คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 590/2535หลักกฎหมาย: เจ้าของที่ดินยกที่ดินให้แก่บุตรทั้งหกถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันโดยไม่มีวัตถุประสงค์จะให้เป็นเจ้าของรวมกันมีลักษณะเป็นการถาวรอันจะแบ่งแยกกันไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1363 วรรคแรก โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของเจ้าของรวมคนหนึ่งจึงมีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาทได้ ที่ดินพิพาทใส่ชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมทุกคนไว้โดยไม่ได้มีการตกลงแบ่งแยกกันเป็นสัดส่วนในระหว่างเจ้าของรวม การถือครองที่ดินของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นเจ้าของรวมเป็นการครอบครองแทนเจ้าของรวมคนอื่นที่มิได้อยู่อาศัยในที่ดินพิพาทจำเลยที่ 1 จะอ้างการครอบครองปรปักษ์ไม่ได้จนกว่าจะได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1381 เสียก่อน เมื่อไม่ได้แสดงเจตนาเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือแก่เจ้าของรวมคนอื่นว่าจะยึดถือครอบครองเป็นของตนจำเลยที่ 1 ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินส่วนที่ครอบครอง โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทให้โจทก์ ปัญหามีเพียงว่า โจทก์มีสิทธิเรียกให้แบ่งส่วนของตนได้หรือไม่ ข้อที่ว่าจำเลยที่ 1 ครอบครองบ้านและโรงรถอยู่จะได้ภารจำยอมในที่ดินพิพาทส่วนที่ปลูกสร้างนั้นหรือไม่ ไม่เป็นประเด็นพิพาทในคดี เพราะว่าภารจำยอมไม่ถูกกระทบกระเทือนจากการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาท ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1393,1394โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลแพ่ง พลตรีประสิทธิ์เป็นเจ้าของร่วมกับจำเลยทั้งสี่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2624 เนื้อที่2 งาน 38 ตารางวา โดยพลตรีประสิทธิ์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวอัตรา 1 ใน 6 ของที่ดินทั้งหมด คิดเป็นเนื้อที่ 39 2/3 ตารางวาจำเลยที่ 1 มีกรรมสิทธิ์ในอัตรา 2 ใน 6 คิดเป็นเนื้อที่ 79 1/3ตารางวา จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินอัตราส่วนคนละ 1 ใน 6 คิดเป็นจำนวนเนื้อที่คนละ 39 2/3 ตารางวา โจทก์ได้แจ้งให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกที่ดินในส่วนที่เป็นของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ไม่ขัดข้อง แต่จำเลยที่ 1ไม่ยินยอม ทั้งไม่ส่งมอบโฉนดที่ดินให้โจทก์ไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทของพลตรีประสิทธิ์ตามกฎหมาย โจทก์จึงให้ทนายความมีหนังสือถึงจำเลยที่ 1 ให้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์เพื่อนำไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทกับนำไปแบ่งแยกที่ดินต่อไป แต่จำเลยที่ 1หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือของทนายความโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่ให้นำโฉนดไปให้พนักงานที่ดินและแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 2624จำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมจัดการแบ่งแยก ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนและถ้าการแบ่งแยกที่ดินไม่อาจกระทำได้ ให้ศาลมีคำสั่งให้ขายโดยประมูลราคาระหว่างกันเอง หากไม่สามารถตกลงกันได้ ให้เอาออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ในอัตรา 1 ใน 6 ของราคาที่ขายทั้งหมด หากไม่สามารถดำเนินการดังกล่าวข้างต้นได้ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชดใช้ค่าที่ดินตามฟ้องแก่โจทก์คิดเป็นเงิน 595,000บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่า การได้กรรมสิทธิ์รวมของพลตรีประสิทธิ์และจำเลยที่ 1 พร้อมพี่น้องอีก 3 คน ได้มาโดยการยกให้โดยเสน่หาจากนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะบิดามารดา นางปราบอังวะได้ตกลงกับทายาททุกคนว่าที่ดินกรรมสิทธิ์รวมพิพาทนี้เป็นของเก่าแก่และได้ปลูกบ้านให้อยู่อาศัยอย่างถาวร บ้านของนาวาโทพระปราบอังวะอันเป็นบ้านเก่าแก่ประมาณเกือบ 70 ปีแล้วห้ามมิให้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม โดยให้จำเลยที่ 1 เข้าครอบครองอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวอย่างเป็นเจ้าของบ้านมาตลอดสำหรับพลตรีประสิทธิ์หลังจากที่ได้โอนเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมแล้ว ตั้งแต่วันที่ 10 ตุลาคม 2489 ไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยและมีส่วนใช้ประโยชน์ในที่ดิน ต่อมาเดือนเมษายน 2502พลตรีประสิทธิ์ได้มาขอให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 และนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ลงชื่อยินยอมให้พลโทสุข เปรุนาวินเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วยอ้างว่าพลโทสุขเป็นพี่ชายและได้มีการตกลงกันว่าจะไม่มีการแบ่งกรรมสิทธิ์ในที่ดินแปลงนี้อย่างเด็ดขาด จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคือบ้านเลขที่ 379 และที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบ้านเรือนทรงไทยกับโรงรถและได้อยู่อาศัยในที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งของบ้าน โรงรถ โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาตั้งแต่เกิดเป็นเวลาเกือบ50 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินซึ่งครอบครองอยู่คือที่ดินที่เป็นที่ตั้งบ้านเลขที่ 379 และบ้านเรือนทรงไทยพร้อมโรงรถของจำเลยที่ 1 และบ้านของจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 1 ได้อยู่อาศัยเกินกว่า 10 ปีแล้ว บ้านจึงเป็นภารจำยอมกับที่ดินแปลงพิพาทโจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้ โจทก์มิได้มีหนังสือบอกกล่าวทวงถามให้จำเลยที่ 1 แบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ให้การว่า ไม่เคยขัดข้องในการที่โจทก์ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดดังกล่าว แต่การแบ่งแยกไม่อาจกระทำได้เนื่องจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้เก็บรักษาโฉนดและเป็นผู้อยู่อาศัยในที่ดินดังกล่าวไม่ยอมให้มีการแบ่งแยก ทั้ง ๆ ที่เจ้าของรวมคนอื่นไม่ขัดข้อง จึงไม่ใช่ความผิดของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และ 4 