คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16559/2557หลักกฎหมาย: เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยที่ 3 กับเครื่องหมายการค้า และ ของโจทก์ แม้รูปคชหงส์จะเป็นรูปลายไทยมีรายละเอียดแตกต่างกับรูปไก่ชน แต่ลักษณะจัดวางรูปคชหงส์และรูปไก่ชนให้ยืนหันหน้าเข้าหากันโดยมีตัวอักษรโรมันอยู่ด้านบนเหมือนกัน ทำให้ภาพรวมของเครื่องหมายการค้าคล้ายกัน ประกอบกับตัวอักษรโรมันด้านบนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานได้ว่า ลำปำ จันทรา และลำปำ ตามลำดับ ส่วนตัวอักษรโรมันประดิษฐ์ด้านบนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แม้ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าระบุว่า อ่านไม่ได้ แปลไม่ได้ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นตัวอักษรโรมันที่ประดิษฐ์จากคำว่า LAMPAM ซึ่งเรียกขานได้ว่า ลำปำ เหมือนกัน เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงคล้ายกับของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า เมื่อเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนสำหรับสินค้าทุกจำพวก แม้จำเลยที่ 3 ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเจตนาเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่รูปคชหงส์เป็นรูปของสัตว์ซึ่งไม่มีอยู่จริง โดยจำเลยที่ 3 อ้างว่านำลักษณะเด่นของหงส์ ช้าง และสิงโต มารวมกันแล้วเขียนขึ้นใหม่ในลักษณะรูปลายไทย รูปคชหงส์จึงเป็นรูปที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์ขึ้นใหม่ให้มีความแตกต่างกับรูปไก่ชน ไม่ได้เกิดจากการนำรูปไก่ชนมาดัดแปลง ลำพังการจัดองค์ประกอบของรูปให้มีคชหงส์สองตัวหันหน้าเข้าหากันซึ่งบุคคลทั่วไปก็สามารถทำได้ไม่ใช่การทำซ้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์ จึงไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันของโจทก์ แม้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่การที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์รูปคชหงส์แล้วนำไปยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า และจำเลยทั้งสามจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียน ทั้งการโฆษณาก็ระบุเครื่องหมายการค้าพร้อมที่มาของการออกแบบรูปคชหงส์เป็นเครื่องหมายการค้าใหม่ จำเลยทั้งสามไม่มีเจตนาลวงขายสินค้า ไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์ การสั่งให้คู่ความฝ่ายใดรับผิดชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมจำนวนมากน้อยเพียงใดนั้น เป็นดุลพินิจของศาล การที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสามโดยไม่ได้ฟ้องผู้ละเมิดเครื่องหมายการค้าของโจทก์รายอื่นด้วยไม่ใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ซึ่งเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ศาลย่อมมีอำนาจบังคับให้ตามคำขอ ที่โจทก์อุทธรณ์ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้และผลิตสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายนั้น เมื่อพิพากษาให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยทั้งสามย่อมไม่มีสิทธิใช้เครื่องหมายการค้านั้นอีกต่อไป คำขอดังกล่าวมุ่งบังคับการกระทำในอนาคตซึ่งครอบคลุมถึงการกระทำของจำเลยทั้งสามที่เกินไปกว่าที่ปรากฏในคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกคำขอของโจทก์ส่วนนี้ชอบแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าโดยจำเลยที่ 3 ไม่ต้องขอถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ถูกต้อง เมื่อการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นการโต้แย้งสิทธิต่อโจทก์ จึงชอบที่จะบังคับให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยที่ 3 ไม่ปฏิบัติก็ชอบที่จะใช้คำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้เงินจำนวน 15,400,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ออกจากทะเบียนและสารบบเครื่องหมายการค้า กรมทรัพย์สินทางปัญญา และเพิกถอนคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์เลขคำขอ ลข. 150812 ถึง ลข. 150814 ซึ่งเป็นทะเบียนข้อมูลเลขที่ ศ3.485 และ ศ5.1935 ออกจากทะเบียนและสารบบข้อมูลลิขสิทธิ์ กรมทรัพย์สินทางปัญญา หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 กับห้ามจำเลยทั้งสามใช้หรือยุ่งเกี่ยวกับรูปแบบภาคส่วนคำและรูปรอยประดิษฐ์ที่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับรูปประดิษฐ์ของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้ ผลิต และจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าว กับทั้งให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาดด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยทั้งสามเองเพื่อทำลาย ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะหยุดจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนคำ รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้า จำเลยทั้งสามให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 คำขอเลขที่ 625542 และคำขอเลขที่ 624127 กับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 20,000 บาท คำขออื่นให้ยก โจทก์และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ถือหุ้นของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า และเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวอีกหลายเครื่องหมายสำหรับสินค้าจำพวก 5, 14, 16 ถึง 18, 20, 21, 25 และ 31 โจทก์เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานสร้างสรรค์ศิลปกรรม (ภาพวาด) ไก่ชนน้ำเงินแดง จำเลยที่ 3 เคยเป็นผู้ถือหุ้นของโจทก์ เมื่อออกจากบริษัทโจทก์ จำเลยที่ 3 จัดตั้งบริษัทสมาร์ท ไฟท์ติ้ง จำกัด จำหน่ายสินค้าประเภทเดียวกับโจทก์โดยใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ต่อมาจำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด จำหน่ายผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสำหรับไก่ชนโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่มีคำว่า LAMPAM และรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ห้างหุ้นส่วนจำกัด จันทรา ซัพพลาย ซึ่งเป็นห้างในเครือของโจทก์ฟ้องบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ทป.112/2549 ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางและคู่ความทำสัญญาประนีประนอมยอมความโดยฝ่ายจำเลยตกลงไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน แต่ไม่ห้ามใช้คำว่า ลำปำ (LAMPAM) จำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 18, 20, 16, 22 และ 5 เป็นทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 ตามลำดับ และยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 31 เป็นคำขอเลขที่ 625542 และ 624127 จำเลยที่ 3 แจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ภาพพิมพ์คชหงส์ ตามสำเนาคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์และหนังสือรับรองการแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อแรกตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยที่ 3 และเครื่องหมายการค้า และ ของโจทก์ แม้รูปคชหงส์จะเป็นรูปลายไทยมีรายละเอียดแตกต่างกับรูปไก่ชน แต่ลักษณะจัดวางรูปคชหงส์และรูปไก่ชนให้ยืนหันหน้าเข้าหากันโดยมีตัวอักษรโรมันอยู่ด้านบนเหมือนกัน ทำให้ภาพรวมของเครื่องหมายการค้าคล้ายกัน ประกอบกับตัวอักษรโรมันด้านบนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานได้ว่า ลำปำ จันทรา และลำปำ ตามลำดับ ส่วนตัวอักษรโรมันประดิษฐ์ด้านบนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แม้ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จะระบุว่า อ่านไม่ได้ แปลไม่ได้ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นตัวอักษรโรมันที่ประดิษฐ์จากคำว่า LAMPAM ซึ่งเรียกขานได้ว่า ลำปำ เหมือนกัน ตรงตามที่จำเลยทั้งสามให้การว่า คิดตัวอักษรโรมันประดิษฐ์คำว่า LAMPAM มาใช้เป็นเครื่องหมายการค้าและนายสุรพลพยานจำเลยทั้งสามเบิกความว่า ลูกค้าเรียกสินค้าของฝ่ายจำเลยว่า ลำปำณัฐวุฒิ ดังนั้นเมื่อภาพรวมของเครื่องหมายการค้าในการสังเกตจดจำคล้ายกันและเสียงเรียกขานเหมือนกัน จึงมีเหตุที่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าแหล่งกำเนิดของสินค้าและเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้า และ มานานแล้ว ประกอบโจทก์นำสืบว่า โจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เผยแพร่เครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเว็บไซต์ นิตยสารเซียนไก่ชน หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ นิตยสารสื่อปศุสัตว์และหนังสือไก่ชนคนดัง ซึ่งมีข้อความว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ามานานกว่า 20 ปี และรายชื่อลูกค้าและตัวแทน พยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวจึงแสดงให้เห็นว่า สินค้าของโจทก์มีการจำหน่ายหรือมีการใช้หรือมีการโฆษณา หรือได้มีการใช้เครื่องหมายโดยวิธีใด ๆ อย่างแพร่หลายตามปกติโดยสุจริตจนทำให้สาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้องในประเทศไทยรู้จักเป็นอย่างดีและมีชื่อเสียงเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนสำหรับสินค้าทุกจำพวก อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ในงานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันหรือไม่ เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงจะฟังได้ว่า หลังจากจำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำสัญญาประนีประนอมยอมความว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกันแล้ว จำเลยที่ 3 ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งแสดงให้เห็นได้อย่างชัดเจนว่า จำเลยที่ 3 เจตนาออกแบบเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่รูปคชหงส์เป็นรูปของสัตว์ซึ่งไม่มีอยู่จริงตามธรรมชาติโดยจำเลยที่ 3 อ้างว่า นำลักษณะเด่นของหงส์ ช้าง และสิงโต มารวมกันแล้วเขียนขึ้นใหม่ในลักษณะรูปลายไทย รูปคชหงส์จึงเป็นรูปที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์ขึ้นใหม่ให้มีความแตกต่างกับรูปไก่ชน รูปคชหงส์ไม่ได้เกิดจากการนำรูปไก่ชนมาดัดแปลง ลำพังการจัดองค์ประกอบของรูปให้มีคชหงส์สองตัวหันหน้าเข้าหากันซึ่งบุคคลทั่วไปก็สามารถทำได้ไม่ใช่การทำซ้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 3 ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันของโจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามต้องร่วมกันชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์หรือไม่ เพียงใด ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสามนำสินค้าของจำเลยทั้งสามไปลวงขายว่า เป็นสินค้าของโจทก์อันถือเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า แต่การที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์รูปคชหงส์แล้วนำไปยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและได้รับทะเบียนเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 และจำเลยทั้งสามจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียน ทั้งการโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ก็ระบุเครื่องหมายการค้า พร้อมที่มาของการออกแบบรูปคชหงส์เป็นเครื่องหมายการค้าใหม่ จึงฟังได้ว่าจำเลยทั้งสามไม่มีเจตนาที่จะลวงขายสินค้าของจำเลยทั้งสามให้สาธารณชนเข้าใจว่าเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยทั้งสามมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ต้องรับผิดชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่แพ้คดีเป็นผู้รับผิดในชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง แต่ไม่ว่าคู่ความฝ่ายใดจะชนะคดีเต็มตามข้อหาหรือแต่บางส่วน ศาลมีอำนาจที่จะพิพากษาให้คู่ความฝ่ายที่ชนะคดีนั้นรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง หรือให้คู่ความแต่ละฝ่ายรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมส่วนของตนหรือตามส่วนแห่งค่าฤชาธรรมเนียมซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายได้เสียไปก่อนได้ตามที่ศาลจะใช้ดุลพินิจ โดยคำนึงถึงเหตุสมควรและความสุจริตในการดำเนินคดี ดังนั้นการสั่งให้คู่ความฝ่ายใดรับผิดชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมจำนวนมากน้อยเพียงใดนั้น เป็นดุลพินิจของศาลและการที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสามโดยไม่ได้ฟ้องผู้ละเมิดเครื่องหมายการค้าของโจทก์รายอื่นด้วย ไม่ใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องในส่วนค่าเสียหายที่โจทก์เรียกจากจำเลยทั้งสาม แต่กำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น ที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ซึ่งเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ศาลย่อมมีอำนาจบังคับให้ตามคำขอ และที่โจทก์อุทธรณ์ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้และผลิตสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อพิพากษาให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยทั้งสามย่อมไม่มีสิทธิใช้เครื่องหมายการค้านั้นอีกต่อไปและคำขอดังกล่าวมุ่งบังคับการกระทำในอนาคตซึ่งครอบคลุมถึงการกระทำของจำเลยทั้งสามที่เกินไปกว่าที่ปรากฏในคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนนี้จึงชอบแล้ว อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 โดยจำเลยที่ 3 ไม่ต้องขอถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ถูกต้อง เมื่อการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการโต้แย้งสิทธิต่อโจทก์ จึงชอบที่จะบังคับให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยหากจำเลยที่ 3 ไม่ปฏิบัติก็ชอบที่จะใช้คำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวและให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16559/2557บริษัทลำปำฟาร์ม จำกัดโจทก์บริษัทฟาร์มไก่ชนลำปำ จำกัด กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 8, ม. 44 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ม. 8, ม. 15 ป.