คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2380/2542หลักกฎหมาย: การที่จำเลยตกลงด้วยวาจาให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตลอดชีวิตของโจทก์ก็เพื่อเป็นการ ตอบแทนที่โจทก์ยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นข้อตกลงพิเศษอย่างสัญญาต่างตอบแทนก่อให้เกิดบุคคลสิทธิแก่โจทก์ในอันที่จะเรียกร้องให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินนั้น และเมื่อได้มีการจดทะเบียนเช่นนั้นแล้ว การได้มาโดยนิติกรรมดังกล่าวซึ่งสิทธิเก็บกินอันเป็นทรัพย์สิทธิก็ย่อมบริบูรณ์ตามกฎหมายสมเจตนาของคู่กรณี สิทธิของโจทก์ตามนิติกรรมดังกล่าวนี้เป็นสิทธิ เรียกร้องระหว่างโจทก์จำเลยซึ่งเป็นคู่กรณี ตราบใดที่ จำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างยังมิได้ โอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุคคลอื่น โจทก์ย่อมมีอำนาจ ฟ้องต่อศาลขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 65930 ตำบลสวนใหญ่ (บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรี พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเก็บกิน ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่าเมื่อวันที่ 24 สิงหาคม 2519 โจทก์โอนที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องให้แก่โจทก์ แต่ไม่เคยมีข้อตกลงว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินทั้งสองแปลง เพราะถ้ามีข้อตกลงจริงจะต้องมีการจดทะเบียนสิทธิเก็บกินให้ปรากฏอยู่โจทก์ไม่เคยเก็บกินสิทธิการเช่าตึกแถวและบ้านตามที่ฟ้อง จำเลยไม่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อโจทก์แต่อย่างใด จำเลยจึงไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาตามที่โจทก์กล่าวอ้างในเรื่องสิทธิเก็บกินขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 69530 ตำบลสวนใหญ่(บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรีพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ตลอดชีวิตของโจทก์หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "เห็นว่า พยานหลักฐานโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานบุคคลและเอกสาร โดยเฉพาะสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.8 ได้มีการจดทะเบียนการเช่าต่อเจ้าพนักงานโดยมีชื่อโจทก์เป็นผู้ให้เช่าตึกแถวเลขที่ 15/48 มีนางสาวชูศรี มหิทริมหาวงศ์ เป็นผู้เช่า มีกำหนดการเช่าสิบปีนับแต่วันที่ 1 สิงหาคม 2529 และต่อมาวันที่ 24 กรกฎาคม 2532 ผู้เช่าได้โอนสิทธิการเช่าให้แก่นายเหรียญ ชนวิทยาสิทธิกุล โดยโจทก์ให้ความยินยอมในการโอนสิทธิการเช่า แสดงว่าโจทก์เป็นผู้มีอำนาจจัดการทรัพย์สินดังกล่าวโดยนำสิ่งปลูกสร้างออกให้เช่าและเก็บค่าเช่าเป็นของโจทก์ ซึ่งเป็นไปตามข้อตกลงที่จำเลยให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินตลอดชีวิตของโจทก์ ส่วนจำเลยคงมีตัวจำเลยและพันตำรวจเอกวิสาร เปล่งขำ สามีจำเลยเป็นพยานเบิกความว่า จำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว จำเลยเก็บค่าเช่าสิ่งปลูกสร้างเป็นของตนเอง และมอบให้นางสำลีเป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย เห็นว่า พยานจำเลยเบิกความลอย ๆ โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นมานำสืบสนับสนุน ทั้งนางสำลีพยานโจทก์ซึ่งจำเลยอ้างว่าจำเลยให้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลยก็เบิกความขัดกับจำเลยโดยนางสำลีเบิกความว่ามิได้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย แต่เป็นผู้เช่าสิ่งปลูกสร้างจากโจทก์ และชำระค่าเช่าบ้านให้แก่โจทก์ตลอดมา พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานจำเลยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยตกลงด้วยวาจาให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองมีว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความจากนางจิราพรรณบุตรอีกคนหนึ่งของโจทก์เบิกความว่า โจทก์ยกที่ดินแปลงอื่นและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุตรของโจทก์ทุกคน ซึ่งบุตรทุกคนยินยอมให้โจทก์เก็บค่าเช่ากินไปตลอดชีวิต บุตรทุกคนจะมีผลประโยชน์จากสิ่งปลูกสร้างโดยได้เงินกินเปล่าจากผู้เช่าเมื่อครบกำหนดสัญญา ส่วนโจทก์มีรายได้เฉพาะการเก็บค่าเช่าเท่านั้นศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การที่จำเลยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ในลักษณะดังกล่าวก็เพื่อเป็นการตอบแทนที่โจทก์ยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลย ข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นข้อตกลงพิเศษอย่างสัญญาต่างตอบแทนก่อให้เกิดบุคคลสิทธิแก่โจทก์ในอันที่จะเรียกร้องให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินนั้นและเมื่อได้มีการจดทะเบียนเช่นนั้นแล้ว การได้มาโดยนิติกรรมดังกล่าวซึ่งสิทธิเก็บกินอันเป็นทรัพย์สิทธิก็ย่อมบริบูรณ์ตามกฎหมายสมเจตนาของคู่กรณี สิทธิของโจทก์ตามนิติกรรมดังกล่าวนี้เป็นสิทธิเรียกร้องระหว่างโจทก์จำเลยซึ่งเป็นคู่กรณี ตราบใดที่จำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างยังมิได้โอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุคคลอื่นโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องต่อศาลขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องแก่โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2380/2542นาง พวง บุญญวัฒน์โจทก์นาง ฉัน ทพรหรือกิติ ยา เปล่ง ขำจำเลย ป.พ.พ. ม. 369, ม. 1417การที่จำเลยตกลงด้วยวาจาให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตลอดชีวิตของโจทก์ก็เพื่อเป็นการ ตอบแทนที่โจทก์ยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นข้อตกลงพิเศษอย่างสัญญาต่างตอบแทนก่อให้เกิดบุคคลสิทธิแก่โจทก์ในอันที่จะเรียกร้องให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินนั้น และเมื่อได้มีการจดทะเบียนเช่นนั้นแล้ว การได้มาโดยนิติกรรมดังกล่าวซึ่งสิทธิเก็บกินอันเป็นทรัพย์สิทธิก็ย่อมบริบูรณ์ตามกฎหมายสมเจตนาของคู่กรณี สิทธิของโจทก์ตามนิติกรรมดังกล่าวนี้เป็นสิทธิ เรียกร้องระหว่างโจทก์จำเลยซึ่งเป็นคู่กรณี ตราบใดที่ จำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างยังมิได้ โอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุคคลอื่น โจทก์ย่อมมีอำนาจ ฟ้องต่อศาลขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 65930 ตำบลสวนใหญ่ (บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรี พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเก็บกิน ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่าเมื่อวันที่ 24 สิงหาคม 2519 โจทก์โอนที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องให้แก่โจทก์ แต่ไม่เคยมีข้อตกลงว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินทั้งสองแปลง