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกโฉนดที่ดินเลขที่2624 เลขที่ดิน 227 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อยกรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วน ถ้าจำเลยไม่สามารถตกลงกันได้ ว่าจะแบ่งกันอย่างไร ให้ขายทรัพย์สินดังกล่าวโดยประมูลราคากันระหว่างเจ้าของรวมก่อน หากไม่สามารถตกลงกันได้ให้ประมูลออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วนจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 2624 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อย กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 238 ตารางวา เดิมเป็นของนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะ (พวง เปรุนาวิน) หลังจากนาวาโทพระปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว นางปราบอังวะได้ยกที่ดินดังกล่าวให้บุตร 6 คน ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคือ พลตรีประสิทธิ์เปรุนาวิน จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 พลโทสุข เปรุนาวินและนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ต่อมานางถนอมฤดีได้โอนส่วนของตนให้จำเลยที่ 1 ปัจจุบันที่ดินพิพาทมีผู้ถือกรรมสิทธิ์รวม 5 คนคือพลตรีประสิทธิ์ จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 4 ในฐานะผู้จัดการมรดกพลโทสุขถือกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 6 ส่วน จำเลยที่ 1ถือกรรมสิทธิ์ 2 ใน 6 ส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนของพลตรีประสิทธิ์ เนื้อที่ 39 2/3 ตารางวา ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกมีว่า วัตถุประสงค์ในการเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทมีลักษณะเป็นการถาวรหรือไม่ เห็นว่าหลังจากนางปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว ในระหว่างทายาททั้งหกซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทก็ยังมีการโอนและขอแบ่งแยก โดยเมื่อพ.ศ. 2528 นางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ได้โอนส่วนของตนให้แก่จำเลยที่ 1 และใน พ.ศ. 2525 เจ้าของรวมก็ได้ไปขอแบ่งแยกส่วนของตนต่อเจ้าพนักงานที่ดินตามเอกสารหมาย จ.5, จ.12 ถึง จ.19แต่ไม่สามารถตกลงกันได้ จำเลยที่ 2, ที่ 3 และที่ 4 ก็ให้การและเบิกความว่าเต็มใจและประสงค์จะแบ่งแยกที่ดินพิพาทเป็นส่วนของตนคงขัดข้องแต่ตัวจำเลยที่ 1 ผู้เดียว แม้นางปราบอังวะจะให้ที่ดินแก่บุตรโดยประสงค์จะให้บุตรอยู่รวมกันในที่ดินพิพาทตามที่จำเลยที่ 1 นำสืบ แต่ก็เป็นเพียงความประสงค์ของผู้เป็นมารดาที่ย่อมประสงค์จะให้บุตรอยู่พร้อมเพรียงกันในที่ดินของบิดามารดาการที่นางปราบอังวะเจ้าของที่ดินยกที่ดินให้แก่บุตรร่วมกันโดยบุตรบางคนไม่ได้อาศัยอยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าวด้วยและเจ้าของรวมส่วนใหญ่ประสงค์จะแบ่งแยก มิใช่เป็นเรื่องที่มีวัตถุประสงค์จะให้เป็นเจ้าของรวมกันมีลักษณะเป็นการถาวรอันจะแบ่งกันไม่ได้ตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 วรรคแรกดังนั้น โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์เจ้าของรวมคนหนึ่งจึงมีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาทได้จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองปรปักษ์ที่ดินพิพาทส่วนที่ปลูกบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถจนได้กรรมสิทธิ์แล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอแบ่งนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 1,ที่ 2 และที่ 3 ครอบครองที่ดินพิพาทและปลูกบ้านอยู่ในที่ดินดังกล่าวในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื่องจากเป็นบุตรของนางปราบอังวะเจ้าของเดิม ส่วนพลตรีประสิทธิ์และพลโทสุขแต่งงานแล้วแยกครอบครัวไปอยู่ที่อื่น ที่ดินพิพาทคงใส่ชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมทุกคนไว้โดยไม่ได้มีการตกลงแบ่งแยกกันเป็นสัดส่วนในระหว่างเจ้าของรวมแต่อย่างใด การถือครองที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นการครอบครองแทนเจ้าของรวมคนอื่นที่มิได้อยู่อาศัยในที่ดินพิพาทด้วย กรณีเช่นนี้จำเลยที่ 1 จะอ้างการครอบครองปรปักษ์ในที่ดินพิพาทอันเป็นกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้จนกว่าจะได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 เสียก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ได้แสดงเจตนาเปลี่ยนลักษณะการยึดถือแก่เจ้าของรวมคนอื่นว่าจะยึดถือครอบครองบ้านทั้งสองหลัง โรงรถและที่ดินดังกล่าวเป็นของตนแล้ว จำเลยที่ 1 จึงไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินส่วนที่ครอบครองจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทขาดไป ควรจะมีประเด็นเพิ่มคือบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถได้ภารจำยอมบนที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่ และประเด็นเรื่องอำนาจฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 ได้ให้การไว้แล้วว่าก่อนฟ้องโจทก์ไม่ได้บอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ไปแบ่งแยกกรรมสิทธิ์แต่ประการใดเห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทให้โจทก์ข้อที่ว่าบ้านเลขที่ 379 บ้านเรือนไทยและโรงรถที่จำเลยที่ 1 ครอบครองอยู่จะได้ภารจำยอมในที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่หาใช่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้ไม่ ปัญหาคดีนี้มีเพียงว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมจะมีสิทธิเรียกให้แบ่งส่วนของโจทก์หรือไม่เท่านั้น และแม้หากจะมีภารจำยอมดังที่จำเลยที่ 1อ้าง ภารจำยอมนั้นก็หาถูกกระทบกระเทือนจากการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทไม่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1393และมาตรา 1394 ส่วนประเด็นเรื่องอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องแล้วว่าโจทก์ได้ติดต่อจำเลยทั้งสี่ให้จัดการแบ่งแยกที่ดินพิพาทในส่วนของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ แต่จำเลยที่ 1ไม่ยอมและไม่ส่งมอบโฉนดให้ โจทก์ให้ทนายความมีหนังสือแจ้งเพื่อให้จำเลยที่ 1 นำโฉนดไปแบ่งแยก จำเลยที่ 1 ก็หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือ ซึ่งตามใบคืนผู้ฝากส่งจดหมายหนังสือแจ้งดังกล่าวเอกสารหมาย จ.21 แผ่นที่ 3 ก็ระบุว่าจดหมายของโจทก์ที่มีถึงจำเลยที่ 