คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5922/2562หลักกฎหมาย: ในการสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มิได้บัญญัติการสอบไว้เฉพาะเหมือนดังเช่นการสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศตามมาตรา 133 ทวิ ว่า จะต้องมีสหวิชาชีพร่วมอยู่ด้วยในการสอบปากคำเด็กนั้น ด้วยเหตุนี้พนักงานสอบสวนจึงชอบที่จะใช้วิธีการสอบปากคำผู้เสียหายคดีนี้ซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญาเช่นเดียวกับการสอบปากคำบุคคลปกติ เมื่อไม่ปรากฏว่าการสอบปากคำผู้เสียหายของพนักงานสอบสวนได้ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับหรือกระทำโดยมิชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ผู้เสียหายให้การ ก็ถือเป็นการสอบสวนโดยชอบเพื่อนำไปสู่กระบวนการแจ้งข้อกล่าวหาจำเลยที่ 2 ได้แล้ว ส่วนข้อเท็จจริงตามคำให้การของผู้เสียหายซึ่งไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมฟังการสอบสวนจะมีความน่าเชื่อถือและรับฟังได้มากน้อยเพียงใด ถือเป็นดุลพินิจของศาลในขั้นตอนการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 หลบหนี ศาลชั้นต้นออกหมายจับและจำหน่ายคดีสำหรับจำเลยที่ 1 ชั่วคราว ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 86 ลงโทษจำคุก 4 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงซึ่งจำเลยที่ 2 ไม่ฎีกาโต้แย้งรับฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุนางสาว ก. ผู้เสียหาย อายุ 20 ปี เป็นผู้บกพร่องทางสติปัญญาโดยมีระดับสติปัญญาเท่ากับ 61 ต่ำกว่าบุคคลปกติซึ่งจะมากกว่า 80 ขึ้นไป ผู้เสียหายศึกษาอยู่ที่โรงเรียน ฉ. จังหวัดลำพูน ซึ่งเป็นโรงเรียนประจำรับนักเรียนที่มีปัญหาครอบครัวไว้ศึกษาเล่าเรียน โดยผู้เสียหายถูกส่งตัวมาจากมูลนิธิสร้างสรรค์เด็ก ในช่วงปิดภาคการศึกษาเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กจะเป็นผู้มารับผู้เสียหายกลับไปอยู่ที่บ้านกับบิดามารดา เมื่อผู้เสียหายจบการศึกษาชั้นมัธยมปีที่ 6 ผู้จัดการโรงเรียนเห็นว่าผู้เสียหายยังไม่มีความพร้อมจะไปใช้ชีวิตอยู่ข้างนอก จึงจ้างผู้เสียหายให้ทำงานอยู่ภายในโรงเรียน ผู้เสียหายสามารถออกไปข้างนอกโรงเรียนได้โดยไม่ต้องขออนุญาตก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นคนรักของจำเลยที่ 1 และเป็นศิษย์เก่าของโรงเรียน ฉ. ต่อมาโรงเรียนว่าจ้างให้เป็นครูสอนวิชาพลศึกษา และรู้จักคุ้นเคยกับผู้เสียหาย ในวันเกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายชักชวนกันออกไปเที่ยวที่จังหวัดเชียงใหม่ จำเลยที่ 2 พาผู้เสียหายมานอนค้างด้วยกันที่บ้านของจำเลยที่ 1 เมื่อถึงเวลาเข้านอน ผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองนอนรวมอยู่ในห้องเดียวกัน ระหว่างที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีเพศสัมพันธ์ ผู้เสียหายรู้สึกตัวตื่นขึ้น จำเลยที่ 2 ชักชวนและดึงแขนเสื้อผู้เสียหายให้มาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน และจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ โดยมีจำเลยที่ 2 คอยมองดูอยู่ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า การที่พนักงานสอบสวนสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้มีความบกพร่องทางสติปัญญาโดยไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมรับฟังการสอบสวน เป็นการไม่ชอบที่จะนำบันทึกคำให้การของผู้เสียหายมาใช้เริ่มต้นกล่าวหาและรับฟังประกอบการพิจารณาพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ในการสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามิได้บัญญัติวิธีการสอบสวนไว้เป็นการเฉพาะเหมือนดังเช่นการสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศตามมาตรา 133 ทวิ ว่า จะต้องมีสหวิชาชีพอยู่ร่วมด้วยในการสอบปากคำเด็กนั้น ด้วยเหตุนี้พนักงานสอบสวนจึงชอบที่จะใช้วิธีการสอบปากคำผู้เสียหายคดีนี้ซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญาเช่นเดียวกับการสอบปากคำบุคคลปกติ เมื่อไม่ปรากฏว่าการสอบปากคำผู้เสียหายของพนักงานสอบสวน ได้ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับหรือกระทำโดยมิชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ผู้เสียหายให้การ ก็ถือเป็นการสอบสวนโดยชอบเพื่อนำไปสู่กระบวนการแจ้งข้อกล่าวหาจำเลยที่ 2 ได้แล้ว ส่วนข้อเท็จจริงตามคำให้การของผู้เสียหายซึ่งไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมฟังการสอบสวนจะมีความน่าเชื่อถือและรับฟังได้มากน้อยเพียงใด ถือเป็นดุลพินิจของศาลในขั้นตอนการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน และเมื่อโจทก์นำตัวผู้เสียหายมาเบิกความ จำเลยมีโอกาสถามค้าน และศาลล่างทั้งสองก็ใช้คำเบิกความของผู้เสียหายดังกล่าวในการรับฟังลงโทษจำเลย หาได้ใช้คำให้การในชั้นสอบสวนไม่ ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า ผู้เสียหายยินยอมมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ดึงแขนเสื้อชักชวนผู้เสียหายมาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน ผู้เสียหายบอกไม่เอา แต่จำเลยที่ 1 ก็ยังเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหาย ระหว่างนั้น ผู้เสียหายร้องบอกตลอดเวลาว่าไม่เอา ไม่เอา จำเลยที่ 2 นำสืบปฏิเสธอ้างว่า จำเลยที่ 1 มิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ 2 ก็ไม่ฎีกาโต้แย้ง กลับรับมาในฎีกาว่า ผู้เสียหายยินยอมร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายไม่ขัดขืน เป็นข้อกล่าวอ้างที่เลื่อนลอย ไม่มีน้ำหนักรับฟังเป็นความจริงได้ ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยถึงสาเหตุที่ผู้เสียหายไม่เล่าเรื่องที่เกิดขึ้น โดยเก็บเรื่องไว้ถึง 2 เดือน เพราะผู้เสียหายไม่ได้อยู่กับบิดามารดาหรือบุคคลที่สนิทสนมไว้วางใจพอ ขัดแย้งกับคำเบิกความของพยานโจทก์ปากร้อยเอก ป. ซึ่งตรวจผู้เสียหายพบว่า ผู้เสียหายมีอาการหวาดกลัว กลางคืนต้องนอนกอดมารดานั้น เห็นว่า ผู้เสียหายเข้ารับการตรวจจากร้อยเอก ป. เมื่อวันที่ 4 มกราคม 2559 หลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความในวันที่ 7 สิงหาคม 2558 แล้วเกือบ 5 เดือน โดยได้ความจากนางสาว จ. ผู้จัดการโรงเรียน ฉ. พยานโจทก์ว่า พยานเพิ่งมาทราบเรื่องหลังจากที่เกิดเหตุกับผู้เสียหายแล้ว 2 เดือน หลังจากนั้นเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กได้มารับผู้เสียหายกลับไปดูแลที่กรุงเทพมหานคร แสดงว่าหลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความแล้วจึงกลับบ้านไปอยู่กับบิดามารดาและมีอาการหวาดกลัว เวลากลางคืนต้องนอนกอดมารดา จากนั้นจึงนำเรื่องนี้มาบอกเล่าแก่ร้อยเอก ป. ซึ่งเป็นเหตุการณ์ภายหลังการแจ้งความของผู้เสียหาย ศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงมิได้วินิจฉัยคดีขัดแย้งกับคำเบิกความของร้อยเอก ป. แต่ประการใด และที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ผลตรวจร่างกายผู้เสียหายของแพทย์มีความเห็นว่ารอยฉีกขาดเก่าที่อวัยวะเพศผู้เสียหายไม่สามารถยืนยันได้ว่าเป็นรอยฉีกขาดที่เกิดจากมีเพศสัมพันธ์หรือเล่นกีฬา และหากมีเพศสัมพันธ์ ไม่สามารถบอกได้ว่าเกิดจากการยินยอมหรือไม่ เช่นเดียวกับสารประกอบของน้ำอสุจิที่พบในช่องคลอดผู้เสียหาย ไม่อาจยืนยันได้ว่าเป็นของบุคคลใด จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น เห็นว่า การตรวจร่างกายผู้เสียหายดังกล่าว กระทำเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2558 หลังจากเกิดเหตุแล้วถึง 2 เดือน พยานหลักฐานทางชีวภาพอันอาจเชื่อมโยงถึงจำเลยที่ 1 ย่อมเสื่อมสลายไปโดยธรรมชาติหรือถูกทำให้มีการเปลี่ยนแปลงไปได้จากหลายสาเหตุ จึงมิใช่ข้อยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 มิได้ล่วงละเมิดผู้เสียหาย และศาลอุทธรณ์ภาค 5 รับฟังคำเบิกความของผู้เสียหายมาลงโทษจำเลยที่ 2 ว่า คำเบิกความนั้นมีเหตุผลหนักแน่นเพียงพอ มิได้ใช้หลักฐานทางนิติวิทยาศาสตร์ดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า