คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5516/2537หลักกฎหมาย: ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้ผิดสัญญาอ้างเหตุว่าไม่สามารถส่งมอบทรายกรองได้เพราะมีเหตุสุดวิสัยเนื่องจากฝนตกชุกไม่มีแดดที่จะตากทรายให้แห้งได้นั้น ปรากฏว่าจำเลยมิได้กำหนดให้โจทก์ขายทรายกรองจากแหล่งใดหรือบริษัทใด โจทก์จึงสามารถจัดหาจากผู้ผลิตรายอื่นซึ่งอยู่ในพื้นที่ฝนไม่ตกเพื่อจัดส่งแก่จำเลยได้กรณีถือไม่ได้ว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองได้ทันตามกำหนดในสัญญาเพราะเหตุสุดวิสัย ตามสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทข้อ 8 วรรคแรก กำหนดว่าเมื่อครบกำหนดส่งมอบแล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบหรือส่งมอบทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิเลิกสัญญาได้ ข้อ 9วรรคแรก กำหนดว่าในกรณีผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิเลิกสัญญาตามข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งมอบให้จนครบถ้วน และวรรคสามกำหนดว่าในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ก็ได้ การที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งมอบหลังจากครบกำหนดในสัญญาแล้ว เป็นการใช้สิทธิตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 มิใช่กรณีที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองไม่อิดเอื้อนหรือไม่ถือเอาระยะเวลาการส่งมอบเป็นข้อสาระสำคัญ ทั้งจำเลยยังได้มีหนังสือกำหนดเวลาพอสมควรแล้วบอกกล่าวให้โจทก์ส่งทรายกรองส่วนที่ส่งมอบไว้บกพร่องและส่วนที่ยังไม่ส่งในระยะเวลานั้น โดยแจ้งไปด้วยว่าโจทก์จะต้องรับผิดชอบตามเงื่อนไขในสัญญาเท่ากับจำเลยใช้สิทธิปรับโจทก์ตามสัญญาแล้ว แต่โจทก์ไม่ส่งมอบทรายกรองให้จำเลย จำเลยจึงมีสิทธิเลิกสัญญาและเรียกค่าปรับตามสัญญาข้อ 9 ตามสัญญาซื้อขายรายพิพาทในงวดที่ 4 กำหนดให้โจทก์ส่งมอบทรายกรอง ณ สำนักงานของจำเลยเขต 13 ชุมพร เขต 14 นครศรีธรรมราชแต่จำเลยย้ายที่ตั้งสำนักงานเขต 13 จากจังหวัดชุมพรไปอยู่จังหวัดสุราษฎร์ธานีและได้ให้โจทก์นำทรายกรองที่จะต้องส่งมอบให้สำนักงานเขต 14 ไปส่งที่อำเภอห้วยยอดอำเภอย่านตาขาวและอำเภอทุ่งสงจึงเป็นกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายไปยังที่แห่งอื่นนอกจากสถานที่อันจะพึงชำระหนี้ จำเลยผู้ซื้อจึงต้องออกใช้ค่าขนส่งทรัพย์สินซึ่งได้ซื้อขายกันไปยังที่แห่งอื่นตาม ป.พ.พ. มาตรา 464 โจทก์ส่งมอบทรายกรองบางส่วนแล้วโดยส่งมอบครั้งสุดท้ายเมื่อเดือนพฤษภาคม 2530 แต่จำเลยมิได้บอกเลิกสัญญาในระยะเวลาอันสมควรเพิ่งจะบอกเลิกสัญญาโดยให้มีผลในวันที่ 31 ตุลาคม 2530และตามสัญญากำหนดให้ปรับเป็นรายวัน จำนวนเบี้ยปรับจึงสูงขึ้นเพราะเหตุที่จำเลยบอกเลิกสัญญาล่าช้าด้วย ศาลย่อมใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคแรก โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ส่งมอบทรายกรองไปที่สำนักงานของจำเลยเขต 12 เป็นเงิน 216,642 บาท จำเลยให้การว่าโจทก์ส่งทรายกรองที่สำนักงานเขต 12 ครบถ้วนตามสัญญาโดยมิได้ปฏิเสธค่าทรายกรองตามฟ้อง ดังนั้นข้อเท็จจริงเกี่ยวกับราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานเขต 12 จึงฟังได้ยุติตามฟ้องแล้ว ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยราคาทรายกรองรายนี้อีก และจำเลยคงต้องชำระค่าทรายกรองรายนี้เป็นเงิน 216,642 บาท ตามที่โจทก์ฟ้องเท่านั้น ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าเมื่อจำเลยต้องชำระค่าทรายกรองและค่าขนส่งที่เพิ่มขึ้นจำนวน 1,053,779.52 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ ส่วนโจทก์ต้องชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองแก่จำเลย512,950 บาท พร้อมดอกเบี้ย เพื่อความสะดวกในการบังคับตามคำพิพากษา ศาลฎีกาจึงหักหนี้กันเสียโดยให้มีผลนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป ที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยยื่นฟ้องแย้งก่อนครบกำหนดเวลาในหนังสือบอกกล่าวแจ้งให้โจทก์ชำระค่าปรับและค่าทดสอบ จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งนั้น แม้โจทก์จะให้การต่อสู้ไว้ แต่ชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดไว้เป็นประเด็นข้อพิพาทและคู่ความมิได้โต้แย้งคัดค้าน ถือได้ว่าคู่ความสละประเด็นดังกล่าวแล้วจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและไม่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกา และที่โจทก์ฎีกาว่าธนาคารกรุงเทพจำกัด ยึดเงินค้ำประกันไว้แทนจำเลย จำเลยอาจอ้างเหตุเลิกสัญญาแก่โจทก์แล้วไปขอรับเงินจากธนาคารได้ทันทีนั้น เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 เช่นเดียวกันโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้รับเลือกให้เป็นผู้ขายทรายกรองให้แก่จำเลย และได้ทำสัญญาซื้อขายกัน สัญญามีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้ส่งทรายกรองตามขนาดและปริมาตรไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งตั้งอยู่ตามส่วนภูมิภาคทั่วประเทศให้แล้วเสร็จภายในกำหนด4 งวด แต่หลังจากทำสัญญาแล้วโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยตามสถานที่และกำหนดเวลาในสัญญาได้ เพราะเหตุสุดวิสัย ทั้งเกิดจากความล่าช้าในการทำสัญญาของจำเลย การที่จำเลยให้โจทก์เปลี่ยนถุงทรายให้ใหม่ รวมทั้งการยุบและย้ายสำนักงานประปาเขตบางเขตซึ่งโจทก์ก็ได้ส่งทรายกรองให้จำเลยไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งจำเลยก็รับมอบไว้โดยมิได้อิดเอื้อนโต้แย้ง ทำให้โจทก์เสียเวลาไป 315 วัน และเสียหาย โจทก์ได้ขอต่อสัญญากับจำเลยเท่ากับระยะเวลาที่เสียไปแต่จำเลยไม่ยอม ทั้งกลับอ้างเหตุล่าช้าบอกเลิกสัญญาจำเลยจึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน1,887,404 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบตามสัญญา โดยส่งให้เพียงบางส่วนและส่วนใหญ่ส่งให้แก่จำเลยภายหลังสัญญาสิ้นสุดลงแล้ว และทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งมอบทดสอบแล้วไม่ได้คุณภาพตามสัญญาจำเลยจึงไม่ยอมรับ จำเลยไม่เคยยินยอมให้โจทก์ส่งทรายกรองไม่ตรงตามงวดที่กำหนดไว้ในสัญญา ทั้งโจทก์ส่งมอบภายในกำหนดไม่ได้นั้นมิได้เกิดจากเหตุสุดวิสัย การทำสัญญาล่าช้าเนื่องจากโจทก์ขอเลื่อนเพื่อรอหนังสือค้ำประกันสัญญาจากธนาคารเอง การเปลี่ยนแปลงสถานที่ส่งมอบทรายและการเปลี่ยนถุงทรายไม่ทำให้โจทก์เสียเวลาโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาและจำเลยได้แจ้งสงวนสิทธิการเรียกค่าปรับตามสัญญา และแจ้งให้โจทก์ส่งมอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่โจทก์เพิกเฉย จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์ตั้งแต่วันที่ 31 ตุลาคม 2528หลังจากนั้นโจทก์ได้ขอต่อสัญญา แต่จำเลยไม่ตกลง โจทก์จะต้องรับผิดชดใช้เงินประกันสัญญาและค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันบอกเลิกสัญญา ค่าใช้จ่ายในการทดสอบคุณสมบัติทรายกรองรวมเป็นเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชอบ 3,047,695.41 บาทเมื่อนำเงินค่าทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบให้แก่จำเลยแล้วมาหักออกจะเหลือเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชำระให้แก่จำเลย 1,970,384.85 บาทขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน 1,970,388.85 