คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1612/2515หลักกฎหมาย: การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 บัญญัติให้กรมการอำเภอเป็นผู้ทำ ต่อมามีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2495 มาตรา 40 วรรคสามบัญญัติให้โอนอำนาจและหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกรมการอำเภอไปเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอ การทำพินัยกรรม เอกสารฝ่ายเมืองในปัจจุบันจึงตกเป็นอำนาจและหน้าที่ ของนายอำเภอ เป็นผู้ทำซึ่งถ้านายอำเภอไม่อาจปฏิบัติราชการได้ตามปกติก็ตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของผู้รักษาราชการแทนตามมาตรา 42 การที่นายอำเภอมาปฏิบัติราชการอยู่ แต่ติดราชการจะไปท้องที่ จึงสั่งให้ปลัดอำเภอ ช่วยไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองแทนเพื่อให้งานเสร็จไปโดยเร็วนั้น ปลัดอำเภอผู้นั้นเป็นแต่เพียงผู้ทำงานแทนนายอำเภอ หาใช่เป็น ผู้รักษาราชการแทนนายอำเภอไม่ การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง นั้นจึงเป็นการที่ทำไปโดยไม่มีอำนาจหน้าที่ ขัดต่อ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 ตกเป็นโมฆะ ตามมาตรา 1705 ไม่เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองแต่ เมื่อ พินัยกรรมนั้นเจ้ามรดกได้ทำต่อหน้าพยานอย่างน้อย 2 คนพร้อมกัน อนุโลมเข้าแบบพินัยกรรมธรรมดาตามมาตรา 1656 จึงสมบูรณ์ใช้ได้ เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตามมาตรา 136โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหมดกับนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ สามีจำเลยเป็นบุตรนายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์ นายเชื้อกับนางทองห่อเป็นสามีภริยากันชอบด้วยกฎหมาย ต่างมีสินเดิม มีสินสมรส คือที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 47 ไร่ ตกลงกันเป็นทรัพย์สินส่วนตัวของนางทองห่อ 27 ไร่ เป็นของนายเชื้อ 20 ไร่ นางทองห่อมีสิทธิได้รับมรดกที่ดินของนางสาวเก็บ ตาดต่าย ซึ่งเป็นน้องสาวคือที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่ เมื่อนางทองห่อป่วยหนัก นายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ส่วนของตน 20 ไร่ให้นายบุญเลิศ นายบุญเลิศขอร้องนายเชื้อโอนที่ดิน 27 ไร่ส่วนของนางทองห่อให้ด้วย เพื่อเอาค่าเช่านา 27 ไร่เลี้ยงดูนายเชื้อกับนางทองห่อขณะยังมีชีวิตอยู่ เมื่อตายแล้วจะจำหน่ายเพื่อเผาศพและแบ่งกันระหว่างทายาท นายเชื้อจึงให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนตนและทายาททั้งแปลงโดยนางทองห่อมิได้ตกลงยินยอมด้วย จนกระทั่งนางทองห่อถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 13 สิงหาคม 2503 นายเชื้อครอบครองทรัพย์มรดกไว้แทนโจทก์ยังมิได้แบ่งกัน ต่อมาวันที่ 16 พฤศจิกายน 2508 นายเชื้อถึงแก่กรรม นายบุญเลิศสามีจำเลยครอบครองทรัพย์มรดกรายนี้ไว้วันที่ 27 ธันวาคม 2508 นายบุญเลิศถึงแก่กรรม เมื่อนายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยขอรับมรดกนายบุญเลิศ ที่ดินโฉนดที่ 2154 หมดทั้งแปลง โดยจำเลยรู้ว่าเป็นที่ดินของนางทองห่อ 27 ไร่ ส่วนที่ดินโฉนดที่ 336 ที่นางทองห่อมีสิทธิรับมรดกของนางสาวเก็บ 6 ไร่นั้น นายบุญเลิศได้ไปขอรับมรดกโดยไม่สุจริต จำเลยครอบครองที่ดินนี้อ้างว่าเป็นของนายบุญเลิศ และเมื่อนายเชื้อถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 รวมเป็นเงิน 18,250 บาท นายบุญเลิศครอบครองอยู่ นายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยก็ครอบครองอยู่ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 27 ไร่และที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่เป็นมรดกของนางทองห่อ ให้เพิกถอนทะเบียนกรรมสิทธิ์ที่โอนมาเป็นของนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ ให้กลับสู่สภาพเดิม และแบ่งให้โจทก์ 7 คนรวมทั้งทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 หากไม่มีตัวทรัพย์อยู่หรือส่งมอบให้ไม่ได้ก็ให้คิดเงินตามราคาจำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นของนายเชื้อ เกาไศยนันท์ ผู้เดียว นายเชื้อให้นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์เป็นสินส่วนตัวตั้งแต่วันที่ 18 มีนาคม 2503 มิใช่ของนางทองห่อ เกาไศยนันท์ ที่ดินโฉนดที่ 336 ส่วนของนางสาวเก็บ ตาดต่าย 6 ไร่ ซึ่งจะตกเป็นมรดกของนางทองห่อ เกาไศยนันท์นั้น นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ได้รับมรดกมาจากนางทองห่อแล้วเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2508 และนายเชื้อได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนนี้ให้แก่นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ เมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 2508 นายบุญเลิศจึงเป็นเจ้าของโดยสมบูรณ์ ทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้แก่นายบุญเลิศเกาไศยนันท์ และผู้อื่น โจทก์ทั้งหมดไม่มีสิทธิรับมรดกดังกล่าวศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ทางพิจารณาได้ความว่านายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์เป็นสามีภรรยากันชอบด้วยกฎหมายก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 มีบุตร 11 คน นายเชื้อกับนางทองห่อยกนาให้แก่บุตรคนที่ 1 ถึงที่ 10 ไปแล้วทุกคนสำหรับนายบุญเลิศบุตรคนที่ 11 นายเชื้อยกที่ดินโฉนดที่ 2154 กับที่ดินโฉนดที่ 336 เฉพาะส่วนเนื้อที่ 6 ไร่ซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้ภายหลังบุตรคนอื่น สำหรับทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้นายบุญเลิศกับบุตรคนอื่นตามเอกสาร ล.2โจทก์ฎีกาข้อ 3(1) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นส่วนของนางทองห่อ 27 ไร่ ของนายเชื้อ 20 ไร่ นายเชื้อให้ส่วนของตนแก่นายบุญเลิศ ส่วนของนางทองห่อ นายเชื้อให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนนางทองห่อ ข้อนี้ศาลฎีกาเชื่อว่านายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ให้นายบุญเลิศเป็นสินส่วนตัวทั้งแปลง โดยนางทองห่อรู้เห็นยินยอมด้วย ที่ดินโฉนดที่ 2154 จึงเป็นของนายบุญเลิศตั้งแต่ก่อนนางทองห่อถึงแก่กรรมไม่ใช่มรดกของนางทองห่อโจทก์ฎีกาข้อ 3(2) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 336 มรดกของนางสาวเก็บตกได้แก่นางทองห่อ 6 ไร่ นายเชื้อโอนรับมรดกมาแล้วโอนให้นายบุญเลิศลงชื่อแทน ข้อนี้ศาลฎีกาฟังว่านายเชื้อรับมรดกที่ดินส่วนนี้มาเป็นของตนก่อน แล้วจึงโอนให้นายบุญเลิศ จึงตกเป็นของนายบุญเลิศแล้ว ไม่ใช่มรดกของนางทองห่อ"โจทก์ฎีกาข้อ 3(3) ว่า พินัยกรรมของนายเชื้อทำเป็นเอกสารฝ่ายเมือง เป็นอำนาจหน้าที่ของนายอำเภอผู้เดียวทำ นายสกุลธีระมงคล ปลัดอำเภอพยานจำเลยทำไม่ได้ ตกเป็นโมฆะ ข้อเท็จจริงในการทำพินัยกรรมของนายเชื้อได้ความว่า นายบุญเลิศนำคำร้องของนายเชื้อไปยื่นต่อนายอำเภอบางบ่อขอให้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้ที่บ้านนายเชื้อนายอำเภอบางบ่อติดราชการจะไปท้องที่จึงสั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอไปทำแทน นายสกลธีระมงคลได้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้นายเชื้อแทนนายอำเภอบางบ่อ ตามเอกสาร ล.2 โดยขณะนั้นนายสกล ธีระมงคลมิได้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อ ดังนี้จึงมีปัญหาต้องพิจารณาว่า พินัยกรรมตามเอกสาร ล.2 ทำขึ้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองนั้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 6มาตรา 1658 บัญญัติให้กรมการอำเภอเป็นผู้ทำ ต่อมามีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2495 มาตรา 40 วรรค 3 บัญญัติว่า"บรรดาอำนาจและหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกรมการอำเภอหรือนายอำเภอ ซึ่งกฎหมายกำหนดให้กรมการอำเภอและนายอำเภอมีอยู่ให้โอนไปเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอ" ดังนั้น การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองในปัจจุบันจึงตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอเป็นผู้ทำ ซึ่งถ้านายอำเภอไม่อาจปฏิบัติราชการได้ตามปกติก็ตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของผู้รักษาราชการแทนทำตามมาตรา 42 การที่นายอำเภอบางบ่อมาปฏิบัติราชการอยู่ แม้ติดราชการจะไปท้องที่และนายอำเภอบางบ่อได้สั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอช่วยไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองแทนเพื่อให้งานเสร็จไปโดยเร็วเช่นนี้ นายสกล ธีระมงคล ก็เป็นแต่เพียงผู้ทำงานแทนนายอำเภอบางบ่อหาใช่เป็นผู้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อไม่ การที่นายสกลธีระมงคล ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง ล.2 จึงเป็นการกระทำที่ทำไปโดยไม่มีอำนาจและหน้าที่ ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 719/2500พนักงานอัยการ กรมอัยการ โจทก์ นายสมกิจ วัฒนาวิกย์กิจ กับพวกจำเลย ขัดต่อประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705 ไม่เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมือง แต่พินัยกรรมฉบับนี้นายเชื้อได้ทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันอนุโลมเข้าแบบพินัยกรรมธรรมดา ตามมาตรา 1656 จึงสมบูรณ์ใช้ได้เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตามมาตรา 136 ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 1077/2494 นางสาวน้าว ดีโต กับพวก โจทก์ นางเพิ่ม ห่วงมี กับพวก จำเลย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงตกไป"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1612/2515นายพา เกาไศยนันท์ ที่ 1 นางเทียบ ขำค้า ที่ 2 นางฉ่อง พรหมศาสตร์ ที่ 3โจทก์นางชั้ว เกตุมา ที่ 4 นางเฉียบ ทรัพย์อร่าม ที่ 5 นางชม ตันศิริ ที่ 6โจทก์นางชิต เฉยดม ที่ 7 โดยนายพา เกาไศยนันท์ ผู้รับมอบอำนาจโจทก์นางบุญแต่ง เกาไศยนันท์จำเลย ป.