1 ไม่มีผู้มารับภายในกำหนด เช่นนี้ โจทก์ย่อมฟ้องจำเลยทั้งสี่ได้ การบอกกล่าวก่อนฟ้องหรือไม่ หาทำให้โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ ที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 590/2535นาง รจิต เปรุนาวินโจทก์นาง ฉวีวรร ณ ศิลป บรรเลง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1356, ม. 1363, ม. 1381, ม. 1382, ม. 1393, ม. 1394 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 183เจ้าของที่ดินยกที่ดินให้แก่บุตรทั้งหกถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันโดยไม่มีวัตถุประสงค์จะให้เป็นเจ้าของรวมกันมีลักษณะเป็นการถาวรอันจะแบ่งแยกกันไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1363 วรรคแรก โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของเจ้าของรวมคนหนึ่งจึงมีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาทได้ ที่ดินพิพาทใส่ชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมทุกคนไว้โดยไม่ได้มีการตกลงแบ่งแยกกันเป็นสัดส่วนในระหว่างเจ้าของรวม การถือครองที่ดินของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นเจ้าของรวมเป็นการครอบครองแทนเจ้าของรวมคนอื่นที่มิได้อยู่อาศัยในที่ดินพิพาทจำเลยที่ 1 จะอ้างการครอบครองปรปักษ์ไม่ได้จนกว่าจะได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1381 เสียก่อน เมื่อไม่ได้แสดงเจตนาเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือแก่เจ้าของรวมคนอื่นว่าจะยึดถือครอบครองเป็นของตนจำเลยที่ 1 ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินส่วนที่ครอบครอง โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทให้โจทก์ ปัญหามีเพียงว่า โจทก์มีสิทธิเรียกให้แบ่งส่วนของตนได้หรือไม่ ข้อที่ว่าจำเลยที่ 1 ครอบครองบ้านและโรงรถอยู่จะได้ภารจำยอมในที่ดินพิพาทส่วนที่ปลูกสร้างนั้นหรือไม่ ไม่เป็นประเด็นพิพาทในคดี เพราะว่าภารจำยอมไม่ถูกกระทบกระเทือนจากการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาท ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1393,1394โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลแพ่ง พลตรีประสิทธิ์เป็นเจ้าของร่วมกับจำเลยทั้งสี่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2624 เนื้อที่2 งาน 38 ตารางวา โดยพลตรีประสิทธิ์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวอัตรา 1 ใน 6 ของที่ดินทั้งหมด คิดเป็นเนื้อที่ 39 2/3 ตารางวาจำเลยที่ 1 มีกรรมสิทธิ์ในอัตรา 2 ใน 6 คิดเป็นเนื้อที่ 79 1/3ตารางวา จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินอัตราส่วนคนละ 1 ใน 6 คิดเป็นจำนวนเนื้อที่คนละ 39 2/3 ตารางวา โจทก์ได้แจ้งให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกที่ดินในส่วนที่เป็นของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ไม่ขัดข้อง แต่จำเลยที่ 1ไม่ยินยอม ทั้งไม่ส่งมอบโฉนดที่ดินให้โจทก์ไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทของพลตรีประสิทธิ์ตามกฎหมาย โจทก์จึงให้ทนายความมีหนังสือถึงจำเลยที่ 1 ให้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์เพื่อนำไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทกับนำไปแบ่งแยกที่ดินต่อไป แต่จำเลยที่ 1หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือของทนายความโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่ให้นำโฉนดไปให้พนักงานที่ดินและแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 2624จำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมจัดการแบ่งแยก ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนและถ้าการแบ่งแยกที่ดินไม่อาจกระทำได้ ให้ศาลมีคำสั่งให้ขายโดยประมูลราคาระหว่างกันเอง หากไม่สามารถตกลงกันได้ ให้เอาออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ในอัตรา 1 ใน 6 ของราคาที่ขายทั้งหมด หากไม่สามารถดำเนินการดังกล่าวข้างต้นได้ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชดใช้ค่าที่ดินตามฟ้องแก่โจทก์คิดเป็นเงิน 595,000บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่า การได้กรรมสิทธิ์รวมของพลตรีประสิทธิ์และจำเลยที่ 1 พร้อมพี่น้องอีก 3 คน ได้มาโดยการยกให้โดยเสน่หาจากนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะบิดามารดา นางปราบอังวะได้ตกลงกับทายาททุกคนว่าที่ดินกรรมสิทธิ์รวมพิพาทนี้เป็นของเก่าแก่และได้ปลูกบ้านให้อยู่อาศัยอย่างถาวร บ้านของนาวาโทพระปราบอังวะอันเป็นบ้านเก่าแก่ประมาณเกือบ 70 ปีแล้วห้ามมิให้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม โดยให้จำเลยที่ 1 เข้าครอบครองอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวอย่างเป็นเจ้าของบ้านมาตลอดสำหรับพลตรีประสิทธิ์หลังจากที่ได้โอนเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมแล้ว ตั้งแต่วันที่ 10 ตุลาคม 2489 ไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยและมีส่วนใช้ประโยชน์ในที่ดิน ต่อมาเดือนเมษายน 2502พลตรีประสิทธิ์ได้มาขอให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 และนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ลงชื่อยินยอมให้พลโทสุข เปรุนาวินเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วยอ้างว่าพลโทสุขเป็นพี่ชายและได้มีการตกลงกันว่าจะไม่มีการแบ่งกรรมสิทธิ์ในที่ดินแปลงนี้อย่างเด็ดขาด จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคือบ้านเลขที่ 379 และที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบ้านเรือนทรงไทยกับโรงรถและได้อยู่อาศัยในที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งของบ้าน โรงรถ โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาตั้งแต่เกิดเป็นเวลาเกือบ50 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินซึ่งครอบครองอยู่คือที่ดินที่เป็นที่ตั้งบ้านเลขที่ 379 และบ้านเรือนทรงไทยพร้อมโรงรถของจำเลยที่ 1 และบ้านของจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 1 ได้อยู่อาศัยเกินกว่า 10 ปีแล้ว บ้านจึงเป็นภารจำยอมกับที่ดินแปลงพิพาทโจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้ โจทก์มิได้มีหนังสือบอกกล่าวทวงถามให้จำเลยที่ 1 แบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ให้การว่า