คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7121/2552หลักกฎหมาย: พฤติการณ์แห่งคดีมีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่า เป็นไปได้ที่โจทก์ร่วมวาดแม่แบบก่อนการแกะแบบโดยลอกแบบส่วนใหญ่หรือทั้งหมดมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ชิ้นหนึ่งที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณปราสาทบายน จากนั้นจึงทำบล็อกและแกะแบบต่อไปตามลำดับ หรือไม่ก็อาจนำลายที่ลอกจากงานศิลปะที่พบเห็นได้ทั่วไปทั้งที่เป็นศิลปะไทยหรือศิลปะขอมซึ่งสามารถเขียนลอกลายกันได้อย่างง่ายดายมาเขียนลอกลงไปในส่วนที่เป็นรายละเอียดของงานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายนอีกเพียงเล็กน้อย ซึ่งหากลักษณะการสร้างงานของโจทก์ร่วมเป็นเช่นนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการสร้างงานประติมากรรมนางรำคู่ของโจทก์ร่วมเป็นการสร้างงานที่มีความคิดริเริ่มด้วยตนเองหรือใช้ความวิริยะอุตสาหะที่เพียงพอแม้แต่เพียงขั้นเล็กน้อย แม้การทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานจะต้องใช้ความวิริยะอุตสาหะอยู่บ้าง แต่ก็เป็นความวิริยะอุตสาหะในการทำซ้ำหรือดัดแปลง มิอาจถือเป็นความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานถึงขนาดจะได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามความหมายของกฎหมาย ดังนั้น ไม่ว่าจำเลยจะได้ขายงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามวัตถุพยานของโจทก์ร่วมหรือไม่ก็ตามการกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 27, 31, 70, 75 และ 76 ให้ "งานผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่" ของกลางตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางดวงฤดี อุบลแสน ผู้เสียหายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6 วรรคหนึ่ง, 31 (1), 70 วรรคสอง, 75 และ 76 ลงโทษจำคุก 3 เดือน และปรับ 60,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ให้งานหมาย วจ. 1 ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์ตกเป็นของโจทก์ร่วมเจ้าของลิขสิทธิ์ และจ่ายค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยเสียก่อนว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ซึ่งตรงกับตามสำเนารูปถ่ายแผ่นที่ 7 คืองานรูป นั้น เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์หรือไม่ คดีนี้เมื่อจำเลยโต้แย้งว่างานประติมากรรม นางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานศิลปะขอมที่มีมานานแล้ว พบเห็นได้ตามเสาต่าง ๆ ของปราสาทบายน ตามปราสาทต่าง ๆ ในราชอาณาจักรกัมพูชาเป็นพัน ๆ ต้น รัฐบาลของราชอาณาจักรกัมพูชาส่งเสริมให้ประชาชนเรียนและแกะสลักขาย มีชาวบ้านแกะสลักขายมากมาย ซื้อขายกันมานานกว่า 50 ถึง 60 ปี ตลอดทางตั้งแต่เมืองปอยเปตถึงเมืองเสียมเรียบ อันเป็นการโต้แย้งว่าไม่มีผู้ใดเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ โจทก์จึงไม่ได้ประโยชน์จากข้อสันนิษฐานตามมาตรา 62 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ว่างานที่มีการฟ้องร้องในคดีนี้เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานดังกล่าว โจทก์ยังต้องมีภาระการพิสูจน์ให้ได้ความชัดแจ้งจนปราศจากข้อสงสัยว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุดนางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ ซึ่งเกี่ยวกับปัญหาข้อนี้ แม้โจทก์ไม่จำต้องนำสืบให้ได้ความว่างานสร้างสรรค์ของโจทก์ร่วมเป็นงานใหม่ที่ไม่เคยมีมาก่อน เพราะงานสร้างสรรค์ที่จะได้ลิขสิทธิ์ไม่จำต้องเป็นงานที่ทำขึ้นใหม่อย่างงานที่จะพึงได้รับสิทธิบัตร แต่โจทก์ก็ต้องนำสืบให้ได้ความชัดแจ้งว่าโจทก์ร่วมได้สร้างสรรค์งานด้วยตนเองโดยไม่ได้เป็นการทำซ้ำหรือดัดแปลง ตามความหมายของการทำซ้ำหรือดัดแปลงที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 กล่าวคือ ไม่ได้ทำซ้ำโดยคัดลอกไม่ว่าโดยวิธีใด ๆ เลียนแบบ ทำสำเนา ทำแม่พิมพ์จากต้นฉบับหรือจากสำเนาในส่วนอันเป็นสาระสำคัญไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน และไม่ได้ดัดแปลงโดยการทำซ้ำโดยเปลี่ยนรูปใหม่ปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมหรือจำลองงานต้นฉบับในส่วนอันเป็นสาระสำคัญ ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน แต่โจทก์และโจทก์ร่วมมีลำพังเพียงโจทก์ร่วมมาเป็นพยานเบิกความลอย ๆ ถึงการเริ่มสร้างงานดังกล่าวว่า โจทก์ร่วมเป็นผู้คิดและสร้างสรรค์งานประติมากรรมพิพาทด้วยตนเอง โดยการออกแบบงานประติมากรรมให้มีรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา นำความเป็นพื้นบ้านของตนซึ่งเป็นงานดินเผาด่านเกวียนมาเป็นจุดเด่นสร้างงานขึ้นมาจากแรงบันดาลใจและสร้างสรรค์ทางด้านธุรกิจ โดยที่โจทก์ร่วมไม่เคยเห็นงานประติมากรรมที่ราชอาณาจักรกัมพูชามาก่อน งานดังกล่าวจึงมีรูปแบบที่สวยงามดัดแปลงลวดลายผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ ทำการวาดแบบและแกะแบบลงบนดินน้ำมัน ส่วนจำเลยมีจำเลยมาเบิกความปฏิเสธว่า โจทก์ร่วมไม่ได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานประติมากรรมดินเผานางรำคู่ ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เพราะทำซ้ำหรือลอกเลียนแบบมาจากงานประติมากรรมที่ปรากฏตามเสาบายนที่มีเป็นพัน ๆ ต้นตามปราสาทโบราณที่ตั้งอยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา งานตามวัตถุพยานหมาย วจ. 1 ที่โจทก์ร่วมกล่าวหาว่าจำเลยเสนอขายโดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น จำเลยซื้อมาจากราชอาณาจักรกัมพูชาตั้งแต่ปี 2542 เพื่อประดับร้าน ไม่ได้มีไว้ขาย โดยมีเพียงชิ้นเดียวและแขวนไว้อยู่ที่กึ่งกลางฝาผนังของร้านด้านบนสุด ไม่สามารถหยิบถึงได้ง่าย นอกจากนี้จำเลยยังมีรูปถ่ายและสำเนารูปถ่ายของงานประติมากรรมนางรำคู่ตามเสาต่าง ๆ ของโบราณสถานปราสาทบายนรวม 16 รูป สำเนาหนังสือนครวัดตามหานครธม ของพิษณุ สำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง ซึ่งในรูปประกอบท้ายเล่มรูปที่ 114 เป็นสำเนารูปถ่ายงานประติมากรรมนางอัปสรฟ้อนรำบนฐานเสาระเบียงชั้นนอกของปราสาทบายน ศิลปะขอมแบบบายน สำเนาหนังสือนิราศนครวัด ของสมเด็จ ฯ กรมพระยาดำรงราชานุภาพ และสำเนารูปถ่ายประติมากรรม นางรำคู่ ที่ถ่ายจากปราสาทบายนในราชอาณาจักรกัมพูชาจากหนังสือชื่อ "ANGKOR" ใต้ภาพมีคำว่า "AT THE BAYON" ซึ่งจากรูปภาพจำนวนหลายรูปที่ปรากฏจากพยานหลักฐานต่าง ๆ ดังกล่าวนั้น แสดงว่าประติมากรรมภาพนางรำคู่ที่เรียกว่านางอัปสรหรืออัปสราหรือ Apsaras เป็นงานประติมากรรมที่ปรากฏอยู่มากมายมาหลายร้อยปีตามเสาหรือผนังของปราสาทต่าง