คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1901/2530หลักกฎหมาย: ศาลพิพากษาให้แบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ตรงตามโฉนดโดยถือตามคำฟ้องของโจทก์ เมื่อปรากฏในชั้นบังคับคดีว่าจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริงขาดไปจากจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน ศาลย่อมมีอำนาจพิพากษาให้บังคับคดีแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ลดลงตามส่วนของเนื้อที่ดินที่เหลือผิดไปจากคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วได้ กรณีเช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นการแก้ไขคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วเพราะในชั้นบังคับคดีศาลย่อมมีอำนาจบังคับคดีไปตามความเป็นจริงได้ เมื่อข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่ศาลอุทธรณ์จะต้องวินิจฉัยปรากฏชัดอยู่ในสำนวนโดยคำแถลงรับของคู่ความพอที่ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยได้แล้ว ศาลอุทธรณ์ก็ไม่จำเป็นต้องสั่งให้ไต่สวนคำร้องของจำเลยอีกคดีนี้สืบเนื่องจากโจทก์และจำเลยทั้งสองได้รับมรดกตามพินัยกรรมเป็นที่ดินมีโฉนดเนื้อที่ ๖ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา ตามพินัยกรรมระบุว่า ให้จำเลยที่ ๒ ได้ที่ดินทางทิศตะวันออก เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา จำเลยที่ ๑ ได้ที่ดินตรงกลาง เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์ได้ที่ดินทางทิศตะวันตกเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์และจำเลยทั้งสองใส่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินดังกล่าวต่อมาโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองให้แบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ให้ส่วนขอของโจทก์อยู่ทางทิศตะวันตก หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้จำเลยนำโฉนดมาส่งศาลให้โจทก์นำโฉนดและคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยไปขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมต่อไป วันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ หลังจากศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาดังกล่าวแล้ว โจทก์และจำเลยทั้งสองได้ทำบันทึกข้อตกลงแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินว่าที่ดินแปลงทางทิศตะวันตกเป็นของโจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงที่ ๒ เป็นของจำเลยที่ ๑ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงเหลือเป็นของจำเลยที่ ๒ เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา หากเนื้อที่มากหรือน้อยให้เฉลี่ยไปตามส่วนการรังวัดหากเนื้อที่คลาดเคลื่อนไปจากเดิม ก็ยินยอมให้แก้ไขเนื้อที่ตามที่รังวัดใหม่ได้ ต่อมาสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ได้ฟ้องโจทก์และจำเลยทั้งสองว่ารังวัดที่ดินรุกล้ำที่ดินของสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ของศาลชั้นต้น วันที่ ๘ สิงหาคม ๒๕๒๘ จำเลยที่ ๑ ยื่นคำร้องว่าคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแพ้คดี ต้องเสียที่ดินตามโฉนดพิพาทคดีนี้เป็นเนื้อที่ ๒๓๐ ตารางวา คดีอยู่ในระหว่างอุทธรณ์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ๕๕๗/๒๕๒๘ ของศาลชั้นต้น และปรากฏจากการรังวัดว่าที่ดินตามโฉนดพิพาทขาดเนื้อที่อีก ๙ ตารางวา รวม ๒๓๙ ตารางวา ทำให้เนื้อที่ไม่ครบตามพินัยกรรม หากคดีดังกล่าวต้องแพ้คดีในที่สุด โจทก์จำเลยจะต้องเฉลี่ยลดเนื้อที่ลงตามส่วนตามข้อตกลงหรือตามเจตนารมณ์ของพินัยกรรม แต่โจทก์ได้นำเจ้าพนักงานไปรังวัดแบ่งแยกให้ได้เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ไม่ยอมลดลงตามส่วนเป็นการไม่ถูกต้อง ขอให้หมายเรียกโจทก์มาศาลและขอให้สั่งโจทก์ระงับการแบ่งแยกโฉนดที่ดินไว้ก่อนจนกว่าคดีดังกล่าวถึงที่สุด ศาลชั้นต้นสั่งว่า โจทก์ดำเนินการตามคำพิพากษาถูกต้องแล้ว ให้ยกคำร้อง จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ขอให้กลับคำสั่งของศาลชั้นต้นให้ศาลชั้นต้นนัดพร้อมและมีคำสั่งในชั้นบังคับคดีต่อไป วันที่ ๑๑ กันยายน ๒๕๒๘ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อบังคับคดีให้เป็นไปตามคำพิพากษา วันที่ ๑๖ กันยายน ๒๕๒๘ จำเลยทั้งสองยื่นคำร้องว่าการที่ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีบังคับให้จำเลยแบ่งที่ดินให้โจทก์ครบ ๒ ไร่ ๒ งาน โดยไม่ยอมเฉลี่ยส่วนที่ขาดไป ๒๓๙ ตารางวานั้น ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีฝ่าฝืนต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๒๙๖ ขอให้ศาลไต่สวนและมีคำสั่งให้การบังคับคดีเฉลี่ยเนื้อที่ดินลดลงตามส่วนด้วย ศาลชั้นต้นว่า ศาลออกหมายบังคับคดีถูกต้องตรงตามคำพิพากษาแล้วเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีตามหมายบังคับคดีถูกต้อง ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ขอให้การบังคับคดีแบ่งแยกที่ดินให้โจทก์ลดจำนวนเนื้อที่ลงตามส่วนที่ขาดหายไป ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้ว วินิจฉัยว่า ตามข้อกำหนดพินัยกรรมและตามบันทึกข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยที่ทำไว้ ณ ที่สำนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมเป็นที่เห็นได้ชัดว่า จำนวนที่ดินที่จะตกลงแบ่งแยกแก่โจทก์ จำเลยเป็นเพียงส่วนแบ่งที่จะถือเป็นหลักในการแบ่งแยก มิใช่เป็นจำนวนเนื้อที่ดินแท้จริงที่จะตกแก่แต่ละคนและแบ่งแยกให้เป็นการตายตัวตามนั้น หากที่ดินตามโฉนดขาดหายไป โจทก์ก็ไม่ชอบที่จะขอให้รังวัดแบ่งแยกที่ดินให้แก่โจทก์เป็นจำนวนเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ครบตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์จึงเห็นสมควรสั่งให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องดังกล่าว จะถึงที่สุดตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับหลังของจำเลย คดีตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับแรกของจำเลยไม่จำต้องวินิจฉัยอีกพิพากษากลับคำสั่งศาลชั้นต้น ให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องจะถึงที่สุด ผลเป็นประการใดแล้วจึงจะดำเนินการบังคับคดีตามนัยที่กล่าวแล้วต่อไป โจทก์ฎีกา ในปัญหาชั้นฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์มีอำนาจพิพากษาให้บังคับคดีแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ลดลงตามส่วนของเนื้อที่ดินที่เหลือผิดไปจากคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วได้หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตามข้อกำหนดในพินัยกรรมกำหนดให้โจทก์และจำเลยทั้งสองได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแต่ละคนมีจำนวนแน่นอนเมื่อรวมกันแล้วตรงตามจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน ทั้งโจทก์และจำเลยมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินตรงตามพินัยกรรม โดยไม่มีใครทราบมาก่อนว่าจำนวนเนื้อที่ดินตามโฉนดที่ดินถูกต้องหรือไม่ ดังนั้น จำนวนเนื้อที่ดินที่ระบุไว้แต่ละแห่งถือได้ว่าเป็นเรื่องประมาณไว้เท่านั้น อาจเปลี่ยนแปลงไปตามจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริง การที่ศาลพิพากษาให้แบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์จำนวน ๒ ไร่ ๒ งาน ตรงตามโฉนดเพราะฟ้องโจทก์อ้างหรือระบุว่าจำนวนเนื้อที่ดินทั้งหมดตรงตามโฉนดเป็นเกณฑ์เมื่อปรากฏในชั้นบังคับคดีว่าจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริงขาดไปจากจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน กรณีเช่นนี้จะให้ทุกคนได้รับส่วนแบ่งตรงตามที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดินย่อมเป็นไปไม่ได้ การแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินต้องถือตามอัตราส่วนที่ระบุไว้เป็นสำคัญโดยลดจำนวนที่ดินแต่ละคนที่จะได้ลงตามส่วนเพราะทุกคนต่างก็มีหน้าที่จัดการแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินซึ่งกันและกัน กรณีเช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นการแก้ไขคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้ว ในชั้นบังคับคดีศาลย่อมมีอำนาจบังคับคดีไปตามความเป็นจริงได้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น ในปัญหาว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาคดีโดยไม่มีการไต่สวนคำร้องของจำเลยก่อนเป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่ศาลอุทธรณ์จะต้องวินิจฉัยปรากฏชัดอยู่ในสำนวน โดยคำแถลงรับของคู่ความ ส่วนปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยได้มีการตกลงเปลี่ยนแปลงข้อตกลงฉบับลงวันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นในคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๕ ฉบับลงวันที่ ๒ พฤษภาคม ๒๕๒๗ แล้วหรือไม่ เป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ โจทก์เพิ่งยกขึ้นใหม่ในชั้นฎีกา ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้เมื่อข้อเท็จจริงต่าง ๆ ปรากฏชัดอยู่ในสำนวนพอที่ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยได้แล้ว