คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2335/2551หลักกฎหมาย: โจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 1 แบ่งแยกความเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนที่จำเลยที่ 1 ตกลงจะชำระให้แก่โจทก์ที่ 1 ไว้เป็นสองส่วน ส่วนแรกได้แก่ค่าเสียหายทางด้านความเสียหายของทรัพย์สินซึ่งคือสิ่งปลูกสร้างอาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 ที่ได้รับความเสียหายตามข้อ 1 ซึ่งยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้รับเหมาก่อสร้างจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นและค่าใช้จ่ายในการสำรวจทั้งหมด ส่วนที่สองได้แก่ค่าสินไหมทดแทนความเดือนร้อนรำคาญทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัย ซึ่งความเสียหายส่วนหลังนี้จำเลยที่ 1 ได้ชำระแก่โจทก์ที่ 1 ครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงิน 500,000 บาท แต่หากการก่อสร้างในส่วนโครงสร้างของอาคารไม่เสร็จภายในกำหนดดังกล่าว จำเลยที่ 1 ก็จะยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 อีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 เป็นต้นไป มิได้คำนวณรวมกัน โจทก์ที่ 1 จึงยังคงมีสิทธิจะได้รับชดใช้ค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งตามบันทึกข้อตกลงข้อ 1 ที่โจทก์ที่ 1 มิได้รับชดใช้ บันทึกข้อตกลงข้อ 1. มีข้อความระบุว่า ความเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้อาคารทาวน์เฮาว์เสียหายจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 ไม่มีการตกลงว่าจะต้องชดใช้เงินจำนวนเท่าใด คู่กรณีตกลงจะชำระเมื่อใด และที่ไหน อย่างไร ทั้งตามข้อตกลงดังกล่าวจำเลยที่ 1 ก็ยังคงต้องรับผิดในมูลหนี้ละเมิดตามเดิม จึงไม่เป็นการตกลงระงับข้อพิพาทระหว่างโจทก์และจำเลยที่ 1 อันจะทำให้บันทึกข้อตกลงดังกล่าวเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ ความรับผิดของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้ละเมิดยังคงมีอยู่ จำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นผู้ว่าจ้างจึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ได้ 1 ตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 ได้ ตามสัญญาจ้างเหมาจำเลยที่ 1 ต้องทำการก่อสร้างตามแบบแปลนและคำสั่งของจำเลยที่ 3 เมื่อจำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างซึ่งเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำจึงต้องร่วมกับจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างรับผิดในความเสียหายของโจทก์ที่ 1 ที่เกิดขึ้นจากการทำการก่อสร้างอาคารขนาดใหญ่ในที่ชุมนุมชนซึ่งมีอาคารบ้านเรือนตลอดจนสิ่งปลูกสร้างต่างๆ ตั้งอยู่ใกล้ชิดติดกันมาก่อนแล้วโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116654 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/12 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร ส่วนโจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116658 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/16 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยทั้งสามเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของอาคารชุดโครงการสุขุมวิท ปาร์ค สูง 33 ชั้น ตั้งอยู่บนที่ดินซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างอาคารดังกล่าว เริ่มดำเนินการก่อสร้างประมาณต้นปี 2536 ถึงประมาณปลายปี 2538 ระหว่างการก่อสร้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 โดยจงใจหรือประมาณเลินเล่อได้ตอกเสาเข็มโดยแรง ใช้เครื่องจักรกลขนาดใหญ่ในการก่อสร้าง ขุดหลุดขนาดใหญ่สำหรับทำรากฐานโดยมิได้ทำการค้ำยันให้แข็งแรง และใช้รถบรรทุกขนาดใหญ่ขนวัสดุก่อสร้างและอุปกรณ์เป็นจำนวนมาก ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนอย่างแรงเป็นเหตุให้อาคารของโจทก์ทั้งสองทรุดตัวและแตกร้าวได้รับความเสียหาย จำเลยทั้งสามยินยอมรับสภาพความผิดและตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ทั้งสอง และได้ทำบันทึกตกลงยอมใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ทั้งสองอีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย โจทก์ที่ 1 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไปต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมและทำสีประมาณ 400,000 บาท โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไป ต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมเป็นเงิน 245,700 บาท และตามบันทึกข้อตกลงยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทน จำเลยทั้งสองตกลงร่วมกันชดใช้ให้แก่โจทก์ที่ 1 และให้แก่โจทก์ที่ 2 แต่ละราย เดือนละ 35,000 บาท นับแต่เดือนมกราคม 2538 ถึงเดือนกันยายน 2539 เป็นเวลา 9 เดือน เป็นเงิน 315,000 บาท รวมค่าเสียหายโจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 715,000 บาท โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 560,720 บาท จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างได้ทราบถึงการละเมิดซึ่งจำเลยที่ 1 กับที่ 2 ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้ หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง ขอให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1,275,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 กับที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 3 มิได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ดำเนินการใดๆ และจำเลยที่ 2 มิได้มีนิติสัมพันธ์อย่างใดกับจำเลยที่ 3 ในการก่อสร้างอาคารสุขุมวิทปาร์ค จำเลยที่ 1 เริ่มดำเนินการตั้งแต่งานฐานรากเป็นต้นไป ส่วนงานเข็ม (เสาเข็ม) ซึ่งเป็นงานขั้นแรกของการก่อสร้าง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทสยามซินเท็คฟาวเดชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการ จำเลยที่ 1 ทำงานฐานรากด้วยความระมัดระวัง โดยกดเข็มพืด (ซีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหล จัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกันวัสดุตกหล่น จำเลยที่ 1 มิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 กับที่ 3 เจรจากับโจทก์ทั้งสองเพื่อความเสียหายในอนาคตที่อาจเกิดขึ้น และเพื่อความสะดวกในการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 จ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองแล้วคนละ 500,000 บาท โจทก์ทั้งสองจึงมิได้เสียหายตามฟ้อง ตามบันทึกข้อตกลงจำเลยที่ 1 จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองคนละเดือนละ 35,000 บาท ในกรณีโครงสร้างของอาคารสุขุมวิทปาร์คไม่แล้วเสร็จภายในเดือนธันวาคม 2537 แต่จำเลยที่ 1 ก่อสร้างโครงสร้างของอาคารดังกล่าวเสร็จสิ้นภายในระยะเวลาข้อตกลง จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดตามข้อตกลง บ้านของโจทก์ทั้งสองเสียหายเพราะการก่อสร้างที่ไม่ได้คุณภาพ โจทก์ทั้งสองต่อเติมบ้านผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต รวมทั้งเกิดจากการทรุดตัวของแผ่นดิน ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับจำเลยที่ 1 แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 1 เป็นผู้รับเหมาที่มีความรู้ ความเชี่ยวชาญในการก่อสร้างอาคารสูงมานานและเคยก่อสร้างมาแล้วหลายแห่ง จำเลยที่ 3 ได้ใช้ความระมัดระวังอย่างดีในการว่าจ้างผู้รับเหมา จึงไม่จำต้องรับผิดต่อโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองมิได้รับความเสียหายตามฟ้องขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสามยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทนารายณ์สากลประกันภัย จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การว่า ในกรมธรรม์ประกันภัยระบุเงื่อนไขกรณีพิพาทเกี่ยวกับเงินที่จะต้องจ่ายตามกรมธรรม์โดยต้องให้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารตามฟ้อง จำเลยที่ 3 จึงมิได้เป็นผู้ผิดในงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้หรือในการเลือกสรรผู้รับจ้าง ในการก่อสร้างจำเลยที่ 1 จัดให้มีการป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินบริเวณข้างเคียงแล้ว จึงมิได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ความเสียหายที่โจทก์ทั้งสองฟ้องมิได้ตกลงที่จะชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง โดยมิได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากจำเลยร่วม จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมเป็นพับ โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันรับผิดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 จำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 มีนาคม 2539) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และให้จำเลยที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 8,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 2 และจำเลยร่วมให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ที่ 1 และจำเลยที่ 3 มิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 11654 พร้อมอาคารสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 23/12 ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของโครงการก่อสร้างอาคารชุดสูง 33 ชั้นชื่อสุขุมวิท ปาร์ค ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 การก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 3 ดังกล่าวเป็นเหตุให้สิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบ้านเรือนของผู้อื่นที่อยู่ข้างเคียงอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ได้รับความเสียหายอันเนื่องมาจากการก่อสร้างในโครงการดังกล่าว หลังจากนั้นได้มีการประชุมกันเพื่อเจรจาตกลงระหว่างตัวแทนของจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 กับโจทก์ที่ 1 และพวก ในที่สุดเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 1 กับโจทก์ที่ 1 ได้ทำบันทึกข้อตกลงชดใช้ความเสียหายให้แก่โจทก์ที่ 1 ตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ซึ่งจำเลยที่ 1 ได้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าว คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าค่าสินไหมทดแทนจำนวน 50,000 บาท ที่โจทก์ที่ 1 ได้รับจากจำเลยที่ 1 