คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 778/2538หลักกฎหมาย: ตามฟ้องสภาพแห่งข้อหาของโจทก์คือ ที่ดินและบ้านพิพาทเป็นมรดกของท.โจทก์กับม.เป็นทายาทได้รับส่วนแบ่งคนละครึ่ง คำขอบังคับคือมรดกที่เรียกร้องคิดเป็นเงิน 800,000 บาท ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาคือม.ไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านทั้งหมดให้แก่จำเลยได้ที่โจทก์แก้ไขคำฟ้องโดยตัดข้อความที่ว่า "และครอบครองที่ดินแทนโจทก์ตลอดมา" ออกเป็นว่า "โจทก์และม.ได้ครอบครองและเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมาแต่ให้ม.ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ที่ดินแทนโจทก์ โจทก์ได้ติดต่อทวงถาม" โดยคงสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับตลอดจนข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาไว้ตามเดิมนั้นไม่ทำให้ประเด็นแห่งคดีเปลี่ยนไป ทั้งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมเช่นนี้โจทก์ย่อมแก้ไขได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 179 วรรคท้าย ตั้งแต่ ท.จดทะเบียนรับโจทก์เป็นบุตรบุญธรรม โจทก์ได้ไปอยู่กับท.ในบ้านและที่ดินพิพาทตลอดมาโดยท.ประกอบอาชีพขายจาก และโจทก์ตัดจากในที่ดินพิพาทขายกับท.ด้วยเมื่อโจทก์เป็นบุตรบุญธรรมของท.บ้านและที่ดินพิพาทเป็นกรรมสิทธิ์ของท.เชื่อได้ว่าโจทก์ทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกับท.และม.ด้วย นอกจากนั้นหลังจากท.ตามไป โจทก์ยังคงอยู่ในบ้านพิพาทและโจทก์เป็นผู้เก็บผลประโยชน์จากการตัดต้นสนในที่ดินพิพาทไปขายนำเงินไปมอบให้แก่ม.เพื่อช่วยเป็นค่าใช้จ่ายในการปลงศพท.การที่ท.ยังมิได้ยกบ้านและที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์หรือม.คนทั้งสองจึงอยู่อาศัยโดยทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกันเท่านั้นเมื่อท.ตายไป บ้านและที่ดินพิพาทย่อมตกแก่โจทก์และ ม.การครอบครองอยู่อาศัยและทำกินต่อมาจึงเป็นการครอบครองแทนซึ่งกันและกัน แม้โจทก์จะมิได้คัดค้านการจดทะเบียนรับโอนมรดกของท.และมิได้ฟ้องคดีที่อายัดที่ดินพิพาท โจทก์ก็ยังคงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกท.ซึ่งตนเป็นเจ้าของร่วมได้ จะนำอายุความ1 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754มาใช้บังคับไม่ได้ พระธรรมนูญศาลยุติธรรม มาตรา 24 บัญญัติบังคับว่าศาลอุทธรณ์ต้อง มีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองคน จึงจะเป็นองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีได้ และแม้ในสำนวนจะไม่มีคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่เป็นต้นร่างก็ตามแต่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์โดยถ.ได้บันทึกรับรองว่าคดีนี้มีผู้พิพากษาสามคนได้ร่วมปรึกษาและมีความเห็นพ้องกันดังได้ลงลายมือชื่อไว้ในต้นร่างคำพิพากษาแล้วเมื่อจำเลยมิได้โต้เถียงว่าถ.มิใช่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ในขณะพิพากษา คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับนี้จึงชอบด้วยกฎหมาย ส่วนที่โจทก์แก้ฎีกาให้เอาบ้านและที่ดินพิพาทออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งแก่ตนครึ่งหนึ่งนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้มาศาลฎีกาจึงไม่อาจพิพากษาตามที่โจทก์ขอมาในคำแก้ฎีกานั้นได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายเปลี่ยน นนทรักษ์ และนางเมี้ยน ศิริธรรมหรือนนทรักษ์ เป็นสามีภรรยากัน มีบุตรด้วยกัน7 คน นายสิงห์หรือเลี้ยง นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 โจทก์เป็นบุตรของนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ นนทรักษ์ เมื่อประมาณ 20 ปีเศษ นายสิงห์และนางเทียมจันทร์ได้ยกโจทก์ให้เป็นบุตรบุญธรรมของนางสาวทองปลิว โจทก์ได้มาอาศัยอยู่กับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ณ บ้านเลขที่ 51 ซอยบางจะเกร็ง 3ตำบลแม่กรอง อำเภอเมืองสมุทรสงคราม จังหวัดสมุทรสงครามจนกระทั่งนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ถึงแก่ความตาย ก่อนตายนางสาวทองปลิวมีทรัพย์สิน คือที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 ต่อมาได้แบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 18319 และ 18325 เนื้อที่ 7 ไร่ 1 งาน12 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับคนอื่นรวม 5 คน ที่ดินเฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน61 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 5397 เนื้อที่ 6 ไร่ 1 งาน19 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่นรวม 3 คน เฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิว มีเนื้อที่ 2 ไร่71 ตารางวา รวมที่ดินที่เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่4 ไร่ 32 ตารางวา ซึ่งตกได้แก่โจทก์และนางเมี้ยน คนละ 2 ไร่16 ตารางวา คิดเป็นเงิน 700,000 บาท สำหรับบ้านเลขที่ 51ดังกล่าวราคา 200,000 บาท เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวครึ่งหนึ่งเป็นเงิน 100,000 บาท เมื่อนางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมาแต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินแทน จนกระทั่งนางเมี้ยนถึงแก่ความตาย หลังจากนั้นโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนและจำเลยได้สมคบกันให้นางเมี้ยนทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกของนางสาวทองปลิวส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งหมดทำให้โจทก์เสียหาย เพราะนางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางสาวทองปลิวซึ่งตกได้แก่โจทก์ให้จำเลย โจทก์เคยทวงถามให้จำเลยโอนทรัพย์มรดกดังกล่าวคืนให้โจทก์ แต่จำเลยไม่ยอม ขอให้เพิกถอนหรือทำลายนิติกรรมการโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 18319, 18325 และ 5397พร้อมบ้าน 1 หลัง เลขที่ 51 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325จากชื่อนางเมี้ยน นนทรักษ์หรือศิริธรรม มาเป็นชื่อจำเลย ให้กลับคืนสู่สภาพเดิมภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุด ให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินดังกล่าวรวมเนื้อที่ 2 ไร่ 16 ตารางวา พร้อมบ้านให้แก่โจทก์ ภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุดหากโอนไม่ได้ ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า นางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์มรดกพิพาทในคดีนี้ไว้แทนโจทก์ เมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวได้ถึงแก่ความตายต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2527 