คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2865/2553หลักกฎหมาย: ผู้กระทำผิดซึ่งเป็นผู้ถูกข่มเหงจะอ้างเหตุบันดาลโทสะได้จะต้องกระทำต่อผู้ข่มเหง ตามข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า ป. ได้ข่มเหงหรือร่วมกับ น. ข่มเหงจำเลยแต่อย่างใด จำเลยจะใช้อาวุธปืนยิง น. แต่กระสุนปืนไปถูก ป. ซึ่งอยู่ด้านหน้าของ น. จำเลยย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยยิงออกไปนั้นจะถูก ป. ที่อยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการกระทำโดยพลาดตาม ป.อ. มาตรา 60 จำเลยจะอ้างว่าจำเลยเจตนาฆ่า น. ด้วยเหตุบันดาลโทสะแต่ผลของการกระทำเกิดแก่ ป. โดยพลาดไป จึงต้องถือว่าจำเลยเจตนาฆ่า ป. ด้วยเหตุบันดาลโทสะด้วยไม่ได้ ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเจตนาฆ่า ป. แต่ ป. มิได้เป็นผู้ข่มเหงจำเลย จำเลยจึงไม่อาจอ้างเหตุบันดาลโทสะได้ แม้จะได้ความจากทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมว่า เมื่อ ป. ถูกจำเลยยิงล้มลง น. วิ่งหนีจำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิง น. ถึงแก่ความตายด้วยเหตุบันดาลโทสะก็ตามก็เป็นคนละตอนและคนละเจตนาแยกต่างหากจากกันกับที่จำเลยยิง ป. จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงผู้เสียหาย 2 นัด จำเลยลงมือกระทำความผิดแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผลเพราะกระสุนปืนด้าน จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 80, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และข้อหาพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ส่วนความผิดฐานฆ่าผู้อื่นและพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การต่อสู้อ้างเหตุป้องกันและเหตุบันดาลโทสะ ระหว่างพิจารณา นางสำลี มารดานายเปี๊ยก ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาตเฉพาะความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ศาลชั้นต้นแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 72, 80 มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 20 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 10 ปี ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 6 เดือน ฐานฆ่า (ที่ถูกฐาน ฆ่าผู้อื่น ฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ) และพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยให้การรับสารภาพ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลย 25 ปี 29 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ในความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 17 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 6 ปี และฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 22 ปี และเมื่อรวมกับโทษฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 22 ปี 9 เดือนนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยไม่โต้แย้งคัดค้านกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนสั้น ขนาด .38 ไม่มีหมายเลขทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับไว้ จำนวน 1 กระบอก และกระสุนปืนขนาด .38จำนวน 5 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวติดตัวไปที่บริเวณบ้านหมู่ที่ 2 ตำบลหินดาด อำเภอด่านขุนทด จังหวัดนครราชสีมา อันเป็นเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุสมควรและไม่ได้รับใบอนุญาต และจำเลยได้ใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายเปี๊ยกจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณศีรษะ และยิงนายนิวุฒิจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณปอดทั้งสองข้าง เป็นเหตุให้นายเปี๊ยกและนายนิวุฒิถึงแก่ความตาย ทั้งนี้โดยจำเลยยิงนายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ศาลจะลงโทษจำเลยฐานฆ่านายเปี๊ยกให้น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้ โดยอ้างเหตุบันดาลโทสะได้หรือไม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 บัญญัติว่า "ผู้ใดบันดาลโทสะโดยถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จึงกระทำความผิดต่อผู้ข่มเหงในขณะนั้นศาลจะลงโทษผู้นั้นน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้" ดังนั้น ผู้กระทำผิดซึ่งเป็นผู้ถูกข่มเหงจะอ้างเหตุบันดาลโทสะได้จะต้องกระทำต่อผู้ข่มเหง ตามข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า นายเปี๊ยกได้ข่มเหงหรือร่วมกับนายนิวุฒิข่มเหงจำเลยแต่อย่างใดและที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า จำเลยจะใช้อาวุธปืนยิงนายนิวุฒิ แต่กระสุนปืนไปถูกนายเปี๊ยกซึ่งอยู่ด้านหน้าของนายนิวุฒิ จำเลยย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยยิงออกไปนั้นจะถูกนายเปี๊ยกที่อยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยมีเจตนาฆ่านายเปี๊ยกนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการกระทำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจะอ้างว่าจำเลยเจตนาฆ่านายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะแต่ผลของการกระทำเกิดแก่นายเปี๊ยกโดยพลาดไป จึงต้องถือว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยกด้วยเหตุบันดาลโทสะด้วยไม่ได้ ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยก แต่นายเปี๊ยกมิได้เป็นผู้ข่มเหงจำเลย จำเลยจึงไม่อาจอ้างเหตุบันดาลโทสะได้ แม้จะได้ความจากทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมว่า เมื่อนายเปี๊ยกถูกจำเลยยิงล้มลง นายนิวุฒิวิ่งหนี จำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายนิวุฒิถึงแก่ความตายด้วยเหตุบันดาลโทสะก็ตาม ก็เป็นคนละตอนและคนละเจตนาแยกต่างหากจากกันกับที่จำเลยยิงนายเปี๊ยก จึงไม่เป็นเหตุในลักษณะคดีดังที่จำเลยฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และให้จำคุก 17 ปี จึงชอบด้วยเหตุผลและเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่านายสมชาย หรือไม่ โจทก์มีนายสมชาย ผู้เสียหายเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ขณะพยานอยู่ภายในบ้านได้ยินเสียงปืน 2 นัด ดังมาจากบริเวณหน้าบ้านซึ่งเป็นบริเวณจัดงานเลี้ยง จึงออกมาดูเห็นนายเปี๊ยกผู้ตายนอนอยู่บริเวณหน้าบ้านมีโลหิตไหลออกมาจากศีรษะ และมีนายนิวุฒิผู้ตายนอนคว่ำหน้าอยู่ห่างจากนายเปี๊ยกประมาณ 3 เมตร มีโลหิตไหลออกมาที่ร่างกาย โดยมีจำเลยยืนถืออาวุธปืนสั้นอยู่ห่างจากผู้ตายทั้งสองประมาณ 3 เมตร พยานร้องบอกจำเลยว่าอย่ายิง แต่จำเลยไม่ยอมหยุดยิง และจ้องอาวุธปืนยิงมาทางพยาน แต่กระสุนปืนด้าน ขณะนั้นพยานยืนอยู่ห่างจากจำเลยประมาณ 3 เมตร หลังจากนั้นจำเลยได้ยิงปืนอีกเป็นครั้งที่ 3 ซึ่งสามารถยิงได้ แต่กระสุนปืนไม่ถูกพยาน แล้วจำเลยวิ่งหลบหนีออกจากบริเวณดังกล่าวพร้อมอาวุธปืน และพยานได้อุ้มนายนิวุฒิผู้ตายมาวางไว้ข้างบ้าน เห็นว่า ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน และยังไม่ได้รับอันตรายจากการถูกจำเลยใช้อาวุธปืนยิง ไม่มีเหตุน่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลย และในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้านที่เกิดเหตุ หากผู้เสียหายจะปรักปรำจำเลยโดยอ้างว่าเห็นเหตุการณ์ขณะที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายเปี๊ยกและนายนิวุฒิก็ย่อมทำได้ แต่ผู้เสียหายก็มิได้เบิกความยืนยันเช่นนั้น จึงเชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความไปตามความจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ภายหลังที่จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงมาทางพยานแล้วกระสุนปืนด้าน จำเลยได้ใช้อาวุธปืนจ้องไปทางนายนิวุฒิอีก ยิ่งเป็นข้อสนับสนุนว่า ผู้เสียหายสามารถแยกแยะการกระทำของจำเลยได้ว่า จำเลยประสงค์จะยิงผู้เสียหายหรือยิงนายนิวุฒิได้อย่างชัดเจน ประกอบกับชั้นสอบสวนจำเลยนำพนักงานสอบสวนไปชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ซึ่งตามบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ระบุว่า จำเลยได้แสดงท่าทางใช้อาวุธปืนยิงใส่ผู้เสียหาย ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิจำนวน 2 นัด แต่กระสุนด้านพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมารับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงผู้เสียหาย 2 นัด จำเลยลงมือกระทำผิดแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผลเพราะกระสุนปืนด้าน จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหาย ที่จำเลยนำสืบว่า มิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้นก็เป็นเพียงคำกล่าวอ้างลอยๆ ไม่อาจรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ และที่จำเลยฎีกาว่า กระสุนปืนยังเหลืออีก 1 นัด หากจำเลยจะฆ่าผู้เสียหายก็สามารถยิงผู้เสียหายได้อีก 1 นัด แต่จำเลยไม่ได้ยิงเพราะมิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้น ก็ได้ความตามฎีกาของจำเลยว่า ขณะนั้นมีประชาชนที่อยู่ในบริเวณงานหยิบฉวยท่อนไม้จะเข้าทำร้ายจำเลย จำเลยต้องยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัด เพื่อเปิดทางหนี ดังนั้นแม้จำเลยจะเหลือกระสุนอีก 1 นัด แต่ไม่ยิงผู้เสียหายอีกก็อาจจะเป็นเพราะเหตุผลดังกล่าวก็เป็นได้ และแม้โจทก์จะไม่มีภาพถ่ายแสดงท่าทางที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจำนวน 2 นัด ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้น้ำหนักในการรับฟังเอกสารดังกล่าวต้องเสียไป เพราะจำเลยได้ลงลายมือชื่อในบันทึกการนำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพนั้นไว้เป็นหลักฐาน ทั้งยังให้การต่อพนักงานสอบสวนในการสอบสวนเพิ่มเติมครั้งที่ 1 ว่าเป็นผู้นำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังกล่าวอีกด้วย ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ฎีกาของจำเลยข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2865/2553พนักงานอัยการประจำศาลจังหวัดสีคิ้วโจทก์นางสำลี มำขุนทดโจทก์ร่วมนายบุญนำ เทียนขุดทดจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 72, ม. 80ผู้กระทำผิดซึ่งเป็นผู้ถูกข่มเหงจะอ้างเหตุบันดาลโทสะได้จะต้องกระทำต่อผู้ข่มเหง ตามข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า ป. ได้ข่มเหงหรือร่วมกับ น. ข่มเหงจำเลยแต่อย่างใด จำเลยจะใช้อาวุธปืนยิง น. แต่กระสุนปืนไปถูก ป. ซึ่งอยู่ด้านหน้าของ น. จำเลยย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยยิงออกไปนั้นจะถูก ป. ที่อยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการกระทำโดยพลาดตาม ป.อ. มาตรา 60 จำเลยจะอ้างว่าจำเลยเจตนาฆ่า น. ด้วยเหตุบันดาลโทสะแต่ผลของการกระทำเกิดแก่ ป. โดยพลาดไป จึงต้องถือว่าจำเลยเจตนาฆ่า ป. ด้วยเหตุบันดาลโทสะด้วยไม่ได้ ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเจตนาฆ่า ป. แต่ ป. มิได้เป็นผู้ข่มเหงจำเลย จำเลยจึงไม่อาจอ้างเหตุบันดาลโทสะได้ แม้จะได้ความจากทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมว่า เมื่อ ป. ถูกจำเลยยิงล้มลง น. วิ่งหนีจำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิง น. ถึงแก่ความตายด้วยเหตุบันดาลโทสะก็ตามก็เป็นคนละตอนและคนละเจตนาแยกต่างหากจากกันกับที่จำเลยยิง ป. จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงผู้เสียหาย 2 นัด จำเลยลงมือกระทำความผิดแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผลเพราะกระสุนปืนด้าน จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 80, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และข้อหาพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ส่วนความผิดฐานฆ่าผู้อื่นและพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การต่อสู้อ้างเหตุป้องกันและเหตุบันดาลโทสะ ระหว่างพิจารณา นางสำลี มารดานายเปี๊ยก ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาตเฉพาะความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ศาลชั้นต้นแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 72, 80 มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 20 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 10 ปี ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 6 เดือน ฐานฆ่า (ที่ถูกฐาน ฆ่าผู้อื่น ฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ) และพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยให้การรับสารภาพ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลย 25 ปี 29 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ในความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 17 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 6 ปี และฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 22 ปี และเมื่อรวมกับโทษฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 22 ปี 9 เดือนนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยไม่โต้แย้งคัดค้านกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนสั้น ขนาด .38 ไม่มีหมายเลขทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับไว้ จำนวน 1 กระบอก และกระสุนปืนขนาด .38จำนวน 5 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวติดตัวไปที่บริเวณบ้านหมู่ที่ 2 ตำบลหินดาด อำเภอด่านขุนทด จังหวัดนครราชสีมา อันเป็นเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุสมควรและไม่ได้รับใบอนุญาต และจำเลยได้ใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายเปี๊ยกจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณศีรษะ และยิงนายนิวุฒิจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณปอดทั้งสองข้าง เป็นเหตุให้นายเปี๊ยกและนายนิวุฒิถึงแก่ความตาย ทั้งนี้โดยจำเลยยิงนายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ศาลจะลงโทษจำเลยฐานฆ่านายเปี๊ยกให้น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้ โดยอ้างเหตุบันดาลโทสะได้หรือไม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 บัญญัติว่า "ผู้ใดบันดาลโทสะโดยถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จึงกระทำความผิดต่อผู้ข่มเหงในขณะนั้นศาลจะลงโทษผู้นั้นน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้" ดังนั้น ผู้กระทำผิดซึ่งเป็นผู้ถูกข่มเหงจะอ้างเหตุบันดาลโทสะได้จะต้องกระทำต่อผู้ข่มเหง ตามข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า นายเปี๊ยกได้ข่มเหงหรือร่วมกับนายนิวุฒิข่มเหงจำเลยแต่อย่างใดและที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า จำเลยจะใช้อาวุธปืนยิงนายนิวุฒิ แต่กระสุนปืนไปถูกนายเปี๊ยกซึ่งอยู่ด้านหน้าของนายนิวุฒิ จำเลยย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยยิงออกไปนั้นจะถูกนายเปี๊ยกที่อยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยมีเจตนาฆ่านายเปี๊ยกนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการกระทำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจะอ้างว่าจำเลยเจตนาฆ่านายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะแต่ผลของการกระทำเกิดแก่นายเปี๊ยกโดยพลาดไป จึงต้องถือว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยกด้วยเหตุบันดาลโทสะด้วยไม่ได้ ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยก แต่นายเปี๊ยกมิได้เป็นผู้ข่มเหงจำเลย จำเลยจึงไม่อาจอ้างเหตุบันดาลโทสะได้ แม้จะได้ความจากทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมว่า เมื่อนายเปี๊ยกถูกจำเลยยิงล้มลง นายนิวุฒิวิ่งหนี จำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายนิวุฒิถึงแก่ความตายด้วยเหตุบันดาลโทสะก็ตาม ก็เป็นคนละตอนและคนละเจตนาแยกต่างหากจากกันกับที่จำเลยยิงนายเปี๊ยก จึงไม่เป็นเหตุในลักษณะคดีดังที่จำเลยฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และให้จำคุก 17 ปี จึงชอบด้วยเหตุผลและเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่านายสมชาย หรือไม่ โจทก์มีนายสมชาย ผู้เสียหายเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ขณะพยานอยู่ภายในบ้านได้ยินเสียงปืน 2 นัด ดังมาจากบริเวณหน้าบ้านซึ่งเป็นบริเวณจัดงานเลี้ยง จึงออกมาดูเห็นนายเปี๊ยกผู้ตายนอนอยู่บริเวณหน้าบ้านมีโลหิตไหลออกมาจากศีรษะ และมีนายนิวุฒิผู้ตายนอนคว่ำหน้าอยู่ห่างจากนายเปี๊ยกประมาณ 3 เมตร มีโลหิตไหลออกมาที่ร่างกาย โดยมีจำเลยยืนถืออาวุธปืนสั้นอยู่ห่างจากผู้ตายทั้งสองประมาณ 3 เมตร พยานร้องบอกจำเลยว่าอย่ายิง แต่จำเลยไม่ยอมหยุดยิง และจ้องอาวุธปืนยิงมาทางพยาน แต่กระสุนปืนด้าน ขณะนั้นพยานยืนอยู่ห่างจากจำเลยประมาณ 3 เมตร หลังจากนั้นจำเลยได้ยิงปืนอีกเป็นครั้งที่ 3 ซึ่งสามารถยิงได้ แต่กระสุนปืนไม่ถูกพยาน แล้วจำเลยวิ่งหลบหนีออกจากบริเวณดังกล่าวพร้อมอาวุธปืน และพยานได้อุ้มนายนิวุฒิผู้ตายมาวางไว้ข้างบ้าน เห็นว่า ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน และยังไม่ได้รับอันตรายจากการถูกจำเลยใช้อาวุธปืนยิง ไม่มีเหตุน่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลย และในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้านที่เกิดเหตุ หากผู้เสียหายจะปรักปรำจำเลยโดยอ้างว่าเห็นเหตุการณ์ขณะที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายเปี๊ยกและนายนิวุฒิก็ย่อมทำได้ แต่ผู้เสียหายก็มิได้เบิกความยืนยันเช่นนั้น จึงเชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความไปตามความจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ภายหลังที่จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงมาทางพยานแล้วกระสุนปืนด้าน จำเลยได้ใช้อาวุธปืนจ้องไปทางนายนิวุฒิอีก ยิ่งเป็นข้อสนับสนุนว่า ผู้เสียหายสามารถแยกแยะการกระทำของจำเลยได้ว่า จำเลยประสงค์จะยิงผู้เสียหายหรือยิงนายนิวุฒิได้อย่างชัดเจน ประกอบกับชั้นสอบสวนจำเลยนำพนักงานสอบสวนไปชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ซึ่งตามบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ระบุว่า จำเลยได้แสดงท่าทางใช้อาวุธปืนยิงใส่ผู้เสียหาย ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิจำนวน 2 นัด แต่กระสุนด้านพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมารับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงผู้เสียหาย 2 นัด จำเลยลงมือกระทำผิดแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผลเพราะกระสุนปืนด้าน จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหาย ที่จำเลยนำสืบว่า มิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้นก็เป็นเพียงคำกล่าวอ้างลอยๆ ไม่อาจรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ และที่จำเลยฎีกาว่า กระสุนปืนยังเหลืออีก 1 นัด หากจำเลยจะฆ่าผู้เสียหายก็สามารถยิงผู้เสียหายได้อีก 1 นัด แต่จำเลยไม่ได้ยิงเพราะมิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้น ก็ได้ความตามฎีกาของจำเลยว่า ขณะนั้นมีประชาชนที่อยู่ในบริเวณงานหยิบฉวยท่อนไม้จะเข้าทำร้ายจำเลย จำเลยต้องยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัด เพื่อเปิดทางหนี ดังนั้นแม้จำเลยจะเหลือกระสุนอีก 1 นัด แต่ไม่ยิงผู้เสียหายอีกก็อาจจะเป็นเพราะเหตุผลดังกล่าวก็เป็นได้ และแม้โจทก์จะไม่มีภาพถ่ายแสดงท่าทางที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจำนวน 2 นัด ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้น้ำหนักในการรับฟังเอกสารดังกล่าวต้องเสียไป เพราะจำเลยได้ลงลายมือชื่อในบันทึกการนำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพนั้นไว้เป็นหลักฐาน ทั้งยังให้การต่อพนักงานสอบสวนในการสอบสวนเพิ่มเติมครั้งที่ 