คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2532หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นซึ่งไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับว่าต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่าโจทก์ใช้ที่ดินที่เคยเช่าจากจำเลยเพื่อทำสวนเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะกรณีไม่เป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารสัญญาเช่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม และโจทก์เคยใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด ดังนี้ จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นในที่ดินอื่นที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนเป็นทางเข้าออกไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 การกำหนดทางจำเป็นจะพิจารณาแต่ทางที่โจทก์มีความประสงค์จะใช้แล้วพิพากษาให้ตามที่ขอหาได้ไม่ แต่ต้องคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่าการเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายน้อยที่สุดหรือไม่โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณทิมกระจ่างและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ตามคำสั่งของศาลชั้นต้นนางเลื่อมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ 3085 ตำบลบางเขนฝั่งใต้ อำเภอบางซื่อ กรุงเทพมหานคร ทิศเหนือและทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดที่ 8357 ซึ่งเป็นที่ดินที่อยู่ในความครอบครองและดูแลของจำเลย ทิศใต้จดที่ดินโฉนดที่ 133 และลำกระโดง ทิศตะวันตกจดที่ดินโฉนดที่ 169 และลำกระโดงที่ดินของนางเลื่อมจึงไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ แต่เดิมนั้นนางเลื่อมได้เช่าที่ดินโฉนดที่ 8357บางส่วนของจำเลยใช้เป็นเส้นทางกว้างประมาณ 8 เมตร ยาวประมาณ35 เมตร ออกสู่ทางสาธารณะคือถนนกรุงเทพนนทบุรี เป็นเวลาเกิน10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยได้มีหนังสือบอกเลิกการเช่าที่ดินกับนางเลื่อม โดยมีข้อตกลงว่าจำเลยยังยินดีให้นางเลื่อมใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยเข้าออกสู่ทางสาธารณะต่อไปได้ ประมาณปี2521 จำเลยได้นำที่ดินโฉนดที่ 8357 ไปปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ได้ก่อสร้างอาคารปิดทางและทั้งได้สร้างกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินระหว่างที่ดินของจำเลยกับที่ดินของนางเลื่อมตลอดแนว ทำให้ที่ดินของนางเลื่อมไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ บัดนี้ จำเลยได้สร้างอาคารจากถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาสุดเขตที่ดินโฉนดที่ 8357โดยเว้นที่ว่างหลังอาคารพาณิชย์ไว้ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยได้สร้างกำแพงกั้นเอาไว้ ดังนั้น เพียงแต่จำเลยรื้อกำแพงบางส่วนกว้าง 8 เมตร และยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างดังกล่าวแล้วโจทก์ก็จะมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดที่ 8357 กว้าง 8 เมตรยาวตลอดแนว ให้โจทก์มีทางเข้าออกจากที่ดินโฉนดที่ 3085 สู่ทางสาธารณะ โดยโจทก์จ่ายเงินทดแทนให้จำเลยเป็นเงินในอัตราปีละ 1,000 บาท กับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินโฉนดที่ 3085 และ 8357 บางส่วน กว้าง 8 เมตรโดยยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างหลังอาคารกว้าง 8 เมตร ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์ กับยอมให้โจทก์ใช้ถนนในที่ดินโฉนดที่ 8357 เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี หากมีสิ่งใดกีดขวางทาง ให้รื้อถอนให้หมดสิ้น หากจำเลยไม่รื้อถอนก็ให้โจทก์มีสิทธิรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 8357 อยู่ติดกับที่ดินโจทก์จริง แต่มีแนวเขตติดต่อกันเพียง 25 เมตรเท่านั้นนางเลื่อม ทิมกระจ่าง เคยเช่าที่ดินโฉนดที่ 8357 บางส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา เพื่อทำสวนหาใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะไม่ และจำเลยไม่เคยตกลงยินยอมให้นางเลื่อมใช้ที่ดินโฉนดที่ 8357 ผ่านเข้าออกได้ ที่โจทก์อ้างว่าที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะนั้นไม่เป็นความจริง นอกจากนั้นถ้าหากโจทก์ประสงค์จะให้มีทางออกสู่ทางสาธารณะที่สั้นที่สุดโจทก์ก็ควรจะขอผ่านที่ดินซึ่งตั้งอยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์ ซึ่งสภาพของที่ดินเปิดโอกาสให้ทำได้ดีกว่าที่โจทก์ขอให้รื้อกำแพงกว้าง 8 เมตร ทั้งจะต้องทุบอาคารทางด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายถนนให้กว้าง 8 เมตรขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โดยให้มีความกว้าง 2 เมตร ตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นดังกล่าว ก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวางแต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินตอบแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปีปีละ 2,000 บาท เป็นต้นไปนับแต่วันฟ้อง โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4โดยให้มีความกว้าง 2 เมตรตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวาง แต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินทดแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 2,000 บาท โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ อันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโจทก์โฉนดที่ 3085ด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกติดต่อกับที่ดินจำเลยโฉนดที่ 8357ด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 137 และลำกระโดง ด้านทิศตะวันตกจดที่ดินเลขที่ 383 และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้และด้านทิศตะวันตกใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศ ทิมกระจ่างพยานโจทก์ต่างเบิกความว่าลำกระโดงนี้ไม่สามารถใช้สัญจรไปมาเพื่อออกสู่ทางสาธารณะได้และไม่เคยใช้ เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 2 ว่า ลำกระโดงดังกล่าวเฉพาะที่มีน้ำขังอยู่กว้างประมาณ 1.20 เมตร ถึง 2 เมตรแต่ปรากฏว่ามีบ้านปลูกปิดคันลำกระโดงอยู่เดินผ่านไม่ได้ ซึ่งทั้งนายจรวย หนูคง และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยก็เบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านรับว่า บนลำกระโดงมีสิ่งปลูกสร้างขวางอยู่ ตามแผนที่ระวางเอกสารหมาย จ.4 ระบุไว้แต่เพียงว่าที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้และทิศตะวันตกจดลำกระโดง ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะหรือไม่ สภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตรย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมาฉะนั้น ที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น มีทางเดินจากที่ดินโจทก์ตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้กว้าง 4 เมตร ปรากฏตามแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 1 ว่า ทางเดินดังกล่าวอยู่ใกล้บริเวณชายคาบ้านของคนอื่นและไม่ค่อยเป็นแนวตรงซึ่งสมกับภาพถ่ายหมาย จ.17 ถึง จ.25ทั้งทางเดินนี้ก็อยู่ในที่ดินของบุคคลอื่น ข้อเท็จจริงได้ความว่าเดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489ปรากฏตามเอกสารหมายเลข ล.1 โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศพยานโจทก์เบิกความว่านางเลื่อม มารดาโจทก์ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดิน เอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่า นางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุดโดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้างฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น ซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดงโจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีได้ ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่าโจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง)เอกสารหมาย ล.2 นั้น ดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีมาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่ และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่าที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้น จึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางใด แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้น นายจรวย หนูคงนายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์พยานจำเลยต่างเบิกความว่าที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วมตลอดแนว จึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนจะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี โดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความจากรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นที่ไปเดินเผชิญสืบที่ดินโจทก์จำเลยเมื่อวันที่ 5 มกราคม2526 ว่า อาคารซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลยนั้นเป็นอาคาร 2 หลัง คือ อาคารหมายเลข (4) กับ (5)หลังหนึ่ง และอาคารหมายเลข (6) กับ (7) อีกหลังหนึ่ง ระหว่างอาคาร 2 หลังนี้ คือระหว่างหมายเลข (5) กับ (6) ห่างกันประมาณ3 เมตร มีพวกลังไม้กองอยู่เต็ม ตามที่ศาลชั้นต้นบันทึกเพิ่มเติมไว้ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โจทก์ก็เบิกความรับว่ามีช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังนี้จริง คือตามแนวเส้นประซึ่งอยู่ตรงบันไดข้ามกำแพงตามเอกสารหมาย จ.5 ปรากฏว่าแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 กับเอกสารหมาย จ.5 เป็นแผนที่สังเขปฉบับเดียวกัน เพียงแต่มีการบันทึกเพิ่มเติมลงในแผนที่สังเขปกันคนละคราว เมื่อตรวจดูแล้วก็ได้ความว่า ช่องว่างระหว่างอาคาร 2หลังดังกล่าวอยู่ตรงกับที่ดินของโจทก์ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 ประกอบกับคำเบิกความของนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยได้ความว่า ด้านหน้าอาคาร 2 หลังดังกล่าวมีถนนซอย สุดถนนซอยทางด้านทิศตะวันตกนั้นตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ที่โจทก์ทำขึ้นก็ได้ระบุว่าเป็นลานจอดรถ แสดงว่าสามารถใช้รถยนต์ผ่านถนนซอยนี้ได้ ส่วนทางด้านทิศตะวันออกของถนนซอยนี้ก็ไปเชื่อมต่อกับถนนตามแนว (ก)ที่โจทก์ขอใช้เป็นทางจำเป็น ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคารผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ และการเปิดเส้นทางนี้ ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใด และความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าว ซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข)ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใดตามคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์เสนอค่าทดแทนให้แก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 1,000 บาท จำเลยให้การว่า ตามหลักเกณฑ์การเก็บค่าผาติกรรม (ค่าชดเชย) ของคณะกรรมการพิจารณางบประมาณศาสนสมบัติกลางประจำ (พศป.) ให้คำนวณจากที่ดินของผู้ที่ขอใช้ทางในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ถึง 30,000 บาท โดยนายจรวย หนูคงพยานจำเลยซึ่งรับราชการในตำแหน่งนิติกร 7 หัวหน้างานนิติการของกรมจำเลยมาเบิกความว่า ตามระเบียบของจำเลยคิดค่าทดแทนคำนวณตามเนื้อที่ของที่ดินแปลงที่ขอผ่านในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ขึ้นไปโดยคิดเพียงครั้งเดียว สำหรับที่ดินของโจทก์เนื้อที่ประมาณ 4 ไร่เศษคิดเป็นเงินประมาณ 80,000 บาท เป็นอย่างน้อย แต่จำเลยก็มิได้ส่งอ้างระเบียบดังกล่าวต่อศาล เพื่อแสดงว่าจำเลยมีระเบียบดังกล่าวซึ่งได้ผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการแล้ว และได้ใช้บังคับโดยทั่วไปพยานหลักฐานโจทก์จำเลยจึงไม่มีหลักเกณฑ์ที่จะนำมาคำนวณจำนวนเงินค่าทดแทนได้ เมื่อเป็นดังนี้ก็ต้องพิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้เห็นควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาท และกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีให้แก่จำเลยปีละ 3,000 บาท"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคาร โดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วย กับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฎในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000บาท กับอีกปีละ 3,000 บาทให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2532นาย สุรพันธ์ ทิม กระจ่าง ฯโจทก์กรมศาสนาจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 ป.