นางเมี้ยนซึ่งเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวได้ไปขอรับมรดกของนางสาวทองปลิวซึ่งเป็นทรัพย์พิพาทในคดีนี้จากสำนักงานที่ดินมาเป็นกรรมสิทธิ์ของนางเมี้ยนแต่เพียงผู้เดียว ในการขอรับมรดกของนางเมี้ยนไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน นางเมี้ยนเป็นผู้ครอบครองทำประโยชน์ในที่ดินพิพาทเพียงผู้เดียวและเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ในที่ดินพิพาทด้วยโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์พิพาทไว้แทนโจทก์โจทก์จึงได้ขออายัดทรัพย์พิพาทเพื่อฟ้องนางเมี้ยนแต่ก็มิได้ฟ้องนางเมี้ยนทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกทรัพย์พิพาทให้แก่จำเลยนางเมี้ยนถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2532 ทรัพย์พิพาทจึงตกเป็นของจำเลยตามพินัยกรรม คดีโจทก์ขาดอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754, 1755 เพราะมิได้ฟ้องเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกพิพาทภายใน 1 ปี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1831918325 และโฉนดที่ดินเลขที่ 5397 เฉพาะส่วนอันเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวให้แก่โจทก์ครึ่งหนึ่ง ให้จำเลยแบ่งบ้าน 1 หลัง เลขที่51 เป็นจำนวน 1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนดังกล่าวจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ที่ดินบางแปลงนางสาวทองปลิวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลภายนอกที่มิได้เป็นคู่ความ การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้โจทก์ตามส่วนนั้น ย่อมกระทบถึงสิทธิของบุคคลภายนอก ทั้งโจทก์ก็มิได้ขอมาในคำฟ้อง เป็นการพิพากษาเกินไปจากที่โจทก์ มาขอ จึงไม่ชอบพิพากษาแก้เป็นว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงเป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่านายเปลี่ยนกับนางเมี้ยนเป็นสามีภริยากัน มีบุตร 7 คนนายสิงห์หรือเลี้ยงเป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 ส่วนโจทก์เป็นบุตรนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ เมื่อวันที่ 9 สิงหาคม 2510นางสาวทองปลิวจดทะเบียนรับโจทก์เป็นบุตรบุญธรรม ต่อมาวันที่ 9พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย นางสาวทองปลิวมีมรดกคือ ที่ดินโฉนดเลขที่ 4636, 5397 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่น และเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 51 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับนางเมี้ยนคนละครึ่ง วันที่ 30 พฤษภาคม 2527 นางเมี้ยนจดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวเป็นของตนแต่ผู้เดียว ต่อมาวันที่ 2มิถุนายน 2529 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 เฉพาะส่วนที่นางเมี้ยนรับมรดกออกเป็นโฉนดเลขที่ 18319, 18325 โดยบ้านเลขที่51 ตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325 วันที่ 5 กันยายน 25321นางเมี้ยนถึงแก่ความตาย โดยก่อนตายนางเมี้ยนได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านพิพาทให้แก่จำเลย เมื่อวันที่ 8 มกราคม 2533 จำเลยได้จดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวมาเป็นของตนมีปัญหาต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์แก้ไขคำฟ้องนั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า ตามฟ้องสภาพแห่งข้อหาของโจทก์คือที่ดินและบ้านพิพาทเป็นมรดกของนางสาวทองปลิว โจทก์กับนางเมี้ยนเป็นทายาทได้รับส่วนแบ่งคนละครึ่ง คำขอบังคับคือ มรดกที่เรียกร้องคิดเป็นเงิน 800,000 บาท ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาคือ นางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านทั้งหมดให้แก่จำเลยได้ ที่โจทก์แก้ไขคำฟ้องโดยตัดข้อความในข้อ 6 บรรทัดที่ 2 ที่ว่า "และครอบครองที่ดินแทนโจทก์ตลอดมา" ออกเป็นว่า "โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองและเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมา แต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ที่ดินแทนโจทก์ โจทก์ได้ติดต่อทวงถาม" โดยสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ และคำขอบังคับตลอดจนข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหา คงไว้ตามเดิมนั้นไม่ทำให้ประเด็นแห่งคดีเปลี่ยนไป ทั้งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมเช่นนี้โจทก์ย่อมแก้ไขได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลชั้นต้นสั่งชอบแล้วสำหรับปัญหาต้อง วินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อต่อไปที่ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 นั้นศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า โจทก์ทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยนด้วย นอกจากนี้ทางนำสืบของจำเลยที่ว่าในเดือนกุมภาพันธ์ 2527 ที่ นางเมี้ยนนำประกาศสำนักงานที่ดินจังหวัดสมุทรสงคราม เรื่องนางเมี้ยขอจดทะเบียนรับมรดกของนางสาวทองปลิวไปปิดในที่ดินพิพาท โจทก์ยังไป ๆ มา ๆ ในที่ดินพิพาทและโจทก์ช่วยออกเงินค่าปลงศพนางสาวทองปลิวโดยโจทก์มอบเงินให้แก่นางเมี้ยน ก็เจือสมกับคำของพยานโจทก์ดังกล่าวอีกว่าหลังจากนางสาวทองปลิวตายไป โจทก์ยังคงอยู่ในบ้านพิพาท และโจทก์เป็นผู้เก็บผลประโยชน์จากการตัดต้นสนในที่ดินพิพาทไปขายนำเงินไปมอบให้แก่นางเมี้ยนเพื่อช่วยเป็นค่าใช้จ่ายในการปลงศพนางสาวทองปลิวจำนวน 10,000 บาท การที่ นางสาวทองปลิวยังมิได้ยกบ้านและที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์หรือนางเมี้ยน คนทั้งสองจึงอยู่อาศัยโดยทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกันเท่านั้น เมื่อนางสาวทองปลิวตายไป บ้านและที่ดินพิพาทย่อมตกแก่โจทก์และนางเมี้ยน การครอบครองอยู่อาศัยและทำกินต่อมาจึงเป็นการครอบครองแทนซึ่งกันและกัน แม้โจทก์จะมิได้คัดค้านการจดทะเบียนรับโอนมรดกนางสาวทองปลิวของนางเมี้ยนและมิได้ฟ้องคดีที่อายัดที่ดินพิพาทโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิฟ้องขอแบ่ง ทรัพย์มรดกนางสาวทองปลิวซึ่งตนเป็นเจ้าของร่วมได้จะนำอายุความ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754มาใช้บังคับไม่ได้ ฟ้องโจทก์ไม่ขาดอายุความส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อสุดท้ายที่ว่าศาลอุทธรณ์พิจารณาพิพากษาคดีขัดต่อพระธรรมนูญศาลยุติธรรมมาตรา 24 นั้น เห็นว่า แม้บทบัญญัติดังกล่าวจะบังคับว่าศาลอุทธรณ์ต้องมีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองคน จึงจะเป็นองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีได้ และในสำนวนไม่มีคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่เป็นต้นร่างแต่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์โดยนายถาวร ตันตราภรณ์ ได้บันทึกรับรองว่าคดีนี้มีผู้พิพากษาสามคนได้ร่วมปรึกษาและมีความเห็นพ้องกันดังได้ลงลายมือชื่อไว้ในต้นร่างคำพิพากษาแล้ว เมื่อจำเลยมิได้โต้เถียงว่านายถาวร ตันตราภรณ์มิใช่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ในขณะพิพากษา คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับนี้จึงชอบด้วยกฎหมายส่วนที่โจทก์แก้ฎีกาให้เอาบ้านและที่ดินพิพาทออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งแก่ตนครึ่งหนึ่งนั้น เห็นว่า โจทก์มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้ ศาลฎีกาจึงไม่อาจพิพากษาตามที่โจทก์ขอมาในคำแก้ฎีกานั้นได้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 778/2538นาง อา รี ย์รัตน์ นนทรักษ์โจทก์นาง ไป๋ สำเภา เงินจำเลย ป.