1 ว่าเป็นผู้นำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังกล่าวอีกด้วย ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ฎีกาของจำเลยข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน" พิพากษายืน(ชัยรัตน์ เบ็ญจะมโน-ณัฐวัสส์ บัณฑิตอาภรณ์-ไสลเกษ วัฒนพันธุ์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 80, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และข้อหาพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ส่วนความผิดฐานฆ่าผู้อื่นและพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การต่อสู้อ้างเหตุป้องกันและเหตุบันดาลโทสะ ระหว่างพิจารณา นางสำลี มารดานายเปี๊ยก ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาตเฉพาะความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ศาลชั้นต้นแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 72, 80 มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 20 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 10 ปี ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 6 เดือน ฐานฆ่า (ที่ถูกฐาน ฆ่าผู้อื่น ฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ) และพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยให้การรับสารภาพ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลย 25 ปี 29 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ในความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 17 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 6 ปี และฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 22 ปี และเมื่อรวมกับโทษฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 22 ปี 9 เดือนนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยไม่โต้แย้งคัดค้านกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนสั้น ขนาด .38 ไม่มีหมายเลขทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับไว้ จำนวน 1 กระบอก และกระสุนปืนขนาด .38จำนวน 5 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวติดตัวไปที่บริเวณบ้านหมู่ที่ 2 ตำบลหินดาด อำเภอด่านขุนทด จังหวัดนครราชสีมา อันเป็นเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุสมควรและไม่ได้รับใบอนุญาต และจำเลยได้ใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายเปี๊ยกจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณศีรษะ และยิงนายนิวุฒิจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณปอดทั้งสองข้าง เป็นเหตุให้นายเปี๊ยกและนายนิวุฒิถึงแก่ความตาย ทั้งนี้โดยจำเลยยิงนายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ศาลจะลงโทษจำเลยฐานฆ่านายเปี๊ยกให้น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้ โดยอ้างเหตุบันดาลโทสะได้หรือไม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 บัญญัติว่า "ผู้ใดบันดาลโทสะโดยถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จึงกระทำความผิดต่อผู้ข่มเหงในขณะนั้นศาลจะลงโทษผู้นั้นน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้" ดังนั้น ผู้กระทำผิดซึ่งเป็นผู้ถูกข่มเหงจะอ้างเหตุบันดาลโทสะได้จะต้องกระทำต่อผู้ข่มเหง ตามข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า นายเปี๊ยกได้ข่มเหงหรือร่วมกับนายนิวุฒิข่มเหงจำเลยแต่อย่างใดและที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า จำเลยจะใช้อาวุธปืนยิงนายนิวุฒิ แต่กระสุนปืนไปถูกนายเปี๊ยกซึ่งอยู่ด้านหน้าของนายนิวุฒิ จำเลยย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยยิงออกไปนั้นจะถูกนายเปี๊ยกที่อยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยมีเจตนาฆ่านายเปี๊ยกนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการกระทำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจะอ้างว่าจำเลยเจตนาฆ่านายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะแต่ผลของการกระทำเกิดแก่นายเปี๊ยกโดยพลาดไป จึงต้องถือว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยกด้วยเหตุบันดาลโทสะด้วยไม่ได้ ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยก แต่นายเปี๊ยกมิได้เป็นผู้ข่มเหงจำเลย จำเลยจึงไม่อาจอ้างเหตุบันดาลโทสะได้ แม้จะได้ความจากทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมว่า เมื่อนายเปี๊ยกถูกจำเลยยิงล้มลง นายนิวุฒิวิ่งหนี จำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายนิวุฒิถึงแก่ความตายด้วยเหตุบันดาลโทสะก็ตาม ก็เป็นคนละตอนและคนละเจตนาแยกต่างหากจากกันกับที่จำเลยยิงนายเปี๊ยก จึงไม่เป็นเหตุในลักษณะคดีดังที่จำเลยฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และให้จำคุก 17 ปี จึงชอบด้วยเหตุผลและเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่านายสมชาย