คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1455/2551หลักกฎหมาย: การที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกัน ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญอย่างมากตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ แต่การที่จำเลยที่ 2 พูดข้อความดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371, 391 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 391, 83 และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ความผิดฐานพยายามฆ่ากับฐานทำร้ายร่างกาย (ที่ถูกฐานทำร้ายผู้อื่น) โดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย และความผิดฐานพาอาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญากับพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ลงโทษฐานพยายามฆ่าผู้อื่น และพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืนตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ) ซึ่งเป็นบทหนัก เรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 91 ลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองฐานพยายามฆ่า คนละ 10 ปี และจำคุกจำเลยที่ 1 ฐานพาอาวุธปืน 1 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 11 ปี และจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 10 ปี ริบของกลาง ส่วนข้อหาและคำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 391, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานพาอาวุธปืน ปรับ 1,000 บาท รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 10 ปี และปรับ 1,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้ลงโทษปรับเป็นเงิน 1,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงแต่กระทำไปเป็นการป้องกันมิให้ผู้เสียหายที่ 1 ทำร้ายจำเลยที่ 2 โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายที่ 1 มีมีดเป็นอาวุธ ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่จำเลยที่ 2 กับผู้เสียหายที่ 2 โต้เถียงกัน จำเลยที่ 1 ลงจากรถเข้ามาชกผู้เสียหายที่ 2 บริเวณใบหน้าจนผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงกับพื้นถนน จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าไปหาผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 จึงลงจากรถเข้าไปขวางจำเลยที่ 2 ก็ถูกจำเลยที่ 2 ชกบริเวณหน้าผากและกกหู ผู้เสียหายที่ 1 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 ไม่มีอาวุธแต่อย่างใด เห็นได้ว่าฝ่ายจำเลยเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน และไม่เข้าเหตุป้องกันตามกฎหมาย ข้ออ้างของจำเลยที่ 1 ดังกล่าวเลื่อนลอยเพื่อให้ตนเองพ้นผิด ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง จำเลยที่ 1 อ้างในฎีกาต่อไปอีกว่า การที่จำเลยที่ 1 ยิงปืนเป็นการขู่ให้จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายที่ 1 เลิกต่อสู้กัน มิได้มีเจตนาฆ่า โดยนัดแรกยิงขึ้นฟ้า ส่วนนัดที่สองยิงลงพื้นดิน เห็นว่า จำเลยที่ 1 ต่อสู้ประการแรกว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการกระทำโดยเจตนา ต่อมากลับอ้างว่าเป็นการยิงขู่ ไม่มีเจตนากระทำความผิด จึงไม่อยู่ในร่องรอยเดียวกัน และได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 อยู่ห่างประมาณ 1 เมตร กระสุนนัดแรกถูกขากางเกงด้านขวาบริเวณต้นขาด้านใน ส่วนนัดที่สองถูกบริเวณท้อง จากผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์เอกสารท้ายฟ้องได้ความว่าวิถีกระสุนเข้าท้องน้อยซ้ายทะลุผ่านกระเพาะปัสสาวะทะลุออกไปทางก้นขวาแสดงว่ายิงในระยะใกล้ กระสุนปืนจึงทะลุผ่านร่างกายไป ที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าเป็นการยิงขู่จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 ไม่มีผลให้คำวินิจฉัยเปลี่ยนแปลงไป จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้เป็นมั่นคงว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่าขณะที่จำเลยที่ 2 กอดปล้ำต่อสู้กับผู้เสียหายที่ 1 จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย ต่อมาจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 จนได้รับบาดเจ็บสาหัส เห็นได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางมาด้วยกัน หลังจากเกิดเหตุก็หลบหนีไปด้วยกัน ย่อมถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่พยานต่อสู้กับจำเลยที่ 2 ได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เมื่อหันไปทางจำเลยที่ 1 เห็นจำเลยที่ 1 ใช้มือทั้งสองข้างถืออาวุธปืนพกสั้นจ้องมาทางพยาน สักครู่ได้ยินเสียงปืนดังขึ้น 1 นัด พยานตกใจแต่ก็ยังกอดรัดกับจำเลยที่ 2 ต่อมาพยานถูกกระแทกจนหลุดจากการกอดปล้ำ ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ยังยืนถือปืน และยิงปืนมายังพยานอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกที่ท้องและได้ความจากผู้เสียหายที่ 2 ว่า ขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 ชกต่อยกับจำเลยที่ 2 พยานเดินมาเปิดประตูรถด้านคนขับเพื่อหยิบโทรศัพท์เคลื่อนที่โทรแจ้งพนักงานตำรวจ ได้ยินเสียงจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย รวม 3 ครั้ง เมื่อเงยหน้าดูเห็นจำเลยที่ 1 ถือปืนจ้องไปที่ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 รวม 3 นัด เห็นว่า ผู้เสียหายทั้งสองเบิกความยืนยันว่าได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย แล้วจำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสอง สอดคล้องกันไม่มีพิรุธ เชื่อว่าเบิกความไปตามความเป็นจริง ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 