คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7123/2553หลักกฎหมาย: คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหุตอันสมควรตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคแรก จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 แก้วรรคของความผิดในบทมาตราเดียวกันซึ่งมีระวางโทษต่างกันไม่มากนัก และเป็นการแก้ไขปรับบทให้ถูกต้องตามฟ้องโจทก์ แม้ศาลอุทธรณ์ภาค 6 จะแก้โทษด้วยก็เป็นการพิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและให้ลงโทษจำคุกไม่เกินห้าปี จึงห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตาม ป.วิ.อ.มาตรา 218 วรรคหนึ่ง แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยที่ 2 ให้เหมาะสมตามความผิดได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเด็กหญิงไม่ยินยอมตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม ที่ใช้บังคับขณะจำเลยที่ 1 กระทำความผิด จะต้องมีผู้ร่วมกระทำชำเราเด็กหญิงอย่างน้อยสองคน โดยผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราเด็กหญิงและโดยมีเจตนาร่วมกันในขณะกระทำความผิด ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 2 ไปบ้านที่เกิดเหตุและกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ต่อมาจำเลยที่ 2 พา ต. มาและจำเลยที่ 2 พาจำเลยที่ 1 ออกไปจากบ้านที่เกิดเหตุ หลังจากนั้น ต. กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 และในเวลาใกล้เคียงต่อเนื่องกันยังมี ร. กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 อีก พยานหลักฐานโจทก์ไม่ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ได้ร่วมคบคิดหรือนัดแนะกับคนอื่นในการกระทำความผิดอย่างไร ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วออกไปจากที่เกิดเหตุ จึงเป็นการกระทำโดยลำพังเฉพาะตัว ไม่มีลักษณะเป็นการร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277 วรรคแรกและวรรคสาม, 317 วรรคแรกและวรรคสาม จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยทั้งสองขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม, 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยที่ 1 มีอายุกว่าสิบเจ็ดปีแต่ยังไม่เกินยี่สิบปี เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ประกอบมาตรา 53 ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 8 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมจำคุก 33 ปี 4 เดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ลงโทษฐานร่วมกันพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 12 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอม จำคุกตลอดชีวิต แต่พฤติการณ์การกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง รวมทั้งให้การรับสารภาพกรณีมีเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษให้จำเลยทั้งสองกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 4 ปี และ 16 ปี 8 เดือน ตามลำดับ รวมจำคุก 20 ปี 8 เดือน และคงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 ปี และ 25 ปี ตามลำดับ รวมจำคุก 31 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 6 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 3 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1 เป็นคนกระทำชำเราคนแรก นายเตี้ยเป็นคนกระทำชำเราคนที่สองและนายราชเป็นคนกระทำชำเราคนที่สาม โดยแต่ละคนไม่ได้ร่วมกันข่มขู่หรือใช้กำลังเป็นการกระทำชำเราคนละครั้ง การกระทำของจำเลยที่ 2 มีลักษณะของการเป็นตัวการร่วมกระทำชำเราผู้อื่นเท่านั้น ไม่ใช่เป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งมีโทษหนักนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดฐานเป็นตัวการกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ฎีกาในข้อนี้ของจำเลยที่ 2 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นการฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 193 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และมาตรา 216 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนจำเลยที่ 2 ฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาในทำนองขอให้รอการลงโทษจำคุกนั้นเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการกำหนดโทษ ซึ่งเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ลงโทษจำคุก 6 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำคุก 25 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่ความผิดฐานพากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 3 ปี จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 แก้วรรคของความผิดในบทมาตราเดียวกัน ซึ่งมีระวางโทษต่างกันไม่มากนักและเป็นการแก้ไขปรับบทให้ถูกต้องตามฟ้องโจทก์ ดังนั้นแม้ศาลอุทธรณ์ภาค 6 จะแก้โทษด้วยก็เป็นการพิพากษาแก้ไขเล็กน้อย และให้ลงโทษจำคุกไม่เกินห้าปี จึงห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ไว้โดยมิชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยที่ 2 ให้เหมาะสมตามความผิดได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225 อนึ่ง แม้หลังจากที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ. 