คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 313/2528หลักกฎหมาย: ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ แม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหาย เช่นนั้น ย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิด ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยความสมัครใจต่อหน้าจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงตะเกียงเช่นนั้น แสดงว่าผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก จำคุก 4 ปีคำรับสารภาพทั้งในชั้นสอบสวนและในชั้นพิจารณาเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "คดีนี้ประจักษ์พยานของโจทก์คงมีผู้เสียหายเพียงคนเดียว ผู้เสียหายเบิกความว่าตนเองอายุ 60 ปีสามีตายมา 10 ปีแล้ว ผู้เสียหายอยู่คนเดียวตลอดมาโดยไม่มีสามีใหม่แต่อย่างใด คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านคนเดียวจุดตะเกียงไว้ด้วย จำเลยทั้งสองเป็นเด็กหนุ่มเพื่อนบ้านซึ่งรู้จักกันมานาน7 ปีแล้ว ได้ขึ้นมาบนบ้านผู้เสียหาย แก้ผ้าออกหมดแม้กางเกงในก็ไม่ได้นุ่งจำเลยทั้งสองเปลือยกายคุยกับผู้เสียหายเรื่องเกี่ยวข้าวอยู่พักหนึ่ง (ผู้เสียหายเบิกความว่าคุยอยู่นาน 2 นาที แต่ตามบันทึกการตรวจสถานที่เกิดเหตุหมาย จ.3ระบุว่าจำเลยทั้งสองคุยอยู่นานประมาณ 15 นาที) แล้วจำเลยที่ 1 เอามือกดคอผู้เสียหายและใช้มือขวาถือมีดจี้คอผู้เสียหายไว้บังคับไม่ให้ร้องใช้มือซ้ายเปิดผ้าถุงจำเลยที่ 2 ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกแล้วจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายนานประมาณครึ่งชั่วโมงจึงสำเร็จ จากนั้นจำเลยที่ 2 ก็กระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีกนานราวครึ่งชั่วโมง ขณะกระทำชำเราจำเลยที่ 1 นั่งอยู่ใกล้ ๆผู้เสียหายถือมีดจ่อผู้เสียหายไว้และขู่ว่าหากร้องจะฆ่าให้ตาย ขณะจำเลยทั้งสองกระทำชำเราอยู่นั้นตะเกียงก็ยังคงจุดสว่างอยู่ตลอดเวลา เมื่อจำเลยที่ 2 กระทำชำเราเสร็จแล้วจำเลยทั้งสองก็สวมเสื้อผ้าที่กองอยู่ข้างที่นอนแล้วพากันเดินลงจากบ้านผู้เสียหายไป ผู้เสียหายมีเลือดออกที่อวัยวะเพศจึงกินยาลมแล้วก็นอนโดยไม่ได้ลงจากบ้านไปบอกใครที่ไหน จนรุ่งเช้าจึงไปเล่าเรื่องให้นายยิ้มน้องชายฟัง นายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้วพาผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจที่โรงพยาบาล เมื่อกลับจากโรงพยาบาลแล้วนายยิ้มจึงพาผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจ นายแพทย์สุเมธ พิพัฒน์ศรีสวัสดิ์ แพทย์ผู้ตรวจให้ความเห็นว่าการตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบสิ่งผิดปกติภายนอกแต่อย่างใด ส่วนภายในช่องคลอดและเยื่อบุช่องคลอดของผู้เสียหายมีรอยถลอกเล็กน้อยซึ่งเกิดจากการร่วมประเวณีอย่างรุนแรงและยืนยันไม่ได้ว่าถูกข่มขืน เพราะการร่วมประเวณีกันโดยสมัครใจอย่างรุนแรงก็ทำให้เกิดรอยถลอกเช่นนั้นได้จำเลยที่ 2 นำสืบว่า คืนเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ชวนจำเลยที่ 1 ไปซื้อมะพร้าวที่บ้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายเรียกให้ขึ้นบ้านถามว่ามาซื้อมะพร้าวหรือซื้อคน จำเลยที่ 2 ว่ามาซื้อมะพร้าวทั้งคน คุยกันอยู่สักพักหนึ่งผู้เสียหายก็ชวนจำเลยที่ 2 เข้ามุ้งจำเลยที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายสมัครใจยินยอมไม่มีการร้องเอะอะโวยวายหรือขัดขืน เพราะได้ร่วมประเวณีกันแบบนี้มาก่อนแล้ว ขณะร่วมประเวณีจำเลยที่ 2 เอาหมอนรองก้นผู้เสียหายด้วย ได้ยินผู้เสียหายบ่นว่าเจ็บเมื่อสำเร็จกิจแล้วจำเลยที่ 2 ลุกไปอาบน้ำ จำเลยที่ 