คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2328/2531หลักกฎหมาย: นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างโดยจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า ลูกจ้างร้องทุกข์ต่อผู้อำนวยการของนายจ้าง ผู้อำนวยการเห็นว่าการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม มีคำสั่งให้ลูกจ้างกลับเข้าทำงานตามเดิม และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงระหว่างเลิกจ้างถึงวันกลับเข้าทำงานและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้าง ดังนี้ เมื่อเหตุที่ไม่นับอายุการเข้าทำงานต่อเนื่องนั้นนายจ้างอาศัยเทียบเคียงระเบียบว่าด้วยวินัย ฯ ซึ่งหากลูกจ้างอุทธรณ์คำสั่งเลิกจ้างตามระเบียบดังกล่าว นายจ้างก็สามารถเว้นช่วงการนับอายุงานระหว่างเลิกจ้างถึงวันเข้าทำงานและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างนั้นได้ ทั้งช่วงเวลาที่ถูกเลิกจ้างลูกจ้างก็มิได้ทำงานให้แก่นายจ้างเลย การที่นายจ้างไม่นับอายุงานต่อเนื่องและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างถึงวันที่ลูกจ้างกลับเข้าทำงาน จึงหาเป็นการไม่เป็นธรรมแก่ลูกจ้างไม่ นายจ้างออกคำสั่งเช่นนั้นได้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นลูกจ้างประจำของจำเลย เมื่อวันที่ 27กรกฎาคม 2530 จำเลยเลิกจ้างโจทก์ โจทก์เห็นว่าการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมจึงได้มีหนังสือร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมจากจำเลยจำเลยพิจารณาแล้วเห็นว่าการที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการไม่เป็นธรรม จึงมีคำสั่งรับโจทก์กลับเข้าทำงานในตำแหน่งเดิม มีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิม และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่วันที่ 11 พฤศจิกายน 2530 โจทก์ได้ไปรายงานตัว การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานโดยนับอายุงานต่อเนื่องแต่เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530ถึงวันก่อนรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นการไม่ชอบ เพราะจำเลยได้เลิกจ้างโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้กระทำความผิด เป็นการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมขอให้จำเลยนับอายุงานโจทก์ต่อเนื่องกันโดยไม่มีการเว้นช่วง ถือเสมือนหนึ่งไม่มีการเลิกจ้างกับให้จำเลยจ่ายค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันที่ 10 พฤศจิกายน 2530 พร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ โดยจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ถูกต้องแล้ว จึงถือได้ว่าโจทก์มิได้ทำงานกับจำเลยตามสัญญาจ้างแรงงาน จึงไม่นับอายุงานให้โจทก์การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้แก่โจทก์เป็นการปฏิบัติชอบด้วยระเบียบข้อบังคับและกฎหมายแรงงานที่เกี่ยวข้อง จำเลยไม่ต้องรับผดตามฟ้อง ศาลแรงงานกลางพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า โจทก์อุทธรณ์ประการแรกเป็นใจความว่า ข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ57.1.1 เป็นข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้าง ซึ่งเป็นข้อบังคับของฝ่ายจำเลยแต่เพียงฝ่ายเดียวที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับแก่ลูกจ้างของจำเลยนั้นขัดต่อหลักการ วัตถุประสงค์และความมุ่งหมายของกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงานและกฎหมายว่าด้วยแรงงานสัมพันธ์ ข้อบังคับดังกล่าวไม่เป็นธรรมแก่ทั้งสองฝ่ายเป็นประโยชน์แก่นายจ้างฝ่ายเดียวนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ในปัญหาข้อนี้โจทก์เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลแรงงานกลาง ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์อุทธรณ์ประการที่สองเป็นใจความว่า การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานและให้นับอายุงานต่อเนื่องกัน โดยให้เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่นั้นเป็นการไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ จะต้องนับอายุงานต่อเนื่องกันโดยถือเสมือนไม่มีการเลิกจ้าง ทั้งต้องจ่ายค่าจ้างให้พร้อมทั้งสิทธิและผลประโยชน์อื่นๆ ที่ลูกจ้างจะพึงได้รับตามกฎหมายแรงงาน กับจำเลยต้องจ่ายค่าเสียหายเท่ากับค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันเลิกจ้างจนถึงก่อนวันเลิกจ้างเป็นเวลา 3 เดือน 14 วัน รวมเป็นเงินจำนวน 9,914 บาท 67 สตางค์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันผิดนัดจนกว่าจะชำระเสร็จนั้น ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เขตการเดินรถที่ 10เรื่อง เลิกจ้างพนักงาน เลิกจ้างโจทก์ฐานหย่อนสมรรถภาพในการทำงาน ทำให้ผลงานน้อยลงเป็นผลเสียหายแก่องค์การฯ เพราะเหตุสุขภาพไม่สมบูรณ์ ตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 เป็นต้นไป โดยจะจ่ายค่าชดเชยให้ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน และจ่ายสินจ้างในเดือนสิงหาคม 2530 ให้ตามปกติอีก 1 เดือน แทนการบอกกล่าวล่วงหน้าต่อมาโจทก์ได้ยื่นหนังสือลงวันที่ 7 สิงหาคม 2530 ร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมต่อผู้อำนวยการองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ และคณะกรรมการพิจารณาคำร้องทุกข์พิจารณาแล้วเห็นว่า การที่เขตฯเลิกจ้างโจทก์ไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมจึงมีมติให้ยกเลิกคำสั่งดังกล่าวนั้นเสีย และให้โจทก์กลับเข้าทำงานตามเดิมต่อไป เสนอผู้อำนวยการของจำเลย และผู้อำนวยการของจำเลยเห็นชอบด้วย จึงได้ออกคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เรื่อง ยกเลิกคำสั่งและให้พนักงานกลับเข้าทำงานตามเดิม ลงวันที่ 4พฤศจิกายน 2530 โดยมีความว่า '...ฯลฯ...ให้นายเสงี่ยม ปึกสันเทียะ (โจทก์) กลับเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นพนักงานขับรถประจำรายเดือน กองเดินรถที่ 1 เขตการเดินรถที่ 10 โดยมีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิมและสิทธิผลประโยชน์อื่นตามระเบียบข้อบังคับขององค์การฯ ตั้งแต่วันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นต้นไป และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่' เช่นนี้เห็นว่า การที่จำเลยผู้เป็นนายจ้างรับพิจารณาคำร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมของโจทก์ดังกล่าวจำเลยในฐานะผู้เป็นนายจ้างของโจทก์ย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ตามที่เห็นสมควรครั้นเมื่อพิจารณาแล้วเห็นสมควรยกเลิกคำสั่งเลิกจ้างโจทก์ และเห็นสมควรให้โจทก์กลับปฏิบัติหน้าที่ตามเดิมโดยให้นับอายุงานต่อเนื่องเช่นนี้ ก็มีอำนาจที่จะสั่งเช่นนั้นซึ่งความข้อนี้ตามคำฟ้องของโจทก์ก็รับรองว่าคำสั่งเช่นนั้นชอบแล้ว แต่โจทก์คงตั้งประเด็นข้อพิพาทและยังอุทธรณ์โต้เถียงเพียงว่า การที่จำเลยให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างนั้นไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นว่า ตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ก็หาได้มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการนี้ไว้โดยตรงไม่ ถึงแม้คู่ความจะมิได้อ้างถึงระเบียบการร้องทุกข์ตามที่จำเลยให้การไว้ก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความเป็นยุติตามคำแถลงรับของจำเลยว่าเหตุที่ไม่นับอายุการเข้าทำงานติดต่อกันนั้น อาศัยเทียบเคียงกับข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวน การลงโทษและการอุทธรณ์การลงโทษของพนักงาน พ.ศ. 2524 ข้อ 57.1.1ดังนั้นการให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 อันเป็นวันเลิกจ้างถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่ ตามนัยแห่งข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ 57 ซึ่งกำหนดว่า 'พนักงานอุทธรณ์คำสั่งลงโทษและต่อมาผู้อำนวยการสั่งเปลี่ยนแปลงโทษใหม่ ให้ดำเนินการเกี่ยวกับเงินเดือน และสิทธิผลประโยชน์อื่นของพนักงานนั้นดังนี้ 57.1 ในกรณียกโทษหรือลดโทษ 57.1.1 ถ้าโทษเป็นโทษไล่ออกหรือให้ออกเมื่อสั่งกลับเข้าทำงานตามเดิมให้นับอายุงานต่อเนื่อง โดยเว้นช่วงตั้งแต่วันไล่ออกหรือให้ออกจนถึงวันที่สั่งให้กลับเข้าทำงานตามเดิม และไม่ให้รับเงินเดือนและสิทธิหรือผลประโยชน์อื่นในช่วงถูกลงโทษไล่ออก หรือให้ออกนั้น' เช่นนี้จึงเป็นคุณแก่โจทก์อยู่ด้วยประการหนึ่งแล้ว หาใช่เป็นเหตุให้การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้โจทก์ในระหว่างเลิกจ้างจนถึงวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างเป็นการไม่ถูกต้อง และไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ดังที่โจทก์อุทธรณ์ไม่ เพราะในช่วงระยะเวลาที่ถูกเลิกจ้างโจทก์มิได้ทำงานให้แก่จำเลยผู้เป็นนายจ้างเลย และถึงแม้จะเป็นกรณีที่โจทก์ถูกลงโทษ และโจทก์ได้อุทธรณ์การลงโทษต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวนการลงโทษ และการอุทธรณ์ฯ พ.