คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6593/2550หลักกฎหมาย: จำเลยปลูกสร้างบ้านในที่ดินของ ล. เจ้าของที่ดินโดยสุจริต บ้านดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย หลังจาก ล. ถึงแก่ความตายมีการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวปรากฏว่าบ้านของจำเลยอยู่ในที่ดินที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านซึ่งติดอยู่กับบ้านเป็นส่วนหนึ่งของบ้านล้ำเข้าไปในที่ดินส่วนที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นกรณีที่เทียบเคียงได้กับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามบทกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่า ป.พ.พ. มาตรา 1312 วรรคแรก เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง เมื่อกรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีและไม่ปรากฏว่ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งดังกล่าวตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรคสอง เมื่อใช้มาตรา 1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง มาปรับแก่คดีแล้ว ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำเข้าไปจึงเป็นภาระจำยอมที่ต้องไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวตามบทบังคับของมาตรา 1312 วรรคแรก แม้คำให้การแก้ฟ้องแย้งของโจทก์มิได้ให้การปฏิเสธฟ้องแย้งของจำเลยที่กล่าวอ้างว่า ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร ในที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นถนนดังกล่าวข้างต้นเป็นทางจำเป็น แต่ศาลมีอำนาจกำหนดที่และวิธีทำทางผ่านของทางจำเป็นให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน โดยคำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นไปได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสาม ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความกว้างของทางจำเป็นในคดีนี้จึงยังไม่ยุติไปตามคำคู่ความดังกล่าว ทางจำเป็นเกิดขึ้นโดยอำนาจของกฎหมายและเป็นทรัพยสิทธิอันมีอยู่เหนืออสังหาริมทรัพย์ที่สามารถใช้ยันบุคคลทั่วไปได้อยู่แล้ว จึงไม่จำต้องจดทะเบียนการได้มาต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ป.พ.พ. มาตรา 1349 และมาตรา 1350 บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นและเจ้าของที่ดินที่ล้อมไว้แล้วเมื่อมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทางจำเป็นของบุคคลดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมาย ไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องชี้ขาดตัดสินกำหนดห้ามการใช้ทางจำเป็นเพื่อการใดไว้ล่วงหน้าในคำพิพากษา ทั้งตามฟ้องโจทก์คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลย และคำให้การแก้ฟ้องแย้งในคดีนี้ คู่ความมิได้โต้แย้งกันว่า จำเลยมีสิทธิใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้าหรือไม่ และฟ้องกับฟ้องแย้งดังกล่าวก็มิได้มีคำขอท้ายฟ้องห้ามจำเลยใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้า จึงไม่จำเป็นแก่คดีและเกินคำขอของคู่ความ อันเป็นการไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 142โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างส่วนที่รุกล้ำตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ และส่งมอบที่ดินคืนโจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไป หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 20,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและบังคับโจทก์ไปจดทะเบียนภาระจำยอมในฐานะทางจำเป็นให้ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร กับที่ดินส่วนโรงรถ โครงหลังคาบ้านและส่วนที่เป็นถนนคอนกรีตจากทิศตะวันตกไปทิศตะวันออกในที่ดินโจทก์รวมเนื้อที่ 900 ตารางเมตร เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 562 โดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทนภายใน 3 วัน หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็น แต่ทางจำเป็นดังกล่าวต้องมีขนาดกว้างไม่เกิน 6.50 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร โดยให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้าเท่านั้น ไม่บังคับให้จำเลยใช้ค่าทดแทนแก่โจทก์ แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ให้จำเลยรื้อถอนโรงรถและที่เก็บของตามแนวเส้นสีเขียวทึบและถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีเขียวประ กับถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงิน เฉพาะส่วนที่เกินกว่าเป็นทางจำเป็นในแผนที่พิพาท ออกไปจากที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 323 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร และส่งมอบที่ดินเฉพาะส่วนดังกล่าวคืนแก่โจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์เฉพาะส่วนดังกล่าวต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000บาท นับแต่วันฟ้อง (23 กุมภาพันธ์ 2542) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินของโจทก์เฉพาะตามแนวเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยตามโฉนดเลขที่ 562 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร หากโจทก์ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งนอกจากนี้ให้ยก โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมีขนาดกว้างไม่เกิน 4 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้แย้งกันในชั้นฎีการับฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 323 ตามฟ้อง เป็นของนางลำใยมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยปลูกสร้างบ้าน โรงรถและที่เก็บของในที่ดินดังกล่าวโดยได้รับอนุญาตจากนางลำใย ต่อมาปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยจึงทราบว่านางลำใยทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวด้านทิศเหนือให้แก่โจทก์ ด้านทิศใต้ให้แก่จำเลย โดยมีคันดินจากทางทิศตะวันออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินเป็นแนวเขตที่ดินของโจทก์จำเลย และได้จดทะเบียนรับมรดกถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าวเมื่อปี 2512 หลังจากนั้นประมาณ 2 ปี จำเลยปรับปรุงทางในที่ดินด้านทิศเหนือที่จะต้องแบ่งแยกให้เป็นของโจทก์โดยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีต ต่อมาปี 2525 โจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกที่ดิน ศาลฎีกาพิพากษาให้แบ่งแยกที่ดินแก่โจทก์จำเลยตามพินัยกรรมดังกล่าวตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกา และมีการแบ่งแยกที่ดินตามคำพิพากษาดังกล่าวเสร็จในปี 2537 ปรากฏว่าที่ดินด้านทิศใต้ที่แยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 562 เป็นของจำเลยและที่ดินคงเหลือตามโฉนดเดิมเป็นของโจทก์ โดยมีโรงรถกับที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียว ถนนคอนกรีตจากทางทิศใต้ไปสู่ทิศเหนือตามแนวเส้นสีน้ำเงิน และถนนคอนกรีตจากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกตามกรอบเส้นประสีเขียวตามแผนที่พิพาท ซึ่งจำเลยเป็นผู้ปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของโจทก์ ส่วนบ้านที่จำเลยปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านตามกรอบเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาท รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาทโดยอายุความนั้น แม้จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่ปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตโดยสุจริต เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมา กับมีคำขอบังคับโจทก์ให้ไปจดทะเบียนที่ดินของโจทก์ส่วนดังกล่าวเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย แต่คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงโต้แย้งแต่เพียงว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะในปี 2517 จำเลยจึงทำถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร ยาว 76 เมตร ยาวตลอดจากแนวเขตที่ดินด้านทิศใต้ของจำเลยผ่านที่ดินของโจทก์จดแนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ผ่านที่ดินของนายยุทธนาไปสู่ถนนพระราม 3 อันเป็นทางสาธารณะซึ่งจำเลยใช้ทางดังกล่าวตลอดมาจนทุกวันนี้ โดยโจทก์หรือบุคคลอื่นไม่คัดค้านหรือขัดขวาง ถนนคอนกรีตพิพาทดังกล่าวจึงเป็นภาระจำยอมโดยอายุความมิได้กล่าวอ้างว่าถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปยังทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ตกเป็นภาระจำยอมด้วย คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยว่าถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาท หรือถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยหรือไม่ และในส่วนของที่ดินที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของตามคำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงกล่าวอ้างแต่เพียงว่าจำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของในที่ดินของโจทก์โดยการปลูกโรงเรือนรุกล้ำ จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวตามบทบังคับของกฎหมายในเรื่องปลูกโรงเรือนรุกล้ำเท่านั้น มิได้กล่าวอ้างว่า จำเลยครอบครองที่ดินดังกล่าวติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้สิทธิภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย ไม่แจ้งชัดว่าจำเลยกล่าวอ้างว่าจำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในปัญหานี้ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในปัญหาดังกล่าว ปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์มีว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะที่จำเลยปลูกบ้าน ที่ดินที่ปลูกบ้านเป็นแปลงเดียวกัน ยังมิได้ทำการแบ่งแยกและเป็นของนางลำใยเพียงคนเดียว ไม่เป็นการปลูกโรงเรือนลุกล้ำที่ดินของผู้อื่นตามที่โจทก์ฎีกา แต่กรณีนี้เป็นเพียงไม่อาจนำบทบัญญัติเกี่ยวกับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก เพียงบทเดียวมาปรับแก่คดีเท่านั้น ตามพฤติการณ์ที่จำเลยปลูกสร้างบ้านในที่ดินของนางลำใยเจ้าของที่ดินย่อมเป็นการปลูกสร้างบ้านโดยสุจริต บ้านดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย หลังจากนางลำใยถึงแก่ความตายมีการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวปรากฏว่า