ไม่เคยขัดข้องในการที่โจทก์ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดดังกล่าว แต่การแบ่งแยกไม่อาจกระทำได้เนื่องจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้เก็บรักษาโฉนดและเป็นผู้อยู่อาศัยในที่ดินดังกล่าวไม่ยอมให้มีการแบ่งแยก ทั้ง ๆ ที่เจ้าของรวมคนอื่นไม่ขัดข้อง จึงไม่ใช่ความผิดของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และ 4 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกโฉนดที่ดินเลขที่2624 เลขที่ดิน 227 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อยกรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วน ถ้าจำเลยไม่สามารถตกลงกันได้ ว่าจะแบ่งกันอย่างไร ให้ขายทรัพย์สินดังกล่าวโดยประมูลราคากันระหว่างเจ้าของรวมก่อน หากไม่สามารถตกลงกันได้ให้ประมูลออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วนจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 2624 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อย กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 238 ตารางวา เดิมเป็นของนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะ (พวง เปรุนาวิน) หลังจากนาวาโทพระปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว นางปราบอังวะได้ยกที่ดินดังกล่าวให้บุตร 6 คน ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคือ พลตรีประสิทธิ์เปรุนาวิน จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 พลโทสุข เปรุนาวินและนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ต่อมานางถนอมฤดีได้โอนส่วนของตนให้จำเลยที่ 1 ปัจจุบันที่ดินพิพาทมีผู้ถือกรรมสิทธิ์รวม 5 คนคือพลตรีประสิทธิ์ จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 4 ในฐานะผู้จัดการมรดกพลโทสุขถือกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 6 ส่วน จำเลยที่ 1ถือกรรมสิทธิ์ 2 ใน 6 ส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนของพลตรีประสิทธิ์ เนื้อที่ 39 2/3 ตารางวา ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกมีว่า วัตถุประสงค์ในการเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทมีลักษณะเป็นการถาวรหรือไม่ เห็นว่าหลังจากนางปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว ในระหว่างทายาททั้งหกซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทก็ยังมีการโอนและขอแบ่งแยก โดยเมื่อพ.ศ. 2528 นางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ได้โอนส่วนของตนให้แก่จำเลยที่ 1 และใน พ.ศ. 2525 เจ้าของรวมก็ได้ไปขอแบ่งแยกส่วนของตนต่อเจ้าพนักงานที่ดินตามเอกสารหมาย จ.5, จ.12 ถึง จ.19แต่ไม่สามารถตกลงกันได้ จำเลยที่ 2, ที่ 3 และที่ 4 ก็ให้การและเบิกความว่าเต็มใจและประสงค์จะแบ่งแยกที่ดินพิพาทเป็นส่วนของตนคงขัดข้องแต่ตัวจำเลยที่ 1 ผู้เดียว แม้นางปราบอังวะจะให้ที่ดินแก่บุตรโดยประสงค์จะให้บุตรอยู่รวมกันในที่ดินพิพาทตามที่จำเลยที่ 1 นำสืบ แต่ก็เป็นเพียงความประสงค์ของผู้เป็นมารดาที่ย่อมประสงค์จะให้บุตรอยู่พร้อมเพรียงกันในที่ดินของบิดามารดาการที่นางปราบอังวะเจ้าของที่ดินยกที่ดินให้แก่บุตรร่วมกันโดยบุตรบางคนไม่ได้อาศัยอยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าวด้วยและเจ้าของรวมส่วนใหญ่ประสงค์จะแบ่งแยก มิใช่เป็นเรื่องที่มีวัตถุประสงค์จะให้เป็นเจ้าของรวมกันมีลักษณะเป็นการถาวรอันจะแบ่งกันไม่ได้ตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 วรรคแรกดังนั้น โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์เจ้าของรวมคนหนึ่งจึงมีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาทได้จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองปรปักษ์ที่ดินพิพาทส่วนที่ปลูกบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถจนได้กรรมสิทธิ์แล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอแบ่งนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 1,ที่ 2 และที่ 3 ครอบครองที่ดินพิพาทและปลูกบ้านอยู่ในที่ดินดังกล่าวในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื่องจากเป็นบุตรของนางปราบอังวะเจ้าของเดิม ส่วนพลตรีประสิทธิ์และพลโทสุขแต่งงานแล้วแยกครอบครัวไปอยู่ที่อื่น ที่ดินพิพาทคงใส่ชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมทุกคนไว้โดยไม่ได้มีการตกลงแบ่งแยกกันเป็นสัดส่วนในระหว่างเจ้าของรวมแต่อย่างใด การถือครองที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นการครอบครองแทนเจ้าของรวมคนอื่นที่มิได้อยู่อาศัยในที่ดินพิพาทด้วย กรณีเช่นนี้จำเลยที่ 1 จะอ้างการครอบครองปรปักษ์ในที่ดินพิพาทอันเป็นกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้จนกว่าจะได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 เสียก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ได้แสดงเจตนาเปลี่ยนลักษณะการยึดถือแก่เจ้าของรวมคนอื่นว่าจะยึดถือครอบครองบ้านทั้งสองหลัง โรงรถและที่ดินดังกล่าวเป็นของตนแล้ว จำเลยที่ 1 จึงไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินส่วนที่ครอบครองจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทขาดไป ควรจะมีประเด็นเพิ่มคือบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถได้ภารจำยอมบนที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่ และประเด็นเรื่องอำนาจฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 ได้ให้การไว้แล้วว่าก่อนฟ้องโจทก์ไม่ได้บอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ไปแบ่งแยกกรรมสิทธิ์แต่ประการใดเห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทให้โจทก์ข้อที่ว่าบ้านเลขที่ 379 บ้านเรือนไทยและโรงรถที่จำเลยที่ 1 ครอบครองอยู่จะได้ภารจำยอมในที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่หาใช่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้ไม่ ปัญหาคดีนี้มีเพียงว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมจะมีสิทธิเรียกให้แบ่งส่วนของโจทก์หรือไม่เท่านั้น และแม้หากจะมีภารจำยอมดังที่จำเลยที่ 1อ้าง ภารจำยอมนั้นก็หาถูกกระทบกระเทือนจากการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทไม่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1393และมาตรา 1394 ส่วนประเด็นเรื่องอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องแล้วว่าโจทก์ได้ติดต่อจำเลยทั้งสี่ให้จัดการแบ่งแยกที่ดินพิพาทในส่วนของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ แต่จำเลยที่ 1ไม่ยอมและไม่ส่งมอบโฉนดให้ โจทก์ให้ทนายความมีหนังสือแจ้งเพื่อให้จำเลยที่ 1 นำโฉนดไปแบ่งแยก จำเลยที่ 1 ก็หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือ ซึ่งตามใบคืนผู้ฝากส่งจดหมายหนังสือแจ้งดังกล่าวเอกสารหมาย จ.21 แผ่นที่ 3 ก็ระบุว่าจดหมายของโจทก์ที่มีถึงจำเลยที่ 1 ไม่มีผู้มารับภายในกำหนด เช่นนี้ โจทก์ย่อมฟ้องจำเลยทั้งสี่ได้ การบอกกล่าวก่อนฟ้องหรือไม่ หาทำให้โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ ที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน(ประมาณ ชันซื่อ-สังเวียน รัตนมุง-เพ็ง เพ็งนิติ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลแพ่ง พลตรีประสิทธิ์เป็นเจ้าของร่วมกับจำเลยทั้งสี่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2624 เนื้อที่2 งาน 38 ตารางวา โดยพลตรีประสิทธิ์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวอัตรา 1 ใน 6 ของที่ดินทั้งหมด คิดเป็นเนื้อที่ 39 2/3 ตารางวาจำเลยที่ 1 มีกรรมสิทธิ์ในอัตรา 2 ใน 6 คิดเป็นเนื้อที่ 79 1/3ตารางวา จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินอัตราส่วนคนละ 1 ใน 6 คิดเป็นจำนวนเนื้อที่คนละ 39 2/3 ตารางวา โจทก์ได้แจ้งให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกที่ดินในส่วนที่เป็นของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ไม่ขัดข้อง แต่จำเลยที่ 1ไม่ยินยอม ทั้งไม่ส่งมอบโฉนดที่ดินให้โจทก์ไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทของพลตรีประสิทธิ์ตามกฎหมาย โจทก์จึงให้ทนายความมีหนังสือถึงจำเลยที่ 1 ให้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์เพื่อนำไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทกับนำไปแบ่งแยกที่ดินต่อไป แต่จำเลยที่ 1หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือของทนายความโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่ให้นำโฉนดไปให้พนักงานที่ดินและแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 2624จำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมจัดการแบ่งแยก ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนและถ้าการแบ่งแยกที่ดินไม่อาจกระทำได้ ให้ศาลมีคำสั่งให้ขายโดยประมูลราคาระหว่างกันเอง หากไม่สามารถตกลงกันได้ ให้เอาออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ในอัตรา 1 ใน 6 ของราคาที่ขายทั้งหมด หากไม่สามารถดำเนินการดังกล่าวข้างต้นได้ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชดใช้ค่าที่ดินตามฟ้องแก่โจทก์คิดเป็นเงิน 595,000บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่า การได้กรรมสิทธิ์รวมของพลตรีประสิทธิ์และจำเลยที่ 1 พร้อมพี่น้องอีก 3 คน ได้มาโดยการยกให้โดยเสน่หาจากนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะบิดามารดา นางปราบอังวะได้ตกลงกับทายาททุกคนว่าที่ดินกรรมสิทธิ์รวมพิพาทนี้เป็นของเก่าแก่และได้ปลูกบ้านให้อยู่อาศัยอย่างถาวร บ้านของนาวาโทพระปราบอังวะอันเป็นบ้านเก่าแก่ประมาณเกือบ 70 ปีแล้วห้ามมิให้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม โดยให้จำเลยที่ 1 เข้าครอบครองอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวอย่างเป็นเจ้าของบ้านมาตลอดสำหรับพลตรีประสิทธิ์หลังจากที่ได้โอนเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมแล้ว ตั้งแต่วันที่ 10 ตุลาคม 2489 ไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยและมีส่วนใช้ประโยชน์ในที่ดิน ต่อมาเดือนเมษายน 2502พลตรีประสิทธิ์ได้มาขอให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 และนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ลงชื่อยินยอมให้พลโทสุข เปรุนาวินเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วยอ้างว่าพลโทสุขเป็นพี่ชายและได้มีการตกลงกันว่าจะไม่มีการแบ่งกรรมสิทธิ์ในที่ดินแปลงนี้อย่างเด็ดขาด จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคือบ้านเลขที่ 379 และที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบ้านเรือนทรงไทยกับโรงรถและได้อยู่อาศัยในที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งของบ้าน โรงรถ โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาตั้งแต่เกิดเป็นเวลาเกือบ50 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินซึ่งครอบครองอยู่คือที่ดินที่เป็นที่ตั้งบ้านเลขที่ 379 และบ้านเรือนทรงไทยพร้อมโรงรถของจำเลยที่ 1 และบ้านของจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 1 ได้อยู่อาศัยเกินกว่า 10 ปีแล้ว บ้านจึงเป็นภารจำยอมกับที่ดินแปลงพิพาทโจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้ โจทก์มิได้มีหนังสือบอกกล่าวทวงถามให้จำเลยที่ 1 แบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ให้การว่า ไม่เคยขัดข้องในการที่โจทก์ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดดังกล่าว แต่การแบ่งแยกไม่อาจกระทำได้เนื่องจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้เก็บรักษาโฉนดและเป็นผู้อยู่อาศัยในที่ดินดังกล่าวไม่ยอมให้มีการแบ่งแยก ทั้ง ๆ ที่เจ้าของรวมคนอื่นไม่ขัดข้อง จึงไม่ใช่ความผิดของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และ 4 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกโฉนดที่ดินเลขที่2624 เลขที่ดิน 227 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อยกรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วน ถ้าจำเลยไม่สามารถตกลงกันได้ ว่าจะแบ่งกันอย่างไร ให้ขายทรัพย์สินดังกล่าวโดยประมูลราคากันระหว่างเจ้าของรวมก่อน หากไม่สามารถตกลงกันได้ให้ประมูลออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วนจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 2624 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อย กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 238 ตารางวา เดิมเป็นของนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะ (พวง เปรุนาวิน) หลังจากนาวาโทพระปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว นางปราบอังวะได้ยกที่ดินดังกล่าวให้บุตร 6 คน ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคือ พลตรีประสิทธิ์เปรุนาวิน จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 พลโทสุข เปรุนาวินและนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ต่อมานางถนอมฤดีได้โอนส่วนของตนให้จำเลยที่ 1 ปัจจุบันที่ดินพิพาทมีผู้ถือกรรมสิทธิ์รวม 5 คนคือพลตรีประสิทธิ์ จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 4 ในฐานะผู้จัดการมรดกพลโทสุขถือกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 6 ส่วน จำเลยที่ 1ถือกรรมสิทธิ์ 2 ใน 6 ส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนของพลตรีประสิทธิ์ เนื้อที่ 39 2/3 ตารางวา ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกมีว่า วัตถุประสงค์ในการเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทมีลักษณะเป็นการถาวรหรือไม่ เห็นว่าหลังจากนางปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว ในระหว่างทายาททั้งหกซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทก็ยังมีการโอนและขอแบ่งแยก โดยเมื่อพ.ศ. 2528 นางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ได้โอนส่วนของตนให้แก่จำเลยที่ 1 และใน พ.ศ. 2525 เจ้าของรวมก็ได้ไปขอแบ่งแยกส่วนของตนต่อเจ้าพนักงานที่ดินตามเอกสารหมาย จ.5, จ.12 ถึง จ.19แต่ไม่สามารถตกลงกันได้ จำเลยที่ 2, ที่ 3 และที่ 4 ก็ให้การและเบิกความว่าเต็มใจและประสงค์จะแบ่งแยกที่ดินพิพาทเป็นส่วนของตนคงขัดข้องแต่ตัวจำเลยที่ 1 ผู้เดียว แม้นางปราบอังวะจะให้ที่ดินแก่บุตรโดยประสงค์จะให้บุตรอยู่รวมกันในที่ดินพิพาทตามที่จำเลยที่ 1 นำสืบ แต่ก็เป็นเพียงความประสงค์ของผู้เป็นมารดาที่ย่อมประสงค์จะให้บุตรอยู่พร้อมเพรียงกันในที่ดินของบิดามารดาการที่นางปราบอังวะเจ้าของที่ดินยกที่ดินให้แก่บุตรร่วมกันโดยบุตรบางคนไม่ได้อาศัยอยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าวด้วยและเจ้าของรวมส่วนใหญ่ประสงค์จะแบ่งแยก มิใช่เป็นเรื่องที่มีวัตถุประสงค์จะให้เป็นเจ้าของรวมกันมีลักษณะเป็นการถาวรอันจะแบ่งกันไม่ได้ตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 วรรคแรกดังนั้น โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์เจ้าของรวมคนหนึ่งจึงมีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาทได้จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองปรปักษ์ที่ดินพิพาทส่วนที่ปลูกบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถจนได้กรรมสิทธิ์แล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอแบ่งนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 1,ที่ 2 และที่ 3 ครอบครองที่ดินพิพาทและปลูกบ้านอยู่ในที่ดินดังกล่าวในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื่องจากเป็นบุตรของนางปราบอังวะเจ้าของเดิม ส่วนพลตรีประสิทธิ์และพลโทสุขแต่งงานแล้วแยกครอบครัวไปอยู่ที่อื่น ที่ดินพิพาทคงใส่ชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมทุกคนไว้โดยไม่ได้มีการตกลงแบ่งแยกกันเป็นสัดส่วนในระหว่างเจ้าของรวมแต่อย่างใด การถือครองที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นการครอบครองแทนเจ้าของรวมคนอื่นที่มิได้อยู่อาศัยในที่ดินพิพาทด้วย กรณีเช่นนี้จำเลยที่ 1 จะอ้างการครอบครองปรปักษ์ในที่ดินพิพาทอันเป็นกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้จนกว่าจะได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 เสียก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ได้แสดงเจตนาเปลี่ยนลักษณะการยึดถือแก่เจ้าของรวมคนอื่นว่าจะยึดถือครอบครองบ้านทั้งสองหลัง โรงรถและที่ดินดังกล่าวเป็นของตนแล้ว จำเลยที่ 1 จึงไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินส่วนที่ครอบครองจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทขาดไป ควรจะมีประเด็นเพิ่มคือบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถได้ภารจำยอมบนที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่ และประเด็นเรื่องอำนาจฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 ได้ให้การไว้แล้วว่าก่อนฟ้องโจทก์ไม่ได้บอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ไปแบ่งแยกกรรมสิทธิ์แต่ประการใดเห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทให้โจทก์ข้อที่ว่าบ้านเลขที่ 379 บ้านเรือนไทยและโรงรถที่จำเลยที่ 1 ครอบครองอยู่จะได้ภารจำยอมในที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่หาใช่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้ไม่ ปัญหาคดีนี้มีเพียงว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมจะมีสิทธิเรียกให้แบ่งส่วนของโจทก์หรือไม่เท่านั้น และแม้หากจะมีภารจำยอมดังที่จำเลยที่ 1อ้าง ภารจำยอมนั้นก็หาถูกกระทบกระเทือนจากการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทไม่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1393และมาตรา 1394 ส่วนประเด็นเรื่องอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องแล้วว่าโจทก์ได้ติดต่อจำเลยทั้งสี่ให้จัดการแบ่งแยกที่ดินพิพาทในส่วนของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ แต่จำเลยที่ 1ไม่ยอมและไม่ส่งมอบโฉนดให้ โจทก์ให้ทนายความมีหนังสือแจ้งเพื่อให้จำเลยที่ 1 นำโฉนดไปแบ่งแยก จำเลยที่ 1 ก็หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือ ซึ่งตามใบคืนผู้ฝากส่งจดหมายหนังสือแจ้งดังกล่าวเอกสารหมาย จ.21 แผ่นที่ 3 ก็ระบุว่าจดหมายของโจทก์ที่มีถึงจำเลยที่ 1 ไม่มีผู้มารับภายในกำหนด เช่นนี้ โจทก์ย่อมฟ้องจำเลยทั้งสี่ได้ การบอกกล่าวก่อนฟ้องหรือไม่ หาทำให้โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ ที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 590/2535นาง รจิต เปรุนาวินโจทก์นาง ฉวีวรร ณ ศิลป บรรเลง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1356, ม. 1363, ม. 1381, ม. 1382, ม. 1393, ม. 1394 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 183เจ้าของที่ดินยกที่ดินให้แก่บุตรทั้งหกถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันโดยไม่มีวัตถุประสงค์จะให้เป็นเจ้าของรวมกันมีลักษณะเป็นการถาวรอันจะแบ่งแยกกันไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1363 วรรคแรก โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของเจ้าของรวมคนหนึ่งจึงมีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาทได้ ที่ดินพิพาทใส่ชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมทุกคนไว้โดยไม่ได้มีการตกลงแบ่งแยกกันเป็นสัดส่วนในระหว่างเจ้าของรวม การถือครองที่ดินของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ซึ่งเป็นเจ้าของรวมเป็นการครอบครองแทนเจ้าของรวมคนอื่นที่มิได้อยู่อาศัยในที่ดินพิพาทจำเลยที่ 1 จะอ้างการครอบครองปรปักษ์ไม่ได้จนกว่าจะได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1381 เสียก่อน เมื่อไม่ได้แสดงเจตนาเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือแก่เจ้าของรวมคนอื่นว่าจะยึดถือครอบครองเป็นของตนจำเลยที่ 1 ไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินส่วนที่ครอบครอง โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทให้โจทก์ ปัญหามีเพียงว่า โจทก์มีสิทธิเรียกให้แบ่งส่วนของตนได้หรือไม่ ข้อที่ว่าจำเลยที่ 1 ครอบครองบ้านและโรงรถอยู่จะได้ภารจำยอมในที่ดินพิพาทส่วนที่ปลูกสร้างนั้นหรือไม่ ไม่เป็นประเด็นพิพาทในคดี เพราะว่าภารจำยอมไม่ถูกกระทบกระเทือนจากการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาท ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1393,1394โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลแพ่ง พลตรีประสิทธิ์เป็นเจ้าของร่วมกับจำเลยทั้งสี่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2624 เนื้อที่2 งาน 38 ตารางวา โดยพลตรีประสิทธิ์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวอัตรา 1 ใน 6 ของที่ดินทั้งหมด คิดเป็นเนื้อที่ 39 2/3 ตารางวาจำเลยที่ 1 มีกรรมสิทธิ์ในอัตรา 2 ใน 6 คิดเป็นเนื้อที่ 79 1/3ตารางวา จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินอัตราส่วนคนละ 1 ใน 6 คิดเป็นจำนวนเนื้อที่คนละ 39 2/3 ตารางวา โจทก์ได้แจ้งให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกที่ดินในส่วนที่เป็นของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ไม่ขัดข้อง แต่จำเลยที่ 1ไม่ยินยอม ทั้งไม่ส่งมอบโฉนดที่ดินให้โจทก์ไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทของพลตรีประสิทธิ์ตามกฎหมาย โจทก์จึงให้ทนายความมีหนังสือถึงจำเลยที่ 1 ให้ส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์เพื่อนำไปจดทะเบียนใส่ชื่อทายาทกับนำไปแบ่งแยกที่ดินต่อไป แต่จำเลยที่ 1หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือของทนายความโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่ให้นำโฉนดไปให้พนักงานที่ดินและแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 2624จำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมจัดการแบ่งแยก ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนและถ้าการแบ่งแยกที่ดินไม่อาจกระทำได้ ให้ศาลมีคำสั่งให้ขายโดยประมูลราคาระหว่างกันเอง หากไม่สามารถตกลงกันได้ ให้เอาออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ในอัตรา 1 ใน 6 ของราคาที่ขายทั้งหมด หากไม่สามารถดำเนินการดังกล่าวข้างต้นได้ ให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันชดใช้ค่าที่ดินตามฟ้องแก่โจทก์คิดเป็นเงิน 595,000บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จจำเลยที่ 1 ให้การว่า การได้กรรมสิทธิ์รวมของพลตรีประสิทธิ์และจำเลยที่ 1 พร้อมพี่น้องอีก 3 คน ได้มาโดยการยกให้โดยเสน่หาจากนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะบิดามารดา นางปราบอังวะได้ตกลงกับทายาททุกคนว่าที่ดินกรรมสิทธิ์รวมพิพาทนี้เป็นของเก่าแก่และได้ปลูกบ้านให้อยู่อาศัยอย่างถาวร บ้านของนาวาโทพระปราบอังวะอันเป็นบ้านเก่าแก่ประมาณเกือบ 70 ปีแล้วห้ามมิให้มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวม โดยให้จำเลยที่ 1 เข้าครอบครองอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวอย่างเป็นเจ้าของบ้านมาตลอดสำหรับพลตรีประสิทธิ์หลังจากที่ได้โอนเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมแล้ว ตั้งแต่วันที่ 10 ตุลาคม 2489 ไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยและมีส่วนใช้ประโยชน์ในที่ดิน ต่อมาเดือนเมษายน 2502พลตรีประสิทธิ์ได้มาขอให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 และนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ลงชื่อยินยอมให้พลโทสุข เปรุนาวินเข้าชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วยอ้างว่าพลโทสุขเป็นพี่ชายและได้มีการตกลงกันว่าจะไม่มีการแบ่งกรรมสิทธิ์ในที่ดินแปลงนี้อย่างเด็ดขาด จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างคือบ้านเลขที่ 379 และที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบ้านเรือนทรงไทยกับโรงรถและได้อยู่อาศัยในที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งของบ้าน โรงรถ โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมาตั้งแต่เกิดเป็นเวลาเกือบ50 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 จึงได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินซึ่งครอบครองอยู่คือที่ดินที่เป็นที่ตั้งบ้านเลขที่ 379 และบ้านเรือนทรงไทยพร้อมโรงรถของจำเลยที่ 1 และบ้านของจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 1 ได้อยู่อาศัยเกินกว่า 10 ปีแล้ว บ้านจึงเป็นภารจำยอมกับที่ดินแปลงพิพาทโจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้ โจทก์มิได้มีหนังสือบอกกล่าวทวงถามให้จำเลยที่ 1 แบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาท ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 4 ให้การว่า ไม่เคยขัดข้องในการที่โจทก์ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดดังกล่าว แต่การแบ่งแยกไม่อาจกระทำได้เนื่องจากจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้เก็บรักษาโฉนดและเป็นผู้อยู่อาศัยในที่ดินดังกล่าวไม่ยอมให้มีการแบ่งแยก ทั้ง ๆ ที่เจ้าของรวมคนอื่นไม่ขัดข้อง จึงไม่ใช่ความผิดของจำเลยที่ 2 ที่ 3 และ 4 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แบ่งแยกโฉนดที่ดินเลขที่2624 เลขที่ดิน 227 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อยกรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วน ถ้าจำเลยไม่สามารถตกลงกันได้ ว่าจะแบ่งกันอย่างไร ให้ขายทรัพย์สินดังกล่าวโดยประมูลราคากันระหว่างเจ้าของรวมก่อน หากไม่สามารถตกลงกันได้ให้ประมูลออกขายทอดตลาดนำเงินที่ขายมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 