คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4977/2556หลักกฎหมาย: การที่จำเลยจับนมผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายได้อนุญาตยินยอมนั้น เป็นการใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสองแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาว่าการจับนมเป็นเพียงวิธีการทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ไม่เป็นการกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยไม่เพิ่มเติมโทษจำเลย ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279 และนับโทษจำเลยคดีนี้ต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 ของศาลชั้นต้น จำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปจำคุกกระทงละ 3 เดือน รวม 10 กระทง จำคุก 30 เดือน ส่วนคำขอให้นับโทษต่อจากโทษของจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 นั้น เนื่องจากคดีดังกล่าวศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงไม่อาจนับโทษต่อได้ โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก 5 กระทง มีความผิดตามมาตรา 279 วรรคสอง 1 กระทง ความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 วรรคแรก ให้ลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง ปรับกระทงละ 2,000 บาท รวม 5 กระทง ปรับ 10,000 บาท ฐานกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 3,000 บาท รวมจำคุก 19 เดือน และปรับ 13,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดในสี่กรรมหลังนี้หรือไม่ เห็นว่า สำหรับครั้งที่ 1 และครั้งที่ 2 นั้นได้ความจากผู้เสียหายว่า ผู้เสียหาย พี่สาว น้องสาว และจำเลยเล่นจั๊กจี้กันซึ่งตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ก็ได้ความว่า ในการเล่นนั้น พี่สาวของผู้เสียหายก็จับแขนผู้เสียหายไว้ให้จำเลยจับนม เมื่อผู้เสียหายจั๊กจี้มาก ทั้งสองคนก็ปล่อยตัว ดังนี้ย่อมแสดงว่าขณะเกิดเหตุพี่สาวของผู้เสียหายอยู่ด้วยในห้องและเหตุการณ์เกิดขึ้นอันเนื่องมาจากเล่นกัน ซึ่งโดยปกติแล้วการกระทำอนาจารจำเลยจะต้องไม่กระทำต่อหน้าผู้อื่น โดยเฉพาะต่อหน้าพี่สาวของผู้เสียหายเองและเป็นภริยาจำเลยด้วย จึงเป็นการผิดวิสัยของผู้กระทำความผิด และการเล่นเช่นนี้ย่อมทำให้ผู้ถูกแกล้งจะต้องดิ้นรนหลบหนีเคลื่อนไหวร่างกายอย่างรวดเร็วให้พ้นจากการถูกจั๊กจี้ และผู้แกล้งก็จะต้องเคลื่อนไหวร่างกายไล่ติดตามเพื่อแกล้งต่อเช่นกัน ทั้งสองฝ่ายจึงไม่ได้อยู่นิ่ง ๆ โดยไม่เคลื่อนไหวร่างกาย กรณีจึงน่าเชื่อว่า เมื่อจำเลย ผู้เสียหาย พี่สาวและน้องสาวเข้าร่วมชุลมุนเล่นจั๊กจี้กัน ขณะที่จำเลยเอื้อมมือไปจั๊กจี้ผู้เสียหายนั้น มือของจำเลยพลาดไปถูกนมของผู้เสียหายโดยไม่ได้ตั้งใจ ที่โจทก์ฎีกาว่าการเล่นดังกล่าวจำเลยจำกัดอยู่ที่เฉพาะบริเวณซี่โครงเท่านั้นไม่ควรขยายไปถึงบริเวณนมของผู้เสียหายด้วยนั้น ต้องเป็นกรณีที่ผู้เสียหายไม่ได้เคลื่อนไหวร่างกายใด ๆ แต่อยู่นิ่งแล้วกระทำ ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น ส่วนครั้งที่ 5 นั้น ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยเข้ามาคุยระหว่างคุยกันจำเลยปัดมือถูกนม แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การแตกต่างไปว่า ขณะที่อยู่ในบ้านกันสองคนจำเลยใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้าง ผู้เสียหายพยายามบ่ายเบี่ยงและปัดป้องแล้วลุกเดินหนีไป ดังนี้พยานหลักฐานโจทก์ในส่วนนี้ไม่สอดคล้องและแตกต่างกันไม่อาจรับฟังได้ว่า จำเลยปัดมือถูกนมของผู้เสียหายหรือเข้าไปใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้างของผู้เสียหายกันแน่ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดครั้งนี้ และครั้งที่ 8 ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยซักเสื้อผ้าอยู่ผู้เสียหายไปดื่มน้ำ จำเลยเข้ามาพูดคุยและยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหาย 1 ครั้ง แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การว่า ขณะที่พี่สาวและจำเลยอยู่หลังบ้านจำเลยกำลังเอาผ้าใส่เครื่องซักผ้าอยู่ ผู้เสียหายเดินผ่านจะไปดื่มน้ำ จำเลยก็เอามือมาจับนม 1 ครั้ง ต่อหน้าพี่สาวแล้วพี่สาวก็เข้าไปจับผู้เสียหายกับเอานิ้วมือเขี่ยหัวนมผู้เสียหายเล่นจนจั๊กจี้อีก ดังนี้ยังมีข้อสงสัยอยู่ว่า จำเลยยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหายอันเป็นการเล่นจั๊กจี้กันอีกหรือเจตนาใช้มือจับนมผู้เสียหายกันแน่ จึงต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่งการที่จำเลยจับนมผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายได้อนุญาตยินยอมนั้นเป็นการใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสองแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาว่า การกระทำความผิดของจำเลยในครั้งที่ 3 ครั้งที่ 4 ครั้งที่ 6 ครั้งที่ 7 และครั้งที่ 9 ไม่ปรากฏว่ามีการฉุดกระชากผู้เสียหายแต่อย่างใด การจับนมเป็นเพียงวิธีการทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ไม่เป็นการกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาแต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยไม่เพิ่มเติมโทษจำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง รวม 6 กระทง ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4977/2556พนักงานอัยการจังหวัดเชียงรายโจทก์นายจิตวีร์หรือต้อย เที่ยงศักดิ์อนุกูลจำเลย ป.อ. ม. 1 (6), ม. 279 วรรคสอง ป.วิ.อ. ม. 195 วรรคสอง, ม. 212, ม. 225การที่จำเลยจับนมผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายได้อนุญาตยินยอมนั้น เป็นการใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสองแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาว่าการจับนมเป็นเพียงวิธีการทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ไม่เป็นการกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยไม่เพิ่มเติมโทษจำเลย ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279 และนับโทษจำเลยคดีนี้ต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 ของศาลชั้นต้น จำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปจำคุกกระทงละ 3 เดือน รวม 10 กระทง จำคุก 30 เดือน ส่วนคำขอให้นับโทษต่อจากโทษของจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 นั้น เนื่องจากคดีดังกล่าวศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงไม่อาจนับโทษต่อได้ โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก 5 กระทง มีความผิดตามมาตรา 279 วรรคสอง 1 กระทง ความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 วรรคแรก ให้ลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง ปรับกระทงละ 2,000 บาท รวม 5 กระทง ปรับ 10,000 บาท ฐานกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 3,000 บาท รวมจำคุก 19 เดือน และปรับ 13,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดในสี่กรรมหลังนี้หรือไม่ เห็นว่า สำหรับครั้งที่ 1 และครั้งที่ 2 นั้นได้ความจากผู้เสียหายว่า ผู้เสียหาย พี่สาว น้องสาว และจำเลยเล่นจั๊กจี้กันซึ่งตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ก็ได้ความว่า ในการเล่นนั้น พี่สาวของผู้เสียหายก็จับแขนผู้เสียหายไว้ให้จำเลยจับนม เมื่อผู้เสียหายจั๊กจี้มาก ทั้งสองคนก็ปล่อยตัว ดังนี้ย่อมแสดงว่าขณะเกิดเหตุพี่สาวของผู้เสียหายอยู่ด้วยในห้องและเหตุการณ์เกิดขึ้นอันเนื่องมาจากเล่นกัน ซึ่งโดยปกติแล้วการกระทำอนาจารจำเลยจะต้องไม่กระทำต่อหน้าผู้อื่น โดยเฉพาะต่อหน้าพี่สาวของผู้เสียหายเองและเป็นภริยาจำเลยด้วย จึงเป็นการผิดวิสัยของผู้กระทำความผิด และการเล่นเช่นนี้ย่อมทำให้ผู้ถูกแกล้งจะต้องดิ้นรนหลบหนีเคลื่อนไหวร่างกายอย่างรวดเร็วให้พ้นจากการถูกจั๊กจี้ และผู้แกล้งก็จะต้องเคลื่อนไหวร่างกายไล่ติดตามเพื่อแกล้งต่อเช่นกัน ทั้งสองฝ่ายจึงไม่ได้อยู่นิ่ง ๆ โดยไม่เคลื่อนไหวร่างกาย กรณีจึงน่าเชื่อว่า เมื่อจำเลย ผู้เสียหาย พี่สาวและน้องสาวเข้าร่วมชุลมุนเล่นจั๊กจี้กัน ขณะที่จำเลยเอื้อมมือไปจั๊กจี้ผู้เสียหายนั้น มือของจำเลยพลาดไปถูกนมของผู้เสียหายโดยไม่ได้ตั้งใจ ที่โจทก์ฎีกาว่าการเล่นดังกล่าวจำเลยจำกัดอยู่ที่เฉพาะบริเวณซี่โครงเท่านั้นไม่ควรขยายไปถึงบริเวณนมของผู้เสียหายด้วยนั้น ต้องเป็นกรณีที่ผู้เสียหายไม่ได้เคลื่อนไหวร่างกายใด ๆ แต่อยู่นิ่งแล้วกระทำ ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น ส่วนครั้งที่ 5 นั้น ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยเข้ามาคุยระหว่างคุยกันจำเลยปัดมือถูกนม แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การแตกต่างไปว่า ขณะที่อยู่ในบ้านกันสองคนจำเลยใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้าง ผู้เสียหายพยายามบ่ายเบี่ยงและปัดป้องแล้วลุกเดินหนีไป ดังนี้พยานหลักฐานโจทก์ในส่วนนี้ไม่สอดคล้องและแตกต่างกันไม่อาจรับฟังได้ว่า จำเลยปัดมือถูกนมของผู้เสียหายหรือเข้าไปใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้างของผู้เสียหายกันแน่ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดครั้งนี้ และครั้งที่ 8 ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยซักเสื้อผ้าอยู่ผู้เสียหายไปดื่มน้ำ จำเลยเข้ามาพูดคุยและยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหาย 1 ครั้ง แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การว่า ขณะที่พี่สาวและจำเลยอยู่หลังบ้านจำเลยกำลังเอาผ้าใส่เครื่องซักผ้าอยู่ ผู้เสียหายเดินผ่านจะไปดื่มน้ำ จำเลยก็เอามือมาจับนม 1 ครั้ง ต่อหน้าพี่สาวแล้วพี่สาวก็เข้าไปจับผู้เสียหายกับเอานิ้วมือเขี่ยหัวนมผู้เสียหายเล่นจนจั๊กจี้อีก ดังนี้ยังมีข้อสงสัยอยู่ว่า จำเลยยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหายอันเป็นการเล่นจั๊กจี้กันอีกหรือเจตนาใช้มือจับนมผู้เสียหายกันแน่ จึงต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่งการที่จำเลยจับนมผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายได้อนุญาตยินยอมนั้นเป็นการใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสองแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาว่า การกระทำความผิดของจำเลยในครั้งที่ 3 ครั้งที่ 4 ครั้งที่ 6 ครั้งที่ 7 และครั้งที่ 9 ไม่ปรากฏว่ามีการฉุดกระชากผู้เสียหายแต่อย่างใด การจับนมเป็นเพียงวิธีการทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ไม่เป็นการกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาแต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยไม่เพิ่มเติมโทษจำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง รวม 6 กระทง ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5(ทวีป ตันสวัสดิ์-พิศล พิรุณ-พศวัจณ์ กนกนาก)ศาลจังหวัดเชียงราย - นางนิภา ชูกิจทรัพย์ไพศาลศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายสรศักดิ์ ศรีพิชญาการแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3338/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ4137/2547หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ4946/2548หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279 และนับโทษจำเลยคดีนี้ต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 ของศาลชั้นต้น จำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปจำคุกกระทงละ 3 เดือน รวม 10 กระทง จำคุก 30 เดือน ส่วนคำขอให้นับโทษต่อจากโทษของจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 นั้น เนื่องจากคดีดังกล่าวศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงไม่อาจนับโทษต่อได้ โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก 5 กระทง มีความผิดตามมาตรา 279 วรรคสอง 1 กระทง ความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 วรรคแรก ให้ลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง ปรับกระทงละ 2,000 บาท รวม 5 กระทง ปรับ 10,000 บาท ฐานกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 3,000 บาท รวมจำคุก 19 เดือน และปรับ 13,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดในสี่กรรมหลังนี้หรือไม่ เห็นว่า สำหรับครั้งที่ 1 และครั้งที่ 2 นั้นได้ความจากผู้เสียหายว่า ผู้เสียหาย พี่สาว น้องสาว และจำเลยเล่นจั๊กจี้กันซึ่งตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ก็ได้ความว่า ในการเล่นนั้น พี่สาวของผู้เสียหายก็จับแขนผู้เสียหายไว้ให้จำเลยจับนม เมื่อผู้เสียหายจั๊กจี้มาก ทั้งสองคนก็ปล่อยตัว ดังนี้ย่อมแสดงว่าขณะเกิดเหตุพี่สาวของผู้เสียหายอยู่ด้วยในห้องและเหตุการณ์เกิดขึ้นอันเนื่องมาจากเล่นกัน ซึ่งโดยปกติแล้วการกระทำอนาจารจำเลยจะต้องไม่กระทำต่อหน้าผู้อื่น โดยเฉพาะต่อหน้าพี่สาวของผู้เสียหายเองและเป็นภริยาจำเลยด้วย จึงเป็นการผิดวิสัยของผู้กระทำความผิด และการเล่นเช่นนี้ย่อมทำให้ผู้ถูกแกล้งจะต้องดิ้นรนหลบหนีเคลื่อนไหวร่างกายอย่างรวดเร็วให้พ้นจากการถูกจั๊กจี้ และผู้แกล้งก็จะต้องเคลื่อนไหวร่างกายไล่ติดตามเพื่อแกล้งต่อเช่นกัน ทั้งสองฝ่ายจึงไม่ได้อยู่นิ่ง ๆ โดยไม่เคลื่อนไหวร่างกาย กรณีจึงน่าเชื่อว่า เมื่อจำเลย ผู้เสียหาย พี่สาวและน้องสาวเข้าร่วมชุลมุนเล่นจั๊กจี้กัน ขณะที่จำเลยเอื้อมมือไปจั๊กจี้ผู้เสียหายนั้น มือของจำเลยพลาดไปถูกนมของผู้เสียหายโดยไม่ได้ตั้งใจ ที่โจทก์ฎีกาว่าการเล่นดังกล่าวจำเลยจำกัดอยู่ที่เฉพาะบริเวณซี่โครงเท่านั้นไม่ควรขยายไปถึงบริเวณนมของผู้เสียหายด้วยนั้น ต้องเป็นกรณีที่ผู้เสียหายไม่ได้เคลื่อนไหวร่างกายใด ๆ แต่อยู่นิ่งแล้วกระทำ ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น ส่วนครั้งที่ 5 นั้น ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยเข้ามาคุยระหว่างคุยกันจำเลยปัดมือถูกนม แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การแตกต่างไปว่า ขณะที่อยู่ในบ้านกันสองคนจำเลยใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้าง ผู้เสียหายพยายามบ่ายเบี่ยงและปัดป้องแล้วลุกเดินหนีไป ดังนี้พยานหลักฐานโจทก์ในส่วนนี้ไม่สอดคล้องและแตกต่างกันไม่อาจรับฟังได้ว่า จำเลยปัดมือถูกนมของผู้เสียหายหรือเข้าไปใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้างของผู้เสียหายกันแน่ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดครั้งนี้ และครั้งที่ 8 ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยซักเสื้อผ้าอยู่ผู้เสียหายไปดื่มน้ำ จำเลยเข้ามาพูดคุยและยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหาย 1 ครั้ง แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การว่า ขณะที่พี่สาวและจำเลยอยู่หลังบ้านจำเลยกำลังเอาผ้าใส่เครื่องซักผ้าอยู่ ผู้เสียหายเดินผ่านจะไปดื่มน้ำ จำเลยก็เอามือมาจับนม 1 ครั้ง ต่อหน้าพี่สาวแล้วพี่สาวก็เข้าไปจับผู้เสียหายกับเอานิ้วมือเขี่ยหัวนมผู้เสียหายเล่นจนจั๊กจี้อีก ดังนี้ยังมีข้อสงสัยอยู่ว่า จำเลยยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหายอันเป็นการเล่นจั๊กจี้กันอีกหรือเจตนาใช้มือจับนมผู้เสียหายกันแน่ จึงต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่งการที่จำเลยจับนมผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายได้อนุญาตยินยอมนั้นเป็นการใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสองแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาว่า การกระทำความผิดของจำเลยในครั้งที่ 3 ครั้งที่ 4 ครั้งที่ 6 ครั้งที่ 7 และครั้งที่ 9 ไม่ปรากฏว่ามีการฉุดกระชากผู้เสียหายแต่อย่างใด การจับนมเป็นเพียงวิธีการทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ไม่เป็นการกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาแต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยไม่เพิ่มเติมโทษจำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง รวม 6 กระทง ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4977/2556พนักงานอัยการจังหวัดเชียงรายโจทก์นายจิตวีร์หรือต้อย เที่ยงศักดิ์อนุกูลจำเลย ป.อ. ม. 1 (6), ม. 279 วรรคสอง ป.วิ.อ. ม. 195 วรรคสอง, ม. 212, ม. 225การที่จำเลยจับนมผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายได้อนุญาตยินยอมนั้น เป็นการใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสองแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาว่าการจับนมเป็นเพียงวิธีการทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ไม่เป็นการกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยไม่เพิ่มเติมโทษจำเลย ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279 และนับโทษจำเลยคดีนี้ต่อจากโทษจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 ของศาลชั้นต้น จำเลยให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก เรียงกระทงลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปจำคุกกระทงละ 3 เดือน รวม 10 กระทง จำคุก 30 เดือน ส่วนคำขอให้นับโทษต่อจากโทษของจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 4136/2547 นั้น เนื่องจากคดีดังกล่าวศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์จึงไม่อาจนับโทษต่อได้ โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก 5 กระทง มีความผิดตามมาตรา 279 วรรคสอง 1 กระทง ความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 วรรคแรก ให้ลงโทษปรับอีกสถานหนึ่ง ปรับกระทงละ 2,000 บาท รวม 5 กระทง ปรับ 10,000 บาท ฐานกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 3,000 บาท รวมจำคุก 19 เดือน และปรับ 13,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคดีคงมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดในสี่กรรมหลังนี้หรือไม่ เห็นว่า สำหรับครั้งที่ 1 และครั้งที่ 2 นั้นได้ความจากผู้เสียหายว่า ผู้เสียหาย พี่สาว น้องสาว และจำเลยเล่นจั๊กจี้กันซึ่งตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ก็ได้ความว่า ในการเล่นนั้น พี่สาวของผู้เสียหายก็จับแขนผู้เสียหายไว้ให้จำเลยจับนม เมื่อผู้เสียหายจั๊กจี้มาก ทั้งสองคนก็ปล่อยตัว ดังนี้ย่อมแสดงว่าขณะเกิดเหตุพี่สาวของผู้เสียหายอยู่ด้วยในห้องและเหตุการณ์เกิดขึ้นอันเนื่องมาจากเล่นกัน ซึ่งโดยปกติแล้วการกระทำอนาจารจำเลยจะต้องไม่กระทำต่อหน้าผู้อื่น