คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 246/2567หลักกฎหมาย: จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.410 กรัม และจำหน่ายให้สายลับผู้ล่อซื้อไปมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.027 กรัม โดยไม่ปรากฏพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นการปกติทั่วไป อันจะถือเป็นการกระทำเพื่อการค้า จำเลยคงมีความผิดตาม ป.ยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง คดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่งและวรรคสาม (2), 66 วรรคหนึ่งและวรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี เพิ่มโทษกระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 4 ปี 16 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี ริบเมทแอมเฟตามีนและโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คดีถึงที่สุด จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดียาเสพติดพิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตจากศาลฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยว่า กรณีมีเหตุกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) หรือไม่นั้น คดีนี้คำพิพากษาถึงที่สุดกำหนดโทษในความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงได้ความตามคำพิพากษาที่ถึงที่สุดว่า จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.410 กรัม และจำหน่ายไปมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.027 กรัม ซึ่งแม้จะเป็นการขายให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏพฤติการณ์อื่นอันแสดงให้เห็นว่าจำเลยประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นการปกติทั่วไป อันจะถือเป็นการกระทำเพื่อการค้า การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีระวางโทษจำคุกไม่เกิน 15 ปี และปรับไม่เกิน 1,500,000 บาท ดังนั้น คำพิพากษาถึงที่สุดที่กำหนดโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวจึงไม่หนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับการปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรมนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ. 2564 ออกใช้บังคับ โดยในมาตรา 4 ให้ยกเลิกพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 รวมทั้งที่แก้ไขเพิ่มเติมทุกฉบับ และให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติดท้ายพระราชบัญญัติดังกล่าวแทน ซึ่งตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 1 ได้นิยามคำว่า &quot;จำหน่าย&quot; ให้หมายความรวมถึงมีไว้เพื่อจำหน่ายด้วย ดังนั้น การมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ตาม จึงเป็นความผิดอย่างเดียวกันคือจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเพียงกรรมเดียวบทเดียว แตกต่างจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะกระทำความผิดซึ่งแยกเป็นคนละฐานความผิด ดังนั้น การปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรม จึงหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง ซึ่งให้ลงโทษฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนตามประมวลกฎหมายเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง เพียงกรรมเดียว จึงอยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้ยกคำร้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า ให้กำหนดโทษจำเลยเสียใหม่ สำหรับความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เพียงกรรมเดียว ให้จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท เพิ่มโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 แล้ว เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 246/2567พนักงานอัยการจังหวัดกำแพงเพชรโจทก์นาย ภ.