คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7715/2549หลักกฎหมาย: คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งเป็นที่สุดตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งแห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 นั้น มีความหมายเพียงว่า ผู้อุทธรณ์จะอุทธรณ์ต่อเจ้าพนักงานอื่นของฝ่ายบริหารต่อไปอีกไม่ได้เท่านั้น หากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้อุทธรณ์ย่อมมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัยดังกล่าวได้ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 55 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลย คำให้การที่ยกข้อต่อสู้เรื่องฟ้องโจทก์ขาดอายุความในคดีนี้จำเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับวันที่รู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีด้วย แต่จำเลยไม่ได้ยกประเด็นนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ อีกทั้งไม่ได้สืบพยานในเรื่องนี้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง จึงเป็นกรณีต้องห้ามอุทธรณ์ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 ประกอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 225 เครื่องหมายการค้า ~ H2O+ ของโจทก์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่ โฆษณาจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และโจทก์ได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ส่วนการพิจารณาว่าเครื่องหมายบริการ ~ H2O+ เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ศาลย่อมต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ. เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 โดยไม่จำกัดอยู่ว่าจะต้องพิจารณาเฉพาะในประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยไว้เท่านั้น คำวินิจฉัยของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~ H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด ก่อตั้งขึ้นตามกฎหมายมลรัฐเดลาแวร์ ใช้ชื่อภาษาอังกฤษว่า H2O PLUS L.P. มีสำนักงานแห่งใหญ่อยู่ที่ 845 เวสท์เมดิสัน สตรีท ชิคาโก มลรัฐอิลลินอยส์ 60607 ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยเป็นส่วนราชการมีฐานะเป็นนิติบุคคลสังกัดกระทรวงพาณิชย์ มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายการค้า เป็นผู้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า มีอำนาจในการกำกับดูแลการคัดค้านและอุทธรณ์คำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์เริ่มดำเนินธุรกิจตั้งแต่ปี 2531 ผลิตและจำหน่ายสินค้าประเภทเครื่องสำอาง ผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายส่วนบุคคลทุกชนิดสำหรับบุคคลทุกเพศทุกวัย ดำเนินธุรกิจเกี่ยวกับการให้บริการจัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก สินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับว่ามีคุณภาพสูง ปัจจุบันมีร้านค้าสาขาหรือตัวแทนจำหน่ายในหลายประเทศรวมทั้งในประเทศไทย มีตัวแทนคือบริษัทแลลิยองเซ จำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า ~H2O+ และ H2O PLUS โดยโจทก์ได้ใช้คำทั้งสองประกอบเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลหรือชื่อทางการค้าของโจทก์นับตั้งเป็นเวลากว่า 15 ปีแล้ว และยังใช้เครื่องหมาย H2O PLUS กับผลิตภัณฑ์ทุกชนิดของโจทก์มาตั้งแต่ปี 2532 เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2533 โจทก์เปิดร้านขายปลีกภายใต้เครื่องหมาย H2O PLUS ร้านแรกในประเทศอาร์เจนตินา ส่วนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ นั้น โจทก์เริ่มใช้ครั้งแรกกับร้านขายปลีกของโจทก์ในปี 2538 และต่อมาในปี 2539 โจทก์จึงใช้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ กับผลิตภัณฑ์และสินค้าในกลุ่มเครื่องสำอาง และผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายต่างๆ ของโจทก์ นอกจากนั้นโจทก์ยังได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า H2O PLUS และ ~H2O+ ตั้งแต่ปี 2533 เพื่อใช้กับสินค้าและบริการของโจทก์ในหลายประเทศเช่น สหรัฐอเมริกา สหราชอาณาจักร เม็กซิโก สิงคโปร์ อาร์เจนตินา ญี่ปุ่น ในสหภาพยุโรป ในประเทศไทย เอชทูโอพลัส อิ้งค์ ซึ่งเป็นบริษัทในเครือเดียวกับโจทก์ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า H2O PLUS และรูปประดิษฐ์ไว้ตั้งแต่ปี 2536 ต่อมาจึงได้โอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์เมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2544 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ~H2O+ อ่านว่า H2O PLUS รวมสองคำขอ คือคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 463670 ใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 3 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 463671 ใช้กับบริการในจำพวกที่ 35 รายการบริการ จัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์แล้วมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 กล่าวคือ ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เนื่องจากคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตเป็นเครื่องหมายสามัญ โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งของนายทะเบียนจึงได้อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โดยคำขอเลขที่ 453670 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 และคำขอเลขที่ 453671 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โดยในคำอุทธรณ์ทั้งสองฉบับโจทก์ยืนยันถึงความมีชื่อเสียงแพร่หลายของเครื่องหมายการค้าพร้อมกับได้นำส่งหลักฐานต่างๆ เพื่อยืนยันข้อกล่าวอ้างดังกล่าว คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้เหตุผลเพิ่มเติมว่า คำว่า H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าเครื่องหมายคำว่า H2O อ่านว่า H2O PLUS ตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่เกิดจากการผสมกันของสัญลักษณ์และอักษรโรมันจนเป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะเฉพาะตัว มีรูปลักษณ์และเสียงเรียกขานอันเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ที่เป็นเอกลักษณ์แตกต่างจากสินค้าหรือบริการของบุคคลอื่น แม้คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจะมีคำวินิจฉัย H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำและเครื่องหมาย ~ และ + เป็นสัญลักษณะซึ่งเป็นสิ่งสามัญก็ตามแต่การที่โจทก์นำมาใช้กับสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ดังกล่าวเป็นการใช้อย่างตามอำเภอใจหรือจินตนาการไม่มีความเกี่ยวข้องกับชนิดหรือประเภทของสินค้าและบริการที่จดทะเบียนแต่อย่างใด ไม่ทำให้เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีลักษณะเป็นสิ่งที่ใช้กันสามัญในการค้าขาย กล่าวคือ H2O หรือน้ำไม่ใช่เป็นสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายของสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวจึงมีลักษณะบ่งเฉพาะในตัวเอง นอกจากนี้เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์ยังเป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์ ทั้งเป็นชื่อทางการค้าที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ และมิได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) ทั้งโจทก์ได้ทุ่มเทงบประมาณจำนวนมากในการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ผ่านทางสื่อต่างๆ เช่น นิตยสาร หนังสือพิมพ์ เอกสารส่งเสริมการขาย และทางอินเตอร์เน็ทผ่านทางเว็ปไซต์ และโดยเฉพาะการที่เครื่องหมายดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลโจทก์ซึ่งได้ใช้เป็นเวลากว่า 15 ปี สาธารณชนทั่วไปจึงรู้จักคุณภาพของสินค้าและบริการของโจทก์เป็นอย่างดีจนกล่าวได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายสำหรับประเทศไทยโจทก์และบริษัทตัวแทนหรือสาขาของโจทก์ร่วมกับโฆษณาประชาสัมพันธ์สินค้าและบริการของโจทก์ในสิ่งพิมพ์และเว็ปไซต์ต่างๆ เป็นจำนวนมาก นอกจากนี้สาธารณชนยังมีโอกาสพบเห็นสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์วางจำหน่ายทั้งในห้างสรรพสินค้าชั้นนำทั่วประเทศ และตามร้านค้าปลีกของโจทก์ซึ่งปัจจุบันมีอยู่อย่างน้อย 14 สาขา ด้วยเหตุจากการใช้และการโฆษณาของโจทก์อย่างต่อเนื่อง ปัจจุบันสินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในหมู่สาธารณชนจนคำดังกล่าวกลายเป็นคำที่มีความหมายที่สองเพื่อใช้เรียกขานเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่ายเผยแพร่และโฆษณาจนแพร่หลายตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์ เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 การที่จำเลยหรือผู้ใต้บังคับบัญชาซึ่งกระทำการในนามของจำเลยมีคำสั่งและวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะและไม่รับจดทะเบียนโจทก์ถือว่าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้อง ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่เป็นธรรมแก่โจทก์ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ชอบที่จะได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ให้เพิกถอนคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและเพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 และเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วมีคำสั่งว่าคำขอเลขที่ 453670 เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 กล่าวคือไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เพราะคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษและยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำเป็นสิ่งสามัญ และเมื่อพิจารณาหลักฐานการนำสืบแล้วเห็นว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะเนื่องจากการนำสืบถึงลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้นั้นต้องนำสืบเฉพาะมาตรา 7 วรรคสอง (1) และ (2) เท่านั้น ส่วนคำขอเลขที่ 453671 นั้น เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ กล่าวคือ อักษรโรมันคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตถือว่าเป็นสามัญ ต่อมาวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษนับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังเป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~H2O+ นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ สำหรับหลักฐานที่โจทก์นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเครื่องหมายรูป ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเคยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 247880 และ 244172 นั้น ไม่อาจนำมากล่าวอ้างได้เพราะมีรูปเครื่องหมายที่แตกต่างกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามฟ้อง จึงมีมติยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือคำแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ในวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่าเครื่องหมายบริการคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังมีสูตรเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ สำหรับหลักฐานที่นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการนั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงมีมติยืนยันตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยดังกล่าวแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการตามฟ้องของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะนั้นเห็นว่า คำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นอกจากนี้คำว่า H2O ยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำซึ่งถือเป็นสูตรของน้ำเนื่องจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนจะมีน้ำเป็นส่วนผสมอยู่ซึ่งเป็นสิ่งสามัญในการค้าขายสำหรับสินค้าบางอย่างหรือบางจำพวก ส่วนที่โจทก์อ้างว่า H2O หรือน้ำไม่ใช่สิ่งสามัญที่ใช้ในการขายสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ตามหลักเกณฑ์ในประกาศนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ 1/2535 เรื่องกำหนดสิ่งที่ใช้กันสามัญในการขายนั้น ประกาศดังกล่าวเป็นเพียงตัวอย่างของสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายเท่านั้น หากปรากฏว่ามีสิ่งใดนอกเหนือไปจากประกาศดังกล่าวอันเป็นสิ่งสามัญก็สามารถถือว่าเป็นสิ่งสามัญได้หากเข้าหลักเกณฑ์ ที่โจทก์อ้างว่าโจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์ผ่านสื่อต่างๆ จนแพร่หลายทำให้มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่าย เผยแพร่ และโฆษณานั้น การนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะต้องนำสืบเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (1) (2) เท่านั้น และการนำสืบของโจทก์ด้วยการส่งสำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้าเป็นต้นนั้นยังไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยจนทำให้สาธารณในประเทศไทยรู้จักและเข้าใจว่าสินค้าและบริการดังกล่าวแตกต่างไปจากสินค้าและบริการอื่นตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนด ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์มิใช่ชื่อตามความหมายธรรมดา มีลักษณะพิเศษไม่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้านั้น ตามคำสั่งกรมทรัพย์สินทางปัญญาที่ 80/2539 เรื่อง คู่มือปฏิบัติเกี่ยวกับการตรวจสอบและคัดค้านเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2539 ส่วนที่ 2 เรื่องเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ข้อ 3 กำหนดว่า ชื่อนิติบุคคลซึ่งแสดงโดยลักษณะพิเศษจะต้องมีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ แต่เครื่องหมายการค้าของโจทก์คำว่า H2O ไม่ปรากฏว่ามีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด เป็นเพียงอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ส่วนเครื่องหมายรูป ~, + ก็เป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตซึ่งถือเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือลักษณะพิเศษแต่อย่างใด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยเพราะคดีถึงที่สุดแล้วตามมาตรา 18 ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ให้เพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนและคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 453670 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายของมลรัฐเดลาแวร์ ประเทศสหรัฐอเมริกา โจทก์มอบอำนาจให้บริษัทติลลิกี แอนกิบบินส์ อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด และหรือนายโรจน์วิทย์ เปเรร่า และหรือนายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้ดำเนินคดีแทน จำเลยเป็นนิติบุคคลตามกฎหมาย มีฐานะเป็นกรมสังกัดกระทรวงพาณิชย์มีอำนาจหน้าที่ปฏิบัติงานตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ตามลำดับ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการทั้งสองคำขอของโจทก์ โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนดังกล่าวต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยแล้วมีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนของนายทะเบียน คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยในประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ย่อมเป็นที่สุดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง เห็นว่า คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งเป็นที่สุดตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 นั้น มีความหมายเพียงว่า ผู้อุทธรณ์จะอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อเจ้าพนักงานอื่นของฝ่ายบริหารต่อไปอีกไม่ได้เท่านั้น หากคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้อุทธรณ์ย่อมมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัยดังกล่าวได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลย อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า การอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งทางปกครองซึ่งโจทก์จะต้องยื่นฟ้องภายใน 90 วัน นับแต่วันที่รู้ถึงเหตุการณ์ฟ้องคดี ทั้งนี้ตามมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เห็นว่า ข้อต่อสู้เรื่องฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ จำเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับวันที่รู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีด้วย แต่จำเลยไม่ได้ยกประเด็นนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การอีกทั้งไม่ได้สืบพยานในเรื่องนี้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง จึงเป็นกรณีต้องห้ามอุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า โจทก์ยังนำสืบฟังไม่ได้ว่าเครื่องหมายการค้า "~H2O+" มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยมีการจำหน่ายเผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดและพิสูจน์ได้ว่าได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ในประเด็นนี้ เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานที่โจทก์อ้างส่งต่อนายทะเบียนในชั้นพิจารณาคำขอตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 ข้อ 2 (4) กล่าวคือ เอกสารตาม จ.1 ถึง จ.17 และวัตถุพยานหมาย ว.จ.1 แล้ว เห็นว่า ตามเอกสารหมาย จ.11 เป็นเอกสารที่พิมพ์ออกมาจากเว็ปไซต์หมายถึงแหล่งข้อมูลซึ่งเปิดเผยให้บุคคลทั่วไปเรียกดูได้ด้วยการใช้เครื่องคอมพิวเตอร์ผ่านทางระบบอินเตอร์เน็ท เอกสารดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง โดยมีรายละเอียด คุณสมบัติและราคาที่เสนอจำหน่าย เอกสารหมาย จ.12 ในส่วนในเอกสารแนบท้ายหมายเลข 3 ซึ่งเป็นตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้า สำเนาภาพถ่ายสินค้า สำเนาภาพถ่ายถุงใส่สินค้า ซึ่งแสดงให้เห็นว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องกับสินค้าของโจทก์ออกจำหน่ายเผยแพร่ต่อสาธารณชน เอกสารแนบท้ายหมายเลข 4 ซึ่งเป็นสำเนาการโฆษณาสินค้าในนิตยสารต่างประเทศและนิตยสารในประเทศ การโฆษณาประชาสัมพันธ์ผ่านทางเว็บไซต์ต่างๆ แสดงให้เห็นถึงการโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์ ทั้งนิตยสารต่างๆ ที่อ้างนั้นเป็นนิตยสารที่มีจำหน่ายเผยแพร่แก่บุคคลทั่วไป สาธารณชนสามารถเข้าถึงข้อมูลในนิตยสารดังกล่าวได้ เอกสารแนบท้ายหมายเลข 5 เป็นเอกสารที่พิมพ์จากเว็บไซต์ของโจทก์อันแสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องซึ่งสาธารณชนสามารถเข้าถึงได้ด้วยการใช้คอมพิวเตอร์ผ่านระบบอินเตอร์เน็ทเอกสารแนบท้ายหมายเลข 6 ซึ่งเป็นสำเนาใบแจ้งหนี้อันแสดงถึงการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นใบปลิวแผ่นพับที่แจกให้แก่บุคคลทั่วไปอันเป็นการเผยแพร่โฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง นิตยสารตามหมาย จ.14 จำนวน 2 เล่ม ซึ่งมีการลงโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องโดยเฉพาะนิตยสารหมาย จ.14 เล่มที่ 2 ซึ่งนอกจากจะมีการโฆษณาสินค้าซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องถึงสามหน้าแล้ว ในหน้าที่ 47 ของนิตยสารยังมีการระบุถึงร้านจำหน่ายสินค้าดังกล่าวของโจทก์ที่ชั้น 2 สยามเซ็นเตอร์ และชั้น จี เซ็นทรัลพลาซ่าปิ่นเกล้า ดังนี้ พยานหลักฐานดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าการจำหน่าย เผนแพร่หรือโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องนั้นทำให้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องมีความแพร่หลายในประเทศไทยแล้ว ส่วนจำเลยไม่สืบพยานหักล้างหรือโต้แย้งเป็นอย่างอื่น จึงรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ได้มีการจำหน่าย เผยแพร่ โฆษณาจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และโจทก์พิสูจน์ได้ว่าปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้า ~H2O+ เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะด้วยเหตุดังกล่าวจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาประการสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยมีว่า จำเลยไม่เห็นพ้องด้วยที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ใช้กับจำพวก 35 บริการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีกของโจทก์ไม่ได้แสดงให้เห็นถึงวิธีการจัดการธุรกิจขายสินค้า ถือได้ว่าเป็นคำอันมิได้เล็งถึงลักษณะ หรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงและไม่เป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) เนื่องจากเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัย ทั้งนี้ คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยว่าเครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (3) นอกจากนี้ H2O ยังเป็นสูตรเคมีของน้ำ นับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก เช่นเดียวกัน จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 ในประเด็นนี้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า การพิจารณาว่าเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ศาลย่อมต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 โดยไม่จำกัดอยู่ว่าจะต้องพิจารณาเฉพาะในประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยไว้เท่านั้น คำวินิจฉัยของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7715/2549เอชทูโอ พลัส, แอล.พี.โจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 225 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 7, ม. 18คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งเป็นที่สุดตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งแห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 นั้น มีความหมายเพียงว่า ผู้อุทธรณ์จะอุทธรณ์ต่อเจ้าพนักงานอื่นของฝ่ายบริหารต่อไปอีกไม่ได้เท่านั้น หากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้อุทธรณ์ย่อมมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัยดังกล่าวได้ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 55 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลย คำให้การที่ยกข้อต่อสู้เรื่องฟ้องโจทก์ขาดอายุความในคดีนี้จำเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับวันที่รู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีด้วย แต่จำเลยไม่ได้ยกประเด็นนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ อีกทั้งไม่ได้สืบพยานในเรื่องนี้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง จึงเป็นกรณีต้องห้ามอุทธรณ์ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 ประกอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 225 เครื่องหมายการค้า ~ H2O+ ของโจทก์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่ โฆษณาจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และโจทก์ได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ส่วนการพิจารณาว่าเครื่องหมายบริการ ~ H2O+ เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ศาลย่อมต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ. เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 โดยไม่จำกัดอยู่ว่าจะต้องพิจารณาเฉพาะในประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยไว้เท่านั้น คำวินิจฉัยของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~ H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด ก่อตั้งขึ้นตามกฎหมายมลรัฐเดลาแวร์ ใช้ชื่อภาษาอังกฤษว่า H2O PLUS L.P. มีสำนักงานแห่งใหญ่อยู่ที่ 845 เวสท์เมดิสัน สตรีท ชิคาโก มลรัฐอิลลินอยส์ 60607 ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยเป็นส่วนราชการมีฐานะเป็นนิติบุคคลสังกัดกระทรวงพาณิชย์ มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายการค้า เป็นผู้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า มีอำนาจในการกำกับดูแลการคัดค้านและอุทธรณ์คำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์เริ่มดำเนินธุรกิจตั้งแต่ปี 2531 ผลิตและจำหน่ายสินค้าประเภทเครื่องสำอาง ผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายส่วนบุคคลทุกชนิดสำหรับบุคคลทุกเพศทุกวัย ดำเนินธุรกิจเกี่ยวกับการให้บริการจัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก สินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับว่ามีคุณภาพสูง ปัจจุบันมีร้านค้าสาขาหรือตัวแทนจำหน่ายในหลายประเทศรวมทั้งในประเทศไทย มีตัวแทนคือบริษัทแลลิยองเซ จำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า ~H2O+ และ H2O PLUS โดยโจทก์ได้ใช้คำทั้งสองประกอบเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลหรือชื่อทางการค้าของโจทก์นับตั้งเป็นเวลากว่า 15 ปีแล้ว และยังใช้เครื่องหมาย H2O PLUS กับผลิตภัณฑ์ทุกชนิดของโจทก์มาตั้งแต่ปี 2532 เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2533 โจทก์เปิดร้านขายปลีกภายใต้เครื่องหมาย H2O PLUS ร้านแรกในประเทศอาร์เจนตินา ส่วนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ นั้น โจทก์เริ่มใช้ครั้งแรกกับร้านขายปลีกของโจทก์ในปี 2538 และต่อมาในปี 2539 โจทก์จึงใช้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ กับผลิตภัณฑ์และสินค้าในกลุ่มเครื่องสำอาง และผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายต่างๆ ของโจทก์ นอกจากนั้นโจทก์ยังได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า H2O PLUS และ ~H2O+ ตั้งแต่ปี 2533 เพื่อใช้กับสินค้าและบริการของโจทก์ในหลายประเทศเช่น สหรัฐอเมริกา สหราชอาณาจักร เม็กซิโก สิงคโปร์ อาร์เจนตินา ญี่ปุ่น ในสหภาพยุโรป ในประเทศไทย เอชทูโอพลัส อิ้งค์ ซึ่งเป็นบริษัทในเครือเดียวกับโจทก์ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า H2O PLUS และรูปประดิษฐ์ไว้ตั้งแต่ปี 2536 ต่อมาจึงได้โอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์เมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2544 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ~H2O+ อ่านว่า H2O PLUS รวมสองคำขอ คือคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 463670 ใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 3 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 463671 ใช้กับบริการในจำพวกที่ 35 รายการบริการ จัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์แล้วมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 กล่าวคือ ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เนื่องจากคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตเป็นเครื่องหมายสามัญ โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งของนายทะเบียนจึงได้อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โดยคำขอเลขที่ 453670 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 และคำขอเลขที่ 453671 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โดยในคำอุทธรณ์ทั้งสองฉบับโจทก์ยืนยันถึงความมีชื่อเสียงแพร่หลายของเครื่องหมายการค้าพร้อมกับได้นำส่งหลักฐานต่างๆ เพื่อยืนยันข้อกล่าวอ้างดังกล่าว คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้เหตุผลเพิ่มเติมว่า คำว่า H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าเครื่องหมายคำว่า H2O อ่านว่า H2O PLUS ตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่เกิดจากการผสมกันของสัญลักษณ์และอักษรโรมันจนเป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะเฉพาะตัว มีรูปลักษณ์และเสียงเรียกขานอันเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ที่เป็นเอกลักษณ์แตกต่างจากสินค้าหรือบริการของบุคคลอื่น แม้คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจะมีคำวินิจฉัย H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำและเครื่องหมาย ~ และ + เป็นสัญลักษณะซึ่งเป็นสิ่งสามัญก็ตามแต่การที่โจทก์นำมาใช้กับสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ดังกล่าวเป็นการใช้อย่างตามอำเภอใจหรือจินตนาการไม่มีความเกี่ยวข้องกับชนิดหรือประเภทของสินค้าและบริการที่จดทะเบียนแต่อย่างใด ไม่ทำให้เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีลักษณะเป็นสิ่งที่ใช้กันสามัญในการค้าขาย กล่าวคือ H2O หรือน้ำไม่ใช่เป็นสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายของสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวจึงมีลักษณะบ่งเฉพาะในตัวเอง นอกจากนี้เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์ยังเป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์ ทั้งเป็นชื่อทางการค้าที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ และมิได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) ทั้งโจทก์ได้ทุ่มเทงบประมาณจำนวนมากในการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ผ่านทางสื่อต่างๆ เช่น นิตยสาร หนังสือพิมพ์ เอกสารส่งเสริมการขาย และทางอินเตอร์เน็ทผ่านทางเว็ปไซต์ และโดยเฉพาะการที่เครื่องหมายดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลโจทก์ซึ่งได้ใช้เป็นเวลากว่า 15 ปี สาธารณชนทั่วไปจึงรู้จักคุณภาพของสินค้าและบริการของโจทก์เป็นอย่างดีจนกล่าวได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายสำหรับประเทศไทยโจทก์และบริษัทตัวแทนหรือสาขาของโจทก์ร่วมกับโฆษณาประชาสัมพันธ์สินค้าและบริการของโจทก์ในสิ่งพิมพ์และเว็ปไซต์ต่างๆ เป็นจำนวนมาก นอกจากนี้สาธารณชนยังมีโอกาสพบเห็นสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์วางจำหน่ายทั้งในห้างสรรพสินค้าชั้นนำทั่วประเทศ และตามร้านค้าปลีกของโจทก์ซึ่งปัจจุบันมีอยู่อย่างน้อย 14 สาขา ด้วยเหตุจากการใช้และการโฆษณาของโจทก์อย่างต่อเนื่อง ปัจจุบันสินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในหมู่สาธารณชนจนคำดังกล่าวกลายเป็นคำที่มีความหมายที่สองเพื่อใช้เรียกขานเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่ายเผยแพร่และโฆษณาจนแพร่หลายตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์ เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 การที่จำเลยหรือผู้ใต้บังคับบัญชาซึ่งกระทำการในนามของจำเลยมีคำสั่งและวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะและไม่รับจดทะเบียนโจทก์ถือว่าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้อง ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่เป็นธรรมแก่โจทก์ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ชอบที่จะได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ให้เพิกถอนคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและเพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 และเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วมีคำสั่งว่าคำขอเลขที่ 453670 เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 กล่าวคือไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เพราะคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษและยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำเป็นสิ่งสามัญ และเมื่อพิจารณาหลักฐานการนำสืบแล้วเห็นว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะเนื่องจากการนำสืบถึงลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้นั้นต้องนำสืบเฉพาะมาตรา 7 วรรคสอง (1) และ (2) เท่านั้น ส่วนคำขอเลขที่ 453671 นั้น เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ กล่าวคือ อักษรโรมันคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตถือว่าเป็นสามัญ ต่อมาวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษนับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังเป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~H2O+ นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ สำหรับหลักฐานที่โจทก์นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเครื่องหมายรูป ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเคยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 247880 และ 244172 นั้น ไม่อาจนำมากล่าวอ้างได้เพราะมีรูปเครื่องหมายที่แตกต่างกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามฟ้อง จึงมีมติยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือคำแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ในวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่าเครื่องหมายบริการคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังมีสูตรเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ สำหรับหลักฐานที่นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการนั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงมีมติยืนยันตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยดังกล่าวแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการตามฟ้องของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะนั้นเห็นว่า คำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นอกจากนี้คำว่า H2O ยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำซึ่งถือเป็นสูตรของน้ำเนื่องจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนจะมีน้ำเป็นส่วนผสมอยู่ซึ่งเป็นสิ่งสามัญในการค้าขายสำหรับสินค้าบางอย่างหรือบางจำพวก ส่วนที่โจทก์อ้างว่า H2O หรือน้ำไม่ใช่สิ่งสามัญที่ใช้ในการขายสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ตามหลักเกณฑ์ในประกาศนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ 1/2535 เรื่องกำหนดสิ่งที่ใช้กันสามัญในการขายนั้น ประกาศดังกล่าวเป็นเพียงตัวอย่างของสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายเท่านั้น หากปรากฏว่ามีสิ่งใดนอกเหนือไปจากประกาศดังกล่าวอันเป็นสิ่งสามัญก็สามารถถือว่าเป็นสิ่งสามัญได้หากเข้าหลักเกณฑ์ ที่โจทก์อ้างว่าโจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์ผ่านสื่อต่างๆ จนแพร่หลายทำให้มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่าย เผยแพร่ และโฆษณานั้น การนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะต้องนำสืบเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (1) (2) เท่านั้น และการนำสืบของโจทก์ด้วยการส่งสำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้าเป็นต้นนั้นยังไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยจนทำให้สาธารณในประเทศไทยรู้จักและเข้าใจว่าสินค้าและบริการดังกล่าวแตกต่างไปจากสินค้าและบริการอื่นตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนด ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์มิใช่ชื่อตามความหมายธรรมดา มีลักษณะพิเศษไม่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้านั้น ตามคำสั่งกรมทรัพย์สินทางปัญญาที่ 80/2539 เรื่อง คู่มือปฏิบัติเกี่ยวกับการตรวจสอบและคัดค้านเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2539 ส่วนที่ 2 เรื่องเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ข้อ 3 กำหนดว่า ชื่อนิติบุคคลซึ่งแสดงโดยลักษณะพิเศษจะต้องมีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ แต่เครื่องหมายการค้าของโจทก์คำว่า H2O ไม่ปรากฏว่ามีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด เป็นเพียงอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ส่วนเครื่องหมายรูป ~, + ก็เป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตซึ่งถือเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือลักษณะพิเศษแต่อย่างใด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยเพราะคดีถึงที่สุดแล้วตามมาตรา 18 ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ให้เพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนและคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 453670 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายของมลรัฐเดลาแวร์ ประเทศสหรัฐอเมริกา โจทก์มอบอำนาจให้บริษัทติลลิกี แอนกิบบินส์ อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด และหรือนายโรจน์วิทย์ เปเรร่า และหรือนายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้ดำเนินคดีแทน จำเลยเป็นนิติบุคคลตามกฎหมาย มีฐานะเป็นกรมสังกัดกระทรวงพาณิชย์มีอำนาจหน้าที่ปฏิบัติงานตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ตามลำดับ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการทั้งสองคำขอของโจทก์ โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนดังกล่าวต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยแล้วมีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนของนายทะเบียน คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยในประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ย่อมเป็นที่สุดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง เห็นว่า คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งเป็นที่สุดตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 นั้น มีความหมายเพียงว่า ผู้อุทธรณ์จะอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อเจ้าพนักงานอื่นของฝ่ายบริหารต่อไปอีกไม่ได้เท่านั้น หากคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้อุทธรณ์ย่อมมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัยดังกล่าวได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลย อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า การอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งทางปกครองซึ่งโจทก์จะต้องยื่นฟ้องภายใน 90 วัน นับแต่วันที่รู้ถึงเหตุการณ์ฟ้องคดี ทั้งนี้ตามมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เห็นว่า ข้อต่อสู้เรื่องฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ จำเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับวันที่รู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีด้วย แต่จำเลยไม่ได้ยกประเด็นนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การอีกทั้งไม่ได้สืบพยานในเรื่องนี้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง จึงเป็นกรณีต้องห้ามอุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า โจทก์ยังนำสืบฟังไม่ได้ว่าเครื่องหมายการค้า "~H2O+" มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยมีการจำหน่ายเผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดและพิสูจน์ได้ว่าได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ในประเด็นนี้ เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานที่โจทก์อ้างส่งต่อนายทะเบียนในชั้นพิจารณาคำขอตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 ข้อ 2 (4) กล่าวคือ เอกสารตาม จ.1 ถึง จ.17 และวัตถุพยานหมาย ว.จ.1 แล้ว เห็นว่า ตามเอกสารหมาย จ.11 เป็นเอกสารที่พิมพ์ออกมาจากเว็ปไซต์หมายถึงแหล่งข้อมูลซึ่งเปิดเผยให้บุคคลทั่วไปเรียกดูได้ด้วยการใช้เครื่องคอมพิวเตอร์ผ่านทางระบบอินเตอร์เน็ท เอกสารดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง โดยมีรายละเอียด คุณสมบัติและราคาที่เสนอจำหน่าย เอกสารหมาย จ.12 ในส่วนในเอกสารแนบท้ายหมายเลข 3 ซึ่งเป็นตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้า สำเนาภาพถ่ายสินค้า สำเนาภาพถ่ายถุงใส่สินค้า ซึ่งแสดงให้เห็นว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องกับสินค้าของโจทก์ออกจำหน่ายเผยแพร่ต่อสาธารณชน เอกสารแนบท้ายหมายเลข 4 ซึ่งเป็นสำเนาการโฆษณาสินค้าในนิตยสารต่างประเทศและนิตยสารในประเทศ การโฆษณาประชาสัมพันธ์ผ่านทางเว็บไซต์ต่างๆ แสดงให้เห็นถึงการโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์ ทั้งนิตยสารต่างๆ ที่อ้างนั้นเป็นนิตยสารที่มีจำหน่ายเผยแพร่แก่บุคคลทั่วไป สาธารณชนสามารถเข้าถึงข้อมูลในนิตยสารดังกล่าวได้ เอกสารแนบท้ายหมายเลข 5 เป็นเอกสารที่พิมพ์จากเว็บไซต์ของโจทก์อันแสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องซึ่งสาธารณชนสามารถเข้าถึงได้ด้วยการใช้คอมพิวเตอร์ผ่านระบบอินเตอร์เน็ทเอกสารแนบท้ายหมายเลข 6 ซึ่งเป็นสำเนาใบแจ้งหนี้อันแสดงถึงการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นใบปลิวแผ่นพับที่แจกให้แก่บุคคลทั่วไปอันเป็นการเผยแพร่โฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง นิตยสารตามหมาย จ.14 จำนวน 2 เล่ม ซึ่งมีการลงโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องโดยเฉพาะนิตยสารหมาย จ.14 เล่มที่ 2 ซึ่งนอกจากจะมีการโฆษณาสินค้าซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องถึงสามหน้าแล้ว ในหน้าที่ 47 ของนิตยสารยังมีการระบุถึงร้านจำหน่ายสินค้าดังกล่าวของโจทก์ที่ชั้น 2 สยามเซ็นเตอร์ และชั้น จี เซ็นทรัลพลาซ่าปิ่นเกล้า ดังนี้ พยานหลักฐานดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าการจำหน่าย เผนแพร่หรือโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องนั้นทำให้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องมีความแพร่หลายในประเทศไทยแล้ว ส่วนจำเลยไม่สืบพยานหักล้างหรือโต้แย้งเป็นอย่างอื่น จึงรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ได้มีการจำหน่าย เผยแพร่ โฆษณาจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และโจทก์พิสูจน์ได้ว่าปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้า ~H2O+ เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะด้วยเหตุดังกล่าวจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาประการสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยมีว่า จำเลยไม่เห็นพ้องด้วยที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ใช้กับจำพวก 35 บริการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีกของโจทก์ไม่ได้แสดงให้เห็นถึงวิธีการจัดการธุรกิจขายสินค้า ถือได้ว่าเป็นคำอันมิได้เล็งถึงลักษณะ หรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงและไม่เป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) เนื่องจากเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัย ทั้งนี้ คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยว่าเครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (3) นอกจากนี้ H2O ยังเป็นสูตรเคมีของน้ำ นับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก เช่นเดียวกัน จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 ในประเด็นนี้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า การพิจารณาว่าเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ศาลย่อมต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 โดยไม่จำกัดอยู่ว่าจะต้องพิจารณาเฉพาะในประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยไว้เท่านั้น คำวินิจฉัยของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ.(พรเพชร วิชิตชลชัย-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-สมศักดิ์ เนตรมัย)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด ก่อตั้งขึ้นตามกฎหมายมลรัฐเดลาแวร์ ใช้ชื่อภาษาอังกฤษว่า H2O PLUS L.P. มีสำนักงานแห่งใหญ่อยู่ที่ 845 เวสท์เมดิสัน สตรีท ชิคาโก มลรัฐอิลลินอยส์ 60607 ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยเป็นส่วนราชการมีฐานะเป็นนิติบุคคลสังกัดกระทรวงพาณิชย์ มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายการค้า เป็นผู้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า มีอำนาจในการกำกับดูแลการคัดค้านและอุทธรณ์คำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์เริ่มดำเนินธุรกิจตั้งแต่ปี 2531 ผลิตและจำหน่ายสินค้าประเภทเครื่องสำอาง ผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายส่วนบุคคลทุกชนิดสำหรับบุคคลทุกเพศทุกวัย ดำเนินธุรกิจเกี่ยวกับการให้บริการจัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก สินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับว่ามีคุณภาพสูง ปัจจุบันมีร้านค้าสาขาหรือตัวแทนจำหน่ายในหลายประเทศรวมทั้งในประเทศไทย มีตัวแทนคือบริษัทแลลิยองเซ จำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า ~H2O+ และ H2O PLUS โดยโจทก์ได้ใช้คำทั้งสองประกอบเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลหรือชื่อทางการค้าของโจทก์นับตั้งเป็นเวลากว่า 15 ปีแล้ว และยังใช้เครื่องหมาย H2O PLUS กับผลิตภัณฑ์ทุกชนิดของโจทก์มาตั้งแต่ปี 2532 เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2533 โจทก์เปิดร้านขายปลีกภายใต้เครื่องหมาย H2O PLUS ร้านแรกในประเทศอาร์เจนตินา ส่วนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ นั้น โจทก์เริ่มใช้ครั้งแรกกับร้านขายปลีกของโจทก์ในปี 2538 และต่อมาในปี 2539 โจทก์จึงใช้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ กับผลิตภัณฑ์และสินค้าในกลุ่มเครื่องสำอาง และผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายต่างๆ ของโจทก์ นอกจากนั้นโจทก์ยังได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า H2O PLUS และ ~H2O+ ตั้งแต่ปี 2533 เพื่อใช้กับสินค้าและบริการของโจทก์ในหลายประเทศเช่น สหรัฐอเมริกา สหราชอาณาจักร เม็กซิโก สิงคโปร์ อาร์เจนตินา ญี่ปุ่น ในสหภาพยุโรป ในประเทศไทย เอชทูโอพลัส อิ้งค์ ซึ่งเป็นบริษัทในเครือเดียวกับโจทก์ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า H2O PLUS และรูปประดิษฐ์ไว้ตั้งแต่ปี 2536 ต่อมาจึงได้โอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์เมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2544 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ~H2O+ อ่านว่า H2O PLUS รวมสองคำขอ คือคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 463670 ใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 3 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 463671 ใช้กับบริการในจำพวกที่ 35 รายการบริการ จัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์แล้วมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 กล่าวคือ ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เนื่องจากคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตเป็นเครื่องหมายสามัญ โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งของนายทะเบียนจึงได้อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โดยคำขอเลขที่ 453670 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 และคำขอเลขที่ 453671 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โดยในคำอุทธรณ์ทั้งสองฉบับโจทก์ยืนยันถึงความมีชื่อเสียงแพร่หลายของเครื่องหมายการค้าพร้อมกับได้นำส่งหลักฐานต่างๆ เพื่อยืนยันข้อกล่าวอ้างดังกล่าว คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้เหตุผลเพิ่มเติมว่า คำว่า H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าเครื่องหมายคำว่า H2O อ่านว่า H2O PLUS ตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่เกิดจากการผสมกันของสัญลักษณ์และอักษรโรมันจนเป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะเฉพาะตัว มีรูปลักษณ์และเสียงเรียกขานอันเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ที่เป็นเอกลักษณ์แตกต่างจากสินค้าหรือบริการของบุคคลอื่น แม้คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจะมีคำวินิจฉัย H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำและเครื่องหมาย ~ และ + เป็นสัญลักษณะซึ่งเป็นสิ่งสามัญก็ตามแต่การที่โจทก์นำมาใช้กับสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ดังกล่าวเป็นการใช้อย่างตามอำเภอใจหรือจินตนาการไม่มีความเกี่ยวข้องกับชนิดหรือประเภทของสินค้าและบริการที่จดทะเบียนแต่อย่างใด ไม่ทำให้เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีลักษณะเป็นสิ่งที่ใช้กันสามัญในการค้าขาย กล่าวคือ H2O หรือน้ำไม่ใช่เป็นสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายของสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวจึงมีลักษณะบ่งเฉพาะในตัวเอง นอกจากนี้เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์ยังเป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์ ทั้งเป็นชื่อทางการค้าที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ และมิได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) ทั้งโจทก์ได้ทุ่มเทงบประมาณจำนวนมากในการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ผ่านทางสื่อต่างๆ เช่น นิตยสาร หนังสือพิมพ์ เอกสารส่งเสริมการขาย และทางอินเตอร์เน็ทผ่านทางเว็ปไซต์ และโดยเฉพาะการที่เครื่องหมายดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลโจทก์ซึ่งได้ใช้เป็นเวลากว่า 15 ปี สาธารณชนทั่วไปจึงรู้จักคุณภาพของสินค้าและบริการของโจทก์เป็นอย่างดีจนกล่าวได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายสำหรับประเทศไทยโจทก์และบริษัทตัวแทนหรือสาขาของโจทก์ร่วมกับโฆษณาประชาสัมพันธ์สินค้าและบริการของโจทก์ในสิ่งพิมพ์และเว็ปไซต์ต่างๆ เป็นจำนวนมาก นอกจากนี้สาธารณชนยังมีโอกาสพบเห็นสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์วางจำหน่ายทั้งในห้างสรรพสินค้าชั้นนำทั่วประเทศ และตามร้านค้าปลีกของโจทก์ซึ่งปัจจุบันมีอยู่อย่างน้อย 14 สาขา ด้วยเหตุจากการใช้และการโฆษณาของโจทก์อย่างต่อเนื่อง ปัจจุบันสินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในหมู่สาธารณชนจนคำดังกล่าวกลายเป็นคำที่มีความหมายที่สองเพื่อใช้เรียกขานเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่ายเผยแพร่และโฆษณาจนแพร่หลายตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์ เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 การที่จำเลยหรือผู้ใต้บังคับบัญชาซึ่งกระทำการในนามของจำเลยมีคำสั่งและวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะและไม่รับจดทะเบียนโจทก์ถือว่าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้อง ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่เป็นธรรมแก่โจทก์ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ชอบที่จะได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ให้เพิกถอนคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและเพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 และเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วมีคำสั่งว่าคำขอเลขที่ 453670 เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 กล่าวคือไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เพราะคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษและยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำเป็นสิ่งสามัญ และเมื่อพิจารณาหลักฐานการนำสืบแล้วเห็นว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะเนื่องจากการนำสืบถึงลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้นั้นต้องนำสืบเฉพาะมาตรา 7 วรรคสอง (1) และ (2) เท่านั้น ส่วนคำขอเลขที่ 453671 นั้น เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ กล่าวคือ อักษรโรมันคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตถือว่าเป็นสามัญ ต่อมาวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษนับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังเป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~H2O+ นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ สำหรับหลักฐานที่โจทก์นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเครื่องหมายรูป ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเคยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 247880 และ 244172 นั้น ไม่อาจนำมากล่าวอ้างได้เพราะมีรูปเครื่องหมายที่แตกต่างกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามฟ้อง จึงมีมติยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือคำแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ในวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่าเครื่องหมายบริการคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังมีสูตรเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ สำหรับหลักฐานที่นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการนั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงมีมติยืนยันตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยดังกล่าวแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการตามฟ้องของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะนั้นเห็นว่า คำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นอกจากนี้คำว่า H2O ยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำซึ่งถือเป็นสูตรของน้ำเนื่องจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนจะมีน้ำเป็นส่วนผสมอยู่ซึ่งเป็นสิ่งสามัญในการค้าขายสำหรับสินค้าบางอย่างหรือบางจำพวก ส่วนที่โจทก์อ้างว่า H2O หรือน้ำไม่ใช่สิ่งสามัญที่ใช้ในการขายสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ตามหลักเกณฑ์ในประกาศนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ 1/2535 เรื่องกำหนดสิ่งที่ใช้กันสามัญในการขายนั้น ประกาศดังกล่าวเป็นเพียงตัวอย่างของสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายเท่านั้น หากปรากฏว่ามีสิ่งใดนอกเหนือไปจากประกาศดังกล่าวอันเป็นสิ่งสามัญก็สามารถถือว่าเป็นสิ่งสามัญได้หากเข้าหลักเกณฑ์ ที่โจทก์อ้างว่าโจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์ผ่านสื่อต่างๆ จนแพร่หลายทำให้มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่าย เผยแพร่ และโฆษณานั้น การนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะต้องนำสืบเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (1) (2) เท่านั้น และการนำสืบของโจทก์ด้วยการส่งสำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้าเป็นต้นนั้นยังไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยจนทำให้สาธารณในประเทศไทยรู้จักและเข้าใจว่าสินค้าและบริการดังกล่าวแตกต่างไปจากสินค้าและบริการอื่นตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนด ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์มิใช่ชื่อตามความหมายธรรมดา มีลักษณะพิเศษไม่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้านั้น ตามคำสั่งกรมทรัพย์สินทางปัญญาที่ 80/2539 เรื่อง คู่มือปฏิบัติเกี่ยวกับการตรวจสอบและคัดค้านเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2539 ส่วนที่ 2 เรื่องเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ข้อ 3 กำหนดว่า ชื่อนิติบุคคลซึ่งแสดงโดยลักษณะพิเศษจะต้องมีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ แต่เครื่องหมายการค้าของโจทก์คำว่า H2O ไม่ปรากฏว่ามีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด เป็นเพียงอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ส่วนเครื่องหมายรูป ~, + ก็เป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตซึ่งถือเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือลักษณะพิเศษแต่อย่างใด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยเพราะคดีถึงที่สุดแล้วตามมาตรา 18 ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ให้เพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนและคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 453670 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายของมลรัฐเดลาแวร์ ประเทศสหรัฐอเมริกา โจทก์มอบอำนาจให้บริษัทติลลิกี แอนกิบบินส์ อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด และหรือนายโรจน์วิทย์ เปเรร่า และหรือนายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้ดำเนินคดีแทน จำเลยเป็นนิติบุคคลตามกฎหมาย มีฐานะเป็นกรมสังกัดกระทรวงพาณิชย์มีอำนาจหน้าที่ปฏิบัติงานตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ตามลำดับ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการทั้งสองคำขอของโจทก์ โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนดังกล่าวต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยแล้วมีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนของนายทะเบียน คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยในประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ย่อมเป็นที่สุดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง เห็นว่า คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งเป็นที่สุดตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 นั้น มีความหมายเพียงว่า ผู้อุทธรณ์จะอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อเจ้าพนักงานอื่นของฝ่ายบริหารต่อไปอีกไม่ได้เท่านั้น หากคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้อุทธรณ์ย่อมมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัยดังกล่าวได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลย อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า การอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งทางปกครองซึ่งโจทก์จะต้องยื่นฟ้องภายใน 90 วัน นับแต่วันที่รู้ถึงเหตุการณ์ฟ้องคดี ทั้งนี้ตามมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เห็นว่า ข้อต่อสู้เรื่องฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ จำเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับวันที่รู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีด้วย แต่จำเลยไม่ได้ยกประเด็นนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การอีกทั้งไม่ได้สืบพยานในเรื่องนี้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง จึงเป็นกรณีต้องห้ามอุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า โจทก์ยังนำสืบฟังไม่ได้ว่าเครื่องหมายการค้า "~H2O+" มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยมีการจำหน่ายเผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดและพิสูจน์ได้ว่าได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ในประเด็นนี้ เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานที่โจทก์อ้างส่งต่อนายทะเบียนในชั้นพิจารณาคำขอตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 ข้อ 2 (4) กล่าวคือ เอกสารตาม จ.1 ถึง จ.17 และวัตถุพยานหมาย ว.จ.1 แล้ว เห็นว่า ตามเอกสารหมาย จ.11 เป็นเอกสารที่พิมพ์ออกมาจากเว็ปไซต์หมายถึงแหล่งข้อมูลซึ่งเปิดเผยให้บุคคลทั่วไปเรียกดูได้ด้วยการใช้เครื่องคอมพิวเตอร์ผ่านทางระบบอินเตอร์เน็ท เอกสารดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง โดยมีรายละเอียด คุณสมบัติและราคาที่เสนอจำหน่าย เอกสารหมาย จ.12 ในส่วนในเอกสารแนบท้ายหมายเลข 3 ซึ่งเป็นตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้า สำเนาภาพถ่ายสินค้า สำเนาภาพถ่ายถุงใส่สินค้า ซึ่งแสดงให้เห็นว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องกับสินค้าของโจทก์ออกจำหน่ายเผยแพร่ต่อสาธารณชน เอกสารแนบท้ายหมายเลข 4 ซึ่งเป็นสำเนาการโฆษณาสินค้าในนิตยสารต่างประเทศและนิตยสารในประเทศ การโฆษณาประชาสัมพันธ์ผ่านทางเว็บไซต์ต่างๆ แสดงให้เห็นถึงการโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์ ทั้งนิตยสารต่างๆ ที่อ้างนั้นเป็นนิตยสารที่มีจำหน่ายเผยแพร่แก่บุคคลทั่วไป สาธารณชนสามารถเข้าถึงข้อมูลในนิตยสารดังกล่าวได้ เอกสารแนบท้ายหมายเลข 5 เป็นเอกสารที่พิมพ์จากเว็บไซต์ของโจทก์อันแสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องซึ่งสาธารณชนสามารถเข้าถึงได้ด้วยการใช้คอมพิวเตอร์ผ่านระบบอินเตอร์เน็ทเอกสารแนบท้ายหมายเลข 6 ซึ่งเป็นสำเนาใบแจ้งหนี้อันแสดงถึงการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นใบปลิวแผ่นพับที่แจกให้แก่บุคคลทั่วไปอันเป็นการเผยแพร่โฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง นิตยสารตามหมาย จ.14 จำนวน 2 เล่ม ซึ่งมีการลงโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องโดยเฉพาะนิตยสารหมาย จ.14 เล่มที่ 2 ซึ่งนอกจากจะมีการโฆษณาสินค้าซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องถึงสามหน้าแล้ว ในหน้าที่ 47 ของนิตยสารยังมีการระบุถึงร้านจำหน่ายสินค้าดังกล่าวของโจทก์ที่ชั้น 2 สยามเซ็นเตอร์ และชั้น จี เซ็นทรัลพลาซ่าปิ่นเกล้า ดังนี้ พยานหลักฐานดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าการจำหน่าย เผนแพร่หรือโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องนั้นทำให้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องมีความแพร่หลายในประเทศไทยแล้ว ส่วนจำเลยไม่สืบพยานหักล้างหรือโต้แย้งเป็นอย่างอื่น จึงรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ได้มีการจำหน่าย เผยแพร่ โฆษณาจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และโจทก์พิสูจน์ได้ว่าปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้า ~H2O+ เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะด้วยเหตุดังกล่าวจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาประการสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยมีว่า จำเลยไม่เห็นพ้องด้วยที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ใช้กับจำพวก 35 บริการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีกของโจทก์ไม่ได้แสดงให้เห็นถึงวิธีการจัดการธุรกิจขายสินค้า ถือได้ว่าเป็นคำอันมิได้เล็งถึงลักษณะ หรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงและไม่เป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) เนื่องจากเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัย ทั้งนี้ คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยว่าเครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (3) นอกจากนี้ H2O ยังเป็นสูตรเคมีของน้ำ นับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก เช่นเดียวกัน จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 ในประเด็นนี้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า การพิจารณาว่าเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ศาลย่อมต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 โดยไม่จำกัดอยู่ว่าจะต้องพิจารณาเฉพาะในประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยไว้เท่านั้น คำวินิจฉัยของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7715/2549เอชทูโอ พลัส, แอล.พี.โจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 225 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 7, ม. 18คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งเป็นที่สุดตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งแห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 นั้น มีความหมายเพียงว่า ผู้อุทธรณ์จะอุทธรณ์ต่อเจ้าพนักงานอื่นของฝ่ายบริหารต่อไปอีกไม่ได้เท่านั้น หากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้อุทธรณ์ย่อมมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัยดังกล่าวได้ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 55 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลย คำให้การที่ยกข้อต่อสู้เรื่องฟ้องโจทก์ขาดอายุความในคดีนี้จำเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับวันที่รู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีด้วย แต่จำเลยไม่ได้ยกประเด็นนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ อีกทั้งไม่ได้สืบพยานในเรื่องนี้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง จึงเป็นกรณีต้องห้ามอุทธรณ์ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 ประกอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 225 เครื่องหมายการค้า ~ H2O+ ของโจทก์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่ โฆษณาจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และโจทก์ได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ส่วนการพิจารณาว่าเครื่องหมายบริการ ~ H2O+ เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ศาลย่อมต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ. เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 โดยไม่จำกัดอยู่ว่าจะต้องพิจารณาเฉพาะในประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยไว้เท่านั้น คำวินิจฉัยของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~ H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด ก่อตั้งขึ้นตามกฎหมายมลรัฐเดลาแวร์ ใช้ชื่อภาษาอังกฤษว่า H2O PLUS L.P. มีสำนักงานแห่งใหญ่อยู่ที่ 845 เวสท์เมดิสัน สตรีท ชิคาโก มลรัฐอิลลินอยส์ 60607 ประเทศสหรัฐอเมริกา จำเลยเป็นส่วนราชการมีฐานะเป็นนิติบุคคลสังกัดกระทรวงพาณิชย์ มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายการค้า เป็นผู้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า