คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 673/2546หลักกฎหมาย: เมื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งมีสิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และ 15269 ถูกปล่อยให้เป็นที่ว่างเปล่า ไม่มีการหาผลประโยชน์ใด ๆ บนที่ดิน ความจำเป็นที่จะต้องเดินผ่านทางภารจำยอมพิพาทไปสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 จึงไม่มีตามไปด้วย เมื่อทางภารจำยอมไม่เคยใช้มาเกิน 10 ปี แล้วภารจำยอมจึงสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่าให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอม เป็นการแก้ตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไว้แล้วว่าภารจำยอมได้สิ้นผลไปแล้ว ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ดังกล่าวจึงชอบแล้ว เพราะการวินิจฉัยดังกล่าวย่อมมีผลว่าโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมที่กล่าวหาได้ศาลอุทธรณ์จึงต้องยกคำขอในส่วนนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและทำที่ดินให้มีสภาพเป็นทางภารจำยอมตามเดิม หากจำเลยขัดขืนให้เจ้าพนักงานบังคับคดีรื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายจำนวน500,000 บาท และต่อไปอีกเดือนละ 25,000 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างหมดสิ้นจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องออกจากทางภารจำยอมด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 7 มีนาคม 2520ได้มีการจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ได้สิทธิภารจำยอมเรื่องทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609และ 15269 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ตามเครื่องหมายระบายสีแดงในแผนผัง เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2532 จำเลยได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 225609อันมีสิทธิภารจำยอมติดอยู่จากโจทก์ และในปี 2534 จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและกำแพงปิดกั้นบริเวณทางภารจำยอมด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งขณะนั้นมีนางเลิศลักษณ์ โชติกเสถียร เป็นเจ้าของ นางเลิศลักษณ์จึงไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้และได้ยื่นฟ้องจำเลยให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางภารจำยอมออกไป คดีอยู่ระหว่างพิจารณา ต่อมาเมื่อวันที่ 25 พฤษภาคม 2536โจทก์ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 จากนางเลิศลักษณ์ นางเลิศลักษณ์จึงถอนฟ้องคดีไปจากศาลดังปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 13070/2546 ของศาลแพ่ง ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 เป็นที่ว่างเปล่ามีต้นไม้ใหญ่น้อยขึ้นเต็ม เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267และไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่าภารจำยอมสิ้นไปเพราะไม่ได้ใช้สิบปีหรือไม่ จำเลยนำสืบโดยมีตัวจำเลยและนายอรุชาหรือเริงฤทธิ์ พรพิบูลย์ ซึ่งเป็นหลานของทั้งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่15269 อันมีภารจำยอมตั้งอยู่เบิกความ ได้ความสอดคล้องต้องกันว่าเดิมที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 15267 เป็นของนางอมรา วรรณพฤกษ์ ต่อมาได้ยกให้นางเลิศลักษณ์ บุคคลทั้งสองไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยหรือทำประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินแปลงนี้จึงไม่เคยใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นเวลากว่าสิบปีมาแล้ว ที่ดินแปลงนี้จึงเป็นที่ดินว่างเปล่าไม่มีสิ่งปลูกสร้าง มีหญ้าและต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นไปทั่ว ส่วนโจทก์มีตัวโจทก์นางทองดี โททอง ผู้เคยเช่าบ้านของโจทก์ที่ปลูกบนที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และนายสวนญานุกูล ผู้เคยซ่อมแซมหลังคาบ้านของโจทก์มาเบิกความได้ความว่าเจ้าของเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 รวมทั้งโจทก์ได้ใช้ทางภารจำยอมตลอดมา