ไปแล้วนั้นเป็นอย่างเดียวกันกับค่าเสียหายที่โจทก์ที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันรับผิดชดใช้เป็นเงินจำนวน 300,000 บาท อันจะทำให้โจทก์ที่ 1 มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากที่ได้รับไปแล้ว 500,000 บาทหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิจารณาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ประกอบบันทึกการประชุมและหนังสือแจ้งข้อเสนอของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.10, จ.12, จ.13 และ จ.15 แล้ว ได้ความชัดเจนว่าข้อตกลงตามบันทึกเอกสารหมาย จ.16 นั้น โจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาแบ่งแยกความเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนที่จำเลยที่ 1 ตกลงจะชำระให้แก่โจทก์ที่ 1 ไว้เป็นสองส่วน กล่าวคือส่วนแรกได้แก่ค่าเสียหายทางด้านความเสียหายของทรัพย์สินซึ่งคือสิ่งปลูกสร้างอาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 ที่ได้รับความเสียหายตามข้อ 1 ซึ่งยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้รับเหมาก่อสร้างจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นและค่าใช้จ่ายในการสำรวจทั้งหมด ส่วนที่สองได้แก่ค่าสินไหมทดแทนความเดือนร้อนรำคาญรวมทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัย ซึ่งความเสียหายส่วนหลังนี้จำเลยที่ 1 ได้ชำระแก่โจทก์ที่ 1 ครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงิน 500,000 บาท แต่หากการก่อสร้างในส่วนโครงสร้างของอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ไม่เสร็จภายในกำหนดดังกล่าว จำเลยที่ 1 ก็จะยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 อีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 เป็นต้นไปตามบันทึกข้อตกลงข้อ 2 และข้อ 3 จึงได้เห็นชัดเจนว่าเจตนาของคู่กรณีมีการจำแนกค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งขณะนั้นยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและโจทก์ที่ 1 ยังไม่ได้รับการชดใช้ไว้ส่วนหนึ่งและค่าสินไหมทดแทนความเดือดร้อนรำคาญทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัยครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ไว้อีกส่วนหนึ่ง แยกต่างหากออกจากกัน มิได้คำนวณรวมกัน เมื่อเป็นเช่นนี้โจทก์ที่ 1 จึงยังคงมีสิทธิจะได้รับชดใช้ค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ข้อ 1 ที่โจทก์ที่ 1 ยังมิได้รับชดใช้อันทำให้โจทก์ที่ 1 มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยที่ 3 ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ต่อไปอีกว่า คำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ที่ให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 อีกจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยมานั้นชอบแล้วหรือไม่ โดยจำเลยที่ 3 ฎีกาว่า บันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหาย เอกสารหมาย จ.16 เป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ จำเลยที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้อง จึงไม่ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า บันทึกข้อตกลงดังกล่าว ข้อ 1 มีข้อความระบุว่า "ความเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้อาคารทาวน์เฮาส์เสียหายจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับ ซึ่งมีอาคารที่เสียหายเลขที่ 23/12 ทั้งนี้จะทำการสำรวจภายในเดือนตุลาคม 2537" ซึ่งเห็นได้ชัดว่าไม่มีการตกลงว่าจะต้องชดใช้เงินจำนวนเท่าใด คู่กรณีตกลงจะชำระเมื่อใด และที่ไหน อย่างไร ทั้งตามข้อตกลงดังกล่าวจำเลยที่ 1 ก็ยังคงต้องรับผิดในมูลหนี้ละเมิดตามเดิมจึงไม่เป็นการตกลงระงับข้อพิพาทระหว่างโจทก์และจำเลยที่ 1 อันจะทำให้บันทึกข้อตกลงดังกล่าวเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความความรับผิดของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้ละเมิดยังคงมีอยู่ จำเลยที่ 3 จึงอาจต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 ในมูลละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 ได้ ข้อเท็จจริงได้ความจากคำเบิกความของนายบุรินทร์ นายดำรง และนานประเวทย์ พยานจำเลยซึ่งเคยเป็นวิศวกรควบคุมงานก่อสร้างและผู้จัดการโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 ว่า การสั่นสะเทือนของพื้นดินอันเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวนั้นเนื่องมาจากงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งจำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการ จำเลยที่ 1 คงเริ่มทำงานตั้งแต่งานฐานรากขึ้นมาด้วยความระมัดระวังโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหลทั้งจัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกั้นวัสดุตกหล่น มีการขุดหลุมเป็นฐานรากห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 10 เมตร โดยตัวอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ที่สร้างขึ้นอยู่ห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 2 เมตร ในงานก่อสร้างของจำเลยที่ 1 นั้นมีการขุดดินลึกลงไปประมาณ 15 เมตรโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ลึกลงไปใต้ดินประมาณ 23 เมตร จำนวนประมาณ 450 แผ่น เพื่อกันดินเลื่อนไหลก่อนจะลงมือขุดดิน อย่างไรก็ตาม ข้อเท็จจริงยังได้ความต่อไปอีกว่า ขั้นตอนการกดเหล็กชีทพายลงในดินดังกล่าวจะก่อให้เกิดผลแก่พื้นดินข้างเคียง แม้จะเพียงเล็กน้อยก็มีผลทำให้เกิดแรงสั่นสะเทือนเหมือนกัน และในการกดเหล็กชีทพายนี้มีการกดในบริเวณรอบสิ่งก่อสร้างทั้งหมดทุกหลุมของเสาเข็ม โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดำเนินการ โดยเฉพาะได้ความจากคำเบิกความของนายประเวทย์ว่า ระหว่างที่นายประเวทย์ควบคุมงานอยู่นั้นได้รับแจ้งจากโจทก์ที่ 1 ว่าน้ำประปาและรางน้ำรั่วซึ่งนายประเวทย์ได้จัดซ่อมให้เรียบร้อยแล้ว นอกจากนั้นในการดำเนินการก่อสร้างยังต้องใช้รถบรรทุกคอนกรีตและรถหกล้อแล่นเข้าออกจากโครงการ สอดคล้องกับคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ที่ว่าขณะที่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค นั้น จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องจักรขนาดใหญ่และขุดหลุมในบริเวณก่อสร้างเพื่อวางฐานรากแต่ไม่ค้ำยันให้แข็งแรง ตลอดจนใช้รถขนาดใหญ่ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนจนบ้านของโจทก์ที่ 1 ทรุดตัวลงเกิดรอยร้าวทั่วไป ดังนี้ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า ในการดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 3 โดยเฉพาะอย่างยิ่งขั้นตอนการทำงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งไม่ว่าจำเลยที่ 3 จะได้ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการหรือไม่ก็ตาม และขั้นตอนการทำงานฐานรากซึ่งมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้เริ่มรับจ้างทำงานเป็นต้นมานั้น ก่อให้เกิดแรงสั่นสะเทือนจนทำให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวเสียหายและก่อให้เกิดเหตุเดือนร้อนรำคาญต่อชีวิตและอนามัยของโจทก์ที่ 1 จริง ดังนั้นการที่จำเลยที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดซึ่งมีถึง 33 ชั้น อันแสดงให้เห็นว่าต้องเป็นอาคารที่มีขนาดใหญ่โตมาก ดังนี้ วิญญูชนทั่วไปในสถานการณ์เช่นนั้นย่อมเล็งเห็นผลและตระหนักดีว่าจะทำให้ที่ดินข้างเคียงซึ่งอยู่ชิดติดกันถูกกระทบกระเทือนอย่างรุนแรงอันเป็นเหตุให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบุคคลอื่นที่ตั้งอยู่ในบริเวณชิดติดกันนั้นได้รับความเสียหายเพราะงานที่จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 ให้ทำนี้โดยสภาพเป็นละเมิดและสภาพของการงานเป็นความผิดอยู่ในตัวเองด้วย ส่วนที่จำเลยที่ 3 ได้ยกข้อต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 มีประสบการณ์ในการก่อสร้างอาคารสูงมานาน จำเลยที่ 3 จึงไม่เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำหรือคำสั่งที่ตนได้ให้ไว้ หรือการเลือกหาผู้รับจ้างนั้น อันเป็นการยกข้อต่อสู้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 นั้น เห็นว่า ตามสัญญาจ้างเหมาเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 9. มีใจความว่า หากรายการหรือรูปแบบต่อท้ายสัญญาคลาดเคลื่อนไป ผู้รับจ้างจะต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของผู้ว่าจ้างหรือผู้แทนและหากคำวินิจฉัยตรงกับรายการแผนผังแล้ว ต้องถือว่าเด็ดขาด และได้กำหนดรายการ รูปแบบ แผนผังการก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค แนบท้ายสัญญา โดยระบุเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาไว้ในข้อ 10 รวมถึงข้อ 14 ที่ให้สิทธิจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ว่าจ้างมีสิทธิที่จะทำการแก้ไขเพิ่มเติม หรือลดงานจากแบบและรายการเดิมได้ทุกอย่างโดยไม่ต้องเลิกสัญญา แสดงให้เห็นว่า การก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 1 ต้องทำตามแบบแปลนและคำสั่งของจำเลยที่ 3 นอกจากนี้แล้วยังปรากฏตามบันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหายเอกสารหมาย จ.16 ว่า บันทึกดังกล่าวเป็นบันทึกแนบท้ายข้อตกลงเรื่องความเสียหายฉบับลงวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 เอกสารหมาย จ.15 ซึ่งปรากฏว่า มีนางวีรวรรณกรรมการผู้จัดการจำเลยที่ 3 เข้าร่วมประชุมเจรจา ได้ข้อสรุปในเรื่องค่าเสียหาย โดยแบ่งเป็นค่าเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้ทาวน์เฮาส์เสียหาย ซึ่งกำหนดการสำรวจความเสียหายโดยสถาบันที่เป็นกลาง คู่กรณียอมรับและค่าสินไหมทดแทนอีกหลังละ 500,000 บาท จึงยังฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 3 ไม่ได้เป็นผู้สั่งการให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามที่จำเลยที่ 3 ฎีกา จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างจึงเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำและต้องร่วมกับจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างรับผิดในความเสียหายของโจทก์ที่ 1 ที่เกิดขึ้นจากการทำการก่อสร้างอาคารขนาดใหญ่ในที่ชุมนุมชนซึ่งมีอาคารบ้านเรือนตลอดจนสิ่งปลูกสร้างต่างๆ ตั้งอยู่ใกล้ชิดติดกันมาก่อนแล้วเช่นนั้น ข้ออ้างของจำเลยที่ 3 จึงฟังไม่ขึ้น ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 300,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยนั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล" พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 3 ใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 8,000 บาท แทนโจทก์ที่ 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2335/2551นายไพศาล แซ่ลี้ กับพวกโจทก์บริษัท เว็น จำกัด กับพวกจำเลยบริษัทนารายณ์สากลประกันภัย จำกัดจำเลยร่วม ป.