คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6460/2546หลักกฎหมาย: จำเลยทั้งสองฟ้องแย้งขอเรียกค่าชดเชยจากโจทก์ทั้งห้าในอัตราปีละ 20,000บาท และขอเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุที่ถูกฟ้องเป็นเงิน 30,000 บาท ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การ ส่วนฟ้องแย้งเรื่องค่าเสียหายไม่รับ ค่าขึ้นศาลให้คำนวณจากค่าชดเชย20,000 บาท กับค่าขึ้นศาลอนาคต คืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลยทั้งสอง พอแปลได้ว่าศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าชดเชยเท่านั้น แต่จำเลยทั้งสองมิได้นำส่งหมายนัดและสำเนาคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ฝ่ายโจทก์กระทั่งเวลาล่วงเลยไปจนศาลชั้นต้นพิพากษา จึงต้องถือว่าจำเลยทั้งสองเพิกเฉยไม่ร้องขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อให้ส่งหมายเรียกให้แก้คดีแก่โจทก์ทั้งห้าและไม่แจ้งให้ศาลทราบสาเหตุแห่งการเพิกเฉยเช่นว่านั้นภายในกำหนดเจ็ดวันนับแต่วันยื่นคำฟ้องแย้งอันเป็นการทิ้งฟ้องแย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 174(1) ฎีกาของโจทก์ที่ 1 ที่ว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาจากบุคคลอื่นย่อมได้รับสิทธิที่เจ้าของเดิมมีอยู่แล้วในการใช้ทางพิพาทนั้น โจทก์ที่ 1 บรรยายฟ้องว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเองจนได้ภารจำยอม หาได้บรรยายว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทต่อจากเจ้าของที่ดินเดิมที่ขายให้โจทก์ที่ 1 ไม่ ฎีกาของโจทก์ที่ 1 จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นตามคำฟ้องเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 ชนะคดีโดยวินิจฉัยว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากโจทก์ที่ 1 ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่ แม้โจทก์ที่ 1 จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์ แต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย เมื่อโจทก์ที่ 1 มิได้ตั้งประเด็นในเรื่องทางจำเป็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์ย่อมไม่มีประเด็นในเรื่องนี้ชั้นอุทธรณ์ และเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ทั้งห้าฟ้องว่า โจทก์ทั้งห้าและจำเลยทั้งสองต่างเป็นเจ้าของผู้ครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791, 916, 917, 1793,278, 2469 และ 2470 ตามลำดับ ที่ดินทางด้านทิศตะวันตกของโจทก์ที่ 1 จดที่ดินของจำเลยที่ 1 และจดทางเดิน โจทก์ทั้งห้ากับพวกใช้ทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร เป็นทางเดินสัญจรไปมาเพื่อเข้าและออกจากที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะถนนสายเลย - ท่าลี่ โดยผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองที่อยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 เป็นเวลากว่า 50 ปี โดยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ทั้งห้า เมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2540 จำเลยทั้งสองนำดินมาถมทางพิพาทและจำเลยที่ 1 ขุดสระน้ำบริเวณทางพิพาท เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่อาจใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองได้ เมื่อถึงฤดูเก็บเกี่ยวข้าวโจทก์ทั้งห้าไม่สามารถนำรถยนต์ไปขนข้าวได้ โดยต้องเดินแบกหามเพื่อออกไปสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่สามารถใช้ทางอื่นได้ ทำให้เสื่อมความสะดวกในการใช้ทางภารจำยอมและทางจำเป็น โจทก์ทั้งห้าบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทและแจ้งต่อเจ้าพนักงานปกครองท้องที่เพื่อทำการไกล่เกลี่ย แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภารจำยอมกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ75 และ 25 เมตร ตามลำดับ เพื่อให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านใช้เป็นทางเดินต่อไป ให้จำเลยทั้งสองจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่โจทก์ทั้งห้าภายใน 7 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษา หากจำเลยทั้งสองไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาก่อนจำเลยทั้งสองยื่นคำให้การ โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ทั้งห้าต่างมีที่ดินครอบครองกันเป็นสัดส่วนและมีทางออกโดยไม่ต้องเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสอง โดยเฉพาะโจทก์ที่ 1 สามารถเดินผ่านที่ดินของโจทก์ที่ 4 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศตะวันออกและโจทก์ที่ 1 ใช้เส้นทางเดินดังกล่าวอยู่แล้ว ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่ได้ถูกปิดล้อมจึงไม่อาจฟ้องบังคับทางจำเป็นเอาแก่จำเลยทั้งสองได้ โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากโจทก์ที่ 4 และนางอุเทืองใจคำ เมื่อปี 2536 เป็นระยะเวลาเพียง 5 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิโดยอายุความ เมื่อภารจำยอมที่โจทก์ทั้งห้ากล่าวอ้างไม่มีการได้ทางนิติกรรม โจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้ซื้อย่อมรับสิทธิที่มีอยู่มาด้วยในขณะทำนิติกรรมซื้อขายที่ดิน และจะยกขึ้นอ้างสิทธิต่อจำเลยทั้งสองมิได้โจทก์ทั้งห้าจึงไม่มีภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ให้ทางพิพาทกว้าง 4 เมตร ยาว 100 เมตร โดยในที่ดินของจำเลยที่ 1 ยาว 75 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 2 ยาว 25 เมตร ตามรูปแผนที่เอกสารหมาย จ.9 ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791 ตำบลท่าลี่ อำเภอท่าลี่ จังหวัดเลย ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทและไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 โจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า ทางพิพาทคือทางจากที่ดินของโจทก์ที่ 1 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับ ออกสู่ถนนสายเลย - ท่าลี่ ตามแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.9 คดีมีปัญหาข้อแรกเกี่ยวกับคำให้การจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองฟ้องแย้งขอเรียกค่าชดเชยจากโจทก์ทั้งห้าในอัตราปีละ 20,000 บาท และขอเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุที่ถูกฟ้องเป็นเงิน 30,000 บาท ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การ ส่วนฟ้องแย้งเรื่องค่าเสียหายไม่รับค่าขึ้นศาลให้คำนวณจากค่าชดเชย 20,000 บาท กับค่าขึ้นศาลอนาคตคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลยทั้งสอง ดังนี้พอแปลได้ว่าศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าชดเชยเท่านั้น ต่อมามีการส่งหมายนัดสืบพยานโจทก์และสำเนาคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ทนายโจทก์ทั้งห้าโดยมิได้กำหนดให้ฝ่ายโจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ทั้งจำเลยทั้งสองก็มิได้นำส่งหมายนัดและคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ฝ่ายโจทก์จนเวลาล่วงเลยไปจนศาลชั้นต้นพิพากษา กรณีจึงต้องถือว่าจำเลยทั้งสองเพิกเฉยไม่ร้องขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อให้ส่งหมายเรียกให้แก้คดีแก่โจทก์ทั้งห้า และไม่แจ้งให้ศาลทราบสาเหตุแห่งการเพิกเฉยเช่นว่านั้นภายในกำหนดเจ็ดวันนับแต่วันยื่นคำฟ้องแย้งอันเป็นการที่จำเลยทั้งสองทิ้งฟ้องแย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 174(1) ประเด็นตามฟ้องแย้งที่ศาลชั้นต้นสั่งรับไว้จึงยุติไป...ที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาจากบุคคลอื่นย่อมได้รับสิทธิที่เจ้าของเดิมมีอยู่แล้วในการใช้ทางพิพาทนั้น โจทก์ที่ 1 บรรยายฟ้องว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเองจนได้ภารจำยอมหาได้บรรยายว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทต่อจากเจ้าของที่ดินเดิมที่ขายให้โจทก์ที่ 1 ไม่ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ที่ 1 จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นตามคำฟ้องเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาข้อสุดท้ายว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้วินิจฉัยให้นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 ชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากโจทก์ที่ 