คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5485/2562หลักกฎหมาย: ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้เพียงว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 อีกต่อไป แต่การที่จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศแก่ผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม)โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว อ. มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม และนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้เงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันทำละเมิดจนถึงที่วันจำเลยชำระเงินแก่ผู้เสียหายทั้งสองเสร็จสิ้น จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่, 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ส่วนฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยใช้อาวุธ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกตลอดชีวิต เมื่อรวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกตลอดชีวิต ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) กับให้จำเลยชำระเงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 พฤษภาคม 2559 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหายทั้งสอง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่าเด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 ขณะเกิดเหตุมีอายุ 10 ปีเศษ และเป็นบุตรของนาย ย. กับนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 จำเลยเป็นน้าของผู้เสียหายที่ 1 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 หรือไม่ สำหรับความผิดฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น และให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี ห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้อง เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 7 ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 1 เป็นญาติกับจำเลย ก่อนเกิดเหตุไปมาหาสู่กันเป็นประจำ แม้ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อายุ 10 ปีเศษ แต่โตพอที่จะจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับตนเองได้แล้ว เมื่อผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ไปที่บ้านจำเลย บังคับให้ถอดเสื้อผ้า และใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งผู้เสียหายที่ 1 ยังเป็นเด็กไม่เคยมีประสบการณ์ทางเพศมาก่อน หากไม่เป็นเรื่องที่ประสบมากับตนเอง คงไม่สามารถจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นและเล่าให้ผู้อื่นฟังได้ หลังเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 เล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดาฟัง ซึ่งโจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายที่ 1 เล่าให้ฟังว่าถูกจำเลยกระทำชำเราและผู้เสียหายที่ 1 มีอาการกลัวจำเลยเมื่อมาที่บ้าน ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 1 ยังให้การต่อหน้านักสังคมสงเคราะห์ พนักงานอัยการและผู้เสียหายที่ 2 ตามคำให้การชั้นสอบสวน เหมือนที่เบิกความในชั้นพิจารณายืนยันว่าถูกจำเลยพาไปที่บ้านแล้วใช้กำลังขู่เข็ญและใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายทั้งสองมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่ผู้เสียหายทั้งสองต้องเบิกความปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้เสียหายทั้งสองจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 จริง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 7 มิได้นำคำเบิกความของแพทย์หญิง ม. ประกอบผลการตรวจชันสูตรมาวินิจฉัย เห็นว่า แพทย์หญิง ม. เบิกความว่า ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 พบว่าวงรอบเยื่อพรหมจารรี มีขนาดเล็ก ไม่ฉีกขาด ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศถึงเยื่อพรหมจารี ไม่พบตัวอสุจิในน้ำเมือกในช่องคลอด หากมีการสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 น่าจะทำให้เยื่อพรหมจารีฉีกขาด ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงฟังเป็นคุณแก่จำเลย โดยไม่อาจรับฟังว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มาลงโทษจำเลย แต่ยังรับฟังได้ว่าจำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นการกระทำชำเราโดยใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศของผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงวินิจฉัยความเห็นของแพทย์หญิง ม. ประกอบรายงานการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 ชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน พยานหลักฐานของโจทก์รับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จริง มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้เพียงว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 อีกต่อไป แต่การที่จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศแก่ผู้เสียหายที่ 1 จำเลยจึงมีความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม) และตามพระราชบัญญัติดังกล่าว มาตรา 9 ให้ยกเลิกความในมาตรา 279 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารแล้ว เป็นจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5485/2562พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรสงครามโจทก์เด็กหญิง ส. โดยนาง อ. ผู้แทนโดยชอบธรรม กับพวกผู้ร้องนาย ท.จำเลย ป.