คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3743/2536หลักกฎหมาย: จำเลยยื่นคำร้องอ้างว่าพยานจำเลยที่ประสงค์จะส่งประเด็นไปสืบที่ประเทศอินเดีย เป็นบุตร บุตรเขย และหลาน กับเพื่อนผู้ใกล้ชิดกับ ด. บิดารู้เห็นเกี่ยวกับที่มาของที่ดินพิพาทและต้องให้พยานดังกล่าวรับรองลายมือชื่อหรือลายมือเขียนของด.อีกทั้งพยานเหล่านั้นรู้เห็นใกล้ชิดเหตุการณ์ซึ่ง น.ผู้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยได้เบิกความไว้นั้น แต่ปรากฏว่าข้อเท็จจริงที่จะนำสืบพยานดังกล่าวเป็นข้อเท็จจริงที่ น. ได้เบิกความไว้แล้วทั้งจำเลยก็ได้อ้างส่งพยานหลักฐานที่เป็นเอกสารไว้แล้วทั้งสิ้นและโจทก์ก็มิได้ปฏิเสธลายมือชื่อของ ด.ที่ปรากฏในเอกสารจึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวให้เป็นการฟุ่มเฟือยและเสียเวลาเพราะพยานจำเลยเท่าที่นำสืบมากกระจ่างชัดแจ้ง แม้จะให้สืบพยานจำเลยต่อไปก็ไม่ได้ข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้น คดีจึงไม่มีประโยชน์อย่างใดที่จะส่งประเด็นไปสืบพยานเพิ่มเติมที่ประเทศอินเดีย ตามบันทึกข้อตกลงระบุให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง จำเลย ด.และอ. โดยเท่าเทียมกันเท่ากับมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 5 ส่วน แต่ตามสัญญาดังกล่าวด.บิดาลงนามแทนอ. โดยไม่ปรากฏว่ามีการมอบอำนาจกันโดยถูกต้อง ทั้งในขณะทำสัญญา อ. มิใช่ผู้เยาว์ที่บิดาจะกระทำการแทนได้ อีกทั้ง อ. เป็นคนวิกลจริตมาแต่แรกเกิดไม่สามารถรู้สึกผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้นพูดไม่ได้เพราะสมองพิการแสดงว่า ด.บิดาได้ทำสัญญาแทนอ.โดยอ.ไม่รู้ถึงการทำสัญญาดังกล่าวเลย และขณะนั้นศาลก็ยังมิได้มีคำสั่งให้อ.เป็นคนไร้ความสามารถไม่มีผู้อนุบาลจึงถือไม่ได้ว่าอ.ได้ทำสัญญาดังกล่าว อ. จึงมิใช่คู่สัญญาด้วยแม้สัญญาดังกล่าวถือได้ว่าเป็นสัญญาเพื่อประโยชน์บุคคลภายนอกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 374 ก็ตาม แก่เมื่ออ.ไม่ได้เข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นเพราะอ.เป็นคนวิกลจริตที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ ไม่สามารถรู้สึกผิดชอบและไม่สามารถแสดงเจตนาด้วยตนเองว่าจะเข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นดังนั้นสิทธิของ อ. ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกจึงยังไม่เกิดขึ้น อ. จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท แม้ อ. สละสิทธิใส่วนนั้นก็ไม่มีผลแต่อย่างใด เมื่อพิเคราะห์ถึงเจตนารมณ์ของบิดากับบุตรตามบันทึกข้อความที่ประสงค์จะให้แต่ละคนมีสิทธิคนละส่วนเท่าเทียมกัน ดังนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลย กับด. จึงมีสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทคนละ1 ใน 4 ส่วน ที่จำเลยฎีกาว่า ด. ยังไม่สละสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท โจทก์ไม่มีสิทธิให้ ช. จัดการโอนกรรมสิทธิ์ในส่วนของด.กับอ. ผู้ไร้ความสามารถเป็นของโจทก์ทั้งสองนั้นเมื่อสิทธิของ อ.ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทยังไม่เกิดจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยตามที่จำเลยฎีกาว่า การสละสิทธิของอ.ไม่ได้รับอนุญาตจากศาลเป็นโมฆะหรือไม่ ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 3 ส่วน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 เจ้าของรวมย่อมมีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์สินได้เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีนิติกรรมขัดอยู่ หรือวัตถุประสงค์ที่เป็นเจ้าของรวมกันนั้นมีลักษณะเป็นการถาวร ทั้งไม่ปรากฏว่าการที่โจทก์ทั้งสองเรียกให้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทในเวลาที่เป็นโอกาส อันไม่ควรแต่อย่างใดและไม่ปรากฏว่ามีข้อตกลงกันว่าโจทก์ยังไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกจนกว่าจะได้ดำเนินการแบ่งแยกส่วนของโจทก์ตามที่ตกลงกันไว้โจทก์ทั้งสองจึงชอบที่จะฟ้องแบ่งแยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจากจำเลยในจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามที่ตนเป็นเจ้าของรวมได้ ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1360 เจ้าของรวมคนหนึ่ง ๆ ย่อมมีสิทธิใช้ทรัพย์สินนั้น โดยไม่ขัดต่อสิทธิของเจ้าของรวมคนอื่น ๆ และให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า มีสิทธิได้ดอกผลตามส่วนของตนที่มีในทรัพย์สินนั้น ทั้งตามบันทึกข้อตกลงก็กำหนดให้รายรับและการสูญเสียใด ๆ อันเกิดขึ้นจากบรรดาทรัพย์สินตามสัญญาให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทุกคน ซึ่งหมายถึงผู้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินเหล่านั้นดังนั้น เมื่อโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของรวมในทรัพย์พิพาท จึงมีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นของจำเลยมาแต่แรก การที่จำเลยมีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่แรกนั้น เป็นการถือกรรมสิทธิ์แทนบิดาต่อมาได้มีการตกลงแบ่งแยกกัน โดยให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 3 ส่วน ดังนั้นจึงมิใช่กรณีที่จำเลยให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแก่โจทก์ทั้งสอง ดังนั้นปัญหาที่ว่าการกระทำของโจทก์ทั้งสองเป็นการประพฤติเนรคุณทำให้จำเลยเพิกถอนการให้ได้หรือไม่จึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยโจทก์ฟ้องขอให้ศาลสั่งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1167 พร้อมสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยการประมูลราคากันระหว่างโจทก์จำเลย และให้โจทก์มีสิทธิได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วนหากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้เจ้าพนักงานบังคับคดีทำการขายทอดตลาดทรัพย์สินพิพาททั้งหมดดังกล่าวและแบ่งเงินที่ได้จากการขายทอดตลาดให้แก่โจทก์ 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้เงินจำนวน 3,540,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 40,000 บาท แก่โจทก์นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะเลิกใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างสำเร็จเป็นเงินเดือนละ 10,000 บาทแก่โจทก์ และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าธรรมเนียมในการประมูลราคาหรือขายทอดตลาดที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาททั้งหมดฝ่ายเดียวจำเลยให้การต่อสู้หลายประการขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้โจทก์จัดการยกเลิกการจดทะเบียนว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์รวมในโฉนดเลขที่ 1167 ให้จำเลยเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่เพียงผู้เดียวตามเดิม โดยโจทก์เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งสิ้น หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ทั้งสอง โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินทำการเพิกถอนการจดทะเบียนกรรมสิทธิ์รวมเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 และให้จำเลยมีชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์แต่ผู้เดียวตามเดิม หากสภาพแห่งหนี้ไม่เปิดช่องให้กระทำการข้างต้นได้ขอให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันชดใช้ราคาที่ดิน 2 ใน 3 ส่วนเป็นเงิน 20,000,000 บาท แก่จำเลยจนครบถ้วนโจทก์ในการแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1167เลขที่ดิน 109 หน้าสำรวจ 82 เล่ม 12 หน้า 67 แขวง(ตำบล)พญาไทเขต(อำเภอ)พญาไท (ดุสิต) กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างซึ่งปลูกสร้างอยู่บนที่ดินโฉนดดังกล่าว 2 ใน 3 ส่วน ให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากไม่สามารถแบ่งได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกประมูลราคากันระหว่างโจทก์ จำเลย หากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกกับให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์ทั้งสองและจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์ทั้งสองกับจำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน โดยเป็นบุตรของนายดายัลซิงห์หรือดียัลซิงห์ นารูลา กับนางปรีดำกอร์เดิมมีภูมิลำเนาอยู่ประเทศอินเดีย นายดายัลซิงห์กับนางปรีดากอร์มีบุตรด้วยกัน 9 คน คือ จำเลย นางฮาร์บันสกอร์ นางปรียากอร์(เสียชีวิตแล้ว) นางวิทยาวันตี โจทก์ที่ 1 นางเบอันต์กอร์นางชานตีเดวี โจทก์ที่ 2 และนายอาฟตาซิงห์ ซึ่งเป็นคนไร้ความสามารถตามลำดับ เดิมที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1167ตำบลพญาไท อำเภอดุสิต จังหวัดพระนคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างบ้านเลขที่ 37 เป็นของห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนคือนายกูรมักซิงห์ นายบีซันซิงห์และนายดายัลซิลห์บิดาโจทก์จำเลย โดยซื้อมาจากเจ้าของเดิมเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461 ต่อมาวันที่ 28 ตุลาคม 2484ห้างหุ้นส่วนสามัญดังกล่าวได้จดทะเบียนโอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 มีการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์รวมจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามสารบัญจดทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.19 คดีมีปัญหาที่ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยดังนี้คือ (1) การที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานจำเลยที่ประเทศอินเดียตามคำร้องลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2526 และคำแถลงลงวันที่27 มกราคม 2527 ชอบหรือไม่ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ (3) โจทก์มีสิทธิฟ้องขอแบ่งแยกได้หรือไม่ (4) โจทก์มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินพิพาทหรือไม่เพียงใด และ (5) จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามลำดับไปสำหรับประเด็นข้อ (1) จำเลยยื่นคำร้องอ้างว่า พยานจำเลยที่ประสงค์จะส่งประเด็นไปสืบที่ประเทศอินเดีย เป็นบุตร บุตรชายและหลาน กับเพื่อนผู้ใกล้ชิดกับนายดายัลซิงห์บิดา รู้เห็นเกี่ยวกับที่มาของที่ดินพิพาท และต้องให้พยานดังกล่าวรับรองลายมือชื่อหรือลายมือเขียนของนายดายันซิงห์และจำเลยฎีกาว่าพยานเหล่านั้นรู้เห็นใกล้ชิดเหตุการณ์ซึ่งนายนวราชผู้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยได้เบิกความไว้นั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จะนำสืบพยานดังกล่าว เป็นข้อเท็จจริงที่นายนวราชได้เบิกความไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ได้อ้างส่งพยานหลักฐานที่เป็นเอกสารไว้แล้วทั้งสิ้น และโจทก์ก็มิได้ปฏิเสธลายมือชื่อของนายดายัลซิงห์ที่ปรากฏในเอกสาร จึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวให้เป็นการฟุ่มเฟือยและเสียเวลา เพราะพยานจำเลยเท่าที่นำสืบมา กระจ่าง ชัดแจ้งแม้จะให้สืบพยานจำเลยต่อไปก็ไม่ได้ข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้น คดีจึงไม่มีประโยชน์อย่างใดที่จะย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นส่งประเด็นไปสืบพยานเพิ่มเติมที่ประเทศอินเดียแม้ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวก็ไม่ทำให้ประโยชน์แห่งความยุติธรรมเสียไป ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องส่งประเด็นไปสืบพยานตามที่จำเลยขอนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยประเด็นข้อ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงว่า นายดายัลซิงห์บิดาโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้เดินทางเข้ามาทำกิจการค้าในประเทศไทยในระยะแรกดำเนินกิจการค้าเป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ซึ่งได้จดทะเบียนเมื่อวันที่26 มีนาคม 2459 ต่อมาใน พ.ศ. 2483นายดายัลซิงห์ได้โอนหุ้นส่วนของตนให้จำเลยซึ่งเป็นบุตรชายคนโตเป็นหุ้นส่วนแทน เพราะตนต้องเดินทางไป ๆ มา ๆ ระหว่างประเทศไทยกับประเทศอินเดีย ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของห้างหุ้นส่วนดังกล่าวซึ่งได้ซื้อมาเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2497 ห้างหุ้นส่วนดังกล่าวได้เลิกกิจการมีการแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วน ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นทรัพย์ส่วนหนึ่งที่ตกได้แก่หุ้นส่วนฝ่ายจำเลย แต่ทรัพย์สินเหล่านี้ยังอยู่ในอำนาจควบคุมของนายดายัลซิลห์บิดาผู้สร้างหลักฐานให้แก่บุตร และฟังว่าการที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อพ.ศ. 2484 เป็นเพียงให้รับโอนและให้ใส่ชื่อจำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนนายดายัลซิงห์บิดาเท่านั้น และนายดายัลซิงห์นำมาแบ่งปันให้บัตรชาย โดยต่อมาโจทก์ทั้งสองกับจำเลยนายดายัลซิงห์บิดาและนายอัหตาซิงห์ก็ทำบันทึกข้อตกลงกันขึ้นตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 เป็นการยืนยันว่าทรัพย์สินที่จำเลยได้รับมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานวิงแอนด์โกเป็นการรับไว้แทนดังกล่าวแล้วในปัญหาข้อนี้จำเลยฎีกาว่าไม่หลักฐานใดเลยที่แสดงว่าจำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนนายดายัลซิงห์นายอัฟตาซิงห์ และโจทก์ทั้งสอง เหตุที่ต้องมีการทำบันทึกข้อตกลงต้นฉบับของเอกสารหมาย ล.12 เพราะนายดายัลซิงห์ต้องถูกยึดทรัพย์เนื่องจากสงครามแบ่งแยกดินแดนระหว่างประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานและเดินทางเข้ามาในประเทศไทยในลักษณะหมดตัว จำเลยจึงทำหลักฐานในการแบ่งทรัพย์ให้รวมทั้งทรัพย์สินอื่นดังกล่าวด้วยน้ำใจ มิใช่เป็นการยอมรับสภาพว่าถือกรรมสิทธิ์แทนนั้น เห็นว่า ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 เป็นบันทึกข้อตกลงในลักษณะสัญญาประนีประนอมยอมความทำขึ้นระหว่างนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์และโจทก์ทั้งสองกับจำเลย โดยตกลงกันว่าบรรดาทรัพย์สินที่ได้แบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกในนามของจำเลยซึ่งรวมทั้งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทอันเป็น ส่วนหนึ่งของทรัพย์สินที่ได้รับมานั้นให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์โดยเท่าเทียมกันระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลย และนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์นอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าวยังมีข้อตกลงเกี่ยวกับรายรับและการสูญเสียใด ๆ ที่เกิดจากทรัพย์สินทั้งหมด ตลอดจนได้กำหนดถึงบรรดาทรัพย์สินที่อยู่ในประเทศอินเดียของนายดายัลซิงห์จะเป็นกรรมสิทธิ์ของคู่สัญญาทั้งห้าโดยเท่าเทียมกันอีกด้วย และบันทึก ข้อตกลงดังกล่าวได้กระทำขึ้นหลังจากที่ได้มีการทำสัญญาแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 โดยสำเนาบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.12ได้เท้าความถึงทรัพย์สินที่จำเลยได้รับแบ่งจากห้างหุ้นส่วนดังกล่าวตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 ด้วย จึงเป็นเครื่องบ่งชี้ประการหนึ่ง การที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้ในนามจำเลย ก็เป็นแต่เพียงให้จำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนบิดานั้นเองนอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงข้อ 12ยังระบุว่าจำเลยได้รับเงินจำนวน 400,000 บาท ซึ่งจ่ายจากเงินทุนกลางเป็นค่าบริการธุรกิจในกรุงเทพมหานครอีกด้วยย่อมแสดงว่าการดำเนินธุรกิจในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จำเลยก็เป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดาซึ่งเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนดังกล่าว ที่จำเลยนำสืบว่าได้ทำบันทึกข้อตกลงดังกล่าวให้ด้วยน้ำใจ เพราะบิดาและครอบครัวเดินทางเข้ามาในประเทศไทยระหว่างเกิดสงครามประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานในลักษณะหมดตัวนั้น ก็ขัดกับสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ดังกล่าว