พ.พ. ม. 1363, ม. 1364, ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 179, ม. 240, ม. 247 พระธรรมนูญศาลยุติธรรม ม. 24ตามฟ้องสภาพแห่งข้อหาของโจทก์คือ ที่ดินและบ้านพิพาทเป็นมรดกของท.โจทก์กับม.เป็นทายาทได้รับส่วนแบ่งคนละครึ่ง คำขอบังคับคือมรดกที่เรียกร้องคิดเป็นเงิน 800,000 บาท ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาคือม.ไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านทั้งหมดให้แก่จำเลยได้ที่โจทก์แก้ไขคำฟ้องโดยตัดข้อความที่ว่า "และครอบครองที่ดินแทนโจทก์ตลอดมา" ออกเป็นว่า "โจทก์และม.ได้ครอบครองและเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมาแต่ให้ม.ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ที่ดินแทนโจทก์ โจทก์ได้ติดต่อทวงถาม" โดยคงสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับตลอดจนข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาไว้ตามเดิมนั้นไม่ทำให้ประเด็นแห่งคดีเปลี่ยนไป ทั้งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมเช่นนี้โจทก์ย่อมแก้ไขได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 179 วรรคท้าย ตั้งแต่ ท.จดทะเบียนรับโจทก์เป็นบุตรบุญธรรม โจทก์ได้ไปอยู่กับท.ในบ้านและที่ดินพิพาทตลอดมาโดยท.ประกอบอาชีพขายจาก และโจทก์ตัดจากในที่ดินพิพาทขายกับท.ด้วยเมื่อโจทก์เป็นบุตรบุญธรรมของท.บ้านและที่ดินพิพาทเป็นกรรมสิทธิ์ของท.เชื่อได้ว่าโจทก์ทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกับท.และม.ด้วย นอกจากนั้นหลังจากท.ตามไป โจทก์ยังคงอยู่ในบ้านพิพาทและโจทก์เป็นผู้เก็บผลประโยชน์จากการตัดต้นสนในที่ดินพิพาทไปขายนำเงินไปมอบให้แก่ม.เพื่อช่วยเป็นค่าใช้จ่ายในการปลงศพท.การที่ท.ยังมิได้ยกบ้านและที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์หรือม.คนทั้งสองจึงอยู่อาศัยโดยทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกันเท่านั้นเมื่อท.ตายไป บ้านและที่ดินพิพาทย่อมตกแก่โจทก์และ ม.การครอบครองอยู่อาศัยและทำกินต่อมาจึงเป็นการครอบครองแทนซึ่งกันและกัน แม้โจทก์จะมิได้คัดค้านการจดทะเบียนรับโอนมรดกของท.และมิได้ฟ้องคดีที่อายัดที่ดินพิพาท โจทก์ก็ยังคงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกท.ซึ่งตนเป็นเจ้าของร่วมได้ จะนำอายุความ1 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754มาใช้บังคับไม่ได้ พระธรรมนูญศาลยุติธรรม มาตรา 24 บัญญัติบังคับว่าศาลอุทธรณ์ต้อง มีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองคน จึงจะเป็นองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีได้ และแม้ในสำนวนจะไม่มีคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่เป็นต้นร่างก็ตามแต่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์โดยถ.ได้บันทึกรับรองว่าคดีนี้มีผู้พิพากษาสามคนได้ร่วมปรึกษาและมีความเห็นพ้องกันดังได้ลงลายมือชื่อไว้ในต้นร่างคำพิพากษาแล้วเมื่อจำเลยมิได้โต้เถียงว่าถ.มิใช่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ในขณะพิพากษา คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับนี้จึงชอบด้วยกฎหมาย ส่วนที่โจทก์แก้ฎีกาให้เอาบ้านและที่ดินพิพาทออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งแก่ตนครึ่งหนึ่งนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้มาศาลฎีกาจึงไม่อาจพิพากษาตามที่โจทก์ขอมาในคำแก้ฎีกานั้นได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายเปลี่ยน นนทรักษ์ และนางเมี้ยน ศิริธรรมหรือนนทรักษ์ เป็นสามีภรรยากัน มีบุตรด้วยกัน7 คน นายสิงห์หรือเลี้ยง นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 โจทก์เป็นบุตรของนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ นนทรักษ์ เมื่อประมาณ 20 ปีเศษ นายสิงห์และนางเทียมจันทร์ได้ยกโจทก์ให้เป็นบุตรบุญธรรมของนางสาวทองปลิว โจทก์ได้มาอาศัยอยู่กับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ณ บ้านเลขที่ 51 ซอยบางจะเกร็ง 3ตำบลแม่กรอง อำเภอเมืองสมุทรสงคราม จังหวัดสมุทรสงครามจนกระทั่งนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ถึงแก่ความตาย ก่อนตายนางสาวทองปลิวมีทรัพย์สิน คือที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 ต่อมาได้แบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 18319 และ 18325 เนื้อที่ 7 ไร่ 1 งาน12 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับคนอื่นรวม 5 คน ที่ดินเฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน61 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 5397 เนื้อที่ 6 ไร่ 1 งาน19 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่นรวม 3 คน เฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิว มีเนื้อที่ 2 ไร่71 ตารางวา รวมที่ดินที่เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่4 ไร่ 32 ตารางวา ซึ่งตกได้แก่โจทก์และนางเมี้ยน คนละ 2 ไร่16 ตารางวา คิดเป็นเงิน 700,000 บาท สำหรับบ้านเลขที่ 51ดังกล่าวราคา 200,000 บาท เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวครึ่งหนึ่งเป็นเงิน 100,000 บาท เมื่อนางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมาแต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินแทน จนกระทั่งนางเมี้ยนถึงแก่ความตาย หลังจากนั้นโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนและจำเลยได้สมคบกันให้นางเมี้ยนทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกของนางสาวทองปลิวส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งหมดทำให้โจทก์เสียหาย เพราะนางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางสาวทองปลิวซึ่งตกได้แก่โจทก์ให้จำเลย โจทก์เคยทวงถามให้จำเลยโอนทรัพย์มรดกดังกล่าวคืนให้โจทก์ แต่จำเลยไม่ยอม ขอให้เพิกถอนหรือทำลายนิติกรรมการโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 