คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1118/2546หลักกฎหมาย: จำเลยให้การต่อสู้ว่าที่ดินที่ใช้วางท่อระบายน้ำทิ้งเป็นที่ดินของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ว่าใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม ฎีกาของจำเลยที่ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในการใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง แม้ผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองให้ฎีกาในข้อเท็จจริง ศาลฎีกาก็วินิจฉัยให้ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินบางส่วนในโฉนดเลขที่ 9856 เนื้อที่49 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 118 ซึ่งตั้งอยู่ทางด้านทิศตะวันออกติดกับที่ดินของโจทก์ เมื่อประมาณปี 2538 จำเลยได้ทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยปลายท่อระบายน้ำล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ ที่โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ น้ำฝนจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ท่อระบายน้ำเข้ามาในที่ดินและบ้านของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนอย่างยิ่ง โจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำจำเลยเพิกเฉยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอคิดค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ขอให้โจทก์จัดการเอง โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายกับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำและไม่กระทำการใดที่ทำให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 มีการแบ่งการครอบครองเป็นส่วนสัดโดยนายสืบ ระย้าย้อย น้าชายของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลขที่ 1 เนื้อที่ประมาณ 1 งาน 60 ตารางวา นางผาด เริ่มภักดิ์ มารดาของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลข 2 เนื้อที่ประมาณ 93 ตารางวา ส่วนนางเปาะมารดาของโจทก์เป็นผู้ครอบครองและปลูกบ้านบนที่ดินภายในกรอบเส้นสีเหลือง เนื้อที่ประมาณ 49 ตารางวา ตามแผนที่สังเขปท้ายคำให้การ เมื่อประมาณปี 2509 ถึง 2510 ทางราชการขยายถนนเพชรเกษมเข้ามาในที่ดินที่นางเปาะครอบครองกว้างประมาณ 2 เมตร นางเปาะขออนุญาตนายสืบขยับบ้านของนางเปาะปลูกล้ำเข้ามาในที่ดินของนายสืบประมาณ 2 เมตร ต่อมานายสืบขายที่ดินที่นายสืบครอบครองให้จำเลย จำเลยปลูกบ้านเลขที่ 118 บนที่ดินและตกลงเปลี่ยนที่ดินกับนางเปาะ โดยนางเปาะยกที่ดินส่วนเส้นสีเขียวเนื้อที่ประมาณ 2 ตารางวา ให้จำเลยเป็นทางเข้าออกและวางท่อระบายน้ำ จำเลยยกที่ดินส่วนเส้นสีแดงที่นางเปาะเข้ามาปลูกบ้านนั้นให้นางเปาะ เนื้อที่ 4 ตารางวา มีการทำหนังสือให้จำเลยยึดถือไว้ ตามหนังสือท้ายคำให้การหมายเลข 3 จำเลยฝังท่อระบายน้ำทั้งวางท่อประปาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวกับวางท่อระบายน้ำจากชายคาบ้านของจำเลยข้ามรั้วเข้ามาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวโดยสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นระยะเวลามากกว่า 10 ปี ไม่มีผู้คัดค้านจนได้กรรมสิทธิ์ ต่อมานางผาดทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงหมายเลข 2 ให้จำเลย เมื่อนางผาดถึงแก่กรรมจำเลยได้นำที่ดินแปลงหมายเลข 1 และหมายเลข 2 ไปขอออกโฉนดเลขที่ 56101 โดยไม่ได้นำที่ดินส่วนเส้นสีเขียวไปขอออกโฉนดด้วย โจทก์นำสังกะสีมาล้อมและปลูกต้นมะม่วงในที่ดิน ส่วนเส้นสีเขียวเพื่อมิให้จำเลยเข้าทำประโยชน์ในที่ดิน จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยโดยปลายท่อลงในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวของจำเลยไม่ได้ทำยื่นล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์กล่าวอ้าง และน้ำไม่ได้ไหลเข้าที่ดินของโจทก์แต่ไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม สาเหตุที่น้ำท่วมที่ดินของโจทก์เพราะโจทก์ถมที่ดินเขตทางหลวงปิดกั้นทางน้ำเอง โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายและหากเสียหายก็ไม่เกิน 10 บาท การกระทำของโจทก์ดังกล่าว ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายจำเลยบอกกล่าวโจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง โจทก์เพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินในส่วนเส้นสีเขียวในโฉนดเลขที่ 9856 เป็นของจำเลยโดยการครอบครองและห้ามโจทก์เกี่ยวข้อง