คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2526/2536หลักกฎหมาย: โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จึงได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินมาจาก ม. แม้จะฟังว่าจำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริต ไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอม จำเลยก็ยกการรับโอนโดยสุจริตเพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่ต้องสิ้นไปหาได้ไม่ ในชั้นพิจารณาโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยาน พ.เป็นพยานโจทก์ไว้แล้ว แต่โจทก์ไม่สามารถนำ พ.มาเบิกความได้โดยแถลงว่าโจทก์ขออ้างคำเบิกความของ พ.ในชั้นที่โจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราวมาเป็นพยานโจทก์ในชั้นพิจารณาด้วย จำเลยไม่ได้คัดค้าน ดังนั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจรับฟังคำเบิกความของ พ.ดังกล่าวได้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 บัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมแต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเองนั้น ย่อมหมายความรวมถึงว่าโจทก์ทั้งหกชอบที่จะขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมในโฉนดของจำเลยได้ เพราะเป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาสิทธิของโจทก์ทั้งหกประการหนึ่งโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหกเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2925 ส่วนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16255 ซึ่งตั้งอยู่ติดต่อกัน และที่ดินจำเลยอยู่ติดกับถนนสาธารณะ โจทก์ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะได้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อน ๆ มาได้ใช้ที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวประมาณ 12 เมตร เป็นทางออกสู่ถนนเป็นเวลาหลายสิบปีติดต่อกันมา จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินผู้ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินในปัจจุบันเข้าขัดขวางและล้อมรั้วปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์และบริวารใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ จึงขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนตามกฎหมายกับรื้อรั้วหรือสิ่งปิดกั้นออกหากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ที่ดินโดยซื้อมาจากนางมาลัยโดยสุจริต และเสียค่าตอบแทนกับได้จดทะเบียนโดยสุจริตที่ดินของจำเลยไม่เคยตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนการได้มาซึ่งภารจำยอมที่อ้างตามกฎหมายจึงมิอาจยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้จำเลยได้ จำเลยได้รับโอนที่ดินของจำเลยมาเมื่อวันที่ 9 มกราคม 2530 โจทก์จึงต้องเริ่มนับอายุความได้แต่เวลาดังกล่าวเป็นต้นมายังไม่ถึง 10 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยสุดเขตด้านทิศเหนือกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจรดถนนโสภาตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินของโจทก์แล้ว ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยได้ กับให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางเดินดังกล่าวออกไปให้พ้นทางเดินนั้นจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้นเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งหกและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปีตั้งแต่ครั้งบิดามารดาของโจทก์ทั้งหกยังมีชีวิตอยู่ โจทก์ทั้งหกจึงได้ภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่16255 ของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินจากนางมาลัย แม้จะฟังว่า จำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริต ไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอม จำเลยจะยกการรับโอนกรรมสิทธิ์โดยสุจริตขึ้นเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่เหนือที่ดินนั้นต้องสิ้นไปหาได้ไม่ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ หาญสวัสดิ์ เป็นพยานปากสำคัญของโจทก์นั้นไม่ชอบเพราะนายไพบูลย์เบิกความในชั้นไต่สวนซึ่งโจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราว แต่ไม่ได้มาเบิกความในชั้นพิจารณาคดีนั้น เห็นว่าคดีนี้ในชั้นพิจารณาโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายไพบูลย์เป็นพยานโจทก์ไว้แล้ว ตามบัญชีพยานโจทก์ฉบับลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2530แต่โจทก์ไม่สามารถนำนายไพบูลย์มาเบิกความได้ โดยโจทก์แถลงว่าโจทก์ขออ้างคำเบิกความของนายไพบูลย์ซึ่งได้เบิกความไว้ในชั้นที่โจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราวมาเป็นพยานโจทก์ในชั้นพิจารณาด้วยทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยได้คัดค้านแต่อย่างใด ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ฉบับลงวันที่ 28 มกราคม 2531 ดังนั้น ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจรับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ดังกล่าวได้ส่วนที่โจทก์ทั้งหกฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย เป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 บัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมแต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเองนั้น ย่อมหมายความรวมถึงว่าโจทก์ทั้งหกชอบที่จะขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมในโฉนดของจำเลยได้ เพราะเป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาสิทธิของโจทก์ทั้งหกประการหนึ่งพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งหก หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์ทั้งหกเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการจดทะเบียนนั้น นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2526/2536นาง ดอกไม้ เต้า ปั้น กับพวกโจทก์นาง หงษ์ จันทร์เจ็กจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1391, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 27 วรรคสอง, ม. 88โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จึงได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินมาจาก ม. แม้จะฟังว่าจำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริต ไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอม จำเลยก็ยกการรับโอนโดยสุจริตเพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่ต้องสิ้นไปหาได้ไม่ ในชั้นพิจารณาโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยาน พ.เป็นพยานโจทก์ไว้แล้ว แต่โจทก์ไม่สามารถนำ พ.มาเบิกความได้โดยแถลงว่าโจทก์ขออ้างคำเบิกความของ พ.ในชั้นที่โจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราวมาเป็นพยานโจทก์ในชั้นพิจารณาด้วย จำเลยไม่ได้คัดค้าน ดังนั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจรับฟังคำเบิกความของ พ.ดังกล่าวได้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 บัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมแต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเองนั้น ย่อมหมายความรวมถึงว่าโจทก์ทั้งหกชอบที่จะขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมในโฉนดของจำเลยได้ เพราะเป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาสิทธิของโจทก์ทั้งหกประการหนึ่งโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหกเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2925 ส่วนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16255 ซึ่งตั้งอยู่ติดต่อกัน และที่ดินจำเลยอยู่ติดกับถนนสาธารณะ โจทก์ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะได้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อน ๆ มาได้ใช้ที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวประมาณ 12 เมตร เป็นทางออกสู่ถนนเป็นเวลาหลายสิบปีติดต่อกันมา จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินผู้ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินในปัจจุบันเข้าขัดขวางและล้อมรั้วปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์และบริวารใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ จึงขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนตามกฎหมายกับรื้อรั้วหรือสิ่งปิดกั้นออกหากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ที่ดินโดยซื้อมาจากนางมาลัยโดยสุจริต และเสียค่าตอบแทนกับได้จดทะเบียนโดยสุจริตที่ดินของจำเลยไม่เคยตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนการได้มาซึ่งภารจำยอมที่อ้างตามกฎหมายจึงมิอาจยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้จำเลยได้ จำเลยได้รับโอนที่ดินของจำเลยมาเมื่อวันที่ 9 มกราคม 2530 โจทก์จึงต้องเริ่มนับอายุความได้แต่เวลาดังกล่าวเป็นต้นมายังไม่ถึง 10 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยสุดเขตด้านทิศเหนือกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจรดถนนโสภาตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินของโจทก์แล้ว ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยได้ กับให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางเดินดังกล่าวออกไปให้พ้นทางเดินนั้นจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้นเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งหกและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปีตั้งแต่ครั้งบิดามารดาของโจทก์ทั้งหกยังมีชีวิตอยู่ โจทก์ทั้งหกจึงได้ภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่16255 ของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินจากนางมาลัย แม้จะฟังว่า จำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริต ไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอม จำเลยจะยกการรับโอนกรรมสิทธิ์โดยสุจริตขึ้นเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่เหนือที่ดินนั้นต้องสิ้นไปหาได้ไม่ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ หาญสวัสดิ์ เป็นพยานปากสำคัญของโจทก์นั้นไม่ชอบเพราะนายไพบูลย์เบิกความในชั้นไต่สวนซึ่งโจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราว แต่ไม่ได้มาเบิกความในชั้นพิจารณาคดีนั้น เห็นว่าคดีนี้ในชั้นพิจารณาโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายไพบูลย์เป็นพยานโจทก์ไว้แล้ว ตามบัญชีพยานโจทก์ฉบับลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2530แต่โจทก์ไม่สามารถนำนายไพบูลย์มาเบิกความได้ โดยโจทก์แถลงว่าโจทก์ขออ้างคำเบิกความของนายไพบูลย์ซึ่งได้เบิกความไว้ในชั้นที่โจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราวมาเป็นพยานโจทก์ในชั้นพิจารณาด้วยทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยได้คัดค้านแต่อย่างใด ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ฉบับลงวันที่ 28 มกราคม 2531 ดังนั้น ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจรับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ดังกล่าวได้ส่วนที่โจทก์ทั้งหกฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย เป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 บัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมแต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเองนั้น