ๆ ที่เป็นศิลปะขอม โดยเฉพาะอย่างยิ่งปราสาทที่อยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา ลักษณะประติมากรรมต่าง ๆ เหล่านั้นมีลักษณะทั้งเหมือนกันและคล้ายกัน ประติมากรรมที่มีลักษณะที่คล้ายกันนั้นล้วนมีสาระสำคัญเหมือนกันโดยมีโครงร่างเดียวกัน เพียงแตกต่างกันในรายละเอียดหรือสัดส่วน ซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นเพราะการสร้างสรรค์งานทำขึ้นโดยช่างต่างคนกัน หรือสร้างสรรค์งานต่างช่วงเวลากัน ความเก่าแก่ของรูปและการเสื่อมสลายไปตามกาลเวลาก็ทำให้รูปภาพมีลักษณะที่แตกต่างกันในรายละเอียด ซึ่งเมื่อศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้พิเคราะห์งานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏบนเสาหรือผนังต่าง ๆ จากภาพเพียงบางภาพโดยเฉพาะอย่างยิ่งตามรูปถ่ายรูปที่ 114 ในสำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง และรูปถ่ายรูปที่ 3 ที่ 6 ที่ 10 ที่ 11 ที่ 12 ที่ 13 ที่ 14 ที่ 15 และที่ 16 แล้ว เห็นว่า งานประติมากรรมนางรำคู่ศิลปะขอมโบราณมีองค์ประกอบที่เป็นสาระสำคัญของงานแยกเป็นสามส่วนคือ ส่วนแรก ฐานของนางรำที่เป็นฐานดอกบัวและมีดอกบัวตูมชูช่ออยู่ 2 ดอก ส่วนที่สอง นางรำคู่ที่สวมชฎาซึ่งอยู่ในท่ารำ ยกขาข้างหนึ่งขึ้นสูง และส่วนที่สาม คือ ซุ้มประตูที่คลุมนางรำคู่อยู่ องค์ประกอบทั้งสามส่วนนี้มีลักษณะเหมือนกันกับงานวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ของโจทก์ร่วม ส่วนรายละเอียดอื่น ๆ ซึ่งเป็นส่วนประกอบของสาระสำคัญทั้งสามส่วน ได้แก่ ลายเส้นโค้งของซุ้มประตูที่มีอยู่ 4 ถึง 5 เส้นก็ดี ลายดอกไม้ 3 ดอก และตำแหน่งของแต่ละดอกระหว่างลายเส้นโค้งของซุ้มก็ดี ลายที่อยู่เหนือเส้นโค้งของซุ้มประตูพร้อมกับลายดอกไม้ก็ดี และลักษณะลายผ้าชายไหวชายแคลงที่นางรำนุ่ง รวมทั้งชฎาหรือต่างหูที่นางรำสวมใส่ก็ดี ก็เหมือนกันหรือคล้ายกัน ส่วนที่คล้ายกันแต่ไม่เหมือนกันนั้นก็น่าจะเป็นเพราะต่างกันในเรื่องความชัดเจนตามสภาพความเก่าแก่หรือเสื่อมสลายของงาน ในเรื่องการวางตำแหน่งต่าง ๆ ของรูปและตำแหน่งของลวดลายต่าง ๆ ส่วนใหญ่ก็อยู่ในตำแหน่งเดียวกัน โจทก์ร่วมก็เบิกความยอมรับว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวนั้นจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา แต่ก็ไม่ได้นำสืบให้เห็นได้ว่าต้นแบบงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสราที่นำมาเป็นแบบตามที่อ้างถึงนั้นมีลักษณะอย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากต้นแบบเป็นงานตามโบราณสถานปราสาทบายนภายในประเทศหรือในประเทศเพื่อนบ้าน การพิเคราะห์ว่าเป็นงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากต้นแบบงานตามโบราณสถานดังกล่าวหรือไม่ ก็ยิ่งต้องพิเคราะห์ด้วยความระมัดระวังยิ่ง เพราะอาจมีผลกระทบต่อสิทธิของสาธารณชนที่มีต่องานดังกล่าวหรือความสัมพันธ์ที่ดีต่อประเทศเพื่อนบ้าน ดังนั้น ที่โจทก์ร่วมเบิกความว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวโดยวาดรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างไปจากงานประติมากรรมรูปนางรำคู่หรือนางอัปสรหรืออัปสราที่ปรากฏที่โบราณสถานโดยไม่เคยเห็นของเก่าดั้งเดิมที่แท้จริงของศิลปะขอมว่าเป็นอย่างไรมาก่อน แต่วาดภาพผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ โดยมีเพียงโจทก์ร่วมมาเบิกความลอย ๆ ยืนยันถึงเรื่องนี้จึงไม่น่าเชื่อถือ ทั้งจำเลยยังมีนายชรินทร์ นายช่างศิลปกรรม สำนักช่างสิบหมู่ กรมศิลปากร ซึ่งมีหน้าที่คิดริเริ่มค้นคว้าและสร้างสรรค์งานด้านศิลปกรรม รวมทั้งซ่อมแซมผลงานวัตถุโบราณที่สึกหรอของประเทศมานาน ในฐานะผู้เชี่ยวชาญมาเบิกความเป็นพยานด้วยว่า โครงร่างของภาพนางรำตามประติมากรรมวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น เป็นศิลปะขอม ดูจากลวดลายแล้วก็เป็นลวดลายศิลปะขอม เครื่องทรงส่วนประกอบของนางรำมีลักษณะเป็นลวดลายศิลปะขอม ส่วนดอกบัวก็เป็นศิลปะขอมเช่นกัน ซึ่งเป็นดอกบัวตูม และแบ่งกลีบออกเป็นชั้น ทรงของดอกบัวจะยาวผิดแผกไปจากแบบดอกบัวของไทย ส่วนที่เป็นซุ้มเหนือนางรำทั้งคู่มีลายกนกและลายประจำยาม ซึ่งในส่วนของปลายลายมีลักษณะแข็งไม่สะบัดตามลักษณะลายของขอม ซึ่งโดยสรุปลวดลายศิลปกรรมในวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ทั้งหมดเป็นลวดลายศิลปะขอม นอกจากนี้โจทก์ร่วมเองก็เบิกความยอมรับว่า ผลงานคล้ายงานประติมากรรมนางรำคู่วัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น โจทก์ร่วมเห็นมีบุคคลต่าง ๆ ทำขายอยู่มากทั้งที่จังหวัดนครราชสีมาและตลาดนัดสวนจตุจักรและทั่ว ๆ ไปด้วย โดยเห็นมาตั้งแต่ 5 ถึง 6 ปี ก่อนที่โจทก์ร่วมมาเบิกความในปี 2548 พฤติการณ์แห่งคดีจึงมีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่า เป็นไปได้ที่โจทก์ร่วมวาดแม่แบบก่อนการแกะแบบโดยลอกแบบส่วนใหญ่หรือทั้งหมดมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ชิ้นใดชิ้นหนึ่งที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายน จากนั้นจึงทำบล็อกและแกะแบบต่อไปตามลำดับ หรือไม่ก็อาจนำลายที่ลอกจากงานศิลปะที่พบเห็นได้ทั่วไปทั้งที่เป็นศิลปะไทยหรือศิลปะขอม ซึ่งสามารถเขียนลอกลายกันได้อย่างง่ายดาย มาเขียนลอกลายลงไปในส่วนที่เป็นรายละเอียดของงานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายนอีกเพียงเล็กน้อย ซึ่งหากลักษณะการสร้างงานของโจทก์ร่วมเป็นเช่นนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการสร้างงานประติมากรรมนางรำคู่ของโจทก์ร่วมเป็นการสร้างงานที่มีความคิดริเริ่มด้วยตนเองหรือใช้ความวิริยะอุตสาหะที่เพียงพอแม้แต่เพียงขั้นเล็กน้อย และเมื่อลักษณะที่ปรากฏของงานที่ออกมาจากบล็อกงานหรือแม่แบบของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 1 อันได้แก่งานประติมากรรมตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น มีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่ามีลักษณะที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานดังกล่าว แม้การทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานจะต้องใช้ความวิริยะอุตสาหะอยู่บ้าง แต่ก็เป็นความวิริยะอุตสาหะในการทำซ้ำหรือดัดแปลง มิอาจถือเป็นความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานถึงขนาดที่จะได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามความหมายของกฎหมาย ดังนั้น ไม่ว่าจำเลยจะได้ขายงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 หรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมไปได้ คดีไม่จำต้องวินิจฉัยในปัญหาข้ออื่นอีกต่อไปเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนไป" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7121/2552พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นางดวงฤดี อุบลแสนโจทก์ร่วมนายอรรถพล วัชรรัตนพลจำเลย พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ม. 4, ม. 6 วรรคหนึ่ง, ม. 62พฤติการณ์แห่งคดีมีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่า เป็นไปได้ที่โจทก์ร่วมวาดแม่แบบก่อนการแกะแบบโดยลอกแบบส่วนใหญ่หรือทั้งหมดมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ชิ้นหนึ่งที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณปราสาทบายน จากนั้นจึงทำบล็อกและแกะแบบต่อไปตามลำดับ หรือไม่ก็อาจนำลายที่ลอกจากงานศิลปะที่พบเห็นได้ทั่วไปทั้งที่เป็นศิลปะไทยหรือศิลปะขอมซึ่งสามารถเขียนลอกลายกันได้อย่างง่ายดายมาเขียนลอกลงไปในส่วนที่เป็นรายละเอียดของงานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายนอีกเพียงเล็กน้อย ซึ่งหากลักษณะการสร้างงานของโจทก์ร่วมเป็นเช่นนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการสร้างงานประติมากรรมนางรำคู่ของโจทก์ร่วมเป็นการสร้างงานที่มีความคิดริเริ่มด้วยตนเองหรือใช้ความวิริยะอุตสาหะที่เพียงพอแม้แต่เพียงขั้นเล็กน้อย แม้การทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานจะต้องใช้ความวิริยะอุตสาหะอยู่บ้าง แต่ก็เป็นความวิริยะอุตสาหะในการทำซ้ำหรือดัดแปลง มิอาจถือเป็นความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานถึงขนาดจะได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามความหมายของกฎหมาย ดังนั้น ไม่ว่าจำเลยจะได้ขายงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามวัตถุพยานของโจทก์ร่วมหรือไม่ก็ตามการกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 27, 31, 70, 75 และ 76 ให้ "งานผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่" ของกลางตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางดวงฤดี อุบลแสน ผู้เสียหายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6 วรรคหนึ่ง, 31 (1), 70 วรรคสอง, 75 และ 76 ลงโทษจำคุก 3 เดือน และปรับ 60,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ให้งานหมาย วจ. 1 ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์ตกเป็นของโจทก์ร่วมเจ้าของลิขสิทธิ์ และจ่ายค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยเสียก่อนว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ซึ่งตรงกับตามสำเนารูปถ่ายแผ่นที่ 7 คืองานรูป นั้น เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์หรือไม่ คดีนี้เมื่อจำเลยโต้แย้งว่างานประติมากรรม นางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานศิลปะขอมที่มีมานานแล้ว พบเห็นได้ตามเสาต่าง ๆ ของปราสาทบายน ตามปราสาทต่าง ๆ ในราชอาณาจักรกัมพูชาเป็นพัน ๆ ต้น รัฐบาลของราชอาณาจักรกัมพูชาส่งเสริมให้ประชาชนเรียนและแกะสลักขาย มีชาวบ้านแกะสลักขายมากมาย ซื้อขายกันมานานกว่า 50 ถึง 60 ปี ตลอดทางตั้งแต่เมืองปอยเปตถึงเมืองเสียมเรียบ อันเป็นการโต้แย้งว่าไม่มีผู้ใดเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ โจทก์จึงไม่ได้ประโยชน์จากข้อสันนิษฐานตามมาตรา 62 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ว่างานที่มีการฟ้องร้องในคดีนี้เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานดังกล่าว โจทก์ยังต้องมีภาระการพิสูจน์ให้ได้ความชัดแจ้งจนปราศจากข้อสงสัยว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุดนางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ ซึ่งเกี่ยวกับปัญหาข้อนี้ แม้โจทก์ไม่จำต้องนำสืบให้ได้ความว่างานสร้างสรรค์ของโจทก์ร่วมเป็นงานใหม่ที่ไม่เคยมีมาก่อน เพราะงานสร้างสรรค์ที่จะได้ลิขสิทธิ์ไม่จำต้องเป็นงานที่ทำขึ้นใหม่อย่างงานที่จะพึงได้รับสิทธิบัตร แต่โจทก์ก็ต้องนำสืบให้ได้ความชัดแจ้งว่าโจทก์ร่วมได้สร้างสรรค์งานด้วยตนเองโดยไม่ได้เป็นการทำซ้ำหรือดัดแปลง ตามความหมายของการทำซ้ำหรือดัดแปลงที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 กล่าวคือ ไม่ได้ทำซ้ำโดยคัดลอกไม่ว่าโดยวิธีใด ๆ เลียนแบบ ทำสำเนา ทำแม่พิมพ์จากต้นฉบับหรือจากสำเนาในส่วนอันเป็นสาระสำคัญไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน และไม่ได้ดัดแปลงโดยการทำซ้ำโดยเปลี่ยนรูปใหม่ปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมหรือจำลองงานต้นฉบับในส่วนอันเป็นสาระสำคัญ ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน แต่โจทก์และโจทก์ร่วมมีลำพังเพียงโจทก์ร่วมมาเป็นพยานเบิกความลอย ๆ ถึงการเริ่มสร้างงานดังกล่าวว่า โจทก์ร่วมเป็นผู้คิดและสร้างสรรค์งานประติมากรรมพิพาทด้วยตนเอง โดยการออกแบบงานประติมากรรมให้มีรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา นำความเป็นพื้นบ้านของตนซึ่งเป็นงานดินเผาด่านเกวียนมาเป็นจุดเด่นสร้างงานขึ้นมาจากแรงบันดาลใจและสร้างสรรค์ทางด้านธุรกิจ โดยที่โจทก์ร่วมไม่เคยเห็นงานประติมากรรมที่ราชอาณาจักรกัมพูชามาก่อน งานดังกล่าวจึงมีรูปแบบที่สวยงามดัดแปลงลวดลายผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ ทำการวาดแบบและแกะแบบลงบนดินน้ำมัน ส่วนจำเลยมีจำเลยมาเบิกความปฏิเสธว่า โจทก์ร่วมไม่ได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานประติมากรรมดินเผานางรำคู่ ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เพราะทำซ้ำหรือลอกเลียนแบบมาจากงานประติมากรรมที่ปรากฏตามเสาบายนที่มีเป็นพัน ๆ ต้นตามปราสาทโบราณที่ตั้งอยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา งานตามวัตถุพยานหมาย วจ. 1 ที่โจทก์ร่วมกล่าวหาว่าจำเลยเสนอขายโดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น จำเลยซื้อมาจากราชอาณาจักรกัมพูชาตั้งแต่ปี 2542 เพื่อประดับร้าน ไม่ได้มีไว้ขาย โดยมีเพียงชิ้นเดียวและแขวนไว้อยู่ที่กึ่งกลางฝาผนังของร้านด้านบนสุด ไม่สามารถหยิบถึงได้ง่าย นอกจากนี้จำเลยยังมีรูปถ่ายและสำเนารูปถ่ายของงานประติมากรรมนางรำคู่ตามเสาต่าง ๆ ของโบราณสถานปราสาทบายนรวม 16 รูป สำเนาหนังสือนครวัดตามหานครธม ของพิษณุ สำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง ซึ่งในรูปประกอบท้ายเล่มรูปที่ 114 เป็นสำเนารูปถ่ายงานประติมากรรมนางอัปสรฟ้อนรำบนฐานเสาระเบียงชั้นนอกของปราสาทบายน ศิลปะขอมแบบบายน สำเนาหนังสือนิราศนครวัด ของสมเด็จ ฯ กรมพระยาดำรงราชานุภาพ และสำเนารูปถ่ายประติมากรรม นางรำคู่ ที่ถ่ายจากปราสาทบายนในราชอาณาจักรกัมพูชาจากหนังสือชื่อ "ANGKOR" ใต้ภาพมีคำว่า "AT THE BAYON" ซึ่งจากรูปภาพจำนวนหลายรูปที่ปรากฏจากพยานหลักฐานต่าง ๆ ดังกล่าวนั้น แสดงว่าประติมากรรมภาพนางรำคู่ที่เรียกว่านางอัปสรหรืออัปสราหรือ Apsaras เป็นงานประติมากรรมที่ปรากฏอยู่มากมายมาหลายร้อยปีตามเสาหรือผนังของปราสาทต่าง ๆ ที่เป็นศิลปะขอม โดยเฉพาะอย่างยิ่งปราสาทที่อยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา ลักษณะประติมากรรมต่าง ๆ เหล่านั้นมีลักษณะทั้งเหมือนกันและคล้ายกัน ประติมากรรมที่มีลักษณะที่คล้ายกันนั้นล้วนมีสาระสำคัญเหมือนกันโดยมีโครงร่างเดียวกัน เพียงแตกต่างกันในรายละเอียดหรือสัดส่วน ซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นเพราะการสร้างสรรค์งานทำขึ้นโดยช่างต่างคนกัน หรือสร้างสรรค์งานต่างช่วงเวลากัน ความเก่าแก่ของรูปและการเสื่อมสลายไปตามกาลเวลาก็ทำให้รูปภาพมีลักษณะที่แตกต่างกันในรายละเอียด ซึ่งเมื่อศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้พิเคราะห์งานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏบนเสาหรือผนังต่าง ๆ จากภาพเพียงบางภาพโดยเฉพาะอย่างยิ่งตามรูปถ่ายรูปที่ 114 ในสำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง และรูปถ่ายรูปที่ 3 ที่ 6 ที่ 10 ที่ 11 ที่ 12 ที่ 13 ที่ 14 ที่ 15 และที่ 16 แล้ว เห็นว่า งานประติมากรรมนางรำคู่ศิลปะขอมโบราณมีองค์ประกอบที่เป็นสาระสำคัญของงานแยกเป็นสามส่วนคือ ส่วนแรก ฐานของนางรำที่เป็นฐานดอกบัวและมีดอกบัวตูมชูช่ออยู่ 2 ดอก ส่วนที่สอง นางรำคู่ที่สวมชฎาซึ่งอยู่ในท่ารำ ยกขาข้างหนึ่งขึ้นสูง และส่วนที่สาม คือ ซุ้มประตูที่คลุมนางรำคู่อยู่ องค์ประกอบทั้งสามส่วนนี้มีลักษณะเหมือนกันกับงานวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ของโจทก์ร่วม ส่วนรายละเอียดอื่น ๆ ซึ่งเป็นส่วนประกอบของสาระสำคัญทั้งสามส่วน ได้แก่ ลายเส้นโค้งของซุ้มประตูที่มีอยู่ 4 ถึง 5 เส้นก็ดี ลายดอกไม้ 3 ดอก และตำแหน่งของแต่ละดอกระหว่างลายเส้นโค้งของซุ้มก็ดี ลายที่อยู่เหนือเส้นโค้งของซุ้มประตูพร้อมกับลายดอกไม้ก็ดี และลักษณะลายผ้าชายไหวชายแคลงที่นางรำนุ่ง รวมทั้งชฎาหรือต่างหูที่นางรำสวมใส่ก็ดี ก็เหมือนกันหรือคล้ายกัน ส่วนที่คล้ายกันแต่ไม่เหมือนกันนั้นก็น่าจะเป็นเพราะต่างกันในเรื่องความชัดเจนตามสภาพความเก่าแก่หรือเสื่อมสลายของงาน ในเรื่องการวางตำแหน่งต่าง ๆ ของรูปและตำแหน่งของลวดลายต่าง ๆ ส่วนใหญ่ก็อยู่ในตำแหน่งเดียวกัน โจทก์ร่วมก็เบิกความยอมรับว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวนั้นจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา แต่ก็ไม่ได้นำสืบให้เห็นได้ว่าต้นแบบงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสราที่นำมาเป็นแบบตามที่อ้างถึงนั้นมีลักษณะอย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากต้นแบบเป็นงานตามโบราณสถานปราสาทบายนภายในประเทศหรือในประเทศเพื่อนบ้าน การพิเคราะห์ว่าเป็นงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากต้นแบบงานตามโบราณสถานดังกล่าวหรือไม่ ก็ยิ่งต้องพิเคราะห์ด้วยความระมัดระวังยิ่ง เพราะอาจมีผลกระทบต่อสิทธิของสาธารณชนที่มีต่องานดังกล่าวหรือความสัมพันธ์ที่ดีต่อประเทศเพื่อนบ้าน ดังนั้น ที่โจทก์ร่วมเบิกความว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวโดยวาดรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างไปจากงานประติมากรรมรูปนางรำคู่หรือนางอัปสรหรืออัปสราที่ปรากฏที่โบราณสถานโดยไม่เคยเห็นของเก่าดั้งเดิมที่แท้จริงของศิลปะขอมว่าเป็นอย่างไรมาก่อน แต่วาดภาพผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ โดยมีเพียงโจทก์ร่วมมาเบิกความลอย ๆ ยืนยันถึงเรื่องนี้จึงไม่น่าเชื่อถือ ทั้งจำเลยยังมีนายชรินทร์ นายช่างศิลปกรรม สำนักช่างสิบหมู่ กรมศิลปากร ซึ่งมีหน้าที่คิดริเริ่มค้นคว้าและสร้างสรรค์งานด้านศิลปกรรม รวมทั้งซ่อมแซมผลงานวัตถุโบราณที่สึกหรอของประเทศมานาน ในฐานะผู้เชี่ยวชาญมาเบิกความเป็นพยานด้วยว่า โครงร่างของภาพนางรำตามประติมากรรมวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น เป็นศิลปะขอม ดูจากลวดลายแล้วก็เป็นลวดลายศิลปะขอม เครื่องทรงส่วนประกอบของนางรำมีลักษณะเป็นลวดลายศิลปะขอม ส่วนดอกบัวก็เป็นศิลปะขอมเช่นกัน ซึ่งเป็นดอกบัวตูม และแบ่งกลีบออกเป็นชั้น ทรงของดอกบัวจะยาวผิดแผกไปจากแบบดอกบัวของไทย ส่วนที่เป็นซุ้มเหนือนางรำทั้งคู่มีลายกนกและลายประจำยาม ซึ่งในส่วนของปลายลายมีลักษณะแข็งไม่สะบัดตามลักษณะลายของขอม ซึ่งโดยสรุปลวดลายศิลปกรรมในวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ทั้งหมดเป็นลวดลายศิลปะขอม นอกจากนี้โจทก์ร่วมเองก็เบิกความยอมรับว่า ผลงานคล้ายงานประติมากรรมนางรำคู่วัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น โจทก์ร่วมเห็นมีบุคคลต่าง ๆ ทำขายอยู่มากทั้งที่จังหวัดนครราชสีมาและตลาดนัดสวนจตุจักรและทั่ว ๆ ไปด้วย โดยเห็นมาตั้งแต่ 5 ถึง 6 ปี ก่อนที่โจทก์ร่วมมาเบิกความในปี 2548 พฤติการณ์แห่งคดีจึงมีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่า เป็นไปได้ที่โจทก์ร่วมวาดแม่แบบก่อนการแกะแบบโดยลอกแบบส่วนใหญ่หรือทั้งหมดมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ชิ้นใดชิ้นหนึ่งที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายน จากนั้นจึงทำบล็อกและแกะแบบต่อไปตามลำดับ หรือไม่ก็อาจนำลายที่ลอกจากงานศิลปะที่พบเห็นได้ทั่วไปทั้งที่เป็นศิลปะไทยหรือศิลปะขอม ซึ่งสามารถเขียนลอกลายกันได้อย่างง่ายดาย มาเขียนลอกลายลงไปในส่วนที่เป็นรายละเอียดของงานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายนอีกเพียงเล็กน้อย ซึ่งหากลักษณะการสร้างงานของโจทก์ร่วมเป็นเช่นนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการสร้างงานประติมากรรมนางรำคู่ของโจทก์ร่วมเป็นการสร้างงานที่มีความคิดริเริ่มด้วยตนเองหรือใช้ความวิริยะอุตสาหะที่เพียงพอแม้แต่เพียงขั้นเล็กน้อย และเมื่อลักษณะที่ปรากฏของงานที่ออกมาจากบล็อกงานหรือแม่แบบของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 1 อันได้แก่งานประติมากรรมตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น มีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่ามีลักษณะที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานดังกล่าว แม้การทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานจะต้องใช้ความวิริยะอุตสาหะอยู่บ้าง แต่ก็เป็นความวิริยะอุตสาหะในการทำซ้ำหรือดัดแปลง