ซึ่งได้ระบุถึงทรัพย์สินในประเทศอินเดียด้วยว่าบรรดาอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นกรรมสิทธิ์ของและซึ่งอยู่ในชื่อของนายดายัลซิงห์ณ ประเทศอินเดีย จะแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทั้งห้าเช่นกัน จึงแสดงว่านอกจากจะมีทรัพย์สินในประเทศไทยแล้วนายดายัลซิงห์บิดายังมีทรัพย์สินในประเทศอินเดียอีกด้วยพยานหลักฐานของจำเลยจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ยิ่งไปกว่านั้นนอกจากสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 แล้วข้อเท็จจริงได้ความว่า ขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวอยู่ไม่สามารถถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินได้ จึงยังมิได้ดำเนินการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมให้เป็นไปตามข้อตกลง จำเลยได้จดทะเบียนโอนขายที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1235 และโฉนดเลขที่ 5590ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์สินตามข้อตกลงให้แก่นายนาวราชบุตรชายของตนเองเมื่อวันที่ 29 เมษายน 2509 ตามสำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.8-จ.10 โดยมิได้ปรึกษาโจทก์ทั้งสองและนายดายัลซิงห์ เป็นเหตุให้บุคคลดังกล่าวไม่ไว้วางใจจำเลยและได้ยื่นขออายัดที่ดินพิพาทกับที่ดินแปลงอื่นตามสัญญารวม 13แปลงต่อเจ้าพนักงานที่ดินเมื่อวันที่ 24 มกราคม 2510 ต่อมาได้มีการตกลงให้คนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้ โดยโจทก์มีนายอายิดซิงห์ซึ่งเป็นคนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้เบิกความสนับสนุนคำของโจทก์ทั้งสองว่า พยานกับคนกลางอีก2 คน คือ นายชูเฮลซิงห์กับนายนาแรนซิงห์เป็นคนไกล่เกลี่ยในที่สุดตกลงกันได้ โดยบิดาโจทก์และนายอัฟตาซิงห์สละส่วนของตนและให้แบ่งทรัพย์สินทั้งหมดเป็น 3 ส่วน ให้เป็นของโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละ 1 ส่วน โดยโจทก์ทั้งสองต้องให้เงินแก่จำเลยอีก 400,000 บาท และฝ่ายโจทก์ได้นำเงินจำนวนดังกล่าวมอบให้แก่จำเลยไปแล้ว และโจทก์ทั้งสองขอให้พยานช่วยเหลือเกี่ยวกับการโอนที่ดินพิพาทกับที่ดินที่ถนนนเรศ เนื่องจากขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวจะต้องใช้เวลานานในการขออนุญาตมีกรรมสิทธิ์ในที่ดิน โดยขอให้นายชัยสิงห์บุตรของพยานเป็นผู้รับโอนแทน เมื่อได้ตกลงกันดังกล่าวแล้วจึงได้มีการถอนอายัดที่ดินทั้งหมดเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510 ในวันเดียวกันก็ได้ให้จำเลยทำหนังสือสัญญาขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจำนวน2 ใน 3 ส่วนให้แก่นายชัยสิงห์ ตามหนังสือสัญญาซื้อขายกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างเอกสารหมาย ล.18 และจำเลยได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้ผู้ซื้อไปจัดการโอนใส่ชื่อผู้รับโอน ตามแต่ผู้ซื้อประสงค์พร้อมกับได้มอบโฉนดที่ดินพิพาทให้แก่นายชัยสิงห์ด้วย ซึ่งก็โดยมุ่งหมายจะให้โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของถือกรรมสิทธิ์รวมนั่นเอง โดยให้เป็นที่เข้าใจว่าจะดำเนินการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทต่อเมื่อโจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้ว ส่วนสัญญาซื้อขายที่ดินพิพาท2 ใน 3 ส่วน ระหว่างนายชัยสิงห์กับจำเลยก็เพื่อให้ผูกพันจำเลยฝ่ายเดียวโดยให้จำเลยยอมรับว่าตนมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเพียง 1 ใน 3 ส่วน เท่านั้นซึ่งต่อมาหลังจากที่โจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้วเมื่อวันที่25 พฤศจิกายน 2512 จำเลยโดยนายชัยสิงห์ผู้รับมอบอำนาจและโจทก์ทั้งสองจึงได้ยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนสิทธิให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนตรงตามเจตนารมณ์ของจำเลย นอกจากนี้ได้มีการขายที่ดินแปลงหนึ่งซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์ตามข้อตกลง คือที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1955ตำบลบางรัก อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานคร ก็ได้มีการแบ่งเงินที่ขายได้ระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละส่วนเท่ากันโดยผู้ซื้อได้ชำระเป็นแคชเชียร์เช็ค แบ่งส่วนดังกล่าวให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยไปคนละฉบับ เห็นว่าพฤติการณ์ดังกล่าวตามที่ได้วินิจฉัยมา ย่อมเป็นการแสดงว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของบิดาโจทก์จำเลยได้รับส่วนแบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก นั่นเองที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย ล.39 ระบุชัดว่าทรัพย์สินต่าง ๆ เป็นของจำเลยมิได้มีหลักฐานอันใดว่าจำเลยกระทำการแทนนั้น เห็นว่าเอกสารหมาย ล.39 เป็นสัญญาข้อตกลงระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ลงนามโดยนายโมฮาซิงห์ซึ่งเป็นบุตรคนโตของนายกูรมักซิงห์นายบียาราซิงห์บุตรคนโต ของนายบีซันซิงห์ กับจำเลยบุตรคนโต ของนายดายัลซิงห์ซึ่งแต่ละคนต่างเข้าดำเนินกิจการแทนบิดาของตนเมื่อจำเลยเป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดา ดังนั้นสัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ย่อมต้องระบุชื่อและลงนามโดยจำเลยแต่แท้จริงแล้วทรัพย์สินในห้างหุ้นส่วนดังกล่าวย่อมเป็นของบิดาดังได้วินิจฉัยมาแล้ว ดังนั้นการที่สัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ไม่ได้ระบุว่าจำเลยกระทำแทนก็มิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใดปัญหามีว่า จำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนบิดา และบิดานำมาแบ่งปันบุคคลในครอบครัวนั้น แต่ละคนมีส่วนเพียงใด ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12ตกลงให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง จำเลยนายดายัลซิงห์ และนายอัฟตาซิงห์โดยเท่าเทียมกันเท่ากับมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 5 ส่วน แต่ตามสัญญาดังกล่าวนายดายัลซิงห์บิดาลงนามแทนนายอัฟตาซิงห์ โดยไม่ปรากฏว่ามีการมอบอำนาจกันโดยถูกต้องทั้งในขณะทำสัญญานายอัฟตาซิงห์มิใช่ผู้เยาว์ที่บิดาจะกระทำการแทนได้ เฉพาะอย่างยิ่งได้ความตามสำเนาคำสั่งศาลชั้นต้นเอกสารหมาย ล.2 ว่านายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตมาแต่แรกเกิด ไม่สามารถรู้สึกผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้นพูดไม่ได้เพราะสมองพิการ ดังนั้นจึงแสดงว่านายดายัลซิงห์บิดาได้ทำสัญญาแทนนายอัฟตาซิงห์โดยนายอัฟตาซิงห์ไม่รู้ถึงการทำสัญญาดังกล่าวเลย ขณะนั้นศาลก็ยังมิได้มีคำสั่งให้นายอัฟตาซิงห์เป็นคนไร้ความสามารถ ไม่มีผู้อนุบาล จึงถือไม่ได้ว่านายอัฟตาซิงห์ได้ทำสัญญาดังกล่าว นายอัฟตาซิงห์จึงมิใช่คู่สัญญาด้วย แม้สัญญาดังกล่าวถือได้ว่าเป็นสัญญาเพื่อประโยชน์บุคคลภายนอกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 374ก็ตาม แต่นายอัฟตาซิงห์ไม่ได้เข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นเพราะนายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถไม่สามารถรู้สึกผิดชอบและไม่สามารถแสดงเจตนาด้วยตนเองว่าจะเข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นดังนั้นสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกยังไม่เกิดขึ้นนายอาฟตาซิงห์จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแม้โจทก์จะนำสืบว่านายอาฟตาซิงห์สละสิทธิในส่วนนั้นก็ไม่มีผลแต่อย่างใด เมื่อพิเคราะห์ถึงเจตนารมณ์ของบิดากับบุตรตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ประสงค์จะให้แต่ละคนมีสิทธิคนละส่วนเท่าเทียมกัน ดังนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยกับนายดายัลซิงห์จึงมีสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทคนละ 1 ใน 4 ส่วนจำเลยฎีกาข้อต่อมาว่า นายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ไม่มีสิทธิให้นายชัยสิงห์จัดการโอนกรรมสิทธิ์ในส่วนของนายดายัลซิงห์กับนายอัฟตาซิงห์ผู้ไร้ความสามารถเป็นของโจทก์ทั้งสองนั้นสำหรับในส่วนของนายอัฟตาซิงห์ได้วินิจฉัยมาแล้วว่าสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทยังไม่เกิดจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยตามที่จำเลยฎีกาว่า การสละสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ไม่ได้รับอนุญาตจากศาลเป็นโมฆะหรือไม่คงมีข้อที่จะต้องวินิจฉัยว่านายดายัลซิงห์สละสิทธิในส่วนของตนหรือไม่ ซึ่งจำเลยฎีกาว่า ตามเอกสารหมาย ล.51 ร.16 และร.17 แสดงว่านายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในส่วนของตนนั้นเห็นว่า เอกสารหมาย ล.51 เป็นบันทึกที่จำเลยอ้างว่าเป็นลายมือเขียนของนายดายัลซิงห์ โดยนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยเบิกความว่า เมื่อจำเลยถูกฟ้องคดี จำเลยเคยปรึกษาพยานและนำบันทึกเอกสารหมาย ล.51 มาให้ดู บันทึกดังกล่าวได้ทำขึ้นภายหลังที่ได้มีการตกลงกันและถอนการอายัดที่ดินเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510โดยระบุว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง นายอายัลซิงห์และนายอัฟตาซิงห์แสดงว่าไม่มีการสละสิทธิ แต่ได้ความจากคำของนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยว่าบันทึกดังกล่าวนี้นายดายัลซิงห์ไม่ได้ลงลายมือชื่อไว้ดังนั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าข้อเท็จจริงเป็นไปตามบันทึกเอกสารหมายล.51 ส่วนเอกสารหมาย ร.16 และ ร.17 เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับทรัพย์สินอื่น ๆ ไม่ได้เกี่ยวกับที่ดินพิพาทโดยตรงและไม่มีข้อความแสดงชัดเจนว่าไม่มีการสละสิทธิในส่วนของนายดายัลซิงห์จึงไม่เป็นพยานหลักฐานที่จะรับฟังว่านายดายัลซิงห์มิได้สละสิทธิในส่วนของตน ยิ่งไปกว่านั้นศาลฎีกาเห็นว่า หากนายดายัลซิงห์ไม่สละส่วนของตนแล้วจำเลยคงไม่ได้รับส่วนแบ่งของตนถึงจำนวน1 ใน 3 ส่วนเป็นแน่ ส่วนแบ่งของจำเลยต้องลดลงโดยมีส่วนได้รับเท่าเทียมกันตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12เท่านั้นการที่การตกลงกันให้จำเลยได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วนและโจทก์ทั้งสองได้คนละ 1 ใน 3 ส่วนเท่ากับจำเลย จึงเป็นสิ่งที่แสดงว่านายดายัลซิงห์ได้สละส่วนของตนแล้วจึงได้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยได้คนละ1 ใน 3 ส่วนเท่า ๆ กัน ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อ 3 มีว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกได้หรือไม่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ยังไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกจนกว่าจะได้ดำเนินการแบ่งแยกส่วนของโจทก์ตามที่ตกลงกันไว้และตามเอกสารหมาย ล.51ให้เป็นที่เรียบร้อยเสียก่อน จึงจะมีสิทธิฟ้องเอาจำนวน 2 ใน 4 ส่วนของ 2 ใน 3 ส่วนของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทซึ่งเป็นส่วนของโจทก์ทั้งสอง เห็นว่า ข้อเท็จจริงตามที่ได้วินิจฉัยมาฟังได้ว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 3 ส่วน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 เจ้าของรวมย่อมมีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์สินได้เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีนิติกรรมขัดอยู่ หรือวัตถุประสงค์ที่เป็นเจ้าของรวมกันนั้นมีลักษณะเป็นการถาวรทั้งไม่ปรากฏว่าการที่โจทก์ทั้งสองเรียกให้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทในเวลาที่เป็นโอกาสอันไม่ควรแต่อย่างใด และไม่ปรากฏว่ามีข้อตกลงดังจำเลยอ้างแต่อย่างใดโจทก์ทั้งสองจึงชอบที่จะฟ้องแบ่งแยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจากจำเลยในจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามที่ตนเป็นเจ้าของรวมได้จำเลยฎีกาตามประเด็นข้อ 4 ว่า โจทก์ไม่มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท เพราะจำเลยอยู่อย่างเจ้าของกรรมสิทธิ์ ทั้งไม่มีข้อตกลงใด ๆ ให้โจทก์เรียกค่าตอบแทนได้นั้น เห็นว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1360 เจ้าของรวมคนหนึ่ง ๆย่อมมีสิทธิใช้ทรัพย์สินนั้น โดยไม่ขัดต่อสิทธิของเจ้าของรวมคนอื่น ๆ และให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า มีสิทธิได้ดอกผลตามส่วนของตนที่มีในทรัพย์สินนั้น ทั้งตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 ข้อ 3 กำหนดให้รายรับและการสูญเสียใด ๆ อันเกิดขึ้นจากบรรดาทรัพย์สินตามสัญญา ให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทุกคน ซึ่งหมายถึงผู้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินเหล่านั้นโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของรวมในทรัพย์พิพาทจึงมีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ปัญหาจึงมีว่าค่าตอบแทนและผลประโยชน์ดังกล่าวมีหรือไม่เพียงใด สำหรับค่าเช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอันถือได้ว่าเป็นรายรับจากการให้ผู้อื่นเช่าที่ดินพิพาทนั้นโจทก์นำสืบว่า ที่ดินพิพาทอยู่ในทำเลดีมาก เพราะอยู่สี่แยกถนนศรีอยุธยาตัดกับถนนพญาไท จำเลยให้ผู้อื่นติดตั้งป้ายโฆษณาได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 20,000 บาท แต่ปรากฏว่าในชั้นที่โจทก์ร้องขอคุ้มครองประโยชน์ในระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ เพราะโจทก์ไม่สามารถนำสืบได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนจากการให้เช่าที่ดินพิพาทเพื่อติดตั้งป้ายโฆษณาข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์เป็นรายเดือนดังโจทก์อ้าง ในชั้นพิจารณาโจทก์มีพยานหลักฐานนอกเหนือจากที่นำสืบในชั้นไต่สวนคำร้องดังกล่าวถือภาพถ่ายป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.97แต่โจทก์ก็สืบไม่ได้ว่าผู้ติดตั้งป้ายโฆษณาดังกล่าวได้เช่าที่ดินพิพาทจากจำเลยและให้ค่าเช่าที่ดินพิพาทแก่จำเลยจำนวนเท่าใด คงได้ความจากคำพยานโจทก์ แต่เพียงว่า ได้เคยมีการติดตั้งป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทเป็นเวลานานมาแล้วและได้มีการรื้อถอนป้ายโฆษณาไปแล้วสำหรับเอกสารสำเนาแบบแสดงรายการภาษีป้ายที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่ได้ระบุชื่อเจ้าของป้าย วันที่ติดตั้งและสถานที่ติดตั้งก็มิได้ระบุ การลงชื่อเจ้าของป้ายก็ใช้คำว่าอ่านไม่ออก ในรายการชำระค่าภาษีก็ไม่มีชื่อผู้ชำระบัญชี เอกสารดังกล่าวไม่มีชื่อจำเลยเป็นผู้ยื่นตลอดจนวันเดือนปีที่ยื่น จึงนำมารับฟังยันจำเลยไม่ได้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่า ปัจจุบันนี้ยังมีการติดตั้งป้ายโฆษณาอยู่ตลอดมาหรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจึงไม่ชอบ ส่วนค่าตอบแทนที่ไม่อาจใช้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยไม่ได้ให้เช่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแต่ได้อยู่อาศัยเองตลอดมาจนถึงแก่กรรมตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ก็หาได้มีข้อตกลงให้จำเลยซึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทต้องเสียค่าเช่าไม่คงมีแต่กำหนดให้รายรับและค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับทรัพย์สินทั้งหมดให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันเท่านั้น สำหรับรายรับย่อมหมายถึงรายได้จากทรัพย์เหล่านั้นคงมิได้หมายถึงการอยู่อาศัยเองของผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วม กรณีจึงถือได้ว่า เจ้าของรวมได้ให้จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของรวมคนหนึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโดยมิต้องเสียค่าตอบแทนเช่นเดียวกับที่ได้ให้โจทก์ทั้งสองอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1955 ถนนนเรศจนกระทั่งได้ย้ายออกเมื่อได้ขายที่ดินแปลงดังกล่าวโดยโจทก์ทั้งสองก็ไม่เคยเสียค่าเช่าดังนั้นจึงไม่มีรายรับเป็นค่าเช่าสำหรับที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าตอบแทนเทียบค่าเช่าให้แก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 40,000 บาท และค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอีกเดือนละ 10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาประเด็นข้อสุดท้ายตามที่จำเลยฎีกามีว่า จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ เห็นว่า ทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นของจำเลยมาแต่แรก การที่ จำเลยมีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่แรกนั้น เป็นการถือกรรมสิทธิ์แทนบิดา ต่อมาได้มีการตกลงแบ่งแยกกันโดยให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 3 ส่วน จึงมิใช่กรณีที่จำเลยให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแก่โจทก์ทั้งสอง ฉะนั้นปัญหาที่ว่าการกระทำของโจทก์ทั้งสองเป็นการประพฤติเนรคุณทำให้จำเลยเพิกถอนการให้ได้หรือไม่จึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัย ข้อฎีกาของจำเลยอื่น ๆ นอกจากที่ได้วินิจฉัยล้วนแต่เป็นรายละเอียดและปลีกย่อยที่ไม่มีความสำคัญและไม่มีสาระเป็นส่วนมาก ไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยของศาลฎีกาเปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใดศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยเช่นกันพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ทั้งสองเฉพาะที่ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3743/2536นาย วสันต์ นฤหล้า กับพวกโจทก์นาย รัชชปาลซิงห์ นารูลา โดยนายกายินตาร์ซิงห์ นา รู ลาจำเลยกับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 374, ม. 521, ม. 531, ม. 797, ม. 1360, ม. 1363, ม. 1571, ม. 1574 ป.