ศาลอุทธรณ์ก็ไม่จำเป็นต้องสั่งให้ไต่สวนคำร้องของจำเลยอีกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงชอบด้วยกฎหมาย พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1901/2530นางฉวีวรรณ แก้วกัญจรโจทก์นายชุบ นาคถาวร กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 143, ม. 144, ม. 243ศาลพิพากษาให้แบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ตรงตามโฉนดโดยถือตามคำฟ้องของโจทก์ เมื่อปรากฏในชั้นบังคับคดีว่าจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริงขาดไปจากจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน ศาลย่อมมีอำนาจพิพากษาให้บังคับคดีแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ลดลงตามส่วนของเนื้อที่ดินที่เหลือผิดไปจากคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วได้ กรณีเช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นการแก้ไขคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วเพราะในชั้นบังคับคดีศาลย่อมมีอำนาจบังคับคดีไปตามความเป็นจริงได้ เมื่อข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่ศาลอุทธรณ์จะต้องวินิจฉัยปรากฏชัดอยู่ในสำนวนโดยคำแถลงรับของคู่ความพอที่ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยได้แล้ว ศาลอุทธรณ์ก็ไม่จำเป็นต้องสั่งให้ไต่สวนคำร้องของจำเลยอีกคดีนี้สืบเนื่องจากโจทก์และจำเลยทั้งสองได้รับมรดกตามพินัยกรรมเป็นที่ดินมีโฉนดเนื้อที่ ๖ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา ตามพินัยกรรมระบุว่า ให้จำเลยที่ ๒ ได้ที่ดินทางทิศตะวันออก เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา จำเลยที่ ๑ ได้ที่ดินตรงกลาง เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์ได้ที่ดินทางทิศตะวันตกเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์และจำเลยทั้งสองใส่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินดังกล่าวต่อมาโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองให้แบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ให้ส่วนขอของโจทก์อยู่ทางทิศตะวันตก หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้จำเลยนำโฉนดมาส่งศาลให้โจทก์นำโฉนดและคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยไปขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมต่อไป วันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ หลังจากศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาดังกล่าวแล้ว โจทก์และจำเลยทั้งสองได้ทำบันทึกข้อตกลงแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินว่าที่ดินแปลงทางทิศตะวันตกเป็นของโจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงที่ ๒ เป็นของจำเลยที่ ๑ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงเหลือเป็นของจำเลยที่ ๒ เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา หากเนื้อที่มากหรือน้อยให้เฉลี่ยไปตามส่วนการรังวัดหากเนื้อที่คลาดเคลื่อนไปจากเดิม ก็ยินยอมให้แก้ไขเนื้อที่ตามที่รังวัดใหม่ได้ ต่อมาสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ได้ฟ้องโจทก์และจำเลยทั้งสองว่ารังวัดที่ดินรุกล้ำที่ดินของสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ของศาลชั้นต้น วันที่ ๘ สิงหาคม ๒๕๒๘ จำเลยที่ ๑ ยื่นคำร้องว่าคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแพ้คดี ต้องเสียที่ดินตามโฉนดพิพาทคดีนี้เป็นเนื้อที่ ๒๓๐ ตารางวา คดีอยู่ในระหว่างอุทธรณ์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ๕๕๗/๒๕๒๘ ของศาลชั้นต้น และปรากฏจากการรังวัดว่าที่ดินตามโฉนดพิพาทขาดเนื้อที่อีก ๙ ตารางวา รวม ๒๓๙ ตารางวา ทำให้เนื้อที่ไม่ครบตามพินัยกรรม หากคดีดังกล่าวต้องแพ้คดีในที่สุด โจทก์จำเลยจะต้องเฉลี่ยลดเนื้อที่ลงตามส่วนตามข้อตกลงหรือตามเจตนารมณ์ของพินัยกรรม แต่โจทก์ได้นำเจ้าพนักงานไปรังวัดแบ่งแยกให้ได้เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ไม่ยอมลดลงตามส่วนเป็นการไม่ถูกต้อง ขอให้หมายเรียกโจทก์มาศาลและขอให้สั่งโจทก์ระงับการแบ่งแยกโฉนดที่ดินไว้ก่อนจนกว่าคดีดังกล่าวถึงที่สุด ศาลชั้นต้นสั่งว่า โจทก์ดำเนินการตามคำพิพากษาถูกต้องแล้ว ให้ยกคำร้อง จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ขอให้กลับคำสั่งของศาลชั้นต้นให้ศาลชั้นต้นนัดพร้อมและมีคำสั่งในชั้นบังคับคดีต่อไป วันที่ ๑๑ กันยายน ๒๕๒๘ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อบังคับคดีให้เป็นไปตามคำพิพากษา วันที่ ๑๖ กันยายน ๒๕๒๘ จำเลยทั้งสองยื่นคำร้องว่าการที่ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีบังคับให้จำเลยแบ่งที่ดินให้โจทก์ครบ ๒ ไร่ ๒ งาน โดยไม่ยอมเฉลี่ยส่วนที่ขาดไป ๒๓๙ ตารางวานั้น ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีฝ่าฝืนต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๒๙๖ ขอให้ศาลไต่สวนและมีคำสั่งให้การบังคับคดีเฉลี่ยเนื้อที่ดินลดลงตามส่วนด้วย ศาลชั้นต้นว่า ศาลออกหมายบังคับคดีถูกต้องตรงตามคำพิพากษาแล้วเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีตามหมายบังคับคดีถูกต้อง ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ขอให้การบังคับคดีแบ่งแยกที่ดินให้โจทก์ลดจำนวนเนื้อที่ลงตามส่วนที่ขาดหายไป ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้ว วินิจฉัยว่า ตามข้อกำหนดพินัยกรรมและตามบันทึกข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยที่ทำไว้ ณ ที่สำนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมเป็นที่เห็นได้ชัดว่า จำนวนที่ดินที่จะตกลงแบ่งแยกแก่โจทก์ จำเลยเป็นเพียงส่วนแบ่งที่จะถือเป็นหลักในการแบ่งแยก มิใช่เป็นจำนวนเนื้อที่ดินแท้จริงที่จะตกแก่แต่ละคนและแบ่งแยกให้เป็นการตายตัวตามนั้น หากที่ดินตามโฉนดขาดหายไป โจทก์ก็ไม่ชอบที่จะขอให้รังวัดแบ่งแยกที่ดินให้แก่โจทก์เป็นจำนวนเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ครบตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์จึงเห็นสมควรสั่งให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องดังกล่าว จะถึงที่สุดตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับหลังของจำเลย คดีตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับแรกของจำเลยไม่จำต้องวินิจฉัยอีกพิพากษากลับคำสั่งศาลชั้นต้น ให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องจะถึงที่สุด ผลเป็นประการใดแล้วจึงจะดำเนินการบังคับคดีตามนัยที่กล่าวแล้วต่อไป โจทก์ฎีกา ในปัญหาชั้นฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์มีอำนาจพิพากษาให้บังคับคดีแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ลดลงตามส่วนของเนื้อที่ดินที่เหลือผิดไปจากคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วได้หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตามข้อกำหนดในพินัยกรรมกำหนดให้โจทก์และจำเลยทั้งสองได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแต่ละคนมีจำนวนแน่นอนเมื่อรวมกันแล้วตรงตามจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน ทั้งโจทก์และจำเลยมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินตรงตามพินัยกรรม โดยไม่มีใครทราบมาก่อนว่าจำนวนเนื้อที่ดินตามโฉนดที่ดินถูกต้องหรือไม่ ดังนั้น จำนวนเนื้อที่ดินที่ระบุไว้แต่ละแห่งถือได้ว่าเป็นเรื่องประมาณไว้เท่านั้น อาจเปลี่ยนแปลงไปตามจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริง การที่ศาลพิพากษาให้แบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์จำนวน ๒ ไร่ ๒ งาน ตรงตามโฉนดเพราะฟ้องโจทก์อ้างหรือระบุว่าจำนวนเนื้อที่ดินทั้งหมดตรงตามโฉนดเป็นเกณฑ์เมื่อปรากฏในชั้นบังคับคดีว่าจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริงขาดไปจากจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน กรณีเช่นนี้จะให้ทุกคนได้รับส่วนแบ่งตรงตามที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดินย่อมเป็นไปไม่ได้ การแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินต้องถือตามอัตราส่วนที่ระบุไว้เป็นสำคัญโดยลดจำนวนที่ดินแต่ละคนที่จะได้ลงตามส่วนเพราะทุกคนต่างก็มีหน้าที่จัดการแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินซึ่งกันและกัน กรณีเช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นการแก้ไขคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้ว ในชั้นบังคับคดีศาลย่อมมีอำนาจบังคับคดีไปตามความเป็นจริงได้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น ในปัญหาว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาคดีโดยไม่มีการไต่สวนคำร้องของจำเลยก่อนเป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่ศาลอุทธรณ์จะต้องวินิจฉัยปรากฏชัดอยู่ในสำนวน โดยคำแถลงรับของคู่ความ ส่วนปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยได้มีการตกลงเปลี่ยนแปลงข้อตกลงฉบับลงวันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นในคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๕ ฉบับลงวันที่ ๒ พฤษภาคม ๒๕๒๗ แล้วหรือไม่ เป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ โจทก์เพิ่งยกขึ้นใหม่ในชั้นฎีกา ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้เมื่อข้อเท็จจริงต่าง ๆ ปรากฏชัดอยู่ในสำนวนพอที่ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยได้แล้ว ศาลอุทธรณ์ก็ไม่จำเป็นต้องสั่งให้ไต่สวนคำร้องของจำเลยอีกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงชอบด้วยกฎหมาย พิพากษายืน.