1 ขึ้นไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต่อเสร็จแล้วก็ชวนกันกลับไม่ได้ดูว่าผู้เสียหายมีเลือดออกหรือไม่ ส่วนจำเลยที่ 1 มาเบิกความเป็นพยานสอดคล้องกับจำเลยที่ 2 นำสืบ นอกจากนี้ยังมีเด็กหนุ่มหลายคนในหมู่บ้านคือนายเทียม นายผา นายประจักษ์ นายประเทืองและนายอารีย์มาเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า ผู้เสียหายชอบให้เด็กหนุ่มบำเรอความใคร่ เป็นที่รู้จักกันทั่วไปในหมู่บ้าน โดยเฉพาะนายประจักษ์ นายประเทือง และนายอารีย์ ยืนยันว่าตนเองได้เคยไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาหลายครั้งแล้ว และเคยไปด้วยกันกับจำเลยทั้งสองก็หลายครั้งผู้เสียหายมักชอบให้ร่วมเพศแรง ๆ แม้เลือดออกก็ไม่เคยว่าอะไรพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาเป็นอันยุติว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ ไม่ได้มีการข่มขืนขู่เข็ญหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่ประการใด คดีคงมีปัญหาในชั้นฎีกาเฉพาะจำเลยที่ 2 ว่าได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่เท่านั้นตามคำเบิกความของผู้เสียหายไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ใช้มีดจี้ขู่บังคับหรือใช้มือกดคอผู้เสียหายแต่ประการใด ผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1เป็นคนใช้มีดจี้ขู่บังคับและใช้มือกดคอผู้เสียหาย แล้วข่มขืนกระทำชำเราส่วนจำเลยที่ 2 เพียงแต่ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกเท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงเป็นอันยุติแล้วว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจดังนั้นแม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหายเช่นนั้น ย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2ดังกล่าวเป็นความผิดแต่อย่างใด ส่วนปัญหาที่ว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้วจะยอมให้จำเลยที่ 2ร่วมประเวณีโดยสมัครใจด้วยอีกคนหนึ่งได้หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำของผู้เสียหายไม่ปรากฏเลยว่าจำเลยที่ 2 ได้ขู่เข็ญบังคับหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด พฤติการณ์ที่ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายล่อนจ้อนทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยโดยสมัครใจต่อตาจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงไฟจากตะเกียงส่องสว่างอยู่เห็นได้ชัดเจนเช่นนั้นแสดงว่าผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองมิได้มีความอับอายในเรื่องการประกอบกิจทางเพศระหว่างกันแต่อย่างใด ตรงกันข้ามกลับทำให้เห็นว่าผู้เสียหายมีความสมัครใจที่จะแสวงความสุขจากการมั่วโลกีย์กับจำเลยทั้งสองโดยเปิดเผยโดยปราศจากความอับอายซึ่งกันและกัน ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์สันนิษฐานว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 กระทำชำเราโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้ว คงจะไม่ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราอีกคนหนึ่งนั้น ศาลฎีกาจึงไม่เห็นพ้องด้วย กรณีน่าเชื่อว่าเป็นเรื่องผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจจนมิได้นึกถึงความอับอายซึ่งกันและกันดังที่จำเลยนำสืบ แต่เมื่อความปรากฏแก่นายยิ้มน้องชายผู้เสียหายและนายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้ว เรื่องจึงต้องบานปลายกลายเป็นเรื่องร้องทุกข์ไปถึงสถานีตำรวจ"พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องถึงจำเลยที่ 2 