พยานหลักฐานโจทก์รับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5922/2562พนักงานอัยการจังหวัดเชียงใหม่โจทก์นาย ซ. กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 133 ทวิในการสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มิได้บัญญัติการสอบไว้เฉพาะเหมือนดังเช่นการสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศตามมาตรา 133 ทวิ ว่า จะต้องมีสหวิชาชีพร่วมอยู่ด้วยในการสอบปากคำเด็กนั้น ด้วยเหตุนี้พนักงานสอบสวนจึงชอบที่จะใช้วิธีการสอบปากคำผู้เสียหายคดีนี้ซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญาเช่นเดียวกับการสอบปากคำบุคคลปกติ เมื่อไม่ปรากฏว่าการสอบปากคำผู้เสียหายของพนักงานสอบสวนได้ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับหรือกระทำโดยมิชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ผู้เสียหายให้การ ก็ถือเป็นการสอบสวนโดยชอบเพื่อนำไปสู่กระบวนการแจ้งข้อกล่าวหาจำเลยที่ 2 ได้แล้ว ส่วนข้อเท็จจริงตามคำให้การของผู้เสียหายซึ่งไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมฟังการสอบสวนจะมีความน่าเชื่อถือและรับฟังได้มากน้อยเพียงใด ถือเป็นดุลพินิจของศาลในขั้นตอนการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 หลบหนี ศาลชั้นต้นออกหมายจับและจำหน่ายคดีสำหรับจำเลยที่ 1 ชั่วคราว ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 86 ลงโทษจำคุก 4 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงซึ่งจำเลยที่ 2 ไม่ฎีกาโต้แย้งรับฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุนางสาว ก. ผู้เสียหาย อายุ 20 ปี เป็นผู้บกพร่องทางสติปัญญาโดยมีระดับสติปัญญาเท่ากับ 61 ต่ำกว่าบุคคลปกติซึ่งจะมากกว่า 80 ขึ้นไป ผู้เสียหายศึกษาอยู่ที่โรงเรียน ฉ. จังหวัดลำพูน ซึ่งเป็นโรงเรียนประจำรับนักเรียนที่มีปัญหาครอบครัวไว้ศึกษาเล่าเรียน โดยผู้เสียหายถูกส่งตัวมาจากมูลนิธิสร้างสรรค์เด็ก ในช่วงปิดภาคการศึกษาเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กจะเป็นผู้มารับผู้เสียหายกลับไปอยู่ที่บ้านกับบิดามารดา เมื่อผู้เสียหายจบการศึกษาชั้นมัธยมปีที่ 6 ผู้จัดการโรงเรียนเห็นว่าผู้เสียหายยังไม่มีความพร้อมจะไปใช้ชีวิตอยู่ข้างนอก จึงจ้างผู้เสียหายให้ทำงานอยู่ภายในโรงเรียน ผู้เสียหายสามารถออกไปข้างนอกโรงเรียนได้โดยไม่ต้องขออนุญาตก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นคนรักของจำเลยที่ 1 และเป็นศิษย์เก่าของโรงเรียน ฉ. ต่อมาโรงเรียนว่าจ้างให้เป็นครูสอนวิชาพลศึกษา และรู้จักคุ้นเคยกับผู้เสียหาย ในวันเกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายชักชวนกันออกไปเที่ยวที่จังหวัดเชียงใหม่ จำเลยที่ 2 พาผู้เสียหายมานอนค้างด้วยกันที่บ้านของจำเลยที่ 1 เมื่อถึงเวลาเข้านอน ผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองนอนรวมอยู่ในห้องเดียวกัน ระหว่างที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีเพศสัมพันธ์ ผู้เสียหายรู้สึกตัวตื่นขึ้น จำเลยที่ 2 ชักชวนและดึงแขนเสื้อผู้เสียหายให้มาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน และจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ โดยมีจำเลยที่ 2 คอยมองดูอยู่ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า การที่พนักงานสอบสวนสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้มีความบกพร่องทางสติปัญญาโดยไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมรับฟังการสอบสวน เป็นการไม่ชอบที่จะนำบันทึกคำให้การของผู้เสียหายมาใช้เริ่มต้นกล่าวหาและรับฟังประกอบการพิจารณาพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ในการสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามิได้บัญญัติวิธีการสอบสวนไว้เป็นการเฉพาะเหมือนดังเช่นการสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศตามมาตรา 133 ทวิ ว่า จะต้องมีสหวิชาชีพอยู่ร่วมด้วยในการสอบปากคำเด็กนั้น ด้วยเหตุนี้พนักงานสอบสวนจึงชอบที่จะใช้วิธีการสอบปากคำผู้เสียหายคดีนี้ซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญาเช่นเดียวกับการสอบปากคำบุคคลปกติ เมื่อไม่ปรากฏว่าการสอบปากคำผู้เสียหายของพนักงานสอบสวน ได้ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับหรือกระทำโดยมิชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ผู้เสียหายให้การ ก็ถือเป็นการสอบสวนโดยชอบเพื่อนำไปสู่กระบวนการแจ้งข้อกล่าวหาจำเลยที่ 2 ได้แล้ว ส่วนข้อเท็จจริงตามคำให้การของผู้เสียหายซึ่งไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมฟังการสอบสวนจะมีความน่าเชื่อถือและรับฟังได้มากน้อยเพียงใด ถือเป็นดุลพินิจของศาลในขั้นตอนการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน และเมื่อโจทก์นำตัวผู้เสียหายมาเบิกความ จำเลยมีโอกาสถามค้าน และศาลล่างทั้งสองก็ใช้คำเบิกความของผู้เสียหายดังกล่าวในการรับฟังลงโทษจำเลย หาได้ใช้คำให้การในชั้นสอบสวนไม่ ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า ผู้เสียหายยินยอมมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ดึงแขนเสื้อชักชวนผู้เสียหายมาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน ผู้เสียหายบอกไม่เอา แต่จำเลยที่ 1 ก็ยังเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหาย ระหว่างนั้น ผู้เสียหายร้องบอกตลอดเวลาว่าไม่เอา ไม่เอา จำเลยที่ 2 นำสืบปฏิเสธอ้างว่า จำเลยที่ 1 มิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ 2 ก็ไม่ฎีกาโต้แย้ง กลับรับมาในฎีกาว่า ผู้เสียหายยินยอมร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายไม่ขัดขืน เป็นข้อกล่าวอ้างที่เลื่อนลอย ไม่มีน้ำหนักรับฟังเป็นความจริงได้ ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยถึงสาเหตุที่ผู้เสียหายไม่เล่าเรื่องที่เกิดขึ้น โดยเก็บเรื่องไว้ถึง 2 เดือน เพราะผู้เสียหายไม่ได้อยู่กับบิดามารดาหรือบุคคลที่สนิทสนมไว้วางใจพอ ขัดแย้งกับคำเบิกความของพยานโจทก์ปากร้อยเอก ป. ซึ่งตรวจผู้เสียหายพบว่า ผู้เสียหายมีอาการหวาดกลัว กลางคืนต้องนอนกอดมารดานั้น เห็นว่า ผู้เสียหายเข้ารับการตรวจจากร้อยเอก ป. เมื่อวันที่ 4 มกราคม 2559 หลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความในวันที่ 7 สิงหาคม 2558 แล้วเกือบ 5 เดือน โดยได้ความจากนางสาว จ. ผู้จัดการโรงเรียน ฉ. พยานโจทก์ว่า พยานเพิ่งมาทราบเรื่องหลังจากที่เกิดเหตุกับผู้เสียหายแล้ว 2 เดือน หลังจากนั้นเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กได้มารับผู้เสียหายกลับไปดูแลที่กรุงเทพมหานคร แสดงว่าหลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความแล้วจึงกลับบ้านไปอยู่กับบิดามารดาและมีอาการหวาดกลัว เวลากลางคืนต้องนอนกอดมารดา จากนั้นจึงนำเรื่องนี้มาบอกเล่าแก่ร้อยเอก ป. ซึ่งเป็นเหตุการณ์ภายหลังการแจ้งความของผู้เสียหาย ศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงมิได้วินิจฉัยคดีขัดแย้งกับคำเบิกความของร้อยเอก ป. แต่ประการใด และที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ผลตรวจร่างกายผู้เสียหายของแพทย์มีความเห็นว่ารอยฉีกขาดเก่าที่อวัยวะเพศผู้เสียหายไม่สามารถยืนยันได้ว่าเป็นรอยฉีกขาดที่เกิดจากมีเพศสัมพันธ์หรือเล่นกีฬา และหากมีเพศสัมพันธ์ ไม่สามารถบอกได้ว่าเกิดจากการยินยอมหรือไม่ เช่นเดียวกับสารประกอบของน้ำอสุจิที่พบในช่องคลอดผู้เสียหาย ไม่อาจยืนยันได้ว่าเป็นของบุคคลใด จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น เห็นว่า การตรวจร่างกายผู้เสียหายดังกล่าว กระทำเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2558 หลังจากเกิดเหตุแล้วถึง 2 เดือน พยานหลักฐานทางชีวภาพอันอาจเชื่อมโยงถึงจำเลยที่ 1 ย่อมเสื่อมสลายไปโดยธรรมชาติหรือถูกทำให้มีการเปลี่ยนแปลงไปได้จากหลายสาเหตุ จึงมิใช่ข้อยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 มิได้ล่วงละเมิดผู้เสียหาย และศาลอุทธรณ์ภาค 5 รับฟังคำเบิกความของผู้เสียหายมาลงโทษจำเลยที่ 2 ว่า คำเบิกความนั้นมีเหตุผลหนักแน่นเพียงพอ มิได้ใช้หลักฐานทางนิติวิทยาศาสตร์ดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า