วิ.พ. ม. 86, ม. 102จำเลยยื่นคำร้องอ้างว่าพยานจำเลยที่ประสงค์จะส่งประเด็นไปสืบที่ประเทศอินเดีย เป็นบุตร บุตรเขย และหลาน กับเพื่อนผู้ใกล้ชิดกับ ด. บิดารู้เห็นเกี่ยวกับที่มาของที่ดินพิพาทและต้องให้พยานดังกล่าวรับรองลายมือชื่อหรือลายมือเขียนของด.อีกทั้งพยานเหล่านั้นรู้เห็นใกล้ชิดเหตุการณ์ซึ่ง น.ผู้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยได้เบิกความไว้นั้น แต่ปรากฏว่าข้อเท็จจริงที่จะนำสืบพยานดังกล่าวเป็นข้อเท็จจริงที่ น. ได้เบิกความไว้แล้วทั้งจำเลยก็ได้อ้างส่งพยานหลักฐานที่เป็นเอกสารไว้แล้วทั้งสิ้นและโจทก์ก็มิได้ปฏิเสธลายมือชื่อของ ด.ที่ปรากฏในเอกสารจึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวให้เป็นการฟุ่มเฟือยและเสียเวลาเพราะพยานจำเลยเท่าที่นำสืบมากกระจ่างชัดแจ้ง แม้จะให้สืบพยานจำเลยต่อไปก็ไม่ได้ข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้น คดีจึงไม่มีประโยชน์อย่างใดที่จะส่งประเด็นไปสืบพยานเพิ่มเติมที่ประเทศอินเดีย ตามบันทึกข้อตกลงระบุให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง จำเลย ด.และอ. โดยเท่าเทียมกันเท่ากับมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 5 ส่วน แต่ตามสัญญาดังกล่าวด.บิดาลงนามแทนอ. โดยไม่ปรากฏว่ามีการมอบอำนาจกันโดยถูกต้อง ทั้งในขณะทำสัญญา อ. มิใช่ผู้เยาว์ที่บิดาจะกระทำการแทนได้ อีกทั้ง อ. เป็นคนวิกลจริตมาแต่แรกเกิดไม่สามารถรู้สึกผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้นพูดไม่ได้เพราะสมองพิการแสดงว่า ด.บิดาได้ทำสัญญาแทนอ.โดยอ.ไม่รู้ถึงการทำสัญญาดังกล่าวเลย และขณะนั้นศาลก็ยังมิได้มีคำสั่งให้อ.เป็นคนไร้ความสามารถไม่มีผู้อนุบาลจึงถือไม่ได้ว่าอ.ได้ทำสัญญาดังกล่าว อ. จึงมิใช่คู่สัญญาด้วยแม้สัญญาดังกล่าวถือได้ว่าเป็นสัญญาเพื่อประโยชน์บุคคลภายนอกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 374 ก็ตาม แก่เมื่ออ.ไม่ได้เข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นเพราะอ.เป็นคนวิกลจริตที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ ไม่สามารถรู้สึกผิดชอบและไม่สามารถแสดงเจตนาด้วยตนเองว่าจะเข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นดังนั้นสิทธิของ อ. ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกจึงยังไม่เกิดขึ้น อ. จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท แม้ อ. สละสิทธิใส่วนนั้นก็ไม่มีผลแต่อย่างใด เมื่อพิเคราะห์ถึงเจตนารมณ์ของบิดากับบุตรตามบันทึกข้อความที่ประสงค์จะให้แต่ละคนมีสิทธิคนละส่วนเท่าเทียมกัน ดังนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลย กับด. จึงมีสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทคนละ1 ใน 4 ส่วน ที่จำเลยฎีกาว่า ด. ยังไม่สละสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท โจทก์ไม่มีสิทธิให้ ช. จัดการโอนกรรมสิทธิ์ในส่วนของด.กับอ. ผู้ไร้ความสามารถเป็นของโจทก์ทั้งสองนั้นเมื่อสิทธิของ อ.ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทยังไม่เกิดจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยตามที่จำเลยฎีกาว่า การสละสิทธิของอ.ไม่ได้รับอนุญาตจากศาลเป็นโมฆะหรือไม่ ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 3 ส่วน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 เจ้าของรวมย่อมมีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์สินได้เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีนิติกรรมขัดอยู่ หรือวัตถุประสงค์ที่เป็นเจ้าของรวมกันนั้นมีลักษณะเป็นการถาวร ทั้งไม่ปรากฏว่าการที่โจทก์ทั้งสองเรียกให้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทในเวลาที่เป็นโอกาส อันไม่ควรแต่อย่างใดและไม่ปรากฏว่ามีข้อตกลงกันว่าโจทก์ยังไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกจนกว่าจะได้ดำเนินการแบ่งแยกส่วนของโจทก์ตามที่ตกลงกันไว้โจทก์ทั้งสองจึงชอบที่จะฟ้องแบ่งแยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจากจำเลยในจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามที่ตนเป็นเจ้าของรวมได้ ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1360 เจ้าของรวมคนหนึ่ง ๆ ย่อมมีสิทธิใช้ทรัพย์สินนั้น โดยไม่ขัดต่อสิทธิของเจ้าของรวมคนอื่น ๆ และให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า มีสิทธิได้ดอกผลตามส่วนของตนที่มีในทรัพย์สินนั้น ทั้งตามบันทึกข้อตกลงก็กำหนดให้รายรับและการสูญเสียใด ๆ อันเกิดขึ้นจากบรรดาทรัพย์สินตามสัญญาให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทุกคน ซึ่งหมายถึงผู้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินเหล่านั้นดังนั้น เมื่อโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของรวมในทรัพย์พิพาท จึงมีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นของจำเลยมาแต่แรก การที่จำเลยมีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่แรกนั้น เป็นการถือกรรมสิทธิ์แทนบิดาต่อมาได้มีการตกลงแบ่งแยกกัน โดยให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 3 ส่วน ดังนั้นจึงมิใช่กรณีที่จำเลยให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแก่โจทก์ทั้งสอง ดังนั้นปัญหาที่ว่าการกระทำของโจทก์ทั้งสองเป็นการประพฤติเนรคุณทำให้จำเลยเพิกถอนการให้ได้หรือไม่จึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยโจทก์ฟ้องขอให้ศาลสั่งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1167 พร้อมสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยการประมูลราคากันระหว่างโจทก์จำเลย และให้โจทก์มีสิทธิได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วนหากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้เจ้าพนักงานบังคับคดีทำการขายทอดตลาดทรัพย์สินพิพาททั้งหมดดังกล่าวและแบ่งเงินที่ได้จากการขายทอดตลาดให้แก่โจทก์ 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้เงินจำนวน 3,540,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 40,000 บาท แก่โจทก์นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะเลิกใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างสำเร็จเป็นเงินเดือนละ 10,000 บาทแก่โจทก์ และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าธรรมเนียมในการประมูลราคาหรือขายทอดตลาดที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาททั้งหมดฝ่ายเดียวจำเลยให้การต่อสู้หลายประการขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้โจทก์จัดการยกเลิกการจดทะเบียนว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์รวมในโฉนดเลขที่ 1167 ให้จำเลยเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่เพียงผู้เดียวตามเดิม โดยโจทก์เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งสิ้น หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ทั้งสอง โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินทำการเพิกถอนการจดทะเบียนกรรมสิทธิ์รวมเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 และให้จำเลยมีชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์แต่ผู้เดียวตามเดิม หากสภาพแห่งหนี้ไม่เปิดช่องให้กระทำการข้างต้นได้ขอให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันชดใช้ราคาที่ดิน 2 ใน 3 ส่วนเป็นเงิน 20,000,000 บาท แก่จำเลยจนครบถ้วนโจทก์ในการแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1167เลขที่ดิน 109 หน้าสำรวจ 82 เล่ม 12 หน้า 67 แขวง(ตำบล)พญาไทเขต(อำเภอ)พญาไท (ดุสิต) กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างซึ่งปลูกสร้างอยู่บนที่ดินโฉนดดังกล่าว 2 ใน 3 ส่วน ให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากไม่สามารถแบ่งได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกประมูลราคากันระหว่างโจทก์ จำเลย หากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกกับให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์ทั้งสองและจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์ทั้งสองกับจำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน โดยเป็นบุตรของนายดายัลซิงห์หรือดียัลซิงห์ นารูลา กับนางปรีดำกอร์เดิมมีภูมิลำเนาอยู่ประเทศอินเดีย นายดายัลซิงห์กับนางปรีดากอร์มีบุตรด้วยกัน 9 คน คือ จำเลย นางฮาร์บันสกอร์ นางปรียากอร์(เสียชีวิตแล้ว) นางวิทยาวันตี โจทก์ที่ 1 นางเบอันต์กอร์นางชานตีเดวี โจทก์ที่ 2 และนายอาฟตาซิงห์ ซึ่งเป็นคนไร้ความสามารถตามลำดับ เดิมที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1167ตำบลพญาไท อำเภอดุสิต จังหวัดพระนคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างบ้านเลขที่ 37 เป็นของห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนคือนายกูรมักซิงห์ นายบีซันซิงห์และนายดายัลซิลห์บิดาโจทก์จำเลย โดยซื้อมาจากเจ้าของเดิมเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461 ต่อมาวันที่ 28 ตุลาคม 2484ห้างหุ้นส่วนสามัญดังกล่าวได้จดทะเบียนโอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 มีการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์รวมจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามสารบัญจดทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.19 คดีมีปัญหาที่ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยดังนี้คือ (1) การที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานจำเลยที่ประเทศอินเดียตามคำร้องลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2526 และคำแถลงลงวันที่27 มกราคม 2527 ชอบหรือไม่ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ (3) โจทก์มีสิทธิฟ้องขอแบ่งแยกได้หรือไม่ (4) โจทก์มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินพิพาทหรือไม่เพียงใด และ (5) จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามลำดับไปสำหรับประเด็นข้อ (1) จำเลยยื่นคำร้องอ้างว่า พยานจำเลยที่ประสงค์จะส่งประเด็นไปสืบที่ประเทศอินเดีย เป็นบุตร บุตรชายและหลาน กับเพื่อนผู้ใกล้ชิดกับนายดายัลซิงห์บิดา รู้เห็นเกี่ยวกับที่มาของที่ดินพิพาท และต้องให้พยานดังกล่าวรับรองลายมือชื่อหรือลายมือเขียนของนายดายันซิงห์และจำเลยฎีกาว่าพยานเหล่านั้นรู้เห็นใกล้ชิดเหตุการณ์ซึ่งนายนวราชผู้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยได้เบิกความไว้นั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จะนำสืบพยานดังกล่าว เป็นข้อเท็จจริงที่นายนวราชได้เบิกความไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ได้อ้างส่งพยานหลักฐานที่เป็นเอกสารไว้แล้วทั้งสิ้น และโจทก์ก็มิได้ปฏิเสธลายมือชื่อของนายดายัลซิงห์ที่ปรากฏในเอกสาร จึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวให้เป็นการฟุ่มเฟือยและเสียเวลา เพราะพยานจำเลยเท่าที่นำสืบมา กระจ่าง ชัดแจ้งแม้จะให้สืบพยานจำเลยต่อไปก็ไม่ได้ข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้น คดีจึงไม่มีประโยชน์อย่างใดที่จะย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นส่งประเด็นไปสืบพยานเพิ่มเติมที่ประเทศอินเดียแม้ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวก็ไม่ทำให้ประโยชน์แห่งความยุติธรรมเสียไป ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องส่งประเด็นไปสืบพยานตามที่จำเลยขอนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยประเด็นข้อ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงว่า นายดายัลซิงห์บิดาโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้เดินทางเข้ามาทำกิจการค้าในประเทศไทยในระยะแรกดำเนินกิจการค้าเป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ซึ่งได้จดทะเบียนเมื่อวันที่26 มีนาคม 2459 ต่อมาใน พ.ศ. 2483นายดายัลซิงห์ได้โอนหุ้นส่วนของตนให้จำเลยซึ่งเป็นบุตรชายคนโตเป็นหุ้นส่วนแทน เพราะตนต้องเดินทางไป ๆ มา ๆ ระหว่างประเทศไทยกับประเทศอินเดีย ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของห้างหุ้นส่วนดังกล่าวซึ่งได้ซื้อมาเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2497 ห้างหุ้นส่วนดังกล่าวได้เลิกกิจการมีการแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วน ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นทรัพย์ส่วนหนึ่งที่ตกได้แก่หุ้นส่วนฝ่ายจำเลย แต่ทรัพย์สินเหล่านี้ยังอยู่ในอำนาจควบคุมของนายดายัลซิลห์บิดาผู้สร้างหลักฐานให้แก่บุตร และฟังว่าการที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อพ.