ด้วย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 313/2528อัยการสุพรรณบุรีโจทก์นายสมจิต บานไม่รู้โรย กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 276ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ แม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหาย เช่นนั้น ย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิด ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยความสมัครใจต่อหน้าจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงตะเกียงเช่นนั้น แสดงว่าผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก จำคุก 4 ปีคำรับสารภาพทั้งในชั้นสอบสวนและในชั้นพิจารณาเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "คดีนี้ประจักษ์พยานของโจทก์คงมีผู้เสียหายเพียงคนเดียว ผู้เสียหายเบิกความว่าตนเองอายุ 60 ปีสามีตายมา 10 ปีแล้ว ผู้เสียหายอยู่คนเดียวตลอดมาโดยไม่มีสามีใหม่แต่อย่างใด คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านคนเดียวจุดตะเกียงไว้ด้วย จำเลยทั้งสองเป็นเด็กหนุ่มเพื่อนบ้านซึ่งรู้จักกันมานาน7 ปีแล้ว ได้ขึ้นมาบนบ้านผู้เสียหาย แก้ผ้าออกหมดแม้กางเกงในก็ไม่ได้นุ่งจำเลยทั้งสองเปลือยกายคุยกับผู้เสียหายเรื่องเกี่ยวข้าวอยู่พักหนึ่ง (ผู้เสียหายเบิกความว่าคุยอยู่นาน 2 นาที แต่ตามบันทึกการตรวจสถานที่เกิดเหตุหมาย จ.3ระบุว่าจำเลยทั้งสองคุยอยู่นานประมาณ 15 นาที) แล้วจำเลยที่ 1 เอามือกดคอผู้เสียหายและใช้มือขวาถือมีดจี้คอผู้เสียหายไว้บังคับไม่ให้ร้องใช้มือซ้ายเปิดผ้าถุงจำเลยที่ 2 ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกแล้วจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายนานประมาณครึ่งชั่วโมงจึงสำเร็จ จากนั้นจำเลยที่ 2 ก็กระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีกนานราวครึ่งชั่วโมง ขณะกระทำชำเราจำเลยที่ 1 นั่งอยู่ใกล้ ๆผู้เสียหายถือมีดจ่อผู้เสียหายไว้และขู่ว่าหากร้องจะฆ่าให้ตาย ขณะจำเลยทั้งสองกระทำชำเราอยู่นั้นตะเกียงก็ยังคงจุดสว่างอยู่ตลอดเวลา เมื่อจำเลยที่ 2 กระทำชำเราเสร็จแล้วจำเลยทั้งสองก็สวมเสื้อผ้าที่กองอยู่ข้างที่นอนแล้วพากันเดินลงจากบ้านผู้เสียหายไป ผู้เสียหายมีเลือดออกที่อวัยวะเพศจึงกินยาลมแล้วก็นอนโดยไม่ได้ลงจากบ้านไปบอกใครที่ไหน จนรุ่งเช้าจึงไปเล่าเรื่องให้นายยิ้มน้องชายฟัง นายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้วพาผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจที่โรงพยาบาล เมื่อกลับจากโรงพยาบาลแล้วนายยิ้มจึงพาผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจ นายแพทย์สุเมธ พิพัฒน์ศรีสวัสดิ์ แพทย์ผู้ตรวจให้ความเห็นว่าการตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบสิ่งผิดปกติภายนอกแต่อย่างใด ส่วนภายในช่องคลอดและเยื่อบุช่องคลอดของผู้เสียหายมีรอยถลอกเล็กน้อยซึ่งเกิดจากการร่วมประเวณีอย่างรุนแรงและยืนยันไม่ได้ว่าถูกข่มขืน เพราะการร่วมประเวณีกันโดยสมัครใจอย่างรุนแรงก็ทำให้เกิดรอยถลอกเช่นนั้นได้จำเลยที่ 2 นำสืบว่า คืนเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ชวนจำเลยที่ 1 ไปซื้อมะพร้าวที่บ้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายเรียกให้ขึ้นบ้านถามว่ามาซื้อมะพร้าวหรือซื้อคน จำเลยที่ 2 ว่ามาซื้อมะพร้าวทั้งคน คุยกันอยู่สักพักหนึ่งผู้เสียหายก็ชวนจำเลยที่ 2 เข้ามุ้งจำเลยที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายสมัครใจยินยอมไม่มีการร้องเอะอะโวยวายหรือขัดขืน เพราะได้ร่วมประเวณีกันแบบนี้มาก่อนแล้ว ขณะร่วมประเวณีจำเลยที่ 2 เอาหมอนรองก้นผู้เสียหายด้วย