คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1211/2530หลักกฎหมาย: ในการลักทรัพย์เอาน้ำมันเบนซิน จำเลยที่ 2 และที่ 3 เตรียมถังใส่น้ำมันมาหลายใบ เมื่อดูด น้ำมันเต็ม ถังหนึ่งแล้วจะต้องเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังใหม่ ในการเปลี่ยนสายยางต้องถอด สายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่ ที่ต่อระหว่างปั้ม น้ำมันกับแบตเตอรี่ ขณะเกิดเหตุดูดน้ำมันได้ 4 ถังแล้ว จำเลยที่ 2 เป็นผู้ดึง สายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อจะเปลี่ยนยางไปใส่ถังที่ 5 ก็เกิดประกายไฟขึ้นเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ขณะนั้นจำเลยที่ 3 กำลังชะโงกหน้าเข้าไปดู น้ำมันในถังที่อยู่ในรถว่าเต็ม ถังหรือยังเช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นคนถอดสายไฟแต่พฤติการณ์ที่จำเลยที่3 กับจำเลยที่ 2 ร่วมกันมาลักทรัพย์ด้วยวิธีดังกล่าว ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทที่จำเลยที่ 3 ได้ร่วมกระทำด้วย เพราะแบตเตอรี่ เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟได้ง่าย ทั้งวิธีการลักน้ำมันของจำเลยทั้งสองทำให้เกิดไอระเหย ของน้ำมันกระจายอยู่ทั่วไป เป็นการง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้การกระทำของจำเลยที่ 3 จึงเป็นความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท.โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันลักเอาน้ำมันเบนซินพิเศษ500 ลิตรของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการไปโดยทุจริต โดยจำเลยทั้งสี่ใช้รถยนต์เป็นพาหนะเพื่อความสะดวกแก่การกระทำผิด และพาทรัพย์นั้นไป และจำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทกล่าวคือ ในขณะที่จำเลยทั้งสี่กระทำการลักทรัพย์นั้น จำเลยทั้งสี่ได้ใช้สายไฟต่อจากขั้วแบตเตอรี่ไปยังเครื่องปั๊มน้ำมัน เพื่อให้เครื่องปั๊มน้ำมันทำงานดูดน้ำมันเบนซินจากถังน้ำมันสู่ถังน้ำมันในรถยนต์สองคัน ซึ่งเป็นยานพาหนะในการลักทรัพย์ดังกล่าว ปรากฏว่าได้เกิดประกายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ไปจุดระเบิดน้ำมันเบนซินพิเศษ จึงเกิดระเบิดลุกไหม้ขึ้น ทำให้เพลิงไหม้น้ำมันเบนซินพิเศษ 500 ลิตรอาคารร้านปะยางของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางรถยนต์และอุปกรณ์ในการปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์ยี่ห้อโตโยต้าหมายเลขทะเบียน 2ข-0955 ของนายวันชาติ จันทร์เขย เสียหายเจ้าพนักงานยึดได้รถยนต์ทั้งสองคันกับถังบรรจุน้ำมันจำนวนเท่าใดไม่ปรากฏชัด เนื่องจากเปลี่ยนสภาพเพราะถูกไฟไหม้ กับสายยาง 3 สายปั๊มติ๊ก พร้อมสายไฟ 4 ตัว แบตเตอรี่ 1 หม้อ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ใช้เป็นยานพาหนะและเครื่องมือในการกระทำความผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 225, 335, 336 ทวิ ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 25147 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ริบของกลาง ให้จำเลยใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่เจ้าทรัพย์จำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 336 ทวิ, 225 83, 91 ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ฐานลักทรัพย์จำคุกคนละ 6 ปี ฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทจำคุกคนละ 3 ปี รวมจำคุกคนละ 9 ปี จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาคดีของศาล ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 และที่ 3 คนละ 6 ปี ริบของกลาง ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่ผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 1 และที่ 4 ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่3 ในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225ด้วยศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงฟังยุติว่าในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้อง ได้เกิดไฟลุกไหม้ขึ้นในบริเวณปั๊มที่เกิดเหตุ โดยไหม้อาคารของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางและอุปกรณ์ปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์หมายเลขทะเบียน 2ข-0955 กรุงเทพมหานคร ของนายวันชาติ จันทร์เขย ซึ่งจอดอยู่ใกล้ฝาปิดถังน้ำมันใต้ดินภายในบริเวณปั๊มน้ำมันดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาในข้อหาลักทรัพย์ซึ่งถึงที่สุดแล้ว ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันของผู้เสียหายในปั๊มดังกล่าวโดยวิธีการดูดน้ำมันขึ้นจากถังใต้ดินถ่ายใส่ถังซึ่งอยู่ในรถยนต์ดังที่โจทก์นำสืบสำหรับข้อหากระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2มีความผิดในข้อหานี้ ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาและถึงที่สุดแล้วเช่นกัน ปัญหามีว่า จำเลยที่ 3 จะมีความผิดในฐานนี้ด้วยหรือไม่ โจทก์มีร้อยตำรวจเอกพันธ์ศักดิ์ กาญจนอุดม เจ้าหน้าที่กองพิสูจน์หลักฐานกรมตำรวจ ผู้ตรวจสถานที่เกิดเหตุเบิกความว่าในรถยนต์ที่ถูกไฟไหม้พบแบตเตอรี่ 1 หม้อ วางอยู่ตรงกลางระหว่างที่นั่งคนขับกับที่นั่งคู่กับที่นั่งคนขับ เครื่องปั๊มน้ำมัน 4 ตัว มีสายไฟต่อระหว่างปั๊มน้ำมันกับแบตเตอรี่ สาเหตุที่เกิดไฟไหม้พยานมีความเห็นปรากฏตามเอกสารหมาย จ.5 เป็นเพราะว่าขณะที่มีการลักถ่ายน้ำมันนั้นไอน้ำมันระเหยกระจายอยู่ทั่วไป เมื่อถูกกับประกายไฟจึงทำให้เกิดการระเบิดและลุกไหม้ขึ้น ข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การในชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.15 และ จ.16ว่าในการลักน้ำมันนี้ จำเลยเตรียมถังใส่น้ำมันมาหลายใบ เมื่อดูดน้ำมันเต็มถังหนึ่งแล้วจะต้องเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังใหม่ ในการเปลี่ยนสายยางต้องถอดสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อให้ปั๊มติ๊กหยุดทำงาน ขณะเกิดเหตุดูดน้ำมันได้ 4 ถังแล้ว จำเลยที่ 2 เป็นผู้ดึงสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อจะเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังที่ 5 ก็เกิดประกายไฟขึ้นเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ ขณะนั้นจำเลยที่ 3 กำลังชะโงกหน้าเข้าไปดูน้ำมันในถึงที่อยู่ในรถว่าเต็มหรือยัง จึงถูกแรงดันจากเพลิงไหม้กระแทกกระเด็นออกมา ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นคนถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ตามแต่พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ร่วมกันมาลักทรัพย์โดยวิธีการเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทปราศจากความระมัดระวังเพราะแบตเตอรี่เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟได้ง่าย ทั้งวิธีการลักน้ำมันของจำเลยทั้งสองทำให้เกิดไอระเหยของน้ำมันกระจายอยู่ทั่วไปในบริเวณนั้นและเป็นการง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้ เมื่อเกิดเพลิงไหม้ขึ้นเนื่องจากวิธีการในการลักทรัพย์ของจำเลยทั้งสองซึ่งกระทำด้วยความประมาท ก็ต้องถือว่าเป็นผลอันเกิดจากการกระทำของจำเลยทุกคนที่ร่วมกันลักทรัพย์ ดังนั้น แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่3 ร่วมกระทำด้วย จำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1211/2530พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์นาย สวัสดิ์ คล่องแคล่ว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 225, ม. 334, ม. 336 ทวิในการลักทรัพย์เอาน้ำมันเบนซิน จำเลยที่ 2 และที่ 3 เตรียมถังใส่น้ำมันมาหลายใบ เมื่อดูด น้ำมันเต็ม ถังหนึ่งแล้วจะต้องเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังใหม่ ในการเปลี่ยนสายยางต้องถอด สายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่ ที่ต่อระหว่างปั้ม น้ำมันกับแบตเตอรี่ ขณะเกิดเหตุดูดน้ำมันได้ 4 ถังแล้ว จำเลยที่ 2 เป็นผู้ดึง สายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อจะเปลี่ยนยางไปใส่ถังที่ 5 ก็เกิดประกายไฟขึ้นเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ขณะนั้นจำเลยที่ 3 กำลังชะโงกหน้าเข้าไปดู น้ำมันในถังที่อยู่ในรถว่าเต็ม ถังหรือยังเช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นคนถอดสายไฟแต่พฤติการณ์ที่จำเลยที่3 กับจำเลยที่ 2 ร่วมกันมาลักทรัพย์ด้วยวิธีดังกล่าว ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทที่จำเลยที่ 3 ได้ร่วมกระทำด้วย เพราะแบตเตอรี่ เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟได้ง่าย ทั้งวิธีการลักน้ำมันของจำเลยทั้งสองทำให้เกิดไอระเหย ของน้ำมันกระจายอยู่ทั่วไป เป็นการง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้การกระทำของจำเลยที่ 3 จึงเป็นความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท.โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันลักเอาน้ำมันเบนซินพิเศษ500 ลิตรของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการไปโดยทุจริต โดยจำเลยทั้งสี่ใช้รถยนต์เป็นพาหนะเพื่อความสะดวกแก่การกระทำผิด และพาทรัพย์นั้นไป และจำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทกล่าวคือ ในขณะที่จำเลยทั้งสี่กระทำการลักทรัพย์นั้น จำเลยทั้งสี่ได้ใช้สายไฟต่อจากขั้วแบตเตอรี่ไปยังเครื่องปั๊มน้ำมัน เพื่อให้เครื่องปั๊มน้ำมันทำงานดูดน้ำมันเบนซินจากถังน้ำมันสู่ถังน้ำมันในรถยนต์สองคัน ซึ่งเป็นยานพาหนะในการลักทรัพย์ดังกล่าว ปรากฏว่าได้เกิดประกายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ไปจุดระเบิดน้ำมันเบนซินพิเศษ จึงเกิดระเบิดลุกไหม้ขึ้น ทำให้เพลิงไหม้น้ำมันเบนซินพิเศษ 500 ลิตรอาคารร้านปะยางของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางรถยนต์และอุปกรณ์ในการปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์ยี่ห้อโตโยต้าหมายเลขทะเบียน 2ข-0955 ของนายวันชาติ จันทร์เขย เสียหายเจ้าพนักงานยึดได้รถยนต์ทั้งสองคันกับถังบรรจุน้ำมันจำนวนเท่าใดไม่ปรากฏชัด เนื่องจากเปลี่ยนสภาพเพราะถูกไฟไหม้ กับสายยาง 3 สายปั๊มติ๊ก พร้อมสายไฟ 4 ตัว แบตเตอรี่ 1 หม้อ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ใช้เป็นยานพาหนะและเครื่องมือในการกระทำความผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 225, 335, 336 ทวิ ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 25147 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ริบของกลาง ให้จำเลยใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่เจ้าทรัพย์จำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 336 ทวิ, 225 83, 91 ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ฐานลักทรัพย์จำคุกคนละ 6 ปี ฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทจำคุกคนละ 3 ปี รวมจำคุกคนละ 9 ปี จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาคดีของศาล ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 และที่ 3 คนละ 6 ปี ริบของกลาง ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่ผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 1 และที่ 4 ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่3 ในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225ด้วยศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงฟังยุติว่าในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้อง ได้เกิดไฟลุกไหม้ขึ้นในบริเวณปั๊มที่เกิดเหตุ โดยไหม้อาคารของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางและอุปกรณ์ปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์หมายเลขทะเบียน 2ข-0955 กรุงเทพมหานคร ของนายวันชาติ จันทร์เขย ซึ่งจอดอยู่ใกล้ฝาปิดถังน้ำมันใต้ดินภายในบริเวณปั๊มน้ำมันดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาในข้อหาลักทรัพย์ซึ่งถึงที่สุดแล้ว ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันของผู้เสียหายในปั๊มดังกล่าวโดยวิธีการดูดน้ำมันขึ้นจากถังใต้ดินถ่ายใส่ถังซึ่งอยู่ในรถยนต์ดังที่โจทก์นำสืบสำหรับข้อหากระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2มีความผิดในข้อหานี้ ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาและถึงที่สุดแล้วเช่นกัน ปัญหามีว่า จำเลยที่ 3 จะมีความผิดในฐานนี้ด้วยหรือไม่ โจทก์มีร้อยตำรวจเอกพันธ์ศักดิ์ กาญจนอุดม เจ้าหน้าที่กองพิสูจน์หลักฐานกรมตำรวจ ผู้ตรวจสถานที่เกิดเหตุเบิกความว่าในรถยนต์ที่ถูกไฟไหม้พบแบตเตอรี่ 1 หม้อ วางอยู่ตรงกลางระหว่างที่นั่งคนขับกับที่นั่งคู่กับที่นั่งคนขับ เครื่องปั๊มน้ำมัน 4 ตัว มีสายไฟต่อระหว่างปั๊มน้ำมันกับแบตเตอรี่ สาเหตุที่เกิดไฟไหม้พยานมีความเห็นปรากฏตามเอกสารหมาย จ.5 เป็นเพราะว่าขณะที่มีการลักถ่ายน้ำมันนั้นไอน้ำมันระเหยกระจายอยู่ทั่วไป เมื่อถูกกับประกายไฟจึงทำให้เกิดการระเบิดและลุกไหม้ขึ้น ข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การในชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.15 และ จ.16ว่าในการลักน้ำมันนี้ จำเลยเตรียมถังใส่น้ำมันมาหลายใบ เมื่อดูดน้ำมันเต็มถังหนึ่งแล้วจะต้องเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังใหม่ ในการเปลี่ยนสายยางต้องถอดสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อให้ปั๊มติ๊กหยุดทำงาน ขณะเกิดเหตุดูดน้ำมันได้ 4 ถังแล้ว จำเลยที่ 2 เป็นผู้ดึงสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อจะเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังที่ 5 ก็เกิดประกายไฟขึ้นเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ ขณะนั้นจำเลยที่ 3 กำลังชะโงกหน้าเข้าไปดูน้ำมันในถึงที่อยู่ในรถว่าเต็มหรือยัง จึงถูกแรงดันจากเพลิงไหม้กระแทกกระเด็นออกมา ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นคนถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ตามแต่พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ร่วมกันมาลักทรัพย์โดยวิธีการเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทปราศจากความระมัดระวังเพราะแบตเตอรี่เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟได้ง่าย ทั้งวิธีการลักน้ำมันของจำเลยทั้งสองทำให้เกิดไอระเหยของน้ำมันกระจายอยู่ทั่วไปในบริเวณนั้นและเป็นการง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้ เมื่อเกิดเพลิงไหม้ขึ้นเนื่องจากวิธีการในการลักทรัพย์ของจำเลยทั้งสองซึ่งกระทำด้วยความประมาท ก็ต้องถือว่าเป็นผลอันเกิดจากการกระทำของจำเลยทุกคนที่ร่วมกันลักทรัพย์ ดังนั้น แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่3 ร่วมกระทำด้วย จำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น".(เสรี แสงศิลป์-สุชาติ จิวะชาติ-อำนวย เปล่งวิทยา)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีประเด็นที่น่าพิจารณาดังนี้ 1. ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่ 3 ร่วมกระทำด้วยจำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท..."