ศ. 2484 เป็นเพียงให้รับโอนและให้ใส่ชื่อจำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนนายดายัลซิงห์บิดาเท่านั้น และนายดายัลซิงห์นำมาแบ่งปันให้บัตรชาย โดยต่อมาโจทก์ทั้งสองกับจำเลยนายดายัลซิงห์บิดาและนายอัหตาซิงห์ก็ทำบันทึกข้อตกลงกันขึ้นตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 เป็นการยืนยันว่าทรัพย์สินที่จำเลยได้รับมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานวิงแอนด์โกเป็นการรับไว้แทนดังกล่าวแล้วในปัญหาข้อนี้จำเลยฎีกาว่าไม่หลักฐานใดเลยที่แสดงว่าจำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนนายดายัลซิงห์นายอัฟตาซิงห์ และโจทก์ทั้งสอง เหตุที่ต้องมีการทำบันทึกข้อตกลงต้นฉบับของเอกสารหมาย ล.12 เพราะนายดายัลซิงห์ต้องถูกยึดทรัพย์เนื่องจากสงครามแบ่งแยกดินแดนระหว่างประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานและเดินทางเข้ามาในประเทศไทยในลักษณะหมดตัว จำเลยจึงทำหลักฐานในการแบ่งทรัพย์ให้รวมทั้งทรัพย์สินอื่นดังกล่าวด้วยน้ำใจ มิใช่เป็นการยอมรับสภาพว่าถือกรรมสิทธิ์แทนนั้น เห็นว่า ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 เป็นบันทึกข้อตกลงในลักษณะสัญญาประนีประนอมยอมความทำขึ้นระหว่างนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์และโจทก์ทั้งสองกับจำเลย โดยตกลงกันว่าบรรดาทรัพย์สินที่ได้แบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกในนามของจำเลยซึ่งรวมทั้งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทอันเป็น ส่วนหนึ่งของทรัพย์สินที่ได้รับมานั้นให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์โดยเท่าเทียมกันระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลย และนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์นอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าวยังมีข้อตกลงเกี่ยวกับรายรับและการสูญเสียใด ๆ ที่เกิดจากทรัพย์สินทั้งหมด ตลอดจนได้กำหนดถึงบรรดาทรัพย์สินที่อยู่ในประเทศอินเดียของนายดายัลซิงห์จะเป็นกรรมสิทธิ์ของคู่สัญญาทั้งห้าโดยเท่าเทียมกันอีกด้วย และบันทึก ข้อตกลงดังกล่าวได้กระทำขึ้นหลังจากที่ได้มีการทำสัญญาแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 โดยสำเนาบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.12ได้เท้าความถึงทรัพย์สินที่จำเลยได้รับแบ่งจากห้างหุ้นส่วนดังกล่าวตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 ด้วย จึงเป็นเครื่องบ่งชี้ประการหนึ่ง การที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้ในนามจำเลย ก็เป็นแต่เพียงให้จำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนบิดานั้นเองนอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงข้อ 12ยังระบุว่าจำเลยได้รับเงินจำนวน 400,000 บาท ซึ่งจ่ายจากเงินทุนกลางเป็นค่าบริการธุรกิจในกรุงเทพมหานครอีกด้วยย่อมแสดงว่าการดำเนินธุรกิจในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จำเลยก็เป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดาซึ่งเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนดังกล่าว ที่จำเลยนำสืบว่าได้ทำบันทึกข้อตกลงดังกล่าวให้ด้วยน้ำใจ เพราะบิดาและครอบครัวเดินทางเข้ามาในประเทศไทยระหว่างเกิดสงครามประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานในลักษณะหมดตัวนั้น ก็ขัดกับสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ดังกล่าว ซึ่งได้ระบุถึงทรัพย์สินในประเทศอินเดียด้วยว่าบรรดาอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นกรรมสิทธิ์ของและซึ่งอยู่ในชื่อของนายดายัลซิงห์ณ ประเทศอินเดีย จะแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทั้งห้าเช่นกัน จึงแสดงว่านอกจากจะมีทรัพย์สินในประเทศไทยแล้วนายดายัลซิงห์บิดายังมีทรัพย์สินในประเทศอินเดียอีกด้วยพยานหลักฐานของจำเลยจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ยิ่งไปกว่านั้นนอกจากสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 แล้วข้อเท็จจริงได้ความว่า ขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวอยู่ไม่สามารถถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินได้ จึงยังมิได้ดำเนินการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมให้เป็นไปตามข้อตกลง จำเลยได้จดทะเบียนโอนขายที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1235 และโฉนดเลขที่ 5590ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์สินตามข้อตกลงให้แก่นายนาวราชบุตรชายของตนเองเมื่อวันที่ 29 เมษายน 2509 ตามสำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.8-จ.10 โดยมิได้ปรึกษาโจทก์ทั้งสองและนายดายัลซิงห์ เป็นเหตุให้บุคคลดังกล่าวไม่ไว้วางใจจำเลยและได้ยื่นขออายัดที่ดินพิพาทกับที่ดินแปลงอื่นตามสัญญารวม 13แปลงต่อเจ้าพนักงานที่ดินเมื่อวันที่ 24 มกราคม 2510 ต่อมาได้มีการตกลงให้คนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้ โดยโจทก์มีนายอายิดซิงห์ซึ่งเป็นคนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้เบิกความสนับสนุนคำของโจทก์ทั้งสองว่า พยานกับคนกลางอีก2 คน คือ นายชูเฮลซิงห์กับนายนาแรนซิงห์เป็นคนไกล่เกลี่ยในที่สุดตกลงกันได้ โดยบิดาโจทก์และนายอัฟตาซิงห์สละส่วนของตนและให้แบ่งทรัพย์สินทั้งหมดเป็น 3 ส่วน ให้เป็นของโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละ 1 ส่วน โดยโจทก์ทั้งสองต้องให้เงินแก่จำเลยอีก 400,000 บาท และฝ่ายโจทก์ได้นำเงินจำนวนดังกล่าวมอบให้แก่จำเลยไปแล้ว และโจทก์ทั้งสองขอให้พยานช่วยเหลือเกี่ยวกับการโอนที่ดินพิพาทกับที่ดินที่ถนนนเรศ เนื่องจากขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวจะต้องใช้เวลานานในการขออนุญาตมีกรรมสิทธิ์ในที่ดิน โดยขอให้นายชัยสิงห์บุตรของพยานเป็นผู้รับโอนแทน เมื่อได้ตกลงกันดังกล่าวแล้วจึงได้มีการถอนอายัดที่ดินทั้งหมดเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510 ในวันเดียวกันก็ได้ให้จำเลยทำหนังสือสัญญาขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจำนวน2 ใน 3 ส่วนให้แก่นายชัยสิงห์ ตามหนังสือสัญญาซื้อขายกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างเอกสารหมาย ล.18 และจำเลยได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้ผู้ซื้อไปจัดการโอนใส่ชื่อผู้รับโอน ตามแต่ผู้ซื้อประสงค์พร้อมกับได้มอบโฉนดที่ดินพิพาทให้แก่นายชัยสิงห์ด้วย ซึ่งก็โดยมุ่งหมายจะให้โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของถือกรรมสิทธิ์รวมนั่นเอง โดยให้เป็นที่เข้าใจว่าจะดำเนินการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทต่อเมื่อโจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้ว ส่วนสัญญาซื้อขายที่ดินพิพาท2 ใน 3 ส่วน ระหว่างนายชัยสิงห์กับจำเลยก็เพื่อให้ผูกพันจำเลยฝ่ายเดียวโดยให้จำเลยยอมรับว่าตนมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเพียง 1 ใน 3 ส่วน เท่านั้นซึ่งต่อมาหลังจากที่โจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้วเมื่อวันที่25 พฤศจิกายน 2512 จำเลยโดยนายชัยสิงห์ผู้รับมอบอำนาจและโจทก์ทั้งสองจึงได้ยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนสิทธิให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนตรงตามเจตนารมณ์ของจำเลย นอกจากนี้ได้มีการขายที่ดินแปลงหนึ่งซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์ตามข้อตกลง คือที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1955ตำบลบางรัก อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานคร ก็ได้มีการแบ่งเงินที่ขายได้ระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละส่วนเท่ากันโดยผู้ซื้อได้ชำระเป็นแคชเชียร์เช็ค แบ่งส่วนดังกล่าวให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยไปคนละฉบับ เห็นว่าพฤติการณ์ดังกล่าวตามที่ได้วินิจฉัยมา ย่อมเป็นการแสดงว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของบิดาโจทก์จำเลยได้รับส่วนแบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก นั่นเองที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย ล.39 ระบุชัดว่าทรัพย์สินต่าง ๆ เป็นของจำเลยมิได้มีหลักฐานอันใดว่าจำเลยกระทำการแทนนั้น เห็นว่าเอกสารหมาย ล.39 เป็นสัญญาข้อตกลงระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ลงนามโดยนายโมฮาซิงห์ซึ่งเป็นบุตรคนโตของนายกูรมักซิงห์นายบียาราซิงห์บุตรคนโต ของนายบีซันซิงห์ กับจำเลยบุตรคนโต ของนายดายัลซิงห์ซึ่งแต่ละคนต่างเข้าดำเนินกิจการแทนบิดาของตนเมื่อจำเลยเป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดา ดังนั้นสัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ย่อมต้องระบุชื่อและลงนามโดยจำเลยแต่แท้จริงแล้วทรัพย์สินในห้างหุ้นส่วนดังกล่าวย่อมเป็นของบิดาดังได้วินิจฉัยมาแล้ว ดังนั้นการที่สัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ไม่ได้ระบุว่าจำเลยกระทำแทนก็มิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใดปัญหามีว่า จำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนบิดา และบิดานำมาแบ่งปันบุคคลในครอบครัวนั้น แต่ละคนมีส่วนเพียงใด ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12ตกลงให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง จำเลยนายดายัลซิงห์ และนายอัฟตาซิงห์โดยเท่าเทียมกันเท่ากับมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 5 ส่วน แต่ตามสัญญาดังกล่าวนายดายัลซิงห์บิดาลงนามแทนนายอัฟตาซิงห์ โดยไม่ปรากฏว่ามีการมอบอำนาจกันโดยถูกต้องทั้งในขณะทำสัญญานายอัฟตาซิงห์มิใช่ผู้เยาว์ที่บิดาจะกระทำการแทนได้ เฉพาะอย่างยิ่งได้ความตามสำเนาคำสั่งศาลชั้นต้นเอกสารหมาย ล.2 ว่านายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตมาแต่แรกเกิด ไม่สามารถรู้สึกผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้นพูดไม่ได้เพราะสมองพิการ ดังนั้นจึงแสดงว่านายดายัลซิงห์บิดาได้ทำสัญญาแทนนายอัฟตาซิงห์โดยนายอัฟตาซิงห์ไม่รู้ถึงการทำสัญญาดังกล่าวเลย ขณะนั้นศาลก็ยังมิได้มีคำสั่งให้นายอัฟตาซิงห์เป็นคนไร้ความสามารถ ไม่มีผู้อนุบาล จึงถือไม่ได้ว่านายอัฟตาซิงห์ได้ทำสัญญาดังกล่าว นายอัฟตาซิงห์จึงมิใช่คู่สัญญาด้วย แม้สัญญาดังกล่าวถือได้ว่าเป็นสัญญาเพื่อประโยชน์บุคคลภายนอกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 374ก็ตาม แต่นายอัฟตาซิงห์ไม่ได้เข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นเพราะนายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถไม่สามารถรู้สึกผิดชอบและไม่สามารถแสดงเจตนาด้วยตนเองว่าจะเข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นดังนั้นสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกยังไม่เกิดขึ้นนายอาฟตาซิงห์จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแม้โจทก์จะนำสืบว่านายอาฟตาซิงห์สละสิทธิในส่วนนั้นก็ไม่มีผลแต่อย่างใด เมื่อพิเคราะห์ถึงเจตนารมณ์ของบิดากับบุตรตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ประสงค์จะให้แต่ละคนมีสิทธิคนละส่วนเท่าเทียมกัน ดังนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยกับนายดายัลซิงห์จึงมีสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทคนละ 1 ใน 4 ส่วนจำเลยฎีกาข้อต่อมาว่า นายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ไม่มีสิทธิให้นายชัยสิงห์จัดการโอนกรรมสิทธิ์ในส่วนของนายดายัลซิงห์กับนายอัฟตาซิงห์ผู้ไร้ความสามารถเป็นของโจทก์ทั้งสองนั้นสำหรับในส่วนของนายอัฟตาซิงห์ได้วินิจฉัยมาแล้วว่าสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทยังไม่เกิดจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยตามที่จำเลยฎีกาว่า การสละสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ไม่ได้รับอนุญาตจากศาลเป็นโมฆะหรือไม่คงมีข้อที่จะต้องวินิจฉัยว่านายดายัลซิงห์สละสิทธิในส่วนของตนหรือไม่ ซึ่งจำเลยฎีกาว่า ตามเอกสารหมาย ล.51 ร.16 และร.17 แสดงว่านายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในส่วนของตนนั้นเห็นว่า เอกสารหมาย ล.51 เป็นบันทึกที่จำเลยอ้างว่าเป็นลายมือเขียนของนายดายัลซิงห์ โดยนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยเบิกความว่า เมื่อจำเลยถูกฟ้องคดี จำเลยเคยปรึกษาพยานและนำบันทึกเอกสารหมาย ล.51 มาให้ดู บันทึกดังกล่าวได้ทำขึ้นภายหลังที่ได้มีการตกลงกันและถอนการอายัดที่ดินเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510โดยระบุว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง นายอายัลซิงห์และนายอัฟตาซิงห์แสดงว่าไม่มีการสละสิทธิ แต่ได้ความจากคำของนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยว่าบันทึกดังกล่าวนี้นายดายัลซิงห์ไม่ได้ลงลายมือชื่อไว้ดังนั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าข้อเท็จจริงเป็นไปตามบันทึกเอกสารหมายล.51 ส่วนเอกสารหมาย ร.16 และ ร.17 เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับทรัพย์สินอื่น ๆ ไม่ได้เกี่ยวกับที่ดินพิพาทโดยตรงและไม่มีข้อความแสดงชัดเจนว่าไม่มีการสละสิทธิในส่วนของนายดายัลซิงห์จึงไม่เป็นพยานหลักฐานที่จะรับฟังว่านายดายัลซิงห์มิได้สละสิทธิในส่วนของตน ยิ่งไปกว่านั้นศาลฎีกาเห็นว่า หากนายดายัลซิงห์ไม่สละส่วนของตนแล้วจำเลยคงไม่ได้รับส่วนแบ่งของตนถึงจำนวน1 ใน 3 ส่วนเป็นแน่ ส่วนแบ่งของจำเลยต้องลดลงโดยมีส่วนได้รับเท่าเทียมกันตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12เท่านั้นการที่การตกลงกันให้จำเลยได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วนและโจทก์ทั้งสองได้คนละ 1 ใน 3 ส่วนเท่ากับจำเลย จึงเป็นสิ่งที่แสดงว่านายดายัลซิงห์ได้สละส่วนของตนแล้วจึงได้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยได้คนละ1 ใน 3 ส่วนเท่า ๆ กัน ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อ 3 มีว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกได้หรือไม่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ยังไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกจนกว่าจะได้ดำเนินการแบ่งแยกส่วนของโจทก์ตามที่ตกลงกันไว้และตามเอกสารหมาย ล.51ให้เป็นที่เรียบร้อยเสียก่อน จึงจะมีสิทธิฟ้องเอาจำนวน 2 ใน 4 ส่วนของ 2 ใน 3 ส่วนของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทซึ่งเป็นส่วนของโจทก์ทั้งสอง เห็นว่า ข้อเท็จจริงตามที่ได้วินิจฉัยมาฟังได้ว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 3 ส่วน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 เจ้าของรวมย่อมมีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์สินได้เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีนิติกรรมขัดอยู่ หรือวัตถุประสงค์ที่เป็นเจ้าของรวมกันนั้นมีลักษณะเป็นการถาวรทั้งไม่ปรากฏว่าการที่โจทก์ทั้งสองเรียกให้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทในเวลาที่เป็นโอกาสอันไม่ควรแต่อย่างใด และไม่ปรากฏว่ามีข้อตกลงดังจำเลยอ้างแต่อย่างใดโจทก์ทั้งสองจึงชอบที่จะฟ้องแบ่งแยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจากจำเลยในจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามที่ตนเป็นเจ้าของรวมได้จำเลยฎีกาตามประเด็นข้อ 4 ว่า โจทก์ไม่มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท เพราะจำเลยอยู่อย่างเจ้าของกรรมสิทธิ์ ทั้งไม่มีข้อตกลงใด ๆ ให้โจทก์เรียกค่าตอบแทนได้นั้น เห็นว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1360 เจ้าของรวมคนหนึ่ง ๆย่อมมีสิทธิใช้ทรัพย์สินนั้น โดยไม่ขัดต่อสิทธิของเจ้าของรวมคนอื่น ๆ และให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า มีสิทธิได้ดอกผลตามส่วนของตนที่มีในทรัพย์สินนั้น ทั้งตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 ข้อ 3 กำหนดให้รายรับและการสูญเสียใด ๆ อันเกิดขึ้นจากบรรดาทรัพย์สินตามสัญญา ให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทุกคน ซึ่งหมายถึงผู้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินเหล่านั้นโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของรวมในทรัพย์พิพาทจึงมีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ปัญหาจึงมีว่าค่าตอบแทนและผลประโยชน์ดังกล่าวมีหรือไม่เพียงใด สำหรับค่าเช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอันถือได้ว่าเป็นรายรับจากการให้ผู้อื่นเช่าที่ดินพิพาทนั้นโจทก์นำสืบว่า ที่ดินพิพาทอยู่ในทำเลดีมาก เพราะอยู่สี่แยกถนนศรีอยุธยาตัดกับถนนพญาไท จำเลยให้ผู้อื่นติดตั้งป้ายโฆษณาได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 20,000 บาท แต่ปรากฏว่าในชั้นที่โจทก์ร้องขอคุ้มครองประโยชน์ในระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ เพราะโจทก์ไม่สามารถนำสืบได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนจากการให้เช่าที่ดินพิพาทเพื่อติดตั้งป้ายโฆษณาข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์เป็นรายเดือนดังโจทก์อ้าง ในชั้นพิจารณาโจทก์มีพยานหลักฐานนอกเหนือจากที่นำสืบในชั้นไต่สวนคำร้องดังกล่าวถือภาพถ่ายป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.97แต่โจทก์ก็สืบไม่ได้ว่าผู้ติดตั้งป้ายโฆษณาดังกล่าวได้เช่าที่ดินพิพาทจากจำเลยและให้ค่าเช่าที่ดินพิพาทแก่จำเลยจำนวนเท่าใด คงได้ความจากคำพยานโจทก์ แต่เพียงว่า ได้เคยมีการติดตั้งป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทเป็นเวลานานมาแล้วและได้มีการรื้อถอนป้ายโฆษณาไปแล้วสำหรับเอกสารสำเนาแบบแสดงรายการภาษีป้ายที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่ได้ระบุชื่อเจ้าของป้าย วันที่ติดตั้งและสถานที่ติดตั้งก็มิได้ระบุ การลงชื่อเจ้าของป้ายก็ใช้คำว่าอ่านไม่ออก ในรายการชำระค่าภาษีก็ไม่มีชื่อผู้ชำระบัญชี เอกสารดังกล่าวไม่มีชื่อจำเลยเป็นผู้ยื่นตลอดจนวันเดือนปีที่ยื่น จึงนำมารับฟังยันจำเลยไม่ได้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่า ปัจจุบันนี้ยังมีการติดตั้งป้ายโฆษณาอยู่ตลอดมาหรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจึงไม่ชอบ ส่วนค่าตอบแทนที่ไม่อาจใช้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยไม่ได้ให้เช่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแต่ได้อยู่อาศัยเองตลอดมาจนถึงแก่กรรมตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ก็หาได้มีข้อตกลงให้จำเลยซึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทต้องเสียค่าเช่าไม่คงมีแต่กำหนดให้รายรับและค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับทรัพย์สินทั้งหมดให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันเท่านั้น สำหรับรายรับย่อมหมายถึงรายได้จากทรัพย์เหล่านั้นคงมิได้หมายถึงการอยู่อาศัยเองของผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วม กรณีจึงถือได้ว่า เจ้าของรวมได้ให้จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของรวมคนหนึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโดยมิต้องเสียค่าตอบแทนเช่นเดียวกับที่ได้ให้โจทก์ทั้งสองอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1955 ถนนนเรศจนกระทั่งได้ย้ายออกเมื่อได้ขายที่ดินแปลงดังกล่าวโดยโจทก์ทั้งสองก็ไม่เคยเสียค่าเช่าดังนั้นจึงไม่มีรายรับเป็นค่าเช่าสำหรับที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าตอบแทนเทียบค่าเช่าให้แก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 40,000 บาท และค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอีกเดือนละ 10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาประเด็นข้อสุดท้ายตามที่จำเลยฎีกามีว่า จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ เห็นว่า ทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นของจำเลยมาแต่แรก การที่ จำเลยมีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่แรกนั้น เป็นการถือกรรมสิทธิ์แทนบิดา ต่อมาได้มีการตกลงแบ่งแยกกันโดยให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 3 ส่วน จึงมิใช่กรณีที่จำเลยให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแก่โจทก์ทั้งสอง ฉะนั้นปัญหาที่ว่าการกระทำของโจทก์ทั้งสองเป็นการประพฤติเนรคุณทำให้จำเลยเพิกถอนการให้ได้หรือไม่จึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัย ข้อฎีกาของจำเลยอื่น ๆ นอกจากที่ได้วินิจฉัยล้วนแต่เป็นรายละเอียดและปลีกย่อยที่ไม่มีความสำคัญและไม่มีสาระเป็นส่วนมาก ไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยของศาลฎีกาเปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใดศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยเช่นกันพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ทั้งสองเฉพาะที่ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สุวรรณ ตระการพันธุ์-ไมตรี กลั่นนุรักษ์-สุรินทร์ นาควิเชียร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ศาลสั่งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1167 พร้อมสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยการประมูลราคากันระหว่างโจทก์จำเลย และให้โจทก์มีสิทธิได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วนหากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้เจ้าพนักงานบังคับคดีทำการขายทอดตลาดทรัพย์สินพิพาททั้งหมดดังกล่าวและแบ่งเงินที่ได้จากการขายทอดตลาดให้แก่โจทก์ 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้เงินจำนวน 3,540,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 40,000 บาท แก่โจทก์นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะเลิกใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างสำเร็จเป็นเงินเดือนละ 10,000 บาทแก่โจทก์ และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าธรรมเนียมในการประมูลราคาหรือขายทอดตลาดที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาททั้งหมดฝ่ายเดียวจำเลยให้การต่อสู้หลายประการขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้โจทก์จัดการยกเลิกการจดทะเบียนว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์รวมในโฉนดเลขที่ 1167 ให้จำเลยเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่เพียงผู้เดียวตามเดิม โดยโจทก์เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งสิ้น หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ทั้งสอง โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินทำการเพิกถอนการจดทะเบียนกรรมสิทธิ์รวมเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 และให้จำเลยมีชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์แต่ผู้เดียวตามเดิม หากสภาพแห่งหนี้ไม่เปิดช่องให้กระทำการข้างต้นได้ขอให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันชดใช้ราคาที่ดิน 2 ใน 3 ส่วนเป็นเงิน 20,000,000 บาท แก่จำเลยจนครบถ้วนโจทก์ในการแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1167เลขที่ดิน 109 หน้าสำรวจ 82 เล่ม 12 หน้า 67 แขวง(ตำบล)พญาไทเขต(อำเภอ)พญาไท (ดุสิต) กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างซึ่งปลูกสร้างอยู่บนที่ดินโฉนดดังกล่าว 2 ใน 3 ส่วน ให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากไม่สามารถแบ่งได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกประมูลราคากันระหว่างโจทก์ จำเลย หากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกกับให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์ทั้งสองและจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์ทั้งสองกับจำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน โดยเป็นบุตรของนายดายัลซิงห์หรือดียัลซิงห์ นารูลา กับนางปรีดำกอร์เดิมมีภูมิลำเนาอยู่ประเทศอินเดีย นายดายัลซิงห์กับนางปรีดากอร์มีบุตรด้วยกัน 9 คน คือ จำเลย นางฮาร์บันสกอร์ นางปรียากอร์(เสียชีวิตแล้ว) นางวิทยาวันตี โจทก์ที่ 1 นางเบอันต์กอร์นางชานตีเดวี โจทก์ที่ 2 และนายอาฟตาซิงห์ ซึ่งเป็นคนไร้ความสามารถตามลำดับ เดิมที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1167ตำบลพญาไท อำเภอดุสิต จังหวัดพระนคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างบ้านเลขที่ 37 เป็นของห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนคือนายกูรมักซิงห์ นายบีซันซิงห์และนายดายัลซิลห์บิดาโจทก์จำเลย โดยซื้อมาจากเจ้าของเดิมเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461 ต่อมาวันที่ 28 ตุลาคม 2484ห้างหุ้นส่วนสามัญดังกล่าวได้จดทะเบียนโอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 มีการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์รวมจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามสารบัญจดทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.19 คดีมีปัญหาที่ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยดังนี้คือ (1) การที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานจำเลยที่ประเทศอินเดียตามคำร้องลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2526 และคำแถลงลงวันที่27 มกราคม 2527 ชอบหรือไม่ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ (3) โจทก์มีสิทธิฟ้องขอแบ่งแยกได้หรือไม่ (4) โจทก์มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินพิพาทหรือไม่เพียงใด และ (5) จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามลำดับไปสำหรับประเด็นข้อ (1) จำเลยยื่นคำร้องอ้างว่า พยานจำเลยที่ประสงค์จะส่งประเด็นไปสืบที่ประเทศอินเดีย เป็นบุตร บุตรชายและหลาน กับเพื่อนผู้ใกล้ชิดกับนายดายัลซิงห์บิดา รู้เห็นเกี่ยวกับที่มาของที่ดินพิพาท และต้องให้พยานดังกล่าวรับรองลายมือชื่อหรือลายมือเขียนของนายดายันซิงห์และจำเลยฎีกาว่าพยานเหล่านั้นรู้เห็นใกล้ชิดเหตุการณ์ซึ่งนายนวราชผู้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยได้เบิกความไว้นั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จะนำสืบพยานดังกล่าว เป็นข้อเท็จจริงที่นายนวราชได้เบิกความไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ได้อ้างส่งพยานหลักฐานที่เป็นเอกสารไว้แล้วทั้งสิ้น และโจทก์ก็มิได้ปฏิเสธลายมือชื่อของนายดายัลซิงห์ที่ปรากฏในเอกสาร จึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวให้เป็นการฟุ่มเฟือยและเสียเวลา เพราะพยานจำเลยเท่าที่นำสืบมา กระจ่าง ชัดแจ้งแม้จะให้สืบพยานจำเลยต่อไปก็ไม่ได้ข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้น คดีจึงไม่มีประโยชน์อย่างใดที่จะย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นส่งประเด็นไปสืบพยานเพิ่มเติมที่ประเทศอินเดียแม้ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวก็ไม่ทำให้ประโยชน์แห่งความยุติธรรมเสียไป ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องส่งประเด็นไปสืบพยานตามที่จำเลยขอนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยประเด็นข้อ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงว่า นายดายัลซิงห์บิดาโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้เดินทางเข้ามาทำกิจการค้าในประเทศไทยในระยะแรกดำเนินกิจการค้าเป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ซึ่งได้จดทะเบียนเมื่อวันที่26 มีนาคม 2459 ต่อมาใน พ.ศ. 2483นายดายัลซิงห์ได้โอนหุ้นส่วนของตนให้จำเลยซึ่งเป็นบุตรชายคนโตเป็นหุ้นส่วนแทน เพราะตนต้องเดินทางไป ๆ มา ๆ ระหว่างประเทศไทยกับประเทศอินเดีย ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของห้างหุ้นส่วนดังกล่าวซึ่งได้ซื้อมาเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2497 ห้างหุ้นส่วนดังกล่าวได้เลิกกิจการมีการแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วน ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นทรัพย์ส่วนหนึ่งที่ตกได้แก่หุ้นส่วนฝ่ายจำเลย แต่ทรัพย์สินเหล่านี้ยังอยู่ในอำนาจควบคุมของนายดายัลซิลห์บิดาผู้สร้างหลักฐานให้แก่บุตร และฟังว่าการที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อพ.ศ. 2484 เป็นเพียงให้รับโอนและให้ใส่ชื่อจำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนนายดายัลซิงห์บิดาเท่านั้น และนายดายัลซิงห์นำมาแบ่งปันให้บัตรชาย โดยต่อมาโจทก์ทั้งสองกับจำเลยนายดายัลซิงห์บิดาและนายอัหตาซิงห์ก็ทำบันทึกข้อตกลงกันขึ้นตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 เป็นการยืนยันว่าทรัพย์สินที่จำเลยได้รับมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานวิงแอนด์โกเป็นการรับไว้แทนดังกล่าวแล้วในปัญหาข้อนี้จำเลยฎีกาว่าไม่หลักฐานใดเลยที่แสดงว่าจำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนนายดายัลซิงห์นายอัฟตาซิงห์ และโจทก์ทั้งสอง เหตุที่ต้องมีการทำบันทึกข้อตกลงต้นฉบับของเอกสารหมาย ล.12 เพราะนายดายัลซิงห์ต้องถูกยึดทรัพย์เนื่องจากสงครามแบ่งแยกดินแดนระหว่างประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานและเดินทางเข้ามาในประเทศไทยในลักษณะหมดตัว จำเลยจึงทำหลักฐานในการแบ่งทรัพย์ให้รวมทั้งทรัพย์สินอื่นดังกล่าวด้วยน้ำใจ มิใช่เป็นการยอมรับสภาพว่าถือกรรมสิทธิ์แทนนั้น เห็นว่า ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 เป็นบันทึกข้อตกลงในลักษณะสัญญาประนีประนอมยอมความทำขึ้นระหว่างนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์และโจทก์ทั้งสองกับจำเลย โดยตกลงกันว่าบรรดาทรัพย์สินที่ได้แบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกในนามของจำเลยซึ่งรวมทั้งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทอันเป็น ส่วนหนึ่งของทรัพย์สินที่ได้รับมานั้นให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์โดยเท่าเทียมกันระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลย และนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์นอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าวยังมีข้อตกลงเกี่ยวกับรายรับและการสูญเสียใด ๆ ที่เกิดจากทรัพย์สินทั้งหมด ตลอดจนได้กำหนดถึงบรรดาทรัพย์สินที่อยู่ในประเทศอินเดียของนายดายัลซิงห์จะเป็นกรรมสิทธิ์ของคู่สัญญาทั้งห้าโดยเท่าเทียมกันอีกด้วย และบันทึก ข้อตกลงดังกล่าวได้กระทำขึ้นหลังจากที่ได้มีการทำสัญญาแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 โดยสำเนาบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.12ได้เท้าความถึงทรัพย์สินที่จำเลยได้รับแบ่งจากห้างหุ้นส่วนดังกล่าวตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 ด้วย จึงเป็นเครื่องบ่งชี้ประการหนึ่ง การที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้ในนามจำเลย ก็เป็นแต่เพียงให้จำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนบิดานั้นเองนอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงข้อ 12ยังระบุว่าจำเลยได้รับเงินจำนวน 400,000 บาท ซึ่งจ่ายจากเงินทุนกลางเป็นค่าบริการธุรกิจในกรุงเทพมหานครอีกด้วยย่อมแสดงว่าการดำเนินธุรกิจในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จำเลยก็เป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดาซึ่งเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนดังกล่าว ที่จำเลยนำสืบว่าได้ทำบันทึกข้อตกลงดังกล่าวให้ด้วยน้ำใจ เพราะบิดาและครอบครัวเดินทางเข้ามาในประเทศไทยระหว่างเกิดสงครามประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานในลักษณะหมดตัวนั้น ก็ขัดกับสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ดังกล่าว ซึ่งได้ระบุถึงทรัพย์สินในประเทศอินเดียด้วยว่าบรรดาอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นกรรมสิทธิ์ของและซึ่งอยู่ในชื่อของนายดายัลซิงห์ณ ประเทศอินเดีย จะแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทั้งห้าเช่นกัน จึงแสดงว่านอกจากจะมีทรัพย์สินในประเทศไทยแล้วนายดายัลซิงห์บิดายังมีทรัพย์สินในประเทศอินเดียอีกด้วยพยานหลักฐานของจำเลยจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ยิ่งไปกว่านั้นนอกจากสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 แล้วข้อเท็จจริงได้ความว่า ขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวอยู่ไม่สามารถถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินได้ จึงยังมิได้ดำเนินการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมให้เป็นไปตามข้อตกลง จำเลยได้จดทะเบียนโอนขายที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1235 และโฉนดเลขที่ 5590ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์สินตามข้อตกลงให้แก่นายนาวราชบุตรชายของตนเองเมื่อวันที่ 29 เมษายน 2509 ตามสำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.8-จ.10 โดยมิได้ปรึกษาโจทก์ทั้งสองและนายดายัลซิงห์ เป็นเหตุให้บุคคลดังกล่าวไม่ไว้วางใจจำเลยและได้ยื่นขออายัดที่ดินพิพาทกับที่ดินแปลงอื่นตามสัญญารวม 13แปลงต่อเจ้าพนักงานที่ดินเมื่อวันที่ 24 มกราคม 2510 ต่อมาได้มีการตกลงให้คนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้ โดยโจทก์มีนายอายิดซิงห์ซึ่งเป็นคนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้เบิกความสนับสนุนคำของโจทก์ทั้งสองว่า พยานกับคนกลางอีก2 คน คือ นายชูเฮลซิงห์กับนายนาแรนซิงห์เป็นคนไกล่เกลี่ยในที่สุดตกลงกันได้ โดยบิดาโจทก์และนายอัฟตาซิงห์สละส่วนของตนและให้แบ่งทรัพย์สินทั้งหมดเป็น 3 ส่วน ให้เป็นของโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละ 1 ส่วน โดยโจทก์ทั้งสองต้องให้เงินแก่จำเลยอีก 400,000 บาท และฝ่ายโจทก์ได้นำเงินจำนวนดังกล่าวมอบให้แก่จำเลยไปแล้ว และโจทก์ทั้งสองขอให้พยานช่วยเหลือเกี่ยวกับการโอนที่ดินพิพาทกับที่ดินที่ถนนนเรศ เนื่องจากขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวจะต้องใช้เวลานานในการขออนุญาตมีกรรมสิทธิ์ในที่ดิน โดยขอให้นายชัยสิงห์บุตรของพยานเป็นผู้รับโอนแทน เมื่อได้ตกลงกันดังกล่าวแล้วจึงได้มีการถอนอายัดที่ดินทั้งหมดเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510 ในวันเดียวกันก็ได้ให้จำเลยทำหนังสือสัญญาขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจำนวน2 ใน 3 ส่วนให้แก่นายชัยสิงห์ ตามหนังสือสัญญาซื้อขายกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างเอกสารหมาย ล.18 และจำเลยได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้ผู้ซื้อไปจัดการโอนใส่ชื่อผู้รับโอน