2550 มาตรา 3 ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยที่ 1 จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 1 ไม่เป็นกรณีที่จะต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ที่ใช้บังคับขณะจำเลยที่ 1 กระทำความผิด จะต้องมีผู้ร่วมกระทำชำเราเด็กหญิงอย่างน้อยสองคน โดยผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราเด็กหญิงและโดยมีเจตนาร่วมกันในขณะกระทำความผิด ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามทางนำสืบโจทก์จากคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 2 และคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.5 และศาลชั้นต้นฟังข้อเท็จจริงโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ฎีกาโต้เถียงเป็นอย่างอื่นว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 2 ไปบ้านที่เกิดเหตุ ในระหว่างนั้นจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ต่อมาจำเลยที่ 2 พานายเตี้ยมาบ้านที่เกิดเหตุและจำเลยที่ 2 พาจำเลยที่ 1 ออกไปจากบ้านเกิดเหตุ หลังจากนั้นนายเตี้ยกระทำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง และในเวลาใกล้เคียงต่อเนื่องกันนั้นยังมีนายราช ไม่ทราบนามสกุล กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่อีก 1 ครั้ง นอกจากนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ร่วมคบคิดหรือนัดแนะกับคนอื่นในการกระทำความผิดอย่างไร ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วออกไปจากที่เกิดเหตุ จึงเป็นการกระทำโดยลำพังเฉพาะตัว ไม่มีลักษณะเป็นการร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 นอกจากนี้ที่ศาลล่างทั้งสองลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแต่วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุกถึง 8 ปี ก่อนลดโทษให้นั้น เห็นสมควรแก้ไขเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่รูปคดี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกและมาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เมื่อลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแล้ว ให้วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี และฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 10 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 14 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งคงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 7 ปี ส่วนจำเลยที่ 2 ให้วางโทษจำคุก 3 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่ง คงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7123/2553พนักงานอัยการจังหวัดหล่มสักโจทก์นายมานะน้อยหรือมุ่ย ประดิษฐ์ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 277 วรรคสาม (เดิม), ม. 317 ป.วิ.อ. ม. 185, ม. 193, ม. 215, ม. 216, ม. 218, ม. 225คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหุตอันสมควรตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคแรก จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 แก้วรรคของความผิดในบทมาตราเดียวกันซึ่งมีระวางโทษต่างกันไม่มากนัก และเป็นการแก้ไขปรับบทให้ถูกต้องตามฟ้องโจทก์ แม้ศาลอุทธรณ์ภาค 6 จะแก้โทษด้วยก็เป็นการพิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและให้ลงโทษจำคุกไม่เกินห้าปี จึงห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตาม ป.วิ.อ.มาตรา 218 วรรคหนึ่ง แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยที่ 2 ให้เหมาะสมตามความผิดได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเด็กหญิงไม่ยินยอมตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม ที่ใช้บังคับขณะจำเลยที่ 1 กระทำความผิด จะต้องมีผู้ร่วมกระทำชำเราเด็กหญิงอย่างน้อยสองคน โดยผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราเด็กหญิงและโดยมีเจตนาร่วมกันในขณะกระทำความผิด ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 2 ไปบ้านที่เกิดเหตุและกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ต่อมาจำเลยที่ 2 พา ต. มาและจำเลยที่ 2 พาจำเลยที่ 1 ออกไปจากบ้านที่เกิดเหตุ หลังจากนั้น ต. กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 และในเวลาใกล้เคียงต่อเนื่องกันยังมี ร. กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 อีก พยานหลักฐานโจทก์ไม่ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ได้ร่วมคบคิดหรือนัดแนะกับคนอื่นในการกระทำความผิดอย่างไร ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วออกไปจากที่เกิดเหตุ จึงเป็นการกระทำโดยลำพังเฉพาะตัว ไม่มีลักษณะเป็นการร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277 วรรคแรกและวรรคสาม, 317 วรรคแรกและวรรคสาม จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยทั้งสองขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม, 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยที่ 1 มีอายุกว่าสิบเจ็ดปีแต่ยังไม่เกินยี่สิบปี เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ประกอบมาตรา 