คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 917/2530หลักกฎหมาย: จำเลยใช้อาวุธปืนตีศีรษะ ว. ได้รับบาดเจ็บ แต่ปืนลั่นกระสุนปืนถูก ด.และส. ดังนี้มิใช่ผลของการกระทำพลาดไปถูกด.และส. ตาม ป.อ. มาตรา 60 การที่กระสุนปืนลั่นเป็นเพราะความประมาทของจำเลยเป็นเหตุให้ ด.ตายและส. บาดเจ็บจำเลยจึงมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 291 และ 390 โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำความผิดโดยเจตนา เมื่อศาลฟังข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยกระทำโดยประมาท จึงย่อมลงโทษจำเลยฐานกระทำโดยประมาทได้ ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสองและวรรคสาม.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2526 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงจำเลยได้กระทำผิดกฎหมายหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นจำนวน 1 กระบอก กระสุนปืนลูกซอง 1 นัด ไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่ แล้วจำเลยพาอาวุธดังกล่าวไปในที่ชุมนุมชนที่จัดให้มีงานอุปสมบทที่หมู่ที่ 2 ตำบลลำเหย โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว และไม่มีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนตีศรีษะนายวิทยาปลาบู่ทอง 1 ครั้ง เป็นเหตุให้นายวิทยาได้รับบาดเจ็บปรากฎตามรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้องแล้วจำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายวิทยา เด็กหญิงดรุณี แสนคำ นางสาวสายใจ ใจพันธ์ 1 นัด โดยเจตนาฆ่า กระสุนปืนถูกนายวิทยาที่แขน ถูกนางสาวสายใจที่ท้อง ถูกเด็กหญิงดรุณีที่หน้าอกทะลุเข้าหัวใจ เป็นเหตุให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายปรากฎตามรายงานการชันสูตรพลิกศพ และรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้อง เหตุทั้ง 4 กรณีเกิดที่ตำบลลำเหย อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม พนักงานสอบสวนยึดหัวกระสุนปืนลูกซองได้ 2 เม็ดในที่เกิดเหตุและ 1 เม็ดจากศพเด็กหญิงดรุณี วันที่ 3 สิงหาคม 2526 เจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยได้ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80,288, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 212519 ข้อ 3, 6, 7 และขอริบของกลางจำเลยให้การปฎิเสธศาลชั้นต้น พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา290, 295, 60, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8,ทวิ, 72, 72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ลงโทษตามมาตรา 290 อันเป็นบทหนักตามมาตรา 90 จำคุก6 ปี ข้อหามีอาวุธปืนจำคุก 1 ปี ข้อหาพาอาวุธปืน จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสามคงจำคุก 5 ปี ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง แต่ให้ริบของกลางโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่กรรมหนึ่งพาอาวุธปืนดังกล่าวไปในชุมนุมชนที่ได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการอุปสมบทการรื่นเริงและการมหรสพกรรมหนึ่ง และใช้ด้ามปืนดังกล่าวตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บเลือดไหลเข้าตาต้องรักษาประมาณ 7 วัน แล้วกระสุนปืนลั่นไปถูกเด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตาย และถูกนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บต้องรักษาตัวประมาณ 10 วันอีกกรรมหนึ่ง คดีมีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกรรมหลังเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 295 และมาตรา 290, 295 ประกอบด้วยมาตรา 60 ตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่จำเลยใช้ด้ามปืนตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 แต่เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยมีเจตนาใช้ปืนยิงเพื่อฆ่าหรือทำร้ายนายวิทยากรณีจึงมิใช่เป็นการที่จำเลยมีเจตนากระทำต่อนายวิทยา แต่ผลของการกระทำเกิดแก่เด็กหญิงดรุณีและนางสาวสายใจโดยพลาด อันอยู่ในบังคับของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจึงไม่มีความผิดตามมาตรา290, 295 ประกอบด้วย มาตรา 60 อย่างไรก็ตามการที่กระสุนปืนลั่นขึ้นดังกล่าวนั้น เกิดจากจำเลยไม่ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์ซึ่งจำเลยอาจใช้ได้ในการใช้อาวุธปืนตีนายวิทยา ถือได้ว่ากระสุนปืนลั่นขึ้นเพราะความประมาทของจำเลย และเมื่อความประมาทนั้นเป็นผลให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายและนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บ จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291, 390 และถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำโดยเจตนาแต่ข้อเท็จจริงฟังได้ความว่าจำเลยกระทำโดยประมาทเช่นนี้ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192วรรคสอง และวรรคสามก็บัญญัติให้ศาลลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนี้ได้พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา291, 295, 390 ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 และจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยกระทำความผิดขณะมีอายุไม่เกิน 17 ปีลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 