วิ.พ. ม. 161เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยที่ 3 กับเครื่องหมายการค้า และ ของโจทก์ แม้รูปคชหงส์จะเป็นรูปลายไทยมีรายละเอียดแตกต่างกับรูปไก่ชน แต่ลักษณะจัดวางรูปคชหงส์และรูปไก่ชนให้ยืนหันหน้าเข้าหากันโดยมีตัวอักษรโรมันอยู่ด้านบนเหมือนกัน ทำให้ภาพรวมของเครื่องหมายการค้าคล้ายกัน ประกอบกับตัวอักษรโรมันด้านบนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานได้ว่า ลำปำ จันทรา และลำปำ ตามลำดับ ส่วนตัวอักษรโรมันประดิษฐ์ด้านบนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แม้ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าระบุว่า อ่านไม่ได้ แปลไม่ได้ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นตัวอักษรโรมันที่ประดิษฐ์จากคำว่า LAMPAM ซึ่งเรียกขานได้ว่า ลำปำ เหมือนกัน เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงคล้ายกับของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า เมื่อเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนสำหรับสินค้าทุกจำพวก แม้จำเลยที่ 3 ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเจตนาเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่รูปคชหงส์เป็นรูปของสัตว์ซึ่งไม่มีอยู่จริง โดยจำเลยที่ 3 อ้างว่านำลักษณะเด่นของหงส์ ช้าง และสิงโต มารวมกันแล้วเขียนขึ้นใหม่ในลักษณะรูปลายไทย รูปคชหงส์จึงเป็นรูปที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์ขึ้นใหม่ให้มีความแตกต่างกับรูปไก่ชน ไม่ได้เกิดจากการนำรูปไก่ชนมาดัดแปลง ลำพังการจัดองค์ประกอบของรูปให้มีคชหงส์สองตัวหันหน้าเข้าหากันซึ่งบุคคลทั่วไปก็สามารถทำได้ไม่ใช่การทำซ้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์ จึงไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันของโจทก์ แม้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่การที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์รูปคชหงส์แล้วนำไปยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า และจำเลยทั้งสามจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียน ทั้งการโฆษณาก็ระบุเครื่องหมายการค้าพร้อมที่มาของการออกแบบรูปคชหงส์เป็นเครื่องหมายการค้าใหม่ จำเลยทั้งสามไม่มีเจตนาลวงขายสินค้า ไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์ การสั่งให้คู่ความฝ่ายใดรับผิดชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมจำนวนมากน้อยเพียงใดนั้น เป็นดุลพินิจของศาล การที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสามโดยไม่ได้ฟ้องผู้ละเมิดเครื่องหมายการค้าของโจทก์รายอื่นด้วยไม่ใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ซึ่งเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ศาลย่อมมีอำนาจบังคับให้ตามคำขอ ที่โจทก์อุทธรณ์ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้และผลิตสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายนั้น เมื่อพิพากษาให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยทั้งสามย่อมไม่มีสิทธิใช้เครื่องหมายการค้านั้นอีกต่อไป คำขอดังกล่าวมุ่งบังคับการกระทำในอนาคตซึ่งครอบคลุมถึงการกระทำของจำเลยทั้งสามที่เกินไปกว่าที่ปรากฏในคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกคำขอของโจทก์ส่วนนี้ชอบแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าโดยจำเลยที่ 3 ไม่ต้องขอถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ถูกต้อง เมื่อการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นการโต้แย้งสิทธิต่อโจทก์ จึงชอบที่จะบังคับให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยที่ 3 ไม่ปฏิบัติก็ชอบที่จะใช้คำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้เงินจำนวน 15,400,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ออกจากทะเบียนและสารบบเครื่องหมายการค้า กรมทรัพย์สินทางปัญญา และเพิกถอนคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์เลขคำขอ ลข. 150812 ถึง ลข. 150814 ซึ่งเป็นทะเบียนข้อมูลเลขที่ ศ3.485 และ ศ5.1935 ออกจากทะเบียนและสารบบข้อมูลลิขสิทธิ์ กรมทรัพย์สินทางปัญญา หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 กับห้ามจำเลยทั้งสามใช้หรือยุ่งเกี่ยวกับรูปแบบภาคส่วนคำและรูปรอยประดิษฐ์ที่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับรูปประดิษฐ์ของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้ ผลิต และจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าว กับทั้งให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาดด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยทั้งสามเองเพื่อทำลาย ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะหยุดจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนคำ รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้า จำเลยทั้งสามให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 คำขอเลขที่ 625542 และคำขอเลขที่ 624127 กับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 20,000 บาท คำขออื่นให้ยก โจทก์และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ถือหุ้นของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า และเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวอีกหลายเครื่องหมายสำหรับสินค้าจำพวก 5, 14, 16 ถึง 18, 20, 21, 25 และ 31 โจทก์เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานสร้างสรรค์ศิลปกรรม (ภาพวาด) ไก่ชนน้ำเงินแดง จำเลยที่ 3 เคยเป็นผู้ถือหุ้นของโจทก์ เมื่อออกจากบริษัทโจทก์ จำเลยที่ 3 จัดตั้งบริษัทสมาร์ท ไฟท์ติ้ง จำกัด จำหน่ายสินค้าประเภทเดียวกับโจทก์โดยใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ต่อมาจำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด จำหน่ายผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสำหรับไก่ชนโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่มีคำว่า LAMPAM และรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ห้างหุ้นส่วนจำกัด จันทรา ซัพพลาย ซึ่งเป็นห้างในเครือของโจทก์ฟ้องบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ทป.112/2549 ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางและคู่ความทำสัญญาประนีประนอมยอมความโดยฝ่ายจำเลยตกลงไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน แต่ไม่ห้ามใช้คำว่า ลำปำ (LAMPAM) จำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 18, 20, 16, 22 และ 5 เป็นทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 ตามลำดับ และยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 31 เป็นคำขอเลขที่ 625542 และ 624127 จำเลยที่ 3 แจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ภาพพิมพ์คชหงส์ ตามสำเนาคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์และหนังสือรับรองการแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อแรกตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยที่ 3 และเครื่องหมายการค้า และ ของโจทก์ แม้รูปคชหงส์จะเป็นรูปลายไทยมีรายละเอียดแตกต่างกับรูปไก่ชน แต่ลักษณะจัดวางรูปคชหงส์และรูปไก่ชนให้ยืนหันหน้าเข้าหากันโดยมีตัวอักษรโรมันอยู่ด้านบนเหมือนกัน ทำให้ภาพรวมของเครื่องหมายการค้าคล้ายกัน ประกอบกับตัวอักษรโรมันด้านบนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานได้ว่า ลำปำ จันทรา และลำปำ ตามลำดับ ส่วนตัวอักษรโรมันประดิษฐ์ด้านบนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แม้ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จะระบุว่า อ่านไม่ได้ แปลไม่ได้ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นตัวอักษรโรมันที่ประดิษฐ์จากคำว่า LAMPAM ซึ่งเรียกขานได้ว่า ลำปำ เหมือนกัน ตรงตามที่จำเลยทั้งสามให้การว่า คิดตัวอักษรโรมันประดิษฐ์คำว่า LAMPAM มาใช้เป็นเครื่องหมายการค้าและนายสุรพลพยานจำเลยทั้งสามเบิกความว่า ลูกค้าเรียกสินค้าของฝ่ายจำเลยว่า ลำปำณัฐวุฒิ ดังนั้นเมื่อภาพรวมของเครื่องหมายการค้าในการสังเกตจดจำคล้ายกันและเสียงเรียกขานเหมือนกัน จึงมีเหตุที่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าแหล่งกำเนิดของสินค้าและเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้า และ มานานแล้ว ประกอบโจทก์นำสืบว่า โจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เผยแพร่เครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเว็บไซต์ นิตยสารเซียนไก่ชน หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ นิตยสารสื่อปศุสัตว์และหนังสือไก่ชนคนดัง ซึ่งมีข้อความว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ามานานกว่า 20 ปี และรายชื่อลูกค้าและตัวแทน พยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวจึงแสดงให้เห็นว่า สินค้าของโจทก์มีการจำหน่ายหรือมีการใช้หรือมีการโฆษณา หรือได้มีการใช้เครื่องหมายโดยวิธีใด ๆ อย่างแพร่หลายตามปกติโดยสุจริตจนทำให้สาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้องในประเทศไทยรู้จักเป็นอย่างดีและมีชื่อเสียงเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนสำหรับสินค้าทุกจำพวก อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ในงานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันหรือไม่ เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงจะฟังได้ว่า หลังจากจำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำสัญญาประนีประนอมยอมความว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกันแล้ว จำเลยที่ 3 ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งแสดงให้เห็นได้อย่างชัดเจนว่า จำเลยที่ 3 เจตนาออกแบบเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่รูปคชหงส์เป็นรูปของสัตว์ซึ่งไม่มีอยู่จริงตามธรรมชาติโดยจำเลยที่ 3 อ้างว่า นำลักษณะเด่นของหงส์ ช้าง และสิงโต มารวมกันแล้วเขียนขึ้นใหม่ในลักษณะรูปลายไทย รูปคชหงส์จึงเป็นรูปที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์ขึ้นใหม่ให้มีความแตกต่างกับรูปไก่ชน รูปคชหงส์ไม่ได้เกิดจากการนำรูปไก่ชนมาดัดแปลง ลำพังการจัดองค์ประกอบของรูปให้มีคชหงส์สองตัวหันหน้าเข้าหากันซึ่งบุคคลทั่วไปก็สามารถทำได้ไม่ใช่การทำซ้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 3 ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันของโจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามต้องร่วมกันชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์หรือไม่ เพียงใด ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสามนำสินค้าของจำเลยทั้งสามไปลวงขายว่า เป็นสินค้าของโจทก์อันถือเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า แต่การที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์รูปคชหงส์แล้วนำไปยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและได้รับทะเบียนเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 และจำเลยทั้งสามจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียน ทั้งการโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ก็ระบุเครื่องหมายการค้า พร้อมที่มาของการออกแบบรูปคชหงส์เป็นเครื่องหมายการค้าใหม่ จึงฟังได้ว่าจำเลยทั้งสามไม่มีเจตนาที่จะลวงขายสินค้าของจำเลยทั้งสามให้สาธารณชนเข้าใจว่าเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยทั้งสามมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ต้องรับผิดชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่แพ้คดีเป็นผู้รับผิดในชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง แต่ไม่ว่าคู่ความฝ่ายใดจะชนะคดีเต็มตามข้อหาหรือแต่บางส่วน ศาลมีอำนาจที่จะพิพากษาให้คู่ความฝ่ายที่ชนะคดีนั้นรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง หรือให้คู่ความแต่ละฝ่ายรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมส่วนของตนหรือตามส่วนแห่งค่าฤชาธรรมเนียมซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายได้เสียไปก่อนได้ตามที่ศาลจะใช้ดุลพินิจ โดยคำนึงถึงเหตุสมควรและความสุจริตในการดำเนินคดี ดังนั้นการสั่งให้คู่ความฝ่ายใดรับผิดชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมจำนวนมากน้อยเพียงใดนั้น เป็นดุลพินิจของศาลและการที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสามโดยไม่ได้ฟ้องผู้ละเมิดเครื่องหมายการค้าของโจทก์รายอื่นด้วย ไม่ใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องในส่วนค่าเสียหายที่โจทก์เรียกจากจำเลยทั้งสาม แต่กำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น ที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ซึ่งเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ศาลย่อมมีอำนาจบังคับให้ตามคำขอ และที่โจทก์อุทธรณ์ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้และผลิตสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อพิพากษาให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยทั้งสามย่อมไม่มีสิทธิใช้เครื่องหมายการค้านั้นอีกต่อไปและคำขอดังกล่าวมุ่งบังคับการกระทำในอนาคตซึ่งครอบคลุมถึงการกระทำของจำเลยทั้งสามที่เกินไปกว่าที่ปรากฏในคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนนี้จึงชอบแล้ว อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 โดยจำเลยที่ 3 ไม่ต้องขอถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ถูกต้อง เมื่อการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการโต้แย้งสิทธิต่อโจทก์ จึงชอบที่จะบังคับให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยหากจำเลยที่ 3 ไม่ปฏิบัติก็ชอบที่จะใช้คำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวและให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ(สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-นวลน้อย ผลทวี-ไมตรี สุเทพากุล)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายธนัชพันธ์ วิสิทธวงศ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทก.(ป)230/2555หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นทป135/2553หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นทป127/2554หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้เงินจำนวน 15,400,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ออกจากทะเบียนและสารบบเครื่องหมายการค้า กรมทรัพย์สินทางปัญญา และเพิกถอนคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์เลขคำขอ ลข. 150812 ถึง ลข. 150814 ซึ่งเป็นทะเบียนข้อมูลเลขที่ ศ3.485 และ ศ5.1935 ออกจากทะเบียนและสารบบข้อมูลลิขสิทธิ์ กรมทรัพย์สินทางปัญญา หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 กับห้ามจำเลยทั้งสามใช้หรือยุ่งเกี่ยวกับรูปแบบภาคส่วนคำและรูปรอยประดิษฐ์ที่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับรูปประดิษฐ์ของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้ ผลิต และจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าว กับทั้งให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาดด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยทั้งสามเองเพื่อทำลาย ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะหยุดจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนคำ รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้า จำเลยทั้งสามให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 คำขอเลขที่ 625542 และคำขอเลขที่ 624127 กับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 20,000 บาท คำขออื่นให้ยก โจทก์และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ถือหุ้นของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า และเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวอีกหลายเครื่องหมายสำหรับสินค้าจำพวก 5, 14, 16 ถึง 18, 20, 21, 25 และ 31 โจทก์เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานสร้างสรรค์ศิลปกรรม (ภาพวาด) ไก่ชนน้ำเงินแดง จำเลยที่ 3 เคยเป็นผู้ถือหุ้นของโจทก์ เมื่อออกจากบริษัทโจทก์ จำเลยที่ 3 จัดตั้งบริษัทสมาร์ท ไฟท์ติ้ง จำกัด จำหน่ายสินค้าประเภทเดียวกับโจทก์โดยใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ต่อมาจำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด จำหน่ายผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสำหรับไก่ชนโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่มีคำว่า LAMPAM และรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ห้างหุ้นส่วนจำกัด จันทรา ซัพพลาย ซึ่งเป็นห้างในเครือของโจทก์ฟ้องบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ทป.112/2549 ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางและคู่ความทำสัญญาประนีประนอมยอมความโดยฝ่ายจำเลยตกลงไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน แต่ไม่ห้ามใช้คำว่า ลำปำ (LAMPAM) จำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 18, 20, 16, 22 และ 5 เป็นทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 ตามลำดับ และยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 31 เป็นคำขอเลขที่ 625542 และ 624127 จำเลยที่ 3 แจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ภาพพิมพ์คชหงส์ ตามสำเนาคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์และหนังสือรับรองการแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อแรกตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยที่ 3 และเครื่องหมายการค้า และ ของโจทก์ แม้รูปคชหงส์จะเป็นรูปลายไทยมีรายละเอียดแตกต่างกับรูปไก่ชน แต่ลักษณะจัดวางรูปคชหงส์และรูปไก่ชนให้ยืนหันหน้าเข้าหากันโดยมีตัวอักษรโรมันอยู่ด้านบนเหมือนกัน ทำให้ภาพรวมของเครื่องหมายการค้าคล้ายกัน ประกอบกับตัวอักษรโรมันด้านบนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานได้ว่า ลำปำ จันทรา และลำปำ ตามลำดับ ส่วนตัวอักษรโรมันประดิษฐ์ด้านบนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แม้ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จะระบุว่า อ่านไม่ได้ แปลไม่ได้ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นตัวอักษรโรมันที่ประดิษฐ์จากคำว่า LAMPAM ซึ่งเรียกขานได้ว่า ลำปำ เหมือนกัน ตรงตามที่จำเลยทั้งสามให้การว่า คิดตัวอักษรโรมันประดิษฐ์คำว่า LAMPAM มาใช้เป็นเครื่องหมายการค้าและนายสุรพลพยานจำเลยทั้งสามเบิกความว่า ลูกค้าเรียกสินค้าของฝ่ายจำเลยว่า ลำปำณัฐวุฒิ ดังนั้นเมื่อภาพรวมของเครื่องหมายการค้าในการสังเกตจดจำคล้ายกันและเสียงเรียกขานเหมือนกัน จึงมีเหตุที่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าแหล่งกำเนิดของสินค้าและเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้า และ มานานแล้ว ประกอบโจทก์นำสืบว่า โจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เผยแพร่เครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเว็บไซต์ นิตยสารเซียนไก่ชน หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ นิตยสารสื่อปศุสัตว์และหนังสือไก่ชนคนดัง ซึ่งมีข้อความว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ามานานกว่า 20 ปี และรายชื่อลูกค้าและตัวแทน พยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวจึงแสดงให้เห็นว่า สินค้าของโจทก์มีการจำหน่ายหรือมีการใช้หรือมีการโฆษณา หรือได้มีการใช้เครื่องหมายโดยวิธีใด ๆ อย่างแพร่หลายตามปกติโดยสุจริตจนทำให้สาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้องในประเทศไทยรู้จักเป็นอย่างดีและมีชื่อเสียงเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนสำหรับสินค้าทุกจำพวก อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ในงานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันหรือไม่ เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงจะฟังได้ว่า หลังจากจำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำสัญญาประนีประนอมยอมความว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกันแล้ว