วิ.พ. ม. 94โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นซึ่งไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับว่าต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่าโจทก์ใช้ที่ดินที่เคยเช่าจากจำเลยเพื่อทำสวนเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะกรณีไม่เป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารสัญญาเช่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม และโจทก์เคยใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด ดังนี้ จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นในที่ดินอื่นที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนเป็นทางเข้าออกไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 การกำหนดทางจำเป็นจะพิจารณาแต่ทางที่โจทก์มีความประสงค์จะใช้แล้วพิพากษาให้ตามที่ขอหาได้ไม่ แต่ต้องคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่าการเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายน้อยที่สุดหรือไม่โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณทิมกระจ่างและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ตามคำสั่งของศาลชั้นต้นนางเลื่อมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ 3085 ตำบลบางเขนฝั่งใต้ อำเภอบางซื่อ กรุงเทพมหานคร ทิศเหนือและทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดที่ 8357 ซึ่งเป็นที่ดินที่อยู่ในความครอบครองและดูแลของจำเลย ทิศใต้จดที่ดินโฉนดที่ 133 และลำกระโดง ทิศตะวันตกจดที่ดินโฉนดที่ 169 และลำกระโดงที่ดินของนางเลื่อมจึงไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ แต่เดิมนั้นนางเลื่อมได้เช่าที่ดินโฉนดที่ 8357บางส่วนของจำเลยใช้เป็นเส้นทางกว้างประมาณ 8 เมตร ยาวประมาณ35 เมตร ออกสู่ทางสาธารณะคือถนนกรุงเทพนนทบุรี เป็นเวลาเกิน10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยได้มีหนังสือบอกเลิกการเช่าที่ดินกับนางเลื่อม โดยมีข้อตกลงว่าจำเลยยังยินดีให้นางเลื่อมใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยเข้าออกสู่ทางสาธารณะต่อไปได้ ประมาณปี2521 จำเลยได้นำที่ดินโฉนดที่ 8357 ไปปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ได้ก่อสร้างอาคารปิดทางและทั้งได้สร้างกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินระหว่างที่ดินของจำเลยกับที่ดินของนางเลื่อมตลอดแนว ทำให้ที่ดินของนางเลื่อมไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ บัดนี้ จำเลยได้สร้างอาคารจากถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาสุดเขตที่ดินโฉนดที่ 8357โดยเว้นที่ว่างหลังอาคารพาณิชย์ไว้ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยได้สร้างกำแพงกั้นเอาไว้ ดังนั้น เพียงแต่จำเลยรื้อกำแพงบางส่วนกว้าง 8 เมตร และยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างดังกล่าวแล้วโจทก์ก็จะมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดที่ 8357 กว้าง 8 เมตรยาวตลอดแนว ให้โจทก์มีทางเข้าออกจากที่ดินโฉนดที่ 3085 สู่ทางสาธารณะ โดยโจทก์จ่ายเงินทดแทนให้จำเลยเป็นเงินในอัตราปีละ 1,000 บาท กับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินโฉนดที่ 3085 และ 8357 บางส่วน กว้าง 8 เมตรโดยยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างหลังอาคารกว้าง 8 เมตร ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์ กับยอมให้โจทก์ใช้ถนนในที่ดินโฉนดที่ 8357 เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี หากมีสิ่งใดกีดขวางทาง ให้รื้อถอนให้หมดสิ้น หากจำเลยไม่รื้อถอนก็ให้โจทก์มีสิทธิรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 8357 อยู่ติดกับที่ดินโจทก์จริง แต่มีแนวเขตติดต่อกันเพียง 25 เมตรเท่านั้นนางเลื่อม ทิมกระจ่าง เคยเช่าที่ดินโฉนดที่ 8357 บางส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา เพื่อทำสวนหาใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะไม่ และจำเลยไม่เคยตกลงยินยอมให้นางเลื่อมใช้ที่ดินโฉนดที่ 8357 ผ่านเข้าออกได้ ที่โจทก์อ้างว่าที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะนั้นไม่เป็นความจริง นอกจากนั้นถ้าหากโจทก์ประสงค์จะให้มีทางออกสู่ทางสาธารณะที่สั้นที่สุดโจทก์ก็ควรจะขอผ่านที่ดินซึ่งตั้งอยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์ ซึ่งสภาพของที่ดินเปิดโอกาสให้ทำได้ดีกว่าที่โจทก์ขอให้รื้อกำแพงกว้าง 8 เมตร ทั้งจะต้องทุบอาคารทางด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายถนนให้กว้าง 8 เมตรขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โดยให้มีความกว้าง 2 เมตร ตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นดังกล่าว ก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวางแต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินตอบแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปีปีละ 2,000 บาท เป็นต้นไปนับแต่วันฟ้อง โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4โดยให้มีความกว้าง 2 เมตรตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวาง แต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินทดแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 2,000 บาท โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ อันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโจทก์โฉนดที่ 3085ด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกติดต่อกับที่ดินจำเลยโฉนดที่ 8357ด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 137 และลำกระโดง ด้านทิศตะวันตกจดที่ดินเลขที่ 383 และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้และด้านทิศตะวันตกใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศ ทิมกระจ่างพยานโจทก์ต่างเบิกความว่าลำกระโดงนี้ไม่สามารถใช้สัญจรไปมาเพื่อออกสู่ทางสาธารณะได้และไม่เคยใช้ เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 2 ว่า ลำกระโดงดังกล่าวเฉพาะที่มีน้ำขังอยู่กว้างประมาณ 1.20 เมตร ถึง 2 เมตรแต่ปรากฏว่ามีบ้านปลูกปิดคันลำกระโดงอยู่เดินผ่านไม่ได้ ซึ่งทั้งนายจรวย หนูคง และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยก็เบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านรับว่า บนลำกระโดงมีสิ่งปลูกสร้างขวางอยู่ ตามแผนที่ระวางเอกสารหมาย จ.4 ระบุไว้แต่เพียงว่าที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้และทิศตะวันตกจดลำกระโดง ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะหรือไม่ สภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตรย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมาฉะนั้น ที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น มีทางเดินจากที่ดินโจทก์ตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้กว้าง 4 เมตร ปรากฏตามแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 1 ว่า ทางเดินดังกล่าวอยู่ใกล้บริเวณชายคาบ้านของคนอื่นและไม่ค่อยเป็นแนวตรงซึ่งสมกับภาพถ่ายหมาย จ.17 ถึง จ.25ทั้งทางเดินนี้ก็อยู่ในที่ดินของบุคคลอื่น ข้อเท็จจริงได้ความว่าเดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489ปรากฏตามเอกสารหมายเลข ล.1 โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศพยานโจทก์เบิกความว่านางเลื่อม มารดาโจทก์ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดิน เอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่า นางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุดโดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้างฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น ซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดงโจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีได้ ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่าโจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง)เอกสารหมาย ล.2 นั้น ดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีมาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่ และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่าที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้น จึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางใด แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้น นายจรวย หนูคงนายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์พยานจำเลยต่างเบิกความว่าที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วมตลอดแนว จึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนจะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี โดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความจากรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นที่ไปเดินเผชิญสืบที่ดินโจทก์จำเลยเมื่อวันที่ 5 มกราคม2526 ว่า อาคารซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลยนั้นเป็นอาคาร 2 หลัง คือ อาคารหมายเลข (4) กับ (5)หลังหนึ่ง และอาคารหมายเลข (6) กับ (7) อีกหลังหนึ่ง ระหว่างอาคาร 2 หลังนี้ คือระหว่างหมายเลข (5) กับ (6) ห่างกันประมาณ3 เมตร มีพวกลังไม้กองอยู่เต็ม ตามที่ศาลชั้นต้นบันทึกเพิ่มเติมไว้ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โจทก์ก็เบิกความรับว่ามีช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังนี้จริง คือตามแนวเส้นประซึ่งอยู่ตรงบันไดข้ามกำแพงตามเอกสารหมาย จ.5 ปรากฏว่าแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 กับเอกสารหมาย จ.5 เป็นแผนที่สังเขปฉบับเดียวกัน เพียงแต่มีการบันทึกเพิ่มเติมลงในแผนที่สังเขปกันคนละคราว เมื่อตรวจดูแล้วก็ได้ความว่า ช่องว่างระหว่างอาคาร 2หลังดังกล่าวอยู่ตรงกับที่ดินของโจทก์ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 ประกอบกับคำเบิกความของนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยได้ความว่า ด้านหน้าอาคาร 2 หลังดังกล่าวมีถนนซอย สุดถนนซอยทางด้านทิศตะวันตกนั้นตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ที่โจทก์ทำขึ้นก็ได้ระบุว่าเป็นลานจอดรถ แสดงว่าสามารถใช้รถยนต์ผ่านถนนซอยนี้ได้ ส่วนทางด้านทิศตะวันออกของถนนซอยนี้ก็ไปเชื่อมต่อกับถนนตามแนว (ก)ที่โจทก์ขอใช้เป็นทางจำเป็น ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคารผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ และการเปิดเส้นทางนี้ ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใด และความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าว ซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข)ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใดตามคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์เสนอค่าทดแทนให้แก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 1,000 บาท จำเลยให้การว่า ตามหลักเกณฑ์การเก็บค่าผาติกรรม (ค่าชดเชย) ของคณะกรรมการพิจารณางบประมาณศาสนสมบัติกลางประจำ (พศป.) ให้คำนวณจากที่ดินของผู้ที่ขอใช้ทางในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ถึง 30,000 บาท โดยนายจรวย หนูคงพยานจำเลยซึ่งรับราชการในตำแหน่งนิติกร 7 หัวหน้างานนิติการของกรมจำเลยมาเบิกความว่า ตามระเบียบของจำเลยคิดค่าทดแทนคำนวณตามเนื้อที่ของที่ดินแปลงที่ขอผ่านในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ขึ้นไปโดยคิดเพียงครั้งเดียว สำหรับที่ดินของโจทก์เนื้อที่ประมาณ 4 ไร่เศษคิดเป็นเงินประมาณ 80,000 บาท เป็นอย่างน้อย แต่จำเลยก็มิได้ส่งอ้างระเบียบดังกล่าวต่อศาล เพื่อแสดงว่าจำเลยมีระเบียบดังกล่าวซึ่งได้ผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการแล้ว และได้ใช้บังคับโดยทั่วไปพยานหลักฐานโจทก์จำเลยจึงไม่มีหลักเกณฑ์ที่จะนำมาคำนวณจำนวนเงินค่าทดแทนได้ เมื่อเป็นดังนี้ก็ต้องพิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้เห็นควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาท และกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีให้แก่จำเลยปีละ 3,000 บาท"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคาร โดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วย กับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฎในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000บาท กับอีกปีละ 3,000 บาทให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(เกียรติ จาตนิลพันธุ์-ดุสิต วราโห-เสริมพงศ์ วรยิ่งยง)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณทิมกระจ่างและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ตามคำสั่งของศาลชั้นต้นนางเลื่อมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ 3085 ตำบลบางเขนฝั่งใต้ อำเภอบางซื่อ กรุงเทพมหานคร ทิศเหนือและทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดที่ 8357 ซึ่งเป็นที่ดินที่อยู่ในความครอบครองและดูแลของจำเลย ทิศใต้จดที่ดินโฉนดที่ 133 และลำกระโดง ทิศตะวันตกจดที่ดินโฉนดที่ 169 และลำกระโดงที่ดินของนางเลื่อมจึงไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ แต่เดิมนั้นนางเลื่อมได้เช่าที่ดินโฉนดที่ 8357บางส่วนของจำเลยใช้เป็นเส้นทางกว้างประมาณ 8 เมตร ยาวประมาณ35 เมตร ออกสู่ทางสาธารณะคือถนนกรุงเทพนนทบุรี เป็นเวลาเกิน10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยได้มีหนังสือบอกเลิกการเช่าที่ดินกับนางเลื่อม โดยมีข้อตกลงว่าจำเลยยังยินดีให้นางเลื่อมใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยเข้าออกสู่ทางสาธารณะต่อไปได้ ประมาณปี2521 จำเลยได้นำที่ดินโฉนดที่ 8357 ไปปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ได้ก่อสร้างอาคารปิดทางและทั้งได้สร้างกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินระหว่างที่ดินของจำเลยกับที่ดินของนางเลื่อมตลอดแนว ทำให้ที่ดินของนางเลื่อมไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ บัดนี้ จำเลยได้สร้างอาคารจากถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาสุดเขตที่ดินโฉนดที่ 8357โดยเว้นที่ว่างหลังอาคารพาณิชย์ไว้ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยได้สร้างกำแพงกั้นเอาไว้ ดังนั้น เพียงแต่จำเลยรื้อกำแพงบางส่วนกว้าง 8 เมตร และยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างดังกล่าวแล้วโจทก์ก็จะมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดที่ 8357 กว้าง 8 เมตรยาวตลอดแนว ให้โจทก์มีทางเข้าออกจากที่ดินโฉนดที่ 3085 สู่ทางสาธารณะ โดยโจทก์จ่ายเงินทดแทนให้จำเลยเป็นเงินในอัตราปีละ 1,000 บาท กับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินโฉนดที่ 3085 และ 8357 บางส่วน กว้าง 8 เมตรโดยยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างหลังอาคารกว้าง 8 เมตร ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์ กับยอมให้โจทก์ใช้ถนนในที่ดินโฉนดที่ 8357 เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี หากมีสิ่งใดกีดขวางทาง ให้รื้อถอนให้หมดสิ้น หากจำเลยไม่รื้อถอนก็ให้โจทก์มีสิทธิรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 8357 อยู่ติดกับที่ดินโจทก์จริง แต่มีแนวเขตติดต่อกันเพียง 25 เมตรเท่านั้นนางเลื่อม ทิมกระจ่าง เคยเช่าที่ดินโฉนดที่ 8357 บางส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา เพื่อทำสวนหาใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะไม่ และจำเลยไม่เคยตกลงยินยอมให้นางเลื่อมใช้ที่ดินโฉนดที่ 8357 ผ่านเข้าออกได้ ที่โจทก์อ้างว่าที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะนั้นไม่เป็นความจริง นอกจากนั้นถ้าหากโจทก์ประสงค์จะให้มีทางออกสู่ทางสาธารณะที่สั้นที่สุดโจทก์ก็ควรจะขอผ่านที่ดินซึ่งตั้งอยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์ ซึ่งสภาพของที่ดินเปิดโอกาสให้ทำได้ดีกว่าที่โจทก์ขอให้รื้อกำแพงกว้าง 8 เมตร ทั้งจะต้องทุบอาคารทางด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายถนนให้กว้าง 8 เมตรขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โดยให้มีความกว้าง 2 เมตร ตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นดังกล่าว ก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวางแต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินตอบแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปีปีละ 2,000 บาท เป็นต้นไปนับแต่วันฟ้อง โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4โดยให้มีความกว้าง 2 เมตรตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวาง แต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินทดแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 2,000 บาท โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ อันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโจทก์โฉนดที่ 3085ด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกติดต่อกับที่ดินจำเลยโฉนดที่ 8357ด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 137 และลำกระโดง ด้านทิศตะวันตกจดที่ดินเลขที่ 383 และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้และด้านทิศตะวันตกใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศ ทิมกระจ่างพยานโจทก์ต่างเบิกความว่าลำกระโดงนี้ไม่สามารถใช้สัญจรไปมาเพื่อออกสู่ทางสาธารณะได้และไม่เคยใช้ เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 2 ว่า ลำกระโดงดังกล่าวเฉพาะที่มีน้ำขังอยู่กว้างประมาณ 1.20 เมตร ถึง 2 เมตรแต่ปรากฏว่ามีบ้านปลูกปิดคันลำกระโดงอยู่เดินผ่านไม่ได้ ซึ่งทั้งนายจรวย หนูคง และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยก็เบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านรับว่า บนลำกระโดงมีสิ่งปลูกสร้างขวางอยู่ ตามแผนที่ระวางเอกสารหมาย จ.4 ระบุไว้แต่เพียงว่าที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้และทิศตะวันตกจดลำกระโดง ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะหรือไม่ สภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตรย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมาฉะนั้น ที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น มีทางเดินจากที่ดินโจทก์ตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้กว้าง 