พยานหลักฐานโจทก์รับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษายืน(สันติชัย วัฒนวิกย์กรรม์-พศวัจณ์ กนกนาก-ทองธาร เหลืองเรืองรอง)ศาลจังหวัดเชียงใหม่ - นางมะลิวรรณ วิภาดาพรพงษ์ศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายกีรติ เชียงปวนแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1518/2562หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ4634/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3229/2560หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 หลบหนี ศาลชั้นต้นออกหมายจับและจำหน่ายคดีสำหรับจำเลยที่ 1 ชั่วคราว ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 86 ลงโทษจำคุก 4 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงซึ่งจำเลยที่ 2 ไม่ฎีกาโต้แย้งรับฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุนางสาว ก. ผู้เสียหาย อายุ 20 ปี เป็นผู้บกพร่องทางสติปัญญาโดยมีระดับสติปัญญาเท่ากับ 61 ต่ำกว่าบุคคลปกติซึ่งจะมากกว่า 80 ขึ้นไป ผู้เสียหายศึกษาอยู่ที่โรงเรียน ฉ. จังหวัดลำพูน ซึ่งเป็นโรงเรียนประจำรับนักเรียนที่มีปัญหาครอบครัวไว้ศึกษาเล่าเรียน โดยผู้เสียหายถูกส่งตัวมาจากมูลนิธิสร้างสรรค์เด็ก ในช่วงปิดภาคการศึกษาเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กจะเป็นผู้มารับผู้เสียหายกลับไปอยู่ที่บ้านกับบิดามารดา เมื่อผู้เสียหายจบการศึกษาชั้นมัธยมปีที่ 6 ผู้จัดการโรงเรียนเห็นว่าผู้เสียหายยังไม่มีความพร้อมจะไปใช้ชีวิตอยู่ข้างนอก จึงจ้างผู้เสียหายให้ทำงานอยู่ภายในโรงเรียน ผู้เสียหายสามารถออกไปข้างนอกโรงเรียนได้โดยไม่ต้องขออนุญาตก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นคนรักของจำเลยที่ 1 และเป็นศิษย์เก่าของโรงเรียน ฉ. ต่อมาโรงเรียนว่าจ้างให้เป็นครูสอนวิชาพลศึกษา และรู้จักคุ้นเคยกับผู้เสียหาย ในวันเกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายชักชวนกันออกไปเที่ยวที่จังหวัดเชียงใหม่ จำเลยที่ 2 พาผู้เสียหายมานอนค้างด้วยกันที่บ้านของจำเลยที่ 1 เมื่อถึงเวลาเข้านอน ผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองนอนรวมอยู่ในห้องเดียวกัน ระหว่างที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีเพศสัมพันธ์ ผู้เสียหายรู้สึกตัวตื่นขึ้น จำเลยที่ 2 ชักชวนและดึงแขนเสื้อผู้เสียหายให้มาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน และจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ โดยมีจำเลยที่ 2 คอยมองดูอยู่ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า การที่พนักงานสอบสวนสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้มีความบกพร่องทางสติปัญญาโดยไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมรับฟังการสอบสวน เป็นการไม่ชอบที่จะนำบันทึกคำให้การของผู้เสียหายมาใช้เริ่มต้นกล่าวหาและรับฟังประกอบการพิจารณาพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ในการสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามิได้บัญญัติวิธีการสอบสวนไว้เป็นการเฉพาะเหมือนดังเช่นการสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศตามมาตรา 133 ทวิ ว่า จะต้องมีสหวิชาชีพอยู่ร่วมด้วยในการสอบปากคำเด็กนั้น ด้วยเหตุนี้พนักงานสอบสวนจึงชอบที่จะใช้วิธีการสอบปากคำผู้เสียหายคดีนี้ซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญาเช่นเดียวกับการสอบปากคำบุคคลปกติ เมื่อไม่ปรากฏว่าการสอบปากคำผู้เสียหายของพนักงานสอบสวน ได้ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับหรือกระทำโดยมิชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ผู้เสียหายให้การ ก็ถือเป็นการสอบสวนโดยชอบเพื่อนำไปสู่กระบวนการแจ้งข้อกล่าวหาจำเลยที่ 2 ได้แล้ว ส่วนข้อเท็จจริงตามคำให้การของผู้เสียหายซึ่งไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมฟังการสอบสวนจะมีความน่าเชื่อถือและรับฟังได้มากน้อยเพียงใด