คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2382/2533หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาเพื่อทำการจัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ออกขาย โจทก์เชื่อตามคำประกาศโฆษณาของจำเลยว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะจึงซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรร ทั้งจำเลยได้ยอมให้โจทก์กับผู้ซื้อรายอื่น ๆ ตลอดจนผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นใช้ซอยพิพาทโดยปรกติสุขมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ซอยพิพาทจึงเป็นทั้งทางสาธารณะและทางภารจำยอม นอกจากซอยพิพาทแล้ว โจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะอาศัยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีก ซอยพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย ดังนี้คำฟ้องโจทก์ได้บรรยายถึงสภาพแห่งข้อหาและข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหา ให้เป็นที่เข้าใจโดยชัดแจ้งแล้วในการต่อสู้คดี จำเลยก็ยกเหตุแห่งการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ได้ถูกต้องทั้งสามข้อหา ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุม จำเลยฎีกาว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อถอนสวนหย่อมและซุ้มอาคารขายอาหาร เพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้ปลูกสร้าง แต่ข้อเท็จจริงดังกล่าวจำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ให้ชัดแจ้งในคำให้การและมิใช่ข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้นจึงต้องห้ามฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ตึกแถวสามชั้นครึ่ง จำนวน 57 ห้อง ระหว่างซอยอโศกกับซอยประสานมิตร ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้าง 10 เมตร เป็นซอยใหม่เชื่อมซอยทั้งสอง ปัจจุบันเรียกกันว่า ซอยคาวบอย ขณะก่อสร้างจำเลยประกาศโฆษณาว่า ซอยดังกล่าวเป็นถนนสาธารณะเพื่อให้ผู้ซื้อใช้เป็นทางสัญจรและทำการค้าได้โดยสะดวก โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรคนละห้อง โดยโจทก์ที่ 1ถึงที่ 4 ซื้อต่อจากผู้อื่นโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยโจทก์ทั้งเจ็ดกับผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ใช้ซอยคาวบอยอย่างทางสาธารณะกันตามเจตนาที่จำเลยแสดงไว้โดยปกติสุขตลอดมาตั้งแต่พ.ศ. 2514 จนถึงปัจจุบัน เป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ทั้งไม่มีทางอื่นจะอาศัยเป็นทางออกได้อีก ซอยคาวบอยจึงเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมและทางจำเป็นตามกฎหมาย เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างโครงเหล็กพร้อมหลังคาที่บริเวณปากซอยคาวบอยด้านซ้าย เมื่อหันหน้าไปทางซอยอโศกล้ำเข้ามาในซอย 3 เมตร ยาว 36 เมตร ทุบทางเท้าด้านขวาซึ่งเดิมกว้าง 1.50 เมตร แล้วสร้างใหม่ เหลือกว้างเพียง .50 เมตรสร้างอาคารที่บริเวณปากซอยด้านติดกับซอยประสานมิตร เหลือทางเข้าออกเพียง 3 เมตร ช่วงบริเวณกลางซอยทั้งหมดกั้นให้เหลือกว้างประมาณ 3 เมตร และสร้างร้านค้าขึ้น โจทก์ทั้งเจ็ดและผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยในบริเวณนั้นได้รับความเดือดร้อน จอดรถยนต์ในซอยไม่ได้ ขับรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ขอให้ห้ามมิให้จำเลยเกี่ยวข้องทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆในที่ดินโฉนดเลขที่ 3863 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครอันเป็นที่ตั้งของซอยคาวบอย ให้จำเลยจดทะเบียนซอยดังกล่าวเป็นทางสารธารณะทางภารจำยอม ทางจำเป็น มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆและทำให้ซอยดังกล่าวกลับคืนสู่สภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติตามก็ขอให้โจทก์กระทำการแทนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยให้การว่า จำเลยเป็นแต่ผู้ขายที่ดิน จำเลยไม่ได้สร้างอาคาร ไม่ได้โฆษณาว่าที่ดินและอาคารมีถนนสาธารณะไม่มีเจตนาจะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ ซอยพิพาทเป็นของจำเลย จำเลยสงวนสิทธิ์ไว้เป็นถนนส่วนบุคคล ไม่เคยยอมให้ผู้ใดใช้ได้อย่างเสรีจำเลยได้ให้ผู้อื่นเช่าไปจัดและเรียกเก็บค่าบริการในการจอดรถตลอดมาโจทก์หรือผู้ใดจะใช้มาช้านานเท่าใดซอยพิพาทก็ไม่ตกเป็นทางภารจำยอมแม้จำเลยจะยอมให้ผู้ใดสร้างสวนหย่อมในซอยพิพาท โจทก์ทุกคนก็ยังสามารถเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ ซอยพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็นโจทก์ฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัด ยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดี เป็นฟ้องเคลือบคลุมศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ และเป็นทางภารจำยอม เมื่อฟังว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นตามกฎหมายต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนอีก และหลังคาโครงเหล็กสร้างต่อเติมออกจากชายคาหน้าบ้านจำเลยไม่ได้บังหน้าบ้านโจทก์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้รื้อถอน พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ที่รุกล้ำซอยพิพาท ยกเว้นหลังคาโครงเหล็กดังกล่าว ให้จำเลยทำซอยพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์กระทำแทนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องหรือทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆ บนซอยพิพาท ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 800 บาท คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำซอยพิพาทแทนจำเลยได้นั้นไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยไม่โต้เถียงกันฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินโฉนดเลขที่ 3703 และ 3863 อยู่ระหว่างซอยอโศก กับซอยประสานมิตรถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้างประมาณ 10 เมตร เชื่อมซอยอโศกกับซอยประสานมิตร แล้วสร้างอาคารพาณิชย์ ตึกสามชั้นครึ่ง รวม 57 ห้อง ออกขายพร้อมที่ดินตามแผนผังก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 จำเลยตั้งชื่อถนนที่ตัดใหม่นี้ว่า ซอยศรีอุบล แต่ปัจจุบันนิยมเรียกกันว่า ซอยคาวบอยเป็นซอยที่ซื้อที่ดินและอาคารที่จำเลยจัดสรรตลอดจนประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรเข้าออกสู่ซอยอโศกและซอยประสานมิตร มาตั้งแต่พ.ศ. 2514 ต่อมาเมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 จำเลยได้สร้างอาคารตึกชั้นเดียวตรงปากซอยด้านขวาที่จะออกสู่ซอยประสานมิตร ตามภาพถ่ายหมาย จ.7 กับทำสัญญาให้บริษัทพิเนตรเอนเทอไพร์ส จำกัด สร้างสวนหย่อมตลอดช่วงกลางของซอยฝั่งตรงข้ามกับอาคารชั้นเดียวที่จำเลยสร้าง แล้วให้นายรอฟ คอช เช่าช่วง นายรอฟ คอช ได้สร้างซุ้มร้านอาหารชั้นบนของสวนหย่อม รวม 9 ซุ้ม ตามภาพถ่ายหมายจ.8 ถึง จ.12 สวนหย่อมและอาคารที่จำเลยสร้างทำให้ผิวจราจรในซอยแคบลงจนรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ ต้องแล่นทางเดียวจากทางซอยอโศกไปออกซอยประสานมิตร โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรร โดยโจทก์ที่ 1 ถึง 4 ซื้อต่อจากผู้อื่น ส่วนโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยพิเคราะห์แล้ว ในประเด็นข้อแรกที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เพราะฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัดยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดีนั้น เห็นว่าแม้ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาตามคำฟ้องของโจทก์จะมีรวมกันถึง 3 ข้อ แต่ฟ้องโจทก์ก็บรรยายสภาพแห่งข้อหาให้เป็นที่เข้าใจได้ทุกข้อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาเพื่อทำการจัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ออกขาย โจทก์เชื่อตามคำประกาศโฆษณาของจำเลยว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะจึงซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรทั้งจำเลยได้ยอมให้โจทก์กับผู้ซื้อรายอื่น ๆ ตลอดจนผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นใช้ซอยพิพาทโดยปกติสุขตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปีโจทก์จึงอ้างว่าซอยพิพาทเป็นทั้งทางสาธารณะ และทางภารจำยอมสภาพแห่งข้อหาข้อสุดท้ายที่ว่าซอยพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็บรรยายให้เป็นที่เข้าใจได้ชัดแจ้งว่า นอกจากซอยพิพาทแล้วโจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะอาศัยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกในการสู้คดีจำเลยก็ยกเหตุแห่งการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ได้ถูกต้องทั้งสามข้อหา ฟ้องโจทก์จึงไม่เคลือบคลุม ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาเป็นข้อต่อไปว่า ซอยพิพาทมิได้เป็นซอยสาธารณะนั้น เห็นว่า ถ้าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาโดยไม่ประสงค์จะยกให้เป็นทางสาธารณะจำเลยก็น่าจะระบุไว้ให้ชัดแจ้งในแผนผังการก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 ว่า ซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลของจำเลยทั้งจำเลยก็มีแต่ตัวจำเลยคนเดียวเป็นพยานเบิกความว่าจำเลยมิได้มีเจตนาที่จะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์จากจำเลยโดยตรง กับนายอารักษ์ ตียากรณ์ สามีโจทก์ที่ 6 และนางนฤมลกิตติปวณิชย์ มารดาโจทก์ที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์ของจำเลยให้แก่โจทก์ที่ 7 เป็นพยานเบิกความยืนยันว่าจำเลยแจ้งแก่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมล ตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมลไปติดต่อจองซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์จากจำเลย ว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะกับยืนยันว่าจำเลยเพิ่งจะทำเครื่องปิดกั้นปากซอยพิพาท และเริ่มเก็บค่าบริการจอดรถจากบุคคลภายนอกเมื่อ พ.ศ. 2523 ยิ่งกว่านั้นโจทก์ยังมีภาพถ่ายสภาพของซอยพิพาทในครั้งที่ยังไม่มีสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ตามฟ้อง ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และ จ.4 เป็นพยานอีกด้วยประกอบกับแผนผังการก่อสร้างดังกล่าวข้างต้นก็มิได้ระบุว่าซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลพยานหลักฐานของดจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าเชื่อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมา โดยมีเจตนาจะให้ผู้อื่นซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยได้ใช้เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งข้อเท็จจริงก็ปรากฏว่าจำเลยได้ยอมให้โจทก์และผู้ซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยตลอดจนบุคคลทั่วไป ใช้ซอยพิพาทได้ตลอดมาตั้งแต่ พ.