จำเลย ป.อ. ม. 3 (1) ป.ยาเสพติด ม. 90, ม. 145 วรรคหนึ่ง, ม. 145 วรรคสอง (1) พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 15 วรรคหนึ่ง, ม. 15 วรรคสาม (2), ม. 66 วรรคหนึ่ง, ม. 66 วรรคสอง จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.410 กรัม และจำหน่ายให้สายลับผู้ล่อซื้อไปมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.027 กรัม โดยไม่ปรากฏพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นการปกติทั่วไป อันจะถือเป็นการกระทำเพื่อการค้า จำเลยคงมีความผิดตาม ป.ยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง คดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่งและวรรคสาม (2), 66 วรรคหนึ่งและวรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี เพิ่มโทษกระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 4 ปี 16 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี ริบเมทแอมเฟตามีนและโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คดีถึงที่สุด จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดียาเสพติดพิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตจากศาลฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยว่า กรณีมีเหตุกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) หรือไม่นั้น คดีนี้คำพิพากษาถึงที่สุดกำหนดโทษในความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงได้ความตามคำพิพากษาที่ถึงที่สุดว่า จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.410 กรัม และจำหน่ายไปมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.027 กรัม ซึ่งแม้จะเป็นการขายให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏพฤติการณ์อื่นอันแสดงให้เห็นว่าจำเลยประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นการปกติทั่วไป อันจะถือเป็นการกระทำเพื่อการค้า การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีระวางโทษจำคุกไม่เกิน 15 ปี และปรับไม่เกิน 1,500,000 บาท ดังนั้น คำพิพากษาถึงที่สุดที่กำหนดโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวจึงไม่หนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับการปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรมนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ. 2564 ออกใช้บังคับ โดยในมาตรา 4 ให้ยกเลิกพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 รวมทั้งที่แก้ไขเพิ่มเติมทุกฉบับ และให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติดท้ายพระราชบัญญัติดังกล่าวแทน ซึ่งตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 1 ได้นิยามคำว่า &quot;จำหน่าย&quot; ให้หมายความรวมถึงมีไว้เพื่อจำหน่ายด้วย ดังนั้น การมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ตาม จึงเป็นความผิดอย่างเดียวกันคือจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเพียงกรรมเดียวบทเดียว แตกต่างจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะกระทำความผิดซึ่งแยกเป็นคนละฐานความผิด ดังนั้น การปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรม จึงหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง ซึ่งให้ลงโทษฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนตามประมวลกฎหมายเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง เพียงกรรมเดียว จึงอยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้ยกคำร้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า ให้กำหนดโทษจำเลยเสียใหม่ สำหรับความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เพียงกรรมเดียว ให้จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท เพิ่มโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 แล้ว เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี (ปฏิญญา สูตรสุวรรณ-รัชนี สุขใจ-พอพันธุ์ คิดจิตต์) - - แหล่งที่มาหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.568/2566หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ 1. คดีนี้เป็นชั้นขอให้กำหนดโทษใหม่ ซึ่งเป็นการใช้กฎหมายอาญาย้อนหลังในส่วนที่เป็นคุณ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 กรณีมีประมวลกฎหมายยาเสพติดที่ใช้บังคับในภายหลังเป็นคุณกว่าพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 แม้คดีที่ถึงที่สุดแล้วหากจำเลยกำลังรับโทษอยู่ แต่โทษที่ศาลกำหนดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 หนักกว่าโทษตามประมวลกฎหมายยาเสพติดที่บัญญัติขึ้นในภายหลัง ก็ให้ศาลกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายยาเสพติดที่บัญญัติขึ้นในภายหลัง ดังนั้น หากข้อเท็จจริงคดีนี้ปรับเข้ากับประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 145 วรรคสอง (1) คือเป็นการกระทำเพื่อการค้า จำเลยจะไม่ได้รับการกำหนดโทษใหม่ แต่ถ้าไม่ใช่การกระทำเพื่อการค้า จะปรับเข้ามาตรา 145 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีอัตราโทษเบากว่า ส่งผลให้โทษที่ศาลกำหนดตามคำพิพากษาหนักกว่าโทษตามกฎหมายที่บัญญัติขึ้นในภายหลังจำเลยจะได้รับการกำหนดโทษใหม่ 2. ข้อเท็จจริงในคดีนี้จำเลยมียาเสพติดจำนวนหนึ่งไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และจำหน่ายยาเสพติดจำนวนเล็กน้อยให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อ ไม่มีข้อเท็จจริงว่าเป็นการจำหน่ายในลักษณะของการประกอบกิจการหรือทำเพื่อการดำรงชีพหรือทำเป็นการปกติทั่วไป จึงมิใช่การกระทำเพื่อการค้า กรณีต้องปรับเข้า มาตรา 145 วรรคหนึ่ง จำเลยจึงได้รับการกำหนดโทษใหม่ ซึ่งเป็นการวินิจฉัยในทางปฏิเสธ คงมีข้อน่าคิดว่าแล้วพฤติการณ์จำหน่ายอย่างไรที่ถือว่าเป็นการประกอบกิจการหรือทำเพื่อดำรงชีพหรือทำเป็นการปกติทั่วไป อันจะแสดงว่ามีเจตนาพิเศษเพื่อการค้าได้บ้าง 3. ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 คำว่า &quot;ค้า&quot; หมายความว่า ซื้อขายสินค้าหรือบริการ &quot;ค้าขาย&quot; หมายความว่า ทำมาหากินในทางซื้อขาย เมื่อการจำหน่ายยาเสพติดตามประมวลกฎหมายยาเสพติดเป็นการขายสินค้า อยู่ในความหมายของคำว่า &quot;ค้า&quot; อยู่แล้ว ดังนั้น เจตนาพิเศษเพื่อการค้า จึงน่าจะเทียบเคียงกับคำว่า &quot;ค้าขาย&quot; ตามพจนานุกรมมากกว่า ซึ่งจะสอดคล้องกับพฤติการณ์ที่ศาลฎีกาวางหลักว่า การกระทำเพื่อการค้าจะต้องเป็นการประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายยาเสพติดเป็นการปกติทั่วไป โดยอาจแยกพิจารณาดังนี้ 3.1 การจำหน่ายในลักษณะของการประกอบกิจการ คือมีการจำหน่ายอย่างเป็นระบบเพื่อหวังผลกำไร ข้อเท็จจริงที่อาจแสดงให้เห็นว่ามีการจำหน่ายในลักษณะการประกอบกิจการ เช่น มีการทำบัญชีซื้อขาย รับ จ่าย ต้นทุน