คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 36425หลักกฎหมาย: บิดาจำเลยทำสัญญาจะซื้อขายที่ดินให้โจทก์โดยรับรองว่าจะจัดให้มีทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะได้ ซึ่งเป็นข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่มีลักษณะคล้ายภารจำยอมอันเป็นทรัพยสิทธิเมื่อโจทก์ไม่จดทะเบียนการได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แต่ใช้ได้ในระหว่างคู่สัญญา ในฐานะบุคคลสิทธิ การที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินที่จำเลยรับมรดกจากบิดาเกิน 10 ปี แม้เดิมโจทก์จะเข้าใจว่าเดินโดยอาศัยสิทธิตามสัญญาดังกล่าว แต่เมื่อโจทก์มีเจตนาถือเอาทางพิพาทเป็นทางเดินผ่าน ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาใช้เป็นทางเข้าออกของโจทก์ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม ทางพิพาทหากอยู่ตรงกลางที่ดินของจำเลย จะทำให้เสียที่ดินซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลย และใช้ประโยชน์ที่ดินส่วนที่เหลือไม่ได้เท่าที่ควร การย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวที่ดินของจำเลย ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลง จำเลยจึงสามารถทำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้พิจารณาพิพากษารวมกันโดยเรียกโจทก์ที่ 4 สำนวนหลังว่า โจทก์ที่ 5 และเรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ของสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873, 60874, 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876, 60877 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60880, 60881 โจทก์ที่ 4 เดิมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 ต่อมาได้โอนที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 5 ส่วนจำเลยทั้งสามเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 โจทก์ทั้งห้ากับราษฎรอื่นที่อาศัยอยู่ในซอยเจริญสุข ซอย 1 และซอยเจริญสุข ซอย 2 ได้ใช้ที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางเดินเข้าออกรวมทั้งใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกจากซอยดังกล่าวไปสู่ถนนพระรามที่ 4 ติดต่อกันเรื่อยมาโดยสงบและเปิดเผยเกินกว่า 10 ปีแล้ว ที่ดินของจำเลยทั้งสามดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งห้า ประมาณปลายปี 2535 จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำกีดขวางทางเดินดังกล่าวโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ทั้งห้าไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 ของจำเลยทั้งสามเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึง 60877 และเลขที่ 60880 ถึง 60882 ของโจทก์ทั้งห้า ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำกีดขวางทางเดิน และจัดทำให้อยู่ในสภาพเดิมหากไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทั้งห้าร่วมกันรื้อถอนได้ โดยให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายแทนทั้งหมดจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยใช้ที่ดินพิพาททั้งแปดแปลงเป็นทางเข้าออกอีกทางหนึ่ง จำเลยได้อนุญาตให้โจทก์ใช้ไปก่อนชั่วคราว บุคคลอื่นที่โจทก์อ้างว่าได้ใช้ด้วยนั้นก็เป็นราษฎรอยู่ข้างเคียงเป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางพิพาทเพื่อให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารได้เข้าออกสู่สาธารณะได้ตามปกติดังเดิม และจัดทำทางเดินพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนปิดกั้น ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอม ที่ดินโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) เลขที่ 60879 เลขที่ 60883 ถึงเลขที่ 60886 และเลขที่ 60891 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึงเลขที่ 60877 และเลขที่ 60880 ถึงเลขที่ 60882 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยเปิดเป็นทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางของโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60891 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886 เลขที่ 60885เลขที่ 60884 เลขที่ 60883 เลขที่ 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เลขที่ 60875 เลขที่ 60874 และเลขที่ 60873 ลงมาทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เลขที่ 60881 และเลขที่ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอมโดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางด้านทิศใต้ให้แก่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารตามแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 โดยให้ไปจดทะเบียนที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ยกฟ้องโจทก์ที่ 4จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติว่าประมาณปี 2510 จำเลยที่ 1 กับนายสมไชยหรือสมเชษฐ เตียงสกุล บิดาจำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 3 ได้ร่วมกันซื้อที่ดินพิพาทตามโฉนดที่ดินเลขที่ 26941 เอกสารหมาย จ.16 และได้มีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นแปลงย่อยจำนวน 27 แปลง ตามที่จำลองแผนที่ในเอกสารหมาย จ.16 แผ่นที่ 2 และได้ปลูกสร้างตึกแถวแบ่งขายให้แก่บุคคลทั่วไป โจทก์ที่ 1 