พูดถ้อยคำดังกล่าว ปัญหาว่าจำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางด้วยกันแต่ก็ไม่มีเจตนาคบคิดกันที่จะใช้อาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 นำติดตัวมาไปยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อน ขณะที่เกิดเหตุขึ้นเป็นเรื่องที่มิได้คาดคิด การที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการที่จำเลยที่ 2 ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ แต่การที่จำเลยที่ 2 พูดข้อความดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษฐานเป็นสนับสนุนได้ ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 ประกอบมาตรา 86 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยทั้งสองเข้ามอบตัวต่อพนักงานสอบสวน ทั้งมอบอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนให้เป็นของกลาง ชั้นสอบสวนชดใช้ค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน 250,000 บาท แก่ฝ่ายผู้เสียหาย เป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เฉพาะความผิดฐานเป็นตัวการและผู้สนับสนุนในการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามแล้ว จำเลยที่ 1 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 จำคุก 4 ปี 5 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1455/2551พนักงานอัยการสำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายสำราญ นิตโย กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 84 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองการที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกัน ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญอย่างมากตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ แต่การที่จำเลยที่ 2 พูดข้อความดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371, 391 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 391, 83 และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ความผิดฐานพยายามฆ่ากับฐานทำร้ายร่างกาย (ที่ถูกฐานทำร้ายผู้อื่น) โดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย และความผิดฐานพาอาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญากับพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ลงโทษฐานพยายามฆ่าผู้อื่น และพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืนตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ) ซึ่งเป็นบทหนัก เรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 91 ลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองฐานพยายามฆ่า คนละ 10 ปี และจำคุกจำเลยที่ 1 ฐานพาอาวุธปืน 1 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 11 ปี และจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 10 ปี ริบของกลาง ส่วนข้อหาและคำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 391, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานพาอาวุธปืน ปรับ 1,000 บาท รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 10 ปี และปรับ 1,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้ลงโทษปรับเป็นเงิน 1,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงแต่กระทำไปเป็นการป้องกันมิให้ผู้เสียหายที่ 1 ทำร้ายจำเลยที่ 2 โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายที่ 1 มีมีดเป็นอาวุธ ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่จำเลยที่ 2 กับผู้เสียหายที่ 2 โต้เถียงกัน จำเลยที่ 1 ลงจากรถเข้ามาชกผู้เสียหายที่ 2 บริเวณใบหน้าจนผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงกับพื้นถนน จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าไปหาผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 จึงลงจากรถเข้าไปขวางจำเลยที่ 2 ก็ถูกจำเลยที่ 2 ชกบริเวณหน้าผากและกกหู ผู้เสียหายที่ 1 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 ไม่มีอาวุธแต่อย่างใด เห็นได้ว่าฝ่ายจำเลยเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน และไม่เข้าเหตุป้องกันตามกฎหมาย ข้ออ้างของจำเลยที่ 1 ดังกล่าวเลื่อนลอยเพื่อให้ตนเองพ้นผิด ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง จำเลยที่ 1 อ้างในฎีกาต่อไปอีกว่า การที่จำเลยที่ 1 ยิงปืนเป็นการขู่ให้จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายที่ 1 เลิกต่อสู้กัน มิได้มีเจตนาฆ่า โดยนัดแรกยิงขึ้นฟ้า ส่วนนัดที่สองยิงลงพื้นดิน เห็นว่า จำเลยที่ 1 ต่อสู้ประการแรกว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการกระทำโดยเจตนา ต่อมากลับอ้างว่าเป็นการยิงขู่ ไม่มีเจตนากระทำความผิด จึงไม่อยู่ในร่องรอยเดียวกัน และได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 อยู่ห่างประมาณ 1 เมตร กระสุนนัดแรกถูกขากางเกงด้านขวาบริเวณต้นขาด้านใน ส่วนนัดที่สองถูกบริเวณท้อง จากผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์เอกสารท้ายฟ้องได้ความว่าวิถีกระสุนเข้าท้องน้อยซ้ายทะลุผ่านกระเพาะปัสสาวะทะลุออกไปทางก้นขวาแสดงว่ายิงในระยะใกล้ กระสุนปืนจึงทะลุผ่านร่างกายไป ที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าเป็นการยิงขู่จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 ไม่มีผลให้คำวินิจฉัยเปลี่ยนแปลงไป จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้เป็นมั่นคงว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่าขณะที่จำเลยที่ 2 กอดปล้ำต่อสู้กับผู้เสียหายที่ 1 จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย ต่อมาจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 จนได้รับบาดเจ็บสาหัส เห็นได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางมาด้วยกัน หลังจากเกิดเหตุก็หลบหนีไปด้วยกัน ย่อมถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่พยานต่อสู้กับจำเลยที่ 2 ได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เมื่อหันไปทางจำเลยที่ 1 เห็นจำเลยที่ 1 ใช้มือทั้งสองข้างถืออาวุธปืนพกสั้นจ้องมาทางพยาน สักครู่ได้ยินเสียงปืนดังขึ้น 1 นัด พยานตกใจแต่ก็ยังกอดรัดกับจำเลยที่ 2 ต่อมาพยานถูกกระแทกจนหลุดจากการกอดปล้ำ ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ยังยืนถือปืน และยิงปืนมายังพยานอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกที่ท้องและได้ความจากผู้เสียหายที่ 2 ว่า ขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 ชกต่อยกับจำเลยที่ 2 พยานเดินมาเปิดประตูรถด้านคนขับเพื่อหยิบโทรศัพท์เคลื่อนที่โทรแจ้งพนักงานตำรวจ ได้ยินเสียงจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย รวม 3 ครั้ง เมื่อเงยหน้าดูเห็นจำเลยที่ 1 ถือปืนจ้องไปที่ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 รวม 3 นัด เห็นว่า ผู้เสียหายทั้งสองเบิกความยืนยันว่าได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย แล้วจำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสอง สอดคล้องกันไม่มีพิรุธ เชื่อว่าเบิกความไปตามความเป็นจริง ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 พูดถ้อยคำดังกล่าว ปัญหาว่าจำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางด้วยกันแต่ก็ไม่มีเจตนาคบคิดกันที่จะใช้อาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 นำติดตัวมาไปยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อน ขณะที่เกิดเหตุขึ้นเป็นเรื่องที่มิได้คาดคิด การที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการที่จำเลยที่ 2 ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ แต่การที่จำเลยที่ 2 พูดข้อความดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษฐานเป็นสนับสนุนได้ ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 ประกอบมาตรา 86 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยทั้งสองเข้ามอบตัวต่อพนักงานสอบสวน ทั้งมอบอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนให้เป็นของกลาง ชั้นสอบสวนชดใช้ค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน 250,000 บาท แก่ฝ่ายผู้เสียหาย เป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เฉพาะความผิดฐานเป็นตัวการและผู้สนับสนุนในการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามแล้ว จำเลยที่ 1 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 จำคุก 4 ปี 5 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ฐานันท์ วรรณโกวิท-เกษม วีรวงศ์-พีรพล พิชยวัฒน์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยเป็นตัวการร่วมกระทำความผิด เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเป็นผู้ใช้ ถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมาก ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ คงลงโทษได้เพียงเป็นผู้สนับสนุนนั้น เป็นคำพิพากษาศาลฎีกาที่วางแนวไว้ตั้งแต่ก่อนการแก้ไขมาตรา 192 มาตรา 192 วรรคสอง เดิม บัญญัติว่า ถ้าศาลเห็นว่าข้อเท็จจริงในการพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดั่งที่กล่าวมาในฟ้อง ให้ศาลยกฟ้องคดีนั้น เว้นแต่ข้อแตกต่างนั้นมิใช่ในข้อสาระสำคัญและทั้งจำเลยมิได้หลงต่อสู้ ศาลจะลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนั้นก็ได้ ต่อมา พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 10) พ.ศ.2522 แก้ไขมาตรา 192 วรรคสาม เป็นว่า ในกรณีที่ข้อแตกต่างนั้นเป็นเพียงรายละเอียด เช่น เกี่ยวกับเวลา หรือสถานที่กระทำความผิดหรือต่างกันระหว่างความผิดฐานลักทรัพย์ กรรโชก ฉ้อโกง ยักยอก และรับของโจร หรือต่างกันระหว่างการกระทำความผิดโดยเจตนากับประมาท มิให้ถือว่าต่างกันในข้อสาระสำคัญ เว้นแต่จะปรากฏแก่ศาลว่าการที่ฟ้องผิดไม่เป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ และ พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 17) พ.ศ.2532 แก้ไขมาตรา 192 วรรคสาม เป็นว่าในกรณีที่ข้อแตกต่างนั้นเป็นเพียงรายละเอียด เช่น เกี่ยวกับเวลา หรือสถานที่กระทำความผิดหรือต่างกันระหว่างความผิดฐานลักทรัพย์ กรรโชก รีดเอาทรัพย์ ฉ้อโกง รับของโจร และทำให้เสียทรัพย์ หรือต่างกันระหว่างการกระทำความผิดโดยเจตนากับประมาท มิให้ถือว่าต่างกันในข้อสาระสำคัญ ทั้งมิให้ถือว่าข้อที่พิจารณาได้ความผิดนั้นเป็นเรื่องเกินคำขอหรือเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษ เว้นแต่จะปรากฏแก่ศาลว่าการที่ฟ้องผิดไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ แต่ทั้งนี้ศาลจะลงโทษจำเลยเกินกว่าอัตราโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดที่โจทก์ฟ้องไม่ได้ จากการแก้ไขดังกล่าวเป็นการแก้ไขครั้งใหญ่ที่ให้อำนาจศาลลงโทษจำเลยตามที่ปรากฏในทางพิจารณาได้โดยไม่จำต้องคำนึงถึงคำฟ้องของโจทก์กล่าวคือแม้โจทก์จะฟ้องว่าจำเลยกระทำโดยเจตนาแต่ข้อเท็จจริงในทางพิจารณาเป็นการกระทำโดยประมาท ก็ลงโทษจำเลยฐานกระทำโดยประมาทได้ทั้งๆ ที่องค์ประกอบแตกต่างกันโดยสิ้นเชิง ส่วนที่มิได้มีการแก้เหลือเพียงความแตกต่างในเรื่องการกระทำโดยเจตนากับการกระทำโดยไม่เจตนา แต่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานแล้วว่าไม่ถือว่าเป็นข้อเท็จจริงที่แตกต่างกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1085/2510 ผู้ตายมีขวานและมีดขอเป็นอาวุธ จำเลยมีมีดพกเป็นอาวุธได้เข้าต่อสู้ทำร้ายซึ่งกันและกัน โดยต่างไม่มีเวลาที่จะเลือกแทงเลือกฟันในที่สำคัญ ทั้งสองคนมีบาดแผลรวม 7 แห่งด้วยกัน ผู้ตายเสียโลหิตมากจึงถึงแก่ความตาย ดังนี้ จำเลยมีความผิดฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนา ไม่ใช่ฐานฆ่าคนโดยเจตนา ฟ้องว่าจำเลยฆ่าคนโดยเจตนาตาม ป.