ศ. 2514 จึงถือได้ว่าจำเลยได้อุทิศซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะแล้วโดยปริยาย ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้วส่วนที่จำเลยฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนสวนหย่อมและซุ้มอาคารขายอาหารเพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้ปลูกสร้างนั้น เห็นว่าเป็นข้อที่จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ให้ชัดแจ้งในคำให้การ มิใช่ข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2382/2533นาง นิภา มิตร สุวรรณ กับพวกโจทก์นาง อุบล บุญญชโลธรจำเลย ป.วิ.พ. ม. 172, ม. 249โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาเพื่อทำการจัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ออกขาย โจทก์เชื่อตามคำประกาศโฆษณาของจำเลยว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะจึงซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรร ทั้งจำเลยได้ยอมให้โจทก์กับผู้ซื้อรายอื่น ๆ ตลอดจนผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นใช้ซอยพิพาทโดยปรกติสุขมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ซอยพิพาทจึงเป็นทั้งทางสาธารณะและทางภารจำยอม นอกจากซอยพิพาทแล้ว โจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะอาศัยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีก ซอยพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย ดังนี้คำฟ้องโจทก์ได้บรรยายถึงสภาพแห่งข้อหาและข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหา ให้เป็นที่เข้าใจโดยชัดแจ้งแล้วในการต่อสู้คดี จำเลยก็ยกเหตุแห่งการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ได้ถูกต้องทั้งสามข้อหา ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุม จำเลยฎีกาว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อถอนสวนหย่อมและซุ้มอาคารขายอาหาร เพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้ปลูกสร้าง แต่ข้อเท็จจริงดังกล่าวจำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ให้ชัดแจ้งในคำให้การและมิใช่ข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้นจึงต้องห้ามฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ตึกแถวสามชั้นครึ่ง จำนวน 57 ห้อง ระหว่างซอยอโศกกับซอยประสานมิตร ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้าง 10 เมตร เป็นซอยใหม่เชื่อมซอยทั้งสอง ปัจจุบันเรียกกันว่า ซอยคาวบอย ขณะก่อสร้างจำเลยประกาศโฆษณาว่า ซอยดังกล่าวเป็นถนนสาธารณะเพื่อให้ผู้ซื้อใช้เป็นทางสัญจรและทำการค้าได้โดยสะดวก โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรคนละห้อง โดยโจทก์ที่ 1ถึงที่ 4 ซื้อต่อจากผู้อื่นโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยโจทก์ทั้งเจ็ดกับผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ใช้ซอยคาวบอยอย่างทางสาธารณะกันตามเจตนาที่จำเลยแสดงไว้โดยปกติสุขตลอดมาตั้งแต่พ.ศ. 2514 จนถึงปัจจุบัน เป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ทั้งไม่มีทางอื่นจะอาศัยเป็นทางออกได้อีก ซอยคาวบอยจึงเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมและทางจำเป็นตามกฎหมาย เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างโครงเหล็กพร้อมหลังคาที่บริเวณปากซอยคาวบอยด้านซ้าย เมื่อหันหน้าไปทางซอยอโศกล้ำเข้ามาในซอย 3 เมตร ยาว 36 เมตร ทุบทางเท้าด้านขวาซึ่งเดิมกว้าง 1.50 เมตร แล้วสร้างใหม่ เหลือกว้างเพียง .50 เมตรสร้างอาคารที่บริเวณปากซอยด้านติดกับซอยประสานมิตร เหลือทางเข้าออกเพียง 3 เมตร ช่วงบริเวณกลางซอยทั้งหมดกั้นให้เหลือกว้างประมาณ 3 เมตร และสร้างร้านค้าขึ้น โจทก์ทั้งเจ็ดและผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยในบริเวณนั้นได้รับความเดือดร้อน จอดรถยนต์ในซอยไม่ได้ ขับรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ขอให้ห้ามมิให้จำเลยเกี่ยวข้องทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆในที่ดินโฉนดเลขที่ 3863 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครอันเป็นที่ตั้งของซอยคาวบอย ให้จำเลยจดทะเบียนซอยดังกล่าวเป็นทางสารธารณะทางภารจำยอม ทางจำเป็น มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆและทำให้ซอยดังกล่าวกลับคืนสู่สภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติตามก็ขอให้โจทก์กระทำการแทนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยให้การว่า จำเลยเป็นแต่ผู้ขายที่ดิน จำเลยไม่ได้สร้างอาคาร ไม่ได้โฆษณาว่าที่ดินและอาคารมีถนนสาธารณะไม่มีเจตนาจะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ ซอยพิพาทเป็นของจำเลย จำเลยสงวนสิทธิ์ไว้เป็นถนนส่วนบุคคล ไม่เคยยอมให้ผู้ใดใช้ได้อย่างเสรีจำเลยได้ให้ผู้อื่นเช่าไปจัดและเรียกเก็บค่าบริการในการจอดรถตลอดมาโจทก์หรือผู้ใดจะใช้มาช้านานเท่าใดซอยพิพาทก็ไม่ตกเป็นทางภารจำยอมแม้จำเลยจะยอมให้ผู้ใดสร้างสวนหย่อมในซอยพิพาท โจทก์ทุกคนก็ยังสามารถเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ ซอยพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็นโจทก์ฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัด ยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดี เป็นฟ้องเคลือบคลุมศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ และเป็นทางภารจำยอม เมื่อฟังว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นตามกฎหมายต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนอีก และหลังคาโครงเหล็กสร้างต่อเติมออกจากชายคาหน้าบ้านจำเลยไม่ได้บังหน้าบ้านโจทก์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้รื้อถอน พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ที่รุกล้ำซอยพิพาท ยกเว้นหลังคาโครงเหล็กดังกล่าว