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องแย้งจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์จำเลยมิได้ถือเอากำหนดระยะเวลาส่งมอบตามสัญญาในแต่ละงวดเป็นข้อสาระสำคัญ โจทก์จึงมิได้ผิดสัญญา จำเลยไม่เคยเรียกร้องเบี้ยปรับตามสัญญา จำเลยไม่มีสิทธิเรียกเงินประกันสัญญาและค่าปรับจำเลยไม่มีสิทธิขอหักกลบลบหนี้ จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่จำเลยยื่นฟ้องแย้งก่อนที่จะครบกำหนดจำเลยจึงไม่มีสิทธิฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 572,473.90 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าโจทก์ทำสัญญาขายทรายกรองให้จำเลยจำนวน 3,000 ลูกบาศก์เมตร รวมราคา 4,640,000 บาทโดยโจทก์จะส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคเขตต่าง ๆให้แล้วเสร็จตามระยะเวลาที่กำหนดไว้ 4 งวด ตามสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้อง หลังจากทำสัญญาโจทก์ส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคต่าง ๆ บางแห่งและมิได้ส่งให้ภายในระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญาโดยมิใช่ความผิดของโจทก์ ต่อมาจำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์อันเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตและไม่ชำระค่าทรายกรองทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยชำระค่าทรายกรองและค่าเสียหายคำฟ้องโจทก์จึงได้แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาและคำขอบังคับทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาแล้ว และเมื่ออ่านคำฟ้องประกอบสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้องซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของฟ้องย่อมเข้าใจได้ว่าโจทก์ไม่ได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญา โดยโจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบจำนวน และส่งล่าช้ากว่าที่กำหนดในสัญญา แต่มิใช่ความผิดของโจทก์ ส่วนข้อที่ว่าโจทก์ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยเมื่อวันเดือนปีใด เป็นจำนวนเท่าใด เป็นรายละเอียดที่โจทก์มีสิทธินำสืบได้ในชั้นพิจารณา ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งนั้น เห็นว่าแม้โจทก์จะได้ให้การต่อสู้ในประเด็นที่ว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งไว้แล้ว แต่ในชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดประเด็นดังกล่าวไว้เป็นประเด็นข้อพิพาท และคู่ความก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ย่อมถือได้ว่าคู่ความสละประเด็นดังกล่าวแล้ว จึงไม่เป็นประเด็นที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ทั้งข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีอำนาจฟ้องแย้งหรือไม่ ในเมื่อหนี้ยังไม่ถึงกำหนดชำระไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยอ้างเหตุว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้เพราะมีเหตุสุดวิสัยเนื่องจากฝนตกชุกไม่มีแดดที่จะตากทรายให้แห้งเพื่อนำไปร่อนได้นั้น เห็นว่าจำเลยมิได้กำหนดให้โจทก์ขายทรายกรองจากแหล่งใดหรือบริษัทใด โจทก์จึงสามารถจัดหาทรายกรองจากผู้ผลิตรายอื่นหลาย ๆ รายซึ่งอยู่ในพื้นที่ฝนไม่ตกเพื่อจัดส่งให้แก่จำเลยได้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้ทันตามกำหนดในสัญญาเพราะมีเหตุสุดวิสัยสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทข้อ 8 วรรคแรก กำหนดว่าเมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวนผู้ซื้อมีสิทธิเลิกสัญญาได้ ข้อ 9 วรรคแรก กำหนดว่า ในกรณีผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ0.2 ของราคา สิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วน และวรรค 3 กำหนดว่า ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิเลิกสัญญาก็ได้ ตามพฤติการณ์โจทก์ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรก จำเลยซึ่งเป็นผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรกนั้นเอง แต่จำเลยมิได้บอกเลิกสัญญา โดยยอมรับทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบหลังจากครบกำหนดในสัญญาทั้งยังได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์จัดการแก้ไขข้อบกพร่องและจัดส่งสิ่งของให้ครบถ้วนตามสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาหนังสือดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญา และโจทก์จะต้องรับผิดชอบตามเงื่อนไขในสัญญาดังนี้ การที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งหลังจากครบกำหนดในสัญญาแล้วนั้น เป็นการใช้สิทธิตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 มิใช่กรณีที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองโดยไม่อิดเอื้อนหรือไม่ถือเอาระยะเวลาการส่งมอบเป็นข้อสาระสำคัญดังที่โจทก์ฎีกา และเมื่อจำเลยกำหนดเวลาพอสมควรแล้วบอกกล่าวให้โจทก์ส่งทรายกรองส่วนที่ส่งมอบไว้บกพร่องและส่วนที่ยังไม่ได้ส่งในระยะเวลานั้น โดยแจ้งไปด้วยว่าโจทก์จะต้องรับผิดตามเงื่อนไขในสัญญา เท่ากับจำเลยใช้สิทธิปรับโจทก์ตามสัญญาแล้ว แต่โจทก์ไม่ส่งมอบทรายกรอง จำเลยจึงมีสิทธิเลิกสัญญาและเรียกค่าปรับจากโจทก์ตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 ได้ด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าธนาคารกรุงเทพ จำกัด ยึดเงินค้ำประกันไว้แทนจำเลย จำเลยอาจอ้างเหตุเลิกสัญญาแก่โจทก์แล้วไปขอรับเงินจากธนาคารได้ทันทีนั้นเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรกตามสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทในงวดที่ 4 กำหนดให้โจทก์นำทรายกรองไปส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 ชุมพรเขต 14 นครศรีธรรมราช ฉะนั้นสถานที่อันพึงชำระหนี้ที่กำหนดไว้ในสัญญาคือที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 13 จังหวัดชุมพร และสำนักงานประปาภูมิภาค เขต 14 จังหวัดนครศรีธรรมราช แต่จำเลยย้ายที่ตั้งสำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 จากจังหวัดชุมพรไปอยู่จังหวัดสุราษฎร์ธานี โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13ที่จังหวัดสุราษฎร์ธานี และทรายกรองที่จะต้องส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 14 นครศรีธรรมราช จำเลยได้ให้โจทก์นำไปส่งที่อำเภอห้วยยอด อำเภอย่านตาขาว และอำเภอทุ่งสง จึงเป็นกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายไปยังที่แห่งอื่นนอกจากสถานที่อันพึงชำระหนี้ จำเลยผู้ซื้อจึงต้องออกใช้ค่าขนส่งทรัพย์สินซึ่งได้ซื้อขายกันไปยังที่แห่งอื่นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 464โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยบางส่วนแล้วโดยส่งมอบให้ครั้งสุดท้ายเมื่อเดือนพฤษภาคม 2530 แต่จำเลยก็มิได้บอกเลิกสัญญาโดยเร็วในระยะเวลาอันสมควร จำเลยเพิ่งจะบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์โดยมีผลเป็นการเลิกสัญญาในวันที่ 31 ตุลาคม 2530 และตามสัญญากำหนดให้ปรับเป็นรายวัน จำนวนเบี้ยปรับจึงสูงขึ้นเพราะเหตุที่จำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ล่าช้าด้วย และศาลย่อมใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 216,642 บาท จำเลยให้การว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี ครบถ้วนตามสัญญา โดยมิได้ให้การปฏิเสธค่าทรายกรองตามคำฟ้อง ดังนี้ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 12 ราชบุรี จึงฟังได้ยุติตามคำฟ้องแล้ว ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยราคาทรายกรองรายนี้อีก ดังนั้นที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยให้จำเลยใช้ราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 248,286.38 บาทค่าทรายกรองรายนี้เป็นเงิน 216,642 บาท ตามที่โจทก์ฟ้องเท่านั้นแล้วศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า เมื่อจำเลยต้องชำระค่าทรายกรองและค่าขนส่งที่เพิ่มขึ้นจำนวน 1,053,779.52 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ ส่วนโจทก์ต้องชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองแก่จำเลยจำนวน 512,950 บาท พร้อมดอกเบี้ยเพื่อความสะดวกในการบังคับตามคำพิพากษา ศาลฎีกาจึงหักหนี้กันเสียโดยให้มีผลนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป โดยเมื่อหักหนี้กันแล้วจำเลยต้องชำระเงินให้โจทก์540,829.52 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 540,829.52 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5516/2537บริษัท โลโก้ จำกัดโจทก์การประปาส่วนภูมิภาคจำเลย ป.