เมื่อนางทองดีเช่าบ้านของโจทก์และนายสวนมาทำการซ่อมแซมบ้านของโจทก์ก็ใช้ทางภารจำยอมเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมา พยานหลักฐานของจำเลยและโจทก์ได้ความดังนี้เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งมีสิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และ 15269 ถูกปล่อยให้เป็นที่ว่างเปล่าไม่มีการหาผลประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินนี้เลยดังที่โจทก์เองก็ได้เบิกความยืนยันว่า เมื่อตอนที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์นี้ยังเป็นของนางอมราซึ่งเคยเป็นเจ้าของก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ก็ไม่เคยทำประโยชน์บนที่ดินนี้เลยจนถึงวันที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2538 อันเป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ซื้อที่ดินแปลงนี้มาแล้ว สภาพที่ดินยังเป็นที่ว่างเปล่าอยู่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความดังนี้ก็เป็นที่เข้าใจได้ว่าความจำเป็นที่จะต้องเดินทางผ่านทางภารจำยอมพิพาทไปสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267จึงไม่มีตามไปด้วย ยิ่งเมื่อพิจารณาภาพถ่ายที่จำเลยอ้างส่งศาลโดยอ้างว่าเป็นภาพถ่ายสภาพที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ประกอบด้วยซึ่งฝ่ายโจทก์ก็มิได้นำสืบหักล้างเพื่อให้เห็นเป็นอย่างอื่น ตามภาพถ่ายดังกล่าวเป็นภาพสภาพที่ดินสามยทรัพย์ซึ่งมีต้นหญ้าเถาวัลย์และต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นอยู่เต็มทั่วบริเวณพื้นที่ ไม่มีสภาพการใช้ประโยชน์ในที่ดินให้เห็นเลยจากการพิจารณาสภาพต้นไม้ที่เจริญเติบโตในที่ดินก็เป็นต้นไม้ขนาดใหญ่อันบ่งบอกถึงอายุได้ว่ามีอายุหลายปีและบ่งบอกต่อไปอีกว่าไม่มีบุคคลใดเข้ามาใช้ประโยชน์ในบริเวณนั้นเป็นเวลานานมาแล้วอีกด้วย จากการพิจารณาแผนผัง จะเห็นได้ว่าแนวทางภารจำยอมพิพาทที่จะออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 จะเป็นทางอ้อมและเป็นระยะทางไกลไม่สะดวกเหมือนเดินทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ซึ่งโจทก์เป็นเจ้าของเองและที่ดินแปลงนี้มีสภาพเป็นถนนส่วนบุคคลอันญาติพี่น้องของโจทก์ใช้ออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมาโจทก์เองก็ยืนยันว่าญาติของโจทก์ใช้ทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 โดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 เสมอมา แม้นางอมราซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ เมื่อประสงค์จะเข้ามาดูที่ดินของตนเองก็ใช้เส้นทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ดังนั้น ที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์และเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์คนก่อน เดิมที่ไม่เคยใช้ทางภารจำยอมมาเกินสิบปีแล้วจึงน่าเชื่อ พยานหลักฐานฝ่ายโจทก์ไม่อาจรับฟังเพื่อหักล้างพยานหลักฐานของจำเลยได้ จึงฟังข้อเท็จจริงได้ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วเพราะมิได้ใช้สิบปีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาวินิจฉัยประการต่อไปตามที่โจทก์ฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 242(4) เพราะเมื่อศาลอุทธรณ์เห็นชอบด้วยกับคำพิพากษาศาลชั้นต้นในประเด็นที่ว่า คำฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม และจำเลยไม่จำต้องชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ ส่วนในประเด็นว่าภารจำยอมสิ้นไปแล้วหรือไม่ไม่เห็นพ้องด้วย ต้องพิพากษาแก้ว่า "ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกนั้นให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น" การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาดังกล่าวถือว่าทางพิพาทยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าภารจำยอมได้สิ้นผลไปแล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ได้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากภารจำยอมด้วย จึงชอบแล้ว เพราะการที่วินิจฉัยว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วก็ย่อมมีผลเป็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมตามที่กล่าวหาได้ ศาลอุทธรณ์จึงต้องยกคำขอส่วนนี้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 673/2546นาง นฤมล สุวรรณกรโจทก์นาง นวลจันทร์ พรพิบูลย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1399 ป.