ให้จำเลยทำซอยพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์กระทำแทนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องหรือทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆ บนซอยพิพาท ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 800 บาท คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำซอยพิพาทแทนจำเลยได้นั้นไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยไม่โต้เถียงกันฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินโฉนดเลขที่ 3703 และ 3863 อยู่ระหว่างซอยอโศก กับซอยประสานมิตรถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้างประมาณ 10 เมตร เชื่อมซอยอโศกกับซอยประสานมิตร แล้วสร้างอาคารพาณิชย์ ตึกสามชั้นครึ่ง รวม 57 ห้อง ออกขายพร้อมที่ดินตามแผนผังก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 จำเลยตั้งชื่อถนนที่ตัดใหม่นี้ว่า ซอยศรีอุบล แต่ปัจจุบันนิยมเรียกกันว่า ซอยคาวบอยเป็นซอยที่ซื้อที่ดินและอาคารที่จำเลยจัดสรรตลอดจนประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรเข้าออกสู่ซอยอโศกและซอยประสานมิตร มาตั้งแต่พ.ศ. 2514 ต่อมาเมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 จำเลยได้สร้างอาคารตึกชั้นเดียวตรงปากซอยด้านขวาที่จะออกสู่ซอยประสานมิตร ตามภาพถ่ายหมาย จ.7 กับทำสัญญาให้บริษัทพิเนตรเอนเทอไพร์ส จำกัด สร้างสวนหย่อมตลอดช่วงกลางของซอยฝั่งตรงข้ามกับอาคารชั้นเดียวที่จำเลยสร้าง แล้วให้นายรอฟ คอช เช่าช่วง นายรอฟ คอช ได้สร้างซุ้มร้านอาหารชั้นบนของสวนหย่อม รวม 9 ซุ้ม ตามภาพถ่ายหมายจ.8 ถึง จ.12 สวนหย่อมและอาคารที่จำเลยสร้างทำให้ผิวจราจรในซอยแคบลงจนรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ ต้องแล่นทางเดียวจากทางซอยอโศกไปออกซอยประสานมิตร โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรร โดยโจทก์ที่ 1 ถึง 4 ซื้อต่อจากผู้อื่น ส่วนโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยพิเคราะห์แล้ว ในประเด็นข้อแรกที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เพราะฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัดยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดีนั้น เห็นว่าแม้ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาตามคำฟ้องของโจทก์จะมีรวมกันถึง 3 ข้อ แต่ฟ้องโจทก์ก็บรรยายสภาพแห่งข้อหาให้เป็นที่เข้าใจได้ทุกข้อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาเพื่อทำการจัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ออกขาย โจทก์เชื่อตามคำประกาศโฆษณาของจำเลยว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะจึงซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรทั้งจำเลยได้ยอมให้โจทก์กับผู้ซื้อรายอื่น ๆ ตลอดจนผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นใช้ซอยพิพาทโดยปกติสุขตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปีโจทก์จึงอ้างว่าซอยพิพาทเป็นทั้งทางสาธารณะ และทางภารจำยอมสภาพแห่งข้อหาข้อสุดท้ายที่ว่าซอยพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็บรรยายให้เป็นที่เข้าใจได้ชัดแจ้งว่า นอกจากซอยพิพาทแล้วโจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะอาศัยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกในการสู้คดีจำเลยก็ยกเหตุแห่งการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ได้ถูกต้องทั้งสามข้อหา ฟ้องโจทก์จึงไม่เคลือบคลุม ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาเป็นข้อต่อไปว่า ซอยพิพาทมิได้เป็นซอยสาธารณะนั้น เห็นว่า ถ้าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาโดยไม่ประสงค์จะยกให้เป็นทางสาธารณะจำเลยก็น่าจะระบุไว้ให้ชัดแจ้งในแผนผังการก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 ว่า ซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลของจำเลยทั้งจำเลยก็มีแต่ตัวจำเลยคนเดียวเป็นพยานเบิกความว่าจำเลยมิได้มีเจตนาที่จะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์จากจำเลยโดยตรง กับนายอารักษ์ ตียากรณ์ สามีโจทก์ที่ 6 และนางนฤมลกิตติปวณิชย์ มารดาโจทก์ที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์ของจำเลยให้แก่โจทก์ที่ 7 เป็นพยานเบิกความยืนยันว่าจำเลยแจ้งแก่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมล ตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมลไปติดต่อจองซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์จากจำเลย ว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะกับยืนยันว่าจำเลยเพิ่งจะทำเครื่องปิดกั้นปากซอยพิพาท และเริ่มเก็บค่าบริการจอดรถจากบุคคลภายนอกเมื่อ พ.ศ. 2523 ยิ่งกว่านั้นโจทก์ยังมีภาพถ่ายสภาพของซอยพิพาทในครั้งที่ยังไม่มีสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ตามฟ้อง ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และ จ.4 เป็นพยานอีกด้วยประกอบกับแผนผังการก่อสร้างดังกล่าวข้างต้นก็มิได้ระบุว่าซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลพยานหลักฐานของดจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าเชื่อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมา โดยมีเจตนาจะให้ผู้อื่นซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยได้ใช้เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งข้อเท็จจริงก็ปรากฏว่าจำเลยได้ยอมให้โจทก์และผู้ซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยตลอดจนบุคคลทั่วไป ใช้ซอยพิพาทได้ตลอดมาตั้งแต่ พ.