พ.พ. ม. 420, ม. 428, ม. 438, ม. 850 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 1 แบ่งแยกความเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนที่จำเลยที่ 1 ตกลงจะชำระให้แก่โจทก์ที่ 1 ไว้เป็นสองส่วน ส่วนแรกได้แก่ค่าเสียหายทางด้านความเสียหายของทรัพย์สินซึ่งคือสิ่งปลูกสร้างอาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 ที่ได้รับความเสียหายตามข้อ 1 ซึ่งยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้รับเหมาก่อสร้างจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นและค่าใช้จ่ายในการสำรวจทั้งหมด ส่วนที่สองได้แก่ค่าสินไหมทดแทนความเดือนร้อนรำคาญทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัย ซึ่งความเสียหายส่วนหลังนี้จำเลยที่ 1 ได้ชำระแก่โจทก์ที่ 1 ครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงิน 500,000 บาท แต่หากการก่อสร้างในส่วนโครงสร้างของอาคารไม่เสร็จภายในกำหนดดังกล่าว จำเลยที่ 1 ก็จะยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 อีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 เป็นต้นไป มิได้คำนวณรวมกัน โจทก์ที่ 1 จึงยังคงมีสิทธิจะได้รับชดใช้ค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งตามบันทึกข้อตกลงข้อ 1 ที่โจทก์ที่ 1 มิได้รับชดใช้ บันทึกข้อตกลงข้อ 1. มีข้อความระบุว่า ความเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้อาคารทาวน์เฮาว์เสียหายจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 ไม่มีการตกลงว่าจะต้องชดใช้เงินจำนวนเท่าใด คู่กรณีตกลงจะชำระเมื่อใด และที่ไหน อย่างไร ทั้งตามข้อตกลงดังกล่าวจำเลยที่ 1 ก็ยังคงต้องรับผิดในมูลหนี้ละเมิดตามเดิม จึงไม่เป็นการตกลงระงับข้อพิพาทระหว่างโจทก์และจำเลยที่ 1 อันจะทำให้บันทึกข้อตกลงดังกล่าวเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ ความรับผิดของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้ละเมิดยังคงมีอยู่ จำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นผู้ว่าจ้างจึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ได้ 1 ตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 ได้ ตามสัญญาจ้างเหมาจำเลยที่ 1 ต้องทำการก่อสร้างตามแบบแปลนและคำสั่งของจำเลยที่ 3 เมื่อจำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างซึ่งเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำจึงต้องร่วมกับจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างรับผิดในความเสียหายของโจทก์ที่ 1 ที่เกิดขึ้นจากการทำการก่อสร้างอาคารขนาดใหญ่ในที่ชุมนุมชนซึ่งมีอาคารบ้านเรือนตลอดจนสิ่งปลูกสร้างต่างๆ ตั้งอยู่ใกล้ชิดติดกันมาก่อนแล้วโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116654 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/12 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร ส่วนโจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116658 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/16 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยทั้งสามเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของอาคารชุดโครงการสุขุมวิท ปาร์ค สูง 33 ชั้น ตั้งอยู่บนที่ดินซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างอาคารดังกล่าว เริ่มดำเนินการก่อสร้างประมาณต้นปี 2536 ถึงประมาณปลายปี 2538 ระหว่างการก่อสร้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 โดยจงใจหรือประมาณเลินเล่อได้ตอกเสาเข็มโดยแรง ใช้เครื่องจักรกลขนาดใหญ่ในการก่อสร้าง ขุดหลุดขนาดใหญ่สำหรับทำรากฐานโดยมิได้ทำการค้ำยันให้แข็งแรง และใช้รถบรรทุกขนาดใหญ่ขนวัสดุก่อสร้างและอุปกรณ์เป็นจำนวนมาก ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนอย่างแรงเป็นเหตุให้อาคารของโจทก์ทั้งสองทรุดตัวและแตกร้าวได้รับความเสียหาย จำเลยทั้งสามยินยอมรับสภาพความผิดและตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ทั้งสอง และได้ทำบันทึกตกลงยอมใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ทั้งสองอีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย โจทก์ที่ 1 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไปต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมและทำสีประมาณ 400,000 บาท โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไป ต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมเป็นเงิน 245,700 บาท และตามบันทึกข้อตกลงยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทน จำเลยทั้งสองตกลงร่วมกันชดใช้ให้แก่โจทก์ที่ 1 และให้แก่โจทก์ที่ 2 แต่ละราย เดือนละ 35,000 บาท นับแต่เดือนมกราคม 2538 ถึงเดือนกันยายน 2539 เป็นเวลา 9 เดือน เป็นเงิน 315,000 บาท รวมค่าเสียหายโจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 715,000 บาท โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 560,720 บาท จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างได้ทราบถึงการละเมิดซึ่งจำเลยที่ 1 กับที่ 2 ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้ หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง ขอให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1,275,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 กับที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 3 มิได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ดำเนินการใดๆ และจำเลยที่ 2 มิได้มีนิติสัมพันธ์อย่างใดกับจำเลยที่ 3 ในการก่อสร้างอาคารสุขุมวิทปาร์ค จำเลยที่ 1 เริ่มดำเนินการตั้งแต่งานฐานรากเป็นต้นไป ส่วนงานเข็ม (เสาเข็ม) ซึ่งเป็นงานขั้นแรกของการก่อสร้าง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทสยามซินเท็คฟาวเดชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการ จำเลยที่ 1 ทำงานฐานรากด้วยความระมัดระวัง โดยกดเข็มพืด (ซีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหล จัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกันวัสดุตกหล่น จำเลยที่ 1 มิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 กับที่ 3 เจรจากับโจทก์ทั้งสองเพื่อความเสียหายในอนาคตที่อาจเกิดขึ้น และเพื่อความสะดวกในการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 จ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองแล้วคนละ 500,000 บาท โจทก์ทั้งสองจึงมิได้เสียหายตามฟ้อง ตามบันทึกข้อตกลงจำเลยที่ 1 จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองคนละเดือนละ 35,000 บาท ในกรณีโครงสร้างของอาคารสุขุมวิทปาร์คไม่แล้วเสร็จภายในเดือนธันวาคม 2537 แต่จำเลยที่ 1 ก่อสร้างโครงสร้างของอาคารดังกล่าวเสร็จสิ้นภายในระยะเวลาข้อตกลง จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดตามข้อตกลง บ้านของโจทก์ทั้งสองเสียหายเพราะการก่อสร้างที่ไม่ได้คุณภาพ โจทก์ทั้งสองต่อเติมบ้านผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต รวมทั้งเกิดจากการทรุดตัวของแผ่นดิน ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับจำเลยที่ 1 แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 1 เป็นผู้รับเหมาที่มีความรู้ ความเชี่ยวชาญในการก่อสร้างอาคารสูงมานานและเคยก่อสร้างมาแล้วหลายแห่ง จำเลยที่ 3 ได้ใช้ความระมัดระวังอย่างดีในการว่าจ้างผู้รับเหมา จึงไม่จำต้องรับผิดต่อโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองมิได้รับความเสียหายตามฟ้องขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสามยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทนารายณ์สากลประกันภัย จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การว่า ในกรมธรรม์ประกันภัยระบุเงื่อนไขกรณีพิพาทเกี่ยวกับเงินที่จะต้องจ่ายตามกรมธรรม์โดยต้องให้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารตามฟ้อง จำเลยที่ 3 จึงมิได้เป็นผู้ผิดในงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้หรือในการเลือกสรรผู้รับจ้าง ในการก่อสร้างจำเลยที่ 1 จัดให้มีการป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินบริเวณข้างเคียงแล้ว จึงมิได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ความเสียหายที่โจทก์ทั้งสองฟ้องมิได้ตกลงที่จะชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง โดยมิได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากจำเลยร่วม จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมเป็นพับ โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันรับผิดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 จำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 มีนาคม 2539) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และให้จำเลยที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 8,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 2 และจำเลยร่วมให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ที่ 1 และจำเลยที่ 3 มิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 11654 พร้อมอาคารสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 23/12 ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของโครงการก่อสร้างอาคารชุดสูง 33 ชั้นชื่อสุขุมวิท ปาร์ค ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 การก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 3 ดังกล่าวเป็นเหตุให้สิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบ้านเรือนของผู้อื่นที่อยู่ข้างเคียงอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ได้รับความเสียหายอันเนื่องมาจากการก่อสร้างในโครงการดังกล่าว หลังจากนั้นได้มีการประชุมกันเพื่อเจรจาตกลงระหว่างตัวแทนของจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 กับโจทก์ที่ 1 และพวก ในที่สุดเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 1 กับโจทก์ที่ 1 ได้ทำบันทึกข้อตกลงชดใช้ความเสียหายให้แก่โจทก์ที่ 1 ตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ซึ่งจำเลยที่ 1 ได้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าว คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าค่าสินไหมทดแทนจำนวน 50,000 บาท ที่โจทก์ที่ 1 ได้รับจากจำเลยที่ 1 ไปแล้วนั้นเป็นอย่างเดียวกันกับค่าเสียหายที่โจทก์ที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันรับผิดชดใช้เป็นเงินจำนวน 300,000 บาท อันจะทำให้โจทก์ที่ 1 มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากที่ได้รับไปแล้ว 500,000 บาทหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิจารณาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ประกอบบันทึกการประชุมและหนังสือแจ้งข้อเสนอของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.10, จ.12, จ.13 และ จ.15 แล้ว ได้ความชัดเจนว่าข้อตกลงตามบันทึกเอกสารหมาย จ.16 นั้น โจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาแบ่งแยกความเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนที่จำเลยที่ 1 ตกลงจะชำระให้แก่โจทก์ที่ 1 ไว้เป็นสองส่วน กล่าวคือส่วนแรกได้แก่ค่าเสียหายทางด้านความเสียหายของทรัพย์สินซึ่งคือสิ่งปลูกสร้างอาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 ที่ได้รับความเสียหายตามข้อ 1 ซึ่งยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้รับเหมาก่อสร้างจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นและค่าใช้จ่ายในการสำรวจทั้งหมด ส่วนที่สองได้แก่ค่าสินไหมทดแทนความเดือนร้อนรำคาญรวมทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัย ซึ่งความเสียหายส่วนหลังนี้จำเลยที่ 1 ได้ชำระแก่โจทก์ที่ 1 ครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงิน 500,000 บาท แต่หากการก่อสร้างในส่วนโครงสร้างของอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ไม่เสร็จภายในกำหนดดังกล่าว จำเลยที่ 1 ก็จะยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 อีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 เป็นต้นไปตามบันทึกข้อตกลงข้อ 2 และข้อ 3 จึงได้เห็นชัดเจนว่าเจตนาของคู่กรณีมีการจำแนกค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งขณะนั้นยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและโจทก์ที่ 1 ยังไม่ได้รับการชดใช้ไว้ส่วนหนึ่งและค่าสินไหมทดแทนความเดือดร้อนรำคาญทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัยครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ไว้อีกส่วนหนึ่ง แยกต่างหากออกจากกัน มิได้คำนวณรวมกัน เมื่อเป็นเช่นนี้โจทก์ที่ 1 จึงยังคงมีสิทธิจะได้รับชดใช้ค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ข้อ 1 ที่โจทก์ที่ 1 ยังมิได้รับชดใช้อันทำให้โจทก์ที่ 1 มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยที่ 3 ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ต่อไปอีกว่า คำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ที่ให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 อีกจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยมานั้นชอบแล้วหรือไม่ โดยจำเลยที่ 3 ฎีกาว่า บันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหาย เอกสารหมาย จ.16 เป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ จำเลยที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้อง จึงไม่ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า บันทึกข้อตกลงดังกล่าว ข้อ 1 มีข้อความระบุว่า "ความเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้อาคารทาวน์เฮาส์เสียหายจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับ ซึ่งมีอาคารที่เสียหายเลขที่ 23/12 ทั้งนี้จะทำการสำรวจภายในเดือนตุลาคม 2537" ซึ่งเห็นได้ชัดว่าไม่มีการตกลงว่าจะต้องชดใช้เงินจำนวนเท่าใด คู่กรณีตกลงจะชำระเมื่อใด และที่ไหน อย่างไร ทั้งตามข้อตกลงดังกล่าวจำเลยที่ 1 ก็ยังคงต้องรับผิดในมูลหนี้ละเมิดตามเดิมจึงไม่เป็นการตกลงระงับข้อพิพาทระหว่างโจทก์และจำเลยที่ 1 อันจะทำให้บันทึกข้อตกลงดังกล่าวเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความความรับผิดของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้ละเมิดยังคงมีอยู่ จำเลยที่ 3 จึงอาจต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 ในมูลละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 ได้ ข้อเท็จจริงได้ความจากคำเบิกความของนายบุรินทร์ นายดำรง และนานประเวทย์ พยานจำเลยซึ่งเคยเป็นวิศวกรควบคุมงานก่อสร้างและผู้จัดการโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 ว่า การสั่นสะเทือนของพื้นดินอันเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวนั้นเนื่องมาจากงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งจำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการ จำเลยที่ 1 คงเริ่มทำงานตั้งแต่งานฐานรากขึ้นมาด้วยความระมัดระวังโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหลทั้งจัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกั้นวัสดุตกหล่น มีการขุดหลุมเป็นฐานรากห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 10 เมตร โดยตัวอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ที่สร้างขึ้นอยู่ห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 2 เมตร ในงานก่อสร้างของจำเลยที่ 1 นั้นมีการขุดดินลึกลงไปประมาณ 15 เมตรโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ลึกลงไปใต้ดินประมาณ 23 เมตร จำนวนประมาณ 450 แผ่น เพื่อกันดินเลื่อนไหลก่อนจะลงมือขุดดิน อย่างไรก็ตาม ข้อเท็จจริงยังได้ความต่อไปอีกว่า ขั้นตอนการกดเหล็กชีทพายลงในดินดังกล่าวจะก่อให้เกิดผลแก่พื้นดินข้างเคียง แม้จะเพียงเล็กน้อยก็มีผลทำให้เกิดแรงสั่นสะเทือนเหมือนกัน และในการกดเหล็กชีทพายนี้มีการกดในบริเวณรอบสิ่งก่อสร้างทั้งหมดทุกหลุมของเสาเข็ม โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดำเนินการ โดยเฉพาะได้ความจากคำเบิกความของนายประเวทย์ว่า ระหว่างที่นายประเวทย์ควบคุมงานอยู่นั้นได้รับแจ้งจากโจทก์ที่ 1 ว่าน้ำประปาและรางน้ำรั่วซึ่งนายประเวทย์ได้จัดซ่อมให้เรียบร้อยแล้ว นอกจากนั้นในการดำเนินการก่อสร้างยังต้องใช้รถบรรทุกคอนกรีตและรถหกล้อแล่นเข้าออกจากโครงการ สอดคล้องกับคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ที่ว่าขณะที่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค นั้น จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องจักรขนาดใหญ่และขุดหลุมในบริเวณก่อสร้างเพื่อวางฐานรากแต่ไม่ค้ำยันให้แข็งแรง ตลอดจนใช้รถขนาดใหญ่ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนจนบ้านของโจทก์ที่ 1 ทรุดตัวลงเกิดรอยร้าวทั่วไป ดังนี้ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า ในการดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 3 โดยเฉพาะอย่างยิ่งขั้นตอนการทำงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งไม่ว่าจำเลยที่ 3 จะได้ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการหรือไม่ก็ตาม และขั้นตอนการทำงานฐานรากซึ่งมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้เริ่มรับจ้างทำงานเป็นต้นมานั้น ก่อให้เกิดแรงสั่นสะเทือนจนทำให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวเสียหายและก่อให้เกิดเหตุเดือนร้อนรำคาญต่อชีวิตและอนามัยของโจทก์ที่ 1 จริง ดังนั้นการที่จำเลยที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดซึ่งมีถึง 33 ชั้น อันแสดงให้เห็นว่าต้องเป็นอาคารที่มีขนาดใหญ่โตมาก ดังนี้ วิญญูชนทั่วไปในสถานการณ์เช่นนั้นย่อมเล็งเห็นผลและตระหนักดีว่าจะทำให้ที่ดินข้างเคียงซึ่งอยู่ชิดติดกันถูกกระทบกระเทือนอย่างรุนแรงอันเป็นเหตุให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบุคคลอื่นที่ตั้งอยู่ในบริเวณชิดติดกันนั้นได้รับความเสียหายเพราะงานที่จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 ให้ทำนี้โดยสภาพเป็นละเมิดและสภาพของการงานเป็นความผิดอยู่ในตัวเองด้วย ส่วนที่จำเลยที่ 3 ได้ยกข้อต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 มีประสบการณ์ในการก่อสร้างอาคารสูงมานาน จำเลยที่ 3 จึงไม่เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำหรือคำสั่งที่ตนได้ให้ไว้ หรือการเลือกหาผู้รับจ้างนั้น อันเป็นการยกข้อต่อสู้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 นั้น เห็นว่า ตามสัญญาจ้างเหมาเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 9. มีใจความว่า หากรายการหรือรูปแบบต่อท้ายสัญญาคลาดเคลื่อนไป ผู้รับจ้างจะต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของผู้ว่าจ้างหรือผู้แทนและหากคำวินิจฉัยตรงกับรายการแผนผังแล้ว ต้องถือว่าเด็ดขาด และได้กำหนดรายการ รูปแบบ แผนผังการก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค แนบท้ายสัญญา โดยระบุเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาไว้ในข้อ 10 รวมถึงข้อ 14 ที่ให้สิทธิจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ว่าจ้างมีสิทธิที่จะทำการแก้ไขเพิ่มเติม หรือลดงานจากแบบและรายการเดิมได้ทุกอย่างโดยไม่ต้องเลิกสัญญา แสดงให้เห็นว่า การก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 1 ต้องทำตามแบบแปลนและคำสั่งของจำเลยที่ 3 นอกจากนี้แล้วยังปรากฏตามบันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหายเอกสารหมาย จ.16 ว่า บันทึกดังกล่าวเป็นบันทึกแนบท้ายข้อตกลงเรื่องความเสียหายฉบับลงวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 เอกสารหมาย จ.15 ซึ่งปรากฏว่า มีนางวีรวรรณกรรมการผู้จัดการจำเลยที่ 3 เข้าร่วมประชุมเจรจา ได้ข้อสรุปในเรื่องค่าเสียหาย โดยแบ่งเป็นค่าเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้ทาวน์เฮาส์เสียหาย ซึ่งกำหนดการสำรวจความเสียหายโดยสถาบันที่เป็นกลาง คู่กรณียอมรับและค่าสินไหมทดแทนอีกหลังละ 500,000 บาท จึงยังฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 3 ไม่ได้เป็นผู้สั่งการให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามที่จำเลยที่ 3 ฎีกา จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างจึงเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำและต้องร่วมกับจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างรับผิดในความเสียหายของโจทก์ที่ 1 