18319, 18325 และ 5397พร้อมบ้าน 1 หลัง เลขที่ 51 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325จากชื่อนางเมี้ยน นนทรักษ์หรือศิริธรรม มาเป็นชื่อจำเลย ให้กลับคืนสู่สภาพเดิมภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุด ให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินดังกล่าวรวมเนื้อที่ 2 ไร่ 16 ตารางวา พร้อมบ้านให้แก่โจทก์ ภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุดหากโอนไม่ได้ ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า นางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์มรดกพิพาทในคดีนี้ไว้แทนโจทก์ เมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวได้ถึงแก่ความตายต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2527 นางเมี้ยนซึ่งเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวได้ไปขอรับมรดกของนางสาวทองปลิวซึ่งเป็นทรัพย์พิพาทในคดีนี้จากสำนักงานที่ดินมาเป็นกรรมสิทธิ์ของนางเมี้ยนแต่เพียงผู้เดียว ในการขอรับมรดกของนางเมี้ยนไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน นางเมี้ยนเป็นผู้ครอบครองทำประโยชน์ในที่ดินพิพาทเพียงผู้เดียวและเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ในที่ดินพิพาทด้วยโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์พิพาทไว้แทนโจทก์โจทก์จึงได้ขออายัดทรัพย์พิพาทเพื่อฟ้องนางเมี้ยนแต่ก็มิได้ฟ้องนางเมี้ยนทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกทรัพย์พิพาทให้แก่จำเลยนางเมี้ยนถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2532 ทรัพย์พิพาทจึงตกเป็นของจำเลยตามพินัยกรรม คดีโจทก์ขาดอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754, 1755 เพราะมิได้ฟ้องเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกพิพาทภายใน 1 ปี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1831918325 และโฉนดที่ดินเลขที่ 5397 เฉพาะส่วนอันเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวให้แก่โจทก์ครึ่งหนึ่ง ให้จำเลยแบ่งบ้าน 1 หลัง เลขที่51 เป็นจำนวน 1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนดังกล่าวจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ที่ดินบางแปลงนางสาวทองปลิวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลภายนอกที่มิได้เป็นคู่ความ การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้โจทก์ตามส่วนนั้น ย่อมกระทบถึงสิทธิของบุคคลภายนอก ทั้งโจทก์ก็มิได้ขอมาในคำฟ้อง เป็นการพิพากษาเกินไปจากที่โจทก์ มาขอ จึงไม่ชอบพิพากษาแก้เป็นว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงเป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่านายเปลี่ยนกับนางเมี้ยนเป็นสามีภริยากัน มีบุตร 7 คนนายสิงห์หรือเลี้ยงเป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 ส่วนโจทก์เป็นบุตรนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ เมื่อวันที่ 9 สิงหาคม 2510นางสาวทองปลิวจดทะเบียนรับโจทก์เป็นบุตรบุญธรรม ต่อมาวันที่ 9พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย นางสาวทองปลิวมีมรดกคือ ที่ดินโฉนดเลขที่ 4636, 5397 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่น และเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 51 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับนางเมี้ยนคนละครึ่ง วันที่ 30 พฤษภาคม 2527 นางเมี้ยนจดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวเป็นของตนแต่ผู้เดียว ต่อมาวันที่ 2มิถุนายน 2529 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 เฉพาะส่วนที่นางเมี้ยนรับมรดกออกเป็นโฉนดเลขที่ 18319, 18325 โดยบ้านเลขที่51 ตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325 วันที่ 5 กันยายน 25321นางเมี้ยนถึงแก่ความตาย โดยก่อนตายนางเมี้ยนได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านพิพาทให้แก่จำเลย เมื่อวันที่ 8 มกราคม 2533 จำเลยได้จดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวมาเป็นของตนมีปัญหาต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์แก้ไขคำฟ้องนั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า ตามฟ้องสภาพแห่งข้อหาของโจทก์คือที่ดินและบ้านพิพาทเป็นมรดกของนางสาวทองปลิว โจทก์กับนางเมี้ยนเป็นทายาทได้รับส่วนแบ่งคนละครึ่ง คำขอบังคับคือ มรดกที่เรียกร้องคิดเป็นเงิน 800,000 บาท ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาคือ นางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านทั้งหมดให้แก่จำเลยได้ ที่โจทก์แก้ไขคำฟ้องโดยตัดข้อความในข้อ 6 บรรทัดที่ 2 ที่ว่า "และครอบครองที่ดินแทนโจทก์ตลอดมา" ออกเป็นว่า "โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองและเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมา แต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ที่ดินแทนโจทก์ โจทก์ได้ติดต่อทวงถาม" โดยสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ และคำขอบังคับตลอดจนข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหา คงไว้ตามเดิมนั้นไม่ทำให้ประเด็นแห่งคดีเปลี่ยนไป ทั้งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมเช่นนี้โจทก์ย่อมแก้ไขได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลชั้นต้นสั่งชอบแล้วสำหรับปัญหาต้อง วินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อต่อไปที่ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 นั้นศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า โจทก์ทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยนด้วย นอกจากนี้ทางนำสืบของจำเลยที่ว่าในเดือนกุมภาพันธ์ 2527 ที่ นางเมี้ยนนำประกาศสำนักงานที่ดินจังหวัดสมุทรสงคราม เรื่องนางเมี้ยขอจดทะเบียนรับมรดกของนางสาวทองปลิวไปปิดในที่ดินพิพาท โจทก์ยังไป ๆ มา ๆ ในที่ดินพิพาทและโจทก์ช่วยออกเงินค่าปลงศพนางสาวทองปลิวโดยโจทก์มอบเงินให้แก่นางเมี้ยน ก็เจือสมกับคำของพยานโจทก์ดังกล่าวอีกว่าหลังจากนางสาวทองปลิวตายไป โจทก์ยังคงอยู่ในบ้านพิพาท และโจทก์เป็นผู้เก็บผลประโยชน์จากการตัดต้นสนในที่ดินพิพาทไปขายนำเงินไปมอบให้แก่นางเมี้ยนเพื่อช่วยเป็นค่าใช้จ่ายในการปลงศพนางสาวทองปลิวจำนวน 10,000 บาท การที่ นางสาวทองปลิวยังมิได้ยกบ้านและที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์หรือนางเมี้ยน คนทั้งสองจึงอยู่อาศัยโดยทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกันเท่านั้น เมื่อนางสาวทองปลิวตายไป บ้านและที่ดินพิพาทย่อมตกแก่โจทก์และนางเมี้ยน การครอบครองอยู่อาศัยและทำกินต่อมาจึงเป็นการครอบครองแทนซึ่งกันและกัน