คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4056/2532หลักกฎหมาย: การที่โจทก์ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยตามสัญญาเพราะบริษัทผู้ผลิตไม่ได้ผลิตเครื่องตามขนาดที่ระบุไว้ในสัญญา แต่ขณะเดียวกันยังมีบริษัทอื่นผลิตเครื่องหมายทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีรายละเอียดตามคำเชิญชวนของจำเลยกรณีเช่นนี้จะถือว่าโจทก์ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยเพราะเหตุสุดวิสัยหาได้ไม่ เพราะกรณีเป็นความผิดพลาดของโจทก์เองที่ยื่นคำเสนอขายเครื่องดังกล่าวโจทก์จำเลยโดยมิได้ตรวจสอบให้ดีเสียก่อนว่าจะสามารถจัดหาเครื่องขนาดและชนิดตามที่ระบุไว้ในคำเสนอของโจทก์เองต่อจำเลยได้หรือไม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นรวมพิจารณาพิพากษาเข้าด้วยกันสำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่าโจทก์จำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กันหลายรายการ สำหรับรายการเครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นหรือความแข็งแรงของคอนกรีต จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมรับเครื่องดังกล่าว ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น และให้จำเลยชำระเงินค่าเครื่องดังกล่าวกับค่าขนส่งพร้อมดอกเบี้ยและค่าเสียหายจำเลยให้การว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นของโจทก์มีขนาดผิดไปจากข้อสัญญาในสาระสำคัญ โจทก์จึงเป็น ฝ่ายผิดสัญญาจำเลยมีสิทธิไม่รับเครื่องทดสอบการอันแน่นของโจทก์ได้แม้ผู้ผลิตไม่สามารถผลิตได้ก็ไม่ใช่เหตุสุดวิสัย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลย ขอให้ยกฟ้องสำนวนหลังโจทก์ (จำเลยคดีแรก) ฟ้องว่า จำเลยที่ 1(โจทก์คดีแรก) เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดมีจำเลยที่ 2เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงซื้อขายเครื่องทดสอบการอัดแน่น 4 เครื่อง โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ค้ำประกันรับผิดจำเลยที่ 1 ในวงเงิน 75,500 บาท ต่อมาจำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องทดสอบอันแน่นซึ่งมีขนาดไม่ตรงตามสัญญาโจทก์ไม่รับมอบ โจทก์จึงบอกเลิกสัญญาโดยจำเลยที่ 1จะต้องเสียค่าปรับตามสัญญา ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับพร้อมดอกเบี้ยและให้จำเลยที่ 3 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1ในวงเงิน 75,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยทั้งสองส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีระยะห่างภายในทางแนวนอน310 มิลลิเมตร ตรงตามตัวอย่างที่ใบแจ้งรายการสินค้ากำหนดไว้แต่โจทก์ไม่ยอมรับ อ้างว่าจำเลยต้องส่งมอบเครื่องดังกล่าวที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรให้แก่โจทก์ซึ่งเครื่องอัดแน่นที่มีระยะห่างในแนวนอน 380 มิลลิเมตรบริษัทผู้ผลิตมิได้ผลิตออกจำหน่าย จึงเป็นเหตุสุดวิสัยที่จำเลยจะนำมาส่งมอบให้โจทก์ได้ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับจำเลยที่ 3 ให้การว่าจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาแต่โจทก์เองไม่ยอมรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น จำเลยที่ 3จึงไม่ต้องรับผิดตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นกำหนดให้เรียกห้างหุ้นส่วนจำกัดพี.อาร์.วิศวกรรมเป็นโจทก์ที่ 1นางประลมพ์ ประสานพานิช เป็นโจทก์ที่ 2ธนาคารกรุงเทพ จำกัด เป็นโจทก์ที่ 3 และให้เรียกวิทยาลัยเทคโนโลยีและอาชีวศึกษาเป็นจำเลยศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน 746,935.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับจากวันที่ 28 สิงหาคม 2527 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลย หากโจทก์ที่ 1 ไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนก็ให้โจทก์ที่ 3 ชำระแทนโจทก์ที่ 1 เพียงจำนวนเงิน75,400 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สามว่าโจทก์จำเลยได้ถูกผูกพันกันตามสัญญาซื้อขายว่าโจทก์จะต้องส่งมอบเครื่องหมายแบบ เอ ที 200/อี แอล ยี่ห้อเทคโนเทสผลิตจากประเทศอิตาลีให้แก่จำเลย โจทก์จะส่งมอบเครื่องแบบอื่นยี่ห้ออื่นจากประเทศอื่นไม่ได้ เมื่อปรากฏว่า เครื่องดังกล่าวประเทศผู้ผลิตไม่เคยผลิตเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380มิลลิเมตรเลย แม้โจทก์จะขอให้ผลิตให้โจทก์โดยเฉพาะ ประเทศผู้ผลิตก็ปฏิเสธที่จะผลิตให้ จึงไม่มีทางเป็นไปได้เลยที่โจทก์จะหาเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรมาส่งมอบให้จำเลยได้ กรณีนี้จึงถือว่าเป็นเหตุสุดวิสัยที่โจทก์จะหาเครื่องยี่ห้อเทคโนเทส ขนาด 200 ตัน แบบ เอ ที 200/ อี แอลที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตร มาส่งมอบให้จำเลยได้ เพราะคำว่า เหตุสุดวิสัย ตามกฎหมายนั้นคือเหตุใด ๆอันจะเกิดขึ้นไม่มีใครจะอาจป้องกันได้กรณีของคดีนี้ โจทก์เข้าใจโดยสุจริตว่า จะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 310 มิลลิเมตรตามแคตตาล็อกเท่านั้น มิได้เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตรหากโจทก์เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตร แล้ว โจทก์ที่ 1 คงไม่เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอนและหากจะถือเอาระยะ 380 มิลลิเมตร ผูกพันต่อกันเพียงอย่างเดียวแล้ว เครื่องดังกล่าวก็ไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันจึงเป็นเหตุที่เกิดขึ้นโดยไม่มีใครจะอาจป้องกันได้ การส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 380 มิลลิเมตรจึงเป็นการพ้นวิสัยและสุดวิสัย พิเคราะห์แล้วเห็นว่า ตามเอกสารหมาย ล.2, ล.3 ซึ่งเป็นในประกาศประกวดราคาซื้อเครื่องหมายทดสอบการอัดแน่นของจำเลยนั้น จำเลยได้ระบุไว้ในข้อ 2.10 ในเอกสารหมาย ล.3 ว่า "ระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร" ใบประกาศประกวดราคานี้เป็นคำเชิญชวนของจำเลย ต่อมา โจทก์ที่ 1 ได้เข้ายื่นซองประกวดราคาตามคำเชิญชวนของจำเลย แสดงว่า โจทก์ที่ 1 ได้ทราบรายละเอียดแห่งคำเชิญชวนของจำเลยเป็นอย่างดีแล้ว การที่โจทก์ที่ 1 ยื่นเสนอราคาขอเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นตามรายการในคำเชิญชวนของจำเลยในราคาต่ำสุดถือว่าเป็นคำเสนอของโจทก์ที่ 1 ซึ่งคำเสนอนี้ก็เป็นการเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีลักษณะตามรายละเอียดในคำเชิญชวนของจำเลยที่ 1 จึงได้ทำสัญญาซื้อขายตามเอกสารหมาย จ.4ประกอบคำแปลเอกสารหมาย จ.5 กันขึ้น ตามเอกสารหมาย จ.5บัญชี 111 ข้อ 2.10 กำหนดไว้ชัดเจนว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นที่โจทก์ที่ 1 จะต้องส่งมอบให้จำเลยต้องมีระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร แสดงว่าขณะยื่นคำเสนอต่อจำเลยก็ดีขณะทำสัญญาก็ดี โจทก์ที่ 1 ได้ทราบแล้วว่าตนจะต้องส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีรายละเอียดดังกล่าวให้จำเลยการที่โจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยตามสัญญาเพราะบริษัทผู้ผลิต ไม่ได้ผลิตเครื่องตามขนาดที่ระบุ ไว้ในสัญญา แต่ขณะเดียวกันยังมีบริษัทอื่นผลิตเรื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีรายละเอียดตามคำเชิญชวนของจำเลย กรณีเช่นนี้จะถือว่าโจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยเพราะเหตุสุดวิสัยหาได้ไม่ เพราะกรณีเป็นความผิดพลาดของโจทก์ที่ 1 เองที่ยื่นคำเสนอขอขายเครื่องดังกล่าวให้จำเลยโดยมิได้ตรวจสอบให้ดีเสียก่อนว่าจะสามารถจัดหาเครื่องขนาดและชนิดตามที่ระบุไว้ในคำเสนอของโจทก์ที่ 1 เองต่อจำเลยได้หรือไม่ ทั้งกรณีเช่นนี้ก็มิใช่เป็นกรณีที่ทรัพย์ที่ซื้อขายไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันเพราะมิใช่เป็นการตกลงซื้อขายทรัพย์เฉพาะสิ่ง โจทก์ที่ 1 สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นเครื่องใดก็ได้เพียงแต่ให้มีรายละเอียดตรงตามสัญญาเท่านี้และการที่ไม่สามารถส่งมอบทรัพย์ตามที่ตกลงซื้อขายกันไว้ก็เป็นความผิดของโจทก์ที่ 1 เอง โจทก์ไม่มีทางพ้นความรับผิดตามสัญญาซื้อขายที่ทำไว้กับจำเลยไปได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้น โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สี่ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะหนังสือของจำเลยลงวันที่ 26 เมษายน 2527 แต่ข้อความกลับเป็นการขอบอกเลิกสัญญาย้อนหลังให้มีผลนับเริ่มต้นไปถึงวันที่ 16 มีนาคม 2527จึงไม่มีผลตามกฎหมาย ถือว่าจำเลยยังมิได้มีการบอกเลิกสัญญากับโจทก์ที่ 1 ทำให้จำเลยยังไม่มีสิทธิฟ้องโจทก์และเรียกค่าปรับจากโจทก์เห็นว่าในชั้นศาลอุทธรณ์โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์มาในข้อ 13(7)เพียงว่าตามสัญญาซื้อขายข้อ 8 ระบุว่า ถ้าผู้ซื้อยอมให้ผู้ขายแก้ไขข้อผิดพลาดภายในกำหนดเวลาใหม่ ค่าปรับตามสัญญาข้อ 9จะนำมาใช้เมื่อมีการล่าช้าเกินกว่ากำหนดเวลาใหม่ที่ผู้ซื้อจะระบุซึ่งย่อมหมายความว่า ไม่ใช่ปรับโดยนับแต่วันที่ครบกำหนดการส่งมอบเดิมและคดีนี้จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527 ตามเอกสารหมาย จ.19 ฉะนั้น หากจำเลยมีสิทธิคิดค่าปรับจากโจทก์ก็จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่ 2 มีนาคม 2527 เป็นต้นไป มิฉะนั้นการกำหนดเวลาดังกล่าวก็ไม่มีความหมาย โจทก์มิได้อุทธรณ์ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่ห้าว่า ตามสัญญาซื้อขายข้อ 9ได้ระบุไว้ว่า ค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยที่ส่งมอบไม่ครบ ภาษาอังกฤษใช้คำว่าthe total contract price หากดูตามรายการราคาและการส่งมอบในผนวก 2(2) ภาษาอังกฤษใช้ Total Contract Priceเช่นกัน แล้วจะเห็นว่า ราคารวมตามสัญญาของเครื่องทดสอบการอัดแน่นจำนวน 4 เครื่อง เป็นเงิน 32,128 เหรียญสหรัฐอเมริกามิใช่เอาค่าขนส่งจำนวน 296,860 บาท ซึ่งอยู่อีกช่องหนึ่งมารวมด้วยฉะนั้นค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยจึงต้องคิดเฉพาะจากยอดเงิน 32,128เหรียญสหรัฐอเมริกา จะนำค่าขนส่งมารวมด้วยไม่ได้ส่วนกำหนดวันเริ่มคิดค่าปรับ จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่2 มีนาคม 2527 เพราะ จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527พิเคราะห์แล้วเห็นว่าในชั้นนายราชธรรม ประสานพานิชหุ้นส่วนของโจทก์ที่ 1 เข้าเบิกความเป็นพยานโจทก์ที่ 1นายราชธรรมได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า"ในกรณีที่โจทก์ที่ 1 จะต้องชำระค่าปรับให้แก่จำเลยตามข้อ 9ของสัญญาเอกสารหมาย จ.4 นั้น จะต้องคิดค่าปรับในอัตราร้อยละ0.2 จากจำนวนเงินทั้งหมด ที่ได้ระบุไว้ในข้อ 3(2)ของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.4 คือราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วยปรากฏตามเอกสารผนวก 2(2) ของเอกสารหมาย จ.4"เท่ากับโจทก์ที่ 1 ยอมรับแล้วว่า จำนวนเงินค่าปรับอัตราร้อยละ 0.2นั้น คิดจากราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าจะนำค่าขนส่งมารวม เพื่อคิดเป็นค่าปรับด้วยไม่ได้ จึงเป็นฎีกาที่ต่างไปจากที่เคยเบิกความยอมรับไว้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันอนึ่ง ศาลฎีกาเห็นควรกล่าวด้วยว่า จำนวนเงินค่าปรับ746,935.20 บาท นี้เมื่อเทียบกับความเสียหายที่จำเลยได้รับกล่าวคือจำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กับโจทก์ตั้งแต่วันที่24 กันยายน 2525 นับจนบัดนี้เป็นเวลาประมาณ 7 ปีแล้วจำเลยก็ยังไม่ได้รับครุภัณฑ์รายการหนึ่งคือ เครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นฯ มาเพื่อใช้ในราชการ เมื่อเสร็จคดีนี้แล้วจำเลยย่อมต้องจัดงบประมาณที่สูงกว่างบประมาณที่ตั้งไว้ในขณะทำสัญญาซื้อขายกับโจทก์เป็นจำนวนมากจึงจะสามารถนำมาจัดซื้อครุภัณฑ์ตามที่ต้องการได้ ดังนั้นค่าปรับจำนวนดังกล่าวจึงหาเป็นการสูงเกินสมควรไม่"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4056/2532ห้างหุ้นส่วนจำกัด พี.