วิ.พ. ม. 242 (4)เมื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งมีสิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และ 15269 ถูกปล่อยให้เป็นที่ว่างเปล่า ไม่มีการหาผลประโยชน์ใด ๆ บนที่ดิน ความจำเป็นที่จะต้องเดินผ่านทางภารจำยอมพิพาทไปสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 จึงไม่มีตามไปด้วย เมื่อทางภารจำยอมไม่เคยใช้มาเกิน 10 ปี แล้วภารจำยอมจึงสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่าให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอม เป็นการแก้ตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไว้แล้วว่าภารจำยอมได้สิ้นผลไปแล้ว ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ดังกล่าวจึงชอบแล้ว เพราะการวินิจฉัยดังกล่าวย่อมมีผลว่าโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมที่กล่าวหาได้ศาลอุทธรณ์จึงต้องยกคำขอในส่วนนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและทำที่ดินให้มีสภาพเป็นทางภารจำยอมตามเดิม หากจำเลยขัดขืนให้เจ้าพนักงานบังคับคดีรื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายจำนวน500,000 บาท และต่อไปอีกเดือนละ 25,000 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างหมดสิ้นจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องออกจากทางภารจำยอมด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 7 มีนาคม 2520ได้มีการจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ได้สิทธิภารจำยอมเรื่องทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609และ 15269 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ตามเครื่องหมายระบายสีแดงในแผนผัง เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2532 จำเลยได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 225609อันมีสิทธิภารจำยอมติดอยู่จากโจทก์ และในปี 2534 จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและกำแพงปิดกั้นบริเวณทางภารจำยอมด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งขณะนั้นมีนางเลิศลักษณ์ โชติกเสถียร เป็นเจ้าของ นางเลิศลักษณ์จึงไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้และได้ยื่นฟ้องจำเลยให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางภารจำยอมออกไป คดีอยู่ระหว่างพิจารณา ต่อมาเมื่อวันที่ 25 พฤษภาคม 2536โจทก์ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 จากนางเลิศลักษณ์ นางเลิศลักษณ์จึงถอนฟ้องคดีไปจากศาลดังปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 13070/2546 ของศาลแพ่ง ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 เป็นที่ว่างเปล่ามีต้นไม้ใหญ่น้อยขึ้นเต็ม เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267และไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่าภารจำยอมสิ้นไปเพราะไม่ได้ใช้สิบปีหรือไม่ จำเลยนำสืบโดยมีตัวจำเลยและนายอรุชาหรือเริงฤทธิ์ พรพิบูลย์ ซึ่งเป็นหลานของทั้งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่15269 อันมีภารจำยอมตั้งอยู่เบิกความ ได้ความสอดคล้องต้องกันว่าเดิมที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 15267 เป็นของนางอมรา วรรณพฤกษ์ ต่อมาได้ยกให้นางเลิศลักษณ์ บุคคลทั้งสองไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยหรือทำประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินแปลงนี้จึงไม่เคยใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นเวลากว่าสิบปีมาแล้ว ที่ดินแปลงนี้จึงเป็นที่ดินว่างเปล่าไม่มีสิ่งปลูกสร้าง มีหญ้าและต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นไปทั่ว ส่วนโจทก์มีตัวโจทก์นางทองดี โททอง ผู้เคยเช่าบ้านของโจทก์ที่ปลูกบนที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และนายสวนญานุกูล