6 ส่วนจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความรับกันฟังได้ว่าโจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์ เปรุนาวิน ตามคำสั่งศาลที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 2624 ตำบลศิริราช (บางเสาธง) อำเภอบางกอกน้อย กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 238 ตารางวา เดิมเป็นของนาวาโทพระปราบอังวะและนางปราบอังวะ (พวง เปรุนาวิน) หลังจากนาวาโทพระปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว นางปราบอังวะได้ยกที่ดินดังกล่าวให้บุตร 6 คน ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคือ พลตรีประสิทธิ์เปรุนาวิน จำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 พลโทสุข เปรุนาวินและนางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ต่อมานางถนอมฤดีได้โอนส่วนของตนให้จำเลยที่ 1 ปัจจุบันที่ดินพิพาทมีผู้ถือกรรมสิทธิ์รวม 5 คนคือพลตรีประสิทธิ์ จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 จำเลยที่ 4 ในฐานะผู้จัดการมรดกพลโทสุขถือกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 6 ส่วน จำเลยที่ 1ถือกรรมสิทธิ์ 2 ใน 6 ส่วน คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนของพลตรีประสิทธิ์ เนื้อที่ 39 2/3 ตารางวา ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกมีว่า วัตถุประสงค์ในการเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทมีลักษณะเป็นการถาวรหรือไม่ เห็นว่าหลังจากนางปราบอังวะถึงแก่กรรมแล้ว ในระหว่างทายาททั้งหกซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินพิพาทก็ยังมีการโอนและขอแบ่งแยก โดยเมื่อพ.ศ. 2528 นางถนอมฤดี ภูมิภักดิ์ ได้โอนส่วนของตนให้แก่จำเลยที่ 1 และใน พ.ศ. 2525 เจ้าของรวมก็ได้ไปขอแบ่งแยกส่วนของตนต่อเจ้าพนักงานที่ดินตามเอกสารหมาย จ.5, จ.12 ถึง จ.19แต่ไม่สามารถตกลงกันได้ จำเลยที่ 2, ที่ 3 และที่ 4 ก็ให้การและเบิกความว่าเต็มใจและประสงค์จะแบ่งแยกที่ดินพิพาทเป็นส่วนของตนคงขัดข้องแต่ตัวจำเลยที่ 1 ผู้เดียว แม้นางปราบอังวะจะให้ที่ดินแก่บุตรโดยประสงค์จะให้บุตรอยู่รวมกันในที่ดินพิพาทตามที่จำเลยที่ 1 นำสืบ แต่ก็เป็นเพียงความประสงค์ของผู้เป็นมารดาที่ย่อมประสงค์จะให้บุตรอยู่พร้อมเพรียงกันในที่ดินของบิดามารดาการที่นางปราบอังวะเจ้าของที่ดินยกที่ดินให้แก่บุตรร่วมกันโดยบุตรบางคนไม่ได้อาศัยอยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าวด้วยและเจ้าของรวมส่วนใหญ่ประสงค์จะแบ่งแยก มิใช่เป็นเรื่องที่มีวัตถุประสงค์จะให้เป็นเจ้าของรวมกันมีลักษณะเป็นการถาวรอันจะแบ่งกันไม่ได้ตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 วรรคแรกดังนั้น โจทก์ในฐานะผู้จัดการมรดกของพลตรีประสิทธิ์เจ้าของรวมคนหนึ่งจึงมีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินแปลงพิพาทได้จำเลยที่ 1 ฎีกาประการต่อมาว่า จำเลยที่ 1 ได้ครอบครองปรปักษ์ที่ดินพิพาทส่วนที่ปลูกบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถจนได้กรรมสิทธิ์แล้ว โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องขอแบ่งนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 1,ที่ 2 และที่ 3 ครอบครองที่ดินพิพาทและปลูกบ้านอยู่ในที่ดินดังกล่าวในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื่องจากเป็นบุตรของนางปราบอังวะเจ้าของเดิม ส่วนพลตรีประสิทธิ์และพลโทสุขแต่งงานแล้วแยกครอบครัวไปอยู่ที่อื่น ที่ดินพิพาทคงใส่ชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมทุกคนไว้โดยไม่ได้มีการตกลงแบ่งแยกกันเป็นสัดส่วนในระหว่างเจ้าของรวมแต่อย่างใด การถือครองที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 และที่ 3 จึงเป็นการครอบครองแทนเจ้าของรวมคนอื่นที่มิได้อยู่อาศัยในที่ดินพิพาทด้วย กรณีเช่นนี้จำเลยที่ 1 จะอ้างการครอบครองปรปักษ์ในที่ดินพิพาทอันเป็นกรรมสิทธิ์รวมไม่ได้จนกว่าจะได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 เสียก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1ได้แสดงเจตนาเปลี่ยนลักษณะการยึดถือแก่เจ้าของรวมคนอื่นว่าจะยึดถือครอบครองบ้านทั้งสองหลัง โรงรถและที่ดินดังกล่าวเป็นของตนแล้ว จำเลยที่ 1 จึงไม่ได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินส่วนที่ครอบครองจำเลยที่ 1 ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทขาดไป ควรจะมีประเด็นเพิ่มคือบ้านเลขที่ 379 บ้านทรงไทยและโรงรถได้ภารจำยอมบนที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่ และประเด็นเรื่องอำนาจฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 ได้ให้การไว้แล้วว่าก่อนฟ้องโจทก์ไม่ได้บอกกล่าวให้จำเลยที่ 1 ไปแบ่งแยกกรรมสิทธิ์แต่ประการใดเห็นว่า โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยทั้งสี่แบ่งส่วนกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทให้โจทก์ข้อที่ว่าบ้านเลขที่ 379 บ้านเรือนไทยและโรงรถที่จำเลยที่ 1 ครอบครองอยู่จะได้ภารจำยอมในที่ดินที่ปลูกสร้างหรือไม่หาใช่เป็นประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้ไม่ ปัญหาคดีนี้มีเพียงว่าโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมจะมีสิทธิเรียกให้แบ่งส่วนของโจทก์หรือไม่เท่านั้น และแม้หากจะมีภารจำยอมดังที่จำเลยที่ 1อ้าง ภารจำยอมนั้นก็หาถูกกระทบกระเทือนจากการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทไม่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1393และมาตรา 1394 ส่วนประเด็นเรื่องอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องแล้วว่าโจทก์ได้ติดต่อจำเลยทั้งสี่ให้จัดการแบ่งแยกที่ดินพิพาทในส่วนของพลตรีประสิทธิ์ให้แก่โจทก์ แต่จำเลยที่ 1ไม่ยอมและไม่ส่งมอบโฉนดให้ โจทก์ให้ทนายความมีหนังสือแจ้งเพื่อให้จำเลยที่ 1 นำโฉนดไปแบ่งแยก จำเลยที่ 1 ก็หลีกเลี่ยงไม่ยอมรับหนังสือ ซึ่งตามใบคืนผู้ฝากส่งจดหมายหนังสือแจ้งดังกล่าวเอกสารหมาย จ.21 แผ่นที่ 3 ก็ระบุว่าจดหมายของโจทก์ที่มีถึงจำเลยที่ 1 ไม่มีผู้มารับภายในกำหนด เช่นนี้ โจทก์ย่อมฟ้องจำเลยทั้งสี่ได้ การบอกกล่าวก่อนฟ้องหรือไม่ หาทำให้โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ ที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อนี้ชอบแล้ว"พิพากษายืน(ประมาณ ชันซื่อ-สังเวียน รัตนมุง-เพ็ง เพ็งนิติ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