ที่เกิดขึ้นจากการทำการก่อสร้างอาคารขนาดใหญ่ในที่ชุมนุมชนซึ่งมีอาคารบ้านเรือนตลอดจนสิ่งปลูกสร้างต่างๆ ตั้งอยู่ใกล้ชิดติดกันมาก่อนแล้วเช่นนั้น ข้ออ้างของจำเลยที่ 3 จึงฟังไม่ขึ้น ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 300,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยนั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล" พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 3 ใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 8,000 บาท แทนโจทก์ที่ 1(ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-กีรติ กาญจนรินทร์-ศิริชัย วัฒนโยธิน)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุความรับผิดในละเมิดของผู้ว่าจ้างทำของตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 เกิดจากการที่ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง เป็นความรับผิดในการกระทำละเมิดของตนเอง มิใช่เป็นความรับผิดเพื่อละเมิดของผู้รับจ้างอย่างกรณีของการจ้างแรงงานตามมาตรา 425 การที่ผู้รับจ้างจะได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความอันทำให้ความรับผิดของผู้รับจ้างระงับไปตามมาตรา 850 และมาตรา 852 หรือไม่ ไม่มีผลกระทบถึงความรับผิดของผู้ว่าจ้างที่ต้องรับผิดตามมาตรา 428 จึงไม่น่าจะมีประเด็นในข้อนี้ที่ศาลฎีกาจะต้องวินิจฉัยให้จำเลยที่ 3 ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116654 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/12 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร ส่วนโจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116658 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/16 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยทั้งสามเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของอาคารชุดโครงการสุขุมวิท ปาร์ค สูง 33 ชั้น ตั้งอยู่บนที่ดินซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างอาคารดังกล่าว เริ่มดำเนินการก่อสร้างประมาณต้นปี 2536 ถึงประมาณปลายปี 2538 ระหว่างการก่อสร้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 โดยจงใจหรือประมาณเลินเล่อได้ตอกเสาเข็มโดยแรง ใช้เครื่องจักรกลขนาดใหญ่ในการก่อสร้าง ขุดหลุดขนาดใหญ่สำหรับทำรากฐานโดยมิได้ทำการค้ำยันให้แข็งแรง และใช้รถบรรทุกขนาดใหญ่ขนวัสดุก่อสร้างและอุปกรณ์เป็นจำนวนมาก ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนอย่างแรงเป็นเหตุให้อาคารของโจทก์ทั้งสองทรุดตัวและแตกร้าวได้รับความเสียหาย จำเลยทั้งสามยินยอมรับสภาพความผิดและตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ทั้งสอง และได้ทำบันทึกตกลงยอมใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ทั้งสองอีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย โจทก์ที่ 1 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไปต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมและทำสีประมาณ 400,000 บาท โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไป ต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมเป็นเงิน 245,700 บาท และตามบันทึกข้อตกลงยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทน จำเลยทั้งสองตกลงร่วมกันชดใช้ให้แก่โจทก์ที่ 1 และให้แก่โจทก์ที่ 2 แต่ละราย เดือนละ 35,000 บาท นับแต่เดือนมกราคม 2538 ถึงเดือนกันยายน 2539 เป็นเวลา 9 เดือน เป็นเงิน 315,000 บาท รวมค่าเสียหายโจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 715,000 บาท โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 560,720 บาท จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างได้ทราบถึงการละเมิดซึ่งจำเลยที่ 1 กับที่ 2 ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้ หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง ขอให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1,275,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 กับที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 3 มิได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ดำเนินการใดๆ และจำเลยที่ 2 มิได้มีนิติสัมพันธ์อย่างใดกับจำเลยที่ 3 ในการก่อสร้างอาคารสุขุมวิทปาร์ค จำเลยที่ 1 เริ่มดำเนินการตั้งแต่งานฐานรากเป็นต้นไป ส่วนงานเข็ม (เสาเข็ม) ซึ่งเป็นงานขั้นแรกของการก่อสร้าง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทสยามซินเท็คฟาวเดชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการ จำเลยที่ 1 ทำงานฐานรากด้วยความระมัดระวัง โดยกดเข็มพืด (ซีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหล จัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกันวัสดุตกหล่น จำเลยที่ 1 มิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 กับที่ 3 เจรจากับโจทก์ทั้งสองเพื่อความเสียหายในอนาคตที่อาจเกิดขึ้น และเพื่อความสะดวกในการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 จ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองแล้วคนละ 500,000 บาท โจทก์ทั้งสองจึงมิได้เสียหายตามฟ้อง ตามบันทึกข้อตกลงจำเลยที่ 1 จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองคนละเดือนละ 35,000 บาท ในกรณีโครงสร้างของอาคารสุขุมวิทปาร์คไม่แล้วเสร็จภายในเดือนธันวาคม 2537 แต่จำเลยที่ 1 ก่อสร้างโครงสร้างของอาคารดังกล่าวเสร็จสิ้นภายในระยะเวลาข้อตกลง จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดตามข้อตกลง บ้านของโจทก์ทั้งสองเสียหายเพราะการก่อสร้างที่ไม่ได้คุณภาพ โจทก์ทั้งสองต่อเติมบ้านผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต รวมทั้งเกิดจากการทรุดตัวของแผ่นดิน ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับจำเลยที่ 1 แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 1 เป็นผู้รับเหมาที่มีความรู้ ความเชี่ยวชาญในการก่อสร้างอาคารสูงมานานและเคยก่อสร้างมาแล้วหลายแห่ง จำเลยที่ 3 ได้ใช้ความระมัดระวังอย่างดีในการว่าจ้างผู้รับเหมา จึงไม่จำต้องรับผิดต่อโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองมิได้รับความเสียหายตามฟ้องขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสามยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทนารายณ์สากลประกันภัย จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การว่า ในกรมธรรม์ประกันภัยระบุเงื่อนไขกรณีพิพาทเกี่ยวกับเงินที่จะต้องจ่ายตามกรมธรรม์โดยต้องให้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารตามฟ้อง จำเลยที่ 3 จึงมิได้เป็นผู้ผิดในงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้หรือในการเลือกสรรผู้รับจ้าง ในการก่อสร้างจำเลยที่ 1 จัดให้มีการป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินบริเวณข้างเคียงแล้ว จึงมิได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ความเสียหายที่โจทก์ทั้งสองฟ้องมิได้ตกลงที่จะชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง โดยมิได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากจำเลยร่วม จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมเป็นพับ โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันรับผิดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 จำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 มีนาคม 2539) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และให้จำเลยที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 8,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 2 และจำเลยร่วมให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ที่ 1 และจำเลยที่ 3 มิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 11654 พร้อมอาคารสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 23/12 ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของโครงการก่อสร้างอาคารชุดสูง 33 ชั้นชื่อสุขุมวิท ปาร์ค ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 การก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 3 ดังกล่าวเป็นเหตุให้สิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบ้านเรือนของผู้อื่นที่อยู่ข้างเคียงอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ได้รับความเสียหายอันเนื่องมาจากการก่อสร้างในโครงการดังกล่าว หลังจากนั้นได้มีการประชุมกันเพื่อเจรจาตกลงระหว่างตัวแทนของจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 กับโจทก์ที่ 1 และพวก ในที่สุดเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 1 กับโจทก์ที่ 1 ได้ทำบันทึกข้อตกลงชดใช้ความเสียหายให้แก่โจทก์ที่ 1 ตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ซึ่งจำเลยที่ 1 ได้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าว คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าค่าสินไหมทดแทนจำนวน 50,000 บาท ที่โจทก์ที่ 1 ได้รับจากจำเลยที่ 1 ไปแล้วนั้นเป็นอย่างเดียวกันกับค่าเสียหายที่โจทก์ที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันรับผิดชดใช้เป็นเงินจำนวน 300,000 บาท อันจะทำให้โจทก์ที่ 1 มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากที่ได้รับไปแล้ว 500,000 บาทหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิจารณาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ประกอบบันทึกการประชุมและหนังสือแจ้งข้อเสนอของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.10, จ.12, จ.13 และ จ.15 แล้ว ได้ความชัดเจนว่าข้อตกลงตามบันทึกเอกสารหมาย จ.16 นั้น โจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาแบ่งแยกความเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนที่จำเลยที่ 1 ตกลงจะชำระให้แก่โจทก์ที่ 1 ไว้เป็นสองส่วน กล่าวคือส่วนแรกได้แก่ค่าเสียหายทางด้านความเสียหายของทรัพย์สินซึ่งคือสิ่งปลูกสร้างอาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 ที่ได้รับความเสียหายตามข้อ 1 ซึ่งยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้รับเหมาก่อสร้างจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นและค่าใช้จ่ายในการสำรวจทั้งหมด ส่วนที่สองได้แก่ค่าสินไหมทดแทนความเดือนร้อนรำคาญรวมทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัย ซึ่งความเสียหายส่วนหลังนี้จำเลยที่ 1 ได้ชำระแก่โจทก์ที่ 1 ครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงิน 500,000 บาท แต่หากการก่อสร้างในส่วนโครงสร้างของอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ไม่เสร็จภายในกำหนดดังกล่าว จำเลยที่ 1 ก็จะยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 อีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 เป็นต้นไปตามบันทึกข้อตกลงข้อ 2 และข้อ 3 จึงได้เห็นชัดเจนว่าเจตนาของคู่กรณีมีการจำแนกค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งขณะนั้นยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและโจทก์ที่ 1 ยังไม่ได้รับการชดใช้ไว้ส่วนหนึ่งและค่าสินไหมทดแทนความเดือดร้อนรำคาญทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัยครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ไว้อีกส่วนหนึ่ง แยกต่างหากออกจากกัน มิได้คำนวณรวมกัน เมื่อเป็นเช่นนี้โจทก์ที่ 1 จึงยังคงมีสิทธิจะได้รับชดใช้ค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ข้อ 1 ที่โจทก์ที่ 1 ยังมิได้รับชดใช้อันทำให้โจทก์ที่ 1 มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยที่ 3 ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ต่อไปอีกว่า คำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ที่ให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 อีกจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยมานั้นชอบแล้วหรือไม่ โดยจำเลยที่ 3 ฎีกาว่า บันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหาย เอกสารหมาย จ.16 เป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ จำเลยที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้อง จึงไม่ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า บันทึกข้อตกลงดังกล่าว ข้อ 1 มีข้อความระบุว่า "ความเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้อาคารทาวน์เฮาส์เสียหายจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับ ซึ่งมีอาคารที่เสียหายเลขที่ 23/12 ทั้งนี้จะทำการสำรวจภายในเดือนตุลาคม 2537" ซึ่งเห็นได้ชัดว่าไม่มีการตกลงว่าจะต้องชดใช้เงินจำนวนเท่าใด คู่กรณีตกลงจะชำระเมื่อใด และที่ไหน อย่างไร ทั้งตามข้อตกลงดังกล่าวจำเลยที่ 1 ก็ยังคงต้องรับผิดในมูลหนี้ละเมิดตามเดิมจึงไม่เป็นการตกลงระงับข้อพิพาทระหว่างโจทก์และจำเลยที่ 1 อันจะทำให้บันทึกข้อตกลงดังกล่าวเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความความรับผิดของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้ละเมิดยังคงมีอยู่ จำเลยที่ 3 จึงอาจต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 ในมูลละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 ได้ ข้อเท็จจริงได้ความจากคำเบิกความของนายบุรินทร์ นายดำรง และนานประเวทย์ พยานจำเลยซึ่งเคยเป็นวิศวกรควบคุมงานก่อสร้างและผู้จัดการโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 ว่า การสั่นสะเทือนของพื้นดินอันเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวนั้นเนื่องมาจากงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งจำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการ จำเลยที่ 1 คงเริ่มทำงานตั้งแต่งานฐานรากขึ้นมาด้วยความระมัดระวังโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหลทั้งจัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกั้นวัสดุตกหล่น มีการขุดหลุมเป็นฐานรากห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 10 เมตร โดยตัวอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ที่สร้างขึ้นอยู่ห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 2 เมตร ในงานก่อสร้างของจำเลยที่ 1 นั้นมีการขุดดินลึกลงไปประมาณ 15 เมตรโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ลึกลงไปใต้ดินประมาณ 23 เมตร จำนวนประมาณ 450 แผ่น เพื่อกันดินเลื่อนไหลก่อนจะลงมือขุดดิน อย่างไรก็ตาม ข้อเท็จจริงยังได้ความต่อไปอีกว่า ขั้นตอนการกดเหล็กชีทพายลงในดินดังกล่าวจะก่อให้เกิดผลแก่พื้นดินข้างเคียง แม้จะเพียงเล็กน้อยก็มีผลทำให้เกิดแรงสั่นสะเทือนเหมือนกัน และในการกดเหล็กชีทพายนี้มีการกดในบริเวณรอบสิ่งก่อสร้างทั้งหมดทุกหลุมของเสาเข็ม โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดำเนินการ โดยเฉพาะได้ความจากคำเบิกความของนายประเวทย์ว่า ระหว่างที่นายประเวทย์ควบคุมงานอยู่นั้นได้รับแจ้งจากโจทก์ที่ 1 ว่าน้ำประปาและรางน้ำรั่วซึ่งนายประเวทย์ได้จัดซ่อมให้เรียบร้อยแล้ว นอกจากนั้นในการดำเนินการก่อสร้างยังต้องใช้รถบรรทุกคอนกรีตและรถหกล้อแล่นเข้าออกจากโครงการ สอดคล้องกับคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ที่ว่าขณะที่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค นั้น จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องจักรขนาดใหญ่และขุดหลุมในบริเวณก่อสร้างเพื่อวางฐานรากแต่ไม่ค้ำยันให้แข็งแรง ตลอดจนใช้รถขนาดใหญ่ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนจนบ้านของโจทก์ที่ 1 ทรุดตัวลงเกิดรอยร้าวทั่วไป ดังนี้ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า ในการดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 3 โดยเฉพาะอย่างยิ่งขั้นตอนการทำงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งไม่ว่าจำเลยที่ 3 จะได้ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการหรือไม่ก็ตาม และขั้นตอนการทำงานฐานรากซึ่งมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้เริ่มรับจ้างทำงานเป็นต้นมานั้น ก่อให้เกิดแรงสั่นสะเทือนจนทำให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวเสียหายและก่อให้เกิดเหตุเดือนร้อนรำคาญต่อชีวิตและอนามัยของโจทก์ที่ 1 จริง ดังนั้นการที่จำเลยที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดซึ่งมีถึง 33 ชั้น อันแสดงให้เห็นว่าต้องเป็นอาคารที่มีขนาดใหญ่โตมาก ดังนี้ วิญญูชนทั่วไปในสถานการณ์เช่นนั้นย่อมเล็งเห็นผลและตระหนักดีว่าจะทำให้ที่ดินข้างเคียงซึ่งอยู่ชิดติดกันถูกกระทบกระเทือนอย่างรุนแรงอันเป็นเหตุให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบุคคลอื่นที่ตั้งอยู่ในบริเวณชิดติดกันนั้นได้รับความเสียหายเพราะงานที่จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 ให้ทำนี้โดยสภาพเป็นละเมิดและสภาพของการงานเป็นความผิดอยู่ในตัวเองด้วย ส่วนที่จำเลยที่ 3 ได้ยกข้อต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 มีประสบการณ์ในการก่อสร้างอาคารสูงมานาน จำเลยที่ 3 จึงไม่เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำหรือคำสั่งที่ตนได้ให้ไว้ หรือการเลือกหาผู้รับจ้างนั้น อันเป็นการยกข้อต่อสู้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 นั้น เห็นว่า ตามสัญญาจ้างเหมาเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 9. มีใจความว่า หากรายการหรือรูปแบบต่อท้ายสัญญาคลาดเคลื่อนไป ผู้รับจ้างจะต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของผู้ว่าจ้างหรือผู้แทนและหากคำวินิจฉัยตรงกับรายการแผนผังแล้ว ต้องถือว่าเด็ดขาด และได้กำหนดรายการ รูปแบบ แผนผังการก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค แนบท้ายสัญญา โดยระบุเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาไว้ในข้อ 10 รวมถึงข้อ 14 ที่ให้สิทธิจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ว่าจ้างมีสิทธิที่จะทำการแก้ไขเพิ่มเติม หรือลดงานจากแบบและรายการเดิมได้ทุกอย่างโดยไม่ต้องเลิกสัญญา แสดงให้เห็นว่า การก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 1 ต้องทำตามแบบแปลนและคำสั่งของจำเลยที่ 3 นอกจากนี้แล้วยังปรากฏตามบันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหายเอกสารหมาย จ.16 ว่า บันทึกดังกล่าวเป็นบันทึกแนบท้ายข้อตกลงเรื่องความเสียหายฉบับลงวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 เอกสารหมาย จ.15 ซึ่งปรากฏว่า มีนางวีรวรรณกรรมการผู้จัดการจำเลยที่ 3 เข้าร่วมประชุมเจรจา ได้ข้อสรุปในเรื่องค่าเสียหาย โดยแบ่งเป็นค่าเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้ทาวน์เฮาส์เสียหาย ซึ่งกำหนดการสำรวจความเสียหายโดยสถาบันที่เป็นกลาง คู่กรณียอมรับและค่าสินไหมทดแทนอีกหลังละ 500,000 บาท จึงยังฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 3 ไม่ได้เป็นผู้สั่งการให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามที่จำเลยที่ 3 ฎีกา จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างจึงเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำและต้องร่วมกับจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างรับผิดในความเสียหายของโจทก์ที่ 1 ที่เกิดขึ้นจากการทำการก่อสร้างอาคารขนาดใหญ่ในที่ชุมนุมชนซึ่งมีอาคารบ้านเรือนตลอดจนสิ่งปลูกสร้างต่างๆ ตั้งอยู่ใกล้ชิดติดกันมาก่อนแล้วเช่นนั้น ข้ออ้างของจำเลยที่ 3 จึงฟังไม่ขึ้น ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 300,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยนั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล" พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 3 ใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 8,000 บาท แทนโจทก์ที่ 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2335/2551นายไพศาล แซ่ลี้ กับพวกโจทก์บริษัท เว็น จำกัด กับพวกจำเลยบริษัทนารายณ์สากลประกันภัย จำกัดจำเลยร่วม ป.พ.พ. ม. 420, ม. 428, ม. 438, ม. 850 ป.วิ.