ได้ยินผู้เสียหายบ่นว่าเจ็บเมื่อสำเร็จกิจแล้วจำเลยที่ 2 ลุกไปอาบน้ำ จำเลยที่ 1 ขึ้นไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต่อเสร็จแล้วก็ชวนกันกลับไม่ได้ดูว่าผู้เสียหายมีเลือดออกหรือไม่ ส่วนจำเลยที่ 1 มาเบิกความเป็นพยานสอดคล้องกับจำเลยที่ 2 นำสืบ นอกจากนี้ยังมีเด็กหนุ่มหลายคนในหมู่บ้านคือนายเทียม นายผา นายประจักษ์ นายประเทืองและนายอารีย์มาเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า ผู้เสียหายชอบให้เด็กหนุ่มบำเรอความใคร่ เป็นที่รู้จักกันทั่วไปในหมู่บ้าน โดยเฉพาะนายประจักษ์ นายประเทือง และนายอารีย์ ยืนยันว่าตนเองได้เคยไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาหลายครั้งแล้ว และเคยไปด้วยกันกับจำเลยทั้งสองก็หลายครั้งผู้เสียหายมักชอบให้ร่วมเพศแรง ๆ แม้เลือดออกก็ไม่เคยว่าอะไรพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาเป็นอันยุติว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ ไม่ได้มีการข่มขืนขู่เข็ญหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่ประการใด คดีคงมีปัญหาในชั้นฎีกาเฉพาะจำเลยที่ 2 ว่าได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่เท่านั้นตามคำเบิกความของผู้เสียหายไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ใช้มีดจี้ขู่บังคับหรือใช้มือกดคอผู้เสียหายแต่ประการใด ผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1เป็นคนใช้มีดจี้ขู่บังคับและใช้มือกดคอผู้เสียหาย แล้วข่มขืนกระทำชำเราส่วนจำเลยที่ 2 เพียงแต่ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกเท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงเป็นอันยุติแล้วว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจดังนั้นแม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหายเช่นนั้น ย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2ดังกล่าวเป็นความผิดแต่อย่างใด ส่วนปัญหาที่ว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้วจะยอมให้จำเลยที่ 2ร่วมประเวณีโดยสมัครใจด้วยอีกคนหนึ่งได้หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำของผู้เสียหายไม่ปรากฏเลยว่าจำเลยที่ 2 ได้ขู่เข็ญบังคับหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด พฤติการณ์ที่ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายล่อนจ้อนทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยโดยสมัครใจต่อตาจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงไฟจากตะเกียงส่องสว่างอยู่เห็นได้ชัดเจนเช่นนั้นแสดงว่าผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองมิได้มีความอับอายในเรื่องการประกอบกิจทางเพศระหว่างกันแต่อย่างใด ตรงกันข้ามกลับทำให้เห็นว่าผู้เสียหายมีความสมัครใจที่จะแสวงความสุขจากการมั่วโลกีย์กับจำเลยทั้งสองโดยเปิดเผยโดยปราศจากความอับอายซึ่งกันและกัน ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์สันนิษฐานว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 กระทำชำเราโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้ว คงจะไม่ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราอีกคนหนึ่งนั้น ศาลฎีกาจึงไม่เห็นพ้องด้วย กรณีน่าเชื่อว่าเป็นเรื่องผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจจนมิได้นึกถึงความอับอายซึ่งกันและกันดังที่จำเลยนำสืบ แต่เมื่อความปรากฏแก่นายยิ้มน้องชายผู้เสียหายและนายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้ว