คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5103/2547หลักกฎหมาย: การขอผ่านทางที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะนั้น ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้มุ่งพิจารณาถึงสภาพของที่ดินนั้นจะต้องถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะเป็นสำคัญ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นจึงมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกไปสู่ทางสาธารณะได้ โดยมิได้กำหนดเงื่อนไขว่าผู้เป็นเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะต้องได้ที่ดินมาโดยสุจริต แม้จะฟังได้ว่าโจทก์ซื้อที่ดินมาโดยรู้อยู่แล้วว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ก็ตาม ก็ไม่ทำให้สิทธิของโจทก์ที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะหมดไป กฎหมายมิได้บัญญัติว่าเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะต้องขอผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ซึ่งอยู่ใกล้ทางสาธารณะมากที่สุดเท่านั้น เพียงแต่การที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมนั้น ที่และวิธีทำทางผ่านต้องเลือกให้พอสมควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ ถ้าจำเป็นจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้ ที่ดินของจำเลยมีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นสามเหลี่ยมชายธงซึ่งใช้ประโยชน์เพียงเป็นทางเข้าหมู่บ้าน และเชื่อมกับที่ดินอีก 2 แปลงของจำเลยที่มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์จึงไม่จำต้องทำทางผ่านให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินจำเลย และจำเลยก็มิได้รับความเสียหายในการที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะมีสภาพเป็นทางอยู่แล้ว ที่ดินของจำเลยที่โจทก์ขอผ่านเป็นทางจำเป็นจึงเป็นทางที่สะดวกที่สุดและก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยน้อยที่สุด ต่างกับอีกด้านหนึ่งที่ดินที่ล้อมไม่มีสภาพเป็นทาง มีหญ้าและต้นไม้ปกคลุมกับต้องผ่านที่ดินอีกหลายแปลง ทั้งจะต้องปรับปรุงเพื่อให้มีสภาพเป็นทางอีกด้วย แม้ทางจำเป็นจะเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรซึ่งกฎหมายห้ามผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมกับบุคคลใดก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินนั้นก็ตาม แต่เมื่อถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิเรียกร้องที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมแต่อย่างใด จึงไม่ขัดต่อกฎหมายโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงของผู้อื่นปิดล้อมทั้งสี่ด้านไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โดยทางที่โจทก์จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะอันจะทำให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินที่ล้อมอยู่น้อยที่สุดคือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นชายธงไม่สามารถใช้ประโยชน์ใด ๆ ในที่ดินได้ออกสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนสาธารณประโยชน์สำหรับหมู่บ้านจัดสรรและเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยตลอด นับแต่จุดปลายแหลมสุดทางด้านทิศตะวันตกของที่ดิน และที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้ว โดยจดทะเบียนทางจำเป็นให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทน จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยวัดจากจุดปลายแหลมสุดของที่ดินด้านทิศตะวันตกไปยังด้านทิศตะวันออก และให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้วตามแผนที่ ให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32039 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 เลขที่ดิน 3936 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 เลขที่ดิน 3937 ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 เลขที่ดิน 3966 และที่ดินโฉนดเลขที่ 295 เลขที่ดิน 34 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นจนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ส่วนที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 302 และ 295 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่ามีที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 47798 คั่นอยู่โดยจำเลยได้ก่อกำแพงปิดกั้นไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า โจทก์ฟ้องคดีโดยใช้สิทธิโดยไม่สุจริตหรือไม่ ในปัญหานี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ที่ดินแปลงใดมีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ไซร้ ท่านว่าเจ้าของที่ดินแปลงนั้นจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้" เห็นว่า การขอทางผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะนั้น กฎหมายบัญญัติให้มุ่งพิจารณาถึงสภาพของที่ดินนั้นจะต้องถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะเป็นสำคัญ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นจึงมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยมิได้กำหนดเงื่อนไขว่าผู้ที่เป็นเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะต้องได้ที่ดินมาโดยสุจริต กล่าวคือ ต้องไม่รู้ว่าที่ดินที่ตนได้มาถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะมาก่อน หากรู้มาก่อนถือว่าไม่สุจริตไม่มีสิทธิผ่านที่ดินแปลงที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ดังนั้น แม้จะฟังว่าโจทก์ซื้อที่ดินแปลงที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมมาโดยรู้อยู่แล้วว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ตามที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้สิทธิของโจทก์ที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะหมดไป เพราะสิทธิของโจทก์ดังกล่าวเป็นสิทธิที่กฎหมายบัญญัติให้ไว้ เมื่อที่ดินของจำเลยเป็นที่ดินที่ล้อมที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ได้ตามบทกฎหมายดังกล่าว หากจำเลยได้รับความเสียหายจากการเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลย จำเลยก็มีสิทธิเรียกร้องค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายได้ตามมาตรา 1349 วรรคสี่ การใช้สิทธิของโจทก์ตามกฎหมายดังกล่าวจึงไม่อาจถือว่าโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริต ฎีกาจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการต่อไปว่า โจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือมีสภาพเป็นที่ดินรกร้างว่างเปล่ามิใช่ที่ดินมีบ้านพักอาศัยและมีทางออกสู่ทางสาธารณะทางหมู่บ้านมณีนิลซึ่งมีระยะทางประมาณ 250 เมตร แต่ทางที่โจทก์ขอเปิดทางผ่านที่ดินของจำเลยสู่ถนนสาธารณะลาดปลาเค้า-รามอินทรา มีระยะทางประมาณ 450 เมตร จึงมิใช่ทางที่สะดวกที่สุดดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย และแม้ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะมีหญ้าและต้นไม้ขึ้นปกคลุมก็ตามก็สามารถปรับปรุงที่ดินให้พอมีสภาพเป็นทางเดินเข้าออกได้และยังเป็นทางที่ใกล้ทางสาธารณะมากกว่าที่ดินของจำเลย เห็นว่า ตามมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง มิได้บัญญัติว่าเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะต้องขอผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ซึ่งอยู่ใกล้ทางสาธารณะมากที่สุดเท่านั้น จึงแสดงให้เห็นว่าเจ้าของที่ดินซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะขอผ่านที่ดินที่ล้อมแปลงใดก็ได้ เพียงแต่การที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมนั้น มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอสมควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ ถ้าจำเป็นผู้มีสิทธิจะผ่านจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้" เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินของจำเลยที่ล้อมที่ดินของโจทก์อยู่คือที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 มีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นสามเหลี่ยมชายธงซึ่งใช้ประโยชน์เพียงเป็นทางเข้าหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าและที่ดินแปลงนี้เชื่อมกับที่ดินของจำเลย โฉนดเลขที่ 302 และ 295 ที่มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว โจทก์จึงไม่จำต้องทำทางผ่านให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินจำเลยและจำเลยก็มิได้มีความเสียหายอย่างไรในการที่โจทก์จะใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยดังกล่าว มีสภาพเป็นทางซึ่งใช้ออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว จึงเห็นได้ชัดแจ้งว่าที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงที่โจทก์ขอผ่านเป็นทางจำเป็นที่สะดวกที่สุดและก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยน้อยที่สุด การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา จึงมีเหตุผล เพราะจำเลยก็ยอมรับว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะออกสู่ทางสาธารณะนั้น นอกจากที่ดินดังกล่าวไม่มีสภาพเป็นทางแล้วยังมีหญ้าและต้นไม้ปกคลุมและต้องผ่านที่ดินอีกหลายแปลง อีกทั้งจะต้องปรับปรุงที่ดินเพื่อให้มีสภาพเป็นทางเข้าออกได้ ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การที่โจทก์ใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยเป็นการฝ่าฝืนประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวคุ้มครองประโยชน์ของชุมชนที่อาศัยอยู่ในที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้จัดสรร บรรดาสาธารณูปโภคต่าง ๆ ที่มีอยู่ในโครงการที่ดินที่จัดสรรจะต้องสงวนไว้เพื่ออยู่อาศัยในโครงการเท่านั้น หากให้บุคคลภายนอกหมู่บ้านมาใช้ทางโดยไม่ต้องลงทุนลงแรงในการก่อสร้างหรือบำรุงรักษาถนนย่อมไม่เป็นธรรมแก่ผู้อยู่อาศัยในโครงการ แม้จำเลยจะมีสิทธิเรียกค่าทดแทนได้ แต่จำเลยก็ไม่มีวัตถุประสงค์เรียกร้องเอาเงินค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นจากโจทก์ ทั้งผู้อยู่อาศัยในโครงการก็คงไม่ยอมให้จำเลยอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางจำเป็น เพราะจะต้องมีการรื้อถอนรั้วกำแพงของหมู่บ้านเพื่อเป็นทางเข้าออกของที่ดินโจทก์ ซึ่งอาจจะก่อให้เกิดความเสี่ยงในเรื่องความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและทรัพย์สินของผู้อยู่อาศัยในโครงการ เห็นว่า แม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านจะเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินที่ได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการจัดสรรที่ดินแล้ว ทำนิติกรรมกับบุคคลใดอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินนั้น เว้นแต่จะได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากคณะกรรมการควบคุมการจัดสรรที่ดินตามนัยแห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18, 30 วรรคแรก และ 32 ก็ตาม แต่เมื่อถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิเรียกร้องที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาขัดต่อประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 ตามที่จำเลยฎีกาไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหายดังที่จำเลยอ้าง จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายจากโจทก์ได้ ข้ออ้างของจำเลยในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกัน อนึ่ง คดีนี้เป็นคดีไม่มีทุนทรัพย์ อัตราค่าทนายความชั้นสูงตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กำหนดไว้ 1,500 บาท แต่ศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 2,000 บาท จึงเกินกว่าอัตราขั้นสูงที่กำหนดไว้เป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5103/2547นายธนเดชหรือธำรงค์ รัตนเพ็ชร์โจทก์นางสาวเพียงใจ หาญพาณิชย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 การขอผ่านทางที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะนั้น ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้มุ่งพิจารณาถึงสภาพของที่ดินนั้นจะต้องถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะเป็นสำคัญ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นจึงมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกไปสู่ทางสาธารณะได้ โดยมิได้กำหนดเงื่อนไขว่าผู้เป็นเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะต้องได้ที่ดินมาโดยสุจริต แม้จะฟังได้ว่าโจทก์ซื้อที่ดินมาโดยรู้อยู่แล้วว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ก็ตาม ก็ไม่ทำให้สิทธิของโจทก์ที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะหมดไป กฎหมายมิได้บัญญัติว่าเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะต้องขอผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ซึ่งอยู่ใกล้ทางสาธารณะมากที่สุดเท่านั้น เพียงแต่การที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมนั้น ที่และวิธีทำทางผ่านต้องเลือกให้พอสมควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ ถ้าจำเป็นจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้ ที่ดินของจำเลยมีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นสามเหลี่ยมชายธงซึ่งใช้ประโยชน์เพียงเป็นทางเข้าหมู่บ้าน และเชื่อมกับที่ดินอีก 2 แปลงของจำเลยที่มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์จึงไม่จำต้องทำทางผ่านให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินจำเลย และจำเลยก็มิได้รับความเสียหายในการที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะมีสภาพเป็นทางอยู่แล้ว ที่ดินของจำเลยที่โจทก์ขอผ่านเป็นทางจำเป็นจึงเป็นทางที่สะดวกที่สุดและก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยน้อยที่สุด ต่างกับอีกด้านหนึ่งที่ดินที่ล้อมไม่มีสภาพเป็นทาง มีหญ้าและต้นไม้ปกคลุมกับต้องผ่านที่ดินอีกหลายแปลง ทั้งจะต้องปรับปรุงเพื่อให้มีสภาพเป็นทางอีกด้วย แม้ทางจำเป็นจะเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรซึ่งกฎหมายห้ามผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมกับบุคคลใดก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินนั้นก็ตาม แต่เมื่อถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิเรียกร้องที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมแต่อย่างใด จึงไม่ขัดต่อกฎหมายโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงของผู้อื่นปิดล้อมทั้งสี่ด้านไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โดยทางที่โจทก์จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะอันจะทำให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินที่ล้อมอยู่น้อยที่สุดคือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นชายธงไม่สามารถใช้ประโยชน์ใด ๆ ในที่ดินได้ออกสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนสาธารณประโยชน์สำหรับหมู่บ้านจัดสรรและเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยตลอด นับแต่จุดปลายแหลมสุดทางด้านทิศตะวันตกของที่ดิน และที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้ว โดยจดทะเบียนทางจำเป็นให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทน จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยวัดจากจุดปลายแหลมสุดของที่ดินด้านทิศตะวันตกไปยังด้านทิศตะวันออก และให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้วตามแผนที่ ให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32039 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 เลขที่ดิน 3936 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 เลขที่ดิน 3937 ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 เลขที่ดิน 3966 และที่ดินโฉนดเลขที่ 295 เลขที่ดิน 34 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นจนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ส่วนที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 302 และ 295 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่ามีที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 47798 คั่นอยู่โดยจำเลยได้ก่อกำแพงปิดกั้นไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า โจทก์ฟ้องคดีโดยใช้สิทธิโดยไม่สุจริตหรือไม่ ในปัญหานี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ที่ดินแปลงใดมีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ไซร้ ท่านว่าเจ้าของที่ดินแปลงนั้นจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้" เห็นว่า การขอทางผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะนั้น กฎหมายบัญญัติให้มุ่งพิจารณาถึงสภาพของที่ดินนั้นจะต้องถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะเป็นสำคัญ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นจึงมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยมิได้กำหนดเงื่อนไขว่าผู้ที่เป็นเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะต้องได้ที่ดินมาโดยสุจริต กล่าวคือ ต้องไม่รู้ว่าที่ดินที่ตนได้มาถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะมาก่อน หากรู้มาก่อนถือว่าไม่สุจริตไม่มีสิทธิผ่านที่ดินแปลงที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ดังนั้น