อ. มาตรา 288 ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยฆ่าคนโดยไม่เจตนาศาลลงโทษจำเลยฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนาตาม ป.อ. มาตรา 290 ได้ ไม่ใช่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในการพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้อง ด้วยเหตุนี้หากเป็นการกระทำโดยเจตนาด้วยกัน จึงไม่น่าจะถือว่าข้อเท็จจริงแตกต่างกันแต่อย่างใด โดยเฉพาะอย่างยิ่งข้อเท็จจริงระหว่างตัวการร่วมหรือร่วมกันกระทำความผิดกับก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดไม่ว่าจะเป็นการ จ้าง วาน ใช้ จึงไม่แตกต่างกันในสาระสำคัญอีก ลงโทษฐานจ้าง วาน ใช้ หรือในทางกลับกันหากฟ้องว่าจ้าง วาน ใช้ หากข้อเท็จจริงในทางพิจารณาฟังว่าเป็นตัวการร่วม ก็ลงโทษตามที่ได้ความได้เพราะโทษเท่ากัน ศิริชัย วัฒนโยธิน หมายเหตุ ผู้เขียนเห็นด้วยกับอาจารย์ศิริชัย วัฒนโยธิน ในการวิเคราะห์ ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายวิธีสบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความที่จะลงโทษจำเลยในคดีนี้ได้ เพราะไม่น่าจะถือว่าเป็นเรื่องของข้อเท็จจริงที่พิจารณาแตกต่างกันในสาระสำคัญอย่างมากตามที่วิเคราะห์ไว้ข้างต้น นอกจากนี้ ยังเห็นเพิ่มเติมในส่วนของกฎหมายสารบัญญัติว่า การพิจารณาว่าผู้กระทำผิดมีเจตนาอย่างใดนั้น น่าจะคิดใช้หลักกรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา จะพิจารณาแต่เพียงถ้อยคำที่ว่า "ยิงเลย ยิงเลย" เป็นลักษณะของคำพูดที่ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดอย่างเดียว จึงเป็นลักษณะของการใช้ให้กระทำความผิดนั้นไม่น่าจะเป็นเช่นนั้นเสมอไป เพราะคนที่ร่วมกระทำความผิดด้วยกันก็น่าจะใช้คำพูดลักษณะนี้ได้จึงต้องดูข้อเท็จจริงอื่นๆ ประกอบด้วย ข้อเท็จจริงในคดีนี้ปรากฏว่า จำเลยทั้งสองเดินทางไปสถานที่เกิดเหตุด้วยกัน ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ไม่อาจถือว่ามีเจตนาร่วมกันกระทำความผิดมาก่อนนั้น ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาศาลฎีกา ผู้เขียนเห็นว่าการวินิจฉัยว่า จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำความผิดหรือไม่ ไม่ควรต้องพิจารณาจากพฤติการณ์ตอนหนึ่งตอนใดแต่ต้องดูจากเรื่องราวทั้งหมด ผู้เขียนจึงเกรงว่าจะทำให้มีการเข้าใจผิดไปได้ว่า ถ้ามีการใช้คำพูดว่า "ยิงเลย ยิงเลย" แล้วจะถือว่าเป็นคำพูดของตัวการไม่ได้ พรเพชร วิชิตชลชัย หมายเหตุ หลักในการแบ่งแยกระหว่างผู้กระทำความผิดและการร่วมกระทำความผิดตามกฎหมายเยอรมัน ตามความเห็นฝ่ายข้างมากในปัจจุบันใช้ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ (Die Tatherrschaftslehre) ตามทฤษฎีดังกล่าว ผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่มีอำนาจเหนือการกระทำที่จะกำกับการกระทำให้เป็นไปตามแผนที่วางไว้ในฐานะที่เป็นตัวจักรสำคัญของการกระทำความผิดที่สามารถจะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ก็ได้ตามแต่ความต้องการของตนเอง ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิด หมายถึงบุคคลที่ไม่มีอำนาจเหนือการกระทำโดยเป็นแต่เพียงฟันเฟืองชิ้นหนึ่งของการกระทำความผิดที่ก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิด (รายละเอียดดูในสุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์, ผู้กระทำความผิดและการร่วมกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน, ดุลพาห เล่ม 3 ปีที่ 55, กันยายน - ธันวาคม 2551, น.195) หากพิจารณาจากทฤษฎีนายหนือการกระทำ ปัญหาว่าคำพูดของจำเลยที่ 2 ที่พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้ ก็ต่อเมื่อการที่จำเลยที่ 1 จะยิงหรือไม่นั้น จำเลยที่ 2 ไม่มีอำนาจเหนือการกระทำของจำเลยที่ 1 แต่อยู่ในอำนาจของจำเลยที่ 1 เองว่าจะยิงหรือไม่ ในทางตรงกันข้าม จำเลยที่ 2 จะอยู่ในฐานะของตัวการร่วมและถือว่ามีอำนาจเหนือการกระทำในทางภารกิจ (funktionelle Tatherrschaft) ก็ต่อเมื่อระหว่างจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะต้องมีการแบ่งงานกันและจากการแบ่งงานดังกล่าวจะทำให้การกระทำเป็นความผิดสำเร็จ ซึ่งเงื่อนไขประการแรกของการเป็นตัวการร่วมตามกฎหมายอาญาเยอรมัน ก็คือการที่จะต้องมีการวงแผนการกระทำความผิดร่วมกัน (Der gemeinsame Tatplan) ข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกาในคดีนี้ฟังเป็นยุติคือ แม้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะเดินทางไปด้วยกันก็ตาม แต่เหตุการณ์ในการยิงกันนั้น ศาลฎีกากลับฟังว่าเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นโดยไม่ได้มีการคาดคิดกันมาก่อน ซึ่งก็หมายความว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้มีการวางแผนการกระทำความผิดร่วมกันนั่นเอง ในคดีนี้ คำพูดของจำเลยที่ 2 ที่พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย จึงเป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิด จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด แต่อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนหมายเหตุก็เห็นด้วยกับอาจารย์พรเพชร วิชิตชลชัย ที่ว่า จะต้องไม่ถือว่าคำพูดที่ว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดเสมอไป แต่ต้องดูข้อเท็จจริงในคดีประกอบเป็นเรื่องๆ ไป สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371, 