คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3101/2524หลักกฎหมาย: จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนในการโฆษณาสินค้าซึ่งจำเลยเป็นตัวแทนจำหน่ายรวมทั้งสินค้าสีมาก่อนโจทก์ จำเลยจึงมีสิทธิในการขอจดทะเบียนดีกว่าโจทก์แม้เครื่องหมายการค้านั้นเกือบเหมือนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ และโจทก์จะยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนก็ตามโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทำให้จำเลยเสียหายเพราะทำให้ผู้ซื้อสินค้าเข้าใจผิดว่าสินค้าของโจทก์เป็นสินค้าสีของจำเลย จึงเป็นการทำละเมิดต่อจำเลยและต้องชดใช้ค่าเสียหายโจทก์ฟ้องว่า ห้างโจทก์ทำการค้าสีน้ำมัน สีพ่นและสีอื่น ๆ เมื่อวันที่ 3 ธันวาคม 2519 โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าประกอบด้วยนกพิราบ ธง โบว์ห่วง และชื่อห้างโจทก์เป็นอักษรโรมัน สำหรับสิ่งของสินค้า (ค)ประเภทสีต่าง ๆ ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 ต่อจากนั้นโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจนเป็นที่รู้จักนิยมแพร่หลายตลอดมา ต่อมาวันที่ 13 พฤษภาคม2520 จำเลยได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897ประกอบด้วยสมอเรือ ธง โบว์ และชื่อบริษัทจำเลยสำหรับสิ่งของสินค้า (ค) ซึ่งเป็นสินค้าสีประเภทและชนิดเดียวกับสินค้าที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนไว้ก่อน เป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ทำให้สาธารณชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ และทำให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์โดยให้โจทก์จำเลยตกลงกันเสียก่อน โจทก์ขอให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียน จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่ารูปเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897 เหมือนและคล้ายกับรูปเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260ห้ามมิให้จำเลยนำรูปเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปใช้ในการจำหน่ายสินค้าจำพวกสีทุกชนิดต่อไปจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนถึงกับนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนและต่างขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ทั้งในและนอกประเทศไทยมากว่า 70 ปี ซึ่งรวมทั้งใช้เป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าประเภทสีด้วย ซึ่งใช้มาประมาณ 9 - 10 ปี ก่อนโจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้านี้ จำเลยจึงมีสิทธิที่จะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์การที่โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านั้นเป็นการละเมิดสิทธิของจำเลย ทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นสินค้าของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหายต้องขาดกำไรที่ควรจะได้รับจำเลยแจ้งให้โจทก์หยุดใช้และถอนคำขอจดทะเบียนแต่โจทก์เพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าจำเลยมีสิทธิที่จะจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียน หากไม่ถอนให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนจำเลย จึงมีสิทธิดีกว่าจำเลย ไม่จำต้องคำนึงว่าใครจำหน่ายสินค้าก่อนหลังกันฟ้องแย้งของจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยมีสิทธิจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์ พิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 หากไม่ถอน ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยโจทก์อุทธรณ์ทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์จำเลยต่างยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนสำหรับสินค้าจำพวก 1 อันเป็นประเภทและชนิดเดียวกันคือสินค้าจำพวกสีต่าง ๆ และเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกัน แต่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนจำเลย นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าแจ้งว่าไม่อาจดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับของจำเลยให้โจทก์จำเลยตกลงกัน แต่โจทก์จำเลยตกลงกันไม่ได้ แล้ววินิจฉัยว่า สำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่าโจทก์มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ดีกว่าสิทธิของจำเลยที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าโจทก์เพิ่งคิดประดิษฐ์และใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ในปี พ.