4 เมตร ปรากฏตามแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 1 ว่า ทางเดินดังกล่าวอยู่ใกล้บริเวณชายคาบ้านของคนอื่นและไม่ค่อยเป็นแนวตรงซึ่งสมกับภาพถ่ายหมาย จ.17 ถึง จ.25ทั้งทางเดินนี้ก็อยู่ในที่ดินของบุคคลอื่น ข้อเท็จจริงได้ความว่าเดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489ปรากฏตามเอกสารหมายเลข ล.1 โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศพยานโจทก์เบิกความว่านางเลื่อม มารดาโจทก์ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดิน เอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่า นางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุดโดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้างฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น ซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดงโจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีได้ ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่าโจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง)เอกสารหมาย ล.2 นั้น ดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีมาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่ และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่าที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้น จึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางใด แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้น นายจรวย หนูคงนายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์พยานจำเลยต่างเบิกความว่าที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วมตลอดแนว จึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนจะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี โดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความจากรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นที่ไปเดินเผชิญสืบที่ดินโจทก์จำเลยเมื่อวันที่ 5 มกราคม2526 ว่า อาคารซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลยนั้นเป็นอาคาร 2 หลัง คือ อาคารหมายเลข (4) กับ (5)หลังหนึ่ง และอาคารหมายเลข (6) กับ (7) อีกหลังหนึ่ง ระหว่างอาคาร 2 หลังนี้ คือระหว่างหมายเลข (5) กับ (6) ห่างกันประมาณ3 เมตร มีพวกลังไม้กองอยู่เต็ม ตามที่ศาลชั้นต้นบันทึกเพิ่มเติมไว้ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โจทก์ก็เบิกความรับว่ามีช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังนี้จริง คือตามแนวเส้นประซึ่งอยู่ตรงบันไดข้ามกำแพงตามเอกสารหมาย จ.5 ปรากฏว่าแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 กับเอกสารหมาย จ.5 เป็นแผนที่สังเขปฉบับเดียวกัน เพียงแต่มีการบันทึกเพิ่มเติมลงในแผนที่สังเขปกันคนละคราว เมื่อตรวจดูแล้วก็ได้ความว่า ช่องว่างระหว่างอาคาร 2หลังดังกล่าวอยู่ตรงกับที่ดินของโจทก์ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 ประกอบกับคำเบิกความของนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยได้ความว่า ด้านหน้าอาคาร 2 หลังดังกล่าวมีถนนซอย สุดถนนซอยทางด้านทิศตะวันตกนั้นตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ที่โจทก์ทำขึ้นก็ได้ระบุว่าเป็นลานจอดรถ แสดงว่าสามารถใช้รถยนต์ผ่านถนนซอยนี้ได้ ส่วนทางด้านทิศตะวันออกของถนนซอยนี้ก็ไปเชื่อมต่อกับถนนตามแนว (ก)ที่โจทก์ขอใช้เป็นทางจำเป็น ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคารผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ และการเปิดเส้นทางนี้ ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใด และความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าว ซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข)ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใดตามคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์เสนอค่าทดแทนให้แก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 1,000 บาท จำเลยให้การว่า ตามหลักเกณฑ์การเก็บค่าผาติกรรม (ค่าชดเชย) ของคณะกรรมการพิจารณางบประมาณศาสนสมบัติกลางประจำ (พศป.) ให้คำนวณจากที่ดินของผู้ที่ขอใช้ทางในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ถึง 30,000 บาท โดยนายจรวย หนูคงพยานจำเลยซึ่งรับราชการในตำแหน่งนิติกร 7 หัวหน้างานนิติการของกรมจำเลยมาเบิกความว่า ตามระเบียบของจำเลยคิดค่าทดแทนคำนวณตามเนื้อที่ของที่ดินแปลงที่ขอผ่านในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ขึ้นไปโดยคิดเพียงครั้งเดียว สำหรับที่ดินของโจทก์เนื้อที่ประมาณ 4 ไร่เศษคิดเป็นเงินประมาณ 80,000 บาท เป็นอย่างน้อย แต่จำเลยก็มิได้ส่งอ้างระเบียบดังกล่าวต่อศาล เพื่อแสดงว่าจำเลยมีระเบียบดังกล่าวซึ่งได้ผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการแล้ว และได้ใช้บังคับโดยทั่วไปพยานหลักฐานโจทก์จำเลยจึงไม่มีหลักเกณฑ์ที่จะนำมาคำนวณจำนวนเงินค่าทดแทนได้ เมื่อเป็นดังนี้ก็ต้องพิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้เห็นควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาท และกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีให้แก่จำเลยปีละ 3,000 บาท"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคาร โดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วย กับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฎในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000บาท กับอีกปีละ 3,000 บาทให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2532นาย สุรพันธ์ ทิม กระจ่าง ฯโจทก์กรมศาสนาจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 ป.วิ.