คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2500/2548หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องคดีโดยมิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าดีกว่า ส. ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของ ส. เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของ ส. และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามมาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้อง ส. เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบ และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางบัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้ว โจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใดๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก โดยโจทก์ต้องยื่นคำร้องขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานพร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และวรรคสอง การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ การที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสามโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 367901 ทะเบียนเลขที่ ค92274 และเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราสิงห์ทอง" ตามคำขอเลขที่ 391003 ทะเบียนเลขที่ ค99712 เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 ซึ่งรวมถึงสินค้ายาน้ำเชื่อมแก้ไอ เมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2540 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347649 และได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กินไซไป๊" และมีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมาย ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347646 จำเลยพิจารณาคำขอของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วเห็นว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีน คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ซึ่งได้รับการจดทะเบียนเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 จำเลยจึงไม่รับจดทะเบียนให้แก่โจทก์ตามคำขอทั้งสองคำขอแต่โจทก์เห็นว่า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ โดยคำว่า "ชวนป๋วย" เป็นชื่อของสมุนไพรที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Fritillaria Thunbergii Miq และคำว่า "ปี่แป่" เป็นชื่อของสมุนไพรจีนที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Eriobotrya Japonica (Thumb.) Lindl. และคำว่า "กอ" แปลว่าน้ำเชื่อม โดยพืชสมุนไพรชวนป๋วยใช้ส่วนหัวมาทำเป็นยา มีสรรพคุณแก้ร้อนใน ทำให้ปอดชุมชื่น และบรรเทาอาการไอ ส่วนพืชสมุนไพรปี่แป่นำเอาใบมาทำเป็นยา มีสรรพคุณในด้านระบายความร้อนออกจากปอดและช่องท้อง กับบรรเทาอาการไอ โจทก์จึงยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้พิจารณาคำขอให้เพิกถอนของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 แต่โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จึงยื่นฟ้องต่อศาลภายใน 90 วัน ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การว่า อำนาจในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 เป็นอำนาจของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จำเลยไม่มีอำนาจโดยตรงในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย และเมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามที่โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอน โจทก์มีสิทธิ์อุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการภายใน 90 วัน นับแต่ได้รับหนังสือแจ้ง แต่โจทก์ไม่อุทธรณ์ภายในกำหนดเวลา คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องต่อศาลอีก คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่เห็นว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ที่โจทก์ขอให้เพิกถอนนั้น คำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อนำมาใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ ยังไม่นับว่าเป็นคำสามัญในการค้าขาย และไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ ประกอบกับผู้ได้รับจดทะเบียนได้ใช้เครื่องหมายการค้านี้จนเป็นที่แพร่หลายแล้วในประเทศไทย จึงไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 การวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยโดยชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่โจทก์และจำเลยมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กันสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า และ ตามคำขอเลขที่ 347649 และคำขอเลขที่ 347646 เอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่าชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 เอกสารหมาย จ.19 และ จ.20 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าวโจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อจำเลย ตามคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.23 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนตามเอกสารหมาย จ.25 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ตามหนังสือของจำเลยลงวันที่ 5 มิถุนายน 2543 และรายงานการประชุมคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ครั้งที่ 11/2543 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 เอกสารหมาย จ.55 และจ.72 ศาลฎีกาพิจารณาแล้ว เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือ เครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษาจีน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ กรมจำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอ โดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีนคือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วกับสินค้ายาแก้ไอตามทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าทั้งสองคำขอของโจทก์ จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนดังกล่าวคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการโดยฟ้องต่อศาลเป็นดคีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวและเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้หากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจงของตนต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการ ซึ่งในข้อนี้ก็ปรากฏจากทางนำสืบของจำเลยว่าคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบเพื่อยื่นคำชี้แจง และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ซึ่งคณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุรินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกหนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีเป็นการรับฟังพยานหลักฐานที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้วนั้น เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยาน ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้น โจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใดๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีกหากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากในนัดสืบพยานโจทก์ปากนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิตเบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารหมาย จ.26 ของคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย"และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนตามเอกสารหมาย จ.26 หรือไม่ เมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2544 และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารหมาย จ.87 เป็นพยาน เอกสารหมาย จ.87 จึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่า จากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่า คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" หนังสือของสำนักคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 ตามเอกสารหมาย จ.26 ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต พยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้ สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้า จึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่านายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย-จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ที่จัดทำขึ้นตามเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวีรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณกองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารหมาย จ.26 ว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำ โดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopoeia of The People's Republic of China ตามเอกสารหมาย จ.27 ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิตเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดา ตามปทานุกรมจีน-ไทย โดยชวน เซียวโซลิต เอกสารหมาย ล.2 คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของนายบุญรักษาว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อ ชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาหมาย จ.31 นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วย ซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gaosho ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกระเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ กับภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่โหล่วตราดูเอโอรังดูเอ ตราหมอพัวเถาซิว ตราสิงโตทะเล ตราภูเขา ตราเจดีย์ ตราสิงห์ทอง และตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก หมาย จ.33 ถึง จ.54 ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของตนว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่แป่เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีน และทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า สมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อม เป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรง กล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่ นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใข้ปทานุกรมจีน-ไทย ตามเอกสารหมาย ล.2 ในการแปลความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.29 (ที่ถูก จ.19) เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 และวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.26 และ จ.87 ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ตามเอกสารหมาย จ.19 ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.19 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้นมีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่นเพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบถึงการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์ตามเอกสารหมาย ล.6 ล.7 ล.8 ล.10 ล.11 และ ล.14 นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอเช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย เช่น ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gashou ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ ของโอวาท บาตุ๊ก และของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกะเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอหมาย จ.33 ถึง จ.47 เป็นต้น อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้าได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึง น้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไขที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานที่คู่ความทั้งสองฝ่ายนำสืบกันมาแล้ว พิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2500/2548คาสเทิลริดจ์ ลิมิเต็ดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 88 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 7, ม. 61, ม. 64, ม. 67, ม. 65โจทก์ฟ้องคดีโดยมิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าดีกว่า ส. ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของ ส. เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของ ส. และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามมาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้อง ส. เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบ และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางบัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้ว โจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใดๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก โดยโจทก์ต้องยื่นคำร้องขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานพร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และวรรคสอง การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ การที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสามโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 367901 ทะเบียนเลขที่ ค92274 และเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราสิงห์ทอง" ตามคำขอเลขที่ 391003 ทะเบียนเลขที่ ค99712 เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 ซึ่งรวมถึงสินค้ายาน้ำเชื่อมแก้ไอ เมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2540 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347649 และได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กินไซไป๊" และมีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมาย ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347646 จำเลยพิจารณาคำขอของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วเห็นว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีน คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ซึ่งได้รับการจดทะเบียนเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 จำเลยจึงไม่รับจดทะเบียนให้แก่โจทก์ตามคำขอทั้งสองคำขอแต่โจทก์เห็นว่า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ โดยคำว่า "ชวนป๋วย" เป็นชื่อของสมุนไพรที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Fritillaria Thunbergii Miq และคำว่า "ปี่แป่" เป็นชื่อของสมุนไพรจีนที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Eriobotrya Japonica (Thumb.) Lindl. และคำว่า "กอ" แปลว่าน้ำเชื่อม โดยพืชสมุนไพรชวนป๋วยใช้ส่วนหัวมาทำเป็นยา มีสรรพคุณแก้ร้อนใน ทำให้ปอดชุมชื่น และบรรเทาอาการไอ ส่วนพืชสมุนไพรปี่แป่นำเอาใบมาทำเป็นยา มีสรรพคุณในด้านระบายความร้อนออกจากปอดและช่องท้อง กับบรรเทาอาการไอ โจทก์จึงยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้พิจารณาคำขอให้เพิกถอนของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 แต่โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จึงยื่นฟ้องต่อศาลภายใน 90 วัน ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การว่า อำนาจในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 เป็นอำนาจของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จำเลยไม่มีอำนาจโดยตรงในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย และเมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามที่โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอน โจทก์มีสิทธิ์อุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการภายใน 90 วัน นับแต่ได้รับหนังสือแจ้ง แต่โจทก์ไม่อุทธรณ์ภายในกำหนดเวลา คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องต่อศาลอีก คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่เห็นว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ที่โจทก์ขอให้เพิกถอนนั้น คำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อนำมาใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ ยังไม่นับว่าเป็นคำสามัญในการค้าขาย และไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ ประกอบกับผู้ได้รับจดทะเบียนได้ใช้เครื่องหมายการค้านี้จนเป็นที่แพร่หลายแล้วในประเทศไทย จึงไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 การวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยโดยชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่โจทก์และจำเลยมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กันสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า และ ตามคำขอเลขที่ 347649 และคำขอเลขที่ 347646 เอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่าชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 เอกสารหมาย จ.19 และ จ.20 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าวโจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อจำเลย ตามคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.23 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนตามเอกสารหมาย จ.25 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ตามหนังสือของจำเลยลงวันที่ 5 มิถุนายน 2543 และรายงานการประชุมคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ครั้งที่ 11/2543 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 เอกสารหมาย จ.55 และจ.72 ศาลฎีกาพิจารณาแล้ว เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือ เครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษาจีน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ กรมจำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอ โดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีนคือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วกับสินค้ายาแก้ไอตามทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าทั้งสองคำขอของโจทก์ จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนดังกล่าวคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการโดยฟ้องต่อศาลเป็นดคีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวและเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้หากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจงของตนต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการ ซึ่งในข้อนี้ก็ปรากฏจากทางนำสืบของจำเลยว่าคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบเพื่อยื่นคำชี้แจง และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ซึ่งคณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุรินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกหนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีเป็นการรับฟังพยานหลักฐานที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้วนั้น เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยาน ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้น โจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใดๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีกหากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากในนัดสืบพยานโจทก์ปากนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิตเบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารหมาย จ.26 ของคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย"และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนตามเอกสารหมาย จ.26 หรือไม่ เมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2544 และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารหมาย จ.87 เป็นพยาน เอกสารหมาย จ.87 จึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่า จากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่า คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" หนังสือของสำนักคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 ตามเอกสารหมาย จ.26 ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต พยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้ สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้า จึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่านายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย-จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ที่จัดทำขึ้นตามเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวีรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณกองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารหมาย จ.26 ว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำ โดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopoeia of The People's Republic of China ตามเอกสารหมาย จ.27 ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิตเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดา ตามปทานุกรมจีน-ไทย โดยชวน เซียวโซลิต เอกสารหมาย ล.2 คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของนายบุญรักษาว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อ ชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาหมาย จ.31 นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วย ซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gaosho ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกระเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ กับภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่โหล่วตราดูเอโอรังดูเอ ตราหมอพัวเถาซิว ตราสิงโตทะเล ตราภูเขา ตราเจดีย์ ตราสิงห์ทอง และตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก หมาย จ.33 ถึง จ.54 ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของตนว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่แป่เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีน และทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า สมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อม เป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรง กล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่ นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใข้ปทานุกรมจีน-ไทย ตามเอกสารหมาย ล.2 ในการแปลความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.29 (ที่ถูก จ.19) เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 และวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.26 และ จ.87 ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ตามเอกสารหมาย จ.19 ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.19 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้นมีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่นเพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบถึงการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์ตามเอกสารหมาย ล.6 ล.7 ล.8 ล.10 ล.11 และ ล.14 นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอเช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย เช่น ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gashou ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ ของโอวาท บาตุ๊ก และของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกะเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอหมาย จ.33 ถึง จ.47 เป็นต้น อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้าได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึง น้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไขที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานที่คู่ความทั้งสองฝ่ายนำสืบกันมาแล้ว พิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ(พิชิต คำแฝง-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-อุดมศักดิ์ นิติมนตรี)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 367901 ทะเบียนเลขที่ ค92274 และเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราสิงห์ทอง" ตามคำขอเลขที่ 391003 ทะเบียนเลขที่ ค99712 เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 ซึ่งรวมถึงสินค้ายาน้ำเชื่อมแก้ไอ เมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2540 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347649 และได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กินไซไป๊" และมีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมาย ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347646 จำเลยพิจารณาคำขอของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วเห็นว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีน คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ซึ่งได้รับการจดทะเบียนเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 จำเลยจึงไม่รับจดทะเบียนให้แก่โจทก์ตามคำขอทั้งสองคำขอแต่โจทก์เห็นว่า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ โดยคำว่า "ชวนป๋วย" เป็นชื่อของสมุนไพรที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Fritillaria Thunbergii Miq และคำว่า "ปี่แป่" เป็นชื่อของสมุนไพรจีนที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Eriobotrya Japonica (Thumb.) Lindl. และคำว่า "กอ" แปลว่าน้ำเชื่อม โดยพืชสมุนไพรชวนป๋วยใช้ส่วนหัวมาทำเป็นยา มีสรรพคุณแก้ร้อนใน ทำให้ปอดชุมชื่น และบรรเทาอาการไอ ส่วนพืชสมุนไพรปี่แป่นำเอาใบมาทำเป็นยา มีสรรพคุณในด้านระบายความร้อนออกจากปอดและช่องท้อง กับบรรเทาอาการไอ โจทก์จึงยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้พิจารณาคำขอให้เพิกถอนของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 แต่โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จึงยื่นฟ้องต่อศาลภายใน 90 วัน ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การว่า อำนาจในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 เป็นอำนาจของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จำเลยไม่มีอำนาจโดยตรงในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย และเมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามที่โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอน โจทก์มีสิทธิ์อุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการภายใน 90 วัน นับแต่ได้รับหนังสือแจ้ง แต่โจทก์ไม่อุทธรณ์ภายในกำหนดเวลา คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องต่อศาลอีก คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่เห็นว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ที่โจทก์ขอให้เพิกถอนนั้น คำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อนำมาใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ ยังไม่นับว่าเป็นคำสามัญในการค้าขาย และไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ ประกอบกับผู้ได้รับจดทะเบียนได้ใช้เครื่องหมายการค้านี้จนเป็นที่แพร่หลายแล้วในประเทศไทย จึงไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 การวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยโดยชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่โจทก์และจำเลยมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กันสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า และ ตามคำขอเลขที่ 347649 และคำขอเลขที่ 347646 เอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่าชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 เอกสารหมาย จ.19 และ จ.20 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าวโจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อจำเลย ตามคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.23 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนตามเอกสารหมาย จ.25 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ตามหนังสือของจำเลยลงวันที่ 5 มิถุนายน 2543 และรายงานการประชุมคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ครั้งที่ 11/2543 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 เอกสารหมาย จ.55 และจ.72 ศาลฎีกาพิจารณาแล้ว เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือ เครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษาจีน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ กรมจำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอ โดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีนคือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วกับสินค้ายาแก้ไอตามทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าทั้งสองคำขอของโจทก์ จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนดังกล่าวคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการโดยฟ้องต่อศาลเป็นดคีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวและเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้หากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจงของตนต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการ ซึ่งในข้อนี้ก็ปรากฏจากทางนำสืบของจำเลยว่าคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบเพื่อยื่นคำชี้แจง และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ซึ่งคณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุรินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกหนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีเป็นการรับฟังพยานหลักฐานที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้วนั้น เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยาน ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้น โจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใดๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีกหากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากในนัดสืบพยานโจทก์ปากนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิตเบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารหมาย จ.26 ของคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย"และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนตามเอกสารหมาย จ.26 หรือไม่ เมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2544 และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารหมาย จ.87 เป็นพยาน เอกสารหมาย จ.87 จึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่า จากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่า คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" หนังสือของสำนักคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 ตามเอกสารหมาย จ.26 ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต พยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้ สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้า จึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่านายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย-จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ที่จัดทำขึ้นตามเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวีรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณกองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารหมาย จ.26 ว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำ โดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopoeia of The People's Republic of China ตามเอกสารหมาย จ.27 ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิตเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดา ตามปทานุกรมจีน-ไทย โดยชวน เซียวโซลิต เอกสารหมาย ล.2 คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของนายบุญรักษาว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อ ชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาหมาย จ.31 นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วย ซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gaosho ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกระเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ กับภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่โหล่วตราดูเอโอรังดูเอ ตราหมอพัวเถาซิว ตราสิงโตทะเล ตราภูเขา ตราเจดีย์ ตราสิงห์ทอง และตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก หมาย จ.33 ถึง จ.54 ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของตนว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่แป่เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีน และทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า สมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อม เป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรง กล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่ นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใข้ปทานุกรมจีน-ไทย ตามเอกสารหมาย ล.2 ในการแปลความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.29 (ที่ถูก จ.19) เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 และวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.26 และ จ.87 ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ตามเอกสารหมาย จ.19 ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.19 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้นมีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่นเพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบถึงการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์ตามเอกสารหมาย ล.6 ล.7 ล.8 ล.10 ล.11 และ ล.14 นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอเช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย เช่น ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gashou ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ ของโอวาท บาตุ๊ก และของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกะเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอหมาย จ.33 ถึง จ.47 เป็นต้น อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้าได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึง น้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไขที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานที่คู่ความทั้งสองฝ่ายนำสืบกันมาแล้ว พิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2500/2548คาสเทิลริดจ์ ลิมิเต็ดโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 88 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 7, ม. 61, ม. 64, ม. 67, ม. 65โจทก์ฟ้องคดีโดยมิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าดีกว่า ส. ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของ ส. เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของ ส. และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามมาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้อง ส. เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบ และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางบัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้ว โจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใดๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีก โดยโจทก์ต้องยื่นคำร้องขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานพร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และวรรคสอง การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึงน้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ การที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสามโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 367901 ทะเบียนเลขที่ ค92274 และเครื่องหมายการค้าคำว่า "ตราสิงห์ทอง" ตามคำขอเลขที่ 391003 ทะเบียนเลขที่ ค99712 เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 ซึ่งรวมถึงสินค้ายาน้ำเชื่อมแก้ไอ เมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2540 โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้ายาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347649 และได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโตกับอักษรจีนคำว่า "กินไซไป๊" และมีอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ เพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมาย ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 347646 จำเลยพิจารณาคำขอของโจทก์ทั้งสองคำขอแล้วเห็นว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีน คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ซึ่งได้รับการจดทะเบียนเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 จำเลยจึงไม่รับจดทะเบียนให้แก่โจทก์ตามคำขอทั้งสองคำขอแต่โจทก์เห็นว่า คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ โดยคำว่า "ชวนป๋วย" เป็นชื่อของสมุนไพรที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Fritillaria Thunbergii Miq และคำว่า "ปี่แป่" เป็นชื่อของสมุนไพรจีนที่มีชื่อทางวิทยาศาสตร์ว่า Eriobotrya Japonica (Thumb.) Lindl. และคำว่า "กอ" แปลว่าน้ำเชื่อม โดยพืชสมุนไพรชวนป๋วยใช้ส่วนหัวมาทำเป็นยา มีสรรพคุณแก้ร้อนใน ทำให้ปอดชุมชื่น และบรรเทาอาการไอ ส่วนพืชสมุนไพรปี่แป่นำเอาใบมาทำเป็นยา มีสรรพคุณในด้านระบายความร้อนออกจากปอดและช่องท้อง กับบรรเทาอาการไอ โจทก์จึงยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า แต่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้พิจารณาคำขอให้เพิกถอนของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 แต่โจทก์ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จึงยื่นฟ้องต่อศาลภายใน 90 วัน ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ให้จำเลยเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 จำเลยให้การว่า อำนาจในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 เป็นอำนาจของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า จำเลยไม่มีอำนาจโดยตรงในการสั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย และเมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามที่โจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอน โจทก์มีสิทธิ์อุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการภายใน 90 วัน นับแต่ได้รับหนังสือแจ้ง แต่โจทก์ไม่อุทธรณ์ภายในกำหนดเวลา คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุด โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องต่อศาลอีก คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่เห็นว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ที่โจทก์ขอให้เพิกถอนนั้น คำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อนำมาใช้กับสินค้าในจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ ยังไม่นับว่าเป็นคำสามัญในการค้าขาย และไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ ประกอบกับผู้ได้รับจดทะเบียนได้ใช้เครื่องหมายการค้านี้จนเป็นที่แพร่หลายแล้วในประเทศไทย จึงไม่มีเหตุที่จะเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 การวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยโดยชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่โจทก์และจำเลยมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังได้ว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราสิงห์ทอง" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ และเครื่องหมายการค้าใบฉลากซึ่งมีเครื่องหมายคำว่า "GOLDEN LION SHIELD" และรูปสิงโต กับอักษรจีนคำว่า "กิมไซไป๊" และอักษรจีนคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" กับคำว่า "GOLDEN LION BRAND CHUANBEI PIPA GAO" และรูปต้นไม้ใบไม้ รวม 2 คำขอ เพื่อใช้กันสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือเครื่องหมายการค้า และ ตามคำขอเลขที่ 347649 และคำขอเลขที่ 347646 เอกสารหมาย จ.14 และ จ.15 ตามลำดับ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวด้วยเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่าชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วสำหรับสินค้าจำพวกที่ 5 รายการสินค้า ยาแก้ไอ คือ เครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 เอกสารหมาย จ.19 และ จ.20 โจทก์อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์แล้วมีคำสั่งให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ ในระหว่างที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์ดังกล่าวโจทก์ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อจำเลย ตามคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเอกสารหมาย จ.23 จำเลยมีหนังสือแจ้งให้นายสุมินทร์ทราบเรื่อง ซึ่งนายสุมินทร์ก็ได้ทำหนังสือชี้แจงการถูกร้องขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนตามเอกสารหมาย จ.25 คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยกคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 ตามหนังสือของจำเลยลงวันที่ 5 มิถุนายน 2543 และรายงานการประชุมคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ครั้งที่ 11/2543 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 เอกสารหมาย จ.55 และจ.72 ศาลฎีกาพิจารณาแล้ว เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า โจทก์จะฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ คือ เครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่ได้ฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ซึ่งมีคำว่า "ยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วย และขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ที่มีอักษาจีน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" รวมอยู่ด้วยกับสินค้ายาแก้ไอ รวม 2 คำขอ กรมจำเลยปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอ โดยเห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ทั้งสองคำขอเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ซึ่งเป็นอักษรภาษาไทยและภาษาจีนคือเครื่องหมาย ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ ที่ได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วกับสินค้ายาแก้ไอตามทะเบียนเลขที่ ค7883 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 โจทก์ไม่เห็นด้วยกับการปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าทั้งสองคำขอของโจทก์ จึงอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 (1) ยื่นคำขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าในฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนดังกล่าวคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นคำซึ่งเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้ายาแก้ไอโดยตรง จึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) ที่จะรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ในขณะที่จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น คณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 โจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการโดยฟ้องต่อศาลเป็นดคีนี้โดยอาศัยสิทธิตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 วรรคสอง ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวและเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดังนี้ การฟ้องคดีนี้จึงเป็นการที่โจทก์อาศัยสิทธิตามที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 ให้การรับรองไว้โดยเฉพาะ กล่าวคือ หากโจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์เนื่องจากเครื่องหมายการค้านั้นในขณะที่จดทะเบียนมิได้เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 และคณะกรรมการได้มีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น โจทก์ซึ่งเป็นผู้ร้องขอให้เพิกถอนย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของคณะกรรมการดังกล่าวต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่โจทก์ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการ เป็นกรณีที่คณะกรรมการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคณะกรรมการขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้หากศาลพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการที่ไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ย่อมมีผลเป็นการเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์อยู่ในตัว การที่พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 61 ให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าให้สั่งเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ได้ก็เพราะโจทก์ได้รับความเสียหายจากการที่ไม่อาจจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ได้เนื่องจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนของนายสุมินทร์ ซึ่งมาตรา 64 ก็ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของนายสุมินทร์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าไว้ โดยเมื่อคณะกรรมการได้รับคำร้องขอตามมาตรา 61 คณะกรรมการต้องมีหนังสือแจ้งให้เจ้าของเครื่องหมายการค้านั้นทราบเพื่อยื่นคำชี้แจงของตนต่อคณะกรรมการภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคณะกรรมการ ซึ่งในข้อนี้ก็ปรากฏจากทางนำสืบของจำเลยว่าคณะกรรมการได้แจ้งให้นายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าทราบเพื่อยื่นคำชี้แจง และนายสุมินทร์ก็ได้ยื่นคำชี้แจงให้คณะกรรมการพิจารณาพร้อมกับคำร้องขอของโจทก์แล้ว ซึ่งคณะกรรมการพิจารณาแล้วมีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ ทั้งในชั้นพิจารณาของศาล นายสุมินทร์ก็ได้มาเบิกความเป็นพยานจำเลยในคดีนี้ด้วย และประการสำคัญการฟ้องคดีนี้โจทก์มิได้อ้างว่าตนมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าของนายสุมินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 ดีกว่านายสุมินทร์ผู้ซึ่งได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 67 เท่ากับมิได้อ้างว่าการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของสุมินทร์เป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าว โจทก์จึงฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 ที่สั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ของนายสุรินทร์ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 และขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 65 ประกอบมาตรา 61 โดยไม่จำต้องฟ้องนายสุมินทร์เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นจำเลยด้วยได้ มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยเป็นประการแรกว่า หนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกหนังสือของคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีเป็นการรับฟังพยานหลักฐานที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากเอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารที่โจทก์ขอระบุพยานเพิ่มเติมในวันนัดสืบพยานโจทก์นัดสุดท้าย ซึ่งพ้นระยะเวลาที่โจทก์จะขอระบุพยานเพิ่มเติมได้ตามกฎหมาย