แม้จะฟังว่าโจทก์ซื้อที่ดินแปลงที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมมาโดยรู้อยู่แล้วว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ตามที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้สิทธิของโจทก์ที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะหมดไป เพราะสิทธิของโจทก์ดังกล่าวเป็นสิทธิที่กฎหมายบัญญัติให้ไว้ เมื่อที่ดินของจำเลยเป็นที่ดินที่ล้อมที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ได้ตามบทกฎหมายดังกล่าว หากจำเลยได้รับความเสียหายจากการเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลย จำเลยก็มีสิทธิเรียกร้องค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายได้ตามมาตรา 1349 วรรคสี่ การใช้สิทธิของโจทก์ตามกฎหมายดังกล่าวจึงไม่อาจถือว่าโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริต ฎีกาจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการต่อไปว่า โจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือมีสภาพเป็นที่ดินรกร้างว่างเปล่ามิใช่ที่ดินมีบ้านพักอาศัยและมีทางออกสู่ทางสาธารณะทางหมู่บ้านมณีนิลซึ่งมีระยะทางประมาณ 250 เมตร แต่ทางที่โจทก์ขอเปิดทางผ่านที่ดินของจำเลยสู่ถนนสาธารณะลาดปลาเค้า-รามอินทรา มีระยะทางประมาณ 450 เมตร จึงมิใช่ทางที่สะดวกที่สุดดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย และแม้ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะมีหญ้าและต้นไม้ขึ้นปกคลุมก็ตามก็สามารถปรับปรุงที่ดินให้พอมีสภาพเป็นทางเดินเข้าออกได้และยังเป็นทางที่ใกล้ทางสาธารณะมากกว่าที่ดินของจำเลย เห็นว่า ตามมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง มิได้บัญญัติว่าเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะต้องขอผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ซึ่งอยู่ใกล้ทางสาธารณะมากที่สุดเท่านั้น จึงแสดงให้เห็นว่าเจ้าของที่ดินซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะขอผ่านที่ดินที่ล้อมแปลงใดก็ได้ เพียงแต่การที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมนั้น มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอสมควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ ถ้าจำเป็นผู้มีสิทธิจะผ่านจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้" เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินของจำเลยที่ล้อมที่ดินของโจทก์อยู่คือที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 มีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นสามเหลี่ยมชายธงซึ่งใช้ประโยชน์เพียงเป็นทางเข้าหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าและที่ดินแปลงนี้เชื่อมกับที่ดินของจำเลย โฉนดเลขที่ 302 และ 295 ที่มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว โจทก์จึงไม่จำต้องทำทางผ่านให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินจำเลยและจำเลยก็มิได้มีความเสียหายอย่างไรในการที่โจทก์จะใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยดังกล่าว มีสภาพเป็นทางซึ่งใช้ออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว จึงเห็นได้ชัดแจ้งว่าที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงที่โจทก์ขอผ่านเป็นทางจำเป็นที่สะดวกที่สุดและก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยน้อยที่สุด การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา จึงมีเหตุผล เพราะจำเลยก็ยอมรับว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะออกสู่ทางสาธารณะนั้น นอกจากที่ดินดังกล่าวไม่มีสภาพเป็นทางแล้วยังมีหญ้าและต้นไม้ปกคลุมและต้องผ่านที่ดินอีกหลายแปลง อีกทั้งจะต้องปรับปรุงที่ดินเพื่อให้มีสภาพเป็นทางเข้าออกได้ ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การที่โจทก์ใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยเป็นการฝ่าฝืนประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวคุ้มครองประโยชน์ของชุมชนที่อาศัยอยู่ในที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้จัดสรร บรรดาสาธารณูปโภคต่าง ๆ ที่มีอยู่ในโครงการที่ดินที่จัดสรรจะต้องสงวนไว้เพื่ออยู่อาศัยในโครงการเท่านั้น หากให้บุคคลภายนอกหมู่บ้านมาใช้ทางโดยไม่ต้องลงทุนลงแรงในการก่อสร้างหรือบำรุงรักษาถนนย่อมไม่เป็นธรรมแก่ผู้อยู่อาศัยในโครงการ แม้จำเลยจะมีสิทธิเรียกค่าทดแทนได้ แต่จำเลยก็ไม่มีวัตถุประสงค์เรียกร้องเอาเงินค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นจากโจทก์ ทั้งผู้อยู่อาศัยในโครงการก็คงไม่ยอมให้จำเลยอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางจำเป็น เพราะจะต้องมีการรื้อถอนรั้วกำแพงของหมู่บ้านเพื่อเป็นทางเข้าออกของที่ดินโจทก์ ซึ่งอาจจะก่อให้เกิดความเสี่ยงในเรื่องความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและทรัพย์สินของผู้อยู่อาศัยในโครงการ เห็นว่า แม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านจะเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินที่ได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการจัดสรรที่ดินแล้ว ทำนิติกรรมกับบุคคลใดอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินนั้น เว้นแต่จะได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากคณะกรรมการควบคุมการจัดสรรที่ดินตามนัยแห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18, 30 วรรคแรก และ 32 ก็ตาม แต่เมื่อถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิเรียกร้องที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาขัดต่อประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 