ศ.2519 ที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียน แต่พยานจำเลยเชื่อได้ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนมาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์หลายสิบปี รวมทั้งได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนนี้ในการโฆษณาสินค้าต่าง ๆ รวมทั้งสินค้าจำพวกสีที่จำเลยเป็นตัวแทนจำหน่ายด้วย จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนดีกว่าสิทธิของโจทก์ที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ แม้ว่าโจทก์จะเป็นฝ่ายยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนก็ตาม ส่วนที่โจทก์ฎีกาอีกประการหนึ่งว่า ความจริงจำเลยจำหน่ายสินค้าจำพวกสีโดยใช้เครื่องหมายซึ่งอ่านเป็นภาษาโรมันว่า ไอ.ซี.ไอ. และเบลโก้ไม่ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีหากแต่จำเลยใช้เป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยในฐานะผู้แทนจำหน่ายสินค้าประเภทสี ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในปัญหาข้อนี้เป็นการคลาดเคลื่อนไม่ชอบนั้น เห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ โจทก์รับอยู่แล้วว่า จำเลยใช้เครื่องหมายตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีของจำเลย ทั้งปัญหาที่ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายตามที่ขอจดทะเบียนเป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยนั้นก็มิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในปัญหาข้อนี้ จึงชอบแล้วสำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่า จำเลยนำสืบไม่ได้ว่าจำเลยเสียหายเท่าใดจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยเสียหาย โจทก์ไม่ต้องรับผิดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยนั้นเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยมาก่อนโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ จำเลยมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ การที่เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์เกือบเหมือนเครื่องหมายการค้าของจำเลย อันมีลักษณะเป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของจำเลยจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยย่อมได้รับความเสียหาย เพราะอาจทำให้ผู้ซื้อสินค้าสีของโจทก์โดยเข้าใจผิดคิดว่าเป็นสินค้าสีของจำเลย จึงต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลย แม้จำเลยนำสืบไม่ได้แน่ชัดว่าความเสียหายมีเพียงใดศาลก็มีอำนาจกำหนดให้ได้ตามที่เห็นสมควร ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นทุกข้อพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3101/2524ห้างหุ้นส่วนจำกัดแสงสงวนพาณิชย์โจทก์บริษัทอี๊สต์เอเซียติ๊ก จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 18, ม. 420, ม. 438 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 17จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนในการโฆษณาสินค้าซึ่งจำเลยเป็นตัวแทนจำหน่ายรวมทั้งสินค้าสีมาก่อนโจทก์ จำเลยจึงมีสิทธิในการขอจดทะเบียนดีกว่าโจทก์แม้เครื่องหมายการค้านั้นเกือบเหมือนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ และโจทก์จะยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนก็ตามโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทำให้จำเลยเสียหายเพราะทำให้ผู้ซื้อสินค้าเข้าใจผิดว่าสินค้าของโจทก์เป็นสินค้าสีของจำเลย จึงเป็นการทำละเมิดต่อจำเลยและต้องชดใช้ค่าเสียหายโจทก์ฟ้องว่า ห้างโจทก์ทำการค้าสีน้ำมัน สีพ่นและสีอื่น ๆ เมื่อวันที่ 3 ธันวาคม 2519 โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าประกอบด้วยนกพิราบ ธง โบว์ห่วง และชื่อห้างโจทก์เป็นอักษรโรมัน สำหรับสิ่งของสินค้า (ค)ประเภทสีต่าง ๆ ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 ต่อจากนั้นโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจนเป็นที่รู้จักนิยมแพร่หลายตลอดมา ต่อมาวันที่ 13 พฤษภาคม2520 จำเลยได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897ประกอบด้วยสมอเรือ ธง โบว์ และชื่อบริษัทจำเลยสำหรับสิ่งของสินค้า (ค) ซึ่งเป็นสินค้าสีประเภทและชนิดเดียวกับสินค้าที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนไว้ก่อน เป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ทำให้สาธารณชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ และทำให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์โดยให้โจทก์จำเลยตกลงกันเสียก่อน โจทก์ขอให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียน จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่ารูปเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897 เหมือนและคล้ายกับรูปเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260ห้ามมิให้จำเลยนำรูปเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปใช้ในการจำหน่ายสินค้าจำพวกสีทุกชนิดต่อไปจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนถึงกับนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนและต่างขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ทั้งในและนอกประเทศไทยมากว่า 