คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6524/2541หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายเรื่องค่าเสียหายมาในฟ้องแล้ว แต่ศาลชั้นต้น มิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้และคู่ความไม่ได้โต้แย้งย่อมถือว่าคู่ความได้สละประเด็นดังกล่าว การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะนอกประเด็น เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยเป็นโฉนดเดียวกันครั้นเจ้าของเดิมแบ่งแยกออกเป็นโฉนดเลขที่ 11887 และเลขที่ 1521 แล้ว ได้มีการโอนกันต่อมาหลายทอดจนถึงโจทก์ และจำเลย โดยโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11887ส่วนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ซึ่งได้จดทะเบียนภาระจำยอมเป็นภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์ เมื่อภารจำยอมนี้ยังไม่ระงับสิ้นไป จึงมีผลผูกพันจำเลยให้ต้องยอมให้โจทก์มีสิทธิใช้ต่อไป ดังนี้ เมื่อรูปคดีมิใช่เป็นเรื่องจำเลยผู้เป็นเจ้าของ ภารยทรัพย์เรียกให้พ้นจากภารจำยอมอันเกี่ยวกับทรัพย์ ในกรณีที่ภารยทรัพย์ไม่ใช้หรือใช้ไม่ได้ตามรูปการเพื่อ ประโยชน์แก่ทรัพย์ส่วนใดจึงชอบที่ศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสอง รื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินพิพาท ซึ่งเป็นภารยทรัพย์โจทก์ทั้งหกฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสมพงษ์ มิ่งเจริญวงศ์ เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14048 และ 14049 โจทก์ที่ 3เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14056 และ 14057โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14050 โจทก์ที่ 5เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14054 และ 14055โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14046และ 14047 โดยที่ดินดังกล่าวแบ่งแยกมาจากโฉนดเลขที่ 11887เดิมผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ได้ตกลงยอมให้ที่ดินดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 โจทก์ทั้งหกย่อมได้รับประโยชน์เรื่องทางเดินตามบันทึกข้อตกลง แต่โจทก์ทั้งหกไม่สามารถใช้สอยเป็นประโยชน์ได้เพราะมีแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ตั้งกีดขวางปิดกั้นอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 โจทก์ทั้งหกบอกกล่าวจำเลยทั้งสองในฐานะเจ้าของภารยทรัพย์ให้เปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ทำให้โจทก์ทั้งหกเสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและบรรดาสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งหกเดือนละ 10,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่เคยกระทำการใด ๆ เป็นเหตุให้ภาระจำยอมทางเดินเสื่อมความสะดวกโจทก์ทั้งหกเป็นฝ่ายปลูกสร้างบาทวิถีและตึกแถวของโจทก์ทั้งหกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสองและใช้ค่าเสียหายแล้ว แต่โจทก์ทั้งหกเพิกเฉยขอให้ยกฟ้องและบังคับตามฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์ทั้งหกให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองระหว่างพิจารณา โจทก์ที่ 5 ขอถอนฟ้องจำเลยทั้งสองและจำเลยทั้งสองขอถอนฟ้องแย้งโจทก์ที่ 5 ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และโจทก์ที่ 6และให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ส่วนที่ไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการดังต่อไปนี้พ้นจากภารจำยอมโดยเป็นไปตามภาพถ่ายแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้งช่วงถนนลูกหลวงออกสู่ถนนพิษณุโลกหมายเลข 1 (สีเขียว) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องกว้าง 4.20 เมตร ยาว 13.80 เมตร หมายเลข 2 (สีเขียว)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและโครงเหล็กหลังคามุงผ้าใบกว้าง 4.70 เมตร ยาว 79.50 เมตร หมายเลข 5 (สีน้ำตาล)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตรยาว 10.90 เมตร หมายเลข 6 (สีน้ำตาล) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตร ยาว 11.40 เมตรด้านถนนสามเสน หมายเลข 3 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็ก หลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตรหมายเลข 4 