นั้น คงมิได้หมายถึงว่าความผิดที่กระทำลงโดยประมาทจะมีการร่วมกันกระทำในลักษณะที่เป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ได้ เพราะลักษณะของตัวการนั้นต้องเป็นความผิดที่เกิดขึ้นโดยการกระทำของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป ซึ่งจะพิจารณาแต่เฉพาะในส่วนของการกระทำไม่ได้จะต้องพิจารณาถึงเจตนาของผู้กระทำความผิดด้วยกันนั้นด้วยเสมอฉะนั้นลักษณะของการเป็นตัวการจึงเกิดมีได้เฉพาะในความผิดที่ได้กระทำลงโดยมีเจตนาตามมาตรา 59 เท่านั้น แม้คดีนี้จะปรากฏว่าจำเลยที่ 3 อยู่ในที่เกิดเหตุตลอดเวลาและร่วมกันกับจำเลยที่ 2 ลักเอาน้ำมันแต่เหตุที่เกิดเพลิงไหม้เป็นเพียงผลของการกระทำที่เกิดขึ้นเพราะจำเลยที่ 3 มีส่วนอยู่ด้วยเท่านั้นมิได้หมายความว่าจำเลยที่ 3ได้ร่วมกระทำกับจำเลยที่ 2 เป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทศาลฎีกาจึงสรุปในข้อวินิจฉัยตอนท้ายว่า จำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท มิใช่มีความผิดฐานร่วมกันกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทตามมาตรา 83,225 ซึ่งไม่อาจมีได้ดังได้กล่าวแล้ว นอกจากหลักในเรื่องตัวการที่ไม่อาจนำไปใช้กับความผิดที่กระทำลงโดยประมาทได้แล้ว หลักในเรื่องการพยายามกระทำความผิดตามมาตรา 80และ 81 ผู้ก่อหรือผู้ใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดตามมาตรา 84 และ 85และผู้สนับสนุนตามมาตรา 86 ก็ล้วนแต่นำไปใช้กับความผิดที่กระทำโดยประมาทไม่ได้เช่นเดียวกัน ทั้งนี้เพราะการพยายามกระทำความผิดก็ดีผู้ใช้หรือผู้สนับสนุนให้กระทำความผิดก็ดี เป็นเรื่องที่ต้องการเจตนาตามมาตรา 59 ทั้งสิ้น ฉะนั้นการพยายามกระทำความผิดโดยประมาทหรือการใช้ผู้อื่นให้กระทำความผิดโดยประมาท หรือการสนับสนุนการกระทำความผิดโดยประมาท จึงไม่อาจเกิดมีขึ้นได้เลย 2. คดีนี้แม้ศาลฎีกาจะมิได้วินิจฉัยเป็นประเด็นโดยตรงว่าความผิดฐานลักทรัพย์กับความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดต่างกรรมกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 แต่ศาลฎีกาก็พิพากษาให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาเรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในความผิดดังกล่าว โดยถือว่าเป็นความต่างกรรมกัน ก็เท่ากับศาลฎีกาเห็นว่าความผิดฐานลักทรัพย์และความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดคนละกรรมกัน จึงไม่พิพากษาแก้คำพิพากษาของศาลชั้นต้นในส่วนนี้ ซึ่งหากศาลฎีกาเห็นว่าความผิดทั้งสองฐานเป็นความผิดกรรมเดียวกันต้องลงโทษบทหนักที่สุดตามมาตรา 90 แล้ว ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยให้เป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสองได้ (ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่1067/2507) มีปัญหาน่าคิดว่า ความผิดที่กระทำโดยเจตนาและความผิดที่กระทำโดยประมาทเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้หรือไม่ กล่าวคือการกระทำกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบทตามมาตรา 90 จะใช้บังคับเฉพาะความผิดที่ต้องการเจตนาด้วยกันเท่านั้น หรือจะใช้บังคับได้กับบทความผิดทั้งที่กระทำโดยเจตนาและหรือโดยประมาทด้วยปัญหานี้หากพิจารณาถ้อยคำตามบทบัญญัติในมาตรา 90 แม้จะเห็นว่ากฎหมายระบุไว้เพียงว่า "...การกระทำใด อันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท..." การกระทำตามบทบัญญัติมาตรานี้จึงอาจเป็นการกระทำโดยเจตนาหรือการกระทำโดยประมาทก็ได้ ฉะนั้น มาตรา 90 จึงมิใช่บทบัญญัติที่จำกัดว่าจะต้องใช้เฉพาะกับความผิดซึ่งกระทำโดยเจตนาเท่านั้น เรื่องนี้มีตัวอย่างคำพิพากษาศาลฎีกาดังนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 513/2500 จำเลยขับรถโดยประมาท ทำให้ผู้อื่นบาดเจ็บสาหัส โดยขับเร็วเกินควร ไม่ให้สัญญาณ เป็นความผิดต่อพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 29(4),32,66 และกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 259(ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 300) แต่เป็นความผิดหลายบท (ความผิดกรรมเดียว) ไม่ใช่หลายกระทง (ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก (ความผิดกรรมเดียว) ไม่ใช่หลายกระทง(ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 29(4) เป็นความผิดฐานขับรถโดยประมาท ส่วนมาตรา 32 และ 66 เป็นความผิดฐานขับรถโดยไม่ให้สัญญาณตามกฎหมายซึ่งเป็นความผิดที่ต้องมีเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 872/2510(ประชุมใหญ่) จำเลยยิงคนตายโดยสำคัญผิดว่าเป็นคนร้าย เป็นการกระทำโดยเจตนา แต่เป็นการป้องกันซึ่งเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 289,69 และความผิดนั้นก็เกิดขึ้นโดยความประมาทของจำเลยเช่นนี้ จำเลยย่อมมีความผิดฐานทำให้คนตายโดยประมาท โดยผลของ มาตรา 62 วรรคสองด้วย กรณีเช่นนี้เป็นเรื่องกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท จึงต้องลงโทษในเรื่องฆ่าโดยป้องกันเกินกว่ากรณีอันเป็นบทหนักตามมาตรา 90 แต่ถ้าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุซึ่งไม่เป็นความผิด ก็คงเหลือเพียงความผิดในส่วนที่สำคัญผิดโดยประมาทตามมาตรา 62 วรรคสอง คือความผิดฐานทำให้คนตายโดยประมาทตามมาตรา 291 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 534/2511 ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 9,66 ขับรถผิดทางและชนคนตายบาดเจ็บตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291,300 เป็นความผิดกรรมเดียวกัน (ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 9,66 เป็นความผิดฐานขับรถผิดทางโดยไม่เดินรถทางด้านซ้ายของทางซึ่งผู้กระทำต้องมีเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59) จากคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้นทำให้เห็นว่าที่ศาลฎีกาในคดีนี้เห็นว่า ความผิดฐานลักทรัพย์และกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดต่างกรรมกัน ย่อมไม่ใช่มาจากเหตุผลที่ว่าความผิดที่กระทำโดยเจตนากับความผิดที่กระทำโดยประมาทเป็นความผิดกรรมเดียวกันไม่ได้ จึงมีปัญหาว่าที่ศาลฎีกาเห็นเช่นนั้นมาจากเหตุผลใดกันแน่จะใช้หลักเรื่องต่างกรรมต่างวาระกับข้อเท็จจริงเรื่องนี้ก็คงไม่ได้ทั้งนี้เพราะการที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันเบนซินได้มาถึง 4 ถังแล้ว กำลังจะลักเอาน้ำมันถังที่ 5 แต่เกิดเพลิงไหม้ขึ้นเสียก่อนก็ไม่ทำให้การลักน้ำมันหลายถังเป็นความผิดหลายกรรมขึ้นมาได้ การที่จำเลยทั้งสองร่วมกันมาลักทรัพย์น้ำมันดังกล่าวเห็นได้ชัดว่าจำเลยทั้งสองมีเจตนาลักทรัพย์เจตนาเดียวโดยเตรียมถังน้ำมันที่จะมาลักหลายใบและเอาทรัพย์ของผู้เสียหายรายเดียวจากสถานที่ ๆ เกิดเหตุแห่งเดียว และการลักทรัพย์ยังดำเนินไปอย่างต่อเนื่อง ซึ่งในส่วนนี้เป็นความผิดกรรมเดียวกัน ส่วนเหตุเพลิงไหม้ก็เกิดในวาระเดียวกันกับที่ความผิดฐานลักทรัพย์ยังกระทำอยู่จึงมิใช่เรื่องต่างวาระกัน ซึ่งความจริงหลักในเรื่องต่างวาระกันนี้ไม่อาจจะนำมาวินิจฉัยว่าเป็นความผิดกรรมเดียวกัน หรือความผิดต่างกรรมกันได้อยู่แล้ว เพราะความผิดที่กระทำในวาระเดียวกันอาจเป็นความผิดต่างกรรมกันก็ได้ หากกระทำด้วยเจตนาต่างกัน เช่น ก. ใช้ปืนยิง ข. ด้วยมือขวาในขณะเดียวกันก็ใช้ไม้ตีศรีษะค. ด้วยมือซ้ายดังนี้ย่อมเป็นความผิดต่างกรรมกันในการกลับกันความผิดที่เกิดต่างวาระกันอาจเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้หากเกิดจากเจตนาเดียวกันของผู้กระทำผิด เช่น ตัวอย่างในคดีนี้การลักเอาน้ำมันใส่ในถัง 4 ใบเกิดต่างวาระกัน หรือ นาย ก. พานางสาว ข. ไปข่มขืนกระทำชำเราหลายครั้ง หรือ ก. ขึ้นไปลักทรัพย์บนบ้านหลังหนึ่งในหลายห้องหลายเจ้าของต่างเวลากัน ดังนี้ เป็นความผิดกรรมเดียวกันทั้งสิ้น หากพิจารณาถึงข้อเท็จจริงคดีนี้คงต้องยอมรับว่ามีการกระทำอันเดียว กล่าวคือ การลักเอาน้ำมัน เหตุที่เกิดเพลิงไหม้เป็นเพียงผลของการลักทรัพย์ดังกล่าวเท่านั้น ซึ่งการกระทำของจำเลยทั้งสองที่เป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ก็เริ่มมาจากการที่มีเจตนาเดียว คือเจตนาลักทรัพย์ และหากพิจารณาเพียงเท่านี้อาจเห็นว่าเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้ แต่ที่เป็นความผิดต่างกรรมกันคงมาจากเหตุผลที่ว่าความผิดฐานลักทรัพย์ กับความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดคนละลักษณะ เรื่องลักทรัพย์เป็นความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ส่วนทำให้เพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดเกี่ยวกับการก่อให้เกิดภยันตรายต่อประชาชน ซึ่งมีองค์ประกอบความผิดแตกต่างกันไปคนละเรื่องหาใช่เหตุฉกรรจ์ของกันและกันไม่ ความผิดทั้งสองฐานจึงมิได้มีความเกี่ยวข้องกัน กฎหมายมิได้บัญญัติเอาโทษหนักขึ้นสำหรับความผิดฐานลักทรัพย์เป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ ทั้งยังเป็นที่เห็นได้ว่าเหตุที่เกิดเพลิงไหม้มิใช่การกระทำที่เป็นส่วนหนึ่งส่วนใดของการนำไปสู่ความผิดฐานลักทรัพย์อีกด้วย ข้อเท็จจริงเรื่องนี้จึงไม่อาจถือว่ามีการกระทำอันเดียวได้แต่ต้องถือว่าเป็นการกระทำสองกรรมต่างกันกล่าวคือกระทำการลักทรัพย์ และกระทำการโดยรู้สำนึกแต่มิใช่โดยเจตนาเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท แต่ถ้าเป็นการกระทำความผิดในลักษณะเดียวกันหรือเป็นเหตุฉกรรจ์ของกันและกัน หากเป็นเรื่องที่ผู้กระทำมีเจตนาเดียวย่อมเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้เช่น ตัดสายกระเป๋าถือสตรีแล้วลักเอากระเป๋านั้นไป ความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์กับความผิดฐานลักทรัพย์เป็นความผิดกรรมเดียวกัน หรือบุกรุกเข้าไปในบ้านเพื่อลักทรัพย์ ความผิดฐานบุกรุกและความผิดฐานลักทรัพย์ในเคหสถานย่อมเป็นความผิดกรรมเดียวกัน แต่บุกรุกเข้าไปเพื่อทำร้ายร่างกายเป็นความผิดคนละลักษณะ ย่อมเป็นความผิดต่างกรรมกัน หรือมีเฮโรอีนและฝิ่นไว้ในความครอบครองในขณะเดียวกัน หรือฉุดคร่าหญิงไปข่มขืนเช่นนี้ เป็นความผิดต่างกรรมกัน เป็นต้น อย่างไรก็ดี มีความผิดในลักษณะเดียวกัน เมื่อเป็นความผิดฐานหนึ่งแล้วจะไม่เป็นความผิดอีกฐานหนึ่ง ซึ่งไม่ใช่เรื่องความผิดกรรมเดียวกันหรือความผิดต่างกรรมกัน เช่น ลักทรัพย์แล้วเอาทรัพย์นั้นไปทำลายเสีย เป็นเพียงความผิดฐานลักทรัพย์ไม่เป็นความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์อีก หรือลักทรัพย์แล้วจะไม่เป็นความผิดฐานยักยอก หรือฉ้อโกงแล้วไม่เป็นยักยอก หรือลักทรัพย์แล้วไม่เป็นความผิดรับทรัพย์ของโจรนั้นอีกซึ่งกรณีดังกล่าวนี้เป็นเรื่องที่กระทำผิดต่อทรัพย์ชิ้นใดชิ้นหนึ่งเป็นความผิดฐานใดฐานหนึ่งไปแล้ว จะไม่เป็นความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ชิ้นเดียวกันนั้นในฐานอื่นซึ่งเป็นความผิดในลักษณะเดียวกันอีก จึงไม่อาจเกิดความผิดต่างกรรมกันหรือกรรมเดียวกันได้ ความผิดสองฐานต่างลักษณะกันอันเป็นความผิดคนละบทกฎหมายและเป็นความผิดได้โดยลำพัง แต่หากความผิดฐานหนึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการกระทำที่นำไปสู่ความผิดอีกฐานหนึ่งเช่นนี้ก็เป็นความผิดกรรมเดียวกันได้ มิใช่ความผิดต่างกรรมกัน เช่น ขับรถรางโดยประมาท ทำให้ผู้อื่นบาดเจ็บสาหัส โดยขับเร็วเกินควร และไม่ให้สัญญาณซึ่งเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 300 และพระราชบัญญัติจราจรทางบกพ.ศ. 2477 เป็นความผิดกรรมเดียวกัน (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 513/2500)ที่เป็นเช่นนี้เพราะการขับรถเร็วเกินควร และไม่ให้สัญญาณเป็นการกระทำอันเป็นส่วนหนึ่งหรือเป็นจุดเริ่มต้นของความผิดฐานกระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้ผู้อื่นได้รับอันตรายสาหัส หรือขับรถผิดทางซึ่งมีความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 และชนคนเป็นเหตุให้ถึงแก่ความตายโดยประมาท ก็เป็นความผิดกรรมเดียว โดยเหตุผลเช่นเดียวกัน (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 534/2511) นอกจากนี้ยังมีความผิดบางลักษณะที่หากเป็นความผิดตามบทเฉพาะแล้วจะไม่เป็นความผิดตามบททั่วไปอีก ซึ่งไม่ใช่เรื่องกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท เช่น เมื่อเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานยักยอกทรัพย์ตามมาตรา 147 หรือความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานใช้อำนาจในตำแหน่งโดยมิชอบตามมาตรา 148 หรือเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานเรียกสินบนตามมาตรา 149 ซึ่งผู้กระทำต้องระวางโทษหนักอยู่แล้ว ผู้กระทำก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 157 ซึ่งเป็นบททั่วไปและมีโทษเบากว่าอีก (จริง ๆแล้วควรจะถือว่าผู้กระทำมีความผิดตามมาตรา 157 ด้วยเพราะการกระทำผิดตามมาตรา 147,148 และ 149 เป็นการกระทำที่เข้าองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 157 ทุกประการ เพียงแต่เวลาลงโทษต้องลงโทษตามบทเฉพาะเท่านั้น) ซึ่งเรื่องนี้จะนำมาตรา 90 ทาปรับว่าเป็นการกระทำกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบทไม่ได้ (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 948/2510,605/2511 และ 2906/2517) แต่ความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการบางฐานเช่น กรณีตามมาตรา 161 ซึ่งเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานผู้มีหน้าที่ทำเอกสารและกระทำการปลอมเอกสารโดยอาศัยโอกาสที่ตนมีหน้าที่หรือกรณีตามมาตรา 162 ซึ่งเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานผู้มีหน้าที่ทำเอกสารแต่รับรองหลักฐานเป็นเท็จ ซึ่งมีโทษเบากว่ามาตรา 157ซึ่งเป็นบททั่วไป กรณีจะแตกต่างกับความผิดตามมาตรา 147,148 และ149 ที่กล่าวมาซึ่งจะเป็นความผิดตามมาตรา 157 ด้วยเสมอ แต่ความผิดตามมาตรา 161 และ 162 อาจเป็นความผิดตามมาตรา 157 ด้วยหรือไม่ก็ได้ ซึ่งขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นเรื่อง ๆ ไป เช่น จำเลยทั้งสี่เป็นเจ้าพนักงานมีหน้าที่เป็นกรรมการตรวจรับรถยนต์ ได้ลงชื่อในใบตรวจพัสดุว่ากรรมการได้ตรวจรับรถยนต์แล้วเห็นว่ามีปริมาณและคุณภาพถูกต้องครบถ้วน ทั้งราคาก็เป็นไปตามราคาในท้องตลาด และได้ส่งมอบให้แก่เจ้าหน้าที่แผนกช่างรับไว้เป็นการถูกต้องแล้ว ซึ่งความจริงยังไม่ได้ตรวจรับและส่งมอบแต่อย่างใด การที่จำเลยลงชื่อรับรองว่าได้กระทำการดังกล่าวจึงเป็นการรับรองเท็จ และเป็นการรับรองเป็นหลักฐานซึ่งข้อเท็จจริงอันมุ่งพิสูจน์ความจริง อันเป็นความเท็จจำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 162(1) และ (4) ไม่เป็นความผิดตาม มาตรา 157(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1116-1118/2517) หรือพลตำรวจมีหน้าที่จดคำให้การผู้ขอหนังสือเดินทางตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา แม้สั่งด้วยวาจาก็เป็นหน้าที่ราชการ ถ้าจดคำให้การเป็นเท็จโดยที่ผู้นั้นมิได้มาให้การเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา162(1),(2)(คำพิพากษาศาลฎีกา 1501/2518) ฉะนั้นความผิดตามมาตรา161,162 จึงมิใช่บทเฉพาะของความผิดตามมาตรา 157 อย่างมาตรา 147,148 และ 149 ดังได้กล่าวแล้ว ฉะนั้นหากการกระทำใดซึ่งเป็นกรรมเดียวแต่เข้าองค์ประกอบความผิดทั้งใน มาตรา 161 และ 157 หรือมาตรา 162และ 157 ก็ปรับเข้ากับมาตรา 90 ลงโทษตามมาตรา 157 ซึ่งเป็นบทหนักได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 753/2510,1655/2520) 3. ปัญหาสุดท้ายที่น่าพิจารณาคือ หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกอยู่นี้เปลี่ยนเป็นว่า ขณะที่จำเลยที่ 2 และ 3กำลังลงมือจะลักทรัพย์น้ำมันเป็นถังแรกอยู่นั้นและการกระทำของจำเลยทั้งสองเข้าขั้นพยายามกระทำความผิดแล้ว แต่น้ำมันยังไม่ไหลลงสู่ถังเกิดประกายไฟขึ้นและเกิดเพลิงไหม้เสียก่อนที่จะลักทรัพย์สำเร็จเช่นนี้จะถือว่าเป็นการกระทำผิดกรรมเดียวกัน หรือเป็นความผิดต่างกรรมกัน ซึ่งปัญหานี้อาจมีผู้เห็นว่าต่างกับข้อเท็จจริงคดีนี้เพราะความผิดลักทรัพย์สำเร็จเป็นความผิดโดยลำพังได้อยู่แล้ว แต่พยายามลักทรัพย์ยังมิใช่ความผิดสำเร็จน่าจะเป็นกรรมเดียวกันได้ แต่ผู้บันทึกเห็นว่าผลคงเป็นเช่นเดียวกันกับข้อเท็จจริงในคดีนี้กล่าวคือยังคงต้องถือว่าเป็นความผิดต่างกรรมกันด้วยเหตุผลกันกับที่กล่าวมาแล้ว กล่าวคือความผิดทั้งสองฐานเป็นความผิดคนละลักษณะกันและเหตุที่เกิดเพลิงไหม้ก็มิใช่การกระทำที่เป็นส่วนหนึ่งส่วนใดของการนำไปสู่ความผิดฐานลักทรัพย์ทั้งมิใช่เหตุฉกรรจ์ของกันและกัน จึงไม่อาจเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้ ปริญญาดีผดุง.