คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4678/2543หลักกฎหมาย: ตามสัญญาค้ำประกันระบุว่าผู้ค้ำประกันหรือจำเลยที่ 1 ขอมอบสิทธิการเช่าดังกล่าวให้ไว้แก่ผู้ให้กู้หรือโจทก์เป็นจำนำ และระบุไว้ชัดแจ้งว่า ในกรณีที่ผู้กู้หรือจำเลยที่ 2 ผิดนัดไม่ชำระเงินตามกำหนดโจทก์มีสิทธิเอาทรัพย์ที่จำนำออกขายทอดตลาดได้ ดังนี้แม้ขณะโจทก์และจำเลยที่ 1 ทำสัญญาดังกล่าว สิทธิตามสัญญาเช่าไม่ใช่สังหาริมทรัพย์ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 101 (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะทำสัญญาจึงไม่อาจจำนำได้ก็ตาม แต่ตามข้อสัญญาดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของโจทก์และจำเลยที่ 1 โดยชัดแจ้งว่าตกลงให้สิทธิการเช่าดังกล่าวเป็นประกันการชำระหนี้และหากผู้กู้ผิดนัดโจทก์ต้องนำสิทธิการเช่าดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะทำหนังสือให้ไว้แก่เทศบาลเมืองขอนแก่นว่ายินยอมโอนสิทธิการเช่าให้แก่โจทก์ก็เป็นเพียงหนังสือยืนยันว่าจำเลยที่ 1 จะโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้โจทก์หรือบุคคลอื่นเมื่อขายทอดตลาดสิทธิการเช่าดังกล่าวแล้วเท่านั้น การที่โจทก์รับโอนสิทธิการเช่าของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นโดยไม่ได้ขายทอดตลาด ทั้งโจทก์ตีราคาสิทธิการเช่าอาคารพิพาทไว้ล่วงหน้าโดยไม่ปรากฏราคาท้องตลาด จึงเป็นการเอาเปรียบและไม่เป็นธรรมแก่จำเลยที่ 1 การรับโอนสิทธิการเช่าของโจทก์ไม่ชอบ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องโจทก์ฟ้องขอให้ขับไล่จำเลยทั้งสองพร้อมบริวารออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์คิดถึงวันฟ้องจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินแก่โจทก์เสร็จ กับให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายในอัตราเดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ของโจทก์ ระหว่างพิจารณาโจทก์ขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้อง และพิพากษาว่าการรับโอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ของโจทก์เป็นโมฆะ ให้โจทก์โอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ดังกล่าวคืน เป็นของจำเลยที่ 1 ให้โจทก์รับชำระหนี้จากจำเลยที่ 1 ตามสัญญาค้ำประกันจำนวน 300,000 บาท หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ โจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ เดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 51/3 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียม โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 3,000 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นได้รับรองว่ามีเหตุอันควรอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 1,200 บาท จำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2520 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ สาขาขอนแก่น จำนวน 300,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี คิดดอกเบี้ยทบต้นเดือนละหนึ่งครั้ง โดยมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้ค้ำประกันการชำระหนี้ตามสัญญาดังกล่าว ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และจำเลยที่ 1 ได้นำสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ราชพัสดุห้องพิพาทตามบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายหนังสือสัญญาเช่าอาคารพาณิชย์ลงวันที่ 10 ตุลาคม 2520 และบันทึกค่ายินยอมลงวันที่เดียวกันมามอบไว้แก่โจทก์เพื่อเป็นประกันการชำระหนี้ดังกล่าวด้วย ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีและสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 และ จ.7 หลังจากนั้นในวันที่ 15 มกราคม 2524 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์สาขาขอนแก่นอีกฉบับหนึ่งเป็นเงิน 