ให้ลงโทษจำเลยฐานทำให้ผู้อื่นตายโดยประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291จำคุก 4 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 7, 72 จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 8ทวิ, 72 ทวิ จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุกจำเลยมีกำหนด 5 ปี 6 เดือนจำเลยให้รับการสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษสมควรลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยมีกำหนด 3 ปี 8 เดือน ของกลางริบ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 917/2530พนักงานอัยการ จังหวัดนครปฐมโจทก์นายชัยอาจ หรือ อาจ เก็กง้วนจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 291, ม. 295, ม. 390 ป.วิ.อ. ม. 192จำเลยใช้อาวุธปืนตีศีรษะ ว. ได้รับบาดเจ็บ แต่ปืนลั่นกระสุนปืนถูก ด.และส. ดังนี้มิใช่ผลของการกระทำพลาดไปถูกด.และส. ตาม ป.อ. มาตรา 60 การที่กระสุนปืนลั่นเป็นเพราะความประมาทของจำเลยเป็นเหตุให้ ด.ตายและส. บาดเจ็บจำเลยจึงมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 291 และ 390 โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำความผิดโดยเจตนา เมื่อศาลฟังข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยกระทำโดยประมาท จึงย่อมลงโทษจำเลยฐานกระทำโดยประมาทได้ ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสองและวรรคสาม.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2526 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงจำเลยได้กระทำผิดกฎหมายหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นจำนวน 1 กระบอก กระสุนปืนลูกซอง 1 นัด ไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่ แล้วจำเลยพาอาวุธดังกล่าวไปในที่ชุมนุมชนที่จัดให้มีงานอุปสมบทที่หมู่ที่ 2 ตำบลลำเหย โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว และไม่มีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนตีศรีษะนายวิทยาปลาบู่ทอง 1 ครั้ง เป็นเหตุให้นายวิทยาได้รับบาดเจ็บปรากฎตามรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้องแล้วจำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายวิทยา เด็กหญิงดรุณี แสนคำ นางสาวสายใจ ใจพันธ์ 1 นัด โดยเจตนาฆ่า กระสุนปืนถูกนายวิทยาที่แขน ถูกนางสาวสายใจที่ท้อง ถูกเด็กหญิงดรุณีที่หน้าอกทะลุเข้าหัวใจ เป็นเหตุให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายปรากฎตามรายงานการชันสูตรพลิกศพ และรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้อง เหตุทั้ง 4 กรณีเกิดที่ตำบลลำเหย อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม พนักงานสอบสวนยึดหัวกระสุนปืนลูกซองได้ 2 เม็ดในที่เกิดเหตุและ 1 เม็ดจากศพเด็กหญิงดรุณี วันที่ 3 สิงหาคม 2526 เจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยได้ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80,288, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 212519 ข้อ 3, 6, 7 และขอริบของกลางจำเลยให้การปฎิเสธศาลชั้นต้น พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา290, 295, 60, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8,ทวิ, 72, 72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ลงโทษตามมาตรา 290 อันเป็นบทหนักตามมาตรา 90 จำคุก6 ปี ข้อหามีอาวุธปืนจำคุก 1 ปี ข้อหาพาอาวุธปืน จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสามคงจำคุก 5 ปี ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง แต่ให้ริบของกลางโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่กรรมหนึ่งพาอาวุธปืนดังกล่าวไปในชุมนุมชนที่ได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการอุปสมบทการรื่นเริงและการมหรสพกรรมหนึ่ง และใช้ด้ามปืนดังกล่าวตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บเลือดไหลเข้าตาต้องรักษาประมาณ 7 วัน แล้วกระสุนปืนลั่นไปถูกเด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตาย และถูกนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บต้องรักษาตัวประมาณ 10 วันอีกกรรมหนึ่ง คดีมีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกรรมหลังเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 295 และมาตรา 290, 295 ประกอบด้วยมาตรา 60 ตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่จำเลยใช้ด้ามปืนตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 แต่เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยมีเจตนาใช้ปืนยิงเพื่อฆ่าหรือทำร้ายนายวิทยากรณีจึงมิใช่เป็นการที่จำเลยมีเจตนากระทำต่อนายวิทยา แต่ผลของการกระทำเกิดแก่เด็กหญิงดรุณีและนางสาวสายใจโดยพลาด อันอยู่ในบังคับของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจึงไม่มีความผิดตามมาตรา290, 295 ประกอบด้วย มาตรา 60 อย่างไรก็ตามการที่กระสุนปืนลั่นขึ้นดังกล่าวนั้น เกิดจากจำเลยไม่ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์ซึ่งจำเลยอาจใช้ได้ในการใช้อาวุธปืนตีนายวิทยา ถือได้ว่ากระสุนปืนลั่นขึ้นเพราะความประมาทของจำเลย และเมื่อความประมาทนั้นเป็นผลให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายและนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บ จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291, 390 และถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำโดยเจตนาแต่ข้อเท็จจริงฟังได้ความว่าจำเลยกระทำโดยประมาทเช่นนี้ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192วรรคสอง และวรรคสามก็บัญญัติให้ศาลลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนี้ได้พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา291, 295, 390 ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 และจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยกระทำความผิดขณะมีอายุไม่เกิน 17 ปีลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 ให้ลงโทษจำเลยฐานทำให้ผู้อื่นตายโดยประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291จำคุก 4 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 7, 72 จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 8ทวิ, 72 ทวิ จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุกจำเลยมีกำหนด 5 ปี 6 เดือนจำเลยให้รับการสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษสมควรลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยมีกำหนด 3 ปี 8 เดือน ของกลางริบ".(ไมตรี กลั่นนุรักษ์-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-เฉลิม การปลื้มจิตต์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำโดยพลาด เป็นเรื่องที่ต้องพิจารณากันในขอบเขตขององค์ประกอบความผิดคือการพิจารณาความสัมพันธ์ระหว่างเจตนา(องค์ประกอบภายใน) และผลที่เกิดขึ้นจากการกระทำโดยเจตนานั้น (องค์ประกอบภายนอก) ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 บัญญัติยอมรับเจตนากระทำความผิดของผู้กระทำในลักษณะที่เป็นนามธรรม (abstrakt) หากผู้กระทำมีเจตนาฆ่าและได้กระทำการไปตลอด ผู้ตายจะเป็นบุคคลที่ผู้กระทำหมายปองชีวิตหรือไม่ ไม่ใช่สาระสำคัญ หลักเกณฑ์อื่น ๆ ที่สำคัญเกี่ยวกับการกระทำโดยพลาดพอสรุปได้ดังนี้ 1. ผลร้ายที่เกิดโดยพลาดไปนี้ ต้องเป็นผลประเภทเดียวกับที่เจตนากระทำถ้าเป็นคนละประเภทกับเจตนากระทำ ก็ไม่อยู่ในบังคับของมาตรา 60 2. การกระทำโดยพลาดที่เกิดจากเจตนาป้องกัน จำเป็น หรือมีเหตุบันดาลโทสะผู้กระทำได้รับยกเว้นความผิด ยกเว้นโทษ หรือรับโทษน้อยลงเสมือนหนึ่งไม่เป็นการกระทำโดยพลาด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 404/2497,1047/2498,784/2509,1682/2509,892/2515,205/2516) 3. การกระทำโดยพลาดต้องเป็นการกระทำที่ผู้กระทำได้กระทำโดยเจตนามิใช่เป็นเพียงอุบัติเหตุ สำหรับหลักเกณฑ์ข้อนี้ ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยว่า การที่ ม. ชักปืนออกจะยิง ส.ช. ปัดกระบอกปืน กระสุนปืนลั่นออก ไม่ถูก ส. แต่ถูก จ. มารดาของ ม. ตายถือเป็นการกระทำอันเกิดจากการยิงของ ม. โดยพลาดไป ไม่ใช่อุบัตติเหตุ แต่เป็นความผิดฐานฆ่าคนโดยเจตนา (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 651/2513) 4. ผลที่เกิดเพราะการกระทำโดยพลาดซึ่งร้ายแรงกว่าที่ผู้กระทำเจตนากระทำ ถ้าเป็นผลที่กฎหมายบัญญัติให้ผู้กระทำต้องรับผิดโดยไม่เจตนาตามมาตรา 290 หรือผลธรรมดาที่ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา 63 แล้ว ผู้กระทำก็ต้องรับผิดในผลที่เกิดขึ้นร้ายแรงกว่าเจตนาแต่แรกนั้น ตามมาตรา 63,290 ด้วย (จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอน 1, พิมพ์ครั้งที่ 5, หน้า 221) 5. ผลจากการกระทำที่พลาดนั้น (ตามความเข้าใจที่ไม่ใช่ภาษากฎหมายถ้าเป็นผลที่ผู้กระทำย่อมเล็งเห็นได้ (doluseventualis)ถือว่าเป็นผลที่เกิดโดยตรงจากเจตนา ไม่ใช่การกระทำโดยพลาด เช่น ก.ขึงลวดปล่อยกระแสไฟฟ้าไว้ในบริเวณบ้านเวลาจวนสว่าง ข. ซึ่งเป็นเด็กและเป็นหลานของ ก. อาศัยอยู่ข้างบ้านเข้ามาถูกกระแสไฟฟ้าดูดถึงแก่ความตาย การกระทำของ ก. ไม่ใช่การกระทำโดยพลาด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 32/2510) คำวินิจฉัยของศาลฎีกาตามคำพิพากษาฉบับนี้ วินิจฉัยทำนองเดียวกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 651/2513 โดยถือหลักว่าการกระทำโดยพลาดต้องเป็นผลมาจากการกระทำโดยเจตนา มิใช่การกระทำโดยประมาทหรืออุบัติเหตุ เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า การที่กระสุนปืนลั่นเพราะความประมาทของจำเลย กรณีจึงไม่ใช่เรื่องการกระทำโดยพลาด ตามที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำการโดยประมาทและลงโทษจำเลยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 นั้น จึงชอบด้วยกฎหมายทุกประการ แนวกฎหมายเรื่องพลาดของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน อาจพิจารณาโดยย่อได้ดังนี้ 1. การจัดหมวดหมู่ทางวิชาการ ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันไม่ได้บัญญัติเรื่องพลาดไว้ แต่ในทางตำราและแนวคำพิพากษาของศาลได้จัดการกระทำโดยพลาดไว้ในเรื่องของการกระทำที่เบี่ยงเบนหรือหักเหไปจากเจตนาเฉพาะเจาะจงของผู้กระทำ (diesog.Abirrungsfalle) ซึ่งประกอบไปด้วย 3 เรื่องใหญ่ ๆ ด้วยกันคือ (1)aberratioictus คือการกระทำโดยพลาด (2)dolusgeneralis คือการที่ผู้กระทำเชื่อว่าการกระทำดังกล่าวเป็นความผิดสำเร็จตามที่ตนประสงค์แล้ว แต่ความจริงแล้วความผิดดังกล่าวสำเร็จเมื่อมีการกระทำอื่น ๆ ของตนในภายหลัง เนื่องจากผู้กระทำได้กระทำการปกปิดความผิดของตน ตัวอย่างเช่น ก. โยน ข.