คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 566/2532หลักกฎหมาย: การที่จำเลยมาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่เนื่องจากผู้เสียหายได้ปัดป้องเสียทัน และแย่งปืนจากจำเลยได้ จำเลยจึงมิได้ลั่นไกปืน กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดแต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33,80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิและ 72 ทวิ ที่แก้ไขแล้ว จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ และ 72 ทวิ จำคุก 6 เดือนการกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 รวมจำคุก 10 ปี 6 เดือนริบของกลาง ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองสั้นของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จ จำเลยที่ 1จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้ จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ ซึ่งบ้านอยู่ห่างจากร้านผู้เสียหายประมาณ15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อนายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่งพยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วย คนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์ กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมาผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียนชร.17/1259 ประทับอยู่ กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหายสิบตำรวจโทสุทัศน์ จึงไปที่ร้านผู้เสียหายผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหายผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตาม พบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้าเสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหาย นอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมาและเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้าน ได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้ายผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อนไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหายด้วยเหตุผลดังกล่าวข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วยในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหายพฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่าเป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลา เนื่องจากเป็นคนแปลกหน้าเมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ และมีคนวิ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 ที่ศาลอุทธรณ์ยกฟ้องโจทก์ในข้อหานี้มานั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 566/2532อัยการ เชียงรายโจทก์นาย ประเสริฐ จันทร์ แก้ว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 82, ม. 288การที่จำเลยมาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่เนื่องจากผู้เสียหายได้ปัดป้องเสียทัน และแย่งปืนจากจำเลยได้ จำเลยจึงมิได้ลั่นไกปืน กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดแต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33,80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิและ 72 ทวิ ที่แก้ไขแล้ว จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ และ 72 ทวิ จำคุก 6 เดือนการกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 รวมจำคุก 10 ปี 6 เดือนริบของกลาง ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองสั้นของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จ จำเลยที่ 1จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้ จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ ซึ่งบ้านอยู่ห่างจากร้านผู้เสียหายประมาณ15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อนายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่งพยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วย คนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์ กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมาผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียนชร.17/1259 ประทับอยู่ กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหายสิบตำรวจโทสุทัศน์ จึงไปที่ร้านผู้เสียหายผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหายผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตาม พบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้าเสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหาย นอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมาและเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้าน ได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้ายผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อนไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหายด้วยเหตุผลดังกล่าวข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วยในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหายพฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่าเป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลา เนื่องจากเป็นคนแปลกหน้าเมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ และมีคนวิ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 ที่ศาลอุทธรณ์ยกฟ้องโจทก์ในข้อหานี้มานั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(บุญส่ง คล้ายแก้ว-ไมตรี กลั่นนุรักษ์-นำชัย สุนทรพินิจกิจ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33,80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิและ 72 ทวิ ที่แก้ไขแล้ว จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ และ 72 ทวิ จำคุก 6 เดือนการกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 รวมจำคุก 10 ปี 6 เดือนริบของกลาง ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองสั้นของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จ จำเลยที่ 1จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้ จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ ซึ่งบ้านอยู่ห่างจากร้านผู้เสียหายประมาณ15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อนายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่งพยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วย คนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์ กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมาผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียนชร.17/1259 ประทับอยู่ กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหายสิบตำรวจโทสุทัศน์ จึงไปที่ร้านผู้เสียหายผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหายผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตาม พบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้าเสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหาย นอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมาและเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้าน ได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้ายผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อนไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหายด้วยเหตุผลดังกล่าวข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วยในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหายพฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่าเป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลา เนื่องจากเป็นคนแปลกหน้าเมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ และมีคนวิ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 ที่ศาลอุทธรณ์ยกฟ้องโจทก์ในข้อหานี้มานั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 566/2532อัยการ เชียงรายโจทก์นาย ประเสริฐ จันทร์ แก้ว กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 82, ม. 288การที่จำเลยมาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหาย พฤติการณ์ดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่เนื่องจากผู้เสียหายได้ปัดป้องเสียทัน และแย่งปืนจากจำเลยได้ จำเลยจึงมิได้ลั่นไกปืน กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดแต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33,80, 83, 92 และ 288 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิและ 72 ทวิ ที่แก้ไขแล้ว จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และ 83 ประกอบด้วยมาตรา 80 จำคุก 10 ปี และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ และ 72 ทวิ จำคุก 6 เดือนการกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรม ให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 รวมจำคุก 10 ปี 6 เดือนริบของกลาง ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 ในข้อหาพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ขณะที่นายรัตน์ผู้เสียหายกับเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวอยู่ในร้านขายของชำของผู้เสียหายจำเลยที่ 1 เดินเข้ามาในร้านบอกขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1 เดินตามไป ต่อมาผู้เสียหายเข้าแย่งปืนลูกซองสั้นของจำเลยที่ 1 มาจากจำเลยที่ 1 ได้สำเร็จ จำเลยที่ 1จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าจำเลยที่ 1 พยายามฆ่าผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายและเด็กหญิงอารีย์มาเบิกความตรงกันว่า เมื่อผู้เสียหายกำลังจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกจากเอวจ้องปากกระบอกไปทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางด้านข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1พร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์ให้ไปตามคนมาช่วย เด็กหญิงอารีย์ก็วิ่งออกไปบอกเพื่อนบ้าน ผู้เสียหายแย่งปืนจากจำเลยที่ 1อยู่นานประมาณ 10 นาที ก็แย่งมาได้ จำเลยที่ 1 จึงวิ่งหนีไปทางทุ่งนา นายพัดพยานโจทก์ ซึ่งบ้านอยู่ห่างจากร้านผู้เสียหายประมาณ15 วา