แม้โจทก์จะมิได้คัดค้านการจดทะเบียนรับโอนมรดกนางสาวทองปลิวของนางเมี้ยนและมิได้ฟ้องคดีที่อายัดที่ดินพิพาทโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิฟ้องขอแบ่ง ทรัพย์มรดกนางสาวทองปลิวซึ่งตนเป็นเจ้าของร่วมได้จะนำอายุความ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754มาใช้บังคับไม่ได้ ฟ้องโจทก์ไม่ขาดอายุความส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อสุดท้ายที่ว่าศาลอุทธรณ์พิจารณาพิพากษาคดีขัดต่อพระธรรมนูญศาลยุติธรรมมาตรา 24 นั้น เห็นว่า แม้บทบัญญัติดังกล่าวจะบังคับว่าศาลอุทธรณ์ต้องมีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองคน จึงจะเป็นองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีได้ และในสำนวนไม่มีคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่เป็นต้นร่างแต่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์โดยนายถาวร ตันตราภรณ์ ได้บันทึกรับรองว่าคดีนี้มีผู้พิพากษาสามคนได้ร่วมปรึกษาและมีความเห็นพ้องกันดังได้ลงลายมือชื่อไว้ในต้นร่างคำพิพากษาแล้ว เมื่อจำเลยมิได้โต้เถียงว่านายถาวร ตันตราภรณ์มิใช่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ในขณะพิพากษา คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับนี้จึงชอบด้วยกฎหมายส่วนที่โจทก์แก้ฎีกาให้เอาบ้านและที่ดินพิพาทออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งแก่ตนครึ่งหนึ่งนั้น เห็นว่า โจทก์มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้ ศาลฎีกาจึงไม่อาจพิพากษาตามที่โจทก์ขอมาในคำแก้ฎีกานั้นได้พิพากษายืน(โกษา ปิยสิรานนท์-บุญศรี กอบบุญ-สละ เทศรำพรรณ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายเปลี่ยน นนทรักษ์ และนางเมี้ยน ศิริธรรมหรือนนทรักษ์ เป็นสามีภรรยากัน มีบุตรด้วยกัน7 คน นายสิงห์หรือเลี้ยง นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 โจทก์เป็นบุตรของนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ นนทรักษ์ เมื่อประมาณ 20 ปีเศษ นายสิงห์และนางเทียมจันทร์ได้ยกโจทก์ให้เป็นบุตรบุญธรรมของนางสาวทองปลิว โจทก์ได้มาอาศัยอยู่กับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ณ บ้านเลขที่ 51 ซอยบางจะเกร็ง 3ตำบลแม่กรอง อำเภอเมืองสมุทรสงคราม จังหวัดสมุทรสงครามจนกระทั่งนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ถึงแก่ความตาย ก่อนตายนางสาวทองปลิวมีทรัพย์สิน คือที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 ต่อมาได้แบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 18319 และ 18325 เนื้อที่ 7 ไร่ 1 งาน12 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับคนอื่นรวม 5 คน ที่ดินเฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน61 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 5397 เนื้อที่ 6 ไร่ 1 งาน19 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่นรวม 3 คน เฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิว มีเนื้อที่ 2 ไร่71 ตารางวา รวมที่ดินที่เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่4 ไร่ 32 ตารางวา ซึ่งตกได้แก่โจทก์และนางเมี้ยน คนละ 2 ไร่16 ตารางวา คิดเป็นเงิน 700,000 บาท สำหรับบ้านเลขที่ 51ดังกล่าวราคา 200,000 บาท เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวครึ่งหนึ่งเป็นเงิน 100,000 บาท เมื่อนางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมาแต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินแทน จนกระทั่งนางเมี้ยนถึงแก่ความตาย หลังจากนั้นโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนและจำเลยได้สมคบกันให้นางเมี้ยนทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกของนางสาวทองปลิวส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งหมดทำให้โจทก์เสียหาย เพราะนางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางสาวทองปลิวซึ่งตกได้แก่โจทก์ให้จำเลย โจทก์เคยทวงถามให้จำเลยโอนทรัพย์มรดกดังกล่าวคืนให้โจทก์ แต่จำเลยไม่ยอม ขอให้เพิกถอนหรือทำลายนิติกรรมการโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 18319, 18325 และ 5397พร้อมบ้าน 1 หลัง เลขที่ 51 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325จากชื่อนางเมี้ยน นนทรักษ์หรือศิริธรรม มาเป็นชื่อจำเลย ให้กลับคืนสู่สภาพเดิมภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุด ให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินดังกล่าวรวมเนื้อที่ 2 ไร่ 16 ตารางวา พร้อมบ้านให้แก่โจทก์ ภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุดหากโอนไม่ได้ ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า นางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์มรดกพิพาทในคดีนี้ไว้แทนโจทก์ เมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวได้ถึงแก่ความตายต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2527 นางเมี้ยนซึ่งเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวได้ไปขอรับมรดกของนางสาวทองปลิวซึ่งเป็นทรัพย์พิพาทในคดีนี้จากสำนักงานที่ดินมาเป็นกรรมสิทธิ์ของนางเมี้ยนแต่เพียงผู้เดียว ในการขอรับมรดกของนางเมี้ยนไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน นางเมี้ยนเป็นผู้ครอบครองทำประโยชน์ในที่ดินพิพาทเพียงผู้เดียวและเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ในที่ดินพิพาทด้วยโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์พิพาทไว้แทนโจทก์โจทก์จึงได้ขออายัดทรัพย์พิพาทเพื่อฟ้องนางเมี้ยนแต่ก็มิได้ฟ้องนางเมี้ยนทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกทรัพย์พิพาทให้แก่จำเลยนางเมี้ยนถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2532 ทรัพย์พิพาทจึงตกเป็นของจำเลยตามพินัยกรรม คดีโจทก์ขาดอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754, 1755 เพราะมิได้ฟ้องเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกพิพาทภายใน 1 ปี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1831918325 และโฉนดที่ดินเลขที่ 5397 เฉพาะส่วนอันเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวให้แก่โจทก์ครึ่งหนึ่ง ให้จำเลยแบ่งบ้าน 1 หลัง เลขที่51 เป็นจำนวน 1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนดังกล่าวจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ที่ดินบางแปลงนางสาวทองปลิวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลภายนอกที่มิได้เป็นคู่ความ การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้โจทก์ตามส่วนนั้น ย่อมกระทบถึงสิทธิของบุคคลภายนอก ทั้งโจทก์ก็มิได้ขอมาในคำฟ้อง เป็นการพิพากษาเกินไปจากที่โจทก์ มาขอ จึงไม่ชอบพิพากษาแก้เป็นว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงเป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่านายเปลี่ยนกับนางเมี้ยนเป็นสามีภริยากัน มีบุตร 7 คนนายสิงห์หรือเลี้ยงเป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 ส่วนโจทก์เป็นบุตรนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ เมื่อวันที่ 9 สิงหาคม 2510นางสาวทองปลิวจดทะเบียนรับโจทก์เป็นบุตรบุญธรรม ต่อมาวันที่ 9พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย นางสาวทองปลิวมีมรดกคือ ที่ดินโฉนดเลขที่ 4636, 5397 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่น และเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 51 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับนางเมี้ยนคนละครึ่ง วันที่ 30 พฤษภาคม 2527 นางเมี้ยนจดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวเป็นของตนแต่ผู้เดียว ต่อมาวันที่ 2มิถุนายน 2529 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 เฉพาะส่วนที่นางเมี้ยนรับมรดกออกเป็นโฉนดเลขที่ 18319, 18325 โดยบ้านเลขที่51 ตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325 วันที่ 5 กันยายน 25321นางเมี้ยนถึงแก่ความตาย โดยก่อนตายนางเมี้ยนได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านพิพาทให้แก่จำเลย เมื่อวันที่ 8 มกราคม 2533 จำเลยได้จดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวมาเป็นของตนมีปัญหาต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์แก้ไขคำฟ้องนั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า ตามฟ้องสภาพแห่งข้อหาของโจทก์คือที่ดินและบ้านพิพาทเป็นมรดกของนางสาวทองปลิว โจทก์กับนางเมี้ยนเป็นทายาทได้รับส่วนแบ่งคนละครึ่ง คำขอบังคับคือ มรดกที่เรียกร้องคิดเป็นเงิน 800,000 บาท ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาคือ นางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านทั้งหมดให้แก่จำเลยได้ ที่โจทก์แก้ไขคำฟ้องโดยตัดข้อความในข้อ 6 บรรทัดที่ 2 ที่ว่า "และครอบครองที่ดินแทนโจทก์ตลอดมา" ออกเป็นว่า "โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองและเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมา แต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ที่ดินแทนโจทก์ โจทก์ได้ติดต่อทวงถาม" โดยสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ และคำขอบังคับตลอดจนข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหา คงไว้ตามเดิมนั้นไม่ทำให้ประเด็นแห่งคดีเปลี่ยนไป ทั้งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมเช่นนี้โจทก์ย่อมแก้ไขได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลชั้นต้นสั่งชอบแล้วสำหรับปัญหาต้อง วินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อต่อไปที่ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 นั้นศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า โจทก์ทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยนด้วย นอกจากนี้ทางนำสืบของจำเลยที่ว่าในเดือนกุมภาพันธ์ 2527 ที่ นางเมี้ยนนำประกาศสำนักงานที่ดินจังหวัดสมุทรสงคราม เรื่องนางเมี้ยขอจดทะเบียนรับมรดกของนางสาวทองปลิวไปปิดในที่ดินพิพาท โจทก์ยังไป ๆ มา ๆ ในที่ดินพิพาทและโจทก์ช่วยออกเงินค่าปลงศพนางสาวทองปลิวโดยโจทก์มอบเงินให้แก่นางเมี้ยน ก็เจือสมกับคำของพยานโจทก์ดังกล่าวอีกว่าหลังจากนางสาวทองปลิวตายไป โจทก์ยังคงอยู่ในบ้านพิพาท และโจทก์เป็นผู้เก็บผลประโยชน์จากการตัดต้นสนในที่ดินพิพาทไปขายนำเงินไปมอบให้แก่นางเมี้ยนเพื่อช่วยเป็นค่าใช้จ่ายในการปลงศพนางสาวทองปลิวจำนวน 10,000 บาท การที่ นางสาวทองปลิวยังมิได้ยกบ้านและที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์หรือนางเมี้ยน คนทั้งสองจึงอยู่อาศัยโดยทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกันเท่านั้น เมื่อนางสาวทองปลิวตายไป บ้านและที่ดินพิพาทย่อมตกแก่โจทก์และนางเมี้ยน การครอบครองอยู่อาศัยและทำกินต่อมาจึงเป็นการครอบครองแทนซึ่งกันและกัน แม้โจทก์จะมิได้คัดค้านการจดทะเบียนรับโอนมรดกนางสาวทองปลิวของนางเมี้ยนและมิได้ฟ้องคดีที่อายัดที่ดินพิพาทโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิฟ้องขอแบ่ง ทรัพย์มรดกนางสาวทองปลิวซึ่งตนเป็นเจ้าของร่วมได้จะนำอายุความ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754มาใช้บังคับไม่ได้ ฟ้องโจทก์ไม่ขาดอายุความส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อสุดท้ายที่ว่าศาลอุทธรณ์พิจารณาพิพากษาคดีขัดต่อพระธรรมนูญศาลยุติธรรมมาตรา 24 นั้น เห็นว่า แม้บทบัญญัติดังกล่าวจะบังคับว่าศาลอุทธรณ์ต้องมีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองคน จึงจะเป็นองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีได้ และในสำนวนไม่มีคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่เป็นต้นร่างแต่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์โดยนายถาวร ตันตราภรณ์ ได้บันทึกรับรองว่าคดีนี้มีผู้พิพากษาสามคนได้ร่วมปรึกษาและมีความเห็นพ้องกันดังได้ลงลายมือชื่อไว้ในต้นร่างคำพิพากษาแล้ว เมื่อจำเลยมิได้โต้เถียงว่านายถาวร ตันตราภรณ์มิใช่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ในขณะพิพากษา คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับนี้จึงชอบด้วยกฎหมายส่วนที่โจทก์แก้ฎีกาให้เอาบ้านและที่ดินพิพาทออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งแก่ตนครึ่งหนึ่งนั้น เห็นว่า โจทก์มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้ ศาลฎีกาจึงไม่อาจพิพากษาตามที่โจทก์ขอมาในคำแก้ฎีกานั้นได้พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 778/2538นาง อา รี ย์รัตน์ นนทรักษ์โจทก์นาง ไป๋ สำเภา เงินจำเลย ป.พ.พ. ม. 1363, ม. 1364, ม. 1754 ป.วิ.พ. ม. 179, ม. 240, ม. 247 พระธรรมนูญศาลยุติธรรม ม. 24ตามฟ้องสภาพแห่งข้อหาของโจทก์คือ ที่ดินและบ้านพิพาทเป็นมรดกของท.โจทก์กับม.เป็นทายาทได้รับส่วนแบ่งคนละครึ่ง คำขอบังคับคือมรดกที่เรียกร้องคิดเป็นเงิน 800,000 บาท ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาคือม.ไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านทั้งหมดให้แก่จำเลยได้ที่โจทก์แก้ไขคำฟ้องโดยตัดข้อความที่ว่า "และครอบครองที่ดินแทนโจทก์ตลอดมา" ออกเป็นว่า "โจทก์และม.ได้ครอบครองและเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมาแต่ให้ม.ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ที่ดินแทนโจทก์ โจทก์ได้ติดต่อทวงถาม" โดยคงสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับตลอดจนข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาไว้ตามเดิมนั้นไม่ทำให้ประเด็นแห่งคดีเปลี่ยนไป ทั้งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมเช่นนี้โจทก์ย่อมแก้ไขได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 179 วรรคท้าย ตั้งแต่ ท.จดทะเบียนรับโจทก์เป็นบุตรบุญธรรม โจทก์ได้ไปอยู่กับท.ในบ้านและที่ดินพิพาทตลอดมาโดยท.ประกอบอาชีพขายจาก และโจทก์ตัดจากในที่ดินพิพาทขายกับท.ด้วยเมื่อโจทก์เป็นบุตรบุญธรรมของท.บ้านและที่ดินพิพาทเป็นกรรมสิทธิ์ของท.เชื่อได้ว่าโจทก์ทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกับท.และม.ด้วย นอกจากนั้นหลังจากท.ตามไป โจทก์ยังคงอยู่ในบ้านพิพาทและโจทก์เป็นผู้เก็บผลประโยชน์จากการตัดต้นสนในที่ดินพิพาทไปขายนำเงินไปมอบให้แก่ม.เพื่อช่วยเป็นค่าใช้จ่ายในการปลงศพท.การที่ท.ยังมิได้ยกบ้านและที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์หรือม.คนทั้งสองจึงอยู่อาศัยโดยทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกันเท่านั้นเมื่อท.ตายไป บ้านและที่ดินพิพาทย่อมตกแก่โจทก์และ ม.การครอบครองอยู่อาศัยและทำกินต่อมาจึงเป็นการครอบครองแทนซึ่งกันและกัน แม้โจทก์จะมิได้คัดค้านการจดทะเบียนรับโอนมรดกของท.และมิได้ฟ้องคดีที่อายัดที่ดินพิพาท โจทก์ก็ยังคงมีสิทธิฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกท.ซึ่งตนเป็นเจ้าของร่วมได้ จะนำอายุความ1 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754มาใช้บังคับไม่ได้ พระธรรมนูญศาลยุติธรรม มาตรา 24 บัญญัติบังคับว่าศาลอุทธรณ์ต้อง มีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองคน จึงจะเป็นองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีได้ และแม้ในสำนวนจะไม่มีคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่เป็นต้นร่างก็ตามแต่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์โดยถ.ได้บันทึกรับรองว่าคดีนี้มีผู้พิพากษาสามคนได้ร่วมปรึกษาและมีความเห็นพ้องกันดังได้ลงลายมือชื่อไว้ในต้นร่างคำพิพากษาแล้วเมื่อจำเลยมิได้โต้เถียงว่าถ.มิใช่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ในขณะพิพากษา คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับนี้จึงชอบด้วยกฎหมาย ส่วนที่โจทก์แก้ฎีกาให้เอาบ้านและที่ดินพิพาทออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งแก่ตนครึ่งหนึ่งนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้มาศาลฎีกาจึงไม่อาจพิพากษาตามที่โจทก์ขอมาในคำแก้ฎีกานั้นได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายเปลี่ยน นนทรักษ์ และนางเมี้ยน ศิริธรรมหรือนนทรักษ์ เป็นสามีภรรยากัน มีบุตรด้วยกัน7 คน นายสิงห์หรือเลี้ยง นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์ เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 โจทก์เป็นบุตรของนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ นนทรักษ์ เมื่อประมาณ 20 ปีเศษ นายสิงห์และนางเทียมจันทร์ได้ยกโจทก์ให้เป็นบุตรบุญธรรมของนางสาวทองปลิว โจทก์ได้มาอาศัยอยู่กับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ณ บ้านเลขที่ 51 ซอยบางจะเกร็ง 3ตำบลแม่กรอง อำเภอเมืองสมุทรสงคราม จังหวัดสมุทรสงครามจนกระทั่งนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยน ถึงแก่ความตาย ก่อนตายนางสาวทองปลิวมีทรัพย์สิน คือที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 ต่อมาได้แบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 18319 และ 18325 เนื้อที่ 7 ไร่ 1 งาน12 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับคนอื่นรวม 5 คน ที่ดินเฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน61 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 5397 เนื้อที่ 6 ไร่ 1 งาน19 ตารางวา โดยนางสาวทองปลิวมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่นรวม 3 คน เฉพาะส่วนของนางสาวทองปลิว มีเนื้อที่ 2 ไร่71 ตารางวา รวมที่ดินที่เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวมีเนื้อที่4 ไร่ 32 ตารางวา ซึ่งตกได้แก่โจทก์และนางเมี้ยน คนละ 2 ไร่16 ตารางวา คิดเป็นเงิน 700,000 บาท สำหรับบ้านเลขที่ 51ดังกล่าวราคา 200,000 บาท เป็นส่วนของนางสาวทองปลิวครึ่งหนึ่งเป็นเงิน 100,000 บาท เมื่อนางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมาแต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินแทน จนกระทั่งนางเมี้ยนถึงแก่ความตาย หลังจากนั้นโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนและจำเลยได้สมคบกันให้นางเมี้ยนทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกของนางสาวทองปลิวส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ให้จำเลยทั้งหมดทำให้โจทก์เสียหาย เพราะนางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางสาวทองปลิวซึ่งตกได้แก่โจทก์ให้จำเลย โจทก์เคยทวงถามให้จำเลยโอนทรัพย์มรดกดังกล่าวคืนให้โจทก์ แต่จำเลยไม่ยอม ขอให้เพิกถอนหรือทำลายนิติกรรมการโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 18319, 18325 และ 5397พร้อมบ้าน 1 หลัง เลขที่ 51 ซึ่งปลูกอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325จากชื่อนางเมี้ยน นนทรักษ์หรือศิริธรรม มาเป็นชื่อจำเลย ให้กลับคืนสู่สภาพเดิมภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุด ให้จำเลยจดทะเบียนโอนที่ดินดังกล่าวรวมเนื้อที่ 2 ไร่ 16 ตารางวา พร้อมบ้านให้แก่โจทก์ ภายใน 7 วัน นับแต่วันคดีถึงที่สุดหากโอนไม่ได้ ให้จำเลยชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า นางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์มรดกพิพาทในคดีนี้ไว้แทนโจทก์ เมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวได้ถึงแก่ความตายต่อมาวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2527 นางเมี้ยนซึ่งเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวได้ไปขอรับมรดกของนางสาวทองปลิวซึ่งเป็นทรัพย์พิพาทในคดีนี้จากสำนักงานที่ดินมาเป็นกรรมสิทธิ์ของนางเมี้ยนแต่เพียงผู้เดียว ในการขอรับมรดกของนางเมี้ยนไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้าน นางเมี้ยนเป็นผู้ครอบครองทำประโยชน์ในที่ดินพิพาทเพียงผู้เดียวและเป็นผู้เสียภาษีบำรุงท้องที่ในที่ดินพิพาทด้วยโจทก์ทราบว่านางเมี้ยนมิได้ครอบครองทรัพย์พิพาทไว้แทนโจทก์โจทก์จึงได้ขออายัดทรัพย์พิพาทเพื่อฟ้องนางเมี้ยนแต่ก็มิได้ฟ้องนางเมี้ยนทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกทรัพย์พิพาทให้แก่จำเลยนางเมี้ยนถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 5 กันยายน 2532 ทรัพย์พิพาทจึงตกเป็นของจำเลยตามพินัยกรรม คดีโจทก์ขาดอายุความมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754, 