ซึ่ง ก. เชื่อว่าตนได้ฆ่า ข. ตายแล้วลงในแม่น้ำ เพื่อจะปกปิดการกระทำความผิดของตน และ ข. เพิ่งจะตายเนื่องจากสาเหตุหลังนี้ (vgl.Creifelds,Rechtswrtoerbuch6.Aufl.,Munchen1981,s.296;H.Welzel,DasDeutscheStrafrecht,10Aufl.,Berlin1967.s.71) ปัญหามีว่า (ก) มีการกระทำทั้งสองอย่างเกิดขึ้นด้วยเจตนาทั้ง 2ประการกล่าวคือเจตนากระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่น แต่เป็นเพียงพยายามประการหนึ่ง และประการที่ 2 อาจเป็นความผิดอาญาได้เพียงการฆ่าคนโดยประมาทเท่านั้น หรือ (ข) เป็นการกระทำความผิดอย่างเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน โดยการกระทำในตอนหลังนี้รวมอยู่ในเจตนาฆ่าด้วย เพราะการกระทำครั้งหลังไม่ใช่การกระทำที่อิสระจากการกระทำทั้งหมด ดังนั้นการกระทำทั้งหมดจึงเป็นการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยเจตนา ยกเว้นแต่ว่าเจตนาที่จะกำจัดผู้เสียหายเกิดขึ้นหลังจากความตายของผู้เสียหายสามารถหลีกเลี่ยงได้จึงเป็นความผิดฐานพยายามฆ่า และฆ่าคนตายโดยประมาทในลักษณะหลายกรรม (Realkonkurenz) ความเห็นทางตำราและคำพิพากษาของศาล (ศาลสูงสุดทางอาญาก่อนสงครามโลกครั้งที่สอง(RG.67,258) และศาลสูงสุดของสหพันธรัฐในปัจจุบัน (BGH7,329;14,193) ถือตามความเห็น (ข) (3)errorinpersonavelobiecto คือการสำคัญผิดในตัวบุคคลหรือวัตถุที่กระทำต่อ 2. เนื้อหาของการกระทำโดยพลาด (aberratioictus) คือการกระทำที่เกิดผลต่อวัตถุที่ผู้กระทำเจตนาจะกระทำต่อ แต่เกิดผลต่อวัตถุอื่นที่มีองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญา เช่นเดียวกับที่ผู้กระทำมีเจตนากระทำต่อ ถ้าผลของการกระทำเบี่ยงเบนหรือแตกต่างไปจากเจตนาเดิมแต่อยู่ภายในขอบเขตของทฤฎีผลธรรมดา (adaquatekausalitat) ประกอบกับผลของการกระทำที่เกิดขึ้นมีองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาเช่นเดียวกับเจตนาของผู้กระทำ (Objektsgleichheit) ย่อมถือว่าองค์ประกอบภายในของความผิดอาญานั้น (เจตนา) ครบบริบูรณ์ ในกรณีที่ผลของการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นมีองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาแตกต่างไปจากเจตนาของผู้กระทำความผิดแล้ว การกระทำนั้นย่อมเป็นการพยายามกระทำความผิดสำหรับความผิดที่ผู้กระทำเจตนาและการกระทำความผิดโดยประมาทสำหรับความผิดที่กระทำพลาดไปในลักษณะกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท (Tateinheit)(vgl.H.Welzel,a.a.O.s.70;Hans-HeinrichJescheck,LehrbuchdesStrafrechts,AllgemeinerTeil,2.Aufl.,Berlin1972,s.233) สำหรับโครงสร้างความผิดอาญาเรื่องเหตุที่ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ (Rechtfertigungsgrund) เช่นการป้องกัน นำไปใช้ในการวินิจฉัยเกี่ยวกับการกระทำโดยพลาดด้วย เช่น ก. และ ข. จะยิงทำร้าย ค.ค. จึงกระทำการป้องกันตัวโดยยิง ก. แต่พลาดไม่ถูก ก. ไปถูก ข. การกระทำโดยพลาดนี้ มิใช่สาระสำคัญ ผลที่เกิดขึ้นย่อมมีผลทางกฎหมายเช่นเดียวกับเจตนาป้องกันของ ค. กล่าวคือเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน แต่ในกรณีที่ ก. ผู้เดียวเป็นผู้ที่จะยิงทำร้าย ค. ข. เป็นบุคคลที่สามไม่ได้ร่วมรู้เห็นในการกระทำของ ก. ผลที่เกิดขึ้นย่อมเป็นการละเมิดต่อชีวิตของ ข. ที่กฎหมายคุ้มครอง (Rechtsgut)การละเมิดสิ่งที่กฎหมายคุ้มครองในลักษณะนี้จะต้องนำมาเป็นข้อพิจารณาการกระทำของ ก. ด้วยว่า ก. ได้กระทำการโดยประมาทหรือไม่ ซึ่งอาจสรุปผลได้ว่า ก. กระทำการในภาวะตอใจและไม่เป็นประมาทก็ได้ ทั้งนี้ต้องพิจารณาข้อเท็จจริงแต่ละคดีไป (vgl.H.Welzel,a.a.O.,s.71;Hans-Heinrichjescheck,a.a.O.,s.233.,RG58,27(28);OLGNeustadtNJW1964,s.311) 3. ตัวอย่างคดีและแนวความเห็น (vgl.HarroOtto,GrundkursStrafrecht,AllgemeineStrafrechtslehre,Berlin1976,s.110) ข้อเท็จจริง นาง ก. ต้องการฆ่า ข. ซึ่งเป็นสามีของตน ที่อยู่ในระหว่างเป็นทหารเกณฑ์ จึงผสมยาพิษในขวดสุราแล้วส่งเป็นของฝากไปให้สามีของตน ข. ได้รับสุราของฝากแล้ว แต่ยังไม่คิดอยากดื่ม จึงวางไว้บนโต๊ะ ต่อมา ค. ซึ่งเป็นเพื่อน ข. มาเยี่ยมที่ห้องพัก เห็นขวดสุรา ความเห็นแรก เห็นว่า ก. ต้องการจะฆ่า ข. ไม่ประสงค์จะฆ่า ค.และไม่อาจคาดคิดว่า ค. จะถึงแก่ความตายเนื่องจากการกระทำของตนเพราะ ก. ไม่ได้ประสงค์ว่าจะฆ่าใครก็ได้ แต่มุ่งประสงค์จะฆ่า ข.สามีของตนแต่ผู้เดียว ดังนั้นความตายของ ค.ไม่ใช่เจตนาของ ก. ก.จึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ข. และผิดฐานฆ่า ค. ตายโดยประมาทในกรณีที่ครบเงื่อนไขขององค์ประกอบภายในเรื่องประมาทนั้น หรือผิดฐานฆ่า ค.โดยเจตนาย่อมเล็งเห็นผล (doluseventualis) ความเห็นที่สอง (Welzel,Frank,Noll) เห็นว่าการกระทำของ ก.เป็นความผิดสำเร็จ ถ้าผลของการกระทำนั้นอยู่ในขอบเขตของผลธรรมดาที่อาจเกิดขึ้นได้ (adaguateKausalitat) โดยเห็นว่าเจตนากระทำความผิดเป็นนามธรรม (abstrakt) ที่มุ่งต่อลักษณะของวัตถุอย่างใดอย่างหนึ่ง(einebestimmteQbjektsart) และผลที่เกิดขึ้นนั้นเป็นอย่างเดียวกับองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาที่ ก. มีเจตนาอยู่ก่อนความตายของ ค.