ผู้เคยซ่อมแซมหลังคาบ้านของโจทก์มาเบิกความได้ความว่าเจ้าของเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 รวมทั้งโจทก์ได้ใช้ทางภารจำยอมตลอดมา เมื่อนางทองดีเช่าบ้านของโจทก์และนายสวนมาทำการซ่อมแซมบ้านของโจทก์ก็ใช้ทางภารจำยอมเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมา พยานหลักฐานของจำเลยและโจทก์ได้ความดังนี้เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งมีสิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และ 15269 ถูกปล่อยให้เป็นที่ว่างเปล่าไม่มีการหาผลประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินนี้เลยดังที่โจทก์เองก็ได้เบิกความยืนยันว่า เมื่อตอนที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์นี้ยังเป็นของนางอมราซึ่งเคยเป็นเจ้าของก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ก็ไม่เคยทำประโยชน์บนที่ดินนี้เลยจนถึงวันที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2538 อันเป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ซื้อที่ดินแปลงนี้มาแล้ว สภาพที่ดินยังเป็นที่ว่างเปล่าอยู่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความดังนี้ก็เป็นที่เข้าใจได้ว่าความจำเป็นที่จะต้องเดินทางผ่านทางภารจำยอมพิพาทไปสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267จึงไม่มีตามไปด้วย ยิ่งเมื่อพิจารณาภาพถ่ายที่จำเลยอ้างส่งศาลโดยอ้างว่าเป็นภาพถ่ายสภาพที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ประกอบด้วยซึ่งฝ่ายโจทก์ก็มิได้นำสืบหักล้างเพื่อให้เห็นเป็นอย่างอื่น ตามภาพถ่ายดังกล่าวเป็นภาพสภาพที่ดินสามยทรัพย์ซึ่งมีต้นหญ้าเถาวัลย์และต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นอยู่เต็มทั่วบริเวณพื้นที่ ไม่มีสภาพการใช้ประโยชน์ในที่ดินให้เห็นเลยจากการพิจารณาสภาพต้นไม้ที่เจริญเติบโตในที่ดินก็เป็นต้นไม้ขนาดใหญ่อันบ่งบอกถึงอายุได้ว่ามีอายุหลายปีและบ่งบอกต่อไปอีกว่าไม่มีบุคคลใดเข้ามาใช้ประโยชน์ในบริเวณนั้นเป็นเวลานานมาแล้วอีกด้วย จากการพิจารณาแผนผัง จะเห็นได้ว่าแนวทางภารจำยอมพิพาทที่จะออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 จะเป็นทางอ้อมและเป็นระยะทางไกลไม่สะดวกเหมือนเดินทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ซึ่งโจทก์เป็นเจ้าของเองและที่ดินแปลงนี้มีสภาพเป็นถนนส่วนบุคคลอันญาติพี่น้องของโจทก์ใช้ออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมาโจทก์เองก็ยืนยันว่าญาติของโจทก์ใช้ทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 โดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 เสมอมา แม้นางอมราซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ เมื่อประสงค์จะเข้ามาดูที่ดินของตนเองก็ใช้เส้นทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ดังนั้น ที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์และเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์คนก่อน เดิมที่ไม่เคยใช้ทางภารจำยอมมาเกินสิบปีแล้วจึงน่าเชื่อ พยานหลักฐานฝ่ายโจทก์ไม่อาจรับฟังเพื่อหักล้างพยานหลักฐานของจำเลยได้ จึงฟังข้อเท็จจริงได้ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วเพราะมิได้ใช้สิบปีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาวินิจฉัยประการต่อไปตามที่โจทก์ฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 242(4) เพราะเมื่อศาลอุทธรณ์เห็นชอบด้วยกับคำพิพากษาศาลชั้นต้นในประเด็นที่ว่า คำฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม และจำเลยไม่จำต้องชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ ส่วนในประเด็นว่าภารจำยอมสิ้นไปแล้วหรือไม่ไม่เห็นพ้องด้วย ต้องพิพากษาแก้ว่า "ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกนั้นให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น" การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาดังกล่าวถือว่าทางพิพาทยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าภารจำยอมได้สิ้นผลไปแล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ได้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากภารจำยอมด้วย