(ส่อง สุขะปุณณพันธ์-เสนอ ศรนิยม-ยรรยง อิทธิพงษ์)ศาลจังหวัดนครปฐม - นายอาทิตย์ นุ่นทิพย์ศาลอุทธรณ์ - นายสุรัส มุ่งศิลป์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีนี้สืบเนื่องจากโจทก์และจำเลยทั้งสองได้รับมรดกตามพินัยกรรมเป็นที่ดินมีโฉนดเนื้อที่ ๖ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา ตามพินัยกรรมระบุว่า ให้จำเลยที่ ๒ ได้ที่ดินทางทิศตะวันออก เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา จำเลยที่ ๑ ได้ที่ดินตรงกลาง เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์ได้ที่ดินทางทิศตะวันตกเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์และจำเลยทั้งสองใส่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินดังกล่าวต่อมาโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองให้แบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ให้ส่วนขอของโจทก์อยู่ทางทิศตะวันตก หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้จำเลยนำโฉนดมาส่งศาลให้โจทก์นำโฉนดและคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยไปขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมต่อไป วันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ หลังจากศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาดังกล่าวแล้ว โจทก์และจำเลยทั้งสองได้ทำบันทึกข้อตกลงแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินว่าที่ดินแปลงทางทิศตะวันตกเป็นของโจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงที่ ๒ เป็นของจำเลยที่ ๑ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงเหลือเป็นของจำเลยที่ ๒ เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา หากเนื้อที่มากหรือน้อยให้เฉลี่ยไปตามส่วนการรังวัดหากเนื้อที่คลาดเคลื่อนไปจากเดิม ก็ยินยอมให้แก้ไขเนื้อที่ตามที่รังวัดใหม่ได้ ต่อมาสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ได้ฟ้องโจทก์และจำเลยทั้งสองว่ารังวัดที่ดินรุกล้ำที่ดินของสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ของศาลชั้นต้น วันที่ ๘ สิงหาคม ๒๕๒๘ จำเลยที่ ๑ ยื่นคำร้องว่าคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแพ้คดี ต้องเสียที่ดินตามโฉนดพิพาทคดีนี้เป็นเนื้อที่ ๒๓๐ ตารางวา คดีอยู่ในระหว่างอุทธรณ์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ๕๕๗/๒๕๒๘ ของศาลชั้นต้น และปรากฏจากการรังวัดว่าที่ดินตามโฉนดพิพาทขาดเนื้อที่อีก ๙ ตารางวา รวม ๒๓๙ ตารางวา ทำให้เนื้อที่ไม่ครบตามพินัยกรรม หากคดีดังกล่าวต้องแพ้คดีในที่สุด โจทก์จำเลยจะต้องเฉลี่ยลดเนื้อที่ลงตามส่วนตามข้อตกลงหรือตามเจตนารมณ์ของพินัยกรรม แต่โจทก์ได้นำเจ้าพนักงานไปรังวัดแบ่งแยกให้ได้เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ไม่ยอมลดลงตามส่วนเป็นการไม่ถูกต้อง ขอให้หมายเรียกโจทก์มาศาลและขอให้สั่งโจทก์ระงับการแบ่งแยกโฉนดที่ดินไว้ก่อนจนกว่าคดีดังกล่าวถึงที่สุด ศาลชั้นต้นสั่งว่า โจทก์ดำเนินการตามคำพิพากษาถูกต้องแล้ว ให้ยกคำร้อง จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ขอให้กลับคำสั่งของศาลชั้นต้นให้ศาลชั้นต้นนัดพร้อมและมีคำสั่งในชั้นบังคับคดีต่อไป วันที่ ๑๑ กันยายน ๒๕๒๘ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อบังคับคดีให้เป็นไปตามคำพิพากษา วันที่ ๑๖ กันยายน ๒๕๒๘ จำเลยทั้งสองยื่นคำร้องว่าการที่ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีบังคับให้จำเลยแบ่งที่ดินให้โจทก์ครบ ๒ ไร่ ๒ งาน โดยไม่ยอมเฉลี่ยส่วนที่ขาดไป ๒๓๙ ตารางวานั้น ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีฝ่าฝืนต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๒๙๖ ขอให้ศาลไต่สวนและมีคำสั่งให้การบังคับคดีเฉลี่ยเนื้อที่ดินลดลงตามส่วนด้วย ศาลชั้นต้นว่า ศาลออกหมายบังคับคดีถูกต้องตรงตามคำพิพากษาแล้วเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีตามหมายบังคับคดีถูกต้อง ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ขอให้การบังคับคดีแบ่งแยกที่ดินให้โจทก์ลดจำนวนเนื้อที่ลงตามส่วนที่ขาดหายไป ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้ว วินิจฉัยว่า