ซื้อตึกแถวจำนวน 3 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60873, 60874 และ 60875 เอกสารหมาย จ.24 ถึง จ.26 โจทก์ที่ 2 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60876 และ 60877 เอกสารหมาย จ.2 และจ.3 โจทก์ที่ 3 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60881 และ 60880 เอกสารหมาย จ.33 และ จ.34 และบิดาโจทก์ที่ 4ซื้อตึกแถว 1 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60882มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 หรือไม่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต่างเบิกความว่า ได้ซื้อที่ดินและตึกแถวจากจำเลยทั้งสาม โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้าง ขณะเข้าทำสัญญาจะซื้อจะขายกับจำเลยที่ 1 และบิดาจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 3 นั้น โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้รับคำรับรองจากบิดาจำเลยที่ 2 ว่า ผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้ตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่จำเลยทั้งสามก็มิได้ทำทางเดินออกสู่สาธารณะให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จึงได้ใช้บริเวณที่ว่างที่มีผู้เอาขยะมาทิ้งเป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะตามแผนที่พิพาทบริเวณที่ระบายสีเหลืองเอกสารหมาย จ.8 โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้ใช้เป็นทางเดินและใช้เป็นทางเข้าออกของรถยนต์ แม้จำเลยที่ 1 จะเคยห้ามปรามโจทก์ที่ 1มิให้ใช้เส้นทางดังกล่าว แต่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ก็ยังใช้เส้นทางดังกล่าวออกสู่ถนนสาธารณะตั้งแต่ปี 2511 จนถึงปี 2535 เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว หลังจากนั้นจำเลยทั้งสามได้ปิดกั้นทางพิพาท เมื่อพิจารณาจากหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แล้วเห็นว่า การที่บิดาจำเลยที่ 2 ได้รับรองว่าผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้นั้น จึงเป็นข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างมีลักษณะคล้ายภารจำยอมอันเป็นทรัพยสิทธิ เมื่อไม่จดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แต่ก็เป็นอันใช้ได้ในระหว่างคู่สัญญา ซึ่งรวมทั้งจำเลยที่ 1 และที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทผู้รับมรดกของบิดาด้วย ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินดังกล่าวในฐานะบุคคลสิทธิ การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเกินกว่า 10 ปี แม้เดิมโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จะเข้าใจว่าเดินโดยอาศัยสิทธิตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 มีเจตนาถือเอาทางพิพาททั้งหมดเป็นทางเดินผ่านถือได้ว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาใช้เป็นทางเข้าออกของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามมีว่า จำเลยทั้งสามจะขอย้ายทางภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางที่ดินโฉนดเลขที่ 26941, 60891 และ 60840 (ที่ถูก 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886, 60885, 60884, 60883, 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877, 60876, 60875, 60874 และ 60873 ลงมาทางทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882,60881 และ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอม โดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางทิศใต้ นั้น เห็นว่าทางพิพาทจะอยู่ตรงกลางของที่ดินของจำเลยทั้งสามทั้งหมดทำให้เสียที่ดินทุกแปลงซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยทั้งสาม และการใช้ประโยชน์แก่ที่ดินในส่วนที่เหลือไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามด้านขวามือแล้ว ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ทั้งที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต้องลดน้อยลงซึ่งจำเลยทั้งสามสามารถทำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยมิได้ให้การต่อสู้คดีในเรื่องดังกล่าวไว้ จึงเป็นอุทธรณ์ที่อยู่นอกเหนือคำให้การไม่รับวินิจฉัยให้นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า โฉนดที่ดินเลขที่ 60879 และ 60886 ทั้งแปลงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ตามฟ้องและให้เปิดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร อยู่ในโฉนดที่ดินเลขที่ 60890, 60891, 60883 และ 60884 โดยให้อยู่ติดแนวที่ดินด้านขวามือที่ระบายสีเหลืองของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 605 - 606/2544นางสาว วารี ดาวประกายมงคลฯ กับพวกโจทก์นางสาว จำรัสศรี เตียงสกุล กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1392, ม. 1401บิดาจำเลยทำสัญญาจะซื้อขายที่ดินให้โจทก์โดยรับรองว่าจะจัดให้มีทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะได้ ซึ่งเป็นข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่มีลักษณะคล้ายภารจำยอมอันเป็นทรัพยสิทธิเมื่อโจทก์ไม่จดทะเบียนการได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แต่ใช้ได้ในระหว่างคู่สัญญา ในฐานะบุคคลสิทธิ การที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินที่จำเลยรับมรดกจากบิดาเกิน 10 ปี