ทั้งโจทก์ไม่ได้ส่งสำเนาเอกสารดังกล่าวให้จำเลยล่วงหน้าก่อนสืบพยานตามที่กฎหมายกำหนดและจำเลยได้แถลงคัดค้านการอ้างพยานโจทก์ดังกล่าวไว้แล้วนั้น เห็นว่า แม้การที่โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานดังกล่าวจะเป็นการยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่า 7 วัน และพ้นระยะเวลาที่โจทก์ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเพิ่มเติมภายใน 15 วัน นับแต่วันสืบพยาน ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แล้วก็ตาม แต่หลังจากนั้น โจทก์ก็ยังมีสิทธิที่จะยื่นบัญชีระบุพยานไม่ว่าเวลาใดๆ ก่อนมีคำพิพากษาได้อีกหากโจทก์ขออนุญาตต่อศาลโดยแสดงเหตุอันสมควรที่ต้องยื่นบัญชีระบุพยานเช่นนี้พร้อมกับสำเนาเอกสารที่อ้างในบัญชีระบุพยานและสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวมาด้วย ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม และ 90 วรรคสอง ซึ่งในข้อนี้ปรากฏเหตุผลที่โจทก์อ้างตามคำร้องขอยื่นบัญชีพยานโจทก์เพิ่มเติมครั้งที่ 9 ลงวันที่ 18 กรกฎาคม 2544 ว่า เนื่องจากในนัดสืบพยานโจทก์ปากนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2544 นายแพทย์ชวลิตเบิกความปฏิเสธข้อเท็จจริงตามเอกสารหมาย จ.26 ของคณะกรรมการอาหารและยา โจทก์จึงมีหนังสือสอบถามไปยังสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาอีกครั้งหนึ่งว่า "ชวนป๋วย"และ "ปี่แป่" เป็นชื่อพืชสมุนไพรจีนตามเอกสารหมาย จ.26 หรือไม่ เมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2544 และได้รับแจ้งเป็นหนังสือของสำนักงานดังกล่าวลงวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 ว่า ที่ประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญได้มีมติยืนยันความถูกต้องของเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งโจทก์เพิ่งได้รับหนังสือยืนยันดังกล่าวเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2544 เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจึงขออ้างหนังสือดังกล่าวเป็นพยานในบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางสั่งในคำร้องของโจทก์ดังกล่าวว่า กรณีมีเหตุสมควรเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม อนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานได้ตามขอ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในคำร้องขอยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 ของโจทก์แล้ว เห็นว่า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำสั่งอนุญาตให้โจทก์ยื่นบัญชีพยานเพิ่มเติมครั้งที่ 9 นั้นชอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 88 วรรคสาม แล้ว เมื่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจสั่งรับบัญชีระบุพยานของโจทก์ที่ระบุอ้างเอกสารหมาย จ.87 เป็นพยาน เอกสารหมาย จ.87 จึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหยิบยกเอกสารหมาย จ.87 ขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยคดีนั้นย่อมถือได้ว่าเป็นการรับฟังพยานหลักฐานโดยชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยต่อไปว่า การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์สรุปได้ว่า จากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต สันติกิจรุ่งเรือง ผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือทางการแพทย์ไทย - จีน ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านสมุนไพรจีนพยานโจทก์ว่า คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ไม่ใช่ชื่อสมุนไพรจีน ชื่อสมุนไพรจีนที่ขึ้นทะเบียนไว้ตามตำรับเภสัชสมุนไพรจีนที่ยอมรับจากทางราชการของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนคือคำว่า "ชวนป๋วยบ้อ" และ "ปี่แป่เฮียะ" หนังสือของสำนักคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 ตามเอกสารหมาย จ.26 ไม่ใช่หน่วยงานที่มีหน้าที่โดยตรงในเรื่องสมุนจีน จึงไม่อาจที่จะนำมารับฟังหักล้างคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิต พยานผู้เชี่ยวชาญของโจทก์เองได้ สำหรับเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นมาจากคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมาย ดังนั้น เมื่อนำมาใช้กับสินค้า จึงไม่นับว่าเป็นคำสามัญทางการค้าและไม่เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันสามารถรับจดทะเบียนได้ การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำอักษรภาษาไทยและจีนอ่านว่า ชวนป๋วยปี่แป่กอ ของนายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ คือเครื่องหมายการค้า ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 และไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามคำขอของโจทก์ชอบแล้วนั้น เห็นว่า แม้จะปรากฏจากคำเบิกความของนายแพทย์ชวลิตว่านายแพทย์ชวลิตรับราชการมีตำแหน่งเป็นที่ปรึกษากรมการแพทย์ กระทรวงสาธารณสุข ทำหน้าที่เป็นผู้อำนวยการศูนย์ความร่วมมือการแพทย์ไทย-จีน ก็ตาม แต่นายแพทย์ชวลิตก็เบิกความยอมรับว่าพยานไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญเกี่ยวกับสมุนไพรจีนเป็นแต่เป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนและมีส่วนเกี่ยวข้องกับสมุนไพรจีนมานานประมาณ 6 ปี เท่านั้น ดังนั้น คำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" จะเป็นชื่อสมุนไพรจีนหรือไม่ และมีสรรพคุณใช้รักษาโรคใดได้บ้างนั้น จึงต้องพิจารณาจากหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข ที่จัดทำขึ้นตามเอกสารหมาย จ.26 ซึ่งระบุว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนเป็นสำคัญ ในข้อนี้นายวินิต อัศวกิจวีรี เภสัชกรซึ่งรับราชการมีตำแหน่งเป็นหัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณกองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา พยานโจทก์ได้เบิกความถึงการจัดทำเอกสารหมาย จ.26 ว่า พยานเป็นผู้ค้นหาข้อมูลในการจัดทำ โดยใช้ข้อมูลอ้างอิงจากตำรับยาของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนที่มีชื่อภาษาอังกฤษว่า Pharmacopoeia หรือชื่อเต็มคือ Pharmacopoeia of The People's Republic of China ตามเอกสารหมาย จ.27 ทั้งยังปรากฏจากคำเบิกความของนายวินิตว่านายวินิตเป็นผู้มีความรู้ภาษาจีนโดยเคยเรียนภาษาจีนมาประมาณ 10 ปี ด้วย ดังนั้น แม้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จะมีความหมายธรรมดา ตามปทานุกรมจีน-ไทย โดยชวน เซียวโซลิต เอกสารหมาย ล.2 คือคำว่า "ชวน" แปลว่า ลำธาร คำว่า "ป๋วย" แปลว่า หอย คำว่า "ปี่แป่" แปลว่า ผลไม้ชนิดหนึ่ง และคำว่า "กอ" แปลว่า น้ำมันสัตว์ เมื่อรวมกันแล้วไม่มีความหมายดังเช่นที่จำเลยอุทธรณ์ก็ตาม แต่ปรากฏตามคำเบิกความของนายบุญรักษา อรุณส่ง ผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ ประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของนายบุญรักษาว่า ชื่อตัวยาตามตำรับยาที่ใช้ปรุงเป็นยาน้ำเชื่อมแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอ ของเนียมฉื่ออำ ตราลูกกตัญญู ที่บริษัทนินเจียมเมดิซีนแมนูแฟคตอรี่ (เอชเค) จำกัด เมืองฮ่องกง จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ตามทะเบียนเลขที่ 74603 ก็มีตัวยาชื่อ ชวนป๋วย ร้อยละ 8 และปี่แป่ ร้อยละ 10 เป็นส่วนประกอบสำคัญ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาหมาย จ.31 นอกจากนี้ยังมียาน้ำแก้ไออีกหลายตราที่มีคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ประกอบเป็นเครื่องหมายการค้าด้วย ซึ่งต่างก็ระบุตัวยาชื่อ ชวนป๋วย และ ปี่แป่ เป็นส่วนประกอบสำคัญ รวมถึงสินค้ายาน้ำแก้ไอที่โจทก์ผลิตออกจำหน่ายด้วย ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gaosho ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกระเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ กับภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่โหล่วตราดูเอโอรังดูเอ ตราหมอพัวเถาซิว ตราสิงโตทะเล ตราภูเขา ตราเจดีย์ ตราสิงห์ทอง และตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของโอบาท บาตุ๊ก หมาย จ.33 ถึง จ.54 