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันลักเอาน้ำมันเบนซินพิเศษ500 ลิตรของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการไปโดยทุจริต โดยจำเลยทั้งสี่ใช้รถยนต์เป็นพาหนะเพื่อความสะดวกแก่การกระทำผิด และพาทรัพย์นั้นไป และจำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทกล่าวคือ ในขณะที่จำเลยทั้งสี่กระทำการลักทรัพย์นั้น จำเลยทั้งสี่ได้ใช้สายไฟต่อจากขั้วแบตเตอรี่ไปยังเครื่องปั๊มน้ำมัน เพื่อให้เครื่องปั๊มน้ำมันทำงานดูดน้ำมันเบนซินจากถังน้ำมันสู่ถังน้ำมันในรถยนต์สองคัน ซึ่งเป็นยานพาหนะในการลักทรัพย์ดังกล่าว ปรากฏว่าได้เกิดประกายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ไปจุดระเบิดน้ำมันเบนซินพิเศษ จึงเกิดระเบิดลุกไหม้ขึ้น ทำให้เพลิงไหม้น้ำมันเบนซินพิเศษ 500 ลิตรอาคารร้านปะยางของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางรถยนต์และอุปกรณ์ในการปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์ยี่ห้อโตโยต้าหมายเลขทะเบียน 2ข-0955 ของนายวันชาติ จันทร์เขย เสียหายเจ้าพนักงานยึดได้รถยนต์ทั้งสองคันกับถังบรรจุน้ำมันจำนวนเท่าใดไม่ปรากฏชัด เนื่องจากเปลี่ยนสภาพเพราะถูกไฟไหม้ กับสายยาง 3 สายปั๊มติ๊ก พร้อมสายไฟ 4 ตัว แบตเตอรี่ 1 หม้อ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ใช้เป็นยานพาหนะและเครื่องมือในการกระทำความผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 225, 335, 336 ทวิ ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 25147 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ริบของกลาง ให้จำเลยใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่เจ้าทรัพย์จำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 336 ทวิ, 225 83, 91 ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ฐานลักทรัพย์จำคุกคนละ 6 ปี ฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทจำคุกคนละ 3 ปี รวมจำคุกคนละ 9 ปี จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาคดีของศาล ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 และที่ 3 คนละ 6 ปี ริบของกลาง ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่ผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 1 และที่ 4 ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่3 ในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225ด้วยศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงฟังยุติว่าในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้อง ได้เกิดไฟลุกไหม้ขึ้นในบริเวณปั๊มที่เกิดเหตุ โดยไหม้อาคารของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางและอุปกรณ์ปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์หมายเลขทะเบียน 2ข-0955 กรุงเทพมหานคร ของนายวันชาติ จันทร์เขย ซึ่งจอดอยู่ใกล้ฝาปิดถังน้ำมันใต้ดินภายในบริเวณปั๊มน้ำมันดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาในข้อหาลักทรัพย์ซึ่งถึงที่สุดแล้ว ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันของผู้เสียหายในปั๊มดังกล่าวโดยวิธีการดูดน้ำมันขึ้นจากถังใต้ดินถ่ายใส่ถังซึ่งอยู่ในรถยนต์ดังที่โจทก์นำสืบสำหรับข้อหากระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2มีความผิดในข้อหานี้ ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาและถึงที่สุดแล้วเช่นกัน ปัญหามีว่า จำเลยที่ 3 จะมีความผิดในฐานนี้ด้วยหรือไม่ โจทก์มีร้อยตำรวจเอกพันธ์ศักดิ์ กาญจนอุดม เจ้าหน้าที่กองพิสูจน์หลักฐานกรมตำรวจ ผู้ตรวจสถานที่เกิดเหตุเบิกความว่าในรถยนต์ที่ถูกไฟไหม้พบแบตเตอรี่ 1 หม้อ วางอยู่ตรงกลางระหว่างที่นั่งคนขับกับที่นั่งคู่กับที่นั่งคนขับ เครื่องปั๊มน้ำมัน 4 ตัว มีสายไฟต่อระหว่างปั๊มน้ำมันกับแบตเตอรี่ สาเหตุที่เกิดไฟไหม้พยานมีความเห็นปรากฏตามเอกสารหมาย จ.5 เป็นเพราะว่าขณะที่มีการลักถ่ายน้ำมันนั้นไอน้ำมันระเหยกระจายอยู่ทั่วไป เมื่อถูกกับประกายไฟจึงทำให้เกิดการระเบิดและลุกไหม้ขึ้น ข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การในชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.15 และ จ.16ว่าในการลักน้ำมันนี้ จำเลยเตรียมถังใส่น้ำมันมาหลายใบ เมื่อดูดน้ำมันเต็มถังหนึ่งแล้วจะต้องเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังใหม่ ในการเปลี่ยนสายยางต้องถอดสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อให้ปั๊มติ๊กหยุดทำงาน ขณะเกิดเหตุดูดน้ำมันได้ 4 ถังแล้ว จำเลยที่ 2 เป็นผู้ดึงสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อจะเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังที่ 5 ก็เกิดประกายไฟขึ้นเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ ขณะนั้นจำเลยที่ 3 กำลังชะโงกหน้าเข้าไปดูน้ำมันในถึงที่อยู่ในรถว่าเต็มหรือยัง จึงถูกแรงดันจากเพลิงไหม้กระแทกกระเด็นออกมา ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นคนถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ตามแต่พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ร่วมกันมาลักทรัพย์โดยวิธีการเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทปราศจากความระมัดระวังเพราะแบตเตอรี่เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟได้ง่าย ทั้งวิธีการลักน้ำมันของจำเลยทั้งสองทำให้เกิดไอระเหยของน้ำมันกระจายอยู่ทั่วไปในบริเวณนั้นและเป็นการง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้ เมื่อเกิดเพลิงไหม้ขึ้นเนื่องจากวิธีการในการลักทรัพย์ของจำเลยทั้งสองซึ่งกระทำด้วยความประมาท ก็ต้องถือว่าเป็นผลอันเกิดจากการกระทำของจำเลยทุกคนที่ร่วมกันลักทรัพย์ ดังนั้น แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่3 ร่วมกระทำด้วย จำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1211/2530พนักงานอัยการ กรมอัยการโจทก์นาย สวัสดิ์ คล่องแคล่ว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 225, ม. 334, ม. 336 ทวิในการลักทรัพย์เอาน้ำมันเบนซิน จำเลยที่ 2 และที่ 3 เตรียมถังใส่น้ำมันมาหลายใบ เมื่อดูด น้ำมันเต็ม ถังหนึ่งแล้วจะต้องเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังใหม่ ในการเปลี่ยนสายยางต้องถอด สายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่ ที่ต่อระหว่างปั้ม น้ำมันกับแบตเตอรี่ ขณะเกิดเหตุดูดน้ำมันได้ 4 ถังแล้ว จำเลยที่ 2 เป็นผู้ดึง สายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อจะเปลี่ยนยางไปใส่ถังที่ 5 ก็เกิดประกายไฟขึ้นเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ขณะนั้นจำเลยที่ 3 กำลังชะโงกหน้าเข้าไปดู น้ำมันในถังที่อยู่ในรถว่าเต็ม ถังหรือยังเช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นคนถอดสายไฟแต่พฤติการณ์ที่จำเลยที่3 กับจำเลยที่ 2 ร่วมกันมาลักทรัพย์ด้วยวิธีดังกล่าว ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทที่จำเลยที่ 3 ได้ร่วมกระทำด้วย เพราะแบตเตอรี่ เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟได้ง่าย ทั้งวิธีการลักน้ำมันของจำเลยทั้งสองทำให้เกิดไอระเหย ของน้ำมันกระจายอยู่ทั่วไป เป็นการง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้การกระทำของจำเลยที่ 3 จึงเป็นความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท.โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันลักเอาน้ำมันเบนซินพิเศษ500 ลิตรของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการไปโดยทุจริต โดยจำเลยทั้งสี่ใช้รถยนต์เป็นพาหนะเพื่อความสะดวกแก่การกระทำผิด และพาทรัพย์นั้นไป และจำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทกล่าวคือ ในขณะที่จำเลยทั้งสี่กระทำการลักทรัพย์นั้น จำเลยทั้งสี่ได้ใช้สายไฟต่อจากขั้วแบตเตอรี่ไปยังเครื่องปั๊มน้ำมัน เพื่อให้เครื่องปั๊มน้ำมันทำงานดูดน้ำมันเบนซินจากถังน้ำมันสู่ถังน้ำมันในรถยนต์สองคัน ซึ่งเป็นยานพาหนะในการลักทรัพย์ดังกล่าว ปรากฏว่าได้เกิดประกายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ไปจุดระเบิดน้ำมันเบนซินพิเศษ จึงเกิดระเบิดลุกไหม้ขึ้น ทำให้เพลิงไหม้น้ำมันเบนซินพิเศษ 500 ลิตรอาคารร้านปะยางของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางรถยนต์และอุปกรณ์ในการปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์ยี่ห้อโตโยต้าหมายเลขทะเบียน 2ข-0955 ของนายวันชาติ จันทร์เขย เสียหายเจ้าพนักงานยึดได้รถยนต์ทั้งสองคันกับถังบรรจุน้ำมันจำนวนเท่าใดไม่ปรากฏชัด เนื่องจากเปลี่ยนสภาพเพราะถูกไฟไหม้ กับสายยาง 3 สายปั๊มติ๊ก พร้อมสายไฟ 4 ตัว แบตเตอรี่ 1 หม้อ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ใช้เป็นยานพาหนะและเครื่องมือในการกระทำความผิดเป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 225, 335, 336 ทวิ ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 25147 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ริบของกลาง ให้จำเลยใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่เจ้าทรัพย์จำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335, 336 ทวิ, 225 83, 91 ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน 2514 ข้อ 2, 13 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา11 ฐานลักทรัพย์จำคุกคนละ 6 ปี ฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทจำคุกคนละ 3 ปี รวมจำคุกคนละ 9 ปี จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การรับสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์ต่อการพิจารณาคดีของศาล ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 2 และที่ 3 คนละ 6 ปี ริบของกลาง ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันใช้ราคาน้ำมัน 6,725 บาทแก่ผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 1 และที่ 4 ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เกี่ยวกับจำเลยที่3 ในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 225ด้วยศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงฟังยุติว่าในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้อง ได้เกิดไฟลุกไหม้ขึ้นในบริเวณปั๊มที่เกิดเหตุ โดยไหม้อาคารของห้างหุ้นส่วนจำกัดศรโชติธนการ ยางและอุปกรณ์ปะยางของนายสมศักดิ์ อ่อนเกตุกิจ และรถยนต์หมายเลขทะเบียน 2ข-0955 กรุงเทพมหานคร ของนายวันชาติ จันทร์เขย ซึ่งจอดอยู่ใกล้ฝาปิดถังน้ำมันใต้ดินภายในบริเวณปั๊มน้ำมันดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาในข้อหาลักทรัพย์ซึ่งถึงที่สุดแล้ว ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 และที่ 3ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันของผู้เสียหายในปั๊มดังกล่าวโดยวิธีการดูดน้ำมันขึ้นจากถังใต้ดินถ่ายใส่ถังซึ่งอยู่ในรถยนต์ดังที่โจทก์นำสืบสำหรับข้อหากระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2มีความผิดในข้อหานี้ ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาต้องกันมาและถึงที่สุดแล้วเช่นกัน ปัญหามีว่า จำเลยที่ 3 จะมีความผิดในฐานนี้ด้วยหรือไม่ โจทก์มีร้อยตำรวจเอกพันธ์ศักดิ์ กาญจนอุดม เจ้าหน้าที่กองพิสูจน์หลักฐานกรมตำรวจ ผู้ตรวจสถานที่เกิดเหตุเบิกความว่าในรถยนต์ที่ถูกไฟไหม้พบแบตเตอรี่ 1 หม้อ วางอยู่ตรงกลางระหว่างที่นั่งคนขับกับที่นั่งคู่กับที่นั่งคนขับ เครื่องปั๊มน้ำมัน 4 ตัว มีสายไฟต่อระหว่างปั๊มน้ำมันกับแบตเตอรี่ สาเหตุที่เกิดไฟไหม้พยานมีความเห็นปรากฏตามเอกสารหมาย จ.5 เป็นเพราะว่าขณะที่มีการลักถ่ายน้ำมันนั้นไอน้ำมันระเหยกระจายอยู่ทั่วไป เมื่อถูกกับประกายไฟจึงทำให้เกิดการระเบิดและลุกไหม้ขึ้น ข้อเท็จจริงปรากฏจากคำให้การในชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามเอกสารหมาย จ.15 และ จ.16ว่าในการลักน้ำมันนี้ จำเลยเตรียมถังใส่น้ำมันมาหลายใบ เมื่อดูดน้ำมันเต็มถังหนึ่งแล้วจะต้องเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังใหม่ ในการเปลี่ยนสายยางต้องถอดสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อให้ปั๊มติ๊กหยุดทำงาน ขณะเกิดเหตุดูดน้ำมันได้ 4 ถังแล้ว จำเลยที่ 2 เป็นผู้ดึงสายไฟออกจากขั้วแบตเตอรี่เพื่อจะเปลี่ยนสายยางไปใส่ถังที่ 5 ก็เกิดประกายไฟขึ้นเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ ขณะนั้นจำเลยที่ 3 กำลังชะโงกหน้าเข้าไปดูน้ำมันในถึงที่อยู่ในรถว่าเต็มหรือยัง จึงถูกแรงดันจากเพลิงไหม้กระแทกกระเด็นออกมา ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นคนถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ตามแต่พฤติการณ์ที่จำเลยที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ร่วมกันมาลักทรัพย์โดยวิธีการเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประมาทปราศจากความระมัดระวังเพราะแบตเตอรี่เป็นเครื่องกำเนิดไฟฟ้าและน้ำมันเป็นวัตถุที่ติดไฟได้ง่าย ทั้งวิธีการลักน้ำมันของจำเลยทั้งสองทำให้เกิดไอระเหยของน้ำมันกระจายอยู่ทั่วไปในบริเวณนั้นและเป็นการง่ายต่อการเกิดเพลิงไหม้ เมื่อเกิดเพลิงไหม้ขึ้นเนื่องจากวิธีการในการลักทรัพย์ของจำเลยทั้งสองซึ่งกระทำด้วยความประมาท ก็ต้องถือว่าเป็นผลอันเกิดจากการกระทำของจำเลยทุกคนที่ร่วมกันลักทรัพย์ ดังนั้น แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่3 ร่วมกระทำด้วย จำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท ตามที่โจทก์ฟ้อง ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น".(เสรี แสงศิลป์-สุชาติ จิวะชาติ-อำนวย เปล่งวิทยา)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้มีประเด็นที่น่าพิจารณาดังนี้ 1. ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้เป็นผู้ถอดสายไฟจากขั้วแบตเตอรี่ก็ต้องฟังว่าจำเลยที่ 3 ร่วมกระทำด้วยจำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท..."