200,000 บาท โดยครั้งนี้จำเลยที่ 1 มิได้ทำสัญญาค้ำประกัน แต่จำเลยที่ 2 ได้มอบสมุดฝากเงินประจำพิเศษที่ธนาคารโจทก์ไว้แก่โจทก์เป็นประกัน ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาจนถึงปี 2529 จำเลยที่ 2 เป็นหนี้โจทก์ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีทั้งสองฉบับจำนวน 1,984,846.60 บาท โจทก์ได้นำเอาเงินในบัญชีเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ให้ไว้เป็นประกันมาหักชำระหนี้บางส่วนแล้วจำนวน 342,501.49 บาท จำเลยที่ 2 ยังคงเป็นหนี้โจทก์จำนวน 1,642,344.11 บาท โจทก์จึงใช้สิทธิขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์จากเทศบาลเมืองขอนแก่น โดยโจทก์มิได้คิดคำนวณเท่ากับราคาท้องตลาดแห่งสิ่งของหรือสิทธิของการเช่านั้นในเวลาและ ณ สถานที่ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ได้ทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นผู้ให้เช่าเมื่อวันที่ 22 กรกฎาคม 2531 มีกำหนด 5 ปี ตั้งแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2529 ถึงวันที่ 25 ธันวาคม 2534 อัตราค่าเช่าเดือนละ 516 บาท และโจทก์ได้ชำระค่าเช่าแก่เทศบาลเมืองขอนแก่นตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเงิน 29,412 บาท แต่โจทก์ไม่เคยเข้าครอบครองอาคารพาณิชย์ห้องพิพาท เนื่องจากจำเลยที่ 1 และบริวารเป็นผู้อยู่อาศัยและยึดถือครอบครองตลอดมา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การที่โจทก์ขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทมาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นชอบหรือไม่ เห็นว่าตามสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 7 ระบุว่าผู้ค้ำประกันหรือจำเลยที่ 1 ขอมอบสิทธิการเช่าดังกล่าวให้ไว้แก่ผู้ให้กู้หรือโจทก์เป็นจำนำ และข้อ 9 ระบุไว้ชัดแจ้งว่าในกรณีที่ผู้กู้หรือจำเลยที่ 2 ผิดนัดไม่ชำระเงินตามกำหนด โจทก์มีสิทธิที่จะเอาทรัพย์ที่จำนำออกขายทอดตลาดได้ ดังนี้ แม้ขณะโจทก์และจำเลยที่ 1 ทำสัญญาดังกล่าว สิทธิตามสัญญาเช่าไม่ใช่สังหาริมทรัพย์ตาม ป.พ.พ. มาตรา 101 (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะทำสัญญา จึงไม่อาจจำนำได้ก็ตาม แต่ตามข้อสัญญาดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของโจทก์และจำเลยที่ 1 โดยชัดแจ้งว่าตกลงให้สิทธิการเช่าดังกล่าวเป็นประกันการชำระหนี้ และหากผู้กู้ผิดนัดโจทก์ต้องนำสิทธิการเช่าดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะทำหนังสือให้ไว้แก่เทศบาลเมืองขอนแก่นว่ายินยอมโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์ตามเอกสารหมาย จ.8 ก็เป็นเพียงหนังสือยืนยันว่าจำเลยที่ 1 จะโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์หรือบุคคลอื่นเมื่อขายทอดตลาดสิทธิการเช่าดังกล่าวแล้วเท่านั้น การที่โจทก์รับโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นโดยไม่ได้ขายทอดตลาด ทั้งได้ความจากเจ้าพนักงานบังคับคดีว่าเคยประกาศขายสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ในละแวกใกล้เคียงกับอาคารพิพาทจำนวน 2 ห้อง ได้ราคา 2,000,000 บาทเศษ ดังนี้ การที่ธนาคารโจทก์ตีราคาสิทธิการเช่าอาคารพิพาทไว้ล่วงหน้าเพียง 300,000 บาท โดยไม่ปรากฏราคาท้องตลาด จึงเป็นการเอาเปรียบและไม่เป็นธรรมแก่จำเลยที่ 1 การรับโอนสิทธิการเช่าของโจทก์จึงไม่ชอบ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังขึ้น ฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่รับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกฎีกาจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ทั้งสามศาลให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมสามศาลแทนจำเลยที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 6,000 บาท ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4678/2543ธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชย์การ จำกัดโจทก์นางลักษณี บุญสันต์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 101 (เดิม), ม. 680 ป.