บ้านของจำเลยอยู่ในที่ดินที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านซึ่งติดอยู่กับบ้านเป็นส่วนหนึ่งของบ้านล้ำเข้าไปในที่ดินส่วนที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นกรณีที่เทียบเคียงได้กับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามบทกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่ามาตรา 1312 วรรคแรก เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง เมื่อกรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีและไม่ปรากกฎว่ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งดังกล่าวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสอง เมื่อใช้มาตรา1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง มาปรับแก่คดีแล้ว ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงสร้างหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำเข้าไปจึงเป็นภาระจำยอมที่ต้องไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวตามบทบังคับของมาตรา 1312 วรรคแรก ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยข้อต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถ ที่เก็บของ เป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ในการทำแผนที่พิพาท คู่ความนำชี้ตรงกันว่าโรงรถและที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียวในเอกสารดังกล่าวอยู่ในที่ดินของโจทก์ โรงรถและที่เก็บของดังกล่าวไม่ได้ติดกับบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยจึงไม่ใช่ส่วนหนึ่งส่วนใดของบ้านดังกล่าว ไม่อาจถือได้ว่าเป็นกรณีปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตอันจะเป็นเหตุให้ที่ดินส่วนที่ถูกรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง ดังที่จำเลยอ้าง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น สำหรับปัญหาข้อต่อไปที่จำเลยฎีกาว่า ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินของโจทก์เป็นทางภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่า นอกจากจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านว่า ในการสร้างทางดังกล่าวจำเลยไม่ได้ขออนุญาตจากโจทก์แต่สร้างในฐานะพี่น้องกัน อันเป็นคำเบิกความที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยใช้ทางถนนคอนกรีตดังกล่าวโดยวิสาสะมิได้มีเจตนาใช้ทางพิพาทเพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลย แล้วยังได้ความว่าประมาณปี 2504 ขณะที่ที่ดินยังเป็นของนางลำใยซึ่งเป็นมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยเดินเข้าออกจากบ้านของจำเลยโดยใช้คันดินกลางที่ดินออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินผ่านที่ดินข้างเคียงออกไปสู่ทางสาธารณะ ครั้นปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยแสดงเจตนาครอบครองที่ดินเป็นสัดส่วนตามพินัยกรรมของนางลำใย โดยโจทก์ครอบครองที่ดินทางด้านทิศเหนือส่วนจำเลยครอบครองที่ดินทางทิศใต้ มีคันดินดังกล่าวเป็นแนวเขต ระหว่างนั้น จำเลยเปลี่ยนเส้นทางมาใช้ทางตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทในที่ดินของโจทก์ผ่านไปสู่ที่ดินของนายยงยุทธซึ่งอยู่ทางด้านเหนือและติดกับถนนพระราม 3 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะ เนื่องจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงปิดทางเข้าออกเดิม โดยจำเลยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีตในปี 2512 พฤติการณ์ที่จำเลยเปลี่ยนมาใช้ทางในที่ดินของโจทก์ดังกล่าวสนับสนุนให้เห็นว่าจำเลยถือวิสาสะเข้ามาใช้ที่ดินของโจทก์เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเนื่องจากเหตุที่จำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะประกอบกับที่ดินของโจทก์จำเลยเคยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันมาก่อนอีกด้วย ส่วนที่จำเลยฎีกาอ้างว่า การปรับปรุงทางเป็นถนนคอนกรีตเป็นการเปลี่ยนแปลงลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวโดยถือว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่เป็นทางถนนคอนกรีต เพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยนั้น คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งมิได้กล่าวอ้างว่าจำเลยได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวไปยังโจทก์ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในเรื่องนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางจำเป็นซึ่งอยู่ในถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาท มีความกว้าง 6.50 เมตร เท่ากับความกว้างของถนนดังกล่าวหรือไม่ เห็นว่า แม้คำให้การแก้ฟ้องแย้งของโจทก์มิได้ให้การปฏิเสธฟ้องแย้งของจำเลยที่กล่าวอ้างว่า ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร ในที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นถนนดังกล่าวข้างต้นเป็นทางจำเป็น แต่ศาลมีอำนาจกำหนดที่และวิธีทำทางผ่านของทางจำเป็นให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านโดยคำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความกว้างของทางจำเป็นในคดีนี้จึงยังไม่ยุติไปตามคำคู่ความดังกล่าวดังที่จำเลยฎีกา เมื่อจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นความจำเป็นที่จะต้องใช้ทางจำเป็นมีความกว้าง 6.50 เมตร กรณีย่อมเห็นได้ว่าความกว้างของทางดังกล่าวซึ่งเป็นขนาดความกว้างที่รถบรรทุกสามารถแล่นสวนกันได้เกินความจำเป็นของจำเลยผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของโจทก์และทำให้ที่ดินของโจทก์ที่ล้อมอยู่เสียหายมาก ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้ทางจำเป็นในคดีนี้มีความกว้าง 4 เมตร จึงเหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้จดทะเบียนทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ทางจำเป็นเกิดขึ้นโดยอำนาจของกฎหมายและเป็นทรัพยสิทธิอันมีอยู่เหนืออสังหาริมทรัพย์ที่สามารถใช้ยันบุคคลทั่วไปได้อยู่แล้ว จึงไม่จำต้องจดทะเบียนการได้มาต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้านั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 และมาตรา 1350 บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นและเจ้าของที่ดินที่ล้อมไว้แล้ว เมื่อมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทางจำเป็นของบุคคลดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมาย ไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องชี้ขาดตัดสินกำหนดห้ามการใช้ทางจำเป็นเพื่อการใดไว้ล่วงหน้าในคำพิพากษา ทั้งสามฟ้องโจทก์ คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลย และคำให้การแก้ฟ้องแย้งในคดีนี้คู่ความมิได้โต้แย้งกันว่า จำเลยมีสิทธิใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้าหรือไม่ และฟ้องกับฟ้องแย้งดังกล่าวก็มิได้มีคำขอท้ายฟ้องห้ามจำเลยใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้า จึงไม่จำเป็นแก่คดีและเกินคำขอของคู่ความ อันเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ศาลฎีกาเห็นสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในเรื่องนี้เสีย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ในเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่ล้อมไม่ได้ฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น คดีไม่มีประเด็นโดยตรงในเรื่องโจทก์มีสิทธิได้รับค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น การที่โจทก์จะไปฟ้องคดีเรียกร้องค่าทดแทนดังกล่าวย่อมกระทำได้โดยไม่ถือว่าเป็นการฟ้องซ้ำ ส่วนโจทก์จะได้รับค่าทดแทนดังกล่าวจากการฟ้องคดีใหม่หรือไม่เป็นเรื่องที่ศาลจะต้องพิจารณาวินิจฉัยต่อไปตามกฎหมาย คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ได้เป็นการใช้สิทธิแก่โจทก์เกินกว่าสิทธิที่มีอยู่แล้ว และมิได้ทำให้จำเลยเสียสิทธิ ไม่อาจถือได้ว่าคำพิพากษาส่วนนี้ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ยังไม่มีเหตุสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์จำเลยในเรื่องค่าเสียหายนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท เหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของโจทก์จำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้า นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6593/2550นายทำนุ ทัพเจริญโจทก์พันตำรวจเอกจำนง ทัพเจริญจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312, ม. 1349, ม. 1350, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142จำเลยปลูกสร้างบ้านในที่ดินของ ล. เจ้าของที่ดินโดยสุจริต บ้านดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย หลังจาก ล. ถึงแก่ความตายมีการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวปรากฏว่าบ้านของจำเลยอยู่ในที่ดินที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านซึ่งติดอยู่กับบ้านเป็นส่วนหนึ่งของบ้านล้ำเข้าไปในที่ดินส่วนที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นกรณีที่เทียบเคียงได้กับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามบทกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่า ป.พ.พ. มาตรา 1312 วรรคแรก เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง เมื่อกรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีและไม่ปรากฏว่ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งดังกล่าวตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรคสอง เมื่อใช้มาตรา 1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง มาปรับแก่คดีแล้ว ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำเข้าไปจึงเป็นภาระจำยอมที่ต้องไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวตามบทบังคับของมาตรา 1312 วรรคแรก แม้คำให้การแก้ฟ้องแย้งของโจทก์มิได้ให้การปฏิเสธฟ้องแย้งของจำเลยที่กล่าวอ้างว่า ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร ในที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นถนนดังกล่าวข้างต้นเป็นทางจำเป็น แต่ศาลมีอำนาจกำหนดที่และวิธีทำทางผ่านของทางจำเป็นให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน โดยคำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นไปได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสาม ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความกว้างของทางจำเป็นในคดีนี้จึงยังไม่ยุติไปตามคำคู่ความดังกล่าว ทางจำเป็นเกิดขึ้นโดยอำนาจของกฎหมายและเป็นทรัพยสิทธิอันมีอยู่เหนืออสังหาริมทรัพย์ที่สามารถใช้ยันบุคคลทั่วไปได้อยู่แล้ว จึงไม่จำต้องจดทะเบียนการได้มาต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ป.