ศ. 2514 จึงถือได้ว่าจำเลยได้อุทิศซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะแล้วโดยปริยาย ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้วส่วนที่จำเลยฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนสวนหย่อมและซุ้มอาคารขายอาหารเพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้ปลูกสร้างนั้น เห็นว่าเป็นข้อที่จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ให้ชัดแจ้งในคำให้การ มิใช่ข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายืน.(สมศักดิ์ วิธุรัติ-เสียง ตรีวิมล-บุญศรี กอบบุญ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ตึกแถวสามชั้นครึ่ง จำนวน 57 ห้อง ระหว่างซอยอโศกกับซอยประสานมิตร ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้าง 10 เมตร เป็นซอยใหม่เชื่อมซอยทั้งสอง ปัจจุบันเรียกกันว่า ซอยคาวบอย ขณะก่อสร้างจำเลยประกาศโฆษณาว่า ซอยดังกล่าวเป็นถนนสาธารณะเพื่อให้ผู้ซื้อใช้เป็นทางสัญจรและทำการค้าได้โดยสะดวก โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรคนละห้อง โดยโจทก์ที่ 1ถึงที่ 4 ซื้อต่อจากผู้อื่นโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยโจทก์ทั้งเจ็ดกับผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ใช้ซอยคาวบอยอย่างทางสาธารณะกันตามเจตนาที่จำเลยแสดงไว้โดยปกติสุขตลอดมาตั้งแต่พ.ศ. 2514 จนถึงปัจจุบัน เป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ทั้งไม่มีทางอื่นจะอาศัยเป็นทางออกได้อีก ซอยคาวบอยจึงเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมและทางจำเป็นตามกฎหมาย เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างโครงเหล็กพร้อมหลังคาที่บริเวณปากซอยคาวบอยด้านซ้าย เมื่อหันหน้าไปทางซอยอโศกล้ำเข้ามาในซอย 3 เมตร ยาว 36 เมตร ทุบทางเท้าด้านขวาซึ่งเดิมกว้าง 1.50 เมตร แล้วสร้างใหม่ เหลือกว้างเพียง .50 เมตรสร้างอาคารที่บริเวณปากซอยด้านติดกับซอยประสานมิตร เหลือทางเข้าออกเพียง 3 เมตร ช่วงบริเวณกลางซอยทั้งหมดกั้นให้เหลือกว้างประมาณ 3 เมตร และสร้างร้านค้าขึ้น โจทก์ทั้งเจ็ดและผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยในบริเวณนั้นได้รับความเดือดร้อน จอดรถยนต์ในซอยไม่ได้ ขับรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ขอให้ห้ามมิให้จำเลยเกี่ยวข้องทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆในที่ดินโฉนดเลขที่ 3863 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครอันเป็นที่ตั้งของซอยคาวบอย ให้จำเลยจดทะเบียนซอยดังกล่าวเป็นทางสารธารณะทางภารจำยอม ทางจำเป็น มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆและทำให้ซอยดังกล่าวกลับคืนสู่สภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติตามก็ขอให้โจทก์กระทำการแทนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยให้การว่า จำเลยเป็นแต่ผู้ขายที่ดิน จำเลยไม่ได้สร้างอาคาร ไม่ได้โฆษณาว่าที่ดินและอาคารมีถนนสาธารณะไม่มีเจตนาจะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ ซอยพิพาทเป็นของจำเลย จำเลยสงวนสิทธิ์ไว้เป็นถนนส่วนบุคคล ไม่เคยยอมให้ผู้ใดใช้ได้อย่างเสรีจำเลยได้ให้ผู้อื่นเช่าไปจัดและเรียกเก็บค่าบริการในการจอดรถตลอดมาโจทก์หรือผู้ใดจะใช้มาช้านานเท่าใดซอยพิพาทก็ไม่ตกเป็นทางภารจำยอมแม้จำเลยจะยอมให้ผู้ใดสร้างสวนหย่อมในซอยพิพาท โจทก์ทุกคนก็ยังสามารถเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ ซอยพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็นโจทก์ฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัด ยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดี เป็นฟ้องเคลือบคลุมศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ และเป็นทางภารจำยอม เมื่อฟังว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นตามกฎหมายต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนอีก และหลังคาโครงเหล็กสร้างต่อเติมออกจากชายคาหน้าบ้านจำเลยไม่ได้บังหน้าบ้านโจทก์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้รื้อถอน พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ที่รุกล้ำซอยพิพาท ยกเว้นหลังคาโครงเหล็กดังกล่าว ให้จำเลยทำซอยพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์กระทำแทนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องหรือทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆ บนซอยพิพาท ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 800 บาท คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำซอยพิพาทแทนจำเลยได้นั้นไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยไม่โต้เถียงกันฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินโฉนดเลขที่ 3703 และ 3863 อยู่ระหว่างซอยอโศก กับซอยประสานมิตรถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้างประมาณ 10 เมตร เชื่อมซอยอโศกกับซอยประสานมิตร แล้วสร้างอาคารพาณิชย์ ตึกสามชั้นครึ่ง รวม 57 ห้อง ออกขายพร้อมที่ดินตามแผนผังก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 จำเลยตั้งชื่อถนนที่ตัดใหม่นี้ว่า ซอยศรีอุบล แต่ปัจจุบันนิยมเรียกกันว่า ซอยคาวบอยเป็นซอยที่ซื้อที่ดินและอาคารที่จำเลยจัดสรรตลอดจนประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรเข้าออกสู่ซอยอโศกและซอยประสานมิตร มาตั้งแต่พ.