จึงชอบแล้ว เพราะการที่วินิจฉัยว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วก็ย่อมมีผลเป็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมตามที่กล่าวหาได้ ศาลอุทธรณ์จึงต้องยกคำขอส่วนนี้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(วิบูลย์ มีอาสา-ศุภชัย ภู่งาม-วีระศักดิ์ รุ่งรัตน์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและทำที่ดินให้มีสภาพเป็นทางภารจำยอมตามเดิม หากจำเลยขัดขืนให้เจ้าพนักงานบังคับคดีรื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายจำนวน500,000 บาท และต่อไปอีกเดือนละ 25,000 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างหมดสิ้นจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องออกจากทางภารจำยอมด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 7 มีนาคม 2520ได้มีการจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ได้สิทธิภารจำยอมเรื่องทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609และ 15269 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ตามเครื่องหมายระบายสีแดงในแผนผัง เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2532 จำเลยได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 225609อันมีสิทธิภารจำยอมติดอยู่จากโจทก์ และในปี 2534 จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและกำแพงปิดกั้นบริเวณทางภารจำยอมด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งขณะนั้นมีนางเลิศลักษณ์ โชติกเสถียร เป็นเจ้าของ นางเลิศลักษณ์จึงไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้และได้ยื่นฟ้องจำเลยให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางภารจำยอมออกไป คดีอยู่ระหว่างพิจารณา ต่อมาเมื่อวันที่ 25 พฤษภาคม 2536โจทก์ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 จากนางเลิศลักษณ์ นางเลิศลักษณ์จึงถอนฟ้องคดีไปจากศาลดังปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 13070/2546 ของศาลแพ่ง ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 เป็นที่ว่างเปล่ามีต้นไม้ใหญ่น้อยขึ้นเต็ม เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267และไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่าภารจำยอมสิ้นไปเพราะไม่ได้ใช้สิบปีหรือไม่ จำเลยนำสืบโดยมีตัวจำเลยและนายอรุชาหรือเริงฤทธิ์ พรพิบูลย์ ซึ่งเป็นหลานของทั้งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่15269 อันมีภารจำยอมตั้งอยู่เบิกความ ได้ความสอดคล้องต้องกันว่าเดิมที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 15267 เป็นของนางอมรา วรรณพฤกษ์ ต่อมาได้ยกให้นางเลิศลักษณ์ บุคคลทั้งสองไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยหรือทำประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินแปลงนี้จึงไม่เคยใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นเวลากว่าสิบปีมาแล้ว ที่ดินแปลงนี้จึงเป็นที่ดินว่างเปล่าไม่มีสิ่งปลูกสร้าง มีหญ้าและต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นไปทั่ว ส่วนโจทก์มีตัวโจทก์นางทองดี โททอง ผู้เคยเช่าบ้านของโจทก์ที่ปลูกบนที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และนายสวนญานุกูล ผู้เคยซ่อมแซมหลังคาบ้านของโจทก์มาเบิกความได้ความว่าเจ้าของเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 รวมทั้งโจทก์ได้ใช้ทางภารจำยอมตลอดมา เมื่อนางทองดีเช่าบ้านของโจทก์และนายสวนมาทำการซ่อมแซมบ้านของโจทก์ก็ใช้ทางภารจำยอมเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมา พยานหลักฐานของจำเลยและโจทก์ได้ความดังนี้เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งมีสิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และ 15269 ถูกปล่อยให้เป็นที่ว่างเปล่าไม่มีการหาผลประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินนี้เลยดังที่โจทก์เองก็ได้เบิกความยืนยันว่า เมื่อตอนที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์นี้ยังเป็นของนางอมราซึ่งเคยเป็นเจ้าของก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ก็ไม่เคยทำประโยชน์บนที่ดินนี้เลยจนถึงวันที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2538 