พ.พ. มาตรา 1349 และมาตรา 1350 บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นและเจ้าของที่ดินที่ล้อมไว้แล้วเมื่อมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทางจำเป็นของบุคคลดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมาย ไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องชี้ขาดตัดสินกำหนดห้ามการใช้ทางจำเป็นเพื่อการใดไว้ล่วงหน้าในคำพิพากษา ทั้งตามฟ้องโจทก์คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลย และคำให้การแก้ฟ้องแย้งในคดีนี้ คู่ความมิได้โต้แย้งกันว่า จำเลยมีสิทธิใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้าหรือไม่ และฟ้องกับฟ้องแย้งดังกล่าวก็มิได้มีคำขอท้ายฟ้องห้ามจำเลยใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้า จึงไม่จำเป็นแก่คดีและเกินคำขอของคู่ความ อันเป็นการไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 142โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างส่วนที่รุกล้ำตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ และส่งมอบที่ดินคืนโจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไป หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 20,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและบังคับโจทก์ไปจดทะเบียนภาระจำยอมในฐานะทางจำเป็นให้ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร กับที่ดินส่วนโรงรถ โครงหลังคาบ้านและส่วนที่เป็นถนนคอนกรีตจากทิศตะวันตกไปทิศตะวันออกในที่ดินโจทก์รวมเนื้อที่ 900 ตารางเมตร เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 562 โดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทนภายใน 3 วัน หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็น แต่ทางจำเป็นดังกล่าวต้องมีขนาดกว้างไม่เกิน 6.50 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร โดยให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้าเท่านั้น ไม่บังคับให้จำเลยใช้ค่าทดแทนแก่โจทก์ แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ให้จำเลยรื้อถอนโรงรถและที่เก็บของตามแนวเส้นสีเขียวทึบและถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีเขียวประ กับถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงิน เฉพาะส่วนที่เกินกว่าเป็นทางจำเป็นในแผนที่พิพาท ออกไปจากที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 323 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร และส่งมอบที่ดินเฉพาะส่วนดังกล่าวคืนแก่โจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์เฉพาะส่วนดังกล่าวต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000บาท นับแต่วันฟ้อง (23 กุมภาพันธ์ 2542) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินของโจทก์เฉพาะตามแนวเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยตามโฉนดเลขที่ 562 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร หากโจทก์ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งนอกจากนี้ให้ยก โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมีขนาดกว้างไม่เกิน 4 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้แย้งกันในชั้นฎีการับฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 323 ตามฟ้อง เป็นของนางลำใยมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยปลูกสร้างบ้าน โรงรถและที่เก็บของในที่ดินดังกล่าวโดยได้รับอนุญาตจากนางลำใย ต่อมาปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยจึงทราบว่านางลำใยทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวด้านทิศเหนือให้แก่โจทก์ ด้านทิศใต้ให้แก่จำเลย โดยมีคันดินจากทางทิศตะวันออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินเป็นแนวเขตที่ดินของโจทก์จำเลย และได้จดทะเบียนรับมรดกถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าวเมื่อปี 2512 หลังจากนั้นประมาณ 2 ปี จำเลยปรับปรุงทางในที่ดินด้านทิศเหนือที่จะต้องแบ่งแยกให้เป็นของโจทก์โดยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีต ต่อมาปี 2525 โจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกที่ดิน ศาลฎีกาพิพากษาให้แบ่งแยกที่ดินแก่โจทก์จำเลยตามพินัยกรรมดังกล่าวตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกา และมีการแบ่งแยกที่ดินตามคำพิพากษาดังกล่าวเสร็จในปี 2537 ปรากฏว่าที่ดินด้านทิศใต้ที่แยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 562 เป็นของจำเลยและที่ดินคงเหลือตามโฉนดเดิมเป็นของโจทก์ โดยมีโรงรถกับที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียว ถนนคอนกรีตจากทางทิศใต้ไปสู่ทิศเหนือตามแนวเส้นสีน้ำเงิน และถนนคอนกรีตจากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกตามกรอบเส้นประสีเขียวตามแผนที่พิพาท ซึ่งจำเลยเป็นผู้ปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของโจทก์ ส่วนบ้านที่จำเลยปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านตามกรอบเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาท รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาทโดยอายุความนั้น แม้จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่ปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตโดยสุจริต เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมา กับมีคำขอบังคับโจทก์ให้ไปจดทะเบียนที่ดินของโจทก์ส่วนดังกล่าวเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย แต่คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงโต้แย้งแต่เพียงว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะในปี 2517 จำเลยจึงทำถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร ยาว 76 เมตร ยาวตลอดจากแนวเขตที่ดินด้านทิศใต้ของจำเลยผ่านที่ดินของโจทก์จดแนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ผ่านที่ดินของนายยุทธนาไปสู่ถนนพระราม 3 อันเป็นทางสาธารณะซึ่งจำเลยใช้ทางดังกล่าวตลอดมาจนทุกวันนี้ โดยโจทก์หรือบุคคลอื่นไม่คัดค้านหรือขัดขวาง ถนนคอนกรีตพิพาทดังกล่าวจึงเป็นภาระจำยอมโดยอายุความมิได้กล่าวอ้างว่าถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปยังทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ตกเป็นภาระจำยอมด้วย คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยว่าถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาท หรือถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยหรือไม่ และในส่วนของที่ดินที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของตามคำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงกล่าวอ้างแต่เพียงว่าจำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของในที่ดินของโจทก์โดยการปลูกโรงเรือนรุกล้ำ จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวตามบทบังคับของกฎหมายในเรื่องปลูกโรงเรือนรุกล้ำเท่านั้น มิได้กล่าวอ้างว่า จำเลยครอบครองที่ดินดังกล่าวติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้สิทธิภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย ไม่แจ้งชัดว่าจำเลยกล่าวอ้างว่าจำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในปัญหานี้ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในปัญหาดังกล่าว ปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์มีว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะที่จำเลยปลูกบ้าน ที่ดินที่ปลูกบ้านเป็นแปลงเดียวกัน ยังมิได้ทำการแบ่งแยกและเป็นของนางลำใยเพียงคนเดียว ไม่เป็นการปลูกโรงเรือนลุกล้ำที่ดินของผู้อื่นตามที่โจทก์ฎีกา แต่กรณีนี้เป็นเพียงไม่อาจนำบทบัญญัติเกี่ยวกับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก เพียงบทเดียวมาปรับแก่คดีเท่านั้น ตามพฤติการณ์ที่จำเลยปลูกสร้างบ้านในที่ดินของนางลำใยเจ้าของที่ดินย่อมเป็นการปลูกสร้างบ้านโดยสุจริต บ้านดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย หลังจากนางลำใยถึงแก่ความตายมีการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวปรากฏว่า บ้านของจำเลยอยู่ในที่ดินที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านซึ่งติดอยู่กับบ้านเป็นส่วนหนึ่งของบ้านล้ำเข้าไปในที่ดินส่วนที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นกรณีที่เทียบเคียงได้กับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามบทกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่ามาตรา 1312 วรรคแรก เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง เมื่อกรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีและไม่ปรากกฎว่ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งดังกล่าวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสอง เมื่อใช้มาตรา1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง มาปรับแก่คดีแล้ว ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงสร้างหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำเข้าไปจึงเป็นภาระจำยอมที่ต้องไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวตามบทบังคับของมาตรา 1312 วรรคแรก ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยข้อต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถ ที่เก็บของ เป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ในการทำแผนที่พิพาท คู่ความนำชี้ตรงกันว่าโรงรถและที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียวในเอกสารดังกล่าวอยู่ในที่ดินของโจทก์ โรงรถและที่เก็บของดังกล่าวไม่ได้ติดกับบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยจึงไม่ใช่ส่วนหนึ่งส่วนใดของบ้านดังกล่าว ไม่อาจถือได้ว่าเป็นกรณีปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตอันจะเป็นเหตุให้ที่ดินส่วนที่ถูกรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง ดังที่จำเลยอ้าง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น สำหรับปัญหาข้อต่อไปที่จำเลยฎีกาว่า ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินของโจทก์เป็นทางภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่า นอกจากจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านว่า