คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2532หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น ซึ่งไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับว่าต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่าโจทก์ใช้ที่ดินที่เคยเช่าจากจำเลยเพื่อทำสวนเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม และโจทก์เคยใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด ดังนี้ จำเลยจะเกี่ยง ให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นในที่ดินอื่นที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนเป็นทางเข้าออกไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 การกำหนดทางจำเป็นจะพิจารณาแต่ทางที่โจทก์มีความประสงค์จะใช้แล้วพิพากษาให้ตามที่ขอหาได้ไม่ แต่ต้องคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่าการเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายน้อยที่สุดหรือไม่.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ที่ดินของนางเลื่อมโฉนดเลขที่ 3085 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ นางเลื่อมได้เช่าที่ดินบางส่วนของจำเลยใช้เป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยบอกเลิกการเช่าแต่ก็ตกลงให้นางเลื่อมใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ประมาณปี 2521 จำเลยได้ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และกำแพงปิดกั้นเขตที่ดินของจำเลยกับนางเลื่อมตลอดแนวโจทก์และบริวารไม่มีทางเข้าออกสูถนนสาธารณะ ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น โดยโจทก์ยินยอมให้ค่าทดแทนปีละ 1,000 บาทจำเลยให้การว่า นางเลื่อมเคยเช่าที่ดินเพื่อทำสวน ไม่ใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ที่ดินโจทก์มีทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ 3 ทาง และทางอื่นนั้นทำได้ดีกว่าทางซึ่งผ่านที่ดินจำเลย เพราะจำเลยต้องทุบอาคารด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายทางจาก 2 เมตร เป็น 8 เมตรทำให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินของจำเลยเป็นอย่างมาก ค่าทดแทนก็ต่ำมากไม่สามารถรับได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้เปิดทางจำเป็นบนที่ดินของจำเลยตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง (ด้านหลังอาคาร) กว้าง 2 เมตรตลอดแนว... และให้โจทก์จ่ายเงินทดแทนค่าที่ดิน 40,000 บาท กับค่าทดแทนรายปีปีละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า... (แก้เฉพาะวันที่เริ่มต้นจ่ายค่าทดแทนรายปี)โจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะอันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า...ที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 13และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงดังกล่าวใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่... ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะได้หรือไม่ และสภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตร ย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมา ฉะนั้นที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้ จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง...ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นมีทางเดินจากที่ดินโจทก์...เลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้...กว้าง 4 เมตร... โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น...ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489 และนำสืบว่าใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส(ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง(1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด โดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้าง ฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 นั้นดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้นจำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้ โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลย ซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้นจึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางได้แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข)ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้นนายจรวย หนูคง นายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติชัยยศมานนท์ พยานจำเลยต่างเบิกความว่า ที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วม ตลอดแนวจึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนที่จะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีโดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความว่า... ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคาร ผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้และการเปิดเส้นทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใดและความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าวซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข) ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด...พิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้สมควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาทและกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีแก่จำเลยปีละ 3,000 บาทที่โจทก์ฎีกาขอให้บังคับจำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนสิ่งกีดขวางนั้น เห็นว่า ปัญหานี้ไม่ได้เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคารโดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วกับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฏในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000 บาทกับอีกปีละ 3,000 บาท ให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2532นาย สุรพันธ์ ทิม กระจ่าง ฯลฯโจทก์กรมการศาสนาจำเลย ป.