เพราะถ้ามีข้อตกลงจริงจะต้องมีการจดทะเบียนสิทธิเก็บกินให้ปรากฏอยู่โจทก์ไม่เคยเก็บกินสิทธิการเช่าตึกแถวและบ้านตามที่ฟ้อง จำเลยไม่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อโจทก์แต่อย่างใด จำเลยจึงไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาตามที่โจทก์กล่าวอ้างในเรื่องสิทธิเก็บกินขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 69530 ตำบลสวนใหญ่(บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรีพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ตลอดชีวิตของโจทก์หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "เห็นว่า พยานหลักฐานโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานบุคคลและเอกสาร โดยเฉพาะสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.8 ได้มีการจดทะเบียนการเช่าต่อเจ้าพนักงานโดยมีชื่อโจทก์เป็นผู้ให้เช่าตึกแถวเลขที่ 15/48 มีนางสาวชูศรี มหิทริมหาวงศ์ เป็นผู้เช่า มีกำหนดการเช่าสิบปีนับแต่วันที่ 1 สิงหาคม 2529 และต่อมาวันที่ 24 กรกฎาคม 2532 ผู้เช่าได้โอนสิทธิการเช่าให้แก่นายเหรียญ ชนวิทยาสิทธิกุล โดยโจทก์ให้ความยินยอมในการโอนสิทธิการเช่า แสดงว่าโจทก์เป็นผู้มีอำนาจจัดการทรัพย์สินดังกล่าวโดยนำสิ่งปลูกสร้างออกให้เช่าและเก็บค่าเช่าเป็นของโจทก์ ซึ่งเป็นไปตามข้อตกลงที่จำเลยให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินตลอดชีวิตของโจทก์ ส่วนจำเลยคงมีตัวจำเลยและพันตำรวจเอกวิสาร เปล่งขำ สามีจำเลยเป็นพยานเบิกความว่า จำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว จำเลยเก็บค่าเช่าสิ่งปลูกสร้างเป็นของตนเอง และมอบให้นางสำลีเป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย เห็นว่า พยานจำเลยเบิกความลอย ๆ โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นมานำสืบสนับสนุน ทั้งนางสำลีพยานโจทก์ซึ่งจำเลยอ้างว่าจำเลยให้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลยก็เบิกความขัดกับจำเลยโดยนางสำลีเบิกความว่ามิได้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย แต่เป็นผู้เช่าสิ่งปลูกสร้างจากโจทก์ และชำระค่าเช่าบ้านให้แก่โจทก์ตลอดมา พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานจำเลยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยตกลงด้วยวาจาให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองมีว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความจากนางจิราพรรณบุตรอีกคนหนึ่งของโจทก์เบิกความว่า โจทก์ยกที่ดินแปลงอื่นและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุตรของโจทก์ทุกคน ซึ่งบุตรทุกคนยินยอมให้โจทก์เก็บค่าเช่ากินไปตลอดชีวิต บุตรทุกคนจะมีผลประโยชน์จากสิ่งปลูกสร้างโดยได้เงินกินเปล่าจากผู้เช่าเมื่อครบกำหนดสัญญา ส่วนโจทก์มีรายได้เฉพาะการเก็บค่าเช่าเท่านั้นศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การที่จำเลยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ในลักษณะดังกล่าวก็เพื่อเป็นการตอบแทนที่โจทก์ยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลย ข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นข้อตกลงพิเศษอย่างสัญญาต่างตอบแทนก่อให้เกิดบุคคลสิทธิแก่โจทก์ในอันที่จะเรียกร้องให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินนั้นและเมื่อได้มีการจดทะเบียนเช่นนั้นแล้ว การได้มาโดยนิติกรรมดังกล่าวซึ่งสิทธิเก็บกินอันเป็นทรัพย์สิทธิก็ย่อมบริบูรณ์ตามกฎหมายสมเจตนาของคู่กรณี สิทธิของโจทก์ตามนิติกรรมดังกล่าวนี้เป็นสิทธิเรียกร้องระหว่างโจทก์จำเลยซึ่งเป็นคู่กรณี ตราบใดที่จำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างยังมิได้โอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุคคลอื่นโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องต่อศาลขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องแก่โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(วุฒินันท์ สุขสว่าง-ระพินทร บรรจงศิลป-วิรัช ลิ้มวิชัย)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุเป็นที่เข้าใจกันว่าบุคคลสิทธิ คือ สิทธิที่สามารถบังคับเอากับตัวบุคคลที่เกี่ยวข้องหรือผูกพันกับนิติกรรมหรือนิติเหตุที่ก่อให้เกิดสิทธินั้นได้ ต่างกับทรัพยสิทธิซึ่งเป็นสิทธิเหนือทรัพย์ สามารถบังคับเอากับตัวทรัพย์หรือบุคคลที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์นั้นได้ และตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1298 บัญญัติว่า ทรัพยสิทธิจะก่อตั้งขึ้นได้เฉพาะกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น และตามมาตรา 1299 วรรคแรก บัญญัติไว้เป็นกรณีที่ได้ทรัพยสิทธิมาโดยนิติกรรม การได้มาจะบริบูรณ์ต่อเมื่อทำเป็นหนังสือและได้จดทะเบียนกับพนักงานเจ้าหน้าที่ ดังนั้นขณะทำนิติกรรมหากไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาซึ่งทรัพยสิทธิดังกล่าวย่อมไม่บริบูรณ์แต่ทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นไม่เสียไป เพราะหากภายหลังแต่อยู่ในระยะเวลาแห่งทรัพยสิทธินั้นมีการทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาซึ่งทรัพยสิทธินั้นก็บริบูรณ์ส่วนกรณีตามมาตรา 1299 วรรคสอง เป็นกรณีที่ได้ทรัพยสิทธิมาโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม แม้ยังไม่จดทะเบียนการได้มาก็ตามทรัพยสิทธิที่ได้มาก็หาถือว่าไม่บริบูรณ์ไม่เพียงแต่มิให้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอก ผู้ได้สิทธิมาโดยเสียค่าตอบแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนสิทธิโดยสุจริตแล้วเท่านั้น ดังนั้นผู้ที่ได้ทรัพยสิทธิมาในกรณีนี้จึงถือว่าได้มาโดยบริบูรณ์ตามผลของกฎหมายมีสิทธิเหนือทรัพย์นั้น อันอาจใช้สิทธิเพื่อให้รับรองหรือคุ้มครอง และบังคับผู้ที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์นั้น (หากมิใช่กรณีบุคคลภายนอกที่ต้องด้วยข้อยกเว้นตามมาตรา 1299 วรรคสอง) เพื่อให้บุคคลที่เกี่ยวข้องนั้นดำเนินการจดทะเบียนการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิดังกล่าวได้ ต่างกับการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิโดยนิติกรรมหากไม่ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นยังไม่บริบูรณ์ไม่อาจอ้างทรัพยสิทธินั้นต่อบุคคลใด ๆ ได้ อาจมีเพียงบุคคลสิทธิตามนิติกรรมนั้นเท่านั้นที่จะบังคับหรือเรียกร้องค่าเสียหายเอากับคู่กรณี หากมีการผิดข้อตกลงตามนิติกรรมนั้น กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกานี้ มีข้อน่าศึกษาอยู่ 2 ประการ คือ 1. คู่กรณีทำนิติกรรมให้สิทธิเก็บกินด้วยความวาจาและมีสัญญาต่างตอบแทนกันโดยไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และไม่มีข้อตกลงว่า