ตามที่จำเลยฎีกาไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหายดังที่จำเลยอ้าง จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายจากโจทก์ได้ ข้ออ้างของจำเลยในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกัน อนึ่ง คดีนี้เป็นคดีไม่มีทุนทรัพย์ อัตราค่าทนายความชั้นสูงตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กำหนดไว้ 1,500 บาท แต่ศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 2,000 บาท จึงเกินกว่าอัตราขั้นสูงที่กำหนดไว้เป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษายืน(สุพัฒน์ บุญยุบล-สายันต์ สุรสมภพ-บรรหาร มูลทวี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงของผู้อื่นปิดล้อมทั้งสี่ด้านไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โดยทางที่โจทก์จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะอันจะทำให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินที่ล้อมอยู่น้อยที่สุดคือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นชายธงไม่สามารถใช้ประโยชน์ใด ๆ ในที่ดินได้ออกสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนสาธารณประโยชน์สำหรับหมู่บ้านจัดสรรและเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยตลอด นับแต่จุดปลายแหลมสุดทางด้านทิศตะวันตกของที่ดิน และที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้ว โดยจดทะเบียนทางจำเป็นให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทน จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยวัดจากจุดปลายแหลมสุดของที่ดินด้านทิศตะวันตกไปยังด้านทิศตะวันออก และให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้วตามแผนที่ ให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32039 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 เลขที่ดิน 3936 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 เลขที่ดิน 3937 ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 เลขที่ดิน 3966 และที่ดินโฉนดเลขที่ 295 เลขที่ดิน 34 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นจนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ส่วนที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 302 และ 295 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่ามีที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 47798 คั่นอยู่โดยจำเลยได้ก่อกำแพงปิดกั้นไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า โจทก์ฟ้องคดีโดยใช้สิทธิโดยไม่สุจริตหรือไม่ ในปัญหานี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ที่ดินแปลงใดมีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ไซร้ ท่านว่าเจ้าของที่ดินแปลงนั้นจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้" เห็นว่า การขอทางผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะนั้น กฎหมายบัญญัติให้มุ่งพิจารณาถึงสภาพของที่ดินนั้นจะต้องถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะเป็นสำคัญ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นจึงมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยมิได้กำหนดเงื่อนไขว่าผู้ที่เป็นเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะต้องได้ที่ดินมาโดยสุจริต กล่าวคือ ต้องไม่รู้ว่าที่ดินที่ตนได้มาถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะมาก่อน หากรู้มาก่อนถือว่าไม่สุจริตไม่มีสิทธิผ่านที่ดินแปลงที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ดังนั้น แม้จะฟังว่าโจทก์ซื้อที่ดินแปลงที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมมาโดยรู้อยู่แล้วว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ตามที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้สิทธิของโจทก์ที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะหมดไป เพราะสิทธิของโจทก์ดังกล่าวเป็นสิทธิที่กฎหมายบัญญัติให้ไว้ เมื่อที่ดินของจำเลยเป็นที่ดินที่ล้อมที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ได้ตามบทกฎหมายดังกล่าว หากจำเลยได้รับความเสียหายจากการเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลย จำเลยก็มีสิทธิเรียกร้องค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายได้ตามมาตรา 1349 วรรคสี่ การใช้สิทธิของโจทก์ตามกฎหมายดังกล่าวจึงไม่อาจถือว่าโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริต ฎีกาจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการต่อไปว่า โจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือมีสภาพเป็นที่ดินรกร้างว่างเปล่ามิใช่ที่ดินมีบ้านพักอาศัยและมีทางออกสู่ทางสาธารณะทางหมู่บ้านมณีนิลซึ่งมีระยะทางประมาณ 250 เมตร แต่ทางที่โจทก์ขอเปิดทางผ่านที่ดินของจำเลยสู่ถนนสาธารณะลาดปลาเค้า-รามอินทรา มีระยะทางประมาณ 450 เมตร จึงมิใช่ทางที่สะดวกที่สุดดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย และแม้ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะมีหญ้าและต้นไม้ขึ้นปกคลุมก็ตามก็สามารถปรับปรุงที่ดินให้พอมีสภาพเป็นทางเดินเข้าออกได้และยังเป็นทางที่ใกล้ทางสาธารณะมากกว่าที่ดินของจำเลย เห็นว่า ตามมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง มิได้บัญญัติว่าเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะต้องขอผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ซึ่งอยู่ใกล้ทางสาธารณะมากที่สุดเท่านั้น จึงแสดงให้เห็นว่าเจ้าของที่ดินซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะขอผ่านที่ดินที่ล้อมแปลงใดก็ได้ เพียงแต่การที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมนั้น มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอสมควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ ถ้าจำเป็นผู้มีสิทธิจะผ่านจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้" เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินของจำเลยที่ล้อมที่ดินของโจทก์อยู่คือที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 มีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นสามเหลี่ยมชายธงซึ่งใช้ประโยชน์เพียงเป็นทางเข้าหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าและที่ดินแปลงนี้เชื่อมกับที่ดินของจำเลย โฉนดเลขที่ 302 และ 295 ที่มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว โจทก์จึงไม่จำต้องทำทางผ่านให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินจำเลยและจำเลยก็มิได้มีความเสียหายอย่างไรในการที่โจทก์จะใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยดังกล่าว มีสภาพเป็นทางซึ่งใช้ออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว จึงเห็นได้ชัดแจ้งว่าที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงที่โจทก์ขอผ่านเป็นทางจำเป็นที่สะดวกที่สุดและก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยน้อยที่สุด การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา จึงมีเหตุผล เพราะจำเลยก็ยอมรับว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะออกสู่ทางสาธารณะนั้น นอกจากที่ดินดังกล่าวไม่มีสภาพเป็นทางแล้วยังมีหญ้าและต้นไม้ปกคลุมและต้องผ่านที่ดินอีกหลายแปลง อีกทั้งจะต้องปรับปรุงที่ดินเพื่อให้มีสภาพเป็นทางเข้าออกได้ ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การที่โจทก์ใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยเป็นการฝ่าฝืนประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวคุ้มครองประโยชน์ของชุมชนที่อาศัยอยู่ในที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้จัดสรร บรรดาสาธารณูปโภคต่าง ๆ ที่มีอยู่ในโครงการที่ดินที่จัดสรรจะต้องสงวนไว้เพื่ออยู่อาศัยในโครงการเท่านั้น หากให้บุคคลภายนอกหมู่บ้านมาใช้ทางโดยไม่ต้องลงทุนลงแรงในการก่อสร้างหรือบำรุงรักษาถนนย่อมไม่เป็นธรรมแก่ผู้อยู่อาศัยในโครงการ แม้จำเลยจะมีสิทธิเรียกค่าทดแทนได้ แต่จำเลยก็ไม่มีวัตถุประสงค์เรียกร้องเอาเงินค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นจากโจทก์ ทั้งผู้อยู่อาศัยในโครงการก็คงไม่ยอมให้จำเลยอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางจำเป็น เพราะจะต้องมีการรื้อถอนรั้วกำแพงของหมู่บ้านเพื่อเป็นทางเข้าออกของที่ดินโจทก์ ซึ่งอาจจะก่อให้เกิดความเสี่ยงในเรื่องความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและทรัพย์สินของผู้อยู่อาศัยในโครงการ เห็นว่า แม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านจะเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินที่ได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการจัดสรรที่ดินแล้ว ทำนิติกรรมกับบุคคลใดอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินนั้น เว้นแต่จะได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากคณะกรรมการควบคุมการจัดสรรที่ดินตามนัยแห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18, 30 วรรคแรก และ 32 ก็ตาม แต่เมื่อถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิเรียกร้องที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาขัดต่อประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 ตามที่จำเลยฎีกาไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหายดังที่จำเลยอ้าง จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายจากโจทก์ได้ ข้ออ้างของจำเลยในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกัน อนึ่ง คดีนี้เป็นคดีไม่มีทุนทรัพย์ อัตราค่าทนายความชั้นสูงตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กำหนดไว้ 1,500 บาท แต่ศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 2,000 บาท จึงเกินกว่าอัตราขั้นสูงที่กำหนดไว้เป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5103/2547นายธนเดชหรือธำรงค์ รัตนเพ็ชร์โจทก์นางสาวเพียงใจ หาญพาณิชย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 การขอผ่านทางที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะนั้น ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้มุ่งพิจารณาถึงสภาพของที่ดินนั้นจะต้องถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะเป็นสำคัญ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นจึงมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกไปสู่ทางสาธารณะได้ โดยมิได้กำหนดเงื่อนไขว่าผู้เป็นเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะต้องได้ที่ดินมาโดยสุจริต แม้จะฟังได้ว่าโจทก์ซื้อที่ดินมาโดยรู้อยู่แล้วว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ก็ตาม ก็ไม่ทำให้สิทธิของโจทก์ที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะหมดไป กฎหมายมิได้บัญญัติว่าเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะต้องขอผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ซึ่งอยู่ใกล้ทางสาธารณะมากที่สุดเท่านั้น เพียงแต่การที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมนั้น ที่และวิธีทำทางผ่านต้องเลือกให้พอสมควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่านกับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ ถ้าจำเป็นจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้ ที่ดินของจำเลยมีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นสามเหลี่ยมชายธงซึ่งใช้ประโยชน์เพียงเป็นทางเข้าหมู่บ้าน และเชื่อมกับที่ดินอีก 2 