อ. ม. 1 (18), ม. 3, ม. 277, ม. 279 วรรคสอง (เดิม)ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้เพียงว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 อีกต่อไป แต่การที่จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศแก่ผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม)โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว อ. มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม และนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้เงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันทำละเมิดจนถึงที่วันจำเลยชำระเงินแก่ผู้เสียหายทั้งสองเสร็จสิ้น จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่, 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ส่วนฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยใช้อาวุธ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกตลอดชีวิต เมื่อรวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกตลอดชีวิต ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) กับให้จำเลยชำระเงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 พฤษภาคม 2559 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหายทั้งสอง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่าเด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 ขณะเกิดเหตุมีอายุ 10 ปีเศษ และเป็นบุตรของนาย ย. กับนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 จำเลยเป็นน้าของผู้เสียหายที่ 1 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 หรือไม่ สำหรับความผิดฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น และให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี ห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้อง เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 7 ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 1 เป็นญาติกับจำเลย ก่อนเกิดเหตุไปมาหาสู่กันเป็นประจำ แม้ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อายุ 10 ปีเศษ แต่โตพอที่จะจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับตนเองได้แล้ว เมื่อผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ไปที่บ้านจำเลย บังคับให้ถอดเสื้อผ้า และใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งผู้เสียหายที่ 1 ยังเป็นเด็กไม่เคยมีประสบการณ์ทางเพศมาก่อน หากไม่เป็นเรื่องที่ประสบมากับตนเอง คงไม่สามารถจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นและเล่าให้ผู้อื่นฟังได้ หลังเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 เล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดาฟัง ซึ่งโจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายที่ 1 เล่าให้ฟังว่าถูกจำเลยกระทำชำเราและผู้เสียหายที่ 1 มีอาการกลัวจำเลยเมื่อมาที่บ้าน ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 1 ยังให้การต่อหน้านักสังคมสงเคราะห์ พนักงานอัยการและผู้เสียหายที่ 2 ตามคำให้การชั้นสอบสวน เหมือนที่เบิกความในชั้นพิจารณายืนยันว่าถูกจำเลยพาไปที่บ้านแล้วใช้กำลังขู่เข็ญและใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายทั้งสองมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่ผู้เสียหายทั้งสองต้องเบิกความปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้เสียหายทั้งสองจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 จริง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 7 มิได้นำคำเบิกความของแพทย์หญิง ม. ประกอบผลการตรวจชันสูตรมาวินิจฉัย เห็นว่า แพทย์หญิง ม. เบิกความว่า ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 พบว่าวงรอบเยื่อพรหมจารรี มีขนาดเล็ก ไม่ฉีกขาด ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศถึงเยื่อพรหมจารี ไม่พบตัวอสุจิในน้ำเมือกในช่องคลอด หากมีการสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 น่าจะทำให้เยื่อพรหมจารีฉีกขาด ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงฟังเป็นคุณแก่จำเลย โดยไม่อาจรับฟังว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มาลงโทษจำเลย แต่ยังรับฟังได้ว่าจำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นการกระทำชำเราโดยใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศของผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงวินิจฉัยความเห็นของแพทย์หญิง ม. ประกอบรายงานการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 ชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน พยานหลักฐานของโจทก์รับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จริง มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้เพียงว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 อีกต่อไป แต่การที่จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศแก่ผู้เสียหายที่ 1 จำเลยจึงมีความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม) และตามพระราชบัญญัติดังกล่าว มาตรา 9 ให้ยกเลิกความในมาตรา 279 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารแล้ว เป็นจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(อธิป จิตต์สำเริง-สนธิศาสตร์ เจตน์วราพงศ์-เสมอดาว เดชาติวงศ์ ณ อยุธยา)ศาลจังหวัดสมุทรสงคราม - นางสาวปวีรยา จินดาวสุศาลอุทธรณ์ภาค 7 - นายวิเชียร ดิเรกอุดมศักดิ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1848/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ886/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ387/2560หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว อ. มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม และนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้เงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันทำละเมิดจนถึงที่วันจำเลยชำระเงินแก่ผู้เสียหายทั้งสองเสร็จสิ้น จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่, 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ส่วนฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยใช้อาวุธ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกตลอดชีวิต เมื่อรวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกตลอดชีวิต ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) กับให้จำเลยชำระเงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 พฤษภาคม 2559 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหายทั้งสอง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่าเด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 ขณะเกิดเหตุมีอายุ 10 ปีเศษ และเป็นบุตรของนาย ย. กับนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 จำเลยเป็นน้าของผู้เสียหายที่ 1 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 หรือไม่ สำหรับความผิดฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น และให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี ห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้อง เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 7 ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 1 เป็นญาติกับจำเลย ก่อนเกิดเหตุไปมาหาสู่กันเป็นประจำ แม้ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อายุ 10 ปีเศษ แต่โตพอที่จะจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับตนเองได้แล้ว เมื่อผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ไปที่บ้านจำเลย บังคับให้ถอดเสื้อผ้า และใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งผู้เสียหายที่ 1 ยังเป็นเด็กไม่เคยมีประสบการณ์ทางเพศมาก่อน หากไม่เป็นเรื่องที่ประสบมากับตนเอง คงไม่สามารถจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นและเล่าให้ผู้อื่นฟังได้ หลังเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 เล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดาฟัง ซึ่งโจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายที่ 1 เล่าให้ฟังว่าถูกจำเลยกระทำชำเราและผู้เสียหายที่ 1 มีอาการกลัวจำเลยเมื่อมาที่บ้าน ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 1 ยังให้การต่อหน้านักสังคมสงเคราะห์ พนักงานอัยการและผู้เสียหายที่ 2 ตามคำให้การชั้นสอบสวน เหมือนที่เบิกความในชั้นพิจารณายืนยันว่าถูกจำเลยพาไปที่บ้านแล้วใช้กำลังขู่เข็ญและใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายทั้งสองมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่ผู้เสียหายทั้งสองต้องเบิกความปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้เสียหายทั้งสองจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 จริง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 7 มิได้นำคำเบิกความของแพทย์หญิง ม. ประกอบผลการตรวจชันสูตรมาวินิจฉัย เห็นว่า แพทย์หญิง ม. เบิกความว่า ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 พบว่าวงรอบเยื่อพรหมจารรี มีขนาดเล็ก ไม่ฉีกขาด ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศถึงเยื่อพรหมจารี ไม่พบตัวอสุจิในน้ำเมือกในช่องคลอด หากมีการสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 น่าจะทำให้เยื่อพรหมจารีฉีกขาด ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงฟังเป็นคุณแก่จำเลย โดยไม่อาจรับฟังว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มาลงโทษจำเลย แต่ยังรับฟังได้ว่าจำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นการกระทำชำเราโดยใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศของผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงวินิจฉัยความเห็นของแพทย์หญิง ม. ประกอบรายงานการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 ชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน พยานหลักฐานของโจทก์รับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จริง มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้เพียงว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 อีกต่อไป แต่การที่จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศแก่ผู้เสียหายที่ 1 จำเลยจึงมีความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม) และตามพระราชบัญญัติดังกล่าว มาตรา 9 ให้ยกเลิกความในมาตรา 279 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารแล้ว เป็นจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5485/2562พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรสงครามโจทก์เด็กหญิง ส. โดยนาง อ. ผู้แทนโดยชอบธรรม กับพวกผู้ร้องนาย ท.จำเลย ป.