อันเป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ซื้อที่ดินแปลงนี้มาแล้ว สภาพที่ดินยังเป็นที่ว่างเปล่าอยู่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความดังนี้ก็เป็นที่เข้าใจได้ว่าความจำเป็นที่จะต้องเดินทางผ่านทางภารจำยอมพิพาทไปสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267จึงไม่มีตามไปด้วย ยิ่งเมื่อพิจารณาภาพถ่ายที่จำเลยอ้างส่งศาลโดยอ้างว่าเป็นภาพถ่ายสภาพที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ประกอบด้วยซึ่งฝ่ายโจทก์ก็มิได้นำสืบหักล้างเพื่อให้เห็นเป็นอย่างอื่น ตามภาพถ่ายดังกล่าวเป็นภาพสภาพที่ดินสามยทรัพย์ซึ่งมีต้นหญ้าเถาวัลย์และต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นอยู่เต็มทั่วบริเวณพื้นที่ ไม่มีสภาพการใช้ประโยชน์ในที่ดินให้เห็นเลยจากการพิจารณาสภาพต้นไม้ที่เจริญเติบโตในที่ดินก็เป็นต้นไม้ขนาดใหญ่อันบ่งบอกถึงอายุได้ว่ามีอายุหลายปีและบ่งบอกต่อไปอีกว่าไม่มีบุคคลใดเข้ามาใช้ประโยชน์ในบริเวณนั้นเป็นเวลานานมาแล้วอีกด้วย จากการพิจารณาแผนผัง จะเห็นได้ว่าแนวทางภารจำยอมพิพาทที่จะออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 จะเป็นทางอ้อมและเป็นระยะทางไกลไม่สะดวกเหมือนเดินทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ซึ่งโจทก์เป็นเจ้าของเองและที่ดินแปลงนี้มีสภาพเป็นถนนส่วนบุคคลอันญาติพี่น้องของโจทก์ใช้ออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมาโจทก์เองก็ยืนยันว่าญาติของโจทก์ใช้ทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 โดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 เสมอมา แม้นางอมราซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ เมื่อประสงค์จะเข้ามาดูที่ดินของตนเองก็ใช้เส้นทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ดังนั้น ที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์และเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์คนก่อน เดิมที่ไม่เคยใช้ทางภารจำยอมมาเกินสิบปีแล้วจึงน่าเชื่อ พยานหลักฐานฝ่ายโจทก์ไม่อาจรับฟังเพื่อหักล้างพยานหลักฐานของจำเลยได้ จึงฟังข้อเท็จจริงได้ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วเพราะมิได้ใช้สิบปีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาวินิจฉัยประการต่อไปตามที่โจทก์ฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 242(4) เพราะเมื่อศาลอุทธรณ์เห็นชอบด้วยกับคำพิพากษาศาลชั้นต้นในประเด็นที่ว่า คำฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม และจำเลยไม่จำต้องชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ ส่วนในประเด็นว่าภารจำยอมสิ้นไปแล้วหรือไม่ไม่เห็นพ้องด้วย ต้องพิพากษาแก้ว่า "ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกนั้นให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น" การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาดังกล่าวถือว่าทางพิพาทยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าภารจำยอมได้สิ้นผลไปแล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ได้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากภารจำยอมด้วย จึงชอบแล้ว เพราะการที่วินิจฉัยว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วก็ย่อมมีผลเป็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมตามที่กล่าวหาได้ ศาลอุทธรณ์จึงต้องยกคำขอส่วนนี้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 673/2546นาง นฤมล สุวรรณกรโจทก์นาง นวลจันทร์ พรพิบูลย์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1399 ป.วิ.