กำไร มีรายชื่อลูกค้า มีการสั่งยาเสพติดครั้งละจำนวนมากมาเก็บรักษาไว้เพื่อรอจำหน่าย (stock สินค้า) แม้จะยังไม่ได้จำหน่ายให้ใครเลย หรือเป็นการซื้อมาขายไปหวังกำไรส่วนต่าง หรือมีการจำหน่ายหลายครั้ง ต่างบุคคลกันไป หรือมีการลงโฆษณาเผยแพร่ไปยังลูกค้าทางสื่อสังคมออนไลน์เพื่อส่งเสริมการจำหน่าย เป็นต้น 3.2 ส่วนการจำหน่ายเพื่อดำรงชีพนั้น คำว่า &quot;ดำรงชีพ&quot; ในที่นี้คงไม่ถึงขนาดว่าหากไม่มีการจำหน่ายยาเสพติดแล้วจะไม่มีรายได้ทางอื่นเลยที่จะนำมาใช้เลี้ยงชีพ แต่น่าจะแปลความอย่างกว้างคือรายได้จากการจำหน่ายยาเสพติดเอามาใช้สอยในการดำรงชีวิตประจำวัน หรือใช้จ่ายสำหรับปัจจัยสี่ในการดำรงชีวิต เช่น เอามาซื้ออาหาร เอามาซื้อเครื่องนุ่งห่ม ค่ารักษาพยาบาล เป็นต้น เป็นลักษณะการทำมาหากินในทางซื้อขาย ในความหมายของคำว่า &quot;ค้าขาย&quot; ตามพจนานุกรมนั่นเอง การจำหน่ายยาเสพติดแล้วนำรายได้แม้เพียงส่วนหนึ่งมาใช้ในการดำรงชีวิตประจำวันดังกล่าว โดยสภาพก็จะต้องมีการจำหน่ายเป็นประจำอย่างต่อเนื่อง หรือจำหน่ายหลายครั้ง เพื่อให้มีรายได้สม่ำเสมอ กรณีต่างจากการประกอบกิจการที่มุ่งหวังถึงกำไร แต่กรณีนี้มุ่งหวังจะเอามาจับจ่ายใช้สอยในการดำรงชีวิต แม้บางครั้งจะต้องยอมขายขาดทุนก็ตาม นอกจากนี้สภาพความเป็นจริงของการค้ายาเสพติดซึ่งผู้ค้ายาเสพติดมักจะประกอบอาชีพอื่นเพื่อบังหน้าหรือเพื่อทำการฟอกเงินที่ได้จากการค้ายาเสพติดอยู่ด้วย ดังนั้น คำว่า &quot;เพื่อการดำรงชีพ&quot; ที่จะมาประกอบการพิจารณาว่ามีเจตนาพิเศษเพื่อการค้าหรือไม่ จึงเป็นลักษณะของข้อเท็จจริงประกอบว่ามีรายได้ส่วนหนึ่งจากการค้ายาเสพติดหรือนำรายได้จากการค้ายาเสพติดมาใช้จ่ายในชีวิตประจำวัน ไม่ว่าจะเป็นรายได้เสริม หรือรายได้หลัก ก็น่าจะเป็นข้อเท็จจริงเพียงพอที่จะแสดงให้เห็นถึงเจตนาพิเศษเพื่อการค้าได้แล้ว ในทางรูปธรรมก็คงต้องตรวจสอบสมุดบัญชีเงินฝาก เส้นทางการเงิน ที่มาของรายได้ เหล่านี้ก็เป็นพฤติการณ์ประกอบที่น่าจะนำมาพิจารณา 3.3 ส่วนการจำหน่ายในลักษณะที่เป็นการปกติทั่วไป น่าจะมองในแง่ของความสม่ำเสมอในการจำหน่ายโดยไม่ต้องคำนึงถึงปริมาณยาเสพติด หรือราคา และไม่ว่าจะมีเจตนาทำเพื่อหวังผลกำไร หรือเพื่อเลี้ยงชีพหรือไม่ก็ตาม เช่น มีการจำหน่ายหลายครั้ง มีการซื้อมาแล้วขายไปเป็นประจำ แม้จะขายให้แก่ลูกค้าเพียงคนเดียวแต่เป็นลูกค้าประจำ หรือแม้จำหน่ายในปริมาณเล็กน้อย ราคาไม่สูง แต่จำหน่ายบ่อย ๆ เป็นประจำ จนเป็นที่รู้กันทั่วไปว่าจำเลยเป็นผู้จำหน่ายยาเสพติด ดังนั้น แม้จะเป็นผู้จำหน่ายรายย่อย แต่หากทำบ่อย ๆ เป็นประจำ ก็น่าจะถือว่าเป็นการกระทำเป็นปกติทั่วไปซึ่งแสดงให้เห็นเจตนาพิเศษเพื่อการค้าได้ 4. แม้คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จะเป็นการแปลความเพื่อใช้กฎหมายย้อนหลังในส่วนที่เป็นคุณ แต่การพิจารณาว่าพฤติการณ์ใดที่แสดงให้เห็นเจตนาพิเศษว่าเป็นการกระทำเพื่อการค้า ย่อมนำไปใช้กับการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นหลังจากประมวลกฎหมายยาเสพติดใช้บังคับแล้วด้วย หากโจทก์ฟ้องว่าจำเลยจำหน่ายยาเสพติดเพื่อการค้า แต่ไม่สามารถนำสืบได้ถึงพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่กล่าวมา ก็ไม่อาจลงโทษฐานนี้ได้เช่นกัน ต่อไปหากมีคดีที่ฟ้องตามกฎหมายใหม่ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลฎีกามากขึ้น น่าจะเห็นแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยในทางสนับสนุนว่าพฤติการณ์ใดบ้างที่จะแสดงให้เห็นว่าเป็นการกระทำเพื่อการค้าได้ชัดเจนขึ้น อิทธิ มุสิกะพงษ์คำพิพากษา: คดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่งและวรรคสาม (2), 66 วรรคหนึ่งและวรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี เพิ่มโทษกระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 4 ปี 16 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี ริบเมทแอมเฟตามีนและโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คดีถึงที่สุด จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดียาเสพติดพิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตจากศาลฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยว่า กรณีมีเหตุกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) หรือไม่นั้น คดีนี้คำพิพากษาถึงที่สุดกำหนดโทษในความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงได้ความตามคำพิพากษาที่ถึงที่สุดว่า จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.410 กรัม และจำหน่ายไปมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.027 กรัม ซึ่งแม้จะเป็นการขายให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏพฤติการณ์อื่นอันแสดงให้เห็นว่าจำเลยประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นการปกติทั่วไป อันจะถือเป็นการกระทำเพื่อการค้า การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีระวางโทษจำคุกไม่เกิน 15 ปี และปรับไม่เกิน 1,500,000 บาท ดังนั้น คำพิพากษาถึงที่สุดที่กำหนดโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวจึงไม่หนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับการปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรมนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ. 2564 ออกใช้บังคับ โดยในมาตรา 4 ให้ยกเลิกพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 รวมทั้งที่แก้ไขเพิ่มเติมทุกฉบับ และให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติดท้ายพระราชบัญญัติดังกล่าวแทน ซึ่งตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 1 ได้นิยามคำว่า &quot;จำหน่าย&quot; ให้หมายความรวมถึงมีไว้เพื่อจำหน่ายด้วย ดังนั้น การมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ตาม จึงเป็นความผิดอย่างเดียวกันคือจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเพียงกรรมเดียวบทเดียว แตกต่างจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะกระทำความผิดซึ่งแยกเป็นคนละฐานความผิด ดังนั้น การปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรม จึงหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง ซึ่งให้ลงโทษฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนตามประมวลกฎหมายเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง เพียงกรรมเดียว จึงอยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้ยกคำร้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า ให้กำหนดโทษจำเลยเสียใหม่ สำหรับความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เพียงกรรมเดียว ให้จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท เพิ่มโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 แล้ว เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 246/2567พนักงานอัยการจังหวัดกำแพงเพชรโจทก์นาย ภ.จำเลย ป.อ. ม. 3 (1) ป.