วิ.พ. ม. 55ตามสัญญาค้ำประกันระบุว่าผู้ค้ำประกันหรือจำเลยที่ 1 ขอมอบสิทธิการเช่าดังกล่าวให้ไว้แก่ผู้ให้กู้หรือโจทก์เป็นจำนำ และระบุไว้ชัดแจ้งว่า ในกรณีที่ผู้กู้หรือจำเลยที่ 2 ผิดนัดไม่ชำระเงินตามกำหนดโจทก์มีสิทธิเอาทรัพย์ที่จำนำออกขายทอดตลาดได้ ดังนี้แม้ขณะโจทก์และจำเลยที่ 1 ทำสัญญาดังกล่าว สิทธิตามสัญญาเช่าไม่ใช่สังหาริมทรัพย์ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 101 (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะทำสัญญาจึงไม่อาจจำนำได้ก็ตาม แต่ตามข้อสัญญาดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของโจทก์และจำเลยที่ 1 โดยชัดแจ้งว่าตกลงให้สิทธิการเช่าดังกล่าวเป็นประกันการชำระหนี้และหากผู้กู้ผิดนัดโจทก์ต้องนำสิทธิการเช่าดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะทำหนังสือให้ไว้แก่เทศบาลเมืองขอนแก่นว่ายินยอมโอนสิทธิการเช่าให้แก่โจทก์ก็เป็นเพียงหนังสือยืนยันว่าจำเลยที่ 1 จะโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้โจทก์หรือบุคคลอื่นเมื่อขายทอดตลาดสิทธิการเช่าดังกล่าวแล้วเท่านั้น การที่โจทก์รับโอนสิทธิการเช่าของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นโดยไม่ได้ขายทอดตลาด ทั้งโจทก์ตีราคาสิทธิการเช่าอาคารพิพาทไว้ล่วงหน้าโดยไม่ปรากฏราคาท้องตลาด จึงเป็นการเอาเปรียบและไม่เป็นธรรมแก่จำเลยที่ 1 การรับโอนสิทธิการเช่าของโจทก์ไม่ชอบ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องโจทก์ฟ้องขอให้ขับไล่จำเลยทั้งสองพร้อมบริวารออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์คิดถึงวันฟ้องจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินแก่โจทก์เสร็จ กับให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายในอัตราเดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ของโจทก์ ระหว่างพิจารณาโจทก์ขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้อง และพิพากษาว่าการรับโอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ของโจทก์เป็นโมฆะ ให้โจทก์โอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ดังกล่าวคืน เป็นของจำเลยที่ 1 ให้โจทก์รับชำระหนี้จากจำเลยที่ 1 ตามสัญญาค้ำประกันจำนวน 300,000 บาท หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ โจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ เดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 51/3 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียม โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 3,000 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นได้รับรองว่ามีเหตุอันควรอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 1,200 บาท จำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2520 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ สาขาขอนแก่น จำนวน 300,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี คิดดอกเบี้ยทบต้นเดือนละหนึ่งครั้ง โดยมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้ค้ำประกันการชำระหนี้ตามสัญญาดังกล่าว ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และจำเลยที่ 1 ได้นำสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ราชพัสดุห้องพิพาทตามบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายหนังสือสัญญาเช่าอาคารพาณิชย์ลงวันที่ 10 ตุลาคม 2520 และบันทึกค่ายินยอมลงวันที่เดียวกันมามอบไว้แก่โจทก์เพื่อเป็นประกันการชำระหนี้ดังกล่าวด้วย ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีและสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 และ จ.7 หลังจากนั้นในวันที่ 15 มกราคม 2524 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์สาขาขอนแก่นอีกฉบับหนึ่งเป็นเงิน 200,000 บาท โดยครั้งนี้จำเลยที่ 1 มิได้ทำสัญญาค้ำประกัน แต่จำเลยที่ 2 ได้มอบสมุดฝากเงินประจำพิเศษที่ธนาคารโจทก์ไว้แก่โจทก์เป็นประกัน ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาจนถึงปี 2529 จำเลยที่ 2 เป็นหนี้โจทก์ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีทั้งสองฉบับจำนวน 1,984,846.60 บาท โจทก์ได้นำเอาเงินในบัญชีเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ให้ไว้เป็นประกันมาหักชำระหนี้บางส่วนแล้วจำนวน 342,501.49 บาท จำเลยที่ 2 ยังคงเป็นหนี้โจทก์จำนวน 1,642,344.11 บาท โจทก์จึงใช้สิทธิขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์จากเทศบาลเมืองขอนแก่น โดยโจทก์มิได้คิดคำนวณเท่ากับราคาท้องตลาดแห่งสิ่งของหรือสิทธิของการเช่านั้นในเวลาและ ณ สถานที่ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ได้ทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นผู้ให้เช่าเมื่อวันที่ 22 กรกฎาคม 2531 มีกำหนด 5 ปี ตั้งแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2529 ถึงวันที่ 25 ธันวาคม 2534 อัตราค่าเช่าเดือนละ 516 บาท และโจทก์ได้ชำระค่าเช่าแก่เทศบาลเมืองขอนแก่นตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเงิน 29,412 บาท แต่โจทก์ไม่เคยเข้าครอบครองอาคารพาณิชย์ห้องพิพาท เนื่องจากจำเลยที่ 1 และบริวารเป็นผู้อยู่อาศัยและยึดถือครอบครองตลอดมา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การที่โจทก์ขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทมาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นชอบหรือไม่ เห็นว่าตามสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 7 ระบุว่าผู้ค้ำประกันหรือจำเลยที่ 1 ขอมอบสิทธิการเช่าดังกล่าวให้ไว้แก่ผู้ให้กู้หรือโจทก์เป็นจำนำ และข้อ 9 ระบุไว้ชัดแจ้งว่าในกรณีที่ผู้กู้หรือจำเลยที่ 2 ผิดนัดไม่ชำระเงินตามกำหนด โจทก์มีสิทธิที่จะเอาทรัพย์ที่จำนำออกขายทอดตลาดได้ ดังนี้ แม้ขณะโจทก์และจำเลยที่ 1 ทำสัญญาดังกล่าว สิทธิตามสัญญาเช่าไม่ใช่สังหาริมทรัพย์ตาม ป.พ.พ. มาตรา 101 (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะทำสัญญา จึงไม่อาจจำนำได้ก็ตาม แต่ตามข้อสัญญาดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของโจทก์และจำเลยที่ 1 โดยชัดแจ้งว่าตกลงให้สิทธิการเช่าดังกล่าวเป็นประกันการชำระหนี้ และหากผู้กู้ผิดนัดโจทก์ต้องนำสิทธิการเช่าดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะทำหนังสือให้ไว้แก่เทศบาลเมืองขอนแก่นว่ายินยอมโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์ตามเอกสารหมาย จ.8 ก็เป็นเพียงหนังสือยืนยันว่าจำเลยที่ 1 จะโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์หรือบุคคลอื่นเมื่อขายทอดตลาดสิทธิการเช่าดังกล่าวแล้วเท่านั้น การที่โจทก์รับโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นโดยไม่ได้ขายทอดตลาด ทั้งได้ความจากเจ้าพนักงานบังคับคดีว่าเคยประกาศขายสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ในละแวกใกล้เคียงกับอาคารพิพาทจำนวน 2 ห้อง ได้ราคา 2,000,000 บาทเศษ ดังนี้ การที่ธนาคารโจทก์ตีราคาสิทธิการเช่าอาคารพิพาทไว้ล่วงหน้าเพียง 300,000 บาท โดยไม่ปรากฏราคาท้องตลาด จึงเป็นการเอาเปรียบและไม่เป็นธรรมแก่จำเลยที่ 1 การรับโอนสิทธิการเช่าของโจทก์จึงไม่ชอบ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังขึ้น ฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่รับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกฎีกาจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ทั้งสามศาลให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมสามศาลแทนจำเลยที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 6,000 บาท(ระพิณ บุญสิทธิ์-สุเทพ เจตนาการณ์กุล-สมชัย เกษชุมพล)ศาลจังหวัดขอนแก่น - นายประสงค์ จรูญรัตนาศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายวิบูลย์ นนทสูติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ขับไล่จำเลยทั้งสองพร้อมบริวารออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์คิดถึงวันฟ้องจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินแก่โจทก์เสร็จ กับให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายในอัตราเดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ของโจทก์ ระหว่างพิจารณาโจทก์ขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้อง และพิพากษาว่าการรับโอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ของโจทก์เป็นโมฆะ ให้โจทก์โอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ดังกล่าวคืน เป็นของจำเลยที่ 1 ให้โจทก์รับชำระหนี้จากจำเลยที่ 1 ตามสัญญาค้ำประกันจำนวน 300,000 บาท หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ โจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ เดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 51/3 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียม โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 3,000 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นได้รับรองว่ามีเหตุอันควรอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 1,200 บาท จำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2520 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ สาขาขอนแก่น จำนวน 300,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี คิดดอกเบี้ยทบต้นเดือนละหนึ่งครั้ง โดยมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้ค้ำประกันการชำระหนี้ตามสัญญาดังกล่าว ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และจำเลยที่ 1 ได้นำสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ราชพัสดุห้องพิพาทตามบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายหนังสือสัญญาเช่าอาคารพาณิชย์ลงวันที่ 10 ตุลาคม 2520 และบันทึกค่ายินยอมลงวันที่เดียวกันมามอบไว้แก่โจทก์เพื่อเป็นประกันการชำระหนี้ดังกล่าวด้วย ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีและสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 และ จ.7 หลังจากนั้นในวันที่ 15 มกราคม 2524 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์สาขาขอนแก่นอีกฉบับหนึ่งเป็นเงิน 200,000 บาท โดยครั้งนี้จำเลยที่ 1 มิได้ทำสัญญาค้ำประกัน แต่จำเลยที่ 2 ได้มอบสมุดฝากเงินประจำพิเศษที่ธนาคารโจทก์ไว้แก่โจทก์เป็นประกัน ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาจนถึงปี 2529 จำเลยที่ 2 เป็นหนี้โจทก์ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีทั้งสองฉบับจำนวน 1,984,846.60 บาท โจทก์ได้นำเอาเงินในบัญชีเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ให้ไว้เป็นประกันมาหักชำระหนี้บางส่วนแล้วจำนวน 342,501.49 บาท จำเลยที่ 2 ยังคงเป็นหนี้โจทก์จำนวน 1,642,344.11 บาท โจทก์จึงใช้สิทธิขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์จากเทศบาลเมืองขอนแก่น โดยโจทก์มิได้คิดคำนวณเท่ากับราคาท้องตลาดแห่งสิ่งของหรือสิทธิของการเช่านั้นในเวลาและ ณ สถานที่ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ได้ทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นผู้ให้เช่าเมื่อวันที่ 22 กรกฎาคม 2531 มีกำหนด 5 ปี ตั้งแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2529 ถึงวันที่ 25 ธันวาคม 2534 อัตราค่าเช่าเดือนละ 516 