คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2229/2542หลักกฎหมาย: แม้ท.ยินยอมให้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์อันเป็นกรณีที่โจทก์ได้ภารจำยอมโดยทางนิติกรรมเมื่อยังมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่การได้มาจึง ไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง คงใช้บังคับได้ในฐานะบุคคลสิทธิเฉพาะโจทก์กับ ท. ซึ่งเป็นคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอกด้วย เมื่อ ท. ยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลยซึ่งเป็นบุตร ถือว่าจำเลยเป็นบุคคลภายนอก ทั้งหาได้มีบทบัญญัติให้ผู้รับต้องรับ หน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ ของผู้ให้ไปด้วยอย่างกรณี ทายาทรับมรดกไม่ความยินยอมของ ท.ที่ให้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์จึงไม่มีผลผูกพันจำเลย ไม่อาจบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมหรือเปิดทางพิพาท โดยอาศัยเหตุนี้ได้ คลองหม่อมเจิมเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349,1350 การที่ปัจจุบันราษฎรมิได้ใช้เป็นทางสัญจรทางน้ำ เนื่องจากไม่สะดวก เท่าการสัญจรทางบก หาได้ทำให้คลองหม่อมเจิมสิ้นสภาพ จากการเป็นทางสาธารณะไปไม่ เมื่อที่ดินของโจทก์อยู่ ติดคลองหม่อมเจิมซึ่งเป็นทางสาธารณะอยู่แล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยเปิดทางพิพาทเป็นทางจำเป็นได้อีกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ซื้อที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวา ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลย นางทองดียินยอมให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินของนางทองดี กว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตรโดยนางทองดีจะดำเนินการแบ่งแยกกับจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์และจดทะเบียนภารจำยอมในภายหลัง โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมานางทองดียกที่ดินให้จำเลย จำเลยแบ่งแยกที่ดินเป็นแปลงย่อยส่วนของโจทก์เป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 42ส่วนทางเข้าออกอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 43 แล้วจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้โจทก์แต่ไม่ยอมจดทะเบียนภารจำยอมทางเข้าออกกลับสร้างลวดหนามกั้นทางเข้าออก ทำให้โจทก์ไม่อาจออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามที่กั้นทางเข้าออกและจดทะเบียนภารจำยอมหรือให้เปิดทางจำเป็นกว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตร ในที่ดินของจำเลยแปลงโฉนดที่ดินเลขที่ 43จำเลยให้การว่า มารดาจำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์ใช้ทางในที่ดินส่วนอื่นรวมทั้งไม่เคยสัญญาว่าจะจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อยู่แล้วขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2527 โจทก์ทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวาซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 ตำบลไทรใหญ่อำเภอบางบัวทอง จังหวัดนนทบุรี จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลยต่อมาวันที่ 28 พฤศจิกายน 2533 นางทองดียกที่ดินส่วนของตนในที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย จำเลยรังวัดแบ่งแยกเป็นที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 และ 43 โดยด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ติดคลองหม่อมเจิมด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ติดถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางพิพาทอยู่ในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 จำเลยจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ให้โจทก์เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2535 ต่อมาปี 2536 จำเลยล้อมรั้วลวดหนามรอบแนวเขตที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกมีว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ หากใช่ ความยินยอมดังกล่าวมีผลผูกพันจำเลยหรือไม่เห็นว่า แม้จะฟังว่า นางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์อันเป็นกรณีที่โจทก์ได้ภารจำยอมโดยทางนิติกรรมเมื่อยังมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง คงใช้บังคับได้ในฐานะบุคคลสิทธิเฉพาะโจทก์กับนางทองดีซึ่งเป็นคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอกด้วย เมื่อนางทองดียกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย ถือว่าจำเลยเป็นบุคคลภายนอกที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยเป็นบุตรนางทองดีต้องรับไปทั้งสิทธิและหน้าที่ของนางทองดีนั้น เห็นว่า ในเรื่องให้หาได้มีบทบัญญัติให้ผู้รับต้องรับหน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ ผู้ให้ไปด้วยอย่างกรณีทายาทรับมรดกไม่ ความยินยอมดังกล่าวจึงไม่มีผลผูกพันจำเลยไม่อาจบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมหรือเปิดทางพิพาทโดยอาศัยเหตุนี้ได้ คดีไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปมีว่าคลองหม่อมเจิมเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 หรือไม่โจทก์ฎีกาว่า คลองหม่อมเจิมอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานไม่มีเรือแล่นมาเกือบ 20 ปีแล้ว ทำนองว่าไม่ใช่ทางสาธารณะนั้นเห็นว่า แม้คลองหม่อมเจิมจะอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานแต่ทางนำสืบของโจทก์เองก็ได้ความตามคำเบิกความของนายสำราญ นามนิล ว่าคลองหม่อมเจิมเป็นคลองสาธารณะเพียงแต่ปัจจุบันไม่มีผู้ใดใช้เป็นทางสัญจรเท่านั้น จึงเจือ รับกับคำเบิกความของนายหยุด รุ่งแสง พยานจำเลยว่า พยานเคยใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางเข้าออก ส่วนที่กรมชลประทานให้ราษฎรรื้อสะพานที่ทำข้ามคลองเมื่อมีการขุดลอกคลอง น่าจะเนื่องจากสะพานดังกล่าวกีดขวางการขุดลอกหาใช่กรมชลประทานห้ามราษฎรใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางสัญจรทางน้ำไม่คลองหม่อมเจิมจึงเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 การที่ปัจจุบันราษฎรมิได้ใช้เป็นทางสัญจรทางน้ำเนื่องจากไม่สะดวกเท่าการสัญจรทางบก หาได้ทำให้คลองหม่อมเจิมสิ้นสภาพการเป็นทางสาธารณะไปไม่ เมื่อที่ดินของโจทก์อยู่ติดคลองหม่อมเจิมซึ่งเป็นทางสาธารณะอยู่แล้วโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยเปิดทางพิพาทเป็นทางจำเป็นได้อีก ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2229/2542นาย สว่าง พิมโสโจทก์นาย สม พงษ์ คำศ รีจำเลย ป.พ.พ. ม. 1299, ม. 1349แม้ท.ยินยอมให้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์อันเป็นกรณีที่โจทก์ได้ภารจำยอมโดยทางนิติกรรมเมื่อยังมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่การได้มาจึง ไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง คงใช้บังคับได้ในฐานะบุคคลสิทธิเฉพาะโจทก์กับ ท. ซึ่งเป็นคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอกด้วย เมื่อ ท. ยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลยซึ่งเป็นบุตร ถือว่าจำเลยเป็นบุคคลภายนอก ทั้งหาได้มีบทบัญญัติให้ผู้รับต้องรับ หน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ ของผู้ให้ไปด้วยอย่างกรณี ทายาทรับมรดกไม่ความยินยอมของ ท.ที่ให้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์จึงไม่มีผลผูกพันจำเลย ไม่อาจบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมหรือเปิดทางพิพาท โดยอาศัยเหตุนี้ได้ คลองหม่อมเจิมเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349,1350 การที่ปัจจุบันราษฎรมิได้ใช้เป็นทางสัญจรทางน้ำ เนื่องจากไม่สะดวก เท่าการสัญจรทางบก หาได้ทำให้คลองหม่อมเจิมสิ้นสภาพ จากการเป็นทางสาธารณะไปไม่ เมื่อที่ดินของโจทก์อยู่ ติดคลองหม่อมเจิมซึ่งเป็นทางสาธารณะอยู่แล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยเปิดทางพิพาทเป็นทางจำเป็นได้อีกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ซื้อที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวา ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลย นางทองดียินยอมให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินของนางทองดี กว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตรโดยนางทองดีจะดำเนินการแบ่งแยกกับจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์และจดทะเบียนภารจำยอมในภายหลัง โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมานางทองดียกที่ดินให้จำเลย จำเลยแบ่งแยกที่ดินเป็นแปลงย่อยส่วนของโจทก์เป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 42ส่วนทางเข้าออกอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 43 แล้วจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้โจทก์แต่ไม่ยอมจดทะเบียนภารจำยอมทางเข้าออกกลับสร้างลวดหนามกั้นทางเข้าออก ทำให้โจทก์ไม่อาจออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามที่กั้นทางเข้าออกและจดทะเบียนภารจำยอมหรือให้เปิดทางจำเป็นกว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตร ในที่ดินของจำเลยแปลงโฉนดที่ดินเลขที่ 43จำเลยให้การว่า มารดาจำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์ใช้ทางในที่ดินส่วนอื่นรวมทั้งไม่เคยสัญญาว่าจะจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อยู่แล้วขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2527 โจทก์ทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวาซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 ตำบลไทรใหญ่อำเภอบางบัวทอง จังหวัดนนทบุรี จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลยต่อมาวันที่ 28 พฤศจิกายน 2533 นางทองดียกที่ดินส่วนของตนในที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย จำเลยรังวัดแบ่งแยกเป็นที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 และ 43 โดยด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ติดคลองหม่อมเจิมด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ติดถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางพิพาทอยู่ในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 จำเลยจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ให้โจทก์เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2535 ต่อมาปี 2536 จำเลยล้อมรั้วลวดหนามรอบแนวเขตที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกมีว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ หากใช่ ความยินยอมดังกล่าวมีผลผูกพันจำเลยหรือไม่เห็นว่า แม้จะฟังว่า นางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์อันเป็นกรณีที่โจทก์ได้ภารจำยอมโดยทางนิติกรรมเมื่อยังมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง คงใช้บังคับได้ในฐานะบุคคลสิทธิเฉพาะโจทก์กับนางทองดีซึ่งเป็นคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอกด้วย เมื่อนางทองดียกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย ถือว่าจำเลยเป็นบุคคลภายนอกที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยเป็นบุตรนางทองดีต้องรับไปทั้งสิทธิและหน้าที่ของนางทองดีนั้น เห็นว่า ในเรื่องให้หาได้มีบทบัญญัติให้ผู้รับต้องรับหน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ ผู้ให้ไปด้วยอย่างกรณีทายาทรับมรดกไม่ ความยินยอมดังกล่าวจึงไม่มีผลผูกพันจำเลยไม่อาจบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมหรือเปิดทางพิพาทโดยอาศัยเหตุนี้ได้ คดีไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปมีว่าคลองหม่อมเจิมเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 หรือไม่โจทก์ฎีกาว่า คลองหม่อมเจิมอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานไม่มีเรือแล่นมาเกือบ 20 ปีแล้ว ทำนองว่าไม่ใช่ทางสาธารณะนั้นเห็นว่า แม้คลองหม่อมเจิมจะอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานแต่ทางนำสืบของโจทก์เองก็ได้ความตามคำเบิกความของนายสำราญ นามนิล ว่าคลองหม่อมเจิมเป็นคลองสาธารณะเพียงแต่ปัจจุบันไม่มีผู้ใดใช้เป็นทางสัญจรเท่านั้น จึงเจือ รับกับคำเบิกความของนายหยุด รุ่งแสง พยานจำเลยว่า พยานเคยใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางเข้าออก ส่วนที่กรมชลประทานให้ราษฎรรื้อสะพานที่ทำข้ามคลองเมื่อมีการขุดลอกคลอง น่าจะเนื่องจากสะพานดังกล่าวกีดขวางการขุดลอกหาใช่กรมชลประทานห้ามราษฎรใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางสัญจรทางน้ำไม่คลองหม่อมเจิมจึงเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 