ต่อไปภายภาคหน้าจะทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ซึ่งเป็นทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์แต่ผู้ได้ทรัพยสิทธิสามารถอาศัยสัญญาต่างตอบแทนดังกล่าวฟ้องคู่กรณีอีกฝ่ายจดทะเบียนเพื่อให้ทรัพยสิทธินี้บริบูรณ์ได้ 2. คดีนี้นิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิมิได้ทำเป็นหนังสือและโจทก์ฟ้องจำเลยให้จดทะเบียนทรัพยสิทธิเท่านั้น และศาลได้มีคำพิพากษาให้จำเลยไปจดทะเบียนมิฉะนั้นให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ดังนี้หากมีการบังคับตามคำพิพากษาถือว่าทรัพยสิทธิที่ได้มาบริบูรณ์แล้ว แม้มิได้ฟ้องบังคับให้ทำเป็นหนังสือ ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาของศาลฎีกาอย่างสูงผู้เขียนเห็นด้วยทั้งในเหตุและผลของคำพิพากษานี้ แต่เพียงเพื่อเสนอความเห็นอีกแนวทางหนึ่ง เพื่อประโยชน์ของการศึกษาในข้อกฎหมายเห็นว่าสิทธิเก็บกินจะเกิดได้แต่โดยนิติกรรมเท่านั้น และนิติกรรมการให้สิทธิเก็บกินนี้ จะมีค่าตอบแทนหรือไม่ก็ตาม ก็เป็นเรื่องก่อให้เกิดนิติกรรมให้สิทธิเก็บกินเท่านั้น เพราะหากไม่มีค่าตอบแทนแล้ว ก็อาจเป็นเรื่องการให้สิทธิเก็บกินโดยเสน่หาและแม้ผู้ให้สิทธิเก็บกินจะคำนึงถึงค่าตอบแทนที่ได้รับจากผู้ได้รับสิทธิเก็บกินก็ตาม และแม้จะมีข้อตกลงในนิติกรรมก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินมีข้อสัญญาต่างตอบแทนกันอย่างไรก็ตามนิติกรรมการได้มาซึ่งสิทธิเก็บกินนี้ ก็ยังอยู่ในหลักของนิติกรรมสัญญาทั่วไปกฎหมายหาได้บัญญัติเกี่ยวกับนิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินว่าจะต้องเป็นนิติกรรมระบุเฉพาะข้อตกลงให้สิทธิเก็บกินเท่านั้นไม่ ดังนี้นิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกิน ไม่ว่าจะมีค่าตอบแทนหรือไม่ หรือมีสัญญาต่างตอบแทนอื่นหรือไม่ ย่อมไม่อาจเปลี่ยนเจตนาหลักของคู่กรณีที่ประสงค์ทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินนี้ และกฎหมายมิได้บัญญัติแบบของนิติกรรมเช่นว่านี้ไว้ ดังนั้นแม้คู่กรณีผูกนิติสัมพันธ์กันด้วยวาจา นิติกรรมนั้นก็สมบูรณ์สามารถบังคับกันระหว่างคู่กรณีฐานเป็นบุคคลสิทธิได้ แต่หากนิติกรรมดังกล่าวไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ย่อมเป็นการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ส่วนผู้ที่ได้ทรัพยสิทธินี้มา ทั้งที่ยังไม่บริบูรณ์จะใช้สิทธิทางศาลเพื่อบังคับให้ทรัพยสิทธิบริบูรณ์ได้หรือไม่ เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 บัญญัติว่าบุคคลชอบที่จะเสนอคดีของตนต่อศาลส่วนแพ่งได้ ต่อเมื่อมีข้อโต้แย้งเกิดขึ้นเกี่ยวกับสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลตามกฎหมายแพ่ง หรือบุคคลใดจะต้องใช้สิทธิทางศาลแต่เมื่อนิติกรรมอันก่อให้เกิดทรัพยสิทธินี้หากคู่กรณีมิได้ผิดข้อสัญญาหรือข้อตกลงย่อมไม่อาจก่อให้เกิดข้อโต้แย้งได้ ส่วนจะฟ้องเพื่อขอให้จดทะเบียนเป็นทรัพยสิทธิได้หรือไม่นั้นเห็นว่า สิทธิดังกล่าวยังไม่บริบูรณ์จึงไม่อาจเสนอสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ดังกล่าวต่อศาลได้เว้นแต่กรณีที่นิติกรรมก่อให้เกิดทรัพยสิทธิดังกล่าว คู่กรณีแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งมีข้อตกลงว่าจะต้องทำเป็นหนังสือและจะต้องจดทะเบียนต่อเจ้าหน้าที่ และเมื่อคู่กรณีไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงย่อมเป็นข้อโต้แย้งที่อาจฟ้องเพื่อบังคับให้ปฏิบัติตามข้อตกลงดังกล่าวได้แต่หากไม่มีข้อตกลงดังกล่าวเมื่อทรัพยสิทธิยังไม่บริบูรณ์ย่อมไม่อาจร้องขอเพื่อให้รับรองคุ้มครองทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ได้ และทรัพยสิทธินี้จะก่อตั้งขึ้นได้ แต่ด้วยอาศัยอำนาจตามกฎหมายเท่านั้น และกรณีทรัพยสิทธิที่ก่อตั้งโดยนิติกรรมนิติกรรมนั้นต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้ให้เป็นทรัพยสิทธิ ดังนี้เมื่อก่อนนิติกรรมแล้วยังไม่บริบูรณ์เป็นทรัพยสิทธิย่อมไม่อาจใช้สิทธิทางศาลเพื่อดำเนินการให้ทรัพยสิทธิบริบูรณ์ได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 377/2536 แต่เป็นกรณีไม่มีสัญญาต่างตอบแทน) ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาแต่เดิมมา ซึ่งพอเทียบเคียงกับเรื่องนี้ได้ มีกรณีเรื่องสัญญาต่างตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า ซึ่งได้รวมนิติกรรมนอกเอกเทศสัญญาเข้ากับนิติกรรมในเอกเทศสัญญาไว้ด้วยกันแต่กรณีนี้ผู้เช่าจะต้องมีข้อตกลงกับผู้ให้เช่าว่า ผู้เช่าจะต้องจ่ายค่าตอบแทนเป็นกรณีพิเศษเพื่อประโยชน์ของอสังหาริมทรัพย์ที่เช่าก่อนทำสัญญาเช่า และค่าตอบแทนดังกล่าวมิใช่ส่วนหนึ่งของค่าเช่า การให้ค่าตอบแทนดังกล่าวเพื่อเจตนาจะได้ทำสัญญาเช่า ซึ่งค่าตอบแทนดังกล่าวต้องเป็นคุณแก่อสังหาริมทรัพย์ที่จะทำการเช่า ดังนี้เมื่อสัญญาดังกล่าวเกิดขึ้นโดยผู้เช่าได้ชำระค่าตอบแทนดังกล่าวไปแล้วจึงก่อให้เกิดสิทธิที่จะสงวนหรือรักษาไว้ตามข้อตกลงพิเศษดังกล่าว อันอาจเรียกร้องผู้ให้เช่าไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวได้ แต่กรณีดังกล่าวเห็นว่าสัญญาเช่าอสังหาริมทรัพย์ผู้เช่าจะต้องให้ค่าตอบแทนเพื่อได้ใช้ทรัพย์ที่เช่าซึ่งค่าตอบแทนนี้เรียกว่าค่าเช่า เพราะหากไม่มีค่าตอบแทนหรือค่าเช่า อาจเป็นเรื่องนิติกรรมก่อให้เกิดสิทธิอาศัยดังนั้นไม่ว่าค่าตอบแทนดังกล่าวจะพิเศษเพียงไร แต่เมื่อมีเจตนาให้เพื่อจะได้เช่า แต่ไม่เรียกว่าเป็นค่าเช่ากลับกลายเป็นค่าตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า ประกอบกับสัญญาดังกล่าวคือสัญญาเช่าซึ่งบัญญัติไว้ชัดเจนในเอกเทศสัญญา และตามความประสงค์ของคู่กรณี ดังนี้จะมีข้อตกลงพิเศษกันอย่างไรก็ตาม เจตนาหลักคือการทำสัญญาเช่าอสังหาริมทรัพย์ หากคู่กรณีประสงค์ที่ให้สัญญาเช่ามีผลผูกพันบุคคลอื่นในอนาคต ผู้ที่ต้องเสียสิทธิจึงจำต้องแสดงเจตนาในการทำนิติกรรมให้ปรากฏ เพื่อจะได้มีการดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ คือมีข้อตกลงว่าจะไม่ดำเนินการจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ แต่อย่างไรก็ตามการจดทะเบียนกรณีนี้มิใช่แบบของนิติกรรม ดังนั้นจึงอาจพิจารณาไปในทางที่ว่าสิทธิระหว่างคู่กรณีตามนิติกรรมสมบูรณ์แล้ว ผู้ที่ให้สิทธิมีหน้าที่ปฏิบัติตามนิติกรรมนั้น ดังนั้นผู้ที่ได้สิทธิจึงมีสิทธิที่จะฟ้องให้รับรองหรือคุ้มครองบังคับตามสิทธิดังกล่าวได้ แต่กรณีนี้สิทธิจะบังคับให้จดทะเบียนเพื่อให้ทรัพยสิทธิที่ได้มาบริบูรณ์ไม่ใช่สิทธิตามนิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิแต่เป็นสิทธิตามสัญญาตอบแทนพิเศษ และการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิที่จะมีได้แต่เฉพาะกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น ส่วนกรณีนิติกรรมต่างตอบแทนพิเศษนี้ไม่ปรากฏว่ามีกฎหมายรับรองไว้ให้เป็นทรัพยสิทธิเมื่อนิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิอันเป็นนิติกรรมหลักมิได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ยังถือว่าการได้มาไม่บริบูรณ์ไม่อาจฟ้องบังคับให้จดทะเบียนได้แล้วเหตุใดนิติกรรมอื่นซึ่งกฎหมายไม่ได้รับรองไว้จึงมีสิทธิฟ้องบังคับให้มีการจดทะเบียน เพื่อให้ทรัพยสิทธิสมบูรณ์ได้ อนึ่ง กรณีคดีนี้นิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิไม่ได้ทำเป็นหนังสือ แต่โจทก์ฟ้องขอเพียงให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินและศาลได้มีคำพิพากษาให้จดทะเบียน ปัญหาว่าทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นจะบริบูรณ์หรือไม่ จะเห็นได้ว่าตราบใดยังมิได้ทำเป็นหนังสือทรัพยสิทธิที่ได้มาโดยนิติกรรมย่อมยังไม่บริบูรณ์ และการทำเป็นหนังสือนี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 9 ได้บัญญัติว่าต้องมีลายมือชื่อฯ หากอาศัยคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาในการจดทะเบียนจะถือว่ามีลายมือชื่อของจำเลยอันถือเป็นหนังสือได้หรือไม่เพราะหากไม่ถือว่าทำเป็นหนังสือย่อมเป็นทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์จึงไม่อาจใช้ทรัพยสิทธิดังกล่าวเหนือทรัพย์นั้นต่อบุคคลอื่นใดได้แม้บุคคลภายนอกรู้หรือซื้ออสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมาในราคาต่ำก็ตาม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5560/2537 ดังนี้เมื่อมีสัญญาต่างตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า อันอาจฟ้องบังคับให้มีการจดทะเบียนได้และกรณีนี้มีสัญญาตอบแทนพิเศษเกี่ยวกับสิทธิเก็บกินซึ่งสามารถฟ้องเพื่อให้การจดทะเบียนได้ จึงเป็นข้อน่าศึกษาว่าจะมีกรณีอื่นใดอีกหรือไม่ที่มีสัญญาต่างตอบแทนพิเศษอันอาจใช้สิทธิทางศาลเพื่อให้บริบูรณ์ได้อีกหรือไม่ พิเชฐจันทรธวัชสันติคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 65930 ตำบลสวนใหญ่ (บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรี พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเก็บกิน ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่าเมื่อวันที่ 24 สิงหาคม 2519 โจทก์โอนที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องให้แก่โจทก์ แต่ไม่เคยมีข้อตกลงว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินทั้งสองแปลง เพราะถ้ามีข้อตกลงจริงจะต้องมีการจดทะเบียนสิทธิเก็บกินให้ปรากฏอยู่โจทก์ไม่เคยเก็บกินสิทธิการเช่าตึกแถวและบ้านตามที่ฟ้อง จำเลยไม่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อโจทก์แต่อย่างใด จำเลยจึงไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาตามที่โจทก์กล่าวอ้างในเรื่องสิทธิเก็บกินขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 69530 ตำบลสวนใหญ่(บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรีพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ตลอดชีวิตของโจทก์หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "เห็นว่า พยานหลักฐานโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานบุคคลและเอกสาร โดยเฉพาะสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.8 ได้มีการจดทะเบียนการเช่าต่อเจ้าพนักงานโดยมีชื่อโจทก์เป็นผู้ให้เช่าตึกแถวเลขที่ 15/48 มีนางสาวชูศรี มหิทริมหาวงศ์ เป็นผู้เช่า มีกำหนดการเช่าสิบปีนับแต่วันที่ 1 สิงหาคม 2529 และต่อมาวันที่ 24 กรกฎาคม 2532 ผู้เช่าได้โอนสิทธิการเช่าให้แก่นายเหรียญ ชนวิทยาสิทธิกุล โดยโจทก์ให้ความยินยอมในการโอนสิทธิการเช่า แสดงว่าโจทก์เป็นผู้มีอำนาจจัดการทรัพย์สินดังกล่าวโดยนำสิ่งปลูกสร้างออกให้เช่าและเก็บค่าเช่าเป็นของโจทก์ ซึ่งเป็นไปตามข้อตกลงที่จำเลยให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินตลอดชีวิตของโจทก์ ส่วนจำเลยคงมีตัวจำเลยและพันตำรวจเอกวิสาร เปล่งขำ สามีจำเลยเป็นพยานเบิกความว่า จำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว จำเลยเก็บค่าเช่าสิ่งปลูกสร้างเป็นของตนเอง และมอบให้นางสำลีเป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย เห็นว่า พยานจำเลยเบิกความลอย ๆ โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นมานำสืบสนับสนุน ทั้งนางสำลีพยานโจทก์ซึ่งจำเลยอ้างว่าจำเลยให้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลยก็เบิกความขัดกับจำเลยโดยนางสำลีเบิกความว่ามิได้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย แต่เป็นผู้เช่าสิ่งปลูกสร้างจากโจทก์ และชำระค่าเช่าบ้านให้แก่โจทก์ตลอดมา พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานจำเลยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยตกลงด้วยวาจาให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองมีว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความจากนางจิราพรรณบุตรอีกคนหนึ่งของโจทก์เบิกความว่า โจทก์ยกที่ดินแปลงอื่นและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุตรของโจทก์ทุกคน ซึ่งบุตรทุกคนยินยอมให้โจทก์เก็บค่าเช่ากินไปตลอดชีวิต บุตรทุกคนจะมีผลประโยชน์จากสิ่งปลูกสร้างโดยได้เงินกินเปล่าจากผู้เช่าเมื่อครบกำหนดสัญญา ส่วนโจทก์มีรายได้เฉพาะการเก็บค่าเช่าเท่านั้นศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การที่จำเลยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ในลักษณะดังกล่าวก็เพื่อเป็นการตอบแทนที่โจทก์ยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลย ข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นข้อตกลงพิเศษอย่างสัญญาต่างตอบแทนก่อให้เกิดบุคคลสิทธิแก่โจทก์ในอันที่จะเรียกร้องให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินนั้นและเมื่อได้มีการจดทะเบียนเช่นนั้นแล้ว การได้มาโดยนิติกรรมดังกล่าวซึ่งสิทธิเก็บกินอันเป็นทรัพย์สิทธิก็ย่อมบริบูรณ์ตามกฎหมายสมเจตนาของคู่กรณี สิทธิของโจทก์ตามนิติกรรมดังกล่าวนี้เป็นสิทธิเรียกร้องระหว่างโจทก์จำเลยซึ่งเป็นคู่กรณี ตราบใดที่จำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างยังมิได้โอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุคคลอื่นโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องต่อศาลขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องแก่โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2380/2542นาง พวง บุญญวัฒน์โจทก์นาง ฉัน ทพรหรือกิติ ยา เปล่ง ขำจำเลย ป.พ.