ตามแต่ผู้ซื้อประสงค์พร้อมกับได้มอบโฉนดที่ดินพิพาทให้แก่นายชัยสิงห์ด้วย ซึ่งก็โดยมุ่งหมายจะให้โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของถือกรรมสิทธิ์รวมนั่นเอง โดยให้เป็นที่เข้าใจว่าจะดำเนินการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทต่อเมื่อโจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้ว ส่วนสัญญาซื้อขายที่ดินพิพาท2 ใน 3 ส่วน ระหว่างนายชัยสิงห์กับจำเลยก็เพื่อให้ผูกพันจำเลยฝ่ายเดียวโดยให้จำเลยยอมรับว่าตนมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเพียง 1 ใน 3 ส่วน เท่านั้นซึ่งต่อมาหลังจากที่โจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้วเมื่อวันที่25 พฤศจิกายน 2512 จำเลยโดยนายชัยสิงห์ผู้รับมอบอำนาจและโจทก์ทั้งสองจึงได้ยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนสิทธิให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนตรงตามเจตนารมณ์ของจำเลย นอกจากนี้ได้มีการขายที่ดินแปลงหนึ่งซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์ตามข้อตกลง คือที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1955ตำบลบางรัก อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานคร ก็ได้มีการแบ่งเงินที่ขายได้ระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละส่วนเท่ากันโดยผู้ซื้อได้ชำระเป็นแคชเชียร์เช็ค แบ่งส่วนดังกล่าวให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยไปคนละฉบับ เห็นว่าพฤติการณ์ดังกล่าวตามที่ได้วินิจฉัยมา ย่อมเป็นการแสดงว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของบิดาโจทก์จำเลยได้รับส่วนแบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก นั่นเองที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย ล.39 ระบุชัดว่าทรัพย์สินต่าง ๆ เป็นของจำเลยมิได้มีหลักฐานอันใดว่าจำเลยกระทำการแทนนั้น เห็นว่าเอกสารหมาย ล.39 เป็นสัญญาข้อตกลงระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ลงนามโดยนายโมฮาซิงห์ซึ่งเป็นบุตรคนโตของนายกูรมักซิงห์นายบียาราซิงห์บุตรคนโต ของนายบีซันซิงห์ กับจำเลยบุตรคนโต ของนายดายัลซิงห์ซึ่งแต่ละคนต่างเข้าดำเนินกิจการแทนบิดาของตนเมื่อจำเลยเป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดา ดังนั้นสัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ย่อมต้องระบุชื่อและลงนามโดยจำเลยแต่แท้จริงแล้วทรัพย์สินในห้างหุ้นส่วนดังกล่าวย่อมเป็นของบิดาดังได้วินิจฉัยมาแล้ว ดังนั้นการที่สัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ไม่ได้ระบุว่าจำเลยกระทำแทนก็มิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใดปัญหามีว่า จำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนบิดา และบิดานำมาแบ่งปันบุคคลในครอบครัวนั้น แต่ละคนมีส่วนเพียงใด ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12ตกลงให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง จำเลยนายดายัลซิงห์ และนายอัฟตาซิงห์โดยเท่าเทียมกันเท่ากับมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 5 ส่วน แต่ตามสัญญาดังกล่าวนายดายัลซิงห์บิดาลงนามแทนนายอัฟตาซิงห์ โดยไม่ปรากฏว่ามีการมอบอำนาจกันโดยถูกต้องทั้งในขณะทำสัญญานายอัฟตาซิงห์มิใช่ผู้เยาว์ที่บิดาจะกระทำการแทนได้ เฉพาะอย่างยิ่งได้ความตามสำเนาคำสั่งศาลชั้นต้นเอกสารหมาย ล.2 ว่านายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตมาแต่แรกเกิด ไม่สามารถรู้สึกผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้นพูดไม่ได้เพราะสมองพิการ ดังนั้นจึงแสดงว่านายดายัลซิงห์บิดาได้ทำสัญญาแทนนายอัฟตาซิงห์โดยนายอัฟตาซิงห์ไม่รู้ถึงการทำสัญญาดังกล่าวเลย ขณะนั้นศาลก็ยังมิได้มีคำสั่งให้นายอัฟตาซิงห์เป็นคนไร้ความสามารถ ไม่มีผู้อนุบาล จึงถือไม่ได้ว่านายอัฟตาซิงห์ได้ทำสัญญาดังกล่าว นายอัฟตาซิงห์จึงมิใช่คู่สัญญาด้วย แม้สัญญาดังกล่าวถือได้ว่าเป็นสัญญาเพื่อประโยชน์บุคคลภายนอกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 374ก็ตาม แต่นายอัฟตาซิงห์ไม่ได้เข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นเพราะนายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถไม่สามารถรู้สึกผิดชอบและไม่สามารถแสดงเจตนาด้วยตนเองว่าจะเข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นดังนั้นสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกยังไม่เกิดขึ้นนายอาฟตาซิงห์จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแม้โจทก์จะนำสืบว่านายอาฟตาซิงห์สละสิทธิในส่วนนั้นก็ไม่มีผลแต่อย่างใด เมื่อพิเคราะห์ถึงเจตนารมณ์ของบิดากับบุตรตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ประสงค์จะให้แต่ละคนมีสิทธิคนละส่วนเท่าเทียมกัน ดังนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยกับนายดายัลซิงห์จึงมีสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทคนละ 1 ใน 4 ส่วนจำเลยฎีกาข้อต่อมาว่า นายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ไม่มีสิทธิให้นายชัยสิงห์จัดการโอนกรรมสิทธิ์ในส่วนของนายดายัลซิงห์กับนายอัฟตาซิงห์ผู้ไร้ความสามารถเป็นของโจทก์ทั้งสองนั้นสำหรับในส่วนของนายอัฟตาซิงห์ได้วินิจฉัยมาแล้วว่าสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทยังไม่เกิดจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยตามที่จำเลยฎีกาว่า การสละสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ไม่ได้รับอนุญาตจากศาลเป็นโมฆะหรือไม่คงมีข้อที่จะต้องวินิจฉัยว่านายดายัลซิงห์สละสิทธิในส่วนของตนหรือไม่ ซึ่งจำเลยฎีกาว่า ตามเอกสารหมาย ล.51 ร.16 และร.17 แสดงว่านายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในส่วนของตนนั้นเห็นว่า เอกสารหมาย ล.51 เป็นบันทึกที่จำเลยอ้างว่าเป็นลายมือเขียนของนายดายัลซิงห์ โดยนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยเบิกความว่า เมื่อจำเลยถูกฟ้องคดี จำเลยเคยปรึกษาพยานและนำบันทึกเอกสารหมาย ล.51 มาให้ดู บันทึกดังกล่าวได้ทำขึ้นภายหลังที่ได้มีการตกลงกันและถอนการอายัดที่ดินเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510โดยระบุว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง นายอายัลซิงห์และนายอัฟตาซิงห์แสดงว่าไม่มีการสละสิทธิ แต่ได้ความจากคำของนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยว่าบันทึกดังกล่าวนี้นายดายัลซิงห์ไม่ได้ลงลายมือชื่อไว้ดังนั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าข้อเท็จจริงเป็นไปตามบันทึกเอกสารหมายล.51 ส่วนเอกสารหมาย ร.16 และ ร.17 เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับทรัพย์สินอื่น ๆ ไม่ได้เกี่ยวกับที่ดินพิพาทโดยตรงและไม่มีข้อความแสดงชัดเจนว่าไม่มีการสละสิทธิในส่วนของนายดายัลซิงห์จึงไม่เป็นพยานหลักฐานที่จะรับฟังว่านายดายัลซิงห์มิได้สละสิทธิในส่วนของตน ยิ่งไปกว่านั้นศาลฎีกาเห็นว่า หากนายดายัลซิงห์ไม่สละส่วนของตนแล้วจำเลยคงไม่ได้รับส่วนแบ่งของตนถึงจำนวน1 ใน 3 ส่วนเป็นแน่ ส่วนแบ่งของจำเลยต้องลดลงโดยมีส่วนได้รับเท่าเทียมกันตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12เท่านั้นการที่การตกลงกันให้จำเลยได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วนและโจทก์ทั้งสองได้คนละ 1 ใน 3 ส่วนเท่ากับจำเลย จึงเป็นสิ่งที่แสดงว่านายดายัลซิงห์ได้สละส่วนของตนแล้วจึงได้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยได้คนละ1 ใน 3 ส่วนเท่า ๆ กัน ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อ 3 มีว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกได้หรือไม่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ยังไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกจนกว่าจะได้ดำเนินการแบ่งแยกส่วนของโจทก์ตามที่ตกลงกันไว้และตามเอกสารหมาย ล.51ให้เป็นที่เรียบร้อยเสียก่อน จึงจะมีสิทธิฟ้องเอาจำนวน 2 ใน 4 ส่วนของ 2 ใน 3 ส่วนของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทซึ่งเป็นส่วนของโจทก์ทั้งสอง เห็นว่า ข้อเท็จจริงตามที่ได้วินิจฉัยมาฟังได้ว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 3 ส่วน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 เจ้าของรวมย่อมมีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์สินได้เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีนิติกรรมขัดอยู่ หรือวัตถุประสงค์ที่เป็นเจ้าของรวมกันนั้นมีลักษณะเป็นการถาวรทั้งไม่ปรากฏว่าการที่โจทก์ทั้งสองเรียกให้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทในเวลาที่เป็นโอกาสอันไม่ควรแต่อย่างใด และไม่ปรากฏว่ามีข้อตกลงดังจำเลยอ้างแต่อย่างใดโจทก์ทั้งสองจึงชอบที่จะฟ้องแบ่งแยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจากจำเลยในจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามที่ตนเป็นเจ้าของรวมได้จำเลยฎีกาตามประเด็นข้อ 4 ว่า โจทก์ไม่มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท เพราะจำเลยอยู่อย่างเจ้าของกรรมสิทธิ์ ทั้งไม่มีข้อตกลงใด ๆ ให้โจทก์เรียกค่าตอบแทนได้นั้น เห็นว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1360 เจ้าของรวมคนหนึ่ง ๆย่อมมีสิทธิใช้ทรัพย์สินนั้น โดยไม่ขัดต่อสิทธิของเจ้าของรวมคนอื่น ๆ และให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า มีสิทธิได้ดอกผลตามส่วนของตนที่มีในทรัพย์สินนั้น ทั้งตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 ข้อ 3 กำหนดให้รายรับและการสูญเสียใด ๆ อันเกิดขึ้นจากบรรดาทรัพย์สินตามสัญญา ให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทุกคน ซึ่งหมายถึงผู้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินเหล่านั้นโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของรวมในทรัพย์พิพาทจึงมีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ปัญหาจึงมีว่าค่าตอบแทนและผลประโยชน์ดังกล่าวมีหรือไม่เพียงใด สำหรับค่าเช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอันถือได้ว่าเป็นรายรับจากการให้ผู้อื่นเช่าที่ดินพิพาทนั้นโจทก์นำสืบว่า ที่ดินพิพาทอยู่ในทำเลดีมาก เพราะอยู่สี่แยกถนนศรีอยุธยาตัดกับถนนพญาไท จำเลยให้ผู้อื่นติดตั้งป้ายโฆษณาได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 20,000 บาท แต่ปรากฏว่าในชั้นที่โจทก์ร้องขอคุ้มครองประโยชน์ในระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ เพราะโจทก์ไม่สามารถนำสืบได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนจากการให้เช่าที่ดินพิพาทเพื่อติดตั้งป้ายโฆษณาข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์เป็นรายเดือนดังโจทก์อ้าง ในชั้นพิจารณาโจทก์มีพยานหลักฐานนอกเหนือจากที่นำสืบในชั้นไต่สวนคำร้องดังกล่าวถือภาพถ่ายป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.97แต่โจทก์ก็สืบไม่ได้ว่าผู้ติดตั้งป้ายโฆษณาดังกล่าวได้เช่าที่ดินพิพาทจากจำเลยและให้ค่าเช่าที่ดินพิพาทแก่จำเลยจำนวนเท่าใด คงได้ความจากคำพยานโจทก์ แต่เพียงว่า ได้เคยมีการติดตั้งป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทเป็นเวลานานมาแล้วและได้มีการรื้อถอนป้ายโฆษณาไปแล้วสำหรับเอกสารสำเนาแบบแสดงรายการภาษีป้ายที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่ได้ระบุชื่อเจ้าของป้าย วันที่ติดตั้งและสถานที่ติดตั้งก็มิได้ระบุ การลงชื่อเจ้าของป้ายก็ใช้คำว่าอ่านไม่ออก ในรายการชำระค่าภาษีก็ไม่มีชื่อผู้ชำระบัญชี เอกสารดังกล่าวไม่มีชื่อจำเลยเป็นผู้ยื่นตลอดจนวันเดือนปีที่ยื่น จึงนำมารับฟังยันจำเลยไม่ได้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่า ปัจจุบันนี้ยังมีการติดตั้งป้ายโฆษณาอยู่ตลอดมาหรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจึงไม่ชอบ ส่วนค่าตอบแทนที่ไม่อาจใช้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยไม่ได้ให้เช่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแต่ได้อยู่อาศัยเองตลอดมาจนถึงแก่กรรมตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ก็หาได้มีข้อตกลงให้จำเลยซึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทต้องเสียค่าเช่าไม่คงมีแต่กำหนดให้รายรับและค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับทรัพย์สินทั้งหมดให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันเท่านั้น สำหรับรายรับย่อมหมายถึงรายได้จากทรัพย์เหล่านั้นคงมิได้หมายถึงการอยู่อาศัยเองของผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วม กรณีจึงถือได้ว่า เจ้าของรวมได้ให้จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของรวมคนหนึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโดยมิต้องเสียค่าตอบแทนเช่นเดียวกับที่ได้ให้โจทก์ทั้งสองอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1955 ถนนนเรศจนกระทั่งได้ย้ายออกเมื่อได้ขายที่ดินแปลงดังกล่าวโดยโจทก์ทั้งสองก็ไม่เคยเสียค่าเช่าดังนั้นจึงไม่มีรายรับเป็นค่าเช่าสำหรับที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าตอบแทนเทียบค่าเช่าให้แก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 40,000 บาท และค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอีกเดือนละ 10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาประเด็นข้อสุดท้ายตามที่จำเลยฎีกามีว่า จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ เห็นว่า ทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นของจำเลยมาแต่แรก การที่ จำเลยมีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่แรกนั้น เป็นการถือกรรมสิทธิ์แทนบิดา ต่อมาได้มีการตกลงแบ่งแยกกันโดยให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 3 ส่วน จึงมิใช่กรณีที่จำเลยให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแก่โจทก์ทั้งสอง ฉะนั้นปัญหาที่ว่าการกระทำของโจทก์ทั้งสองเป็นการประพฤติเนรคุณทำให้จำเลยเพิกถอนการให้ได้หรือไม่จึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัย ข้อฎีกาของจำเลยอื่น ๆ นอกจากที่ได้วินิจฉัยล้วนแต่เป็นรายละเอียดและปลีกย่อยที่ไม่มีความสำคัญและไม่มีสาระเป็นส่วนมาก ไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยของศาลฎีกาเปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใดศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยเช่นกันพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ทั้งสองเฉพาะที่ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3743/2536นาย วสันต์ นฤหล้า กับพวกโจทก์นาย รัชชปาลซิงห์ นารูลา โดยนายกายินตาร์ซิงห์ นา รู ลาจำเลยกับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 374, ม. 521, ม. 531, ม. 797, ม. 1360, ม. 1363, ม. 1571, ม. 1574 ป.วิ.พ. ม. 86, ม. 102จำเลยยื่นคำร้องอ้างว่าพยานจำเลยที่ประสงค์จะส่งประเด็นไปสืบที่ประเทศอินเดีย เป็นบุตร บุตรเขย และหลาน กับเพื่อนผู้ใกล้ชิดกับ ด. บิดารู้เห็นเกี่ยวกับที่มาของที่ดินพิพาทและต้องให้พยานดังกล่าวรับรองลายมือชื่อหรือลายมือเขียนของด.อีกทั้งพยานเหล่านั้นรู้เห็นใกล้ชิดเหตุการณ์ซึ่ง น.ผู้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยได้เบิกความไว้นั้น แต่ปรากฏว่าข้อเท็จจริงที่จะนำสืบพยานดังกล่าวเป็นข้อเท็จจริงที่ น. ได้เบิกความไว้แล้วทั้งจำเลยก็ได้อ้างส่งพยานหลักฐานที่เป็นเอกสารไว้แล้วทั้งสิ้นและโจทก์ก็มิได้ปฏิเสธลายมือชื่อของ ด.ที่ปรากฏในเอกสารจึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวให้เป็นการฟุ่มเฟือยและเสียเวลาเพราะพยานจำเลยเท่าที่นำสืบมากกระจ่างชัดแจ้ง แม้จะให้สืบพยานจำเลยต่อไปก็ไม่ได้ข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้น คดีจึงไม่มีประโยชน์อย่างใดที่จะส่งประเด็นไปสืบพยานเพิ่มเติมที่ประเทศอินเดีย ตามบันทึกข้อตกลงระบุให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง จำเลย ด.และอ. โดยเท่าเทียมกันเท่ากับมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 5 ส่วน แต่ตามสัญญาดังกล่าวด.