คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2716/2545หลักกฎหมาย: คดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาในระหว่างที่คดีอาญาอีกคดีหนึ่งของจำเลยยังไม่ถึงที่สุด จึงไม่เข้าหลักเกณฑ์ตาม ป.อ. มาตรา 92 ที่จะเพิ่มโทษจำเลยได้โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔, ๗, ๔๗, ๔๘, ๗๓, ๗๔, ๗๕ พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๔, ๖, ๒๒, ๒๓ ป.อ. มาตรา ๙๑, ๙๒ ริบไม้สักแปรรูปของกลาง และเครื่องรับวิทยุโทรคมนาคม และ แท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าของกลางให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข เพิ่มโทษจำคุกแก่จำเลยหนึ่งในสามตามกฎหมาย และบวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้เข้ากับโทษจำคุกของจำเลยคดีนี้ด้วย จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้เพิ่มโทษและบวกโทษที่รอไว้ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔๘ วรรคหนึ่ง, ๗๓ วรรคสอง (ที่ถูก ๗๓ วรรคสอง (๑)) พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๖ วรรคหนึ่ง, ๒๓ การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตาม ป.อ. มาตรา ๙๑ ฐานมีไม้สักแปรรูปไว้ใน ครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๑ ปี ฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๖ เดือน รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน เพิ่มโทษหนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ เป็นจำคุก ๒ ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๑ ปี นำโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นบวกเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน ริบของกลาง โดยเครื่องวิทยุคมนาคมและแท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและไม่รอการ ลงโทษให้จำเลยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาเมื่อ วันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุกจำเลย ๑ ปี ฐานเสพยาเสพติดให้โทษในประเภท ๑ (เมทแอมเฟตามีน) โดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย แต่จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษาเมื่อวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๔๓ ได้อ่านคำพิพากษาดังกล่าวให้จำเลยฟังเมื่อวันที่ ๑๑ กรกฎาคม ๒๕๔๓ จึงครบกำหนดยื่นฎีกาวันที่ ๑๑ สิงหาคม ๒๕๔๓ ในระหว่างยื่นฎีกา จำเลยยื่นคำร้องขยายระยะเวลาฎีกา แต่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาต จำเลยได้อุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้น ศาลชั้นต้นรับอุทธรณ์คำสั่งและ ส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามสำเนาหนังสือส่งสำนวนเอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกา คดียังอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จึงยังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีดังกล่าวยังไม่ถึงที่สุด การที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จึงไม่ชอบด้วย ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งบัญญัติว่าจะเพิ่มโทษตามมาตรานี้ได้ ผู้นั้นได้เคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุก แล้วมากระทำความผิดใด ๆ อีกในระหว่างที่ยังจะต้องรับโทษอยู่ หรือภายในเวลา ๕ ปี นับแต่วัน พ้นโทษ นอกจากนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อ้างเหตุไม่รอการลงโทษจำคุกให้จำเลยเพราะจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อนในคดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น จึงไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะรอการลงโทษให้แก่จำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา ๕๖ ก็คลาดเคลื่อนต่อข้อกฎหมาย เพราะที่ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "?ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุก มาก่อน?" นั้น หมายความว่าผู้นั้นจะต้องได้รับโทษจำคุกมาจริง และคดีต้องถึงที่สุดแล้ว เมื่อคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุดด้วยเหตุดังกล่าวมาข้างต้น ดังนั้น จึงต้องถือว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนจึงอยู่ในเกณฑ์ที่ศาลจะรอการลงโทษให้จำเลยได้ นั้น เห็นว่า เอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกาที่จำเลยอ้าง จำเลยได้อุทธรณ์คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น และศาลชั้นต้นส่งให้ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เพื่อพิจารณาเมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามที่จำเลยอ้างจริง ทั้งโจทก์มิได้แก้ฎีกาให้ฟังได้เป็นอย่างอื่น จึงยังไม่อาจฟังยุติว่าคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ถึงที่สุดแล้ว เพราะในขณะนั้นยังไม่เป็นที่แน่นอนว่า ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จะขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยหรือไม่ และ หากศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกา และรับฎีกาจำเลยไว้พิจารณาแล้ว คดีก็อยู่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกายังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุด จึงไม่เข้าเกณฑ์ตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งจะเพิ่มโทษจำเลยตามคำขอของโจทก์ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาเพิ่มโทษจำเลย ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย แต่กรณีที่จะรอการลงโทษให้จำเลยได้นั้น หาใช่ว่าหากจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนแล้ว ศาลจะต้องรอการลงโทษให้จำเลยเสมอไปไม่ การไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนเป็นเพียงเกณฑ์ประการหนึ่งเท่านั้นเพราะ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "ผู้ใดกระทำความผิดซึ่งมีโทษจำคุก และในคดีนั้นศาลจะลงโทษจำคุกไม่เกินสองปี ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุกมาก่อน? เมื่อศาลได้คำนึงถึงอายุ ประวัติ ความประพฤติ สติปัญญา การศึกษาอบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิตนิสัย อาชีพและสิ่งแวดล้อมของผู้นั้น หรือสภาพความผิดหรือเหตุอื่นอันควรปรานีแล้ว เห็นเป็นการสมควร ศาลจะพิพากษาว่าผู้นั้นมีความผิด? แต่รอการ ลงโทษไว้?" ดังนั้น แม้จะฟังว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน แต่ปรากฏตามฟ้องโจทก์คดีนี้ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่า นอกจากจำเลยต้องคำพิพากษาคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวมาแล้ว ก่อนคดีนี้ จำเลยยังเคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลชั้นต้น ซึ่งพิพากษาเมื่อวันที่ ๔ สิงหาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุก ๖ เดือน ฐานมีไม้แปรรูปหวงห้ามไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต แต่ศาลชั้นต้นปรานีให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็น พลเมืองดีโดยรอการลงโทษไว้มีกำหนด ๒ ปี ตามคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ จำเลยกลับมากระทำความผิดอย่างเดียวกันในคดีนี้ซ้ำอีกภายในกำหนดระยะเวลาที่ศาลรอการลงโทษในคดีก่อน แสดงให้เห็นว่าจำเลยไม่รู้สำนึก ในความผิด ไม่รู้สึกหลาบจำเกรงกลัวในการกระทำความผิดและไม่มีความตั้งใจที่จะกลับตัวเป็นพลเมืองดีตามที่ศาล ให้โอกาส ทั้งยังปรากฏว่าในคดีนี้นอกจากจำเลยจะกระทำความผิดฐานมีไม้หวงห้ามแปรรูปไว้ในครอบครอง โดยไม่ได้รับอนุญาตแล้ว จำเลยยังกระทำความผิดฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตตาม พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ อีกกรรมหนึ่งด้วย ดังนั้น การจะรอการลงโทษให้จำเลยอีกจึงไม่เหมาะสม แก่สภาพความผิดและไม่เพียงพอที่จะทำให้จำเลยเกรงกลัวหรือหลาบจำ ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รอการลงโทษให้จำเลย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่เพิ่มโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ลดโทษให้จำเลยกึ่งหนึ่งแล้วคงจำคุกจำเลยใน ความผิดฐานมีไม้สักหวงห้าม และมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคม มีกำหนด ๙ เดือน เมื่อบวกโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้แล้วรวมจำคุก ๑๕ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค ๕. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2716/2545พนักงานอัยการจังหวัดแพร่โจทก์นายพิพัฒน์ ใจเฉลาจำเลย ป.