พ.พ. ม. 219, ม. 341, ม. 383 วรรคแรก, ม. 453, ม. 464 ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 249 ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้ผิดสัญญาอ้างเหตุว่าไม่สามารถส่งมอบทรายกรองได้เพราะมีเหตุสุดวิสัยเนื่องจากฝนตกชุกไม่มีแดดที่จะตากทรายให้แห้งได้นั้น ปรากฏว่าจำเลยมิได้กำหนดให้โจทก์ขายทรายกรองจากแหล่งใดหรือบริษัทใด โจทก์จึงสามารถจัดหาจากผู้ผลิตรายอื่นซึ่งอยู่ในพื้นที่ฝนไม่ตกเพื่อจัดส่งแก่จำเลยได้กรณีถือไม่ได้ว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองได้ทันตามกำหนดในสัญญาเพราะเหตุสุดวิสัย ตามสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทข้อ 8 วรรคแรก กำหนดว่าเมื่อครบกำหนดส่งมอบแล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบหรือส่งมอบทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิเลิกสัญญาได้ ข้อ 9วรรคแรก กำหนดว่าในกรณีผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิเลิกสัญญาตามข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งมอบให้จนครบถ้วน และวรรคสามกำหนดว่าในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ก็ได้ การที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งมอบหลังจากครบกำหนดในสัญญาแล้ว เป็นการใช้สิทธิตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 มิใช่กรณีที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองไม่อิดเอื้อนหรือไม่ถือเอาระยะเวลาการส่งมอบเป็นข้อสาระสำคัญ ทั้งจำเลยยังได้มีหนังสือกำหนดเวลาพอสมควรแล้วบอกกล่าวให้โจทก์ส่งทรายกรองส่วนที่ส่งมอบไว้บกพร่องและส่วนที่ยังไม่ส่งในระยะเวลานั้น โดยแจ้งไปด้วยว่าโจทก์จะต้องรับผิดชอบตามเงื่อนไขในสัญญาเท่ากับจำเลยใช้สิทธิปรับโจทก์ตามสัญญาแล้ว แต่โจทก์ไม่ส่งมอบทรายกรองให้จำเลย จำเลยจึงมีสิทธิเลิกสัญญาและเรียกค่าปรับตามสัญญาข้อ 9 ตามสัญญาซื้อขายรายพิพาทในงวดที่ 4 กำหนดให้โจทก์ส่งมอบทรายกรอง ณ สำนักงานของจำเลยเขต 13 ชุมพร เขต 14 นครศรีธรรมราชแต่จำเลยย้ายที่ตั้งสำนักงานเขต 13 จากจังหวัดชุมพรไปอยู่จังหวัดสุราษฎร์ธานีและได้ให้โจทก์นำทรายกรองที่จะต้องส่งมอบให้สำนักงานเขต 14 ไปส่งที่อำเภอห้วยยอดอำเภอย่านตาขาวและอำเภอทุ่งสงจึงเป็นกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายไปยังที่แห่งอื่นนอกจากสถานที่อันจะพึงชำระหนี้ จำเลยผู้ซื้อจึงต้องออกใช้ค่าขนส่งทรัพย์สินซึ่งได้ซื้อขายกันไปยังที่แห่งอื่นตาม ป.พ.พ. มาตรา 464 โจทก์ส่งมอบทรายกรองบางส่วนแล้วโดยส่งมอบครั้งสุดท้ายเมื่อเดือนพฤษภาคม 2530 แต่จำเลยมิได้บอกเลิกสัญญาในระยะเวลาอันสมควรเพิ่งจะบอกเลิกสัญญาโดยให้มีผลในวันที่ 31 ตุลาคม 2530และตามสัญญากำหนดให้ปรับเป็นรายวัน จำนวนเบี้ยปรับจึงสูงขึ้นเพราะเหตุที่จำเลยบอกเลิกสัญญาล่าช้าด้วย ศาลย่อมใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคแรก โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ส่งมอบทรายกรองไปที่สำนักงานของจำเลยเขต 12 เป็นเงิน 216,642 บาท จำเลยให้การว่าโจทก์ส่งทรายกรองที่สำนักงานเขต 12 ครบถ้วนตามสัญญาโดยมิได้ปฏิเสธค่าทรายกรองตามฟ้อง ดังนั้นข้อเท็จจริงเกี่ยวกับราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานเขต 12 จึงฟังได้ยุติตามฟ้องแล้ว ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยราคาทรายกรองรายนี้อีก และจำเลยคงต้องชำระค่าทรายกรองรายนี้เป็นเงิน 216,642 บาท ตามที่โจทก์ฟ้องเท่านั้น ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าเมื่อจำเลยต้องชำระค่าทรายกรองและค่าขนส่งที่เพิ่มขึ้นจำนวน 1,053,779.52 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ ส่วนโจทก์ต้องชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองแก่จำเลย512,950 บาท พร้อมดอกเบี้ย เพื่อความสะดวกในการบังคับตามคำพิพากษา ศาลฎีกาจึงหักหนี้กันเสียโดยให้มีผลนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป ที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยยื่นฟ้องแย้งก่อนครบกำหนดเวลาในหนังสือบอกกล่าวแจ้งให้โจทก์ชำระค่าปรับและค่าทดสอบ จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งนั้น แม้โจทก์จะให้การต่อสู้ไว้ แต่ชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดไว้เป็นประเด็นข้อพิพาทและคู่ความมิได้โต้แย้งคัดค้าน ถือได้ว่าคู่ความสละประเด็นดังกล่าวแล้วจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและไม่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกา และที่โจทก์ฎีกาว่าธนาคารกรุงเทพจำกัด ยึดเงินค้ำประกันไว้แทนจำเลย จำเลยอาจอ้างเหตุเลิกสัญญาแก่โจทก์แล้วไปขอรับเงินจากธนาคารได้ทันทีนั้น เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 เช่นเดียวกันโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้รับเลือกให้เป็นผู้ขายทรายกรองให้แก่จำเลย และได้ทำสัญญาซื้อขายกัน สัญญามีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้ส่งทรายกรองตามขนาดและปริมาตรไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งตั้งอยู่ตามส่วนภูมิภาคทั่วประเทศให้แล้วเสร็จภายในกำหนด4 งวด แต่หลังจากทำสัญญาแล้วโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยตามสถานที่และกำหนดเวลาในสัญญาได้ เพราะเหตุสุดวิสัย ทั้งเกิดจากความล่าช้าในการทำสัญญาของจำเลย การที่จำเลยให้โจทก์เปลี่ยนถุงทรายให้ใหม่ รวมทั้งการยุบและย้ายสำนักงานประปาเขตบางเขตซึ่งโจทก์ก็ได้ส่งทรายกรองให้จำเลยไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งจำเลยก็รับมอบไว้โดยมิได้อิดเอื้อนโต้แย้ง ทำให้โจทก์เสียเวลาไป 315 วัน และเสียหาย โจทก์ได้ขอต่อสัญญากับจำเลยเท่ากับระยะเวลาที่เสียไปแต่จำเลยไม่ยอม ทั้งกลับอ้างเหตุล่าช้าบอกเลิกสัญญาจำเลยจึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน1,887,404 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบตามสัญญา โดยส่งให้เพียงบางส่วนและส่วนใหญ่ส่งให้แก่จำเลยภายหลังสัญญาสิ้นสุดลงแล้ว และทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งมอบทดสอบแล้วไม่ได้คุณภาพตามสัญญาจำเลยจึงไม่ยอมรับ จำเลยไม่เคยยินยอมให้โจทก์ส่งทรายกรองไม่ตรงตามงวดที่กำหนดไว้ในสัญญา ทั้งโจทก์ส่งมอบภายในกำหนดไม่ได้นั้นมิได้เกิดจากเหตุสุดวิสัย การทำสัญญาล่าช้าเนื่องจากโจทก์ขอเลื่อนเพื่อรอหนังสือค้ำประกันสัญญาจากธนาคารเอง