ในการสร้างทางดังกล่าวจำเลยไม่ได้ขออนุญาตจากโจทก์แต่สร้างในฐานะพี่น้องกัน อันเป็นคำเบิกความที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยใช้ทางถนนคอนกรีตดังกล่าวโดยวิสาสะมิได้มีเจตนาใช้ทางพิพาทเพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลย แล้วยังได้ความว่าประมาณปี 2504 ขณะที่ที่ดินยังเป็นของนางลำใยซึ่งเป็นมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยเดินเข้าออกจากบ้านของจำเลยโดยใช้คันดินกลางที่ดินออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินผ่านที่ดินข้างเคียงออกไปสู่ทางสาธารณะ ครั้นปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยแสดงเจตนาครอบครองที่ดินเป็นสัดส่วนตามพินัยกรรมของนางลำใย โดยโจทก์ครอบครองที่ดินทางด้านทิศเหนือส่วนจำเลยครอบครองที่ดินทางทิศใต้ มีคันดินดังกล่าวเป็นแนวเขต ระหว่างนั้น จำเลยเปลี่ยนเส้นทางมาใช้ทางตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทในที่ดินของโจทก์ผ่านไปสู่ที่ดินของนายยงยุทธซึ่งอยู่ทางด้านเหนือและติดกับถนนพระราม 3 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะ เนื่องจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงปิดทางเข้าออกเดิม โดยจำเลยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีตในปี 2512 พฤติการณ์ที่จำเลยเปลี่ยนมาใช้ทางในที่ดินของโจทก์ดังกล่าวสนับสนุนให้เห็นว่าจำเลยถือวิสาสะเข้ามาใช้ที่ดินของโจทก์เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเนื่องจากเหตุที่จำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะประกอบกับที่ดินของโจทก์จำเลยเคยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันมาก่อนอีกด้วย ส่วนที่จำเลยฎีกาอ้างว่า การปรับปรุงทางเป็นถนนคอนกรีตเป็นการเปลี่ยนแปลงลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวโดยถือว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่เป็นทางถนนคอนกรีต เพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยนั้น คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งมิได้กล่าวอ้างว่าจำเลยได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวไปยังโจทก์ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในเรื่องนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางจำเป็นซึ่งอยู่ในถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาท มีความกว้าง 6.50 เมตร เท่ากับความกว้างของถนนดังกล่าวหรือไม่ เห็นว่า แม้คำให้การแก้ฟ้องแย้งของโจทก์มิได้ให้การปฏิเสธฟ้องแย้งของจำเลยที่กล่าวอ้างว่า ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร ในที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นถนนดังกล่าวข้างต้นเป็นทางจำเป็น แต่ศาลมีอำนาจกำหนดที่และวิธีทำทางผ่านของทางจำเป็นให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านโดยคำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความกว้างของทางจำเป็นในคดีนี้จึงยังไม่ยุติไปตามคำคู่ความดังกล่าวดังที่จำเลยฎีกา เมื่อจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นความจำเป็นที่จะต้องใช้ทางจำเป็นมีความกว้าง 6.50 เมตร กรณีย่อมเห็นได้ว่าความกว้างของทางดังกล่าวซึ่งเป็นขนาดความกว้างที่รถบรรทุกสามารถแล่นสวนกันได้เกินความจำเป็นของจำเลยผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของโจทก์และทำให้ที่ดินของโจทก์ที่ล้อมอยู่เสียหายมาก ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้ทางจำเป็นในคดีนี้มีความกว้าง 4 เมตร จึงเหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้จดทะเบียนทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ทางจำเป็นเกิดขึ้นโดยอำนาจของกฎหมายและเป็นทรัพยสิทธิอันมีอยู่เหนืออสังหาริมทรัพย์ที่สามารถใช้ยันบุคคลทั่วไปได้อยู่แล้ว จึงไม่จำต้องจดทะเบียนการได้มาต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้านั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 และมาตรา 1350 บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นและเจ้าของที่ดินที่ล้อมไว้แล้ว เมื่อมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทางจำเป็นของบุคคลดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมาย ไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องชี้ขาดตัดสินกำหนดห้ามการใช้ทางจำเป็นเพื่อการใดไว้ล่วงหน้าในคำพิพากษา ทั้งสามฟ้องโจทก์ คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลย และคำให้การแก้ฟ้องแย้งในคดีนี้คู่ความมิได้โต้แย้งกันว่า จำเลยมีสิทธิใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้าหรือไม่ และฟ้องกับฟ้องแย้งดังกล่าวก็มิได้มีคำขอท้ายฟ้องห้ามจำเลยใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้า จึงไม่จำเป็นแก่คดีและเกินคำขอของคู่ความ อันเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ศาลฎีกาเห็นสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในเรื่องนี้เสีย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ในเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่ล้อมไม่ได้ฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น คดีไม่มีประเด็นโดยตรงในเรื่องโจทก์มีสิทธิได้รับค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น การที่โจทก์จะไปฟ้องคดีเรียกร้องค่าทดแทนดังกล่าวย่อมกระทำได้โดยไม่ถือว่าเป็นการฟ้องซ้ำ ส่วนโจทก์จะได้รับค่าทดแทนดังกล่าวจากการฟ้องคดีใหม่หรือไม่เป็นเรื่องที่ศาลจะต้องพิจารณาวินิจฉัยต่อไปตามกฎหมาย คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ได้เป็นการใช้สิทธิแก่โจทก์เกินกว่าสิทธิที่มีอยู่แล้ว และมิได้ทำให้จำเลยเสียสิทธิ ไม่อาจถือได้ว่าคำพิพากษาส่วนนี้ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ยังไม่มีเหตุสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์จำเลยในเรื่องค่าเสียหายนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท เหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของโจทก์จำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้า นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(นินนาท สาครรัตน์-ธานิศ เกศวพิทักษ์-วีระศักดิ์ นิศามณี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุในคดีฟ้องขอให้เปิดทางซึ่งโจทก์บรรยายฟ้องว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือทางภาระจำยอม ประเภทใดประเภทหนึ่งเพียงอย่างเดียว ศาลจะพิพากษาว่าเป็นทางประเภทที่ไม่ได้กล่าวมาในฟ้องไม่ได้ เป็นการพิพากษาเกินคำขอ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1194/2497, 3867/2524, 2206/2540, 9248/2544) หากบรรยายฟ้องว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นโดยไม่ขัดกันเป็นคำฟ้องที่ให้ศาลเลือกวินิจฉัยเอาจากพยานหลักฐานที่คู่ความนำสืบว่าทางพิพาทเป็นทางประเภทใดแล้วพิพากษาไปตามนั้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7461/2537, 251/2542) เมื่อทางพิจารณาได้ความว่าทางพิพาทเป็นทางประเภทใดแล้ว ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยต่อไปว่าทางพิพาทเป็นทางอีกประเภทหนึ่งหรือไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3758/2543) ในกรณีที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทโดยวินิจฉัยว่าเป็นทางประเภทหนึ่ง เช่น ฟังว่าเป็นทางภาระจำยอม หากโจทก์ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่ แม้โจทก์จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์เฉพาะโจทก์ชนะคดีแต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย มิฉะนั้นประเด็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ย่อมยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หากศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ไม่มีสิทธิที่จะหยิบยกประเด็นเรื่องทางจำเป็นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยอีก เพราะเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6460/2546) ทางจำเป็นเป็นทรัพยสิทธิหรือไม่ มีคำอธิบายของศาสตราจารย์ ม.ร.ว.เสนีย์ว่า ทางจำเป็นตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 เป็นข้อจำกัดสิทธิของเจ้าของที่ดินที่ล้อมที่ดินของคนอื่นไว้ในอันที่จะต้องยอมให้เขาผ่านออกไปได้ ไม่ใช่เป็นการให้สิทธิแก่ผู้ถูกล้อมที่จะผ่านที่ดินของเจ้าของที่ดินที่ล้อม เมื่อผู้ถูกล้อมผ่านที่ดินของผู้อื่นได้เนื่องจากกฎหมายจำกัดสิทธิของผู้อื่นให้ตนใช้ที่ดินได้เช่นนี้ การที่ได้ใช้ทางผ่านที่ดินของเขาไป จะว่าเป็นการใช้สิทธิไม่ได้ แม้จะได้ใช้มานานสักกี่สิบปี ก็ไม่ควรได้สิทธิเป็นภาระจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401, 1382 ต่างกับการใช้สิทธิผ่านที่ดินเป็นปรปักษ์อันจะก่อให้เกิดภาระจำยอมโดยอายุความ ซึ่งเป็นคนละเรื่อง ด้วยเหตุนี้ทางจำเป็นจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตรา 1299 วรรคหนึ่งและวรรคสอง ซึ่งเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับการได้มาซึ่งทรัพยสินอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ (ม.ร.ว.เสนีย์, อธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายลักษณะทรัพย์, จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา ปี 2551 หน้า 311, 313, คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1194/2497 และ 6406/2550) ตามความเห็นนี้ทางจำเป็นจึงไม่ใช่ทรัพยสิทธิ คงเป็นแต่เพียงข้อจำกัดอำนาจกรรมสิทธิ์ของเจ้าของที่ดินเท่านั้น แม้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของผู้อื่นได้ ก็ไม่ได้หมายความว่าเมื่อเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมโอนที่ดินของตนให้ผู้อื่นแล้วจะทำให้ผู้รับโอนที่ดินได้สิทธิในทางจำเป็นไปด้วยเพราะทางจำเป็นไม่ใช่สิทธิที่ติดกับที่ดินที่จะโอนไปพร้อมกับที่ดินอย่างภาระจำยอม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 811 - 812/2540 และ 5672/2546 ประชุมใหญ่) อย่างไรก็ตาม มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่กล่าวว่าทางจำเป็นเป็นทรัพยสิทธิ เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4416/2541 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ หากถือตามคำอธิบายของศาสตราจารย์ ม.ร.ว.