คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4799/2552หลักกฎหมาย: จำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวพร้อมกันสาด แต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งไม่มีกฎหมายที่ยกมาปรับคดีได้จึงต้องนำ ป.พ.พ. มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้นโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อมประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่กับแผนที่วิวาท เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดิน สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วน วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจากการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนสุนทรโกษาขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวก สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณด้านหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์นายช่างรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์ โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดินประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้ คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ากันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วย เพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4799/2552มูลนิธิความหวังของชาวไทยโจทก์นายกิตติ เลิศโกวิทย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312 ป.วิ.พ. ม. 55จำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวพร้อมกันสาด แต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งไม่มีกฎหมายที่ยกมาปรับคดีได้จึงต้องนำ ป.พ.พ. มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้นโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อมประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่กับแผนที่วิวาท เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดิน สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วน วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจากการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนสุนทรโกษาขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวก สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณด้านหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์นายช่างรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์ โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดินประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้ คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ากันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วย เพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ(เรวัต อิศราภรณ์-ประทีป เฉลิมภัทรกุล-มนูพงศ์ รุจิกัณหะ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อมประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่กับแผนที่วิวาท เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดิน สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วน วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจากการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนสุนทรโกษาขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวก สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณด้านหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์นายช่างรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์ โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดินประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้ คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ากันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วย เพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4799/2552มูลนิธิความหวังของชาวไทยโจทก์นายกิตติ เลิศโกวิทย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 4, ม. 1312 ป.วิ.พ. ม. 55จำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวพร้อมกันสาด แต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งไม่มีกฎหมายที่ยกมาปรับคดีได้จึงต้องนำ ป.พ.พ. มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช้ค่าใช้ที่ดินนั้นโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยและบริวารรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ในส่วนแดนอากาศห้ามจำเลยกับบริวารเข้ามาเกี่ยวข้องในที่ดินพิพาทอีกต่อไป ให้จำเลยชำระค่าเสียหายจำนวน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำที่ดินของโจทก์ออกทั้งหมด จำเลยให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เฉพาะส่วนที่มีสภาพเป็นทางเท้าหน้าอาคารมีเนื้อที่ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร และด้านหลังที่เป็นประตูทางออกที่มีสภาพเป็นซอกตึกใช้เป็นทางหนีไฟ เนื้อที่ขนาดกว้าง 4 เมตร ยาว 10 เมตร ตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร และให้โจทก์จดทะเบียนภาระจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาพระโขนง โดยไม่มีค่าตอบแทน ด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง ถ้าโจทก์ไม่ยอมไปจดทะเบียนให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา กับให้โจทก์รื้อถอนสิ่งกีดขวาง คือ ที่เก็บขยะและสังกะสีที่ปิดกั้นทางเข้าออกซอกตึกหรือทางหนีไฟออกไปจากทางภาระจำยอม โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ทั้งนี้ไม่ตัดสิทธิคู่ความที่จะไปว่ากล่าวกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 และให้ทางเท้าในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้านหน้าตึกแถวเลขที่ 1204/2 แขวงคลองเตย เขตคลองเตย กรุงเทพมหานคร ขนาดกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย ล.5 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 60415 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ไปดำเนินการจดทะเบียนภาระจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ส่วนที่เป็นทางเท้าดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกชำระเงินค่าใช้จ่าย หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโจทก์ กับให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท คำขออื่นของจำเลยให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.5 และ จ.14 (ภาพที่ 2) ที่อยู่บนกันสาดชั้นที่ 2 ด้านหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 15 พฤศจิกายน 2542) จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนห้องสีฟ้าที่พิพาทออกไป นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีในชั้นอุทธรณ์โดยกำหนดค่าทนายความ 