ศ. 2524 ข้อ 50 ก็ตาม หากกรณีต้องด้วยข้อ 57 ดังกล่าวข้างต้นจำเลยผู้เป็นนายจ้างก็ย่อมมีอำนาจใช้ข้อบังคับข้อเดียวกันนี้แก่โจทก์ผู้เป็นลูกจ้างของตนได้ทำนองเดียวกัน ดังนั้น ที่ศาลแรงงานกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นจึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาอุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2328/2531นาย เสงี่ยม ปึกสันเทียะโจทก์องค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพจำเลย พ.ร.บ.แรงงานสัมพันธ์ พ.ศ.2518 ม. 10นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างโดยจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า ลูกจ้างร้องทุกข์ต่อผู้อำนวยการของนายจ้าง ผู้อำนวยการเห็นว่าการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม มีคำสั่งให้ลูกจ้างกลับเข้าทำงานตามเดิม และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงระหว่างเลิกจ้างถึงวันกลับเข้าทำงานและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้าง ดังนี้ เมื่อเหตุที่ไม่นับอายุการเข้าทำงานต่อเนื่องนั้นนายจ้างอาศัยเทียบเคียงระเบียบว่าด้วยวินัย ฯ ซึ่งหากลูกจ้างอุทธรณ์คำสั่งเลิกจ้างตามระเบียบดังกล่าว นายจ้างก็สามารถเว้นช่วงการนับอายุงานระหว่างเลิกจ้างถึงวันเข้าทำงานและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างนั้นได้ ทั้งช่วงเวลาที่ถูกเลิกจ้างลูกจ้างก็มิได้ทำงานให้แก่นายจ้างเลย การที่นายจ้างไม่นับอายุงานต่อเนื่องและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างถึงวันที่ลูกจ้างกลับเข้าทำงาน จึงหาเป็นการไม่เป็นธรรมแก่ลูกจ้างไม่ นายจ้างออกคำสั่งเช่นนั้นได้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นลูกจ้างประจำของจำเลย เมื่อวันที่ 27กรกฎาคม 2530 จำเลยเลิกจ้างโจทก์ โจทก์เห็นว่าการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมจึงได้มีหนังสือร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมจากจำเลยจำเลยพิจารณาแล้วเห็นว่าการที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการไม่เป็นธรรม จึงมีคำสั่งรับโจทก์กลับเข้าทำงานในตำแหน่งเดิม มีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิม และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่วันที่ 11 พฤศจิกายน 2530 โจทก์ได้ไปรายงานตัว การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานโดยนับอายุงานต่อเนื่องแต่เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530ถึงวันก่อนรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นการไม่ชอบ เพราะจำเลยได้เลิกจ้างโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้กระทำความผิด เป็นการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมขอให้จำเลยนับอายุงานโจทก์ต่อเนื่องกันโดยไม่มีการเว้นช่วง ถือเสมือนหนึ่งไม่มีการเลิกจ้างกับให้จำเลยจ่ายค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันที่ 10 พฤศจิกายน 2530 พร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ โดยจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ถูกต้องแล้ว จึงถือได้ว่าโจทก์มิได้ทำงานกับจำเลยตามสัญญาจ้างแรงงาน จึงไม่นับอายุงานให้โจทก์การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้แก่โจทก์เป็นการปฏิบัติชอบด้วยระเบียบข้อบังคับและกฎหมายแรงงานที่เกี่ยวข้อง จำเลยไม่ต้องรับผดตามฟ้อง ศาลแรงงานกลางพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า โจทก์อุทธรณ์ประการแรกเป็นใจความว่า ข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ57.1.1 เป็นข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้าง ซึ่งเป็นข้อบังคับของฝ่ายจำเลยแต่เพียงฝ่ายเดียวที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับแก่ลูกจ้างของจำเลยนั้นขัดต่อหลักการ วัตถุประสงค์และความมุ่งหมายของกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงานและกฎหมายว่าด้วยแรงงานสัมพันธ์ ข้อบังคับดังกล่าวไม่เป็นธรรมแก่ทั้งสองฝ่ายเป็นประโยชน์แก่นายจ้างฝ่ายเดียวนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ในปัญหาข้อนี้โจทก์เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลแรงงานกลาง ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์อุทธรณ์ประการที่สองเป็นใจความว่า การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานและให้นับอายุงานต่อเนื่องกัน โดยให้เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่นั้นเป็นการไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ จะต้องนับอายุงานต่อเนื่องกันโดยถือเสมือนไม่มีการเลิกจ้าง ทั้งต้องจ่ายค่าจ้างให้พร้อมทั้งสิทธิและผลประโยชน์อื่นๆ ที่ลูกจ้างจะพึงได้รับตามกฎหมายแรงงาน กับจำเลยต้องจ่ายค่าเสียหายเท่ากับค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันเลิกจ้างจนถึงก่อนวันเลิกจ้างเป็นเวลา 