แปลงของจำเลยที่มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์จึงไม่จำต้องทำทางผ่านให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินจำเลย และจำเลยก็มิได้รับความเสียหายในการที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะมีสภาพเป็นทางอยู่แล้ว ที่ดินของจำเลยที่โจทก์ขอผ่านเป็นทางจำเป็นจึงเป็นทางที่สะดวกที่สุดและก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยน้อยที่สุด ต่างกับอีกด้านหนึ่งที่ดินที่ล้อมไม่มีสภาพเป็นทาง มีหญ้าและต้นไม้ปกคลุมกับต้องผ่านที่ดินอีกหลายแปลง ทั้งจะต้องปรับปรุงเพื่อให้มีสภาพเป็นทางอีกด้วย แม้ทางจำเป็นจะเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรซึ่งกฎหมายห้ามผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมกับบุคคลใดก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินนั้นก็ตาม แต่เมื่อถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิเรียกร้องที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมแต่อย่างใด จึงไม่ขัดต่อกฎหมายโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินแปลงของผู้อื่นปิดล้อมทั้งสี่ด้านไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โดยทางที่โจทก์จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะอันจะทำให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินที่ล้อมอยู่น้อยที่สุดคือผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ซึ่งมีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นชายธงไม่สามารถใช้ประโยชน์ใด ๆ ในที่ดินได้ออกสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ซึ่งมีสภาพเป็นถนนสาธารณประโยชน์สำหรับหมู่บ้านจัดสรรและเพื่อออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยตลอด นับแต่จุดปลายแหลมสุดทางด้านทิศตะวันตกของที่ดิน และที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้ว โดยจดทะเบียนทางจำเป็นให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร หากจำเลยไม่ไปจดทะเบียนขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทน จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร กว้าง 4 เมตร โดยวัดจากจุดปลายแหลมสุดของที่ดินด้านทิศตะวันตกไปยังด้านทิศตะวันออก และให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินโฉนดเลขที่ 302 และ 295 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ตามสภาพที่เป็นถนนอยู่แล้วตามแผนที่ ให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32039 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 32038 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 32038 เลขที่ดิน 3936 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร จำเลยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 เลขที่ดิน 3937 ที่ดินโฉนดเลขที่ 302 เลขที่ดิน 3966 และที่ดินโฉนดเลขที่ 295 เลขที่ดิน 34 ตำบลอนุสาวรีย์ (หลุมไผ่) อำเภอบางเขน กรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์ถูกปิดล้อมโดยที่ดินแปลงอื่นจนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ส่วนที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 302 และ 295 มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าผ่านออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ระหว่างที่ดินของโจทก์กับถนนในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่ามีที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 47798 คั่นอยู่โดยจำเลยได้ก่อกำแพงปิดกั้นไว้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า โจทก์ฟ้องคดีโดยใช้สิทธิโดยไม่สุจริตหรือไม่ ในปัญหานี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ที่ดินแปลงใดมีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ไซร้ ท่านว่าเจ้าของที่ดินแปลงนั้นจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้" เห็นว่า การขอทางผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะนั้น กฎหมายบัญญัติให้มุ่งพิจารณาถึงสภาพของที่ดินนั้นจะต้องถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะเป็นสำคัญ เจ้าของที่ดินแปลงนั้นจึงมีสิทธิจะผ่านที่ดินซึ่งล้อมอยู่ออกไปสู่ทางสาธารณะได้โดยมิได้กำหนดเงื่อนไขว่าผู้ที่เป็นเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมจะต้องได้ที่ดินมาโดยสุจริต กล่าวคือ ต้องไม่รู้ว่าที่ดินที่ตนได้มาถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะมาก่อน หากรู้มาก่อนถือว่าไม่สุจริตไม่มีสิทธิผ่านที่ดินแปลงที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะได้แต่อย่างใด ดังนั้น แม้จะฟังว่าโจทก์ซื้อที่ดินแปลงที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมมาโดยรู้อยู่แล้วว่ามีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ตามที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้สิทธิของโจทก์ที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ออกสู่ทางสาธารณะหมดไป เพราะสิทธิของโจทก์ดังกล่าวเป็นสิทธิที่กฎหมายบัญญัติให้ไว้ เมื่อที่ดินของจำเลยเป็นที่ดินที่ล้อมที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา ได้ตามบทกฎหมายดังกล่าว หากจำเลยได้รับความเสียหายจากการเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลย จำเลยก็มีสิทธิเรียกร้องค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายได้ตามมาตรา 1349 วรรคสี่ การใช้สิทธิของโจทก์ตามกฎหมายดังกล่าวจึงไม่อาจถือว่าโจทก์ฟ้องคดีโดยไม่สุจริต ฎีกาจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการต่อไปว่า โจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือมีสภาพเป็นที่ดินรกร้างว่างเปล่ามิใช่ที่ดินมีบ้านพักอาศัยและมีทางออกสู่ทางสาธารณะทางหมู่บ้านมณีนิลซึ่งมีระยะทางประมาณ 