หรือไม่ โจทก์มีนายสมชาย ผู้เสียหายเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ขณะพยานอยู่ภายในบ้านได้ยินเสียงปืน 2 นัด ดังมาจากบริเวณหน้าบ้านซึ่งเป็นบริเวณจัดงานเลี้ยง จึงออกมาดูเห็นนายเปี๊ยกผู้ตายนอนอยู่บริเวณหน้าบ้านมีโลหิตไหลออกมาจากศีรษะ และมีนายนิวุฒิผู้ตายนอนคว่ำหน้าอยู่ห่างจากนายเปี๊ยกประมาณ 3 เมตร มีโลหิตไหลออกมาที่ร่างกาย โดยมีจำเลยยืนถืออาวุธปืนสั้นอยู่ห่างจากผู้ตายทั้งสองประมาณ 3 เมตร พยานร้องบอกจำเลยว่าอย่ายิง แต่จำเลยไม่ยอมหยุดยิง และจ้องอาวุธปืนยิงมาทางพยาน แต่กระสุนปืนด้าน ขณะนั้นพยานยืนอยู่ห่างจากจำเลยประมาณ 3 เมตร หลังจากนั้นจำเลยได้ยิงปืนอีกเป็นครั้งที่ 3 ซึ่งสามารถยิงได้ แต่กระสุนปืนไม่ถูกพยาน แล้วจำเลยวิ่งหลบหนีออกจากบริเวณดังกล่าวพร้อมอาวุธปืน และพยานได้อุ้มนายนิวุฒิผู้ตายมาวางไว้ข้างบ้าน เห็นว่า ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน และยังไม่ได้รับอันตรายจากการถูกจำเลยใช้อาวุธปืนยิง ไม่มีเหตุน่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลย และในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้านที่เกิดเหตุ หากผู้เสียหายจะปรักปรำจำเลยโดยอ้างว่าเห็นเหตุการณ์ขณะที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายเปี๊ยกและนายนิวุฒิก็ย่อมทำได้ แต่ผู้เสียหายก็มิได้เบิกความยืนยันเช่นนั้น จึงเชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความไปตามความจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ภายหลังที่จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงมาทางพยานแล้วกระสุนปืนด้าน จำเลยได้ใช้อาวุธปืนจ้องไปทางนายนิวุฒิอีก ยิ่งเป็นข้อสนับสนุนว่า ผู้เสียหายสามารถแยกแยะการกระทำของจำเลยได้ว่า จำเลยประสงค์จะยิงผู้เสียหายหรือยิงนายนิวุฒิได้อย่างชัดเจน ประกอบกับชั้นสอบสวนจำเลยนำพนักงานสอบสวนไปชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ซึ่งตามบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ระบุว่า จำเลยได้แสดงท่าทางใช้อาวุธปืนยิงใส่ผู้เสียหาย ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิจำนวน 2 นัด แต่กระสุนด้านพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมารับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงผู้เสียหาย 2 นัด จำเลยลงมือกระทำผิดแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผลเพราะกระสุนปืนด้าน จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหาย ที่จำเลยนำสืบว่า มิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้นก็เป็นเพียงคำกล่าวอ้างลอยๆ ไม่อาจรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ และที่จำเลยฎีกาว่า กระสุนปืนยังเหลืออีก 1 นัด หากจำเลยจะฆ่าผู้เสียหายก็สามารถยิงผู้เสียหายได้อีก 1 นัด แต่จำเลยไม่ได้ยิงเพราะมิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้น ก็ได้ความตามฎีกาของจำเลยว่า ขณะนั้นมีประชาชนที่อยู่ในบริเวณงานหยิบฉวยท่อนไม้จะเข้าทำร้ายจำเลย จำเลยต้องยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัด เพื่อเปิดทางหนี ดังนั้นแม้จำเลยจะเหลือกระสุนอีก 1 นัด แต่ไม่ยิงผู้เสียหายอีกก็อาจจะเป็นเพราะเหตุผลดังกล่าวก็เป็นได้ และแม้โจทก์จะไม่มีภาพถ่ายแสดงท่าทางที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจำนวน 2 นัด ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้น้ำหนักในการรับฟังเอกสารดังกล่าวต้องเสียไป เพราะจำเลยได้ลงลายมือชื่อในบันทึกการนำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพนั้นไว้เป็นหลักฐาน ทั้งยังให้การต่อพนักงานสอบสวนในการสอบสวนเพิ่มเติมครั้งที่ 1 ว่าเป็นผู้นำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังกล่าวอีกด้วย ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ฎีกาของจำเลยข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2865/2553พนักงานอัยการประจำศาลจังหวัดสีคิ้วโจทก์นางสำลี มำขุนทดโจทก์ร่วมนายบุญนำ เทียนขุดทดจำเลย ป.อ. ม. 60, ม. 72, ม. 80ผู้กระทำผิดซึ่งเป็นผู้ถูกข่มเหงจะอ้างเหตุบันดาลโทสะได้จะต้องกระทำต่อผู้ข่มเหง ตามข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า ป. ได้ข่มเหงหรือร่วมกับ น. ข่มเหงจำเลยแต่อย่างใด จำเลยจะใช้อาวุธปืนยิง น. แต่กระสุนปืนไปถูก ป. ซึ่งอยู่ด้านหน้าของ น. จำเลยย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยยิงออกไปนั้นจะถูก ป. ที่อยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการกระทำโดยพลาดตาม ป.อ. มาตรา 60 จำเลยจะอ้างว่าจำเลยเจตนาฆ่า น. ด้วยเหตุบันดาลโทสะแต่ผลของการกระทำเกิดแก่ ป. โดยพลาดไป จึงต้องถือว่าจำเลยเจตนาฆ่า ป. ด้วยเหตุบันดาลโทสะด้วยไม่ได้ ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเจตนาฆ่า ป. แต่ ป. มิได้เป็นผู้ข่มเหงจำเลย จำเลยจึงไม่อาจอ้างเหตุบันดาลโทสะได้ แม้จะได้ความจากทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมว่า เมื่อ ป. ถูกจำเลยยิงล้มลง น. วิ่งหนีจำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิง น. ถึงแก่ความตายด้วยเหตุบันดาลโทสะก็ตามก็เป็นคนละตอนและคนละเจตนาแยกต่างหากจากกันกับที่จำเลยยิง ป. จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงผู้เสียหาย 2 นัด จำเลยลงมือกระทำความผิดแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผลเพราะกระสุนปืนด้าน จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 80, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และข้อหาพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ส่วนความผิดฐานฆ่าผู้อื่นและพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การต่อสู้อ้างเหตุป้องกันและเหตุบันดาลโทสะ ระหว่างพิจารณา นางสำลี มารดานายเปี๊ยก ผู้ตายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาตเฉพาะความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ศาลชั้นต้นแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 72, 80 มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 20 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 10 ปี ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 10 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน ฯ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุก 6 เดือน ฐานฆ่า (ที่ถูกฐาน ฆ่าผู้อื่น ฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ) และพยายามฆ่าผู้อื่น จำเลยให้การรับสารภาพชั้นสอบสวน ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยให้การรับสารภาพ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลย 25 ปี 29 เดือน ริบของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ในความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำคุก 17 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นด้วยเหตุบันดาลโทสะ จำคุก 6 ปี และฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 10 ปี รวมจำคุก 22 ปี ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 22 ปี และเมื่อรวมกับโทษฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและฐานพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุก 22 ปี 9 เดือนนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่โจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยไม่โต้แย้งคัดค้านกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนสั้น ขนาด .38 ไม่มีหมายเลขทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับไว้ จำนวน 1 กระบอก และกระสุนปืนขนาด .38จำนวน 5 นัด ไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และพาอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวติดตัวไปที่บริเวณบ้านหมู่ที่ 2 ตำบลหินดาด อำเภอด่านขุนทด จังหวัดนครราชสีมา อันเป็นเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุสมควรและไม่ได้รับใบอนุญาต และจำเลยได้ใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายเปี๊ยกจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณศีรษะ และยิงนายนิวุฒิจำนวน 1 นัด ถูกบริเวณปอดทั้งสองข้าง เป็นเหตุให้นายเปี๊ยกและนายนิวุฒิถึงแก่ความตาย ทั้งนี้โดยจำเลยยิงนายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า ศาลจะลงโทษจำเลยฐานฆ่านายเปี๊ยกให้น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้ โดยอ้างเหตุบันดาลโทสะได้หรือไม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 บัญญัติว่า "ผู้ใดบันดาลโทสะโดยถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จึงกระทำความผิดต่อผู้ข่มเหงในขณะนั้นศาลจะลงโทษผู้นั้นน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้" ดังนั้น ผู้กระทำผิดซึ่งเป็นผู้ถูกข่มเหงจะอ้างเหตุบันดาลโทสะได้จะต้องกระทำต่อผู้ข่มเหง ตามข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่า นายเปี๊ยกได้ข่มเหงหรือร่วมกับนายนิวุฒิข่มเหงจำเลยแต่อย่างใดและที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า จำเลยจะใช้อาวุธปืนยิงนายนิวุฒิ แต่กระสุนปืนไปถูกนายเปี๊ยกซึ่งอยู่ด้านหน้าของนายนิวุฒิ จำเลยย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำได้ว่ากระสุนปืนที่จำเลยยิงออกไปนั้นจะถูกนายเปี๊ยกที่อยู่ในบริเวณดังกล่าวได้ การกระทำของจำเลยมีเจตนาฆ่านายเปี๊ยกนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการกระทำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 จำเลยจะอ้างว่าจำเลยเจตนาฆ่านายนิวุฒิด้วยเหตุบันดาลโทสะแต่ผลของการกระทำเกิดแก่นายเปี๊ยกโดยพลาดไป จึงต้องถือว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยกด้วยเหตุบันดาลโทสะด้วยไม่ได้ ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยเจตนาฆ่านายเปี๊ยก