1 ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่แม้โจทก์ที่ 1 จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์ แต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัย เมื่อโจทก์ที่ 1 มิได้ตั้งประเด็นในเรื่องทางจำเป็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ย่อมไม่มีประเด็นในเรื่องนี้ในชั้นอุทธรณ์ และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6460/2546นาง นิกร กาษรสุวรรณ กับพวกโจทก์นาย ยุทธ ไชยปะ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 174, ม. 177 วรรคสาม, ม. 249จำเลยทั้งสองฟ้องแย้งขอเรียกค่าชดเชยจากโจทก์ทั้งห้าในอัตราปีละ 20,000บาท และขอเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุที่ถูกฟ้องเป็นเงิน 30,000 บาท ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การ ส่วนฟ้องแย้งเรื่องค่าเสียหายไม่รับ ค่าขึ้นศาลให้คำนวณจากค่าชดเชย20,000 บาท กับค่าขึ้นศาลอนาคต คืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลยทั้งสอง พอแปลได้ว่าศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าชดเชยเท่านั้น แต่จำเลยทั้งสองมิได้นำส่งหมายนัดและสำเนาคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ฝ่ายโจทก์กระทั่งเวลาล่วงเลยไปจนศาลชั้นต้นพิพากษา จึงต้องถือว่าจำเลยทั้งสองเพิกเฉยไม่ร้องขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อให้ส่งหมายเรียกให้แก้คดีแก่โจทก์ทั้งห้าและไม่แจ้งให้ศาลทราบสาเหตุแห่งการเพิกเฉยเช่นว่านั้นภายในกำหนดเจ็ดวันนับแต่วันยื่นคำฟ้องแย้งอันเป็นการทิ้งฟ้องแย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 174(1) ฎีกาของโจทก์ที่ 1 ที่ว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาจากบุคคลอื่นย่อมได้รับสิทธิที่เจ้าของเดิมมีอยู่แล้วในการใช้ทางพิพาทนั้น โจทก์ที่ 1 บรรยายฟ้องว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเองจนได้ภารจำยอม หาได้บรรยายว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทต่อจากเจ้าของที่ดินเดิมที่ขายให้โจทก์ที่ 1 ไม่ ฎีกาของโจทก์ที่ 1 จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นตามคำฟ้องเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 ชนะคดีโดยวินิจฉัยว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากโจทก์ที่ 1 ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่ แม้โจทก์ที่ 1 จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์ แต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย เมื่อโจทก์ที่ 1 มิได้ตั้งประเด็นในเรื่องทางจำเป็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์ย่อมไม่มีประเด็นในเรื่องนี้ชั้นอุทธรณ์ และเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ทั้งห้าฟ้องว่า โจทก์ทั้งห้าและจำเลยทั้งสองต่างเป็นเจ้าของผู้ครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791, 916, 917, 1793,278, 2469 และ 2470 ตามลำดับ ที่ดินทางด้านทิศตะวันตกของโจทก์ที่ 1 จดที่ดินของจำเลยที่ 1 และจดทางเดิน โจทก์ทั้งห้ากับพวกใช้ทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร เป็นทางเดินสัญจรไปมาเพื่อเข้าและออกจากที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะถนนสายเลย - ท่าลี่ โดยผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองที่อยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 เป็นเวลากว่า 50 ปี โดยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ทั้งห้า เมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2540 จำเลยทั้งสองนำดินมาถมทางพิพาทและจำเลยที่ 1 ขุดสระน้ำบริเวณทางพิพาท เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่อาจใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองได้ เมื่อถึงฤดูเก็บเกี่ยวข้าวโจทก์ทั้งห้าไม่สามารถนำรถยนต์ไปขนข้าวได้ โดยต้องเดินแบกหามเพื่อออกไปสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่สามารถใช้ทางอื่นได้ ทำให้เสื่อมความสะดวกในการใช้ทางภารจำยอมและทางจำเป็น