พ.พ. ม. 537, ม. 1347 ป.วิ.พ. ม. 94โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น ซึ่งไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับว่าต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่าโจทก์ใช้ที่ดินที่เคยเช่าจากจำเลยเพื่อทำสวนเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม และโจทก์เคยใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด ดังนี้ จำเลยจะเกี่ยง ให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นในที่ดินอื่นที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนเป็นทางเข้าออกไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 การกำหนดทางจำเป็นจะพิจารณาแต่ทางที่โจทก์มีความประสงค์จะใช้แล้วพิพากษาให้ตามที่ขอหาได้ไม่ แต่ต้องคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่าการเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายน้อยที่สุดหรือไม่.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ที่ดินของนางเลื่อมโฉนดเลขที่ 3085 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ นางเลื่อมได้เช่าที่ดินบางส่วนของจำเลยใช้เป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยบอกเลิกการเช่าแต่ก็ตกลงให้นางเลื่อมใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ประมาณปี 2521 จำเลยได้ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และกำแพงปิดกั้นเขตที่ดินของจำเลยกับนางเลื่อมตลอดแนวโจทก์และบริวารไม่มีทางเข้าออกสูถนนสาธารณะ ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น โดยโจทก์ยินยอมให้ค่าทดแทนปีละ 1,000 บาทจำเลยให้การว่า นางเลื่อมเคยเช่าที่ดินเพื่อทำสวน ไม่ใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ที่ดินโจทก์มีทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ 3 ทาง และทางอื่นนั้นทำได้ดีกว่าทางซึ่งผ่านที่ดินจำเลย เพราะจำเลยต้องทุบอาคารด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายทางจาก 2 เมตร เป็น 8 เมตรทำให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินของจำเลยเป็นอย่างมาก ค่าทดแทนก็ต่ำมากไม่สามารถรับได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้เปิดทางจำเป็นบนที่ดินของจำเลยตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง (ด้านหลังอาคาร) กว้าง 2 เมตรตลอดแนว... และให้โจทก์จ่ายเงินทดแทนค่าที่ดิน 40,000 บาท กับค่าทดแทนรายปีปีละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า... (แก้เฉพาะวันที่เริ่มต้นจ่ายค่าทดแทนรายปี)โจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะอันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า...ที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 13และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงดังกล่าวใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่... ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะได้หรือไม่ และสภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตร ย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมา ฉะนั้นที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้ จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง...ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นมีทางเดินจากที่ดินโจทก์...เลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้...กว้าง 4 เมตร... โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น...ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489 และนำสืบว่าใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส(ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง(1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด โดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้าง ฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 นั้นดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้นจำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้ โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลย ซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้นจึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางได้แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข)ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้นนายจรวย หนูคง นายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติชัยยศมานนท์ พยานจำเลยต่างเบิกความว่า ที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วม ตลอดแนวจึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนที่จะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีโดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความว่า... ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคาร ผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้และการเปิดเส้นทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใดและความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าวซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข) ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด...พิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้สมควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาทและกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีแก่จำเลยปีละ 3,000 บาทที่โจทก์ฎีกาขอให้บังคับจำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนสิ่งกีดขวางนั้น เห็นว่า ปัญหานี้ไม่ได้เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคารโดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วกับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฏในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000 บาทกับอีกปีละ 3,000 บาท ให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(เกียรติ จาตนิลพันธุ์-ดุสิต วราโห-เสริมพงศ์ วรยิ่งยง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ที่ดินของนางเลื่อมโฉนดเลขที่ 3085 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ นางเลื่อมได้เช่าที่ดินบางส่วนของจำเลยใช้เป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยบอกเลิกการเช่าแต่ก็ตกลงให้นางเลื่อมใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ประมาณปี 2521 จำเลยได้ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และกำแพงปิดกั้นเขตที่ดินของจำเลยกับนางเลื่อมตลอดแนวโจทก์และบริวารไม่มีทางเข้าออกสูถนนสาธารณะ ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น โดยโจทก์ยินยอมให้ค่าทดแทนปีละ 1,000 บาทจำเลยให้การว่า นางเลื่อมเคยเช่าที่ดินเพื่อทำสวน ไม่ใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ที่ดินโจทก์มีทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ 3 ทาง และทางอื่นนั้นทำได้ดีกว่าทางซึ่งผ่านที่ดินจำเลย เพราะจำเลยต้องทุบอาคารด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายทางจาก 2 เมตร เป็น 8 เมตรทำให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินของจำเลยเป็นอย่างมาก ค่าทดแทนก็ต่ำมากไม่สามารถรับได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้เปิดทางจำเป็นบนที่ดินของจำเลยตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง (ด้านหลังอาคาร) กว้าง 2 เมตรตลอดแนว... และให้โจทก์จ่ายเงินทดแทนค่าที่ดิน 40,000 บาท กับค่าทดแทนรายปีปีละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า... (แก้เฉพาะวันที่เริ่มต้นจ่ายค่าทดแทนรายปี)โจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะอันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า...ที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 13และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงดังกล่าวใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่... ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะได้หรือไม่ และสภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตร ย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมา ฉะนั้นที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้ จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง...ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นมีทางเดินจากที่ดินโจทก์...เลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้...กว้าง 4 เมตร... โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น...ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489 และนำสืบว่าใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส(ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง(1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด โดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้าง ฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 นั้นดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้นจำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้ โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลย ซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้นจึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางได้แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข)ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้นนายจรวย หนูคง นายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติชัยยศมานนท์ พยานจำเลยต่างเบิกความว่า ที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วม ตลอดแนวจึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนที่จะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีโดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความว่า... ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคาร ผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้และการเปิดเส้นทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใดและความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าวซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข) ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด...พิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้สมควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาทและกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีแก่จำเลยปีละ 3,000 บาทที่โจทก์ฎีกาขอให้บังคับจำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนสิ่งกีดขวางนั้น เห็นว่า ปัญหานี้ไม่ได้เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคารโดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วกับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฏในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000 บาทกับอีกปีละ 3,000 บาท ให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4166/2532นาย สุรพันธ์ ทิม กระจ่าง ฯลฯโจทก์กรมการศาสนาจำเลย ป.