ศ. 2514 ต่อมาเมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 จำเลยได้สร้างอาคารตึกชั้นเดียวตรงปากซอยด้านขวาที่จะออกสู่ซอยประสานมิตร ตามภาพถ่ายหมาย จ.7 กับทำสัญญาให้บริษัทพิเนตรเอนเทอไพร์ส จำกัด สร้างสวนหย่อมตลอดช่วงกลางของซอยฝั่งตรงข้ามกับอาคารชั้นเดียวที่จำเลยสร้าง แล้วให้นายรอฟ คอช เช่าช่วง นายรอฟ คอช ได้สร้างซุ้มร้านอาหารชั้นบนของสวนหย่อม รวม 9 ซุ้ม ตามภาพถ่ายหมายจ.8 ถึง จ.12 สวนหย่อมและอาคารที่จำเลยสร้างทำให้ผิวจราจรในซอยแคบลงจนรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ ต้องแล่นทางเดียวจากทางซอยอโศกไปออกซอยประสานมิตร โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรร โดยโจทก์ที่ 1 ถึง 4 ซื้อต่อจากผู้อื่น ส่วนโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยพิเคราะห์แล้ว ในประเด็นข้อแรกที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เพราะฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัดยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดีนั้น เห็นว่าแม้ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาตามคำฟ้องของโจทก์จะมีรวมกันถึง 3 ข้อ แต่ฟ้องโจทก์ก็บรรยายสภาพแห่งข้อหาให้เป็นที่เข้าใจได้ทุกข้อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาเพื่อทำการจัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ออกขาย โจทก์เชื่อตามคำประกาศโฆษณาของจำเลยว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะจึงซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรทั้งจำเลยได้ยอมให้โจทก์กับผู้ซื้อรายอื่น ๆ ตลอดจนผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นใช้ซอยพิพาทโดยปกติสุขตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปีโจทก์จึงอ้างว่าซอยพิพาทเป็นทั้งทางสาธารณะ และทางภารจำยอมสภาพแห่งข้อหาข้อสุดท้ายที่ว่าซอยพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็บรรยายให้เป็นที่เข้าใจได้ชัดแจ้งว่า นอกจากซอยพิพาทแล้วโจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะอาศัยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกในการสู้คดีจำเลยก็ยกเหตุแห่งการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ได้ถูกต้องทั้งสามข้อหา ฟ้องโจทก์จึงไม่เคลือบคลุม ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาเป็นข้อต่อไปว่า ซอยพิพาทมิได้เป็นซอยสาธารณะนั้น เห็นว่า ถ้าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาโดยไม่ประสงค์จะยกให้เป็นทางสาธารณะจำเลยก็น่าจะระบุไว้ให้ชัดแจ้งในแผนผังการก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 ว่า ซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลของจำเลยทั้งจำเลยก็มีแต่ตัวจำเลยคนเดียวเป็นพยานเบิกความว่าจำเลยมิได้มีเจตนาที่จะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์จากจำเลยโดยตรง กับนายอารักษ์ ตียากรณ์ สามีโจทก์ที่ 6 และนางนฤมลกิตติปวณิชย์ มารดาโจทก์ที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์ของจำเลยให้แก่โจทก์ที่ 7 เป็นพยานเบิกความยืนยันว่าจำเลยแจ้งแก่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมล ตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมลไปติดต่อจองซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์จากจำเลย ว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะกับยืนยันว่าจำเลยเพิ่งจะทำเครื่องปิดกั้นปากซอยพิพาท และเริ่มเก็บค่าบริการจอดรถจากบุคคลภายนอกเมื่อ พ.ศ. 2523 ยิ่งกว่านั้นโจทก์ยังมีภาพถ่ายสภาพของซอยพิพาทในครั้งที่ยังไม่มีสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ตามฟ้อง ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และ จ.4 เป็นพยานอีกด้วยประกอบกับแผนผังการก่อสร้างดังกล่าวข้างต้นก็มิได้ระบุว่าซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลพยานหลักฐานของดจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าเชื่อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมา โดยมีเจตนาจะให้ผู้อื่นซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยได้ใช้เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งข้อเท็จจริงก็ปรากฏว่าจำเลยได้ยอมให้โจทก์และผู้ซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยตลอดจนบุคคลทั่วไป ใช้ซอยพิพาทได้ตลอดมาตั้งแต่ พ.ศ. 2514 จึงถือได้ว่าจำเลยได้อุทิศซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะแล้วโดยปริยาย ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้วส่วนที่จำเลยฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนสวนหย่อมและซุ้มอาคารขายอาหารเพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้ปลูกสร้างนั้น เห็นว่าเป็นข้อที่จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ให้ชัดแจ้งในคำให้การ มิใช่ข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2382/2533นาง นิภา มิตร สุวรรณ กับพวกโจทก์นาง อุบล บุญญชโลธรจำเลย ป.วิ.