มาเบิกความว่าได้ยินเสียงเด็กหญิงอารีย์ร้องบอกให้ไปช่วยพ่อนายพัดก็วิ่งไปเห็นผู้เสียหายกำลังกอดปล้ำอยู่กับชายคนหนึ่ง ชายคนนั้นชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไปนายมาผู้ใหญ่บ้าน นายคำ แก้วหุ่งพยานโจทก์เบิกความว่าวิ่งมาถึงเมื่อคนร้ายไปแล้ว ผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่ามีคนมาขอซื้อบุหรี่กำลังจะหยิบบุหรี่ให้คนที่ซื้อบุหรี่ก็ชักปืนออกมาจะยิงผู้เสียหาย ผู้เสียหายเข้าแย่งมาได้พร้อมกับร้องตะโกนให้คนช่วย คนร้ายก็วิ่งหนีไป นอกจากนี้โจทก์ยังมีสิบตำรวจโทสุทัศน์มาเบิกความว่า คืนเกิดเหตุเวลา 19 นาฬิกาเศษ ขณะที่สิบตำรวจโทสุทัศน์ กำลังปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่หน่วยบริการประชาชนตำบลหงาวนายมาผู้ใหญ่บ้านนำปืนลูกซองสั้นมีหมายเลขทะเบียนชร.17/1259 ประทับอยู่ กับกระสุนปืนมามอบให้ บอกว่าเป็นปืนที่คนร้ายจะมาฆ่าผู้เสียหายสิบตำรวจโทสุทัศน์ จึงไปที่ร้านผู้เสียหายผู้เสียหายบอกว่าคนร้ายเอาปืนกระบอกนี้มาจะฆ่าผู้เสียหายผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ เจ้าพนักงานตำรวจ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน และชาวบ้านแบ่งกลุ่มกันออกติดตาม พบจำเลยเดินมาไม่สวมรองเท้าเสื้อผ้าเปียกจึงได้ควบคุมตัวไว้ ผู้เสียหายดูแล้วบอกว่าเป็นคนร้ายที่ใช้ปืนจะยิงผู้เสียหาย นอกจากนี้คดียังได้ความจากคำนายมาและเด็กหญิงอารีย์พยานโจทก์ว่า ในวันรุ่งขึ้นจากคืนเกิดเหตุนายมาซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้าน ได้นำชาวบ้านหลายคนไปตรวจบริเวณทุ่งนาที่คนร้ายวิ่งหนีไป พบรองเท้าหนังกลับสีน้ำตาล 1 คู่ จึงนำไปมอบให้เจ้าพนักงานตำรวจ เด็กหญิงอารีย์ดูรองเท้าคู่นี้ที่สถานีตำรวจแล้วจำได้ว่าเป็นรองเท้าที่จำเลยที่ 1 สวมเข้ามาในร้ายผู้เสียหาย พยานโจทก์เหล่านี้ไม่เคยรู้จักจำเลยที่ 1 มาก่อนไม่มีเหตุจะระแวงว่าแกล้งปรักปรำจำเลยผู้เสียหายเป็นพ่อค้า ถ้าจำเลยที่ 1 เพียงแต่เข้ามาซื้อบุหรี่มิได้กระทำการดังที่โจทก์นำสืบก็ไม่มีเหตุผลอย่างไรที่ผู้เสียหายจะเข้ากอดเอวและชักปืนของจำเลยที่ 1 ที่พกอยู่ที่เอวมีชายเสื้อคลุมออกมาจนเกิดแย่งปืนกันขึ้นดังที่จำเลยที่ 1 นำสืบ และไม่มีเหตุผลแต่อย่างไรที่จำเลยที่ 1 กับชายอีกคนหนึ่งจะพากันวิ่งหนีลงไปในทุ่งนาที่มีแต่โคลนตม นอกจากนี้ข้อนำสืบของจำเลยที่ 1 ยังขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1เพราะในชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 มิได้เข้าไปในร้านผู้เสียหายเดินอยู่ตามถนนก็ถูกเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมหาว่าจะใช้ปืนยิงผู้เสียหายด้วยเหตุผลดังกล่าวข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์นำสืบว่า จำเลยที่ 1 เข้าไปที่หน้าร้านค้าของผู้เสียหายพูดขอซื้อบุหรี่ ผู้เสียหายเดินเข้าไปหยิบบุหรี่ในตู้ซึ่งอยู่ในร้าน จำเลยที่ 1 เดินตามมา พอผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่จำเลยที่ 1 ก็ชักปืนลูกซองสั้นที่พกอยู่ออกมาจ้องปากกระบอกปืนมาทางหน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 ใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1ดันออกไปทางหน้าร้านและร้องบอกให้เด็กหญิงอารีย์บุตรสาวไปตามคนมาช่วยในปัญหาว่าการกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นหรือไม่ ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 มาพูดขอซื้อบุหรี่จากผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายเอื้อมมือจะหยิบบุหรี่ในตู้ จำเลยที่ 1ได้เข้าประชิดตัวและชักปืนลูกซองสั้นที่มีกระสุนปืนบรรจุอยู่ออกมาจ่อที่หน้าอกผู้เสียหายพฤติการณ์ดังกล่าวนี้ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 มีเจตนาฆ่าผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว ในปัญหาว่าการที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนเป็นการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นไปไม่ตลอดหรือยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอดนั้นเห็นว่าเป็นเรื่องเกิดจากผู้เสียหายระวังตัวโดยชำเลืองดูจำเลยที่ 1ซึ่งเข้ามาประชิดตัวผู้เสียหายอยู่ตลอดเวลา เนื่องจากเป็นคนแปลกหน้าเมื่อจำเลยที่ 1 ชักปืนลูกซองสั้นออกมาจ้องปากกระบอกที่หน้าอกผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงปัดป้องเสียทันโดยใช้มือซ้ายจับข้อมือขวาของจำเลยที่ 1 ที่ถือปืนดันไปทางข้างตัวจำเลยที่ 1 และใช้มือขวาจับคอเสื้อจำเลยที่ 1 ดันไปทางหน้าร้านพร้อมกับร้องบอกเด็กหญิงอารีย์บุตรสาวให้ไปเรียกคนมาช่วย เมื่อผู้เสียหายแย่งปืนมาได้ และมีคนวิ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จึงชกผู้เสียหายแล้ววิ่งหนีไป การที่จำเลยที่ 1 มิได้ลั่นไกปืนจึงมิใช่เป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด แต่เป็นเรื่องกระทำไปไม่ตลอดตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 ดังนั้นการกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288ประกอบด้วยมาตรา 80 ที่ศาลอุทธรณ์ยกฟ้องโจทก์ในข้อหานี้มานั้นศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(บุญส่ง คล้ายแก้ว-ไมตรี กลั่นนุรักษ์-นำชัย สุนทรพินิจกิจ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