ย่อมหมายความรวมถึงว่าโจทก์ทั้งหกชอบที่จะขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมในโฉนดของจำเลยได้ เพราะเป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาสิทธิของโจทก์ทั้งหกประการหนึ่งพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งหก หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์ทั้งหกเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการจดทะเบียนนั้น นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประยูร มูลศาสตร์-ก้าน อันนานนท์-ณรงค์ ตันติเตมิท)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหกเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2925 ส่วนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16255 ซึ่งตั้งอยู่ติดต่อกัน และที่ดินจำเลยอยู่ติดกับถนนสาธารณะ โจทก์ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะได้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อน ๆ มาได้ใช้ที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวประมาณ 12 เมตร เป็นทางออกสู่ถนนเป็นเวลาหลายสิบปีติดต่อกันมา จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินผู้ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินในปัจจุบันเข้าขัดขวางและล้อมรั้วปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์และบริวารใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ จึงขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนตามกฎหมายกับรื้อรั้วหรือสิ่งปิดกั้นออกหากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ที่ดินโดยซื้อมาจากนางมาลัยโดยสุจริต และเสียค่าตอบแทนกับได้จดทะเบียนโดยสุจริตที่ดินของจำเลยไม่เคยตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนการได้มาซึ่งภารจำยอมที่อ้างตามกฎหมายจึงมิอาจยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้จำเลยได้ จำเลยได้รับโอนที่ดินของจำเลยมาเมื่อวันที่ 9 มกราคม 2530 โจทก์จึงต้องเริ่มนับอายุความได้แต่เวลาดังกล่าวเป็นต้นมายังไม่ถึง 10 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยสุดเขตด้านทิศเหนือกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจรดถนนโสภาตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินของโจทก์แล้ว ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยได้ กับให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางเดินดังกล่าวออกไปให้พ้นทางเดินนั้นจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้นเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งหกและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปีตั้งแต่ครั้งบิดามารดาของโจทก์ทั้งหกยังมีชีวิตอยู่ โจทก์ทั้งหกจึงได้ภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่16255 ของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินจากนางมาลัย แม้จะฟังว่า จำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริต ไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอม จำเลยจะยกการรับโอนกรรมสิทธิ์โดยสุจริตขึ้นเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่เหนือที่ดินนั้นต้องสิ้นไปหาได้ไม่ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ หาญสวัสดิ์ เป็นพยานปากสำคัญของโจทก์นั้นไม่ชอบเพราะนายไพบูลย์เบิกความในชั้นไต่สวนซึ่งโจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราว แต่ไม่ได้มาเบิกความในชั้นพิจารณาคดีนั้น เห็นว่าคดีนี้ในชั้นพิจารณาโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายไพบูลย์เป็นพยานโจทก์ไว้แล้ว ตามบัญชีพยานโจทก์ฉบับลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2530แต่โจทก์ไม่สามารถนำนายไพบูลย์มาเบิกความได้ โดยโจทก์แถลงว่าโจทก์ขออ้างคำเบิกความของนายไพบูลย์ซึ่งได้เบิกความไว้ในชั้นที่โจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราวมาเป็นพยานโจทก์ในชั้นพิจารณาด้วยทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยได้คัดค้านแต่อย่างใด ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ฉบับลงวันที่ 28 มกราคม 2531 ดังนั้น ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจรับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ดังกล่าวได้ส่วนที่โจทก์ทั้งหกฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย เป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 บัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมแต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเองนั้น ย่อมหมายความรวมถึงว่าโจทก์ทั้งหกชอบที่จะขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมในโฉนดของจำเลยได้ เพราะเป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาสิทธิของโจทก์ทั้งหกประการหนึ่งพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งหก หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์ทั้งหกเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการจดทะเบียนนั้น นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2526/2536นาง ดอกไม้ เต้า ปั้น กับพวกโจทก์นาง หงษ์ จันทร์เจ็กจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1391, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 27 วรรคสอง, ม. 88โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จึงได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินมาจาก ม. แม้จะฟังว่าจำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริต ไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอม จำเลยก็ยกการรับโอนโดยสุจริตเพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่ต้องสิ้นไปหาได้ไม่ ในชั้นพิจารณาโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยาน พ.