คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2478/2532หลักกฎหมาย: โจทก์มิได้มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด บริษัทต่างประเทศซึ่งตั้งอยู่ในประเทศสวีเดนเป็นปกติวิสัย โจทก์จึงไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตามความตกลงว่าด้วยอนุสัญญาระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้น การเก็บภาษีซ้อน โจทก์จึงไม่มีภาระที่ต้องยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลแทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์ตามแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มที่ต.9/1041/2/00744-49 รวม 6 ฉบับ เรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์สำหรับระยะเวลาบัญชีตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม2510 ถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2512 รวมเป็นเงิน 1,640,804.17 บาทโดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อให้แก่บริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินและผลกำไรในประเทศไทยโจทก์ในฐานะตัวแทนจึงมีหน้าที่และความรับผิดชอบในการยื่นและจะต้องคำนวนเงินภาษีในอัตราร้อยละ 2 ของยอดรายรับกับจะต้องเสียภาษีจากการจำหน่ายกำไร โจทก์ไม่เห็นด้วย ได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประเมินของเจ้าพนักงานชอบแล้วจึงให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าโจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มการประเมินของเจ้าพนักงานจำเลยมิชอบด้วยกฎหมาย เพราะโจทก์มิได้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งในฐานะลูกจ้าง ผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด อันเป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยแต่อย่างใด บริษัทดังกล่าวเป็นรัฐวิสาหกิจของประเทศสวีเดนตามความหมายแห่ง "ความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน" และมิได้มีสถานประกอบการถาวรในราชอาณาจักรไทย โจทก์มิได้กระทำการอย่างใดที่ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ขอให้พิพากษาเพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่ม และเพิกถอนคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลย และให้งดหรือเบี้ยปรับและเงินเพิ่มจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์เป็นตัวแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งขึ้นตามกฎหมายประเทศสวีเดนทำการติดต่อในการจัดซื้อและส่งมอบเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัท แอล เอ็ม อีริคสันจำกัด ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย โจทก์จึงมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นรายการและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลกับเสียภาษีเงินได้ในจำนวนเงินที่จำหน่ายเงินกำไรออกไปจากประเทศไทยให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด และเนื่องจากบริษัทโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ในประเทศไทยจึงไม่อยู่ในข่ายที่จะได้รับการยกเว้นภาษีตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน แต่โจทก์มิได้ยื่นรายการและเสียภาษีไว้ เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยจึงได้ประเมินเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มเรียกเก็บจากโจทก์เป็นเงินรวม1,640,804.17 บาท โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คัดค้านการประเมินภาษีดังกล่าวต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้พิจารณาแล้ว เห็นว่าการประเมินถูกต้องแล้ว ทั้งโจทก์มิได้อุทธรณ์ขอให้งดหรือลดเงินเพิ่มต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จึงไม่มีสิทธิยกประเด็นเรื่องนี้ขึ้นมาฟ้อง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศสวีเดน และมีสำนักงานสาขาในประเทศไทย ระหว่างปี พ.ศ. 2510 ถึง พ.ศ. 2512 บริษัท แอล เอ็มอีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งอยู่ในประเทศสวีเดน ได้ติดต่อและทำสัญญาขายเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.10 เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มให้โจทก์ชำระเป็นเงิน 1,640,804.17 บาท โดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือทำการติดต่อให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้และผลกำไรในประเทศไทย โจทก์อุทธรณ์คัดค้านการประเมิน คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ปัญหาในชั้นฎีกามีว่า โจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด หรือไม่ โดยคู่ความยอมรับกันว่าหากโจทก์ไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีอากรที่พิพาทกันในคดีนี้ เพราะบริษัทดังกล่าวจะได้รับยกเว้นภาษีอากรตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนเอกสารหมาย จ.4 ทั้งนี้ เนื่องจากข้อ 3(1) แห่งความตกลงดังกล่าวระบุว่า กำไรของวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งให้เสียภาษีเฉพาะแต่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายนั้นเท่านั้นเว้นไว้แต่ว่าวิสาหกิจนั้นกระทำธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง โดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งมีอยู่ในอาณาเขตนั้นฯลฯ บริษัทดังกล่าวเป็นวิสาหกิจของประเทศสวีเดน ซึ่งได้รับความคุ้มครองตามความตกลงดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ข้อ 2(1) (ช) (4) ของความตกลงดังกล่าวกำหนดว่าบุคคลที่กระทำการในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งเพื่อหรือแทนวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจนั้น ในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก แต่ต้องมีเงื่อนไขว่า 1. ผู้นั้นมีและใช้อยู่เป็นปกติวิสัยในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก ซึ่งอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ เพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น เว้นไว้แต่ว่าการดำเนินงานต่าง ๆ ของบุคคลนั้นจำกัดอยู่แต่เฉพาะเพียงการซื้อสั่งของหรือสินค้าเพื่อวิสาหกิจนั้น ฯลฯ หรือ 3. ผู้นั้นจัดทำคำสั่งซื้อในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกอย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเอง หรือเพื่อวิสาหกิจและวิสาหกิจอื่นซึ่งวิสาหกิจนั้นควบคุมอยู่หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ โจทก์มีนายมานะ พิทยาภรณ์และนายศิริชัย แสงกร หรือแสงสร เป็นพยานเบิกความยืนยันว่า โจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยในประเทศไทยและโจทก์ไม่ได้เป็นตัวแทนผู้ทำการติดต่อเกี่ยวกับการซื้อขายแทนบริษัทดังกล่าวได้ความจากนายโอ ลอฟ มอแรนเดอร์ พยานโจทก์ซึ่งเป็นผู้จัดการใหญ่ของโจทก์ว่า ในการที่บริษัทดังกล่าวทำสัญญาขายอุปกรณ์โทรคมนาคมให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่เคยลงนามในสัญญาหรือต่อรองราคาแทนบริษัทดังกล่าวเลย ทั้งโจทก์ไม่มีอำนาจลงนามในสัญญาแทนบริษัทดังกล่าวด้วย ฝ่ายจำเลยมีนายจำรูญ วัชราภัยผู้อำนวยการองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในขณะนั้นมาเบิกความว่าในการที่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยซื้ออุปกรณ์เครื่องชุมสายโทรศัพท์จากบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด นั้น โจทก์เคยมาติดต่อรับคำสั่งซื้อไป แต่พยานปากนี้ก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ทราบความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ได้ความจากนายชัยยศ หินทองเจ้าหน้าที่ตรวจสอบภาษีอากร พยานจำเลยว่า จากการตรวจสอบพบว่าโจทก์เป็นตัวแทนของบริษัทดังกล่าว เมื่อกองตรวจภาษีอากรมีหนังสือเอกสารหมาย ล.9 ถึงองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยถามถึงความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าวก็ได้รับคำตอบตามเอกสารหมาย ล.4ในการตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ นายชัยยศอ้างว่าที่ลงความเห็นว่าโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ก็เพราะโจทก์มีส่วนร่วมในการร่างสัญญาซื้อขายและการออกของจากท่าเรือ ตามพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบนั้น ยังฟังไม่ได้ว่าโจทก์มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัย หรือโจทก์จัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัทดังกล่าว โจทก์จึงไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2478/2532บริษัท อี ริคสันเทเลโฟนคอร์ปอเรชั่นฟาร์อีสท์ จำกัดโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 70 ทวิ, ม. 76 ทวิโจทก์มิได้มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด บริษัทต่างประเทศซึ่งตั้งอยู่ในประเทศสวีเดนเป็นปกติวิสัย โจทก์จึงไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตามความตกลงว่าด้วยอนุสัญญาระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้น การเก็บภาษีซ้อน โจทก์จึงไม่มีภาระที่ต้องยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลแทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์ตามแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มที่ต.9/1041/2/00744-49 รวม 6 ฉบับ เรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์สำหรับระยะเวลาบัญชีตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม2510 ถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2512 รวมเป็นเงิน 1,640,804.17 บาทโดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อให้แก่บริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินและผลกำไรในประเทศไทยโจทก์ในฐานะตัวแทนจึงมีหน้าที่และความรับผิดชอบในการยื่นและจะต้องคำนวนเงินภาษีในอัตราร้อยละ 2 ของยอดรายรับกับจะต้องเสียภาษีจากการจำหน่ายกำไร โจทก์ไม่เห็นด้วย ได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประเมินของเจ้าพนักงานชอบแล้วจึงให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าโจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มการประเมินของเจ้าพนักงานจำเลยมิชอบด้วยกฎหมาย เพราะโจทก์มิได้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งในฐานะลูกจ้าง ผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด อันเป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยแต่อย่างใด บริษัทดังกล่าวเป็นรัฐวิสาหกิจของประเทศสวีเดนตามความหมายแห่ง "ความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน" และมิได้มีสถานประกอบการถาวรในราชอาณาจักรไทย โจทก์มิได้กระทำการอย่างใดที่ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ขอให้พิพากษาเพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่ม และเพิกถอนคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลย และให้งดหรือเบี้ยปรับและเงินเพิ่มจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์เป็นตัวแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งขึ้นตามกฎหมายประเทศสวีเดนทำการติดต่อในการจัดซื้อและส่งมอบเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัท แอล เอ็ม อีริคสันจำกัด ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย โจทก์จึงมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นรายการและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลกับเสียภาษีเงินได้ในจำนวนเงินที่จำหน่ายเงินกำไรออกไปจากประเทศไทยให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด และเนื่องจากบริษัทโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ในประเทศไทยจึงไม่อยู่ในข่ายที่จะได้รับการยกเว้นภาษีตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน แต่โจทก์มิได้ยื่นรายการและเสียภาษีไว้ เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยจึงได้ประเมินเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มเรียกเก็บจากโจทก์เป็นเงินรวม1,640,804.17 บาท โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คัดค้านการประเมินภาษีดังกล่าวต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้พิจารณาแล้ว เห็นว่าการประเมินถูกต้องแล้ว ทั้งโจทก์มิได้อุทธรณ์ขอให้งดหรือลดเงินเพิ่มต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จึงไม่มีสิทธิยกประเด็นเรื่องนี้ขึ้นมาฟ้อง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศสวีเดน และมีสำนักงานสาขาในประเทศไทย ระหว่างปี พ.ศ. 2510 ถึง พ.ศ. 2512 บริษัท แอล เอ็มอีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งอยู่ในประเทศสวีเดน ได้ติดต่อและทำสัญญาขายเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.10 เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มให้โจทก์ชำระเป็นเงิน 1,640,804.17 บาท โดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือทำการติดต่อให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้และผลกำไรในประเทศไทย โจทก์อุทธรณ์คัดค้านการประเมิน คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ปัญหาในชั้นฎีกามีว่า โจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด หรือไม่ โดยคู่ความยอมรับกันว่าหากโจทก์ไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีอากรที่พิพาทกันในคดีนี้ เพราะบริษัทดังกล่าวจะได้รับยกเว้นภาษีอากรตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนเอกสารหมาย จ.4 ทั้งนี้ เนื่องจากข้อ 3(1) แห่งความตกลงดังกล่าวระบุว่า กำไรของวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งให้เสียภาษีเฉพาะแต่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายนั้นเท่านั้นเว้นไว้แต่ว่าวิสาหกิจนั้นกระทำธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง โดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งมีอยู่ในอาณาเขตนั้นฯลฯ บริษัทดังกล่าวเป็นวิสาหกิจของประเทศสวีเดน ซึ่งได้รับความคุ้มครองตามความตกลงดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ข้อ 2(1) (ช) (4) ของความตกลงดังกล่าวกำหนดว่าบุคคลที่กระทำการในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งเพื่อหรือแทนวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจนั้น ในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก แต่ต้องมีเงื่อนไขว่า 1. ผู้นั้นมีและใช้อยู่เป็นปกติวิสัยในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก ซึ่งอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ เพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น เว้นไว้แต่ว่าการดำเนินงานต่าง ๆ ของบุคคลนั้นจำกัดอยู่แต่เฉพาะเพียงการซื้อสั่งของหรือสินค้าเพื่อวิสาหกิจนั้น ฯลฯ หรือ 3. ผู้นั้นจัดทำคำสั่งซื้อในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกอย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเอง หรือเพื่อวิสาหกิจและวิสาหกิจอื่นซึ่งวิสาหกิจนั้นควบคุมอยู่หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ โจทก์มีนายมานะ พิทยาภรณ์และนายศิริชัย แสงกร หรือแสงสร เป็นพยานเบิกความยืนยันว่า โจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยในประเทศไทยและโจทก์ไม่ได้เป็นตัวแทนผู้ทำการติดต่อเกี่ยวกับการซื้อขายแทนบริษัทดังกล่าวได้ความจากนายโอ ลอฟ มอแรนเดอร์ พยานโจทก์ซึ่งเป็นผู้จัดการใหญ่ของโจทก์ว่า ในการที่บริษัทดังกล่าวทำสัญญาขายอุปกรณ์โทรคมนาคมให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่เคยลงนามในสัญญาหรือต่อรองราคาแทนบริษัทดังกล่าวเลย ทั้งโจทก์ไม่มีอำนาจลงนามในสัญญาแทนบริษัทดังกล่าวด้วย ฝ่ายจำเลยมีนายจำรูญ วัชราภัยผู้อำนวยการองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในขณะนั้นมาเบิกความว่าในการที่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยซื้ออุปกรณ์เครื่องชุมสายโทรศัพท์จากบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด นั้น โจทก์เคยมาติดต่อรับคำสั่งซื้อไป แต่พยานปากนี้ก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ทราบความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ได้ความจากนายชัยยศ หินทองเจ้าหน้าที่ตรวจสอบภาษีอากร พยานจำเลยว่า จากการตรวจสอบพบว่าโจทก์เป็นตัวแทนของบริษัทดังกล่าว เมื่อกองตรวจภาษีอากรมีหนังสือเอกสารหมาย ล.9 ถึงองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยถามถึงความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าวก็ได้รับคำตอบตามเอกสารหมาย ล.4ในการตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ นายชัยยศอ้างว่าที่ลงความเห็นว่าโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ก็เพราะโจทก์มีส่วนร่วมในการร่างสัญญาซื้อขายและการออกของจากท่าเรือ ตามพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบนั้น ยังฟังไม่ได้ว่าโจทก์มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัย หรือโจทก์จัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัทดังกล่าว โจทก์จึงไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(ปิ่นทิพย์ สุจริตกุล-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-ประวิทย์ ขัมภรัตน์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุประมวลรัษฎากร บัญญัติให้จัดเก็บภาษีจากบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไว้ 3 กรณี คือ 1. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศกระทำกิจการในประเทศไทย หรือกระทำกิจการในที่อื่น ๆรวมทั้งในประเทศไทย ให้เสียภาษีในกำไรสุทธิจากกิจการหรือเนื่องจากกิจการที่ได้กระทำในประเทศไทย (มาตรา 66) เว้นแต่กิจการขนส่งที่ทำผ่านประเทศต่าง ๆ ให้เสียภาษีในอัตราร้อยละ 3 ของค่าโดยสารหรือค่าระวางแล้วแต่กรณี (มาตรา 67) 2. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไม่ได้ มีสำนักงานสาขาดำเนินกิจการในประเทศไทย แต่ถ้ามีลูกจ้าง หรือผู้ทำการแทน หรือผู้ทำการติดต่อในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยให้ถือว่าบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลต่างประเทศดังกล่าวประกอบกิจการในประเทศไทยกฎหมายกำหนดให้ลูกจ้าง ผู้ทำการแทนหรือทำการติดต่อมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นรายการเสียภาษีเฉพาะที่เกี่ยวกับเงินได้หรือผลกำไรที่ได้ในประเทศไทย (มาตรา 76 ทวิ) 3. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศที่มิได้กระทำกิจการในประเทศไทยและถือไม่ได้ว่าประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(2)(3)(4)(5) หรือ (6) ที่จ่ายจากหรือในประเทศไทย โดยให้ผู้จ่ายหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายตามวิธีการและอัตราที่กฎหมายกำหนด(มาตรา 70) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศและอยู่ในข่ายที่ต้องเสียภาษีให้กับรัฐบาลไทยอาจได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีตามอนุสัญญาภาษีซ้อนที่ประเทศไทยทำกับประเทศถิ่นที่อยู่ของบริษัทต่างประเทศนั้นตั้งอยู่ เมื่อมีข้อตกลงว่าด้วยอนุสัญญาภาษีซ้อนก็ต้องบังคับไปตามอนุสัญญาดังกล่าวเพราะมีผลบังคับเหนือประมวลรัษฎากร ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้เป็นกรณี บริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตั้งขึ้นตามกฎหมายของประเทศสวีเดนหรือเรียกว่าบริษัทต่างประเทศซึ่งมีภาระจะต้องเสียภาษีให้กับรัฐบาลไทยหรือไม่ต้องพิจารณาประมวลรัษฎากรมาตรา 67,76 ทวิ และ 70 แต่เมื่อปรากฏว่าประเทศไทยกับประเทศสวีเดนมีข้อตกลงว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนจึงต้องพิจารณาความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ฉบับลงวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2505 ซึ่งตามข้อ3(1) กำหนดว่า "กำไรของวิสาหกิจ" ของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งให้เสียภาษีเฉพาะแต่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายนั้นเท่านั้น เว้นไว้แต่ว่าวิสาหกิจนั้นกระทำธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งโดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งมีอยู่ภายในอาณาเขตนั้น..."หลักการสำคัญของอนุสัญญาภาษีซ้อนถือถิ่นที่อยู่ของผู้มีเงินได้เป็นสำคัญไม่ว่าเงินได้จะเกิดขึ้น ณ ที่ใดจะต้องเสียภาษีให้กับประเทศที่ตนมีถิ่นที่อยู่ ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้หามีสิทธิ์จัดเก็บภาษีไม่ เว้นแต่บริษัทหรือวิสาหกิจต่างประเทศนั้นจะประกอบธุรกิจผ่านทางสถานประกอบการถาวรที่ตั้งอยู่ในประเทศแหล่งเงินได้ ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้จึงมีอำนาจจัดเก็บภาษีได้ ตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ข้อ 2(1)(ซ) ได้นิยามศัพท์คำว่า"สถานประกอบการถาวร" หมายความว่าสถานธุรกิจประจำ ซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือแต่บางส่วน (1) คำว่า "สถานธุรกิจประจำ" ให้รวมถึง สถานจัดการ สาขาสำนักงาน โรงงาน โรงร้าน คลังสินค้า เหมืองแร่ เหมืองหิน หรือสถานที่อื่นที่ใช้ในการขุดค้นทรัพยากรธรรมชาติ (2) วิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่ง ให้ถือว่ามีสถานธุรกิจประจำในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งถ้าหากว่าวิสาหกิจนั้นดำเนินการก่อสร้างติดตั้งหรือประกอบสินค้าขึ้นให้สำเร็จรูป หรือการอื่นคล้ายกัน ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งนั้น (3) การใช้เพียงความสะดวกในการเก็บรักษาหรือการมีสถานที่ประกอบธุรกิจไว้โดยเฉพาะเพื่อการซื้อสิ่งของหรือสินค้าและไม่ใช่เพื่อแปรรูปสิ่งของหรือสินค้าแต่อย่างใดในอาณาเขตที่ทำการซื้อเพียงเท่านั้นไม่ให้ถือว่ามีสถานประกอบการถาวร (4) บุคคลที่กระทำการในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งเพื่อหรือแทนวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง ให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจนั้นในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก แต่ต้องมีเงื่อนไขว่า 1. ผู้นั้นมีและใช้อยู่เป็นปกติวิสัยในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกซึ่งอำนาจทั่วไปในการเจรจา และตกลงทำสัญญาต่าง ๆ เพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น เว้นไว้แต่การดำเนินงานต่าง ๆ ของบุคคลนั้น จำกัดอยู่แต่เฉพาะเพียงการซื้อสิ่งของหรือสินค้าเพื่อวิสาหกิจนั้น หรือ 2. ผู้นั้นได้เก็บรักษาอยู่เป็นปกติวิสัยซึ่งสต็อกสิ่งของหรือสินค้า ซึ่งเป็นของวิสาหกิจนั้นไว้ในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก และดำเนินการส่งมอบสิ่งของหรือสินค้านั้นเพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น หรือ 3. ผู้นั้นจัดหาคำสั่งซื้อในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกอย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบหมด เพื่อวิสาหกิจนั้นเอง หรือเพื่อวิสาหกิจและวิสาหกิจอื่นซึ่งวิสาหกิจนั้นควบคุมอยู่ หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ (5) นายหน้าที่มีฐานะเป็นอิสระอย่างแท้จริง ซึ่งดำเนินการแต่เพียงเป็นสื่อกลางระหว่างวิสาหกิจหนึ่งของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งและผู้ที่จะเป็นลูกค้าในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งนั้น...ไม่ให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีหลังของวิสาหกิจนั้น (6) ข้อเท็จจริงที่ว่า บริษัทหนึ่งซึ่งเป็นผู้อยู่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งมีบริษัทย่อย ซึ่งเป็นผู้อยู่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งหรือดำเนินการค้าหรือธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลอีกฝ่ายหนึ่งนั้น (ไม่ว่าโดยทางสถานประกอบการถาวรหรือทางอื่น)โดยข้อเท็จจริงเพียงเท่านี้ ไม่ถือว่าเป็นเหตุทำให้บริษัทย่อยเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทใหญ่" ลักษณะสำคัญของสถานประกอบการถาวร ต้องมีองค์ประกอบ 3 ประการคือ 1. ต้องมีสถานธุรกิจ ซึ่งมีลักษณะเป็นอาคาร สิ่งก่อสร้าง หรือสิ่งอื่นใดอันก่อตั้งขึ้นมาเพื่อผลประโยชน์แห่งการมีเงินได้2. สถานธุรกิจต้องมีลักษณะประจำ โดยธรรมชาติควรจะมีลักษณะคงทนอยู่นานพอสมควรและมีการประกอบการประจำหรือเป็นปกติวิสัยในช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่งหาจำต้องประกอบการเป็นประจำตลอดไปไม่3. สถานธุรกิจต้องมีไว้เพื่อใช้ประกอบกิจการที่เกี่ยวข้องทั้งหมดหรือแต่เพียงบางส่วนกล่าวคือสถานธุรกิจได้ประกอบกิจการในรัฐหนึ่งเพื่อวิสาหกิจในต่างประเทศเพียงแห่งเดียวมิได้ดำเนินการให้วิสาหกิจอื่นใดอีก หรือดำเนินธุรกิจเพื่อวิสาหกิจนั้นเองบางส่วนและเพื่อผู้อื่นบางส่วนด้วยก็ถือเป็นสถานประกอบการถาวรเช่นกัน ดังนั้นการดำเนินธุรกิจของวิสาหกิจในประเทศหนึ่งจะเข้าข่ายเป็นสถานประกอบการถาวร นอกจากต้องมีองค์ประกอบครบ 3 กรณีดังกล่าวมาแล้ว สถานประกอบการถาวรยังอาจแยกได้เป็น 3 ประเภทคือ 1. สถานประกอบการถาวรประเภททรัพย์สิน (Asset) ทรัพย์สินที่มีลักษณะตรึงตราติดแน่นอยู่ที่จุดหนึ่งจุดใดในทางภูมิศาสตร์ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น สถานจัดการ สาขา สำนักงาน โรงงานโรงร้าน คลังสินค้า เหมืองแร่ เหมืองหิน บ่อน้ำมัน บ่อก๊าซสถานขุดค้นทรัพยากรธรรมชาติ ที่ทำการเพาะปลูก สถานที่เลี้ยงสัตว์หรือไร่ สวน สถานที่ขายของ ที่ตั้งอาคาร โครงการก่อสร้าง โครงการติดตั้งหรือโครงการประกอบ ซึ่งดำเนินติดต่อกัน (สำหรับระยะเวลาแล้วแต่ประเทศคู่สัญญาจะกำหนด) การประกอบธุรกิจผ่านทรัพย์สินดังกล่าวไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนแต่กิจกรรมที่ดำเนินการนั้นต้องเป็นไปโดยสม่ำเสมอแม้ในช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่ง มีข้อสังเกตว่าทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่าง เช่น สิทธิบัตร ลิขสิทธิ์หรือเครื่องหมายการค้าเมื่อวิสาหกิจให้บุคคลอื่นใช้ประโยชน์โดยคิดค่าตอบแทนผ่านสถานธุรกิจประจำของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง โดยทั่วไปถือว่าวิสาหกิจดังกล่าวมีเงินได้เกิดขึ้นผ่านสถานประกอบการถาวรต้องเสียภาษีให้ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้ 2. สถานประกอบการถาวรประเภทตัวแทน (Agent) ตัวแทนที่จะถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรจะต้องมีสถานภาพไม่อิสระ คือจะต้องทำตามข้อผูกมัดกับวิสาหกิจซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศเพียงแห่งเดียว มีอำนาจในการเจรจาทำสัญญา การส่งมอบสินค้าหรือปฏิบัติตามคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือบางส่วนเป็นปกติวิสัย ส่วนตัวแทนที่อิสระจากวิสาหกิจต่างประเทศมีความเป็นอิสระทั้งในด้านกฎหมายและเศรษฐกิจ โดยประกอบธุรกิจเป็นปกติธุระของตนเอง ไม่มีสัญญาผูกพันใด ๆ กับวิสาหกิจต่างประเทศ แต่ถ้าตัวแทนอิสระดังกล่าวกระทำเพื่อวิสาหกิจต่างประเทศแห่งใดแห่งหนึ่งมีมากผิดปกติในช่วงเวลาหนึ่ง ๆ สภาพความเป็นอิสระจะหมดไปกลายเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจต่างประเทศนั้น ๆ ไป 3. สถานประกอบการถาวรประเภทกิจกรรม (Activities) เป็นกรณีที่วิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งได้ดำเนินกิจกรรมในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น กิจกรรมตรวจควบคุมเกี่ยวกับโครงการต่าง ๆ การให้บริการบางอย่างที่ต้องอาศัยวิชาความรู้เฉพาะด้าน การให้คำปรึกษาแนะนำโดยผ่านทางลูกจ้างหรือบุคคลอื่น สำหรับโครงการเดียวกันหรือต่อเนื่องกัน การบริการของนักแสดงสาธารณะ ซึ่งกิจกรรมดังกล่าวจะต้องดำเนินติดต่อกันเป็นช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่งสำหรับระยะเวลานั้นจะต้องตกลงกันให้แน่ชัดจึงจะถือเป็นสถานประกอบการถาวรได้คณะกรรมการพิจารณาปัญหากฎหมายและอุทธรณ์ของกรมสรรพากรได้วินิจฉัยเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2528 ว่า "...กรณีที่บริษัทสวีเดนผู้ขายเครื่องจักรดังกล่าวส่งวิศวกรเข้ามาควบคุมให้คำแนะนำในการติดตั้งเครื่องจักรรวมทั้งฝึกสอนพนักงานของผู้ซื้อ และดำเนินการทดลองเดินเครื่องจักรโดยคิดค่าบริการเป็นเงิน SEK2,780,000.-นั้น เข้าลักษณะเป็นกรณีที่บริษัทสวีเดนผู้ขายมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยตามข้อ 2(1)(ซ)(2) แห่งความตกลงดังกล่าว ฉะนั้นบริษัทผู้ขายจึงต้องนำเงินได้เฉพาะค่าบริการจำนวน SEX2,780,000.