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตร ด้านถนนลูกหลวง(ทางเข้าศาลเจ้า) หมายเลข 7 (สีเหลือง) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตร หมายเลข 8 (สีเหลือง) บริเวณใช้ทำการค้าขายและให้เช่าพื้นยกระดับกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตรบริเวณศาลเจ้าและศาลพระภูมิหมายเลข 9 (สีม่วง) ที่ดินจากแนวตึกหมายเลข 356/16 ถึงหมายเลข 356/20 ความยาว 25 เมตรที่ดินจากแนวหลังตึก หมายเลข 356/20 ทะแยงไปทางทิศตะวันออกจดหลักเขตหมายเลข 6093 ความยาว 22.50 เมตร ที่ดินจากแนวหลักเขตหมายเลข 6093 ไปตามแนวทิศตะวันออกเฉียงใต้จดหลักเขต 60838 ความยาว 12.50 เมตร ที่ดินสุดแนวเขตที่ดินแปลง 1521 จดแนวเขตที่ดินเลขที่ 50, 49 และ 47 ความยาว 67.50 เมตร โดยให้โจทก์ไปจดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอมดังกล่าว หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากถนนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 เดือนละ 10,000บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆออกจากที่ดินดังกล่าว ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ขออำนาจรื้อถอนเองโดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนกรณีที่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนนั้นให้ยกและให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสอง เป็นประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะบรรยายเรื่องค่าเสียหายในฟ้องเมื่อศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้และคู่ความไม่ได้โต้แย้งย่อมถือว่าคู่ความได้สละประเด็นดังกล่าวการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะนอกประเด็นปัญหาตามฎีกาจำเลยทั้งสองประการต่อไปมีว่า ที่พิพาทตามฟ้องแย้งของจำเลยพ้นจากภารจำยอมในที่ดินของโจทก์หรือไม่คดีได้ความว่าในชั้นแรกที่ดินของฝ่ายโจทก์และจำเลยเป็นโฉนดเดียวกัน ครั้นเจ้าของเดิมแบ่งแยกออกเป็นโฉนดเลขที่ 11887 และเลขที่ 1521 แล้ว ได้มีการโอนกันต่อมาหลายทอดจนถึงโจทก์และจำเลยทั้งสองฝ่าย โดยฝ่ายโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ส่วนฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 สำหรับที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ทั้งได้ความด้วยว่า เมื่อปี 2525นายสุชาติซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ในขณะนั้นได้จดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินพิพาท ซึ่งเป็นภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เมื่อคำนวณนับแต่ปี 2525 ถึงวันที่ 20 มิถุนายน 2532ซึ่งเป็นวันที่ฝ่ายโจทก์ฟ้องคดียังไม่ครบ 10 ปี ภารจำยอมนี้จึงยังไม่ระงับสิ้นไปและมีผลผูกพันฝ่ายจำเลยทั้งสองที่ต้องยอมให้ฝ่ายโจทก์มีสิทธิใช้ รูปคดีมิใช่เป็นเรื่องฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของภารยทรัพย์เรียกให้พ้นจากภารจำยอมอันเกี่ยวกับทรัพย์นั้น ในกรณีที่ภารยทรัพย์ไม่ใช้หรือใช้ไม่ได้ตามรูปการเพื่อประโยชน์แก่ทรัพย์ส่วนใดดังที่ฝ่ายจำเลยทั้งสองอ้างที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสนนั้นชอบแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6524/2541นาย สม มิตร มิ่ง เจริญ วงศ์ กับพวกโจทก์นาย ประชา ตรี ทิพย์ วัฒ นา กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387, ม. 1390, ม. 1399 ป.วิ.พ. ม. 138, ม. 142, ม. 172, ม. 183โจทก์บรรยายเรื่องค่าเสียหายมาในฟ้องแล้ว แต่ศาลชั้นต้น มิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้และคู่ความไม่ได้โต้แย้งย่อมถือว่าคู่ความได้สละประเด็นดังกล่าว การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะนอกประเด็น เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยเป็นโฉนดเดียวกันครั้นเจ้าของเดิมแบ่งแยกออกเป็นโฉนดเลขที่ 11887 และเลขที่ 1521 แล้ว ได้มีการโอนกันต่อมาหลายทอดจนถึงโจทก์ และจำเลย โดยโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11887ส่วนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ซึ่งได้จดทะเบียนภาระจำยอมเป็นภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์ เมื่อภารจำยอมนี้ยังไม่ระงับสิ้นไป จึงมีผลผูกพันจำเลยให้ต้องยอมให้โจทก์มีสิทธิใช้ต่อไป ดังนี้ เมื่อรูปคดีมิใช่เป็นเรื่องจำเลยผู้เป็นเจ้าของ ภารยทรัพย์เรียกให้พ้นจากภารจำยอมอันเกี่ยวกับทรัพย์ ในกรณีที่ภารยทรัพย์ไม่ใช้หรือใช้ไม่ได้ตามรูปการเพื่อ ประโยชน์แก่ทรัพย์ส่วนใดจึงชอบที่ศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสอง รื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินพิพาท ซึ่งเป็นภารยทรัพย์โจทก์ทั้งหกฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสมพงษ์ มิ่งเจริญวงศ์ เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14048 และ 14049 โจทก์ที่ 3เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14056 และ 14057โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14050 โจทก์ที่ 5เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14054 และ 14055โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14046และ 14047 โดยที่ดินดังกล่าวแบ่งแยกมาจากโฉนดเลขที่ 11887เดิมผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ได้ตกลงยอมให้ที่ดินดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 โจทก์ทั้งหกย่อมได้รับประโยชน์เรื่องทางเดินตามบันทึกข้อตกลง แต่โจทก์ทั้งหกไม่สามารถใช้สอยเป็นประโยชน์ได้เพราะมีแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ตั้งกีดขวางปิดกั้นอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 โจทก์ทั้งหกบอกกล่าวจำเลยทั้งสองในฐานะเจ้าของภารยทรัพย์ให้เปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ทำให้โจทก์ทั้งหกเสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและบรรดาสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งหกเดือนละ 10,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่เคยกระทำการใด ๆ เป็นเหตุให้ภาระจำยอมทางเดินเสื่อมความสะดวกโจทก์ทั้งหกเป็นฝ่ายปลูกสร้างบาทวิถีและตึกแถวของโจทก์ทั้งหกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสองและใช้ค่าเสียหายแล้ว แต่โจทก์ทั้งหกเพิกเฉยขอให้ยกฟ้องและบังคับตามฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์ทั้งหกให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองระหว่างพิจารณา โจทก์ที่ 5 ขอถอนฟ้องจำเลยทั้งสองและจำเลยทั้งสองขอถอนฟ้องแย้งโจทก์ที่ 5 ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และโจทก์ที่ 6และให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ส่วนที่ไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการดังต่อไปนี้พ้นจากภารจำยอมโดยเป็นไปตามภาพถ่ายแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้งช่วงถนนลูกหลวงออกสู่ถนนพิษณุโลกหมายเลข 1 (สีเขียว) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องกว้าง 4.20 เมตร ยาว 13.80 เมตร หมายเลข 2 (สีเขียว)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและโครงเหล็กหลังคามุงผ้าใบกว้าง 4.70 เมตร ยาว 79.50 เมตร หมายเลข 5 (สีน้ำตาล)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตรยาว 10.90 เมตร หมายเลข 6 (สีน้ำตาล) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตร ยาว 11.40 เมตรด้านถนนสามเสน หมายเลข 3 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็ก หลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตรหมายเลข 4 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตร ด้านถนนลูกหลวง(ทางเข้าศาลเจ้า) หมายเลข 7 (สีเหลือง) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตร หมายเลข 8 (สีเหลือง) บริเวณใช้ทำการค้าขายและให้เช่าพื้นยกระดับกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตรบริเวณศาลเจ้าและศาลพระภูมิหมายเลข 9 (สีม่วง) ที่ดินจากแนวตึกหมายเลข 356/16 ถึงหมายเลข 356/20 ความยาว 25 เมตรที่ดินจากแนวหลังตึก หมายเลข 356/20 ทะแยงไปทางทิศตะวันออกจดหลักเขตหมายเลข 6093 ความยาว 22.50 เมตร ที่ดินจากแนวหลักเขตหมายเลข 6093 ไปตามแนวทิศตะวันออกเฉียงใต้จดหลักเขต 60838 ความยาว 12.50 เมตร ที่ดินสุดแนวเขตที่ดินแปลง 1521 จดแนวเขตที่ดินเลขที่ 50, 49 และ 47 ความยาว 67.50 เมตร โดยให้โจทก์ไปจดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอมดังกล่าว หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากถนนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 เดือนละ 10,000บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆออกจากที่ดินดังกล่าว ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ขออำนาจรื้อถอนเองโดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนกรณีที่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนนั้นให้ยกและให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสอง เป็นประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะบรรยายเรื่องค่าเสียหายในฟ้องเมื่อศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้และคู่ความไม่ได้โต้แย้งย่อมถือว่าคู่ความได้สละประเด็นดังกล่าวการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะนอกประเด็นปัญหาตามฎีกาจำเลยทั้งสองประการต่อไปมีว่า ที่พิพาทตามฟ้องแย้งของจำเลยพ้นจากภารจำยอมในที่ดินของโจทก์หรือไม่คดีได้ความว่าในชั้นแรกที่ดินของฝ่ายโจทก์และจำเลยเป็นโฉนดเดียวกัน ครั้นเจ้าของเดิมแบ่งแยกออกเป็นโฉนดเลขที่ 11887 และเลขที่ 1521 แล้ว ได้มีการโอนกันต่อมาหลายทอดจนถึงโจทก์และจำเลยทั้งสองฝ่าย โดยฝ่ายโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ส่วนฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 สำหรับที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ทั้งได้ความด้วยว่า เมื่อปี 2525นายสุชาติซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ในขณะนั้นได้จดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินพิพาท ซึ่งเป็นภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เมื่อคำนวณนับแต่ปี 2525 ถึงวันที่ 20 มิถุนายน 2532ซึ่งเป็นวันที่ฝ่ายโจทก์ฟ้องคดียังไม่ครบ 10 ปี ภารจำยอมนี้จึงยังไม่ระงับสิ้นไปและมีผลผูกพันฝ่ายจำเลยทั้งสองที่ต้องยอมให้ฝ่ายโจทก์มีสิทธิใช้ รูปคดีมิใช่เป็นเรื่องฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของภารยทรัพย์เรียกให้พ้นจากภารจำยอมอันเกี่ยวกับทรัพย์นั้น ในกรณีที่ภารยทรัพย์ไม่ใช้หรือใช้ไม่ได้ตามรูปการเพื่อประโยชน์แก่ทรัพย์ส่วนใดดังที่ฝ่ายจำเลยทั้งสองอ้างที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสนนั้นชอบแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สุวัตร์ สุขเกษม-จรัญ หัตถกรรม-อรุณ น้าประเสริฐ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งหกฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสมพงษ์ มิ่งเจริญวงศ์ เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14048 และ 14049 โจทก์ที่ 3เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14056 และ 14057โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14050 โจทก์ที่ 5เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14054 และ 14055โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14046และ 14047 โดยที่ดินดังกล่าวแบ่งแยกมาจากโฉนดเลขที่ 11887เดิมผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ได้ตกลงยอมให้ที่ดินดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 โจทก์ทั้งหกย่อมได้รับประโยชน์เรื่องทางเดินตามบันทึกข้อตกลง แต่โจทก์ทั้งหกไม่สามารถใช้สอยเป็นประโยชน์ได้เพราะมีแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ตั้งกีดขวางปิดกั้นอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 โจทก์ทั้งหกบอกกล่าวจำเลยทั้งสองในฐานะเจ้าของภารยทรัพย์ให้เปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ทำให้โจทก์ทั้งหกเสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและบรรดาสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งหกเดือนละ 10,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่เคยกระทำการใด ๆ เป็นเหตุให้ภาระจำยอมทางเดินเสื่อมความสะดวกโจทก์ทั้งหกเป็นฝ่ายปลูกสร้างบาทวิถีและตึกแถวของโจทก์ทั้งหกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสองและใช้ค่าเสียหายแล้ว แต่โจทก์ทั้งหกเพิกเฉยขอให้ยกฟ้องและบังคับตามฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์ทั้งหกให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองระหว่างพิจารณา โจทก์ที่ 5 ขอถอนฟ้องจำเลยทั้งสองและจำเลยทั้งสองขอถอนฟ้องแย้งโจทก์ที่ 5 ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และโจทก์ที่ 