3 เดือน 14 วัน รวมเป็นเงินจำนวน 9,914 บาท 67 สตางค์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันผิดนัดจนกว่าจะชำระเสร็จนั้น ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เขตการเดินรถที่ 10เรื่อง เลิกจ้างพนักงาน เลิกจ้างโจทก์ฐานหย่อนสมรรถภาพในการทำงาน ทำให้ผลงานน้อยลงเป็นผลเสียหายแก่องค์การฯ เพราะเหตุสุขภาพไม่สมบูรณ์ ตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 เป็นต้นไป โดยจะจ่ายค่าชดเชยให้ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน และจ่ายสินจ้างในเดือนสิงหาคม 2530 ให้ตามปกติอีก 1 เดือน แทนการบอกกล่าวล่วงหน้าต่อมาโจทก์ได้ยื่นหนังสือลงวันที่ 7 สิงหาคม 2530 ร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมต่อผู้อำนวยการองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ และคณะกรรมการพิจารณาคำร้องทุกข์พิจารณาแล้วเห็นว่า การที่เขตฯเลิกจ้างโจทก์ไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมจึงมีมติให้ยกเลิกคำสั่งดังกล่าวนั้นเสีย และให้โจทก์กลับเข้าทำงานตามเดิมต่อไป เสนอผู้อำนวยการของจำเลย และผู้อำนวยการของจำเลยเห็นชอบด้วย จึงได้ออกคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เรื่อง ยกเลิกคำสั่งและให้พนักงานกลับเข้าทำงานตามเดิม ลงวันที่ 4พฤศจิกายน 2530 โดยมีความว่า '...ฯลฯ...ให้นายเสงี่ยม ปึกสันเทียะ (โจทก์) กลับเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นพนักงานขับรถประจำรายเดือน กองเดินรถที่ 1 เขตการเดินรถที่ 10 โดยมีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิมและสิทธิผลประโยชน์อื่นตามระเบียบข้อบังคับขององค์การฯ ตั้งแต่วันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นต้นไป และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่' เช่นนี้เห็นว่า การที่จำเลยผู้เป็นนายจ้างรับพิจารณาคำร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมของโจทก์ดังกล่าวจำเลยในฐานะผู้เป็นนายจ้างของโจทก์ย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ตามที่เห็นสมควรครั้นเมื่อพิจารณาแล้วเห็นสมควรยกเลิกคำสั่งเลิกจ้างโจทก์ และเห็นสมควรให้โจทก์กลับปฏิบัติหน้าที่ตามเดิมโดยให้นับอายุงานต่อเนื่องเช่นนี้ ก็มีอำนาจที่จะสั่งเช่นนั้นซึ่งความข้อนี้ตามคำฟ้องของโจทก์ก็รับรองว่าคำสั่งเช่นนั้นชอบแล้ว แต่โจทก์คงตั้งประเด็นข้อพิพาทและยังอุทธรณ์โต้เถียงเพียงว่า การที่จำเลยให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างนั้นไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นว่า ตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ก็หาได้มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการนี้ไว้โดยตรงไม่ ถึงแม้คู่ความจะมิได้อ้างถึงระเบียบการร้องทุกข์ตามที่จำเลยให้การไว้ก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความเป็นยุติตามคำแถลงรับของจำเลยว่าเหตุที่ไม่นับอายุการเข้าทำงานติดต่อกันนั้น อาศัยเทียบเคียงกับข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวน การลงโทษและการอุทธรณ์การลงโทษของพนักงาน พ.ศ. 2524 ข้อ 57.1.1ดังนั้นการให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 อันเป็นวันเลิกจ้างถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่ ตามนัยแห่งข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ 57 ซึ่งกำหนดว่า 'พนักงานอุทธรณ์คำสั่งลงโทษและต่อมาผู้อำนวยการสั่งเปลี่ยนแปลงโทษใหม่ ให้ดำเนินการเกี่ยวกับเงินเดือน และสิทธิผลประโยชน์อื่นของพนักงานนั้นดังนี้ 57.1 ในกรณียกโทษหรือลดโทษ 57.1.1 ถ้าโทษเป็นโทษไล่ออกหรือให้ออกเมื่อสั่งกลับเข้าทำงานตามเดิมให้นับอายุงานต่อเนื่อง โดยเว้นช่วงตั้งแต่วันไล่ออกหรือให้ออกจนถึงวันที่สั่งให้กลับเข้าทำงานตามเดิม และไม่ให้รับเงินเดือนและสิทธิหรือผลประโยชน์อื่นในช่วงถูกลงโทษไล่ออก หรือให้ออกนั้น' เช่นนี้จึงเป็นคุณแก่โจทก์อยู่ด้วยประการหนึ่งแล้ว หาใช่เป็นเหตุให้การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้โจทก์ในระหว่างเลิกจ้างจนถึงวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างเป็นการไม่ถูกต้อง และไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ดังที่โจทก์อุทธรณ์ไม่ เพราะในช่วงระยะเวลาที่ถูกเลิกจ้างโจทก์มิได้ทำงานให้แก่จำเลยผู้เป็นนายจ้างเลย และถึงแม้จะเป็นกรณีที่โจทก์ถูกลงโทษ และโจทก์ได้อุทธรณ์การลงโทษต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวนการลงโทษ และการอุทธรณ์ฯ พ.