พ. ม. 369, ม. 1417การที่จำเลยตกลงด้วยวาจาให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตลอดชีวิตของโจทก์ก็เพื่อเป็นการ ตอบแทนที่โจทก์ยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นข้อตกลงพิเศษอย่างสัญญาต่างตอบแทนก่อให้เกิดบุคคลสิทธิแก่โจทก์ในอันที่จะเรียกร้องให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินนั้น และเมื่อได้มีการจดทะเบียนเช่นนั้นแล้ว การได้มาโดยนิติกรรมดังกล่าวซึ่งสิทธิเก็บกินอันเป็นทรัพย์สิทธิก็ย่อมบริบูรณ์ตามกฎหมายสมเจตนาของคู่กรณี สิทธิของโจทก์ตามนิติกรรมดังกล่าวนี้เป็นสิทธิ เรียกร้องระหว่างโจทก์จำเลยซึ่งเป็นคู่กรณี ตราบใดที่ จำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างยังมิได้ โอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุคคลอื่น โจทก์ย่อมมีอำนาจ ฟ้องต่อศาลขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 65930 ตำบลสวนใหญ่ (บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรี พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ หากจำเลยไม่ยอมจดทะเบียนสิทธิเก็บกิน ให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่าเมื่อวันที่ 24 สิงหาคม 2519 โจทก์โอนที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องให้แก่โจทก์ แต่ไม่เคยมีข้อตกลงว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินทั้งสองแปลง เพราะถ้ามีข้อตกลงจริงจะต้องมีการจดทะเบียนสิทธิเก็บกินให้ปรากฏอยู่โจทก์ไม่เคยเก็บกินสิทธิการเช่าตึกแถวและบ้านตามที่ฟ้อง จำเลยไม่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อโจทก์แต่อย่างใด จำเลยจึงไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาตามที่โจทก์กล่าวอ้างในเรื่องสิทธิเก็บกินขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 65923 และ 69530 ตำบลสวนใหญ่(บางตะนาวศรี) อำเภอเมืองนนทบุรี (ตลาดขวัญ) จังหวัดนนทบุรีพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ตลอดชีวิตของโจทก์หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาตามคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "เห็นว่า พยานหลักฐานโจทก์สอดคล้องต้องกัน ทั้งพยานบุคคลและเอกสาร โดยเฉพาะสัญญาเช่าเอกสารหมาย จ.8 ได้มีการจดทะเบียนการเช่าต่อเจ้าพนักงานโดยมีชื่อโจทก์เป็นผู้ให้เช่าตึกแถวเลขที่ 15/48 มีนางสาวชูศรี มหิทริมหาวงศ์ เป็นผู้เช่า มีกำหนดการเช่าสิบปีนับแต่วันที่ 1 สิงหาคม 2529 และต่อมาวันที่ 24 กรกฎาคม 2532 ผู้เช่าได้โอนสิทธิการเช่าให้แก่นายเหรียญ ชนวิทยาสิทธิกุล โดยโจทก์ให้ความยินยอมในการโอนสิทธิการเช่า แสดงว่าโจทก์เป็นผู้มีอำนาจจัดการทรัพย์สินดังกล่าวโดยนำสิ่งปลูกสร้างออกให้เช่าและเก็บค่าเช่าเป็นของโจทก์ ซึ่งเป็นไปตามข้อตกลงที่จำเลยให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินตลอดชีวิตของโจทก์ ส่วนจำเลยคงมีตัวจำเลยและพันตำรวจเอกวิสาร เปล่งขำ สามีจำเลยเป็นพยานเบิกความว่า จำเลยไม่เคยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าว จำเลยเก็บค่าเช่าสิ่งปลูกสร้างเป็นของตนเอง และมอบให้นางสำลีเป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย เห็นว่า พยานจำเลยเบิกความลอย ๆ โดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นมานำสืบสนับสนุน ทั้งนางสำลีพยานโจทก์ซึ่งจำเลยอ้างว่าจำเลยให้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลยก็เบิกความขัดกับจำเลยโดยนางสำลีเบิกความว่ามิได้เป็นผู้เก็บค่าเช่าให้จำเลย แต่เป็นผู้เช่าสิ่งปลูกสร้างจากโจทก์ และชำระค่าเช่าบ้านให้แก่โจทก์ตลอดมา พยานหลักฐานโจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าพยานหลักฐานจำเลยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยตกลงด้วยวาจาให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองมีว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความจากนางจิราพรรณบุตรอีกคนหนึ่งของโจทก์เบิกความว่า โจทก์ยกที่ดินแปลงอื่นและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุตรของโจทก์ทุกคน ซึ่งบุตรทุกคนยินยอมให้โจทก์เก็บค่าเช่ากินไปตลอดชีวิต บุตรทุกคนจะมีผลประโยชน์จากสิ่งปลูกสร้างโดยได้เงินกินเปล่าจากผู้เช่าเมื่อครบกำหนดสัญญา ส่วนโจทก์มีรายได้เฉพาะการเก็บค่าเช่าเท่านั้นศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การที่จำเลยตกลงให้โจทก์มีสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องตลอดชีวิตของโจทก์ในลักษณะดังกล่าวก็เพื่อเป็นการตอบแทนที่โจทก์ยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลย ข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นข้อตกลงพิเศษอย่างสัญญาต่างตอบแทนก่อให้เกิดบุคคลสิทธิแก่โจทก์ในอันที่จะเรียกร้องให้จำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินนั้นและเมื่อได้มีการจดทะเบียนเช่นนั้นแล้ว การได้มาโดยนิติกรรมดังกล่าวซึ่งสิทธิเก็บกินอันเป็นทรัพย์สิทธิก็ย่อมบริบูรณ์ตามกฎหมายสมเจตนาของคู่กรณี สิทธิของโจทก์ตามนิติกรรมดังกล่าวนี้เป็นสิทธิเรียกร้องระหว่างโจทก์จำเลยซึ่งเป็นคู่กรณี ตราบใดที่จำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างยังมิได้โอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่บุคคลอื่นโจทก์ย่อมมีอำนาจฟ้องต่อศาลขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิเก็บกินได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามฟ้องแก่โจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(วุฒินันท์ สุขสว่าง-ระพินทร บรรจงศิลป-วิรัช ลิ้มวิชัย)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุเป็นที่เข้าใจกันว่าบุคคลสิทธิ คือ สิทธิที่สามารถบังคับเอากับตัวบุคคลที่เกี่ยวข้องหรือผูกพันกับนิติกรรมหรือนิติเหตุที่ก่อให้เกิดสิทธินั้นได้ ต่างกับทรัพยสิทธิซึ่งเป็นสิทธิเหนือทรัพย์ สามารถบังคับเอากับตัวทรัพย์หรือบุคคลที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์นั้นได้ และตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1298 บัญญัติว่า ทรัพยสิทธิจะก่อตั้งขึ้นได้เฉพาะกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น และตามมาตรา 1299 วรรคแรก บัญญัติไว้เป็นกรณีที่ได้ทรัพยสิทธิมาโดยนิติกรรม การได้มาจะบริบูรณ์ต่อเมื่อทำเป็นหนังสือและได้จดทะเบียนกับพนักงานเจ้าหน้าที่ ดังนั้นขณะทำนิติกรรมหากไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาซึ่งทรัพยสิทธิดังกล่าวย่อมไม่บริบูรณ์แต่ทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นไม่เสียไป เพราะหากภายหลังแต่อยู่ในระยะเวลาแห่งทรัพยสิทธินั้นมีการทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาซึ่งทรัพยสิทธินั้นก็บริบูรณ์ส่วนกรณีตามมาตรา 1299 วรรคสอง เป็นกรณีที่ได้ทรัพยสิทธิมาโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม แม้ยังไม่จดทะเบียนการได้มาก็ตามทรัพยสิทธิที่ได้มาก็หาถือว่าไม่บริบูรณ์ไม่เพียงแต่มิให้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอก ผู้ได้สิทธิมาโดยเสียค่าตอบแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนสิทธิโดยสุจริตแล้วเท่านั้น ดังนั้นผู้ที่ได้ทรัพยสิทธิมาในกรณีนี้จึงถือว่าได้มาโดยบริบูรณ์ตามผลของกฎหมายมีสิทธิเหนือทรัพย์นั้น อันอาจใช้สิทธิเพื่อให้รับรองหรือคุ้มครอง และบังคับผู้ที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์นั้น (หากมิใช่กรณีบุคคลภายนอกที่ต้องด้วยข้อยกเว้นตามมาตรา 