เป็นพยานโจทก์ไว้แล้ว แต่โจทก์ไม่สามารถนำ พ.มาเบิกความได้โดยแถลงว่าโจทก์ขออ้างคำเบิกความของ พ.ในชั้นที่โจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราวมาเป็นพยานโจทก์ในชั้นพิจารณาด้วย จำเลยไม่ได้คัดค้าน ดังนั้นศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจรับฟังคำเบิกความของ พ.ดังกล่าวได้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 บัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมแต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเองนั้น ย่อมหมายความรวมถึงว่าโจทก์ทั้งหกชอบที่จะขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมในโฉนดของจำเลยได้ เพราะเป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาสิทธิของโจทก์ทั้งหกประการหนึ่งโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหกเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2925 ส่วนจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 16255 ซึ่งตั้งอยู่ติดต่อกัน และที่ดินจำเลยอยู่ติดกับถนนสาธารณะ โจทก์ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะได้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อน ๆ มาได้ใช้ที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวประมาณ 12 เมตร เป็นทางออกสู่ถนนเป็นเวลาหลายสิบปีติดต่อกันมา จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินผู้ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินในปัจจุบันเข้าขัดขวางและล้อมรั้วปิดกั้นไม่ยอมให้โจทก์และบริวารใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ จึงขอให้ศาลพิพากษาว่าที่ดินจำเลยทางด้านทิศเหนือกว้างประมาณ 1.50 เมตร ยาวตลอดแนวเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้จำเลยจดทะเบียนตามกฎหมายกับรื้อรั้วหรือสิ่งปิดกั้นออกหากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ที่ดินโดยซื้อมาจากนางมาลัยโดยสุจริต และเสียค่าตอบแทนกับได้จดทะเบียนโดยสุจริตที่ดินของจำเลยไม่เคยตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ โจทก์ไม่ได้จดทะเบียนการได้มาซึ่งภารจำยอมที่อ้างตามกฎหมายจึงมิอาจยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้จำเลยได้ จำเลยได้รับโอนที่ดินของจำเลยมาเมื่อวันที่ 9 มกราคม 2530 โจทก์จึงต้องเริ่มนับอายุความได้แต่เวลาดังกล่าวเป็นต้นมายังไม่ถึง 10 ปี จึงยังไม่ได้สิทธิตามกฎหมายศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาว่าที่ดินของจำเลยสุดเขตด้านทิศเหนือกว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวจรดถนนโสภาตกเป็นทางภารจำยอมของที่ดินของโจทก์แล้ว ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยได้ กับให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปิดกั้นทางเดินดังกล่าวออกไปให้พ้นทางเดินนั้นจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลของคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยนั้นเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งหกและจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์ทั้งหกใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมาเป็นเวลาหลายสิบปีตั้งแต่ครั้งบิดามารดาของโจทก์ทั้งหกยังมีชีวิตอยู่ โจทก์ทั้งหกจึงได้ภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่16255 ของจำเลยมาก่อนที่จำเลยจะซื้อที่ดินจากนางมาลัย แม้จะฟังว่า จำเลยซื้อที่ดินมาโดยสุจริต ไม่รู้ว่าที่ดินนั้นตกอยู่ในภารจำยอม จำเลยจะยกการรับโอนกรรมสิทธิ์โดยสุจริตขึ้นเป็นข้อต่อสู้เพื่อให้ภารจำยอมที่มีอยู่เหนือที่ดินนั้นต้องสิ้นไปหาได้ไม่ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ หาญสวัสดิ์ เป็นพยานปากสำคัญของโจทก์นั้นไม่ชอบเพราะนายไพบูลย์เบิกความในชั้นไต่สวนซึ่งโจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราว แต่ไม่ได้มาเบิกความในชั้นพิจารณาคดีนั้น เห็นว่าคดีนี้ในชั้นพิจารณาโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานนายไพบูลย์เป็นพยานโจทก์ไว้แล้ว ตามบัญชีพยานโจทก์ฉบับลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2530แต่โจทก์ไม่สามารถนำนายไพบูลย์มาเบิกความได้ โดยโจทก์แถลงว่าโจทก์ขออ้างคำเบิกความของนายไพบูลย์ซึ่งได้เบิกความไว้ในชั้นที่โจทก์ขอคุ้มครองชั่วคราวมาเป็นพยานโจทก์ในชั้นพิจารณาด้วยทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยได้คัดค้านแต่อย่างใด ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ฉบับลงวันที่ 28 มกราคม 2531 ดังนั้น ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงมีอำนาจรับฟังคำเบิกความของนายไพบูลย์ดังกล่าวได้ส่วนที่โจทก์ทั้งหกฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอบังคับของโจทก์ที่ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาผลคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย เป็นการไม่ชอบนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1391 บัญญัติว่า เจ้าของสามยทรัพย์มีสิทธิทำการทุกอย่างอันจำเป็นเพื่อรักษาและใช้ภารจำยอมแต่ต้องเสียค่าใช้จ่ายของตนเองนั้น ย่อมหมายความรวมถึงว่าโจทก์ทั้งหกชอบที่จะขอให้บังคับจำเลยไปจดทะเบียนสิทธิภารจำยอมในโฉนดของจำเลยได้ เพราะเป็นการกระทำอันจำเป็นเพื่อรักษาสิทธิของโจทก์ทั้งหกประการหนึ่งพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมให้โจทก์ทั้งหก หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยโดยให้โจทก์ทั้งหกเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการจดทะเบียนนั้น นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประยูร มูลศาสตร์-ก้าน อันนานนท์-ณรงค์ ตันติเตมิท)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