นั้น คงมิได้หมายถึงว่าความผิดที่กระทำลงโดยประมาทจะมีการร่วมกันกระทำในลักษณะที่เป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ได้ เพราะลักษณะของตัวการนั้นต้องเป็นความผิดที่เกิดขึ้นโดยการกระทำของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป ซึ่งจะพิจารณาแต่เฉพาะในส่วนของการกระทำไม่ได้จะต้องพิจารณาถึงเจตนาของผู้กระทำความผิดด้วยกันนั้นด้วยเสมอฉะนั้นลักษณะของการเป็นตัวการจึงเกิดมีได้เฉพาะในความผิดที่ได้กระทำลงโดยมีเจตนาตามมาตรา 59 เท่านั้น แม้คดีนี้จะปรากฏว่าจำเลยที่ 3 อยู่ในที่เกิดเหตุตลอดเวลาและร่วมกันกับจำเลยที่ 2 ลักเอาน้ำมันแต่เหตุที่เกิดเพลิงไหม้เป็นเพียงผลของการกระทำที่เกิดขึ้นเพราะจำเลยที่ 3 มีส่วนอยู่ด้วยเท่านั้นมิได้หมายความว่าจำเลยที่ 3ได้ร่วมกระทำกับจำเลยที่ 2 เป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทศาลฎีกาจึงสรุปในข้อวินิจฉัยตอนท้ายว่า จำเลยที่ 3 จึงต้องมีความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท มิใช่มีความผิดฐานร่วมกันกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทตามมาตรา 83,225 ซึ่งไม่อาจมีได้ดังได้กล่าวแล้ว นอกจากหลักในเรื่องตัวการที่ไม่อาจนำไปใช้กับความผิดที่กระทำลงโดยประมาทได้แล้ว หลักในเรื่องการพยายามกระทำความผิดตามมาตรา 80และ 81 ผู้ก่อหรือผู้ใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดตามมาตรา 84 และ 85และผู้สนับสนุนตามมาตรา 86 ก็ล้วนแต่นำไปใช้กับความผิดที่กระทำโดยประมาทไม่ได้เช่นเดียวกัน ทั้งนี้เพราะการพยายามกระทำความผิดก็ดีผู้ใช้หรือผู้สนับสนุนให้กระทำความผิดก็ดี เป็นเรื่องที่ต้องการเจตนาตามมาตรา 59 ทั้งสิ้น ฉะนั้นการพยายามกระทำความผิดโดยประมาทหรือการใช้ผู้อื่นให้กระทำความผิดโดยประมาท หรือการสนับสนุนการกระทำความผิดโดยประมาท จึงไม่อาจเกิดมีขึ้นได้เลย 2. คดีนี้แม้ศาลฎีกาจะมิได้วินิจฉัยเป็นประเด็นโดยตรงว่าความผิดฐานลักทรัพย์กับความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดต่างกรรมกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 แต่ศาลฎีกาก็พิพากษาให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาเรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 2 และที่ 3 ในความผิดดังกล่าว โดยถือว่าเป็นความต่างกรรมกัน ก็เท่ากับศาลฎีกาเห็นว่าความผิดฐานลักทรัพย์และความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดคนละกรรมกัน จึงไม่พิพากษาแก้คำพิพากษาของศาลชั้นต้นในส่วนนี้ ซึ่งหากศาลฎีกาเห็นว่าความผิดทั้งสองฐานเป็นความผิดกรรมเดียวกันต้องลงโทษบทหนักที่สุดตามมาตรา 90 แล้ว ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยให้เป็นผลดีแก่จำเลยทั้งสองได้ (ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่1067/2507) มีปัญหาน่าคิดว่า ความผิดที่กระทำโดยเจตนาและความผิดที่กระทำโดยประมาทเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้หรือไม่ กล่าวคือการกระทำกรรมเดียวแต่ผิดกฎหมายหลายบทตามมาตรา 90 จะใช้บังคับเฉพาะความผิดที่ต้องการเจตนาด้วยกันเท่านั้น หรือจะใช้บังคับได้กับบทความผิดทั้งที่กระทำโดยเจตนาและหรือโดยประมาทด้วยปัญหานี้หากพิจารณาถ้อยคำตามบทบัญญัติในมาตรา 90 แม้จะเห็นว่ากฎหมายระบุไว้เพียงว่า "...การกระทำใด อันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท..." การกระทำตามบทบัญญัติมาตรานี้จึงอาจเป็นการกระทำโดยเจตนาหรือการกระทำโดยประมาทก็ได้ ฉะนั้น มาตรา 90 จึงมิใช่บทบัญญัติที่จำกัดว่าจะต้องใช้เฉพาะกับความผิดซึ่งกระทำโดยเจตนาเท่านั้น เรื่องนี้มีตัวอย่างคำพิพากษาศาลฎีกาดังนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 513/2500 จำเลยขับรถโดยประมาท ทำให้ผู้อื่นบาดเจ็บสาหัส โดยขับเร็วเกินควร ไม่ให้สัญญาณ เป็นความผิดต่อพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 29(4),32,66 และกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 259(ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 300) แต่เป็นความผิดหลายบท (ความผิดกรรมเดียว) ไม่ใช่หลายกระทง (ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก (ความผิดกรรมเดียว) ไม่ใช่หลายกระทง(ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 29(4) เป็นความผิดฐานขับรถโดยประมาท ส่วนมาตรา 32 และ 66 เป็นความผิดฐานขับรถโดยไม่ให้สัญญาณตามกฎหมายซึ่งเป็นความผิดที่ต้องมีเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 872/2510(ประชุมใหญ่) จำเลยยิงคนตายโดยสำคัญผิดว่าเป็นคนร้าย เป็นการกระทำโดยเจตนา แต่เป็นการป้องกันซึ่งเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 289,69 และความผิดนั้นก็เกิดขึ้นโดยความประมาทของจำเลยเช่นนี้ จำเลยย่อมมีความผิดฐานทำให้คนตายโดยประมาท โดยผลของ มาตรา 62 วรรคสองด้วย กรณีเช่นนี้เป็นเรื่องกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท จึงต้องลงโทษในเรื่องฆ่าโดยป้องกันเกินกว่ากรณีอันเป็นบทหนักตามมาตรา 90 แต่ถ้าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุซึ่งไม่เป็นความผิด ก็คงเหลือเพียงความผิดในส่วนที่สำคัญผิดโดยประมาทตามมาตรา 62 วรรคสอง คือความผิดฐานทำให้คนตายโดยประมาทตามมาตรา 291 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 534/2511 ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 9,66 ขับรถผิดทางและชนคนตายบาดเจ็บตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291,300 เป็นความผิดกรรมเดียวกัน (ความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 มาตรา 9,66 เป็นความผิดฐานขับรถผิดทางโดยไม่เดินรถทางด้านซ้ายของทางซึ่งผู้กระทำต้องมีเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59) จากคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้นทำให้เห็นว่าที่ศาลฎีกาในคดีนี้เห็นว่า ความผิดฐานลักทรัพย์และกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดต่างกรรมกัน ย่อมไม่ใช่มาจากเหตุผลที่ว่าความผิดที่กระทำโดยเจตนากับความผิดที่กระทำโดยประมาทเป็นความผิดกรรมเดียวกันไม่ได้ จึงมีปัญหาว่าที่ศาลฎีกาเห็นเช่นนั้นมาจากเหตุผลใดกันแน่จะใช้หลักเรื่องต่างกรรมต่างวาระกับข้อเท็จจริงเรื่องนี้ก็คงไม่ได้ทั้งนี้เพราะการที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันลักทรัพย์น้ำมันเบนซินได้มาถึง 4 ถังแล้ว กำลังจะลักเอาน้ำมันถังที่ 5 แต่เกิดเพลิงไหม้ขึ้นเสียก่อนก็ไม่ทำให้การลักน้ำมันหลายถังเป็นความผิดหลายกรรมขึ้นมาได้ การที่จำเลยทั้งสองร่วมกันมาลักทรัพย์น้ำมันดังกล่าวเห็นได้ชัดว่าจำเลยทั้งสองมีเจตนาลักทรัพย์เจตนาเดียวโดยเตรียมถังน้ำมันที่จะมาลักหลายใบและเอาทรัพย์ของผู้เสียหายรายเดียวจากสถานที่ ๆ เกิดเหตุแห่งเดียว และการลักทรัพย์ยังดำเนินไปอย่างต่อเนื่อง ซึ่งในส่วนนี้เป็นความผิดกรรมเดียวกัน ส่วนเหตุเพลิงไหม้ก็เกิดในวาระเดียวกันกับที่ความผิดฐานลักทรัพย์ยังกระทำอยู่จึงมิใช่เรื่องต่างวาระกัน ซึ่งความจริงหลักในเรื่องต่างวาระกันนี้ไม่อาจจะนำมาวินิจฉัยว่าเป็นความผิดกรรมเดียวกัน หรือความผิดต่างกรรมกันได้อยู่แล้ว เพราะความผิดที่กระทำในวาระเดียวกันอาจเป็นความผิดต่างกรรมกันก็ได้ หากกระทำด้วยเจตนาต่างกัน เช่น ก. ใช้ปืนยิง ข. ด้วยมือขวาในขณะเดียวกันก็ใช้ไม้ตีศรีษะค. ด้วยมือซ้ายดังนี้ย่อมเป็นความผิดต่างกรรมกันในการกลับกันความผิดที่เกิดต่างวาระกันอาจเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้หากเกิดจากเจตนาเดียวกันของผู้กระทำผิด เช่น ตัวอย่างในคดีนี้การลักเอาน้ำมันใส่ในถัง 4 ใบเกิดต่างวาระกัน หรือ นาย ก. พานางสาว ข. ไปข่มขืนกระทำชำเราหลายครั้ง หรือ ก. ขึ้นไปลักทรัพย์บนบ้านหลังหนึ่งในหลายห้องหลายเจ้าของต่างเวลากัน ดังนี้ เป็นความผิดกรรมเดียวกันทั้งสิ้น หากพิจารณาถึงข้อเท็จจริงคดีนี้คงต้องยอมรับว่ามีการกระทำอันเดียว กล่าวคือ การลักเอาน้ำมัน เหตุที่เกิดเพลิงไหม้เป็นเพียงผลของการลักทรัพย์ดังกล่าวเท่านั้น ซึ่งการกระทำของจำเลยทั้งสองที่เป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ก็เริ่มมาจากการที่มีเจตนาเดียว คือเจตนาลักทรัพย์ และหากพิจารณาเพียงเท่านี้อาจเห็นว่าเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้ แต่ที่เป็นความผิดต่างกรรมกันคงมาจากเหตุผลที่ว่าความผิดฐานลักทรัพย์ กับความผิดฐานกระทำให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดคนละลักษณะ เรื่องลักทรัพย์เป็นความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ส่วนทำให้เพลิงไหม้โดยประมาทเป็นความผิดเกี่ยวกับการก่อให้เกิดภยันตรายต่อประชาชน ซึ่งมีองค์ประกอบความผิดแตกต่างกันไปคนละเรื่องหาใช่เหตุฉกรรจ์ของกันและกันไม่ ความผิดทั้งสองฐานจึงมิได้มีความเกี่ยวข้องกัน