การที่ปัจจุบันราษฎรมิได้ใช้เป็นทางสัญจรทางน้ำเนื่องจากไม่สะดวกเท่าการสัญจรทางบก หาได้ทำให้คลองหม่อมเจิมสิ้นสภาพการเป็นทางสาธารณะไปไม่ เมื่อที่ดินของโจทก์อยู่ติดคลองหม่อมเจิมซึ่งเป็นทางสาธารณะอยู่แล้วโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยเปิดทางพิพาทเป็นทางจำเป็นได้อีก ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(ทองหล่อ โฉมงาม-สกนธ์ กฤติยาวงศ์-กมล เพียรพิทักษ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ซื้อที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวา ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลย นางทองดียินยอมให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินของนางทองดี กว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตรโดยนางทองดีจะดำเนินการแบ่งแยกกับจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์และจดทะเบียนภารจำยอมในภายหลัง โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมานางทองดียกที่ดินให้จำเลย จำเลยแบ่งแยกที่ดินเป็นแปลงย่อยส่วนของโจทก์เป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 42ส่วนทางเข้าออกอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 43 แล้วจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้โจทก์แต่ไม่ยอมจดทะเบียนภารจำยอมทางเข้าออกกลับสร้างลวดหนามกั้นทางเข้าออก ทำให้โจทก์ไม่อาจออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามที่กั้นทางเข้าออกและจดทะเบียนภารจำยอมหรือให้เปิดทางจำเป็นกว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตร ในที่ดินของจำเลยแปลงโฉนดที่ดินเลขที่ 43จำเลยให้การว่า มารดาจำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์ใช้ทางในที่ดินส่วนอื่นรวมทั้งไม่เคยสัญญาว่าจะจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อยู่แล้วขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2527 โจทก์ทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวาซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 ตำบลไทรใหญ่อำเภอบางบัวทอง จังหวัดนนทบุรี จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลยต่อมาวันที่ 28 พฤศจิกายน 2533 นางทองดียกที่ดินส่วนของตนในที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย จำเลยรังวัดแบ่งแยกเป็นที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 และ 43 โดยด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ติดคลองหม่อมเจิมด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ติดถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางพิพาทอยู่ในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 จำเลยจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ให้โจทก์เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2535 ต่อมาปี 2536 จำเลยล้อมรั้วลวดหนามรอบแนวเขตที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกมีว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ หากใช่ ความยินยอมดังกล่าวมีผลผูกพันจำเลยหรือไม่เห็นว่า แม้จะฟังว่า นางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์อันเป็นกรณีที่โจทก์ได้ภารจำยอมโดยทางนิติกรรมเมื่อยังมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง คงใช้บังคับได้ในฐานะบุคคลสิทธิเฉพาะโจทก์กับนางทองดีซึ่งเป็นคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอกด้วย เมื่อนางทองดียกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย ถือว่าจำเลยเป็นบุคคลภายนอกที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยเป็นบุตรนางทองดีต้องรับไปทั้งสิทธิและหน้าที่ของนางทองดีนั้น เห็นว่า ในเรื่องให้หาได้มีบทบัญญัติให้ผู้รับต้องรับหน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ ผู้ให้ไปด้วยอย่างกรณีทายาทรับมรดกไม่ ความยินยอมดังกล่าวจึงไม่มีผลผูกพันจำเลยไม่อาจบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมหรือเปิดทางพิพาทโดยอาศัยเหตุนี้ได้ คดีไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปมีว่าคลองหม่อมเจิมเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 หรือไม่โจทก์ฎีกาว่า คลองหม่อมเจิมอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานไม่มีเรือแล่นมาเกือบ 20 ปีแล้ว ทำนองว่าไม่ใช่ทางสาธารณะนั้นเห็นว่า แม้คลองหม่อมเจิมจะอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานแต่ทางนำสืบของโจทก์เองก็ได้ความตามคำเบิกความของนายสำราญ นามนิล ว่าคลองหม่อมเจิมเป็นคลองสาธารณะเพียงแต่ปัจจุบันไม่มีผู้ใดใช้เป็นทางสัญจรเท่านั้น จึงเจือ รับกับคำเบิกความของนายหยุด รุ่งแสง พยานจำเลยว่า พยานเคยใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางเข้าออก ส่วนที่กรมชลประทานให้ราษฎรรื้อสะพานที่ทำข้ามคลองเมื่อมีการขุดลอกคลอง น่าจะเนื่องจากสะพานดังกล่าวกีดขวางการขุดลอกหาใช่กรมชลประทานห้ามราษฎรใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางสัญจรทางน้ำไม่คลองหม่อมเจิมจึงเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 การที่ปัจจุบันราษฎรมิได้ใช้เป็นทางสัญจรทางน้ำเนื่องจากไม่สะดวกเท่าการสัญจรทางบก หาได้ทำให้คลองหม่อมเจิมสิ้นสภาพการเป็นทางสาธารณะไปไม่ เมื่อที่ดินของโจทก์อยู่ติดคลองหม่อมเจิมซึ่งเป็นทางสาธารณะอยู่แล้วโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยเปิดทางพิพาทเป็นทางจำเป็นได้อีก ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2229/2542นาย สว่าง พิมโสโจทก์นาย สม พงษ์ คำศ รีจำเลย ป.พ.พ. ม. 1299, ม. 1349แม้ท.ยินยอมให้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์อันเป็นกรณีที่โจทก์ได้ภารจำยอมโดยทางนิติกรรมเมื่อยังมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่การได้มาจึง ไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง คงใช้บังคับได้ในฐานะบุคคลสิทธิเฉพาะโจทก์กับ ท. ซึ่งเป็นคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอกด้วย เมื่อ ท. ยกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลยซึ่งเป็นบุตร ถือว่าจำเลยเป็นบุคคลภายนอก ทั้งหาได้มีบทบัญญัติให้ผู้รับต้องรับ หน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ ของผู้ให้ไปด้วยอย่างกรณี ทายาทรับมรดกไม่ความยินยอมของ ท.ที่ให้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์จึงไม่มีผลผูกพันจำเลย ไม่อาจบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมหรือเปิดทางพิพาท โดยอาศัยเหตุนี้ได้ คลองหม่อมเจิมเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349,1350 การที่ปัจจุบันราษฎรมิได้ใช้เป็นทางสัญจรทางน้ำ เนื่องจากไม่สะดวก เท่าการสัญจรทางบก หาได้ทำให้คลองหม่อมเจิมสิ้นสภาพ จากการเป็นทางสาธารณะไปไม่ เมื่อที่ดินของโจทก์อยู่ ติดคลองหม่อมเจิมซึ่งเป็นทางสาธารณะอยู่แล้ว โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยเปิดทางพิพาทเป็นทางจำเป็นได้อีกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ซื้อที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวา ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลย นางทองดียินยอมให้โจทก์มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะผ่านที่ดินของนางทองดี กว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตรโดยนางทองดีจะดำเนินการแบ่งแยกกับจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์และจดทะเบียนภารจำยอมในภายหลัง โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์และใช้ทางดังกล่าวเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะตลอดมา ต่อมานางทองดียกที่ดินให้จำเลย จำเลยแบ่งแยกที่ดินเป็นแปลงย่อยส่วนของโจทก์เป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 42ส่วนทางเข้าออกอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 43 แล้วจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้โจทก์แต่ไม่ยอมจดทะเบียนภารจำยอมทางเข้าออกกลับสร้างลวดหนามกั้นทางเข้าออก ทำให้โจทก์ไม่อาจออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนรั้วลวดหนามที่กั้นทางเข้าออกและจดทะเบียนภารจำยอมหรือให้เปิดทางจำเป็นกว้าง 5 เมตร ยาว 40 เมตร ในที่ดินของจำเลยแปลงโฉนดที่ดินเลขที่ 43จำเลยให้การว่า มารดาจำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์ใช้ทางในที่ดินส่วนอื่นรวมทั้งไม่เคยสัญญาว่าจะจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินของโจทก์มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้อยู่แล้วขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2527 โจทก์ทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินเนื้อที่ 100 ตารางวาซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 5243 ตำบลไทรใหญ่อำเภอบางบัวทอง จังหวัดนนทบุรี จากนางทองดี คำศรีมารดาจำเลยต่อมาวันที่ 28 พฤศจิกายน 2533 นางทองดียกที่ดินส่วนของตนในที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย จำเลยรังวัดแบ่งแยกเป็นที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 และ 43 โดยด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ติดคลองหม่อมเจิมด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ติดถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะ ทางพิพาทอยู่ในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 จำเลยจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 42 ให้โจทก์เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2535 ต่อมาปี 2536 จำเลยล้อมรั้วลวดหนามรอบแนวเขตที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 43 ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกมีว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ หากใช่ ความยินยอมดังกล่าวมีผลผูกพันจำเลยหรือไม่เห็นว่า แม้จะฟังว่า นางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์อันเป็นกรณีที่โจทก์ได้ภารจำยอมโดยทางนิติกรรมเมื่อยังมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง คงใช้บังคับได้ในฐานะบุคคลสิทธิเฉพาะโจทก์กับนางทองดีซึ่งเป็นคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอกด้วย เมื่อนางทองดียกที่ดินแปลงดังกล่าวให้จำเลย ถือว่าจำเลยเป็นบุคคลภายนอกที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยเป็นบุตรนางทองดีต้องรับไปทั้งสิทธิและหน้าที่ของนางทองดีนั้น เห็นว่า ในเรื่องให้หาได้มีบทบัญญัติให้ผู้รับต้องรับหน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ ผู้ให้ไปด้วยอย่างกรณีทายาทรับมรดกไม่ ความยินยอมดังกล่าวจึงไม่มีผลผูกพันจำเลยไม่อาจบังคับให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมหรือเปิดทางพิพาทโดยอาศัยเหตุนี้ได้ คดีไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยว่านางทองดียินยอมให้ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ข้อต่อไปมีว่าคลองหม่อมเจิมเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 หรือไม่โจทก์ฎีกาว่า คลองหม่อมเจิมอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานไม่มีเรือแล่นมาเกือบ 20 ปีแล้ว ทำนองว่าไม่ใช่ทางสาธารณะนั้นเห็นว่า แม้คลองหม่อมเจิมจะอยู่ในความดูแลของกรมชลประทานแต่ทางนำสืบของโจทก์เองก็ได้ความตามคำเบิกความของนายสำราญ นามนิล ว่าคลองหม่อมเจิมเป็นคลองสาธารณะเพียงแต่ปัจจุบันไม่มีผู้ใดใช้เป็นทางสัญจรเท่านั้น จึงเจือ รับกับคำเบิกความของนายหยุด รุ่งแสง พยานจำเลยว่า พยานเคยใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางเข้าออก ส่วนที่กรมชลประทานให้ราษฎรรื้อสะพานที่ทำข้ามคลองเมื่อมีการขุดลอกคลอง น่าจะเนื่องจากสะพานดังกล่าวกีดขวางการขุดลอกหาใช่กรมชลประทานห้ามราษฎรใช้คลองหม่อมเจิมเป็นทางสัญจรทางน้ำไม่คลองหม่อมเจิมจึงเป็นทางสาธารณะตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349, 1350 การที่ปัจจุบันราษฎรมิได้ใช้เป็นทางสัญจรทางน้ำเนื่องจากไม่สะดวกเท่าการสัญจรทางบก หาได้ทำให้คลองหม่อมเจิมสิ้นสภาพการเป็นทางสาธารณะไปไม่ เมื่อที่ดินของโจทก์อยู่ติดคลองหม่อมเจิมซึ่งเป็นทางสาธารณะอยู่แล้วโจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกให้จำเลยเปิดทางพิพาทเป็นทางจำเป็นได้อีก ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ทุกข้อฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(ทองหล่อ โฉมงาม-สกนธ์ กฤติยาวงศ์-กมล เพียรพิทักษ์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