แม้เดิมโจทก์จะเข้าใจว่าเดินโดยอาศัยสิทธิตามสัญญาดังกล่าว แต่เมื่อโจทก์มีเจตนาถือเอาทางพิพาทเป็นทางเดินผ่าน ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาใช้เป็นทางเข้าออกของโจทก์ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม ทางพิพาทหากอยู่ตรงกลางที่ดินของจำเลย จะทำให้เสียที่ดินซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลย และใช้ประโยชน์ที่ดินส่วนที่เหลือไม่ได้เท่าที่ควร การย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวที่ดินของจำเลย ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลง จำเลยจึงสามารถทำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้พิจารณาพิพากษารวมกันโดยเรียกโจทก์ที่ 4 สำนวนหลังว่า โจทก์ที่ 5 และเรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ของสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873, 60874, 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876, 60877 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60880, 60881 โจทก์ที่ 4 เดิมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 ต่อมาได้โอนที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 5 ส่วนจำเลยทั้งสามเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 โจทก์ทั้งห้ากับราษฎรอื่นที่อาศัยอยู่ในซอยเจริญสุข ซอย 1 และซอยเจริญสุข ซอย 2 ได้ใช้ที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางเดินเข้าออกรวมทั้งใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกจากซอยดังกล่าวไปสู่ถนนพระรามที่ 4 ติดต่อกันเรื่อยมาโดยสงบและเปิดเผยเกินกว่า 10 ปีแล้ว ที่ดินของจำเลยทั้งสามดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งห้า ประมาณปลายปี 2535 จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำกีดขวางทางเดินดังกล่าวโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ทั้งห้าไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 ของจำเลยทั้งสามเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึง 60877 และเลขที่ 60880 ถึง 60882 ของโจทก์ทั้งห้า ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำกีดขวางทางเดิน และจัดทำให้อยู่ในสภาพเดิมหากไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทั้งห้าร่วมกันรื้อถอนได้ โดยให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายแทนทั้งหมดจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยใช้ที่ดินพิพาททั้งแปดแปลงเป็นทางเข้าออกอีกทางหนึ่ง จำเลยได้อนุญาตให้โจทก์ใช้ไปก่อนชั่วคราว บุคคลอื่นที่โจทก์อ้างว่าได้ใช้ด้วยนั้นก็เป็นราษฎรอยู่ข้างเคียงเป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางพิพาทเพื่อให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารได้เข้าออกสู่สาธารณะได้ตามปกติดังเดิม และจัดทำทางเดินพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนปิดกั้น ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอม ที่ดินโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) เลขที่ 60879 เลขที่ 60883 ถึงเลขที่ 60886 และเลขที่ 60891 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึงเลขที่ 60877 และเลขที่ 60880 ถึงเลขที่ 60882 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยเปิดเป็นทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางของโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60891 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886 เลขที่ 60885เลขที่ 60884 เลขที่ 60883 เลขที่ 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เลขที่ 60875 เลขที่ 60874 และเลขที่ 60873 ลงมาทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เลขที่ 60881 และเลขที่ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอมโดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางด้านทิศใต้ให้แก่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารตามแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 โดยให้ไปจดทะเบียนที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ยกฟ้องโจทก์ที่ 4จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติว่าประมาณปี 2510 จำเลยที่ 1 กับนายสมไชยหรือสมเชษฐ เตียงสกุล บิดาจำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 3 ได้ร่วมกันซื้อที่ดินพิพาทตามโฉนดที่ดินเลขที่ 26941 เอกสารหมาย จ.16 และได้มีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นแปลงย่อยจำนวน 27 แปลง ตามที่จำลองแผนที่ในเอกสารหมาย จ.16 แผ่นที่ 2 และได้ปลูกสร้างตึกแถวแบ่งขายให้แก่บุคคลทั่วไป โจทก์ที่ 1 ซื้อตึกแถวจำนวน 3 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60873, 60874 และ 60875 เอกสารหมาย จ.24 ถึง จ.26 โจทก์ที่ 2 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60876 และ 60877 เอกสารหมาย จ.2 และจ.3 โจทก์ที่ 3 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60881 และ 60880 เอกสารหมาย จ.33 และ จ.34 และบิดาโจทก์ที่ 4ซื้อตึกแถว 1 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60882มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 หรือไม่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต่างเบิกความว่า