อ. ม. 92คดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาในระหว่างที่คดีอาญาอีกคดีหนึ่งของจำเลยยังไม่ถึงที่สุด จึงไม่เข้าหลักเกณฑ์ตาม ป.อ. มาตรา 92 ที่จะเพิ่มโทษจำเลยได้โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔, ๗, ๔๗, ๔๘, ๗๓, ๗๔, ๗๕ พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๔, ๖, ๒๒, ๒๓ ป.อ. มาตรา ๙๑, ๙๒ ริบไม้สักแปรรูปของกลาง และเครื่องรับวิทยุโทรคมนาคม และ แท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าของกลางให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข เพิ่มโทษจำคุกแก่จำเลยหนึ่งในสามตามกฎหมาย และบวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้เข้ากับโทษจำคุกของจำเลยคดีนี้ด้วย จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้เพิ่มโทษและบวกโทษที่รอไว้ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔๘ วรรคหนึ่ง, ๗๓ วรรคสอง (ที่ถูก ๗๓ วรรคสอง (๑)) พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๖ วรรคหนึ่ง, ๒๓ การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตาม ป.อ. มาตรา ๙๑ ฐานมีไม้สักแปรรูปไว้ใน ครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๑ ปี ฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๖ เดือน รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน เพิ่มโทษหนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ เป็นจำคุก ๒ ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๑ ปี นำโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นบวกเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน ริบของกลาง โดยเครื่องวิทยุคมนาคมและแท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและไม่รอการ ลงโทษให้จำเลยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาเมื่อ วันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุกจำเลย ๑ ปี ฐานเสพยาเสพติดให้โทษในประเภท ๑ (เมทแอมเฟตามีน) โดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย แต่จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษาเมื่อวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๔๓ ได้อ่านคำพิพากษาดังกล่าวให้จำเลยฟังเมื่อวันที่ ๑๑ กรกฎาคม ๒๕๔๓ จึงครบกำหนดยื่นฎีกาวันที่ ๑๑ สิงหาคม ๒๕๔๓ ในระหว่างยื่นฎีกา จำเลยยื่นคำร้องขยายระยะเวลาฎีกา แต่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาต จำเลยได้อุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้น ศาลชั้นต้นรับอุทธรณ์คำสั่งและ ส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามสำเนาหนังสือส่งสำนวนเอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกา คดียังอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จึงยังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีดังกล่าวยังไม่ถึงที่สุด การที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จึงไม่ชอบด้วย ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งบัญญัติว่าจะเพิ่มโทษตามมาตรานี้ได้ ผู้นั้นได้เคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุก แล้วมากระทำความผิดใด ๆ อีกในระหว่างที่ยังจะต้องรับโทษอยู่ หรือภายในเวลา ๕ ปี นับแต่วัน พ้นโทษ นอกจากนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อ้างเหตุไม่รอการลงโทษจำคุกให้จำเลยเพราะจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อนในคดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น จึงไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะรอการลงโทษให้แก่จำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา ๕๖ ก็คลาดเคลื่อนต่อข้อกฎหมาย เพราะที่ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "?ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุก มาก่อน?" นั้น หมายความว่าผู้นั้นจะต้องได้รับโทษจำคุกมาจริง และคดีต้องถึงที่สุดแล้ว เมื่อคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุดด้วยเหตุดังกล่าวมาข้างต้น ดังนั้น จึงต้องถือว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนจึงอยู่ในเกณฑ์ที่ศาลจะรอการลงโทษให้จำเลยได้ นั้น เห็นว่า เอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกาที่จำเลยอ้าง จำเลยได้อุทธรณ์คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น และศาลชั้นต้นส่งให้ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เพื่อพิจารณาเมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามที่จำเลยอ้างจริง ทั้งโจทก์มิได้แก้ฎีกาให้ฟังได้เป็นอย่างอื่น จึงยังไม่อาจฟังยุติว่าคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ถึงที่สุดแล้ว เพราะในขณะนั้นยังไม่เป็นที่แน่นอนว่า ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จะขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยหรือไม่ และ หากศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกา และรับฎีกาจำเลยไว้พิจารณาแล้ว คดีก็อยู่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกายังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุด จึงไม่เข้าเกณฑ์ตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งจะเพิ่มโทษจำเลยตามคำขอของโจทก์ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาเพิ่มโทษจำเลย ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย แต่กรณีที่จะรอการลงโทษให้จำเลยได้นั้น หาใช่ว่าหากจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนแล้ว ศาลจะต้องรอการลงโทษให้จำเลยเสมอไปไม่ การไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนเป็นเพียงเกณฑ์ประการหนึ่งเท่านั้นเพราะ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "ผู้ใดกระทำความผิดซึ่งมีโทษจำคุก และในคดีนั้นศาลจะลงโทษจำคุกไม่เกินสองปี ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุกมาก่อน? เมื่อศาลได้คำนึงถึงอายุ ประวัติ ความประพฤติ สติปัญญา การศึกษาอบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิตนิสัย อาชีพและสิ่งแวดล้อมของผู้นั้น หรือสภาพความผิดหรือเหตุอื่นอันควรปรานีแล้ว เห็นเป็นการสมควร ศาลจะพิพากษาว่าผู้นั้นมีความผิด? แต่รอการ ลงโทษไว้?" ดังนั้น แม้จะฟังว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน แต่ปรากฏตามฟ้องโจทก์คดีนี้ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่า นอกจากจำเลยต้องคำพิพากษาคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวมาแล้ว ก่อนคดีนี้ จำเลยยังเคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลชั้นต้น ซึ่งพิพากษาเมื่อวันที่ ๔ สิงหาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุก ๖ เดือน ฐานมีไม้แปรรูปหวงห้ามไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต แต่ศาลชั้นต้นปรานีให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็น พลเมืองดีโดยรอการลงโทษไว้มีกำหนด ๒ ปี ตามคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ จำเลยกลับมากระทำความผิดอย่างเดียวกันในคดีนี้ซ้ำอีกภายในกำหนดระยะเวลาที่ศาลรอการลงโทษในคดีก่อน แสดงให้เห็นว่าจำเลยไม่รู้สำนึก ในความผิด ไม่รู้สึกหลาบจำเกรงกลัวในการกระทำความผิดและไม่มีความตั้งใจที่จะกลับตัวเป็นพลเมืองดีตามที่ศาล ให้โอกาส ทั้งยังปรากฏว่าในคดีนี้นอกจากจำเลยจะกระทำความผิดฐานมีไม้หวงห้ามแปรรูปไว้ในครอบครอง โดยไม่ได้รับอนุญาตแล้ว จำเลยยังกระทำความผิดฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตตาม พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ อีกกรรมหนึ่งด้วย ดังนั้น การจะรอการลงโทษให้จำเลยอีกจึงไม่เหมาะสม แก่สภาพความผิดและไม่เพียงพอที่จะทำให้จำเลยเกรงกลัวหรือหลาบจำ ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รอการลงโทษให้จำเลย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่เพิ่มโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ลดโทษให้จำเลยกึ่งหนึ่งแล้วคงจำคุกจำเลยใน ความผิดฐานมีไม้สักหวงห้าม และมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคม มีกำหนด ๙ เดือน เมื่อบวกโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้แล้วรวมจำคุก ๑๕ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค ๕.(สุพัฒน์ บุญยุบล-สายันต์ สุรสมภพ-พิชิต คำแฝง)ศาลจังหวัดแพร่ - นายบุรฉัตร ปราโมช ณ อยุธยาศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายสุรศักดิ์ นาราสัจจ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔, ๗, ๔๗, ๔๘, ๗๓, ๗๔, ๗๕ พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๔, ๖, ๒๒, ๒๓ ป.