53 ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 8 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมจำคุก 33 ปี 4 เดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ลงโทษฐานร่วมกันพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 12 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอม จำคุกตลอดชีวิต แต่พฤติการณ์การกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง รวมทั้งให้การรับสารภาพกรณีมีเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษให้จำเลยทั้งสองกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 4 ปี และ 16 ปี 8 เดือน ตามลำดับ รวมจำคุก 20 ปี 8 เดือน และคงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 ปี และ 25 ปี ตามลำดับ รวมจำคุก 31 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 6 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 3 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1 เป็นคนกระทำชำเราคนแรก นายเตี้ยเป็นคนกระทำชำเราคนที่สองและนายราชเป็นคนกระทำชำเราคนที่สาม โดยแต่ละคนไม่ได้ร่วมกันข่มขู่หรือใช้กำลังเป็นการกระทำชำเราคนละครั้ง การกระทำของจำเลยที่ 2 มีลักษณะของการเป็นตัวการร่วมกระทำชำเราผู้อื่นเท่านั้น ไม่ใช่เป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งมีโทษหนักนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดฐานเป็นตัวการกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ฎีกาในข้อนี้ของจำเลยที่ 2 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นการฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 193 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และมาตรา 216 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนจำเลยที่ 2 ฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาในทำนองขอให้รอการลงโทษจำคุกนั้นเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการกำหนดโทษ ซึ่งเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ลงโทษจำคุก 6 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำคุก 25 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่ความผิดฐานพากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 3 ปี จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 แก้วรรคของความผิดในบทมาตราเดียวกัน ซึ่งมีระวางโทษต่างกันไม่มากนักและเป็นการแก้ไขปรับบทให้ถูกต้องตามฟ้องโจทก์ ดังนั้นแม้ศาลอุทธรณ์ภาค 6 จะแก้โทษด้วยก็เป็นการพิพากษาแก้ไขเล็กน้อย และให้ลงโทษจำคุกไม่เกินห้าปี จึงห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ไว้โดยมิชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยที่ 2 ให้เหมาะสมตามความผิดได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225 อนึ่ง แม้หลังจากที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ. 2550 มาตรา 3 ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยที่ 1 จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 1 ไม่เป็นกรณีที่จะต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ที่ใช้บังคับขณะจำเลยที่ 1 กระทำความผิด จะต้องมีผู้ร่วมกระทำชำเราเด็กหญิงอย่างน้อยสองคน โดยผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราเด็กหญิงและโดยมีเจตนาร่วมกันในขณะกระทำความผิด ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามทางนำสืบโจทก์จากคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 2 และคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.5 และศาลชั้นต้นฟังข้อเท็จจริงโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ฎีกาโต้เถียงเป็นอย่างอื่นว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 2 ไปบ้านที่เกิดเหตุ ในระหว่างนั้นจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ต่อมาจำเลยที่ 2 พานายเตี้ยมาบ้านที่เกิดเหตุและจำเลยที่ 2 พาจำเลยที่ 1 ออกไปจากบ้านเกิดเหตุ หลังจากนั้นนายเตี้ยกระทำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง และในเวลาใกล้เคียงต่อเนื่องกันนั้นยังมีนายราช ไม่ทราบนามสกุล กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่อีก 1 ครั้ง นอกจากนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ร่วมคบคิดหรือนัดแนะกับคนอื่นในการกระทำความผิดอย่างไร ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วออกไปจากที่เกิดเหตุ จึงเป็นการกระทำโดยลำพังเฉพาะตัว ไม่มีลักษณะเป็นการร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 นอกจากนี้ที่ศาลล่างทั้งสองลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแต่วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุกถึง 8 ปี ก่อนลดโทษให้นั้น เห็นสมควรแก้ไขเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่รูปคดี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกและมาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เมื่อลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแล้ว ให้วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี และฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 10 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 14 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งคงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 7 ปี ส่วนจำเลยที่ 2 ให้วางโทษจำคุก 3 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่ง คงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6(อาวุธ ปั้นปรีชา-ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์-สมชาย พันธุมะโอภาส)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277 วรรคแรกและวรรคสาม, 317 วรรคแรกและวรรคสาม จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยทั้งสองขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม, 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยที่ 1 มีอายุกว่าสิบเจ็ดปีแต่ยังไม่เกินยี่สิบปี เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ประกอบมาตรา 53 ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 8 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมจำคุก 33 ปี 4 เดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ลงโทษฐานร่วมกันพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 12 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอม จำคุกตลอดชีวิต แต่พฤติการณ์การกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง รวมทั้งให้การรับสารภาพกรณีมีเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษให้จำเลยทั้งสองกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 4 ปี และ 16 ปี 8 เดือน ตามลำดับ รวมจำคุก 20 ปี 8 เดือน และคงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 ปี และ 25 ปี ตามลำดับ รวมจำคุก 31 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 6 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 3 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1 เป็นคนกระทำชำเราคนแรก นายเตี้ยเป็นคนกระทำชำเราคนที่สองและนายราชเป็นคนกระทำชำเราคนที่สาม โดยแต่ละคนไม่ได้ร่วมกันข่มขู่หรือใช้กำลังเป็นการกระทำชำเราคนละครั้ง การกระทำของจำเลยที่ 2 มีลักษณะของการเป็นตัวการร่วมกระทำชำเราผู้อื่นเท่านั้น ไม่ใช่เป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งมีโทษหนักนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดฐานเป็นตัวการกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ฎีกาในข้อนี้ของจำเลยที่ 2 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นการฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 193 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และมาตรา 216 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนจำเลยที่ 2 ฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาในทำนองขอให้รอการลงโทษจำคุกนั้นเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการกำหนดโทษ ซึ่งเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ลงโทษจำคุก 6 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำคุก 25 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่ความผิดฐานพากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 3 ปี จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 แก้วรรคของความผิดในบทมาตราเดียวกัน ซึ่งมีระวางโทษต่างกันไม่มากนักและเป็นการแก้ไขปรับบทให้ถูกต้องตามฟ้องโจทก์ ดังนั้นแม้ศาลอุทธรณ์ภาค 6 จะแก้โทษด้วยก็เป็นการพิพากษาแก้ไขเล็กน้อย และให้ลงโทษจำคุกไม่เกินห้าปี จึงห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ไว้โดยมิชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยที่ 2 ให้เหมาะสมตามความผิดได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225 อนึ่ง แม้หลังจากที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ. 2550 มาตรา 3 ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยที่ 1 จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 1 ไม่เป็นกรณีที่จะต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ที่ใช้บังคับขณะจำเลยที่ 1 กระทำความผิด จะต้องมีผู้ร่วมกระทำชำเราเด็กหญิงอย่างน้อยสองคน โดยผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราเด็กหญิงและโดยมีเจตนาร่วมกันในขณะกระทำความผิด ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามทางนำสืบโจทก์จากคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 2 และคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.5 และศาลชั้นต้นฟังข้อเท็จจริงโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ฎีกาโต้เถียงเป็นอย่างอื่นว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 2 ไปบ้านที่เกิดเหตุ ในระหว่างนั้นจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ต่อมาจำเลยที่ 2 พานายเตี้ยมาบ้านที่เกิดเหตุและจำเลยที่ 2 พาจำเลยที่ 1 ออกไปจากบ้านเกิดเหตุ หลังจากนั้นนายเตี้ยกระทำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง และในเวลาใกล้เคียงต่อเนื่องกันนั้นยังมีนายราช ไม่ทราบนามสกุล กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่อีก 1 ครั้ง นอกจากนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ร่วมคบคิดหรือนัดแนะกับคนอื่นในการกระทำความผิดอย่างไร ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วออกไปจากที่เกิดเหตุ จึงเป็นการกระทำโดยลำพังเฉพาะตัว ไม่มีลักษณะเป็นการร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 นอกจากนี้ที่ศาลล่างทั้งสองลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแต่วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุกถึง 8 ปี ก่อนลดโทษให้นั้น เห็นสมควรแก้ไขเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่รูปคดี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกและมาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เมื่อลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแล้ว ให้วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี และฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 10 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 14 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งคงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 7 ปี ส่วนจำเลยที่ 2 ให้วางโทษจำคุก 3 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่ง คงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7123/2553พนักงานอัยการจังหวัดหล่มสักโจทก์นายมานะน้อยหรือมุ่ย ประดิษฐ์ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 83, ม. 277 วรรคสาม (เดิม), ม. 317 ป.วิ.อ. ม. 185, ม. 193, ม. 215, ม. 216, ม. 218, ม. 225คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหุตอันสมควรตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคแรก จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 แก้วรรคของความผิดในบทมาตราเดียวกันซึ่งมีระวางโทษต่างกันไม่มากนัก และเป็นการแก้ไขปรับบทให้ถูกต้องตามฟ้องโจทก์ แม้ศาลอุทธรณ์ภาค 6 จะแก้โทษด้วยก็เป็นการพิพากษาแก้ไขเล็กน้อยและให้ลงโทษจำคุกไม่เกินห้าปี จึงห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตาม ป.วิ.อ.มาตรา 218 วรรคหนึ่ง แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยที่ 2 ให้เหมาะสมตามความผิดได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเด็กหญิงไม่ยินยอมตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม ที่ใช้บังคับขณะจำเลยที่ 1 กระทำความผิด จะต้องมีผู้ร่วมกระทำชำเราเด็กหญิงอย่างน้อยสองคน โดยผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราเด็กหญิงและโดยมีเจตนาร่วมกันในขณะกระทำความผิด ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 2 ไปบ้านที่เกิดเหตุและกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ต่อมาจำเลยที่ 2 พา ต. มาและจำเลยที่ 2 พาจำเลยที่ 1 ออกไปจากบ้านที่เกิดเหตุ หลังจากนั้น ต. กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 และในเวลาใกล้เคียงต่อเนื่องกันยังมี ร. กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 อีก พยานหลักฐานโจทก์ไม่ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ได้ร่วมคบคิดหรือนัดแนะกับคนอื่นในการกระทำความผิดอย่างไร ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วออกไปจากที่เกิดเหตุ จึงเป็นการกระทำโดยลำพังเฉพาะตัว ไม่มีลักษณะเป็นการร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277 วรรคแรกและวรรคสาม, 317 วรรคแรกและวรรคสาม จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยทั้งสองขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม, 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เป็นการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยที่ 1 มีอายุกว่าสิบเจ็ดปีแต่ยังไม่เกินยี่สิบปี เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ประกอบมาตรา 53 ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 8 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมจำคุก 33 ปี 4 เดือน ส่วนจำเลยที่ 2 ให้ลงโทษฐานร่วมกันพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 12 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอม จำคุกตลอดชีวิต แต่พฤติการณ์การกระทำความผิดของจำเลยทั้งสอง รวมทั้งให้การรับสารภาพกรณีมีเหตุบรรเทาโทษ เห็นสมควรลดโทษให้จำเลยทั้งสองกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 4 ปี และ 16 ปี 8 เดือน ตามลำดับ รวมจำคุก 20 ปี 8 เดือน และคงเหลือโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 ปี และ 25 ปี ตามลำดับ รวมจำคุก 31 ปี จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 6 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 3 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยที่ 1 เป็นคนกระทำชำเราคนแรก นายเตี้ยเป็นคนกระทำชำเราคนที่สองและนายราชเป็นคนกระทำชำเราคนที่สาม โดยแต่ละคนไม่ได้ร่วมกันข่มขู่หรือใช้กำลังเป็นการกระทำชำเราคนละครั้ง การกระทำของจำเลยที่ 2 มีลักษณะของการเป็นตัวการร่วมกระทำชำเราผู้อื่นเท่านั้น ไม่ใช่เป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงซึ่งมีโทษหนักนั้น