มิอาจถือเป็นความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานถึงขนาดที่จะได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามความหมายของกฎหมาย ดังนั้น ไม่ว่าจำเลยจะได้ขายงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 หรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมไปได้ คดีไม่จำต้องวินิจฉัยในปัญหาข้ออื่นอีกต่อไปเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนไป" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(บุญรอด ตันประเสริฐ-พลรัตน์ ประทุมทาน-รัตน กองแก้ว)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 27, 31, 70, 75 และ 76 ให้ "งานผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่" ของกลางตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางดวงฤดี อุบลแสน ผู้เสียหายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6 วรรคหนึ่ง, 31 (1), 70 วรรคสอง, 75 และ 76 ลงโทษจำคุก 3 เดือน และปรับ 60,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ให้งานหมาย วจ. 1 ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์ตกเป็นของโจทก์ร่วมเจ้าของลิขสิทธิ์ และจ่ายค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยเสียก่อนว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ซึ่งตรงกับตามสำเนารูปถ่ายแผ่นที่ 7 คืองานรูป นั้น เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์หรือไม่ คดีนี้เมื่อจำเลยโต้แย้งว่างานประติมากรรม นางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานศิลปะขอมที่มีมานานแล้ว พบเห็นได้ตามเสาต่าง ๆ ของปราสาทบายน ตามปราสาทต่าง ๆ ในราชอาณาจักรกัมพูชาเป็นพัน ๆ ต้น รัฐบาลของราชอาณาจักรกัมพูชาส่งเสริมให้ประชาชนเรียนและแกะสลักขาย มีชาวบ้านแกะสลักขายมากมาย ซื้อขายกันมานานกว่า 50 ถึง 60 ปี ตลอดทางตั้งแต่เมืองปอยเปตถึงเมืองเสียมเรียบ อันเป็นการโต้แย้งว่าไม่มีผู้ใดเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ โจทก์จึงไม่ได้ประโยชน์จากข้อสันนิษฐานตามมาตรา 62 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ว่างานที่มีการฟ้องร้องในคดีนี้เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานดังกล่าว โจทก์ยังต้องมีภาระการพิสูจน์ให้ได้ความชัดแจ้งจนปราศจากข้อสงสัยว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุดนางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ ซึ่งเกี่ยวกับปัญหาข้อนี้ แม้โจทก์ไม่จำต้องนำสืบให้ได้ความว่างานสร้างสรรค์ของโจทก์ร่วมเป็นงานใหม่ที่ไม่เคยมีมาก่อน เพราะงานสร้างสรรค์ที่จะได้ลิขสิทธิ์ไม่จำต้องเป็นงานที่ทำขึ้นใหม่อย่างงานที่จะพึงได้รับสิทธิบัตร แต่โจทก์ก็ต้องนำสืบให้ได้ความชัดแจ้งว่าโจทก์ร่วมได้สร้างสรรค์งานด้วยตนเองโดยไม่ได้เป็นการทำซ้ำหรือดัดแปลง ตามความหมายของการทำซ้ำหรือดัดแปลงที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 กล่าวคือ ไม่ได้ทำซ้ำโดยคัดลอกไม่ว่าโดยวิธีใด ๆ เลียนแบบ ทำสำเนา ทำแม่พิมพ์จากต้นฉบับหรือจากสำเนาในส่วนอันเป็นสาระสำคัญไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน และไม่ได้ดัดแปลงโดยการทำซ้ำโดยเปลี่ยนรูปใหม่ปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมหรือจำลองงานต้นฉบับในส่วนอันเป็นสาระสำคัญ ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน แต่โจทก์และโจทก์ร่วมมีลำพังเพียงโจทก์ร่วมมาเป็นพยานเบิกความลอย ๆ ถึงการเริ่มสร้างงานดังกล่าวว่า โจทก์ร่วมเป็นผู้คิดและสร้างสรรค์งานประติมากรรมพิพาทด้วยตนเอง โดยการออกแบบงานประติมากรรมให้มีรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา นำความเป็นพื้นบ้านของตนซึ่งเป็นงานดินเผาด่านเกวียนมาเป็นจุดเด่นสร้างงานขึ้นมาจากแรงบันดาลใจและสร้างสรรค์ทางด้านธุรกิจ โดยที่โจทก์ร่วมไม่เคยเห็นงานประติมากรรมที่ราชอาณาจักรกัมพูชามาก่อน งานดังกล่าวจึงมีรูปแบบที่สวยงามดัดแปลงลวดลายผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ ทำการวาดแบบและแกะแบบลงบนดินน้ำมัน ส่วนจำเลยมีจำเลยมาเบิกความปฏิเสธว่า โจทก์ร่วมไม่ได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานประติมากรรมดินเผานางรำคู่ ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เพราะทำซ้ำหรือลอกเลียนแบบมาจากงานประติมากรรมที่ปรากฏตามเสาบายนที่มีเป็นพัน ๆ ต้นตามปราสาทโบราณที่ตั้งอยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา งานตามวัตถุพยานหมาย วจ. 1 ที่โจทก์ร่วมกล่าวหาว่าจำเลยเสนอขายโดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น จำเลยซื้อมาจากราชอาณาจักรกัมพูชาตั้งแต่ปี 2542 เพื่อประดับร้าน ไม่ได้มีไว้ขาย โดยมีเพียงชิ้นเดียวและแขวนไว้อยู่ที่กึ่งกลางฝาผนังของร้านด้านบนสุด ไม่สามารถหยิบถึงได้ง่าย นอกจากนี้จำเลยยังมีรูปถ่ายและสำเนารูปถ่ายของงานประติมากรรมนางรำคู่ตามเสาต่าง ๆ ของโบราณสถานปราสาทบายนรวม 16 รูป สำเนาหนังสือนครวัดตามหานครธม ของพิษณุ สำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง ซึ่งในรูปประกอบท้ายเล่มรูปที่ 114 เป็นสำเนารูปถ่ายงานประติมากรรมนางอัปสรฟ้อนรำบนฐานเสาระเบียงชั้นนอกของปราสาทบายน ศิลปะขอมแบบบายน สำเนาหนังสือนิราศนครวัด ของสมเด็จ ฯ กรมพระยาดำรงราชานุภาพ และสำเนารูปถ่ายประติมากรรม นางรำคู่ ที่ถ่ายจากปราสาทบายนในราชอาณาจักรกัมพูชาจากหนังสือชื่อ "ANGKOR" ใต้ภาพมีคำว่า "AT THE BAYON" ซึ่งจากรูปภาพจำนวนหลายรูปที่ปรากฏจากพยานหลักฐานต่าง ๆ ดังกล่าวนั้น แสดงว่าประติมากรรมภาพนางรำคู่ที่เรียกว่านางอัปสรหรืออัปสราหรือ Apsaras เป็นงานประติมากรรมที่ปรากฏอยู่มากมายมาหลายร้อยปีตามเสาหรือผนังของปราสาทต่าง ๆ ที่เป็นศิลปะขอม โดยเฉพาะอย่างยิ่งปราสาทที่อยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา ลักษณะประติมากรรมต่าง ๆ เหล่านั้นมีลักษณะทั้งเหมือนกันและคล้ายกัน ประติมากรรมที่มีลักษณะที่คล้ายกันนั้นล้วนมีสาระสำคัญเหมือนกันโดยมีโครงร่างเดียวกัน เพียงแตกต่างกันในรายละเอียดหรือสัดส่วน ซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นเพราะการสร้างสรรค์งานทำขึ้นโดยช่างต่างคนกัน หรือสร้างสรรค์งานต่างช่วงเวลากัน ความเก่าแก่ของรูปและการเสื่อมสลายไปตามกาลเวลาก็ทำให้รูปภาพมีลักษณะที่แตกต่างกันในรายละเอียด ซึ่งเมื่อศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้พิเคราะห์งานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏบนเสาหรือผนังต่าง ๆ จากภาพเพียงบางภาพโดยเฉพาะอย่างยิ่งตามรูปถ่ายรูปที่ 114 ในสำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง และรูปถ่ายรูปที่ 3 ที่ 