ถือว่าเป็นผลจากเจตนาฆ่าของ ก. ความเห็นของนักกฎหมายอาญาเยอรมันส่วนข้างมาก (Backmann,Baumann,Blei,Drrher,Jescheck,Lackner,Maurach,Schmidhauser,Schonke-SchrokderStratenwerth,Wessels) และคำพิพากษาของศาล(RGST58,s.28;OLGNeustadtNJW1964,s.311) ถือตามความเห็นแรกซึ่งต่างกับหลักกฎหมายอาญาไทย.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2526 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงจำเลยได้กระทำผิดกฎหมายหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นจำนวน 1 กระบอก กระสุนปืนลูกซอง 1 นัด ไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่ แล้วจำเลยพาอาวุธดังกล่าวไปในที่ชุมนุมชนที่จัดให้มีงานอุปสมบทที่หมู่ที่ 2 ตำบลลำเหย โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว และไม่มีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนตีศรีษะนายวิทยาปลาบู่ทอง 1 ครั้ง เป็นเหตุให้นายวิทยาได้รับบาดเจ็บปรากฎตามรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้องแล้วจำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายวิทยา เด็กหญิงดรุณี แสนคำ นางสาวสายใจ ใจพันธ์ 1 นัด โดยเจตนาฆ่า กระสุนปืนถูกนายวิทยาที่แขน ถูกนางสาวสายใจที่ท้อง ถูกเด็กหญิงดรุณีที่หน้าอกทะลุเข้าหัวใจ เป็นเหตุให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายปรากฎตามรายงานการชันสูตรพลิกศพ และรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้อง เหตุทั้ง 4 กรณีเกิดที่ตำบลลำเหย อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม พนักงานสอบสวนยึดหัวกระสุนปืนลูกซองได้ 2 เม็ดในที่เกิดเหตุและ 1 เม็ดจากศพเด็กหญิงดรุณี วันที่ 3 สิงหาคม 2526 เจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยได้ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80,288, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 212519 ข้อ 3, 6, 7 และขอริบของกลางจำเลยให้การปฎิเสธศาลชั้นต้น พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา290, 295, 60, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8,ทวิ, 72, 72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ลงโทษตามมาตรา 290 อันเป็นบทหนักตามมาตรา 90 จำคุก6 ปี ข้อหามีอาวุธปืนจำคุก 1 ปี ข้อหาพาอาวุธปืน จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสามคงจำคุก 5 ปี ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง แต่ให้ริบของกลางโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่กรรมหนึ่งพาอาวุธปืนดังกล่าวไปในชุมนุมชนที่ได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการอุปสมบทการรื่นเริงและการมหรสพกรรมหนึ่ง และใช้ด้ามปืนดังกล่าวตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บเลือดไหลเข้าตาต้องรักษาประมาณ 7 วัน แล้วกระสุนปืนลั่นไปถูกเด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตาย และถูกนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บต้องรักษาตัวประมาณ 10 วันอีกกรรมหนึ่ง คดีมีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกรรมหลังเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 295 และมาตรา 290, 295 ประกอบด้วยมาตรา 60 ตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่จำเลยใช้ด้ามปืนตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 แต่เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยมีเจตนาใช้ปืนยิงเพื่อฆ่าหรือทำร้ายนายวิทยากรณีจึงมิใช่เป็นการที่จำเลยมีเจตนากระทำต่อนายวิทยา แต่ผลของการกระทำเกิดแก่เด็กหญิงดรุณีและนางสาวสายใจโดยพลาด อันอยู่ในบังคับของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจึงไม่มีความผิดตามมาตรา290, 295 ประกอบด้วย มาตรา 60 อย่างไรก็ตามการที่กระสุนปืนลั่นขึ้นดังกล่าวนั้น เกิดจากจำเลยไม่ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์ซึ่งจำเลยอาจใช้ได้ในการใช้อาวุธปืนตีนายวิทยา ถือได้ว่ากระสุนปืนลั่นขึ้นเพราะความประมาทของจำเลย และเมื่อความประมาทนั้นเป็นผลให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายและนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บ จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291, 390 และถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำโดยเจตนาแต่ข้อเท็จจริงฟังได้ความว่าจำเลยกระทำโดยประมาทเช่นนี้ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192วรรคสอง และวรรคสามก็บัญญัติให้ศาลลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนี้ได้พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา291, 295, 390 ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 และจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยกระทำความผิดขณะมีอายุไม่เกิน 17 ปีลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 ให้ลงโทษจำเลยฐานทำให้ผู้อื่นตายโดยประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291จำคุก 4 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 7, 72 จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 8ทวิ, 72 ทวิ จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุกจำเลยมีกำหนด 5 ปี 6 เดือนจำเลยให้รับการสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษสมควรลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยมีกำหนด 3 ปี 8 เดือน ของกลางริบ". ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 917/2530พนักงานอัยการ จังหวัดนครปฐมโจทก์นายชัยอาจ หรือ อาจ เก็กง้วนจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 291, ม. 295, ม. 390 ป.วิ.อ. ม. 192จำเลยใช้อาวุธปืนตีศีรษะ ว. ได้รับบาดเจ็บ แต่ปืนลั่นกระสุนปืนถูก ด.และส. ดังนี้มิใช่ผลของการกระทำพลาดไปถูกด.และส. ตาม ป.อ. มาตรา 60 การที่กระสุนปืนลั่นเป็นเพราะความประมาทของจำเลยเป็นเหตุให้ ด.ตายและส. บาดเจ็บจำเลยจึงมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 291 และ 390 โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำความผิดโดยเจตนา เมื่อศาลฟังข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยกระทำโดยประมาท จึงย่อมลงโทษจำเลยฐานกระทำโดยประมาทได้ ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสองและวรรคสาม.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2526 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงจำเลยได้กระทำผิดกฎหมายหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยมีอาวุธปืนลูกซองสั้นจำนวน 1 กระบอก กระสุนปืนลูกซอง 1 นัด ไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่ แล้วจำเลยพาอาวุธดังกล่าวไปในที่ชุมนุมชนที่จัดให้มีงานอุปสมบทที่หมู่ที่ 2 ตำบลลำเหย โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว และไม่มีเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ แล้วจำเลยใช้อาวุธปืนตีศรีษะนายวิทยาปลาบู่ทอง 1 ครั้ง เป็นเหตุให้นายวิทยาได้รับบาดเจ็บปรากฎตามรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้องแล้วจำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายวิทยา เด็กหญิงดรุณี แสนคำ นางสาวสายใจ ใจพันธ์ 1 นัด โดยเจตนาฆ่า กระสุนปืนถูกนายวิทยาที่แขน ถูกนางสาวสายใจที่ท้อง ถูกเด็กหญิงดรุณีที่หน้าอกทะลุเข้าหัวใจ เป็นเหตุให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายปรากฎตามรายงานการชันสูตรพลิกศพ และรายงานการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้อง เหตุทั้ง 4 กรณีเกิดที่ตำบลลำเหย อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม พนักงานสอบสวนยึดหัวกระสุนปืนลูกซองได้ 2 เม็ดในที่เกิดเหตุและ 1 เม็ดจากศพเด็กหญิงดรุณี วันที่ 3 สิงหาคม 2526 เจ้าพนักงานตำรวจจับจำเลยได้ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80,288, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 212519 ข้อ 3, 6, 7 และขอริบของกลางจำเลยให้การปฎิเสธศาลชั้นต้น พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา290, 295, 60, 295 พระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8,ทวิ, 72, 72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยอายุ 17 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ลงโทษตามมาตรา 290 อันเป็นบทหนักตามมาตรา 90 จำคุก6 ปี ข้อหามีอาวุธปืนจำคุก 1 ปี ข้อหาพาอาวุธปืน จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้หนึ่งในสามคงจำคุก 5 ปี ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง แต่ให้ริบของกลางโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจากนายทะเบียนท้องที่กรรมหนึ่งพาอาวุธปืนดังกล่าวไปในชุมนุมชนที่ได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการอุปสมบทการรื่นเริงและการมหรสพกรรมหนึ่ง และใช้ด้ามปืนดังกล่าวตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บเลือดไหลเข้าตาต้องรักษาประมาณ 7 วัน แล้วกระสุนปืนลั่นไปถูกเด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตาย และถูกนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บต้องรักษาตัวประมาณ 10 วันอีกกรรมหนึ่ง คดีมีปัญหาต่อไปว่า การกระทำของจำเลยกรรมหลังเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 295 และมาตรา 290, 295 ประกอบด้วยมาตรา 60 ตามที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่จำเลยใช้ด้ามปืนตีศรีษะนายวิทยาได้รับบาดเจ็บย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 แต่เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยมีเจตนาใช้ปืนยิงเพื่อฆ่าหรือทำร้ายนายวิทยากรณีจึงมิใช่เป็นการที่จำเลยมีเจตนากระทำต่อนายวิทยา แต่ผลของการกระทำเกิดแก่เด็กหญิงดรุณีและนางสาวสายใจโดยพลาด อันอยู่ในบังคับของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจึงไม่มีความผิดตามมาตรา290, 295 ประกอบด้วย มาตรา 60 อย่างไรก็ตามการที่กระสุนปืนลั่นขึ้นดังกล่าวนั้น เกิดจากจำเลยไม่ใช้ความระมัดระวังตามวิสัยและพฤติการณ์ซึ่งจำเลยอาจใช้ได้ในการใช้อาวุธปืนตีนายวิทยา ถือได้ว่ากระสุนปืนลั่นขึ้นเพราะความประมาทของจำเลย และเมื่อความประมาทนั้นเป็นผลให้เด็กหญิงดรุณีถึงแก่ความตายและนางสาวสายใจได้รับบาดเจ็บ จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291, 390 และถึงแม้ว่าโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำโดยเจตนาแต่ข้อเท็จจริงฟังได้ความว่าจำเลยกระทำโดยประมาทเช่นนี้ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192วรรคสอง และวรรคสามก็บัญญัติให้ศาลลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนี้ได้พิพากษากลับเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา291, 