โจทก์ทั้งห้าบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทและแจ้งต่อเจ้าพนักงานปกครองท้องที่เพื่อทำการไกล่เกลี่ย แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภารจำยอมกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ75 และ 25 เมตร ตามลำดับ เพื่อให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านใช้เป็นทางเดินต่อไป ให้จำเลยทั้งสองจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่โจทก์ทั้งห้าภายใน 7 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษา หากจำเลยทั้งสองไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาก่อนจำเลยทั้งสองยื่นคำให้การ โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ทั้งห้าต่างมีที่ดินครอบครองกันเป็นสัดส่วนและมีทางออกโดยไม่ต้องเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสอง โดยเฉพาะโจทก์ที่ 1 สามารถเดินผ่านที่ดินของโจทก์ที่ 4 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศตะวันออกและโจทก์ที่ 1 ใช้เส้นทางเดินดังกล่าวอยู่แล้ว ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่ได้ถูกปิดล้อมจึงไม่อาจฟ้องบังคับทางจำเป็นเอาแก่จำเลยทั้งสองได้ โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากโจทก์ที่ 4 และนางอุเทืองใจคำ เมื่อปี 2536 เป็นระยะเวลาเพียง 5 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิโดยอายุความ เมื่อภารจำยอมที่โจทก์ทั้งห้ากล่าวอ้างไม่มีการได้ทางนิติกรรม โจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้ซื้อย่อมรับสิทธิที่มีอยู่มาด้วยในขณะทำนิติกรรมซื้อขายที่ดิน และจะยกขึ้นอ้างสิทธิต่อจำเลยทั้งสองมิได้โจทก์ทั้งห้าจึงไม่มีภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ให้ทางพิพาทกว้าง 4 เมตร ยาว 100 เมตร โดยในที่ดินของจำเลยที่ 1 ยาว 75 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 2 ยาว 25 เมตร ตามรูปแผนที่เอกสารหมาย จ.9 ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791 ตำบลท่าลี่ อำเภอท่าลี่ จังหวัดเลย ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทและไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 โจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า ทางพิพาทคือทางจากที่ดินของโจทก์ที่ 1 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับ ออกสู่ถนนสายเลย - ท่าลี่ ตามแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.9 คดีมีปัญหาข้อแรกเกี่ยวกับคำให้การจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองฟ้องแย้งขอเรียกค่าชดเชยจากโจทก์ทั้งห้าในอัตราปีละ 20,000 บาท และขอเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุที่ถูกฟ้องเป็นเงิน 30,000 บาท ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การ ส่วนฟ้องแย้งเรื่องค่าเสียหายไม่รับค่าขึ้นศาลให้คำนวณจากค่าชดเชย 20,000 บาท กับค่าขึ้นศาลอนาคตคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลยทั้งสอง ดังนี้พอแปลได้ว่าศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าชดเชยเท่านั้น ต่อมามีการส่งหมายนัดสืบพยานโจทก์และสำเนาคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ทนายโจทก์ทั้งห้าโดยมิได้กำหนดให้ฝ่ายโจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ทั้งจำเลยทั้งสองก็มิได้นำส่งหมายนัดและคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ฝ่ายโจทก์จนเวลาล่วงเลยไปจนศาลชั้นต้นพิพากษา กรณีจึงต้องถือว่าจำเลยทั้งสองเพิกเฉยไม่ร้องขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อให้ส่งหมายเรียกให้แก้คดีแก่โจทก์ทั้งห้า และไม่แจ้งให้ศาลทราบสาเหตุแห่งการเพิกเฉยเช่นว่านั้นภายในกำหนดเจ็ดวันนับแต่วันยื่นคำฟ้องแย้งอันเป็นการที่จำเลยทั้งสองทิ้งฟ้องแย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 174(1) ประเด็นตามฟ้องแย้งที่ศาลชั้นต้นสั่งรับไว้จึงยุติไป...