-มารวมคำนวณเพื่อเสียภาษีเงินได้ตามมาตรา 76 ทวิ และเมื่อจำหน่ายเงินกำไรออกไปจากประเทศไทยต้องเสียภาษีเงินได้ตาม มาตรา 70 ทวิแห่งประมวลรัษฎากรด้วย ทั้งนี้ตามนัยข้อ 3 วรรคหนึ่งแห่งความตกลงดังกล่าว..." ประเด็นสำคัญในคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้มีว่าบริษัทอีริคสันเทเลโฟนคอร์ปอเรชั่นฟาร์อีสท์ จำกัด โจทก์เป็นตัวแทน(Agent) ของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด อันจะถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่ใช่สถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัดเพราะโจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยหรือจัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ข้อ 2(1)(ซ)(4)1,3ผู้บันทึกเห็นว่าหลักที่ศาลฎีกานำมาวินิจฉัยว่าโจทก์มิใช่สถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศ คือ 1. หลักความเป็นอิสระ โจทก์มิได้อยู่ในอาณัติหรือข้อผูกพันใด ๆกับบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ เพื่อประกอบธุรกิจอันมีเงินได้ให้กับบริษัทต่างประเทศดังกล่าว อันจะทำให้โจทก์ขาดความเป็นอิสระไป ผู้บันทึกเห็นว่าจะต้องพิจารณาประเภทของธุรกิจที่ประกอบด้วย ถ้าหากขาดความเป็นอิสระเฉพาะธุรกิจประเภทที่มีการติดต่อกับบริษัทต่างประเทศแล้ว เฉพาะธุรกิจประเภทนั้น ๆย่อมถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศในธุรกิจประเภทนั้น ๆ ได้ 2. หลักความเป็นปกติวิสัย (Habit) ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยหรือจัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัท แอลเอ็มอีริคสันจำกัด ผู้บันทึกเห็นว่าการที่บุคคลใดหรือนิติบุคคลใดกระทำธุรกิจก่อให้เกิดเงินได้เพื่อบริษัทต่างประเทศแห่งใดแห่งหนึ่งเป็นปกติวิสัย บุคคลนั้นหรือนิติบุคคลนั้นย่อมขาดความเป็นอิสระในกิจการประเภทนั้น ๆ แม้ความจริงจะมิได้มีสัญญาข้อผูกพันกันทางกฎหมายแต่มีลักษณะผูกพันกันทางธุรกิจย่อมถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศได้ ปัญหาคงมีว่า คำว่า "ปกติวิสัย" จะต้องมีความถี่แห่งกิจกรรมนั้น ๆ มากน้อยเพียงไร ผู้บันทึกเห็นว่าน่าจะต้องพิจารณาเป็นกรณี ๆ ไป สมมุติว่าบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทยทำการติดต่อขายสินค้าจำพวกยุทธปัจจัยที่ใช้ในราชการสงครามให้กับกองทัพบกจนเกิดเงินได้กับบริษัทต่างประเทศปีละครั้งตามงบประมาณของทางราชการและมีการติดต่อกันทุกปีเป็นเวลาหลายปีติดต่อกัน เพียงเท่านี้ผู้บันทึกเห็นว่าเป็นปกติวิสัยแล้ว เพราะประเภทธุรกิจถูกบังคับด้วยเงินงบประมาณและลักษณะของสินค้าที่ทำการซื้อขายกัน ดังนั้นการที่จะพิจารณาว่าบุคคลหรือนิติบุคคลจะเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศหรือไม่ จำต้องสืบให้ปรากฏชัดถึงประเภทของธุรกิจและลักษณะธรรมชาติของธุรกิจประเภทนั้น ๆ ตลอดทั้งธรรมเนียมประเพณีในการปฏิบัติก่อน ๆ หน้านั้นขึ้นไปเพื่อให้ศาลใช้ประกอบดุลพินิจด้วย วัชรินทร์ปัจเจกวิญญูสกุลคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์ตามแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มที่ต.9/1041/2/00744-49 รวม 6 ฉบับ เรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์สำหรับระยะเวลาบัญชีตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม2510 ถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2512 รวมเป็นเงิน 1,640,804.17 บาทโดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อให้แก่บริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินและผลกำไรในประเทศไทยโจทก์ในฐานะตัวแทนจึงมีหน้าที่และความรับผิดชอบในการยื่นและจะต้องคำนวนเงินภาษีในอัตราร้อยละ 2 ของยอดรายรับกับจะต้องเสียภาษีจากการจำหน่ายกำไร โจทก์ไม่เห็นด้วย ได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประเมินของเจ้าพนักงานชอบแล้วจึงให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าโจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มการประเมินของเจ้าพนักงานจำเลยมิชอบด้วยกฎหมาย เพราะโจทก์มิได้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งในฐานะลูกจ้าง ผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด อันเป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยแต่อย่างใด บริษัทดังกล่าวเป็นรัฐวิสาหกิจของประเทศสวีเดนตามความหมายแห่ง "ความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน" และมิได้มีสถานประกอบการถาวรในราชอาณาจักรไทย โจทก์มิได้กระทำการอย่างใดที่ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ขอให้พิพากษาเพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่ม และเพิกถอนคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลย และให้งดหรือเบี้ยปรับและเงินเพิ่มจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์เป็นตัวแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งขึ้นตามกฎหมายประเทศสวีเดนทำการติดต่อในการจัดซื้อและส่งมอบเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัท แอล เอ็ม อีริคสันจำกัด ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย โจทก์จึงมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นรายการและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลกับเสียภาษีเงินได้ในจำนวนเงินที่จำหน่ายเงินกำไรออกไปจากประเทศไทยให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด และเนื่องจากบริษัทโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ในประเทศไทยจึงไม่อยู่ในข่ายที่จะได้รับการยกเว้นภาษีตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน แต่โจทก์มิได้ยื่นรายการและเสียภาษีไว้ เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยจึงได้ประเมินเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มเรียกเก็บจากโจทก์เป็นเงินรวม1,640,804.17 บาท โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คัดค้านการประเมินภาษีดังกล่าวต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้พิจารณาแล้ว เห็นว่าการประเมินถูกต้องแล้ว ทั้งโจทก์มิได้อุทธรณ์ขอให้งดหรือลดเงินเพิ่มต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จึงไม่มีสิทธิยกประเด็นเรื่องนี้ขึ้นมาฟ้อง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศสวีเดน และมีสำนักงานสาขาในประเทศไทย ระหว่างปี พ.ศ. 2510 ถึง พ.ศ. 2512 บริษัท แอล เอ็มอีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งอยู่ในประเทศสวีเดน ได้ติดต่อและทำสัญญาขายเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.10 เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มให้โจทก์ชำระเป็นเงิน 1,640,804.17 บาท โดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือทำการติดต่อให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้และผลกำไรในประเทศไทย โจทก์อุทธรณ์คัดค้านการประเมิน คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ปัญหาในชั้นฎีกามีว่า โจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด หรือไม่ โดยคู่ความยอมรับกันว่าหากโจทก์ไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีอากรที่พิพาทกันในคดีนี้ เพราะบริษัทดังกล่าวจะได้รับยกเว้นภาษีอากรตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนเอกสารหมาย จ.4 ทั้งนี้ เนื่องจากข้อ 3(1) แห่งความตกลงดังกล่าวระบุว่า กำไรของวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งให้เสียภาษีเฉพาะแต่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายนั้นเท่านั้นเว้นไว้แต่ว่าวิสาหกิจนั้นกระทำธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง โดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งมีอยู่ในอาณาเขตนั้นฯลฯ บริษัทดังกล่าวเป็นวิสาหกิจของประเทศสวีเดน ซึ่งได้รับความคุ้มครองตามความตกลงดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ข้อ 2(1) (ช) (4) ของความตกลงดังกล่าวกำหนดว่าบุคคลที่กระทำการในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งเพื่อหรือแทนวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจนั้น ในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก แต่ต้องมีเงื่อนไขว่า 1. ผู้นั้นมีและใช้อยู่เป็นปกติวิสัยในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก ซึ่งอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ เพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น เว้นไว้แต่ว่าการดำเนินงานต่าง ๆ ของบุคคลนั้นจำกัดอยู่แต่เฉพาะเพียงการซื้อสั่งของหรือสินค้าเพื่อวิสาหกิจนั้น ฯลฯ หรือ 3. ผู้นั้นจัดทำคำสั่งซื้อในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกอย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเอง หรือเพื่อวิสาหกิจและวิสาหกิจอื่นซึ่งวิสาหกิจนั้นควบคุมอยู่หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ โจทก์มีนายมานะ พิทยาภรณ์และนายศิริชัย แสงกร หรือแสงสร เป็นพยานเบิกความยืนยันว่า โจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยในประเทศไทยและโจทก์ไม่ได้เป็นตัวแทนผู้ทำการติดต่อเกี่ยวกับการซื้อขายแทนบริษัทดังกล่าวได้ความจากนายโอ ลอฟ มอแรนเดอร์ พยานโจทก์ซึ่งเป็นผู้จัดการใหญ่ของโจทก์ว่า ในการที่บริษัทดังกล่าวทำสัญญาขายอุปกรณ์โทรคมนาคมให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่เคยลงนามในสัญญาหรือต่อรองราคาแทนบริษัทดังกล่าวเลย ทั้งโจทก์ไม่มีอำนาจลงนามในสัญญาแทนบริษัทดังกล่าวด้วย ฝ่ายจำเลยมีนายจำรูญ วัชราภัยผู้อำนวยการองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในขณะนั้นมาเบิกความว่าในการที่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยซื้ออุปกรณ์เครื่องชุมสายโทรศัพท์จากบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด นั้น โจทก์เคยมาติดต่อรับคำสั่งซื้อไป แต่พยานปากนี้ก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ทราบความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ได้ความจากนายชัยยศ หินทองเจ้าหน้าที่ตรวจสอบภาษีอากร พยานจำเลยว่า จากการตรวจสอบพบว่าโจทก์เป็นตัวแทนของบริษัทดังกล่าว เมื่อกองตรวจภาษีอากรมีหนังสือเอกสารหมาย ล.9 ถึงองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยถามถึงความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าวก็ได้รับคำตอบตามเอกสารหมาย ล.4ในการตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ นายชัยยศอ้างว่าที่ลงความเห็นว่าโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ก็เพราะโจทก์มีส่วนร่วมในการร่างสัญญาซื้อขายและการออกของจากท่าเรือ ตามพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบนั้น ยังฟังไม่ได้ว่าโจทก์มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัย หรือโจทก์จัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัทดังกล่าว โจทก์จึงไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2478/2532บริษัท อี ริคสันเทเลโฟนคอร์ปอเรชั่นฟาร์อีสท์ จำกัดโจทก์กรมสรรพากรจำเลย ป.รัษฎากร ม. 70 ทวิ, ม. 76 ทวิโจทก์มิได้มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด บริษัทต่างประเทศซึ่งตั้งอยู่ในประเทศสวีเดนเป็นปกติวิสัย โจทก์จึงไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตามความตกลงว่าด้วยอนุสัญญาระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้น การเก็บภาษีซ้อน โจทก์จึงไม่มีภาระที่ต้องยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลแทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์ตามแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มที่ต.9/1041/2/00744-49 รวม 6 ฉบับ เรียกเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจากโจทก์สำหรับระยะเวลาบัญชีตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม2510 ถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2512 รวมเป็นเงิน 1,640,804.17 บาทโดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อให้แก่บริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศประกอบกิจการในประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินและผลกำไรในประเทศไทยโจทก์ในฐานะตัวแทนจึงมีหน้าที่และความรับผิดชอบในการยื่นและจะต้องคำนวนเงินภาษีในอัตราร้อยละ 2 ของยอดรายรับกับจะต้องเสียภาษีจากการจำหน่ายกำไร โจทก์ไม่เห็นด้วย ได้ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยว่า การประเมินของเจ้าพนักงานชอบแล้วจึงให้ยกอุทธรณ์ โจทก์เห็นว่าโจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มการประเมินของเจ้าพนักงานจำเลยมิชอบด้วยกฎหมาย เพราะโจทก์มิได้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งในฐานะลูกจ้าง ผู้ทำการแทนหรือผู้ทำการติดต่อแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด อันเป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยแต่อย่างใด บริษัทดังกล่าวเป็นรัฐวิสาหกิจของประเทศสวีเดนตามความหมายแห่ง "ความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน" และมิได้มีสถานประกอบการถาวรในราชอาณาจักรไทย โจทก์มิได้กระทำการอย่างใดที่ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ขอให้พิพากษาเพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่ม และเพิกถอนคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลย และให้งดหรือเบี้ยปรับและเงินเพิ่มจำเลยให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง โจทก์เป็นตัวแทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งขึ้นตามกฎหมายประเทศสวีเดนทำการติดต่อในการจัดซื้อและส่งมอบเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นเหตุให้บริษัท แอล เอ็ม อีริคสันจำกัด ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทย โจทก์จึงมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นรายการและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลกับเสียภาษีเงินได้ในจำนวนเงินที่จำหน่ายเงินกำไรออกไปจากประเทศไทยให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด และเนื่องจากบริษัทโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด ในประเทศไทยจึงไม่อยู่ในข่ายที่จะได้รับการยกเว้นภาษีตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน แต่โจทก์มิได้ยื่นรายการและเสียภาษีไว้ เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยจึงได้ประเมินเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มเรียกเก็บจากโจทก์เป็นเงินรวม1,640,804.17 บาท โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คัดค้านการประเมินภาษีดังกล่าวต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้พิจารณาแล้ว เห็นว่าการประเมินถูกต้องแล้ว ทั้งโจทก์มิได้อุทธรณ์ขอให้งดหรือลดเงินเพิ่มต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จึงไม่มีสิทธิยกประเด็นเรื่องนี้ขึ้นมาฟ้อง ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้เพิกถอนแบบคำสั่งให้เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติว่า โจทก์จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศสวีเดน และมีสำนักงานสาขาในประเทศไทย ระหว่างปี พ.ศ. 2510 ถึง พ.ศ. 2512 บริษัท แอล เอ็มอีริคสัน จำกัด ซึ่งตั้งอยู่ในประเทศสวีเดน ได้ติดต่อและทำสัญญาขายเครื่องชุมสายโทรศัพท์และอุปกรณ์ให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยตามเอกสารหมาย ล.10 เมื่อวันที่ 24 พฤษภาคม 2520 เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยได้ประเมินภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่มให้โจทก์ชำระเป็นเงิน 1,640,804.17 บาท โดยอ้างว่าโจทก์เป็นผู้ทำการแทนหรือทำการติดต่อให้แก่บริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นเหตุให้บริษัทดังกล่าวได้รับเงินได้และผลกำไรในประเทศไทย โจทก์อุทธรณ์คัดค้านการประเมิน คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยให้ยกอุทธรณ์ปัญหาในชั้นฎีกามีว่า โจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด หรือไม่ โดยคู่ความยอมรับกันว่าหากโจทก์ไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีอากรที่พิพาทกันในคดีนี้ เพราะบริษัทดังกล่าวจะได้รับยกเว้นภาษีอากรตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดนเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนเอกสารหมาย จ.4 ทั้งนี้ เนื่องจากข้อ 3(1) แห่งความตกลงดังกล่าวระบุว่า กำไรของวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งให้เสียภาษีเฉพาะแต่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายนั้นเท่านั้นเว้นไว้แต่ว่าวิสาหกิจนั้นกระทำธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง โดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งมีอยู่ในอาณาเขตนั้นฯลฯ บริษัทดังกล่าวเป็นวิสาหกิจของประเทศสวีเดน ซึ่งได้รับความคุ้มครองตามความตกลงดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ข้อ 2(1) (ช) (4) ของความตกลงดังกล่าวกำหนดว่าบุคคลที่กระทำการในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งเพื่อหรือแทนวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจนั้น ในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก แต่ต้องมีเงื่อนไขว่า 1. ผู้นั้นมีและใช้อยู่เป็นปกติวิสัยในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก ซึ่งอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ เพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น เว้นไว้แต่ว่าการดำเนินงานต่าง ๆ ของบุคคลนั้นจำกัดอยู่แต่เฉพาะเพียงการซื้อสั่งของหรือสินค้าเพื่อวิสาหกิจนั้น ฯลฯ หรือ 3. ผู้นั้นจัดทำคำสั่งซื้อในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกอย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบหมดเพื่อวิสาหกิจนั้นเอง หรือเพื่อวิสาหกิจและวิสาหกิจอื่นซึ่งวิสาหกิจนั้นควบคุมอยู่หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ โจทก์มีนายมานะ พิทยาภรณ์และนายศิริชัย แสงกร หรือแสงสร เป็นพยานเบิกความยืนยันว่า โจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยในประเทศไทยและโจทก์ไม่ได้เป็นตัวแทนผู้ทำการติดต่อเกี่ยวกับการซื้อขายแทนบริษัทดังกล่าวได้ความจากนายโอ ลอฟ มอแรนเดอร์ พยานโจทก์ซึ่งเป็นผู้จัดการใหญ่ของโจทก์ว่า ในการที่บริษัทดังกล่าวทำสัญญาขายอุปกรณ์โทรคมนาคมให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยนั้น โจทก์ไม่เคยลงนามในสัญญาหรือต่อรองราคาแทนบริษัทดังกล่าวเลย ทั้งโจทก์ไม่มีอำนาจลงนามในสัญญาแทนบริษัทดังกล่าวด้วย ฝ่ายจำเลยมีนายจำรูญ วัชราภัยผู้อำนวยการองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยในขณะนั้นมาเบิกความว่าในการที่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยซื้ออุปกรณ์เครื่องชุมสายโทรศัพท์จากบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด นั้น โจทก์เคยมาติดต่อรับคำสั่งซื้อไป แต่พยานปากนี้ก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ทราบความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าว ได้ความจากนายชัยยศ หินทองเจ้าหน้าที่ตรวจสอบภาษีอากร พยานจำเลยว่า จากการตรวจสอบพบว่าโจทก์เป็นตัวแทนของบริษัทดังกล่าว เมื่อกองตรวจภาษีอากรมีหนังสือเอกสารหมาย ล.9 ถึงองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยถามถึงความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับบริษัทดังกล่าวก็ได้รับคำตอบตามเอกสารหมาย ล.4ในการตอบคำถามค้านของทนายโจทก์ นายชัยยศอ้างว่าที่ลงความเห็นว่าโจทก์เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ก็เพราะโจทก์มีส่วนร่วมในการร่างสัญญาซื้อขายและการออกของจากท่าเรือ ตามพยานหลักฐานที่จำเลยนำสืบนั้น ยังฟังไม่ได้ว่าโจทก์มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัท แอล เอ็ม อีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัย หรือโจทก์จัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัทดังกล่าว โจทก์จึงไม่เป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทดังกล่าว ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(ปิ่นทิพย์ สุจริตกุล-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-ประวิทย์ ขัมภรัตน์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุประมวลรัษฎากร บัญญัติให้จัดเก็บภาษีจากบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไว้ 3 กรณี คือ 1. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศกระทำกิจการในประเทศไทย หรือกระทำกิจการในที่อื่น ๆรวมทั้งในประเทศไทย ให้เสียภาษีในกำไรสุทธิจากกิจการหรือเนื่องจากกิจการที่ได้กระทำในประเทศไทย (มาตรา 66) เว้นแต่กิจการขนส่งที่ทำผ่านประเทศต่าง ๆ ให้เสียภาษีในอัตราร้อยละ 3 ของค่าโดยสารหรือค่าระวางแล้วแต่กรณี (มาตรา 67) 2. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไม่ได้ มีสำนักงานสาขาดำเนินกิจการในประเทศไทย แต่ถ้ามีลูกจ้าง หรือผู้ทำการแทน หรือผู้ทำการติดต่อในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยให้ถือว่าบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลต่างประเทศดังกล่าวประกอบกิจการในประเทศไทยกฎหมายกำหนดให้ลูกจ้าง ผู้ทำการแทนหรือทำการติดต่อมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นรายการเสียภาษีเฉพาะที่เกี่ยวกับเงินได้หรือผลกำไรที่ได้ในประเทศไทย (มาตรา 76 ทวิ) 3. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศที่มิได้กระทำกิจการในประเทศไทยและถือไม่ได้ว่าประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(2)(3)(4)(5) หรือ (6) ที่จ่ายจากหรือในประเทศไทย โดยให้ผู้จ่ายหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายตามวิธีการและอัตราที่กฎหมายกำหนด(มาตรา 70) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศและอยู่ในข่ายที่ต้องเสียภาษีให้กับรัฐบาลไทยอาจได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีตามอนุสัญญาภาษีซ้อนที่ประเทศไทยทำกับประเทศถิ่นที่อยู่ของบริษัทต่างประเทศนั้นตั้งอยู่ เมื่อมีข้อตกลงว่าด้วยอนุสัญญาภาษีซ้อนก็ต้องบังคับไปตามอนุสัญญาดังกล่าวเพราะมีผลบังคับเหนือประมวลรัษฎากร ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้เป็นกรณี บริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตั้งขึ้นตามกฎหมายของประเทศสวีเดนหรือเรียกว่าบริษัทต่างประเทศซึ่งมีภาระจะต้องเสียภาษีให้กับรัฐบาลไทยหรือไม่ต้องพิจารณาประมวลรัษฎากรมาตรา 67,76 ทวิ และ 70 แต่เมื่อปรากฏว่าประเทศไทยกับประเทศสวีเดนมีข้อตกลงว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนจึงต้องพิจารณาความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ฉบับลงวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2505 ซึ่งตามข้อ3(1) กำหนดว่า "กำไรของวิสาหกิจ" ของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งให้เสียภาษีเฉพาะแต่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายนั้นเท่านั้น เว้นไว้แต่ว่าวิสาหกิจนั้นกระทำธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งโดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งมีอยู่ภายในอาณาเขตนั้น..."หลักการสำคัญของอนุสัญญาภาษีซ้อนถือถิ่นที่อยู่ของผู้มีเงินได้เป็นสำคัญไม่ว่าเงินได้จะเกิดขึ้น ณ ที่ใดจะต้องเสียภาษีให้กับประเทศที่ตนมีถิ่นที่อยู่ ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้หามีสิทธิ์จัดเก็บภาษีไม่ เว้นแต่บริษัทหรือวิสาหกิจต่างประเทศนั้นจะประกอบธุรกิจผ่านทางสถานประกอบการถาวรที่ตั้งอยู่ในประเทศแหล่งเงินได้ ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้จึงมีอำนาจจัดเก็บภาษีได้ ตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ข้อ 2(1)(ซ) ได้นิยามศัพท์คำว่า"สถานประกอบการถาวร" หมายความว่าสถานธุรกิจประจำ ซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือแต่บางส่วน (1) คำว่า "สถานธุรกิจประจำ" ให้รวมถึง สถานจัดการ สาขาสำนักงาน โรงงาน โรงร้าน คลังสินค้า เหมืองแร่ เหมืองหิน หรือสถานที่อื่นที่ใช้ในการขุดค้นทรัพยากรธรรมชาติ (2) วิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่ง ให้ถือว่ามีสถานธุรกิจประจำในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งถ้าหากว่าวิสาหกิจนั้นดำเนินการก่อสร้างติดตั้งหรือประกอบสินค้าขึ้นให้สำเร็จรูป หรือการอื่นคล้ายกัน ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งนั้น (3) การใช้เพียงความสะดวกในการเก็บรักษาหรือการมีสถานที่ประกอบธุรกิจไว้โดยเฉพาะเพื่อการซื้อสิ่งของหรือสินค้าและไม่ใช่เพื่อแปรรูปสิ่งของหรือสินค้าแต่อย่างใดในอาณาเขตที่ทำการซื้อเพียงเท่านั้นไม่ให้ถือว่ามีสถานประกอบการถาวร (4) บุคคลที่กระทำการในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งเพื่อหรือแทนวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง ให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจนั้นในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก แต่ต้องมีเงื่อนไขว่า 1. ผู้นั้นมีและใช้อยู่เป็นปกติวิสัยในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกซึ่งอำนาจทั่วไปในการเจรจา และตกลงทำสัญญาต่าง ๆ เพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น เว้นไว้แต่การดำเนินงานต่าง ๆ ของบุคคลนั้น จำกัดอยู่แต่เฉพาะเพียงการซื้อสิ่งของหรือสินค้าเพื่อวิสาหกิจนั้น หรือ 2. ผู้นั้นได้เก็บรักษาอยู่เป็นปกติวิสัยซึ่งสต็อกสิ่งของหรือสินค้า ซึ่งเป็นของวิสาหกิจนั้นไว้ในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก และดำเนินการส่งมอบสิ่งของหรือสินค้านั้นเพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น หรือ 3. ผู้นั้นจัดหาคำสั่งซื้อในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกอย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบหมด เพื่อวิสาหกิจนั้นเอง หรือเพื่อวิสาหกิจและวิสาหกิจอื่นซึ่งวิสาหกิจนั้นควบคุมอยู่ หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ (5) นายหน้าที่มีฐานะเป็นอิสระอย่างแท้จริง ซึ่งดำเนินการแต่เพียงเป็นสื่อกลางระหว่างวิสาหกิจหนึ่งของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งและผู้ที่จะเป็นลูกค้าในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งนั้น...ไม่ให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีหลังของวิสาหกิจนั้น (6) ข้อเท็จจริงที่ว่า บริษัทหนึ่งซึ่งเป็นผู้อยู่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งมีบริษัทย่อย ซึ่งเป็นผู้อยู่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งหรือดำเนินการค้าหรือธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลอีกฝ่ายหนึ่งนั้น (ไม่ว่าโดยทางสถานประกอบการถาวรหรือทางอื่น)โดยข้อเท็จจริงเพียงเท่านี้ ไม่ถือว่าเป็นเหตุทำให้บริษัทย่อยเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทใหญ่" ลักษณะสำคัญของสถานประกอบการถาวร ต้องมีองค์ประกอบ 3 ประการคือ 1. ต้องมีสถานธุรกิจ ซึ่งมีลักษณะเป็นอาคาร สิ่งก่อสร้าง หรือสิ่งอื่นใดอันก่อตั้งขึ้นมาเพื่อผลประโยชน์แห่งการมีเงินได้2. สถานธุรกิจต้องมีลักษณะประจำ โดยธรรมชาติควรจะมีลักษณะคงทนอยู่นานพอสมควรและมีการประกอบการประจำหรือเป็นปกติวิสัยในช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่งหาจำต้องประกอบการเป็นประจำตลอดไปไม่3. สถานธุรกิจต้องมีไว้เพื่อใช้ประกอบกิจการที่เกี่ยวข้องทั้งหมดหรือแต่เพียงบางส่วนกล่าวคือสถานธุรกิจได้ประกอบกิจการในรัฐหนึ่งเพื่อวิสาหกิจในต่างประเทศเพียงแห่งเดียวมิได้ดำเนินการให้วิสาหกิจอื่นใดอีก หรือดำเนินธุรกิจเพื่อวิสาหกิจนั้นเองบางส่วนและเพื่อผู้อื่นบางส่วนด้วยก็ถือเป็นสถานประกอบการถาวรเช่นกัน ดังนั้นการดำเนินธุรกิจของวิสาหกิจในประเทศหนึ่งจะเข้าข่ายเป็นสถานประกอบการถาวร นอกจากต้องมีองค์ประกอบครบ 3 กรณีดังกล่าวมาแล้ว สถานประกอบการถาวรยังอาจแยกได้เป็น 3 ประเภทคือ 1. สถานประกอบการถาวรประเภททรัพย์สิน (Asset) ทรัพย์สินที่มีลักษณะตรึงตราติดแน่นอยู่ที่จุดหนึ่งจุดใดในทางภูมิศาสตร์ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น สถานจัดการ สาขา สำนักงาน โรงงานโรงร้าน คลังสินค้า เหมืองแร่ เหมืองหิน บ่อน้ำมัน บ่อก๊าซสถานขุดค้นทรัพยากรธรรมชาติ ที่ทำการเพาะปลูก สถานที่เลี้ยงสัตว์หรือไร่ สวน สถานที่ขายของ ที่ตั้งอาคาร โครงการก่อสร้าง โครงการติดตั้งหรือโครงการประกอบ ซึ่งดำเนินติดต่อกัน (สำหรับระยะเวลาแล้วแต่ประเทศคู่สัญญาจะกำหนด) การประกอบธุรกิจผ่านทรัพย์สินดังกล่าวไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนแต่กิจกรรมที่ดำเนินการนั้นต้องเป็นไปโดยสม่ำเสมอแม้ในช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่ง มีข้อสังเกตว่าทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่าง เช่น สิทธิบัตร ลิขสิทธิ์หรือเครื่องหมายการค้าเมื่อวิสาหกิจให้บุคคลอื่นใช้ประโยชน์โดยคิดค่าตอบแทนผ่านสถานธุรกิจประจำของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง โดยทั่วไปถือว่าวิสาหกิจดังกล่าวมีเงินได้เกิดขึ้นผ่านสถานประกอบการถาวรต้องเสียภาษีให้ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้ 