กฎหมายมิได้บัญญัติเอาโทษหนักขึ้นสำหรับความผิดฐานลักทรัพย์เป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้ ทั้งยังเป็นที่เห็นได้ว่าเหตุที่เกิดเพลิงไหม้มิใช่การกระทำที่เป็นส่วนหนึ่งส่วนใดของการนำไปสู่ความผิดฐานลักทรัพย์อีกด้วย ข้อเท็จจริงเรื่องนี้จึงไม่อาจถือว่ามีการกระทำอันเดียวได้แต่ต้องถือว่าเป็นการกระทำสองกรรมต่างกันกล่าวคือกระทำการลักทรัพย์ และกระทำการโดยรู้สำนึกแต่มิใช่โดยเจตนาเป็นเหตุให้เกิดเพลิงไหม้โดยประมาท แต่ถ้าเป็นการกระทำความผิดในลักษณะเดียวกันหรือเป็นเหตุฉกรรจ์ของกันและกัน หากเป็นเรื่องที่ผู้กระทำมีเจตนาเดียวย่อมเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้เช่น ตัดสายกระเป๋าถือสตรีแล้วลักเอากระเป๋านั้นไป ความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์กับความผิดฐานลักทรัพย์เป็นความผิดกรรมเดียวกัน หรือบุกรุกเข้าไปในบ้านเพื่อลักทรัพย์ ความผิดฐานบุกรุกและความผิดฐานลักทรัพย์ในเคหสถานย่อมเป็นความผิดกรรมเดียวกัน แต่บุกรุกเข้าไปเพื่อทำร้ายร่างกายเป็นความผิดคนละลักษณะ ย่อมเป็นความผิดต่างกรรมกัน หรือมีเฮโรอีนและฝิ่นไว้ในความครอบครองในขณะเดียวกัน หรือฉุดคร่าหญิงไปข่มขืนเช่นนี้ เป็นความผิดต่างกรรมกัน เป็นต้น อย่างไรก็ดี มีความผิดในลักษณะเดียวกัน เมื่อเป็นความผิดฐานหนึ่งแล้วจะไม่เป็นความผิดอีกฐานหนึ่ง ซึ่งไม่ใช่เรื่องความผิดกรรมเดียวกันหรือความผิดต่างกรรมกัน เช่น ลักทรัพย์แล้วเอาทรัพย์นั้นไปทำลายเสีย เป็นเพียงความผิดฐานลักทรัพย์ไม่เป็นความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์อีก หรือลักทรัพย์แล้วจะไม่เป็นความผิดฐานยักยอก หรือฉ้อโกงแล้วไม่เป็นยักยอก หรือลักทรัพย์แล้วไม่เป็นความผิดรับทรัพย์ของโจรนั้นอีกซึ่งกรณีดังกล่าวนี้เป็นเรื่องที่กระทำผิดต่อทรัพย์ชิ้นใดชิ้นหนึ่งเป็นความผิดฐานใดฐานหนึ่งไปแล้ว จะไม่เป็นความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ชิ้นเดียวกันนั้นในฐานอื่นซึ่งเป็นความผิดในลักษณะเดียวกันอีก จึงไม่อาจเกิดความผิดต่างกรรมกันหรือกรรมเดียวกันได้ ความผิดสองฐานต่างลักษณะกันอันเป็นความผิดคนละบทกฎหมายและเป็นความผิดได้โดยลำพัง แต่หากความผิดฐานหนึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการกระทำที่นำไปสู่ความผิดอีกฐานหนึ่งเช่นนี้ก็เป็นความผิดกรรมเดียวกันได้ มิใช่ความผิดต่างกรรมกัน เช่น ขับรถรางโดยประมาท ทำให้ผู้อื่นบาดเจ็บสาหัส โดยขับเร็วเกินควร และไม่ให้สัญญาณซึ่งเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 300 และพระราชบัญญัติจราจรทางบกพ.ศ. 2477 เป็นความผิดกรรมเดียวกัน (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 513/2500)ที่เป็นเช่นนี้เพราะการขับรถเร็วเกินควร และไม่ให้สัญญาณเป็นการกระทำอันเป็นส่วนหนึ่งหรือเป็นจุดเริ่มต้นของความผิดฐานกระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้ผู้อื่นได้รับอันตรายสาหัส หรือขับรถผิดทางซึ่งมีความผิดตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2477 และชนคนเป็นเหตุให้ถึงแก่ความตายโดยประมาท ก็เป็นความผิดกรรมเดียว โดยเหตุผลเช่นเดียวกัน (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 534/2511) นอกจากนี้ยังมีความผิดบางลักษณะที่หากเป็นความผิดตามบทเฉพาะแล้วจะไม่เป็นความผิดตามบททั่วไปอีก ซึ่งไม่ใช่เรื่องกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท เช่น เมื่อเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานยักยอกทรัพย์ตามมาตรา 147 หรือความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานใช้อำนาจในตำแหน่งโดยมิชอบตามมาตรา 148 หรือเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานเรียกสินบนตามมาตรา 149 ซึ่งผู้กระทำต้องระวางโทษหนักอยู่แล้ว ผู้กระทำก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 157 ซึ่งเป็นบททั่วไปและมีโทษเบากว่าอีก (จริง ๆแล้วควรจะถือว่าผู้กระทำมีความผิดตามมาตรา 157 ด้วยเพราะการกระทำผิดตามมาตรา 147,148 และ 149 เป็นการกระทำที่เข้าองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 157 ทุกประการ เพียงแต่เวลาลงโทษต้องลงโทษตามบทเฉพาะเท่านั้น) ซึ่งเรื่องนี้จะนำมาตรา 90 ทาปรับว่าเป็นการกระทำกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบทไม่ได้ (ดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 948/2510,605/2511 และ 2906/2517) แต่ความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการบางฐานเช่น กรณีตามมาตรา 161 ซึ่งเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานผู้มีหน้าที่ทำเอกสารและกระทำการปลอมเอกสารโดยอาศัยโอกาสที่ตนมีหน้าที่หรือกรณีตามมาตรา 162 ซึ่งเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานผู้มีหน้าที่ทำเอกสารแต่รับรองหลักฐานเป็นเท็จ ซึ่งมีโทษเบากว่ามาตรา 157ซึ่งเป็นบททั่วไป กรณีจะแตกต่างกับความผิดตามมาตรา 147,148 และ149 ที่กล่าวมาซึ่งจะเป็นความผิดตามมาตรา 157 ด้วยเสมอ แต่ความผิดตามมาตรา 161 และ 162 อาจเป็นความผิดตามมาตรา 157 ด้วยหรือไม่ก็ได้ ซึ่งขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นเรื่อง ๆ ไป เช่น จำเลยทั้งสี่เป็นเจ้าพนักงานมีหน้าที่เป็นกรรมการตรวจรับรถยนต์ ได้ลงชื่อในใบตรวจพัสดุว่ากรรมการได้ตรวจรับรถยนต์แล้วเห็นว่ามีปริมาณและคุณภาพถูกต้องครบถ้วน ทั้งราคาก็เป็นไปตามราคาในท้องตลาด และได้ส่งมอบให้แก่เจ้าหน้าที่แผนกช่างรับไว้เป็นการถูกต้องแล้ว ซึ่งความจริงยังไม่ได้ตรวจรับและส่งมอบแต่อย่างใด การที่จำเลยลงชื่อรับรองว่าได้กระทำการดังกล่าวจึงเป็นการรับรองเท็จ และเป็นการรับรองเป็นหลักฐานซึ่งข้อเท็จจริงอันมุ่งพิสูจน์ความจริง อันเป็นความเท็จจำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 162(1) และ (4) ไม่เป็นความผิดตาม มาตรา 157(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1116-1118/2517) หรือพลตำรวจมีหน้าที่จดคำให้การผู้ขอหนังสือเดินทางตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา แม้สั่งด้วยวาจาก็เป็นหน้าที่ราชการ ถ้าจดคำให้การเป็นเท็จโดยที่ผู้นั้นมิได้มาให้การเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา162(1),(2)(คำพิพากษาศาลฎีกา 1501/2518) ฉะนั้นความผิดตามมาตรา161,162 จึงมิใช่บทเฉพาะของความผิดตามมาตรา 157 อย่างมาตรา 147,148 และ 149 ดังได้กล่าวแล้ว ฉะนั้นหากการกระทำใดซึ่งเป็นกรรมเดียวแต่เข้าองค์ประกอบความผิดทั้งใน มาตรา 161 และ 157 หรือมาตรา 162และ 157 ก็ปรับเข้ากับมาตรา 90 ลงโทษตามมาตรา 157 ซึ่งเป็นบทหนักได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 753/2510,1655/2520) 3. ปัญหาสุดท้ายที่น่าพิจารณาคือ หากข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกอยู่นี้เปลี่ยนเป็นว่า ขณะที่จำเลยที่ 2 และ 3กำลังลงมือจะลักทรัพย์น้ำมันเป็นถังแรกอยู่นั้นและการกระทำของจำเลยทั้งสองเข้าขั้นพยายามกระทำความผิดแล้ว แต่น้ำมันยังไม่ไหลลงสู่ถังเกิดประกายไฟขึ้นและเกิดเพลิงไหม้เสียก่อนที่จะลักทรัพย์สำเร็จเช่นนี้จะถือว่าเป็นการกระทำผิดกรรมเดียวกัน หรือเป็นความผิดต่างกรรมกัน ซึ่งปัญหานี้อาจมีผู้เห็นว่าต่างกับข้อเท็จจริงคดีนี้เพราะความผิดลักทรัพย์สำเร็จเป็นความผิดโดยลำพังได้อยู่แล้ว แต่พยายามลักทรัพย์ยังมิใช่ความผิดสำเร็จน่าจะเป็นกรรมเดียวกันได้ แต่ผู้บันทึกเห็นว่าผลคงเป็นเช่นเดียวกันกับข้อเท็จจริงในคดีนี้กล่าวคือยังคงต้องถือว่าเป็นความผิดต่างกรรมกันด้วยเหตุผลกันกับที่กล่าวมาแล้ว กล่าวคือความผิดทั้งสองฐานเป็นความผิดคนละลักษณะกันและเหตุที่เกิดเพลิงไหม้ก็มิใช่การกระทำที่เป็นส่วนหนึ่งส่วนใดของการนำไปสู่ความผิดฐานลักทรัพย์ทั้งมิใช่เหตุฉกรรจ์ของกันและกัน จึงไม่อาจเป็นความผิดกรรมเดียวกันได้ ปริญญาดีผดุง.