ศ. 2524 ข้อ 50 ก็ตาม หากกรณีต้องด้วยข้อ 57 ดังกล่าวข้างต้นจำเลยผู้เป็นนายจ้างก็ย่อมมีอำนาจใช้ข้อบังคับข้อเดียวกันนี้แก่โจทก์ผู้เป็นลูกจ้างของตนได้ทำนองเดียวกัน ดังนั้น ที่ศาลแรงงานกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นจึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาอุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน.(สีนวล คงลาภ-จุนท์ จันทรวงศ์-มาโนช เพียรสนอง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นลูกจ้างประจำของจำเลย เมื่อวันที่ 27กรกฎาคม 2530 จำเลยเลิกจ้างโจทก์ โจทก์เห็นว่าการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมจึงได้มีหนังสือร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมจากจำเลยจำเลยพิจารณาแล้วเห็นว่าการที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการไม่เป็นธรรม จึงมีคำสั่งรับโจทก์กลับเข้าทำงานในตำแหน่งเดิม มีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิม และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่วันที่ 11 พฤศจิกายน 2530 โจทก์ได้ไปรายงานตัว การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานโดยนับอายุงานต่อเนื่องแต่เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530ถึงวันก่อนรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นการไม่ชอบ เพราะจำเลยได้เลิกจ้างโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้กระทำความผิด เป็นการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมขอให้จำเลยนับอายุงานโจทก์ต่อเนื่องกันโดยไม่มีการเว้นช่วง ถือเสมือนหนึ่งไม่มีการเลิกจ้างกับให้จำเลยจ่ายค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันที่ 10 พฤศจิกายน 2530 พร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ โดยจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ถูกต้องแล้ว จึงถือได้ว่าโจทก์มิได้ทำงานกับจำเลยตามสัญญาจ้างแรงงาน จึงไม่นับอายุงานให้โจทก์การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้แก่โจทก์เป็นการปฏิบัติชอบด้วยระเบียบข้อบังคับและกฎหมายแรงงานที่เกี่ยวข้อง จำเลยไม่ต้องรับผดตามฟ้อง ศาลแรงงานกลางพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า โจทก์อุทธรณ์ประการแรกเป็นใจความว่า ข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ57.1.1 เป็นข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้าง ซึ่งเป็นข้อบังคับของฝ่ายจำเลยแต่เพียงฝ่ายเดียวที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับแก่ลูกจ้างของจำเลยนั้นขัดต่อหลักการ วัตถุประสงค์และความมุ่งหมายของกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงานและกฎหมายว่าด้วยแรงงานสัมพันธ์ ข้อบังคับดังกล่าวไม่เป็นธรรมแก่ทั้งสองฝ่ายเป็นประโยชน์แก่นายจ้างฝ่ายเดียวนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ในปัญหาข้อนี้โจทก์เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลแรงงานกลาง ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์อุทธรณ์ประการที่สองเป็นใจความว่า การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานและให้นับอายุงานต่อเนื่องกัน โดยให้เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่นั้นเป็นการไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ จะต้องนับอายุงานต่อเนื่องกันโดยถือเสมือนไม่มีการเลิกจ้าง ทั้งต้องจ่ายค่าจ้างให้พร้อมทั้งสิทธิและผลประโยชน์อื่นๆ ที่ลูกจ้างจะพึงได้รับตามกฎหมายแรงงาน กับจำเลยต้องจ่ายค่าเสียหายเท่ากับค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันเลิกจ้างจนถึงก่อนวันเลิกจ้างเป็นเวลา 3 เดือน 14 วัน รวมเป็นเงินจำนวน 9,914 บาท 67 สตางค์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันผิดนัดจนกว่าจะชำระเสร็จนั้น ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เขตการเดินรถที่ 10เรื่อง เลิกจ้างพนักงาน เลิกจ้างโจทก์ฐานหย่อนสมรรถภาพในการทำงาน ทำให้ผลงานน้อยลงเป็นผลเสียหายแก่องค์การฯ เพราะเหตุสุขภาพไม่สมบูรณ์ ตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 เป็นต้นไป โดยจะจ่ายค่าชดเชยให้ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน และจ่ายสินจ้างในเดือนสิงหาคม 2530 ให้ตามปกติอีก 1 เดือน แทนการบอกกล่าวล่วงหน้าต่อมาโจทก์ได้ยื่นหนังสือลงวันที่ 7 สิงหาคม 2530 ร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมต่อผู้อำนวยการองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ และคณะกรรมการพิจารณาคำร้องทุกข์พิจารณาแล้วเห็นว่า การที่เขตฯเลิกจ้างโจทก์ไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมจึงมีมติให้ยกเลิกคำสั่งดังกล่าวนั้นเสีย และให้โจทก์กลับเข้าทำงานตามเดิมต่อไป เสนอผู้อำนวยการของจำเลย และผู้อำนวยการของจำเลยเห็นชอบด้วย จึงได้ออกคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เรื่อง ยกเลิกคำสั่งและให้พนักงานกลับเข้าทำงานตามเดิม ลงวันที่ 4พฤศจิกายน 2530 โดยมีความว่า '...