1299 วรรคสอง) เพื่อให้บุคคลที่เกี่ยวข้องนั้นดำเนินการจดทะเบียนการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิดังกล่าวได้ ต่างกับการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิโดยนิติกรรมหากไม่ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นยังไม่บริบูรณ์ไม่อาจอ้างทรัพยสิทธินั้นต่อบุคคลใด ๆ ได้ อาจมีเพียงบุคคลสิทธิตามนิติกรรมนั้นเท่านั้นที่จะบังคับหรือเรียกร้องค่าเสียหายเอากับคู่กรณี หากมีการผิดข้อตกลงตามนิติกรรมนั้น กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกานี้ มีข้อน่าศึกษาอยู่ 2 ประการ คือ 1. คู่กรณีทำนิติกรรมให้สิทธิเก็บกินด้วยความวาจาและมีสัญญาต่างตอบแทนกันโดยไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และไม่มีข้อตกลงว่า ต่อไปภายภาคหน้าจะทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ซึ่งเป็นทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์แต่ผู้ได้ทรัพยสิทธิสามารถอาศัยสัญญาต่างตอบแทนดังกล่าวฟ้องคู่กรณีอีกฝ่ายจดทะเบียนเพื่อให้ทรัพยสิทธินี้บริบูรณ์ได้ 2. คดีนี้นิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิมิได้ทำเป็นหนังสือและโจทก์ฟ้องจำเลยให้จดทะเบียนทรัพยสิทธิเท่านั้น และศาลได้มีคำพิพากษาให้จำเลยไปจดทะเบียนมิฉะนั้นให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ดังนี้หากมีการบังคับตามคำพิพากษาถือว่าทรัพยสิทธิที่ได้มาบริบูรณ์แล้ว แม้มิได้ฟ้องบังคับให้ทำเป็นหนังสือ ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาของศาลฎีกาอย่างสูงผู้เขียนเห็นด้วยทั้งในเหตุและผลของคำพิพากษานี้ แต่เพียงเพื่อเสนอความเห็นอีกแนวทางหนึ่ง เพื่อประโยชน์ของการศึกษาในข้อกฎหมายเห็นว่าสิทธิเก็บกินจะเกิดได้แต่โดยนิติกรรมเท่านั้น และนิติกรรมการให้สิทธิเก็บกินนี้ จะมีค่าตอบแทนหรือไม่ก็ตาม ก็เป็นเรื่องก่อให้เกิดนิติกรรมให้สิทธิเก็บกินเท่านั้น เพราะหากไม่มีค่าตอบแทนแล้ว ก็อาจเป็นเรื่องการให้สิทธิเก็บกินโดยเสน่หาและแม้ผู้ให้สิทธิเก็บกินจะคำนึงถึงค่าตอบแทนที่ได้รับจากผู้ได้รับสิทธิเก็บกินก็ตาม และแม้จะมีข้อตกลงในนิติกรรมก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินมีข้อสัญญาต่างตอบแทนกันอย่างไรก็ตามนิติกรรมการได้มาซึ่งสิทธิเก็บกินนี้ ก็ยังอยู่ในหลักของนิติกรรมสัญญาทั่วไปกฎหมายหาได้บัญญัติเกี่ยวกับนิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินว่าจะต้องเป็นนิติกรรมระบุเฉพาะข้อตกลงให้สิทธิเก็บกินเท่านั้นไม่ ดังนี้นิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกิน ไม่ว่าจะมีค่าตอบแทนหรือไม่ หรือมีสัญญาต่างตอบแทนอื่นหรือไม่ ย่อมไม่อาจเปลี่ยนเจตนาหลักของคู่กรณีที่ประสงค์ทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินนี้ และกฎหมายมิได้บัญญัติแบบของนิติกรรมเช่นว่านี้ไว้ ดังนั้นแม้คู่กรณีผูกนิติสัมพันธ์กันด้วยวาจา นิติกรรมนั้นก็สมบูรณ์สามารถบังคับกันระหว่างคู่กรณีฐานเป็นบุคคลสิทธิได้ แต่หากนิติกรรมดังกล่าวไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ย่อมเป็นการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ส่วนผู้ที่ได้ทรัพยสิทธินี้มา ทั้งที่ยังไม่บริบูรณ์จะใช้สิทธิทางศาลเพื่อบังคับให้ทรัพยสิทธิบริบูรณ์ได้หรือไม่ เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 บัญญัติว่าบุคคลชอบที่จะเสนอคดีของตนต่อศาลส่วนแพ่งได้ ต่อเมื่อมีข้อโต้แย้งเกิดขึ้นเกี่ยวกับสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลตามกฎหมายแพ่ง หรือบุคคลใดจะต้องใช้สิทธิทางศาลแต่เมื่อนิติกรรมอันก่อให้เกิดทรัพยสิทธินี้หากคู่กรณีมิได้ผิดข้อสัญญาหรือข้อตกลงย่อมไม่อาจก่อให้เกิดข้อโต้แย้งได้ ส่วนจะฟ้องเพื่อขอให้จดทะเบียนเป็นทรัพยสิทธิได้หรือไม่นั้นเห็นว่า สิทธิดังกล่าวยังไม่บริบูรณ์จึงไม่อาจเสนอสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ดังกล่าวต่อศาลได้เว้นแต่กรณีที่นิติกรรมก่อให้เกิดทรัพยสิทธิดังกล่าว คู่กรณีแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งมีข้อตกลงว่าจะต้องทำเป็นหนังสือและจะต้องจดทะเบียนต่อเจ้าหน้าที่ และเมื่อคู่กรณีไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงย่อมเป็นข้อโต้แย้งที่อาจฟ้องเพื่อบังคับให้ปฏิบัติตามข้อตกลงดังกล่าวได้แต่หากไม่มีข้อตกลงดังกล่าวเมื่อทรัพยสิทธิยังไม่บริบูรณ์ย่อมไม่อาจร้องขอเพื่อให้รับรองคุ้มครองทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ได้ และทรัพยสิทธินี้จะก่อตั้งขึ้นได้ แต่ด้วยอาศัยอำนาจตามกฎหมายเท่านั้น และกรณีทรัพยสิทธิที่ก่อตั้งโดยนิติกรรมนิติกรรมนั้นต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้ให้เป็นทรัพยสิทธิ ดังนี้เมื่อก่อนนิติกรรมแล้วยังไม่บริบูรณ์เป็นทรัพยสิทธิย่อมไม่อาจใช้สิทธิทางศาลเพื่อดำเนินการให้ทรัพยสิทธิบริบูรณ์ได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 377/2536 แต่เป็นกรณีไม่มีสัญญาต่างตอบแทน) ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาแต่เดิมมา ซึ่งพอเทียบเคียงกับเรื่องนี้ได้ มีกรณีเรื่องสัญญาต่างตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า ซึ่งได้รวมนิติกรรมนอกเอกเทศสัญญาเข้ากับนิติกรรมในเอกเทศสัญญาไว้ด้วยกันแต่กรณีนี้ผู้เช่าจะต้องมีข้อตกลงกับผู้ให้เช่าว่า ผู้เช่าจะต้องจ่ายค่าตอบแทนเป็นกรณีพิเศษเพื่อประโยชน์ของอสังหาริมทรัพย์ที่เช่าก่อนทำสัญญาเช่า และค่าตอบแทนดังกล่าวมิใช่ส่วนหนึ่งของค่าเช่า การให้ค่าตอบแทนดังกล่าวเพื่อเจตนาจะได้ทำสัญญาเช่า ซึ่งค่าตอบแทนดังกล่าวต้องเป็นคุณแก่อสังหาริมทรัพย์ที่จะทำการเช่า ดังนี้เมื่อสัญญาดังกล่าวเกิดขึ้นโดยผู้เช่าได้ชำระค่าตอบแทนดังกล่าวไปแล้วจึงก่อให้เกิดสิทธิที่จะสงวนหรือรักษาไว้ตามข้อตกลงพิเศษดังกล่าว อันอาจเรียกร้องผู้ให้เช่าไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวได้ แต่กรณีดังกล่าวเห็นว่าสัญญาเช่าอสังหาริมทรัพย์ผู้เช่าจะต้องให้ค่าตอบแทนเพื่อได้ใช้ทรัพย์ที่เช่าซึ่งค่าตอบแทนนี้เรียกว่าค่าเช่า เพราะหากไม่มีค่าตอบแทนหรือค่าเช่า อาจเป็นเรื่องนิติกรรมก่อให้เกิดสิทธิอาศัยดังนั้นไม่ว่าค่าตอบแทนดังกล่าวจะพิเศษเพียงไร แต่เมื่อมีเจตนาให้เพื่อจะได้เช่า แต่ไม่เรียกว่าเป็นค่าเช่ากลับกลายเป็นค่าตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า ประกอบกับสัญญาดังกล่าวคือสัญญาเช่าซึ่งบัญญัติไว้ชัดเจนในเอกเทศสัญญา และตามความประสงค์ของคู่กรณี ดังนี้จะมีข้อตกลงพิเศษกันอย่างไรก็ตาม เจตนาหลักคือการทำสัญญาเช่าอสังหาริมทรัพย์ หากคู่กรณีประสงค์ที่ให้สัญญาเช่ามีผลผูกพันบุคคลอื่นในอนาคต ผู้ที่ต้องเสียสิทธิจึงจำต้องแสดงเจตนาในการทำนิติกรรมให้ปรากฏ เพื่อจะได้มีการดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ คือมีข้อตกลงว่าจะไม่ดำเนินการจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ แต่อย่างไรก็ตามการจดทะเบียนกรณีนี้มิใช่แบบของนิติกรรม