บิดาลงนามแทนอ. โดยไม่ปรากฏว่ามีการมอบอำนาจกันโดยถูกต้อง ทั้งในขณะทำสัญญา อ. มิใช่ผู้เยาว์ที่บิดาจะกระทำการแทนได้ อีกทั้ง อ. เป็นคนวิกลจริตมาแต่แรกเกิดไม่สามารถรู้สึกผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้นพูดไม่ได้เพราะสมองพิการแสดงว่า ด.บิดาได้ทำสัญญาแทนอ.โดยอ.ไม่รู้ถึงการทำสัญญาดังกล่าวเลย และขณะนั้นศาลก็ยังมิได้มีคำสั่งให้อ.เป็นคนไร้ความสามารถไม่มีผู้อนุบาลจึงถือไม่ได้ว่าอ.ได้ทำสัญญาดังกล่าว อ. จึงมิใช่คู่สัญญาด้วยแม้สัญญาดังกล่าวถือได้ว่าเป็นสัญญาเพื่อประโยชน์บุคคลภายนอกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 374 ก็ตาม แก่เมื่ออ.ไม่ได้เข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นเพราะอ.เป็นคนวิกลจริตที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ ไม่สามารถรู้สึกผิดชอบและไม่สามารถแสดงเจตนาด้วยตนเองว่าจะเข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นดังนั้นสิทธิของ อ. ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกจึงยังไม่เกิดขึ้น อ. จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท แม้ อ. สละสิทธิใส่วนนั้นก็ไม่มีผลแต่อย่างใด เมื่อพิเคราะห์ถึงเจตนารมณ์ของบิดากับบุตรตามบันทึกข้อความที่ประสงค์จะให้แต่ละคนมีสิทธิคนละส่วนเท่าเทียมกัน ดังนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลย กับด. จึงมีสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทคนละ1 ใน 4 ส่วน ที่จำเลยฎีกาว่า ด. ยังไม่สละสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท โจทก์ไม่มีสิทธิให้ ช. จัดการโอนกรรมสิทธิ์ในส่วนของด.กับอ. ผู้ไร้ความสามารถเป็นของโจทก์ทั้งสองนั้นเมื่อสิทธิของ อ.ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทยังไม่เกิดจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยตามที่จำเลยฎีกาว่า การสละสิทธิของอ.ไม่ได้รับอนุญาตจากศาลเป็นโมฆะหรือไม่ ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 3 ส่วน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 เจ้าของรวมย่อมมีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์สินได้เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีนิติกรรมขัดอยู่ หรือวัตถุประสงค์ที่เป็นเจ้าของรวมกันนั้นมีลักษณะเป็นการถาวร ทั้งไม่ปรากฏว่าการที่โจทก์ทั้งสองเรียกให้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทในเวลาที่เป็นโอกาส อันไม่ควรแต่อย่างใดและไม่ปรากฏว่ามีข้อตกลงกันว่าโจทก์ยังไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกจนกว่าจะได้ดำเนินการแบ่งแยกส่วนของโจทก์ตามที่ตกลงกันไว้โจทก์ทั้งสองจึงชอบที่จะฟ้องแบ่งแยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจากจำเลยในจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามที่ตนเป็นเจ้าของรวมได้ ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1360 เจ้าของรวมคนหนึ่ง ๆ ย่อมมีสิทธิใช้ทรัพย์สินนั้น โดยไม่ขัดต่อสิทธิของเจ้าของรวมคนอื่น ๆ และให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า มีสิทธิได้ดอกผลตามส่วนของตนที่มีในทรัพย์สินนั้น ทั้งตามบันทึกข้อตกลงก็กำหนดให้รายรับและการสูญเสียใด ๆ อันเกิดขึ้นจากบรรดาทรัพย์สินตามสัญญาให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทุกคน ซึ่งหมายถึงผู้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินเหล่านั้นดังนั้น เมื่อโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของรวมในทรัพย์พิพาท จึงมีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นของจำเลยมาแต่แรก การที่จำเลยมีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่แรกนั้น เป็นการถือกรรมสิทธิ์แทนบิดาต่อมาได้มีการตกลงแบ่งแยกกัน โดยให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 3 ส่วน ดังนั้นจึงมิใช่กรณีที่จำเลยให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแก่โจทก์ทั้งสอง ดังนั้นปัญหาที่ว่าการกระทำของโจทก์ทั้งสองเป็นการประพฤติเนรคุณทำให้จำเลยเพิกถอนการให้ได้หรือไม่จึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยโจทก์ฟ้องขอให้ศาลสั่งขายที่ดินโฉนดเลขที่ 1167 พร้อมสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดดังกล่าว โดยการประมูลราคากันระหว่างโจทก์จำเลย และให้โจทก์มีสิทธิได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วนหากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้เจ้าพนักงานบังคับคดีทำการขายทอดตลาดทรัพย์สินพิพาททั้งหมดดังกล่าวและแบ่งเงินที่ได้จากการขายทอดตลาดให้แก่โจทก์ 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้เงินจำนวน 3,540,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 40,000 บาท แก่โจทก์นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะเลิกใช้ประโยชน์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ให้จำเลยแบ่งดอกผลนับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างสำเร็จเป็นเงินเดือนละ 10,000 บาทแก่โจทก์ และให้จำเลยเป็นฝ่ายเสียค่าธรรมเนียมในการประมูลราคาหรือขายทอดตลาดที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาททั้งหมดฝ่ายเดียวจำเลยให้การต่อสู้หลายประการขอให้ยกฟ้อง และฟ้องแย้งขอให้โจทก์จัดการยกเลิกการจดทะเบียนว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์รวมในโฉนดเลขที่ 1167 ให้จำเลยเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่เพียงผู้เดียวตามเดิม โดยโจทก์เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายในการนี้ทั้งสิ้น หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ทั้งสอง โดยให้เจ้าพนักงานที่ดินทำการเพิกถอนการจดทะเบียนกรรมสิทธิ์รวมเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 และให้จำเลยมีชื่อเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์แต่ผู้เดียวตามเดิม หากสภาพแห่งหนี้ไม่เปิดช่องให้กระทำการข้างต้นได้ขอให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันชดใช้ราคาที่ดิน 2 ใน 3 ส่วนเป็นเงิน 20,000,000 บาท แก่จำเลยจนครบถ้วนโจทก์ในการแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 1167เลขที่ดิน 109 หน้าสำรวจ 82 เล่ม 12 หน้า 67 แขวง(ตำบล)พญาไทเขต(อำเภอ)พญาไท (ดุสิต) กรุงเทพมหานคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างซึ่งปลูกสร้างอยู่บนที่ดินโฉนดดังกล่าว 2 ใน 3 ส่วน ให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากไม่สามารถแบ่งได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกประมูลราคากันระหว่างโจทก์ จำเลย หากไม่สามารถตกลงประมูลราคากันได้ให้นำที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกกับให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยโจทก์ทั้งสองและจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยโดยผู้เข้าเป็นคู่ความแทนที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์ทั้งสองกับจำเลยเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน โดยเป็นบุตรของนายดายัลซิงห์หรือดียัลซิงห์ นารูลา กับนางปรีดำกอร์เดิมมีภูมิลำเนาอยู่ประเทศอินเดีย นายดายัลซิงห์กับนางปรีดากอร์มีบุตรด้วยกัน 9 คน คือ จำเลย นางฮาร์บันสกอร์ นางปรียากอร์(เสียชีวิตแล้ว) นางวิทยาวันตี โจทก์ที่ 1 นางเบอันต์กอร์นางชานตีเดวี โจทก์ที่ 2 และนายอาฟตาซิงห์ ซึ่งเป็นคนไร้ความสามารถตามลำดับ เดิมที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 1167ตำบลพญาไท อำเภอดุสิต จังหวัดพระนคร พร้อมสิ่งปลูกสร้างบ้านเลขที่ 37 เป็นของห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกซึ่งมีผู้เป็นหุ้นส่วนคือนายกูรมักซิงห์ นายบีซันซิงห์และนายดายัลซิลห์บิดาโจทก์จำเลย โดยซื้อมาจากเจ้าของเดิมเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461 ต่อมาวันที่ 28 ตุลาคม 2484ห้างหุ้นส่วนสามัญดังกล่าวได้จดทะเบียนโอนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อวันที่ 25 พฤศจิกายน 2512 มีการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์รวมจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามสารบัญจดทะเบียนของโฉนดที่ดินเอกสารหมาย ล.19 คดีมีปัญหาที่ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยดังนี้คือ (1) การที่ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานจำเลยที่ประเทศอินเดียตามคำร้องลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2526 และคำแถลงลงวันที่27 มกราคม 2527 ชอบหรือไม่ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ (3) โจทก์มีสิทธิฟ้องขอแบ่งแยกได้หรือไม่ (4) โจทก์มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินพิพาทหรือไม่เพียงใด และ (5) จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยตามลำดับไปสำหรับประเด็นข้อ (1) จำเลยยื่นคำร้องอ้างว่า พยานจำเลยที่ประสงค์จะส่งประเด็นไปสืบที่ประเทศอินเดีย เป็นบุตร บุตรชายและหลาน กับเพื่อนผู้ใกล้ชิดกับนายดายัลซิงห์บิดา รู้เห็นเกี่ยวกับที่มาของที่ดินพิพาท และต้องให้พยานดังกล่าวรับรองลายมือชื่อหรือลายมือเขียนของนายดายันซิงห์และจำเลยฎีกาว่าพยานเหล่านั้นรู้เห็นใกล้ชิดเหตุการณ์ซึ่งนายนวราชผู้เข้าเป็นคู่ความแทนจำเลยได้เบิกความไว้นั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จะนำสืบพยานดังกล่าว เป็นข้อเท็จจริงที่นายนวราชได้เบิกความไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ได้อ้างส่งพยานหลักฐานที่เป็นเอกสารไว้แล้วทั้งสิ้น และโจทก์ก็มิได้ปฏิเสธลายมือชื่อของนายดายัลซิงห์ที่ปรากฏในเอกสาร จึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวให้เป็นการฟุ่มเฟือยและเสียเวลา เพราะพยานจำเลยเท่าที่นำสืบมา กระจ่าง ชัดแจ้งแม้จะให้สืบพยานจำเลยต่อไปก็ไม่ได้ข้อเท็จจริงเพิ่มขึ้น คดีจึงไม่มีประโยชน์อย่างใดที่จะย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นส่งประเด็นไปสืบพยานเพิ่มเติมที่ประเทศอินเดียแม้ศาลชั้นต้นไม่อนุญาตให้ส่งประเด็นไปสืบพยานดังกล่าวก็ไม่ทำให้ประโยชน์แห่งความยุติธรรมเสียไป ที่ศาลอุทธรณ์เห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องส่งประเด็นไปสืบพยานตามที่จำเลยขอนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยประเด็นข้อ (2) โจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทหรือไม่ ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงว่า นายดายัลซิงห์บิดาโจทก์ทั้งสองและจำเลยได้เดินทางเข้ามาทำกิจการค้าในประเทศไทยในระยะแรกดำเนินกิจการค้าเป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ซึ่งได้จดทะเบียนเมื่อวันที่26 มีนาคม 2459 ต่อมาใน พ.ศ. 2483นายดายัลซิงห์ได้โอนหุ้นส่วนของตนให้จำเลยซึ่งเป็นบุตรชายคนโตเป็นหุ้นส่วนแทน เพราะตนต้องเดินทางไป ๆ มา ๆ ระหว่างประเทศไทยกับประเทศอินเดีย ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของห้างหุ้นส่วนดังกล่าวซึ่งได้ซื้อมาเมื่อวันที่ 5 ตุลาคม 2461ต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2497 ห้างหุ้นส่วนดังกล่าวได้เลิกกิจการมีการแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วน ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นทรัพย์ส่วนหนึ่งที่ตกได้แก่หุ้นส่วนฝ่ายจำเลย แต่ทรัพย์สินเหล่านี้ยังอยู่ในอำนาจควบคุมของนายดายัลซิลห์บิดาผู้สร้างหลักฐานให้แก่บุตร และฟังว่าการที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้แก่จำเลยเมื่อพ.ศ. 2484 เป็นเพียงให้รับโอนและให้ใส่ชื่อจำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนนายดายัลซิงห์บิดาเท่านั้น และนายดายัลซิงห์นำมาแบ่งปันให้บัตรชาย โดยต่อมาโจทก์ทั้งสองกับจำเลยนายดายัลซิงห์บิดาและนายอัหตาซิงห์ก็ทำบันทึกข้อตกลงกันขึ้นตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 เป็นการยืนยันว่าทรัพย์สินที่จำเลยได้รับมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานวิงแอนด์โกเป็นการรับไว้แทนดังกล่าวแล้วในปัญหาข้อนี้จำเลยฎีกาว่าไม่หลักฐานใดเลยที่แสดงว่าจำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนนายดายัลซิงห์นายอัฟตาซิงห์ และโจทก์ทั้งสอง เหตุที่ต้องมีการทำบันทึกข้อตกลงต้นฉบับของเอกสารหมาย ล.12 เพราะนายดายัลซิงห์ต้องถูกยึดทรัพย์เนื่องจากสงครามแบ่งแยกดินแดนระหว่างประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานและเดินทางเข้ามาในประเทศไทยในลักษณะหมดตัว จำเลยจึงทำหลักฐานในการแบ่งทรัพย์ให้รวมทั้งทรัพย์สินอื่นดังกล่าวด้วยน้ำใจ มิใช่เป็นการยอมรับสภาพว่าถือกรรมสิทธิ์แทนนั้น เห็นว่า ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 เป็นบันทึกข้อตกลงในลักษณะสัญญาประนีประนอมยอมความทำขึ้นระหว่างนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์และโจทก์ทั้งสองกับจำเลย โดยตกลงกันว่าบรรดาทรัพย์สินที่ได้แบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โกในนามของจำเลยซึ่งรวมทั้งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทอันเป็น ส่วนหนึ่งของทรัพย์สินที่ได้รับมานั้นให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์โดยเท่าเทียมกันระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลย และนายดายัลซิงห์ นายอัฟตาซิงห์นอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงดังกล่าวยังมีข้อตกลงเกี่ยวกับรายรับและการสูญเสียใด ๆ ที่เกิดจากทรัพย์สินทั้งหมด ตลอดจนได้กำหนดถึงบรรดาทรัพย์สินที่อยู่ในประเทศอินเดียของนายดายัลซิงห์จะเป็นกรรมสิทธิ์ของคู่สัญญาทั้งห้าโดยเท่าเทียมกันอีกด้วย และบันทึก ข้อตกลงดังกล่าวได้กระทำขึ้นหลังจากที่ได้มีการทำสัญญาแบ่งทรัพย์สินกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 โดยสำเนาบันทึกข้อตกลงตามเอกสารหมาย ล.12ได้เท้าความถึงทรัพย์สินที่จำเลยได้รับแบ่งจากห้างหุ้นส่วนดังกล่าวตามสำเนาสัญญาแบ่งทรัพย์สินเอกสารหมาย ล.40 ด้วย จึงเป็นเครื่องบ่งชี้ประการหนึ่ง การที่ห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้ในนามจำเลย ก็เป็นแต่เพียงให้จำเลยถือกรรมสิทธิ์แทนบิดานั้นเองนอกจากนี้ตามบันทึกข้อตกลงข้อ 12ยังระบุว่าจำเลยได้รับเงินจำนวน 400,000 บาท ซึ่งจ่ายจากเงินทุนกลางเป็นค่าบริการธุรกิจในกรุงเทพมหานครอีกด้วยย่อมแสดงว่าการดำเนินธุรกิจในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก จำเลยก็เป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดาซึ่งเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนดังกล่าว ที่จำเลยนำสืบว่าได้ทำบันทึกข้อตกลงดังกล่าวให้ด้วยน้ำใจ เพราะบิดาและครอบครัวเดินทางเข้ามาในประเทศไทยระหว่างเกิดสงครามประเทศอินเดียกับประเทศปากีสถานในลักษณะหมดตัวนั้น ก็ขัดกับสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ดังกล่าว ซึ่งได้ระบุถึงทรัพย์สินในประเทศอินเดียด้วยว่าบรรดาอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นกรรมสิทธิ์ของและซึ่งอยู่ในชื่อของนายดายัลซิงห์ณ ประเทศอินเดีย จะแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทั้งห้าเช่นกัน จึงแสดงว่านอกจากจะมีทรัพย์สินในประเทศไทยแล้วนายดายัลซิงห์บิดายังมีทรัพย์สินในประเทศอินเดียอีกด้วยพยานหลักฐานของจำเลยจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ยิ่งไปกว่านั้นนอกจากสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 แล้วข้อเท็จจริงได้ความว่า ขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวอยู่ไม่สามารถถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินได้ จึงยังมิได้ดำเนินการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมให้เป็นไปตามข้อตกลง จำเลยได้จดทะเบียนโอนขายที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1235 และโฉนดเลขที่ 5590ตำบลสัมพันธวงศ์ อำเภอสัมพันธวงศ์ กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์สินตามข้อตกลงให้แก่นายนาวราชบุตรชายของตนเองเมื่อวันที่ 29 เมษายน 2509 ตามสำเนาหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมาย จ.8-จ.10 โดยมิได้ปรึกษาโจทก์ทั้งสองและนายดายัลซิงห์ เป็นเหตุให้บุคคลดังกล่าวไม่ไว้วางใจจำเลยและได้ยื่นขออายัดที่ดินพิพาทกับที่ดินแปลงอื่นตามสัญญารวม 13แปลงต่อเจ้าพนักงานที่ดินเมื่อวันที่ 24 มกราคม 