1755 เพราะมิได้ฟ้องเรียกร้องเอาทรัพย์มรดกพิพาทภายใน 1 ปี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1831918325 และโฉนดที่ดินเลขที่ 5397 เฉพาะส่วนอันเป็นมรดกของนางสาวทองปลิวให้แก่โจทก์ครึ่งหนึ่ง ให้จำเลยแบ่งบ้าน 1 หลัง เลขที่51 เป็นจำนวน 1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนดังกล่าวจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์เห็นว่า ที่ดินบางแปลงนางสาวทองปลิวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลภายนอกที่มิได้เป็นคู่ความ การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ขายทอดตลาดเอาเงินมาแบ่งให้โจทก์ตามส่วนนั้น ย่อมกระทบถึงสิทธิของบุคคลภายนอก ทั้งโจทก์ก็มิได้ขอมาในคำฟ้อง เป็นการพิพากษาเกินไปจากที่โจทก์ มาขอ จึงไม่ชอบพิพากษาแก้เป็นว่า ถ้าแบ่งไม่ได้ให้จำเลยชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้คงเป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่านายเปลี่ยนกับนางเมี้ยนเป็นสามีภริยากัน มีบุตร 7 คนนายสิงห์หรือเลี้ยงเป็นบุตรคนที่ 1 นางสาวทองปลิว นนทรักษ์เป็นบุตรคนที่ 2 จำเลยเป็นบุตรคนที่ 6 ส่วนโจทก์เป็นบุตรนายสิงห์หรือเลี้ยงกับนางเทียมจันทร์ เมื่อวันที่ 9 สิงหาคม 2510นางสาวทองปลิวจดทะเบียนรับโจทก์เป็นบุตรบุญธรรม ต่อมาวันที่ 9พฤศจิกายน 2526 นางสาวทองปลิวถึงแก่ความตาย นางสาวทองปลิวมีมรดกคือ ที่ดินโฉนดเลขที่ 4636, 5397 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับบุคคลอื่น และเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 51 โดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับนางเมี้ยนคนละครึ่ง วันที่ 30 พฤษภาคม 2527 นางเมี้ยนจดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวเป็นของตนแต่ผู้เดียว ต่อมาวันที่ 2มิถุนายน 2529 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 4636 เฉพาะส่วนที่นางเมี้ยนรับมรดกออกเป็นโฉนดเลขที่ 18319, 18325 โดยบ้านเลขที่51 ตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 18325 วันที่ 5 กันยายน 25321นางเมี้ยนถึงแก่ความตาย โดยก่อนตายนางเมี้ยนได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านพิพาทให้แก่จำเลย เมื่อวันที่ 8 มกราคม 2533 จำเลยได้จดทะเบียนรับโอนมรดกดังกล่าวมาเป็นของตนมีปัญหาต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยข้อแรกว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์แก้ไขคำฟ้องนั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า ตามฟ้องสภาพแห่งข้อหาของโจทก์คือที่ดินและบ้านพิพาทเป็นมรดกของนางสาวทองปลิว โจทก์กับนางเมี้ยนเป็นทายาทได้รับส่วนแบ่งคนละครึ่ง คำขอบังคับคือ มรดกที่เรียกร้องคิดเป็นเงิน 800,000 บาท ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาคือ นางเมี้ยนไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินและบ้านทั้งหมดให้แก่จำเลยได้ ที่โจทก์แก้ไขคำฟ้องโดยตัดข้อความในข้อ 6 บรรทัดที่ 2 ที่ว่า "และครอบครองที่ดินแทนโจทก์ตลอดมา" ออกเป็นว่า "โจทก์และนางเมี้ยนได้ครอบครองและเก็บผลประโยชน์ในที่ดินพิพาทร่วมกันตลอดมา แต่ให้นางเมี้ยนลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ที่ดินแทนโจทก์ โจทก์ได้ติดต่อทวงถาม" โดยสภาพแห่งข้อหาของโจทก์ และคำขอบังคับตลอดจนข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหา คงไว้ตามเดิมนั้นไม่ทำให้ประเด็นแห่งคดีเปลี่ยนไป ทั้งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมเช่นนี้โจทก์ย่อมแก้ไขได้ ไม่ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 179 วรรคท้าย ศาลชั้นต้นสั่งชอบแล้วสำหรับปัญหาต้อง วินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อต่อไปที่ว่า คดีโจทก์ขาดอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 นั้นศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า โจทก์ทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกับนางสาวทองปลิวและนางเมี้ยนด้วย นอกจากนี้ทางนำสืบของจำเลยที่ว่าในเดือนกุมภาพันธ์ 2527 ที่ นางเมี้ยนนำประกาศสำนักงานที่ดินจังหวัดสมุทรสงคราม เรื่องนางเมี้ยขอจดทะเบียนรับมรดกของนางสาวทองปลิวไปปิดในที่ดินพิพาท โจทก์ยังไป ๆ มา ๆ ในที่ดินพิพาทและโจทก์ช่วยออกเงินค่าปลงศพนางสาวทองปลิวโดยโจทก์มอบเงินให้แก่นางเมี้ยน ก็เจือสมกับคำของพยานโจทก์ดังกล่าวอีกว่าหลังจากนางสาวทองปลิวตายไป โจทก์ยังคงอยู่ในบ้านพิพาท และโจทก์เป็นผู้เก็บผลประโยชน์จากการตัดต้นสนในที่ดินพิพาทไปขายนำเงินไปมอบให้แก่นางเมี้ยนเพื่อช่วยเป็นค่าใช้จ่ายในการปลงศพนางสาวทองปลิวจำนวน 10,000 บาท การที่ นางสาวทองปลิวยังมิได้ยกบ้านและที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์หรือนางเมี้ยน คนทั้งสองจึงอยู่อาศัยโดยทำกินในที่ดินพิพาทร่วมกันเท่านั้น เมื่อนางสาวทองปลิวตายไป บ้านและที่ดินพิพาทย่อมตกแก่โจทก์และนางเมี้ยน การครอบครองอยู่อาศัยและทำกินต่อมาจึงเป็นการครอบครองแทนซึ่งกันและกัน แม้โจทก์จะมิได้คัดค้านการจดทะเบียนรับโอนมรดกนางสาวทองปลิวของนางเมี้ยนและมิได้ฟ้องคดีที่อายัดที่ดินพิพาทโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิฟ้องขอแบ่ง ทรัพย์มรดกนางสาวทองปลิวซึ่งตนเป็นเจ้าของร่วมได้จะนำอายุความ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754มาใช้บังคับไม่ได้ ฟ้องโจทก์ไม่ขาดอายุความส่วนปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยข้อสุดท้ายที่ว่าศาลอุทธรณ์พิจารณาพิพากษาคดีขัดต่อพระธรรมนูญศาลยุติธรรมมาตรา 24 นั้น เห็นว่า แม้บทบัญญัติดังกล่าวจะบังคับว่าศาลอุทธรณ์ต้องมีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองคน จึงจะเป็นองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีได้ และในสำนวนไม่มีคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่เป็นต้นร่างแต่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์โดยนายถาวร ตันตราภรณ์ ได้บันทึกรับรองว่าคดีนี้มีผู้พิพากษาสามคนได้ร่วมปรึกษาและมีความเห็นพ้องกันดังได้ลงลายมือชื่อไว้ในต้นร่างคำพิพากษาแล้ว เมื่อจำเลยมิได้โต้เถียงว่านายถาวร ตันตราภรณ์มิใช่อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ในขณะพิพากษา คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับนี้จึงชอบด้วยกฎหมายส่วนที่โจทก์แก้ฎีกาให้เอาบ้านและที่ดินพิพาทออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งแก่ตนครึ่งหนึ่งนั้น เห็นว่า โจทก์มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้ ศาลฎีกาจึงไม่อาจพิพากษาตามที่โจทก์ขอมาในคำแก้ฎีกานั้นได้พิพากษายืน(โกษา ปิยสิรานนท์-บุญศรี กอบบุญ-สละ เทศรำพรรณ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