6 ที่ 10 ที่ 11 ที่ 12 ที่ 13 ที่ 14 ที่ 15 และที่ 16 แล้ว เห็นว่า งานประติมากรรมนางรำคู่ศิลปะขอมโบราณมีองค์ประกอบที่เป็นสาระสำคัญของงานแยกเป็นสามส่วนคือ ส่วนแรก ฐานของนางรำที่เป็นฐานดอกบัวและมีดอกบัวตูมชูช่ออยู่ 2 ดอก ส่วนที่สอง นางรำคู่ที่สวมชฎาซึ่งอยู่ในท่ารำ ยกขาข้างหนึ่งขึ้นสูง และส่วนที่สาม คือ ซุ้มประตูที่คลุมนางรำคู่อยู่ องค์ประกอบทั้งสามส่วนนี้มีลักษณะเหมือนกันกับงานวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ของโจทก์ร่วม ส่วนรายละเอียดอื่น ๆ ซึ่งเป็นส่วนประกอบของสาระสำคัญทั้งสามส่วน ได้แก่ ลายเส้นโค้งของซุ้มประตูที่มีอยู่ 4 ถึง 5 เส้นก็ดี ลายดอกไม้ 3 ดอก และตำแหน่งของแต่ละดอกระหว่างลายเส้นโค้งของซุ้มก็ดี ลายที่อยู่เหนือเส้นโค้งของซุ้มประตูพร้อมกับลายดอกไม้ก็ดี และลักษณะลายผ้าชายไหวชายแคลงที่นางรำนุ่ง รวมทั้งชฎาหรือต่างหูที่นางรำสวมใส่ก็ดี ก็เหมือนกันหรือคล้ายกัน ส่วนที่คล้ายกันแต่ไม่เหมือนกันนั้นก็น่าจะเป็นเพราะต่างกันในเรื่องความชัดเจนตามสภาพความเก่าแก่หรือเสื่อมสลายของงาน ในเรื่องการวางตำแหน่งต่าง ๆ ของรูปและตำแหน่งของลวดลายต่าง ๆ ส่วนใหญ่ก็อยู่ในตำแหน่งเดียวกัน โจทก์ร่วมก็เบิกความยอมรับว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวนั้นจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา แต่ก็ไม่ได้นำสืบให้เห็นได้ว่าต้นแบบงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสราที่นำมาเป็นแบบตามที่อ้างถึงนั้นมีลักษณะอย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากต้นแบบเป็นงานตามโบราณสถานปราสาทบายนภายในประเทศหรือในประเทศเพื่อนบ้าน การพิเคราะห์ว่าเป็นงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากต้นแบบงานตามโบราณสถานดังกล่าวหรือไม่ ก็ยิ่งต้องพิเคราะห์ด้วยความระมัดระวังยิ่ง เพราะอาจมีผลกระทบต่อสิทธิของสาธารณชนที่มีต่องานดังกล่าวหรือความสัมพันธ์ที่ดีต่อประเทศเพื่อนบ้าน ดังนั้น ที่โจทก์ร่วมเบิกความว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวโดยวาดรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างไปจากงานประติมากรรมรูปนางรำคู่หรือนางอัปสรหรืออัปสราที่ปรากฏที่โบราณสถานโดยไม่เคยเห็นของเก่าดั้งเดิมที่แท้จริงของศิลปะขอมว่าเป็นอย่างไรมาก่อน แต่วาดภาพผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ โดยมีเพียงโจทก์ร่วมมาเบิกความลอย ๆ ยืนยันถึงเรื่องนี้จึงไม่น่าเชื่อถือ ทั้งจำเลยยังมีนายชรินทร์ นายช่างศิลปกรรม สำนักช่างสิบหมู่ กรมศิลปากร ซึ่งมีหน้าที่คิดริเริ่มค้นคว้าและสร้างสรรค์งานด้านศิลปกรรม รวมทั้งซ่อมแซมผลงานวัตถุโบราณที่สึกหรอของประเทศมานาน ในฐานะผู้เชี่ยวชาญมาเบิกความเป็นพยานด้วยว่า โครงร่างของภาพนางรำตามประติมากรรมวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น เป็นศิลปะขอม ดูจากลวดลายแล้วก็เป็นลวดลายศิลปะขอม เครื่องทรงส่วนประกอบของนางรำมีลักษณะเป็นลวดลายศิลปะขอม ส่วนดอกบัวก็เป็นศิลปะขอมเช่นกัน ซึ่งเป็นดอกบัวตูม และแบ่งกลีบออกเป็นชั้น ทรงของดอกบัวจะยาวผิดแผกไปจากแบบดอกบัวของไทย ส่วนที่เป็นซุ้มเหนือนางรำทั้งคู่มีลายกนกและลายประจำยาม ซึ่งในส่วนของปลายลายมีลักษณะแข็งไม่สะบัดตามลักษณะลายของขอม ซึ่งโดยสรุปลวดลายศิลปกรรมในวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ทั้งหมดเป็นลวดลายศิลปะขอม นอกจากนี้โจทก์ร่วมเองก็เบิกความยอมรับว่า ผลงานคล้ายงานประติมากรรมนางรำคู่วัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น โจทก์ร่วมเห็นมีบุคคลต่าง ๆ ทำขายอยู่มากทั้งที่จังหวัดนครราชสีมาและตลาดนัดสวนจตุจักรและทั่ว ๆ ไปด้วย โดยเห็นมาตั้งแต่ 5 ถึง 6 ปี ก่อนที่โจทก์ร่วมมาเบิกความในปี 2548 พฤติการณ์แห่งคดีจึงมีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่า เป็นไปได้ที่โจทก์ร่วมวาดแม่แบบก่อนการแกะแบบโดยลอกแบบส่วนใหญ่หรือทั้งหมดมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ชิ้นใดชิ้นหนึ่งที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายน จากนั้นจึงทำบล็อกและแกะแบบต่อไปตามลำดับ หรือไม่ก็อาจนำลายที่ลอกจากงานศิลปะที่พบเห็นได้ทั่วไปทั้งที่เป็นศิลปะไทยหรือศิลปะขอม ซึ่งสามารถเขียนลอกลายกันได้อย่างง่ายดาย มาเขียนลอกลายลงไปในส่วนที่เป็นรายละเอียดของงานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายนอีกเพียงเล็กน้อย ซึ่งหากลักษณะการสร้างงานของโจทก์ร่วมเป็นเช่นนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการสร้างงานประติมากรรมนางรำคู่ของโจทก์ร่วมเป็นการสร้างงานที่มีความคิดริเริ่มด้วยตนเองหรือใช้ความวิริยะอุตสาหะที่เพียงพอแม้แต่เพียงขั้นเล็กน้อย และเมื่อลักษณะที่ปรากฏของงานที่ออกมาจากบล็อกงานหรือแม่แบบของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 1 อันได้แก่งานประติมากรรมตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น มีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่ามีลักษณะที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานดังกล่าว แม้การทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานจะต้องใช้ความวิริยะอุตสาหะอยู่บ้าง แต่ก็เป็นความวิริยะอุตสาหะในการทำซ้ำหรือดัดแปลง มิอาจถือเป็นความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานถึงขนาดที่จะได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามความหมายของกฎหมาย ดังนั้น ไม่ว่าจำเลยจะได้ขายงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 หรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมไปได้ คดีไม่จำต้องวินิจฉัยในปัญหาข้ออื่นอีกต่อไปเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนไป" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7121/2552พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นางดวงฤดี อุบลแสนโจทก์ร่วมนายอรรถพล วัชรรัตนพลจำเลย พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ม. 4, ม. 6 วรรคหนึ่ง, ม. 62พฤติการณ์แห่งคดีมีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่า เป็นไปได้ที่โจทก์ร่วมวาดแม่แบบก่อนการแกะแบบโดยลอกแบบส่วนใหญ่หรือทั้งหมดมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ชิ้นหนึ่งที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณปราสาทบายน จากนั้นจึงทำบล็อกและแกะแบบต่อไปตามลำดับ หรือไม่ก็อาจนำลายที่ลอกจากงานศิลปะที่พบเห็นได้ทั่วไปทั้งที่เป็นศิลปะไทยหรือศิลปะขอมซึ่งสามารถเขียนลอกลายกันได้อย่างง่ายดายมาเขียนลอกลงไปในส่วนที่เป็นรายละเอียดของงานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายนอีกเพียงเล็กน้อย