พ. ม. 242 (4)เมื่อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งมีสิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และ 15269 ถูกปล่อยให้เป็นที่ว่างเปล่า ไม่มีการหาผลประโยชน์ใด ๆ บนที่ดิน ความจำเป็นที่จะต้องเดินผ่านทางภารจำยอมพิพาทไปสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 จึงไม่มีตามไปด้วย เมื่อทางภารจำยอมไม่เคยใช้มาเกิน 10 ปี แล้วภารจำยอมจึงสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่าให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอม เป็นการแก้ตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไว้แล้วว่าภารจำยอมได้สิ้นผลไปแล้ว ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ดังกล่าวจึงชอบแล้ว เพราะการวินิจฉัยดังกล่าวย่อมมีผลว่าโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมที่กล่าวหาได้ศาลอุทธรณ์จึงต้องยกคำขอในส่วนนี้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและทำที่ดินให้มีสภาพเป็นทางภารจำยอมตามเดิม หากจำเลยขัดขืนให้เจ้าพนักงานบังคับคดีรื้อถอนแทน โดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายจำนวน500,000 บาท และต่อไปอีกเดือนละ 25,000 บาท นับแต่วันฟ้อง จนกว่าจำเลยจะรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างหมดสิ้นจำเลยให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างเสาโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องออกจากทางภารจำยอมด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ว่า เมื่อวันที่ 7 มีนาคม 2520ได้มีการจดทะเบียนให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนงกรุงเทพมหานคร ได้สิทธิภารจำยอมเรื่องทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609และ 15269 ตำบลบางจาก อำเภอพระโขนง กรุงเทพมหานคร ตามเครื่องหมายระบายสีแดงในแผนผัง เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2532 จำเลยได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 225609อันมีสิทธิภารจำยอมติดอยู่จากโจทก์ และในปี 2534 จำเลยได้ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคามุงกระเบื้องและกำแพงปิดกั้นบริเวณทางภารจำยอมด้านที่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งขณะนั้นมีนางเลิศลักษณ์ โชติกเสถียร เป็นเจ้าของ นางเลิศลักษณ์จึงไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้และได้ยื่นฟ้องจำเลยให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ปิดกั้นทางภารจำยอมออกไป คดีอยู่ระหว่างพิจารณา ต่อมาเมื่อวันที่ 25 พฤษภาคม 2536โจทก์ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 จากนางเลิศลักษณ์ นางเลิศลักษณ์จึงถอนฟ้องคดีไปจากศาลดังปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 13070/2546 ของศาลแพ่ง ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 เป็นที่ว่างเปล่ามีต้นไม้ใหญ่น้อยขึ้นเต็ม เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 15267และไม่สามารถใช้ทางภารจำยอมได้จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่าภารจำยอมสิ้นไปเพราะไม่ได้ใช้สิบปีหรือไม่ จำเลยนำสืบโดยมีตัวจำเลยและนายอรุชาหรือเริงฤทธิ์ พรพิบูลย์ ซึ่งเป็นหลานของทั้งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่15269 อันมีภารจำยอมตั้งอยู่เบิกความ ได้ความสอดคล้องต้องกันว่าเดิมที่ดินสามยทรัพย์โฉนดเลขที่ 15267 เป็นของนางอมรา วรรณพฤกษ์ ต่อมาได้ยกให้นางเลิศลักษณ์ บุคคลทั้งสองไม่เคยเข้ามาอยู่อาศัยหรือทำประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินแปลงนี้จึงไม่เคยใช้ทางภารจำยอมดังกล่าวเป็นเวลากว่าสิบปีมาแล้ว ที่ดินแปลงนี้จึงเป็นที่ดินว่างเปล่าไม่มีสิ่งปลูกสร้าง มีหญ้าและต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นไปทั่ว ส่วนโจทก์มีตัวโจทก์นางทองดี โททอง ผู้เคยเช่าบ้านของโจทก์ที่ปลูกบนที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และนายสวนญานุกูล ผู้เคยซ่อมแซมหลังคาบ้านของโจทก์มาเบิกความได้ความว่าเจ้าของเดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 รวมทั้งโจทก์ได้ใช้ทางภารจำยอมตลอดมา เมื่อนางทองดีเช่าบ้านของโจทก์และนายสวนมาทำการซ่อมแซมบ้านของโจทก์ก็ใช้ทางภารจำยอมเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมา พยานหลักฐานของจำเลยและโจทก์ได้ความดังนี้เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งมีสิทธิภารจำยอมเกี่ยวกับทางเดินบางส่วนในที่ดินโฉนดเลขที่ 225609 และ 15269 