พ.พ. พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2495 การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 บัญญัติให้กรมการอำเภอเป็นผู้ทำ ต่อมามีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2495 มาตรา 40 วรรคสามบัญญัติให้โอนอำนาจและหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกรมการอำเภอไปเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอ การทำพินัยกรรม เอกสารฝ่ายเมืองในปัจจุบันจึงตกเป็นอำนาจและหน้าที่ ของนายอำเภอ เป็นผู้ทำซึ่งถ้านายอำเภอไม่อาจปฏิบัติราชการได้ตามปกติก็ตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของผู้รักษาราชการแทนตามมาตรา 42 การที่นายอำเภอมาปฏิบัติราชการอยู่ แต่ติดราชการจะไปท้องที่ จึงสั่งให้ปลัดอำเภอ ช่วยไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองแทนเพื่อให้งานเสร็จไปโดยเร็วนั้น ปลัดอำเภอผู้นั้นเป็นแต่เพียงผู้ทำงานแทนนายอำเภอ หาใช่เป็น ผู้รักษาราชการแทนนายอำเภอไม่ การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง นั้นจึงเป็นการที่ทำไปโดยไม่มีอำนาจหน้าที่ ขัดต่อ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 ตกเป็นโมฆะ ตามมาตรา 1705 ไม่เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองแต่ เมื่อ พินัยกรรมนั้นเจ้ามรดกได้ทำต่อหน้าพยานอย่างน้อย 2 คนพร้อมกัน อนุโลมเข้าแบบพินัยกรรมธรรมดาตามมาตรา 1656 จึงสมบูรณ์ใช้ได้ เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตามมาตรา 136โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหมดกับนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ สามีจำเลยเป็นบุตรนายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์ นายเชื้อกับนางทองห่อเป็นสามีภริยากันชอบด้วยกฎหมาย ต่างมีสินเดิม มีสินสมรส คือที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 47 ไร่ ตกลงกันเป็นทรัพย์สินส่วนตัวของนางทองห่อ 27 ไร่ เป็นของนายเชื้อ 20 ไร่ นางทองห่อมีสิทธิได้รับมรดกที่ดินของนางสาวเก็บ ตาดต่าย ซึ่งเป็นน้องสาวคือที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่ เมื่อนางทองห่อป่วยหนัก นายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ส่วนของตน 20 ไร่ให้นายบุญเลิศ นายบุญเลิศขอร้องนายเชื้อโอนที่ดิน 27 ไร่ส่วนของนางทองห่อให้ด้วย เพื่อเอาค่าเช่านา 27 ไร่เลี้ยงดูนายเชื้อกับนางทองห่อขณะยังมีชีวิตอยู่ เมื่อตายแล้วจะจำหน่ายเพื่อเผาศพและแบ่งกันระหว่างทายาท นายเชื้อจึงให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนตนและทายาททั้งแปลงโดยนางทองห่อมิได้ตกลงยินยอมด้วย จนกระทั่งนางทองห่อถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 13 สิงหาคม 2503 นายเชื้อครอบครองทรัพย์มรดกไว้แทนโจทก์ยังมิได้แบ่งกัน ต่อมาวันที่ 16 พฤศจิกายน 2508 นายเชื้อถึงแก่กรรม นายบุญเลิศสามีจำเลยครอบครองทรัพย์มรดกรายนี้ไว้วันที่ 27 ธันวาคม 2508 นายบุญเลิศถึงแก่กรรม เมื่อนายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยขอรับมรดกนายบุญเลิศ ที่ดินโฉนดที่ 2154 หมดทั้งแปลง โดยจำเลยรู้ว่าเป็นที่ดินของนางทองห่อ 27 ไร่ ส่วนที่ดินโฉนดที่ 336 ที่นางทองห่อมีสิทธิรับมรดกของนางสาวเก็บ 6 ไร่นั้น นายบุญเลิศได้ไปขอรับมรดกโดยไม่สุจริต จำเลยครอบครองที่ดินนี้อ้างว่าเป็นของนายบุญเลิศ และเมื่อนายเชื้อถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 รวมเป็นเงิน 18,250 บาท นายบุญเลิศครอบครองอยู่ นายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยก็ครอบครองอยู่ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 27 ไร่และที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่เป็นมรดกของนางทองห่อ ให้เพิกถอนทะเบียนกรรมสิทธิ์ที่โอนมาเป็นของนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ ให้กลับสู่สภาพเดิม และแบ่งให้โจทก์ 7 คนรวมทั้งทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 หากไม่มีตัวทรัพย์อยู่หรือส่งมอบให้ไม่ได้ก็ให้คิดเงินตามราคาจำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นของนายเชื้อ เกาไศยนันท์ ผู้เดียว นายเชื้อให้นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์เป็นสินส่วนตัวตั้งแต่วันที่ 18 มีนาคม 2503 มิใช่ของนางทองห่อ เกาไศยนันท์ ที่ดินโฉนดที่ 336 ส่วนของนางสาวเก็บ ตาดต่าย 6 ไร่ ซึ่งจะตกเป็นมรดกของนางทองห่อ เกาไศยนันท์นั้น นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ได้รับมรดกมาจากนางทองห่อแล้วเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2508 และนายเชื้อได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนนี้ให้แก่นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ เมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 2508 นายบุญเลิศจึงเป็นเจ้าของโดยสมบูรณ์ ทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้แก่นายบุญเลิศเกาไศยนันท์ และผู้อื่น โจทก์ทั้งหมดไม่มีสิทธิรับมรดกดังกล่าวศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ทางพิจารณาได้ความว่านายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์เป็นสามีภรรยากันชอบด้วยกฎหมายก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 มีบุตร 11 คน นายเชื้อกับนางทองห่อยกนาให้แก่บุตรคนที่ 1 ถึงที่ 10 ไปแล้วทุกคนสำหรับนายบุญเลิศบุตรคนที่ 11 นายเชื้อยกที่ดินโฉนดที่ 2154 กับที่ดินโฉนดที่ 336 เฉพาะส่วนเนื้อที่ 6 ไร่ซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้ภายหลังบุตรคนอื่น สำหรับทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้นายบุญเลิศกับบุตรคนอื่นตามเอกสาร ล.2โจทก์ฎีกาข้อ 3(1) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นส่วนของนางทองห่อ 27 ไร่ ของนายเชื้อ 20 ไร่ นายเชื้อให้ส่วนของตนแก่นายบุญเลิศ ส่วนของนางทองห่อ นายเชื้อให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนนางทองห่อ ข้อนี้ศาลฎีกาเชื่อว่านายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ให้นายบุญเลิศเป็นสินส่วนตัวทั้งแปลง โดยนางทองห่อรู้เห็นยินยอมด้วย ที่ดินโฉนดที่ 2154 จึงเป็นของนายบุญเลิศตั้งแต่ก่อนนางทองห่อถึงแก่กรรมไม่ใช่มรดกของนางทองห่อโจทก์ฎีกาข้อ 3(2) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 336 มรดกของนางสาวเก็บตกได้แก่นางทองห่อ 6 ไร่ นายเชื้อโอนรับมรดกมาแล้วโอนให้นายบุญเลิศลงชื่อแทน ข้อนี้ศาลฎีกาฟังว่านายเชื้อรับมรดกที่ดินส่วนนี้มาเป็นของตนก่อน แล้วจึงโอนให้นายบุญเลิศ จึงตกเป็นของนายบุญเลิศแล้ว ไม่ใช่มรดกของนางทองห่อ"โจทก์ฎีกาข้อ 3(3) ว่า พินัยกรรมของนายเชื้อทำเป็นเอกสารฝ่ายเมือง เป็นอำนาจหน้าที่ของนายอำเภอผู้เดียวทำ นายสกุลธีระมงคล ปลัดอำเภอพยานจำเลยทำไม่ได้ ตกเป็นโมฆะ ข้อเท็จจริงในการทำพินัยกรรมของนายเชื้อได้ความว่า นายบุญเลิศนำคำร้องของนายเชื้อไปยื่นต่อนายอำเภอบางบ่อขอให้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้ที่บ้านนายเชื้อนายอำเภอบางบ่อติดราชการจะไปท้องที่จึงสั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอไปทำแทน นายสกลธีระมงคลได้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้นายเชื้อแทนนายอำเภอบางบ่อ ตามเอกสาร ล.2 โดยขณะนั้นนายสกล ธีระมงคลมิได้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อ ดังนี้จึงมีปัญหาต้องพิจารณาว่า พินัยกรรมตามเอกสาร ล.2 ทำขึ้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองนั้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 6มาตรา 1658 บัญญัติให้กรมการอำเภอเป็นผู้ทำ ต่อมามีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2495 มาตรา 40 วรรค 3 บัญญัติว่า"บรรดาอำนาจและหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกรมการอำเภอหรือนายอำเภอ ซึ่งกฎหมายกำหนดให้กรมการอำเภอและนายอำเภอมีอยู่ให้โอนไปเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอ" ดังนั้น การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองในปัจจุบันจึงตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอเป็นผู้ทำ ซึ่งถ้านายอำเภอไม่อาจปฏิบัติราชการได้ตามปกติก็ตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของผู้รักษาราชการแทนทำตามมาตรา 42 การที่นายอำเภอบางบ่อมาปฏิบัติราชการอยู่ แม้ติดราชการจะไปท้องที่และนายอำเภอบางบ่อได้สั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอช่วยไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองแทนเพื่อให้งานเสร็จไปโดยเร็วเช่นนี้ นายสกล ธีระมงคล ก็เป็นแต่เพียงผู้ทำงานแทนนายอำเภอบางบ่อหาใช่เป็นผู้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อไม่ การที่นายสกลธีระมงคล ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง ล.2 จึงเป็นการกระทำที่ทำไปโดยไม่มีอำนาจและหน้าที่ ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 719/2500พนักงานอัยการ กรมอัยการ โจทก์ นายสมกิจ วัฒนาวิกย์กิจ กับพวกจำเลย ขัดต่อประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705 ไม่เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมือง แต่พินัยกรรมฉบับนี้นายเชื้อได้ทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันอนุโลมเข้าแบบพินัยกรรมธรรมดา ตามมาตรา 1656 จึงสมบูรณ์ใช้ได้เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตามมาตรา 136 ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 1077/2494 นางสาวน้าว ดีโต กับพวก โจทก์ นางเพิ่ม ห่วงมี กับพวก จำเลย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงตกไป"พิพากษายืน(อุดม เพชรคุปต์-ชวน พูนคำ-กฤษณ์ โสภิตกุล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหมดกับนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ สามีจำเลยเป็นบุตรนายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์ นายเชื้อกับนางทองห่อเป็นสามีภริยากันชอบด้วยกฎหมาย ต่างมีสินเดิม มีสินสมรส คือที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 47 ไร่ ตกลงกันเป็นทรัพย์สินส่วนตัวของนางทองห่อ 27 ไร่ เป็นของนายเชื้อ 20 ไร่ นางทองห่อมีสิทธิได้รับมรดกที่ดินของนางสาวเก็บ ตาดต่าย ซึ่งเป็นน้องสาวคือที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่ เมื่อนางทองห่อป่วยหนัก นายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ส่วนของตน 20 ไร่ให้นายบุญเลิศ นายบุญเลิศขอร้องนายเชื้อโอนที่ดิน 27 ไร่ส่วนของนางทองห่อให้ด้วย เพื่อเอาค่าเช่านา 27 ไร่เลี้ยงดูนายเชื้อกับนางทองห่อขณะยังมีชีวิตอยู่ เมื่อตายแล้วจะจำหน่ายเพื่อเผาศพและแบ่งกันระหว่างทายาท นายเชื้อจึงให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนตนและทายาททั้งแปลงโดยนางทองห่อมิได้ตกลงยินยอมด้วย จนกระทั่งนางทองห่อถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 13 สิงหาคม 2503 นายเชื้อครอบครองทรัพย์มรดกไว้แทนโจทก์ยังมิได้แบ่งกัน ต่อมาวันที่ 16 พฤศจิกายน 2508 นายเชื้อถึงแก่กรรม นายบุญเลิศสามีจำเลยครอบครองทรัพย์มรดกรายนี้ไว้วันที่ 27 ธันวาคม 2508 นายบุญเลิศถึงแก่กรรม เมื่อนายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยขอรับมรดกนายบุญเลิศ ที่ดินโฉนดที่ 2154 หมดทั้งแปลง โดยจำเลยรู้ว่าเป็นที่ดินของนางทองห่อ 27 ไร่ ส่วนที่ดินโฉนดที่ 336 ที่นางทองห่อมีสิทธิรับมรดกของนางสาวเก็บ 6 ไร่นั้น นายบุญเลิศได้ไปขอรับมรดกโดยไม่สุจริต จำเลยครอบครองที่ดินนี้อ้างว่าเป็นของนายบุญเลิศ และเมื่อนายเชื้อถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 รวมเป็นเงิน 18,250 บาท นายบุญเลิศครอบครองอยู่ นายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยก็ครอบครองอยู่ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 27 ไร่และที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่เป็นมรดกของนางทองห่อ ให้เพิกถอนทะเบียนกรรมสิทธิ์ที่โอนมาเป็นของนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ ให้กลับสู่สภาพเดิม และแบ่งให้โจทก์ 7 คนรวมทั้งทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 หากไม่มีตัวทรัพย์อยู่หรือส่งมอบให้ไม่ได้ก็ให้คิดเงินตามราคาจำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นของนายเชื้อ เกาไศยนันท์ ผู้เดียว นายเชื้อให้นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์เป็นสินส่วนตัวตั้งแต่วันที่ 18 มีนาคม 2503 มิใช่ของนางทองห่อ เกาไศยนันท์ ที่ดินโฉนดที่ 336 ส่วนของนางสาวเก็บ ตาดต่าย 6 ไร่ ซึ่งจะตกเป็นมรดกของนางทองห่อ เกาไศยนันท์นั้น นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ได้รับมรดกมาจากนางทองห่อแล้วเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2508 และนายเชื้อได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนนี้ให้แก่นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ เมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 2508 นายบุญเลิศจึงเป็นเจ้าของโดยสมบูรณ์ ทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้แก่นายบุญเลิศเกาไศยนันท์ และผู้อื่น โจทก์ทั้งหมดไม่มีสิทธิรับมรดกดังกล่าวศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ทางพิจารณาได้ความว่านายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์เป็นสามีภรรยากันชอบด้วยกฎหมายก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 มีบุตร 11 คน นายเชื้อกับนางทองห่อยกนาให้แก่บุตรคนที่ 1 ถึงที่ 10 ไปแล้วทุกคนสำหรับนายบุญเลิศบุตรคนที่ 11 