2510 ต่อมาได้มีการตกลงให้คนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้ โดยโจทก์มีนายอายิดซิงห์ซึ่งเป็นคนกลางไกล่เกลี่ยจนตกลงกันได้เบิกความสนับสนุนคำของโจทก์ทั้งสองว่า พยานกับคนกลางอีก2 คน คือ นายชูเฮลซิงห์กับนายนาแรนซิงห์เป็นคนไกล่เกลี่ยในที่สุดตกลงกันได้ โดยบิดาโจทก์และนายอัฟตาซิงห์สละส่วนของตนและให้แบ่งทรัพย์สินทั้งหมดเป็น 3 ส่วน ให้เป็นของโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละ 1 ส่วน โดยโจทก์ทั้งสองต้องให้เงินแก่จำเลยอีก 400,000 บาท และฝ่ายโจทก์ได้นำเงินจำนวนดังกล่าวมอบให้แก่จำเลยไปแล้ว และโจทก์ทั้งสองขอให้พยานช่วยเหลือเกี่ยวกับการโอนที่ดินพิพาทกับที่ดินที่ถนนนเรศ เนื่องจากขณะนั้นโจทก์ทั้งสองยังเป็นคนต่างด้าวจะต้องใช้เวลานานในการขออนุญาตมีกรรมสิทธิ์ในที่ดิน โดยขอให้นายชัยสิงห์บุตรของพยานเป็นผู้รับโอนแทน เมื่อได้ตกลงกันดังกล่าวแล้วจึงได้มีการถอนอายัดที่ดินทั้งหมดเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510 ในวันเดียวกันก็ได้ให้จำเลยทำหนังสือสัญญาขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจำนวน2 ใน 3 ส่วนให้แก่นายชัยสิงห์ ตามหนังสือสัญญาซื้อขายกรรมสิทธิ์ที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างเอกสารหมาย ล.18 และจำเลยได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้ผู้ซื้อไปจัดการโอนใส่ชื่อผู้รับโอน ตามแต่ผู้ซื้อประสงค์พร้อมกับได้มอบโฉนดที่ดินพิพาทให้แก่นายชัยสิงห์ด้วย ซึ่งก็โดยมุ่งหมายจะให้โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของถือกรรมสิทธิ์รวมนั่นเอง โดยให้เป็นที่เข้าใจว่าจะดำเนินการจดทะเบียนให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทต่อเมื่อโจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้ว ส่วนสัญญาซื้อขายที่ดินพิพาท2 ใน 3 ส่วน ระหว่างนายชัยสิงห์กับจำเลยก็เพื่อให้ผูกพันจำเลยฝ่ายเดียวโดยให้จำเลยยอมรับว่าตนมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเพียง 1 ใน 3 ส่วน เท่านั้นซึ่งต่อมาหลังจากที่โจทก์ทั้งสองได้สัญชาติไทยแล้วเมื่อวันที่25 พฤศจิกายน 2512 จำเลยโดยนายชัยสิงห์ผู้รับมอบอำนาจและโจทก์ทั้งสองจึงได้ยื่นเรื่องราวขอจดทะเบียนสิทธิให้โจทก์ทั้งสองถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนตรงตามเจตนารมณ์ของจำเลย นอกจากนี้ได้มีการขายที่ดินแปลงหนึ่งซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์ตามข้อตกลง คือที่ดินตามโฉนดเลขที่ 1955ตำบลบางรัก อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานคร ก็ได้มีการแบ่งเงินที่ขายได้ระหว่างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยคนละส่วนเท่ากันโดยผู้ซื้อได้ชำระเป็นแคชเชียร์เช็ค แบ่งส่วนดังกล่าวให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยไปคนละฉบับ เห็นว่าพฤติการณ์ดังกล่าวตามที่ได้วินิจฉัยมา ย่อมเป็นการแสดงว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทเป็นของบิดาโจทก์จำเลยได้รับส่วนแบ่งมาจากห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก นั่นเองที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย ล.39 ระบุชัดว่าทรัพย์สินต่าง ๆ เป็นของจำเลยมิได้มีหลักฐานอันใดว่าจำเลยกระทำการแทนนั้น เห็นว่าเอกสารหมาย ล.39 เป็นสัญญาข้อตกลงระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญแอล.แอส.บักกวานซิงแอนด์โก ลงนามโดยนายโมฮาซิงห์ซึ่งเป็นบุตรคนโตของนายกูรมักซิงห์นายบียาราซิงห์บุตรคนโต ของนายบีซันซิงห์ กับจำเลยบุตรคนโต ของนายดายัลซิงห์ซึ่งแต่ละคนต่างเข้าดำเนินกิจการแทนบิดาของตนเมื่อจำเลยเป็นผู้ดำเนินกิจการแทนบิดา ดังนั้นสัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ย่อมต้องระบุชื่อและลงนามโดยจำเลยแต่แท้จริงแล้วทรัพย์สินในห้างหุ้นส่วนดังกล่าวย่อมเป็นของบิดาดังได้วินิจฉัยมาแล้ว ดังนั้นการที่สัญญาตามเอกสารหมาย ล.39 ไม่ได้ระบุว่าจำเลยกระทำแทนก็มิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใดปัญหามีว่า จำเลยถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแทนบิดา และบิดานำมาแบ่งปันบุคคลในครอบครัวนั้น แต่ละคนมีส่วนเพียงใด ตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12ตกลงให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง จำเลยนายดายัลซิงห์ และนายอัฟตาซิงห์โดยเท่าเทียมกันเท่ากับมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 5 ส่วน แต่ตามสัญญาดังกล่าวนายดายัลซิงห์บิดาลงนามแทนนายอัฟตาซิงห์ โดยไม่ปรากฏว่ามีการมอบอำนาจกันโดยถูกต้องทั้งในขณะทำสัญญานายอัฟตาซิงห์มิใช่ผู้เยาว์ที่บิดาจะกระทำการแทนได้ เฉพาะอย่างยิ่งได้ความตามสำเนาคำสั่งศาลชั้นต้นเอกสารหมาย ล.2 ว่านายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตมาแต่แรกเกิด ไม่สามารถรู้สึกผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้นพูดไม่ได้เพราะสมองพิการ ดังนั้นจึงแสดงว่านายดายัลซิงห์บิดาได้ทำสัญญาแทนนายอัฟตาซิงห์โดยนายอัฟตาซิงห์ไม่รู้ถึงการทำสัญญาดังกล่าวเลย ขณะนั้นศาลก็ยังมิได้มีคำสั่งให้นายอัฟตาซิงห์เป็นคนไร้ความสามารถ ไม่มีผู้อนุบาล จึงถือไม่ได้ว่านายอัฟตาซิงห์ได้ทำสัญญาดังกล่าว นายอัฟตาซิงห์จึงมิใช่คู่สัญญาด้วย แม้สัญญาดังกล่าวถือได้ว่าเป็นสัญญาเพื่อประโยชน์บุคคลภายนอกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 374ก็ตาม แต่นายอัฟตาซิงห์ไม่ได้เข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นเพราะนายอัฟตาซิงห์เป็นคนวิกลจริตที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถไม่สามารถรู้สึกผิดชอบและไม่สามารถแสดงเจตนาด้วยตนเองว่าจะเข้าถือเอาประโยชน์จากสัญญานั้นดังนั้นสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกยังไม่เกิดขึ้นนายอาฟตาซิงห์จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแม้โจทก์จะนำสืบว่านายอาฟตาซิงห์สละสิทธิในส่วนนั้นก็ไม่มีผลแต่อย่างใด เมื่อพิเคราะห์ถึงเจตนารมณ์ของบิดากับบุตรตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ประสงค์จะให้แต่ละคนมีสิทธิคนละส่วนเท่าเทียมกัน ดังนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยกับนายดายัลซิงห์จึงมีสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทคนละ 1 ใน 4 ส่วนจำเลยฎีกาข้อต่อมาว่า นายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ไม่มีสิทธิให้นายชัยสิงห์จัดการโอนกรรมสิทธิ์ในส่วนของนายดายัลซิงห์กับนายอัฟตาซิงห์ผู้ไร้ความสามารถเป็นของโจทก์ทั้งสองนั้นสำหรับในส่วนของนายอัฟตาซิงห์ได้วินิจฉัยมาแล้วว่าสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทยังไม่เกิดจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยตามที่จำเลยฎีกาว่า การสละสิทธิของนายอัฟตาซิงห์ไม่ได้รับอนุญาตจากศาลเป็นโมฆะหรือไม่คงมีข้อที่จะต้องวินิจฉัยว่านายดายัลซิงห์สละสิทธิในส่วนของตนหรือไม่ ซึ่งจำเลยฎีกาว่า ตามเอกสารหมาย ล.51 ร.16 และร.17 แสดงว่านายดายัลซิงห์ยังไม่สละสิทธิในส่วนของตนนั้นเห็นว่า เอกสารหมาย ล.51 เป็นบันทึกที่จำเลยอ้างว่าเป็นลายมือเขียนของนายดายัลซิงห์ โดยนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยเบิกความว่า เมื่อจำเลยถูกฟ้องคดี จำเลยเคยปรึกษาพยานและนำบันทึกเอกสารหมาย ล.51 มาให้ดู บันทึกดังกล่าวได้ทำขึ้นภายหลังที่ได้มีการตกลงกันและถอนการอายัดที่ดินเมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2510โดยระบุว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท 2 ใน 3 ส่วนดังกล่าวเป็นของโจทก์ทั้งสอง นายอายัลซิงห์และนายอัฟตาซิงห์แสดงว่าไม่มีการสละสิทธิ แต่ได้ความจากคำของนายวารีอามซิงห์พยานจำเลยว่าบันทึกดังกล่าวนี้นายดายัลซิงห์ไม่ได้ลงลายมือชื่อไว้ดังนั้น จึงไม่น่าเชื่อว่าข้อเท็จจริงเป็นไปตามบันทึกเอกสารหมายล.51 ส่วนเอกสารหมาย ร.16 และ ร.17 เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับทรัพย์สินอื่น ๆ ไม่ได้เกี่ยวกับที่ดินพิพาทโดยตรงและไม่มีข้อความแสดงชัดเจนว่าไม่มีการสละสิทธิในส่วนของนายดายัลซิงห์จึงไม่เป็นพยานหลักฐานที่จะรับฟังว่านายดายัลซิงห์มิได้สละสิทธิในส่วนของตน ยิ่งไปกว่านั้นศาลฎีกาเห็นว่า หากนายดายัลซิงห์ไม่สละส่วนของตนแล้วจำเลยคงไม่ได้รับส่วนแบ่งของตนถึงจำนวน1 ใน 3 ส่วนเป็นแน่ ส่วนแบ่งของจำเลยต้องลดลงโดยมีส่วนได้รับเท่าเทียมกันตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12เท่านั้นการที่การตกลงกันให้จำเลยได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วนและโจทก์ทั้งสองได้คนละ 1 ใน 3 ส่วนเท่ากับจำเลย จึงเป็นสิ่งที่แสดงว่านายดายัลซิงห์ได้สละส่วนของตนแล้วจึงได้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยได้คนละ1 ใน 3 ส่วนเท่า ๆ กัน ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยประเด็นข้อ 3 มีว่า โจทก์มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกได้หรือไม่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ยังไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งแยกจนกว่าจะได้ดำเนินการแบ่งแยกส่วนของโจทก์ตามที่ตกลงกันไว้และตามเอกสารหมาย ล.51ให้เป็นที่เรียบร้อยเสียก่อน จึงจะมีสิทธิฟ้องเอาจำนวน 2 ใน 4 ส่วนของ 2 ใน 3 ส่วนของที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทซึ่งเป็นส่วนของโจทก์ทั้งสอง เห็นว่า ข้อเท็จจริงตามที่ได้วินิจฉัยมาฟังได้ว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองกับจำเลยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันคนละ 1 ใน 3 ส่วน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1363 เจ้าของรวมย่อมมีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์สินได้เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีนิติกรรมขัดอยู่ หรือวัตถุประสงค์ที่เป็นเจ้าของรวมกันนั้นมีลักษณะเป็นการถาวรทั้งไม่ปรากฏว่าการที่โจทก์ทั้งสองเรียกให้แบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทในเวลาที่เป็นโอกาสอันไม่ควรแต่อย่างใด และไม่ปรากฏว่ามีข้อตกลงดังจำเลยอ้างแต่อย่างใดโจทก์ทั้งสองจึงชอบที่จะฟ้องแบ่งแยกที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทจากจำเลยในจำนวน 2 ใน 3 ส่วน ตามที่ตนเป็นเจ้าของรวมได้จำเลยฎีกาตามประเด็นข้อ 4 ว่า โจทก์ไม่มีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท เพราะจำเลยอยู่อย่างเจ้าของกรรมสิทธิ์ ทั้งไม่มีข้อตกลงใด ๆ ให้โจทก์เรียกค่าตอบแทนได้นั้น เห็นว่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1360 เจ้าของรวมคนหนึ่ง ๆย่อมมีสิทธิใช้ทรัพย์สินนั้น โดยไม่ขัดต่อสิทธิของเจ้าของรวมคนอื่น ๆ และให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า มีสิทธิได้ดอกผลตามส่วนของตนที่มีในทรัพย์สินนั้น ทั้งตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมายล.12 ข้อ 3 กำหนดให้รายรับและการสูญเสียใด ๆ อันเกิดขึ้นจากบรรดาทรัพย์สินตามสัญญา ให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันระหว่างคู่สัญญาทุกคน ซึ่งหมายถึงผู้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินเหล่านั้นโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของรวมในทรัพย์พิพาทจึงมีสิทธิได้ค่าตอบแทนและผลประโยชน์จากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาท ปัญหาจึงมีว่าค่าตอบแทนและผลประโยชน์ดังกล่าวมีหรือไม่เพียงใด สำหรับค่าเช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอันถือได้ว่าเป็นรายรับจากการให้ผู้อื่นเช่าที่ดินพิพาทนั้นโจทก์นำสืบว่า ที่ดินพิพาทอยู่ในทำเลดีมาก เพราะอยู่สี่แยกถนนศรีอยุธยาตัดกับถนนพญาไท จำเลยให้ผู้อื่นติดตั้งป้ายโฆษณาได้ค่าเช่าไม่ต่ำกว่าเดือนละ 20,000 บาท แต่ปรากฏว่าในชั้นที่โจทก์ร้องขอคุ้มครองประโยชน์ในระหว่างพิจารณาศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ เพราะโจทก์ไม่สามารถนำสืบได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนจากการให้เช่าที่ดินพิพาทเพื่อติดตั้งป้ายโฆษณาข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยได้รับผลประโยชน์เป็นรายเดือนดังโจทก์อ้าง ในชั้นพิจารณาโจทก์มีพยานหลักฐานนอกเหนือจากที่นำสืบในชั้นไต่สวนคำร้องดังกล่าวถือภาพถ่ายป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทตามภาพถ่ายหมาย จ.97แต่โจทก์ก็สืบไม่ได้ว่าผู้ติดตั้งป้ายโฆษณาดังกล่าวได้เช่าที่ดินพิพาทจากจำเลยและให้ค่าเช่าที่ดินพิพาทแก่จำเลยจำนวนเท่าใด คงได้ความจากคำพยานโจทก์ แต่เพียงว่า ได้เคยมีการติดตั้งป้ายโฆษณาในที่ดินพิพาทเป็นเวลานานมาแล้วและได้มีการรื้อถอนป้ายโฆษณาไปแล้วสำหรับเอกสารสำเนาแบบแสดงรายการภาษีป้ายที่โจทก์อ้างส่งศาลก็ไม่ได้ระบุชื่อเจ้าของป้าย วันที่ติดตั้งและสถานที่ติดตั้งก็มิได้ระบุ การลงชื่อเจ้าของป้ายก็ใช้คำว่าอ่านไม่ออก ในรายการชำระค่าภาษีก็ไม่มีชื่อผู้ชำระบัญชี เอกสารดังกล่าวไม่มีชื่อจำเลยเป็นผู้ยื่นตลอดจนวันเดือนปีที่ยื่น จึงนำมารับฟังยันจำเลยไม่ได้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่า ปัจจุบันนี้ยังมีการติดตั้งป้ายโฆษณาอยู่ตลอดมาหรือไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจึงไม่ชอบ ส่วนค่าตอบแทนที่ไม่อาจใช้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทนั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยไม่ได้ให้เช่าที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแต่ได้อยู่อาศัยเองตลอดมาจนถึงแก่กรรมตามสำเนาบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ล.12 ก็หาได้มีข้อตกลงให้จำเลยซึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทต้องเสียค่าเช่าไม่คงมีแต่กำหนดให้รายรับและค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับทรัพย์สินทั้งหมดให้จัดการแบ่งโดยเท่าเทียมกันเท่านั้น สำหรับรายรับย่อมหมายถึงรายได้จากทรัพย์เหล่านั้นคงมิได้หมายถึงการอยู่อาศัยเองของผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วม กรณีจึงถือได้ว่า เจ้าของรวมได้ให้จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของรวมคนหนึ่งอยู่ในที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทโดยมิต้องเสียค่าตอบแทนเช่นเดียวกับที่ได้ให้โจทก์ทั้งสองอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1955 ถนนนเรศจนกระทั่งได้ย้ายออกเมื่อได้ขายที่ดินแปลงดังกล่าวโดยโจทก์ทั้งสองก็ไม่เคยเสียค่าเช่าดังนั้นจึงไม่มีรายรับเป็นค่าเช่าสำหรับที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยใช้ค่าตอบแทนเทียบค่าเช่าให้แก่โจทก์ทั้งสองเดือนละ 40,000 บาท และค่าผลประโยชน์จากการให้เช่าติดตั้งป้ายโฆษณาอีกเดือนละ 10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปนั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาประเด็นข้อสุดท้ายตามที่จำเลยฎีกามีว่า จำเลยขอเพิกถอนการให้เพราะเหตุเนรคุณได้หรือไม่ เห็นว่า ทรัพย์พิพาทมิใช่เป็นของจำเลยมาแต่แรก การที่ จำเลยมีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์แต่แรกนั้น เป็นการถือกรรมสิทธิ์แทนบิดา ต่อมาได้มีการตกลงแบ่งแยกกันโดยให้โจทก์ทั้งสองกับจำเลยมีกรรมสิทธิ์คนละ 1 ใน 3 ส่วน จึงมิใช่กรณีที่จำเลยให้ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทแก่โจทก์ทั้งสอง ฉะนั้นปัญหาที่ว่าการกระทำของโจทก์ทั้งสองเป็นการประพฤติเนรคุณทำให้จำเลยเพิกถอนการให้ได้หรือไม่จึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัย ข้อฎีกาของจำเลยอื่น ๆ นอกจากที่ได้วินิจฉัยล้วนแต่เป็นรายละเอียดและปลีกย่อยที่ไม่มีความสำคัญและไม่มีสาระเป็นส่วนมาก ไม่ทำให้ผลคำวินิจฉัยของศาลฎีกาเปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใดศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยเช่นกันพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ทั้งสองเฉพาะที่ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเดือนละ 50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะแบ่งที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสอง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สุวรรณ ตระการพันธุ์-ไมตรี กลั่นนุรักษ์-สุรินทร์ นาควิเชียร)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