ที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาจากบุคคลอื่นย่อมได้รับสิทธิที่เจ้าของเดิมมีอยู่แล้วในการใช้ทางพิพาทนั้น โจทก์ที่ 1 บรรยายฟ้องว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเองจนได้ภารจำยอมหาได้บรรยายว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทต่อจากเจ้าของที่ดินเดิมที่ขายให้โจทก์ที่ 1 ไม่ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ที่ 1 จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นตามคำฟ้องเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาข้อสุดท้ายว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้วินิจฉัยให้นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 ชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากโจทก์ที่ 1 ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่แม้โจทก์ที่ 1 จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์ แต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัย เมื่อโจทก์ที่ 1 มิได้ตั้งประเด็นในเรื่องทางจำเป็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ย่อมไม่มีประเด็นในเรื่องนี้ในชั้นอุทธรณ์ และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายืน(วสันต์ สร้อยพิสุทธิ์-วีระศักดิ์ รุ่งรัตน์-วิบูลย์ มีอาสา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งห้าฟ้องว่า โจทก์ทั้งห้าและจำเลยทั้งสองต่างเป็นเจ้าของผู้ครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791, 916, 917, 1793,278, 2469 และ 2470 ตามลำดับ ที่ดินทางด้านทิศตะวันตกของโจทก์ที่ 1 จดที่ดินของจำเลยที่ 1 และจดทางเดิน โจทก์ทั้งห้ากับพวกใช้ทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร เป็นทางเดินสัญจรไปมาเพื่อเข้าและออกจากที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะถนนสายเลย - ท่าลี่ โดยผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองที่อยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 เป็นเวลากว่า 50 ปี โดยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ทั้งห้า เมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2540 จำเลยทั้งสองนำดินมาถมทางพิพาทและจำเลยที่ 1 ขุดสระน้ำบริเวณทางพิพาท เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่อาจใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองได้ เมื่อถึงฤดูเก็บเกี่ยวข้าวโจทก์ทั้งห้าไม่สามารถนำรถยนต์ไปขนข้าวได้ โดยต้องเดินแบกหามเพื่อออกไปสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่สามารถใช้ทางอื่นได้ ทำให้เสื่อมความสะดวกในการใช้ทางภารจำยอมและทางจำเป็น โจทก์ทั้งห้าบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทและแจ้งต่อเจ้าพนักงานปกครองท้องที่เพื่อทำการไกล่เกลี่ย แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภารจำยอมกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ75 และ 25 เมตร ตามลำดับ เพื่อให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านใช้เป็นทางเดินต่อไป ให้จำเลยทั้งสองจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่โจทก์ทั้งห้าภายใน 7 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษา หากจำเลยทั้งสองไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาก่อนจำเลยทั้งสองยื่นคำให้การ โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ทั้งห้าต่างมีที่ดินครอบครองกันเป็นสัดส่วนและมีทางออกโดยไม่ต้องเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสอง โดยเฉพาะโจทก์ที่ 1 สามารถเดินผ่านที่ดินของโจทก์ที่ 4 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศตะวันออกและโจทก์ที่ 1 ใช้เส้นทางเดินดังกล่าวอยู่แล้ว ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่ได้ถูกปิดล้อมจึงไม่อาจฟ้องบังคับทางจำเป็นเอาแก่จำเลยทั้งสองได้ โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากโจทก์ที่ 4 และนางอุเทืองใจคำ เมื่อปี 2536 เป็นระยะเวลาเพียง 5 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิโดยอายุความ เมื่อภารจำยอมที่โจทก์ทั้งห้ากล่าวอ้างไม่มีการได้ทางนิติกรรม โจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้ซื้อย่อมรับสิทธิที่มีอยู่มาด้วยในขณะทำนิติกรรมซื้อขายที่ดิน และจะยกขึ้นอ้างสิทธิต่อจำเลยทั้งสองมิได้โจทก์ทั้งห้าจึงไม่มีภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ให้ทางพิพาทกว้าง 