คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 326/2533หลักกฎหมาย: การที่ ม. เจ้าของที่ดินพิพาทคนก่อนอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอมแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปีก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของก็ต้องถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของ ม. เท่านั้นโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ การใช้ทางจำเป็นตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติให้เลือกที่และวิธีทำทางผ่านให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตรจึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำ.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่ปาง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515แขวงบางค้อ เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร จากนายประมัตถ์ แสงศรีและปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปีเนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะโจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 แขวงบางค้อ(บางนาทอง) เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปีพ.ศ. 2515 โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริตสงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมโดยเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 เดิมไม่ได้โต้แย้งคัดค้านยินยอมให้ใช้ และเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 มาก็ทราบดีเพราะเจ้าของที่ดินเดิมได้แจ้งให้จำเลยทราบถึงภาระในการที่โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวและทางระบายน้ำออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2จึงตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527 โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอม จึงเป็นการโต้แย้งสิทธิโจทก์ ต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้โจทก์แจ้งให้จำเลยเปิดทาง จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว 14 เมตรเชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรีปลูกบ้านเลขที่ 91 ถนนวุฒากาศ ซอยชัยวัฒน์ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานครเมื่อปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัย นางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์เดือนละ 400 บาท เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัยและบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโล ใต้ถุนสูงไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่า โจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522 ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าว และทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรี และนางมณี พึ่งแก้วเมื่อ ปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขาย และบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเองหลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อ โจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองเพื่อให้มีเหตุผลสมบูรณ์ในการฟ้องคดีนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่คำขอนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้วพยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่าโจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้น เห็นว่า การที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน 1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 326/2533นาย สม พงษ์ บางชัยศิริวัฒน์ กับพวกโจทก์นาง ส่ง ศรี แซ่ จึงจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1387การที่ ม. เจ้าของที่ดินพิพาทคนก่อนอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอมแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปีก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของก็ต้องถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของ ม. เท่านั้นโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ การใช้ทางจำเป็นตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติให้เลือกที่และวิธีทำทางผ่านให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตรจึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำ.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่ปาง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515แขวงบางค้อ เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร จากนายประมัตถ์ แสงศรีและปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปีเนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะโจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 แขวงบางค้อ(บางนาทอง) เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปีพ.ศ. 2515 โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริตสงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมโดยเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 เดิมไม่ได้โต้แย้งคัดค้านยินยอมให้ใช้ และเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 มาก็ทราบดีเพราะเจ้าของที่ดินเดิมได้แจ้งให้จำเลยทราบถึงภาระในการที่โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวและทางระบายน้ำออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2จึงตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527 โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอม จึงเป็นการโต้แย้งสิทธิโจทก์ ต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้โจทก์แจ้งให้จำเลยเปิดทาง จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว 14 เมตรเชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรีปลูกบ้านเลขที่ 91 ถนนวุฒากาศ ซอยชัยวัฒน์ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานครเมื่อปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัย นางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์เดือนละ 400 บาท เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัยและบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโล ใต้ถุนสูงไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่า โจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522 ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าว และทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรี และนางมณี พึ่งแก้วเมื่อ ปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขาย และบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเองหลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อ โจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองเพื่อให้มีเหตุผลสมบูรณ์ในการฟ้องคดีนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่คำขอนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้วพยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่าโจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้น เห็นว่า การที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน 1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุความยินยอมมิใช่เป็นนิติกรรมอันจะก่อให้เกิดความผูกพันระหว่างผู้ให้และผู้รับความยินยอม เพียงแต่ทำให้การกระทำของผู้ได้รับความยินยอมอันมีต่อผู้ยินยอมไม่เป็นละเมิดเท่านั้น และความยินยอมมีผลเฉพาะคู่กรณี หามีผลต่อบุคคลภายนอกไม่ นอกจากนี้ในกฎหมายลักษณะทรัพย์สินยังถือว่า ผู้ที่ได้รับความยินยอมจากผู้อื่นให้ใช้ทรัพย์ของเขา เป็นเพียงผู้ยึดถือทรัพย์นั้นไว้แทนเจ้าของเท่านั้น หาเป็นการปรปักษ์ไม่ เว้นแต่จะเปลี่ยนลักษณะการยึดถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 และใช้ทรัพย์นั้นอย่างปรปักษ์ต่อไป ตามมาตรา 1382 ซึ่งการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401 ก็ให้นำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้โดยอนุโลม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1134/2516) คดีนี้ผู้ให้ความยินยอมแก่โจทก์ทั้งสองในการเดินผ่านที่ดินคือเจ้าของเดิมจึงถือได้ว่าโจทก์เป็นผู้ครอบครองที่พิพาทแทนเจ้าของเดิม แต่เมื่อเจ้าของเดิมขายที่ดินให้จำเลยแล้ว จะถือว่าจำเลยให้ความยินยอมแก่โจทก์ต่อไปไม่ได้ เพราะจำเลยเป็นบุคคลภายนอกและการที่เจ้าของเดิมได้บอกกับจำเลยก่อนขายว่าต้องยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางเดินผ่านที่ดินด้วย ก็มิใช่เป็นการกระทำของจำเลยจะถือว่าจำเลยเป็นผู้ยินยอมและโจทก์ทั้งสองเดินอย่างผู้ครอบครองแทนจำเลยต่อไปหาได้ไม่ และน่าจะถือว่าตั้งแต่จำเลยซื้อที่ดินมา โจทก์ทั้งสองเดินผ่านที่ดินพิพาทโดยภารจำยอมเป็นต้นไปแต่เนื่องจากข้อเท็จจริงไม่ปรากฏโจทก์ทั้งสองเดินต่อไปครบ 10 ปีหรือไม่ โจทก์ทั้งสองจึงไม่ได้ภารจำยอม ดังนั้นในคำพิพากษาฉบับนี้จะเห็นได้ว่าโจทก์จะพยายามฎีกาว่า ได้ภารจำยอมโดยอายุความตั้งแต่ผู้ขายให้เดินมานั้นแล้ว จำเลยซื้อที่ดินมาโดยรู้อยู่เช่นนั้น จึงต้องรับภารจำยอมดังกล่าวไปด้วย ซึ่งฟังไม่ขึ้น. ไพโรจน์ วายุภาพ.