กับให้โจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง 3 ต้น ออกไปจากที่ดินของจำเลยดังกล่าวโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์เดิมเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 นางเปาะไม่เคยขยับบ้านเข้าไปในที่ดินของนายสืบ ตามแผนที่ท้ายคำให้การภายในเส้นสีแดงที่จำเลยกล่าวอ้าง ที่ดินส่วนนั้นนางเปาะได้รับการยกให้และครอบครองจนได้กรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาได้ยกให้แก่โจทก์ นางเปาะไม่เคยแลกเปลี่ยนที่ดินกับจำเลย แต่นางเปาะยอมให้จำเลยใช้ที่ดินทางด้านทิศใต้ของที่ดินของนางเปาะเป็นทางเข้าออกบ้านของจำเลยและยอมให้จำเลยทำท่อระบายน้ำทิ้งลงสู่ครอง ซึ่งที่ดินส่วนนั้นเป็นคนละส่วนกับที่ดินของโจทก์ภายในกรอบเส้นสีเขียว เมื่อศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดว่าที่ดินภายในกรอบสีเขียวเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ จำเลยต้องรื้อถอนท่อระบายน้ำออกไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำ ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 ด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ และห้ามมิให้จำเลยกระทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำไหลจากหลังคาบ้านของจำเลยลงสู่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 9856 ตำบลอ่างทองอำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี เนื้อที่ 49 ตารางวา ตามแผนที่พิพาทภายในเส้นสีแดงท้ายบันทึกลงวันที่ 2 เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้นกับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งในที่ดินของโจทก์ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาถึงที่สุดแล้วว่าโจทก์ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองมีเนื้อที่ 49ตารางวา ตามแผนที่ที่จ่าศาลจัดทำในเส้นสีแดงท้ายรายงานของจ่าศาลฉบับลงวันที่ 17เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้น ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของจำเลย มีบ้านเลขที่ 118หมู่ที่ 4 ตำบลอ่างทอง อำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี ตั้งอยู่ ปัจจุบันจำเลยขอออกโฉนดที่ดินเลขที่ 56101 แล้ว เดิมที่ดินของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856เช่นเดียวกับที่ดินของโจทก์ จำเลยวางท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านจำเลยไปตามรั้วบ้านลงในที่ดินพิพาท เพื่อให้น้ำฝนไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในการใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 นั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่าที่ดินที่ใช้วางท่อระบายน้ำทิ้งเป็นที่ดินของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ เป็นการต่อสู้กรรมสิทธิ์ จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ว่าใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม ฎีกาของจำเลยจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 7 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง แม้ผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองให้ฎีกาในข้อเท็จจริง ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายกฎีกาจำเลย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1118/2546นาย ขาว ระย้าย้อยโจทก์นาง สุภาพ พีคูบัวส์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 248, ม. 249จำเลยให้การต่อสู้ว่าที่ดินที่ใช้วางท่อระบายน้ำทิ้งเป็นที่ดินของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ว่าใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม ฎีกาของจำเลยที่ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในการใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง แม้ผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองให้ฎีกาในข้อเท็จจริง ศาลฎีกาก็วินิจฉัยให้ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินบางส่วนในโฉนดเลขที่ 9856 เนื้อที่49 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 118 ซึ่งตั้งอยู่ทางด้านทิศตะวันออกติดกับที่ดินของโจทก์ เมื่อประมาณปี 2538 จำเลยได้ทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยปลายท่อระบายน้ำล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ ที่โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ น้ำฝนจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ท่อระบายน้ำเข้ามาในที่ดินและบ้านของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนอย่างยิ่ง โจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำจำเลยเพิกเฉยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอคิดค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ขอให้โจทก์จัดการเอง โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายกับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำและไม่กระทำการใดที่ทำให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 มีการแบ่งการครอบครองเป็นส่วนสัดโดยนายสืบ ระย้าย้อย น้าชายของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลขที่ 1 เนื้อที่ประมาณ 1 งาน 60 ตารางวา นางผาด เริ่มภักดิ์ มารดาของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลข 2 เนื้อที่ประมาณ 93 ตารางวา ส่วนนางเปาะมารดาของโจทก์เป็นผู้ครอบครองและปลูกบ้านบนที่ดินภายในกรอบเส้นสีเหลือง เนื้อที่ประมาณ 49 ตารางวา ตามแผนที่สังเขปท้ายคำให้การ เมื่อประมาณปี 2509 ถึง 2510 ทางราชการขยายถนนเพชรเกษมเข้ามาในที่ดินที่นางเปาะครอบครองกว้างประมาณ 2 เมตร นางเปาะขออนุญาตนายสืบขยับบ้านของนางเปาะปลูกล้ำเข้ามาในที่ดินของนายสืบประมาณ 2 เมตร ต่อมานายสืบขายที่ดินที่นายสืบครอบครองให้จำเลย จำเลยปลูกบ้านเลขที่ 118 บนที่ดินและตกลงเปลี่ยนที่ดินกับนางเปาะ โดยนางเปาะยกที่ดินส่วนเส้นสีเขียวเนื้อที่ประมาณ 2 ตารางวา ให้จำเลยเป็นทางเข้าออกและวางท่อระบายน้ำ จำเลยยกที่ดินส่วนเส้นสีแดงที่นางเปาะเข้ามาปลูกบ้านนั้นให้นางเปาะ เนื้อที่ 4 ตารางวา มีการทำหนังสือให้จำเลยยึดถือไว้ ตามหนังสือท้ายคำให้การหมายเลข 3 จำเลยฝังท่อระบายน้ำทั้งวางท่อประปาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวกับวางท่อระบายน้ำจากชายคาบ้านของจำเลยข้ามรั้วเข้ามาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวโดยสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นระยะเวลามากกว่า 10 ปี ไม่มีผู้คัดค้านจนได้กรรมสิทธิ์ ต่อมานางผาดทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงหมายเลข 2 ให้จำเลย เมื่อนางผาดถึงแก่กรรมจำเลยได้นำที่ดินแปลงหมายเลข 1 และหมายเลข 2 ไปขอออกโฉนดเลขที่ 56101 โดยไม่ได้นำที่ดินส่วนเส้นสีเขียวไปขอออกโฉนดด้วย โจทก์นำสังกะสีมาล้อมและปลูกต้นมะม่วงในที่ดิน ส่วนเส้นสีเขียวเพื่อมิให้จำเลยเข้าทำประโยชน์ในที่ดิน จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยโดยปลายท่อลงในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวของจำเลยไม่ได้ทำยื่นล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์กล่าวอ้าง และน้ำไม่ได้ไหลเข้าที่ดินของโจทก์แต่ไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม สาเหตุที่น้ำท่วมที่ดินของโจทก์เพราะโจทก์ถมที่ดินเขตทางหลวงปิดกั้นทางน้ำเอง โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายและหากเสียหายก็ไม่เกิน 10 บาท การกระทำของโจทก์ดังกล่าว ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายจำเลยบอกกล่าวโจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง โจทก์เพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินในส่วนเส้นสีเขียวในโฉนดเลขที่ 9856 เป็นของจำเลยโดยการครอบครองและห้ามโจทก์เกี่ยวข้อง กับให้โจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง 3 ต้น ออกไปจากที่ดินของจำเลยดังกล่าวโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์เดิมเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 นางเปาะไม่เคยขยับบ้านเข้าไปในที่ดินของนายสืบ ตามแผนที่ท้ายคำให้การภายในเส้นสีแดงที่จำเลยกล่าวอ้าง ที่ดินส่วนนั้นนางเปาะได้รับการยกให้และครอบครองจนได้กรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาได้ยกให้แก่โจทก์ นางเปาะไม่เคยแลกเปลี่ยนที่ดินกับจำเลย แต่นางเปาะยอมให้จำเลยใช้ที่ดินทางด้านทิศใต้ของที่ดินของนางเปาะเป็นทางเข้าออกบ้านของจำเลยและยอมให้จำเลยทำท่อระบายน้ำทิ้งลงสู่ครอง ซึ่งที่ดินส่วนนั้นเป็นคนละส่วนกับที่ดินของโจทก์ภายในกรอบเส้นสีเขียว เมื่อศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดว่าที่ดินภายในกรอบสีเขียวเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ จำเลยต้องรื้อถอนท่อระบายน้ำออกไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำ ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 ด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ และห้ามมิให้จำเลยกระทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำไหลจากหลังคาบ้านของจำเลยลงสู่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 9856 ตำบลอ่างทองอำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี เนื้อที่ 49 ตารางวา ตามแผนที่พิพาทภายในเส้นสีแดงท้ายบันทึกลงวันที่ 2 เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้นกับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งในที่ดินของโจทก์ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาถึงที่สุดแล้วว่าโจทก์ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองมีเนื้อที่ 49ตารางวา ตามแผนที่ที่จ่าศาลจัดทำในเส้นสีแดงท้ายรายงานของจ่าศาลฉบับลงวันที่ 17เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้น ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของจำเลย มีบ้านเลขที่ 118หมู่ที่ 4 ตำบลอ่างทอง อำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี ตั้งอยู่ ปัจจุบันจำเลยขอออกโฉนดที่ดินเลขที่ 56101 แล้ว เดิมที่ดินของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856เช่นเดียวกับที่ดินของโจทก์ จำเลยวางท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านจำเลยไปตามรั้วบ้านลงในที่ดินพิพาท เพื่อให้น้ำฝนไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในการใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 นั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่าที่ดินที่ใช้วางท่อระบายน้ำทิ้งเป็นที่ดินของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ เป็นการต่อสู้กรรมสิทธิ์ จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ว่าใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม ฎีกาของจำเลยจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 7 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง แม้ผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองให้ฎีกาในข้อเท็จจริง ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายกฎีกาจำเลย(ดลจรัส รัตนโศภิต-ประพันธ์ ทรัพย์แสง-จิระวรรณ ศิริบุตร)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินบางส่วนในโฉนดเลขที่ 9856 เนื้อที่49 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 118 ซึ่งตั้งอยู่ทางด้านทิศตะวันออกติดกับที่ดินของโจทก์ เมื่อประมาณปี 2538 จำเลยได้ทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยปลายท่อระบายน้ำล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ ที่โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ น้ำฝนจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ท่อระบายน้ำเข้ามาในที่ดินและบ้านของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนอย่างยิ่ง โจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำจำเลยเพิกเฉยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอคิดค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ขอให้โจทก์จัดการเอง โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายกับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำและไม่กระทำการใดที่ทำให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 มีการแบ่งการครอบครองเป็นส่วนสัดโดยนายสืบ ระย้าย้อย น้าชายของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลขที่ 1 เนื้อที่ประมาณ 1 งาน 60 ตารางวา นางผาด เริ่มภักดิ์ มารดาของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลข 2 เนื้อที่ประมาณ 93 ตารางวา ส่วนนางเปาะมารดาของโจทก์เป็นผู้ครอบครองและปลูกบ้านบนที่ดินภายในกรอบเส้นสีเหลือง เนื้อที่ประมาณ 49 ตารางวา ตามแผนที่สังเขปท้ายคำให้การ เมื่อประมาณปี 2509 ถึง 2510 ทางราชการขยายถนนเพชรเกษมเข้ามาในที่ดินที่นางเปาะครอบครองกว้างประมาณ 2 เมตร นางเปาะขออนุญาตนายสืบขยับบ้านของนางเปาะปลูกล้ำเข้ามาในที่ดินของนายสืบประมาณ 2 เมตร ต่อมานายสืบขายที่ดินที่นายสืบครอบครองให้จำเลย จำเลยปลูกบ้านเลขที่ 118 บนที่ดินและตกลงเปลี่ยนที่ดินกับนางเปาะ โดยนางเปาะยกที่ดินส่วนเส้นสีเขียวเนื้อที่ประมาณ 2 ตารางวา