6และให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ส่วนที่ไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการดังต่อไปนี้พ้นจากภารจำยอมโดยเป็นไปตามภาพถ่ายแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้งช่วงถนนลูกหลวงออกสู่ถนนพิษณุโลกหมายเลข 1 (สีเขียว) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องกว้าง 4.20 เมตร ยาว 13.80 เมตร หมายเลข 2 (สีเขียว)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและโครงเหล็กหลังคามุงผ้าใบกว้าง 4.70 เมตร ยาว 79.50 เมตร หมายเลข 5 (สีน้ำตาล)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตรยาว 10.90 เมตร หมายเลข 6 (สีน้ำตาล) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตร ยาว 11.40 เมตรด้านถนนสามเสน หมายเลข 3 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็ก หลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตรหมายเลข 4 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตร ด้านถนนลูกหลวง(ทางเข้าศาลเจ้า) หมายเลข 7 (สีเหลือง) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตร หมายเลข 8 (สีเหลือง) บริเวณใช้ทำการค้าขายและให้เช่าพื้นยกระดับกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตรบริเวณศาลเจ้าและศาลพระภูมิหมายเลข 9 (สีม่วง) ที่ดินจากแนวตึกหมายเลข 356/16 ถึงหมายเลข 356/20 ความยาว 25 เมตรที่ดินจากแนวหลังตึก หมายเลข 356/20 ทะแยงไปทางทิศตะวันออกจดหลักเขตหมายเลข 6093 ความยาว 22.50 เมตร ที่ดินจากแนวหลักเขตหมายเลข 6093 ไปตามแนวทิศตะวันออกเฉียงใต้จดหลักเขต 60838 ความยาว 12.50 เมตร ที่ดินสุดแนวเขตที่ดินแปลง 1521 จดแนวเขตที่ดินเลขที่ 50, 49 และ 47 ความยาว 67.50 เมตร โดยให้โจทก์ไปจดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอมดังกล่าว หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากถนนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 เดือนละ 10,000บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆออกจากที่ดินดังกล่าว ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ขออำนาจรื้อถอนเองโดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนกรณีที่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนนั้นให้ยกและให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสอง เป็นประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะบรรยายเรื่องค่าเสียหายในฟ้องเมื่อศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้และคู่ความไม่ได้โต้แย้งย่อมถือว่าคู่ความได้สละประเด็นดังกล่าวการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะนอกประเด็นปัญหาตามฎีกาจำเลยทั้งสองประการต่อไปมีว่า ที่พิพาทตามฟ้องแย้งของจำเลยพ้นจากภารจำยอมในที่ดินของโจทก์หรือไม่คดีได้ความว่าในชั้นแรกที่ดินของฝ่ายโจทก์และจำเลยเป็นโฉนดเดียวกัน ครั้นเจ้าของเดิมแบ่งแยกออกเป็นโฉนดเลขที่ 11887 และเลขที่ 1521 แล้ว ได้มีการโอนกันต่อมาหลายทอดจนถึงโจทก์และจำเลยทั้งสองฝ่าย โดยฝ่ายโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ส่วนฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 สำหรับที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ทั้งได้ความด้วยว่า เมื่อปี 2525นายสุชาติซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ในขณะนั้นได้จดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินพิพาท ซึ่งเป็นภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เมื่อคำนวณนับแต่ปี 2525 ถึงวันที่ 20 มิถุนายน 2532ซึ่งเป็นวันที่ฝ่ายโจทก์ฟ้องคดียังไม่ครบ 10 ปี ภารจำยอมนี้จึงยังไม่ระงับสิ้นไปและมีผลผูกพันฝ่ายจำเลยทั้งสองที่ต้องยอมให้ฝ่ายโจทก์มีสิทธิใช้ รูปคดีมิใช่เป็นเรื่องฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของภารยทรัพย์เรียกให้พ้นจากภารจำยอมอันเกี่ยวกับทรัพย์นั้น ในกรณีที่ภารยทรัพย์ไม่ใช้หรือใช้ไม่ได้ตามรูปการเพื่อประโยชน์แก่ทรัพย์ส่วนใดดังที่ฝ่ายจำเลยทั้งสองอ้างที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสนนั้นชอบแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6524/2541นาย สม มิตร มิ่ง เจริญ วงศ์ กับพวกโจทก์นาย ประชา ตรี ทิพย์ วัฒ นา กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1387, ม. 1390, ม. 1399 ป.วิ.