70 ปี ซึ่งรวมทั้งใช้เป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าประเภทสีด้วย ซึ่งใช้มาประมาณ 9 - 10 ปี ก่อนโจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้านี้ จำเลยจึงมีสิทธิที่จะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์การที่โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านั้นเป็นการละเมิดสิทธิของจำเลย ทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นสินค้าของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหายต้องขาดกำไรที่ควรจะได้รับจำเลยแจ้งให้โจทก์หยุดใช้และถอนคำขอจดทะเบียนแต่โจทก์เพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าจำเลยมีสิทธิที่จะจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียน หากไม่ถอนให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนจำเลย จึงมีสิทธิดีกว่าจำเลย ไม่จำต้องคำนึงว่าใครจำหน่ายสินค้าก่อนหลังกันฟ้องแย้งของจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยมีสิทธิจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์ พิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 หากไม่ถอน ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยโจทก์อุทธรณ์ทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์จำเลยต่างยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนสำหรับสินค้าจำพวก 1 อันเป็นประเภทและชนิดเดียวกันคือสินค้าจำพวกสีต่าง ๆ และเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกัน แต่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนจำเลย นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าแจ้งว่าไม่อาจดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับของจำเลยให้โจทก์จำเลยตกลงกัน แต่โจทก์จำเลยตกลงกันไม่ได้ แล้ววินิจฉัยว่า สำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่าโจทก์มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ดีกว่าสิทธิของจำเลยที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าโจทก์เพิ่งคิดประดิษฐ์และใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ในปี พ.ศ.2519 ที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียน แต่พยานจำเลยเชื่อได้ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนมาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์หลายสิบปี รวมทั้งได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนนี้ในการโฆษณาสินค้าต่าง ๆ รวมทั้งสินค้าจำพวกสีที่จำเลยเป็นตัวแทนจำหน่ายด้วย จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนดีกว่าสิทธิของโจทก์ที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ แม้ว่าโจทก์จะเป็นฝ่ายยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนก็ตาม ส่วนที่โจทก์ฎีกาอีกประการหนึ่งว่า ความจริงจำเลยจำหน่ายสินค้าจำพวกสีโดยใช้เครื่องหมายซึ่งอ่านเป็นภาษาโรมันว่า ไอ.ซี.ไอ. และเบลโก้ไม่ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีหากแต่จำเลยใช้เป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยในฐานะผู้แทนจำหน่ายสินค้าประเภทสี ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในปัญหาข้อนี้เป็นการคลาดเคลื่อนไม่ชอบนั้น เห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ โจทก์รับอยู่แล้วว่า จำเลยใช้เครื่องหมายตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีของจำเลย ทั้งปัญหาที่ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายตามที่ขอจดทะเบียนเป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยนั้นก็มิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในปัญหาข้อนี้ จึงชอบแล้วสำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่า จำเลยนำสืบไม่ได้ว่าจำเลยเสียหายเท่าใดจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยเสียหาย โจทก์ไม่ต้องรับผิดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยนั้นเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยมาก่อนโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ จำเลยมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ การที่เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์เกือบเหมือนเครื่องหมายการค้าของจำเลย อันมีลักษณะเป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของจำเลยจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยย่อมได้รับความเสียหาย เพราะอาจทำให้ผู้ซื้อสินค้าสีของโจทก์โดยเข้าใจผิดคิดว่าเป็นสินค้าสีของจำเลย จึงต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลย แม้จำเลยนำสืบไม่ได้แน่ชัดว่าความเสียหายมีเพียงใดศาลก็มีอำนาจกำหนดให้ได้ตามที่เห็นสมควร ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นทุกข้อพิพากษายืน(แต่ง ทองภักดี-สมชัย ทรัพยวณิช-เฟื่องขจิต รัศมิภูติ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า ห้างโจทก์ทำการค้าสีน้ำมัน สีพ่นและสีอื่น ๆ เมื่อวันที่ 3 ธันวาคม 2519 โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าประกอบด้วยนกพิราบ ธง โบว์ห่วง และชื่อห้างโจทก์เป็นอักษรโรมัน สำหรับสิ่งของสินค้า (ค)ประเภทสีต่าง ๆ ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 ต่อจากนั้นโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจนเป็นที่รู้จักนิยมแพร่หลายตลอดมา ต่อมาวันที่ 13 พฤษภาคม2520 จำเลยได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897ประกอบด้วยสมอเรือ ธง โบว์ และชื่อบริษัทจำเลยสำหรับสิ่งของสินค้า (ค) ซึ่งเป็นสินค้าสีประเภทและชนิดเดียวกับสินค้าที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนไว้ก่อน เป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ทำให้สาธารณชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ และทำให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์โดยให้โจทก์จำเลยตกลงกันเสียก่อน โจทก์ขอให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียน จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่ารูปเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897 เหมือนและคล้ายกับรูปเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260ห้ามมิให้จำเลยนำรูปเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปใช้ในการจำหน่ายสินค้าจำพวกสีทุกชนิดต่อไปจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนถึงกับนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนและต่างขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ทั้งในและนอกประเทศไทยมากว่า 70 ปี ซึ่งรวมทั้งใช้เป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าประเภทสีด้วย ซึ่งใช้มาประมาณ 9 - 10 ปี ก่อนโจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้านี้ จำเลยจึงมีสิทธิที่จะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์การที่โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านั้นเป็นการละเมิดสิทธิของจำเลย ทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นสินค้าของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหายต้องขาดกำไรที่ควรจะได้รับจำเลยแจ้งให้โจทก์หยุดใช้และถอนคำขอจดทะเบียนแต่โจทก์เพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าจำเลยมีสิทธิที่จะจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียน หากไม่ถอนให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนจำเลย จึงมีสิทธิดีกว่าจำเลย ไม่จำต้องคำนึงว่าใครจำหน่ายสินค้าก่อนหลังกันฟ้องแย้งของจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยมีสิทธิจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์ พิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 หากไม่ถอน ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยโจทก์อุทธรณ์ทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์จำเลยต่างยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนสำหรับสินค้าจำพวก 1 อันเป็นประเภทและชนิดเดียวกันคือสินค้าจำพวกสีต่าง ๆ และเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกัน แต่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนจำเลย นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าแจ้งว่าไม่อาจดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับของจำเลยให้โจทก์จำเลยตกลงกัน แต่โจทก์จำเลยตกลงกันไม่ได้ แล้ววินิจฉัยว่า สำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่าโจทก์มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ดีกว่าสิทธิของจำเลยที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าโจทก์เพิ่งคิดประดิษฐ์และใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ในปี พ.ศ.2519 ที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียน แต่พยานจำเลยเชื่อได้ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนมาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์หลายสิบปี รวมทั้งได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนนี้ในการโฆษณาสินค้าต่าง ๆ รวมทั้งสินค้าจำพวกสีที่จำเลยเป็นตัวแทนจำหน่ายด้วย จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนดีกว่าสิทธิของโจทก์ที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ แม้ว่าโจทก์จะเป็นฝ่ายยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนก็ตาม ส่วนที่โจทก์ฎีกาอีกประการหนึ่งว่า ความจริงจำเลยจำหน่ายสินค้าจำพวกสีโดยใช้เครื่องหมายซึ่งอ่านเป็นภาษาโรมันว่า ไอ.