ให้จำเลยเป็นทางเข้าออกและวางท่อระบายน้ำ จำเลยยกที่ดินส่วนเส้นสีแดงที่นางเปาะเข้ามาปลูกบ้านนั้นให้นางเปาะ เนื้อที่ 4 ตารางวา มีการทำหนังสือให้จำเลยยึดถือไว้ ตามหนังสือท้ายคำให้การหมายเลข 3 จำเลยฝังท่อระบายน้ำทั้งวางท่อประปาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวกับวางท่อระบายน้ำจากชายคาบ้านของจำเลยข้ามรั้วเข้ามาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวโดยสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นระยะเวลามากกว่า 10 ปี ไม่มีผู้คัดค้านจนได้กรรมสิทธิ์ ต่อมานางผาดทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงหมายเลข 2 ให้จำเลย เมื่อนางผาดถึงแก่กรรมจำเลยได้นำที่ดินแปลงหมายเลข 1 และหมายเลข 2 ไปขอออกโฉนดเลขที่ 56101 โดยไม่ได้นำที่ดินส่วนเส้นสีเขียวไปขอออกโฉนดด้วย โจทก์นำสังกะสีมาล้อมและปลูกต้นมะม่วงในที่ดิน ส่วนเส้นสีเขียวเพื่อมิให้จำเลยเข้าทำประโยชน์ในที่ดิน จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยโดยปลายท่อลงในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวของจำเลยไม่ได้ทำยื่นล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์กล่าวอ้าง และน้ำไม่ได้ไหลเข้าที่ดินของโจทก์แต่ไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม สาเหตุที่น้ำท่วมที่ดินของโจทก์เพราะโจทก์ถมที่ดินเขตทางหลวงปิดกั้นทางน้ำเอง โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายและหากเสียหายก็ไม่เกิน 10 บาท การกระทำของโจทก์ดังกล่าว ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายจำเลยบอกกล่าวโจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง โจทก์เพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินในส่วนเส้นสีเขียวในโฉนดเลขที่ 9856 เป็นของจำเลยโดยการครอบครองและห้ามโจทก์เกี่ยวข้อง กับให้โจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง 3 ต้น ออกไปจากที่ดินของจำเลยดังกล่าวโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์เดิมเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 นางเปาะไม่เคยขยับบ้านเข้าไปในที่ดินของนายสืบ ตามแผนที่ท้ายคำให้การภายในเส้นสีแดงที่จำเลยกล่าวอ้าง ที่ดินส่วนนั้นนางเปาะได้รับการยกให้และครอบครองจนได้กรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาได้ยกให้แก่โจทก์ นางเปาะไม่เคยแลกเปลี่ยนที่ดินกับจำเลย แต่นางเปาะยอมให้จำเลยใช้ที่ดินทางด้านทิศใต้ของที่ดินของนางเปาะเป็นทางเข้าออกบ้านของจำเลยและยอมให้จำเลยทำท่อระบายน้ำทิ้งลงสู่ครอง ซึ่งที่ดินส่วนนั้นเป็นคนละส่วนกับที่ดินของโจทก์ภายในกรอบเส้นสีเขียว เมื่อศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดว่าที่ดินภายในกรอบสีเขียวเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ จำเลยต้องรื้อถอนท่อระบายน้ำออกไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำ ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 ด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ และห้ามมิให้จำเลยกระทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำไหลจากหลังคาบ้านของจำเลยลงสู่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 9856 ตำบลอ่างทองอำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี เนื้อที่ 49 ตารางวา ตามแผนที่พิพาทภายในเส้นสีแดงท้ายบันทึกลงวันที่ 2 เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้นกับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งในที่ดินของโจทก์ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาถึงที่สุดแล้วว่าโจทก์ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองมีเนื้อที่ 49ตารางวา ตามแผนที่ที่จ่าศาลจัดทำในเส้นสีแดงท้ายรายงานของจ่าศาลฉบับลงวันที่ 17เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้น ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของจำเลย มีบ้านเลขที่ 118หมู่ที่ 4 ตำบลอ่างทอง อำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี ตั้งอยู่ ปัจจุบันจำเลยขอออกโฉนดที่ดินเลขที่ 56101 แล้ว เดิมที่ดินของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856เช่นเดียวกับที่ดินของโจทก์ จำเลยวางท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านจำเลยไปตามรั้วบ้านลงในที่ดินพิพาท เพื่อให้น้ำฝนไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในการใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 