ซึ่งหากลักษณะการสร้างงานของโจทก์ร่วมเป็นเช่นนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการสร้างงานประติมากรรมนางรำคู่ของโจทก์ร่วมเป็นการสร้างงานที่มีความคิดริเริ่มด้วยตนเองหรือใช้ความวิริยะอุตสาหะที่เพียงพอแม้แต่เพียงขั้นเล็กน้อย แม้การทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานจะต้องใช้ความวิริยะอุตสาหะอยู่บ้าง แต่ก็เป็นความวิริยะอุตสาหะในการทำซ้ำหรือดัดแปลง มิอาจถือเป็นความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานถึงขนาดจะได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามความหมายของกฎหมาย ดังนั้น ไม่ว่าจำเลยจะได้ขายงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามวัตถุพยานของโจทก์ร่วมหรือไม่ก็ตามการกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6, 8, 15, 27, 31, 70, 75 และ 76 ให้ "งานผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่" ของกลางตกเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์ และสั่งจ่ายเงินค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นางดวงฤดี อุบลแสน ผู้เสียหายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางอนุญาต ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6 วรรคหนึ่ง, 31 (1), 70 วรรคสอง, 75 และ 76 ลงโทษจำคุก 3 เดือน และปรับ 60,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ให้งานหมาย วจ. 1 ของกลางที่ละเมิดลิขสิทธิ์ตกเป็นของโจทก์ร่วมเจ้าของลิขสิทธิ์ และจ่ายค่าปรับฐานละเมิดลิขสิทธิ์กึ่งหนึ่งให้แก่โจทก์ร่วมซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยเสียก่อนว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุด นางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ซึ่งตรงกับตามสำเนารูปถ่ายแผ่นที่ 7 คืองานรูป นั้น เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์หรือไม่ คดีนี้เมื่อจำเลยโต้แย้งว่างานประติมากรรม นางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานศิลปะขอมที่มีมานานแล้ว พบเห็นได้ตามเสาต่าง ๆ ของปราสาทบายน ตามปราสาทต่าง ๆ ในราชอาณาจักรกัมพูชาเป็นพัน ๆ ต้น รัฐบาลของราชอาณาจักรกัมพูชาส่งเสริมให้ประชาชนเรียนและแกะสลักขาย มีชาวบ้านแกะสลักขายมากมาย ซื้อขายกันมานานกว่า 50 ถึง 60 ปี ตลอดทางตั้งแต่เมืองปอยเปตถึงเมืองเสียมเรียบ อันเป็นการโต้แย้งว่าไม่มีผู้ใดเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ โจทก์จึงไม่ได้ประโยชน์จากข้อสันนิษฐานตามมาตรา 62 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ว่างานที่มีการฟ้องร้องในคดีนี้เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานดังกล่าว โจทก์ยังต้องมีภาระการพิสูจน์ให้ได้ความชัดแจ้งจนปราศจากข้อสงสัยว่า งานประติมากรรมผนังดินเผานูนต่ำ ชุดนางรำคู่ ตามฟ้อง ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และโจทก์ร่วมเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ ซึ่งเกี่ยวกับปัญหาข้อนี้ แม้โจทก์ไม่จำต้องนำสืบให้ได้ความว่างานสร้างสรรค์ของโจทก์ร่วมเป็นงานใหม่ที่ไม่เคยมีมาก่อน เพราะงานสร้างสรรค์ที่จะได้ลิขสิทธิ์ไม่จำต้องเป็นงานที่ทำขึ้นใหม่อย่างงานที่จะพึงได้รับสิทธิบัตร แต่โจทก์ก็ต้องนำสืบให้ได้ความชัดแจ้งว่าโจทก์ร่วมได้สร้างสรรค์งานด้วยตนเองโดยไม่ได้เป็นการทำซ้ำหรือดัดแปลง ตามความหมายของการทำซ้ำหรือดัดแปลงที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 กล่าวคือ ไม่ได้ทำซ้ำโดยคัดลอกไม่ว่าโดยวิธีใด ๆ เลียนแบบ ทำสำเนา ทำแม่พิมพ์จากต้นฉบับหรือจากสำเนาในส่วนอันเป็นสาระสำคัญไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน และไม่ได้ดัดแปลงโดยการทำซ้ำโดยเปลี่ยนรูปใหม่ปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมหรือจำลองงานต้นฉบับในส่วนอันเป็นสาระสำคัญ ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน แต่โจทก์และโจทก์ร่วมมีลำพังเพียงโจทก์ร่วมมาเป็นพยานเบิกความลอย ๆ ถึงการเริ่มสร้างงานดังกล่าวว่า โจทก์ร่วมเป็นผู้คิดและสร้างสรรค์งานประติมากรรมพิพาทด้วยตนเอง โดยการออกแบบงานประติมากรรมให้มีรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา นำความเป็นพื้นบ้านของตนซึ่งเป็นงานดินเผาด่านเกวียนมาเป็นจุดเด่นสร้างงานขึ้นมาจากแรงบันดาลใจและสร้างสรรค์ทางด้านธุรกิจ โดยที่โจทก์ร่วมไม่เคยเห็นงานประติมากรรมที่ราชอาณาจักรกัมพูชามาก่อน งานดังกล่าวจึงมีรูปแบบที่สวยงามดัดแปลงลวดลายผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ ทำการวาดแบบและแกะแบบลงบนดินน้ำมัน ส่วนจำเลยมีจำเลยมาเบิกความปฏิเสธว่า โจทก์ร่วมไม่ได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานประติมากรรมดินเผานางรำคู่ ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 เพราะทำซ้ำหรือลอกเลียนแบบมาจากงานประติมากรรมที่ปรากฏตามเสาบายนที่มีเป็นพัน ๆ ต้นตามปราสาทโบราณที่ตั้งอยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา งานตามวัตถุพยานหมาย วจ. 1 ที่โจทก์ร่วมกล่าวหาว่าจำเลยเสนอขายโดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นงานที่ทำขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น จำเลยซื้อมาจากราชอาณาจักรกัมพูชาตั้งแต่ปี 2542 เพื่อประดับร้าน ไม่ได้มีไว้ขาย โดยมีเพียงชิ้นเดียวและแขวนไว้อยู่ที่กึ่งกลางฝาผนังของร้านด้านบนสุด ไม่สามารถหยิบถึงได้ง่าย นอกจากนี้จำเลยยังมีรูปถ่ายและสำเนารูปถ่ายของงานประติมากรรมนางรำคู่ตามเสาต่าง ๆ ของโบราณสถานปราสาทบายนรวม 16 รูป สำเนาหนังสือนครวัดตามหานครธม ของพิษณุ สำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง ซึ่งในรูปประกอบท้ายเล่มรูปที่ 114 เป็นสำเนารูปถ่ายงานประติมากรรมนางอัปสรฟ้อนรำบนฐานเสาระเบียงชั้นนอกของปราสาทบายน ศิลปะขอมแบบบายน สำเนาหนังสือนิราศนครวัด ของสมเด็จ ฯ กรมพระยาดำรงราชานุภาพ และสำเนารูปถ่ายประติมากรรม นางรำคู่ ที่ถ่ายจากปราสาทบายนในราชอาณาจักรกัมพูชาจากหนังสือชื่อ "ANGKOR" ใต้ภาพมีคำว่า "AT THE BAYON" ซึ่งจากรูปภาพจำนวนหลายรูปที่ปรากฏจากพยานหลักฐานต่าง ๆ ดังกล่าวนั้น แสดงว่าประติมากรรมภาพนางรำคู่ที่เรียกว่านางอัปสรหรืออัปสราหรือ Apsaras เป็นงานประติมากรรมที่ปรากฏอยู่มากมายมาหลายร้อยปีตามเสาหรือผนังของปราสาทต่าง ๆ ที่เป็นศิลปะขอม โดยเฉพาะอย่างยิ่งปราสาทที่อยู่ในราชอาณาจักรกัมพูชา ลักษณะประติมากรรมต่าง ๆ เหล่านั้นมีลักษณะทั้งเหมือนกันและคล้ายกัน ประติมากรรมที่มีลักษณะที่คล้ายกันนั้นล้วนมีสาระสำคัญเหมือนกันโดยมีโครงร่างเดียวกัน