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่ปาง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515แขวงบางค้อ เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร จากนายประมัตถ์ แสงศรีและปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปีเนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะโจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 แขวงบางค้อ(บางนาทอง) เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปีพ.ศ. 2515 โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริตสงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมโดยเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 เดิมไม่ได้โต้แย้งคัดค้านยินยอมให้ใช้ และเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 มาก็ทราบดีเพราะเจ้าของที่ดินเดิมได้แจ้งให้จำเลยทราบถึงภาระในการที่โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวและทางระบายน้ำออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2จึงตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527 โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอม จึงเป็นการโต้แย้งสิทธิโจทก์ ต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้โจทก์แจ้งให้จำเลยเปิดทาง จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว 14 เมตรเชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรีปลูกบ้านเลขที่ 91 ถนนวุฒากาศ ซอยชัยวัฒน์ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานครเมื่อปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัย นางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์เดือนละ 400 บาท เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัยและบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโล ใต้ถุนสูงไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่า โจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522 ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าว และทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรี และนางมณี พึ่งแก้วเมื่อ ปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขาย และบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเองหลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อ โจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองเพื่อให้มีเหตุผลสมบูรณ์ในการฟ้องคดีนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่คำขอนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้วพยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่าโจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้น เห็นว่า การที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน 1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 326/2533นาย สม พงษ์ บางชัยศิริวัฒน์ กับพวกโจทก์นาง ส่ง ศรี แซ่ จึงจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1387การที่ ม. เจ้าของที่ดินพิพาทคนก่อนอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอมแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปีก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของก็ต้องถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของ ม. เท่านั้นโจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความ การใช้ทางจำเป็นตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติให้เลือกที่และวิธีทำทางผ่านให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตรจึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำ.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ แซ่ปาง ได้ร่วมกันทำสัญญาเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 12515แขวงบางค้อ เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร จากนายประมัตถ์ แสงศรีและปลูกบ้านเลขที่ 91 อยู่อาศัยมีกำหนดการเช่าครั้งละ 3 ปีเนื่องจากไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดของที่ดินดังกล่าวติดทางสาธารณะโจทก์ที่ 1 และนางสมจิตต์ได้ทำทางออกจากบ้านเลขที่ 91 บนที่ดินที่ครอบครองอยู่อาศัย โดยทำเป็นทางเดินและท่อระบายน้ำกว้างประมาณ2 เมตร ยาวประมาณ 14 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 แขวงบางค้อ(บางนาทอง) เขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นของจำเลยออกสู่ทางสาธารณะด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 จนกระทั่งโจทก์ที่ 1ได้ซื้อที่ดินโฉนดที่ 12515 มาจากเจ้าของเดิม โจทก์ที่ 1 จึงมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดดังกล่าว สำหรับโจทก์ที่ 2 มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดที่ 45273 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดที่ 12515 ต่อมาปีพ.ศ. 2515 โจทก์ทั้งสองได้แต่งงานกัน โจทก์ที่ 2 จึงเข้าครอบครองที่ดินและบ้านเลขที่ 91 ร่วมกับโจทก์ที่ 1 และได้ใช้ทางเดินออกสู่ซอยชัยวัฒน์ด้วยความสุจริตสงบ เปิดเผย มีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมโดยเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 เดิมไม่ได้โต้แย้งคัดค้านยินยอมให้ใช้ และเมื่อจำเลยได้รับโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 มาก็ทราบดีเพราะเจ้าของที่ดินเดิมได้แจ้งให้จำเลยทราบถึงภาระในการที่โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวและทางระบายน้ำออกสู่ถนนสาธารณะมาเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปีแล้วทางเดินและทางระบายน้ำตามแผนที่ท้ายฟ้องหมาย 2จึงตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่45273 ที่ดินของโจทก์ทั้งสองถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมรอบไม่มีทางอื่นใดที่จะเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ มีแต่เพียงทางเดินผ่านที่ดินของจำเลยดังกล่าวเท่านั้น ทางเดินนี้จึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย เมื่อประมาณเดือนตุลาคม พ.ศ. 2527 โจทก์ทั้งสองจะทำการปรับปรุงทางภารจำยอมโดยการถมดินให้สูง จำเลยได้โต้แย้งไม่ยอมให้โจทก์ปรับปรุงซ่อมแซม อ้างว่าไม่ใช่ทางภารจำยอม จึงเป็นการโต้แย้งสิทธิโจทก์ ต่อมาวันที่ 29 พฤศจิกายน 2527 จำเลยได้ทำการปิดกั้นทางภารจำยอมและทางจำเป็นทำให้โจทก์ทั้งสองไม่สามารถใช้ทางได้โจทก์แจ้งให้จำเลยเปิดทาง จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยกว้าง 2 เมตร ยาว 14 เมตรเชื่อมต่อระหว่างที่ดินของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทาง หากทางเดินดังกล่าวไม่เป็นทางภารจำยอมก็ขอให้มีคำพิพากษาว่าเป็นทางจำเป็นของที่ดินโฉนดเลขที่ 12515 และเลขที่ 45273 ห้ามจำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์จำเลยให้การว่า โจทก์ที่ 1 ได้เช่าที่ดินนายประมัตถ์ แสงศรีปลูกบ้านเลขที่ 91 ถนนวุฒากาศ ซอยชัยวัฒน์ แขวงบางค้อเขตบางขุนเทียน กรุงเทพมหานครเมื่อปี พ.ศ. 2511 โจทก์ที่ 1 ไม่เคยเข้าไปอยู่อาศัยในบ้านดังกล่าวเลย แต่ให้บุคคลอื่นเช่า ครั้งสุดท้ายก่อนที่โจทก์ทั้งสองได้เข้าไปอยู่อาศัย นางมณี แพรงาม ได้เช่าโจทก์เดือนละ 400 บาท เดิมที่ดินของโจทก์ทั้งสอง ของจำเลยและที่ดินรอบ ๆ ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ด้านเป็นที่ดินซึ่งเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมเป็นญาติกัน ซึ่งต่างก็ให้ผู้อื่นเช่าที่ดินปลูกบ้านพักอาศัยและบ้านพักอาศัยแต่ละหลังก็ปลูกเป็นบ้านแบบบังกาโล ใต้ถุนสูงไม่มีรั้วกั้น สามารถเดินผ่านซึ่งกันและกันออกไปสู่ทางสาธารณะได้ทางพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่า โจทก์ใช้เป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะทางด้านซอยชัยวัฒน์ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2511 นั้นไม่ใช่เป็นทางเดินแต่เป็นทางระบายน้ำของบ้านที่ปลูกอยู่ในบริเวณนั้น จนกระทั่งโจทก์ทั้งสองเข้าไปอยู่อาศัยที่บ้านของโจทก์เมื่อปี พ.ศ. 2522 ก็ได้จัดการล้อมรั้วถมลำรางระบายน้ำดังกล่าว และทำสะพานเดินออกไปสู่ถนน จำเลยได้ซื้อที่ดินมาจากร้อยตำรวจเอกประสงค์ แสงศรี และนางมณี พึ่งแก้วเมื่อ ปี พ.