัพย์ ๒ คดี ถูกศาลพิพากษาให้จำคุกครั้งละ ๘ เดือน ๒ คดี และจำคุกครั้งละ ๑ ปี ๒ คดี กับหลบหนีที่คุมขังถูกจำคุก ๑ เดือนอีก ๑ คดี แล้วมากระทำผิดในคดีนี้ขึ้นอีก จึงควรถือว่าจำเลยเป็นผู้กระทำผิดติดนิสัย ฉะนั้น ตามที่ศาลอาญาพิพากษาให้ส่งจำเลยไปกักกันมีกำหนด ๓ ปี จึงเป็นการสมควรแล้ว พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยให้ลงโทษกักกันจำเลยไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(ห้วน ประชาบาล-ห้วน ประชาบาล-สารกิจปรีชา)ศาลอาญา - นายฉัตร รัตนทัศนีย์ศาลอุทธรณ์ - นายสว่าง ภูวะปัจฉิมแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