เรื่องจึงต้องบานปลายกลายเป็นเรื่องร้องทุกข์ไปถึงสถานีตำรวจ"พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องถึงจำเลยที่ 2 ด้วย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ทวี กสิยพงศ์-เสรี แสงศิลป์-สวัสดิ์ รอดเจริญ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก จำคุก 4 ปีคำรับสารภาพทั้งในชั้นสอบสวนและในชั้นพิจารณาเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "คดีนี้ประจักษ์พยานของโจทก์คงมีผู้เสียหายเพียงคนเดียว ผู้เสียหายเบิกความว่าตนเองอายุ 60 ปีสามีตายมา 10 ปีแล้ว ผู้เสียหายอยู่คนเดียวตลอดมาโดยไม่มีสามีใหม่แต่อย่างใด คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านคนเดียวจุดตะเกียงไว้ด้วย จำเลยทั้งสองเป็นเด็กหนุ่มเพื่อนบ้านซึ่งรู้จักกันมานาน7 ปีแล้ว ได้ขึ้นมาบนบ้านผู้เสียหาย แก้ผ้าออกหมดแม้กางเกงในก็ไม่ได้นุ่งจำเลยทั้งสองเปลือยกายคุยกับผู้เสียหายเรื่องเกี่ยวข้าวอยู่พักหนึ่ง (ผู้เสียหายเบิกความว่าคุยอยู่นาน 2 นาที แต่ตามบันทึกการตรวจสถานที่เกิดเหตุหมาย จ.3ระบุว่าจำเลยทั้งสองคุยอยู่นานประมาณ 15 นาที) แล้วจำเลยที่ 1 เอามือกดคอผู้เสียหายและใช้มือขวาถือมีดจี้คอผู้เสียหายไว้บังคับไม่ให้ร้องใช้มือซ้ายเปิดผ้าถุงจำเลยที่ 2 ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกแล้วจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายนานประมาณครึ่งชั่วโมงจึงสำเร็จ จากนั้นจำเลยที่ 2 ก็กระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีกนานราวครึ่งชั่วโมง ขณะกระทำชำเราจำเลยที่ 1 นั่งอยู่ใกล้ ๆผู้เสียหายถือมีดจ่อผู้เสียหายไว้และขู่ว่าหากร้องจะฆ่าให้ตาย ขณะจำเลยทั้งสองกระทำชำเราอยู่นั้นตะเกียงก็ยังคงจุดสว่างอยู่ตลอดเวลา เมื่อจำเลยที่ 2 กระทำชำเราเสร็จแล้วจำเลยทั้งสองก็สวมเสื้อผ้าที่กองอยู่ข้างที่นอนแล้วพากันเดินลงจากบ้านผู้เสียหายไป ผู้เสียหายมีเลือดออกที่อวัยวะเพศจึงกินยาลมแล้วก็นอนโดยไม่ได้ลงจากบ้านไปบอกใครที่ไหน จนรุ่งเช้าจึงไปเล่าเรื่องให้นายยิ้มน้องชายฟัง นายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้วพาผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจที่โรงพยาบาล เมื่อกลับจากโรงพยาบาลแล้วนายยิ้มจึงพาผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจ นายแพทย์สุเมธ พิพัฒน์ศรีสวัสดิ์ แพทย์ผู้ตรวจให้ความเห็นว่าการตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบสิ่งผิดปกติภายนอกแต่อย่างใด ส่วนภายในช่องคลอดและเยื่อบุช่องคลอดของผู้เสียหายมีรอยถลอกเล็กน้อยซึ่งเกิดจากการร่วมประเวณีอย่างรุนแรงและยืนยันไม่ได้ว่าถูกข่มขืน เพราะการร่วมประเวณีกันโดยสมัครใจอย่างรุนแรงก็ทำให้เกิดรอยถลอกเช่นนั้นได้จำเลยที่ 2 นำสืบว่า คืนเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ชวนจำเลยที่ 1 ไปซื้อมะพร้าวที่บ้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายเรียกให้ขึ้นบ้านถามว่ามาซื้อมะพร้าวหรือซื้อคน จำเลยที่ 2 ว่ามาซื้อมะพร้าวทั้งคน คุยกันอยู่สักพักหนึ่งผู้เสียหายก็ชวนจำเลยที่ 2 เข้ามุ้งจำเลยที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายสมัครใจยินยอมไม่มีการร้องเอะอะโวยวายหรือขัดขืน เพราะได้ร่วมประเวณีกันแบบนี้มาก่อนแล้ว ขณะร่วมประเวณีจำเลยที่ 2 เอาหมอนรองก้นผู้เสียหายด้วย ได้ยินผู้เสียหายบ่นว่าเจ็บเมื่อสำเร็จกิจแล้วจำเลยที่ 2 ลุกไปอาบน้ำ จำเลยที่ 1 ขึ้นไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต่อเสร็จแล้วก็ชวนกันกลับไม่ได้ดูว่าผู้เสียหายมีเลือดออกหรือไม่ ส่วนจำเลยที่ 1 มาเบิกความเป็นพยานสอดคล้องกับจำเลยที่ 2 นำสืบ นอกจากนี้ยังมีเด็กหนุ่มหลายคนในหมู่บ้านคือนายเทียม