เพียงแตกต่างกันในรายละเอียดหรือสัดส่วน ซึ่งน่าเชื่อว่าเป็นเพราะการสร้างสรรค์งานทำขึ้นโดยช่างต่างคนกัน หรือสร้างสรรค์งานต่างช่วงเวลากัน ความเก่าแก่ของรูปและการเสื่อมสลายไปตามกาลเวลาก็ทำให้รูปภาพมีลักษณะที่แตกต่างกันในรายละเอียด ซึ่งเมื่อศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้พิเคราะห์งานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏบนเสาหรือผนังต่าง ๆ จากภาพเพียงบางภาพโดยเฉพาะอย่างยิ่งตามรูปถ่ายรูปที่ 114 ในสำเนาหนังสือประติมากรรมขอม ของศาสตราจารย์หม่อมเจ้าสุภัทรดิศ เรียบเรียงจากบทความของศาสตราจารย์ชอง และรูปถ่ายรูปที่ 3 ที่ 6 ที่ 10 ที่ 11 ที่ 12 ที่ 13 ที่ 14 ที่ 15 และที่ 16 แล้ว เห็นว่า งานประติมากรรมนางรำคู่ศิลปะขอมโบราณมีองค์ประกอบที่เป็นสาระสำคัญของงานแยกเป็นสามส่วนคือ ส่วนแรก ฐานของนางรำที่เป็นฐานดอกบัวและมีดอกบัวตูมชูช่ออยู่ 2 ดอก ส่วนที่สอง นางรำคู่ที่สวมชฎาซึ่งอยู่ในท่ารำ ยกขาข้างหนึ่งขึ้นสูง และส่วนที่สาม คือ ซุ้มประตูที่คลุมนางรำคู่อยู่ องค์ประกอบทั้งสามส่วนนี้มีลักษณะเหมือนกันกับงานวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ของโจทก์ร่วม ส่วนรายละเอียดอื่น ๆ ซึ่งเป็นส่วนประกอบของสาระสำคัญทั้งสามส่วน ได้แก่ ลายเส้นโค้งของซุ้มประตูที่มีอยู่ 4 ถึง 5 เส้นก็ดี ลายดอกไม้ 3 ดอก และตำแหน่งของแต่ละดอกระหว่างลายเส้นโค้งของซุ้มก็ดี ลายที่อยู่เหนือเส้นโค้งของซุ้มประตูพร้อมกับลายดอกไม้ก็ดี และลักษณะลายผ้าชายไหวชายแคลงที่นางรำนุ่ง รวมทั้งชฎาหรือต่างหูที่นางรำสวมใส่ก็ดี ก็เหมือนกันหรือคล้ายกัน ส่วนที่คล้ายกันแต่ไม่เหมือนกันนั้นก็น่าจะเป็นเพราะต่างกันในเรื่องความชัดเจนตามสภาพความเก่าแก่หรือเสื่อมสลายของงาน ในเรื่องการวางตำแหน่งต่าง ๆ ของรูปและตำแหน่งของลวดลายต่าง ๆ ส่วนใหญ่ก็อยู่ในตำแหน่งเดียวกัน โจทก์ร่วมก็เบิกความยอมรับว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวนั้นจากงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสรา แต่ก็ไม่ได้นำสืบให้เห็นได้ว่าต้นแบบงานขอมโบราณรูปนางอัปสรหรืออัปสราที่นำมาเป็นแบบตามที่อ้างถึงนั้นมีลักษณะอย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากต้นแบบเป็นงานตามโบราณสถานปราสาทบายนภายในประเทศหรือในประเทศเพื่อนบ้าน การพิเคราะห์ว่าเป็นงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากต้นแบบงานตามโบราณสถานดังกล่าวหรือไม่ ก็ยิ่งต้องพิเคราะห์ด้วยความระมัดระวังยิ่ง เพราะอาจมีผลกระทบต่อสิทธิของสาธารณชนที่มีต่องานดังกล่าวหรือความสัมพันธ์ที่ดีต่อประเทศเพื่อนบ้าน ดังนั้น ที่โจทก์ร่วมเบิกความว่า โจทก์ร่วมวาดภาพแม่พิมพ์ของงานดังกล่าวโดยวาดรูปแบบ เอกลักษณ์ สัดส่วน รูปทรง ลวดลายใหม่ แตกต่างไปจากงานประติมากรรมรูปนางรำคู่หรือนางอัปสรหรืออัปสราที่ปรากฏที่โบราณสถานโดยไม่เคยเห็นของเก่าดั้งเดิมที่แท้จริงของศิลปะขอมว่าเป็นอย่างไรมาก่อน แต่วาดภาพผสมผสานกับลายกนกบ้าง ลายไทยอื่น ๆ บ้าง เกิดเป็นงานขึ้นมาใหม่ โดยมีเพียงโจทก์ร่วมมาเบิกความลอย ๆ ยืนยันถึงเรื่องนี้จึงไม่น่าเชื่อถือ ทั้งจำเลยยังมีนายชรินทร์ นายช่างศิลปกรรม สำนักช่างสิบหมู่ กรมศิลปากร ซึ่งมีหน้าที่คิดริเริ่มค้นคว้าและสร้างสรรค์งานด้านศิลปกรรม รวมทั้งซ่อมแซมผลงานวัตถุโบราณที่สึกหรอของประเทศมานาน ในฐานะผู้เชี่ยวชาญมาเบิกความเป็นพยานด้วยว่า โครงร่างของภาพนางรำตามประติมากรรมวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น เป็นศิลปะขอม ดูจากลวดลายแล้วก็เป็นลวดลายศิลปะขอม เครื่องทรงส่วนประกอบของนางรำมีลักษณะเป็นลวดลายศิลปะขอม ส่วนดอกบัวก็เป็นศิลปะขอมเช่นกัน ซึ่งเป็นดอกบัวตูม และแบ่งกลีบออกเป็นชั้น ทรงของดอกบัวจะยาวผิดแผกไปจากแบบดอกบัวของไทย ส่วนที่เป็นซุ้มเหนือนางรำทั้งคู่มีลายกนกและลายประจำยาม ซึ่งในส่วนของปลายลายมีลักษณะแข็งไม่สะบัดตามลักษณะลายของขอม ซึ่งโดยสรุปลวดลายศิลปกรรมในวัตถุพยานหมาย วจร. 2 ทั้งหมดเป็นลวดลายศิลปะขอม นอกจากนี้โจทก์ร่วมเองก็เบิกความยอมรับว่า ผลงานคล้ายงานประติมากรรมนางรำคู่วัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น โจทก์ร่วมเห็นมีบุคคลต่าง ๆ ทำขายอยู่มากทั้งที่จังหวัดนครราชสีมาและตลาดนัดสวนจตุจักรและทั่ว ๆ ไปด้วย โดยเห็นมาตั้งแต่ 5 ถึง 6 ปี ก่อนที่โจทก์ร่วมมาเบิกความในปี 2548 พฤติการณ์แห่งคดีจึงมีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่า เป็นไปได้ที่โจทก์ร่วมวาดแม่แบบก่อนการแกะแบบโดยลอกแบบส่วนใหญ่หรือทั้งหมดมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ชิ้นใดชิ้นหนึ่งที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายน จากนั้นจึงทำบล็อกและแกะแบบต่อไปตามลำดับ หรือไม่ก็อาจนำลายที่ลอกจากงานศิลปะที่พบเห็นได้ทั่วไปทั้งที่เป็นศิลปะไทยหรือศิลปะขอม ซึ่งสามารถเขียนลอกลายกันได้อย่างง่ายดาย มาเขียนลอกลายลงไปในส่วนที่เป็นรายละเอียดของงานประติมากรรมนางรำคู่ที่ปรากฏอยู่ที่เสาของโบราณสถานปราสาทบายนอีกเพียงเล็กน้อย ซึ่งหากลักษณะการสร้างงานของโจทก์ร่วมเป็นเช่นนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการสร้างงานประติมากรรมนางรำคู่ของโจทก์ร่วมเป็นการสร้างงานที่มีความคิดริเริ่มด้วยตนเองหรือใช้ความวิริยะอุตสาหะที่เพียงพอแม้แต่เพียงขั้นเล็กน้อย และเมื่อลักษณะที่ปรากฏของงานที่ออกมาจากบล็อกงานหรือแม่แบบของงานตามวัตถุพยานหมาย วจร. 1 อันได้แก่งานประติมากรรมตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 นั้น มีเหตุให้สงสัยตามสมควรว่ามีลักษณะที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงมาจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานดังกล่าว แม้การทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามโบราณสถานจะต้องใช้ความวิริยะอุตสาหะอยู่บ้าง แต่ก็เป็นความวิริยะอุตสาหะในการทำซ้ำหรือดัดแปลง มิอาจถือเป็นความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานถึงขนาดที่จะได้เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ตามความหมายของกฎหมาย ดังนั้น ไม่ว่าจำเลยจะได้ขายงานที่ทำซ้ำหรือดัดแปลงจากงานประติมากรรมนางรำคู่ตามวัตถุพยานหมาย วจร. 2 หรือไม่ก็ตาม การกระทำของจำเลยย่อมไม่อาจเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมไปได้ คดีไม่จำต้องวินิจฉัยในปัญหาข้ออื่นอีกต่อไปเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนไป" พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์(บุญรอด ตันประเสริฐ-พลรัตน์ ประทุมทาน-รัตน กองแก้ว)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