มีอำนาจในการกำกับดูแลการคัดค้านและอุทธรณ์คำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์เริ่มดำเนินธุรกิจตั้งแต่ปี 2531 ผลิตและจำหน่ายสินค้าประเภทเครื่องสำอาง ผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายส่วนบุคคลทุกชนิดสำหรับบุคคลทุกเพศทุกวัย ดำเนินธุรกิจเกี่ยวกับการให้บริการจัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก สินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับว่ามีคุณภาพสูง ปัจจุบันมีร้านค้าสาขาหรือตัวแทนจำหน่ายในหลายประเทศรวมทั้งในประเทศไทย มีตัวแทนคือบริษัทแลลิยองเซ จำกัด โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า ~H2O+ และ H2O PLUS โดยโจทก์ได้ใช้คำทั้งสองประกอบเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลหรือชื่อทางการค้าของโจทก์นับตั้งเป็นเวลากว่า 15 ปีแล้ว และยังใช้เครื่องหมาย H2O PLUS กับผลิตภัณฑ์ทุกชนิดของโจทก์มาตั้งแต่ปี 2532 เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2533 โจทก์เปิดร้านขายปลีกภายใต้เครื่องหมาย H2O PLUS ร้านแรกในประเทศอาร์เจนตินา ส่วนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ นั้น โจทก์เริ่มใช้ครั้งแรกกับร้านขายปลีกของโจทก์ในปี 2538 และต่อมาในปี 2539 โจทก์จึงใช้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ กับผลิตภัณฑ์และสินค้าในกลุ่มเครื่องสำอาง และผลิตภัณฑ์ดูแลรักษาร่างกายต่างๆ ของโจทก์ นอกจากนั้นโจทก์ยังได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า H2O PLUS และ ~H2O+ ตั้งแต่ปี 2533 เพื่อใช้กับสินค้าและบริการของโจทก์ในหลายประเทศเช่น สหรัฐอเมริกา สหราชอาณาจักร เม็กซิโก สิงคโปร์ อาร์เจนตินา ญี่ปุ่น ในสหภาพยุโรป ในประเทศไทย เอชทูโอพลัส อิ้งค์ ซึ่งเป็นบริษัทในเครือเดียวกับโจทก์ได้ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า H2O PLUS และรูปประดิษฐ์ไว้ตั้งแต่ปี 2536 ต่อมาจึงได้โอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวให้แก่โจทก์เมื่อวันที่ 18 พฤษภาคม 2544 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า ~H2O+ อ่านว่า H2O PLUS รวมสองคำขอ คือคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 463670 ใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 3 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 463671 ใช้กับบริการในจำพวกที่ 35 รายการบริการ จัดการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีก นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์แล้วมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนโดยให้เหตุผลว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 กล่าวคือ ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เนื่องจากคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตเป็นเครื่องหมายสามัญ โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งของนายทะเบียนจึงได้อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โดยคำขอเลขที่ 453670 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 และคำขอเลขที่ 453671 ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โดยในคำอุทธรณ์ทั้งสองฉบับโจทก์ยืนยันถึงความมีชื่อเสียงแพร่หลายของเครื่องหมายการค้าพร้อมกับได้นำส่งหลักฐานต่างๆ เพื่อยืนยันข้อกล่าวอ้างดังกล่าว คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้เหตุผลเพิ่มเติมว่า คำว่า H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงยกอุทธรณ์ของโจทก์ โจทก์เห็นว่าเครื่องหมายคำว่า H2O อ่านว่า H2O PLUS ตามคำขอจดทะเบียนของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่เกิดจากการผสมกันของสัญลักษณ์และอักษรโรมันจนเป็นเครื่องหมายที่มีลักษณะเฉพาะตัว มีรูปลักษณ์และเสียงเรียกขานอันเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ที่เป็นเอกลักษณ์แตกต่างจากสินค้าหรือบริการของบุคคลอื่น แม้คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจะมีคำวินิจฉัย H2O เป็นสูตรทางเคมีของน้ำและเครื่องหมาย ~ และ + เป็นสัญลักษณะซึ่งเป็นสิ่งสามัญก็ตามแต่การที่โจทก์นำมาใช้กับสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ดังกล่าวเป็นการใช้อย่างตามอำเภอใจหรือจินตนาการไม่มีความเกี่ยวข้องกับชนิดหรือประเภทของสินค้าและบริการที่จดทะเบียนแต่อย่างใด ไม่ทำให้เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีลักษณะเป็นสิ่งที่ใช้กันสามัญในการค้าขาย กล่าวคือ H2O หรือน้ำไม่ใช่เป็นสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายของสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการของโจทก์ดังกล่าวจึงมีลักษณะบ่งเฉพาะในตัวเอง นอกจากนี้เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์ยังเป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์ ทั้งเป็นชื่อทางการค้าที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ และมิได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (1) ทั้งโจทก์ได้ทุ่มเทงบประมาณจำนวนมากในการโฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ผ่านทางสื่อต่างๆ เช่น นิตยสาร หนังสือพิมพ์ เอกสารส่งเสริมการขาย และทางอินเตอร์เน็ทผ่านทางเว็ปไซต์ และโดยเฉพาะการที่เครื่องหมายดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของชื่อนิติบุคคลโจทก์ซึ่งได้ใช้เป็นเวลากว่า 15 ปี สาธารณชนทั่วไปจึงรู้จักคุณภาพของสินค้าและบริการของโจทก์เป็นอย่างดีจนกล่าวได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายสำหรับประเทศไทยโจทก์และบริษัทตัวแทนหรือสาขาของโจทก์ร่วมกับโฆษณาประชาสัมพันธ์สินค้าและบริการของโจทก์ในสิ่งพิมพ์และเว็ปไซต์ต่างๆ เป็นจำนวนมาก นอกจากนี้สาธารณชนยังมีโอกาสพบเห็นสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์วางจำหน่ายทั้งในห้างสรรพสินค้าชั้นนำทั่วประเทศ และตามร้านค้าปลีกของโจทก์ซึ่งปัจจุบันมีอยู่อย่างน้อย 14 สาขา ด้วยเหตุจากการใช้และการโฆษณาของโจทก์อย่างต่อเนื่อง ปัจจุบันสินค้าและบริการของโจทก์ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในหมู่สาธารณชนจนคำดังกล่าวกลายเป็นคำที่มีความหมายที่สองเพื่อใช้เรียกขานเป็นที่หมายแห่งสินค้าและบริการของโจทก์ เครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่ายเผยแพร่และโฆษณาจนแพร่หลายตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์ เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 การที่จำเลยหรือผู้ใต้บังคับบัญชาซึ่งกระทำการในนามของจำเลยมีคำสั่งและวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะและไม่รับจดทะเบียนโจทก์ถือว่าเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้อง ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่เป็นธรรมแก่โจทก์ ขอให้พิพากษาว่า เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ชอบที่จะได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ให้เพิกถอนคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและเพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 และเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป จำเลยให้การว่า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาคำขอจดทะเบียนของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วมีคำสั่งว่าคำขอเลขที่ 453670 เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 กล่าวคือไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 เพราะคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษและยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำเป็นสิ่งสามัญ และเมื่อพิจารณาหลักฐานการนำสืบแล้วเห็นว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะเนื่องจากการนำสืบถึงลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้นั้นต้องนำสืบเฉพาะมาตรา 7 วรรคสอง (1) และ (2) เท่านั้น ส่วนคำขอเลขที่ 453671 นั้น เครื่องหมายบริการของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ กล่าวคือ อักษรโรมันคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ส่วนที่เหลือเป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตถือว่าเป็นสามัญ ต่อมาวันที่ 12 พฤศจิกายน 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษนับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังเป็นสูตรทางเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~H2O+ นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ สำหรับหลักฐานที่โจทก์นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเครื่องหมายรูป ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเคยได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 247880 และ 244172 นั้น ไม่อาจนำมากล่าวอ้างได้เพราะมีรูปเครื่องหมายที่แตกต่างกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามฟ้อง จึงมีมติยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือคำแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ในวันที่ 20 ธันวาคม 2544 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการตามคำขอเลขที่ 453671 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่าเครื่องหมายบริการคำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นับว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ นอกจากนี้ยังมีสูตรเคมีของน้ำนับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เครื่องหมายบริการของโจทก์จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ สำหรับหลักฐานที่นำส่งเพื่อนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะ เช่น สำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ตัวอย่างถุงใส่สินค้านั้นไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการนั้นจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนดอันจะถือได้ว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงมีมติยืนยันตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนและให้ยกอุทธรณ์ โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยดังกล่าวแล้วเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2546 ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการตามฟ้องของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะนั้นเห็นว่า คำว่า H2O เป็นอักษรโรมันและตัวเลขอารบิคธรรมดา มิได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ นอกจากนี้คำว่า H2O ยังเป็นสูตรเคมีแทนน้ำซึ่งถือเป็นสูตรของน้ำเนื่องจากผลิตภัณฑ์ของโจทก์ที่ขอจดทะเบียนจะมีน้ำเป็นส่วนผสมอยู่ซึ่งเป็นสิ่งสามัญในการค้าขายสำหรับสินค้าบางอย่างหรือบางจำพวก ส่วนที่โจทก์อ้างว่า H2O หรือน้ำไม่ใช่สิ่งสามัญที่ใช้ในการขายสินค้าและบริการจำพวกที่ 3 และ 35 ตามหลักเกณฑ์ในประกาศนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ 1/2535 เรื่องกำหนดสิ่งที่ใช้กันสามัญในการขายนั้น ประกาศดังกล่าวเป็นเพียงตัวอย่างของสิ่งสามัญที่ใช้ในการค้าขายเท่านั้น หากปรากฏว่ามีสิ่งใดนอกเหนือไปจากประกาศดังกล่าวอันเป็นสิ่งสามัญก็สามารถถือว่าเป็นสิ่งสามัญได้หากเข้าหลักเกณฑ์ ที่โจทก์อ้างว่าโจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์ผ่านสื่อต่างๆ จนแพร่หลายทำให้มีลักษณะบ่งเฉพาะจากการจำหน่าย เผยแพร่ และโฆษณานั้น การนำสืบลักษณะบ่งเฉพาะต้องนำสืบเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (1) (2) เท่านั้น และการนำสืบของโจทก์ด้วยการส่งสำเนาหลักฐานการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ในประเทศต่างๆ ตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้าเป็นต้นนั้นยังไม่อาจรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายบริการของโจทก์ได้จำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทยจนทำให้สาธารณในประเทศไทยรู้จักและเข้าใจว่าสินค้าและบริการดังกล่าวแตกต่างไปจากสินค้าและบริการอื่นตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีกำหนด ที่โจทก์อ้างว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ของโจทก์เป็นชื่อของนิติบุคคลโจทก์มิใช่ชื่อตามความหมายธรรมดา มีลักษณะพิเศษไม่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้านั้น ตามคำสั่งกรมทรัพย์สินทางปัญญาที่ 80/2539 เรื่อง คู่มือปฏิบัติเกี่ยวกับการตรวจสอบและคัดค้านเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2539 ส่วนที่ 2 เรื่องเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ข้อ 3 กำหนดว่า ชื่อนิติบุคคลซึ่งแสดงโดยลักษณะพิเศษจะต้องมีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ แต่เครื่องหมายการค้าของโจทก์คำว่า H2O ไม่ปรากฏว่ามีการประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษแต่อย่างใด เป็นเพียงอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ส่วนเครื่องหมายรูป ~, + ก็เป็นเครื่องหมายทางพีชคณิตซึ่งถือเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือลักษณะพิเศษแต่อย่างใด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยเพราะคดีถึงที่สุดแล้วตามมาตรา 18 ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ให้เพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453670 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนและคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 453671 ที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียน เพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 136/2546 และ 137/2546 ให้จำเลยดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 453670 และคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการเลขที่ 453671 ของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนจำกัด จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายของมลรัฐเดลาแวร์ ประเทศสหรัฐอเมริกา โจทก์มอบอำนาจให้บริษัทติลลิกี แอนกิบบินส์ อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด และหรือนายโรจน์วิทย์ เปเรร่า และหรือนายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้ดำเนินคดีแทน จำเลยเป็นนิติบุคคลตามกฎหมาย มีฐานะเป็นกรมสังกัดกระทรวงพาณิชย์มีอำนาจหน้าที่ปฏิบัติงานตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453670 และ 453671 ตามลำดับ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการทั้งสองคำขอของโจทก์ โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนดังกล่าวต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยแล้วมีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนของนายทะเบียน คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยในประการแรกว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ย่อมเป็นที่สุดตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง เห็นว่า คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งเป็นที่สุดตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 นั้น มีความหมายเพียงว่า ผู้อุทธรณ์จะอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อเจ้าพนักงานอื่นของฝ่ายบริหารต่อไปอีกไม่ได้เท่านั้น หากคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้อุทธรณ์ย่อมมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำวินิจฉัยดังกล่าวได้ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลย อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า การอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นคำสั่งทางปกครองซึ่งโจทก์จะต้องยื่นฟ้องภายใน 90 วัน นับแต่วันที่รู้ถึงเหตุการณ์ฟ้องคดี ทั้งนี้ตามมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เห็นว่า ข้อต่อสู้เรื่องฟ้องโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ จำเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับวันที่รู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีด้วย แต่จำเลยไม่ได้ยกประเด็นนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การอีกทั้งไม่ได้สืบพยานในเรื่องนี้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยจึงไม่ใช่ข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง จึงเป็นกรณีต้องห้ามอุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 45 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยอุทธรณ์ในประการต่อไปว่า โจทก์ยังนำสืบฟังไม่ได้ว่าเครื่องหมายการค้า "~H2O+" มีลักษณะบ่งเฉพาะโดยมีการจำหน่ายเผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดและพิสูจน์ได้ว่าได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ในประเด็นนี้ เมื่อพิเคราะห์พยานหลักฐานที่โจทก์อ้างส่งต่อนายทะเบียนในชั้นพิจารณาคำขอตามหลักเกณฑ์ในประกาศกระทรวงพาณิชย์เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 ข้อ 2 (4) กล่าวคือ เอกสารตาม จ.1 ถึง จ.17 และวัตถุพยานหมาย ว.จ.1 แล้ว เห็นว่า ตามเอกสารหมาย จ.11 เป็นเอกสารที่พิมพ์ออกมาจากเว็ปไซต์หมายถึงแหล่งข้อมูลซึ่งเปิดเผยให้บุคคลทั่วไปเรียกดูได้ด้วยการใช้เครื่องคอมพิวเตอร์ผ่านทางระบบอินเตอร์เน็ท เอกสารดังกล่าวได้แสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง โดยมีรายละเอียด คุณสมบัติและราคาที่เสนอจำหน่าย เอกสารหมาย จ.12 ในส่วนในเอกสารแนบท้ายหมายเลข 3 ซึ่งเป็นตัวอย่างผลิตภัณฑ์ ตัวอย่างถุงใส่สินค้า สำเนาภาพถ่ายสินค้า สำเนาภาพถ่ายถุงใส่สินค้า ซึ่งแสดงให้เห็นว่าโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องกับสินค้าของโจทก์ออกจำหน่ายเผยแพร่ต่อสาธารณชน เอกสารแนบท้ายหมายเลข 4 ซึ่งเป็นสำเนาการโฆษณาสินค้าในนิตยสารต่างประเทศและนิตยสารในประเทศ การโฆษณาประชาสัมพันธ์ผ่านทางเว็บไซต์ต่างๆ แสดงให้เห็นถึงการโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องของโจทก์ ทั้งนิตยสารต่างๆ ที่อ้างนั้นเป็นนิตยสารที่มีจำหน่ายเผยแพร่แก่บุคคลทั่วไป สาธารณชนสามารถเข้าถึงข้อมูลในนิตยสารดังกล่าวได้ เอกสารแนบท้ายหมายเลข 5 เป็นเอกสารที่พิมพ์จากเว็บไซต์ของโจทก์อันแสดงให้เห็นถึงการเผยแพร่สินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องซึ่งสาธารณชนสามารถเข้าถึงได้ด้วยการใช้คอมพิวเตอร์ผ่านระบบอินเตอร์เน็ทเอกสารแนบท้ายหมายเลข 6 ซึ่งเป็นสำเนาใบแจ้งหนี้อันแสดงถึงการจำหน่ายสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องเอกสารหมาย จ.3 ซึ่งเป็นใบปลิวแผ่นพับที่แจกให้แก่บุคคลทั่วไปอันเป็นการเผยแพร่โฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้อง นิตยสารตามหมาย จ.14 จำนวน 2 เล่ม ซึ่งมีการลงโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องโดยเฉพาะนิตยสารหมาย จ.14 เล่มที่ 2 ซึ่งนอกจากจะมีการโฆษณาสินค้าซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องถึงสามหน้าแล้ว ในหน้าที่ 47 ของนิตยสารยังมีการระบุถึงร้านจำหน่ายสินค้าดังกล่าวของโจทก์ที่ชั้น 2 สยามเซ็นเตอร์ และชั้น จี เซ็นทรัลพลาซ่าปิ่นเกล้า ดังนี้ พยานหลักฐานดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าการจำหน่าย เผนแพร่หรือโฆษณาสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องนั้นทำให้เครื่องหมายการค้าตามฟ้องมีความแพร่หลายในประเทศไทยแล้ว ส่วนจำเลยไม่สืบพยานหักล้างหรือโต้แย้งเป็นอย่างอื่น จึงรับฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้า ~H2O+ ได้มีการจำหน่าย เผยแพร่ โฆษณาจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และโจทก์พิสูจน์ได้ว่าปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้า ~H2O+ เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะด้วยเหตุดังกล่าวจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาประการสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยมีว่า จำเลยไม่เห็นพ้องด้วยที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ใช้กับจำพวก 35 บริการธุรกิจขายสินค้าในร้านค้าปลีกของโจทก์ไม่ได้แสดงให้เห็นถึงวิธีการจัดการธุรกิจขายสินค้า ถือได้ว่าเป็นคำอันมิได้เล็งถึงลักษณะ หรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงและไม่เป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) เนื่องจากเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัย ทั้งนี้ คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยว่าเครื่องหมาย ~H2O+ ของโจทก์เป็นอักษรโรมันและเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้มีลักษณะพิเศษ ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (3) นอกจากนี้ H2O ยังเป็นสูตรเคมีของน้ำ นับว่าเป็นสิ่งสามัญทั่วไปไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก ส่วนรูปเครื่องหมาย ~, + นั้นเป็นสิ่งสามัญทั่วไป ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก เช่นเดียวกัน จึงไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามมาตรา 6 ในประเด็นนี้ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นว่า การพิจารณาว่าเครื่องหมายบริการ ~H2O+ ตามคำขอเลขที่ 453671 ของโจทก์เป็นเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ ศาลย่อมต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มาตรา 7 โดยไม่จำกัดอยู่ว่าจะต้องพิจารณาเฉพาะในประเด็นที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้วินิจฉัยไว้เท่านั้น คำวินิจฉัยของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางที่ว่าเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า ~H2O+ ของโจทก์เป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ.(พรเพชร วิชิตชลชัย-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-สมศักดิ์ เนตรมัย)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