ในข้อนี้นายสุมินทร์ แอ่งขุมทรัพย์ พยานจำเลยได้เบิกความประกอบบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงของตนว่า "ชวนป๋วยบ๊อ" เป็นต้นหญ้าและสมุนไพรจีนซึ่งใช้ทำยา ส่วน "ปี่แป่เฮียะ" เป็นใบไม้ของผลไม้ชนิดหนึ่งชนิดเดียวกับผลมะปราง มีลักษณะคุณสมบัติเช่นเดียวกัน คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่เฮียะ" กับคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่" ในภาษาจีนเมื่อตัดคำว่า "เฮียะ" ซึ่งแปลว่า ใบ ออกจะเขียนเหมือนกัน และนายสุมินทร์เบิกความยอมรับว่าในการจะสั่งยาเข้ามาจำหน่ายต้องขออนุญาตขึ้นทะเบียนตำรับยาไว้ด้วย เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้แน่ชัดว่าคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีน และทำให้เชื่อได้ตามคำเบิกความของนายวินิตพยานโจทก์ซึ่งเป็นเภสัชกร หัวหน้ากลุ่มงานยาแผนโบราณ กองควบคุมยา สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า สมุนไพรชวนป๋วยเป็นยาที่นำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและสมุนไพรปี่แป่เป็นยานำมาปรุงใช้สำหรับแก้ไอและขับเสมหะ ดังนั้น เมื่อคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" เป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะเช่นนี้ การที่ได้มีการนำเอาคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" มาประกอบกันกับคำว่า "กอ" ที่มีความหมายว่าน้ำเชื่อม เป็นคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เพื่อใช้เป็นเครื่องหมายการค้า จึงทำให้เห็นได้ว่าคำในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวนี้เป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรง กล่าวคือ สินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" นั้นมีตัวยาชวนป๋วยและปี่แป่ นั่นเอง ซึ่งนายพิทักษ์ พิริยะอนนท์ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพยานจำเลยก็เบิกความถึงเหตุที่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ว่า พยานใข้ปทานุกรมจีน-ไทย ตามเอกสารหมาย ล.2 ในการแปลความหมายอักษรภาษาจีนตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.29 (ที่ถูก จ.19) เพียงฉบับเดียว ปรากฏว่าแปลตรงตามปทานุกรมแล้ว จึงไม่มีเหตุสงสัย แต่เมื่อพิจารณาหนังสือของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2540 และวันที่ 11 กรกฎาคม 2544 เอกสารหมาย จ.26 และ จ.87 ซึ่งเป็นเอกสารที่อธิบายถึงพืชสมุนไพรจีนโดยเฉพาะแล้วจะเห็นได้ชัดว่า อักษรภาษาจีนคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" นั้นเป็นชื่อพืชสมุนไพรจีน 2 ชนิด ซึ่งในข้อนี้นายพิทักษ์เบิกความว่า หากพยานทราบความหมายดังกล่าวขณะพิจารณาคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 240413 ของนายสุมินทร์ตามเอกสารหมาย จ.19 ก็จะไม่รับจดทะเบียนให้ เช่นนี้ จึงทำให้เห็นได้ว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ของนายสุมินทร์ที่ได้รับจดทะเบียนไว้แล้วนั้นมาจากชื่อสมุนไพรจีน 2 ชนิด ที่มีคุณสมบัติโดยตรงใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะ อันเป็นส่วนประกอบสำคัญของสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ผลิตออกจำหน่าย แม้บุคคลทั่วไปจะไม่ทราบถึงคุณสมบัติของสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ว่ามีคุณสมบัติอย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) ทั้งทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ได้ความว่าเมื่อนายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เอกสารหมาย จ.19 นั้นได้มีการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ถึงการที่นายสุมินทร์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนทำให้เครื่องหมายการค้านั้นมีความแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักและเข้าใจว่าสินค้ายาน้ำแก้ไอที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" แตกต่างจากสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตรายอื่นเพื่อที่จะให้ถือว่าคำหรือข้อความว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" มีลักษณะบ่งเฉพาะ อันพึงรับจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ลงวันที่ 22 มกราคม 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่นายสุมินทร์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 เมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2536 ส่วนที่จำเลยนำสืบถึงการโฆษณาเผยแพร่ตามหน้าหนังสือพิมพ์ตามเอกสารหมาย ล.6 ล.7 ล.8 ล.10 ล.11 และ ล.14 นั้น ก็ปรากฏว่านายสุมินทร์มิได้ใช้เฉพาะคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นเครื่องหมายการค้าโดยลำพังเพียงอย่างเดียว แต่ใช้ประกอบกับรูปลูกกตัญญูและคำว่า "ลูกกตัญญู" เป็นยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตราลูกกตัญญู ซึ่งเป็นการเน้นให้สาธารณชนได้ทราบว่า ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอนี้เป็นของตราลูกกตัญญูและเป็นการโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไอเช่นเดียวกับสินค้ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่ของผู้ผลิตรายอื่น ซึ่งใช้คำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" เป็นส่วนประกอบในเครื่องหมายการค้าอีกหลายราย เช่น ยาน้ำแก้ไอชวนป๋วยปี่แป่กอตรา Gashou ตราเจดีย์ ตราปลานางฟ้า ตราวินแบรนด์ ตรารูปดาวประดิษฐ์ ตราหัวสิงห์ ตราผลไม้ ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ ของโอวาท บาตุ๊ก และของเทียนไทตัง ตราลูกกตัญญู ตรารูปวงกลมประดิษฐ์ของปักยุนตง ตรานกกะเรียน ตรารังนก ตราอักษรจีนประดิษฐ์ของวูฮัน และตราดอกไม้ ตามภาพถ่ายกล่องบรรจุขวดยาน้ำแก้ไอหมาย จ.33 ถึง จ.47 เป็นต้น อันแสดงถึงความสำคัญว่ายาน้ำแก้ไอที่มีส่วนประกอบของพืชสมุนไพรจีนชวนป๋วยและปี่แป่จะมีสรรพคุณดีเช่นใดนั้นอยู่ที่ความแตกต่างของตราเครื่องหมายการค้าของผู้ผลิตแต่ละรายที่ทำให้ประชาชนผู้บริโภคสามารถแยกความแตกต่างของสินค้ายาน้ำแก้ไอของผู้ผลิตแต่ละรายและเลือกซื้อสินค้าได้ถูกต้องตามความประสงค์ของผู้บริโภค ดังนี้ การนำคำว่า "ชวนป๋วย" และ "ปี่แป่" ซึ่งเป็นชื่อสมุนไพรจีนที่มีคุณสมบัติใช้เป็นยาแก้ไอและขับเสมหะมาประกอบกับคำว่า "กอ" ที่หมายถึง น้ำเชื่อม และจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงเป็นการนำเอาคำที่เล็งถึงคุณสมบัติและลักษณะของสินค้ายาน้ำแก้ไอนั้นโดยตรงซึ่งไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้ายาน้ำแก้ไอโดยมิได้มีการพิสูจน์ถึงลักษณะบ่งเฉพาะด้วยการนำพยานหลักฐานมาแสดงถึงการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้ายาน้ำแก้ไขที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" จนแพร่หลายและทำให้ประชาชนรู้จักกับเข้าใจว่าสินค้านั้นแตกต่างจากสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม และประกาศกระทรวงพาณิชย์ ฉบับที่ 4 (พ.ศ.2535) เรื่อง การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงไม่ชอบที่จะรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามทะเบียนเลขที่ ค7883 การรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวย่อมไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (2) และวรรคสาม การที่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่เพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามทะเบียนเลขที่ ค7883 จึงไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตราดังกล่าวเช่นกัน ดังนั้น ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานที่คู่ความทั้งสองฝ่ายนำสืบกันมาแล้ว พิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 13/2543 และเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "ชวนป๋วยปี่แป่กอ" ตามคำขอเลขที่ 240413 ทะเบียนเลขที่ ค7883 นั้นเป็นการชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นนี้ให้เป็นพับ(พิชิต คำแฝง-สุวัฒน์ วรรธนะหทัย-อุดมศักดิ์ นิติมนตรี)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