บาท และโจทก์ได้ชำระค่าเช่าแก่เทศบาลเมืองขอนแก่นตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเงิน 29,412 บาท แต่โจทก์ไม่เคยเข้าครอบครองอาคารพาณิชย์ห้องพิพาท เนื่องจากจำเลยที่ 1 และบริวารเป็นผู้อยู่อาศัยและยึดถือครอบครองตลอดมา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การที่โจทก์ขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทมาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นชอบหรือไม่ เห็นว่าตามสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 7 ระบุว่าผู้ค้ำประกันหรือจำเลยที่ 1 ขอมอบสิทธิการเช่าดังกล่าวให้ไว้แก่ผู้ให้กู้หรือโจทก์เป็นจำนำ และข้อ 9 ระบุไว้ชัดแจ้งว่าในกรณีที่ผู้กู้หรือจำเลยที่ 2 ผิดนัดไม่ชำระเงินตามกำหนด โจทก์มีสิทธิที่จะเอาทรัพย์ที่จำนำออกขายทอดตลาดได้ ดังนี้ แม้ขณะโจทก์และจำเลยที่ 1 ทำสัญญาดังกล่าว สิทธิตามสัญญาเช่าไม่ใช่สังหาริมทรัพย์ตาม ป.พ.พ. มาตรา 101 (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะทำสัญญา จึงไม่อาจจำนำได้ก็ตาม แต่ตามข้อสัญญาดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของโจทก์และจำเลยที่ 1 โดยชัดแจ้งว่าตกลงให้สิทธิการเช่าดังกล่าวเป็นประกันการชำระหนี้ และหากผู้กู้ผิดนัดโจทก์ต้องนำสิทธิการเช่าดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะทำหนังสือให้ไว้แก่เทศบาลเมืองขอนแก่นว่ายินยอมโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์ตามเอกสารหมาย จ.8 ก็เป็นเพียงหนังสือยืนยันว่าจำเลยที่ 1 จะโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์หรือบุคคลอื่นเมื่อขายทอดตลาดสิทธิการเช่าดังกล่าวแล้วเท่านั้น การที่โจทก์รับโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นโดยไม่ได้ขายทอดตลาด ทั้งได้ความจากเจ้าพนักงานบังคับคดีว่าเคยประกาศขายสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ในละแวกใกล้เคียงกับอาคารพิพาทจำนวน 2 ห้อง ได้ราคา 2,000,000 บาทเศษ ดังนี้ การที่ธนาคารโจทก์ตีราคาสิทธิการเช่าอาคารพิพาทไว้ล่วงหน้าเพียง 300,000 บาท โดยไม่ปรากฏราคาท้องตลาด จึงเป็นการเอาเปรียบและไม่เป็นธรรมแก่จำเลยที่ 1 การรับโอนสิทธิการเช่าของโจทก์จึงไม่ชอบ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังขึ้น ฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่รับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกฎีกาจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ทั้งสามศาลให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมสามศาลแทนจำเลยที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 6,000 บาท ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4678/2543ธนาคารกรุงเทพฯ พาณิชย์การ จำกัดโจทก์นางลักษณี บุญสันต์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 101 (เดิม), ม. 680 ป.วิ.พ. ม. 55ตามสัญญาค้ำประกันระบุว่าผู้ค้ำประกันหรือจำเลยที่ 1 ขอมอบสิทธิการเช่าดังกล่าวให้ไว้แก่ผู้ให้กู้หรือโจทก์เป็นจำนำ และระบุไว้ชัดแจ้งว่า ในกรณีที่ผู้กู้หรือจำเลยที่ 2 ผิดนัดไม่ชำระเงินตามกำหนดโจทก์มีสิทธิเอาทรัพย์ที่จำนำออกขายทอดตลาดได้ ดังนี้แม้ขณะโจทก์และจำเลยที่ 1 ทำสัญญาดังกล่าว สิทธิตามสัญญาเช่าไม่ใช่สังหาริมทรัพย์ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 101 (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะทำสัญญาจึงไม่อาจจำนำได้ก็ตาม แต่ตามข้อสัญญาดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของโจทก์และจำเลยที่ 1 โดยชัดแจ้งว่าตกลงให้สิทธิการเช่าดังกล่าวเป็นประกันการชำระหนี้และหากผู้กู้ผิดนัดโจทก์ต้องนำสิทธิการเช่าดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะทำหนังสือให้ไว้แก่เทศบาลเมืองขอนแก่นว่ายินยอมโอนสิทธิการเช่าให้แก่โจทก์ก็เป็นเพียงหนังสือยืนยันว่าจำเลยที่ 1 จะโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้โจทก์หรือบุคคลอื่นเมื่อขายทอดตลาดสิทธิการเช่าดังกล่าวแล้วเท่านั้น การที่โจทก์รับโอนสิทธิการเช่าของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นโดยไม่ได้ขายทอดตลาด ทั้งโจทก์ตีราคาสิทธิการเช่าอาคารพิพาทไว้ล่วงหน้าโดยไม่ปรากฏราคาท้องตลาด จึงเป็นการเอาเปรียบและไม่เป็นธรรมแก่จำเลยที่ 1 การรับโอนสิทธิการเช่าของโจทก์ไม่ชอบ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องโจทก์ฟ้องขอให้ขับไล่จำเลยทั้งสองพร้อมบริวารออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์คิดถึงวันฟ้องจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินแก่โจทก์เสร็จ กับให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายในอัตราเดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะออกไปจากอาคารเลขที่ 5/13 ของโจทก์ ระหว่างพิจารณาโจทก์ขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ให้การและฟ้องแย้งแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้อง และพิพากษาว่าการรับโอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ของโจทก์เป็นโมฆะ ให้โจทก์โอนสิทธิการเช่าอาคารเลขที่ 5/13 ดังกล่าวคืน เป็นของจำเลยที่ 1 ให้โจทก์รับชำระหนี้จากจำเลยที่ 1 ตามสัญญาค้ำประกันจำนวน 300,000 บาท หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ โจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษา ให้จำเลยที่ 1 ขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 5/13 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น ให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายจำนวน 29,412 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ เดือนละ 516 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 1 จะขนย้ายทรัพย์สินและบริวารออกจากอาคารเลขที่ 51/3 ถนนชวนชื่น ตำบลในเมือง อำเภอเมืองขอนแก่น จังหวัดขอนแก่น กับให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าฤชาธรรมเนียม โดยกำหนดค่าทนายความเป็นเงิน 3,000 บาท จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ โดยผู้พิพากษาที่นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นได้รับรองว่ามีเหตุอันควรอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 1 ชดใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 1,200 บาท จำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2520 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ สาขาขอนแก่น จำนวน 300,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี คิดดอกเบี้ยทบต้นเดือนละหนึ่งครั้ง โดยมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้ค้ำประกันการชำระหนี้ตามสัญญาดังกล่าว ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และจำเลยที่ 1 ได้นำสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ราชพัสดุห้องพิพาทตามบันทึกเพิ่มเติมต่อท้ายหนังสือสัญญาเช่าอาคารพาณิชย์ลงวันที่ 10 ตุลาคม 2520 และบันทึกค่ายินยอมลงวันที่เดียวกันมามอบไว้แก่โจทก์เพื่อเป็นประกันการชำระหนี้ดังกล่าวด้วย ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีและสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.5 และ จ.7 หลังจากนั้นในวันที่ 15 มกราคม 2524 จำเลยที่ 2 ได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์สาขาขอนแก่นอีกฉบับหนึ่งเป็นเงิน 200,000 บาท โดยครั้งนี้จำเลยที่ 1 มิได้ทำสัญญาค้ำประกัน แต่จำเลยที่ 2 ได้มอบสมุดฝากเงินประจำพิเศษที่ธนาคารโจทก์ไว้แก่โจทก์เป็นประกัน ดังปรากฏตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาจนถึงปี 2529 จำเลยที่ 2 เป็นหนี้โจทก์ตามสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีทั้งสองฉบับจำนวน 