การเปลี่ยนแปลงสถานที่ส่งมอบทรายและการเปลี่ยนถุงทรายไม่ทำให้โจทก์เสียเวลาโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาและจำเลยได้แจ้งสงวนสิทธิการเรียกค่าปรับตามสัญญา และแจ้งให้โจทก์ส่งมอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่โจทก์เพิกเฉย จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์ตั้งแต่วันที่ 31 ตุลาคม 2528หลังจากนั้นโจทก์ได้ขอต่อสัญญา แต่จำเลยไม่ตกลง โจทก์จะต้องรับผิดชดใช้เงินประกันสัญญาและค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันบอกเลิกสัญญา ค่าใช้จ่ายในการทดสอบคุณสมบัติทรายกรองรวมเป็นเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชอบ 3,047,695.41 บาทเมื่อนำเงินค่าทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบให้แก่จำเลยแล้วมาหักออกจะเหลือเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชำระให้แก่จำเลย 1,970,384.85 บาทขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน 1,970,388.85 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องแย้งจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์จำเลยมิได้ถือเอากำหนดระยะเวลาส่งมอบตามสัญญาในแต่ละงวดเป็นข้อสาระสำคัญ โจทก์จึงมิได้ผิดสัญญา จำเลยไม่เคยเรียกร้องเบี้ยปรับตามสัญญา จำเลยไม่มีสิทธิเรียกเงินประกันสัญญาและค่าปรับจำเลยไม่มีสิทธิขอหักกลบลบหนี้ จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่จำเลยยื่นฟ้องแย้งก่อนที่จะครบกำหนดจำเลยจึงไม่มีสิทธิฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 572,473.90 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าโจทก์ทำสัญญาขายทรายกรองให้จำเลยจำนวน 3,000 ลูกบาศก์เมตร รวมราคา 4,640,000 บาทโดยโจทก์จะส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคเขตต่าง ๆให้แล้วเสร็จตามระยะเวลาที่กำหนดไว้ 4 งวด ตามสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้อง หลังจากทำสัญญาโจทก์ส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคต่าง ๆ บางแห่งและมิได้ส่งให้ภายในระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญาโดยมิใช่ความผิดของโจทก์ ต่อมาจำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์อันเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตและไม่ชำระค่าทรายกรองทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยชำระค่าทรายกรองและค่าเสียหายคำฟ้องโจทก์จึงได้แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาและคำขอบังคับทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาแล้ว และเมื่ออ่านคำฟ้องประกอบสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้องซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของฟ้องย่อมเข้าใจได้ว่าโจทก์ไม่ได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญา โดยโจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบจำนวน และส่งล่าช้ากว่าที่กำหนดในสัญญา แต่มิใช่ความผิดของโจทก์ ส่วนข้อที่ว่าโจทก์ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยเมื่อวันเดือนปีใด เป็นจำนวนเท่าใด เป็นรายละเอียดที่โจทก์มีสิทธินำสืบได้ในชั้นพิจารณา ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งนั้น เห็นว่าแม้โจทก์จะได้ให้การต่อสู้ในประเด็นที่ว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งไว้แล้ว แต่ในชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดประเด็นดังกล่าวไว้เป็นประเด็นข้อพิพาท และคู่ความก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ย่อมถือได้ว่าคู่ความสละประเด็นดังกล่าวแล้ว จึงไม่เป็นประเด็นที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ทั้งข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีอำนาจฟ้องแย้งหรือไม่ ในเมื่อหนี้ยังไม่ถึงกำหนดชำระไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยอ้างเหตุว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้เพราะมีเหตุสุดวิสัยเนื่องจากฝนตกชุกไม่มีแดดที่จะตากทรายให้แห้งเพื่อนำไปร่อนได้นั้น เห็นว่าจำเลยมิได้กำหนดให้โจทก์ขายทรายกรองจากแหล่งใดหรือบริษัทใด โจทก์จึงสามารถจัดหาทรายกรองจากผู้ผลิตรายอื่นหลาย ๆ รายซึ่งอยู่ในพื้นที่ฝนไม่ตกเพื่อจัดส่งให้แก่จำเลยได้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้ทันตามกำหนดในสัญญาเพราะมีเหตุสุดวิสัยสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทข้อ 8 วรรคแรก กำหนดว่าเมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวนผู้ซื้อมีสิทธิเลิกสัญญาได้ ข้อ 9 วรรคแรก กำหนดว่า ในกรณีผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ0.2 ของราคา สิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วน และวรรค 3 กำหนดว่า ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิเลิกสัญญาก็ได้ ตามพฤติการณ์โจทก์ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรก จำเลยซึ่งเป็นผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรกนั้นเอง แต่จำเลยมิได้บอกเลิกสัญญา โดยยอมรับทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบหลังจากครบกำหนดในสัญญาทั้งยังได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์จัดการแก้ไขข้อบกพร่องและจัดส่งสิ่งของให้ครบถ้วนตามสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาหนังสือดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญา และโจทก์จะต้องรับผิดชอบตามเงื่อนไขในสัญญาดังนี้ การที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งหลังจากครบกำหนดในสัญญาแล้วนั้น เป็นการใช้สิทธิตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 มิใช่กรณีที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองโดยไม่อิดเอื้อนหรือไม่ถือเอาระยะเวลาการส่งมอบเป็นข้อสาระสำคัญดังที่โจทก์ฎีกา และเมื่อจำเลยกำหนดเวลาพอสมควรแล้วบอกกล่าวให้โจทก์ส่งทรายกรองส่วนที่ส่งมอบไว้บกพร่องและส่วนที่ยังไม่ได้ส่งในระยะเวลานั้น โดยแจ้งไปด้วยว่าโจทก์จะต้องรับผิดตามเงื่อนไขในสัญญา เท่ากับจำเลยใช้สิทธิปรับโจทก์ตามสัญญาแล้ว แต่โจทก์ไม่ส่งมอบทรายกรอง จำเลยจึงมีสิทธิเลิกสัญญาและเรียกค่าปรับจากโจทก์ตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 ได้ด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าธนาคารกรุงเทพ จำกัด ยึดเงินค้ำประกันไว้แทนจำเลย จำเลยอาจอ้างเหตุเลิกสัญญาแก่โจทก์แล้วไปขอรับเงินจากธนาคารได้ทันทีนั้นเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรกตามสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทในงวดที่ 4 กำหนดให้โจทก์นำทรายกรองไปส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 ชุมพรเขต 14 นครศรีธรรมราช ฉะนั้นสถานที่อันพึงชำระหนี้ที่กำหนดไว้ในสัญญาคือที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 13 จังหวัดชุมพร และสำนักงานประปาภูมิภาค เขต 14 จังหวัดนครศรีธรรมราช แต่จำเลยย้ายที่ตั้งสำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 จากจังหวัดชุมพรไปอยู่จังหวัดสุราษฎร์ธานี โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13ที่จังหวัดสุราษฎร์ธานี และทรายกรองที่จะต้องส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 14 นครศรีธรรมราช จำเลยได้ให้โจทก์นำไปส่งที่อำเภอห้วยยอด อำเภอย่านตาขาว และอำเภอทุ่งสง