ฯลฯ...ให้นายเสงี่ยม ปึกสันเทียะ (โจทก์) กลับเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นพนักงานขับรถประจำรายเดือน กองเดินรถที่ 1 เขตการเดินรถที่ 10 โดยมีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิมและสิทธิผลประโยชน์อื่นตามระเบียบข้อบังคับขององค์การฯ ตั้งแต่วันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นต้นไป และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่' เช่นนี้เห็นว่า การที่จำเลยผู้เป็นนายจ้างรับพิจารณาคำร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมของโจทก์ดังกล่าวจำเลยในฐานะผู้เป็นนายจ้างของโจทก์ย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ตามที่เห็นสมควรครั้นเมื่อพิจารณาแล้วเห็นสมควรยกเลิกคำสั่งเลิกจ้างโจทก์ และเห็นสมควรให้โจทก์กลับปฏิบัติหน้าที่ตามเดิมโดยให้นับอายุงานต่อเนื่องเช่นนี้ ก็มีอำนาจที่จะสั่งเช่นนั้นซึ่งความข้อนี้ตามคำฟ้องของโจทก์ก็รับรองว่าคำสั่งเช่นนั้นชอบแล้ว แต่โจทก์คงตั้งประเด็นข้อพิพาทและยังอุทธรณ์โต้เถียงเพียงว่า การที่จำเลยให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างนั้นไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นว่า ตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ก็หาได้มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการนี้ไว้โดยตรงไม่ ถึงแม้คู่ความจะมิได้อ้างถึงระเบียบการร้องทุกข์ตามที่จำเลยให้การไว้ก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความเป็นยุติตามคำแถลงรับของจำเลยว่าเหตุที่ไม่นับอายุการเข้าทำงานติดต่อกันนั้น อาศัยเทียบเคียงกับข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวน การลงโทษและการอุทธรณ์การลงโทษของพนักงาน พ.ศ. 2524 ข้อ 57.1.1ดังนั้นการให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 อันเป็นวันเลิกจ้างถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่ ตามนัยแห่งข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ 57 ซึ่งกำหนดว่า 'พนักงานอุทธรณ์คำสั่งลงโทษและต่อมาผู้อำนวยการสั่งเปลี่ยนแปลงโทษใหม่ ให้ดำเนินการเกี่ยวกับเงินเดือน และสิทธิผลประโยชน์อื่นของพนักงานนั้นดังนี้ 57.1 ในกรณียกโทษหรือลดโทษ 57.1.1 ถ้าโทษเป็นโทษไล่ออกหรือให้ออกเมื่อสั่งกลับเข้าทำงานตามเดิมให้นับอายุงานต่อเนื่อง โดยเว้นช่วงตั้งแต่วันไล่ออกหรือให้ออกจนถึงวันที่สั่งให้กลับเข้าทำงานตามเดิม และไม่ให้รับเงินเดือนและสิทธิหรือผลประโยชน์อื่นในช่วงถูกลงโทษไล่ออก หรือให้ออกนั้น' เช่นนี้จึงเป็นคุณแก่โจทก์อยู่ด้วยประการหนึ่งแล้ว หาใช่เป็นเหตุให้การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้โจทก์ในระหว่างเลิกจ้างจนถึงวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างเป็นการไม่ถูกต้อง และไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ดังที่โจทก์อุทธรณ์ไม่ เพราะในช่วงระยะเวลาที่ถูกเลิกจ้างโจทก์มิได้ทำงานให้แก่จำเลยผู้เป็นนายจ้างเลย และถึงแม้จะเป็นกรณีที่โจทก์ถูกลงโทษ และโจทก์ได้อุทธรณ์การลงโทษต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวนการลงโทษ และการอุทธรณ์ฯ พ.ศ. 2524 ข้อ 50 ก็ตาม หากกรณีต้องด้วยข้อ 57 ดังกล่าวข้างต้นจำเลยผู้เป็นนายจ้างก็ย่อมมีอำนาจใช้ข้อบังคับข้อเดียวกันนี้แก่โจทก์ผู้เป็นลูกจ้างของตนได้ทำนองเดียวกัน ดังนั้น ที่ศาลแรงงานกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นจึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาอุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2328/2531นาย เสงี่ยม ปึกสันเทียะโจทก์องค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพจำเลย พ.ร.บ.แรงงานสัมพันธ์ พ.