อาร์ วิศวกรรม กับพวกโจทก์วิทยาลัย เทคโนโลยี และ อาชีวศึกษาจำเลย ป.พ.พ. ม. 8การที่โจทก์ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยตามสัญญาเพราะบริษัทผู้ผลิตไม่ได้ผลิตเครื่องตามขนาดที่ระบุไว้ในสัญญา แต่ขณะเดียวกันยังมีบริษัทอื่นผลิตเครื่องหมายทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีรายละเอียดตามคำเชิญชวนของจำเลยกรณีเช่นนี้จะถือว่าโจทก์ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยเพราะเหตุสุดวิสัยหาได้ไม่ เพราะกรณีเป็นความผิดพลาดของโจทก์เองที่ยื่นคำเสนอขายเครื่องดังกล่าวโจทก์จำเลยโดยมิได้ตรวจสอบให้ดีเสียก่อนว่าจะสามารถจัดหาเครื่องขนาดและชนิดตามที่ระบุไว้ในคำเสนอของโจทก์เองต่อจำเลยได้หรือไม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นรวมพิจารณาพิพากษาเข้าด้วยกันสำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่าโจทก์จำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กันหลายรายการ สำหรับรายการเครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นหรือความแข็งแรงของคอนกรีต จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมรับเครื่องดังกล่าว ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น และให้จำเลยชำระเงินค่าเครื่องดังกล่าวกับค่าขนส่งพร้อมดอกเบี้ยและค่าเสียหายจำเลยให้การว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นของโจทก์มีขนาดผิดไปจากข้อสัญญาในสาระสำคัญ โจทก์จึงเป็น ฝ่ายผิดสัญญาจำเลยมีสิทธิไม่รับเครื่องทดสอบการอันแน่นของโจทก์ได้แม้ผู้ผลิตไม่สามารถผลิตได้ก็ไม่ใช่เหตุสุดวิสัย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลย ขอให้ยกฟ้องสำนวนหลังโจทก์ (จำเลยคดีแรก) ฟ้องว่า จำเลยที่ 1(โจทก์คดีแรก) เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดมีจำเลยที่ 2เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงซื้อขายเครื่องทดสอบการอัดแน่น 4 เครื่อง โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ค้ำประกันรับผิดจำเลยที่ 1 ในวงเงิน 75,500 บาท ต่อมาจำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องทดสอบอันแน่นซึ่งมีขนาดไม่ตรงตามสัญญาโจทก์ไม่รับมอบ โจทก์จึงบอกเลิกสัญญาโดยจำเลยที่ 1จะต้องเสียค่าปรับตามสัญญา ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับพร้อมดอกเบี้ยและให้จำเลยที่ 3 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1ในวงเงิน 75,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยทั้งสองส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีระยะห่างภายในทางแนวนอน310 มิลลิเมตร ตรงตามตัวอย่างที่ใบแจ้งรายการสินค้ากำหนดไว้แต่โจทก์ไม่ยอมรับ อ้างว่าจำเลยต้องส่งมอบเครื่องดังกล่าวที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรให้แก่โจทก์ซึ่งเครื่องอัดแน่นที่มีระยะห่างในแนวนอน 380 มิลลิเมตรบริษัทผู้ผลิตมิได้ผลิตออกจำหน่าย จึงเป็นเหตุสุดวิสัยที่จำเลยจะนำมาส่งมอบให้โจทก์ได้ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับจำเลยที่ 3 ให้การว่าจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาแต่โจทก์เองไม่ยอมรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น จำเลยที่ 3จึงไม่ต้องรับผิดตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นกำหนดให้เรียกห้างหุ้นส่วนจำกัดพี.อาร์.วิศวกรรมเป็นโจทก์ที่ 1นางประลมพ์ ประสานพานิช เป็นโจทก์ที่ 2ธนาคารกรุงเทพ จำกัด เป็นโจทก์ที่ 3 และให้เรียกวิทยาลัยเทคโนโลยีและอาชีวศึกษาเป็นจำเลยศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน 746,935.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับจากวันที่ 28 สิงหาคม 2527 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลย หากโจทก์ที่ 1 ไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนก็ให้โจทก์ที่ 3 ชำระแทนโจทก์ที่ 1 เพียงจำนวนเงิน75,400 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สามว่าโจทก์จำเลยได้ถูกผูกพันกันตามสัญญาซื้อขายว่าโจทก์จะต้องส่งมอบเครื่องหมายแบบ เอ ที 200/อี แอล ยี่ห้อเทคโนเทสผลิตจากประเทศอิตาลีให้แก่จำเลย โจทก์จะส่งมอบเครื่องแบบอื่นยี่ห้ออื่นจากประเทศอื่นไม่ได้ เมื่อปรากฏว่า เครื่องดังกล่าวประเทศผู้ผลิตไม่เคยผลิตเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380มิลลิเมตรเลย แม้โจทก์จะขอให้ผลิตให้โจทก์โดยเฉพาะ ประเทศผู้ผลิตก็ปฏิเสธที่จะผลิตให้ จึงไม่มีทางเป็นไปได้เลยที่โจทก์จะหาเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรมาส่งมอบให้จำเลยได้ กรณีนี้จึงถือว่าเป็นเหตุสุดวิสัยที่โจทก์จะหาเครื่องยี่ห้อเทคโนเทส ขนาด 200 ตัน แบบ เอ ที 200/ อี แอลที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตร มาส่งมอบให้จำเลยได้ เพราะคำว่า เหตุสุดวิสัย ตามกฎหมายนั้นคือเหตุใด ๆอันจะเกิดขึ้นไม่มีใครจะอาจป้องกันได้กรณีของคดีนี้ โจทก์เข้าใจโดยสุจริตว่า จะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 310 มิลลิเมตรตามแคตตาล็อกเท่านั้น มิได้เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตรหากโจทก์เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตร แล้ว โจทก์ที่ 1 คงไม่เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอนและหากจะถือเอาระยะ 380 มิลลิเมตร ผูกพันต่อกันเพียงอย่างเดียวแล้ว เครื่องดังกล่าวก็ไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันจึงเป็นเหตุที่เกิดขึ้นโดยไม่มีใครจะอาจป้องกันได้ การส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 380 มิลลิเมตรจึงเป็นการพ้นวิสัยและสุดวิสัย พิเคราะห์แล้วเห็นว่า ตามเอกสารหมาย ล.2, ล.3 ซึ่งเป็นในประกาศประกวดราคาซื้อเครื่องหมายทดสอบการอัดแน่นของจำเลยนั้น จำเลยได้ระบุไว้ในข้อ 2.10 ในเอกสารหมาย ล.3 ว่า "ระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร" ใบประกาศประกวดราคานี้เป็นคำเชิญชวนของจำเลย ต่อมา โจทก์ที่ 1 ได้เข้ายื่นซองประกวดราคาตามคำเชิญชวนของจำเลย แสดงว่า โจทก์ที่ 1 ได้ทราบรายละเอียดแห่งคำเชิญชวนของจำเลยเป็นอย่างดีแล้ว การที่โจทก์ที่ 1 ยื่นเสนอราคาขอเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นตามรายการในคำเชิญชวนของจำเลยในราคาต่ำสุดถือว่าเป็นคำเสนอของโจทก์ที่ 1 ซึ่งคำเสนอนี้ก็เป็นการเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีลักษณะตามรายละเอียดในคำเชิญชวนของจำเลยที่ 1 จึงได้ทำสัญญาซื้อขายตามเอกสารหมาย จ.4ประกอบคำแปลเอกสารหมาย จ.5 กันขึ้น ตามเอกสารหมาย จ.5บัญชี 111 ข้อ 2.10 กำหนดไว้ชัดเจนว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นที่โจทก์ที่ 1 จะต้องส่งมอบให้จำเลยต้องมีระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร แสดงว่าขณะยื่นคำเสนอต่อจำเลยก็ดีขณะทำสัญญาก็ดี โจทก์ที่ 1 ได้ทราบแล้วว่าตนจะต้องส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีรายละเอียดดังกล่าวให้จำเลยการที่โจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยตามสัญญาเพราะบริษัทผู้ผลิต ไม่ได้ผลิตเครื่องตามขนาดที่ระบุ ไว้ในสัญญา แต่ขณะเดียวกันยังมีบริษัทอื่นผลิตเรื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีรายละเอียดตามคำเชิญชวนของจำเลย กรณีเช่นนี้จะถือว่าโจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยเพราะเหตุสุดวิสัยหาได้ไม่ เพราะกรณีเป็นความผิดพลาดของโจทก์ที่ 1 เองที่ยื่นคำเสนอขอขายเครื่องดังกล่าวให้จำเลยโดยมิได้ตรวจสอบให้ดีเสียก่อนว่าจะสามารถจัดหาเครื่องขนาดและชนิดตามที่ระบุไว้ในคำเสนอของโจทก์ที่ 1 เองต่อจำเลยได้หรือไม่ ทั้งกรณีเช่นนี้ก็มิใช่เป็นกรณีที่ทรัพย์ที่ซื้อขายไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันเพราะมิใช่เป็นการตกลงซื้อขายทรัพย์เฉพาะสิ่ง โจทก์ที่ 1 สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นเครื่องใดก็ได้เพียงแต่ให้มีรายละเอียดตรงตามสัญญาเท่านี้และการที่ไม่สามารถส่งมอบทรัพย์ตามที่ตกลงซื้อขายกันไว้ก็เป็นความผิดของโจทก์ที่ 1 เอง โจทก์ไม่มีทางพ้นความรับผิดตามสัญญาซื้อขายที่ทำไว้กับจำเลยไปได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้น โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สี่ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะหนังสือของจำเลยลงวันที่ 26 เมษายน 2527 แต่ข้อความกลับเป็นการขอบอกเลิกสัญญาย้อนหลังให้มีผลนับเริ่มต้นไปถึงวันที่ 16 มีนาคม 2527จึงไม่มีผลตามกฎหมาย ถือว่าจำเลยยังมิได้มีการบอกเลิกสัญญากับโจทก์ที่ 1 ทำให้จำเลยยังไม่มีสิทธิฟ้องโจทก์และเรียกค่าปรับจากโจทก์เห็นว่าในชั้นศาลอุทธรณ์โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์มาในข้อ 13(7)เพียงว่าตามสัญญาซื้อขายข้อ 8 ระบุว่า ถ้าผู้ซื้อยอมให้ผู้ขายแก้ไขข้อผิดพลาดภายในกำหนดเวลาใหม่ ค่าปรับตามสัญญาข้อ 9จะนำมาใช้เมื่อมีการล่าช้าเกินกว่ากำหนดเวลาใหม่ที่ผู้ซื้อจะระบุซึ่งย่อมหมายความว่า ไม่ใช่ปรับโดยนับแต่วันที่ครบกำหนดการส่งมอบเดิมและคดีนี้จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527 ตามเอกสารหมาย จ.19 ฉะนั้น หากจำเลยมีสิทธิคิดค่าปรับจากโจทก์ก็จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่ 2 มีนาคม 2527 เป็นต้นไป มิฉะนั้นการกำหนดเวลาดังกล่าวก็ไม่มีความหมาย โจทก์มิได้อุทธรณ์ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่ห้าว่า ตามสัญญาซื้อขายข้อ 9ได้ระบุไว้ว่า ค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยที่ส่งมอบไม่ครบ ภาษาอังกฤษใช้คำว่าthe total contract price หากดูตามรายการราคาและการส่งมอบในผนวก 2(2) ภาษาอังกฤษใช้ Total Contract Priceเช่นกัน แล้วจะเห็นว่า ราคารวมตามสัญญาของเครื่องทดสอบการอัดแน่นจำนวน 4 เครื่อง เป็นเงิน 32,128 เหรียญสหรัฐอเมริกามิใช่เอาค่าขนส่งจำนวน 296,860 บาท ซึ่งอยู่อีกช่องหนึ่งมารวมด้วยฉะนั้นค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยจึงต้องคิดเฉพาะจากยอดเงิน 32,128เหรียญสหรัฐอเมริกา จะนำค่าขนส่งมารวมด้วยไม่ได้ส่วนกำหนดวันเริ่มคิดค่าปรับ จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่2 มีนาคม 2527 เพราะ จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527พิเคราะห์แล้วเห็นว่าในชั้นนายราชธรรม ประสานพานิชหุ้นส่วนของโจทก์ที่ 1 เข้าเบิกความเป็นพยานโจทก์ที่ 1นายราชธรรมได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า"ในกรณีที่โจทก์ที่ 1 จะต้องชำระค่าปรับให้แก่จำเลยตามข้อ 9ของสัญญาเอกสารหมาย จ.4 นั้น จะต้องคิดค่าปรับในอัตราร้อยละ0.2 จากจำนวนเงินทั้งหมด ที่ได้ระบุไว้ในข้อ 3(2)ของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.4 คือราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วยปรากฏตามเอกสารผนวก 2(2) ของเอกสารหมาย จ.4"เท่ากับโจทก์ที่ 1 ยอมรับแล้วว่า จำนวนเงินค่าปรับอัตราร้อยละ 0.2นั้น คิดจากราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าจะนำค่าขนส่งมารวม เพื่อคิดเป็นค่าปรับด้วยไม่ได้ จึงเป็นฎีกาที่ต่างไปจากที่เคยเบิกความยอมรับไว้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันอนึ่ง ศาลฎีกาเห็นควรกล่าวด้วยว่า จำนวนเงินค่าปรับ746,935.20 บาท นี้เมื่อเทียบกับความเสียหายที่จำเลยได้รับกล่าวคือจำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กับโจทก์ตั้งแต่วันที่24 กันยายน 2525 นับจนบัดนี้เป็นเวลาประมาณ 7 ปีแล้วจำเลยก็ยังไม่ได้รับครุภัณฑ์รายการหนึ่งคือ เครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นฯ มาเพื่อใช้ในราชการ เมื่อเสร็จคดีนี้แล้วจำเลยย่อมต้องจัดงบประมาณที่สูงกว่างบประมาณที่ตั้งไว้ในขณะทำสัญญาซื้อขายกับโจทก์เป็นจำนวนมากจึงจะสามารถนำมาจัดซื้อครุภัณฑ์ตามที่ต้องการได้ ดังนั้นค่าปรับจำนวนดังกล่าวจึงหาเป็นการสูงเกินสมควรไม่"พิพากษายืน(วิศิษฏ์ ลิมานนท์-สุพจน์ นาถะพินธุ-ศิลปชัย มัทธุรศ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นรวมพิจารณาพิพากษาเข้าด้วยกันสำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่าโจทก์จำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กันหลายรายการ สำหรับรายการเครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นหรือความแข็งแรงของคอนกรีต จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมรับเครื่องดังกล่าว ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น และให้จำเลยชำระเงินค่าเครื่องดังกล่าวกับค่าขนส่งพร้อมดอกเบี้ยและค่าเสียหายจำเลยให้การว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นของโจทก์มีขนาดผิดไปจากข้อสัญญาในสาระสำคัญ โจทก์จึงเป็น ฝ่ายผิดสัญญาจำเลยมีสิทธิไม่รับเครื่องทดสอบการอันแน่นของโจทก์ได้แม้ผู้ผลิตไม่สามารถผลิตได้ก็ไม่ใช่เหตุสุดวิสัย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลย ขอให้ยกฟ้องสำนวนหลังโจทก์ (จำเลยคดีแรก) ฟ้องว่า จำเลยที่ 1(โจทก์คดีแรก) เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดมีจำเลยที่ 2เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงซื้อขายเครื่องทดสอบการอัดแน่น 4 เครื่อง โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ค้ำประกันรับผิดจำเลยที่ 1 ในวงเงิน 75,500 บาท ต่อมาจำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องทดสอบอันแน่นซึ่งมีขนาดไม่ตรงตามสัญญาโจทก์ไม่รับมอบ โจทก์จึงบอกเลิกสัญญาโดยจำเลยที่ 1จะต้องเสียค่าปรับตามสัญญา ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับพร้อมดอกเบี้ยและให้จำเลยที่ 3 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1ในวงเงิน 75,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยทั้งสองส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีระยะห่างภายในทางแนวนอน310 มิลลิเมตร ตรงตามตัวอย่างที่ใบแจ้งรายการสินค้ากำหนดไว้แต่โจทก์ไม่ยอมรับ อ้างว่าจำเลยต้องส่งมอบเครื่องดังกล่าวที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรให้แก่โจทก์ซึ่งเครื่องอัดแน่นที่มีระยะห่างในแนวนอน 380 มิลลิเมตรบริษัทผู้ผลิตมิได้ผลิตออกจำหน่าย จึงเป็นเหตุสุดวิสัยที่จำเลยจะนำมาส่งมอบให้โจทก์ได้ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับจำเลยที่ 3 ให้การว่าจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาแต่โจทก์เองไม่ยอมรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น จำเลยที่ 3จึงไม่ต้องรับผิดตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นกำหนดให้เรียกห้างหุ้นส่วนจำกัดพี.อาร์.วิศวกรรมเป็นโจทก์ที่ 1นางประลมพ์ ประสานพานิช เป็นโจทก์ที่ 2ธนาคารกรุงเทพ จำกัด เป็นโจทก์ที่ 3 และให้เรียกวิทยาลัยเทคโนโลยีและอาชีวศึกษาเป็นจำเลยศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน 746,935.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับจากวันที่ 28 สิงหาคม 2527 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลย หากโจทก์ที่ 1 ไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนก็ให้โจทก์ที่ 3 ชำระแทนโจทก์ที่ 1 เพียงจำนวนเงิน75,400 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สามว่าโจทก์จำเลยได้ถูกผูกพันกันตามสัญญาซื้อขายว่าโจทก์จะต้องส่งมอบเครื่องหมายแบบ เอ ที 200/อี แอล ยี่ห้อเทคโนเทสผลิตจากประเทศอิตาลีให้แก่จำเลย โจทก์จะส่งมอบเครื่องแบบอื่นยี่ห้ออื่นจากประเทศอื่นไม่ได้ เมื่อปรากฏว่า เครื่องดังกล่าวประเทศผู้ผลิตไม่เคยผลิตเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380มิลลิเมตรเลย แม้โจทก์จะขอให้ผลิตให้โจทก์โดยเฉพาะ ประเทศผู้ผลิตก็ปฏิเสธที่จะผลิตให้ จึงไม่มีทางเป็นไปได้เลยที่โจทก์จะหาเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรมาส่งมอบให้จำเลยได้ กรณีนี้จึงถือว่าเป็นเหตุสุดวิสัยที่โจทก์จะหาเครื่องยี่ห้อเทคโนเทส ขนาด 200 ตัน แบบ เอ ที 200/ อี แอลที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตร มาส่งมอบให้จำเลยได้ เพราะคำว่า เหตุสุดวิสัย ตามกฎหมายนั้นคือเหตุใด ๆอันจะเกิดขึ้นไม่มีใครจะอาจป้องกันได้กรณีของคดีนี้ โจทก์เข้าใจโดยสุจริตว่า จะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 310 มิลลิเมตรตามแคตตาล็อกเท่านั้น มิได้เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตรหากโจทก์เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตร แล้ว โจทก์ที่ 1 คงไม่เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอนและหากจะถือเอาระยะ 380 มิลลิเมตร ผูกพันต่อกันเพียงอย่างเดียวแล้ว เครื่องดังกล่าวก็ไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันจึงเป็นเหตุที่เกิดขึ้นโดยไม่มีใครจะอาจป้องกันได้ การส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 380 มิลลิเมตรจึงเป็นการพ้นวิสัยและสุดวิสัย พิเคราะห์แล้วเห็นว่า ตามเอกสารหมาย ล.2, ล.3 ซึ่งเป็นในประกาศประกวดราคาซื้อเครื่องหมายทดสอบการอัดแน่นของจำเลยนั้น จำเลยได้ระบุไว้ในข้อ 2.10 ในเอกสารหมาย ล.3 ว่า "ระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร" ใบประกาศประกวดราคานี้เป็นคำเชิญชวนของจำเลย ต่อมา โจทก์ที่ 1 ได้เข้ายื่นซองประกวดราคาตามคำเชิญชวนของจำเลย แสดงว่า โจทก์ที่ 1 ได้ทราบรายละเอียดแห่งคำเชิญชวนของจำเลยเป็นอย่างดีแล้ว การที่โจทก์ที่ 1 