ซี.ไอ. และเบลโก้ไม่ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีหากแต่จำเลยใช้เป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยในฐานะผู้แทนจำหน่ายสินค้าประเภทสี ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในปัญหาข้อนี้เป็นการคลาดเคลื่อนไม่ชอบนั้น เห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ โจทก์รับอยู่แล้วว่า จำเลยใช้เครื่องหมายตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีของจำเลย ทั้งปัญหาที่ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายตามที่ขอจดทะเบียนเป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยนั้นก็มิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในปัญหาข้อนี้ จึงชอบแล้วสำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่า จำเลยนำสืบไม่ได้ว่าจำเลยเสียหายเท่าใดจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยเสียหาย โจทก์ไม่ต้องรับผิดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยนั้นเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยมาก่อนโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ จำเลยมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ การที่เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์เกือบเหมือนเครื่องหมายการค้าของจำเลย อันมีลักษณะเป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของจำเลยจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยย่อมได้รับความเสียหาย เพราะอาจทำให้ผู้ซื้อสินค้าสีของโจทก์โดยเข้าใจผิดคิดว่าเป็นสินค้าสีของจำเลย จึงต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลย แม้จำเลยนำสืบไม่ได้แน่ชัดว่าความเสียหายมีเพียงใดศาลก็มีอำนาจกำหนดให้ได้ตามที่เห็นสมควร ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นทุกข้อพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3101/2524ห้างหุ้นส่วนจำกัดแสงสงวนพาณิชย์โจทก์บริษัทอี๊สต์เอเซียติ๊ก จำกัดจำเลย ป.พ.พ. ม. 18, ม. 420, ม. 438 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ม. 17จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนในการโฆษณาสินค้าซึ่งจำเลยเป็นตัวแทนจำหน่ายรวมทั้งสินค้าสีมาก่อนโจทก์ จำเลยจึงมีสิทธิในการขอจดทะเบียนดีกว่าโจทก์แม้เครื่องหมายการค้านั้นเกือบเหมือนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ และโจทก์จะยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนก็ตามโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทำให้จำเลยเสียหายเพราะทำให้ผู้ซื้อสินค้าเข้าใจผิดว่าสินค้าของโจทก์เป็นสินค้าสีของจำเลย จึงเป็นการทำละเมิดต่อจำเลยและต้องชดใช้ค่าเสียหายโจทก์ฟ้องว่า ห้างโจทก์ทำการค้าสีน้ำมัน สีพ่นและสีอื่น ๆ เมื่อวันที่ 3 ธันวาคม 2519 โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าประกอบด้วยนกพิราบ ธง โบว์ห่วง และชื่อห้างโจทก์เป็นอักษรโรมัน สำหรับสิ่งของสินค้า (ค)ประเภทสีต่าง ๆ ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 ต่อจากนั้นโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวจนเป็นที่รู้จักนิยมแพร่หลายตลอดมา ต่อมาวันที่ 13 พฤษภาคม2520 จำเลยได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897ประกอบด้วยสมอเรือ ธง โบว์ และชื่อบริษัทจำเลยสำหรับสิ่งของสินค้า (ค) ซึ่งเป็นสินค้าสีประเภทและชนิดเดียวกับสินค้าที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนไว้ก่อน เป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ทำให้สาธารณชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เป็นการละเมิดต่อโจทก์ และทำให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์โดยให้โจทก์จำเลยตกลงกันเสียก่อน โจทก์ขอให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียน จำเลยเพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่ารูปเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 96897 เหมือนและคล้ายกับรูปเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ (ก) 95260ห้ามมิให้จำเลยนำรูปเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไปใช้ในการจำหน่ายสินค้าจำพวกสีทุกชนิดต่อไปจำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกันจนถึงกับนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนและต่างขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่จำเลยใช้เครื่องหมายการค้านี้ทั้งในและนอกประเทศไทยมากว่า 70 ปี ซึ่งรวมทั้งใช้เป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าประเภทสีด้วย ซึ่งใช้มาประมาณ 9 - 10 ปี ก่อนโจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้านี้ จำเลยจึงมีสิทธิที่จะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์การที่โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านั้นเป็นการละเมิดสิทธิของจำเลย ทำให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นสินค้าของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหายต้องขาดกำไรที่ควรจะได้รับจำเลยแจ้งให้โจทก์หยุดใช้และถอนคำขอจดทะเบียนแต่โจทก์เพิกเฉย ขอให้พิพากษาว่าจำเลยมีสิทธิที่จะจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียน หากไม่ถอนให้ถือคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนจำเลย จึงมีสิทธิดีกว่าจำเลย ไม่จำต้องคำนึงว่าใครจำหน่ายสินค้าก่อนหลังกันฟ้องแย้งของจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยมีสิทธิจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าโจทก์ พิพากษายกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ (ก) 95260 หากไม่ถอน ให้ถือคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์ ให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยโจทก์อุทธรณ์ทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาทั้งฟ้องเดิมและฟ้องแย้งศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์จำเลยต่างยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนสำหรับสินค้าจำพวก 1 อันเป็นประเภทและชนิดเดียวกันคือสินค้าจำพวกสีต่าง ๆ และเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยมีรูปลักษณะเหมือนหรือคล้ายกัน แต่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนจำเลย นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าแจ้งว่าไม่อาจดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้โจทก์ได้ เพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์เหมือนหรือเกือบเหมือนกับของจำเลยให้โจทก์จำเลยตกลงกัน แต่โจทก์จำเลยตกลงกันไม่ได้ แล้ววินิจฉัยว่า สำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่าโจทก์มีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ดีกว่าสิทธิของจำเลยที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยนั้น เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าโจทก์เพิ่งคิดประดิษฐ์และใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ในปี พ.ศ.2519 ที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียน แต่พยานจำเลยเชื่อได้ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนมาก่อนที่โจทก์จะใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์หลายสิบปี รวมทั้งได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จำเลยขอจดทะเบียนนี้ในการโฆษณาสินค้าต่าง ๆ รวมทั้งสินค้าจำพวกสีที่จำเลยเป็นตัวแทนจำหน่ายด้วย จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตนดีกว่าสิทธิของโจทก์ที่จะขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ แม้ว่าโจทก์จะเป็นฝ่ายยื่นคำขอจดทะเบียนก่อนก็ตาม ส่วนที่โจทก์ฎีกาอีกประการหนึ่งว่า ความจริงจำเลยจำหน่ายสินค้าจำพวกสีโดยใช้เครื่องหมายซึ่งอ่านเป็นภาษาโรมันว่า ไอ.ซี.ไอ. และเบลโก้ไม่ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีหากแต่จำเลยใช้เป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยในฐานะผู้แทนจำหน่ายสินค้าประเภทสี ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยในปัญหาข้อนี้เป็นการคลาดเคลื่อนไม่ชอบนั้น เห็นว่า ตามฟ้องของโจทก์ โจทก์รับอยู่แล้วว่า จำเลยใช้เครื่องหมายตามที่จำเลยขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าสำหรับสินค้าจำพวกสีของจำเลย ทั้งปัญหาที่ว่าจำเลยได้ใช้เครื่องหมายตามที่ขอจดทะเบียนเป็นเพียงสัญลักษณ์ของบริษัทจำเลยนั้นก็มิใช่เป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของโจทก์ในปัญหาข้อนี้ จึงชอบแล้วสำหรับฎีกาของโจทก์ที่ว่า จำเลยนำสืบไม่ได้ว่าจำเลยเสียหายเท่าใดจึงไม่อาจรับฟังได้ว่าจำเลยเสียหาย โจทก์ไม่ต้องรับผิดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยนั้นเห็นว่า เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยมาก่อนโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์ จำเลยมีสิทธิที่จะขอจดทะเบียนดีกว่าโจทก์ การที่เครื่องหมายการค้ารายพิพาทของโจทก์เกือบเหมือนเครื่องหมายการค้าของจำเลย อันมีลักษณะเป็นการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของจำเลยจึงเป็นการละเมิดต่อจำเลย จำเลยย่อมได้รับความเสียหาย เพราะอาจทำให้ผู้ซื้อสินค้าสีของโจทก์โดยเข้าใจผิดคิดว่าเป็นสินค้าสีของจำเลย จึงต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลย แม้จำเลยนำสืบไม่ได้แน่ชัดว่าความเสียหายมีเพียงใดศาลก็มีอำนาจกำหนดให้ได้ตามที่เห็นสมควร ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นทุกข้อพิพากษายืน(แต่ง ทองภักดี-สมชัย ทรัพยวณิช-เฟื่องขจิต รัศมิภูติ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