4 เมตร ยาว 100 เมตร โดยในที่ดินของจำเลยที่ 1 ยาว 75 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 2 ยาว 25 เมตร ตามรูปแผนที่เอกสารหมาย จ.9 ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791 ตำบลท่าลี่ อำเภอท่าลี่ จังหวัดเลย ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทและไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 โจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า ทางพิพาทคือทางจากที่ดินของโจทก์ที่ 1 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับ ออกสู่ถนนสายเลย - ท่าลี่ ตามแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.9 คดีมีปัญหาข้อแรกเกี่ยวกับคำให้การจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองฟ้องแย้งขอเรียกค่าชดเชยจากโจทก์ทั้งห้าในอัตราปีละ 20,000 บาท และขอเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุที่ถูกฟ้องเป็นเงิน 30,000 บาท ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การ ส่วนฟ้องแย้งเรื่องค่าเสียหายไม่รับค่าขึ้นศาลให้คำนวณจากค่าชดเชย 20,000 บาท กับค่าขึ้นศาลอนาคตคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลยทั้งสอง ดังนี้พอแปลได้ว่าศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าชดเชยเท่านั้น ต่อมามีการส่งหมายนัดสืบพยานโจทก์และสำเนาคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ทนายโจทก์ทั้งห้าโดยมิได้กำหนดให้ฝ่ายโจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ทั้งจำเลยทั้งสองก็มิได้นำส่งหมายนัดและคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ฝ่ายโจทก์จนเวลาล่วงเลยไปจนศาลชั้นต้นพิพากษา กรณีจึงต้องถือว่าจำเลยทั้งสองเพิกเฉยไม่ร้องขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อให้ส่งหมายเรียกให้แก้คดีแก่โจทก์ทั้งห้า และไม่แจ้งให้ศาลทราบสาเหตุแห่งการเพิกเฉยเช่นว่านั้นภายในกำหนดเจ็ดวันนับแต่วันยื่นคำฟ้องแย้งอันเป็นการที่จำเลยทั้งสองทิ้งฟ้องแย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 174(1) ประเด็นตามฟ้องแย้งที่ศาลชั้นต้นสั่งรับไว้จึงยุติไป...ที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาจากบุคคลอื่นย่อมได้รับสิทธิที่เจ้าของเดิมมีอยู่แล้วในการใช้ทางพิพาทนั้น โจทก์ที่ 1 บรรยายฟ้องว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเองจนได้ภารจำยอมหาได้บรรยายว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทต่อจากเจ้าของที่ดินเดิมที่ขายให้โจทก์ที่ 1 ไม่ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ที่ 1 จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นตามคำฟ้องเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาข้อสุดท้ายว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้วินิจฉัยให้นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 ชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากโจทก์ที่ 1 ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่แม้โจทก์ที่ 1 จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์ แต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัย เมื่อโจทก์ที่ 1 มิได้ตั้งประเด็นในเรื่องทางจำเป็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ย่อมไม่มีประเด็นในเรื่องนี้ในชั้นอุทธรณ์ และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6460/2546นาง นิกร กาษรสุวรรณ กับพวกโจทก์นาย ยุทธ ไชยปะ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 174, ม. 177 วรรคสาม, ม. 249จำเลยทั้งสองฟ้องแย้งขอเรียกค่าชดเชยจากโจทก์ทั้งห้าในอัตราปีละ 20,000บาท และขอเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุที่ถูกฟ้องเป็นเงิน 30,000 บาท ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การ ส่วนฟ้องแย้งเรื่องค่าเสียหายไม่รับ ค่าขึ้นศาลให้คำนวณจากค่าชดเชย20,000 บาท กับค่าขึ้นศาลอนาคต คืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลยทั้งสอง พอแปลได้ว่าศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าชดเชยเท่านั้น แต่จำเลยทั้งสองมิได้นำส่งหมายนัดและสำเนาคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ฝ่ายโจทก์กระทั่งเวลาล่วงเลยไปจนศาลชั้นต้นพิพากษา จึงต้องถือว่าจำเลยทั้งสองเพิกเฉยไม่ร้องขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อให้ส่งหมายเรียกให้แก้คดีแก่โจทก์ทั้งห้าและไม่แจ้งให้ศาลทราบสาเหตุแห่งการเพิกเฉยเช่นว่านั้นภายในกำหนดเจ็ดวันนับแต่วันยื่นคำฟ้องแย้งอันเป็นการทิ้งฟ้องแย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 174(1) ฎีกาของโจทก์ที่ 1 ที่ว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาจากบุคคลอื่นย่อมได้รับสิทธิที่เจ้าของเดิมมีอยู่แล้วในการใช้ทางพิพาทนั้น โจทก์ที่ 1 บรรยายฟ้องว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเองจนได้ภารจำยอม หาได้บรรยายว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทต่อจากเจ้าของที่ดินเดิมที่ขายให้โจทก์ที่ 1 ไม่ ฎีกาของโจทก์ที่ 1 จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นตามคำฟ้องเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 ชนะคดีโดยวินิจฉัยว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากโจทก์ที่ 1 ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่ แม้โจทก์ที่ 1 จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์ แต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย เมื่อโจทก์ที่ 1 มิได้ตั้งประเด็นในเรื่องทางจำเป็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์ย่อมไม่มีประเด็นในเรื่องนี้ชั้นอุทธรณ์ และเป็นฎีกาในข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยโจทก์ทั้งห้าฟ้องว่า โจทก์ทั้งห้าและจำเลยทั้งสองต่างเป็นเจ้าของผู้ครอบครองที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791, 916, 917, 1793,278, 2469 และ 2470 ตามลำดับ ที่ดินทางด้านทิศตะวันตกของโจทก์ที่ 1 จดที่ดินของจำเลยที่ 1 และจดทางเดิน โจทก์ทั้งห้ากับพวกใช้ทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร เป็นทางเดินสัญจรไปมาเพื่อเข้าและออกจากที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะถนนสายเลย - ท่าลี่ โดยผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองที่อยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 เป็นเวลากว่า 50 ปี โดยความสงบและเปิดเผยด้วยเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ทั้งห้า เมื่อประมาณเดือนมีนาคม 2540 จำเลยทั้งสองนำดินมาถมทางพิพาทและจำเลยที่ 1 ขุดสระน้ำบริเวณทางพิพาท เป็นเหตุให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่อาจใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสองได้ เมื่อถึงฤดูเก็บเกี่ยวข้าวโจทก์ทั้งห้าไม่สามารถนำรถยนต์ไปขนข้าวได้ โดยต้องเดินแบกหามเพื่อออกไปสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านไม่สามารถใช้ทางอื่นได้ ทำให้เสื่อมความสะดวกในการใช้ทางภารจำยอมและทางจำเป็น โจทก์ทั้งห้าบอกกล่าวให้จำเลยทั้งสองเปิดทางพิพาทและแจ้งต่อเจ้าพนักงานปกครองท้องที่เพื่อทำการไกล่เกลี่ย แต่จำเลยทั้งสองไม่ยอม ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภารจำยอมกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 100 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ75 และ 25 เมตร ตามลำดับ เพื่อให้โจทก์ทั้งห้าและชาวบ้านใช้เป็นทางเดินต่อไป ให้จำเลยทั้งสองจดทะเบียนให้เป็นทางภารจำยอมแก่โจทก์ทั้งห้าภายใน 7 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษา หากจำเลยทั้งสองไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาก่อนจำเลยทั้งสองยื่นคำให้การ โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 5 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ทั้งห้าต่างมีที่ดินครอบครองกันเป็นสัดส่วนและมีทางออกโดยไม่ต้องเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสอง โดยเฉพาะโจทก์ที่ 1 สามารถเดินผ่านที่ดินของโจทก์ที่ 4 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 ทางด้านทิศตะวันออกและโจทก์ที่ 1 ใช้เส้นทางเดินดังกล่าวอยู่แล้ว ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่ได้ถูกปิดล้อมจึงไม่อาจฟ้องบังคับทางจำเป็นเอาแก่จำเลยทั้งสองได้ โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินจากโจทก์ที่ 4 และนางอุเทืองใจคำ เมื่อปี 2536 เป็นระยะเวลาเพียง 5 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิโดยอายุความ เมื่อภารจำยอมที่โจทก์ทั้งห้ากล่าวอ้างไม่มีการได้ทางนิติกรรม โจทก์ที่ 1 ในฐานะผู้ซื้อย่อมรับสิทธิที่มีอยู่มาด้วยในขณะทำนิติกรรมซื้อขายที่ดิน และจะยกขึ้นอ้างสิทธิต่อจำเลยทั้งสองมิได้โจทก์ทั้งห้าจึงไม่มีภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ให้ทางพิพาทกว้าง 4 เมตร ยาว 100 เมตร โดยในที่ดินของจำเลยที่ 1 ยาว 75 เมตร ในที่ดินของจำเลยที่ 2 ยาว 25 เมตร ตามรูปแผนที่เอกสารหมาย จ.9 ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3 ก.) เลขที่ 1791 ตำบลท่าลี่ อำเภอท่าลี่ จังหวัดเลย ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางพิพาทและไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 โจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า ทางพิพาทคือทางจากที่ดินของโจทก์ที่ 1 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามลำดับ ออกสู่ถนนสายเลย - ท่าลี่ ตามแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.9 คดีมีปัญหาข้อแรกเกี่ยวกับคำให้การจำเลยทั้งสอง โดยจำเลยทั้งสองฟ้องแย้งขอเรียกค่าชดเชยจากโจทก์ทั้งห้าในอัตราปีละ 20,000 บาท และขอเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุที่ถูกฟ้องเป็นเงิน 30,000 บาท ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับคำให้การ ส่วนฟ้องแย้งเรื่องค่าเสียหายไม่รับค่าขึ้นศาลให้คำนวณจากค่าชดเชย 20,000 บาท กับค่าขึ้นศาลอนาคตคืนค่าขึ้นศาลส่วนที่เกินแก่จำเลยทั้งสอง ดังนี้พอแปลได้ว่าศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าชดเชยเท่านั้น ต่อมามีการส่งหมายนัดสืบพยานโจทก์และสำเนาคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ทนายโจทก์ทั้งห้าโดยมิได้กำหนดให้ฝ่ายโจทก์ยื่นคำให้การแก้ฟ้องแย้ง ทั้งจำเลยทั้งสองก็มิได้นำส่งหมายนัดและคำให้การและฟ้องแย้งให้แก่ฝ่ายโจทก์จนเวลาล่วงเลยไปจนศาลชั้นต้นพิพากษา กรณีจึงต้องถือว่าจำเลยทั้งสองเพิกเฉยไม่ร้องขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อให้ส่งหมายเรียกให้แก้คดีแก่โจทก์ทั้งห้า และไม่แจ้งให้ศาลทราบสาเหตุแห่งการเพิกเฉยเช่นว่านั้นภายในกำหนดเจ็ดวันนับแต่วันยื่นคำฟ้องแย้งอันเป็นการที่จำเลยทั้งสองทิ้งฟ้องแย้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 174(1) ประเด็นตามฟ้องแย้งที่ศาลชั้นต้นสั่งรับไว้จึงยุติไป...ที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินมาจากบุคคลอื่นย่อมได้รับสิทธิที่เจ้าของเดิมมีอยู่แล้วในการใช้ทางพิพาทนั้น โจทก์ที่ 1 บรรยายฟ้องว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทเองจนได้ภารจำยอมหาได้บรรยายว่าโจทก์ที่ 1 ใช้ทางพิพาทต่อจากเจ้าของที่ดินเดิมที่ขายให้โจทก์ที่ 1 ไม่ ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ที่ 1 จึงเป็นเรื่องนอกประเด็นตามคำฟ้องเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาข้อสุดท้ายว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นด้วย แต่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มิได้วินิจฉัยให้นั้น เห็นว่า เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ที่ 1 ชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม หากโจทก์ที่ 1 ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่แม้โจทก์ที่ 1 จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์ แต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์ภาค 4 วินิจฉัย เมื่อโจทก์ที่ 1 มิได้ตั้งประเด็นในเรื่องทางจำเป็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ย่อมไม่มีประเด็นในเรื่องนี้ในชั้นอุทธรณ์ และเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายืน(วสันต์ สร้อยพิสุทธิ์-วีระศักดิ์ รุ่งรัตน์-วิบูลย์ มีอาสา)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