ยื่นเสนอราคาขอเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นตามรายการในคำเชิญชวนของจำเลยในราคาต่ำสุดถือว่าเป็นคำเสนอของโจทก์ที่ 1 ซึ่งคำเสนอนี้ก็เป็นการเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีลักษณะตามรายละเอียดในคำเชิญชวนของจำเลยที่ 1 จึงได้ทำสัญญาซื้อขายตามเอกสารหมาย จ.4ประกอบคำแปลเอกสารหมาย จ.5 กันขึ้น ตามเอกสารหมาย จ.5บัญชี 111 ข้อ 2.10 กำหนดไว้ชัดเจนว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นที่โจทก์ที่ 1 จะต้องส่งมอบให้จำเลยต้องมีระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร แสดงว่าขณะยื่นคำเสนอต่อจำเลยก็ดีขณะทำสัญญาก็ดี โจทก์ที่ 1 ได้ทราบแล้วว่าตนจะต้องส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีรายละเอียดดังกล่าวให้จำเลยการที่โจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยตามสัญญาเพราะบริษัทผู้ผลิต ไม่ได้ผลิตเครื่องตามขนาดที่ระบุ ไว้ในสัญญา แต่ขณะเดียวกันยังมีบริษัทอื่นผลิตเรื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีรายละเอียดตามคำเชิญชวนของจำเลย กรณีเช่นนี้จะถือว่าโจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยเพราะเหตุสุดวิสัยหาได้ไม่ เพราะกรณีเป็นความผิดพลาดของโจทก์ที่ 1 เองที่ยื่นคำเสนอขอขายเครื่องดังกล่าวให้จำเลยโดยมิได้ตรวจสอบให้ดีเสียก่อนว่าจะสามารถจัดหาเครื่องขนาดและชนิดตามที่ระบุไว้ในคำเสนอของโจทก์ที่ 1 เองต่อจำเลยได้หรือไม่ ทั้งกรณีเช่นนี้ก็มิใช่เป็นกรณีที่ทรัพย์ที่ซื้อขายไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันเพราะมิใช่เป็นการตกลงซื้อขายทรัพย์เฉพาะสิ่ง โจทก์ที่ 1 สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นเครื่องใดก็ได้เพียงแต่ให้มีรายละเอียดตรงตามสัญญาเท่านี้และการที่ไม่สามารถส่งมอบทรัพย์ตามที่ตกลงซื้อขายกันไว้ก็เป็นความผิดของโจทก์ที่ 1 เอง โจทก์ไม่มีทางพ้นความรับผิดตามสัญญาซื้อขายที่ทำไว้กับจำเลยไปได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้น โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สี่ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะหนังสือของจำเลยลงวันที่ 26 เมษายน 2527 แต่ข้อความกลับเป็นการขอบอกเลิกสัญญาย้อนหลังให้มีผลนับเริ่มต้นไปถึงวันที่ 16 มีนาคม 2527จึงไม่มีผลตามกฎหมาย ถือว่าจำเลยยังมิได้มีการบอกเลิกสัญญากับโจทก์ที่ 1 ทำให้จำเลยยังไม่มีสิทธิฟ้องโจทก์และเรียกค่าปรับจากโจทก์เห็นว่าในชั้นศาลอุทธรณ์โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์มาในข้อ 13(7)เพียงว่าตามสัญญาซื้อขายข้อ 8 ระบุว่า ถ้าผู้ซื้อยอมให้ผู้ขายแก้ไขข้อผิดพลาดภายในกำหนดเวลาใหม่ ค่าปรับตามสัญญาข้อ 9จะนำมาใช้เมื่อมีการล่าช้าเกินกว่ากำหนดเวลาใหม่ที่ผู้ซื้อจะระบุซึ่งย่อมหมายความว่า ไม่ใช่ปรับโดยนับแต่วันที่ครบกำหนดการส่งมอบเดิมและคดีนี้จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527 ตามเอกสารหมาย จ.19 ฉะนั้น หากจำเลยมีสิทธิคิดค่าปรับจากโจทก์ก็จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่ 2 มีนาคม 2527 เป็นต้นไป มิฉะนั้นการกำหนดเวลาดังกล่าวก็ไม่มีความหมาย โจทก์มิได้อุทธรณ์ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่ห้าว่า ตามสัญญาซื้อขายข้อ 9ได้ระบุไว้ว่า ค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยที่ส่งมอบไม่ครบ ภาษาอังกฤษใช้คำว่าthe total contract price หากดูตามรายการราคาและการส่งมอบในผนวก 2(2) ภาษาอังกฤษใช้ Total Contract Priceเช่นกัน แล้วจะเห็นว่า ราคารวมตามสัญญาของเครื่องทดสอบการอัดแน่นจำนวน 4 เครื่อง เป็นเงิน 32,128 เหรียญสหรัฐอเมริกามิใช่เอาค่าขนส่งจำนวน 296,860 บาท ซึ่งอยู่อีกช่องหนึ่งมารวมด้วยฉะนั้นค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยจึงต้องคิดเฉพาะจากยอดเงิน 32,128เหรียญสหรัฐอเมริกา จะนำค่าขนส่งมารวมด้วยไม่ได้ส่วนกำหนดวันเริ่มคิดค่าปรับ จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่2 มีนาคม 2527 เพราะ จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527พิเคราะห์แล้วเห็นว่าในชั้นนายราชธรรม ประสานพานิชหุ้นส่วนของโจทก์ที่ 1 เข้าเบิกความเป็นพยานโจทก์ที่ 1นายราชธรรมได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า"ในกรณีที่โจทก์ที่ 1 จะต้องชำระค่าปรับให้แก่จำเลยตามข้อ 9ของสัญญาเอกสารหมาย จ.4 นั้น จะต้องคิดค่าปรับในอัตราร้อยละ0.2 จากจำนวนเงินทั้งหมด ที่ได้ระบุไว้ในข้อ 3(2)ของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.4 คือราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วยปรากฏตามเอกสารผนวก 2(2) ของเอกสารหมาย จ.4"เท่ากับโจทก์ที่ 1 ยอมรับแล้วว่า จำนวนเงินค่าปรับอัตราร้อยละ 0.2นั้น คิดจากราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าจะนำค่าขนส่งมารวม เพื่อคิดเป็นค่าปรับด้วยไม่ได้ จึงเป็นฎีกาที่ต่างไปจากที่เคยเบิกความยอมรับไว้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันอนึ่ง ศาลฎีกาเห็นควรกล่าวด้วยว่า จำนวนเงินค่าปรับ746,935.20 บาท นี้เมื่อเทียบกับความเสียหายที่จำเลยได้รับกล่าวคือจำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กับโจทก์ตั้งแต่วันที่24 กันยายน 2525 นับจนบัดนี้เป็นเวลาประมาณ 7 ปีแล้วจำเลยก็ยังไม่ได้รับครุภัณฑ์รายการหนึ่งคือ เครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นฯ มาเพื่อใช้ในราชการ เมื่อเสร็จคดีนี้แล้วจำเลยย่อมต้องจัดงบประมาณที่สูงกว่างบประมาณที่ตั้งไว้ในขณะทำสัญญาซื้อขายกับโจทก์เป็นจำนวนมากจึงจะสามารถนำมาจัดซื้อครุภัณฑ์ตามที่ต้องการได้ ดังนั้นค่าปรับจำนวนดังกล่าวจึงหาเป็นการสูงเกินสมควรไม่"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4056/2532ห้างหุ้นส่วนจำกัด พี.อาร์ วิศวกรรม กับพวกโจทก์วิทยาลัย เทคโนโลยี และ อาชีวศึกษาจำเลย ป.พ.