391 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 391, 83 และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ความผิดฐานพยายามฆ่ากับฐานทำร้ายร่างกาย (ที่ถูกฐานทำร้ายผู้อื่น) โดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย และความผิดฐานพาอาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญากับพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ลงโทษฐานพยายามฆ่าผู้อื่น และพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืนตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ) ซึ่งเป็นบทหนัก เรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 91 ลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองฐานพยายามฆ่า คนละ 10 ปี และจำคุกจำเลยที่ 1 ฐานพาอาวุธปืน 1 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 11 ปี และจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 10 ปี ริบของกลาง ส่วนข้อหาและคำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 391, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานพาอาวุธปืน ปรับ 1,000 บาท รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 10 ปี และปรับ 1,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้ลงโทษปรับเป็นเงิน 1,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงแต่กระทำไปเป็นการป้องกันมิให้ผู้เสียหายที่ 1 ทำร้ายจำเลยที่ 2 โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายที่ 1 มีมีดเป็นอาวุธ ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่จำเลยที่ 2 กับผู้เสียหายที่ 2 โต้เถียงกัน จำเลยที่ 1 ลงจากรถเข้ามาชกผู้เสียหายที่ 2 บริเวณใบหน้าจนผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงกับพื้นถนน จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าไปหาผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 จึงลงจากรถเข้าไปขวางจำเลยที่ 2 ก็ถูกจำเลยที่ 2 ชกบริเวณหน้าผากและกกหู ผู้เสียหายที่ 1 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 ไม่มีอาวุธแต่อย่างใด เห็นได้ว่าฝ่ายจำเลยเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน และไม่เข้าเหตุป้องกันตามกฎหมาย ข้ออ้างของจำเลยที่ 1 ดังกล่าวเลื่อนลอยเพื่อให้ตนเองพ้นผิด ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง จำเลยที่ 1 อ้างในฎีกาต่อไปอีกว่า การที่จำเลยที่ 1 ยิงปืนเป็นการขู่ให้จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายที่ 1 เลิกต่อสู้กัน มิได้มีเจตนาฆ่า โดยนัดแรกยิงขึ้นฟ้า ส่วนนัดที่สองยิงลงพื้นดิน เห็นว่า จำเลยที่ 1 ต่อสู้ประการแรกว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการกระทำโดยเจตนา ต่อมากลับอ้างว่าเป็นการยิงขู่ ไม่มีเจตนากระทำความผิด จึงไม่อยู่ในร่องรอยเดียวกัน และได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 อยู่ห่างประมาณ 1 เมตร กระสุนนัดแรกถูกขากางเกงด้านขวาบริเวณต้นขาด้านใน ส่วนนัดที่สองถูกบริเวณท้อง จากผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์เอกสารท้ายฟ้องได้ความว่าวิถีกระสุนเข้าท้องน้อยซ้ายทะลุผ่านกระเพาะปัสสาวะทะลุออกไปทางก้นขวาแสดงว่ายิงในระยะใกล้ กระสุนปืนจึงทะลุผ่านร่างกายไป ที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าเป็นการยิงขู่จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 ไม่มีผลให้คำวินิจฉัยเปลี่ยนแปลงไป จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้เป็นมั่นคงว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่าขณะที่จำเลยที่ 2 กอดปล้ำต่อสู้กับผู้เสียหายที่ 1 จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย ต่อมาจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 จนได้รับบาดเจ็บสาหัส เห็นได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางมาด้วยกัน หลังจากเกิดเหตุก็หลบหนีไปด้วยกัน ย่อมถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่พยานต่อสู้กับจำเลยที่ 2 ได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เมื่อหันไปทางจำเลยที่ 1 เห็นจำเลยที่ 1 ใช้มือทั้งสองข้างถืออาวุธปืนพกสั้นจ้องมาทางพยาน สักครู่ได้ยินเสียงปืนดังขึ้น 1 นัด พยานตกใจแต่ก็ยังกอดรัดกับจำเลยที่ 2 ต่อมาพยานถูกกระแทกจนหลุดจากการกอดปล้ำ ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ยังยืนถือปืน และยิงปืนมายังพยานอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกที่ท้องและได้ความจากผู้เสียหายที่ 2 ว่า ขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 ชกต่อยกับจำเลยที่ 2 พยานเดินมาเปิดประตูรถด้านคนขับเพื่อหยิบโทรศัพท์เคลื่อนที่โทรแจ้งพนักงานตำรวจ ได้ยินเสียงจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย รวม 3 ครั้ง เมื่อเงยหน้าดูเห็นจำเลยที่ 1 ถือปืนจ้องไปที่ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 รวม 3 นัด เห็นว่า ผู้เสียหายทั้งสองเบิกความยืนยันว่าได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย แล้วจำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสอง สอดคล้องกันไม่มีพิรุธ เชื่อว่าเบิกความไปตามความเป็นจริง ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 พูดถ้อยคำดังกล่าว ปัญหาว่าจำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางด้วยกันแต่ก็ไม่มีเจตนาคบคิดกันที่จะใช้อาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 นำติดตัวมาไปยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อน ขณะที่เกิดเหตุขึ้นเป็นเรื่องที่มิได้คาดคิด