เห็นว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดฐานเป็นตัวการกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ฎีกาในข้อนี้ของจำเลยที่ 2 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นการฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 193 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และมาตรา 216 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนจำเลยที่ 2 ฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบาในทำนองขอให้รอการลงโทษจำคุกนั้นเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการกำหนดโทษ ซึ่งเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง แต่คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ลงโทษจำคุก 6 ปี และฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 จำคุก 25 ปี ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่าจำเลยที่ 2 ไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามและมาตรา 277 วรรคสาม แต่ความผิดฐานพากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยปราศจากเหตุอันสมควรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคแรก จำคุก 3 ปี จึงเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 แก้วรรคของความผิดในบทมาตราเดียวกัน ซึ่งมีระวางโทษต่างกันไม่มากนักและเป็นการแก้ไขปรับบทให้ถูกต้องตามฟ้องโจทก์ ดังนั้นแม้ศาลอุทธรณ์ภาค 6 จะแก้โทษด้วยก็เป็นการพิพากษาแก้ไขเล็กน้อย และให้ลงโทษจำคุกไม่เกินห้าปี จึงห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อนี้ไว้โดยมิชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจที่จะลงโทษจำเลยที่ 2 ให้เหมาะสมตามความผิดได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225 อนึ่ง แม้หลังจากที่จำเลยที่ 1 กระทำความผิด ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ. 2550 มาตรา 3 ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยที่ 1 จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยที่ 1 ไม่เป็นกรณีที่จะต้องแก้ไขคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้ แต่ความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงไม่ยินยอมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ที่ใช้บังคับขณะจำเลยที่ 1 กระทำความผิด จะต้องมีผู้ร่วมกระทำชำเราเด็กหญิงอย่างน้อยสองคน โดยผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราเด็กหญิงและโดยมีเจตนาร่วมกันในขณะกระทำความผิด ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติตามทางนำสืบโจทก์จากคำเบิกความของผู้เสียหายที่ 2 และคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหายที่ 2 ตามบันทึกคำให้การเอกสารหมาย จ.5 และศาลชั้นต้นฟังข้อเท็จจริงโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ฎีกาโต้เถียงเป็นอย่างอื่นว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายที่ 2 ไปบ้านที่เกิดเหตุ ในระหว่างนั้นจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ต่อมาจำเลยที่ 2 พานายเตี้ยมาบ้านที่เกิดเหตุและจำเลยที่ 2 พาจำเลยที่ 1 ออกไปจากบ้านเกิดเหตุ หลังจากนั้นนายเตี้ยกระทำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง และในเวลาใกล้เคียงต่อเนื่องกันนั้นยังมีนายราช ไม่ทราบนามสกุล กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนสำเร็จความใคร่อีก 1 ครั้ง นอกจากนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ร่วมคบคิดหรือนัดแนะกับคนอื่นในการกระทำความผิดอย่างไร ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แล้วออกไปจากที่เกิดเหตุ จึงเป็นการกระทำโดยลำพังเฉพาะตัว ไม่มีลักษณะเป็นการร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นอ้างและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 นอกจากนี้ที่ศาลล่างทั้งสองลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแต่วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุกถึง 8 ปี ก่อนลดโทษให้นั้น เห็นสมควรแก้ไขเสียใหม่ให้เหมาะสมแก่รูปคดี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215, 225" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกและมาตรา 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 เมื่อลดมาตราส่วนโทษแก่จำเลยที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ลงหนึ่งในสามแล้ว ให้วางโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 4 ปี และฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน จำคุก 10 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 14 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งคงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 7 ปี ส่วนจำเลยที่ 2 ให้วางโทษจำคุก 3 ปี ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่ง คงลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 1 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6(อาวุธ ปั้นปรีชา-ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์-สมชาย พันธุมะโอภาส)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