ศ. 2526 ก่อนหน้านี้โจทก์ทั้งสองเคยเจรจาขอซื้อที่ดินพิพาทซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางจำเป็นกับเจ้าของที่ดินเดิมแต่เจ้าของที่ดินเดิมไม่ยอมขาย และบอกให้โจทก์ทั้งสองขอซื้อจากจำเลยเองหลังจากจำเลยได้รับโอนเสร็จเรียบร้อยแล้ว โจทก์ทั้งสองก็เคยทาบทามจะซื้อที่ดินพิพาทกับจำเลยแต่ต่อมาก็ไม่ซื้อ โจทก์ทั้งสองมิได้ครอบครองและใช้ทางพิพาทเกินกว่า 10 ปี ทางพิพาทเป็นลำรางระบายน้ำเสีย โจทก์ทั้งสองมีทางเดินออกสู่ทางสาธารณะโดยใช้ทางอื่นได้แต่โจทก์ได้สร้างรั้วล้อมรอบเพื่อปิดกั้นตนเองเพื่อให้มีเหตุผลสมบูรณ์ในการฟ้องคดีนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลสั่งให้ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางเดินในที่ดินโฉนดเลขที่ 56732 ของจำเลยยาว 14 เมตร กว้างไม่เกิน 1 เมตร ตามสภาพที่เป็นอยู่ ในขณะโจทก์ฟ้องคดีนี้ซึ่งเชื่อมต่อระหว่างที่ดินโฉนดเลขที่ 12515และโฉนดเลขที่ 45273 ของโจทก์ทั้งสองกับซอยชัยวัฒน์ถนนวุฒากาศ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางจำเป็นสำหรับโจทก์ทั้งสอง ห้ามไม่ให้จำเลยขัดขวางการใช้ทาง การซ่อมแซมบำรุงรักษาทางของโจทก์และไม่ตัดสิทธิจำเลยในการที่จะฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางของโจทก์เป็นคดีใหม่คำขอนอกจากนี้ให้ยกโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความนั้น ได้ความว่า นางมณี พึ่งแก้วพยานโจทก์ยินยอมอนุญาตให้โจทก์เดินผ่านที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทในขณะที่ที่ดินซึ่งเป็นทางพิพาทยังเป็นกรรมสิทธิ์ของนางมณีอยู่จึงฟังได้เพียงว่านางมณีอนุญาตให้โจทก์ใช้สิทธิในที่พิพาทเป็นทางเดิน มิใช่ให้โจทก์ได้สิทธิเป็นทางภารจำยอม และแม้โจทก์ได้ใช้สิทธิในทางพิพาทมาเป็นเวลาหลายปี โจทก์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความเพราะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิของนางมณีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลง 56732 คำพิพากษาฎีกาที่โจทก์อ้างไม่ตรงกับคดีนี้ เพราะข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า โจทก์ได้ใช้สิทธิโดยอาการที่ถือว่าเป็นปรปักษ์ต่อเจ้าของ ที่โจทก์ฎีกาอีกว่า ขณะที่จำเลยซื้อที่ดินจากนางมณี พึ่งแก้ว จำเลยทราบดีว่าโจทก์มีสิทธิเหนือทางพิพาทอันเป็นภารยทรัพย์ ที่ดินพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอมนั้น เห็นว่า การที่นางมณีเจ้าของเดิมแจ้งให้จำเลยทราบก็เพื่อให้จำเลยไม่ปิดกั้นหรือขัดขวางการที่โจทก์จะต้องได้ใช้ทางตามที่นางมณีได้อนุญาตยินยอมไว้ การที่จำเลยทราบถึงความยินยอมของนางมณีที่ให้โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทไม่เป็นเหตุให้ที่ดินทางเดินพิพาทตกเป็นภารจำยอมตามที่โจทก์ฎีกา ส่วนที่โจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายที่ว่าศาลล่างวินิจฉัยว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นและกว้างไม่เกิน 1 เมตร โดยอาศัยเอกสารหมาย จ.9 และ จ.10 ไม่ชอบด้วยเหตุผลนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้..." ดังนี้ การที่โจทก์ขอใช้สิทธิในทางพิพาทกว้างถึง 2 เมตร จึงเป็นการเกินความจำเป็นที่จะใช้เป็นสภาพทางเดินและทางระบายน้ำคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุความยินยอมมิใช่เป็นนิติกรรมอันจะก่อให้เกิดความผูกพันระหว่างผู้ให้และผู้รับความยินยอม เพียงแต่ทำให้การกระทำของผู้ได้รับความยินยอมอันมีต่อผู้ยินยอมไม่เป็นละเมิดเท่านั้น และความยินยอมมีผลเฉพาะคู่กรณี หามีผลต่อบุคคลภายนอกไม่ นอกจากนี้ในกฎหมายลักษณะทรัพย์สินยังถือว่า ผู้ที่ได้รับความยินยอมจากผู้อื่นให้ใช้ทรัพย์ของเขา เป็นเพียงผู้ยึดถือทรัพย์นั้นไว้แทนเจ้าของเท่านั้น หาเป็นการปรปักษ์ไม่ เว้นแต่จะเปลี่ยนลักษณะการยึดถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 และใช้ทรัพย์นั้นอย่างปรปักษ์ต่อไป ตามมาตรา 1382 ซึ่งการได้ภารจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401 ก็ให้นำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้โดยอนุโลม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1134/2516) คดีนี้ผู้ให้ความยินยอมแก่โจทก์ทั้งสองในการเดินผ่านที่ดินคือเจ้าของเดิมจึงถือได้ว่าโจทก์เป็นผู้ครอบครองที่พิพาทแทนเจ้าของเดิม แต่เมื่อเจ้าของเดิมขายที่ดินให้จำเลยแล้ว จะถือว่าจำเลยให้ความยินยอมแก่โจทก์ต่อไปไม่ได้ เพราะจำเลยเป็นบุคคลภายนอกและการที่เจ้าของเดิมได้บอกกับจำเลยก่อนขายว่าต้องยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางเดินผ่านที่ดินด้วย ก็มิใช่เป็นการกระทำของจำเลยจะถือว่าจำเลยเป็นผู้ยินยอมและโจทก์ทั้งสองเดินอย่างผู้ครอบครองแทนจำเลยต่อไปหาได้ไม่ และน่าจะถือว่าตั้งแต่จำเลยซื้อที่ดินมา โจทก์ทั้งสองเดินผ่านที่ดินพิพาทโดยภารจำยอมเป็นต้นไปแต่เนื่องจากข้อเท็จจริงไม่ปรากฏโจทก์ทั้งสองเดินต่อไปครบ 10 ปีหรือไม่ โจทก์ทั้งสองจึงไม่ได้ภารจำยอม ดังนั้นในคำพิพากษาฉบับนี้จะเห็นได้ว่าโจทก์จะพยายามฎีกาว่า ได้ภารจำยอมโดยอายุความตั้งแต่ผู้ขายให้เดินมานั้นแล้ว จำเลยซื้อที่ดินมาโดยรู้อยู่เช่นนั้น จึงต้องรับภารจำยอมดังกล่าวไปด้วย ซึ่งฟังไม่ขึ้น. ไพโรจน์ วายุภาพ.