นายเชื้อยกที่ดินโฉนดที่ 2154 กับที่ดินโฉนดที่ 336 เฉพาะส่วนเนื้อที่ 6 ไร่ซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้ภายหลังบุตรคนอื่น สำหรับทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้นายบุญเลิศกับบุตรคนอื่นตามเอกสาร ล.2โจทก์ฎีกาข้อ 3(1) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นส่วนของนางทองห่อ 27 ไร่ ของนายเชื้อ 20 ไร่ นายเชื้อให้ส่วนของตนแก่นายบุญเลิศ ส่วนของนางทองห่อ นายเชื้อให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนนางทองห่อ ข้อนี้ศาลฎีกาเชื่อว่านายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ให้นายบุญเลิศเป็นสินส่วนตัวทั้งแปลง โดยนางทองห่อรู้เห็นยินยอมด้วย ที่ดินโฉนดที่ 2154 จึงเป็นของนายบุญเลิศตั้งแต่ก่อนนางทองห่อถึงแก่กรรมไม่ใช่มรดกของนางทองห่อโจทก์ฎีกาข้อ 3(2) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 336 มรดกของนางสาวเก็บตกได้แก่นางทองห่อ 6 ไร่ นายเชื้อโอนรับมรดกมาแล้วโอนให้นายบุญเลิศลงชื่อแทน ข้อนี้ศาลฎีกาฟังว่านายเชื้อรับมรดกที่ดินส่วนนี้มาเป็นของตนก่อน แล้วจึงโอนให้นายบุญเลิศ จึงตกเป็นของนายบุญเลิศแล้ว ไม่ใช่มรดกของนางทองห่อ"โจทก์ฎีกาข้อ 3(3) ว่า พินัยกรรมของนายเชื้อทำเป็นเอกสารฝ่ายเมือง เป็นอำนาจหน้าที่ของนายอำเภอผู้เดียวทำ นายสกุลธีระมงคล ปลัดอำเภอพยานจำเลยทำไม่ได้ ตกเป็นโมฆะ ข้อเท็จจริงในการทำพินัยกรรมของนายเชื้อได้ความว่า นายบุญเลิศนำคำร้องของนายเชื้อไปยื่นต่อนายอำเภอบางบ่อขอให้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้ที่บ้านนายเชื้อนายอำเภอบางบ่อติดราชการจะไปท้องที่จึงสั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอไปทำแทน นายสกลธีระมงคลได้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้นายเชื้อแทนนายอำเภอบางบ่อ ตามเอกสาร ล.2 โดยขณะนั้นนายสกล ธีระมงคลมิได้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อ ดังนี้จึงมีปัญหาต้องพิจารณาว่า พินัยกรรมตามเอกสาร ล.2 ทำขึ้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองนั้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 6มาตรา 1658 บัญญัติให้กรมการอำเภอเป็นผู้ทำ ต่อมามีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2495 มาตรา 40 วรรค 3 บัญญัติว่า"บรรดาอำนาจและหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกรมการอำเภอหรือนายอำเภอ ซึ่งกฎหมายกำหนดให้กรมการอำเภอและนายอำเภอมีอยู่ให้โอนไปเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอ" ดังนั้น การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองในปัจจุบันจึงตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอเป็นผู้ทำ ซึ่งถ้านายอำเภอไม่อาจปฏิบัติราชการได้ตามปกติก็ตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของผู้รักษาราชการแทนทำตามมาตรา 42 การที่นายอำเภอบางบ่อมาปฏิบัติราชการอยู่ แม้ติดราชการจะไปท้องที่และนายอำเภอบางบ่อได้สั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอช่วยไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองแทนเพื่อให้งานเสร็จไปโดยเร็วเช่นนี้ นายสกล ธีระมงคล ก็เป็นแต่เพียงผู้ทำงานแทนนายอำเภอบางบ่อหาใช่เป็นผู้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อไม่ การที่นายสกลธีระมงคล ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง ล.2 จึงเป็นการกระทำที่ทำไปโดยไม่มีอำนาจและหน้าที่ ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 719/2500พนักงานอัยการ กรมอัยการ โจทก์ นายสมกิจ วัฒนาวิกย์กิจ กับพวกจำเลย ขัดต่อประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705 ไม่เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมือง แต่พินัยกรรมฉบับนี้นายเชื้อได้ทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันอนุโลมเข้าแบบพินัยกรรมธรรมดา ตามมาตรา 1656 จึงสมบูรณ์ใช้ได้เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตามมาตรา 136 ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 1077/2494 นางสาวน้าว ดีโต กับพวก โจทก์ นางเพิ่ม ห่วงมี กับพวก จำเลย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงตกไป"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1612/2515นายพา เกาไศยนันท์ ที่ 1 นางเทียบ ขำค้า ที่ 2 นางฉ่อง พรหมศาสตร์ ที่ 3โจทก์นางชั้ว เกตุมา ที่ 4 นางเฉียบ ทรัพย์อร่าม ที่ 5 นางชม ตันศิริ ที่ 6โจทก์นางชิต เฉยดม ที่ 7 โดยนายพา เกาไศยนันท์ ผู้รับมอบอำนาจโจทก์นางบุญแต่ง เกาไศยนันท์จำเลย ป.พ.