คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533หลักกฎหมาย: โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่งมีทางน้ำเก่าดั้งเดิม ใช้มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนด หน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตรลึก 50 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านถึงตรงจุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่าย แต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคา บ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลยบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ โดยมีทางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม ดังนี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1401.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่197 หมู่ 3 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินก็ใช้ระบายน้ำในบ้านของโจทก์และที่ไหลมาจากถนนสายตราด-แหลมงอบเรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี โจทก์จึงได้ภาระจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว ต่อมาเมื่อประมาณเดือนพฤษภาคม 2526 จำเลยทั้งสองได้ซ่อมร่องน้ำทำกำแพงคอนกรีต ฐานกำแพงล้ำเข้ามาในทางระบายน้ำเป็นเหตุให้ร่องน้ำแคบลงน้ำไหลผ่านไม่สะดวก ระหว่างเวลาดังกล่าวถึงเดือนตุลาคม 2526 ซึ่งเป็นฤดูฝนน้ำได้ไหลท่วมสินค้าของโจทก์ภายในบ้านเสียหาย รวมเป็นเงิน 20,000 บาท จึงขอบังคับใหัจำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13เซนติเมตร ยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภาระจำยอมและให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภาระจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว จำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ค่าเสียหายไม่เป็นความจริง เมื่อ 5-6 ปีมานี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยเป็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตรและด้านต่อมากว้างประมาณ 1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ5 เซนติเมตร ยาวประมาณ 2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้วจำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภาระจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 13426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภาระจำยอมของโจทก์ ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 2,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 1,000บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ชำระแทนเท่าที่โจทก์ชนะคดี คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยได้ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปท้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพภ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปีที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนด จากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่ายแล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภาระจำยอมที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลักโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอม..."พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นาง พัลลภา เรืองรัตนชัยโจทก์นาย เหล็ง จีระขจรชัย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่งมีทางน้ำเก่าดั้งเดิม ใช้มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนด หน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตรลึก 50 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านถึงตรงจุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่าย แต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคา บ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลยบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ โดยมีทางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม ดังนี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1401.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่197 หมู่ 3 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินก็ใช้ระบายน้ำในบ้านของโจทก์และที่ไหลมาจากถนนสายตราด-แหลมงอบเรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี โจทก์จึงได้ภาระจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว ต่อมาเมื่อประมาณเดือนพฤษภาคม 2526 จำเลยทั้งสองได้ซ่อมร่องน้ำทำกำแพงคอนกรีต ฐานกำแพงล้ำเข้ามาในทางระบายน้ำเป็นเหตุให้ร่องน้ำแคบลงน้ำไหลผ่านไม่สะดวก ระหว่างเวลาดังกล่าวถึงเดือนตุลาคม 2526 ซึ่งเป็นฤดูฝนน้ำได้ไหลท่วมสินค้าของโจทก์ภายในบ้านเสียหาย รวมเป็นเงิน 20,000 บาท จึงขอบังคับใหัจำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13เซนติเมตร ยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภาระจำยอมและให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภาระจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว จำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ค่าเสียหายไม่เป็นความจริง เมื่อ 5-6 ปีมานี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยเป็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตรและด้านต่อมากว้างประมาณ 1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ5 เซนติเมตร ยาวประมาณ 2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้วจำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภาระจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 13426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภาระจำยอมของโจทก์ ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 2,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 1,000บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ชำระแทนเท่าที่โจทก์ชนะคดี คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยได้ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปท้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพภ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปีที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนด จากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่ายแล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภาระจำยอมที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลักโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอม..."พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่197 หมู่ 3 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินก็ใช้ระบายน้ำในบ้านของโจทก์และที่ไหลมาจากถนนสายตราด-แหลมงอบเรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี โจทก์จึงได้ภาระจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว ต่อมาเมื่อประมาณเดือนพฤษภาคม 2526 จำเลยทั้งสองได้ซ่อมร่องน้ำทำกำแพงคอนกรีต ฐานกำแพงล้ำเข้ามาในทางระบายน้ำเป็นเหตุให้ร่องน้ำแคบลงน้ำไหลผ่านไม่สะดวก ระหว่างเวลาดังกล่าวถึงเดือนตุลาคม 2526 ซึ่งเป็นฤดูฝนน้ำได้ไหลท่วมสินค้าของโจทก์ภายในบ้านเสียหาย รวมเป็นเงิน 20,000 บาท จึงขอบังคับใหัจำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13เซนติเมตร ยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภาระจำยอมและให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภาระจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว จำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ค่าเสียหายไม่เป็นความจริง เมื่อ 5-6 ปีมานี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยเป็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตรและด้านต่อมากว้างประมาณ 1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ5 เซนติเมตร ยาวประมาณ 2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้วจำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภาระจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 13426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภาระจำยอมของโจทก์ ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 2,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 1,000บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ชำระแทนเท่าที่โจทก์ชนะคดี คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยได้ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปท้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพภ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปีที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนด จากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่ายแล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภาระจำยอมที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลักโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอม..."พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นาง พัลลภา เรืองรัตนชัยโจทก์นาย เหล็ง จีระขจรชัย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่งมีทางน้ำเก่าดั้งเดิม ใช้มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนด หน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตรลึก 50 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านถึงตรงจุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่าย แต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคา บ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลยบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ โดยมีทางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม ดังนี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1401.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่197 หมู่ 3 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินก็ใช้ระบายน้ำในบ้านของโจทก์และที่ไหลมาจากถนนสายตราด-แหลมงอบเรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี โจทก์จึงได้ภาระจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว ต่อมาเมื่อประมาณเดือนพฤษภาคม 2526 จำเลยทั้งสองได้ซ่อมร่องน้ำทำกำแพงคอนกรีต ฐานกำแพงล้ำเข้ามาในทางระบายน้ำเป็นเหตุให้ร่องน้ำแคบลงน้ำไหลผ่านไม่สะดวก ระหว่างเวลาดังกล่าวถึงเดือนตุลาคม 2526 ซึ่งเป็นฤดูฝนน้ำได้ไหลท่วมสินค้าของโจทก์ภายในบ้านเสียหาย รวมเป็นเงิน 20,000 บาท จึงขอบังคับใหัจำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13เซนติเมตร ยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภาระจำยอมและให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภาระจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว จำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย ค่าเสียหายไม่เป็นความจริง เมื่อ 5-6 ปีมานี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยเป็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตรและด้านต่อมากว้างประมาณ 1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ5 เซนติเมตร ยาวประมาณ 2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหายขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้วจำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภาระจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 13426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภาระจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภาระจำยอมของโจทก์ ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 2,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ และให้ร่วมกันชำระค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 1,000บาท สำหรับค่าขึ้นศาลให้ชำระแทนเท่าที่โจทก์ชนะคดี คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยได้ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปท้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพภ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปีที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนด จากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่ายแล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภาระจำยอมที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภาระจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลักโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภาระจำยอม..."พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