ตามข้อกำหนดพินัยกรรมและตามบันทึกข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยที่ทำไว้ ณ ที่สำนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมเป็นที่เห็นได้ชัดว่า จำนวนที่ดินที่จะตกลงแบ่งแยกแก่โจทก์ จำเลยเป็นเพียงส่วนแบ่งที่จะถือเป็นหลักในการแบ่งแยก มิใช่เป็นจำนวนเนื้อที่ดินแท้จริงที่จะตกแก่แต่ละคนและแบ่งแยกให้เป็นการตายตัวตามนั้น หากที่ดินตามโฉนดขาดหายไป โจทก์ก็ไม่ชอบที่จะขอให้รังวัดแบ่งแยกที่ดินให้แก่โจทก์เป็นจำนวนเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ครบตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์จึงเห็นสมควรสั่งให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องดังกล่าว จะถึงที่สุดตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับหลังของจำเลย คดีตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับแรกของจำเลยไม่จำต้องวินิจฉัยอีกพิพากษากลับคำสั่งศาลชั้นต้น ให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องจะถึงที่สุด ผลเป็นประการใดแล้วจึงจะดำเนินการบังคับคดีตามนัยที่กล่าวแล้วต่อไป โจทก์ฎีกา ในปัญหาชั้นฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์มีอำนาจพิพากษาให้บังคับคดีแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ลดลงตามส่วนของเนื้อที่ดินที่เหลือผิดไปจากคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วได้หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตามข้อกำหนดในพินัยกรรมกำหนดให้โจทก์และจำเลยทั้งสองได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแต่ละคนมีจำนวนแน่นอนเมื่อรวมกันแล้วตรงตามจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน ทั้งโจทก์และจำเลยมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินตรงตามพินัยกรรม โดยไม่มีใครทราบมาก่อนว่าจำนวนเนื้อที่ดินตามโฉนดที่ดินถูกต้องหรือไม่ ดังนั้น จำนวนเนื้อที่ดินที่ระบุไว้แต่ละแห่งถือได้ว่าเป็นเรื่องประมาณไว้เท่านั้น อาจเปลี่ยนแปลงไปตามจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริง การที่ศาลพิพากษาให้แบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์จำนวน ๒ ไร่ ๒ งาน ตรงตามโฉนดเพราะฟ้องโจทก์อ้างหรือระบุว่าจำนวนเนื้อที่ดินทั้งหมดตรงตามโฉนดเป็นเกณฑ์เมื่อปรากฏในชั้นบังคับคดีว่าจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริงขาดไปจากจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน กรณีเช่นนี้จะให้ทุกคนได้รับส่วนแบ่งตรงตามที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดินย่อมเป็นไปไม่ได้ การแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินต้องถือตามอัตราส่วนที่ระบุไว้เป็นสำคัญโดยลดจำนวนที่ดินแต่ละคนที่จะได้ลงตามส่วนเพราะทุกคนต่างก็มีหน้าที่จัดการแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินซึ่งกันและกัน กรณีเช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นการแก้ไขคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้ว ในชั้นบังคับคดีศาลย่อมมีอำนาจบังคับคดีไปตามความเป็นจริงได้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น ในปัญหาว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาคดีโดยไม่มีการไต่สวนคำร้องของจำเลยก่อนเป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่ศาลอุทธรณ์จะต้องวินิจฉัยปรากฏชัดอยู่ในสำนวน โดยคำแถลงรับของคู่ความ ส่วนปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยได้มีการตกลงเปลี่ยนแปลงข้อตกลงฉบับลงวันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นในคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๕ ฉบับลงวันที่ ๒ พฤษภาคม ๒๕๒๗ แล้วหรือไม่ เป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ โจทก์เพิ่งยกขึ้นใหม่ในชั้นฎีกา ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้เมื่อข้อเท็จจริงต่าง ๆ ปรากฏชัดอยู่ในสำนวนพอที่ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยได้แล้ว ศาลอุทธรณ์ก็ไม่จำเป็นต้องสั่งให้ไต่สวนคำร้องของจำเลยอีกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงชอบด้วยกฎหมาย พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1901/2530นางฉวีวรรณ แก้วกัญจรโจทก์นายชุบ นาคถาวร กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 84, ม. 143, ม. 144, ม. 243ศาลพิพากษาให้แบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ตรงตามโฉนดโดยถือตามคำฟ้องของโจทก์ เมื่อปรากฏในชั้นบังคับคดีว่าจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริงขาดไปจากจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน ศาลย่อมมีอำนาจพิพากษาให้บังคับคดีแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ลดลงตามส่วนของเนื้อที่ดินที่เหลือผิดไปจากคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วได้ กรณีเช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นการแก้ไขคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วเพราะในชั้นบังคับคดีศาลย่อมมีอำนาจบังคับคดีไปตามความเป็นจริงได้ เมื่อข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่ศาลอุทธรณ์จะต้องวินิจฉัยปรากฏชัดอยู่ในสำนวนโดยคำแถลงรับของคู่ความพอที่ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยได้แล้ว ศาลอุทธรณ์ก็ไม่จำเป็นต้องสั่งให้ไต่สวนคำร้องของจำเลยอีกคดีนี้สืบเนื่องจากโจทก์และจำเลยทั้งสองได้รับมรดกตามพินัยกรรมเป็นที่ดินมีโฉนดเนื้อที่ ๖ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา ตามพินัยกรรมระบุว่า ให้จำเลยที่ ๒ ได้ที่ดินทางทิศตะวันออก เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา จำเลยที่ ๑ ได้ที่ดินตรงกลาง เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์ได้ที่ดินทางทิศตะวันตกเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน โจทก์และจำเลยทั้งสองใส่ชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินดังกล่าวต่อมาโจทก์ฟ้องจำเลยทั้งสองให้แบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้แก่โจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ให้ส่วนขอของโจทก์อยู่ทางทิศตะวันตก หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้จำเลยนำโฉนดมาส่งศาลให้โจทก์นำโฉนดและคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยไปขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมต่อไป วันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ หลังจากศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาดังกล่าวแล้ว โจทก์และจำเลยทั้งสองได้ทำบันทึกข้อตกลงแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินว่าที่ดินแปลงทางทิศตะวันตกเป็นของโจทก์ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงที่ ๒ เป็นของจำเลยที่ ๑ เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน แปลงเหลือเป็นของจำเลยที่ ๒ เนื้อที่ ๑ ไร่ ๓ งาน ๑๒ ตารางวา หากเนื้อที่มากหรือน้อยให้เฉลี่ยไปตามส่วนการรังวัดหากเนื้อที่คลาดเคลื่อนไปจากเดิม ก็ยินยอมให้แก้ไขเนื้อที่ตามที่รังวัดใหม่ได้ ต่อมาสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ได้ฟ้องโจทก์และจำเลยทั้งสองว่ารังวัดที่ดินรุกล้ำที่ดินของสำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ของศาลชั้นต้น วันที่ ๘ สิงหาคม ๒๕๒๘ จำเลยที่ ๑ ยื่นคำร้องว่าคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๖ ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแพ้คดี ต้องเสียที่ดินตามโฉนดพิพาทคดีนี้เป็นเนื้อที่ ๒๓๐ ตารางวา คดีอยู่ในระหว่างอุทธรณ์ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ ๕๕๗/๒๕๒๘ ของศาลชั้นต้น และปรากฏจากการรังวัดว่าที่ดินตามโฉนดพิพาทขาดเนื้อที่อีก ๙ ตารางวา รวม ๒๓๙ ตารางวา ทำให้เนื้อที่ไม่ครบตามพินัยกรรม หากคดีดังกล่าวต้องแพ้คดีในที่สุด โจทก์จำเลยจะต้องเฉลี่ยลดเนื้อที่ลงตามส่วนตามข้อตกลงหรือตามเจตนารมณ์ของพินัยกรรม แต่โจทก์ได้นำเจ้าพนักงานไปรังวัดแบ่งแยกให้ได้เนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ไม่ยอมลดลงตามส่วนเป็นการไม่ถูกต้อง ขอให้หมายเรียกโจทก์มาศาลและขอให้สั่งโจทก์ระงับการแบ่งแยกโฉนดที่ดินไว้ก่อนจนกว่าคดีดังกล่าวถึงที่สุด ศาลชั้นต้นสั่งว่า โจทก์ดำเนินการตามคำพิพากษาถูกต้องแล้ว ให้ยกคำร้อง จำเลยที่ ๑ อุทธรณ์ขอให้กลับคำสั่งของศาลชั้นต้นให้ศาลชั้นต้นนัดพร้อมและมีคำสั่งในชั้นบังคับคดีต่อไป วันที่ ๑๑ กันยายน ๒๕๒๘ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีเพื่อบังคับคดีให้เป็นไปตามคำพิพากษา วันที่ ๑๖ กันยายน ๒๕๒๘ จำเลยทั้งสองยื่นคำร้องว่าการที่ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีบังคับให้จำเลยแบ่งที่ดินให้โจทก์ครบ ๒ ไร่ ๒ งาน โดยไม่ยอมเฉลี่ยส่วนที่ขาดไป ๒๓๙ ตารางวานั้น ศาลออกหมายบังคับคดีและเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีฝ่าฝืนต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๒๙๖ ขอให้ศาลไต่สวนและมีคำสั่งให้การบังคับคดีเฉลี่ยเนื้อที่ดินลดลงตามส่วนด้วย ศาลชั้นต้นว่า ศาลออกหมายบังคับคดีถูกต้องตรงตามคำพิพากษาแล้วเจ้าพนักงานบังคับคดีดำเนินการบังคับคดีตามหมายบังคับคดีถูกต้อง