250 เมตร แต่ทางที่โจทก์ขอเปิดทางผ่านที่ดินของจำเลยสู่ถนนสาธารณะลาดปลาเค้า-รามอินทรา มีระยะทางประมาณ 450 เมตร จึงมิใช่ทางที่สะดวกที่สุดดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย และแม้ที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะมีหญ้าและต้นไม้ขึ้นปกคลุมก็ตามก็สามารถปรับปรุงที่ดินให้พอมีสภาพเป็นทางเดินเข้าออกได้และยังเป็นทางที่ใกล้ทางสาธารณะมากกว่าที่ดินของจำเลย เห็นว่า ตามมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง มิได้บัญญัติว่าเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะต้องขอผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ซึ่งอยู่ใกล้ทางสาธารณะมากที่สุดเท่านั้น จึงแสดงให้เห็นว่าเจ้าของที่ดินซึ่งถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมจะขอผ่านที่ดินที่ล้อมแปลงใดก็ได้ เพียงแต่การที่จะผ่านที่ดินที่ล้อมนั้น มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า "ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอสมควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้ ถ้าจำเป็นผู้มีสิทธิจะผ่านจะสร้างถนนเป็นทางผ่านก็ได้" เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าที่ดินของจำเลยที่ล้อมที่ดินของโจทก์อยู่คือที่ดินโฉนดเลขที่ 47798 มีเนื้อที่เพียง 5 ตารางวา มีรูปลักษณะเป็นสามเหลี่ยมชายธงซึ่งใช้ประโยชน์เพียงเป็นทางเข้าหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าและที่ดินแปลงนี้เชื่อมกับที่ดินของจำเลย โฉนดเลขที่ 302 และ 295 ที่มีสภาพเป็นถนนเพื่อให้ผู้อยู่อาศัยในหมู่บ้านสุขนทีวิลล่าออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว โจทก์จึงไม่จำต้องทำทางผ่านให้เกิดความเสียหายแก่ที่ดินจำเลยและจำเลยก็มิได้มีความเสียหายอย่างไรในการที่โจทก์จะใช้เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ทางสาธารณะเพราะที่ดินทั้งสามแปลงของจำเลยดังกล่าว มีสภาพเป็นทางซึ่งใช้ออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทราอยู่แล้ว จึงเห็นได้ชัดแจ้งว่าที่ดินของจำเลยทั้งสามแปลงที่โจทก์ขอผ่านเป็นทางจำเป็นที่สะดวกที่สุดและก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยน้อยที่สุด การที่โจทก์ขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลยเพื่อออกสู่ทางสาธารณะถนนสายลาดปลาเค้า-รามอินทรา จึงมีเหตุผล เพราะจำเลยก็ยอมรับว่าการผ่านที่ดินที่ล้อมที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือจะออกสู่ทางสาธารณะนั้น นอกจากที่ดินดังกล่าวไม่มีสภาพเป็นทางแล้วยังมีหญ้าและต้นไม้ปกคลุมและต้องผ่านที่ดินอีกหลายแปลง อีกทั้งจะต้องปรับปรุงที่ดินเพื่อให้มีสภาพเป็นทางเข้าออกได้ ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์มีสิทธิขอเปิดทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยออกสู่ทางสาธารณะ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า การที่โจทก์ใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินจำเลยเป็นการฝ่าฝืนประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวคุ้มครองประโยชน์ของชุมชนที่อาศัยอยู่ในที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้จัดสรร บรรดาสาธารณูปโภคต่าง ๆ ที่มีอยู่ในโครงการที่ดินที่จัดสรรจะต้องสงวนไว้เพื่ออยู่อาศัยในโครงการเท่านั้น หากให้บุคคลภายนอกหมู่บ้านมาใช้ทางโดยไม่ต้องลงทุนลงแรงในการก่อสร้างหรือบำรุงรักษาถนนย่อมไม่เป็นธรรมแก่ผู้อยู่อาศัยในโครงการ แม้จำเลยจะมีสิทธิเรียกค่าทดแทนได้ แต่จำเลยก็ไม่มีวัตถุประสงค์เรียกร้องเอาเงินค่าทดแทนในการใช้ทางจำเป็นจากโจทก์ ทั้งผู้อยู่อาศัยในโครงการก็คงไม่ยอมให้จำเลยอนุญาตให้โจทก์ใช้ทางจำเป็น เพราะจะต้องมีการรื้อถอนรั้วกำแพงของหมู่บ้านเพื่อเป็นทางเข้าออกของที่ดินโจทก์ ซึ่งอาจจะก่อให้เกิดความเสี่ยงในเรื่องความปลอดภัยเกี่ยวกับชีวิตและทรัพย์สินของผู้อยู่อาศัยในโครงการ เห็นว่า แม้ทางจำเป็นที่โจทก์ขอผ่านจะเป็นถนนซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรได้จัดให้มีขึ้นและตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรซึ่งมีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้ผู้จัดสรรที่ดินที่ได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการจัดสรรที่ดินแล้ว ทำนิติกรรมกับบุคคลใดอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินนั้น เว้นแต่จะได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากคณะกรรมการควบคุมการจัดสรรที่ดินตามนัยแห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18, 30 วรรคแรก และ 32 ก็ตาม แต่เมื่อถนนดังกล่าวตกอยู่ภายใต้สิทธิเรียกร้องที่โจทก์จะขอเปิดทางจำเป็นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นไปโดยผลของกฎหมาย มิใช่เป็นเรื่องที่ผู้จัดสรรที่ดินทำนิติกรรมอันก่อให้เกิดภาระแก่ที่ดินที่ตกเป็นสาธารณูปโภค จึงหาขัดต่อประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 18 ตามที่จำเลยฎีกาไม่ และหากการที่จำเลยเปิดทางจำเป็นให้แก่โจทก์ดังกล่าวทำให้จำเลยต้องเสียหายดังที่จำเลยอ้าง จำเลยย่อมมีสิทธิเรียกค่าทดแทนเป็นค่าเสียหายจากโจทก์ได้ ข้ออ้างของจำเลยในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นเช่นกัน อนึ่ง คดีนี้เป็นคดีไม่มีทุนทรัพย์ อัตราค่าทนายความชั้นสูงตามตาราง 6 ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กำหนดไว้ 1,500 บาท แต่ศาลอุทธรณ์มีคำพิพากษาให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 2,000 บาท จึงเกินกว่าอัตราขั้นสูงที่กำหนดไว้เป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นควรแก้ไขให้ถูกต้อง" พิพากษายืน(สุพัฒน์ บุญยุบล-สายันต์ สุรสมภพ-บรรหาร มูลทวี)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