พ. ม. 55โจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 1 แบ่งแยกความเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนที่จำเลยที่ 1 ตกลงจะชำระให้แก่โจทก์ที่ 1 ไว้เป็นสองส่วน ส่วนแรกได้แก่ค่าเสียหายทางด้านความเสียหายของทรัพย์สินซึ่งคือสิ่งปลูกสร้างอาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 ที่ได้รับความเสียหายตามข้อ 1 ซึ่งยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้รับเหมาก่อสร้างจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นและค่าใช้จ่ายในการสำรวจทั้งหมด ส่วนที่สองได้แก่ค่าสินไหมทดแทนความเดือนร้อนรำคาญทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัย ซึ่งความเสียหายส่วนหลังนี้จำเลยที่ 1 ได้ชำระแก่โจทก์ที่ 1 ครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงิน 500,000 บาท แต่หากการก่อสร้างในส่วนโครงสร้างของอาคารไม่เสร็จภายในกำหนดดังกล่าว จำเลยที่ 1 ก็จะยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 อีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 เป็นต้นไป มิได้คำนวณรวมกัน โจทก์ที่ 1 จึงยังคงมีสิทธิจะได้รับชดใช้ค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งตามบันทึกข้อตกลงข้อ 1 ที่โจทก์ที่ 1 มิได้รับชดใช้ บันทึกข้อตกลงข้อ 1. มีข้อความระบุว่า ความเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้อาคารทาวน์เฮาว์เสียหายจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 ไม่มีการตกลงว่าจะต้องชดใช้เงินจำนวนเท่าใด คู่กรณีตกลงจะชำระเมื่อใด และที่ไหน อย่างไร ทั้งตามข้อตกลงดังกล่าวจำเลยที่ 1 ก็ยังคงต้องรับผิดในมูลหนี้ละเมิดตามเดิม จึงไม่เป็นการตกลงระงับข้อพิพาทระหว่างโจทก์และจำเลยที่ 1 อันจะทำให้บันทึกข้อตกลงดังกล่าวเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ ความรับผิดของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้ละเมิดยังคงมีอยู่ จำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นผู้ว่าจ้างจึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ได้ 1 ตาม ป.พ.พ. มาตรา 428 ได้ ตามสัญญาจ้างเหมาจำเลยที่ 1 ต้องทำการก่อสร้างตามแบบแปลนและคำสั่งของจำเลยที่ 3 เมื่อจำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างซึ่งเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำจึงต้องร่วมกับจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างรับผิดในความเสียหายของโจทก์ที่ 1 ที่เกิดขึ้นจากการทำการก่อสร้างอาคารขนาดใหญ่ในที่ชุมนุมชนซึ่งมีอาคารบ้านเรือนตลอดจนสิ่งปลูกสร้างต่างๆ ตั้งอยู่ใกล้ชิดติดกันมาก่อนแล้วโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116654 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/12 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร ส่วนโจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 116658 ตำบลคลองตัน อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง บ้านเลขที่ 23/16 ถนนสุขุมวิท แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร จำเลยทั้งสามเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของอาคารชุดโครงการสุขุมวิท ปาร์ค สูง 33 ชั้น ตั้งอยู่บนที่ดินซึ่งติดกับที่ดินของโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 เป็นผู้ก่อสร้างอาคารดังกล่าว เริ่มดำเนินการก่อสร้างประมาณต้นปี 2536 ถึงประมาณปลายปี 2538 ระหว่างการก่อสร้างจำเลยที่ 1 กับที่ 2 โดยจงใจหรือประมาณเลินเล่อได้ตอกเสาเข็มโดยแรง ใช้เครื่องจักรกลขนาดใหญ่ในการก่อสร้าง ขุดหลุดขนาดใหญ่สำหรับทำรากฐานโดยมิได้ทำการค้ำยันให้แข็งแรง และใช้รถบรรทุกขนาดใหญ่ขนวัสดุก่อสร้างและอุปกรณ์เป็นจำนวนมาก ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนอย่างแรงเป็นเหตุให้อาคารของโจทก์ทั้งสองทรุดตัวและแตกร้าวได้รับความเสียหาย จำเลยทั้งสามยินยอมรับสภาพความผิดและตกลงชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์ทั้งสอง และได้ทำบันทึกตกลงยอมใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ทั้งสองอีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย โจทก์ที่ 1 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไปต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมและทำสีประมาณ 400,000 บาท โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหายอาคารทรุดตัวและแตกร้าวทั่วไป ต้องเสียค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมเป็นเงิน 245,700 บาท และตามบันทึกข้อตกลงยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทน จำเลยทั้งสองตกลงร่วมกันชดใช้ให้แก่โจทก์ที่ 1 และให้แก่โจทก์ที่ 2 แต่ละราย เดือนละ 35,000 บาท นับแต่เดือนมกราคม 2538 ถึงเดือนกันยายน 2539 เป็นเวลา 9 เดือน เป็นเงิน 315,000 บาท รวมค่าเสียหายโจทก์ที่ 1 เป็นเงิน 715,000 บาท โจทก์ที่ 2 เป็นเงิน 560,720 บาท จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างได้ทราบถึงการละเมิดซึ่งจำเลยที่ 1 กับที่ 2 ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้ หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง ขอให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1,275,700 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จสิ้น จำเลยที่ 1 กับที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 3 มิได้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ดำเนินการใดๆ และจำเลยที่ 2 มิได้มีนิติสัมพันธ์อย่างใดกับจำเลยที่ 3 ในการก่อสร้างอาคารสุขุมวิทปาร์ค จำเลยที่ 1 เริ่มดำเนินการตั้งแต่งานฐานรากเป็นต้นไป ส่วนงานเข็ม (เสาเข็ม) ซึ่งเป็นงานขั้นแรกของการก่อสร้าง จำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทสยามซินเท็คฟาวเดชั่น จำกัด เป็นผู้ดำเนินการ จำเลยที่ 1 ทำงานฐานรากด้วยความระมัดระวัง โดยกดเข็มพืด (ซีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหล จัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกันวัสดุตกหล่น จำเลยที่ 1 มิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ทั้งสอง จำเลยที่ 1 กับที่ 3 เจรจากับโจทก์ทั้งสองเพื่อความเสียหายในอนาคตที่อาจเกิดขึ้น และเพื่อความสะดวกในการก่อสร้าง จำเลยที่ 1 จ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองแล้วคนละ 500,000 บาท โจทก์ทั้งสองจึงมิได้เสียหายตามฟ้อง ตามบันทึกข้อตกลงจำเลยที่ 1 จะจ่ายเงินให้แก่โจทก์ทั้งสองคนละเดือนละ 35,000 บาท ในกรณีโครงสร้างของอาคารสุขุมวิทปาร์คไม่แล้วเสร็จภายในเดือนธันวาคม 2537 แต่จำเลยที่ 1 ก่อสร้างโครงสร้างของอาคารดังกล่าวเสร็จสิ้นภายในระยะเวลาข้อตกลง จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดตามข้อตกลง บ้านของโจทก์ทั้งสองเสียหายเพราะการก่อสร้างที่ไม่ได้คุณภาพ โจทก์ทั้งสองต่อเติมบ้านผิดแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต รวมทั้งเกิดจากการทรุดตัวของแผ่นดิน ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 3 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับจำเลยที่ 1 แล้ว โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 1 เป็นผู้รับเหมาที่มีความรู้ ความเชี่ยวชาญในการก่อสร้างอาคารสูงมานานและเคยก่อสร้างมาแล้วหลายแห่ง จำเลยที่ 3 ได้ใช้ความระมัดระวังอย่างดีในการว่าจ้างผู้รับเหมา จึงไม่จำต้องรับผิดต่อโจทก์ทั้งสอง และโจทก์ทั้งสองมิได้รับความเสียหายตามฟ้องขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสามยื่นคำร้องขอให้เรียกบริษัทนารายณ์สากลประกันภัย จำกัด เข้าเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยร่วมให้การว่า ในกรมธรรม์ประกันภัยระบุเงื่อนไขกรณีพิพาทเกี่ยวกับเงินที่จะต้องจ่ายตามกรมธรรม์โดยต้องให้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ เมื่อโจทก์ทั้งสองยังมิได้นำเรื่องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 มิได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารตามฟ้อง จำเลยที่ 3 จึงมิได้เป็นผู้ผิดในงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้หรือในการเลือกสรรผู้รับจ้าง ในการก่อสร้างจำเลยที่ 1 จัดให้มีการป้องกันมิให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินบริเวณข้างเคียงแล้ว จึงมิได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง ความเสียหายที่โจทก์ทั้งสองฟ้องมิได้ตกลงที่จะชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง โดยมิได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากจำเลยร่วม จำเลยร่วมจึงไม่ต้องรับผิด ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมเป็นพับ โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 และที่ 3 ร่วมกันรับผิดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 จำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 15 มีนาคม 2539) เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และให้จำเลยที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลแทนโจทก์ที่ 1 โดยกำหนดค่าทนายความรวม 8,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 2 และจำเลยร่วมให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ที่ 1 และจำเลยที่ 3 มิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังเป็นยุติได้ว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 11654 พร้อมอาคารสิ่งปลูกสร้างเลขที่ 23/12 ส่วนจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของโครงการก่อสร้างอาคารชุดสูง 33 ชั้นชื่อสุขุมวิท ปาร์ค ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 1 การก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 3 ดังกล่าวเป็นเหตุให้สิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบ้านเรือนของผู้อื่นที่อยู่ข้างเคียงอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ได้รับความเสียหายอันเนื่องมาจากการก่อสร้างในโครงการดังกล่าว หลังจากนั้นได้มีการประชุมกันเพื่อเจรจาตกลงระหว่างตัวแทนของจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 กับโจทก์ที่ 1 และพวก ในที่สุดเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 1 กับโจทก์ที่ 1 ได้ทำบันทึกข้อตกลงชดใช้ความเสียหายให้แก่โจทก์ที่ 1 ตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ซึ่งจำเลยที่ 1 ได้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าว คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ประการแรกว่าค่าสินไหมทดแทนจำนวน 50,000 บาท ที่โจทก์ที่ 1 ได้รับจากจำเลยที่ 1 ไปแล้วนั้นเป็นอย่างเดียวกันกับค่าเสียหายที่โจทก์ที่ 1 กับที่ 3 ร่วมกันรับผิดชดใช้เป็นเงินจำนวน 300,000 บาท อันจะทำให้โจทก์ที่ 1 มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายเพิ่มเติมจากที่ได้รับไปแล้ว 500,000 บาทหรือไม่ เห็นว่า เมื่อพิจารณาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ประกอบบันทึกการประชุมและหนังสือแจ้งข้อเสนอของจำเลยที่ 1 ตามเอกสารหมาย จ.10, จ.12, จ.13 และ จ.15 แล้ว ได้ความชัดเจนว่าข้อตกลงตามบันทึกเอกสารหมาย จ.16 นั้น โจทก์ที่ 1 กับจำเลยที่ 1 มีเจตนาแบ่งแยกความเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนที่จำเลยที่ 1 ตกลงจะชำระให้แก่โจทก์ที่ 1 ไว้เป็นสองส่วน กล่าวคือส่วนแรกได้แก่ค่าเสียหายทางด้านความเสียหายของทรัพย์สินซึ่งคือสิ่งปลูกสร้างอาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 