พ. ม. 94โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นซึ่งไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับว่าต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่าโจทก์ใช้ที่ดินที่เคยเช่าจากจำเลยเพื่อทำสวนเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะกรณีไม่เป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารสัญญาเช่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม และโจทก์เคยใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด ดังนี้ จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นในที่ดินอื่นที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนเป็นทางเข้าออกไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 การกำหนดทางจำเป็นจะพิจารณาแต่ทางที่โจทก์มีความประสงค์จะใช้แล้วพิพากษาให้ตามที่ขอหาได้ไม่ แต่ต้องคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่าการเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายน้อยที่สุดหรือไม่โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณทิมกระจ่างและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ตามคำสั่งของศาลชั้นต้นนางเลื่อมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดที่ 3085 ตำบลบางเขนฝั่งใต้ อำเภอบางซื่อ กรุงเทพมหานคร ทิศเหนือและทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดที่ 8357 ซึ่งเป็นที่ดินที่อยู่ในความครอบครองและดูแลของจำเลย ทิศใต้จดที่ดินโฉนดที่ 133 และลำกระโดง ทิศตะวันตกจดที่ดินโฉนดที่ 169 และลำกระโดงที่ดินของนางเลื่อมจึงไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ แต่เดิมนั้นนางเลื่อมได้เช่าที่ดินโฉนดที่ 8357บางส่วนของจำเลยใช้เป็นเส้นทางกว้างประมาณ 8 เมตร ยาวประมาณ35 เมตร ออกสู่ทางสาธารณะคือถนนกรุงเทพนนทบุรี เป็นเวลาเกิน10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยได้มีหนังสือบอกเลิกการเช่าที่ดินกับนางเลื่อม โดยมีข้อตกลงว่าจำเลยยังยินดีให้นางเลื่อมใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยเข้าออกสู่ทางสาธารณะต่อไปได้ ประมาณปี2521 จำเลยได้นำที่ดินโฉนดที่ 8357 ไปปลูกสร้างอาคารพาณิชย์ได้ก่อสร้างอาคารปิดทางและทั้งได้สร้างกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินระหว่างที่ดินของจำเลยกับที่ดินของนางเลื่อมตลอดแนว ทำให้ที่ดินของนางเลื่อมไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ บัดนี้ จำเลยได้สร้างอาคารจากถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาสุดเขตที่ดินโฉนดที่ 8357โดยเว้นที่ว่างหลังอาคารพาณิชย์ไว้ซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ แต่จำเลยได้สร้างกำแพงกั้นเอาไว้ ดังนั้น เพียงแต่จำเลยรื้อกำแพงบางส่วนกว้าง 8 เมตร และยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างดังกล่าวแล้วโจทก์ก็จะมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นบนที่ดินโฉนดที่ 8357 กว้าง 8 เมตรยาวตลอดแนว ให้โจทก์มีทางเข้าออกจากที่ดินโฉนดที่ 3085 สู่ทางสาธารณะ โดยโจทก์จ่ายเงินทดแทนให้จำเลยเป็นเงินในอัตราปีละ 1,000 บาท กับให้จำเลยรื้อถอนกำแพงกั้นแนวเขตที่ดินโฉนดที่ 3085 และ 8357 บางส่วน กว้าง 8 เมตรโดยยอมให้โจทก์ทำถนนบนที่ว่างหลังอาคารกว้าง 8 เมตร ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์ กับยอมให้โจทก์ใช้ถนนในที่ดินโฉนดที่ 8357 เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี หากมีสิ่งใดกีดขวางทาง ให้รื้อถอนให้หมดสิ้น หากจำเลยไม่รื้อถอนก็ให้โจทก์มีสิทธิรื้อถอนได้เองโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 8357 อยู่ติดกับที่ดินโจทก์จริง แต่มีแนวเขตติดต่อกันเพียง 25 เมตรเท่านั้นนางเลื่อม ทิมกระจ่าง เคยเช่าที่ดินโฉนดที่ 8357 บางส่วน คิดเป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา เพื่อทำสวนหาใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะไม่ และจำเลยไม่เคยตกลงยินยอมให้นางเลื่อมใช้ที่ดินโฉนดที่ 8357 ผ่านเข้าออกได้ ที่โจทก์อ้างว่าที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะนั้นไม่เป็นความจริง นอกจากนั้นถ้าหากโจทก์ประสงค์จะให้มีทางออกสู่ทางสาธารณะที่สั้นที่สุดโจทก์ก็ควรจะขอผ่านที่ดินซึ่งตั้งอยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์ ซึ่งสภาพของที่ดินเปิดโอกาสให้ทำได้ดีกว่าที่โจทก์ขอให้รื้อกำแพงกว้าง 8 เมตร ทั้งจะต้องทุบอาคารทางด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายถนนให้กว้าง 8 เมตรขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โดยให้มีความกว้าง 2 เมตร ตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นดังกล่าว ก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวางแต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินตอบแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปีปีละ 2,000 บาท เป็นต้นไปนับแต่วันฟ้อง โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นบนโฉนดที่ 8357 ตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4โดยให้มีความกว้าง 2 เมตรตลอดแนว หากมีสิ่งใดกีดขวางทางจำเป็นก็ให้โจทก์ทำการรื้อถอนเสียได้ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ห้ามจำเลยและบริวารทำการขัดขวาง แต่ทั้งนี้โจทก์จะต้องจ่ายเงินทดแทนค่าที่ดินให้แก่จำเลยเป็นเงิน 40,000 บาท กับจะต้องเสียค่าทดแทนแก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 2,000 บาท โจทก์ จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ อันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโจทก์โฉนดที่ 3085ด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกติดต่อกับที่ดินจำเลยโฉนดที่ 8357ด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 137 และลำกระโดง ด้านทิศตะวันตกจดที่ดินเลขที่ 383 และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้และด้านทิศตะวันตกใช้เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศ ทิมกระจ่างพยานโจทก์ต่างเบิกความว่าลำกระโดงนี้ไม่สามารถใช้สัญจรไปมาเพื่อออกสู่ทางสาธารณะได้และไม่เคยใช้ เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 2 ว่า ลำกระโดงดังกล่าวเฉพาะที่มีน้ำขังอยู่กว้างประมาณ 1.20 เมตร ถึง 2 เมตรแต่ปรากฏว่ามีบ้านปลูกปิดคันลำกระโดงอยู่เดินผ่านไม่ได้ ซึ่งทั้งนายจรวย หนูคง และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยก็เบิกความตอบทนายโจทก์ถามค้านรับว่า บนลำกระโดงมีสิ่งปลูกสร้างขวางอยู่ ตามแผนที่ระวางเอกสารหมาย จ.4 ระบุไว้แต่เพียงว่าที่ดินโจทก์ด้านทิศใต้และทิศตะวันตกจดลำกระโดง ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะหรือไม่ สภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตรย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมาฉะนั้น ที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น มีทางเดินจากที่ดินโจทก์ตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้กว้าง 4 เมตร ปรากฏตามแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น เมื่อศาลชั้นต้นไปเดินเผชิญสืบ ได้บันทึกตามที่จำเลยนำชี้ไว้ในข้อ 1 ว่า ทางเดินดังกล่าวอยู่ใกล้บริเวณชายคาบ้านของคนอื่นและไม่ค่อยเป็นแนวตรงซึ่งสมกับภาพถ่ายหมาย จ.17 ถึง จ.25ทั้งทางเดินนี้ก็อยู่ในที่ดินของบุคคลอื่น ข้อเท็จจริงได้ความว่าเดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน 18 ตารางวา มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489ปรากฏตามเอกสารหมายเลข ล.1 โจทก์และนาวาเอกพันธุ์เลิศพยานโจทก์เบิกความว่านางเลื่อม มารดาโจทก์ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดิน เอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่า นางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุดโดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้างฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้น ซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดงโจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีได้ ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่าโจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง)เอกสารหมาย ล.2 นั้น ดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขป เอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีมาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่ และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่าที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้น จึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางใด แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้น นายจรวย หนูคงนายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์พยานจำเลยต่างเบิกความว่าที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วมตลอดแนว จึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนจะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี โดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความจากรายงานการเดินเผชิญสืบของศาลชั้นต้นที่ไปเดินเผชิญสืบที่ดินโจทก์จำเลยเมื่อวันที่ 5 มกราคม2526 ว่า อาคารซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลยนั้นเป็นอาคาร 2 หลัง คือ อาคารหมายเลข (4) กับ (5)หลังหนึ่ง และอาคารหมายเลข (6) กับ (7) อีกหลังหนึ่ง ระหว่างอาคาร 2 หลังนี้ คือระหว่างหมายเลข (5) กับ (6) ห่างกันประมาณ3 เมตร มีพวกลังไม้กองอยู่เต็ม ตามที่ศาลชั้นต้นบันทึกเพิ่มเติมไว้ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 โจทก์ก็เบิกความรับว่ามีช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังนี้จริง คือตามแนวเส้นประซึ่งอยู่ตรงบันไดข้ามกำแพงตามเอกสารหมาย จ.5 ปรากฏว่าแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 กับเอกสารหมาย จ.5 เป็นแผนที่สังเขปฉบับเดียวกัน เพียงแต่มีการบันทึกเพิ่มเติมลงในแผนที่สังเขปกันคนละคราว เมื่อตรวจดูแล้วก็ได้ความว่า ช่องว่างระหว่างอาคาร 2หลังดังกล่าวอยู่ตรงกับที่ดินของโจทก์ ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 ประกอบกับคำเบิกความของนายบุญโชติ ชัยยศมานนท์ พยานจำเลยได้ความว่า ด้านหน้าอาคาร 2 หลังดังกล่าวมีถนนซอย สุดถนนซอยทางด้านทิศตะวันตกนั้นตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ที่โจทก์ทำขึ้นก็ได้ระบุว่าเป็นลานจอดรถ แสดงว่าสามารถใช้รถยนต์ผ่านถนนซอยนี้ได้ ส่วนทางด้านทิศตะวันออกของถนนซอยนี้ก็ไปเชื่อมต่อกับถนนตามแนว (ก)ที่โจทก์ขอใช้เป็นทางจำเป็น ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคารผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ และการเปิดเส้นทางนี้ ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใด และความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าว ซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข)ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมาย จ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใดตามคำฟ้องและคำเบิกความของโจทก์เสนอค่าทดแทนให้แก่จำเลยเป็นรายปี ปีละ 1,000 บาท จำเลยให้การว่า ตามหลักเกณฑ์การเก็บค่าผาติกรรม (ค่าชดเชย) ของคณะกรรมการพิจารณางบประมาณศาสนสมบัติกลางประจำ (พศป.) ให้คำนวณจากที่ดินของผู้ที่ขอใช้ทางในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ถึง 30,000 บาท โดยนายจรวย หนูคงพยานจำเลยซึ่งรับราชการในตำแหน่งนิติกร 7 หัวหน้างานนิติการของกรมจำเลยมาเบิกความว่า ตามระเบียบของจำเลยคิดค่าทดแทนคำนวณตามเนื้อที่ของที่ดินแปลงที่ขอผ่านในอัตราไร่ละ 20,000 บาท ขึ้นไปโดยคิดเพียงครั้งเดียว สำหรับที่ดินของโจทก์เนื้อที่ประมาณ 4 ไร่เศษคิดเป็นเงินประมาณ 80,000 บาท เป็นอย่างน้อย แต่จำเลยก็มิได้ส่งอ้างระเบียบดังกล่าวต่อศาล เพื่อแสดงว่าจำเลยมีระเบียบดังกล่าวซึ่งได้ผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการแล้ว และได้ใช้บังคับโดยทั่วไปพยานหลักฐานโจทก์จำเลยจึงไม่มีหลักเกณฑ์ที่จะนำมาคำนวณจำนวนเงินค่าทดแทนได้ เมื่อเป็นดังนี้ก็ต้องพิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้เห็นควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาท และกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีให้แก่จำเลยปีละ 3,000 บาท"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง ของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคาร โดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วย กับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฎในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000บาท กับอีกปีละ 3,000 บาทให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(เกียรติ จาตนิลพันธุ์-ดุสิต วราโห-เสริมพงศ์ วรยิ่งยง)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