ถือเป็นดุลพินิจของศาลในขั้นตอนการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน และเมื่อโจทก์นำตัวผู้เสียหายมาเบิกความ จำเลยมีโอกาสถามค้าน และศาลล่างทั้งสองก็ใช้คำเบิกความของผู้เสียหายดังกล่าวในการรับฟังลงโทษจำเลย หาได้ใช้คำให้การในชั้นสอบสวนไม่ ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า ผู้เสียหายยินยอมมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ดึงแขนเสื้อชักชวนผู้เสียหายมาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน ผู้เสียหายบอกไม่เอา แต่จำเลยที่ 1 ก็ยังเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหาย ระหว่างนั้น ผู้เสียหายร้องบอกตลอดเวลาว่าไม่เอา ไม่เอา จำเลยที่ 2 นำสืบปฏิเสธอ้างว่า จำเลยที่ 1 มิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ 2 ก็ไม่ฎีกาโต้แย้ง กลับรับมาในฎีกาว่า ผู้เสียหายยินยอมร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายไม่ขัดขืน เป็นข้อกล่าวอ้างที่เลื่อนลอย ไม่มีน้ำหนักรับฟังเป็นความจริงได้ ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยถึงสาเหตุที่ผู้เสียหายไม่เล่าเรื่องที่เกิดขึ้น โดยเก็บเรื่องไว้ถึง 2 เดือน เพราะผู้เสียหายไม่ได้อยู่กับบิดามารดาหรือบุคคลที่สนิทสนมไว้วางใจพอ ขัดแย้งกับคำเบิกความของพยานโจทก์ปากร้อยเอก ป. ซึ่งตรวจผู้เสียหายพบว่า ผู้เสียหายมีอาการหวาดกลัว กลางคืนต้องนอนกอดมารดานั้น เห็นว่า ผู้เสียหายเข้ารับการตรวจจากร้อยเอก ป. เมื่อวันที่ 4 มกราคม 2559 หลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความในวันที่ 7 สิงหาคม 2558 แล้วเกือบ 5 เดือน โดยได้ความจากนางสาว จ. ผู้จัดการโรงเรียน ฉ. พยานโจทก์ว่า พยานเพิ่งมาทราบเรื่องหลังจากที่เกิดเหตุกับผู้เสียหายแล้ว 2 เดือน หลังจากนั้นเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กได้มารับผู้เสียหายกลับไปดูแลที่กรุงเทพมหานคร แสดงว่าหลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความแล้วจึงกลับบ้านไปอยู่กับบิดามารดาและมีอาการหวาดกลัว เวลากลางคืนต้องนอนกอดมารดา จากนั้นจึงนำเรื่องนี้มาบอกเล่าแก่ร้อยเอก ป. ซึ่งเป็นเหตุการณ์ภายหลังการแจ้งความของผู้เสียหาย ศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงมิได้วินิจฉัยคดีขัดแย้งกับคำเบิกความของร้อยเอก ป. แต่ประการใด และที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ผลตรวจร่างกายผู้เสียหายของแพทย์มีความเห็นว่ารอยฉีกขาดเก่าที่อวัยวะเพศผู้เสียหายไม่สามารถยืนยันได้ว่าเป็นรอยฉีกขาดที่เกิดจากมีเพศสัมพันธ์หรือเล่นกีฬา และหากมีเพศสัมพันธ์ ไม่สามารถบอกได้ว่าเกิดจากการยินยอมหรือไม่ เช่นเดียวกับสารประกอบของน้ำอสุจิที่พบในช่องคลอดผู้เสียหาย ไม่อาจยืนยันได้ว่าเป็นของบุคคลใด จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น เห็นว่า การตรวจร่างกายผู้เสียหายดังกล่าว กระทำเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2558 หลังจากเกิดเหตุแล้วถึง 2 เดือน พยานหลักฐานทางชีวภาพอันอาจเชื่อมโยงถึงจำเลยที่ 1 ย่อมเสื่อมสลายไปโดยธรรมชาติหรือถูกทำให้มีการเปลี่ยนแปลงไปได้จากหลายสาเหตุ จึงมิใช่ข้อยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 มิได้ล่วงละเมิดผู้เสียหาย และศาลอุทธรณ์ภาค 5 รับฟังคำเบิกความของผู้เสียหายมาลงโทษจำเลยที่ 2 ว่า คำเบิกความนั้นมีเหตุผลหนักแน่นเพียงพอ มิได้ใช้หลักฐานทางนิติวิทยาศาสตร์ดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า พยานหลักฐานโจทก์รับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5922/2562พนักงานอัยการจังหวัดเชียงใหม่โจทก์นาย ซ. กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 133 ทวิในการสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มิได้บัญญัติการสอบไว้เฉพาะเหมือนดังเช่นการสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศตามมาตรา 133 ทวิ ว่า จะต้องมีสหวิชาชีพร่วมอยู่ด้วยในการสอบปากคำเด็กนั้น ด้วยเหตุนี้พนักงานสอบสวนจึงชอบที่จะใช้วิธีการสอบปากคำผู้เสียหายคดีนี้ซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญาเช่นเดียวกับการสอบปากคำบุคคลปกติ เมื่อไม่ปรากฏว่าการสอบปากคำผู้เสียหายของพนักงานสอบสวนได้ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับหรือกระทำโดยมิชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ผู้เสียหายให้การ ก็ถือเป็นการสอบสวนโดยชอบเพื่อนำไปสู่กระบวนการแจ้งข้อกล่าวหาจำเลยที่ 2 ได้แล้ว ส่วนข้อเท็จจริงตามคำให้การของผู้เสียหายซึ่งไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมฟังการสอบสวนจะมีความน่าเชื่อถือและรับฟังได้มากน้อยเพียงใด ถือเป็นดุลพินิจของศาลในขั้นตอนการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 หลบหนี ศาลชั้นต้นออกหมายจับและจำหน่ายคดีสำหรับจำเลยที่ 1 ชั่วคราว ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 86 ลงโทษจำคุก 4 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงซึ่งจำเลยที่ 2 ไม่ฎีกาโต้แย้งรับฟังเป็นยุติได้ว่า ขณะเกิดเหตุนางสาว ก. ผู้เสียหาย อายุ 20 ปี เป็นผู้บกพร่องทางสติปัญญาโดยมีระดับสติปัญญาเท่ากับ 61 ต่ำกว่าบุคคลปกติซึ่งจะมากกว่า 80 ขึ้นไป ผู้เสียหายศึกษาอยู่ที่โรงเรียน ฉ. จังหวัดลำพูน ซึ่งเป็นโรงเรียนประจำรับนักเรียนที่มีปัญหาครอบครัวไว้ศึกษาเล่าเรียน โดยผู้เสียหายถูกส่งตัวมาจากมูลนิธิสร้างสรรค์เด็ก ในช่วงปิดภาคการศึกษาเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กจะเป็นผู้มารับผู้เสียหายกลับไปอยู่ที่บ้านกับบิดามารดา เมื่อผู้เสียหายจบการศึกษาชั้นมัธยมปีที่ 6 ผู้จัดการโรงเรียนเห็นว่าผู้เสียหายยังไม่มีความพร้อมจะไปใช้ชีวิตอยู่ข้างนอก จึงจ้างผู้เสียหายให้ทำงานอยู่ภายในโรงเรียน ผู้เสียหายสามารถออกไปข้างนอกโรงเรียนได้โดยไม่ต้องขออนุญาตก่อน สำหรับจำเลยที่ 2 เป็นคนรักของจำเลยที่ 1 และเป็นศิษย์เก่าของโรงเรียน ฉ. ต่อมาโรงเรียนว่าจ้างให้เป็นครูสอนวิชาพลศึกษา และรู้จักคุ้นเคยกับผู้เสียหาย ในวันเกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายชักชวนกันออกไปเที่ยวที่จังหวัดเชียงใหม่ จำเลยที่ 2 พาผู้เสียหายมานอนค้างด้วยกันที่บ้านของจำเลยที่ 1 เมื่อถึงเวลาเข้านอน ผู้เสียหายและจำเลยทั้งสองนอนรวมอยู่ในห้องเดียวกัน ระหว่างที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีเพศสัมพันธ์ ผู้เสียหายรู้สึกตัวตื่นขึ้น จำเลยที่ 2 ชักชวนและดึงแขนเสื้อผู้เสียหายให้มาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน และจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ โดยมีจำเลยที่ 2 คอยมองดูอยู่ คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า การที่พนักงานสอบสวนสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้มีความบกพร่องทางสติปัญญาโดยไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมรับฟังการสอบสวน เป็นการไม่ชอบที่จะนำบันทึกคำให้การของผู้เสียหายมาใช้เริ่มต้นกล่าวหาและรับฟังประกอบการพิจารณาพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ในการสอบปากคำผู้เสียหายซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามิได้บัญญัติวิธีการสอบสวนไว้เป็นการเฉพาะเหมือนดังเช่นการสอบปากคำผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบแปดปีในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศตามมาตรา 133 ทวิ ว่า จะต้องมีสหวิชาชีพอยู่ร่วมด้วยในการสอบปากคำเด็กนั้น ด้วยเหตุนี้พนักงานสอบสวนจึงชอบที่จะใช้วิธีการสอบปากคำผู้เสียหายคดีนี้ซึ่งมีความบกพร่องทางสติปัญญาเช่นเดียวกับการสอบปากคำบุคคลปกติ เมื่อไม่ปรากฏว่าการสอบปากคำผู้เสียหายของพนักงานสอบสวน ได้ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับหรือกระทำโดยมิชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ผู้เสียหายให้การ ก็ถือเป็นการสอบสวนโดยชอบเพื่อนำไปสู่กระบวนการแจ้งข้อกล่าวหาจำเลยที่ 2 ได้แล้ว ส่วนข้อเท็จจริงตามคำให้การของผู้เสียหายซึ่งไม่มีแพทย์ด้านจิตเวชศาสตร์และนักจิตวิทยาคลินิกและชุมชนเข้าร่วมฟังการสอบสวนจะมีความน่าเชื่อถือและรับฟังได้มากน้อยเพียงใด