ที่ได้รับความเสียหายตามข้อ 1 ซึ่งยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับภายในเดือนตุลาคม 2537 จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้รับเหมาก่อสร้างจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นและค่าใช้จ่ายในการสำรวจทั้งหมด ส่วนที่สองได้แก่ค่าสินไหมทดแทนความเดือนร้อนรำคาญรวมทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัย ซึ่งความเสียหายส่วนหลังนี้จำเลยที่ 1 ได้ชำระแก่โจทก์ที่ 1 ครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงิน 500,000 บาท แต่หากการก่อสร้างในส่วนโครงสร้างของอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ไม่เสร็จภายในกำหนดดังกล่าว จำเลยที่ 1 ก็จะยอมชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ที่ 1 อีกเดือนละ 35,000 บาท นับตั้งแต่เดือนมกราคม 2538 เป็นต้นไปตามบันทึกข้อตกลงข้อ 2 และข้อ 3 จึงได้เห็นชัดเจนว่าเจตนาของคู่กรณีมีการจำแนกค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งขณะนั้นยังมิได้ประเมินกันให้ถูกต้องและโจทก์ที่ 1 ยังไม่ได้รับการชดใช้ไว้ส่วนหนึ่งและค่าสินไหมทดแทนความเดือดร้อนรำคาญทั้งความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและอนามัยครอบคลุมระยะเวลาตั้งแต่เกิดข้อพิพาทจนถึงเดือนธันวาคม 2537 แล้วเป็นเงินจำนวน 500,000 บาท ไว้อีกส่วนหนึ่ง แยกต่างหากออกจากกัน มิได้คำนวณรวมกัน เมื่อเป็นเช่นนี้โจทก์ที่ 1 จึงยังคงมีสิทธิจะได้รับชดใช้ค่าเสียหายทางด้านทรัพย์สินซึ่งตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย จ.16 ข้อ 1 ที่โจทก์ที่ 1 ยังมิได้รับชดใช้อันทำให้โจทก์ที่ 1 มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยที่ 3 ข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 3 ต่อไปอีกว่า คำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ที่ให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้เงินแก่โจทก์ที่ 1 อีกจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยมานั้นชอบแล้วหรือไม่ โดยจำเลยที่ 3 ฎีกาว่า บันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหาย เอกสารหมาย จ.16 เป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ จำเลยที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้อง จึงไม่ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 นั้น เห็นว่า บันทึกข้อตกลงดังกล่าว ข้อ 1 มีข้อความระบุว่า "ความเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้อาคารทาวน์เฮาส์เสียหายจะดำเนินการสำรวจโดยสถาบันซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับ ซึ่งมีอาคารที่เสียหายเลขที่ 23/12 ทั้งนี้จะทำการสำรวจภายในเดือนตุลาคม 2537" ซึ่งเห็นได้ชัดว่าไม่มีการตกลงว่าจะต้องชดใช้เงินจำนวนเท่าใด คู่กรณีตกลงจะชำระเมื่อใด และที่ไหน อย่างไร ทั้งตามข้อตกลงดังกล่าวจำเลยที่ 1 ก็ยังคงต้องรับผิดในมูลหนี้ละเมิดตามเดิมจึงไม่เป็นการตกลงระงับข้อพิพาทระหว่างโจทก์และจำเลยที่ 1 อันจะทำให้บันทึกข้อตกลงดังกล่าวเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความความรับผิดของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้ละเมิดยังคงมีอยู่ จำเลยที่ 3 จึงอาจต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 ในมูลละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 ได้ ข้อเท็จจริงได้ความจากคำเบิกความของนายบุรินทร์ นายดำรง และนานประเวทย์ พยานจำเลยซึ่งเคยเป็นวิศวกรควบคุมงานก่อสร้างและผู้จัดการโครงการสุขุมวิท ปาร์คของจำเลยที่ 3 ว่า การสั่นสะเทือนของพื้นดินอันเป็นเหตุให้อาคารทาวน์เฮาส์ของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวนั้นเนื่องมาจากงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งจำเลยที่ 3 ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการ จำเลยที่ 1 คงเริ่มทำงานตั้งแต่งานฐานรากขึ้นมาด้วยความระมัดระวังโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ป้องกันดินเลื่อนไหลทั้งจัดให้มีผ้าใบตาข่ายคลุมและแผงกั้นวัสดุตกหล่น มีการขุดหลุมเป็นฐานรากห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 10 เมตร โดยตัวอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ที่สร้างขึ้นอยู่ห่างจากรั้วของโจทก์ที่ 1 ประมาณ 2 เมตร ในงานก่อสร้างของจำเลยที่ 1 นั้นมีการขุดดินลึกลงไปประมาณ 15 เมตรโดยกดเข็มพืด (ชีทพาย) ลึกลงไปใต้ดินประมาณ 23 เมตร จำนวนประมาณ 450 แผ่น เพื่อกันดินเลื่อนไหลก่อนจะลงมือขุดดิน อย่างไรก็ตาม ข้อเท็จจริงยังได้ความต่อไปอีกว่า ขั้นตอนการกดเหล็กชีทพายลงในดินดังกล่าวจะก่อให้เกิดผลแก่พื้นดินข้างเคียง แม้จะเพียงเล็กน้อยก็มีผลทำให้เกิดแรงสั่นสะเทือนเหมือนกัน และในการกดเหล็กชีทพายนี้มีการกดในบริเวณรอบสิ่งก่อสร้างทั้งหมดทุกหลุมของเสาเข็ม โดยจำเลยที่ 1 เป็นผู้ดำเนินการ โดยเฉพาะได้ความจากคำเบิกความของนายประเวทย์ว่า ระหว่างที่นายประเวทย์ควบคุมงานอยู่นั้นได้รับแจ้งจากโจทก์ที่ 1 ว่าน้ำประปาและรางน้ำรั่วซึ่งนายประเวทย์ได้จัดซ่อมให้เรียบร้อยแล้ว นอกจากนั้นในการดำเนินการก่อสร้างยังต้องใช้รถบรรทุกคอนกรีตและรถหกล้อแล่นเข้าออกจากโครงการ สอดคล้องกับคำเบิกความของโจทก์ที่ 1 ที่ว่าขณะที่จำเลยที่ 1 และที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค นั้น จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องจักรขนาดใหญ่และขุดหลุมในบริเวณก่อสร้างเพื่อวางฐานรากแต่ไม่ค้ำยันให้แข็งแรง ตลอดจนใช้รถขนาดใหญ่ทำให้เกิดการสั่นสะเทือนจนบ้านของโจทก์ที่ 1 ทรุดตัวลงเกิดรอยร้าวทั่วไป ดังนี้ข้อเท็จจริงเชื่อได้ว่า ในการดำเนินการก่อสร้างอาคารโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 3 โดยเฉพาะอย่างยิ่งขั้นตอนการทำงานเข็ม (เสาเข็ม) อันเป็นงานขั้นตอนแรกของการก่อสร้างซึ่งไม่ว่าจำเลยที่ 3 จะได้ว่าจ้างบริษัทอื่นดำเนินการหรือไม่ก็ตาม และขั้นตอนการทำงานฐานรากซึ่งมีจำเลยที่ 1 เป็นผู้เริ่มรับจ้างทำงานเป็นต้นมานั้น ก่อให้เกิดแรงสั่นสะเทือนจนทำให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 แตกร้าวเสียหายและก่อให้เกิดเหตุเดือนร้อนรำคาญต่อชีวิตและอนามัยของโจทก์ที่ 1 จริง ดังนั้นการที่จำเลยที่ 3 ดำเนินการก่อสร้างอาคารชุดซึ่งมีถึง 33 ชั้น อันแสดงให้เห็นว่าต้องเป็นอาคารที่มีขนาดใหญ่โตมาก ดังนี้ วิญญูชนทั่วไปในสถานการณ์เช่นนั้นย่อมเล็งเห็นผลและตระหนักดีว่าจะทำให้ที่ดินข้างเคียงซึ่งอยู่ชิดติดกันถูกกระทบกระเทือนอย่างรุนแรงอันเป็นเหตุให้อาคารสิ่งปลูกสร้างของโจทก์ที่ 1 และบุคคลอื่นที่ตั้งอยู่ในบริเวณชิดติดกันนั้นได้รับความเสียหายเพราะงานที่จำเลยที่ 3 ว่าจ้างจำเลยที่ 1 ให้ทำนี้โดยสภาพเป็นละเมิดและสภาพของการงานเป็นความผิดอยู่ในตัวเองด้วย ส่วนที่จำเลยที่ 3 ได้ยกข้อต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 มีประสบการณ์ในการก่อสร้างอาคารสูงมานาน จำเลยที่ 3 จึงไม่เป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำหรือคำสั่งที่ตนได้ให้ไว้ หรือการเลือกหาผู้รับจ้างนั้น อันเป็นการยกข้อต่อสู้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 นั้น เห็นว่า ตามสัญญาจ้างเหมาเอกสารหมาย ล.2 ข้อ 9. มีใจความว่า หากรายการหรือรูปแบบต่อท้ายสัญญาคลาดเคลื่อนไป ผู้รับจ้างจะต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของผู้ว่าจ้างหรือผู้แทนและหากคำวินิจฉัยตรงกับรายการแผนผังแล้ว ต้องถือว่าเด็ดขาด และได้กำหนดรายการ รูปแบบ แผนผังการก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค แนบท้ายสัญญา โดยระบุเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาไว้ในข้อ 10 รวมถึงข้อ 14 ที่ให้สิทธิจำเลยที่ 3 ในฐานะผู้ว่าจ้างมีสิทธิที่จะทำการแก้ไขเพิ่มเติม หรือลดงานจากแบบและรายการเดิมได้ทุกอย่างโดยไม่ต้องเลิกสัญญา แสดงให้เห็นว่า การก่อสร้างโครงการสุขุมวิท ปาร์ค ของจำเลยที่ 1 ต้องทำตามแบบแปลนและคำสั่งของจำเลยที่ 3 นอกจากนี้แล้วยังปรากฏตามบันทึกข้อตกลงเรียกร้องค่าเสียหายเอกสารหมาย จ.16 ว่า บันทึกดังกล่าวเป็นบันทึกแนบท้ายข้อตกลงเรื่องความเสียหายฉบับลงวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2537 เอกสารหมาย จ.15 ซึ่งปรากฏว่า มีนางวีรวรรณกรรมการผู้จัดการจำเลยที่ 3 เข้าร่วมประชุมเจรจา ได้ข้อสรุปในเรื่องค่าเสียหาย โดยแบ่งเป็นค่าเสียหายจากการก่อสร้างอาคารที่มีผลทำให้ทาวน์เฮาส์เสียหาย ซึ่งกำหนดการสำรวจความเสียหายโดยสถาบันที่เป็นกลาง คู่กรณียอมรับและค่าสินไหมทดแทนอีกหลังละ 500,000 บาท จึงยังฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 3 ไม่ได้เป็นผู้สั่งการให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างตามที่จำเลยที่ 3 ฎีกา จำเลยที่ 3 ผู้ว่าจ้างจึงเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำและต้องร่วมกับจำเลยที่ 1 ผู้รับจ้างรับผิดในความเสียหายของโจทก์ที่ 1 ที่เกิดขึ้นจากการทำการก่อสร้างอาคารขนาดใหญ่ในที่ชุมนุมชนซึ่งมีอาคารบ้านเรือนตลอดจนสิ่งปลูกสร้างต่างๆ ตั้งอยู่ใกล้ชิดติดกันมาก่อนแล้วเช่นนั้น ข้ออ้างของจำเลยที่ 3 จึงฟังไม่ขึ้น ฉะนั้นที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยที่ 3 ร่วมกับจำเลยที่ 1 รับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 300,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยนั้นจึงชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล" พิพากษายืน ให้จำเลยที่ 3 ใช้ค่าทนายความชั้นฎีกา 8,000 บาท แทนโจทก์ที่ 1(ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-กีรติ กาญจนรินทร์-ศิริชัย วัฒนโยธิน)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุความรับผิดในละเมิดของผู้ว่าจ้างทำของตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428 เกิดจากการที่ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนงานที่สั่งให้ทำหรือในคำสั่งที่ตนให้ไว้หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง เป็นความรับผิดในการกระทำละเมิดของตนเอง มิใช่เป็นความรับผิดเพื่อละเมิดของผู้รับจ้างอย่างกรณีของการจ้างแรงงานตามมาตรา 425 การที่ผู้รับจ้างจะได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความอันทำให้ความรับผิดของผู้รับจ้างระงับไปตามมาตรา 850 และมาตรา 852 หรือไม่ ไม่มีผลกระทบถึงความรับผิดของผู้ว่าจ้างที่ต้องรับผิดตามมาตรา 428 จึงไม่น่าจะมีประเด็นในข้อนี้ที่ศาลฎีกาจะต้องวินิจฉัยให้จำเลยที่ 3 ไพโรจน์ วายุภาพ