295, 390 ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 และจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิดดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72,72 ทวิ คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 44 ลงวันที่ 21ตุลาคม 2519 ข้อ 3, 6, 7 จำเลยกระทำความผิดขณะมีอายุไม่เกิน 17 ปีลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 ให้ลงโทษจำเลยฐานทำให้ผู้อื่นตายโดยประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291จำคุก 4 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในความครอบครองโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 7, 72 จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยมิได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯลฯ มาตรา 8ทวิ, 72 ทวิ จำคุก 6 เดือน รวมโทษจำคุกจำเลยมีกำหนด 5 ปี 6 เดือนจำเลยให้รับการสารภาพชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษสมควรลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกจำเลยมีกำหนด 3 ปี 8 เดือน ของกลางริบ".(ไมตรี กลั่นนุรักษ์-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-เฉลิม การปลื้มจิตต์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำโดยพลาด เป็นเรื่องที่ต้องพิจารณากันในขอบเขตขององค์ประกอบความผิดคือการพิจารณาความสัมพันธ์ระหว่างเจตนา(องค์ประกอบภายใน) และผลที่เกิดขึ้นจากการกระทำโดยเจตนานั้น (องค์ประกอบภายนอก) ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 บัญญัติยอมรับเจตนากระทำความผิดของผู้กระทำในลักษณะที่เป็นนามธรรม (abstrakt) หากผู้กระทำมีเจตนาฆ่าและได้กระทำการไปตลอด ผู้ตายจะเป็นบุคคลที่ผู้กระทำหมายปองชีวิตหรือไม่ ไม่ใช่สาระสำคัญ หลักเกณฑ์อื่น ๆ ที่สำคัญเกี่ยวกับการกระทำโดยพลาดพอสรุปได้ดังนี้ 1. ผลร้ายที่เกิดโดยพลาดไปนี้ ต้องเป็นผลประเภทเดียวกับที่เจตนากระทำถ้าเป็นคนละประเภทกับเจตนากระทำ ก็ไม่อยู่ในบังคับของมาตรา 60 2. การกระทำโดยพลาดที่เกิดจากเจตนาป้องกัน จำเป็น หรือมีเหตุบันดาลโทสะผู้กระทำได้รับยกเว้นความผิด ยกเว้นโทษ หรือรับโทษน้อยลงเสมือนหนึ่งไม่เป็นการกระทำโดยพลาด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 404/2497,1047/2498,784/2509,1682/2509,892/2515,205/2516) 3. การกระทำโดยพลาดต้องเป็นการกระทำที่ผู้กระทำได้กระทำโดยเจตนามิใช่เป็นเพียงอุบัติเหตุ สำหรับหลักเกณฑ์ข้อนี้ ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยว่า การที่ ม. ชักปืนออกจะยิง ส.ช. ปัดกระบอกปืน กระสุนปืนลั่นออก ไม่ถูก ส. แต่ถูก จ. มารดาของ ม. ตายถือเป็นการกระทำอันเกิดจากการยิงของ ม. โดยพลาดไป ไม่ใช่อุบัตติเหตุ แต่เป็นความผิดฐานฆ่าคนโดยเจตนา (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 651/2513) 4. ผลที่เกิดเพราะการกระทำโดยพลาดซึ่งร้ายแรงกว่าที่ผู้กระทำเจตนากระทำ ถ้าเป็นผลที่กฎหมายบัญญัติให้ผู้กระทำต้องรับผิดโดยไม่เจตนาตามมาตรา 290 หรือผลธรรมดาที่ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา 63 แล้ว ผู้กระทำก็ต้องรับผิดในผลที่เกิดขึ้นร้ายแรงกว่าเจตนาแต่แรกนั้น ตามมาตรา 63,290 ด้วย (จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ตอน 1, พิมพ์ครั้งที่ 5, หน้า 221) 5. ผลจากการกระทำที่พลาดนั้น (ตามความเข้าใจที่ไม่ใช่ภาษากฎหมายถ้าเป็นผลที่ผู้กระทำย่อมเล็งเห็นได้ (doluseventualis)ถือว่าเป็นผลที่เกิดโดยตรงจากเจตนา ไม่ใช่การกระทำโดยพลาด เช่น ก.ขึงลวดปล่อยกระแสไฟฟ้าไว้ในบริเวณบ้านเวลาจวนสว่าง ข. ซึ่งเป็นเด็กและเป็นหลานของ ก. อาศัยอยู่ข้างบ้านเข้ามาถูกกระแสไฟฟ้าดูดถึงแก่ความตาย การกระทำของ ก. ไม่ใช่การกระทำโดยพลาด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 32/2510) คำวินิจฉัยของศาลฎีกาตามคำพิพากษาฉบับนี้ วินิจฉัยทำนองเดียวกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 651/2513 โดยถือหลักว่าการกระทำโดยพลาดต้องเป็นผลมาจากการกระทำโดยเจตนา มิใช่การกระทำโดยประมาทหรืออุบัติเหตุ เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า การที่กระสุนปืนลั่นเพราะความประมาทของจำเลย กรณีจึงไม่ใช่เรื่องการกระทำโดยพลาด ตามที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำการโดยประมาทและลงโทษจำเลยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 นั้น จึงชอบด้วยกฎหมายทุกประการ แนวกฎหมายเรื่องพลาดของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน อาจพิจารณาโดยย่อได้ดังนี้ 1. การจัดหมวดหมู่ทางวิชาการ ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันไม่ได้บัญญัติเรื่องพลาดไว้ แต่ในทางตำราและแนวคำพิพากษาของศาลได้จัดการกระทำโดยพลาดไว้ในเรื่องของการกระทำที่เบี่ยงเบนหรือหักเหไปจากเจตนาเฉพาะเจาะจงของผู้กระทำ (diesog.Abirrungsfalle) ซึ่งประกอบไปด้วย 3 เรื่องใหญ่ ๆ ด้วยกันคือ (1)aberratioictus คือการกระทำโดยพลาด (2)dolusgeneralis คือการที่ผู้กระทำเชื่อว่าการกระทำดังกล่าวเป็นความผิดสำเร็จตามที่ตนประสงค์แล้ว แต่ความจริงแล้วความผิดดังกล่าวสำเร็จเมื่อมีการกระทำอื่น ๆ ของตนในภายหลัง เนื่องจากผู้กระทำได้กระทำการปกปิดความผิดของตน ตัวอย่างเช่น ก. โยน ข.