แต่นายเปี๊ยกมิได้เป็นผู้ข่มเหงจำเลย จำเลยจึงไม่อาจอ้างเหตุบันดาลโทสะได้ แม้จะได้ความจากทางนำสืบของโจทก์และโจทก์ร่วมว่า เมื่อนายเปี๊ยกถูกจำเลยยิงล้มลง นายนิวุฒิวิ่งหนี จำเลยใช้อาวุธปืนดังกล่าวยิงนายนิวุฒิถึงแก่ความตายด้วยเหตุบันดาลโทสะก็ตาม ก็เป็นคนละตอนและคนละเจตนาแยกต่างหากจากกันกับที่จำเลยยิงนายเปี๊ยก จึงไม่เป็นเหตุในลักษณะคดีดังที่จำเลยฎีกา ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฆ่านายเปี๊ยก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และให้จำคุก 17 ปี จึงชอบด้วยเหตุผลและเหมาะสมแก่พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการที่สองว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่านายสมชาย หรือไม่ โจทก์มีนายสมชาย ผู้เสียหายเบิกความว่า ในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ขณะพยานอยู่ภายในบ้านได้ยินเสียงปืน 2 นัด ดังมาจากบริเวณหน้าบ้านซึ่งเป็นบริเวณจัดงานเลี้ยง จึงออกมาดูเห็นนายเปี๊ยกผู้ตายนอนอยู่บริเวณหน้าบ้านมีโลหิตไหลออกมาจากศีรษะ และมีนายนิวุฒิผู้ตายนอนคว่ำหน้าอยู่ห่างจากนายเปี๊ยกประมาณ 3 เมตร มีโลหิตไหลออกมาที่ร่างกาย โดยมีจำเลยยืนถืออาวุธปืนสั้นอยู่ห่างจากผู้ตายทั้งสองประมาณ 3 เมตร พยานร้องบอกจำเลยว่าอย่ายิง แต่จำเลยไม่ยอมหยุดยิง และจ้องอาวุธปืนยิงมาทางพยาน แต่กระสุนปืนด้าน ขณะนั้นพยานยืนอยู่ห่างจากจำเลยประมาณ 3 เมตร หลังจากนั้นจำเลยได้ยิงปืนอีกเป็นครั้งที่ 3 ซึ่งสามารถยิงได้ แต่กระสุนปืนไม่ถูกพยาน แล้วจำเลยวิ่งหลบหนีออกจากบริเวณดังกล่าวพร้อมอาวุธปืน และพยานได้อุ้มนายนิวุฒิผู้ตายมาวางไว้ข้างบ้าน เห็นว่า ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน และยังไม่ได้รับอันตรายจากการถูกจำเลยใช้อาวุธปืนยิง ไม่มีเหตุน่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลย และในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายอยู่ในบ้านที่เกิดเหตุ หากผู้เสียหายจะปรักปรำจำเลยโดยอ้างว่าเห็นเหตุการณ์ขณะที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงนายเปี๊ยกและนายนิวุฒิก็ย่อมทำได้ แต่ผู้เสียหายก็มิได้เบิกความยืนยันเช่นนั้น จึงเชื่อว่าผู้เสียหายเบิกความไปตามความจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ภายหลังที่จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงมาทางพยานแล้วกระสุนปืนด้าน จำเลยได้ใช้อาวุธปืนจ้องไปทางนายนิวุฒิอีก ยิ่งเป็นข้อสนับสนุนว่า ผู้เสียหายสามารถแยกแยะการกระทำของจำเลยได้ว่า จำเลยประสงค์จะยิงผู้เสียหายหรือยิงนายนิวุฒิได้อย่างชัดเจน ประกอบกับชั้นสอบสวนจำเลยนำพนักงานสอบสวนไปชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ซึ่งตามบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ระบุว่า จำเลยได้แสดงท่าทางใช้อาวุธปืนยิงใส่ผู้เสียหาย ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิจำนวน 2 นัด แต่กระสุนด้านพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมารับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยใช้อาวุธปืนจ้องยิงผู้เสียหาย 2 นัด จำเลยลงมือกระทำผิดแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผลเพราะกระสุนปืนด้าน จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหาย ที่จำเลยนำสืบว่า มิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้นก็เป็นเพียงคำกล่าวอ้างลอยๆ ไม่อาจรับฟังหักล้างพยานโจทก์ได้ และที่จำเลยฎีกาว่า กระสุนปืนยังเหลืออีก 1 นัด หากจำเลยจะฆ่าผู้เสียหายก็สามารถยิงผู้เสียหายได้อีก 1 นัด แต่จำเลยไม่ได้ยิงเพราะมิได้มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายนั้น ก็ได้ความตามฎีกาของจำเลยว่า ขณะนั้นมีประชาชนที่อยู่ในบริเวณงานหยิบฉวยท่อนไม้จะเข้าทำร้ายจำเลย จำเลยต้องยิงปืนขึ้นฟ้า 1 นัด เพื่อเปิดทางหนี ดังนั้นแม้จำเลยจะเหลือกระสุนอีก 1 นัด แต่ไม่ยิงผู้เสียหายอีกก็อาจจะเป็นเพราะเหตุผลดังกล่าวก็เป็นได้ และแม้โจทก์จะไม่มีภาพถ่ายแสดงท่าทางที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจำนวน 2 นัด ขณะที่เข้าประคองตัวนายนิวุฒิตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังที่จำเลยฎีกาก็ตาม ก็ไม่ทำให้น้ำหนักในการรับฟังเอกสารดังกล่าวต้องเสียไป เพราะจำเลยได้ลงลายมือชื่อในบันทึกการนำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพนั้นไว้เป็นหลักฐาน ทั้งยังให้การต่อพนักงานสอบสวนในการสอบสวนเพิ่มเติมครั้งที่ 1 ว่าเป็นผู้นำชี้สถานที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพดังกล่าวอีกด้วย ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ตามที่ระบุไว้ในบันทึกการนำชี้ที่เกิดเหตุประกอบคำรับสารภาพ ฎีกาของจำเลยข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้นอีกเช่นกัน" พิพากษายืน(ชัยรัตน์ เบ็ญจะมโน-ณัฐวัสส์ บัณฑิตอาภรณ์-ไสลเกษ วัฒนพันธุ์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