ได้ซื้อที่ดินและตึกแถวจากจำเลยทั้งสาม โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้าง ขณะเข้าทำสัญญาจะซื้อจะขายกับจำเลยที่ 1 และบิดาจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 3 นั้น โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้รับคำรับรองจากบิดาจำเลยที่ 2 ว่า ผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้ตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่จำเลยทั้งสามก็มิได้ทำทางเดินออกสู่สาธารณะให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จึงได้ใช้บริเวณที่ว่างที่มีผู้เอาขยะมาทิ้งเป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะตามแผนที่พิพาทบริเวณที่ระบายสีเหลืองเอกสารหมาย จ.8 โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้ใช้เป็นทางเดินและใช้เป็นทางเข้าออกของรถยนต์ แม้จำเลยที่ 1 จะเคยห้ามปรามโจทก์ที่ 1มิให้ใช้เส้นทางดังกล่าว แต่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ก็ยังใช้เส้นทางดังกล่าวออกสู่ถนนสาธารณะตั้งแต่ปี 2511 จนถึงปี 2535 เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว หลังจากนั้นจำเลยทั้งสามได้ปิดกั้นทางพิพาท เมื่อพิจารณาจากหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แล้วเห็นว่า การที่บิดาจำเลยที่ 2 ได้รับรองว่าผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้นั้น จึงเป็นข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างมีลักษณะคล้ายภารจำยอมอันเป็นทรัพยสิทธิ เมื่อไม่จดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แต่ก็เป็นอันใช้ได้ในระหว่างคู่สัญญา ซึ่งรวมทั้งจำเลยที่ 1 และที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทผู้รับมรดกของบิดาด้วย ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินดังกล่าวในฐานะบุคคลสิทธิ การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเกินกว่า 10 ปี แม้เดิมโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จะเข้าใจว่าเดินโดยอาศัยสิทธิตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 มีเจตนาถือเอาทางพิพาททั้งหมดเป็นทางเดินผ่านถือได้ว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาใช้เป็นทางเข้าออกของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามมีว่า จำเลยทั้งสามจะขอย้ายทางภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางที่ดินโฉนดเลขที่ 26941, 60891 และ 60840 (ที่ถูก 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886, 60885, 60884, 60883, 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877, 60876, 60875, 60874 และ 60873 ลงมาทางทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882,60881 และ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอม โดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางทิศใต้ นั้น เห็นว่าทางพิพาทจะอยู่ตรงกลางของที่ดินของจำเลยทั้งสามทั้งหมดทำให้เสียที่ดินทุกแปลงซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยทั้งสาม และการใช้ประโยชน์แก่ที่ดินในส่วนที่เหลือไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามด้านขวามือแล้ว ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ทั้งที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต้องลดน้อยลงซึ่งจำเลยทั้งสามสามารถทำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยมิได้ให้การต่อสู้คดีในเรื่องดังกล่าวไว้ จึงเป็นอุทธรณ์ที่อยู่นอกเหนือคำให้การไม่รับวินิจฉัยให้นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า โฉนดที่ดินเลขที่ 60879 และ 60886 ทั้งแปลงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ตามฟ้องและให้เปิดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร อยู่ในโฉนดที่ดินเลขที่ 60890, 60891, 60883 และ 60884 โดยให้อยู่ติดแนวที่ดินด้านขวามือที่ระบายสีเหลืองของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(พีรพล จันทร์สว่าง-วิชัย ชื่นชมพูนุท-สุรศักดิ์ กาญจนวิทย์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุบิดาจำเลยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินให้โจทก์และรับรองว่าจะจัดให้มีทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะ เป็นข้อตกลงที่ก่อให้เกิดสิทธิภารจำยอมแก่ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาเหนือที่ดินของบิดาจำเลยโดยนิติกรรมเมื่อไม่ได้จดทะเบียนย่อมไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1299 วรรคสอง แต่ยังคงบังคับได้ระหว่างกันเองเป็นบุคคลสิทธิโจทก์จึงใช้สิทธิตามสัญญานั้นเดินผ่านที่ดินของโจทก์ได้ และยังมีสิทธิฟ้องบังคับให้จำเลยซึ่งเป็นทายาทจดทะเบียนภารจำยอมได้ด้วย(คำพิพากษาฎีกาที่ 446/2541) เมื่อโจทก์มีสิทธิอยู่ตามสัญญาเช่นนี้จึงมิใช่เป็นการเดินผ่านที่ดินของจำเลยโดยปรปักษ์ซึ่งจะต้องเป็นกรณีที่เดินผ่านโดยไม่มีสิทธิ โจทก์จึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 ได้ การที่โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยเปิดทางและจดทะเบียนเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอ้างเหตุดังกล่าวศาลจึงพิพากษาให้ไม่ได้ และจะพิพากษาบังคับให้ตามสัญญาก็ไม่ได้เพราะเป็นเรื่องที่โจทก์มิได้กล่าวมาในฟ้องจึงน่าจะพิพากษายกฟ้อง ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้พิจารณาพิพากษารวมกันโดยเรียกโจทก์ที่ 4 สำนวนหลังว่า โจทก์ที่ 5 และเรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ของสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873, 60874, 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876, 60877 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60880, 60881 โจทก์ที่ 4 เดิมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 ต่อมาได้โอนที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 5 ส่วนจำเลยทั้งสามเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 โจทก์ทั้งห้ากับราษฎรอื่นที่อาศัยอยู่ในซอยเจริญสุข ซอย 1 และซอยเจริญสุข ซอย 2 ได้ใช้ที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางเดินเข้าออกรวมทั้งใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกจากซอยดังกล่าวไปสู่ถนนพระรามที่ 4 ติดต่อกันเรื่อยมาโดยสงบและเปิดเผยเกินกว่า 10 ปีแล้ว ที่ดินของจำเลยทั้งสามดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งห้า ประมาณปลายปี 2535 จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำกีดขวางทางเดินดังกล่าวโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ทั้งห้าไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 ของจำเลยทั้งสามเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึง 60877 และเลขที่ 60880 ถึง 60882 ของโจทก์ทั้งห้า ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำกีดขวางทางเดิน และจัดทำให้อยู่ในสภาพเดิมหากไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทั้งห้าร่วมกันรื้อถอนได้ โดยให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายแทนทั้งหมดจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยใช้ที่ดินพิพาททั้งแปดแปลงเป็นทางเข้าออกอีกทางหนึ่ง จำเลยได้อนุญาตให้โจทก์ใช้ไปก่อนชั่วคราว บุคคลอื่นที่โจทก์อ้างว่าได้ใช้ด้วยนั้นก็เป็นราษฎรอยู่ข้างเคียงเป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางพิพาทเพื่อให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารได้เข้าออกสู่สาธารณะได้ตามปกติดังเดิม และจัดทำทางเดินพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนปิดกั้น ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอม ที่ดินโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) เลขที่ 60879 เลขที่ 60883 ถึงเลขที่ 60886 และเลขที่ 60891 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึงเลขที่ 60877 และเลขที่ 60880 ถึงเลขที่ 60882 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยเปิดเป็นทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางของโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60891 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886 เลขที่ 60885เลขที่ 60884 เลขที่ 60883 เลขที่ 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เลขที่ 60875 เลขที่ 60874 และเลขที่ 60873 ลงมาทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เลขที่ 60881 และเลขที่ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอมโดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางด้านทิศใต้ให้แก่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารตามแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 โดยให้ไปจดทะเบียนที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ยกฟ้องโจทก์ที่ 4จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติว่าประมาณปี 2510 จำเลยที่ 1 กับนายสมไชยหรือสมเชษฐ เตียงสกุล บิดาจำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 3 ได้ร่วมกันซื้อที่ดินพิพาทตามโฉนดที่ดินเลขที่ 26941 เอกสารหมาย จ.16 และได้มีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นแปลงย่อยจำนวน 27 แปลง ตามที่จำลองแผนที่ในเอกสารหมาย จ.16 แผ่นที่ 2 และได้ปลูกสร้างตึกแถวแบ่งขายให้แก่บุคคลทั่วไป โจทก์ที่ 1 ซื้อตึกแถวจำนวน 3 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60873, 60874 และ 60875 เอกสารหมาย จ.24 ถึง จ.26 โจทก์ที่ 2 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60876 และ 60877 เอกสารหมาย จ.2 และจ.3 โจทก์ที่ 3 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60881 และ 60880 เอกสารหมาย จ.33 และ จ.34 และบิดาโจทก์ที่ 4ซื้อตึกแถว 1 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60882มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 หรือไม่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต่างเบิกความว่า ได้ซื้อที่ดินและตึกแถวจากจำเลยทั้งสาม โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้าง ขณะเข้าทำสัญญาจะซื้อจะขายกับจำเลยที่ 1 และบิดาจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 3 นั้น โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้รับคำรับรองจากบิดาจำเลยที่ 2 ว่า ผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้ตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่จำเลยทั้งสามก็มิได้ทำทางเดินออกสู่สาธารณะให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จึงได้ใช้บริเวณที่ว่างที่มีผู้เอาขยะมาทิ้งเป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะตามแผนที่พิพาทบริเวณที่ระบายสีเหลืองเอกสารหมาย