พ. ม. 172, ม. 249โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาเพื่อทำการจัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ออกขาย โจทก์เชื่อตามคำประกาศโฆษณาของจำเลยว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะจึงซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรร ทั้งจำเลยได้ยอมให้โจทก์กับผู้ซื้อรายอื่น ๆ ตลอดจนผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นใช้ซอยพิพาทโดยปรกติสุขมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ซอยพิพาทจึงเป็นทั้งทางสาธารณะและทางภารจำยอม นอกจากซอยพิพาทแล้ว โจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะอาศัยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีก ซอยพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นอีกด้วย ดังนี้คำฟ้องโจทก์ได้บรรยายถึงสภาพแห่งข้อหาและข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหา ให้เป็นที่เข้าใจโดยชัดแจ้งแล้วในการต่อสู้คดี จำเลยก็ยกเหตุแห่งการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ได้ถูกต้องทั้งสามข้อหา ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุม จำเลยฎีกาว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อถอนสวนหย่อมและซุ้มอาคารขายอาหาร เพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้ปลูกสร้าง แต่ข้อเท็จจริงดังกล่าวจำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ให้ชัดแจ้งในคำให้การและมิใช่ข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้นจึงต้องห้ามฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249.โจทก์ฟ้องว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ตึกแถวสามชั้นครึ่ง จำนวน 57 ห้อง ระหว่างซอยอโศกกับซอยประสานมิตร ถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้าง 10 เมตร เป็นซอยใหม่เชื่อมซอยทั้งสอง ปัจจุบันเรียกกันว่า ซอยคาวบอย ขณะก่อสร้างจำเลยประกาศโฆษณาว่า ซอยดังกล่าวเป็นถนนสาธารณะเพื่อให้ผู้ซื้อใช้เป็นทางสัญจรและทำการค้าได้โดยสะดวก โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรคนละห้อง โดยโจทก์ที่ 1ถึงที่ 4 ซื้อต่อจากผู้อื่นโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยโจทก์ทั้งเจ็ดกับผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ใช้ซอยคาวบอยอย่างทางสาธารณะกันตามเจตนาที่จำเลยแสดงไว้โดยปกติสุขตลอดมาตั้งแต่พ.ศ. 2514 จนถึงปัจจุบัน เป็นเวลากว่า10 ปีแล้ว ทั้งไม่มีทางอื่นจะอาศัยเป็นทางออกได้อีก ซอยคาวบอยจึงเป็นทางสาธารณะ ทางภารจำยอมและทางจำเป็นตามกฎหมาย เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 เป็นต้นมาจำเลยได้สร้างโครงเหล็กพร้อมหลังคาที่บริเวณปากซอยคาวบอยด้านซ้าย เมื่อหันหน้าไปทางซอยอโศกล้ำเข้ามาในซอย 3 เมตร ยาว 36 เมตร ทุบทางเท้าด้านขวาซึ่งเดิมกว้าง 1.50 เมตร แล้วสร้างใหม่ เหลือกว้างเพียง .50 เมตรสร้างอาคารที่บริเวณปากซอยด้านติดกับซอยประสานมิตร เหลือทางเข้าออกเพียง 3 เมตร ช่วงบริเวณกลางซอยทั้งหมดกั้นให้เหลือกว้างประมาณ 3 เมตร และสร้างร้านค้าขึ้น โจทก์ทั้งเจ็ดและผู้ซื้อรายอื่น ๆ รวมทั้งผู้ที่อาศัยในบริเวณนั้นได้รับความเดือดร้อน จอดรถยนต์ในซอยไม่ได้ ขับรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ขอให้ห้ามมิให้จำเลยเกี่ยวข้องทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆในที่ดินโฉนดเลขที่ 3863 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครอันเป็นที่ตั้งของซอยคาวบอย ให้จำเลยจดทะเบียนซอยดังกล่าวเป็นทางสารธารณะทางภารจำยอม ทางจำเป็น มิฉะนั้นให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆและทำให้ซอยดังกล่าวกลับคืนสู่สภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติตามก็ขอให้โจทก์กระทำการแทนโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้นจำเลยให้การว่า จำเลยเป็นแต่ผู้ขายที่ดิน จำเลยไม่ได้สร้างอาคาร ไม่ได้โฆษณาว่าที่ดินและอาคารมีถนนสาธารณะไม่มีเจตนาจะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ ซอยพิพาทเป็นของจำเลย จำเลยสงวนสิทธิ์ไว้เป็นถนนส่วนบุคคล ไม่เคยยอมให้ผู้ใดใช้ได้อย่างเสรีจำเลยได้ให้ผู้อื่นเช่าไปจัดและเรียกเก็บค่าบริการในการจอดรถตลอดมาโจทก์หรือผู้ใดจะใช้มาช้านานเท่าใดซอยพิพาทก็ไม่ตกเป็นทางภารจำยอมแม้จำเลยจะยอมให้ผู้ใดสร้างสวนหย่อมในซอยพิพาท โจทก์ทุกคนก็ยังสามารถเดินออกสู่ทางสาธารณะได้ ซอยพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็นโจทก์ฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัด ยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดี เป็นฟ้องเคลือบคลุมศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ววินิจฉัยว่า ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ และเป็นทางภารจำยอม เมื่อฟังว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะแล้ว จึงไม่มีเหตุจำเป็นตามกฎหมายต้องให้จำเลยไปจดทะเบียนอีก และหลังคาโครงเหล็กสร้างต่อเติมออกจากชายคาหน้าบ้านจำเลยไม่ได้บังหน้าบ้านโจทก์ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้รื้อถอน พิพากษาให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างต่าง ๆ ที่รุกล้ำซอยพิพาท ยกเว้นหลังคาโครงเหล็กดังกล่าว ให้จำเลยทำซอยพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม หากจำเลยไม่ปฏิบัติให้โจทก์กระทำแทนโดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องหรือทำการก่อสร้าง หรือดำเนินการใด ๆ บนซอยพิพาท ให้จำเลยใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความ 800 บาท คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะ แต่ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำซอยพิพาทแทนจำเลยได้นั้นไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 296 ทวิ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ที่ว่าถ้าจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 600 บาทแทนโจทก์จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่โจทก์และจำเลยไม่โต้เถียงกันฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อ พ.