2. สถานประกอบการถาวรประเภทตัวแทน (Agent) ตัวแทนที่จะถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรจะต้องมีสถานภาพไม่อิสระ คือจะต้องทำตามข้อผูกมัดกับวิสาหกิจซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศเพียงแห่งเดียว มีอำนาจในการเจรจาทำสัญญา การส่งมอบสินค้าหรือปฏิบัติตามคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือบางส่วนเป็นปกติวิสัย ส่วนตัวแทนที่อิสระจากวิสาหกิจต่างประเทศมีความเป็นอิสระทั้งในด้านกฎหมายและเศรษฐกิจ โดยประกอบธุรกิจเป็นปกติธุระของตนเอง ไม่มีสัญญาผูกพันใด ๆ กับวิสาหกิจต่างประเทศ แต่ถ้าตัวแทนอิสระดังกล่าวกระทำเพื่อวิสาหกิจต่างประเทศแห่งใดแห่งหนึ่งมีมากผิดปกติในช่วงเวลาหนึ่ง ๆ สภาพความเป็นอิสระจะหมดไปกลายเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจต่างประเทศนั้น ๆ ไป 3. สถานประกอบการถาวรประเภทกิจกรรม (Activities) เป็นกรณีที่วิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งได้ดำเนินกิจกรรมในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น กิจกรรมตรวจควบคุมเกี่ยวกับโครงการต่าง ๆ การให้บริการบางอย่างที่ต้องอาศัยวิชาความรู้เฉพาะด้าน การให้คำปรึกษาแนะนำโดยผ่านทางลูกจ้างหรือบุคคลอื่น สำหรับโครงการเดียวกันหรือต่อเนื่องกัน การบริการของนักแสดงสาธารณะ ซึ่งกิจกรรมดังกล่าวจะต้องดำเนินติดต่อกันเป็นช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่งสำหรับระยะเวลานั้นจะต้องตกลงกันให้แน่ชัดจึงจะถือเป็นสถานประกอบการถาวรได้คณะกรรมการพิจารณาปัญหากฎหมายและอุทธรณ์ของกรมสรรพากรได้วินิจฉัยเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2528 ว่า "...กรณีที่บริษัทสวีเดนผู้ขายเครื่องจักรดังกล่าวส่งวิศวกรเข้ามาควบคุมให้คำแนะนำในการติดตั้งเครื่องจักรรวมทั้งฝึกสอนพนักงานของผู้ซื้อ และดำเนินการทดลองเดินเครื่องจักรโดยคิดค่าบริการเป็นเงิน SEK2,780,000.-นั้น เข้าลักษณะเป็นกรณีที่บริษัทสวีเดนผู้ขายมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยตามข้อ 2(1)(ซ)(2) แห่งความตกลงดังกล่าว ฉะนั้นบริษัทผู้ขายจึงต้องนำเงินได้เฉพาะค่าบริการจำนวน SEX2,780,000.-มารวมคำนวณเพื่อเสียภาษีเงินได้ตามมาตรา 76 ทวิ และเมื่อจำหน่ายเงินกำไรออกไปจากประเทศไทยต้องเสียภาษีเงินได้ตาม มาตรา 70 ทวิแห่งประมวลรัษฎากรด้วย ทั้งนี้ตามนัยข้อ 3 วรรคหนึ่งแห่งความตกลงดังกล่าว..." ประเด็นสำคัญในคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้มีว่าบริษัทอีริคสันเทเลโฟนคอร์ปอเรชั่นฟาร์อีสท์ จำกัด โจทก์เป็นตัวแทน(Agent) ของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด อันจะถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่ใช่สถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัดเพราะโจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยหรือจัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ข้อ 2(1)(ซ)(4)1,3ผู้บันทึกเห็นว่าหลักที่ศาลฎีกานำมาวินิจฉัยว่าโจทก์มิใช่สถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศ คือ 1. หลักความเป็นอิสระ โจทก์มิได้อยู่ในอาณัติหรือข้อผูกพันใด ๆกับบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ เพื่อประกอบธุรกิจอันมีเงินได้ให้กับบริษัทต่างประเทศดังกล่าว อันจะทำให้โจทก์ขาดความเป็นอิสระไป ผู้บันทึกเห็นว่าจะต้องพิจารณาประเภทของธุรกิจที่ประกอบด้วย ถ้าหากขาดความเป็นอิสระเฉพาะธุรกิจประเภทที่มีการติดต่อกับบริษัทต่างประเทศแล้ว เฉพาะธุรกิจประเภทนั้น ๆย่อมถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศในธุรกิจประเภทนั้น ๆ ได้ 2. หลักความเป็นปกติวิสัย (Habit) ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยหรือจัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัท แอลเอ็มอีริคสันจำกัด ผู้บันทึกเห็นว่าการที่บุคคลใดหรือนิติบุคคลใดกระทำธุรกิจก่อให้เกิดเงินได้เพื่อบริษัทต่างประเทศแห่งใดแห่งหนึ่งเป็นปกติวิสัย บุคคลนั้นหรือนิติบุคคลนั้นย่อมขาดความเป็นอิสระในกิจการประเภทนั้น ๆ แม้ความจริงจะมิได้มีสัญญาข้อผูกพันกันทางกฎหมายแต่มีลักษณะผูกพันกันทางธุรกิจย่อมถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศได้ ปัญหาคงมีว่า คำว่า "ปกติวิสัย" จะต้องมีความถี่แห่งกิจกรรมนั้น ๆ มากน้อยเพียงไร ผู้บันทึกเห็นว่าน่าจะต้องพิจารณาเป็นกรณี ๆ ไป สมมุติว่าบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทยทำการติดต่อขายสินค้าจำพวกยุทธปัจจัยที่ใช้ในราชการสงครามให้กับกองทัพบกจนเกิดเงินได้กับบริษัทต่างประเทศปีละครั้งตามงบประมาณของทางราชการและมีการติดต่อกันทุกปีเป็นเวลาหลายปีติดต่อกัน เพียงเท่านี้ผู้บันทึกเห็นว่าเป็นปกติวิสัยแล้ว เพราะประเภทธุรกิจถูกบังคับด้วยเงินงบประมาณและลักษณะของสินค้าที่ทำการซื้อขายกัน ดังนั้นการที่จะพิจารณาว่าบุคคลหรือนิติบุคคลจะเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศหรือไม่ จำต้องสืบให้ปรากฏชัดถึงประเภทของธุรกิจและลักษณะธรรมชาติของธุรกิจประเภทนั้น ๆ ตลอดทั้งธรรมเนียมประเพณีในการปฏิบัติก่อน ๆ หน้านั้นขึ้นไปเพื่อให้ศาลใช้ประกอบดุลพินิจด้วย วัชรินทร์ปัจเจกวิญญูสกุลหมายเหตุ: ประมวลรัษฎากร บัญญัติให้จัดเก็บภาษีจากบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไว้ 3 กรณี คือ 1. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศกระทำกิจการในประเทศไทย หรือกระทำกิจการในที่อื่น ๆรวมทั้งในประเทศไทย ให้เสียภาษีในกำไรสุทธิจากกิจการหรือเนื่องจากกิจการที่ได้กระทำในประเทศไทย (มาตรา 66) เว้นแต่กิจการขนส่งที่ทำผ่านประเทศต่าง ๆ ให้เสียภาษีในอัตราร้อยละ 3 ของค่าโดยสารหรือค่าระวางแล้วแต่กรณี (มาตรา 67) 2. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศไม่ได้ มีสำนักงานสาขาดำเนินกิจการในประเทศไทย แต่ถ้ามีลูกจ้าง หรือผู้ทำการแทน หรือผู้ทำการติดต่อในประเทศไทย ซึ่งเป็นเหตุให้ได้รับเงินได้หรือผลกำไรในประเทศไทยให้ถือว่าบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลต่างประเทศดังกล่าวประกอบกิจการในประเทศไทยกฎหมายกำหนดให้ลูกจ้าง ผู้ทำการแทนหรือทำการติดต่อมีหน้าที่และความรับผิดในการยื่นรายการเสียภาษีเฉพาะที่เกี่ยวกับเงินได้หรือผลกำไรที่ได้ในประเทศไทย (มาตรา 76 ทวิ) 3. บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศที่มิได้กระทำกิจการในประเทศไทยและถือไม่ได้ว่าประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ได้รับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40(2)(3)(4)(5) หรือ (6) ที่จ่ายจากหรือในประเทศไทย โดยให้ผู้จ่ายหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินที่จ่ายตามวิธีการและอัตราที่กฎหมายกำหนด(มาตรา 70) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศและอยู่ในข่ายที่ต้องเสียภาษีให้กับรัฐบาลไทยอาจได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีตามอนุสัญญาภาษีซ้อนที่ประเทศไทยทำกับประเทศถิ่นที่อยู่ของบริษัทต่างประเทศนั้นตั้งอยู่ เมื่อมีข้อตกลงว่าด้วยอนุสัญญาภาษีซ้อนก็ต้องบังคับไปตามอนุสัญญาดังกล่าวเพราะมีผลบังคับเหนือประมวลรัษฎากร ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้เป็นกรณี บริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตั้งขึ้นตามกฎหมายของประเทศสวีเดนหรือเรียกว่าบริษัทต่างประเทศซึ่งมีภาระจะต้องเสียภาษีให้กับรัฐบาลไทยหรือไม่ต้องพิจารณาประมวลรัษฎากรมาตรา 67,76 ทวิ และ 70 แต่เมื่อปรากฏว่าประเทศไทยกับประเทศสวีเดนมีข้อตกลงว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนจึงต้องพิจารณาความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ฉบับลงวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2505 ซึ่งตามข้อ3(1) กำหนดว่า "กำไรของวิสาหกิจ" ของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งให้เสียภาษีเฉพาะแต่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายนั้นเท่านั้น เว้นไว้แต่ว่าวิสาหกิจนั้นกระทำธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งโดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งมีอยู่ภายในอาณาเขตนั้น..."หลักการสำคัญของอนุสัญญาภาษีซ้อนถือถิ่นที่อยู่ของผู้มีเงินได้เป็นสำคัญไม่ว่าเงินได้จะเกิดขึ้น ณ ที่ใดจะต้องเสียภาษีให้กับประเทศที่ตนมีถิ่นที่อยู่ ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้หามีสิทธิ์จัดเก็บภาษีไม่ เว้นแต่บริษัทหรือวิสาหกิจต่างประเทศนั้นจะประกอบธุรกิจผ่านทางสถานประกอบการถาวรที่ตั้งอยู่ในประเทศแหล่งเงินได้ ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้จึงมีอำนาจจัดเก็บภาษีได้ ตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ข้อ 2(1)(ซ) ได้นิยามศัพท์คำว่า"สถานประกอบการถาวร" หมายความว่าสถานธุรกิจประจำ ซึ่งวิสาหกิจใช้ประกอบธุรกิจทั้งหมดหรือแต่บางส่วน (1) คำว่า "สถานธุรกิจประจำ" ให้รวมถึง สถานจัดการ สาขาสำนักงาน โรงงาน โรงร้าน คลังสินค้า เหมืองแร่ เหมืองหิน หรือสถานที่อื่นที่ใช้ในการขุดค้นทรัพยากรธรรมชาติ (2) วิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่ง ให้ถือว่ามีสถานธุรกิจประจำในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งถ้าหากว่าวิสาหกิจนั้นดำเนินการก่อสร้างติดตั้งหรือประกอบสินค้าขึ้นให้สำเร็จรูป หรือการอื่นคล้ายกัน ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งนั้น (3) การใช้เพียงความสะดวกในการเก็บรักษาหรือการมีสถานที่ประกอบธุรกิจไว้โดยเฉพาะเพื่อการซื้อสิ่งของหรือสินค้าและไม่ใช่เพื่อแปรรูปสิ่งของหรือสินค้าแต่อย่างใดในอาณาเขตที่ทำการซื้อเพียงเท่านั้นไม่ให้ถือว่ามีสถานประกอบการถาวร (4) บุคคลที่กระทำการในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งเพื่อหรือแทนวิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง ให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจนั้นในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก แต่ต้องมีเงื่อนไขว่า 1. ผู้นั้นมีและใช้อยู่เป็นปกติวิสัยในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกซึ่งอำนาจทั่วไปในการเจรจา และตกลงทำสัญญาต่าง ๆ เพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น เว้นไว้แต่การดำเนินงานต่าง ๆ ของบุคคลนั้น จำกัดอยู่แต่เฉพาะเพียงการซื้อสิ่งของหรือสินค้าเพื่อวิสาหกิจนั้น หรือ 2. ผู้นั้นได้เก็บรักษาอยู่เป็นปกติวิสัยซึ่งสต็อกสิ่งของหรือสินค้า ซึ่งเป็นของวิสาหกิจนั้นไว้ในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรก และดำเนินการส่งมอบสิ่งของหรือสินค้านั้นเพื่อหรือแทนวิสาหกิจนั้น หรือ 3. ผู้นั้นจัดหาคำสั่งซื้อในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีแรกอย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบหมด เพื่อวิสาหกิจนั้นเอง หรือเพื่อวิสาหกิจและวิสาหกิจอื่นซึ่งวิสาหกิจนั้นควบคุมอยู่ หรือมีผลประโยชน์ควบคุมอยู่ (5) นายหน้าที่มีฐานะเป็นอิสระอย่างแท้จริง ซึ่งดำเนินการแต่เพียงเป็นสื่อกลางระหว่างวิสาหกิจหนึ่งของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งและผู้ที่จะเป็นลูกค้าในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งนั้น...ไม่ให้ถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรในอาณาเขตที่กล่าวถึงทีหลังของวิสาหกิจนั้น (6) ข้อเท็จจริงที่ว่า บริษัทหนึ่งซึ่งเป็นผู้อยู่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งมีบริษัทย่อย ซึ่งเป็นผู้อยู่ในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่งหรือดำเนินการค้าหรือธุรกิจในอาณาเขตของรัฐบาลอีกฝ่ายหนึ่งนั้น (ไม่ว่าโดยทางสถานประกอบการถาวรหรือทางอื่น)โดยข้อเท็จจริงเพียงเท่านี้ ไม่ถือว่าเป็นเหตุทำให้บริษัทย่อยเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทใหญ่" ลักษณะสำคัญของสถานประกอบการถาวร ต้องมีองค์ประกอบ 3 ประการคือ 1. ต้องมีสถานธุรกิจ ซึ่งมีลักษณะเป็นอาคาร สิ่งก่อสร้าง หรือสิ่งอื่นใดอันก่อตั้งขึ้นมาเพื่อผลประโยชน์แห่งการมีเงินได้2. สถานธุรกิจต้องมีลักษณะประจำ โดยธรรมชาติควรจะมีลักษณะคงทนอยู่นานพอสมควรและมีการประกอบการประจำหรือเป็นปกติวิสัยในช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่งหาจำต้องประกอบการเป็นประจำตลอดไปไม่3. สถานธุรกิจต้องมีไว้เพื่อใช้ประกอบกิจการที่เกี่ยวข้องทั้งหมดหรือแต่เพียงบางส่วนกล่าวคือสถานธุรกิจได้ประกอบกิจการในรัฐหนึ่งเพื่อวิสาหกิจในต่างประเทศเพียงแห่งเดียวมิได้ดำเนินการให้วิสาหกิจอื่นใดอีก หรือดำเนินธุรกิจเพื่อวิสาหกิจนั้นเองบางส่วนและเพื่อผู้อื่นบางส่วนด้วยก็ถือเป็นสถานประกอบการถาวรเช่นกัน ดังนั้นการดำเนินธุรกิจของวิสาหกิจในประเทศหนึ่งจะเข้าข่ายเป็นสถานประกอบการถาวร นอกจากต้องมีองค์ประกอบครบ 3 กรณีดังกล่าวมาแล้ว สถานประกอบการถาวรยังอาจแยกได้เป็น 3 ประเภทคือ 1. สถานประกอบการถาวรประเภททรัพย์สิน (Asset) ทรัพย์สินที่มีลักษณะตรึงตราติดแน่นอยู่ที่จุดหนึ่งจุดใดในทางภูมิศาสตร์ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น สถานจัดการ สาขา สำนักงาน โรงงานโรงร้าน คลังสินค้า เหมืองแร่ เหมืองหิน บ่อน้ำมัน บ่อก๊าซสถานขุดค้นทรัพยากรธรรมชาติ ที่ทำการเพาะปลูก สถานที่เลี้ยงสัตว์หรือไร่ สวน สถานที่ขายของ ที่ตั้งอาคาร โครงการก่อสร้าง โครงการติดตั้งหรือโครงการประกอบ ซึ่งดำเนินติดต่อกัน (สำหรับระยะเวลาแล้วแต่ประเทศคู่สัญญาจะกำหนด) การประกอบธุรกิจผ่านทรัพย์สินดังกล่าวไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนแต่กิจกรรมที่ดำเนินการนั้นต้องเป็นไปโดยสม่ำเสมอแม้ในช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่ง มีข้อสังเกตว่าทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่าง เช่น สิทธิบัตร ลิขสิทธิ์หรือเครื่องหมายการค้าเมื่อวิสาหกิจให้บุคคลอื่นใช้ประโยชน์โดยคิดค่าตอบแทนผ่านสถานธุรกิจประจำของรัฐผู้ทำสัญญาอีกรัฐหนึ่ง โดยทั่วไปถือว่าวิสาหกิจดังกล่าวมีเงินได้เกิดขึ้นผ่านสถานประกอบการถาวรต้องเสียภาษีให้ประเทศเจ้าของแหล่งเงินได้ 2. สถานประกอบการถาวรประเภทตัวแทน (Agent) ตัวแทนที่จะถือว่าเป็นสถานประกอบการถาวรจะต้องมีสถานภาพไม่อิสระ คือจะต้องทำตามข้อผูกมัดกับวิสาหกิจซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศเพียงแห่งเดียว มีอำนาจในการเจรจาทำสัญญา การส่งมอบสินค้าหรือปฏิบัติตามคำสั่งซื้อทั้งหมดหรือบางส่วนเป็นปกติวิสัย ส่วนตัวแทนที่อิสระจากวิสาหกิจต่างประเทศมีความเป็นอิสระทั้งในด้านกฎหมายและเศรษฐกิจ โดยประกอบธุรกิจเป็นปกติธุระของตนเอง ไม่มีสัญญาผูกพันใด ๆ กับวิสาหกิจต่างประเทศ แต่ถ้าตัวแทนอิสระดังกล่าวกระทำเพื่อวิสาหกิจต่างประเทศแห่งใดแห่งหนึ่งมีมากผิดปกติในช่วงเวลาหนึ่ง ๆ สภาพความเป็นอิสระจะหมดไปกลายเป็นสถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจต่างประเทศนั้น ๆ ไป 3. สถานประกอบการถาวรประเภทกิจกรรม (Activities) เป็นกรณีที่วิสาหกิจของรัฐบาลคู่ภาคีฝ่ายหนึ่งได้ดำเนินกิจกรรมในอาณาเขตของรัฐบาลคู่ภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น กิจกรรมตรวจควบคุมเกี่ยวกับโครงการต่าง ๆ การให้บริการบางอย่างที่ต้องอาศัยวิชาความรู้เฉพาะด้าน การให้คำปรึกษาแนะนำโดยผ่านทางลูกจ้างหรือบุคคลอื่น สำหรับโครงการเดียวกันหรือต่อเนื่องกัน การบริการของนักแสดงสาธารณะ ซึ่งกิจกรรมดังกล่าวจะต้องดำเนินติดต่อกันเป็นช่วงระยะเวลาใดเวลาหนึ่งสำหรับระยะเวลานั้นจะต้องตกลงกันให้แน่ชัดจึงจะถือเป็นสถานประกอบการถาวรได้คณะกรรมการพิจารณาปัญหากฎหมายและอุทธรณ์ของกรมสรรพากรได้วินิจฉัยเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2528 ว่า "...กรณีที่บริษัทสวีเดนผู้ขายเครื่องจักรดังกล่าวส่งวิศวกรเข้ามาควบคุมให้คำแนะนำในการติดตั้งเครื่องจักรรวมทั้งฝึกสอนพนักงานของผู้ซื้อ และดำเนินการทดลองเดินเครื่องจักรโดยคิดค่าบริการเป็นเงิน SEK2,780,000.-นั้น เข้าลักษณะเป็นกรณีที่บริษัทสวีเดนผู้ขายมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยตามข้อ 2(1)(ซ)(2) แห่งความตกลงดังกล่าว ฉะนั้นบริษัทผู้ขายจึงต้องนำเงินได้เฉพาะค่าบริการจำนวน SEX2,780,000.-มารวมคำนวณเพื่อเสียภาษีเงินได้ตามมาตรา 76 ทวิ และเมื่อจำหน่ายเงินกำไรออกไปจากประเทศไทยต้องเสียภาษีเงินได้ตาม มาตรา 70 ทวิแห่งประมวลรัษฎากรด้วย ทั้งนี้ตามนัยข้อ 3 วรรคหนึ่งแห่งความตกลงดังกล่าว..." ประเด็นสำคัญในคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกนี้มีว่าบริษัทอีริคสันเทเลโฟนคอร์ปอเรชั่นฟาร์อีสท์ จำกัด โจทก์เป็นตัวแทน(Agent) ของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด อันจะถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่ใช่สถานประกอบการถาวรของบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัดเพราะโจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยหรือจัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ตามความตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน ข้อ 2(1)(ซ)(4)1,3ผู้บันทึกเห็นว่าหลักที่ศาลฎีกานำมาวินิจฉัยว่าโจทก์มิใช่สถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศ คือ 1. หลักความเป็นอิสระ โจทก์มิได้อยู่ในอาณัติหรือข้อผูกพันใด ๆกับบริษัท แอลเอ็มอีริคสัน จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทต่างประเทศ เพื่อประกอบธุรกิจอันมีเงินได้ให้กับบริษัทต่างประเทศดังกล่าว อันจะทำให้โจทก์ขาดความเป็นอิสระไป ผู้บันทึกเห็นว่าจะต้องพิจารณาประเภทของธุรกิจที่ประกอบด้วย ถ้าหากขาดความเป็นอิสระเฉพาะธุรกิจประเภทที่มีการติดต่อกับบริษัทต่างประเทศแล้ว เฉพาะธุรกิจประเภทนั้น ๆย่อมถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศในธุรกิจประเภทนั้น ๆ ได้ 2. หลักความเป็นปกติวิสัย (Habit) ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจทั่วไปในการเจรจาและตกลงทำสัญญาต่าง ๆ แทนบริษัทแอลเอ็มอีริคสัน จำกัด เป็นปกติวิสัยหรือจัดหาคำสั่งซื้ออย่างเป็นปกติวิสัยทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมดเพื่อบริษัท แอลเอ็มอีริคสันจำกัด ผู้บันทึกเห็นว่าการที่บุคคลใดหรือนิติบุคคลใดกระทำธุรกิจก่อให้เกิดเงินได้เพื่อบริษัทต่างประเทศแห่งใดแห่งหนึ่งเป็นปกติวิสัย บุคคลนั้นหรือนิติบุคคลนั้นย่อมขาดความเป็นอิสระในกิจการประเภทนั้น ๆ แม้ความจริงจะมิได้มีสัญญาข้อผูกพันกันทางกฎหมายแต่มีลักษณะผูกพันกันทางธุรกิจย่อมถือเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศได้ ปัญหาคงมีว่า คำว่า "ปกติวิสัย" จะต้องมีความถี่แห่งกิจกรรมนั้น ๆ มากน้อยเพียงไร ผู้บันทึกเห็นว่าน่าจะต้องพิจารณาเป็นกรณี ๆ ไป สมมุติว่าบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทยทำการติดต่อขายสินค้าจำพวกยุทธปัจจัยที่ใช้ในราชการสงครามให้กับกองทัพบกจนเกิดเงินได้กับบริษัทต่างประเทศปีละครั้งตามงบประมาณของทางราชการและมีการติดต่อกันทุกปีเป็นเวลาหลายปีติดต่อกัน เพียงเท่านี้ผู้บันทึกเห็นว่าเป็นปกติวิสัยแล้ว เพราะประเภทธุรกิจถูกบังคับด้วยเงินงบประมาณและลักษณะของสินค้าที่ทำการซื้อขายกัน ดังนั้นการที่จะพิจารณาว่าบุคคลหรือนิติบุคคลจะเป็นสถานประกอบการถาวรของบริษัทต่างประเทศหรือไม่ จำต้องสืบให้ปรากฏชัดถึงประเภทของธุรกิจและลักษณะธรรมชาติของธุรกิจประเภทนั้น ๆ ตลอดทั้งธรรมเนียมประเพณีในการปฏิบัติก่อน ๆ หน้านั้นขึ้นไปเพื่อให้ศาลใช้ประกอบดุลพินิจด้วย วัชรินทร์ปัจเจกวิญญูสกุล