จ.8 โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้ใช้เป็นทางเดินและใช้เป็นทางเข้าออกของรถยนต์ แม้จำเลยที่ 1 จะเคยห้ามปรามโจทก์ที่ 1มิให้ใช้เส้นทางดังกล่าว แต่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ก็ยังใช้เส้นทางดังกล่าวออกสู่ถนนสาธารณะตั้งแต่ปี 2511 จนถึงปี 2535 เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว หลังจากนั้นจำเลยทั้งสามได้ปิดกั้นทางพิพาท เมื่อพิจารณาจากหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แล้วเห็นว่า การที่บิดาจำเลยที่ 2 ได้รับรองว่าผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้นั้น จึงเป็นข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างมีลักษณะคล้ายภารจำยอมอันเป็นทรัพยสิทธิ เมื่อไม่จดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แต่ก็เป็นอันใช้ได้ในระหว่างคู่สัญญา ซึ่งรวมทั้งจำเลยที่ 1 และที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทผู้รับมรดกของบิดาด้วย ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินดังกล่าวในฐานะบุคคลสิทธิ การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเกินกว่า 10 ปี แม้เดิมโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จะเข้าใจว่าเดินโดยอาศัยสิทธิตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 มีเจตนาถือเอาทางพิพาททั้งหมดเป็นทางเดินผ่านถือได้ว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาใช้เป็นทางเข้าออกของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามมีว่า จำเลยทั้งสามจะขอย้ายทางภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางที่ดินโฉนดเลขที่ 26941, 60891 และ 60840 (ที่ถูก 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886, 60885, 60884, 60883, 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877, 60876, 60875, 60874 และ 60873 ลงมาทางทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882,60881 และ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอม โดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางทิศใต้ นั้น เห็นว่าทางพิพาทจะอยู่ตรงกลางของที่ดินของจำเลยทั้งสามทั้งหมดทำให้เสียที่ดินทุกแปลงซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยทั้งสาม และการใช้ประโยชน์แก่ที่ดินในส่วนที่เหลือไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามด้านขวามือแล้ว ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ทั้งที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต้องลดน้อยลงซึ่งจำเลยทั้งสามสามารถทำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยมิได้ให้การต่อสู้คดีในเรื่องดังกล่าวไว้ จึงเป็นอุทธรณ์ที่อยู่นอกเหนือคำให้การไม่รับวินิจฉัยให้นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า โฉนดที่ดินเลขที่ 60879 และ 60886 ทั้งแปลงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ตามฟ้องและให้เปิดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร อยู่ในโฉนดที่ดินเลขที่ 60890, 60891, 60883 และ 60884 โดยให้อยู่ติดแนวที่ดินด้านขวามือที่ระบายสีเหลืองของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 605 - 606/2544นางสาว วารี ดาวประกายมงคลฯ กับพวกโจทก์นางสาว จำรัสศรี เตียงสกุล กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1392, ม. 1401บิดาจำเลยทำสัญญาจะซื้อขายที่ดินให้โจทก์โดยรับรองว่าจะจัดให้มีทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะได้ ซึ่งเป็นข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่มีลักษณะคล้ายภารจำยอมอันเป็นทรัพยสิทธิเมื่อโจทก์ไม่จดทะเบียนการได้มาจึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แต่ใช้ได้ในระหว่างคู่สัญญา ในฐานะบุคคลสิทธิ การที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินที่จำเลยรับมรดกจากบิดาเกิน 10 ปี แม้เดิมโจทก์จะเข้าใจว่าเดินโดยอาศัยสิทธิตามสัญญาดังกล่าว แต่เมื่อโจทก์มีเจตนาถือเอาทางพิพาทเป็นทางเดินผ่าน ถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาใช้เป็นทางเข้าออกของโจทก์ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม ทางพิพาทหากอยู่ตรงกลางที่ดินของจำเลย จะทำให้เสียที่ดินซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลย และใช้ประโยชน์ที่ดินส่วนที่เหลือไม่ได้เท่าที่ควร การย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวที่ดินของจำเลย ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ต้องลดน้อยลง จำเลยจึงสามารถทำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392คดีทั้งสองสำนวนนี้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้พิจารณาพิพากษารวมกันโดยเรียกโจทก์ที่ 4 สำนวนหลังว่า โจทก์ที่ 5 และเรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ของสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับโจทก์ทั้งสองสำนวนฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873, 60874, 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60876, 60877 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60880, 