1,984,846.60 บาท โจทก์ได้นำเอาเงินในบัญชีเงินฝากของจำเลยที่ 2 ที่ให้ไว้เป็นประกันมาหักชำระหนี้บางส่วนแล้วจำนวน 342,501.49 บาท จำเลยที่ 2 ยังคงเป็นหนี้โจทก์จำนวน 1,642,344.11 บาท โจทก์จึงใช้สิทธิขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์จากเทศบาลเมืองขอนแก่น โดยโจทก์มิได้คิดคำนวณเท่ากับราคาท้องตลาดแห่งสิ่งของหรือสิทธิของการเช่านั้นในเวลาและ ณ สถานที่ส่งมอบ ซึ่งโจทก์ได้ทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นผู้ให้เช่าเมื่อวันที่ 22 กรกฎาคม 2531 มีกำหนด 5 ปี ตั้งแต่วันที่ 26 ธันวาคม 2529 ถึงวันที่ 25 ธันวาคม 2534 อัตราค่าเช่าเดือนละ 516 บาท และโจทก์ได้ชำระค่าเช่าแก่เทศบาลเมืองขอนแก่นตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเงิน 29,412 บาท แต่โจทก์ไม่เคยเข้าครอบครองอาคารพาณิชย์ห้องพิพาท เนื่องจากจำเลยที่ 1 และบริวารเป็นผู้อยู่อาศัยและยึดถือครอบครองตลอดมา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การที่โจทก์ขอรับโอนสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ห้องพิพาทมาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นชอบหรือไม่ เห็นว่าตามสัญญาค้ำประกันเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 7 ระบุว่าผู้ค้ำประกันหรือจำเลยที่ 1 ขอมอบสิทธิการเช่าดังกล่าวให้ไว้แก่ผู้ให้กู้หรือโจทก์เป็นจำนำ และข้อ 9 ระบุไว้ชัดแจ้งว่าในกรณีที่ผู้กู้หรือจำเลยที่ 2 ผิดนัดไม่ชำระเงินตามกำหนด โจทก์มีสิทธิที่จะเอาทรัพย์ที่จำนำออกขายทอดตลาดได้ ดังนี้ แม้ขณะโจทก์และจำเลยที่ 1 ทำสัญญาดังกล่าว สิทธิตามสัญญาเช่าไม่ใช่สังหาริมทรัพย์ตาม ป.พ.พ. มาตรา 101 (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะทำสัญญา จึงไม่อาจจำนำได้ก็ตาม แต่ตามข้อสัญญาดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของโจทก์และจำเลยที่ 1 โดยชัดแจ้งว่าตกลงให้สิทธิการเช่าดังกล่าวเป็นประกันการชำระหนี้ และหากผู้กู้ผิดนัดโจทก์ต้องนำสิทธิการเช่าดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ แม้จำเลยที่ 1 จะทำหนังสือให้ไว้แก่เทศบาลเมืองขอนแก่นว่ายินยอมโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์ตามเอกสารหมาย จ.8 ก็เป็นเพียงหนังสือยืนยันว่าจำเลยที่ 1 จะโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวให้แก่โจทก์หรือบุคคลอื่นเมื่อขายทอดตลาดสิทธิการเช่าดังกล่าวแล้วเท่านั้น การที่โจทก์รับโอนสิทธิการเช่าดังกล่าวของจำเลยที่ 1 มาเป็นของโจทก์แล้วทำสัญญาเช่ากับเทศบาลเมืองขอนแก่นโดยไม่ได้ขายทอดตลาด ทั้งได้ความจากเจ้าพนักงานบังคับคดีว่าเคยประกาศขายสิทธิการเช่าอาคารพาณิชย์ในละแวกใกล้เคียงกับอาคารพิพาทจำนวน 2 ห้อง ได้ราคา 2,000,000 บาทเศษ ดังนี้ การที่ธนาคารโจทก์ตีราคาสิทธิการเช่าอาคารพิพาทไว้ล่วงหน้าเพียง 300,000 บาท โดยไม่ปรากฏราคาท้องตลาด จึงเป็นการเอาเปรียบและไม่เป็นธรรมแก่จำเลยที่ 1 การรับโอนสิทธิการเช่าของโจทก์จึงไม่ชอบ โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยฎีกาจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังขึ้น ฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 เพิกถอนคำสั่งศาลชั้นต้นที่รับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ยกฎีกาจำเลยที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้ง คืนค่าขึ้นศาลที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งจำเลยที่ 1 ทั้งสามศาลให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมสามศาลแทนจำเลยที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 6,000 บาท(ระพิณ บุญสิทธิ์-สุเทพ เจตนาการณ์กุล-สมชัย เกษชุมพล)ศาลจังหวัดขอนแก่น - นายประสงค์ จรูญรัตนาศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายวิบูลย์ นนทสูติแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