คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4112/2552หลักกฎหมาย: ตามบทบัญญัติของ ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความต่อศาล แต่ทางพิจารณาของโจทก์ได้ความว่า ในวันนัดสืบพยานโจทก์วันที่ 22 มิถุนายน 2547 โจทก์ได้ขอหมายเรียกพยานปากเด็กหญิง ป. เป็นพยานเบิกความต่อศาลด้วย แต่ไม่ได้ตัวมาศาล โดยไม่ปรากฏว่าเป็นเพราะเหตุใด ทั้งในรายงานกระบวนพิจารณาก็ไม่ได้ระบุรายละเอียดถึงเหตุผลที่พยานปากดังกล่าวไม่มาเบิกความต่อศาลเช่นกัน แม้จะปรากฏในฎีกาของโจทก์ถึงสาเหตุการไม่ได้ตัวมาเบิกความเพราะเกิดความกลัว โดยยืนยันว่าโจทก์ได้แถลงถึงสาเหตุดังกล่าวให้ศาลทราบแล้ว ซึ่งถ้าหากเป็นจริงดังฎีกาของโจทก์แล้วก็ไม่มีเหตุผลใดที่ศาลชั้นต้นจะไม่จดรายละเอียดคำแถลงของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา ข้ออ้างของโจทก์ดังระบุในฎีกาไม่อาจรับฟังได้ ดังนั้น กรณีที่ไม่ได้ตัวเด็กหญิง ป. มาเบิกความ ไม่ได้เป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่จะให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานนั้นในชั้นพิจารณาของศาลได้ ส่วนพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ซึ่งมี จ. ที่ทราบเหตุการณ์จากเด็กหญิง ป. และร้อยตำรวจเอก ท. พนักงานสอบสวนผู้สอบปากคำซึ่งต่างเบิกความยืนยันเหตุการณ์ที่ทราบจากเด็กหญิง ป. ประกอบคำให้การในชั้นสอบสวนของเด็กหญิง ป. ตามบันทึกคำให้การ ล้วนเป็นเพียงพยานบอกเล่า ซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง และไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังแต่อย่างใดโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนหลังเที่ยง ถึงวันที่ 6 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงต่อเนื่องกัน จำเลยกับพวกได้ร่วมกันพรากเด็กหญิงเปียทิพย์ อายุยังไม่เกินสิบห้าปี ไปเสียจากนายจิระ ผู้ปกครอง โดยปราศจากเหตุอันสมควร ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 83 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 จำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ ที่โจทก์ฎีกาว่า แม้โจทก์ไม่สามารถนำตัวเด็กหญิงเปียทิพย์ มาเบิกความต่อศาลได้ก็ตาม แต่โจทก์ได้อ้างส่งแถบบันทึกภาพ (วิดีโอ) คำให้การชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ไว้ต่อศาลแทนการสืบพยานในชั้นพิจารณาแล้วซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การดังกล่าวเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาล เห็นว่า ตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความต่อศาล แต่ทางพิจารณาของโจทก์ได้ความว่า ในวันนัดสืบพยานโจทก์วันที่ 22 มิถุนายน 2547 โจทก์ได้ขอหมายเรียกพยานปากเด็กหญิงเปียทิพย์เป็นพยานเบิกความต่อศาลด้วย แต่ไม่ได้ตัวมา โดยไม่ปรากฏว่าเป็นเพราะเหตุใด ทั้งในรายงานกระบวนพิจารณาก็ไม่ได้ระบุรายละเอียดถึงเหตุผลที่พยานปากดังกล่าวไม่มาเบิกความต่อศาลเช่นกัน แม้จะปรากฏในฎีกาของโจทก์ถึงสาเหตุการไม่ได้ตัวมาเบิกความเพราะเกิดความกลัว โดยยืนยันว่าโจทก์ได้แถลงถึงสาเหตุดังกล่าวให้ศาลทราบ ซึ่งถ้าหากเป็นจริงดังฎีกาของโจทก์แล้วก็ไม่มีเหตุผลใดที่ศาลชั้นต้นจะไม่จดรายละเอียดคำแถลงของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาข้ออ้างของโจทก์ดังระบุในฎีกาไม่อาจรับฟังได้ ดังนั้น กรณีที่ไม่ได้ตัวเด็กหญิงเปียทิพย์มาเบิกความ ไม่ได้เป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่จะให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานนั้นในชั้นพิจารณาของศาลได้ ส่วนพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ซึ่งมีนายจิระ ที่ทราบเหตุการณ์จากเด็กหญิงเปียทิพย์และร้อยตำรวจเอกทรงพล พนักงานสอบสวนผู้สอบปากคำซึ่งต่างเบิกความยืนยันเหตุการณ์ที่ทราบจากเด็กหญิงเปียทิพย์ประกอบคำให้การในชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ตามบันทึกคำให้การ ล้วนเป็นเพียงพยานบอกเล่า ซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง และไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังแต่อย่างใด เมื่อจำเลยให้การปฏิเสธมาโดยตลอด พยานหลักฐานของโจทก์ไม่เพียงพอให้รับฟังว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4112/2552พนักงานอัยการจังหวัดนนทบุรีโจทก์นายอนุรัตน์หรือปาน จารุมะกรจำเลย ป.วิ.อ. ม. 172 ตรี วรรคท้าย, ม. 226/3ตามบทบัญญัติของ ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความต่อศาล แต่ทางพิจารณาของโจทก์ได้ความว่า ในวันนัดสืบพยานโจทก์วันที่ 22 มิถุนายน 2547 โจทก์ได้ขอหมายเรียกพยานปากเด็กหญิง ป. เป็นพยานเบิกความต่อศาลด้วย แต่ไม่ได้ตัวมาศาล โดยไม่ปรากฏว่าเป็นเพราะเหตุใด ทั้งในรายงานกระบวนพิจารณาก็ไม่ได้ระบุรายละเอียดถึงเหตุผลที่พยานปากดังกล่าวไม่มาเบิกความต่อศาลเช่นกัน แม้จะปรากฏในฎีกาของโจทก์ถึงสาเหตุการไม่ได้ตัวมาเบิกความเพราะเกิดความกลัว โดยยืนยันว่าโจทก์ได้แถลงถึงสาเหตุดังกล่าวให้ศาลทราบแล้ว ซึ่งถ้าหากเป็นจริงดังฎีกาของโจทก์แล้วก็ไม่มีเหตุผลใดที่ศาลชั้นต้นจะไม่จดรายละเอียดคำแถลงของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา ข้ออ้างของโจทก์ดังระบุในฎีกาไม่อาจรับฟังได้ ดังนั้น กรณีที่ไม่ได้ตัวเด็กหญิง ป. มาเบิกความ ไม่ได้เป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่จะให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานนั้นในชั้นพิจารณาของศาลได้ ส่วนพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ซึ่งมี จ. ที่ทราบเหตุการณ์จากเด็กหญิง ป. และร้อยตำรวจเอก ท. พนักงานสอบสวนผู้สอบปากคำซึ่งต่างเบิกความยืนยันเหตุการณ์ที่ทราบจากเด็กหญิง ป. ประกอบคำให้การในชั้นสอบสวนของเด็กหญิง ป. ตามบันทึกคำให้การ ล้วนเป็นเพียงพยานบอกเล่า ซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง และไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังแต่อย่างใดโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนหลังเที่ยง ถึงวันที่ 6 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงต่อเนื่องกัน จำเลยกับพวกได้ร่วมกันพรากเด็กหญิงเปียทิพย์ อายุยังไม่เกินสิบห้าปี ไปเสียจากนายจิระ ผู้ปกครอง โดยปราศจากเหตุอันสมควร ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 83 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 จำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ ที่โจทก์ฎีกาว่า แม้โจทก์ไม่สามารถนำตัวเด็กหญิงเปียทิพย์ มาเบิกความต่อศาลได้ก็ตาม แต่โจทก์ได้อ้างส่งแถบบันทึกภาพ (วิดีโอ) คำให้การชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ไว้ต่อศาลแทนการสืบพยานในชั้นพิจารณาแล้วซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การดังกล่าวเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาล เห็นว่า ตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความต่อศาล แต่ทางพิจารณาของโจทก์ได้ความว่า ในวันนัดสืบพยานโจทก์วันที่ 22 มิถุนายน 2547 โจทก์ได้ขอหมายเรียกพยานปากเด็กหญิงเปียทิพย์เป็นพยานเบิกความต่อศาลด้วย แต่ไม่ได้ตัวมา โดยไม่ปรากฏว่าเป็นเพราะเหตุใด ทั้งในรายงานกระบวนพิจารณาก็ไม่ได้ระบุรายละเอียดถึงเหตุผลที่พยานปากดังกล่าวไม่มาเบิกความต่อศาลเช่นกัน แม้จะปรากฏในฎีกาของโจทก์ถึงสาเหตุการไม่ได้ตัวมาเบิกความเพราะเกิดความกลัว โดยยืนยันว่าโจทก์ได้แถลงถึงสาเหตุดังกล่าวให้ศาลทราบ ซึ่งถ้าหากเป็นจริงดังฎีกาของโจทก์แล้วก็ไม่มีเหตุผลใดที่ศาลชั้นต้นจะไม่จดรายละเอียดคำแถลงของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาข้ออ้างของโจทก์ดังระบุในฎีกาไม่อาจรับฟังได้ ดังนั้น กรณีที่ไม่ได้ตัวเด็กหญิงเปียทิพย์มาเบิกความ ไม่ได้เป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่จะให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานนั้นในชั้นพิจารณาของศาลได้ ส่วนพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ซึ่งมีนายจิระ ที่ทราบเหตุการณ์จากเด็กหญิงเปียทิพย์และร้อยตำรวจเอกทรงพล พนักงานสอบสวนผู้สอบปากคำซึ่งต่างเบิกความยืนยันเหตุการณ์ที่ทราบจากเด็กหญิงเปียทิพย์ประกอบคำให้การในชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ตามบันทึกคำให้การ ล้วนเป็นเพียงพยานบอกเล่า ซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง และไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังแต่อย่างใด เมื่อจำเลยให้การปฏิเสธมาโดยตลอด พยานหลักฐานของโจทก์ไม่เพียงพอให้รับฟังว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" พิพากษายืน(ประพันธ์ ทรัพย์แสง-มนตรี ศรีเอี่ยมสะอาด-วีระวัฒน์ ปวราจารย์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้วินิจฉัยข้อกฎหมาย 2 ประการ ประการแรกคือการวินิจฉัยหลักกฎหมายในเรื่องการรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การพยานแทนการเบิกความของพยานในชั้นศาลเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลในกรณีที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความตามวรรคหนึ่ง เพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ซึ่งตามคำพิพากษาฎีกานี้เป็นการใช้ดุลพินิจตามบทบัญญัติดังกล่าวว่า กรณีข้อเท็จจริงในเรื่องนี้ยังไม่พอที่จะฟังว่าการที่ไม่ได้ตัวพยานนั้นมาเบิกความที่ศาลเป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง แต่ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยในประการต่อไปว่า คำให้การชั้นสอบสวนของเด็กหญิง ป. ตามบันทึกคำให้การและตามที่ปรากฏในสื่อภาพและเสียงเป็นพยานบอกเล่าตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง ซึ่งถูกต้องแล้ว แต่ที่วินิจฉัยต่อไปว่าไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังได้นั้นเป็นเรื่องที่ควรจะต้องพิจารณาอย่างยิ่งเพราะการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายตาม พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 28) ซึ่งมีบทบัญญัติกำหนดข้อยกเว้นการรับฟังพยานบอกเล่าไว้อย่างกว้างขวาง ดังนี้ "มาตรา 226/3... ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่า เว้นแต่ (1) ตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้นน่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ หรือ (2) มีเหตุจำเป็นเนื่องจากไม่สามารถนำบุคคลซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นได้ยิน หรือทราบข้อความเกี่ยวในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น" จะเห็นได้ว่า บทตัดพยานบอกเล่านั้นมิใช่เป็นบทตัดพยานหลักฐานโดยเด็ดขาดซึ่งเป็นไปตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาเดิมที่ศาลใช้ดุลพินิจรับฟังพยานบอกเล่าโดยเฉพาะอย่างยิ่งพยานบอกเล่าที่เป็นคำให้การชั้นสอบสวน ดังนั้น เมื่อมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่แก้ไขเพิ่มเติมใหม่ให้ชัดเจนว่าบทตัดพยานหลักฐานที่เป็นพยานบอกเล่านั้นไม่เด็ดขาด มีข้อยกเว้นที่อาจเป็นหลักให้ศาลใช้ดุลพินิจถึง 2 ข้อคือ หลักความน่าเชื่อถือของพยานบอกเล่าตาม (1) และหลักจำเป็นที่จะต้องรับฟังพยานบอกเล่าตาม (2) การที่จะไปด่วนสรุปว่าถ้าเป็นพยานบอกเล่าในลักษณะของคำให้การชั้นสอบสวนแล้วต้องห้ามมิให้รับฟังโดยไม่มีข้อยกเว้น นอกจากจะกลับหลักแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วางบรรทัดฐานว่า ศาลรับฟังคำให้การชั้นสอบสวนในฐานะข้อยกเว้นของพยานบอกเล่าแล้ว ซึ่งน่าจะเป็นการขัดกับเจตนารมณ์ของการเพิ่มเติมหลักกฎหมายเรื่องพยานบอกเล่าใน ป.วิ.อ. มาตรา 226/3 อีกด้วย อีกทั้งจะนำปัญหาที่ให้ต้องพิจารณาว่า ถ้าศาลไม่ยอมรับฟังคำให้การชั้นสอบสวน ซึ่งมีกระบวนการที่เคร่งครัดในการสอบปากคำพยานดังที่บัญญัติไว้ใน ป.วิ.อ. กระบวนการสอบปากคำดังกล่าวก็อาจต้องมีการทบทวนว่ายังจำเป็นอีกหรือไม่ ผู้หมายเหตุจึงเห็นว่าหากบทบัญญัติของกฎหมายที่เพิ่มเติมใหม่ในเรื่องพยานบอกเล่ามีปัญหาของการตีความที่น่าจะขัดแย้งกับบรรทัดฐานของคำพิพากษาศาลฎีกาเดิม และเกิดข้อสงสัยถึงความชอบธรรมในกระบวนการสอบปากคำของพยานในชั้นสอบสวนซึ่งไม่อาจใช้ในชั้นศาลได้ ก็ควรที่จะมีการสร้างความชัดเจนของหลักกฎหมายในเรื่องนี้ ไม่ว่าโดยการพิจารณาของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา หรือโดยกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย พรเพชร วิชิตชลชัยคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนหลังเที่ยง ถึงวันที่ 6 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงต่อเนื่องกัน จำเลยกับพวกได้ร่วมกันพรากเด็กหญิงเปียทิพย์ อายุยังไม่เกินสิบห้าปี ไปเสียจากนายจิระ ผู้ปกครอง โดยปราศจากเหตุอันสมควร ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 83 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 จำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ ที่โจทก์ฎีกาว่า แม้โจทก์ไม่สามารถนำตัวเด็กหญิงเปียทิพย์ มาเบิกความต่อศาลได้ก็ตาม แต่โจทก์ได้อ้างส่งแถบบันทึกภาพ (วิดีโอ) คำให้การชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ไว้ต่อศาลแทนการสืบพยานในชั้นพิจารณาแล้วซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การดังกล่าวเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาล เห็นว่า ตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความต่อศาล แต่ทางพิจารณาของโจทก์ได้ความว่า ในวันนัดสืบพยานโจทก์วันที่ 22 มิถุนายน 2547 โจทก์ได้ขอหมายเรียกพยานปากเด็กหญิงเปียทิพย์เป็นพยานเบิกความต่อศาลด้วย แต่ไม่ได้ตัวมา โดยไม่ปรากฏว่าเป็นเพราะเหตุใด ทั้งในรายงานกระบวนพิจารณาก็ไม่ได้ระบุรายละเอียดถึงเหตุผลที่พยานปากดังกล่าวไม่มาเบิกความต่อศาลเช่นกัน แม้จะปรากฏในฎีกาของโจทก์ถึงสาเหตุการไม่ได้ตัวมาเบิกความเพราะเกิดความกลัว โดยยืนยันว่าโจทก์ได้แถลงถึงสาเหตุดังกล่าวให้ศาลทราบ ซึ่งถ้าหากเป็นจริงดังฎีกาของโจทก์แล้วก็ไม่มีเหตุผลใดที่ศาลชั้นต้นจะไม่จดรายละเอียดคำแถลงของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาข้ออ้างของโจทก์ดังระบุในฎีกาไม่อาจรับฟังได้ ดังนั้น กรณีที่ไม่ได้ตัวเด็กหญิงเปียทิพย์มาเบิกความ ไม่ได้เป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่จะให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานนั้นในชั้นพิจารณาของศาลได้ ส่วนพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ซึ่งมีนายจิระ ที่ทราบเหตุการณ์จากเด็กหญิงเปียทิพย์และร้อยตำรวจเอกทรงพล พนักงานสอบสวนผู้สอบปากคำซึ่งต่างเบิกความยืนยันเหตุการณ์ที่ทราบจากเด็กหญิงเปียทิพย์ประกอบคำให้การในชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ตามบันทึกคำให้การ ล้วนเป็นเพียงพยานบอกเล่า ซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง และไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังแต่อย่างใด เมื่อจำเลยให้การปฏิเสธมาโดยตลอด พยานหลักฐานของโจทก์ไม่เพียงพอให้รับฟังว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4112/2552พนักงานอัยการจังหวัดนนทบุรีโจทก์นายอนุรัตน์หรือปาน จารุมะกรจำเลย ป.วิ.อ. ม. 172 ตรี วรรคท้าย, ม. 226/3ตามบทบัญญัติของ ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความต่อศาล แต่ทางพิจารณาของโจทก์ได้ความว่า ในวันนัดสืบพยานโจทก์วันที่ 22 มิถุนายน 2547 โจทก์ได้ขอหมายเรียกพยานปากเด็กหญิง ป. เป็นพยานเบิกความต่อศาลด้วย แต่ไม่ได้ตัวมาศาล โดยไม่ปรากฏว่าเป็นเพราะเหตุใด ทั้งในรายงานกระบวนพิจารณาก็ไม่ได้ระบุรายละเอียดถึงเหตุผลที่พยานปากดังกล่าวไม่มาเบิกความต่อศาลเช่นกัน แม้จะปรากฏในฎีกาของโจทก์ถึงสาเหตุการไม่ได้ตัวมาเบิกความเพราะเกิดความกลัว โดยยืนยันว่าโจทก์ได้แถลงถึงสาเหตุดังกล่าวให้ศาลทราบแล้ว ซึ่งถ้าหากเป็นจริงดังฎีกาของโจทก์แล้วก็ไม่มีเหตุผลใดที่ศาลชั้นต้นจะไม่จดรายละเอียดคำแถลงของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณา ข้ออ้างของโจทก์ดังระบุในฎีกาไม่อาจรับฟังได้ ดังนั้น กรณีที่ไม่ได้ตัวเด็กหญิง ป. มาเบิกความ ไม่ได้เป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่จะให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานนั้นในชั้นพิจารณาของศาลได้ ส่วนพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ซึ่งมี จ. ที่ทราบเหตุการณ์จากเด็กหญิง ป. และร้อยตำรวจเอก ท. พนักงานสอบสวนผู้สอบปากคำซึ่งต่างเบิกความยืนยันเหตุการณ์ที่ทราบจากเด็กหญิง ป. ประกอบคำให้การในชั้นสอบสวนของเด็กหญิง ป. ตามบันทึกคำให้การ ล้วนเป็นเพียงพยานบอกเล่า ซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง และไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังแต่อย่างใดโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 5 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนหลังเที่ยง ถึงวันที่ 6 ธันวาคม 2545 เวลากลางคืนก่อนเที่ยงต่อเนื่องกัน จำเลยกับพวกได้ร่วมกันพรากเด็กหญิงเปียทิพย์ อายุยังไม่เกินสิบห้าปี ไปเสียจากนายจิระ ผู้ปกครอง โดยปราศจากเหตุอันสมควร ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 83 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 จำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ ที่โจทก์ฎีกาว่า แม้โจทก์ไม่สามารถนำตัวเด็กหญิงเปียทิพย์ มาเบิกความต่อศาลได้ก็ตาม แต่โจทก์ได้อ้างส่งแถบบันทึกภาพ (วิดีโอ) คำให้การชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ไว้ต่อศาลแทนการสืบพยานในชั้นพิจารณาแล้วซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การดังกล่าวเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาล เห็นว่า ตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความต่อศาล แต่ทางพิจารณาของโจทก์ได้ความว่า ในวันนัดสืบพยานโจทก์วันที่ 22 มิถุนายน 2547 โจทก์ได้ขอหมายเรียกพยานปากเด็กหญิงเปียทิพย์เป็นพยานเบิกความต่อศาลด้วย แต่ไม่ได้ตัวมา โดยไม่ปรากฏว่าเป็นเพราะเหตุใด ทั้งในรายงานกระบวนพิจารณาก็ไม่ได้ระบุรายละเอียดถึงเหตุผลที่พยานปากดังกล่าวไม่มาเบิกความต่อศาลเช่นกัน แม้จะปรากฏในฎีกาของโจทก์ถึงสาเหตุการไม่ได้ตัวมาเบิกความเพราะเกิดความกลัว โดยยืนยันว่าโจทก์ได้แถลงถึงสาเหตุดังกล่าวให้ศาลทราบ ซึ่งถ้าหากเป็นจริงดังฎีกาของโจทก์แล้วก็ไม่มีเหตุผลใดที่ศาลชั้นต้นจะไม่จดรายละเอียดคำแถลงของโจทก์ไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาข้ออ้างของโจทก์ดังระบุในฎีกาไม่อาจรับฟังได้ ดังนั้น กรณีที่ไม่ได้ตัวเด็กหญิงเปียทิพย์มาเบิกความ ไม่ได้เป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่จะให้ศาลรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานนั้นในชั้นพิจารณาของศาลได้ ส่วนพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ซึ่งมีนายจิระ ที่ทราบเหตุการณ์จากเด็กหญิงเปียทิพย์และร้อยตำรวจเอกทรงพล พนักงานสอบสวนผู้สอบปากคำซึ่งต่างเบิกความยืนยันเหตุการณ์ที่ทราบจากเด็กหญิงเปียทิพย์ประกอบคำให้การในชั้นสอบสวนของเด็กหญิงเปียทิพย์ตามบันทึกคำให้การ ล้วนเป็นเพียงพยานบอกเล่า ซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง และไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังแต่อย่างใด เมื่อจำเลยให้การปฏิเสธมาโดยตลอด พยานหลักฐานของโจทก์ไม่เพียงพอให้รับฟังว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้อง ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" พิพากษายืน(ประพันธ์ ทรัพย์แสง-มนตรี ศรีเอี่ยมสะอาด-วีระวัฒน์ ปวราจารย์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้วินิจฉัยข้อกฎหมาย 2 ประการ ประการแรกคือการวินิจฉัยหลักกฎหมายในเรื่องการรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การพยานแทนการเบิกความของพยานในชั้นศาลเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลในกรณีที่ไม่ได้ตัวพยานมาเบิกความตามวรรคหนึ่ง เพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่งตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ซึ่งตามคำพิพากษาฎีกานี้เป็นการใช้ดุลพินิจตามบทบัญญัติดังกล่าวว่า กรณีข้อเท็จจริงในเรื่องนี้ยังไม่พอที่จะฟังว่าการที่ไม่ได้ตัวพยานนั้นมาเบิกความที่ศาลเป็นเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง แต่ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยในประการต่อไปว่า คำให้การชั้นสอบสวนของเด็กหญิง ป. ตามบันทึกคำให้การและตามที่ปรากฏในสื่อภาพและเสียงเป็นพยานบอกเล่าตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/3 วรรคหนึ่ง ซึ่งถูกต้องแล้ว แต่ที่วินิจฉัยต่อไปว่าไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะรับฟังได้นั้นเป็นเรื่องที่ควรจะต้องพิจารณาอย่างยิ่งเพราะการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายตาม พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 28) ซึ่งมีบทบัญญัติกำหนดข้อยกเว้นการรับฟังพยานบอกเล่าไว้อย่างกว้างขวาง ดังนี้ "มาตรา 226/3... ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่า เว้นแต่ (1) ตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้นน่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ หรือ (2) มีเหตุจำเป็นเนื่องจากไม่สามารถนำบุคคลซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นได้ยิน หรือทราบข้อความเกี่ยวในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น" จะเห็นได้ว่า บทตัดพยานบอกเล่านั้นมิใช่เป็นบทตัดพยานหลักฐานโดยเด็ดขาดซึ่งเป็นไปตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาเดิมที่ศาลใช้ดุลพินิจรับฟังพยานบอกเล่าโดยเฉพาะอย่างยิ่งพยานบอกเล่าที่เป็นคำให้การชั้นสอบสวน ดังนั้น เมื่อมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่แก้ไขเพิ่มเติมใหม่ให้ชัดเจนว่าบทตัดพยานหลักฐานที่เป็นพยานบอกเล่านั้นไม่เด็ดขาด มีข้อยกเว้นที่อาจเป็นหลักให้ศาลใช้ดุลพินิจถึง 2 ข้อคือ หลักความน่าเชื่อถือของพยานบอกเล่าตาม (1) และหลักจำเป็นที่จะต้องรับฟังพยานบอกเล่าตาม (2) การที่จะไปด่วนสรุปว่าถ้าเป็นพยานบอกเล่าในลักษณะของคำให้การชั้นสอบสวนแล้วต้องห้ามมิให้รับฟังโดยไม่มีข้อยกเว้น นอกจากจะกลับหลักแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วางบรรทัดฐานว่า ศาลรับฟังคำให้การชั้นสอบสวนในฐานะข้อยกเว้นของพยานบอกเล่าแล้ว ซึ่งน่าจะเป็นการขัดกับเจตนารมณ์ของการเพิ่มเติมหลักกฎหมายเรื่องพยานบอกเล่าใน ป.วิ.อ. มาตรา 226/3 อีกด้วย อีกทั้งจะนำปัญหาที่ให้ต้องพิจารณาว่า ถ้าศาลไม่ยอมรับฟังคำให้การชั้นสอบสวน ซึ่งมีกระบวนการที่เคร่งครัดในการสอบปากคำพยานดังที่บัญญัติไว้ใน ป.วิ.อ. กระบวนการสอบปากคำดังกล่าวก็อาจต้องมีการทบทวนว่ายังจำเป็นอีกหรือไม่ ผู้หมายเหตุจึงเห็นว่าหากบทบัญญัติของกฎหมายที่เพิ่มเติมใหม่ในเรื่องพยานบอกเล่ามีปัญหาของการตีความที่น่าจะขัดแย้งกับบรรทัดฐานของคำพิพากษาศาลฎีกาเดิม และเกิดข้อสงสัยถึงความชอบธรรมในกระบวนการสอบปากคำของพยานในชั้นสอบสวนซึ่งไม่อาจใช้ในชั้นศาลได้ ก็ควรที่จะมีการสร้างความชัดเจนของหลักกฎหมายในเรื่องนี้ ไม่ว่าโดยการพิจารณาของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา หรือโดยกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย พรเพชร วิชิตชลชัย