จึงเป็นกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายไปยังที่แห่งอื่นนอกจากสถานที่อันพึงชำระหนี้ จำเลยผู้ซื้อจึงต้องออกใช้ค่าขนส่งทรัพย์สินซึ่งได้ซื้อขายกันไปยังที่แห่งอื่นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 464โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยบางส่วนแล้วโดยส่งมอบให้ครั้งสุดท้ายเมื่อเดือนพฤษภาคม 2530 แต่จำเลยก็มิได้บอกเลิกสัญญาโดยเร็วในระยะเวลาอันสมควร จำเลยเพิ่งจะบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์โดยมีผลเป็นการเลิกสัญญาในวันที่ 31 ตุลาคม 2530 และตามสัญญากำหนดให้ปรับเป็นรายวัน จำนวนเบี้ยปรับจึงสูงขึ้นเพราะเหตุที่จำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ล่าช้าด้วย และศาลย่อมใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 216,642 บาท จำเลยให้การว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี ครบถ้วนตามสัญญา โดยมิได้ให้การปฏิเสธค่าทรายกรองตามคำฟ้อง ดังนี้ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 12 ราชบุรี จึงฟังได้ยุติตามคำฟ้องแล้ว ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยราคาทรายกรองรายนี้อีก ดังนั้นที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยให้จำเลยใช้ราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 248,286.38 บาทค่าทรายกรองรายนี้เป็นเงิน 216,642 บาท ตามที่โจทก์ฟ้องเท่านั้นแล้วศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า เมื่อจำเลยต้องชำระค่าทรายกรองและค่าขนส่งที่เพิ่มขึ้นจำนวน 1,053,779.52 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ ส่วนโจทก์ต้องชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองแก่จำเลยจำนวน 512,950 บาท พร้อมดอกเบี้ยเพื่อความสะดวกในการบังคับตามคำพิพากษา ศาลฎีกาจึงหักหนี้กันเสียโดยให้มีผลนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป โดยเมื่อหักหนี้กันแล้วจำเลยต้องชำระเงินให้โจทก์540,829.52 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 540,829.52 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์(ชลอ บุณยเนตร-สังเวียน รัตนมุง-สมชาย รังสิกรรพุม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้รับเลือกให้เป็นผู้ขายทรายกรองให้แก่จำเลย และได้ทำสัญญาซื้อขายกัน สัญญามีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้ส่งทรายกรองตามขนาดและปริมาตรไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งตั้งอยู่ตามส่วนภูมิภาคทั่วประเทศให้แล้วเสร็จภายในกำหนด4 งวด แต่หลังจากทำสัญญาแล้วโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยตามสถานที่และกำหนดเวลาในสัญญาได้ เพราะเหตุสุดวิสัย ทั้งเกิดจากความล่าช้าในการทำสัญญาของจำเลย การที่จำเลยให้โจทก์เปลี่ยนถุงทรายให้ใหม่ รวมทั้งการยุบและย้ายสำนักงานประปาเขตบางเขตซึ่งโจทก์ก็ได้ส่งทรายกรองให้จำเลยไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งจำเลยก็รับมอบไว้โดยมิได้อิดเอื้อนโต้แย้ง ทำให้โจทก์เสียเวลาไป 315 วัน และเสียหาย โจทก์ได้ขอต่อสัญญากับจำเลยเท่ากับระยะเวลาที่เสียไปแต่จำเลยไม่ยอม ทั้งกลับอ้างเหตุล่าช้าบอกเลิกสัญญาจำเลยจึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน1,887,404 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบตามสัญญา โดยส่งให้เพียงบางส่วนและส่วนใหญ่ส่งให้แก่จำเลยภายหลังสัญญาสิ้นสุดลงแล้ว และทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งมอบทดสอบแล้วไม่ได้คุณภาพตามสัญญาจำเลยจึงไม่ยอมรับ จำเลยไม่เคยยินยอมให้โจทก์ส่งทรายกรองไม่ตรงตามงวดที่กำหนดไว้ในสัญญา ทั้งโจทก์ส่งมอบภายในกำหนดไม่ได้นั้นมิได้เกิดจากเหตุสุดวิสัย การทำสัญญาล่าช้าเนื่องจากโจทก์ขอเลื่อนเพื่อรอหนังสือค้ำประกันสัญญาจากธนาคารเอง การเปลี่ยนแปลงสถานที่ส่งมอบทรายและการเปลี่ยนถุงทรายไม่ทำให้โจทก์เสียเวลาโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาและจำเลยได้แจ้งสงวนสิทธิการเรียกค่าปรับตามสัญญา และแจ้งให้โจทก์ส่งมอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่โจทก์เพิกเฉย จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์ตั้งแต่วันที่ 31 ตุลาคม 2528หลังจากนั้นโจทก์ได้ขอต่อสัญญา แต่จำเลยไม่ตกลง โจทก์จะต้องรับผิดชดใช้เงินประกันสัญญาและค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันบอกเลิกสัญญา ค่าใช้จ่ายในการทดสอบคุณสมบัติทรายกรองรวมเป็นเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชอบ 3,047,695.41 บาทเมื่อนำเงินค่าทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบให้แก่จำเลยแล้วมาหักออกจะเหลือเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชำระให้แก่จำเลย 1,970,384.85 บาทขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน 1,970,388.85 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องแย้งจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์จำเลยมิได้ถือเอากำหนดระยะเวลาส่งมอบตามสัญญาในแต่ละงวดเป็นข้อสาระสำคัญ โจทก์จึงมิได้ผิดสัญญา จำเลยไม่เคยเรียกร้องเบี้ยปรับตามสัญญา จำเลยไม่มีสิทธิเรียกเงินประกันสัญญาและค่าปรับจำเลยไม่มีสิทธิขอหักกลบลบหนี้ จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่จำเลยยื่นฟ้องแย้งก่อนที่จะครบกำหนดจำเลยจึงไม่มีสิทธิฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 572,473.90 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าโจทก์ทำสัญญาขายทรายกรองให้จำเลยจำนวน 3,000 ลูกบาศก์เมตร รวมราคา 4,640,000 บาทโดยโจทก์จะส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคเขตต่าง ๆให้แล้วเสร็จตามระยะเวลาที่กำหนดไว้ 4 งวด ตามสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้อง หลังจากทำสัญญาโจทก์ส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคต่าง ๆ บางแห่งและมิได้ส่งให้ภายในระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญาโดยมิใช่ความผิดของโจทก์ ต่อมาจำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์อันเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตและไม่ชำระค่าทรายกรองทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยชำระค่าทรายกรองและค่าเสียหายคำฟ้องโจทก์จึงได้แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาและคำขอบังคับทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาแล้ว และเมื่ออ่านคำฟ้องประกอบสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้องซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของฟ้องย่อมเข้าใจได้ว่าโจทก์ไม่ได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญา โดยโจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบจำนวน และส่งล่าช้ากว่าที่กำหนดในสัญญา แต่มิใช่ความผิดของโจทก์ ส่วนข้อที่ว่าโจทก์ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยเมื่อวันเดือนปีใด เป็นจำนวนเท่าใด เป็นรายละเอียดที่โจทก์มีสิทธินำสืบได้ในชั้นพิจารณา ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งนั้น เห็นว่าแม้โจทก์จะได้ให้การต่อสู้ในประเด็นที่ว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งไว้แล้ว แต่ในชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดประเด็นดังกล่าวไว้เป็นประเด็นข้อพิพาท และคู่ความก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ย่อมถือได้ว่าคู่ความสละประเด็นดังกล่าวแล้ว