ให้ยกคำร้อง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ขอให้การบังคับคดีแบ่งแยกที่ดินให้โจทก์ลดจำนวนเนื้อที่ลงตามส่วนที่ขาดหายไป ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้ว วินิจฉัยว่า ตามข้อกำหนดพินัยกรรมและตามบันทึกข้อตกลงระหว่างโจทก์จำเลยที่ทำไว้ ณ ที่สำนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมเป็นที่เห็นได้ชัดว่า จำนวนที่ดินที่จะตกลงแบ่งแยกแก่โจทก์ จำเลยเป็นเพียงส่วนแบ่งที่จะถือเป็นหลักในการแบ่งแยก มิใช่เป็นจำนวนเนื้อที่ดินแท้จริงที่จะตกแก่แต่ละคนและแบ่งแยกให้เป็นการตายตัวตามนั้น หากที่ดินตามโฉนดขาดหายไป โจทก์ก็ไม่ชอบที่จะขอให้รังวัดแบ่งแยกที่ดินให้แก่โจทก์เป็นจำนวนเนื้อที่ ๒ ไร่ ๒ งาน ครบตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์จึงเห็นสมควรสั่งให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องดังกล่าว จะถึงที่สุดตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับหลังของจำเลย คดีตามคำร้องและอุทธรณ์ฉบับแรกของจำเลยไม่จำต้องวินิจฉัยอีกพิพากษากลับคำสั่งศาลชั้นต้น ให้โจทก์ระงับการนำรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทไว้จนกว่าคดีที่โจทก์จำเลยถูกฟ้องจะถึงที่สุด ผลเป็นประการใดแล้วจึงจะดำเนินการบังคับคดีตามนัยที่กล่าวแล้วต่อไป โจทก์ฎีกา ในปัญหาชั้นฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์มีอำนาจพิพากษาให้บังคับคดีแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์ลดลงตามส่วนของเนื้อที่ดินที่เหลือผิดไปจากคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้วได้หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตามข้อกำหนดในพินัยกรรมกำหนดให้โจทก์และจำเลยทั้งสองได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแต่ละคนมีจำนวนแน่นอนเมื่อรวมกันแล้วตรงตามจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน ทั้งโจทก์และจำเลยมีชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในโฉนดที่ดินตรงตามพินัยกรรม โดยไม่มีใครทราบมาก่อนว่าจำนวนเนื้อที่ดินตามโฉนดที่ดินถูกต้องหรือไม่ ดังนั้น จำนวนเนื้อที่ดินที่ระบุไว้แต่ละแห่งถือได้ว่าเป็นเรื่องประมาณไว้เท่านั้น อาจเปลี่ยนแปลงไปตามจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริง การที่ศาลพิพากษาให้แบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินให้โจทก์จำนวน ๒ ไร่ ๒ งาน ตรงตามโฉนดเพราะฟ้องโจทก์อ้างหรือระบุว่าจำนวนเนื้อที่ดินทั้งหมดตรงตามโฉนดเป็นเกณฑ์เมื่อปรากฏในชั้นบังคับคดีว่าจำนวนเนื้อที่ดินที่แท้จริงขาดไปจากจำนวนที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดิน กรณีเช่นนี้จะให้ทุกคนได้รับส่วนแบ่งตรงตามที่ระบุไว้ในโฉนดที่ดินย่อมเป็นไปไม่ได้ การแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินต้องถือตามอัตราส่วนที่ระบุไว้เป็นสำคัญโดยลดจำนวนที่ดินแต่ละคนที่จะได้ลงตามส่วนเพราะทุกคนต่างก็มีหน้าที่จัดการแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินซึ่งกันและกัน กรณีเช่นนี้ถือไม่ได้ว่าเป็นการแก้ไขคำพิพากษาที่ถึงที่สุดแล้ว ในชั้นบังคับคดีศาลย่อมมีอำนาจบังคับคดีไปตามความเป็นจริงได้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น ในปัญหาว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาคดีโดยไม่มีการไต่สวนคำร้องของจำเลยก่อนเป็นการชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่ศาลอุทธรณ์จะต้องวินิจฉัยปรากฏชัดอยู่ในสำนวน โดยคำแถลงรับของคู่ความ ส่วนปัญหาที่ว่าโจทก์จำเลยได้มีการตกลงเปลี่ยนแปลงข้อตกลงฉบับลงวันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๒๕ ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นในคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๕๕๓/๒๕๒๕ ฉบับลงวันที่ ๒ พฤษภาคม ๒๕๒๗ แล้วหรือไม่ เป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในชั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ โจทก์เพิ่งยกขึ้นใหม่ในชั้นฎีกา ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้เมื่อข้อเท็จจริงต่าง ๆ ปรากฏชัดอยู่ในสำนวนพอที่ศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยได้แล้ว ศาลอุทธรณ์ก็ไม่จำเป็นต้องสั่งให้ไต่สวนคำร้องของจำเลยอีกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์จึงชอบด้วยกฎหมาย พิพากษายืน.(ส่อง สุขะปุณณพันธ์-เสนอ ศรนิยม-ยรรยง อิทธิพงษ์)ศาลจังหวัดนครปฐม - นายอาทิตย์ นุ่นทิพย์ศาลอุทธรณ์ - นายสุรัส มุ่งศิลป์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