ถูกปล่อยให้เป็นที่ว่างเปล่าไม่มีการหาผลประโยชน์ใด ๆ บนที่ดินนี้เลยดังที่โจทก์เองก็ได้เบิกความยืนยันว่า เมื่อตอนที่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์นี้ยังเป็นของนางอมราซึ่งเคยเป็นเจ้าของก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ก็ไม่เคยทำประโยชน์บนที่ดินนี้เลยจนถึงวันที่ศาลชั้นต้นเดินเผชิญสืบเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2538 อันเป็นเวลาภายหลังจากที่โจทก์ซื้อที่ดินแปลงนี้มาแล้ว สภาพที่ดินยังเป็นที่ว่างเปล่าอยู่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความดังนี้ก็เป็นที่เข้าใจได้ว่าความจำเป็นที่จะต้องเดินทางผ่านทางภารจำยอมพิพาทไปสู่ที่ดินโฉนดเลขที่ 15267จึงไม่มีตามไปด้วย ยิ่งเมื่อพิจารณาภาพถ่ายที่จำเลยอ้างส่งศาลโดยอ้างว่าเป็นภาพถ่ายสภาพที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ประกอบด้วยซึ่งฝ่ายโจทก์ก็มิได้นำสืบหักล้างเพื่อให้เห็นเป็นอย่างอื่น ตามภาพถ่ายดังกล่าวเป็นภาพสภาพที่ดินสามยทรัพย์ซึ่งมีต้นหญ้าเถาวัลย์และต้นไม้ขนาดใหญ่ขึ้นอยู่เต็มทั่วบริเวณพื้นที่ ไม่มีสภาพการใช้ประโยชน์ในที่ดินให้เห็นเลยจากการพิจารณาสภาพต้นไม้ที่เจริญเติบโตในที่ดินก็เป็นต้นไม้ขนาดใหญ่อันบ่งบอกถึงอายุได้ว่ามีอายุหลายปีและบ่งบอกต่อไปอีกว่าไม่มีบุคคลใดเข้ามาใช้ประโยชน์ในบริเวณนั้นเป็นเวลานานมาแล้วอีกด้วย จากการพิจารณาแผนผัง จะเห็นได้ว่าแนวทางภารจำยอมพิพาทที่จะออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 จะเป็นทางอ้อมและเป็นระยะทางไกลไม่สะดวกเหมือนเดินทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ซึ่งโจทก์เป็นเจ้าของเองและที่ดินแปลงนี้มีสภาพเป็นถนนส่วนบุคคลอันญาติพี่น้องของโจทก์ใช้ออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 ตลอดมาโจทก์เองก็ยืนยันว่าญาติของโจทก์ใช้ทางเข้าออกสู่ถนนสุขุมวิท 62 โดยผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 เสมอมา แม้นางอมราซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 15267 ก่อนที่จะตกแก่นางเลิศลักษณ์ เมื่อประสงค์จะเข้ามาดูที่ดินของตนเองก็ใช้เส้นทางผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 15268 ดังนั้น ที่จำเลยนำสืบว่า โจทก์และเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์คนก่อน เดิมที่ไม่เคยใช้ทางภารจำยอมมาเกินสิบปีแล้วจึงน่าเชื่อ พยานหลักฐานฝ่ายโจทก์ไม่อาจรับฟังเพื่อหักล้างพยานหลักฐานของจำเลยได้ จึงฟังข้อเท็จจริงได้ว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วเพราะมิได้ใช้สิบปีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นปัญหาวินิจฉัยประการต่อไปตามที่โจทก์ฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายว่าที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 242(4) เพราะเมื่อศาลอุทธรณ์เห็นชอบด้วยกับคำพิพากษาศาลชั้นต้นในประเด็นที่ว่า คำฟ้องของโจทก์ไม่เคลือบคลุม และจำเลยไม่จำต้องชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ ส่วนในประเด็นว่าภารจำยอมสิ้นไปแล้วหรือไม่ไม่เห็นพ้องด้วย ต้องพิพากษาแก้ว่า "ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมด้วย นอกนั้นให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น" การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาดังกล่าวถือว่าทางพิพาทยังมีสภาพเป็นภารจำยอมอยู่นั้น เห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยแล้วว่าภารจำยอมได้สิ้นผลไปแล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ได้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ที่ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากภารจำยอมด้วย จึงชอบแล้ว เพราะการที่วินิจฉัยว่าภารจำยอมได้สิ้นไปแล้วก็ย่อมมีผลเป็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิที่จะขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกจากทางภารจำยอมตามที่กล่าวหาได้ ศาลอุทธรณ์จึงต้องยกคำขอส่วนนี้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"พิพากษายืน(วิบูลย์ มีอาสา-ศุภชัย ภู่งาม-วีระศักดิ์ รุ่งรัตน์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