จึงไม่เป็นประเด็นที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ทั้งข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีอำนาจฟ้องแย้งหรือไม่ ในเมื่อหนี้ยังไม่ถึงกำหนดชำระไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยอ้างเหตุว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้เพราะมีเหตุสุดวิสัยเนื่องจากฝนตกชุกไม่มีแดดที่จะตากทรายให้แห้งเพื่อนำไปร่อนได้นั้น เห็นว่าจำเลยมิได้กำหนดให้โจทก์ขายทรายกรองจากแหล่งใดหรือบริษัทใด โจทก์จึงสามารถจัดหาทรายกรองจากผู้ผลิตรายอื่นหลาย ๆ รายซึ่งอยู่ในพื้นที่ฝนไม่ตกเพื่อจัดส่งให้แก่จำเลยได้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้ทันตามกำหนดในสัญญาเพราะมีเหตุสุดวิสัยสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทข้อ 8 วรรคแรก กำหนดว่าเมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวนผู้ซื้อมีสิทธิเลิกสัญญาได้ ข้อ 9 วรรคแรก กำหนดว่า ในกรณีผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ0.2 ของราคา สิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วน และวรรค 3 กำหนดว่า ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิเลิกสัญญาก็ได้ ตามพฤติการณ์โจทก์ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรก จำเลยซึ่งเป็นผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรกนั้นเอง แต่จำเลยมิได้บอกเลิกสัญญา โดยยอมรับทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบหลังจากครบกำหนดในสัญญาทั้งยังได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์จัดการแก้ไขข้อบกพร่องและจัดส่งสิ่งของให้ครบถ้วนตามสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาหนังสือดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญา และโจทก์จะต้องรับผิดชอบตามเงื่อนไขในสัญญาดังนี้ การที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งหลังจากครบกำหนดในสัญญาแล้วนั้น เป็นการใช้สิทธิตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 มิใช่กรณีที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองโดยไม่อิดเอื้อนหรือไม่ถือเอาระยะเวลาการส่งมอบเป็นข้อสาระสำคัญดังที่โจทก์ฎีกา และเมื่อจำเลยกำหนดเวลาพอสมควรแล้วบอกกล่าวให้โจทก์ส่งทรายกรองส่วนที่ส่งมอบไว้บกพร่องและส่วนที่ยังไม่ได้ส่งในระยะเวลานั้น โดยแจ้งไปด้วยว่าโจทก์จะต้องรับผิดตามเงื่อนไขในสัญญา เท่ากับจำเลยใช้สิทธิปรับโจทก์ตามสัญญาแล้ว แต่โจทก์ไม่ส่งมอบทรายกรอง จำเลยจึงมีสิทธิเลิกสัญญาและเรียกค่าปรับจากโจทก์ตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 ได้ด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าธนาคารกรุงเทพ จำกัด ยึดเงินค้ำประกันไว้แทนจำเลย จำเลยอาจอ้างเหตุเลิกสัญญาแก่โจทก์แล้วไปขอรับเงินจากธนาคารได้ทันทีนั้นเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรกตามสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทในงวดที่ 4 กำหนดให้โจทก์นำทรายกรองไปส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 ชุมพรเขต 14 นครศรีธรรมราช ฉะนั้นสถานที่อันพึงชำระหนี้ที่กำหนดไว้ในสัญญาคือที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 13 จังหวัดชุมพร และสำนักงานประปาภูมิภาค เขต 14 จังหวัดนครศรีธรรมราช แต่จำเลยย้ายที่ตั้งสำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 จากจังหวัดชุมพรไปอยู่จังหวัดสุราษฎร์ธานี โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13ที่จังหวัดสุราษฎร์ธานี และทรายกรองที่จะต้องส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 14 นครศรีธรรมราช จำเลยได้ให้โจทก์นำไปส่งที่อำเภอห้วยยอด อำเภอย่านตาขาว และอำเภอทุ่งสง จึงเป็นกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายไปยังที่แห่งอื่นนอกจากสถานที่อันพึงชำระหนี้ จำเลยผู้ซื้อจึงต้องออกใช้ค่าขนส่งทรัพย์สินซึ่งได้ซื้อขายกันไปยังที่แห่งอื่นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 464โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยบางส่วนแล้วโดยส่งมอบให้ครั้งสุดท้ายเมื่อเดือนพฤษภาคม 2530 แต่จำเลยก็มิได้บอกเลิกสัญญาโดยเร็วในระยะเวลาอันสมควร จำเลยเพิ่งจะบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์โดยมีผลเป็นการเลิกสัญญาในวันที่ 31 ตุลาคม 2530 และตามสัญญากำหนดให้ปรับเป็นรายวัน จำนวนเบี้ยปรับจึงสูงขึ้นเพราะเหตุที่จำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ล่าช้าด้วย และศาลย่อมใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 216,642 บาท จำเลยให้การว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี ครบถ้วนตามสัญญา โดยมิได้ให้การปฏิเสธค่าทรายกรองตามคำฟ้อง ดังนี้ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 12 ราชบุรี จึงฟังได้ยุติตามคำฟ้องแล้ว ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยราคาทรายกรองรายนี้อีก ดังนั้นที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยให้จำเลยใช้ราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 248,286.38 บาทค่าทรายกรองรายนี้เป็นเงิน 216,642 บาท ตามที่โจทก์ฟ้องเท่านั้นแล้วศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า เมื่อจำเลยต้องชำระค่าทรายกรองและค่าขนส่งที่เพิ่มขึ้นจำนวน 1,053,779.52 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ ส่วนโจทก์ต้องชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองแก่จำเลยจำนวน 512,950 บาท พร้อมดอกเบี้ยเพื่อความสะดวกในการบังคับตามคำพิพากษา ศาลฎีกาจึงหักหนี้กันเสียโดยให้มีผลนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป โดยเมื่อหักหนี้กันแล้วจำเลยต้องชำระเงินให้โจทก์540,829.52 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 540,829.52 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5516/2537บริษัท โลโก้ จำกัดโจทก์การประปาส่วนภูมิภาคจำเลย ป.พ.พ. ม. 219, ม. 341, ม. 383 วรรคแรก, ม. 453, ม. 464 ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 249 ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้ผิดสัญญาอ้างเหตุว่าไม่สามารถส่งมอบทรายกรองได้เพราะมีเหตุสุดวิสัยเนื่องจากฝนตกชุกไม่มีแดดที่จะตากทรายให้แห้งได้นั้น ปรากฏว่าจำเลยมิได้กำหนดให้โจทก์ขายทรายกรองจากแหล่งใดหรือบริษัทใด โจทก์จึงสามารถจัดหาจากผู้ผลิตรายอื่นซึ่งอยู่ในพื้นที่ฝนไม่ตกเพื่อจัดส่งแก่จำเลยได้กรณีถือไม่ได้ว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองได้ทันตามกำหนดในสัญญาเพราะเหตุสุดวิสัย ตามสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทข้อ 8 วรรคแรก กำหนดว่าเมื่อครบกำหนดส่งมอบแล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบหรือส่งมอบทั้งหมดไม่ถูกต้องหรือไม่ครบจำนวน ผู้ซื้อมีสิทธิเลิกสัญญาได้ ข้อ 9วรรคแรก กำหนดว่าในกรณีผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิเลิกสัญญาตามข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งมอบให้จนครบถ้วน และวรรคสามกำหนดว่าในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ ผู้ซื้อจะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ก็ได้ การที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งมอบหลังจากครบกำหนดในสัญญาแล้ว เป็นการใช้สิทธิตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 