จำเลยที่ 3 ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งแสดงให้เห็นได้อย่างชัดเจนว่า จำเลยที่ 3 เจตนาออกแบบเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่รูปคชหงส์เป็นรูปของสัตว์ซึ่งไม่มีอยู่จริงตามธรรมชาติโดยจำเลยที่ 3 อ้างว่า นำลักษณะเด่นของหงส์ ช้าง และสิงโต มารวมกันแล้วเขียนขึ้นใหม่ในลักษณะรูปลายไทย รูปคชหงส์จึงเป็นรูปที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์ขึ้นใหม่ให้มีความแตกต่างกับรูปไก่ชน รูปคชหงส์ไม่ได้เกิดจากการนำรูปไก่ชนมาดัดแปลง ลำพังการจัดองค์ประกอบของรูปให้มีคชหงส์สองตัวหันหน้าเข้าหากันซึ่งบุคคลทั่วไปก็สามารถทำได้ไม่ใช่การทำซ้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 3 ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันของโจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามต้องร่วมกันชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์หรือไม่ เพียงใด ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสามนำสินค้าของจำเลยทั้งสามไปลวงขายว่า เป็นสินค้าของโจทก์อันถือเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า แต่การที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์รูปคชหงส์แล้วนำไปยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและได้รับทะเบียนเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 และจำเลยทั้งสามจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียน ทั้งการโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ก็ระบุเครื่องหมายการค้า พร้อมที่มาของการออกแบบรูปคชหงส์เป็นเครื่องหมายการค้าใหม่ จึงฟังได้ว่าจำเลยทั้งสามไม่มีเจตนาที่จะลวงขายสินค้าของจำเลยทั้งสามให้สาธารณชนเข้าใจว่าเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยทั้งสามมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ต้องรับผิดชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่แพ้คดีเป็นผู้รับผิดในชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง แต่ไม่ว่าคู่ความฝ่ายใดจะชนะคดีเต็มตามข้อหาหรือแต่บางส่วน ศาลมีอำนาจที่จะพิพากษาให้คู่ความฝ่ายที่ชนะคดีนั้นรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง หรือให้คู่ความแต่ละฝ่ายรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมส่วนของตนหรือตามส่วนแห่งค่าฤชาธรรมเนียมซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายได้เสียไปก่อนได้ตามที่ศาลจะใช้ดุลพินิจ โดยคำนึงถึงเหตุสมควรและความสุจริตในการดำเนินคดี ดังนั้นการสั่งให้คู่ความฝ่ายใดรับผิดชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมจำนวนมากน้อยเพียงใดนั้น เป็นดุลพินิจของศาลและการที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสามโดยไม่ได้ฟ้องผู้ละเมิดเครื่องหมายการค้าของโจทก์รายอื่นด้วย ไม่ใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องในส่วนค่าเสียหายที่โจทก์เรียกจากจำเลยทั้งสาม แต่กำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น ที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ซึ่งเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ศาลย่อมมีอำนาจบังคับให้ตามคำขอ และที่โจทก์อุทธรณ์ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้และผลิตสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อพิพากษาให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยทั้งสามย่อมไม่มีสิทธิใช้เครื่องหมายการค้านั้นอีกต่อไปและคำขอดังกล่าวมุ่งบังคับการกระทำในอนาคตซึ่งครอบคลุมถึงการกระทำของจำเลยทั้งสามที่เกินไปกว่าที่ปรากฏในคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนนี้จึงชอบแล้ว อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 โดยจำเลยที่ 3 ไม่ต้องขอถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ถูกต้อง เมื่อการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการโต้แย้งสิทธิต่อโจทก์ จึงชอบที่จะบังคับให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยหากจำเลยที่ 3 ไม่ปฏิบัติก็ชอบที่จะใช้คำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวและให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 16559/2557บริษัทลำปำฟาร์ม จำกัดโจทก์บริษัทฟาร์มไก่ชนลำปำ จำกัด กับพวกจำเลย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 8, ม. 44 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ม. 8, ม. 15 ป.วิ.พ. ม. 161เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยที่ 3 กับเครื่องหมายการค้า และ ของโจทก์ แม้รูปคชหงส์จะเป็นรูปลายไทยมีรายละเอียดแตกต่างกับรูปไก่ชน แต่ลักษณะจัดวางรูปคชหงส์และรูปไก่ชนให้ยืนหันหน้าเข้าหากันโดยมีตัวอักษรโรมันอยู่ด้านบนเหมือนกัน ทำให้ภาพรวมของเครื่องหมายการค้าคล้ายกัน ประกอบกับตัวอักษรโรมันด้านบนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานได้ว่า ลำปำ จันทรา และลำปำ ตามลำดับ ส่วนตัวอักษรโรมันประดิษฐ์ด้านบนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แม้ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าระบุว่า อ่านไม่ได้ แปลไม่ได้ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นตัวอักษรโรมันที่ประดิษฐ์จากคำว่า LAMPAM ซึ่งเรียกขานได้ว่า ลำปำ เหมือนกัน เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงคล้ายกับของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า เมื่อเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนสำหรับสินค้าทุกจำพวก แม้จำเลยที่ 3 ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเจตนาเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่รูปคชหงส์เป็นรูปของสัตว์ซึ่งไม่มีอยู่จริง โดยจำเลยที่ 3 อ้างว่านำลักษณะเด่นของหงส์ ช้าง และสิงโต มารวมกันแล้วเขียนขึ้นใหม่ในลักษณะรูปลายไทย รูปคชหงส์จึงเป็นรูปที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์ขึ้นใหม่ให้มีความแตกต่างกับรูปไก่ชน ไม่ได้เกิดจากการนำรูปไก่ชนมาดัดแปลง ลำพังการจัดองค์ประกอบของรูปให้มีคชหงส์สองตัวหันหน้าเข้าหากันซึ่งบุคคลทั่วไปก็สามารถทำได้ไม่ใช่การทำซ้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์ จึงไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันของโจทก์ แม้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่การที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์รูปคชหงส์แล้วนำไปยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า และจำเลยทั้งสามจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียน ทั้งการโฆษณาก็ระบุเครื่องหมายการค้าพร้อมที่มาของการออกแบบรูปคชหงส์เป็นเครื่องหมายการค้าใหม่ จำเลยทั้งสามไม่มีเจตนาลวงขายสินค้า ไม่เป็นละเมิดต่อโจทก์ การสั่งให้คู่ความฝ่ายใดรับผิดชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมจำนวนมากน้อยเพียงใดนั้น เป็นดุลพินิจของศาล การที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสามโดยไม่ได้ฟ้องผู้ละเมิดเครื่องหมายการค้าของโจทก์รายอื่นด้วยไม่ใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ซึ่งเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ศาลย่อมมีอำนาจบังคับให้ตามคำขอ ที่โจทก์อุทธรณ์ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้และผลิตสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายนั้น เมื่อพิพากษาให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยทั้งสามย่อมไม่มีสิทธิใช้เครื่องหมายการค้านั้นอีกต่อไป คำขอดังกล่าวมุ่งบังคับการกระทำในอนาคตซึ่งครอบคลุมถึงการกระทำของจำเลยทั้งสามที่เกินไปกว่าที่ปรากฏในคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางยกคำขอของโจทก์ส่วนนี้ชอบแล้ว ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าโดยจำเลยที่ 3 ไม่ต้องขอถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ถูกต้อง เมื่อการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นการโต้แย้งสิทธิต่อโจทก์ จึงชอบที่จะบังคับให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยที่ 3 ไม่ปฏิบัติก็ชอบที่จะใช้คำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้เงินจำนวน 15,400,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ออกจากทะเบียนและสารบบเครื่องหมายการค้า กรมทรัพย์สินทางปัญญา และเพิกถอนคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์เลขคำขอ ลข. 150812 ถึง ลข. 150814 ซึ่งเป็นทะเบียนข้อมูลเลขที่ ศ3.485 และ ศ5.1935 ออกจากทะเบียนและสารบบข้อมูลลิขสิทธิ์ กรมทรัพย์สินทางปัญญา หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 กับห้ามจำเลยทั้งสามใช้หรือยุ่งเกี่ยวกับรูปแบบภาคส่วนคำและรูปรอยประดิษฐ์ที่มีลักษณะเหมือนหรือคล้ายกับรูปประดิษฐ์ของโจทก์ ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้ ผลิต และจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าว กับทั้งให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาดด้วยค่าใช้จ่ายของจำเลยทั้งสามเองเพื่อทำลาย ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันหรือแทนกันใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะหยุดจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนคำ รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้า จำเลยทั้งสามให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 625538 ทะเบียนเลขที่ ค257294 คำขอเลขที่ 625539 ทะเบียนเลขที่ ค257295 คำขอเลขที่ 625536 ทะเบียนเลขที่ ค258217 คำขอเลขที่ 625540 ทะเบียนเลขที่ ค258234 คำขอเลขที่ 674891 ทะเบียนเลขที่ ค290078 คำขอเลขที่ 625542 และคำขอเลขที่ 624127 กับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 20,000 บาท คำขออื่นให้ยก โจทก์และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความไม่โต้เถียงกันในชั้นนี้รับฟังว่า โจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จำเลยที่ 2 เป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 เป็นผู้ถือหุ้นของจำเลยที่ 1 โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้า และเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวอีกหลายเครื่องหมายสำหรับสินค้าจำพวก 5, 14, 16 ถึง 18, 20, 21, 25 และ 31 โจทก์เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์งานสร้างสรรค์ศิลปกรรม (ภาพวาด) ไก่ชนน้ำเงินแดง จำเลยที่ 3 เคยเป็นผู้ถือหุ้นของโจทก์ เมื่อออกจากบริษัทโจทก์ จำเลยที่ 3 จัดตั้งบริษัทสมาร์ท ไฟท์ติ้ง จำกัด จำหน่ายสินค้าประเภทเดียวกับโจทก์โดยใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ต่อมาจำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด จำหน่ายผลิตภัณฑ์เสริมอาหารสำหรับไก่ชนโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่มีคำว่า LAMPAM และรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน ห้างหุ้นส่วนจำกัด จันทรา ซัพพลาย ซึ่งเป็นห้างในเครือของโจทก์ฟ้องบริษัทลำปำ แล็บบอราทอรี จำกัด กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 เป็นคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ทป.112/2549 ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางและคู่ความทำสัญญาประนีประนอมยอมความโดยฝ่ายจำเลยตกลงไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกัน แต่ไม่ห้ามใช้คำว่า ลำปำ (LAMPAM) จำเลยที่ 2 และที่ 3 จัดตั้งบริษัทจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 3 ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 18, 20, 16, 22 และ 5 เป็นทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 ตามลำดับ และยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สำหรับสินค้าจำพวก 31 เป็นคำขอเลขที่ 625542 และ 624127 จำเลยที่ 3 แจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ภาพพิมพ์คชหงส์ ตามสำเนาคำขอแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์และหนังสือรับรองการแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อแรกตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยที่ 3 และเครื่องหมายการค้า และ ของโจทก์ แม้รูปคชหงส์จะเป็นรูปลายไทยมีรายละเอียดแตกต่างกับรูปไก่ชน แต่ลักษณะจัดวางรูปคชหงส์และรูปไก่ชนให้ยืนหันหน้าเข้าหากันโดยมีตัวอักษรโรมันอยู่ด้านบนเหมือนกัน ทำให้ภาพรวมของเครื่องหมายการค้าคล้ายกัน ประกอบกับตัวอักษรโรมันด้านบนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานได้ว่า ลำปำ จันทรา และลำปำ ตามลำดับ ส่วนตัวอักษรโรมันประดิษฐ์ด้านบนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แม้ตามสำเนาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า จะระบุว่า อ่านไม่ได้ แปลไม่ได้ แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นตัวอักษรโรมันที่ประดิษฐ์จากคำว่า LAMPAM ซึ่งเรียกขานได้ว่า ลำปำ เหมือนกัน ตรงตามที่จำเลยทั้งสามให้การว่า คิดตัวอักษรโรมันประดิษฐ์คำว่า LAMPAM มาใช้เป็นเครื่องหมายการค้าและนายสุรพลพยานจำเลยทั้งสามเบิกความว่า ลูกค้าเรียกสินค้าของฝ่ายจำเลยว่า ลำปำณัฐวุฒิ ดังนั้นเมื่อภาพรวมของเครื่องหมายการค้าในการสังเกตจดจำคล้ายกันและเสียงเรียกขานเหมือนกัน จึงมีเหตุที่อาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าแหล่งกำเนิดของสินค้าและเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้า และ มานานแล้ว ประกอบโจทก์นำสืบว่า โจทก์โฆษณาประชาสัมพันธ์เผยแพร่เครื่องหมายการค้าของโจทก์ในเว็บไซต์ นิตยสารเซียนไก่ชน หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ นิตยสารสื่อปศุสัตว์และหนังสือไก่ชนคนดัง ซึ่งมีข้อความว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ามานานกว่า 20 ปี และรายชื่อลูกค้าและตัวแทน พยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวจึงแสดงให้เห็นว่า สินค้าของโจทก์มีการจำหน่ายหรือมีการใช้หรือมีการโฆษณา หรือได้มีการใช้เครื่องหมายโดยวิธีใด ๆ อย่างแพร่หลายตามปกติโดยสุจริตจนทำให้สาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้องในประเทศไทยรู้จักเป็นอย่างดีและมีชื่อเสียงเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภค เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนสำหรับสินค้าทุกจำพวก อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามละเมิดลิขสิทธิ์โจทก์ในงานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันหรือไม่ เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงจะฟังได้ว่า หลังจากจำเลยที่ 2 และที่ 3 ทำสัญญาประนีประนอมยอมความว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้ารูปไก่ชนสองตัวหันหน้าชนกันแล้ว จำเลยที่ 3 ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งแสดงให้เห็นได้อย่างชัดเจนว่า จำเลยที่ 3 เจตนาออกแบบเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ แต่รูปคชหงส์เป็นรูปของสัตว์ซึ่งไม่มีอยู่จริงตามธรรมชาติโดยจำเลยที่ 3 อ้างว่า นำลักษณะเด่นของหงส์ ช้าง และสิงโต มารวมกันแล้วเขียนขึ้นใหม่ในลักษณะรูปลายไทย รูปคชหงส์จึงเป็นรูปที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์ขึ้นใหม่ให้มีความแตกต่างกับรูปไก่ชน รูปคชหงส์ไม่ได้เกิดจากการนำรูปไก่ชนมาดัดแปลง ลำพังการจัดองค์ประกอบของรูปให้มีคชหงส์สองตัวหันหน้าเข้าหากันซึ่งบุคคลทั่วไปก็สามารถทำได้ไม่ใช่การทำซ้ำ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยที่ 3 ทำหรือก่อให้เกิดงานโดยได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์งานศิลปกรรมรูปไก่ชนสองตัวหันหน้าหากันของโจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อต่อไปตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสามต้องร่วมกันชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์หรือไม่ เพียงใด ที่โจทก์อุทธรณ์ว่า จำเลยทั้งสามนำสินค้าของจำเลยทั้งสามไปลวงขายว่า เป็นสินค้าของโจทก์อันถือเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์นั้น เห็นว่า แม้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า แต่การที่จำเลยที่ 3 สร้างสรรค์รูปคชหงส์แล้วนำไปยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและได้รับทะเบียนเลขที่ ค257294 ค257295 ค258217 ค258234 และ ค290078 และจำเลยทั้งสามจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียน ทั้งการโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ก็ระบุเครื่องหมายการค้า พร้อมที่มาของการออกแบบรูปคชหงส์เป็นเครื่องหมายการค้าใหม่ จึงฟังได้ว่าจำเลยทั้งสามไม่มีเจตนาที่จะลวงขายสินค้าของจำเลยทั้งสามให้สาธารณชนเข้าใจว่าเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยทั้งสามมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยทั้งสามจึงไม่ต้องรับผิดชำระค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ อุทธรณ์ข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยข้อสุดท้ายตามอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำพิพากษาให้จำเลยทั้งสามใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์เป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 161 บัญญัติให้คู่ความฝ่ายที่แพ้คดีเป็นผู้รับผิดในชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง แต่ไม่ว่าคู่ความฝ่ายใดจะชนะคดีเต็มตามข้อหาหรือแต่บางส่วน ศาลมีอำนาจที่จะพิพากษาให้คู่ความฝ่ายที่ชนะคดีนั้นรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมทั้งปวง หรือให้คู่ความแต่ละฝ่ายรับผิดในค่าฤชาธรรมเนียมส่วนของตนหรือตามส่วนแห่งค่าฤชาธรรมเนียมซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายได้เสียไปก่อนได้ตามที่ศาลจะใช้ดุลพินิจ โดยคำนึงถึงเหตุสมควรและความสุจริตในการดำเนินคดี ดังนั้นการสั่งให้คู่ความฝ่ายใดรับผิดชั้นที่สุดสำหรับค่าฤชาธรรมเนียมจำนวนมากน้อยเพียงใดนั้น เป็นดุลพินิจของศาลและการที่โจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสามโดยไม่ได้ฟ้องผู้ละเมิดเครื่องหมายการค้าของโจทก์รายอื่นด้วย ไม่ใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องในส่วนค่าเสียหายที่โจทก์เรียกจากจำเลยทั้งสาม แต่กำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ อุทธรณ์ข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น ที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ซึ่งเป็นเครื่องหมายมีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ศาลย่อมมีอำนาจบังคับให้ตามคำขอ และที่โจทก์อุทธรณ์ให้จำเลยทั้งสามยุติการใช้และผลิตสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมัน คำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวนั้น เห็นว่า เมื่อพิพากษาให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยทั้งสามย่อมไม่มีสิทธิใช้เครื่องหมายการค้านั้นอีกต่อไปและคำขอดังกล่าวมุ่งบังคับการกระทำในอนาคตซึ่งครอบคลุมถึงการกระทำของจำเลยทั้งสามที่เกินไปกว่าที่ปรากฏในคดีนี้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนนี้จึงชอบแล้ว อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 โดยจำเลยที่ 3 ไม่ต้องขอถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ถูกต้อง เมื่อการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการโต้แย้งสิทธิต่อโจทก์ จึงชอบที่จะบังคับให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว โดยหากจำเลยที่ 3 ไม่ปฏิบัติก็ชอบที่จะใช้คำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 3 ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 625542 และเลขที่ 624127 ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามยุติการจำหน่ายสินค้าที่ใช้ภาคส่วนอักษรโรมันคำว่า LAMPAM รูป รอยประดิษฐ์ และเครื่องหมายการค้าหงส์คู่ หรือเครื่องหมายการค้าอื่นใดที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายดังกล่าวและให้เรียกคืนสินค้าของจำเลยทั้งสามจากท้องตลาด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ(สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-นวลน้อย ผลทวี-ไมตรี สุเทพากุล)ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายธนัชพันธ์ วิสิทธวงศ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศหมายเลขคดีดำศาลฎีกาทก.(ป)230/2555หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นทป135/2553หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นทป127/2554หมายเหตุ