เสนีย์ การใช้ทางในฐานะที่เป็นทางจำเป็น ไม่ว่าจะใช้นานเพียงใดก็ไม่ได้สิทธิเป็นภาระจำยอมโดยอายุความ แต่ถ้าเป็นการใช้ทางนั้นโดยปรปักษ์ ก็อาจได้ภาระจำยอมโดยอายุความได้ ดังเช่นคดีนี้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าทางคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็นซึ่งจำเลยมีสิทธิใช้ จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในทางดังกล่าวโดยอายุความด้วย ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ เพราะจำเลยใช้ทางโดยวิสาสะและไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยว่าจำเลยได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวไปยังโจทก์แล้ว เมื่อทางจำเป็นถูกใช้โดยปรปักษ์จนกลายเป็นทางภาระจำยอมโดยอายุความแล้ว น่าจะถือว่าที่ดินที่ถูกล้อมมีทางภาระจำยอมเป็นทางออกที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ไม่ใช่ที่ดินที่ถูกล้อมจนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะอันเป็นเงื่อนไขที่จะได้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของผู้อื่นอีกต่อไป ทางจำเป็นจึงน่าจะสิ้นสุดลง โดยสามารถใช้ทางนั้นในฐานะเป็นภาระจำยอม ซึ่งไม่ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่เจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่ตามมาตรา 1349 วรรคสี่ อีก วรวัชร เอี่ยมสุทธิธรรม เผ่าพันธ์ ชอบน้ำตาลคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างส่วนที่รุกล้ำตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ และส่งมอบที่ดินคืนโจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไป หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 20,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและบังคับโจทก์ไปจดทะเบียนภาระจำยอมในฐานะทางจำเป็นให้ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร กับที่ดินส่วนโรงรถ โครงหลังคาบ้านและส่วนที่เป็นถนนคอนกรีตจากทิศตะวันตกไปทิศตะวันออกในที่ดินโจทก์รวมเนื้อที่ 900 ตารางเมตร เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 562 โดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทนภายใน 3 วัน หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็น แต่ทางจำเป็นดังกล่าวต้องมีขนาดกว้างไม่เกิน 6.50 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร โดยให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้าเท่านั้น ไม่บังคับให้จำเลยใช้ค่าทดแทนแก่โจทก์ แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ให้จำเลยรื้อถอนโรงรถและที่เก็บของตามแนวเส้นสีเขียวทึบและถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีเขียวประ กับถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงิน เฉพาะส่วนที่เกินกว่าเป็นทางจำเป็นในแผนที่พิพาท ออกไปจากที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 323 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร และส่งมอบที่ดินเฉพาะส่วนดังกล่าวคืนแก่โจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์เฉพาะส่วนดังกล่าวต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000บาท นับแต่วันฟ้อง (23 กุมภาพันธ์ 2542) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินของโจทก์เฉพาะตามแนวเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยตามโฉนดเลขที่ 562 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร หากโจทก์ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งนอกจากนี้ให้ยก โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมีขนาดกว้างไม่เกิน 4 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้แย้งกันในชั้นฎีการับฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 323 ตามฟ้อง เป็นของนางลำใยมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยปลูกสร้างบ้าน โรงรถและที่เก็บของในที่ดินดังกล่าวโดยได้รับอนุญาตจากนางลำใย ต่อมาปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยจึงทราบว่านางลำใยทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวด้านทิศเหนือให้แก่โจทก์ ด้านทิศใต้ให้แก่จำเลย โดยมีคันดินจากทางทิศตะวันออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินเป็นแนวเขตที่ดินของโจทก์จำเลย และได้จดทะเบียนรับมรดกถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าวเมื่อปี 2512 หลังจากนั้นประมาณ 2 ปี จำเลยปรับปรุงทางในที่ดินด้านทิศเหนือที่จะต้องแบ่งแยกให้เป็นของโจทก์โดยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีต ต่อมาปี 2525 โจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกที่ดิน ศาลฎีกาพิพากษาให้แบ่งแยกที่ดินแก่โจทก์จำเลยตามพินัยกรรมดังกล่าวตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกา และมีการแบ่งแยกที่ดินตามคำพิพากษาดังกล่าวเสร็จในปี 2537 ปรากฏว่าที่ดินด้านทิศใต้ที่แยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 562 เป็นของจำเลยและที่ดินคงเหลือตามโฉนดเดิมเป็นของโจทก์ โดยมีโรงรถกับที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียว ถนนคอนกรีตจากทางทิศใต้ไปสู่ทิศเหนือตามแนวเส้นสีน้ำเงิน และถนนคอนกรีตจากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกตามกรอบเส้นประสีเขียวตามแผนที่พิพาท ซึ่งจำเลยเป็นผู้ปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของโจทก์ ส่วนบ้านที่จำเลยปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านตามกรอบเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาท รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาทโดยอายุความนั้น แม้จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่ปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตโดยสุจริต เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมา กับมีคำขอบังคับโจทก์ให้ไปจดทะเบียนที่ดินของโจทก์ส่วนดังกล่าวเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย แต่คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงโต้แย้งแต่เพียงว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะในปี 2517 จำเลยจึงทำถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร ยาว 76 เมตร ยาวตลอดจากแนวเขตที่ดินด้านทิศใต้ของจำเลยผ่านที่ดินของโจทก์จดแนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ผ่านที่ดินของนายยุทธนาไปสู่ถนนพระราม 3 อันเป็นทางสาธารณะซึ่งจำเลยใช้ทางดังกล่าวตลอดมาจนทุกวันนี้ โดยโจทก์หรือบุคคลอื่นไม่คัดค้านหรือขัดขวาง ถนนคอนกรีตพิพาทดังกล่าวจึงเป็นภาระจำยอมโดยอายุความมิได้กล่าวอ้างว่าถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปยังทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ตกเป็นภาระจำยอมด้วย คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยว่าถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาท หรือถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยหรือไม่ และในส่วนของที่ดินที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของตามคำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงกล่าวอ้างแต่เพียงว่าจำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของในที่ดินของโจทก์โดยการปลูกโรงเรือนรุกล้ำ จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวตามบทบังคับของกฎหมายในเรื่องปลูกโรงเรือนรุกล้ำเท่านั้น มิได้กล่าวอ้างว่า จำเลยครอบครองที่ดินดังกล่าวติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้สิทธิภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย ไม่แจ้งชัดว่าจำเลยกล่าวอ้างว่าจำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในปัญหานี้ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในปัญหาดังกล่าว ปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์มีว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะที่จำเลยปลูกบ้าน ที่ดินที่ปลูกบ้านเป็นแปลงเดียวกัน ยังมิได้ทำการแบ่งแยกและเป็นของนางลำใยเพียงคนเดียว ไม่เป็นการปลูกโรงเรือนลุกล้ำที่ดินของผู้อื่นตามที่โจทก์ฎีกา แต่กรณีนี้เป็นเพียงไม่อาจนำบทบัญญัติเกี่ยวกับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก เพียงบทเดียวมาปรับแก่คดีเท่านั้น ตามพฤติการณ์ที่จำเลยปลูกสร้างบ้านในที่ดินของนางลำใยเจ้าของที่ดินย่อมเป็นการปลูกสร้างบ้านโดยสุจริต บ้านดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย หลังจากนางลำใยถึงแก่ความตายมีการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวปรากฏว่า บ้านของจำเลยอยู่ในที่ดินที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านซึ่งติดอยู่กับบ้านเป็นส่วนหนึ่งของบ้านล้ำเข้าไปในที่ดินส่วนที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นกรณีที่เทียบเคียงได้กับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามบทกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่ามาตรา 1312 วรรคแรก เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง เมื่อกรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีและไม่ปรากกฎว่ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งดังกล่าวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสอง เมื่อใช้มาตรา1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง มาปรับแก่คดีแล้ว ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงสร้างหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำเข้าไปจึงเป็นภาระจำยอมที่ต้องไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวตามบทบังคับของมาตรา 1312 วรรคแรก ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยข้อต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถ ที่เก็บของ เป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ในการทำแผนที่พิพาท คู่ความนำชี้ตรงกันว่าโรงรถและที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียวในเอกสารดังกล่าวอยู่ในที่ดินของโจทก์ โรงรถและที่เก็บของดังกล่าวไม่ได้ติดกับบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยจึงไม่ใช่ส่วนหนึ่งส่วนใดของบ้านดังกล่าว ไม่อาจถือได้ว่าเป็นกรณีปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตอันจะเป็นเหตุให้ที่ดินส่วนที่ถูกรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง ดังที่จำเลยอ้าง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น สำหรับปัญหาข้อต่อไปที่จำเลยฎีกาว่า ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินของโจทก์เป็นทางภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่า นอกจากจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านว่า ในการสร้างทางดังกล่าวจำเลยไม่ได้ขออนุญาตจากโจทก์แต่สร้างในฐานะพี่น้องกัน อันเป็นคำเบิกความที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยใช้ทางถนนคอนกรีตดังกล่าวโดยวิสาสะมิได้มีเจตนาใช้ทางพิพาทเพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลย แล้วยังได้ความว่าประมาณปี 2504 ขณะที่ที่ดินยังเป็นของนางลำใยซึ่งเป็นมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยเดินเข้าออกจากบ้านของจำเลยโดยใช้คันดินกลางที่ดินออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินผ่านที่ดินข้างเคียงออกไปสู่ทางสาธารณะ ครั้นปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยแสดงเจตนาครอบครองที่ดินเป็นสัดส่วนตามพินัยกรรมของนางลำใย โดยโจทก์ครอบครองที่ดินทางด้านทิศเหนือส่วนจำเลยครอบครองที่ดินทางทิศใต้ มีคันดินดังกล่าวเป็นแนวเขต ระหว่างนั้น จำเลยเปลี่ยนเส้นทางมาใช้ทางตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทในที่ดินของโจทก์ผ่านไปสู่ที่ดินของนายยงยุทธซึ่งอยู่ทางด้านเหนือและติดกับถนนพระราม 3 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะ เนื่องจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงปิดทางเข้าออกเดิม โดยจำเลยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีตในปี 2512 พฤติการณ์ที่จำเลยเปลี่ยนมาใช้ทางในที่ดินของโจทก์ดังกล่าวสนับสนุนให้เห็นว่าจำเลยถือวิสาสะเข้ามาใช้ที่ดินของโจทก์เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเนื่องจากเหตุที่จำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะประกอบกับที่ดินของโจทก์จำเลยเคยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันมาก่อนอีกด้วย ส่วนที่จำเลยฎีกาอ้างว่า การปรับปรุงทางเป็นถนนคอนกรีตเป็นการเปลี่ยนแปลงลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวโดยถือว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่เป็นทางถนนคอนกรีต เพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยนั้น คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งมิได้กล่าวอ้างว่าจำเลยได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวไปยังโจทก์ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในเรื่องนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางจำเป็นซึ่งอยู่ในถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาท มีความกว้าง 6.50 เมตร เท่ากับความกว้างของถนนดังกล่าวหรือไม่ เห็นว่า แม้คำให้การแก้ฟ้องแย้งของโจทก์มิได้ให้การปฏิเสธฟ้องแย้งของจำเลยที่กล่าวอ้างว่า ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร ในที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นถนนดังกล่าวข้างต้นเป็นทางจำเป็น แต่ศาลมีอำนาจกำหนดที่และวิธีทำทางผ่านของทางจำเป็นให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านโดยคำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความกว้างของทางจำเป็นในคดีนี้จึงยังไม่ยุติไปตามคำคู่ความดังกล่าวดังที่จำเลยฎีกา เมื่อจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นความจำเป็นที่จะต้องใช้ทางจำเป็นมีความกว้าง 6.50 เมตร กรณีย่อมเห็นได้ว่าความกว้างของทางดังกล่าวซึ่งเป็นขนาดความกว้างที่รถบรรทุกสามารถแล่นสวนกันได้เกินความจำเป็นของจำเลยผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของโจทก์และทำให้ที่ดินของโจทก์ที่ล้อมอยู่เสียหายมาก ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้ทางจำเป็นในคดีนี้มีความกว้าง 4 เมตร จึงเหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้จดทะเบียนทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ทางจำเป็นเกิดขึ้นโดยอำนาจของกฎหมายและเป็นทรัพยสิทธิอันมีอยู่เหนืออสังหาริมทรัพย์ที่สามารถใช้ยันบุคคลทั่วไปได้อยู่แล้ว จึงไม่จำต้องจดทะเบียนการได้มาต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้านั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 และมาตรา 1350 บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นและเจ้าของที่ดินที่ล้อมไว้แล้ว เมื่อมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทางจำเป็นของบุคคลดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมาย ไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องชี้ขาดตัดสินกำหนดห้ามการใช้ทางจำเป็นเพื่อการใดไว้ล่วงหน้าในคำพิพากษา ทั้งสามฟ้องโจทก์ คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลย และคำให้การแก้ฟ้องแย้งในคดีนี้คู่ความมิได้โต้แย้งกันว่า จำเลยมีสิทธิใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้าหรือไม่ และฟ้องกับฟ้องแย้งดังกล่าวก็มิได้มีคำขอท้ายฟ้องห้ามจำเลยใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้า จึงไม่จำเป็นแก่คดีและเกินคำขอของคู่ความ อันเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ศาลฎีกาเห็นสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในเรื่องนี้เสีย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ในเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่ล้อมไม่ได้ฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น คดีไม่มีประเด็นโดยตรงในเรื่องโจทก์มีสิทธิได้รับค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น การที่โจทก์จะไปฟ้องคดีเรียกร้องค่าทดแทนดังกล่าวย่อมกระทำได้โดยไม่ถือว่าเป็นการฟ้องซ้ำ ส่วนโจทก์จะได้รับค่าทดแทนดังกล่าวจากการฟ้องคดีใหม่หรือไม่เป็นเรื่องที่ศาลจะต้องพิจารณาวินิจฉัยต่อไปตามกฎหมาย คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ได้เป็นการใช้สิทธิแก่โจทก์เกินกว่าสิทธิที่มีอยู่แล้ว และมิได้ทำให้จำเลยเสียสิทธิ ไม่อาจถือได้ว่าคำพิพากษาส่วนนี้ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ยังไม่มีเหตุสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์จำเลยในเรื่องค่าเสียหายนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท เหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของโจทก์จำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้า นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6593/2550นายทำนุ ทัพเจริญโจทก์พันตำรวจเอกจำนง ทัพเจริญจำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312, ม. 1349, ม. 1350, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142จำเลยปลูกสร้างบ้านในที่ดินของ ล. เจ้าของที่ดินโดยสุจริต บ้านดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย หลังจาก ล. ถึงแก่ความตายมีการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวปรากฏว่าบ้านของจำเลยอยู่ในที่ดินที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านซึ่งติดอยู่กับบ้านเป็นส่วนหนึ่งของบ้านล้ำเข้าไปในที่ดินส่วนที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นกรณีที่เทียบเคียงได้กับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามบทกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่า ป.พ.พ. มาตรา 1312 วรรคแรก เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง เมื่อกรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีและไม่ปรากฏว่ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งดังกล่าวตาม ป.พ.พ. มาตรา 4 วรรคสอง เมื่อใช้มาตรา 1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง มาปรับแก่คดีแล้ว ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำเข้าไปจึงเป็นภาระจำยอมที่ต้องไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวตามบทบังคับของมาตรา 1312 วรรคแรก แม้คำให้การแก้ฟ้องแย้งของโจทก์มิได้ให้การปฏิเสธฟ้องแย้งของจำเลยที่กล่าวอ้างว่า ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร ในที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นถนนดังกล่าวข้างต้นเป็นทางจำเป็น แต่ศาลมีอำนาจกำหนดที่และวิธีทำทางผ่านของทางจำเป็นให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน โดยคำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นไปได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสาม ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความกว้างของทางจำเป็นในคดีนี้จึงยังไม่ยุติไปตามคำคู่ความดังกล่าว ทางจำเป็นเกิดขึ้นโดยอำนาจของกฎหมายและเป็นทรัพยสิทธิอันมีอยู่เหนืออสังหาริมทรัพย์ที่สามารถใช้ยันบุคคลทั่วไปได้อยู่แล้ว จึงไม่จำต้องจดทะเบียนการได้มาต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ป.พ.พ. มาตรา 1349 และมาตรา 1350 บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นและเจ้าของที่ดินที่ล้อมไว้แล้วเมื่อมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทางจำเป็นของบุคคลดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมาย ไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องชี้ขาดตัดสินกำหนดห้ามการใช้ทางจำเป็นเพื่อการใดไว้ล่วงหน้าในคำพิพากษา ทั้งตามฟ้องโจทก์คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลย และคำให้การแก้ฟ้องแย้งในคดีนี้ คู่ความมิได้โต้แย้งกันว่า จำเลยมีสิทธิใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้าหรือไม่ และฟ้องกับฟ้องแย้งดังกล่าวก็มิได้มีคำขอท้ายฟ้องห้ามจำเลยใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้า จึงไม่จำเป็นแก่คดีและเกินคำขอของคู่ความ อันเป็นการไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 142โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างส่วนที่รุกล้ำตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์ และส่งมอบที่ดินคืนโจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์อีกต่อไป หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 20,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและบังคับโจทก์ไปจดทะเบียนภาระจำยอมในฐานะทางจำเป็นให้ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร กับที่ดินส่วนโรงรถ โครงหลังคาบ้านและส่วนที่เป็นถนนคอนกรีตจากทิศตะวันตกไปทิศตะวันออกในที่ดินโจทก์รวมเนื้อที่ 900 ตารางเมตร เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 562 โดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทนภายใน 3 วัน หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็น