ถือเป็นดุลพินิจของศาลในขั้นตอนการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน และเมื่อโจทก์นำตัวผู้เสียหายมาเบิกความ จำเลยมีโอกาสถามค้าน และศาลล่างทั้งสองก็ใช้คำเบิกความของผู้เสียหายดังกล่าวในการรับฟังลงโทษจำเลย หาได้ใช้คำให้การในชั้นสอบสวนไม่ ฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการต่อไปว่า ผู้เสียหายยินยอมมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยที่ 1 หรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ยืนยันว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ดึงแขนเสื้อชักชวนผู้เสียหายมาร่วมมีเพศสัมพันธ์ด้วยกัน ผู้เสียหายบอกไม่เอา แต่จำเลยที่ 1 ก็ยังเข้ามากระทำชำเราผู้เสียหาย ระหว่างนั้น ผู้เสียหายร้องบอกตลอดเวลาว่าไม่เอา ไม่เอา จำเลยที่ 2 นำสืบปฏิเสธอ้างว่า จำเลยที่ 1 มิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย แต่เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ 2 ก็ไม่ฎีกาโต้แย้ง กลับรับมาในฎีกาว่า ผู้เสียหายยินยอมร่วมประเวณีกับจำเลยที่ 1 ส่วนที่จำเลยที่ 2 อ้างว่าผู้เสียหายไม่ขัดขืน เป็นข้อกล่าวอ้างที่เลื่อนลอย ไม่มีน้ำหนักรับฟังเป็นความจริงได้ ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยถึงสาเหตุที่ผู้เสียหายไม่เล่าเรื่องที่เกิดขึ้น โดยเก็บเรื่องไว้ถึง 2 เดือน เพราะผู้เสียหายไม่ได้อยู่กับบิดามารดาหรือบุคคลที่สนิทสนมไว้วางใจพอ ขัดแย้งกับคำเบิกความของพยานโจทก์ปากร้อยเอก ป. ซึ่งตรวจผู้เสียหายพบว่า ผู้เสียหายมีอาการหวาดกลัว กลางคืนต้องนอนกอดมารดานั้น เห็นว่า ผู้เสียหายเข้ารับการตรวจจากร้อยเอก ป. เมื่อวันที่ 4 มกราคม 2559 หลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความในวันที่ 7 สิงหาคม 2558 แล้วเกือบ 5 เดือน โดยได้ความจากนางสาว จ. ผู้จัดการโรงเรียน ฉ. พยานโจทก์ว่า พยานเพิ่งมาทราบเรื่องหลังจากที่เกิดเหตุกับผู้เสียหายแล้ว 2 เดือน หลังจากนั้นเจ้าหน้าที่มูลนิธิสร้างสรรค์เด็กได้มารับผู้เสียหายกลับไปดูแลที่กรุงเทพมหานคร แสดงว่าหลังจากที่ผู้เสียหายแจ้งความแล้วจึงกลับบ้านไปอยู่กับบิดามารดาและมีอาการหวาดกลัว เวลากลางคืนต้องนอนกอดมารดา จากนั้นจึงนำเรื่องนี้มาบอกเล่าแก่ร้อยเอก ป. ซึ่งเป็นเหตุการณ์ภายหลังการแจ้งความของผู้เสียหาย ศาลอุทธรณ์ภาค 5 จึงมิได้วินิจฉัยคดีขัดแย้งกับคำเบิกความของร้อยเอก ป. แต่ประการใด และที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า ผลตรวจร่างกายผู้เสียหายของแพทย์มีความเห็นว่ารอยฉีกขาดเก่าที่อวัยวะเพศผู้เสียหายไม่สามารถยืนยันได้ว่าเป็นรอยฉีกขาดที่เกิดจากมีเพศสัมพันธ์หรือเล่นกีฬา และหากมีเพศสัมพันธ์ ไม่สามารถบอกได้ว่าเกิดจากการยินยอมหรือไม่ เช่นเดียวกับสารประกอบของน้ำอสุจิที่พบในช่องคลอดผู้เสียหาย ไม่อาจยืนยันได้ว่าเป็นของบุคคลใด จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น เห็นว่า การตรวจร่างกายผู้เสียหายดังกล่าว กระทำเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2558 หลังจากเกิดเหตุแล้วถึง 2 เดือน พยานหลักฐานทางชีวภาพอันอาจเชื่อมโยงถึงจำเลยที่ 1 ย่อมเสื่อมสลายไปโดยธรรมชาติหรือถูกทำให้มีการเปลี่ยนแปลงไปได้จากหลายสาเหตุ จึงมิใช่ข้อยืนยันได้ว่าจำเลยที่ 1 มิได้ล่วงละเมิดผู้เสียหาย และศาลอุทธรณ์ภาค 5 รับฟังคำเบิกความของผู้เสียหายมาลงโทษจำเลยที่ 2 ว่า คำเบิกความนั้นมีเหตุผลหนักแน่นเพียงพอ มิได้ใช้หลักฐานทางนิติวิทยาศาสตร์ดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยว่า พยานหลักฐานโจทก์รับฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษายืน(สันติชัย วัฒนวิกย์กรรม์-พศวัจณ์ กนกนาก-ทองธาร เหลืองเรืองรอง)ศาลจังหวัดเชียงใหม่ - นางมะลิวรรณ วิภาดาพรพงษ์ศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายกีรติ เชียงปวนแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1518/2562หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ4634/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3229/2560หมายเหตุ