อ. ม. 1 (18), ม. 3, ม. 277, ม. 279 วรรคสอง (เดิม)ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้เพียงว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 อีกต่อไป แต่การที่จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศแก่ผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม)โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว อ. มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม และนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้เงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับตั้งแต่วันทำละเมิดจนถึงที่วันจำเลยชำระเงินแก่ผู้เสียหายทั้งสองเสร็จสิ้น จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่, 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี ส่วนฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยใช้อาวุธ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกตลอดชีวิต เมื่อรวมโทษทุกกระทงแล้ว คงจำคุกตลอดชีวิต ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) กับให้จำเลยชำระเงิน 150,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 พฤษภาคม 2559 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหายทั้งสอง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่าเด็กหญิง ส. ผู้เสียหายที่ 1 ขณะเกิดเหตุมีอายุ 10 ปีเศษ และเป็นบุตรของนาย ย. กับนางสาว อ. ผู้เสียหายที่ 2 จำเลยเป็นน้าของผู้เสียหายที่ 1 คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 หรือไม่ สำหรับความผิดฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น และให้ลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกินห้าปี ห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยฎีกาขอให้ยกฟ้อง เป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 7 ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้ คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อาวุธ ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 1 เป็นญาติกับจำเลย ก่อนเกิดเหตุไปมาหาสู่กันเป็นประจำ แม้ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อายุ 10 ปีเศษ แต่โตพอที่จะจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับตนเองได้แล้ว เมื่อผู้เสียหายที่ 1 เบิกความว่า จำเลยพาผู้เสียหายที่ 1 ไปที่บ้านจำเลย บังคับให้ถอดเสื้อผ้า และใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งผู้เสียหายที่ 1 ยังเป็นเด็กไม่เคยมีประสบการณ์ทางเพศมาก่อน หากไม่เป็นเรื่องที่ประสบมากับตนเอง คงไม่สามารถจดจำเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นและเล่าให้ผู้อื่นฟังได้ หลังเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 เล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดาฟัง ซึ่งโจทก์มีผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายที่ 1 เล่าให้ฟังว่าถูกจำเลยกระทำชำเราและผู้เสียหายที่ 1 มีอาการกลัวจำเลยเมื่อมาที่บ้าน ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 1 ยังให้การต่อหน้านักสังคมสงเคราะห์ พนักงานอัยการและผู้เสียหายที่ 2 ตามคำให้การชั้นสอบสวน เหมือนที่เบิกความในชั้นพิจารณายืนยันว่าถูกจำเลยพาไปที่บ้านแล้วใช้กำลังขู่เข็ญและใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายทั้งสองมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีเหตุที่ผู้เสียหายทั้งสองต้องเบิกความปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้เสียหายทั้งสองจึงมีน้ำหนักรับฟังได้ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 จริง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 วินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 7 มิได้นำคำเบิกความของแพทย์หญิง ม. ประกอบผลการตรวจชันสูตรมาวินิจฉัย เห็นว่า แพทย์หญิง ม. เบิกความว่า ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 พบว่าวงรอบเยื่อพรหมจารรี มีขนาดเล็ก ไม่ฉีกขาด ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศถึงเยื่อพรหมจารี ไม่พบตัวอสุจิในน้ำเมือกในช่องคลอด หากมีการสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 น่าจะทำให้เยื่อพรหมจารีฉีกขาด ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงฟังเป็นคุณแก่จำเลย โดยไม่อาจรับฟังว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 มาลงโทษจำเลย แต่ยังรับฟังได้ว่าจำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นการกระทำชำเราโดยใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศของผู้อื่น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงวินิจฉัยความเห็นของแพทย์หญิง ม. ประกอบรายงานการตรวจร่างกายผู้เสียหายที่ 1 ชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน พยานหลักฐานของโจทก์รับฟังได้ว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จริง มีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้เพียงว่า จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 อีกต่อไป แต่การที่จำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศแก่ผู้เสียหายที่ 1 จำเลยจึงมีความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม) และตามพระราชบัญญัติดังกล่าว มาตรา 9 ให้ยกเลิกความในมาตรา 279 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 5 ปี เมื่อรวมกับโทษฐานปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารแล้ว เป็นจำคุก 10 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(อธิป จิตต์สำเริง-สนธิศาสตร์ เจตน์วราพงศ์-เสมอดาว เดชาติวงศ์ ณ อยุธยา)ศาลจังหวัดสมุทรสงคราม - นางสาวปวีรยา จินดาวสุศาลอุทธรณ์ภาค 7 - นายวิเชียร ดิเรกอุดมศักดิ์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1848/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ886/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ387/2560หมายเหตุ