2,000 บาท โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ที่ดินแปลงใหญ่โฉนดเลขที่ 4923 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 15 ไร่ 3 งาน 36 ตารางวา เดิมมีบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โดยซื้อมาจากผู้จัดการมรดกของเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิม ต่อมาปี 2511 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้จัดสรรที่ดินดังกล่าวโดยแบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อมประมาณ 200 แปลง แล้วก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์ในที่ดินแต่ละแปลง และประกาศขายให้แก่ประชาชนทั่วไปโดยใช้ชื่อโครงการว่าศูนย์การค้าพระราม 4 (คลองเตย) ที่ดินแปลงย่อยดังกล่าวรวมถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 และเลขที่ 60439 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ด้วยตามสำเนาโฉนดที่ดินเลขที่ 4923, เลขที่ 60415 และเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ถึงเลขที่ 60418 บริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ได้ก่อสร้างตึกแถวอาคารพาณิชย์เลขที่ 1202, 1202/1, 1202/2, 1204, 1204/1, 1204/2, 1206, 1206/1 และ 1206/2 รวม 9 คูหา และอยู่ติดต่อกันเป็นแถวเรียงกันตามลำดับ โดยด้านหน้าและด้านหลังของที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ทั้งหมดดังกล่าวอยู่ด้านทิศใต้และทิศเหนือของที่ดินนั้นจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60410 ด้านทิศตะวันตกและที่ดินโฉนดเลขที่ 10418 ด้านทิศตะวันออกจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 เช่นกัน ตามแผนผังบริเวณแสดงที่พิพาทและบ้านเลขที่กับแผนที่วิวาท เมื่อวันที่ 11 กันยายน 2524 จำเลยและนายวรศักดิ์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60415 พร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ 3 ชั้น เลขที่ 1204/2 ต่อจากผู้ซื้อเดิม ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 นายวรศักดิ์จดทะเบียนขายที่ดินพร้อมตึกแถวอาคารพาณิชย์ดังกล่าวเฉพาะส่วนของตนให้แก่จำเลย ตามสำเนาโฉนดที่ดิน สำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินและหนังสือสัญญาขายที่ดินเฉพาะส่วน วันที่ 16 พฤศจิกายน 2532 โจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาลแพ่ง ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ที่เหลือจากการจัดสรรเนื้อที่ 6 ไร่ 44 ตารางวา เป็นถนนในศูนย์การค้าพระราม 4 ขนาดกว้าง 16 เมตร รวม 4 สาย และขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 สาย กับเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนพระราม 4 ขนาดกว้าง 4 ขนาดกว้าง 20 เมตร รวม 2 ช่องทาง และเป็นทางเข้าออกระหว่างศูนย์การค้าพระราม 4 และถนนสุนทรโกษาขนาดกว้าง 6 เมตร รวม 3 ช่องทาง ซึ่งตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยกับพวก สำหรับทางเท้าพิพาทกว้าง 2 เมตร ยาว 4 เมตร อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 และอยู่บริเวณด้านหน้าตึกแถวของจำเลยเลขที่ 1204/2 ถัดจากทางพิพาทเป็นถนนภายในศูนย์การค้าพระราม 4 ตามที่ดินโฉนดเลขที่ 4923 ดังกล่าว เห็นสมควรวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของโจทก์ในแดนแห่งกรรมสิทธิ์หรือไม่ จำเลยมีนายตรีวิทย์นายช่างรังวัด 5 ผู้ทำแผนที่วิวาทซึ่งเป็นพยานเบิกความได้ความว่า สภาพที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 เป็นที่ดินแปลงใหญ่และบางส่วนเป็นทางเท้า หากบุคคลในตึกแถวของจำเลยจะออกมาทางด้านหน้าหรือด้านหลังจะต้องผ่านที่ดินของโจทก์ โดยด้านหลังมีสภาพเว้นไว้เป็นทางหนีไฟ เฉพาะกันสาดด้านหน้าและด้านหลังของตึกแถวตั้งแต่ชั้น 2 ขึ้นไปยื่นออกนอกเขตโฉนดที่ดินประมาณ 2 เมตร ยาวตลอดแนวมีสภาพที่เชื่อได้ว่าสร้างมาแต่เดิมพร้อมกับตึกแถวโดยมิใช่เป็นการต่อเติมขึ้นใหม่ เนื่องจากตึกแถวที่ติดกับของจำเลยทุกคูหามีสภาพเช่นนั้นทั้งหมด และจำเลยก็มิได้ก่อสร้างเพิ่มเติมจากสภาพตึกแถวเดิม เห็นว่า นายตรีวิทย์เป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่และไปทำแผนที่วิวาทตามคำสั่งศาลชั้นต้น ย่อมเป็นพยานคนกลางเพราะไม่มีส่วนได้เสียในคดีนี้ คำเบิกความของนายตรีวิทย์จึงมีน้ำหนักให้รับฟังเป็นความจริงยิ่งกว่าการดูภาพถ่ายซึ่งอาจผิดพลาดได้ง่าย ดังนี้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่ากันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โดยบริษัททนุก่อสร้าง จำกัด ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมได้ก่อสร้างและแบ่งขายพร้อมที่ดิน จำเลยกับพวกซื้อตึกแถวที่มีกันสาดที่สร้างขึ้นพร้อมอาคารอยู่แล้ว ต่อมาโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60439 ในสภาพที่มีกันสาดด้านหน้าและด้านหลังตึกแถวของจำเลยรุกล้ำที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 60439 อยู่ก่อนแล้ว เมื่อจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างตึกแถวเลขที่ 1204/2 พร้อมกันสาด หากแต่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินเดิมเป็นผู้สร้างในที่ดินของตนเองโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 มาใช้บังคับโดยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้แก่มาตรา 1312 วรรคแรก คือจำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์ที่อยู่ใต้แนวกันสาดที่รุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โดยถือว่ากันสาดที่รุกล้ำนั้นเป็นมาโดยสุจริต แต่จำเลยต้องเสียค่าใช้ที่ดินนั้นแก่โจทก์ โดยโจทก์ต้องจดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมให้จำเลย โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อกันสาดอันเป็นสิ่งปลูกสร้างออกไปจากที่ดินของโจทก์จนกว่าจำเลยจะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดินนั้น เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระเงินเป็นค่าใช้ที่ดินนั้น คงฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเสียหายเป็นเงิน 249,900 บาท พร้อมดอกเบี้ย และค่าเสียหายอีกเดือนละ 2,100 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำออกไป ศาลฎีกาไม่อาจบังคับให้ได้ เพราะไม่ใช่ค่าใช้ที่ดิน และเมื่อฟังว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฟ้องแย้งของจำเลยย่อมตกไปด้วย เพราะฟ้องแย้งต้องมีฟ้องเดิมและตัวโจทก์เดิมเป็นจำเลยต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เสียทั้งหมด แต่ไม่ตัดสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องเป็นคดีใหม่ และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ(เรวัต อิศราภรณ์-ประทีป เฉลิมภัทรกุล-มนูพงศ์ รุจิกัณหะ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