ศ.2518 ม. 10นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างโดยจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า ลูกจ้างร้องทุกข์ต่อผู้อำนวยการของนายจ้าง ผู้อำนวยการเห็นว่าการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม มีคำสั่งให้ลูกจ้างกลับเข้าทำงานตามเดิม และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงระหว่างเลิกจ้างถึงวันกลับเข้าทำงานและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้าง ดังนี้ เมื่อเหตุที่ไม่นับอายุการเข้าทำงานต่อเนื่องนั้นนายจ้างอาศัยเทียบเคียงระเบียบว่าด้วยวินัย ฯ ซึ่งหากลูกจ้างอุทธรณ์คำสั่งเลิกจ้างตามระเบียบดังกล่าว นายจ้างก็สามารถเว้นช่วงการนับอายุงานระหว่างเลิกจ้างถึงวันเข้าทำงานและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างนั้นได้ ทั้งช่วงเวลาที่ถูกเลิกจ้างลูกจ้างก็มิได้ทำงานให้แก่นายจ้างเลย การที่นายจ้างไม่นับอายุงานต่อเนื่องและไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างถึงวันที่ลูกจ้างกลับเข้าทำงาน จึงหาเป็นการไม่เป็นธรรมแก่ลูกจ้างไม่ นายจ้างออกคำสั่งเช่นนั้นได้.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นลูกจ้างประจำของจำเลย เมื่อวันที่ 27กรกฎาคม 2530 จำเลยเลิกจ้างโจทก์ โจทก์เห็นว่าการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมจึงได้มีหนังสือร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมจากจำเลยจำเลยพิจารณาแล้วเห็นว่าการที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการไม่เป็นธรรม จึงมีคำสั่งรับโจทก์กลับเข้าทำงานในตำแหน่งเดิม มีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิม และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่วันที่ 11 พฤศจิกายน 2530 โจทก์ได้ไปรายงานตัว การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานโดยนับอายุงานต่อเนื่องแต่เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530ถึงวันก่อนรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นการไม่ชอบ เพราะจำเลยได้เลิกจ้างโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้กระทำความผิด เป็นการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมขอให้จำเลยนับอายุงานโจทก์ต่อเนื่องกันโดยไม่มีการเว้นช่วง ถือเสมือนหนึ่งไม่มีการเลิกจ้างกับให้จำเลยจ่ายค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันที่ 10 พฤศจิกายน 2530 พร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ โดยจ่ายค่าชดเชยและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ถูกต้องแล้ว จึงถือได้ว่าโจทก์มิได้ทำงานกับจำเลยตามสัญญาจ้างแรงงาน จึงไม่นับอายุงานให้โจทก์การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้แก่โจทก์เป็นการปฏิบัติชอบด้วยระเบียบข้อบังคับและกฎหมายแรงงานที่เกี่ยวข้อง จำเลยไม่ต้องรับผดตามฟ้อง ศาลแรงงานกลางพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า โจทก์อุทธรณ์ประการแรกเป็นใจความว่า ข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ57.1.1 เป็นข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้าง ซึ่งเป็นข้อบังคับของฝ่ายจำเลยแต่เพียงฝ่ายเดียวที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับแก่ลูกจ้างของจำเลยนั้นขัดต่อหลักการ วัตถุประสงค์และความมุ่งหมายของกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงานและกฎหมายว่าด้วยแรงงานสัมพันธ์ ข้อบังคับดังกล่าวไม่เป็นธรรมแก่ทั้งสองฝ่ายเป็นประโยชน์แก่นายจ้างฝ่ายเดียวนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ในปัญหาข้อนี้โจทก์เพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลแรงงานกลาง ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ประกอบด้วยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 31 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์อุทธรณ์ประการที่สองเป็นใจความว่า การที่จำเลยรับโจทก์กลับเข้าทำงานและให้นับอายุงานต่อเนื่องกัน โดยให้เว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่นั้นเป็นการไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ จะต้องนับอายุงานต่อเนื่องกันโดยถือเสมือนไม่มีการเลิกจ้าง ทั้งต้องจ่ายค่าจ้างให้พร้อมทั้งสิทธิและผลประโยชน์อื่นๆ ที่ลูกจ้างจะพึงได้รับตามกฎหมายแรงงาน กับจำเลยต้องจ่ายค่าเสียหายเท่ากับค่าจ้างอัตราสุดท้ายตั้งแต่วันเลิกจ้างจนถึงก่อนวันเลิกจ้างเป็นเวลา 3 เดือน 14 วัน รวมเป็นเงินจำนวน 9,914 บาท 67 สตางค์ พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันผิดนัดจนกว่าจะชำระเสร็จนั้น ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้วตามคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เขตการเดินรถที่ 10เรื่อง เลิกจ้างพนักงาน เลิกจ้างโจทก์ฐานหย่อนสมรรถภาพในการทำงาน ทำให้ผลงานน้อยลงเป็นผลเสียหายแก่องค์การฯ เพราะเหตุสุขภาพไม่สมบูรณ์ ตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 เป็นต้นไป โดยจะจ่ายค่าชดเชยให้ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน และจ่ายสินจ้างในเดือนสิงหาคม 2530 ให้ตามปกติอีก 1 เดือน แทนการบอกกล่าวล่วงหน้าต่อมาโจทก์ได้ยื่นหนังสือลงวันที่ 7 สิงหาคม 2530 ร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมต่อผู้อำนวยการองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ และคณะกรรมการพิจารณาคำร้องทุกข์พิจารณาแล้วเห็นว่า การที่เขตฯเลิกจ้างโจทก์ไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรมจึงมีมติให้ยกเลิกคำสั่งดังกล่าวนั้นเสีย และให้โจทก์กลับเข้าทำงานตามเดิมต่อไป เสนอผู้อำนวยการของจำเลย และผู้อำนวยการของจำเลยเห็นชอบด้วย จึงได้ออกคำสั่งองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ เรื่อง ยกเลิกคำสั่งและให้พนักงานกลับเข้าทำงานตามเดิม ลงวันที่ 4พฤศจิกายน 2530 โดยมีความว่า '...ฯลฯ...ให้นายเสงี่ยม ปึกสันเทียะ (โจทก์) กลับเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นพนักงานขับรถประจำรายเดือน กองเดินรถที่ 1 เขตการเดินรถที่ 10 โดยมีสิทธิได้รับเงินเดือนในอัตราเดิมและสิทธิผลประโยชน์อื่นตามระเบียบข้อบังคับขององค์การฯ ตั้งแต่วันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่เป็นต้นไป และให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่' เช่นนี้เห็นว่า การที่จำเลยผู้เป็นนายจ้างรับพิจารณาคำร้องทุกข์ขอความเป็นธรรมของโจทก์ดังกล่าวจำเลยในฐานะผู้เป็นนายจ้างของโจทก์ย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ตามที่เห็นสมควรครั้นเมื่อพิจารณาแล้วเห็นสมควรยกเลิกคำสั่งเลิกจ้างโจทก์ และเห็นสมควรให้โจทก์กลับปฏิบัติหน้าที่ตามเดิมโดยให้นับอายุงานต่อเนื่องเช่นนี้ ก็มีอำนาจที่จะสั่งเช่นนั้นซึ่งความข้อนี้ตามคำฟ้องของโจทก์ก็รับรองว่าคำสั่งเช่นนั้นชอบแล้ว แต่โจทก์คงตั้งประเด็นข้อพิพาทและยังอุทธรณ์โต้เถียงเพียงว่า การที่จำเลยให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม2530 ถึงวันก่อนวันรายงานตัวปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างนั้นไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นว่า ตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ก็หาได้มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการนี้ไว้โดยตรงไม่ ถึงแม้คู่ความจะมิได้อ้างถึงระเบียบการร้องทุกข์ตามที่จำเลยให้การไว้ก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ได้ความเป็นยุติตามคำแถลงรับของจำเลยว่าเหตุที่ไม่นับอายุการเข้าทำงานติดต่อกันนั้น อาศัยเทียบเคียงกับข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวน การลงโทษและการอุทธรณ์การลงโทษของพนักงาน พ.ศ. 2524 ข้อ 57.1.1ดังนั้นการให้นับอายุงานต่อเนื่องโดยเว้นช่วงตั้งแต่วันที่ 27 กรกฎาคม 2530 อันเป็นวันเลิกจ้างถึงวันก่อนวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่ ตามนัยแห่งข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ข้อ 57 ซึ่งกำหนดว่า 'พนักงานอุทธรณ์คำสั่งลงโทษและต่อมาผู้อำนวยการสั่งเปลี่ยนแปลงโทษใหม่ ให้ดำเนินการเกี่ยวกับเงินเดือน และสิทธิผลประโยชน์อื่นของพนักงานนั้นดังนี้ 57.1 ในกรณียกโทษหรือลดโทษ 57.1.1 ถ้าโทษเป็นโทษไล่ออกหรือให้ออกเมื่อสั่งกลับเข้าทำงานตามเดิมให้นับอายุงานต่อเนื่อง โดยเว้นช่วงตั้งแต่วันไล่ออกหรือให้ออกจนถึงวันที่สั่งให้กลับเข้าทำงานตามเดิม และไม่ให้รับเงินเดือนและสิทธิหรือผลประโยชน์อื่นในช่วงถูกลงโทษไล่ออก หรือให้ออกนั้น' เช่นนี้จึงเป็นคุณแก่โจทก์อยู่ด้วยประการหนึ่งแล้ว หาใช่เป็นเหตุให้การที่จำเลยไม่นับอายุงานให้โจทก์ในระหว่างเลิกจ้างจนถึงวันรายงานตัวเข้าปฏิบัติหน้าที่และไม่จ่ายค่าจ้างระหว่างเลิกจ้างเป็นการไม่ถูกต้อง และไม่เป็นธรรมต่อโจทก์ดังที่โจทก์อุทธรณ์ไม่ เพราะในช่วงระยะเวลาที่ถูกเลิกจ้างโจทก์มิได้ทำงานให้แก่จำเลยผู้เป็นนายจ้างเลย และถึงแม้จะเป็นกรณีที่โจทก์ถูกลงโทษ และโจทก์ได้อุทธรณ์การลงโทษต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยตามข้อบังคับองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ ฉบับที่ 46 ว่าด้วยวินัย การสอบสวนการลงโทษ และการอุทธรณ์ฯ พ.ศ. 2524 ข้อ 50 ก็ตาม หากกรณีต้องด้วยข้อ 57 ดังกล่าวข้างต้นจำเลยผู้เป็นนายจ้างก็ย่อมมีอำนาจใช้ข้อบังคับข้อเดียวกันนี้แก่โจทก์ผู้เป็นลูกจ้างของตนได้ทำนองเดียวกัน ดังนั้น ที่ศาลแรงงานกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์นั้นจึงต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาอุทธรณ์ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน.(สีนวล คงลาภ-จุนท์ จันทรวงศ์-มาโนช เพียรสนอง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