การที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการที่จำเลยที่ 2 ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ แต่การที่จำเลยที่ 2 พูดข้อความดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษฐานเป็นสนับสนุนได้ ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 ประกอบมาตรา 86 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยทั้งสองเข้ามอบตัวต่อพนักงานสอบสวน ทั้งมอบอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนให้เป็นของกลาง ชั้นสอบสวนชดใช้ค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน 250,000 บาท แก่ฝ่ายผู้เสียหาย เป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เฉพาะความผิดฐานเป็นตัวการและผู้สนับสนุนในการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามแล้ว จำเลยที่ 1 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 จำคุก 4 ปี 5 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1455/2551พนักงานอัยการสำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายสำราญ นิตโย กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 84 ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคสองการที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกัน ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญอย่างมากตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ แต่การที่จำเลยที่ 2 พูดข้อความดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371, 391 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ, 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 391, 83 และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ความผิดฐานพยายามฆ่ากับฐานทำร้ายร่างกาย (ที่ถูกฐานทำร้ายผู้อื่น) โดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย และความผิดฐานพาอาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญากับพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ลงโทษฐานพยายามฆ่าผู้อื่น และพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืนตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ) ซึ่งเป็นบทหนัก เรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 91 ลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองฐานพยายามฆ่า คนละ 10 ปี และจำคุกจำเลยที่ 1 ฐานพาอาวุธปืน 1 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 11 ปี และจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 10 ปี ริบของกลาง ส่วนข้อหาและคำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 391, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานพาอาวุธปืน ปรับ 1,000 บาท รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 10 ปี และปรับ 1,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้ลงโทษปรับเป็นเงิน 1,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงแต่กระทำไปเป็นการป้องกันมิให้ผู้เสียหายที่ 1 ทำร้ายจำเลยที่ 2 โดยสำคัญผิดว่า ผู้เสียหายที่ 1 มีมีดเป็นอาวุธ ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่จำเลยที่ 2 กับผู้เสียหายที่ 2 โต้เถียงกัน จำเลยที่ 1 ลงจากรถเข้ามาชกผู้เสียหายที่ 2 บริเวณใบหน้าจนผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงกับพื้นถนน จำเลยที่ 2 วิ่งเข้าไปหาผู้เสียหายที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 จึงลงจากรถเข้าไปขวางจำเลยที่ 2 ก็ถูกจำเลยที่ 2 ชกบริเวณหน้าผากและกกหู ผู้เสียหายที่ 1 จึงชกต่อยกับจำเลยที่ 2 ผู้เสียหายที่ 1 ไม่มีอาวุธแต่อย่างใด เห็นได้ว่าฝ่ายจำเลยเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน และไม่เข้าเหตุป้องกันตามกฎหมาย ข้ออ้างของจำเลยที่ 1 ดังกล่าวเลื่อนลอยเพื่อให้ตนเองพ้นผิด ไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง จำเลยที่ 1 อ้างในฎีกาต่อไปอีกว่า การที่จำเลยที่ 1 ยิงปืนเป็นการขู่ให้จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายที่ 1 เลิกต่อสู้กัน มิได้มีเจตนาฆ่า โดยนัดแรกยิงขึ้นฟ้า ส่วนนัดที่สองยิงลงพื้นดิน เห็นว่า จำเลยที่ 1 ต่อสู้ประการแรกว่าเป็นการกระทำเพื่อป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการกระทำโดยเจตนา ต่อมากลับอ้างว่าเป็นการยิงขู่ ไม่มีเจตนากระทำความผิด จึงไม่อยู่ในร่องรอยเดียวกัน และได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 อยู่ห่างประมาณ 1 เมตร กระสุนนัดแรกถูกขากางเกงด้านขวาบริเวณต้นขาด้านใน ส่วนนัดที่สองถูกบริเวณท้อง จากผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์เอกสารท้ายฟ้องได้ความว่าวิถีกระสุนเข้าท้องน้อยซ้ายทะลุผ่านกระเพาะปัสสาวะทะลุออกไปทางก้นขวาแสดงว่ายิงในระยะใกล้ กระสุนปืนจึงทะลุผ่านร่างกายไป ที่จำเลยที่ 1 อ้างว่าเป็นการยิงขู่จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ส่วนฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 ไม่มีผลให้คำวินิจฉัยเปลี่ยนแปลงไป จึงไม่จำต้องวินิจฉัย พยานหลักฐานของโจทก์ฟังได้เป็นมั่นคงว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 ดังที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาโจทก์มีว่า จำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาว่าขณะที่จำเลยที่ 2 กอดปล้ำต่อสู้กับผู้เสียหายที่ 1 จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย ต่อมาจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 จนได้รับบาดเจ็บสาหัส เห็นได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางมาด้วยกัน หลังจากเกิดเหตุก็หลบหนีไปด้วยกัน