พ. ม. 8การที่โจทก์ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยตามสัญญาเพราะบริษัทผู้ผลิตไม่ได้ผลิตเครื่องตามขนาดที่ระบุไว้ในสัญญา แต่ขณะเดียวกันยังมีบริษัทอื่นผลิตเครื่องหมายทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีรายละเอียดตามคำเชิญชวนของจำเลยกรณีเช่นนี้จะถือว่าโจทก์ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยเพราะเหตุสุดวิสัยหาได้ไม่ เพราะกรณีเป็นความผิดพลาดของโจทก์เองที่ยื่นคำเสนอขายเครื่องดังกล่าวโจทก์จำเลยโดยมิได้ตรวจสอบให้ดีเสียก่อนว่าจะสามารถจัดหาเครื่องขนาดและชนิดตามที่ระบุไว้ในคำเสนอของโจทก์เองต่อจำเลยได้หรือไม่คดีสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นรวมพิจารณาพิพากษาเข้าด้วยกันสำนวนแรกโจทก์ฟ้องว่าโจทก์จำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กันหลายรายการ สำหรับรายการเครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นหรือความแข็งแรงของคอนกรีต จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาไม่ยอมรับเครื่องดังกล่าว ทำให้โจทก์เสียหายขอให้บังคับจำเลยรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น และให้จำเลยชำระเงินค่าเครื่องดังกล่าวกับค่าขนส่งพร้อมดอกเบี้ยและค่าเสียหายจำเลยให้การว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นของโจทก์มีขนาดผิดไปจากข้อสัญญาในสาระสำคัญ โจทก์จึงเป็น ฝ่ายผิดสัญญาจำเลยมีสิทธิไม่รับเครื่องทดสอบการอันแน่นของโจทก์ได้แม้ผู้ผลิตไม่สามารถผลิตได้ก็ไม่ใช่เหตุสุดวิสัย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยจากจำเลย ขอให้ยกฟ้องสำนวนหลังโจทก์ (จำเลยคดีแรก) ฟ้องว่า จำเลยที่ 1(โจทก์คดีแรก) เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัดมีจำเลยที่ 2เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ โจทก์และจำเลยที่ 1 ตกลงซื้อขายเครื่องทดสอบการอัดแน่น 4 เครื่อง โดยมีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ค้ำประกันรับผิดจำเลยที่ 1 ในวงเงิน 75,500 บาท ต่อมาจำเลยที่ 1 ส่งมอบเครื่องทดสอบอันแน่นซึ่งมีขนาดไม่ตรงตามสัญญาโจทก์ไม่รับมอบ โจทก์จึงบอกเลิกสัญญาโดยจำเลยที่ 1จะต้องเสียค่าปรับตามสัญญา ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ชำระค่าปรับพร้อมดอกเบี้ยและให้จำเลยที่ 3 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1ในวงเงิน 75,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยทั้งสองส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีระยะห่างภายในทางแนวนอน310 มิลลิเมตร ตรงตามตัวอย่างที่ใบแจ้งรายการสินค้ากำหนดไว้แต่โจทก์ไม่ยอมรับ อ้างว่าจำเลยต้องส่งมอบเครื่องดังกล่าวที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรให้แก่โจทก์ซึ่งเครื่องอัดแน่นที่มีระยะห่างในแนวนอน 380 มิลลิเมตรบริษัทผู้ผลิตมิได้ผลิตออกจำหน่าย จึงเป็นเหตุสุดวิสัยที่จำเลยจะนำมาส่งมอบให้โจทก์ได้ โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าปรับจำเลยที่ 3 ให้การว่าจำเลยที่ 1 ไม่ได้ผิดสัญญาแต่โจทก์เองไม่ยอมรับมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่น จำเลยที่ 3จึงไม่ต้องรับผิดตามสัญญาค้ำประกันศาลชั้นต้นกำหนดให้เรียกห้างหุ้นส่วนจำกัดพี.อาร์.วิศวกรรมเป็นโจทก์ที่ 1นางประลมพ์ ประสานพานิช เป็นโจทก์ที่ 2ธนาคารกรุงเทพ จำกัด เป็นโจทก์ที่ 3 และให้เรียกวิทยาลัยเทคโนโลยีและอาชีวศึกษาเป็นจำเลยศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 และโจทก์ที่ 2 ร่วมกันชำระเงิน 746,935.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับจากวันที่ 28 สิงหาคม 2527 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลย หากโจทก์ที่ 1 ไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนก็ให้โจทก์ที่ 3 ชำระแทนโจทก์ที่ 1 เพียงจำนวนเงิน75,400 บาท ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สามว่าโจทก์จำเลยได้ถูกผูกพันกันตามสัญญาซื้อขายว่าโจทก์จะต้องส่งมอบเครื่องหมายแบบ เอ ที 200/อี แอล ยี่ห้อเทคโนเทสผลิตจากประเทศอิตาลีให้แก่จำเลย โจทก์จะส่งมอบเครื่องแบบอื่นยี่ห้ออื่นจากประเทศอื่นไม่ได้ เมื่อปรากฏว่า เครื่องดังกล่าวประเทศผู้ผลิตไม่เคยผลิตเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380มิลลิเมตรเลย แม้โจทก์จะขอให้ผลิตให้โจทก์โดยเฉพาะ ประเทศผู้ผลิตก็ปฏิเสธที่จะผลิตให้ จึงไม่มีทางเป็นไปได้เลยที่โจทก์จะหาเครื่องที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตรมาส่งมอบให้จำเลยได้ กรณีนี้จึงถือว่าเป็นเหตุสุดวิสัยที่โจทก์จะหาเครื่องยี่ห้อเทคโนเทส ขนาด 200 ตัน แบบ เอ ที 200/ อี แอลที่มีระยะห่างภายในทางแนวนอน 380 มิลลิเมตร มาส่งมอบให้จำเลยได้ เพราะคำว่า เหตุสุดวิสัย ตามกฎหมายนั้นคือเหตุใด ๆอันจะเกิดขึ้นไม่มีใครจะอาจป้องกันได้กรณีของคดีนี้ โจทก์เข้าใจโดยสุจริตว่า จะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 310 มิลลิเมตรตามแคตตาล็อกเท่านั้น มิได้เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตรหากโจทก์เข้าใจว่าจะต้องส่งมอบเครื่องที่มีระยะ380 มิลลิเมตร แล้ว โจทก์ที่ 1 คงไม่เข้าทำสัญญากับจำเลยอย่างแน่นอนและหากจะถือเอาระยะ 380 มิลลิเมตร ผูกพันต่อกันเพียงอย่างเดียวแล้ว เครื่องดังกล่าวก็ไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันจึงเป็นเหตุที่เกิดขึ้นโดยไม่มีใครจะอาจป้องกันได้ การส่งมอบเครื่องที่มีระยะ 380 มิลลิเมตรจึงเป็นการพ้นวิสัยและสุดวิสัย พิเคราะห์แล้วเห็นว่า ตามเอกสารหมาย ล.2, ล.3 ซึ่งเป็นในประกาศประกวดราคาซื้อเครื่องหมายทดสอบการอัดแน่นของจำเลยนั้น จำเลยได้ระบุไว้ในข้อ 2.10 ในเอกสารหมาย ล.3 ว่า "ระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร" ใบประกาศประกวดราคานี้เป็นคำเชิญชวนของจำเลย ต่อมา โจทก์ที่ 1 ได้เข้ายื่นซองประกวดราคาตามคำเชิญชวนของจำเลย แสดงว่า โจทก์ที่ 