พ.พ. ม. 537, ม. 1347 ป.วิ.พ. ม. 94โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น ซึ่งไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับว่าต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่าโจทก์ใช้ที่ดินที่เคยเช่าจากจำเลยเพื่อทำสวนเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อม และโจทก์เคยใช้ที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด ดังนี้ จำเลยจะเกี่ยง ให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นในที่ดินอื่นที่โจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนเป็นทางเข้าออกไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 การกำหนดทางจำเป็นจะพิจารณาแต่ทางที่โจทก์มีความประสงค์จะใช้แล้วพิพากษาให้ตามที่ขอหาได้ไม่ แต่ต้องคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่าการเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายน้อยที่สุดหรือไม่.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของพลเรือตรีโสภณและนางเลื่อม ทิมกระจ่าง ที่ดินของนางเลื่อมโฉนดเลขที่ 3085 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ นางเลื่อมได้เช่าที่ดินบางส่วนของจำเลยใช้เป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลาเกิน 10 ปีแล้ว ต่อมาจำเลยบอกเลิกการเช่าแต่ก็ตกลงให้นางเลื่อมใช้ที่ดินจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะได้ประมาณปี 2521 จำเลยได้ปลูกสร้างอาคารพาณิชย์และกำแพงปิดกั้นเขตที่ดินของจำเลยกับนางเลื่อมตลอดแนวโจทก์และบริวารไม่มีทางเข้าออกสูถนนสาธารณะ ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น โดยโจทก์ยินยอมให้ค่าทดแทนปีละ 1,000 บาทจำเลยให้การว่า นางเลื่อมเคยเช่าที่ดินเพื่อทำสวน ไม่ใช่เช่าเพื่อใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ที่ดินโจทก์มีทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะได้ 3 ทาง และทางอื่นนั้นทำได้ดีกว่าทางซึ่งผ่านที่ดินจำเลย เพราะจำเลยต้องทุบอาคารด้านหลังซึ่งมีผู้เช่าอาศัยอยู่แล้วประมาณ 20 คูหา เพื่อขยายทางจาก 2 เมตร เป็น 8 เมตรทำให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินของจำเลยเป็นอย่างมาก ค่าทดแทนก็ต่ำมากไม่สามารถรับได้ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้เปิดทางจำเป็นบนที่ดินของจำเลยตามแนวหมายเลข ข.2 ในแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง (ด้านหลังอาคาร) กว้าง 2 เมตรตลอดแนว... และให้โจทก์จ่ายเงินทดแทนค่าที่ดิน 40,000 บาท กับค่าทดแทนรายปีปีละ 2,000 บาท นับแต่วันฟ้องโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า... (แก้เฉพาะวันที่เริ่มต้นจ่ายค่าทดแทนรายปี)โจทก์และจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่า ที่ดินโจทก์ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะอันจะต้องผ่านที่ดินจำเลยไปสู่ทางสาธารณะหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า...ที่ดินโจทก์ทางด้านทิศใต้จดที่ดินเลขที่ 13และลำกระโดง ข้อที่จะต้องพิจารณาจึงมีว่า ลำกระโดงดังกล่าวใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้หรือไม่... ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าคันลำกระโดงเป็นที่สาธารณะได้หรือไม่ และสภาพพื้นที่แถวบริเวณนั้นแต่เดิมเป็นที่สวน ลำกระโดงดังกล่าวกว้างประมาณ 2 เมตร ย่อมเห็นได้ว่าเป็นทางชักน้ำเข้าสวนยิ่งกว่าจะใช้เป็นทางสัญจรไปมา ฉะนั้นที่จำเลยอ้างว่าที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้และทิศตะวันตกมีลำกระโดงสาธารณะเป็นทางเข้าออกได้ จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง...ส่วนที่จำเลยอ้างว่าด้านหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นมีทางเดินจากที่ดินโจทก์...เลียบกำแพงมาถึงช่องกำแพงที่จำเลยเปิดไว้ กับมีทางเดินต่อไปจนถึงริมที่ดินจำเลยด้านทิศตะวันออกซึ่งจำเลยทำประตูไว้...กว้าง 4 เมตร... โจทก์สามารถใช้ทางเดินนี้ได้นั้น...ข้อเท็จจริงได้ความว่า เดิมโจทก์เช่าที่ดินของจำเลยซึ่งอยู่ติดถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2489 และนำสืบว่าใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรฝ่ายจำเลยไม่ได้นำสืบให้เห็นเป็นอย่างอื่น คงนำสืบโต้เถียงแต่เพียงว่านางเลื่อมเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนตามที่ระบุไว้ในสัญญาเช่าที่ดินเอกสารหมาย ล.1 เท่านั้น เห็นว่า แม้นางเลื่อมจะเช่าที่ดินจากจำเลยเพื่อทำสวนแต่ก็ไม่ได้มีข้อสัญญาห้ามไว้แต่อย่างใดว่านางเลื่อมผู้เช่าจะใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ไม่ได้ เมื่อพิเคราะห์แผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งระบุเส้นทางที่นางเลื่อมใช้ผ่านที่ดินที่เช่าจากจำเลยตามเส้นทาง (1) กับแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส(ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 แล้ว เชื่อได้ว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง(1) ในที่ดินของจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี เพราะเป็นเส้นทางที่สั้นที่สุดและสะดวกที่สุด โดยไม่ต้องผ่านที่ดินและบ้านเรือนของบุคคลอื่นเหมือนตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นดังที่จำเลยอ้าง ฉะนั้น จำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์มาใช้ทางเดินตามแนวเส้นไข่ปลาเลียบหลังกำแพงที่จำเลยก่อสร้างขึ้นซึ่งนางเลื่อมและโจทก์ไม่ได้ใช้เป็นปกติมาก่อนหาได้ไม่ ที่จำเลยฎีกาว่า สัญญาเช่าที่ดินระบุว่าเช่าเพื่อทำสวน แต่โจทก์นำพยานบุคคลเข้าสืบว่านางเลื่อมใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีเป็นการสืบเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็น จึงไม่ใช่กรณีที่มีกฎหมายบังคับให้ต้องมีเอกสารมาแสดง โจทก์จึงนำพยานบุคคลเข้าสืบได้ว่านางเลื่อมได้ใช้ที่ดินที่เช่าเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้ที่จำเลยอ้างอีกข้อหนึ่งว่า โจทก์ควรขอผ่านที่ดินแปลงที่อยู่ด้านทิศตะวันตกของที่ดินจำเลย ซึ่งมีเขตติดต่อกับที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ซึ่งเป็นระยะทางที่สั้นที่สุด ทั้งยังเป็นที่ว่างเปล่าไม่มีสิ่งก่อสร้าง ดังที่ปรากฏตามแนวเส้นไข่ปลาในแผนผังสังเขปที่ดินวัดประวาส (ร้าง) เอกสารหมาย ล.2 นั้นดังที่วินิจฉัยมาแล้วว่านางเลื่อมได้ใช้เส้นทาง (1) ตามแผนที่สังเขเอกสารหมาย จ.5 ซึ่งเป็นที่ดินที่นางเลื่อมเช่าจากจำเลยเป็นทางเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี มาตั้งแต่ พ.ศ. 2489 ดังนั้นจำเลยจะเกี่ยงให้โจทก์ไปใช้เส้นทางอื่นที่ไม่ได้เคยใช้มาก่อนเลยไม่ได้ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ตกอยู่ในที่ล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้ โจทก์จึงมีสิทธิขอใช้ทางจำเป็นผ่านที่ดินของจำเลย ซึ่งโจทก์เคยใช้ผ่านออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี อันเป็นทางสาธารณะมาก่อนได้ปัญหาต่อไปมีว่า โจทก์จะขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข) และถนนตามแนว (ก) เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรดังปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เอกสารหมายเลข 4 ได้หรือไม่และควรมีความกว้างของช่องทางเข้าสู่ที่ดินโจทก์และความกว้างของทางตามแนว (ข) เพียงไร เห็นว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม บัญญัติว่า ที่และวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้... ฉะนั้นจึงจะพิจารณาแต่ในทางที่โจทก์มีความประสงค์ต้องการใช้เส้นทางได้แล้วพิพากษาให้ตามที่โจทก์ขอหาได้ไม่ ต้องพิจารณาคำนึงถึงฝ่ายจำเลยด้วยว่า การเปิดทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่ที่โจทก์ขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นในที่ดินของจำเลยตามแนว (ข)ส่วนหนึ่งตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 ด้วยนั้นนายจรวย หนูคง นายปรีชา เสวก นายปกรณ์ ตันสกุล และนายบุญโชติชัยยศมานนท์ พยานจำเลยต่างเบิกความว่า ที่ดินของจำเลยส่วนนี้เป็นช่องว่างระหว่างอาคารกับกำแพง มีความกว้างประมาณ 2 เมตร และผู้อยู่อาศัยในอาคารได้ต่อเติมเป็นห้องน้ำ ห้องส้วม ตลอดแนวจึงเห็นได้ว่าหากให้เปิดเส้นทางตามแนว (ข) นี้แล้ว ย่อมเป็นการก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยและผู้เช่าอาคารของจำเลยเป็นอย่างมากส่วนที่จะมีเส้นทางอื่นให้โจทก์ใช้เพื่อออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรีโดยจำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุดหรือไม่นั้น ได้ความว่า... ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าได้รื้อกำแพงให้ตรงและกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลัง กับขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไป โจทก์ก็สามารถที่จะใช้เส้นทางตามแนวนี้ไปสู่ถนนซอยหน้าอาคาร ผ่านไปออกถนนตามแนว (ก)สู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ได้และการเปิดเส้นทางนี้ทำให้จำเลยเสียหายแต่น้อยที่สุด โดยเพียงแต่มีการรื้อกำแพงและขนย้ายลังไม้ที่กองอยู่ออกไปเท่านั้น ส่วนถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ก็เป็นถนนที่บรรดาผู้เช่าอาคารของจำเลยใช้เป็นปกติอยู่แล้ว ย่อมไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยแต่อย่างใดและความกว้างระหว่างอาคาร 2 หลังดังกล่าวซึ่งกว้างประมาณ 3 เมตร ย่อมเพียงพอแก่ความจำเป็นที่โจทก์จะใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ จึงเห็นสมควรให้จำเลยเปิดทางจำเป็นตามเส้นทางดังกล่าวแทนเส้นทางตามแนว (ข) ดังที่ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเอกสารหมายเลข 4 หรือเอกสารหมายจ.5 ตามที่โจทก์ขอปัญหาสุดท้ายมีว่า โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพียงใด...พิเคราะห์จากสภาพของทางที่โจทก์จะผ่าน ซึ่งจำเลยต้องเสียหายโดยยอมให้โจทก์สร้างถนนจากกำแพงผ่านช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังถึงถนนซอยหน้าอาคาร ในส่วนนี้สมควรกำหนดให้เป็นเงิน 20,000 บาทและกำหนดเงินค่าทดแทนเป็นรายปีแก่จำเลยปีละ 3,000 บาทที่โจทก์ฎีกาขอให้บังคับจำเลยเสียค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนสิ่งกีดขวางนั้น เห็นว่า ปัญหานี้ไม่ได้เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้พิพากษาแก้เป็นว่า ให้โจทก์มีสิทธิใช้ที่ดินของจำเลยโฉนดที่8357 ตำบลบางซื่อ (บางเขนฝั่งใต้) อำเภอดุสิต (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร จากกำแพงที่กั้นระหว่างที่ดินโจทก์จำเลย มีความกว้างเท่ากับช่องว่างระหว่างอาคาร 2 หลังของจำเลยซึ่งปลูกอยู่ติดกับกำแพงนี้ ถึงถนนซอยหน้าอาคารโดยให้มีสิทธิรื้อกำแพงของจำเลยเฉพาะส่วนที่ปิดกั้นกับสิ่งกีดขวางในบริเวณนั้นออกและมีสิทธิทำถนนได้ด้วกับมีสิทธิใช้ถนนซอยหน้าอาคารกับถนนตามแนว (ก) ตามที่ปรากฏในแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.5 เป็นทางผ่านเข้าออกสู่ถนนกรุงเทพ-นนทบุรี ทั้งนี้โจทก์จะต้องใช้ค่าทดแทนเป็นเงิน 20,000 บาทกับอีกปีละ 3,000 บาท ให้แก่จำเลยก่อนด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.(เกียรติ จาตนิลพันธุ์-ดุสิต วราโห-เสริมพงศ์ วรยิ่งยง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