พ. พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2495 การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 บัญญัติให้กรมการอำเภอเป็นผู้ทำ ต่อมามีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2495 มาตรา 40 วรรคสามบัญญัติให้โอนอำนาจและหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกรมการอำเภอไปเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอ การทำพินัยกรรม เอกสารฝ่ายเมืองในปัจจุบันจึงตกเป็นอำนาจและหน้าที่ ของนายอำเภอ เป็นผู้ทำซึ่งถ้านายอำเภอไม่อาจปฏิบัติราชการได้ตามปกติก็ตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของผู้รักษาราชการแทนตามมาตรา 42 การที่นายอำเภอมาปฏิบัติราชการอยู่ แต่ติดราชการจะไปท้องที่ จึงสั่งให้ปลัดอำเภอ ช่วยไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองแทนเพื่อให้งานเสร็จไปโดยเร็วนั้น ปลัดอำเภอผู้นั้นเป็นแต่เพียงผู้ทำงานแทนนายอำเภอ หาใช่เป็น ผู้รักษาราชการแทนนายอำเภอไม่ การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง นั้นจึงเป็นการที่ทำไปโดยไม่มีอำนาจหน้าที่ ขัดต่อ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 ตกเป็นโมฆะ ตามมาตรา 1705 ไม่เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองแต่ เมื่อ พินัยกรรมนั้นเจ้ามรดกได้ทำต่อหน้าพยานอย่างน้อย 2 คนพร้อมกัน อนุโลมเข้าแบบพินัยกรรมธรรมดาตามมาตรา 1656 จึงสมบูรณ์ใช้ได้ เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตามมาตรา 136โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งหมดกับนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ สามีจำเลยเป็นบุตรนายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์ นายเชื้อกับนางทองห่อเป็นสามีภริยากันชอบด้วยกฎหมาย ต่างมีสินเดิม มีสินสมรส คือที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 47 ไร่ ตกลงกันเป็นทรัพย์สินส่วนตัวของนางทองห่อ 27 ไร่ เป็นของนายเชื้อ 20 ไร่ นางทองห่อมีสิทธิได้รับมรดกที่ดินของนางสาวเก็บ ตาดต่าย ซึ่งเป็นน้องสาวคือที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่ เมื่อนางทองห่อป่วยหนัก นายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ส่วนของตน 20 ไร่ให้นายบุญเลิศ นายบุญเลิศขอร้องนายเชื้อโอนที่ดิน 27 ไร่ส่วนของนางทองห่อให้ด้วย เพื่อเอาค่าเช่านา 27 ไร่เลี้ยงดูนายเชื้อกับนางทองห่อขณะยังมีชีวิตอยู่ เมื่อตายแล้วจะจำหน่ายเพื่อเผาศพและแบ่งกันระหว่างทายาท นายเชื้อจึงให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนตนและทายาททั้งแปลงโดยนางทองห่อมิได้ตกลงยินยอมด้วย จนกระทั่งนางทองห่อถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 13 สิงหาคม 2503 นายเชื้อครอบครองทรัพย์มรดกไว้แทนโจทก์ยังมิได้แบ่งกัน ต่อมาวันที่ 16 พฤศจิกายน 2508 นายเชื้อถึงแก่กรรม นายบุญเลิศสามีจำเลยครอบครองทรัพย์มรดกรายนี้ไว้วันที่ 27 ธันวาคม 2508 นายบุญเลิศถึงแก่กรรม เมื่อนายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยขอรับมรดกนายบุญเลิศ ที่ดินโฉนดที่ 2154 หมดทั้งแปลง โดยจำเลยรู้ว่าเป็นที่ดินของนางทองห่อ 27 ไร่ ส่วนที่ดินโฉนดที่ 336 ที่นางทองห่อมีสิทธิรับมรดกของนางสาวเก็บ 6 ไร่นั้น นายบุญเลิศได้ไปขอรับมรดกโดยไม่สุจริต จำเลยครอบครองที่ดินนี้อ้างว่าเป็นของนายบุญเลิศ และเมื่อนายเชื้อถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 รวมเป็นเงิน 18,250 บาท นายบุญเลิศครอบครองอยู่ นายบุญเลิศถึงแก่กรรม จำเลยก็ครอบครองอยู่ ขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดที่ 2154 เนื้อที่ 27 ไร่และที่ดินโฉนดที่ 336 เนื้อที่ 6 ไร่เป็นมรดกของนางทองห่อ ให้เพิกถอนทะเบียนกรรมสิทธิ์ที่โอนมาเป็นของนายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ ให้กลับสู่สภาพเดิม และแบ่งให้โจทก์ 7 คนรวมทั้งทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 หากไม่มีตัวทรัพย์อยู่หรือส่งมอบให้ไม่ได้ก็ให้คิดเงินตามราคาจำเลยให้การว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นของนายเชื้อ เกาไศยนันท์ ผู้เดียว นายเชื้อให้นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์เป็นสินส่วนตัวตั้งแต่วันที่ 18 มีนาคม 2503 มิใช่ของนางทองห่อ เกาไศยนันท์ ที่ดินโฉนดที่ 336 ส่วนของนางสาวเก็บ ตาดต่าย 6 ไร่ ซึ่งจะตกเป็นมรดกของนางทองห่อ เกาไศยนันท์นั้น นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ได้รับมรดกมาจากนางทองห่อแล้วเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2508 และนายเชื้อได้โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนนี้ให้แก่นายบุญเลิศ เกาไศยนันท์ เมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 2508 นายบุญเลิศจึงเป็นเจ้าของโดยสมบูรณ์ ทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อ เกาไศยนันท์ ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้แก่นายบุญเลิศเกาไศยนันท์ และผู้อื่น โจทก์ทั้งหมดไม่มีสิทธิรับมรดกดังกล่าวศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ทางพิจารณาได้ความว่านายเชื้อกับนางทองห่อ เกาไศยนันท์เป็นสามีภรรยากันชอบด้วยกฎหมายก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 มีบุตร 11 คน นายเชื้อกับนางทองห่อยกนาให้แก่บุตรคนที่ 1 ถึงที่ 10 ไปแล้วทุกคนสำหรับนายบุญเลิศบุตรคนที่ 11 นายเชื้อยกที่ดินโฉนดที่ 2154 กับที่ดินโฉนดที่ 336 เฉพาะส่วนเนื้อที่ 6 ไร่ซึ่งพิพาทกันในคดีนี้ให้ภายหลังบุตรคนอื่น สำหรับทรัพย์ตามบัญชีท้ายฟ้องหมายเลข 5 นายเชื้อทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองยกให้นายบุญเลิศกับบุตรคนอื่นตามเอกสาร ล.2โจทก์ฎีกาข้อ 3(1) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 2154 เป็นส่วนของนางทองห่อ 27 ไร่ ของนายเชื้อ 20 ไร่ นายเชื้อให้ส่วนของตนแก่นายบุญเลิศ ส่วนของนางทองห่อ นายเชื้อให้นายบุญเลิศลงชื่อไว้แทนนางทองห่อ ข้อนี้ศาลฎีกาเชื่อว่านายเชื้อโอนที่ดินโฉนดที่ 2154 ให้นายบุญเลิศเป็นสินส่วนตัวทั้งแปลง โดยนางทองห่อรู้เห็นยินยอมด้วย ที่ดินโฉนดที่ 2154 จึงเป็นของนายบุญเลิศตั้งแต่ก่อนนางทองห่อถึงแก่กรรมไม่ใช่มรดกของนางทองห่อโจทก์ฎีกาข้อ 3(2) ว่า ที่ดินโฉนดที่ 336 มรดกของนางสาวเก็บตกได้แก่นางทองห่อ 6 ไร่ นายเชื้อโอนรับมรดกมาแล้วโอนให้นายบุญเลิศลงชื่อแทน ข้อนี้ศาลฎีกาฟังว่านายเชื้อรับมรดกที่ดินส่วนนี้มาเป็นของตนก่อน แล้วจึงโอนให้นายบุญเลิศ จึงตกเป็นของนายบุญเลิศแล้ว ไม่ใช่มรดกของนางทองห่อ"โจทก์ฎีกาข้อ 3(3) ว่า พินัยกรรมของนายเชื้อทำเป็นเอกสารฝ่ายเมือง เป็นอำนาจหน้าที่ของนายอำเภอผู้เดียวทำ นายสกุลธีระมงคล ปลัดอำเภอพยานจำเลยทำไม่ได้ ตกเป็นโมฆะ ข้อเท็จจริงในการทำพินัยกรรมของนายเชื้อได้ความว่า นายบุญเลิศนำคำร้องของนายเชื้อไปยื่นต่อนายอำเภอบางบ่อขอให้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้ที่บ้านนายเชื้อนายอำเภอบางบ่อติดราชการจะไปท้องที่จึงสั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอไปทำแทน นายสกลธีระมงคลได้ไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองให้นายเชื้อแทนนายอำเภอบางบ่อ ตามเอกสาร ล.2 โดยขณะนั้นนายสกล ธีระมงคลมิได้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อ ดังนี้จึงมีปัญหาต้องพิจารณาว่า พินัยกรรมตามเอกสาร ล.2 ทำขึ้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองนั้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 6มาตรา 1658 บัญญัติให้กรมการอำเภอเป็นผู้ทำ ต่อมามีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2495 มาตรา 40 วรรค 3 บัญญัติว่า"บรรดาอำนาจและหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกรมการอำเภอหรือนายอำเภอ ซึ่งกฎหมายกำหนดให้กรมการอำเภอและนายอำเภอมีอยู่ให้โอนไปเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอ" ดังนั้น การทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองในปัจจุบันจึงตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของนายอำเภอเป็นผู้ทำ ซึ่งถ้านายอำเภอไม่อาจปฏิบัติราชการได้ตามปกติก็ตกเป็นอำนาจและหน้าที่ของผู้รักษาราชการแทนทำตามมาตรา 42 การที่นายอำเภอบางบ่อมาปฏิบัติราชการอยู่ แม้ติดราชการจะไปท้องที่และนายอำเภอบางบ่อได้สั่งด้วยวาจาให้นายสกล ธีระมงคล ปลัดอำเภอช่วยไปทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมืองแทนเพื่อให้งานเสร็จไปโดยเร็วเช่นนี้ นายสกล ธีระมงคล ก็เป็นแต่เพียงผู้ทำงานแทนนายอำเภอบางบ่อหาใช่เป็นผู้รักษาราชการแทนนายอำเภอบางบ่อไม่ การที่นายสกลธีระมงคล ทำพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง ล.2 จึงเป็นการกระทำที่ทำไปโดยไม่มีอำนาจและหน้าที่ ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 719/2500พนักงานอัยการ กรมอัยการ โจทก์ นายสมกิจ วัฒนาวิกย์กิจ กับพวกจำเลย ขัดต่อประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705 ไม่เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมือง แต่พินัยกรรมฉบับนี้นายเชื้อได้ทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันอนุโลมเข้าแบบพินัยกรรมธรรมดา ตามมาตรา 1656 จึงสมบูรณ์ใช้ได้เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตามมาตรา 136 ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 1077/2494 นางสาวน้าว ดีโต กับพวก โจทก์ นางเพิ่ม ห่วงมี กับพวก จำเลย ฎีกาของโจทก์ข้อนี้จึงตกไป"พิพากษายืน(อุดม เพชรคุปต์-ชวน พูนคำ-กฤษณ์ โสภิตกุล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