นายผา นายประจักษ์ นายประเทืองและนายอารีย์มาเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า ผู้เสียหายชอบให้เด็กหนุ่มบำเรอความใคร่ เป็นที่รู้จักกันทั่วไปในหมู่บ้าน โดยเฉพาะนายประจักษ์ นายประเทือง และนายอารีย์ ยืนยันว่าตนเองได้เคยไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาหลายครั้งแล้ว และเคยไปด้วยกันกับจำเลยทั้งสองก็หลายครั้งผู้เสียหายมักชอบให้ร่วมเพศแรง ๆ แม้เลือดออกก็ไม่เคยว่าอะไรพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาเป็นอันยุติว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ ไม่ได้มีการข่มขืนขู่เข็ญหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่ประการใด คดีคงมีปัญหาในชั้นฎีกาเฉพาะจำเลยที่ 2 ว่าได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่เท่านั้นตามคำเบิกความของผู้เสียหายไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ใช้มีดจี้ขู่บังคับหรือใช้มือกดคอผู้เสียหายแต่ประการใด ผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1เป็นคนใช้มีดจี้ขู่บังคับและใช้มือกดคอผู้เสียหาย แล้วข่มขืนกระทำชำเราส่วนจำเลยที่ 2 เพียงแต่ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกเท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงเป็นอันยุติแล้วว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจดังนั้นแม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหายเช่นนั้น ย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2ดังกล่าวเป็นความผิดแต่อย่างใด ส่วนปัญหาที่ว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้วจะยอมให้จำเลยที่ 2ร่วมประเวณีโดยสมัครใจด้วยอีกคนหนึ่งได้หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำของผู้เสียหายไม่ปรากฏเลยว่าจำเลยที่ 2 ได้ขู่เข็ญบังคับหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด พฤติการณ์ที่ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายล่อนจ้อนทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยโดยสมัครใจต่อตาจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงไฟจากตะเกียงส่องสว่างอยู่เห็นได้ชัดเจนเช่นนั้นแสดงว่าผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองมิได้มีความอับอายในเรื่องการประกอบกิจทางเพศระหว่างกันแต่อย่างใด ตรงกันข้ามกลับทำให้เห็นว่าผู้เสียหายมีความสมัครใจที่จะแสวงความสุขจากการมั่วโลกีย์กับจำเลยทั้งสองโดยเปิดเผยโดยปราศจากความอับอายซึ่งกันและกัน ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์สันนิษฐานว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 กระทำชำเราโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้ว คงจะไม่ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราอีกคนหนึ่งนั้น ศาลฎีกาจึงไม่เห็นพ้องด้วย กรณีน่าเชื่อว่าเป็นเรื่องผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจจนมิได้นึกถึงความอับอายซึ่งกันและกันดังที่จำเลยนำสืบ แต่เมื่อความปรากฏแก่นายยิ้มน้องชายผู้เสียหายและนายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้ว เรื่องจึงต้องบานปลายกลายเป็นเรื่องร้องทุกข์ไปถึงสถานีตำรวจ"พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องถึงจำเลยที่ 2 ด้วย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 313/2528อัยการสุพรรณบุรีโจทก์นายสมจิต บานไม่รู้โรย กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 276ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ แม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหาย เช่นนั้น ย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิด ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยความสมัครใจต่อหน้าจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงตะเกียงเช่นนั้น แสดงว่าผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก จำคุก 4 ปีคำรับสารภาพทั้งในชั้นสอบสวนและในชั้นพิจารณาเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ 1 ใน 3 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "คดีนี้ประจักษ์พยานของโจทก์คงมีผู้เสียหายเพียงคนเดียว ผู้เสียหายเบิกความว่าตนเองอายุ 60 ปีสามีตายมา 10 ปีแล้ว ผู้เสียหายอยู่คนเดียวตลอดมาโดยไม่มีสามีใหม่แต่อย่างใด คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ผู้เสียหายอยู่บ้านคนเดียวจุดตะเกียงไว้ด้วย จำเลยทั้งสองเป็นเด็กหนุ่มเพื่อนบ้านซึ่งรู้จักกันมานาน7 ปีแล้ว ได้ขึ้นมาบนบ้านผู้เสียหาย แก้ผ้าออกหมดแม้กางเกงในก็ไม่ได้นุ่งจำเลยทั้งสองเปลือยกายคุยกับผู้เสียหายเรื่องเกี่ยวข้าวอยู่พักหนึ่ง (ผู้เสียหายเบิกความว่าคุยอยู่นาน 2 นาที แต่ตามบันทึกการตรวจสถานที่เกิดเหตุหมาย จ.3ระบุว่าจำเลยทั้งสองคุยอยู่นานประมาณ 15 นาที) แล้วจำเลยที่ 1 เอามือกดคอผู้เสียหายและใช้มือขวาถือมีดจี้คอผู้เสียหายไว้บังคับไม่ให้ร้องใช้มือซ้ายเปิดผ้าถุงจำเลยที่ 2 ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกแล้วจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายนานประมาณครึ่งชั่วโมงจึงสำเร็จ จากนั้นจำเลยที่ 2 ก็กระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีกนานราวครึ่งชั่วโมง ขณะกระทำชำเราจำเลยที่ 1 นั่งอยู่ใกล้ ๆผู้เสียหายถือมีดจ่อผู้เสียหายไว้และขู่ว่าหากร้องจะฆ่าให้ตาย ขณะจำเลยทั้งสองกระทำชำเราอยู่นั้นตะเกียงก็ยังคงจุดสว่างอยู่ตลอดเวลา เมื่อจำเลยที่ 2 กระทำชำเราเสร็จแล้วจำเลยทั้งสองก็สวมเสื้อผ้าที่กองอยู่ข้างที่นอนแล้วพากันเดินลงจากบ้านผู้เสียหายไป ผู้เสียหายมีเลือดออกที่อวัยวะเพศจึงกินยาลมแล้วก็นอนโดยไม่ได้ลงจากบ้านไปบอกใครที่ไหน จนรุ่งเช้าจึงไปเล่าเรื่องให้นายยิ้มน้องชายฟัง นายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้วพาผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจที่โรงพยาบาล เมื่อกลับจากโรงพยาบาลแล้วนายยิ้มจึงพาผู้เสียหายไปแจ้งความร้องทุกข์ที่สถานีตำรวจ นายแพทย์สุเมธ พิพัฒน์ศรีสวัสดิ์ แพทย์ผู้ตรวจให้ความเห็นว่าการตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบสิ่งผิดปกติภายนอกแต่อย่างใด ส่วนภายในช่องคลอดและเยื่อบุช่องคลอดของผู้เสียหายมีรอยถลอกเล็กน้อยซึ่งเกิดจากการร่วมประเวณีอย่างรุนแรงและยืนยันไม่ได้ว่าถูกข่มขืน เพราะการร่วมประเวณีกันโดยสมัครใจอย่างรุนแรงก็ทำให้เกิดรอยถลอกเช่นนั้นได้จำเลยที่ 2 นำสืบว่า คืนเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ชวนจำเลยที่ 1 ไปซื้อมะพร้าวที่บ้านผู้เสียหาย ผู้เสียหายเรียกให้ขึ้นบ้านถามว่ามาซื้อมะพร้าวหรือซื้อคน จำเลยที่ 2 ว่ามาซื้อมะพร้าวทั้งคน คุยกันอยู่สักพักหนึ่งผู้เสียหายก็ชวนจำเลยที่ 2 เข้ามุ้งจำเลยที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายสมัครใจยินยอมไม่มีการร้องเอะอะโวยวายหรือขัดขืน เพราะได้ร่วมประเวณีกันแบบนี้มาก่อนแล้ว ขณะร่วมประเวณีจำเลยที่ 2 เอาหมอนรองก้นผู้เสียหายด้วย ได้ยินผู้เสียหายบ่นว่าเจ็บเมื่อสำเร็จกิจแล้วจำเลยที่ 2 ลุกไปอาบน้ำ จำเลยที่ 1 ขึ้นไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายต่อเสร็จแล้วก็ชวนกันกลับไม่ได้ดูว่าผู้เสียหายมีเลือดออกหรือไม่ ส่วนจำเลยที่ 1 มาเบิกความเป็นพยานสอดคล้องกับจำเลยที่ 2 นำสืบ นอกจากนี้ยังมีเด็กหนุ่มหลายคนในหมู่บ้านคือนายเทียม นายผา นายประจักษ์ นายประเทืองและนายอารีย์มาเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า ผู้เสียหายชอบให้เด็กหนุ่มบำเรอความใคร่ เป็นที่รู้จักกันทั่วไปในหมู่บ้าน โดยเฉพาะนายประจักษ์ นายประเทือง และนายอารีย์ ยืนยันว่าตนเองได้เคยไปร่วมประเวณีกับผู้เสียหายมาหลายครั้งแล้ว และเคยไปด้วยกันกับจำเลยทั้งสองก็หลายครั้งผู้เสียหายมักชอบให้ร่วมเพศแรง ๆ แม้เลือดออกก็ไม่เคยว่าอะไรพิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาเป็นอันยุติว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจ ไม่ได้มีการข่มขืนขู่เข็ญหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่ประการใด คดีคงมีปัญหาในชั้นฎีกาเฉพาะจำเลยที่ 2 ว่าได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่เท่านั้นตามคำเบิกความของผู้เสียหายไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้ใช้มีดจี้ขู่บังคับหรือใช้มือกดคอผู้เสียหายแต่ประการใด ผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1เป็นคนใช้มีดจี้ขู่บังคับและใช้มือกดคอผู้เสียหาย แล้วข่มขืนกระทำชำเราส่วนจำเลยที่ 2 เพียงแต่ช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกเท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงเป็นอันยุติแล้วว่า ผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจดังนั้นแม้จำเลยที่ 2 จะช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกในการร่วมประเวณีโดยสมัครใจของผู้เสียหายเช่นนั้น ย่อมไม่ทำให้การกระทำของจำเลยที่ 2ดังกล่าวเป็นความผิดแต่อย่างใด ส่วนปัญหาที่ว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้วจะยอมให้จำเลยที่ 2ร่วมประเวณีโดยสมัครใจด้วยอีกคนหนึ่งได้หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามคำของผู้เสียหายไม่ปรากฏเลยว่าจำเลยที่ 2 ได้ขู่เข็ญบังคับหรือใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายแต่อย่างใด พฤติการณ์ที่ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยทั้งสองมาคุยด้วยบนบ้านในลักษณะเปลือยกายล่อนจ้อนทั้งสองคน และยังยอมให้จำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีด้วยโดยสมัครใจต่อตาจำเลยที่ 2 ทั้งที่มีแสงไฟจากตะเกียงส่องสว่างอยู่เห็นได้ชัดเจนเช่นนั้นแสดงว่าผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองมิได้มีความอับอายในเรื่องการประกอบกิจทางเพศระหว่างกันแต่อย่างใด ตรงกันข้ามกลับทำให้เห็นว่าผู้เสียหายมีความสมัครใจที่จะแสวงความสุขจากการมั่วโลกีย์กับจำเลยทั้งสองโดยเปิดเผยโดยปราศจากความอับอายซึ่งกันและกัน ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์สันนิษฐานว่าเมื่อผู้เสียหายยอมให้จำเลยที่ 1 กระทำชำเราโดยสมัครใจคนหนึ่งแล้ว คงจะไม่ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราอีกคนหนึ่งนั้น ศาลฎีกาจึงไม่เห็นพ้องด้วย กรณีน่าเชื่อว่าเป็นเรื่องผู้เสียหายสมัครใจแสวงสุขในเชิงโลกีย์วิสัยร่วมกับจำเลยทั้งสองโดยสมัครใจจนมิได้นึกถึงความอับอายซึ่งกันและกันดังที่จำเลยนำสืบ แต่เมื่อความปรากฏแก่นายยิ้มน้องชายผู้เสียหายและนายยิ้มไปแจ้งความตำรวจสายตรวจแล้ว เรื่องจึงต้องบานปลายกลายเป็นเรื่องร้องทุกข์ไปถึงสถานีตำรวจ"พิพากษาแก้เป็นให้ยกฟ้องถึงจำเลยที่ 2 ด้วย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ทวี กสิยพงศ์-เสรี แสงศิลป์-สวัสดิ์ รอดเจริญ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