ดังนั้นจึงอาจพิจารณาไปในทางที่ว่าสิทธิระหว่างคู่กรณีตามนิติกรรมสมบูรณ์แล้ว ผู้ที่ให้สิทธิมีหน้าที่ปฏิบัติตามนิติกรรมนั้น ดังนั้นผู้ที่ได้สิทธิจึงมีสิทธิที่จะฟ้องให้รับรองหรือคุ้มครองบังคับตามสิทธิดังกล่าวได้ แต่กรณีนี้สิทธิจะบังคับให้จดทะเบียนเพื่อให้ทรัพยสิทธิที่ได้มาบริบูรณ์ไม่ใช่สิทธิตามนิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิแต่เป็นสิทธิตามสัญญาตอบแทนพิเศษ และการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิที่จะมีได้แต่เฉพาะกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น ส่วนกรณีนิติกรรมต่างตอบแทนพิเศษนี้ไม่ปรากฏว่ามีกฎหมายรับรองไว้ให้เป็นทรัพยสิทธิเมื่อนิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิอันเป็นนิติกรรมหลักมิได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ยังถือว่าการได้มาไม่บริบูรณ์ไม่อาจฟ้องบังคับให้จดทะเบียนได้แล้วเหตุใดนิติกรรมอื่นซึ่งกฎหมายไม่ได้รับรองไว้จึงมีสิทธิฟ้องบังคับให้มีการจดทะเบียน เพื่อให้ทรัพยสิทธิสมบูรณ์ได้ อนึ่ง กรณีคดีนี้นิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิไม่ได้ทำเป็นหนังสือ แต่โจทก์ฟ้องขอเพียงให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินและศาลได้มีคำพิพากษาให้จดทะเบียน ปัญหาว่าทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นจะบริบูรณ์หรือไม่ จะเห็นได้ว่าตราบใดยังมิได้ทำเป็นหนังสือทรัพยสิทธิที่ได้มาโดยนิติกรรมย่อมยังไม่บริบูรณ์ และการทำเป็นหนังสือนี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 9 ได้บัญญัติว่าต้องมีลายมือชื่อฯ หากอาศัยคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาในการจดทะเบียนจะถือว่ามีลายมือชื่อของจำเลยอันถือเป็นหนังสือได้หรือไม่เพราะหากไม่ถือว่าทำเป็นหนังสือย่อมเป็นทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์จึงไม่อาจใช้ทรัพยสิทธิดังกล่าวเหนือทรัพย์นั้นต่อบุคคลอื่นใดได้แม้บุคคลภายนอกรู้หรือซื้ออสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมาในราคาต่ำก็ตาม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5560/2537 ดังนี้เมื่อมีสัญญาต่างตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า อันอาจฟ้องบังคับให้มีการจดทะเบียนได้และกรณีนี้มีสัญญาตอบแทนพิเศษเกี่ยวกับสิทธิเก็บกินซึ่งสามารถฟ้องเพื่อให้การจดทะเบียนได้ จึงเป็นข้อน่าศึกษาว่าจะมีกรณีอื่นใดอีกหรือไม่ที่มีสัญญาต่างตอบแทนพิเศษอันอาจใช้สิทธิทางศาลเพื่อให้บริบูรณ์ได้อีกหรือไม่ พิเชฐจันทรธวัชสันติหมายเหตุ: เป็นที่เข้าใจกันว่าบุคคลสิทธิ คือ สิทธิที่สามารถบังคับเอากับตัวบุคคลที่เกี่ยวข้องหรือผูกพันกับนิติกรรมหรือนิติเหตุที่ก่อให้เกิดสิทธินั้นได้ ต่างกับทรัพยสิทธิซึ่งเป็นสิทธิเหนือทรัพย์ สามารถบังคับเอากับตัวทรัพย์หรือบุคคลที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์นั้นได้ และตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1298 บัญญัติว่า ทรัพยสิทธิจะก่อตั้งขึ้นได้เฉพาะกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น และตามมาตรา 1299 วรรคแรก บัญญัติไว้เป็นกรณีที่ได้ทรัพยสิทธิมาโดยนิติกรรม การได้มาจะบริบูรณ์ต่อเมื่อทำเป็นหนังสือและได้จดทะเบียนกับพนักงานเจ้าหน้าที่ ดังนั้นขณะทำนิติกรรมหากไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาซึ่งทรัพยสิทธิดังกล่าวย่อมไม่บริบูรณ์แต่ทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นไม่เสียไป เพราะหากภายหลังแต่อยู่ในระยะเวลาแห่งทรัพยสิทธินั้นมีการทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การได้มาซึ่งทรัพยสิทธินั้นก็บริบูรณ์ส่วนกรณีตามมาตรา 1299 วรรคสอง เป็นกรณีที่ได้ทรัพยสิทธิมาโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรม แม้ยังไม่จดทะเบียนการได้มาก็ตามทรัพยสิทธิที่ได้มาก็หาถือว่าไม่บริบูรณ์ไม่เพียงแต่มิให้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอก ผู้ได้สิทธิมาโดยเสียค่าตอบแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนสิทธิโดยสุจริตแล้วเท่านั้น ดังนั้นผู้ที่ได้ทรัพยสิทธิมาในกรณีนี้จึงถือว่าได้มาโดยบริบูรณ์ตามผลของกฎหมายมีสิทธิเหนือทรัพย์นั้น อันอาจใช้สิทธิเพื่อให้รับรองหรือคุ้มครอง และบังคับผู้ที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์นั้น (หากมิใช่กรณีบุคคลภายนอกที่ต้องด้วยข้อยกเว้นตามมาตรา 1299 วรรคสอง) เพื่อให้บุคคลที่เกี่ยวข้องนั้นดำเนินการจดทะเบียนการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิดังกล่าวได้ ต่างกับการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิโดยนิติกรรมหากไม่ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นยังไม่บริบูรณ์ไม่อาจอ้างทรัพยสิทธินั้นต่อบุคคลใด ๆ ได้ อาจมีเพียงบุคคลสิทธิตามนิติกรรมนั้นเท่านั้นที่จะบังคับหรือเรียกร้องค่าเสียหายเอากับคู่กรณี หากมีการผิดข้อตกลงตามนิติกรรมนั้น กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกานี้ มีข้อน่าศึกษาอยู่ 2 ประการ คือ 1. คู่กรณีทำนิติกรรมให้สิทธิเก็บกินด้วยความวาจาและมีสัญญาต่างตอบแทนกันโดยไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ และไม่มีข้อตกลงว่า ต่อไปภายภาคหน้าจะทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ซึ่งเป็นทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์แต่ผู้ได้ทรัพยสิทธิสามารถอาศัยสัญญาต่างตอบแทนดังกล่าวฟ้องคู่กรณีอีกฝ่ายจดทะเบียนเพื่อให้ทรัพยสิทธินี้บริบูรณ์ได้ 2. คดีนี้นิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิมิได้ทำเป็นหนังสือและโจทก์ฟ้องจำเลยให้จดทะเบียนทรัพยสิทธิเท่านั้น และศาลได้มีคำพิพากษาให้จำเลยไปจดทะเบียนมิฉะนั้นให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา ดังนี้หากมีการบังคับตามคำพิพากษาถือว่าทรัพยสิทธิที่ได้มาบริบูรณ์แล้ว แม้มิได้ฟ้องบังคับให้ทำเป็นหนังสือ ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาของศาลฎีกาอย่างสูงผู้เขียนเห็นด้วยทั้งในเหตุและผลของคำพิพากษานี้ แต่เพียงเพื่อเสนอความเห็นอีกแนวทางหนึ่ง เพื่อประโยชน์ของการศึกษาในข้อกฎหมายเห็นว่าสิทธิเก็บกินจะเกิดได้แต่โดยนิติกรรมเท่านั้น และนิติกรรมการให้สิทธิเก็บกินนี้ จะมีค่าตอบแทนหรือไม่ก็ตาม ก็เป็นเรื่องก่อให้เกิดนิติกรรมให้สิทธิเก็บกินเท่านั้น เพราะหากไม่มีค่าตอบแทนแล้ว ก็อาจเป็นเรื่องการให้สิทธิเก็บกินโดยเสน่หาและแม้ผู้ให้สิทธิเก็บกินจะคำนึงถึงค่าตอบแทนที่ได้รับจากผู้ได้รับสิทธิเก็บกินก็ตาม และแม้จะมีข้อตกลงในนิติกรรมก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินมีข้อสัญญาต่างตอบแทนกันอย่างไรก็ตามนิติกรรมการได้มาซึ่งสิทธิเก็บกินนี้ ก็ยังอยู่ในหลักของนิติกรรมสัญญาทั่วไปกฎหมายหาได้บัญญัติเกี่ยวกับนิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินว่าจะต้องเป็นนิติกรรมระบุเฉพาะข้อตกลงให้สิทธิเก็บกินเท่านั้นไม่ ดังนี้นิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกิน ไม่ว่าจะมีค่าตอบแทนหรือไม่ หรือมีสัญญาต่างตอบแทนอื่นหรือไม่ ย่อมไม่อาจเปลี่ยนเจตนาหลักของคู่กรณีที่ประสงค์ทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเก็บกินนี้ และกฎหมายมิได้บัญญัติแบบของนิติกรรมเช่นว่านี้ไว้ ดังนั้นแม้คู่กรณีผูกนิติสัมพันธ์กันด้วยวาจา นิติกรรมนั้นก็สมบูรณ์สามารถบังคับกันระหว่างคู่กรณีฐานเป็นบุคคลสิทธิได้ แต่หากนิติกรรมดังกล่าวไม่ได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน ย่อมเป็นการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ส่วนผู้ที่ได้ทรัพยสิทธินี้มา ทั้งที่ยังไม่บริบูรณ์จะใช้สิทธิทางศาลเพื่อบังคับให้ทรัพยสิทธิบริบูรณ์ได้หรือไม่ เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 บัญญัติว่าบุคคลชอบที่จะเสนอคดีของตนต่อศาลส่วนแพ่งได้ ต่อเมื่อมีข้อโต้แย้งเกิดขึ้นเกี่ยวกับสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลตามกฎหมายแพ่ง หรือบุคคลใดจะต้องใช้สิทธิทางศาลแต่เมื่อนิติกรรมอันก่อให้เกิดทรัพยสิทธินี้หากคู่กรณีมิได้ผิดข้อสัญญาหรือข้อตกลงย่อมไม่อาจก่อให้เกิดข้อโต้แย้งได้ ส่วนจะฟ้องเพื่อขอให้จดทะเบียนเป็นทรัพยสิทธิได้หรือไม่นั้นเห็นว่า สิทธิดังกล่าวยังไม่บริบูรณ์จึงไม่อาจเสนอสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ดังกล่าวต่อศาลได้เว้นแต่กรณีที่นิติกรรมก่อให้เกิดทรัพยสิทธิดังกล่าว คู่กรณีแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งมีข้อตกลงว่าจะต้องทำเป็นหนังสือและจะต้องจดทะเบียนต่อเจ้าหน้าที่ และเมื่อคู่กรณีไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงย่อมเป็นข้อโต้แย้งที่อาจฟ้องเพื่อบังคับให้ปฏิบัติตามข้อตกลงดังกล่าวได้แต่หากไม่มีข้อตกลงดังกล่าวเมื่อทรัพยสิทธิยังไม่บริบูรณ์ย่อมไม่อาจร้องขอเพื่อให้รับรองคุ้มครองทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์ได้ และทรัพยสิทธินี้จะก่อตั้งขึ้นได้ แต่ด้วยอาศัยอำนาจตามกฎหมายเท่านั้น และกรณีทรัพยสิทธิที่ก่อตั้งโดยนิติกรรมนิติกรรมนั้นต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้ให้เป็นทรัพยสิทธิ ดังนี้เมื่อก่อนนิติกรรมแล้วยังไม่บริบูรณ์เป็นทรัพยสิทธิย่อมไม่อาจใช้สิทธิทางศาลเพื่อดำเนินการให้ทรัพยสิทธิบริบูรณ์ได้(คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 377/2536 แต่เป็นกรณีไม่มีสัญญาต่างตอบแทน) ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาแต่เดิมมา ซึ่งพอเทียบเคียงกับเรื่องนี้ได้ มีกรณีเรื่องสัญญาต่างตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า ซึ่งได้รวมนิติกรรมนอกเอกเทศสัญญาเข้ากับนิติกรรมในเอกเทศสัญญาไว้ด้วยกันแต่กรณีนี้ผู้เช่าจะต้องมีข้อตกลงกับผู้ให้เช่าว่า ผู้เช่าจะต้องจ่ายค่าตอบแทนเป็นกรณีพิเศษเพื่อประโยชน์ของอสังหาริมทรัพย์ที่เช่าก่อนทำสัญญาเช่า และค่าตอบแทนดังกล่าวมิใช่ส่วนหนึ่งของค่าเช่า การให้ค่าตอบแทนดังกล่าวเพื่อเจตนาจะได้ทำสัญญาเช่า ซึ่งค่าตอบแทนดังกล่าวต้องเป็นคุณแก่อสังหาริมทรัพย์ที่จะทำการเช่า ดังนี้เมื่อสัญญาดังกล่าวเกิดขึ้นโดยผู้เช่าได้ชำระค่าตอบแทนดังกล่าวไปแล้วจึงก่อให้เกิดสิทธิที่จะสงวนหรือรักษาไว้ตามข้อตกลงพิเศษดังกล่าว อันอาจเรียกร้องผู้ให้เช่าไปจดทะเบียนสิทธิดังกล่าวได้ แต่กรณีดังกล่าวเห็นว่าสัญญาเช่าอสังหาริมทรัพย์ผู้เช่าจะต้องให้ค่าตอบแทนเพื่อได้ใช้ทรัพย์ที่เช่าซึ่งค่าตอบแทนนี้เรียกว่าค่าเช่า เพราะหากไม่มีค่าตอบแทนหรือค่าเช่า อาจเป็นเรื่องนิติกรรมก่อให้เกิดสิทธิอาศัยดังนั้นไม่ว่าค่าตอบแทนดังกล่าวจะพิเศษเพียงไร แต่เมื่อมีเจตนาให้เพื่อจะได้เช่า แต่ไม่เรียกว่าเป็นค่าเช่ากลับกลายเป็นค่าตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า ประกอบกับสัญญาดังกล่าวคือสัญญาเช่าซึ่งบัญญัติไว้ชัดเจนในเอกเทศสัญญา และตามความประสงค์ของคู่กรณี ดังนี้จะมีข้อตกลงพิเศษกันอย่างไรก็ตาม เจตนาหลักคือการทำสัญญาเช่าอสังหาริมทรัพย์ หากคู่กรณีประสงค์ที่ให้สัญญาเช่ามีผลผูกพันบุคคลอื่นในอนาคต ผู้ที่ต้องเสียสิทธิจึงจำต้องแสดงเจตนาในการทำนิติกรรมให้ปรากฏ เพื่อจะได้มีการดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ คือมีข้อตกลงว่าจะไม่ดำเนินการจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ แต่อย่างไรก็ตามการจดทะเบียนกรณีนี้มิใช่แบบของนิติกรรม ดังนั้นจึงอาจพิจารณาไปในทางที่ว่าสิทธิระหว่างคู่กรณีตามนิติกรรมสมบูรณ์แล้ว ผู้ที่ให้สิทธิมีหน้าที่ปฏิบัติตามนิติกรรมนั้น ดังนั้นผู้ที่ได้สิทธิจึงมีสิทธิที่จะฟ้องให้รับรองหรือคุ้มครองบังคับตามสิทธิดังกล่าวได้ แต่กรณีนี้สิทธิจะบังคับให้จดทะเบียนเพื่อให้ทรัพยสิทธิที่ได้มาบริบูรณ์ไม่ใช่สิทธิตามนิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิแต่เป็นสิทธิตามสัญญาตอบแทนพิเศษ และการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิที่จะมีได้แต่เฉพาะกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น ส่วนกรณีนิติกรรมต่างตอบแทนพิเศษนี้ไม่ปรากฏว่ามีกฎหมายรับรองไว้ให้เป็นทรัพยสิทธิเมื่อนิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิอันเป็นนิติกรรมหลักมิได้ทำเป็นหนังสือและไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ยังถือว่าการได้มาไม่บริบูรณ์ไม่อาจฟ้องบังคับให้จดทะเบียนได้แล้วเหตุใดนิติกรรมอื่นซึ่งกฎหมายไม่ได้รับรองไว้จึงมีสิทธิฟ้องบังคับให้มีการจดทะเบียน เพื่อให้ทรัพยสิทธิสมบูรณ์ได้ อนึ่ง กรณีคดีนี้นิติกรรมการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิไม่ได้ทำเป็นหนังสือ แต่โจทก์ฟ้องขอเพียงให้จำเลยจดทะเบียนสิทธิเก็บกินและศาลได้มีคำพิพากษาให้จดทะเบียน ปัญหาว่าทรัพยสิทธิที่ได้มานั้นจะบริบูรณ์หรือไม่ จะเห็นได้ว่าตราบใดยังมิได้ทำเป็นหนังสือทรัพยสิทธิที่ได้มาโดยนิติกรรมย่อมยังไม่บริบูรณ์ และการทำเป็นหนังสือนี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 9 ได้บัญญัติว่าต้องมีลายมือชื่อฯ หากอาศัยคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาในการจดทะเบียนจะถือว่ามีลายมือชื่อของจำเลยอันถือเป็นหนังสือได้หรือไม่เพราะหากไม่ถือว่าทำเป็นหนังสือย่อมเป็นทรัพยสิทธิที่ยังไม่บริบูรณ์จึงไม่อาจใช้ทรัพยสิทธิดังกล่าวเหนือทรัพย์นั้นต่อบุคคลอื่นใดได้แม้บุคคลภายนอกรู้หรือซื้ออสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมาในราคาต่ำก็ตาม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5560/2537 ดังนี้เมื่อมีสัญญาต่างตอบแทนพิเศษยิ่งกว่าการเช่า อันอาจฟ้องบังคับให้มีการจดทะเบียนได้และกรณีนี้มีสัญญาตอบแทนพิเศษเกี่ยวกับสิทธิเก็บกินซึ่งสามารถฟ้องเพื่อให้การจดทะเบียนได้ จึงเป็นข้อน่าศึกษาว่าจะมีกรณีอื่นใดอีกหรือไม่ที่มีสัญญาต่างตอบแทนพิเศษอันอาจใช้สิทธิทางศาลเพื่อให้บริบูรณ์ได้อีกหรือไม่ พิเชฐจันทรธวัชสันติ