โดยเฉพาะต่อหน้าพี่สาวของผู้เสียหายเองและเป็นภริยาจำเลยด้วย จึงเป็นการผิดวิสัยของผู้กระทำความผิด และการเล่นเช่นนี้ย่อมทำให้ผู้ถูกแกล้งจะต้องดิ้นรนหลบหนีเคลื่อนไหวร่างกายอย่างรวดเร็วให้พ้นจากการถูกจั๊กจี้ และผู้แกล้งก็จะต้องเคลื่อนไหวร่างกายไล่ติดตามเพื่อแกล้งต่อเช่นกัน ทั้งสองฝ่ายจึงไม่ได้อยู่นิ่ง ๆ โดยไม่เคลื่อนไหวร่างกาย กรณีจึงน่าเชื่อว่า เมื่อจำเลย ผู้เสียหาย พี่สาวและน้องสาวเข้าร่วมชุลมุนเล่นจั๊กจี้กัน ขณะที่จำเลยเอื้อมมือไปจั๊กจี้ผู้เสียหายนั้น มือของจำเลยพลาดไปถูกนมของผู้เสียหายโดยไม่ได้ตั้งใจ ที่โจทก์ฎีกาว่าการเล่นดังกล่าวจำเลยจำกัดอยู่ที่เฉพาะบริเวณซี่โครงเท่านั้นไม่ควรขยายไปถึงบริเวณนมของผู้เสียหายด้วยนั้น ต้องเป็นกรณีที่ผู้เสียหายไม่ได้เคลื่อนไหวร่างกายใด ๆ แต่อยู่นิ่งแล้วกระทำ ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น ส่วนครั้งที่ 5 นั้น ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยเข้ามาคุยระหว่างคุยกันจำเลยปัดมือถูกนม แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การแตกต่างไปว่า ขณะที่อยู่ในบ้านกันสองคนจำเลยใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้าง ผู้เสียหายพยายามบ่ายเบี่ยงและปัดป้องแล้วลุกเดินหนีไป ดังนี้พยานหลักฐานโจทก์ในส่วนนี้ไม่สอดคล้องและแตกต่างกันไม่อาจรับฟังได้ว่า จำเลยปัดมือถูกนมของผู้เสียหายหรือเข้าไปใช้มือทั้งสองข้างจับนมทั้งสองข้างของผู้เสียหายกันแน่ จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยกระทำความผิดครั้งนี้ และครั้งที่ 8 ผู้เสียหายเบิกความว่า จำเลยซักเสื้อผ้าอยู่ผู้เสียหายไปดื่มน้ำ จำเลยเข้ามาพูดคุยและยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหาย 1 ครั้ง แต่ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายกลับให้การว่า ขณะที่พี่สาวและจำเลยอยู่หลังบ้านจำเลยกำลังเอาผ้าใส่เครื่องซักผ้าอยู่ ผู้เสียหายเดินผ่านจะไปดื่มน้ำ จำเลยก็เอามือมาจับนม 1 ครั้ง ต่อหน้าพี่สาวแล้วพี่สาวก็เข้าไปจับผู้เสียหายกับเอานิ้วมือเขี่ยหัวนมผู้เสียหายเล่นจนจั๊กจี้อีก ดังนี้ยังมีข้อสงสัยอยู่ว่า จำเลยยื่นฝ่ามือปาดนมผู้เสียหายอันเป็นการเล่นจั๊กจี้กันอีกหรือเจตนาใช้มือจับนมผู้เสียหายกันแน่ จึงต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่งการที่จำเลยจับนมผู้เสียหายโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายได้อนุญาตยินยอมนั้นเป็นการใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสองแล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาว่า การกระทำความผิดของจำเลยในครั้งที่ 3 ครั้งที่ 4 ครั้งที่ 6 ครั้งที่ 7 และครั้งที่ 9 ไม่ปรากฏว่ามีการฉุดกระชากผู้เสียหายแต่อย่างใด การจับนมเป็นเพียงวิธีการทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ไม่เป็นการกระทำอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย จึงไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาแต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยไม่เพิ่มเติมโทษจำเลย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง และมาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง รวม 6 กระทง ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5(ทวีป ตันสวัสดิ์-พิศล พิรุณ-พศวัจณ์ กนกนาก)ศาลจังหวัดเชียงราย - นางนิภา ชูกิจทรัพย์ไพศาลศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายสรศักดิ์ ศรีพิชญาการแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3338/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ4137/2547หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ4946/2548หมายเหตุ