1 ได้ทราบรายละเอียดแห่งคำเชิญชวนของจำเลยเป็นอย่างดีแล้ว การที่โจทก์ที่ 1 ยื่นเสนอราคาขอเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นตามรายการในคำเชิญชวนของจำเลยในราคาต่ำสุดถือว่าเป็นคำเสนอของโจทก์ที่ 1 ซึ่งคำเสนอนี้ก็เป็นการเสนอขายเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีลักษณะตามรายละเอียดในคำเชิญชวนของจำเลยที่ 1 จึงได้ทำสัญญาซื้อขายตามเอกสารหมาย จ.4ประกอบคำแปลเอกสารหมาย จ.5 กันขึ้น ตามเอกสารหมาย จ.5บัญชี 111 ข้อ 2.10 กำหนดไว้ชัดเจนว่า เครื่องทดสอบการอัดแน่นที่โจทก์ที่ 1 จะต้องส่งมอบให้จำเลยต้องมีระยะห่างภายในทางแนวนอนประมาณ 380 มิลลิเมตร แสดงว่าขณะยื่นคำเสนอต่อจำเลยก็ดีขณะทำสัญญาก็ดี โจทก์ที่ 1 ได้ทราบแล้วว่าตนจะต้องส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นที่มีรายละเอียดดังกล่าวให้จำเลยการที่โจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยตามสัญญาเพราะบริษัทผู้ผลิต ไม่ได้ผลิตเครื่องตามขนาดที่ระบุ ไว้ในสัญญา แต่ขณะเดียวกันยังมีบริษัทอื่นผลิตเรื่องทดสอบการอัดแน่นซึ่งมีรายละเอียดตามคำเชิญชวนของจำเลย กรณีเช่นนี้จะถือว่าโจทก์ที่ 1 ไม่สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นให้จำเลยเพราะเหตุสุดวิสัยหาได้ไม่ เพราะกรณีเป็นความผิดพลาดของโจทก์ที่ 1 เองที่ยื่นคำเสนอขอขายเครื่องดังกล่าวให้จำเลยโดยมิได้ตรวจสอบให้ดีเสียก่อนว่าจะสามารถจัดหาเครื่องขนาดและชนิดตามที่ระบุไว้ในคำเสนอของโจทก์ที่ 1 เองต่อจำเลยได้หรือไม่ ทั้งกรณีเช่นนี้ก็มิใช่เป็นกรณีที่ทรัพย์ที่ซื้อขายไม่มีตัวตนอยู่ก่อนเข้าทำสัญญาซื้อขายต่อกันเพราะมิใช่เป็นการตกลงซื้อขายทรัพย์เฉพาะสิ่ง โจทก์ที่ 1 สามารถส่งมอบเครื่องทดสอบการอัดแน่นเครื่องใดก็ได้เพียงแต่ให้มีรายละเอียดตรงตามสัญญาเท่านี้และการที่ไม่สามารถส่งมอบทรัพย์ตามที่ตกลงซื้อขายกันไว้ก็เป็นความผิดของโจทก์ที่ 1 เอง โจทก์ไม่มีทางพ้นความรับผิดตามสัญญาซื้อขายที่ทำไว้กับจำเลยไปได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยจึงฟังไม่ขึ้น โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่สี่ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะหนังสือของจำเลยลงวันที่ 26 เมษายน 2527 แต่ข้อความกลับเป็นการขอบอกเลิกสัญญาย้อนหลังให้มีผลนับเริ่มต้นไปถึงวันที่ 16 มีนาคม 2527จึงไม่มีผลตามกฎหมาย ถือว่าจำเลยยังมิได้มีการบอกเลิกสัญญากับโจทก์ที่ 1 ทำให้จำเลยยังไม่มีสิทธิฟ้องโจทก์และเรียกค่าปรับจากโจทก์เห็นว่าในชั้นศาลอุทธรณ์โจทก์ทั้งสามอุทธรณ์มาในข้อ 13(7)เพียงว่าตามสัญญาซื้อขายข้อ 8 ระบุว่า ถ้าผู้ซื้อยอมให้ผู้ขายแก้ไขข้อผิดพลาดภายในกำหนดเวลาใหม่ ค่าปรับตามสัญญาข้อ 9จะนำมาใช้เมื่อมีการล่าช้าเกินกว่ากำหนดเวลาใหม่ที่ผู้ซื้อจะระบุซึ่งย่อมหมายความว่า ไม่ใช่ปรับโดยนับแต่วันที่ครบกำหนดการส่งมอบเดิมและคดีนี้จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527 ตามเอกสารหมาย จ.19 ฉะนั้น หากจำเลยมีสิทธิคิดค่าปรับจากโจทก์ก็จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่ 2 มีนาคม 2527 เป็นต้นไป มิฉะนั้นการกำหนดเวลาดังกล่าวก็ไม่มีความหมาย โจทก์มิได้อุทธรณ์ว่าการบอกเลิกสัญญาของจำเลยไม่สมบูรณ์และไม่ชอบด้วยกฎหมายฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ทั้งสามฎีกาประการที่ห้าว่า ตามสัญญาซื้อขายข้อ 9ได้ระบุไว้ว่า ค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยที่ส่งมอบไม่ครบ ภาษาอังกฤษใช้คำว่าthe total contract price หากดูตามรายการราคาและการส่งมอบในผนวก 2(2) ภาษาอังกฤษใช้ Total Contract Priceเช่นกัน แล้วจะเห็นว่า ราคารวมตามสัญญาของเครื่องทดสอบการอัดแน่นจำนวน 4 เครื่อง เป็นเงิน 32,128 เหรียญสหรัฐอเมริกามิใช่เอาค่าขนส่งจำนวน 296,860 บาท ซึ่งอยู่อีกช่องหนึ่งมารวมด้วยฉะนั้นค่าปรับร้อยละ 0.2 ต่อวันของราคารวมตามสัญญาของอุปกรณ์แต่ละหน่วยจึงต้องคิดเฉพาะจากยอดเงิน 32,128เหรียญสหรัฐอเมริกา จะนำค่าขนส่งมารวมด้วยไม่ได้ส่วนกำหนดวันเริ่มคิดค่าปรับ จะต้องเริ่มคิดตั้งแต่วันที่2 มีนาคม 2527 เพราะ จำเลยได้มีหนังสือกำหนดเวลาให้โจทก์ส่งมอบเครื่องให้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 1 มีนาคม 2527พิเคราะห์แล้วเห็นว่าในชั้นนายราชธรรม ประสานพานิชหุ้นส่วนของโจทก์ที่ 1 เข้าเบิกความเป็นพยานโจทก์ที่ 1นายราชธรรมได้เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยว่า"ในกรณีที่โจทก์ที่ 1 จะต้องชำระค่าปรับให้แก่จำเลยตามข้อ 9ของสัญญาเอกสารหมาย จ.4 นั้น จะต้องคิดค่าปรับในอัตราร้อยละ0.2 จากจำนวนเงินทั้งหมด ที่ได้ระบุไว้ในข้อ 3(2)ของสัญญาตามเอกสารหมาย จ.4 คือราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วยปรากฏตามเอกสารผนวก 2(2) ของเอกสารหมาย จ.4"เท่ากับโจทก์ที่ 1 ยอมรับแล้วว่า จำนวนเงินค่าปรับอัตราร้อยละ 0.2นั้น คิดจากราคาสินค้าและค่าขนส่งด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าจะนำค่าขนส่งมารวม เพื่อคิดเป็นค่าปรับด้วยไม่ได้ จึงเป็นฎีกาที่ต่างไปจากที่เคยเบิกความยอมรับไว้ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกันอนึ่ง ศาลฎีกาเห็นควรกล่าวด้วยว่า จำนวนเงินค่าปรับ746,935.20 บาท นี้เมื่อเทียบกับความเสียหายที่จำเลยได้รับกล่าวคือจำเลยทำสัญญาซื้อขายครุภัณฑ์กับโจทก์ตั้งแต่วันที่24 กันยายน 2525 นับจนบัดนี้เป็นเวลาประมาณ 7 ปีแล้วจำเลยก็ยังไม่ได้รับครุภัณฑ์รายการหนึ่งคือ เครื่องทดสอบการอัดแน่นหรือความกดแน่นฯ มาเพื่อใช้ในราชการ เมื่อเสร็จคดีนี้แล้วจำเลยย่อมต้องจัดงบประมาณที่สูงกว่างบประมาณที่ตั้งไว้ในขณะทำสัญญาซื้อขายกับโจทก์เป็นจำนวนมากจึงจะสามารถนำมาจัดซื้อครุภัณฑ์ตามที่ต้องการได้ ดังนั้นค่าปรับจำนวนดังกล่าวจึงหาเป็นการสูงเกินสมควรไม่"พิพากษายืน(วิศิษฏ์ ลิมานนท์-สุพจน์ นาถะพินธุ-ศิลปชัย มัทธุรศ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