60881 โจทก์ที่ 4 เดิมเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 ต่อมาได้โอนที่ดินให้แก่โจทก์ที่ 5 ส่วนจำเลยทั้งสามเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 โจทก์ทั้งห้ากับราษฎรอื่นที่อาศัยอยู่ในซอยเจริญสุข ซอย 1 และซอยเจริญสุข ซอย 2 ได้ใช้ที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางเดินเข้าออกรวมทั้งใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกจากซอยดังกล่าวไปสู่ถนนพระรามที่ 4 ติดต่อกันเรื่อยมาโดยสงบและเปิดเผยเกินกว่า 10 ปีแล้ว ที่ดินของจำเลยทั้งสามดังกล่าวจึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งห้า ประมาณปลายปี 2535 จำเลยทั้งสามได้ร่วมกันสร้างสิ่งปลูกสร้างรุกล้ำกีดขวางทางเดินดังกล่าวโดยไม่สุจริต ทำให้โจทก์ทั้งห้าไม่สามารถผ่านไปมาได้ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 60879, 60883, 60884, 60885, 60886, 60890, 60891 และ 26941 ของจำเลยทั้งสามเป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึง 60877 และเลขที่ 60880 ถึง 60882 ของโจทก์ทั้งห้า ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอมในที่ดินดังกล่าวที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำกีดขวางทางเดิน และจัดทำให้อยู่ในสภาพเดิมหากไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์ทั้งห้าร่วมกันรื้อถอนได้ โดยให้จำเลยทั้งสามเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายแทนทั้งหมดจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ได้ขออนุญาตจำเลยใช้ที่ดินพิพาททั้งแปดแปลงเป็นทางเข้าออกอีกทางหนึ่ง จำเลยได้อนุญาตให้โจทก์ใช้ไปก่อนชั่วคราว บุคคลอื่นที่โจทก์อ้างว่าได้ใช้ด้วยนั้นก็เป็นราษฎรอยู่ข้างเคียงเป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางพิพาทเพื่อให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารได้เข้าออกสู่สาธารณะได้ตามปกติดังเดิม และจัดทำทางเดินพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิมก่อนปิดกั้น ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนทางภารจำยอม ที่ดินโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) เลขที่ 60879 เลขที่ 60883 ถึงเลขที่ 60886 และเลขที่ 60891 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ให้ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 60873 ถึงเลขที่ 60877 และเลขที่ 60880 ถึงเลขที่ 60882 ตำบลคลองเตย อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยเปิดเป็นทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางของโฉนดเลขที่ 26941 เลขที่ 60891 เลขที่ 60840 (ที่ถูกคือเลขที่ 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886 เลขที่ 60885เลขที่ 60884 เลขที่ 60883 เลขที่ 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และเลขที่ 60876 เลขที่ 60875 เลขที่ 60874 และเลขที่ 60873 ลงมาทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เลขที่ 60881 และเลขที่ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอมโดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางด้านทิศใต้ให้แก่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 กับบริวารตามแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 โดยให้ไปจดทะเบียนที่สำนักงานที่ดินเขตพระโขนง หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ยกฟ้องโจทก์ที่ 4จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันฟังเป็นยุติว่าประมาณปี 2510 จำเลยที่ 1 กับนายสมไชยหรือสมเชษฐ เตียงสกุล บิดาจำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 3 ได้ร่วมกันซื้อที่ดินพิพาทตามโฉนดที่ดินเลขที่ 26941 เอกสารหมาย จ.16 และได้มีการแบ่งแยกโฉนดออกเป็นแปลงย่อยจำนวน 27 แปลง ตามที่จำลองแผนที่ในเอกสารหมาย จ.16 แผ่นที่ 2 และได้ปลูกสร้างตึกแถวแบ่งขายให้แก่บุคคลทั่วไป โจทก์ที่ 1 ซื้อตึกแถวจำนวน 3 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60873, 60874 และ 60875 เอกสารหมาย จ.24 ถึง จ.26 โจทก์ที่ 2 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60876 และ 60877 เอกสารหมาย จ.2 และจ.3 โจทก์ที่ 3 ซื้อตึกแถวจำนวน 2 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60881 และ 60880 เอกสารหมาย จ.33 และ จ.34 และบิดาโจทก์ที่ 4ซื้อตึกแถว 1 ห้อง ตามโฉนดที่ดินเลขที่ 60882มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 หรือไม่ โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต่างเบิกความว่า ได้ซื้อที่ดินและตึกแถวจากจำเลยทั้งสาม โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้าง ขณะเข้าทำสัญญาจะซื้อจะขายกับจำเลยที่ 1 และบิดาจำเลยที่ 2 กับจำเลยที่ 3 นั้น โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้รับคำรับรองจากบิดาจำเลยที่ 2 ว่า ผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้ตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่จำเลยทั้งสามก็มิได้ทำทางเดินออกสู่สาธารณะให้โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จึงได้ใช้บริเวณที่ว่างที่มีผู้เอาขยะมาทิ้งเป็นทางเดินออกสู่ทางสาธารณะตามแผนที่พิพาทบริเวณที่ระบายสีเหลืองเอกสารหมาย จ.8 โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ได้ใช้เป็นทางเดินและใช้เป็นทางเข้าออกของรถยนต์ แม้จำเลยที่ 1 จะเคยห้ามปรามโจทก์ที่ 1มิให้ใช้เส้นทางดังกล่าว แต่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ก็ยังใช้เส้นทางดังกล่าวออกสู่ถนนสาธารณะตั้งแต่ปี 2511 จนถึงปี 2535 เป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว หลังจากนั้นจำเลยทั้งสามได้ปิดกั้นทางพิพาท เมื่อพิจารณาจากหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แล้วเห็นว่า การที่บิดาจำเลยที่ 2 ได้รับรองว่าผู้ขายจะจัดให้ที่ดินที่ซื้อขายดังกล่าวมีทางเดินกว้างประมาณ 4 เมตร ออกสู่ถนนสาธารณะได้นั้น จึงเป็นข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างมีลักษณะคล้ายภารจำยอมอันเป็นทรัพยสิทธิ เมื่อไม่จดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่จึงไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคแรก แต่ก็เป็นอันใช้ได้ในระหว่างคู่สัญญา ซึ่งรวมทั้งจำเลยที่ 1 และที่ 3 กับจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทผู้รับมรดกของบิดาด้วย ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินดังกล่าวในฐานะบุคคลสิทธิ การที่โจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเกินกว่า 10 ปี แม้เดิมโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 จะเข้าใจว่าเดินโดยอาศัยสิทธิตามหนังสือรับรองเอกสารหมาย จ.5 แต่เมื่อโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 มีเจตนาถือเอาทางพิพาททั้งหมดเป็นทางเดินผ่านถือได้ว่าโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ใช้ทางพิพาทโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาใช้เป็นทางเข้าออกของโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้นต้องด้วยความเห็นศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามมีว่า จำเลยทั้งสามจะขอย้ายทางภารจำยอมได้หรือไม่ เห็นว่า ทางพิพาทซึ่งตกเป็นทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษาให้เปิดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร อยู่ตรงกลางที่ดินโฉนดเลขที่ 26941, 60891 และ 60840 (ที่ถูก 60890) ลากไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 60886, 60885, 60884, 60883, 60879 จนจดที่ดินโฉนดเลขที่ 60877 และ 60876 เฉพาะที่ดินโฉนดเลขที่ 60879 ด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60877, 60876, 60875, 60874 และ 60873 ลงมาทางทิศใต้ ส่วนที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 60882,60881 และ 60880 ให้ตกเป็นภารจำยอม โดยลากจากมุมด้านทิศตะวันตกเฉียงเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 มาจดทางภารจำยอมกว้าง 4 เมตร ที่ลากมาจากทางทิศใต้ นั้น เห็นว่าทางพิพาทจะอยู่ตรงกลางของที่ดินของจำเลยทั้งสามทั้งหมดทำให้เสียที่ดินทุกแปลงซึ่งเป็นการเพิ่มภาระแก่จำเลยทั้งสาม และการใช้ประโยชน์แก่ที่ดินในส่วนที่เหลือไม่ได้เท่าที่ควร แต่หากได้ย้ายทางพิพาทจากที่เดิมไปอยู่ตรงสุดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามด้านขวามือแล้ว ย่อมไม่ทำให้ความสะดวกในการใช้ทางเดินของโจทก์ทั้งที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ต้องลดน้อยลงซึ่งจำเลยทั้งสามสามารถทำได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1392 ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยมิได้ให้การต่อสู้คดีในเรื่องดังกล่าวไว้ จึงเป็นอุทธรณ์ที่อยู่นอกเหนือคำให้การไม่รับวินิจฉัยให้นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสามฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า โฉนดที่ดินเลขที่ 60879 และ 60886 ทั้งแปลงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 3 และที่ 5 ตามฟ้องและให้เปิดทางภารจำยอม กว้าง 4 เมตร อยู่ในโฉนดที่ดินเลขที่ 60890, 60891, 60883 และ 60884 โดยให้อยู่ติดแนวที่ดินด้านขวามือที่ระบายสีเหลืองของแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.8 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(พีรพล จันทร์สว่าง-วิชัย ชื่นชมพูนุท-สุรศักดิ์ กาญจนวิทย์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุบิดาจำเลยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินให้โจทก์และรับรองว่าจะจัดให้มีทางเดินออกสู่ถนนสาธารณะ เป็นข้อตกลงที่ก่อให้เกิดสิทธิภารจำยอมแก่ที่ดินที่โจทก์ซื้อมาเหนือที่ดินของบิดาจำเลยโดยนิติกรรมเมื่อไม่ได้จดทะเบียนย่อมไม่บริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1299 วรรคสอง แต่ยังคงบังคับได้ระหว่างกันเองเป็นบุคคลสิทธิโจทก์จึงใช้สิทธิตามสัญญานั้นเดินผ่านที่ดินของโจทก์ได้ และยังมีสิทธิฟ้องบังคับให้จำเลยซึ่งเป็นทายาทจดทะเบียนภารจำยอมได้ด้วย(คำพิพากษาฎีกาที่ 446/2541) เมื่อโจทก์มีสิทธิอยู่ตามสัญญาเช่นนี้จึงมิใช่เป็นการเดินผ่านที่ดินของจำเลยโดยปรปักษ์ซึ่งจะต้องเป็นกรณีที่เดินผ่านโดยไม่มีสิทธิ โจทก์จึงไม่อาจได้ภารจำยอมโดยอายุความตามมาตรา 1401 ประกอบมาตรา 1382 ได้ การที่โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยเปิดทางและจดทะเบียนเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โดยอ้างเหตุดังกล่าวศาลจึงพิพากษาให้ไม่ได้ และจะพิพากษาบังคับให้ตามสัญญาก็ไม่ได้เพราะเป็นเรื่องที่โจทก์มิได้กล่าวมาในฟ้องจึงน่าจะพิพากษายกฟ้อง ไพโรจน์ วายุภาพ