อ. มาตรา ๙๑, ๙๒ ริบไม้สักแปรรูปของกลาง และเครื่องรับวิทยุโทรคมนาคม และ แท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าของกลางให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข เพิ่มโทษจำคุกแก่จำเลยหนึ่งในสามตามกฎหมาย และบวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้เข้ากับโทษจำคุกของจำเลยคดีนี้ด้วย จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้เพิ่มโทษและบวกโทษที่รอไว้ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔๘ วรรคหนึ่ง, ๗๓ วรรคสอง (ที่ถูก ๗๓ วรรคสอง (๑)) พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๖ วรรคหนึ่ง, ๒๓ การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตาม ป.อ. มาตรา ๙๑ ฐานมีไม้สักแปรรูปไว้ใน ครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๑ ปี ฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๖ เดือน รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน เพิ่มโทษหนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ เป็นจำคุก ๒ ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๑ ปี นำโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นบวกเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน ริบของกลาง โดยเครื่องวิทยุคมนาคมและแท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและไม่รอการ ลงโทษให้จำเลยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาเมื่อ วันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุกจำเลย ๑ ปี ฐานเสพยาเสพติดให้โทษในประเภท ๑ (เมทแอมเฟตามีน) โดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย แต่จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษาเมื่อวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๔๓ ได้อ่านคำพิพากษาดังกล่าวให้จำเลยฟังเมื่อวันที่ ๑๑ กรกฎาคม ๒๕๔๓ จึงครบกำหนดยื่นฎีกาวันที่ ๑๑ สิงหาคม ๒๕๔๓ ในระหว่างยื่นฎีกา จำเลยยื่นคำร้องขยายระยะเวลาฎีกา แต่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาต จำเลยได้อุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้น ศาลชั้นต้นรับอุทธรณ์คำสั่งและ ส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามสำเนาหนังสือส่งสำนวนเอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกา คดียังอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จึงยังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีดังกล่าวยังไม่ถึงที่สุด การที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จึงไม่ชอบด้วย ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งบัญญัติว่าจะเพิ่มโทษตามมาตรานี้ได้ ผู้นั้นได้เคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุก แล้วมากระทำความผิดใด ๆ อีกในระหว่างที่ยังจะต้องรับโทษอยู่ หรือภายในเวลา ๕ ปี นับแต่วัน พ้นโทษ นอกจากนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อ้างเหตุไม่รอการลงโทษจำคุกให้จำเลยเพราะจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อนในคดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น จึงไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะรอการลงโทษให้แก่จำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา ๕๖ ก็คลาดเคลื่อนต่อข้อกฎหมาย เพราะที่ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "?ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุก มาก่อน?" นั้น หมายความว่าผู้นั้นจะต้องได้รับโทษจำคุกมาจริง และคดีต้องถึงที่สุดแล้ว เมื่อคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุดด้วยเหตุดังกล่าวมาข้างต้น ดังนั้น จึงต้องถือว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนจึงอยู่ในเกณฑ์ที่ศาลจะรอการลงโทษให้จำเลยได้ นั้น เห็นว่า เอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกาที่จำเลยอ้าง จำเลยได้อุทธรณ์คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น และศาลชั้นต้นส่งให้ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เพื่อพิจารณาเมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามที่จำเลยอ้างจริง