แต่ทางจำเป็นดังกล่าวต้องมีขนาดกว้างไม่เกิน 6.50 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร โดยให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้าเท่านั้น ไม่บังคับให้จำเลยใช้ค่าทดแทนแก่โจทก์ แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ให้จำเลยรื้อถอนโรงรถและที่เก็บของตามแนวเส้นสีเขียวทึบและถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีเขียวประ กับถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงิน เฉพาะส่วนที่เกินกว่าเป็นทางจำเป็นในแผนที่พิพาท ออกไปจากที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเลขที่ 323 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร และส่งมอบที่ดินเฉพาะส่วนดังกล่าวคืนแก่โจทก์ในสภาพเรียบร้อย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่ดินของโจทก์เฉพาะส่วนดังกล่าวต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 10,000บาท นับแต่วันฟ้อง (23 กุมภาพันธ์ 2542) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนและขนย้ายสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวออกไปจากที่ดินของโจทก์ ให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมที่ดินของโจทก์เฉพาะตามแนวเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาทเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยตามโฉนดเลขที่ 562 ตำบลบางโคล่ อำเภอบางคอแหลม กรุงเทพมหานคร หากโจทก์ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ คำขออื่นตามฟ้องและฟ้องแย้งนอกจากนี้ให้ยก โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็นโดยมีขนาดกว้างไม่เกิน 4 เมตร ยาวไม่เกิน 76 เมตร ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ได้โต้แย้งกันในชั้นฎีการับฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 323 ตามฟ้อง เป็นของนางลำใยมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยปลูกสร้างบ้าน โรงรถและที่เก็บของในที่ดินดังกล่าวโดยได้รับอนุญาตจากนางลำใย ต่อมาปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยจึงทราบว่านางลำใยทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวด้านทิศเหนือให้แก่โจทก์ ด้านทิศใต้ให้แก่จำเลย โดยมีคันดินจากทางทิศตะวันออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินเป็นแนวเขตที่ดินของโจทก์จำเลย และได้จดทะเบียนรับมรดกถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าวเมื่อปี 2512 หลังจากนั้นประมาณ 2 ปี จำเลยปรับปรุงทางในที่ดินด้านทิศเหนือที่จะต้องแบ่งแยกให้เป็นของโจทก์โดยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีต ต่อมาปี 2525 โจทก์ฟ้องขอแบ่งแยกที่ดิน ศาลฎีกาพิพากษาให้แบ่งแยกที่ดินแก่โจทก์จำเลยตามพินัยกรรมดังกล่าวตามสำเนาคำพิพากษาศาลฎีกา และมีการแบ่งแยกที่ดินตามคำพิพากษาดังกล่าวเสร็จในปี 2537 ปรากฏว่าที่ดินด้านทิศใต้ที่แยกออกไปเป็นโฉนดเลขที่ 562 เป็นของจำเลยและที่ดินคงเหลือตามโฉนดเดิมเป็นของโจทก์ โดยมีโรงรถกับที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียว ถนนคอนกรีตจากทางทิศใต้ไปสู่ทิศเหนือตามแนวเส้นสีน้ำเงิน และถนนคอนกรีตจากทางทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกตามกรอบเส้นประสีเขียวตามแผนที่พิพาท ซึ่งจำเลยเป็นผู้ปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของโจทก์ ส่วนบ้านที่จำเลยปลูกสร้างอยู่ในที่ดินของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านตามกรอบเส้นสีม่วงในแผนที่พิพาท รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาทโดยอายุความนั้น แม้จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่ปลูกสร้างโรงรถกับที่เก็บของและถนนคอนกรีตโดยสุจริต เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของตลอดมา กับมีคำขอบังคับโจทก์ให้ไปจดทะเบียนที่ดินของโจทก์ส่วนดังกล่าวเป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย แต่คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงโต้แย้งแต่เพียงว่า ที่ดินของจำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะในปี 2517 จำเลยจึงทำถนนคอนกรีตกว้าง 6.5 เมตร ยาว 76 เมตร ยาวตลอดจากแนวเขตที่ดินด้านทิศใต้ของจำเลยผ่านที่ดินของโจทก์จดแนวเขตที่ดินของโจทก์ด้านทิศเหนือ ผ่านที่ดินของนายยุทธนาไปสู่ถนนพระราม 3 อันเป็นทางสาธารณะซึ่งจำเลยใช้ทางดังกล่าวตลอดมาจนทุกวันนี้ โดยโจทก์หรือบุคคลอื่นไม่คัดค้านหรือขัดขวาง ถนนคอนกรีตพิพาทดังกล่าวจึงเป็นภาระจำยอมโดยอายุความมิได้กล่าวอ้างว่าถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปยังทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ตกเป็นภาระจำยอมด้วย คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยว่าถนนคอนกรีตตามกรอบเส้นประสีเขียวในแผนที่พิพาท หรือถนนคอนกรีตจากทางด้านทิศตะวันตกไปทางทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์เป็นภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยหรือไม่ และในส่วนของที่ดินที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของตามคำให้การจำเลยและฟ้องแย้งคงกล่าวอ้างแต่เพียงว่าจำเลยปลูกสร้างโรงรถและที่เก็บของในที่ดินของโจทก์โดยการปลูกโรงเรือนรุกล้ำ จำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวตามบทบังคับของกฎหมายในเรื่องปลูกโรงเรือนรุกล้ำเท่านั้น มิได้กล่าวอ้างว่า จำเลยครอบครองที่ดินดังกล่าวติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้สิทธิภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลย ไม่แจ้งชัดว่าจำเลยกล่าวอ้างว่าจำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าวโดยอายุความ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในปัญหานี้ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยฎีกาของจำเลยในปัญหาดังกล่าว ปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์มีว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะที่จำเลยปลูกบ้าน ที่ดินที่ปลูกบ้านเป็นแปลงเดียวกัน ยังมิได้ทำการแบ่งแยกและเป็นของนางลำใยเพียงคนเดียว ไม่เป็นการปลูกโรงเรือนลุกล้ำที่ดินของผู้อื่นตามที่โจทก์ฎีกา แต่กรณีนี้เป็นเพียงไม่อาจนำบทบัญญัติเกี่ยวกับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก เพียงบทเดียวมาปรับแก่คดีเท่านั้น ตามพฤติการณ์ที่จำเลยปลูกสร้างบ้านในที่ดินของนางลำใยเจ้าของที่ดินย่อมเป็นการปลูกสร้างบ้านโดยสุจริต บ้านดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย หลังจากนางลำใยถึงแก่ความตายมีการแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวปรากฏว่า บ้านของจำเลยอยู่ในที่ดินที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย แต่โครงหลังคาบ้านซึ่งติดอยู่กับบ้านเป็นส่วนหนึ่งของบ้านล้ำเข้าไปในที่ดินส่วนที่ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นกรณีที่เทียบเคียงได้กับการปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตตามบทกฎหมายดังกล่าว ถือได้ว่ามาตรา 1312 วรรคแรก เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง เมื่อกรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีและไม่ปรากกฎว่ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งดังกล่าวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสอง เมื่อใช้มาตรา1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง มาปรับแก่คดีแล้ว ที่ดินของโจทก์ส่วนที่โครงสร้างหลังคาบ้านของจำเลยรุกล้ำเข้าไปจึงเป็นภาระจำยอมที่ต้องไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวตามบทบังคับของมาตรา 1312 วรรคแรก ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยข้อต่อไปตามฎีกาของจำเลยว่า ที่ดินของโจทก์ส่วนที่จำเลยปลูกสร้างโรงรถ ที่เก็บของ เป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ในการทำแผนที่พิพาท คู่ความนำชี้ตรงกันว่าโรงรถและที่เก็บของตามกรอบเส้นสีเขียวในเอกสารดังกล่าวอยู่ในที่ดินของโจทก์ โรงรถและที่เก็บของดังกล่าวไม่ได้ติดกับบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินของจำเลยจึงไม่ใช่ส่วนหนึ่งส่วนใดของบ้านดังกล่าว ไม่อาจถือได้ว่าเป็นกรณีปลูกโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตอันจะเป็นเหตุให้ที่ดินส่วนที่ถูกรุกล้ำตกเป็นภาระจำยอมโดยบทบังคับของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 วรรคแรก ประกอบมาตรา 4 วรรคสอง ดังที่จำเลยอ้าง ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น สำหรับปัญหาข้อต่อไปที่จำเลยฎีกาว่า ทางถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทซึ่งอยู่ในที่ดินของโจทก์เป็นทางภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของจำเลยนั้น เห็นว่า นอกจากจำเลยเบิกความตอบคำถามค้านว่า ในการสร้างทางดังกล่าวจำเลยไม่ได้ขออนุญาตจากโจทก์แต่สร้างในฐานะพี่น้องกัน อันเป็นคำเบิกความที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยใช้ทางถนนคอนกรีตดังกล่าวโดยวิสาสะมิได้มีเจตนาใช้ทางพิพาทเพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลย แล้วยังได้ความว่าประมาณปี 2504 ขณะที่ที่ดินยังเป็นของนางลำใยซึ่งเป็นมารดาของโจทก์จำเลย จำเลยเดินเข้าออกจากบ้านของจำเลยโดยใช้คันดินกลางที่ดินออกไปทางทิศตะวันตกของที่ดินผ่านที่ดินข้างเคียงออกไปสู่ทางสาธารณะ ครั้นปี 2506 นางลำใยถึงแก่ความตาย โจทก์จำเลยแสดงเจตนาครอบครองที่ดินเป็นสัดส่วนตามพินัยกรรมของนางลำใย โดยโจทก์ครอบครองที่ดินทางด้านทิศเหนือส่วนจำเลยครอบครองที่ดินทางทิศใต้ มีคันดินดังกล่าวเป็นแนวเขต ระหว่างนั้น จำเลยเปลี่ยนเส้นทางมาใช้ทางตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทในที่ดินของโจทก์ผ่านไปสู่ที่ดินของนายยงยุทธซึ่งอยู่ทางด้านเหนือและติดกับถนนพระราม 3 เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะ เนื่องจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงปิดทางเข้าออกเดิม โดยจำเลยปรับปรุงเป็นถนนคอนกรีตในปี 2512 พฤติการณ์ที่จำเลยเปลี่ยนมาใช้ทางในที่ดินของโจทก์ดังกล่าวสนับสนุนให้เห็นว่าจำเลยถือวิสาสะเข้ามาใช้ที่ดินของโจทก์เป็นทางออกสู่ทางสาธารณะเนื่องจากเหตุที่จำเลยไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะประกอบกับที่ดินของโจทก์จำเลยเคยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันมาก่อนอีกด้วย ส่วนที่จำเลยฎีกาอ้างว่า การปรับปรุงทางเป็นถนนคอนกรีตเป็นการเปลี่ยนแปลงลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวโดยถือว่าจำเลยครอบครองที่ดินส่วนที่เป็นทางถนนคอนกรีต