ยาเสพติด ม. 90, ม. 145 วรรคหนึ่ง, ม. 145 วรรคสอง (1) พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ม. 15 วรรคหนึ่ง, ม. 15 วรรคสาม (2), ม. 66 วรรคหนึ่ง, ม. 66 วรรคสอง จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.410 กรัม และจำหน่ายให้สายลับผู้ล่อซื้อไปมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.027 กรัม โดยไม่ปรากฏพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นการปกติทั่วไป อันจะถือเป็นการกระทำเพื่อการค้า จำเลยคงมีความผิดตาม ป.ยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง คดีสืบเนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่งและวรรคสาม (2), 66 วรรคหนึ่งและวรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี เพิ่มโทษกระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน รวมจำคุก 4 ปี 16 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี ริบเมทแอมเฟตามีนและโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง คดีถึงที่สุด จำเลยยื่นคำร้องขอให้กำหนดโทษใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้อง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์แผนกคดียาเสพติดพิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตจากศาลฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของจำเลยว่า กรณีมีเหตุกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) หรือไม่นั้น คดีนี้คำพิพากษาถึงที่สุดกำหนดโทษในความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน จำคุก 4 ปี ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงได้ความตามคำพิพากษาที่ถึงที่สุดว่า จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.410 กรัม และจำหน่ายไปมีปริมาณสารบริสุทธิ์ 0.027 กรัม ซึ่งแม้จะเป็นการขายให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อไปก็ตาม แต่เมื่อไม่ปรากฏพฤติการณ์อื่นอันแสดงให้เห็นว่าจำเลยประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นการปกติทั่วไป อันจะถือเป็นการกระทำเพื่อการค้า การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีระวางโทษจำคุกไม่เกิน 15 ปี และปรับไม่เกิน 1,500,000 บาท ดังนั้น คำพิพากษาถึงที่สุดที่กำหนดโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ดังกล่าวจึงไม่หนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง กรณีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) สำหรับการปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรมนั้น เนื่องจากได้มีพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ. 2564 ออกใช้บังคับ โดยในมาตรา 4 ให้ยกเลิกพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 รวมทั้งที่แก้ไขเพิ่มเติมทุกฉบับ และให้ใช้ประมวลกฎหมายยาเสพติดท้ายพระราชบัญญัติดังกล่าวแทน ซึ่งตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 1 ได้นิยามคำว่า &quot;จำหน่าย&quot; ให้หมายความรวมถึงมีไว้เพื่อจำหน่ายด้วย ดังนั้น การมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและการจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ตาม จึงเป็นความผิดอย่างเดียวกันคือจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเพียงกรรมเดียวบทเดียว แตกต่างจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะกระทำความผิดซึ่งแยกเป็นคนละฐานความผิด ดังนั้น การปรับบทลงโทษฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเป็นหลายกรรม จึงหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง ซึ่งให้ลงโทษฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนตามประมวลกฎหมายเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง เพียงกรรมเดียว จึงอยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนให้ยกคำร้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับว่า ให้กำหนดโทษจำเลยเสียใหม่ สำหรับความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 90, 145 วรรคหนึ่ง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) เพียงกรรมเดียว ให้จำคุก 4 ปี และปรับ 400,000 บาท เพิ่มโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 แล้ว เป็นจำคุก 5 ปี 4 เดือน และปรับ 533,333.33 บาท ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้กึ่งหนึ่งแล้ว คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน และปรับ 266,666.67 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเกิน 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี (ปฏิญญา สูตรสุวรรณ-รัชนี สุขใจ-พอพันธุ์ คิดจิตต์) - - แหล่งที่มาหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.568/2566หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ 1. คดีนี้เป็นชั้นขอให้กำหนดโทษใหม่ ซึ่งเป็นการใช้กฎหมายอาญาย้อนหลังในส่วนที่เป็นคุณ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 กรณีมีประมวลกฎหมายยาเสพติดที่ใช้บังคับในภายหลังเป็นคุณกว่าพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 แม้คดีที่ถึงที่สุดแล้วหากจำเลยกำลังรับโทษอยู่ แต่โทษที่ศาลกำหนดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 หนักกว่าโทษตามประมวลกฎหมายยาเสพติดที่บัญญัติขึ้นในภายหลัง ก็ให้ศาลกำหนดโทษให้จำเลยใหม่ตามประมวลกฎหมายยาเสพติดที่บัญญัติขึ้นในภายหลัง ดังนั้น หากข้อเท็จจริงคดีนี้ปรับเข้ากับประมวลกฎหมายยาเสพติด มาตรา 145 วรรคสอง (1) คือเป็นการกระทำเพื่อการค้า จำเลยจะไม่ได้รับการกำหนดโทษใหม่ แต่ถ้าไม่ใช่การกระทำเพื่อการค้า จะปรับเข้ามาตรา 145 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีอัตราโทษเบากว่า ส่งผลให้โทษที่ศาลกำหนดตามคำพิพากษาหนักกว่าโทษตามกฎหมายที่บัญญัติขึ้นในภายหลังจำเลยจะได้รับการกำหนดโทษใหม่ 2. ข้อเท็จจริงในคดีนี้จำเลยมียาเสพติดจำนวนหนึ่งไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย และจำหน่ายยาเสพติดจำนวนเล็กน้อยให้แก่สายลับผู้ล่อซื้อ ไม่มีข้อเท็จจริงว่าเป็นการจำหน่ายในลักษณะของการประกอบกิจการหรือทำเพื่อการดำรงชีพหรือทำเป็นการปกติทั่วไป จึงมิใช่การกระทำเพื่อการค้า กรณีต้องปรับเข้า มาตรา 145 วรรคหนึ่ง จำเลยจึงได้รับการกำหนดโทษใหม่ ซึ่งเป็นการวินิจฉัยในทางปฏิเสธ คงมีข้อน่าคิดว่าแล้วพฤติการณ์จำหน่ายอย่างไรที่ถือว่าเป็นการประกอบกิจการหรือทำเพื่อดำรงชีพหรือทำเป็นการปกติทั่วไป อันจะแสดงว่ามีเจตนาพิเศษเพื่อการค้าได้บ้าง 3. ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 คำว่า &quot;ค้า&quot; หมายความว่า ซื้อขายสินค้าหรือบริการ &quot;ค้าขาย&quot; หมายความว่า ทำมาหากินในทางซื้อขาย เมื่อการจำหน่ายยาเสพติดตามประมวลกฎหมายยาเสพติดเป็นการขายสินค้า อยู่ในความหมายของคำว่า &quot;ค้า&quot; อยู่แล้ว ดังนั้น เจตนาพิเศษเพื่อการค้า จึงน่าจะเทียบเคียงกับคำว่า &quot;ค้าขาย&quot; ตามพจนานุกรมมากกว่า ซึ่งจะสอดคล้องกับพฤติการณ์ที่ศาลฎีกาวางหลักว่า การกระทำเพื่อการค้าจะต้องเป็นการประกอบกิจการดำรงชีพด้วยการจำหน่ายยาเสพติดเป็นการปกติทั่วไป โดยอาจแยกพิจารณาดังนี้ 3.1 การจำหน่ายในลักษณะของการประกอบกิจการ คือมีการจำหน่ายอย่างเป็นระบบเพื่อหวังผลกำไร ข้อเท็จจริงที่อาจแสดงให้เห็นว่ามีการจำหน่ายในลักษณะการประกอบกิจการ เช่น มีการทำบัญชีซื้อขาย รับ จ่าย ต้นทุน กำไร มีรายชื่อลูกค้า มีการสั่งยาเสพติดครั้งละจำนวนมากมาเก็บรักษาไว้เพื่อรอจำหน่าย (stock สินค้า) แม้จะยังไม่ได้จำหน่ายให้ใครเลย หรือเป็นการซื้อมาขายไปหวังกำไรส่วนต่าง หรือมีการจำหน่ายหลายครั้ง ต่างบุคคลกันไป หรือมีการลงโฆษณาเผยแพร่ไปยังลูกค้าทางสื่อสังคมออนไลน์เพื่อส่งเสริมการจำหน่าย เป็นต้น 3.2 ส่วนการจำหน่ายเพื่อดำรงชีพนั้น คำว่า &quot;ดำรงชีพ&quot; ในที่นี้คงไม่ถึงขนาดว่าหากไม่มีการจำหน่ายยาเสพติดแล้วจะไม่มีรายได้ทางอื่นเลยที่จะนำมาใช้เลี้ยงชีพ แต่น่าจะแปลความอย่างกว้างคือรายได้จากการจำหน่ายยาเสพติดเอามาใช้สอยในการดำรงชีวิตประจำวัน หรือใช้จ่ายสำหรับปัจจัยสี่ในการดำรงชีวิต เช่น เอามาซื้ออาหาร เอามาซื้อเครื่องนุ่งห่ม ค่ารักษาพยาบาล เป็นต้น เป็นลักษณะการทำมาหากินในทางซื้อขาย ในความหมายของคำว่า &quot;ค้าขาย&quot; ตามพจนานุกรมนั่นเอง การจำหน่ายยาเสพติดแล้วนำรายได้แม้เพียงส่วนหนึ่งมาใช้ในการดำรงชีวิตประจำวันดังกล่าว โดยสภาพก็จะต้องมีการจำหน่ายเป็นประจำอย่างต่อเนื่อง หรือจำหน่ายหลายครั้ง เพื่อให้มีรายได้สม่ำเสมอ กรณีต่างจากการประกอบกิจการที่มุ่งหวังถึงกำไร แต่กรณีนี้มุ่งหวังจะเอามาจับจ่ายใช้สอยในการดำรงชีวิต แม้บางครั้งจะต้องยอมขายขาดทุนก็ตาม นอกจากนี้สภาพความเป็นจริงของการค้ายาเสพติดซึ่งผู้ค้ายาเสพติดมักจะประกอบอาชีพอื่นเพื่อบังหน้าหรือเพื่อทำการฟอกเงินที่ได้จากการค้ายาเสพติดอยู่ด้วย ดังนั้น คำว่า &quot;เพื่อการดำรงชีพ&quot; ที่จะมาประกอบการพิจารณาว่ามีเจตนาพิเศษเพื่อการค้าหรือไม่ จึงเป็นลักษณะของข้อเท็จจริงประกอบว่ามีรายได้ส่วนหนึ่งจากการค้ายาเสพติดหรือนำรายได้จากการค้ายาเสพติดมาใช้จ่ายในชีวิตประจำวัน ไม่ว่าจะเป็นรายได้เสริม หรือรายได้หลัก ก็น่าจะเป็นข้อเท็จจริงเพียงพอที่จะแสดงให้เห็นถึงเจตนาพิเศษเพื่อการค้าได้แล้ว ในทางรูปธรรมก็คงต้องตรวจสอบสมุดบัญชีเงินฝาก เส้นทางการเงิน ที่มาของรายได้ เหล่านี้ก็เป็นพฤติการณ์ประกอบที่น่าจะนำมาพิจารณา 3.3 ส่วนการจำหน่ายในลักษณะที่เป็นการปกติทั่วไป น่าจะมองในแง่ของความสม่ำเสมอในการจำหน่ายโดยไม่ต้องคำนึงถึงปริมาณยาเสพติด หรือราคา และไม่ว่าจะมีเจตนาทำเพื่อหวังผลกำไร หรือเพื่อเลี้ยงชีพหรือไม่ก็ตาม เช่น มีการจำหน่ายหลายครั้ง มีการซื้อมาแล้วขายไปเป็นประจำ แม้จะขายให้แก่ลูกค้าเพียงคนเดียวแต่เป็นลูกค้าประจำ หรือแม้จำหน่ายในปริมาณเล็กน้อย ราคาไม่สูง แต่จำหน่ายบ่อย ๆ เป็นประจำ จนเป็นที่รู้กันทั่วไปว่าจำเลยเป็นผู้จำหน่ายยาเสพติด ดังนั้น แม้จะเป็นผู้จำหน่ายรายย่อย แต่หากทำบ่อย ๆ เป็นประจำ ก็น่าจะถือว่าเป็นการกระทำเป็นปกติทั่วไปซึ่งแสดงให้เห็นเจตนาพิเศษเพื่อการค้าได้ 4. แม้คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้จะเป็นการแปลความเพื่อใช้กฎหมายย้อนหลังในส่วนที่เป็นคุณ แต่การพิจารณาว่าพฤติการณ์ใดที่แสดงให้เห็นเจตนาพิเศษว่าเป็นการกระทำเพื่อการค้า ย่อมนำไปใช้กับการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นหลังจากประมวลกฎหมายยาเสพติดใช้บังคับแล้วด้วย หากโจทก์ฟ้องว่าจำเลยจำหน่ายยาเสพติดเพื่อการค้า แต่ไม่สามารถนำสืบได้ถึงพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่กล่าวมา ก็ไม่อาจลงโทษฐานนี้ได้เช่นกัน ต่อไปหากมีคดีที่ฟ้องตามกฎหมายใหม่ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลฎีกามากขึ้น น่าจะเห็นแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยในทางสนับสนุนว่าพฤติการณ์ใดบ้างที่จะแสดงให้เห็นว่าเป็นการกระทำเพื่อการค้าได้ชัดเจนขึ้น อิทธิ มุสิกะพงษ์