ศ. 2512 จำเลยได้จัดสรรที่ดินโฉนดเลขที่ 3703 และ 3863 อยู่ระหว่างซอยอโศก กับซอยประสานมิตรถนนสุขุมวิท แขวงคลองเตย เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร โดยตัดถนนกว้างประมาณ 10 เมตร เชื่อมซอยอโศกกับซอยประสานมิตร แล้วสร้างอาคารพาณิชย์ ตึกสามชั้นครึ่ง รวม 57 ห้อง ออกขายพร้อมที่ดินตามแผนผังก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 จำเลยตั้งชื่อถนนที่ตัดใหม่นี้ว่า ซอยศรีอุบล แต่ปัจจุบันนิยมเรียกกันว่า ซอยคาวบอยเป็นซอยที่ซื้อที่ดินและอาคารที่จำเลยจัดสรรตลอดจนประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางสัญจรเข้าออกสู่ซอยอโศกและซอยประสานมิตร มาตั้งแต่พ.ศ. 2514 ต่อมาเมื่อเดือนกุมภาพันธ์ 2527 จำเลยได้สร้างอาคารตึกชั้นเดียวตรงปากซอยด้านขวาที่จะออกสู่ซอยประสานมิตร ตามภาพถ่ายหมาย จ.7 กับทำสัญญาให้บริษัทพิเนตรเอนเทอไพร์ส จำกัด สร้างสวนหย่อมตลอดช่วงกลางของซอยฝั่งตรงข้ามกับอาคารชั้นเดียวที่จำเลยสร้าง แล้วให้นายรอฟ คอช เช่าช่วง นายรอฟ คอช ได้สร้างซุ้มร้านอาหารชั้นบนของสวนหย่อม รวม 9 ซุ้ม ตามภาพถ่ายหมายจ.8 ถึง จ.12 สวนหย่อมและอาคารที่จำเลยสร้างทำให้ผิวจราจรในซอยแคบลงจนรถยนต์แล่นสวนทางกันไม่ได้ ต้องแล่นทางเดียวจากทางซอยอโศกไปออกซอยประสานมิตร โจทก์ทั้งเจ็ดเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรร โดยโจทก์ที่ 1 ถึง 4 ซื้อต่อจากผู้อื่น ส่วนโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซื้อจากจำเลยพิเคราะห์แล้ว ในประเด็นข้อแรกที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม เพราะฟ้องรวม ๆ กันมาหลายข้อหา ไม่แน่ชัดยากที่จำเลยจะเข้าใจและให้การสู้คดีนั้น เห็นว่าแม้ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาตามคำฟ้องของโจทก์จะมีรวมกันถึง 3 ข้อ แต่ฟ้องโจทก์ก็บรรยายสภาพแห่งข้อหาให้เป็นที่เข้าใจได้ทุกข้อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาเพื่อทำการจัดสรรที่ดินและสร้างอาคารพาณิชย์ออกขาย โจทก์เชื่อตามคำประกาศโฆษณาของจำเลยว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะจึงซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ที่จำเลยจัดสรรทั้งจำเลยได้ยอมให้โจทก์กับผู้ซื้อรายอื่น ๆ ตลอดจนผู้ที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นใช้ซอยพิพาทโดยปกติสุขตลอดมาเป็นเวลากว่า 10 ปีโจทก์จึงอ้างว่าซอยพิพาทเป็นทั้งทางสาธารณะ และทางภารจำยอมสภาพแห่งข้อหาข้อสุดท้ายที่ว่าซอยพิพาทเป็นทางจำเป็นโจทก์ก็บรรยายให้เป็นที่เข้าใจได้ชัดแจ้งว่า นอกจากซอยพิพาทแล้วโจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะอาศัยเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะได้อีกในการสู้คดีจำเลยก็ยกเหตุแห่งการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ได้ถูกต้องทั้งสามข้อหา ฟ้องโจทก์จึงไม่เคลือบคลุม ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นที่จำเลยฎีกาเป็นข้อต่อไปว่า ซอยพิพาทมิได้เป็นซอยสาธารณะนั้น เห็นว่า ถ้าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมาโดยไม่ประสงค์จะยกให้เป็นทางสาธารณะจำเลยก็น่าจะระบุไว้ให้ชัดแจ้งในแผนผังการก่อสร้างเอกสารหมาย จ.17, 23 และ 28 ว่า ซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลของจำเลยทั้งจำเลยก็มีแต่ตัวจำเลยคนเดียวเป็นพยานเบิกความว่าจำเลยมิได้มีเจตนาที่จะยกซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะ โจทก์มีโจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์จากจำเลยโดยตรง กับนายอารักษ์ ตียากรณ์ สามีโจทก์ที่ 6 และนางนฤมลกิตติปวณิชย์ มารดาโจทก์ที่ 7 ซึ่งซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์ของจำเลยให้แก่โจทก์ที่ 7 เป็นพยานเบิกความยืนยันว่าจำเลยแจ้งแก่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมล ตั้งแต่วันที่โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 กับนายอารักษ์ และนางนฤมลไปติดต่อจองซื้อที่ดิน และอาคารพาณิชย์จากจำเลย ว่าซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะกับยืนยันว่าจำเลยเพิ่งจะทำเครื่องปิดกั้นปากซอยพิพาท และเริ่มเก็บค่าบริการจอดรถจากบุคคลภายนอกเมื่อ พ.ศ. 2523 ยิ่งกว่านั้นโจทก์ยังมีภาพถ่ายสภาพของซอยพิพาทในครั้งที่ยังไม่มีสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ตามฟ้อง ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 และ จ.4 เป็นพยานอีกด้วยประกอบกับแผนผังการก่อสร้างดังกล่าวข้างต้นก็มิได้ระบุว่าซอยพิพาทเป็นถนนส่วนบุคคลพยานหลักฐานของดจทก์จึงมีน้ำหนักดีกว่าเชื่อว่าจำเลยตัดซอยพิพาทขึ้นมา โดยมีเจตนาจะให้ผู้อื่นซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยได้ใช้เป็นทางสัญจรออกสู่ทางสาธารณะ ทั้งข้อเท็จจริงก็ปรากฏว่าจำเลยได้ยอมให้โจทก์และผู้ซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์ของจำเลยตลอดจนบุคคลทั่วไป ใช้ซอยพิพาทได้ตลอดมาตั้งแต่ พ.ศ. 2514 จึงถือได้ว่าจำเลยได้อุทิศซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณะแล้วโดยปริยาย ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ซอยพิพาทเป็นทางสาธารณะชอบแล้วส่วนที่จำเลยฎีกาเป็นข้อสุดท้ายว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อถอนสวนหย่อมและซุ้มอาคารขายอาหารเพราะจำเลยไม่ได้เป็นผู้ปลูกสร้างนั้น เห็นว่าเป็นข้อที่จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ให้ชัดแจ้งในคำให้การ มิใช่ข้อเท็จจริงที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วในศาลชั้นต้น จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายืน.(สมศักดิ์ วิธุรัติ-เสียง ตรีวิมล-บุญศรี กอบบุญ)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