ซึ่ง ก. เชื่อว่าตนได้ฆ่า ข. ตายแล้วลงในแม่น้ำ เพื่อจะปกปิดการกระทำความผิดของตน และ ข. เพิ่งจะตายเนื่องจากสาเหตุหลังนี้ (vgl.Creifelds,Rechtswrtoerbuch6.Aufl.,Munchen1981,s.296;H.Welzel,DasDeutscheStrafrecht,10Aufl.,Berlin1967.s.71) ปัญหามีว่า (ก) มีการกระทำทั้งสองอย่างเกิดขึ้นด้วยเจตนาทั้ง 2ประการกล่าวคือเจตนากระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่น แต่เป็นเพียงพยายามประการหนึ่ง และประการที่ 2 อาจเป็นความผิดอาญาได้เพียงการฆ่าคนโดยประมาทเท่านั้น หรือ (ข) เป็นการกระทำความผิดอย่างเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน โดยการกระทำในตอนหลังนี้รวมอยู่ในเจตนาฆ่าด้วย เพราะการกระทำครั้งหลังไม่ใช่การกระทำที่อิสระจากการกระทำทั้งหมด ดังนั้นการกระทำทั้งหมดจึงเป็นการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยเจตนา ยกเว้นแต่ว่าเจตนาที่จะกำจัดผู้เสียหายเกิดขึ้นหลังจากความตายของผู้เสียหายสามารถหลีกเลี่ยงได้จึงเป็นความผิดฐานพยายามฆ่า และฆ่าคนตายโดยประมาทในลักษณะหลายกรรม (Realkonkurenz) ความเห็นทางตำราและคำพิพากษาของศาล (ศาลสูงสุดทางอาญาก่อนสงครามโลกครั้งที่สอง(RG.67,258) และศาลสูงสุดของสหพันธรัฐในปัจจุบัน (BGH7,329;14,193) ถือตามความเห็น (ข) (3)errorinpersonavelobiecto คือการสำคัญผิดในตัวบุคคลหรือวัตถุที่กระทำต่อ 2. เนื้อหาของการกระทำโดยพลาด (aberratioictus) คือการกระทำที่เกิดผลต่อวัตถุที่ผู้กระทำเจตนาจะกระทำต่อ แต่เกิดผลต่อวัตถุอื่นที่มีองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญา เช่นเดียวกับที่ผู้กระทำมีเจตนากระทำต่อ ถ้าผลของการกระทำเบี่ยงเบนหรือแตกต่างไปจากเจตนาเดิมแต่อยู่ภายในขอบเขตของทฤฎีผลธรรมดา (adaquatekausalitat) ประกอบกับผลของการกระทำที่เกิดขึ้นมีองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาเช่นเดียวกับเจตนาของผู้กระทำ (Objektsgleichheit) ย่อมถือว่าองค์ประกอบภายในของความผิดอาญานั้น (เจตนา) ครบบริบูรณ์ ในกรณีที่ผลของการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นมีองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาแตกต่างไปจากเจตนาของผู้กระทำความผิดแล้ว การกระทำนั้นย่อมเป็นการพยายามกระทำความผิดสำหรับความผิดที่ผู้กระทำเจตนาและการกระทำความผิดโดยประมาทสำหรับความผิดที่กระทำพลาดไปในลักษณะกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท (Tateinheit)(vgl.H.Welzel,a.a.O.s.70;Hans-HeinrichJescheck,LehrbuchdesStrafrechts,AllgemeinerTeil,2.Aufl.,Berlin1972,s.233) สำหรับโครงสร้างความผิดอาญาเรื่องเหตุที่ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ (Rechtfertigungsgrund) เช่นการป้องกัน นำไปใช้ในการวินิจฉัยเกี่ยวกับการกระทำโดยพลาดด้วย เช่น ก. และ ข. จะยิงทำร้าย ค.ค. จึงกระทำการป้องกันตัวโดยยิง ก. แต่พลาดไม่ถูก ก. ไปถูก ข. การกระทำโดยพลาดนี้ มิใช่สาระสำคัญ ผลที่เกิดขึ้นย่อมมีผลทางกฎหมายเช่นเดียวกับเจตนาป้องกันของ ค. กล่าวคือเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน แต่ในกรณีที่ ก. ผู้เดียวเป็นผู้ที่จะยิงทำร้าย ค. ข. เป็นบุคคลที่สามไม่ได้ร่วมรู้เห็นในการกระทำของ ก. ผลที่เกิดขึ้นย่อมเป็นการละเมิดต่อชีวิตของ ข. ที่กฎหมายคุ้มครอง (Rechtsgut)การละเมิดสิ่งที่กฎหมายคุ้มครองในลักษณะนี้จะต้องนำมาเป็นข้อพิจารณาการกระทำของ ก. ด้วยว่า ก. ได้กระทำการโดยประมาทหรือไม่ ซึ่งอาจสรุปผลได้ว่า ก. กระทำการในภาวะตอใจและไม่เป็นประมาทก็ได้ ทั้งนี้ต้องพิจารณาข้อเท็จจริงแต่ละคดีไป (vgl.H.Welzel,a.a.O.,s.71;Hans-Heinrichjescheck,a.a.O.,s.233.,RG58,27(28);OLGNeustadtNJW1964,s.311) 3. ตัวอย่างคดีและแนวความเห็น (vgl.HarroOtto,GrundkursStrafrecht,AllgemeineStrafrechtslehre,Berlin1976,s.110) ข้อเท็จจริง นาง ก. ต้องการฆ่า ข. ซึ่งเป็นสามีของตน ที่อยู่ในระหว่างเป็นทหารเกณฑ์ จึงผสมยาพิษในขวดสุราแล้วส่งเป็นของฝากไปให้สามีของตน ข. ได้รับสุราของฝากแล้ว แต่ยังไม่คิดอยากดื่ม จึงวางไว้บนโต๊ะ ต่อมา ค. ซึ่งเป็นเพื่อน ข. มาเยี่ยมที่ห้องพัก เห็นขวดสุรา ความเห็นแรก เห็นว่า ก. ต้องการจะฆ่า ข. ไม่ประสงค์จะฆ่า ค.และไม่อาจคาดคิดว่า ค. จะถึงแก่ความตายเนื่องจากการกระทำของตนเพราะ ก. ไม่ได้ประสงค์ว่าจะฆ่าใครก็ได้ แต่มุ่งประสงค์จะฆ่า ข.สามีของตนแต่ผู้เดียว ดังนั้นความตายของ ค.ไม่ใช่เจตนาของ ก. ก.จึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ข. และผิดฐานฆ่า ค. ตายโดยประมาทในกรณีที่ครบเงื่อนไขขององค์ประกอบภายในเรื่องประมาทนั้น หรือผิดฐานฆ่า ค.โดยเจตนาย่อมเล็งเห็นผล (doluseventualis) ความเห็นที่สอง (Welzel,Frank,Noll) เห็นว่าการกระทำของ ก.เป็นความผิดสำเร็จ ถ้าผลของการกระทำนั้นอยู่ในขอบเขตของผลธรรมดาที่อาจเกิดขึ้นได้ (adaguateKausalitat) โดยเห็นว่าเจตนากระทำความผิดเป็นนามธรรม (abstrakt) ที่มุ่งต่อลักษณะของวัตถุอย่างใดอย่างหนึ่ง(einebestimmteQbjektsart) และผลที่เกิดขึ้นนั้นเป็นอย่างเดียวกับองค์ประกอบภายนอกของความผิดอาญาที่ ก. มีเจตนาอยู่ก่อนความตายของ ค.ถือว่าเป็นผลจากเจตนาฆ่าของ ก. ความเห็นของนักกฎหมายอาญาเยอรมันส่วนข้างมาก (Backmann,Baumann,Blei,Drrher,Jescheck,Lackner,Maurach,Schmidhauser,Schonke-SchrokderStratenwerth,Wessels) และคำพิพากษาของศาล(RGST58,s.28;OLGNeustadtNJW1964,s.311) ถือตามความเห็นแรกซึ่งต่างกับหลักกฎหมายอาญาไทย.