นั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่าที่ดินที่ใช้วางท่อระบายน้ำทิ้งเป็นที่ดินของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ เป็นการต่อสู้กรรมสิทธิ์ จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ว่าใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม ฎีกาของจำเลยจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 7 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง แม้ผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองให้ฎีกาในข้อเท็จจริง ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายกฎีกาจำเลย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1118/2546นาย ขาว ระย้าย้อยโจทก์นาง สุภาพ พีคูบัวส์จำเลย ป.วิ.พ. ม. 248, ม. 249จำเลยให้การต่อสู้ว่าที่ดินที่ใช้วางท่อระบายน้ำทิ้งเป็นที่ดินของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ว่าใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม ฎีกาของจำเลยที่ว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในการใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง แม้ผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองให้ฎีกาในข้อเท็จจริง ศาลฎีกาก็วินิจฉัยให้ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินบางส่วนในโฉนดเลขที่ 9856 เนื้อที่49 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของบ้านเลขที่ 118 ซึ่งตั้งอยู่ทางด้านทิศตะวันออกติดกับที่ดินของโจทก์ เมื่อประมาณปี 2538 จำเลยได้ทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยปลายท่อระบายน้ำล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ ที่โจทก์ปลูกบ้านอาศัยอยู่ น้ำฝนจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ท่อระบายน้ำเข้ามาในที่ดินและบ้านของโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนอย่างยิ่ง โจทก์บอกกล่าวให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำจำเลยเพิกเฉยทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอคิดค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ขอให้โจทก์จัดการเอง โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายกับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำและไม่กระทำการใดที่ทำให้น้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยไหลลงสู่ที่ดินของโจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 มีการแบ่งการครอบครองเป็นส่วนสัดโดยนายสืบ ระย้าย้อย น้าชายของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลขที่ 1 เนื้อที่ประมาณ 1 งาน 60 ตารางวา นางผาด เริ่มภักดิ์ มารดาของจำเลยเป็นผู้ครอบครองที่ดินแปลงหมายเลข 2 เนื้อที่ประมาณ 93 ตารางวา ส่วนนางเปาะมารดาของโจทก์เป็นผู้ครอบครองและปลูกบ้านบนที่ดินภายในกรอบเส้นสีเหลือง เนื้อที่ประมาณ 49 ตารางวา ตามแผนที่สังเขปท้ายคำให้การ เมื่อประมาณปี 2509 ถึง 2510 ทางราชการขยายถนนเพชรเกษมเข้ามาในที่ดินที่นางเปาะครอบครองกว้างประมาณ 2 เมตร นางเปาะขออนุญาตนายสืบขยับบ้านของนางเปาะปลูกล้ำเข้ามาในที่ดินของนายสืบประมาณ 2 เมตร ต่อมานายสืบขายที่ดินที่นายสืบครอบครองให้จำเลย จำเลยปลูกบ้านเลขที่ 118 บนที่ดินและตกลงเปลี่ยนที่ดินกับนางเปาะ โดยนางเปาะยกที่ดินส่วนเส้นสีเขียวเนื้อที่ประมาณ 2 ตารางวา ให้จำเลยเป็นทางเข้าออกและวางท่อระบายน้ำ จำเลยยกที่ดินส่วนเส้นสีแดงที่นางเปาะเข้ามาปลูกบ้านนั้นให้นางเปาะ เนื้อที่ 4 ตารางวา มีการทำหนังสือให้จำเลยยึดถือไว้ ตามหนังสือท้ายคำให้การหมายเลข 3 จำเลยฝังท่อระบายน้ำทั้งวางท่อประปาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวกับวางท่อระบายน้ำจากชายคาบ้านของจำเลยข้ามรั้วเข้ามาในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวโดยสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเป็นระยะเวลามากกว่า 10 ปี ไม่มีผู้คัดค้านจนได้กรรมสิทธิ์ ต่อมานางผาดทำพินัยกรรมยกที่ดินแปลงหมายเลข 2 ให้จำเลย เมื่อนางผาดถึงแก่กรรมจำเลยได้นำที่ดินแปลงหมายเลข 1 และหมายเลข 2 ไปขอออกโฉนดเลขที่ 56101 โดยไม่ได้นำที่ดินส่วนเส้นสีเขียวไปขอออกโฉนดด้วย โจทก์นำสังกะสีมาล้อมและปลูกต้นมะม่วงในที่ดิน ส่วนเส้นสีเขียวเพื่อมิให้จำเลยเข้าทำประโยชน์ในที่ดิน จำเลยมีสิทธิทำท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านของจำเลยโดยปลายท่อลงในที่ดินส่วนเส้นสีเขียวของจำเลยไม่ได้ทำยื่นล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์กล่าวอ้าง และน้ำไม่ได้ไหลเข้าที่ดินของโจทก์แต่ไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม สาเหตุที่น้ำท่วมที่ดินของโจทก์เพราะโจทก์ถมที่ดินเขตทางหลวงปิดกั้นทางน้ำเอง โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายและหากเสียหายก็ไม่เกิน 10 บาท การกระทำของโจทก์ดังกล่าว ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายจำเลยบอกกล่าวโจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง โจทก์เพิกเฉย ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าที่ดินในส่วนเส้นสีเขียวในโฉนดเลขที่ 9856 เป็นของจำเลยโดยการครอบครองและห้ามโจทก์เกี่ยวข้อง กับให้โจทก์รื้อถอนรั้วสังกะสีกับต้นมะม่วง 3 ต้น ออกไปจากที่ดินของจำเลยดังกล่าวโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ที่ดินของโจทก์เดิมเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856 นางเปาะไม่เคยขยับบ้านเข้าไปในที่ดินของนายสืบ ตามแผนที่ท้ายคำให้การภายในเส้นสีแดงที่จำเลยกล่าวอ้าง ที่ดินส่วนนั้นนางเปาะได้รับการยกให้และครอบครองจนได้กรรมสิทธิ์ ซึ่งต่อมาได้ยกให้แก่โจทก์ นางเปาะไม่เคยแลกเปลี่ยนที่ดินกับจำเลย แต่นางเปาะยอมให้จำเลยใช้ที่ดินทางด้านทิศใต้ของที่ดินของนางเปาะเป็นทางเข้าออกบ้านของจำเลยและยอมให้จำเลยทำท่อระบายน้ำทิ้งลงสู่ครอง ซึ่งที่ดินส่วนนั้นเป็นคนละส่วนกับที่ดินของโจทก์ภายในกรอบเส้นสีเขียว เมื่อศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดว่าที่ดินภายในกรอบสีเขียวเป็นกรรมสิทธิ์ของโจทก์ จำเลยต้องรื้อถอนท่อระบายน้ำออกไป ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนท่อระบายน้ำ ตามภาพถ่ายหมาย จ.2 ด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์ และห้ามมิให้จำเลยกระทำด้วยประการใดเพื่อให้น้ำไหลจากหลังคาบ้านของจำเลยลงสู่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 9856 ตำบลอ่างทองอำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี เนื้อที่ 49 ตารางวา ตามแผนที่พิพาทภายในเส้นสีแดงท้ายบันทึกลงวันที่ 2 เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้นกับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 100 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนท่อระบายน้ำออกจากที่ดินของโจทก์คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองว่ามีเหตุสมควรที่จะฎีกาในข้อเท็จจริงได้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งในที่ดินของโจทก์ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษาถึงที่สุดแล้วว่าโจทก์ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองมีเนื้อที่ 49ตารางวา ตามแผนที่ที่จ่าศาลจัดทำในเส้นสีแดงท้ายรายงานของจ่าศาลฉบับลงวันที่ 17เมษายน 2538 ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 888/2538 ของศาลชั้นต้น ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของโจทก์เป็นที่ดินของจำเลย มีบ้านเลขที่ 118หมู่ที่ 4 ตำบลอ่างทอง อำเภอเมืองราชบุรี จังหวัดราชบุรี ตั้งอยู่ ปัจจุบันจำเลยขอออกโฉนดที่ดินเลขที่ 56101 แล้ว เดิมที่ดินของจำเลยเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9856เช่นเดียวกับที่ดินของโจทก์ จำเลยวางท่อระบายน้ำจากหลังคาบ้านจำเลยไปตามรั้วบ้านลงในที่ดินพิพาท เพื่อให้น้ำฝนไหลลงสู่คลองริมถนนเพชรเกษม ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้สิทธิภารจำยอมโดยอายุความในการใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 นั้น เห็นว่า จำเลยให้การต่อสู้ว่าที่ดินที่ใช้วางท่อระบายน้ำทิ้งเป็นที่ดินของจำเลยโดยการครอบครองปรปักษ์ เป็นการต่อสู้กรรมสิทธิ์ จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ว่าใช้ที่ดินตรงที่วางท่อระบายน้ำทิ้งโดยเจตนาจะให้ได้ภารจำยอม ฎีกาของจำเลยจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 7 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง แม้ผู้พิพากษาที่ได้นั่งพิจารณาคดีในศาลชั้นต้นรับรองให้ฎีกาในข้อเท็จจริง ศาลฎีกาก็ไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายกฎีกาจำเลย(ดลจรัส รัตนโศภิต-ประพันธ์ ทรัพย์แสง-จิระวรรณ ศิริบุตร)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