ทั้งโจทก์มิได้แก้ฎีกาให้ฟังได้เป็นอย่างอื่น จึงยังไม่อาจฟังยุติว่าคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ถึงที่สุดแล้ว เพราะในขณะนั้นยังไม่เป็นที่แน่นอนว่า ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จะขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยหรือไม่ และ หากศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกา และรับฎีกาจำเลยไว้พิจารณาแล้ว คดีก็อยู่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกายังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุด จึงไม่เข้าเกณฑ์ตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งจะเพิ่มโทษจำเลยตามคำขอของโจทก์ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาเพิ่มโทษจำเลย ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย แต่กรณีที่จะรอการลงโทษให้จำเลยได้นั้น หาใช่ว่าหากจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนแล้ว ศาลจะต้องรอการลงโทษให้จำเลยเสมอไปไม่ การไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนเป็นเพียงเกณฑ์ประการหนึ่งเท่านั้นเพราะ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "ผู้ใดกระทำความผิดซึ่งมีโทษจำคุก และในคดีนั้นศาลจะลงโทษจำคุกไม่เกินสองปี ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุกมาก่อน? เมื่อศาลได้คำนึงถึงอายุ ประวัติ ความประพฤติ สติปัญญา การศึกษาอบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิตนิสัย อาชีพและสิ่งแวดล้อมของผู้นั้น หรือสภาพความผิดหรือเหตุอื่นอันควรปรานีแล้ว เห็นเป็นการสมควร ศาลจะพิพากษาว่าผู้นั้นมีความผิด? แต่รอการ ลงโทษไว้?" ดังนั้น แม้จะฟังว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน แต่ปรากฏตามฟ้องโจทก์คดีนี้ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่า นอกจากจำเลยต้องคำพิพากษาคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวมาแล้ว ก่อนคดีนี้ จำเลยยังเคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลชั้นต้น ซึ่งพิพากษาเมื่อวันที่ ๔ สิงหาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุก ๖ เดือน ฐานมีไม้แปรรูปหวงห้ามไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต แต่ศาลชั้นต้นปรานีให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็น พลเมืองดีโดยรอการลงโทษไว้มีกำหนด ๒ ปี ตามคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ จำเลยกลับมากระทำความผิดอย่างเดียวกันในคดีนี้ซ้ำอีกภายในกำหนดระยะเวลาที่ศาลรอการลงโทษในคดีก่อน แสดงให้เห็นว่าจำเลยไม่รู้สำนึก ในความผิด ไม่รู้สึกหลาบจำเกรงกลัวในการกระทำความผิดและไม่มีความตั้งใจที่จะกลับตัวเป็นพลเมืองดีตามที่ศาล ให้โอกาส ทั้งยังปรากฏว่าในคดีนี้นอกจากจำเลยจะกระทำความผิดฐานมีไม้หวงห้ามแปรรูปไว้ในครอบครอง โดยไม่ได้รับอนุญาตแล้ว จำเลยยังกระทำความผิดฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตตาม พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ อีกกรรมหนึ่งด้วย ดังนั้น การจะรอการลงโทษให้จำเลยอีกจึงไม่เหมาะสม แก่สภาพความผิดและไม่เพียงพอที่จะทำให้จำเลยเกรงกลัวหรือหลาบจำ ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รอการลงโทษให้จำเลย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่เพิ่มโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ลดโทษให้จำเลยกึ่งหนึ่งแล้วคงจำคุกจำเลยใน ความผิดฐานมีไม้สักหวงห้าม และมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคม มีกำหนด ๙ เดือน เมื่อบวกโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้แล้วรวมจำคุก ๑๕ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค ๕. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2716/2545พนักงานอัยการจังหวัดแพร่โจทก์นายพิพัฒน์ ใจเฉลาจำเลย ป.อ. ม. 92คดีนี้ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาในระหว่างที่คดีอาญาอีกคดีหนึ่งของจำเลยยังไม่ถึงที่สุด จึงไม่เข้าหลักเกณฑ์ตาม ป.อ. มาตรา 92 ที่จะเพิ่มโทษจำเลยได้โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔, ๗, ๔๗, ๔๘, ๗๓, ๗๔, ๗๕ พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๔, ๖, ๒๒, ๒๓ ป.