เพื่อเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยนั้น คำให้การจำเลยและฟ้องแย้งมิได้กล่าวอ้างว่าจำเลยได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวไปยังโจทก์ คดีไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยในเรื่องนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของจำเลยมีว่า ทางจำเป็นซึ่งอยู่ในถนนคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาท มีความกว้าง 6.50 เมตร เท่ากับความกว้างของถนนดังกล่าวหรือไม่ เห็นว่า แม้คำให้การแก้ฟ้องแย้งของโจทก์มิได้ให้การปฏิเสธฟ้องแย้งของจำเลยที่กล่าวอ้างว่า ถนนคอนกรีตกว้าง 6.50 เมตร ยาว 76 เมตร ในที่ดินของโจทก์ซึ่งเป็นถนนดังกล่าวข้างต้นเป็นทางจำเป็น แต่ศาลมีอำนาจกำหนดที่และวิธีทำทางผ่านของทางจำเป็นให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านโดยคำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสาม ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความกว้างของทางจำเป็นในคดีนี้จึงยังไม่ยุติไปตามคำคู่ความดังกล่าวดังที่จำเลยฎีกา เมื่อจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นความจำเป็นที่จะต้องใช้ทางจำเป็นมีความกว้าง 6.50 เมตร กรณีย่อมเห็นได้ว่าความกว้างของทางดังกล่าวซึ่งเป็นขนาดความกว้างที่รถบรรทุกสามารถแล่นสวนกันได้เกินความจำเป็นของจำเลยผู้มีสิทธิจะผ่านที่ดินของโจทก์และทำให้ที่ดินของโจทก์ที่ล้อมอยู่เสียหายมาก ที่ศาลอุทธรณ์กำหนดให้ทางจำเป็นในคดีนี้มีความกว้าง 4 เมตร จึงเหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้จดทะเบียนทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ทางจำเป็นเกิดขึ้นโดยอำนาจของกฎหมายและเป็นทรัพยสิทธิอันมีอยู่เหนืออสังหาริมทรัพย์ที่สามารถใช้ยันบุคคลทั่วไปได้อยู่แล้ว จึงไม่จำต้องจดทะเบียนการได้มาต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ที่จำเลยฎีกาต่อไปขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้านั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 และมาตรา 1350 บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของผู้มีสิทธิใช้ทางจำเป็นและเจ้าของที่ดินที่ล้อมไว้แล้ว เมื่อมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นแล้ว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับทางจำเป็นของบุคคลดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมาย ไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องชี้ขาดตัดสินกำหนดห้ามการใช้ทางจำเป็นเพื่อการใดไว้ล่วงหน้าในคำพิพากษา ทั้งสามฟ้องโจทก์ คำให้การและฟ้องแย้งของจำเลย และคำให้การแก้ฟ้องแย้งในคดีนี้คู่ความมิได้โต้แย้งกันว่า จำเลยมีสิทธิใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้าหรือไม่ และฟ้องกับฟ้องแย้งดังกล่าวก็มิได้มีคำขอท้ายฟ้องห้ามจำเลยใช้ทางจำเป็นเพื่อการค้า ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยใช้ทางพิพาทตามปกติมิใช่เพื่อการค้า จึงไม่จำเป็นแก่คดีและเกินคำขอของคู่ความ อันเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142 ศาลฎีกาเห็นสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในเรื่องนี้เสีย ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาขอให้ยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาไม่ตัดสิทธิโจทก์ที่จะไปว่ากล่าวแก่จำเลยเป็นอีกคดีหนึ่ง ในเรื่องค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า คดีนี้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่ล้อมไม่ได้ฟ้องเรียกค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น คดีไม่มีประเด็นโดยตรงในเรื่องโจทก์มีสิทธิได้รับค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็น การที่โจทก์จะไปฟ้องคดีเรียกร้องค่าทดแทนดังกล่าวย่อมกระทำได้โดยไม่ถือว่าเป็นการฟ้องซ้ำ ส่วนโจทก์จะได้รับค่าทดแทนดังกล่าวจากการฟ้องคดีใหม่หรือไม่เป็นเรื่องที่ศาลจะต้องพิจารณาวินิจฉัยต่อไปตามกฎหมาย คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ในส่วนนี้ไม่ได้เป็นการใช้สิทธิแก่โจทก์เกินกว่าสิทธิที่มีอยู่แล้ว และมิได้ทำให้จำเลยเสียสิทธิ ไม่อาจถือได้ว่าคำพิพากษาส่วนนี้ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ยังไม่มีเหตุสมควรยกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาสุดท้ายที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์จำเลยในเรื่องค่าเสียหายนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจกำหนดให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 3,000 บาท เหมาะสมแก่กรณีแล้ว ฎีกาของโจทก์จำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ในส่วนที่พิพากษาให้จำเลยมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเพียงเพื่อความจำเป็นในการเข้าออกที่ดินของตนไปสู่ทางสาธารณะตามปกติที่มิใช่การค้า นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(นินนาท สาครรัตน์-ธานิศ เกศวพิทักษ์-วีระศักดิ์ นิศามณี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุในคดีฟ้องขอให้เปิดทางซึ่งโจทก์บรรยายฟ้องว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือทางภาระจำยอม ประเภทใดประเภทหนึ่งเพียงอย่างเดียว ศาลจะพิพากษาว่าเป็นทางประเภทที่ไม่ได้กล่าวมาในฟ้องไม่ได้ เป็นการพิพากษาเกินคำขอ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1194/2497, 3867/2524, 2206/2540, 9248/2544) หากบรรยายฟ้องว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมและทางจำเป็นโดยไม่ขัดกันเป็นคำฟ้องที่ให้ศาลเลือกวินิจฉัยเอาจากพยานหลักฐานที่คู่ความนำสืบว่าทางพิพาทเป็นทางประเภทใดแล้วพิพากษาไปตามนั้น (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7461/2537, 251/2542) เมื่อทางพิจารณาได้ความว่าทางพิพาทเป็นทางประเภทใดแล้ว ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยต่อไปว่าทางพิพาทเป็นทางอีกประเภทหนึ่งหรือไม่ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3758/2543) ในกรณีที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทโดยวินิจฉัยว่าเป็นทางประเภทหนึ่ง เช่น ฟังว่าเป็นทางภาระจำยอม หากโจทก์ยังติดใจในประเด็นเรื่องทางจำเป็นอยู่ แม้โจทก์จะไม่จำเป็นต้องอุทธรณ์เฉพาะโจทก์ชนะคดีแต่ก็ต้องยกขึ้นเป็นประเด็นไว้ในคำแก้อุทธรณ์เพื่อให้ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย มิฉะนั้นประเด็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ย่อมยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หากศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ไม่มีสิทธิที่จะหยิบยกประเด็นเรื่องทางจำเป็นให้ศาลฎีกาวินิจฉัยอีก เพราะเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6460/2546) ทางจำเป็นเป็นทรัพยสิทธิหรือไม่ มีคำอธิบายของศาสตราจารย์ ม.ร.ว.เสนีย์ว่า ทางจำเป็นตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 เป็นข้อจำกัดสิทธิของเจ้าของที่ดินที่ล้อมที่ดินของคนอื่นไว้ในอันที่จะต้องยอมให้เขาผ่านออกไปได้ ไม่ใช่เป็นการให้สิทธิแก่ผู้ถูกล้อมที่จะผ่านที่ดินของเจ้าของที่ดินที่ล้อม เมื่อผู้ถูกล้อมผ่านที่ดินของผู้อื่นได้เนื่องจากกฎหมายจำกัดสิทธิของผู้อื่นให้ตนใช้ที่ดินได้เช่นนี้ การที่ได้ใช้ทางผ่านที่ดินของเขาไป จะว่าเป็นการใช้สิทธิไม่ได้ แม้จะได้ใช้มานานสักกี่สิบปี ก็ไม่ควรได้สิทธิเป็นภาระจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401, 1382 ต่างกับการใช้สิทธิผ่านที่ดินเป็นปรปักษ์อันจะก่อให้เกิดภาระจำยอมโดยอายุความ ซึ่งเป็นคนละเรื่อง ด้วยเหตุนี้ทางจำเป็นจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตรา 1299 วรรคหนึ่งและวรรคสอง ซึ่งเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับการได้มาซึ่งทรัพยสินอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ (ม.ร.ว.เสนีย์, อธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายลักษณะทรัพย์, จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา ปี 2551 หน้า 311, 313, คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1194/2497 และ 6406/2550) ตามความเห็นนี้ทางจำเป็นจึงไม่ใช่ทรัพยสิทธิ คงเป็นแต่เพียงข้อจำกัดอำนาจกรรมสิทธิ์ของเจ้าของที่ดินเท่านั้น แม้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของผู้อื่นได้ ก็ไม่ได้หมายความว่าเมื่อเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมโอนที่ดินของตนให้ผู้อื่นแล้วจะทำให้ผู้รับโอนที่ดินได้สิทธิในทางจำเป็นไปด้วยเพราะทางจำเป็นไม่ใช่สิทธิที่ติดกับที่ดินที่จะโอนไปพร้อมกับที่ดินอย่างภาระจำยอม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 811 - 812/2540 และ 5672/2546 ประชุมใหญ่) อย่างไรก็ตาม มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่กล่าวว่าทางจำเป็นเป็นทรัพยสิทธิ เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4416/2541 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ หากถือตามคำอธิบายของศาสตราจารย์ ม.ร.ว.เสนีย์ การใช้ทางในฐานะที่เป็นทางจำเป็น ไม่ว่าจะใช้นานเพียงใดก็ไม่ได้สิทธิเป็นภาระจำยอมโดยอายุความ แต่ถ้าเป็นการใช้ทางนั้นโดยปรปักษ์ ก็อาจได้ภาระจำยอมโดยอายุความได้ ดังเช่นคดีนี้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าทางคอนกรีตตามแนวเส้นสีน้ำเงินในแผนที่พิพาทเป็นทางจำเป็นซึ่งจำเลยมีสิทธิใช้ จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้สิทธิภาระจำยอมในทางดังกล่าวโดยอายุความด้วย ศาลฎีกาเห็นว่าจำเลยไม่ได้ภาระจำยอมโดยอายุความ เพราะจำเลยใช้ทางโดยวิสาสะและไม่มีประเด็นให้วินิจฉัยว่าจำเลยได้บอกกล่าวเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือที่ดินดังกล่าวไปยังโจทก์แล้ว เมื่อทางจำเป็นถูกใช้โดยปรปักษ์จนกลายเป็นทางภาระจำยอมโดยอายุความแล้ว น่าจะถือว่าที่ดินที่ถูกล้อมมีทางภาระจำยอมเป็นทางออกที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ไม่ใช่ที่ดินที่ถูกล้อมจนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะอันเป็นเงื่อนไขที่จะได้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของผู้อื่นอีกต่อไป ทางจำเป็นจึงน่าจะสิ้นสุดลง โดยสามารถใช้ทางนั้นในฐานะเป็นภาระจำยอม ซึ่งไม่ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่เจ้าของที่ดินที่ล้อมอยู่ตามมาตรา 1349 วรรคสี่ อีก วรวัชร เอี่ยมสุทธิธรรม เผ่าพันธ์ ชอบน้ำตาล