มิใช่กรณีที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองไม่อิดเอื้อนหรือไม่ถือเอาระยะเวลาการส่งมอบเป็นข้อสาระสำคัญ ทั้งจำเลยยังได้มีหนังสือกำหนดเวลาพอสมควรแล้วบอกกล่าวให้โจทก์ส่งทรายกรองส่วนที่ส่งมอบไว้บกพร่องและส่วนที่ยังไม่ส่งในระยะเวลานั้น โดยแจ้งไปด้วยว่าโจทก์จะต้องรับผิดชอบตามเงื่อนไขในสัญญาเท่ากับจำเลยใช้สิทธิปรับโจทก์ตามสัญญาแล้ว แต่โจทก์ไม่ส่งมอบทรายกรองให้จำเลย จำเลยจึงมีสิทธิเลิกสัญญาและเรียกค่าปรับตามสัญญาข้อ 9 ตามสัญญาซื้อขายรายพิพาทในงวดที่ 4 กำหนดให้โจทก์ส่งมอบทรายกรอง ณ สำนักงานของจำเลยเขต 13 ชุมพร เขต 14 นครศรีธรรมราชแต่จำเลยย้ายที่ตั้งสำนักงานเขต 13 จากจังหวัดชุมพรไปอยู่จังหวัดสุราษฎร์ธานีและได้ให้โจทก์นำทรายกรองที่จะต้องส่งมอบให้สำนักงานเขต 14 ไปส่งที่อำเภอห้วยยอดอำเภอย่านตาขาวและอำเภอทุ่งสงจึงเป็นกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายไปยังที่แห่งอื่นนอกจากสถานที่อันจะพึงชำระหนี้ จำเลยผู้ซื้อจึงต้องออกใช้ค่าขนส่งทรัพย์สินซึ่งได้ซื้อขายกันไปยังที่แห่งอื่นตาม ป.พ.พ. มาตรา 464 โจทก์ส่งมอบทรายกรองบางส่วนแล้วโดยส่งมอบครั้งสุดท้ายเมื่อเดือนพฤษภาคม 2530 แต่จำเลยมิได้บอกเลิกสัญญาในระยะเวลาอันสมควรเพิ่งจะบอกเลิกสัญญาโดยให้มีผลในวันที่ 31 ตุลาคม 2530และตามสัญญากำหนดให้ปรับเป็นรายวัน จำนวนเบี้ยปรับจึงสูงขึ้นเพราะเหตุที่จำเลยบอกเลิกสัญญาล่าช้าด้วย ศาลย่อมใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคแรก โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ส่งมอบทรายกรองไปที่สำนักงานของจำเลยเขต 12 เป็นเงิน 216,642 บาท จำเลยให้การว่าโจทก์ส่งทรายกรองที่สำนักงานเขต 12 ครบถ้วนตามสัญญาโดยมิได้ปฏิเสธค่าทรายกรองตามฟ้อง ดังนั้นข้อเท็จจริงเกี่ยวกับราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานเขต 12 จึงฟังได้ยุติตามฟ้องแล้ว ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยราคาทรายกรองรายนี้อีก และจำเลยคงต้องชำระค่าทรายกรองรายนี้เป็นเงิน 216,642 บาท ตามที่โจทก์ฟ้องเท่านั้น ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่าเมื่อจำเลยต้องชำระค่าทรายกรองและค่าขนส่งที่เพิ่มขึ้นจำนวน 1,053,779.52 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ ส่วนโจทก์ต้องชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองแก่จำเลย512,950 บาท พร้อมดอกเบี้ย เพื่อความสะดวกในการบังคับตามคำพิพากษา ศาลฎีกาจึงหักหนี้กันเสียโดยให้มีผลนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป ที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยยื่นฟ้องแย้งก่อนครบกำหนดเวลาในหนังสือบอกกล่าวแจ้งให้โจทก์ชำระค่าปรับและค่าทดสอบ จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งนั้น แม้โจทก์จะให้การต่อสู้ไว้ แต่ชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดไว้เป็นประเด็นข้อพิพาทและคู่ความมิได้โต้แย้งคัดค้าน ถือได้ว่าคู่ความสละประเด็นดังกล่าวแล้วจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและไม่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกา และที่โจทก์ฎีกาว่าธนาคารกรุงเทพจำกัด ยึดเงินค้ำประกันไว้แทนจำเลย จำเลยอาจอ้างเหตุเลิกสัญญาแก่โจทก์แล้วไปขอรับเงินจากธนาคารได้ทันทีนั้น เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 เช่นเดียวกันโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้รับเลือกให้เป็นผู้ขายทรายกรองให้แก่จำเลย และได้ทำสัญญาซื้อขายกัน สัญญามีข้อตกลงให้โจทก์เป็นผู้ส่งทรายกรองตามขนาดและปริมาตรไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งตั้งอยู่ตามส่วนภูมิภาคทั่วประเทศให้แล้วเสร็จภายในกำหนด4 งวด แต่หลังจากทำสัญญาแล้วโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยตามสถานที่และกำหนดเวลาในสัญญาได้ เพราะเหตุสุดวิสัย ทั้งเกิดจากความล่าช้าในการทำสัญญาของจำเลย การที่จำเลยให้โจทก์เปลี่ยนถุงทรายให้ใหม่ รวมทั้งการยุบและย้ายสำนักงานประปาเขตบางเขตซึ่งโจทก์ก็ได้ส่งทรายกรองให้จำเลยไปยังสำนักงานประปาเขตต่าง ๆซึ่งจำเลยก็รับมอบไว้โดยมิได้อิดเอื้อนโต้แย้ง ทำให้โจทก์เสียเวลาไป 315 วัน และเสียหาย โจทก์ได้ขอต่อสัญญากับจำเลยเท่ากับระยะเวลาที่เสียไปแต่จำเลยไม่ยอม ทั้งกลับอ้างเหตุล่าช้าบอกเลิกสัญญาจำเลยจึงเป็นฝ่ายผิดสัญญา ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน1,887,404 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบตามสัญญา โดยส่งให้เพียงบางส่วนและส่วนใหญ่ส่งให้แก่จำเลยภายหลังสัญญาสิ้นสุดลงแล้ว และทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งมอบทดสอบแล้วไม่ได้คุณภาพตามสัญญาจำเลยจึงไม่ยอมรับ จำเลยไม่เคยยินยอมให้โจทก์ส่งทรายกรองไม่ตรงตามงวดที่กำหนดไว้ในสัญญา ทั้งโจทก์ส่งมอบภายในกำหนดไม่ได้นั้นมิได้เกิดจากเหตุสุดวิสัย การทำสัญญาล่าช้าเนื่องจากโจทก์ขอเลื่อนเพื่อรอหนังสือค้ำประกันสัญญาจากธนาคารเอง การเปลี่ยนแปลงสถานที่ส่งมอบทรายและการเปลี่ยนถุงทรายไม่ทำให้โจทก์เสียเวลาโจทก์เป็นฝ่ายผิดสัญญาและจำเลยได้แจ้งสงวนสิทธิการเรียกค่าปรับตามสัญญา และแจ้งให้โจทก์ส่งมอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่โจทก์เพิกเฉย จำเลยจึงบอกเลิกสัญญากับโจทก์ตั้งแต่วันที่ 31 ตุลาคม 2528หลังจากนั้นโจทก์ได้ขอต่อสัญญา แต่จำเลยไม่ตกลง โจทก์จะต้องรับผิดชดใช้เงินประกันสัญญาและค่าปรับรายวันตามสัญญาข้อ 9 ในอัตราร้อยละ 0.2 ของราคาสิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบนับถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาถึงวันบอกเลิกสัญญา ค่าใช้จ่ายในการทดสอบคุณสมบัติทรายกรองรวมเป็นเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชอบ 3,047,695.41 บาทเมื่อนำเงินค่าทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบให้แก่จำเลยแล้วมาหักออกจะเหลือเงินที่โจทก์จะต้องรับผิดชำระให้แก่จำเลย 1,970,384.85 บาทขอให้ยกฟ้องและบังคับให้โจทก์ใช้เงิน 1,970,388.85 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องแย้งจนกว่าจะชำระเสร็จแก่จำเลยโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์จำเลยมิได้ถือเอากำหนดระยะเวลาส่งมอบตามสัญญาในแต่ละงวดเป็นข้อสาระสำคัญ โจทก์จึงมิได้ผิดสัญญา จำเลยไม่เคยเรียกร้องเบี้ยปรับตามสัญญา จำเลยไม่มีสิทธิเรียกเงินประกันสัญญาและค่าปรับจำเลยไม่มีสิทธิขอหักกลบลบหนี้ จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองภายใน 30 วัน แต่จำเลยยื่นฟ้องแย้งก่อนที่จะครบกำหนดจำเลยจึงไม่มีสิทธิฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยชำระเงิน 572,473.90 บาท แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่าโจทก์ทำสัญญาขายทรายกรองให้จำเลยจำนวน 3,000 ลูกบาศก์เมตร รวมราคา 4,640,000 บาทโดยโจทก์จะส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคเขตต่าง ๆให้แล้วเสร็จตามระยะเวลาที่กำหนดไว้ 4 งวด ตามสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้อง หลังจากทำสัญญาโจทก์ส่งทรายกรองไปยังสำนักงานประปาภูมิภาคต่าง ๆ บางแห่งและมิได้ส่งให้ภายในระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญาโดยมิใช่ความผิดของโจทก์ ต่อมาจำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์อันเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตและไม่ชำระค่าทรายกรองทำให้โจทก์เสียหาย