ย่อมถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่พยานต่อสู้กับจำเลยที่ 2 ได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เมื่อหันไปทางจำเลยที่ 1 เห็นจำเลยที่ 1 ใช้มือทั้งสองข้างถืออาวุธปืนพกสั้นจ้องมาทางพยาน สักครู่ได้ยินเสียงปืนดังขึ้น 1 นัด พยานตกใจแต่ก็ยังกอดรัดกับจำเลยที่ 2 ต่อมาพยานถูกกระแทกจนหลุดจากการกอดปล้ำ ขณะนั้นจำเลยที่ 1 ยังยืนถือปืน และยิงปืนมายังพยานอีก 1 นัด กระสุนปืนถูกที่ท้องและได้ความจากผู้เสียหายที่ 2 ว่า ขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 ชกต่อยกับจำเลยที่ 2 พยานเดินมาเปิดประตูรถด้านคนขับเพื่อหยิบโทรศัพท์เคลื่อนที่โทรแจ้งพนักงานตำรวจ ได้ยินเสียงจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย รวม 3 ครั้ง เมื่อเงยหน้าดูเห็นจำเลยที่ 1 ถือปืนจ้องไปที่ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 1 ยิงผู้เสียหายที่ 1 รวม 3 นัด เห็นว่า ผู้เสียหายทั้งสองเบิกความยืนยันว่าได้ยินจำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย แล้วจำเลยที่ 1 ก็ใช้ปืนยิงผู้เสียหายที่ 1 คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสอง สอดคล้องกันไม่มีพิรุธ เชื่อว่าเบิกความไปตามความเป็นจริง ฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 พูดถ้อยคำดังกล่าว ปัญหาว่าจำเลยที่ 2 มีเจตนาร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นพ่อลูกกัน ร่วมเดินทางด้วยกันแต่ก็ไม่มีเจตนาคบคิดกันที่จะใช้อาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 นำติดตัวมาไปยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อน ขณะที่เกิดเหตุขึ้นเป็นเรื่องที่มิได้คาดคิด การที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการที่จำเลยที่ 2 ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 แต่เมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญอย่างมากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ แต่การที่จำเลยที่ 2 พูดข้อความดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ด้วย ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษฐานเป็นสนับสนุนได้ ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 ประกอบมาตรา 86 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยทั้งสองเข้ามอบตัวต่อพนักงานสอบสวน ทั้งมอบอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนให้เป็นของกลาง ชั้นสอบสวนชดใช้ค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน 250,000 บาท แก่ฝ่ายผู้เสียหาย เป็นเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เฉพาะความผิดฐานเป็นตัวการและผู้สนับสนุนในการกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามแล้ว จำเลยที่ 1 จำคุก 6 ปี 8 เดือน จำเลยที่ 2 จำคุก 4 ปี 5 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ฐานันท์ วรรณโกวิท-เกษม วีรวงศ์-พีรพล พิชยวัฒน์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยเป็นตัวการร่วมกระทำความผิด เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเป็นผู้ใช้ ถือว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาแตกต่างในสาระสำคัญอย่างมาก ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ คงลงโทษได้เพียงเป็นผู้สนับสนุนนั้น เป็นคำพิพากษาศาลฎีกาที่วางแนวไว้ตั้งแต่ก่อนการแก้ไขมาตรา 192 มาตรา 192 วรรคสอง เดิม บัญญัติว่า ถ้าศาลเห็นว่าข้อเท็จจริงในการพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดั่งที่กล่าวมาในฟ้อง ให้ศาลยกฟ้องคดีนั้น เว้นแต่ข้อแตกต่างนั้นมิใช่ในข้อสาระสำคัญและทั้งจำเลยมิได้หลงต่อสู้ ศาลจะลงโทษจำเลยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนั้นก็ได้ ต่อมา พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 10) พ.ศ.2522 แก้ไขมาตรา 192 วรรคสาม เป็นว่า ในกรณีที่ข้อแตกต่างนั้นเป็นเพียงรายละเอียด เช่น เกี่ยวกับเวลา หรือสถานที่กระทำความผิดหรือต่างกันระหว่างความผิดฐานลักทรัพย์ กรรโชก ฉ้อโกง ยักยอก และรับของโจร หรือต่างกันระหว่างการกระทำความผิดโดยเจตนากับประมาท มิให้ถือว่าต่างกันในข้อสาระสำคัญ เว้นแต่จะปรากฏแก่ศาลว่าการที่ฟ้องผิดไม่เป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ และ พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 17) พ.ศ.2532 แก้ไขมาตรา 192 วรรคสาม เป็นว่าในกรณีที่ข้อแตกต่างนั้นเป็นเพียงรายละเอียด เช่น เกี่ยวกับเวลา หรือสถานที่กระทำความผิดหรือต่างกันระหว่างความผิดฐานลักทรัพย์ กรรโชก รีดเอาทรัพย์ ฉ้อโกง รับของโจร และทำให้เสียทรัพย์ หรือต่างกันระหว่างการกระทำความผิดโดยเจตนากับประมาท มิให้ถือว่าต่างกันในข้อสาระสำคัญ ทั้งมิให้ถือว่าข้อที่พิจารณาได้ความผิดนั้นเป็นเรื่องเกินคำขอหรือเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษ เว้นแต่จะปรากฏแก่ศาลว่าการที่ฟ้องผิดไปเป็นเหตุให้จำเลยหลงต่อสู้ แต่ทั้งนี้ศาลจะลงโทษจำเลยเกินกว่าอัตราโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดที่โจทก์ฟ้องไม่ได้ จากการแก้ไขดังกล่าวเป็นการแก้ไขครั้งใหญ่ที่ให้อำนาจศาลลงโทษจำเลยตามที่ปรากฏในทางพิจารณาได้โดยไม่จำต้องคำนึงถึงคำฟ้องของโจทก์กล่าวคือแม้โจทก์จะฟ้องว่าจำเลยกระทำโดยเจตนาแต่ข้อเท็จจริงในทางพิจารณาเป็นการกระทำโดยประมาท ก็ลงโทษจำเลยฐานกระทำโดยประมาทได้ทั้งๆ ที่องค์ประกอบแตกต่างกันโดยสิ้นเชิง ส่วนที่มิได้มีการแก้เหลือเพียงความแตกต่างในเรื่องการกระทำโดยเจตนากับการกระทำโดยไม่เจตนา แต่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานแล้วว่าไม่ถือว่าเป็นข้อเท็จจริงที่แตกต่างกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1085/2510 ผู้ตายมีขวานและมีดขอเป็นอาวุธ จำเลยมีมีดพกเป็นอาวุธได้เข้าต่อสู้ทำร้ายซึ่งกันและกัน โดยต่างไม่มีเวลาที่จะเลือกแทงเลือกฟันในที่สำคัญ ทั้งสองคนมีบาดแผลรวม 7 แห่งด้วยกัน ผู้ตายเสียโลหิตมากจึงถึงแก่ความตาย ดังนี้ จำเลยมีความผิดฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนา ไม่ใช่ฐานฆ่าคนโดยเจตนา ฟ้องว่าจำเลยฆ่าคนโดยเจตนาตาม ป.