พ. ม. 138, ม. 142, ม. 172, ม. 183โจทก์บรรยายเรื่องค่าเสียหายมาในฟ้องแล้ว แต่ศาลชั้นต้น มิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้และคู่ความไม่ได้โต้แย้งย่อมถือว่าคู่ความได้สละประเด็นดังกล่าว การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะนอกประเด็น เดิมที่ดินของโจทก์และจำเลยเป็นโฉนดเดียวกันครั้นเจ้าของเดิมแบ่งแยกออกเป็นโฉนดเลขที่ 11887 และเลขที่ 1521 แล้ว ได้มีการโอนกันต่อมาหลายทอดจนถึงโจทก์ และจำเลย โดยโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11887ส่วนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ซึ่งได้จดทะเบียนภาระจำยอมเป็นภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์ เมื่อภารจำยอมนี้ยังไม่ระงับสิ้นไป จึงมีผลผูกพันจำเลยให้ต้องยอมให้โจทก์มีสิทธิใช้ต่อไป ดังนี้ เมื่อรูปคดีมิใช่เป็นเรื่องจำเลยผู้เป็นเจ้าของ ภารยทรัพย์เรียกให้พ้นจากภารจำยอมอันเกี่ยวกับทรัพย์ ในกรณีที่ภารยทรัพย์ไม่ใช้หรือใช้ไม่ได้ตามรูปการเพื่อ ประโยชน์แก่ทรัพย์ส่วนใดจึงชอบที่ศาลพิพากษาให้จำเลยทั้งสอง รื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินพิพาท ซึ่งเป็นภารยทรัพย์โจทก์ทั้งหกฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 และที่ 2 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนายสมพงษ์ มิ่งเจริญวงศ์ เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14048 และ 14049 โจทก์ที่ 3เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14056 และ 14057โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 14050 โจทก์ที่ 5เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14054 และ 14055โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 14046และ 14047 โดยที่ดินดังกล่าวแบ่งแยกมาจากโฉนดเลขที่ 11887เดิมผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ได้ตกลงยอมให้ที่ดินดังกล่าวตกเป็นภาระจำยอมเรื่องทางเดินทั้งแปลงเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 โจทก์ทั้งหกย่อมได้รับประโยชน์เรื่องทางเดินตามบันทึกข้อตกลง แต่โจทก์ทั้งหกไม่สามารถใช้สอยเป็นประโยชน์ได้เพราะมีแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ตั้งกีดขวางปิดกั้นอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 โจทก์ทั้งหกบอกกล่าวจำเลยทั้งสองในฐานะเจ้าของภารยทรัพย์ให้เปิดทางภารจำยอมแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ทำให้โจทก์ทั้งหกเสียหายขอให้บังคับจำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและบรรดาสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน หากจำเลยไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์มีอำนาจรื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอน ให้จำเลยทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งหกเดือนละ 10,000 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินโฉนดเลขที่ 1521จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า จำเลยทั้งสองไม่เคยกระทำการใด ๆ เป็นเหตุให้ภาระจำยอมทางเดินเสื่อมความสะดวกโจทก์ทั้งหกเป็นฝ่ายปลูกสร้างบาทวิถีและตึกแถวของโจทก์ทั้งหกรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสอง จำเลยทั้งสองเคยบอกกล่าวให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยทั้งสองและใช้ค่าเสียหายแล้ว แต่โจทก์ทั้งหกเพิกเฉยขอให้ยกฟ้องและบังคับตามฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองโจทก์ทั้งหกให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองระหว่างพิจารณา โจทก์ที่ 5 ขอถอนฟ้องจำเลยทั้งสองและจำเลยทั้งสองขอถอนฟ้องแย้งโจทก์ที่ 5 ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และโจทก์ที่ 6และให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ส่วนที่ไม่ใช้และใช้ไม่ได้ตามรูปการดังต่อไปนี้พ้นจากภารจำยอมโดยเป็นไปตามภาพถ่ายแผนที่ท้ายคำให้การและฟ้องแย้งช่วงถนนลูกหลวงออกสู่ถนนพิษณุโลกหมายเลข 1 (สีเขียว) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องกว้าง 4.20 เมตร ยาว 13.80 เมตร หมายเลข 2 (สีเขียว)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและโครงเหล็กหลังคามุงผ้าใบกว้าง 4.70 เมตร ยาว 79.50 เมตร หมายเลข 5 (สีน้ำตาล)แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตรยาว 10.90 เมตร หมายเลข 6 (สีน้ำตาล) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.40 เมตร ยาว 11.40 เมตรด้านถนนสามเสน หมายเลข 3 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็ก หลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตรหมายเลข 4 (สีฟ้า) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.50 เมตร ยาว 12 เมตร ด้านถนนลูกหลวง(ทางเข้าศาลเจ้า) หมายเลข 7 (สีเหลือง) แผงโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้อง ประตูเหล็กม้วนกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตร หมายเลข 8 (สีเหลือง) บริเวณใช้ทำการค้าขายและให้เช่าพื้นยกระดับกว้าง 2.52 เมตร ยาว 11.62 เมตรบริเวณศาลเจ้าและศาลพระภูมิหมายเลข 9 (สีม่วง) ที่ดินจากแนวตึกหมายเลข 356/16 ถึงหมายเลข 356/20 ความยาว 25 เมตรที่ดินจากแนวหลังตึก หมายเลข 356/20 ทะแยงไปทางทิศตะวันออกจดหลักเขตหมายเลข 6093 ความยาว 22.50 เมตร ที่ดินจากแนวหลักเขตหมายเลข 6093 ไปตามแนวทิศตะวันออกเฉียงใต้จดหลักเขต 60838 ความยาว 12.50 เมตร ที่ดินสุดแนวเขตที่ดินแปลง 1521 จดแนวเขตที่ดินเลขที่ 50, 49 และ 47 ความยาว 67.50 เมตร โดยให้โจทก์ไปจดทะเบียนเพิกถอนภารจำยอมดังกล่าว หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากถนนที่ดินโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสน กับให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 เดือนละ 10,000บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆออกจากที่ดินดังกล่าว ส่วนที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ขออำนาจรื้อถอนเองโดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนกรณีที่จำเลยทั้งสองไม่ยอมรื้อถอนนั้นให้ยกและให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยทั้งสองจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสอง เป็นประการแรกว่า การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ศาลฎีกาเห็นว่า แม้โจทก์จะบรรยายเรื่องค่าเสียหายในฟ้องเมื่อศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้และคู่ความไม่ได้โต้แย้งย่อมถือว่าคู่ความได้สละประเด็นดังกล่าวการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายโจทก์ จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะนอกประเด็นปัญหาตามฎีกาจำเลยทั้งสองประการต่อไปมีว่า ที่พิพาทตามฟ้องแย้งของจำเลยพ้นจากภารจำยอมในที่ดินของโจทก์หรือไม่คดีได้ความว่าในชั้นแรกที่ดินของฝ่ายโจทก์และจำเลยเป็นโฉนดเดียวกัน ครั้นเจ้าของเดิมแบ่งแยกออกเป็นโฉนดเลขที่ 11887 และเลขที่ 1521 แล้ว ได้มีการโอนกันต่อมาหลายทอดจนถึงโจทก์และจำเลยทั้งสองฝ่าย โดยฝ่ายโจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ส่วนฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 สำหรับที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ทั้งได้ความด้วยว่า เมื่อปี 2525นายสุชาติซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1521 ในขณะนั้นได้จดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินพิพาท ซึ่งเป็นภารยทรัพย์เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 11887 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เมื่อคำนวณนับแต่ปี 2525 ถึงวันที่ 20 มิถุนายน 2532ซึ่งเป็นวันที่ฝ่ายโจทก์ฟ้องคดียังไม่ครบ 10 ปี ภารจำยอมนี้จึงยังไม่ระงับสิ้นไปและมีผลผูกพันฝ่ายจำเลยทั้งสองที่ต้องยอมให้ฝ่ายโจทก์มีสิทธิใช้ รูปคดีมิใช่เป็นเรื่องฝ่ายจำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของภารยทรัพย์เรียกให้พ้นจากภารจำยอมอันเกี่ยวกับทรัพย์นั้น ในกรณีที่ภารยทรัพย์ไม่ใช้หรือใช้ไม่ได้ตามรูปการเพื่อประโยชน์แก่ทรัพย์ส่วนใดดังที่ฝ่ายจำเลยทั้งสองอ้างที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนแผงลอยและสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ออกจากที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1521ด้านออกสู่ถนนพิษณุโลกและถนนสามเสนนั้นชอบแล้วพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองไม่ต้องใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สุวัตร์ สุขเกษม-จรัญ หัตถกรรม-อรุณ น้าประเสริฐ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