ขอให้จำเลยชำระค่าทรายกรองและค่าเสียหายคำฟ้องโจทก์จึงได้แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาและคำขอบังคับทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาแล้ว และเมื่ออ่านคำฟ้องประกอบสำเนาสัญญาซื้อขายเอกสารท้ายฟ้องซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของฟ้องย่อมเข้าใจได้ว่าโจทก์ไม่ได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญา โดยโจทก์ส่งทรายกรองให้จำเลยไม่ครบจำนวน และส่งล่าช้ากว่าที่กำหนดในสัญญา แต่มิใช่ความผิดของโจทก์ ส่วนข้อที่ว่าโจทก์ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยเมื่อวันเดือนปีใด เป็นจำนวนเท่าใด เป็นรายละเอียดที่โจทก์มีสิทธินำสืบได้ในชั้นพิจารณา ฟ้องโจทก์ไม่เคลือบคลุมที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งนั้น เห็นว่าแม้โจทก์จะได้ให้การต่อสู้ในประเด็นที่ว่า จำเลยไม่มีอำนาจฟ้องแย้งไว้แล้ว แต่ในชั้นชี้สองสถาน ศาลชั้นต้นมิได้กำหนดประเด็นดังกล่าวไว้เป็นประเด็นข้อพิพาท และคู่ความก็มิได้โต้แย้งคัดค้านไว้ย่อมถือได้ว่าคู่ความสละประเด็นดังกล่าวแล้ว จึงไม่เป็นประเด็นที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ทั้งข้อกฎหมายที่โจทก์ฎีกาว่าจำเลยมีอำนาจฟ้องแย้งหรือไม่ ในเมื่อหนี้ยังไม่ถึงกำหนดชำระไม่เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญาโดยอ้างเหตุว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้เพราะมีเหตุสุดวิสัยเนื่องจากฝนตกชุกไม่มีแดดที่จะตากทรายให้แห้งเพื่อนำไปร่อนได้นั้น เห็นว่าจำเลยมิได้กำหนดให้โจทก์ขายทรายกรองจากแหล่งใดหรือบริษัทใด โจทก์จึงสามารถจัดหาทรายกรองจากผู้ผลิตรายอื่นหลาย ๆ รายซึ่งอยู่ในพื้นที่ฝนไม่ตกเพื่อจัดส่งให้แก่จำเลยได้ จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ไม่สามารถส่งทรายกรองให้จำเลยได้ทันตามกำหนดในสัญญาเพราะมีเหตุสุดวิสัยสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทข้อ 8 วรรคแรก กำหนดว่าเมื่อครบกำหนดส่งมอบสิ่งของตามสัญญานี้แล้ว ถ้าผู้ขายไม่ส่งมอบสิ่งของที่ตกลงขายให้แก่ผู้ซื้อ หรือส่งมอบสิ่งของทั้งหมดไม่ถูกต้อง หรือส่งมอบสิ่งของไม่ครบจำนวนผู้ซื้อมีสิทธิเลิกสัญญาได้ ข้อ 9 วรรคแรก กำหนดว่า ในกรณีผู้ซื้อไม่ใช้สิทธิเลิกสัญญาตามสัญญาข้อ 8 ผู้ขายยอมให้ผู้ซื้อปรับเป็นรายวันในอัตราร้อยละ0.2 ของราคา สิ่งของที่ยังไม่ได้รับมอบ นับแต่วันถัดจากวันครบกำหนดตามสัญญาจนถึงวันที่ผู้ขายนำสิ่งของมาส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อจนครบถ้วน และวรรค 3 กำหนดว่า ในระหว่างที่มีการปรับนั้นถ้าผู้ซื้อเห็นว่าผู้ขายไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ผู้ซื้อจะใช้สิทธิเลิกสัญญาก็ได้ ตามพฤติการณ์โจทก์ซึ่งเป็นผู้ขายไม่ได้ปฏิบัติตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรก จำเลยซึ่งเป็นผู้ซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ตามสัญญาข้อ 8 วรรคแรกนั้นเอง แต่จำเลยมิได้บอกเลิกสัญญา โดยยอมรับทรายกรองที่โจทก์ส่งมอบหลังจากครบกำหนดในสัญญาทั้งยังได้มีหนังสือแจ้งให้โจทก์จัดการแก้ไขข้อบกพร่องและจัดส่งสิ่งของให้ครบถ้วนตามสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน ถ้าไม่ดำเนินการให้ถือเอาหนังสือดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญา และโจทก์จะต้องรับผิดชอบตามเงื่อนไขในสัญญาดังนี้ การที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองบางส่วนที่โจทก์ส่งหลังจากครบกำหนดในสัญญาแล้วนั้น เป็นการใช้สิทธิตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 มิใช่กรณีที่จำเลยยอมรับมอบทรายกรองโดยไม่อิดเอื้อนหรือไม่ถือเอาระยะเวลาการส่งมอบเป็นข้อสาระสำคัญดังที่โจทก์ฎีกา และเมื่อจำเลยกำหนดเวลาพอสมควรแล้วบอกกล่าวให้โจทก์ส่งทรายกรองส่วนที่ส่งมอบไว้บกพร่องและส่วนที่ยังไม่ได้ส่งในระยะเวลานั้น โดยแจ้งไปด้วยว่าโจทก์จะต้องรับผิดตามเงื่อนไขในสัญญา เท่ากับจำเลยใช้สิทธิปรับโจทก์ตามสัญญาแล้ว แต่โจทก์ไม่ส่งมอบทรายกรอง จำเลยจึงมีสิทธิเลิกสัญญาและเรียกค่าปรับจากโจทก์ตามที่กำหนดไว้ในสัญญาข้อ 9 ได้ด้วย ที่โจทก์ฎีกาว่าธนาคารกรุงเทพ จำกัด ยึดเงินค้ำประกันไว้แทนจำเลย จำเลยอาจอ้างเหตุเลิกสัญญาแก่โจทก์แล้วไปขอรับเงินจากธนาคารได้ทันทีนั้นเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรกตามสัญญาซื้อขายทรายกรองรายพิพาทในงวดที่ 4 กำหนดให้โจทก์นำทรายกรองไปส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 ชุมพรเขต 14 นครศรีธรรมราช ฉะนั้นสถานที่อันพึงชำระหนี้ที่กำหนดไว้ในสัญญาคือที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 13 จังหวัดชุมพร และสำนักงานประปาภูมิภาค เขต 14 จังหวัดนครศรีธรรมราช แต่จำเลยย้ายที่ตั้งสำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13 จากจังหวัดชุมพรไปอยู่จังหวัดสุราษฎร์ธานี โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 13ที่จังหวัดสุราษฎร์ธานี และทรายกรองที่จะต้องส่งมอบ ณ สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 14 นครศรีธรรมราช จำเลยได้ให้โจทก์นำไปส่งที่อำเภอห้วยยอด อำเภอย่านตาขาว และอำเภอทุ่งสง จึงเป็นกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายไปยังที่แห่งอื่นนอกจากสถานที่อันพึงชำระหนี้ จำเลยผู้ซื้อจึงต้องออกใช้ค่าขนส่งทรัพย์สินซึ่งได้ซื้อขายกันไปยังที่แห่งอื่นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 464โจทก์ได้ส่งมอบทรายกรองให้จำเลยบางส่วนแล้วโดยส่งมอบให้ครั้งสุดท้ายเมื่อเดือนพฤษภาคม 2530 แต่จำเลยก็มิได้บอกเลิกสัญญาโดยเร็วในระยะเวลาอันสมควร จำเลยเพิ่งจะบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์โดยมีผลเป็นการเลิกสัญญาในวันที่ 31 ตุลาคม 2530 และตามสัญญากำหนดให้ปรับเป็นรายวัน จำนวนเบี้ยปรับจึงสูงขึ้นเพราะเหตุที่จำเลยบอกเลิกสัญญาแก่โจทก์ล่าช้าด้วย และศาลย่อมใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคแรกโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 216,642 บาท จำเลยให้การว่า โจทก์ส่งทรายกรองไปที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี ครบถ้วนตามสัญญา โดยมิได้ให้การปฏิเสธค่าทรายกรองตามคำฟ้อง ดังนี้ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาค เขต 12 ราชบุรี จึงฟังได้ยุติตามคำฟ้องแล้ว ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยราคาทรายกรองรายนี้อีก ดังนั้นที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยให้จำเลยใช้ราคาทรายกรองซึ่งโจทก์ส่งมอบที่สำนักงานประปาภูมิภาคเขต 12 ราชบุรี เป็นเงิน 248,286.38 บาทค่าทรายกรองรายนี้เป็นเงิน 216,642 บาท ตามที่โจทก์ฟ้องเท่านั้นแล้วศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า เมื่อจำเลยต้องชำระค่าทรายกรองและค่าขนส่งที่เพิ่มขึ้นจำนวน 1,053,779.52 บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์ ส่วนโจทก์ต้องชำระค่าปรับและค่าทดสอบทรายกรองแก่จำเลยจำนวน 512,950 บาท พร้อมดอกเบี้ยเพื่อความสะดวกในการบังคับตามคำพิพากษา ศาลฎีกาจึงหักหนี้กันเสียโดยให้มีผลนับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป โดยเมื่อหักหนี้กันแล้วจำเลยต้องชำระเงินให้โจทก์540,829.52 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระเงิน 540,829.52 บาทพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์(ชลอ บุณยเนตร-สังเวียน รัตนมุง-สมชาย รังสิกรรพุม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