อ. มาตรา 288 ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยฆ่าคนโดยไม่เจตนาศาลลงโทษจำเลยฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนาตาม ป.อ. มาตรา 290 ได้ ไม่ใช่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในการพิจารณาแตกต่างกับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้อง ด้วยเหตุนี้หากเป็นการกระทำโดยเจตนาด้วยกัน จึงไม่น่าจะถือว่าข้อเท็จจริงแตกต่างกันแต่อย่างใด โดยเฉพาะอย่างยิ่งข้อเท็จจริงระหว่างตัวการร่วมหรือร่วมกันกระทำความผิดกับก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดไม่ว่าจะเป็นการ จ้าง วาน ใช้ จึงไม่แตกต่างกันในสาระสำคัญอีก ลงโทษฐานจ้าง วาน ใช้ หรือในทางกลับกันหากฟ้องว่าจ้าง วาน ใช้ หากข้อเท็จจริงในทางพิจารณาฟังว่าเป็นตัวการร่วม ก็ลงโทษตามที่ได้ความได้เพราะโทษเท่ากัน ศิริชัย วัฒนโยธิน หมายเหตุ ผู้เขียนเห็นด้วยกับอาจารย์ศิริชัย วัฒนโยธิน ในการวิเคราะห์ ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายวิธีสบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความที่จะลงโทษจำเลยในคดีนี้ได้ เพราะไม่น่าจะถือว่าเป็นเรื่องของข้อเท็จจริงที่พิจารณาแตกต่างกันในสาระสำคัญอย่างมากตามที่วิเคราะห์ไว้ข้างต้น นอกจากนี้ ยังเห็นเพิ่มเติมในส่วนของกฎหมายสารบัญญัติว่า การพิจารณาว่าผู้กระทำผิดมีเจตนาอย่างใดนั้น น่าจะคิดใช้หลักกรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา จะพิจารณาแต่เพียงถ้อยคำที่ว่า "ยิงเลย ยิงเลย" เป็นลักษณะของคำพูดที่ก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดอย่างเดียว จึงเป็นลักษณะของการใช้ให้กระทำความผิดนั้นไม่น่าจะเป็นเช่นนั้นเสมอไป เพราะคนที่ร่วมกระทำความผิดด้วยกันก็น่าจะใช้คำพูดลักษณะนี้ได้จึงต้องดูข้อเท็จจริงอื่นๆ ประกอบด้วย ข้อเท็จจริงในคดีนี้ปรากฏว่า จำเลยทั้งสองเดินทางไปสถานที่เกิดเหตุด้วยกัน ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ไม่อาจถือว่ามีเจตนาร่วมกันกระทำความผิดมาก่อนนั้น ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาศาลฎีกา ผู้เขียนเห็นว่าการวินิจฉัยว่า จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันกระทำความผิดหรือไม่ ไม่ควรต้องพิจารณาจากพฤติการณ์ตอนหนึ่งตอนใดแต่ต้องดูจากเรื่องราวทั้งหมด ผู้เขียนจึงเกรงว่าจะทำให้มีการเข้าใจผิดไปได้ว่า ถ้ามีการใช้คำพูดว่า "ยิงเลย ยิงเลย" แล้วจะถือว่าเป็นคำพูดของตัวการไม่ได้ พรเพชร วิชิตชลชัย หมายเหตุ หลักในการแบ่งแยกระหว่างผู้กระทำความผิดและการร่วมกระทำความผิดตามกฎหมายเยอรมัน ตามความเห็นฝ่ายข้างมากในปัจจุบันใช้ทฤษฎีนายเหนือการกระทำ (Die Tatherrschaftslehre) ตามทฤษฎีดังกล่าว ผู้กระทำความผิดหมายถึงบุคคลที่มีอำนาจเหนือการกระทำที่จะกำกับการกระทำให้เป็นไปตามแผนที่วางไว้ในฐานะที่เป็นตัวจักรสำคัญของการกระทำความผิดที่สามารถจะทำให้การกระทำครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ก็ได้ตามแต่ความต้องการของตนเอง ส่วนผู้ร่วมกระทำความผิด หมายถึงบุคคลที่ไม่มีอำนาจเหนือการกระทำโดยเป็นแต่เพียงฟันเฟืองชิ้นหนึ่งของการกระทำความผิดที่ก่อให้เกิดหรือสนับสนุนการกระทำความผิด (รายละเอียดดูในสุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์, ผู้กระทำความผิดและการร่วมกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน, ดุลพาห เล่ม 3 ปีที่ 55, กันยายน - ธันวาคม 2551, น.195) หากพิจารณาจากทฤษฎีนายหนือการกระทำ ปัญหาว่าคำพูดของจำเลยที่ 2 ที่พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย จะถือว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้ ก็ต่อเมื่อการที่จำเลยที่ 1 จะยิงหรือไม่นั้น จำเลยที่ 2 ไม่มีอำนาจเหนือการกระทำของจำเลยที่ 1 แต่อยู่ในอำนาจของจำเลยที่ 1 เองว่าจะยิงหรือไม่ ในทางตรงกันข้าม จำเลยที่ 2 จะอยู่ในฐานะของตัวการร่วมและถือว่ามีอำนาจเหนือการกระทำในทางภารกิจ (funktionelle Tatherrschaft) ก็ต่อเมื่อระหว่างจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะต้องมีการแบ่งงานกันและจากการแบ่งงานดังกล่าวจะทำให้การกระทำเป็นความผิดสำเร็จ ซึ่งเงื่อนไขประการแรกของการเป็นตัวการร่วมตามกฎหมายอาญาเยอรมัน ก็คือการที่จะต้องมีการวงแผนการกระทำความผิดร่วมกัน (Der gemeinsame Tatplan) ข้อเท็จจริงที่ศาลฎีกาในคดีนี้ฟังเป็นยุติคือ แม้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 จะเดินทางไปด้วยกันก็ตาม แต่เหตุการณ์ในการยิงกันนั้น ศาลฎีกากลับฟังว่าเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นโดยไม่ได้มีการคาดคิดกันมาก่อน ซึ่งก็หมายความว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้มีการวางแผนการกระทำความผิดร่วมกันนั่นเอง ในคดีนี้ คำพูดของจำเลยที่ 2 ที่พูดว่า ยิงเลย ยิงเลย จึงเป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิด จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด แต่อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนหมายเหตุก็เห็นด้วยกับอาจารย์พรเพชร วิชิตชลชัย ที่ว่า จะต้องไม่ถือว่าคำพูดที่ว่า ยิงเลย ยิงเลย เป็นการใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดเสมอไป แต่ต้องดูข้อเท็จจริงในคดีประกอบเป็นเรื่องๆ ไป สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์