อ. มาตรา ๙๑, ๙๒ ริบไม้สักแปรรูปของกลาง และเครื่องรับวิทยุโทรคมนาคม และ แท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าของกลางให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข เพิ่มโทษจำคุกแก่จำเลยหนึ่งในสามตามกฎหมาย และบวกโทษจำคุกของจำเลยที่รอการลงโทษไว้เข้ากับโทษจำคุกของจำเลยคดีนี้ด้วย จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้เพิ่มโทษและบวกโทษที่รอไว้ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม พ.ร.บ. ป่าไม้ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๔๘ วรรคหนึ่ง, ๗๓ วรรคสอง (ที่ถูก ๗๓ วรรคสอง (๑)) พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ มาตรา ๖ วรรคหนึ่ง, ๒๓ การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตาม ป.อ. มาตรา ๙๑ ฐานมีไม้สักแปรรูปไว้ใน ครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๑ ปี ฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตจำคุก ๖ เดือน รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน เพิ่มโทษหนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ เป็นจำคุก ๒ ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ. มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๑ ปี นำโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นบวกเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้รวมจำคุก ๑ ปี ๖ เดือน ริบของกลาง โดยเครื่องวิทยุคมนาคมและแท่นชาร์จกระแสไฟฟ้าให้ไว้ใช้ในราชการกรมไปรษณีย์โทรเลข จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและไม่รอการ ลงโทษให้จำเลยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาเมื่อ วันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุกจำเลย ๑ ปี ฐานเสพยาเสพติดให้โทษในประเภท ๑ (เมทแอมเฟตามีน) โดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย แต่จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษาเมื่อวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๔๓ ได้อ่านคำพิพากษาดังกล่าวให้จำเลยฟังเมื่อวันที่ ๑๑ กรกฎาคม ๒๕๔๓ จึงครบกำหนดยื่นฎีกาวันที่ ๑๑ สิงหาคม ๒๕๔๓ ในระหว่างยื่นฎีกา จำเลยยื่นคำร้องขยายระยะเวลาฎีกา แต่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาต จำเลยได้อุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้น ศาลชั้นต้นรับอุทธรณ์คำสั่งและ ส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามสำเนาหนังสือส่งสำนวนเอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกา คดียังอยู่ในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จึงยังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีดังกล่าวยังไม่ถึงที่สุด การที่ศาลชั้นต้นเพิ่มโทษจำเลยและศาลอุทธรณ์ภาค ๕ พิพากษายืน จึงไม่ชอบด้วย ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งบัญญัติว่าจะเพิ่มโทษตามมาตรานี้ได้ ผู้นั้นได้เคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำคุก แล้วมากระทำความผิดใด ๆ อีกในระหว่างที่ยังจะต้องรับโทษอยู่ หรือภายในเวลา ๕ ปี นับแต่วัน พ้นโทษ นอกจากนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อ้างเหตุไม่รอการลงโทษจำคุกให้จำเลยเพราะจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อนในคดีหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น จึงไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะรอการลงโทษให้แก่จำเลยได้ตาม ป.อ. มาตรา ๕๖ ก็คลาดเคลื่อนต่อข้อกฎหมาย เพราะที่ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "?ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุก มาก่อน?" นั้น หมายความว่าผู้นั้นจะต้องได้รับโทษจำคุกมาจริง และคดีต้องถึงที่สุดแล้ว เมื่อคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุดด้วยเหตุดังกล่าวมาข้างต้น ดังนั้น จึงต้องถือว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนจึงอยู่ในเกณฑ์ที่ศาลจะรอการลงโทษให้จำเลยได้ นั้น เห็นว่า เอกสารหมายเลข ๑ ท้ายฎีกาที่จำเลยอ้าง จำเลยได้อุทธรณ์คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น และศาลชั้นต้นส่งให้ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ เพื่อพิจารณาเมื่อวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๓ ตามที่จำเลยอ้างจริง ทั้งโจทก์มิได้แก้ฎีกาให้ฟังได้เป็นอย่างอื่น จึงยังไม่อาจฟังยุติว่าคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ถึงที่สุดแล้ว เพราะในขณะนั้นยังไม่เป็นที่แน่นอนว่า ศาลอุทธรณ์ภาค ๕ จะขยายระยะเวลายื่นฎีกาให้จำเลยหรือไม่ และ หากศาลอุทธรณ์ภาค ๕ อนุญาตให้ขยายระยะเวลายื่นฎีกา และรับฎีกาจำเลยไว้พิจารณาแล้ว คดีก็อยู่ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกายังไม่ถึงที่สุด เมื่อคดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาเมื่อวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๔๓ ในระหว่างที่คดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นยังไม่ถึงที่สุด จึงไม่เข้าเกณฑ์ตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ซึ่งจะเพิ่มโทษจำเลยตามคำขอของโจทก์ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาเพิ่มโทษจำเลย ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย แต่กรณีที่จะรอการลงโทษให้จำเลยได้นั้น หาใช่ว่าหากจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนแล้ว ศาลจะต้องรอการลงโทษให้จำเลยเสมอไปไม่ การไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนเป็นเพียงเกณฑ์ประการหนึ่งเท่านั้นเพราะ ป.อ. มาตรา ๕๖ บัญญัติว่า "ผู้ใดกระทำความผิดซึ่งมีโทษจำคุก และในคดีนั้นศาลจะลงโทษจำคุกไม่เกินสองปี ถ้าไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุกมาก่อน? เมื่อศาลได้คำนึงถึงอายุ ประวัติ ความประพฤติ สติปัญญา การศึกษาอบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิตนิสัย อาชีพและสิ่งแวดล้อมของผู้นั้น หรือสภาพความผิดหรือเหตุอื่นอันควรปรานีแล้ว เห็นเป็นการสมควร ศาลจะพิพากษาว่าผู้นั้นมีความผิด? แต่รอการ ลงโทษไว้?" ดังนั้น แม้จะฟังว่าจำเลยไม่เคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน แต่ปรากฏตามฟ้องโจทก์คดีนี้ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่า นอกจากจำเลยต้องคำพิพากษาคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๒๗๒/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวมาแล้ว ก่อนคดีนี้ จำเลยยังเคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลชั้นต้น ซึ่งพิพากษาเมื่อวันที่ ๔ สิงหาคม ๒๕๔๒ ให้ลงโทษจำคุก ๖ เดือน ฐานมีไม้แปรรูปหวงห้ามไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต แต่ศาลชั้นต้นปรานีให้โอกาสจำเลยกลับตัวเป็น พลเมืองดีโดยรอการลงโทษไว้มีกำหนด ๒ ปี ตามคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ จำเลยกลับมากระทำความผิดอย่างเดียวกันในคดีนี้ซ้ำอีกภายในกำหนดระยะเวลาที่ศาลรอการลงโทษในคดีก่อน แสดงให้เห็นว่าจำเลยไม่รู้สำนึก ในความผิด ไม่รู้สึกหลาบจำเกรงกลัวในการกระทำความผิดและไม่มีความตั้งใจที่จะกลับตัวเป็นพลเมืองดีตามที่ศาล ให้โอกาส ทั้งยังปรากฏว่าในคดีนี้นอกจากจำเลยจะกระทำความผิดฐานมีไม้หวงห้ามแปรรูปไว้ในครอบครอง โดยไม่ได้รับอนุญาตแล้ว จำเลยยังกระทำความผิดฐานมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตตาม พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. ๒๔๙๘ อีกกรรมหนึ่งด้วย ดังนั้น การจะรอการลงโทษให้จำเลยอีกจึงไม่เหมาะสม แก่สภาพความผิดและไม่เพียงพอที่จะทำให้จำเลยเกรงกลัวหรือหลาบจำ ที่ศาลล่างทั้งสองไม่รอการลงโทษให้จำเลย ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่เพิ่มโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา ๙๒ ลดโทษให้จำเลยกึ่งหนึ่งแล้วคงจำคุกจำเลยใน ความผิดฐานมีไม้สักหวงห้าม และมีและใช้เครื่องวิทยุคมนาคม มีกำหนด ๙ เดือน เมื่อบวกโทษจำคุกที่รอการลงโทษจำเลยไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๑๔๓๓/๒๕๔๒ ของศาลชั้นต้นเข้ากับโทษจำเลยในคดีนี้แล้วรวมจำคุก ๑๕ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค ๕.(สุพัฒน์ บุญยุบล-สายันต์ สุรสมภพ-พิชิต คำแฝง)ศาลจังหวัดแพร่ - นายบุรฉัตร ปราโมช ณ อยุธยาศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายสุรศักดิ์ นาราสัจจ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