คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1653/2500หลักกฎหมาย: ลูกจ้างกระทำการให้นายจ้างในกิจการที่จ้าง ย่อมเป็นตัวแทนของนายจ้างนั่นเองกิจการซึ่งเห็นได้ว่ามิได้ทำให้กันเปล่าๆ ย่อมถือเอาเป็นปริยายว่ามีคำมั่นให้สินจ้าง ลูกจ้างทำละเมิดนายจ้างต้องรับผิดโจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ก่อนจำเลยให้การ ศาลอนุญาตได้โดยไม่ต้องสอบถาม จำเลยที่ 1 อาจขอให้ศาลเรียกจำเลยที่ 2 เข้าเป็นจำเลยร่วมอีกได้ศาลอนุญาตแล้วจำเลยที่ 1 ไม่คัดค้าน จะอุทธรณ์ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถและเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ได้รับรถยนต์ไว้ในความครอบครองเพื่อทำเบาะและได้ฝากรถยนต์นั้นไว้ที่อู่ "จิบฮงหล่ง" ครั้นวันที่31 สิงหาคม 2497 จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ของจำเลยที่ 1 ซึ่งฝากไว้ที่อู่เพื่อเอาไปทำเบาะยังร้านของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำตามหน้าที่การงานที่จ้างตามคำสั่งของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ได้ประมาทขับรถยนต์นั้นไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสทุพพลภาพประกอบอาชีพไม่ได้ต้องขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท นับแต่เดือนกันยายน 2497 ถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่งเป็นเงิน 1,625 บาทและต้องเสียค่ารักษาพยาบาลทั้งสิ้นอีก 18,000 บาท รวมเป็นเงินที่โจทก์ต้องเสียหาย 19,625 บาท จึงขอให้จำเลยร่วมกันใช้กับค่าเสียหายที่ขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท แต่วันฟ้องจนกว่าจะประกอบงานได้จำเลยที่ 1 ให้การรับว่าได้รับรถยนต์ไว้เพื่อทำเบาะและฝากไว้ที่อู่จิบฮงหล่งจริง แต่ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างนายจ้างกัน จำเลยที่ 2 ไม่เคยตกลงจะทำการงานใด ๆ ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 1 ก็ไม่เคยตกลงจะให้สินจ้างเพื่อให้จำเลยที่ 2 ทำการงานให้แต่อย่างใด ในวันเกิดเหตุจำเลยที่ 1 มิได้เคยวานจำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ออกจากอู่ที่รับฝากเพื่อเอาไปทำเบาะที่ร้านจำเลยที่ 1 ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะขับรถยนต์ดังกล่าวชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสจริง ก็เป็นการที่จำเลยที่ 2 ได้กระทำไปเองโดยพลการซึ่งจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดชอบด้วยไม่ นอกจากนั้นค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องก็สูงเกินควร เพราะเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง ยังเป็นเด็ก ไม่สมกับที่จะประกอบอาชีพมีรายได้สูงถึงเพียงนั้น จึงขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 1ก่อนวันชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ยื่นคำให้การ โจทก์ยื่นคำแถลงขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 เสีย ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำเลยที่ 1ก็มิได้คัดค้านประการใด คงดำเนินการพิจารณาต่อไปแต่คดีจำเลยที่ 1ผู้เดียวศาลแพ่งพิจารณาแล้วฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยทั้งสองออกจากร้านซ่อมเบาะของจำเลยที่ 1 ไปอู่ฝากรถด้วยกัน จำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งที่ฝากออกจากอู่ไปยังร้านซ่อมเบาะของตนก่อน แล้วจำเลยที่ 2 ก็ขับรถอีกคันหนึ่งที่จำเลยฝากอู่ตามหลังจำเลยที่ 1 ไป และจำเลยที่ 2 ขับรถไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บถึงสาหัสโดยความประมาทเลินเล่อเช่นนี้แม้จำเลยทั้งสองจะไม่ใช่นายจ้างลูกจ้างกันแต่จำเลยที่ 1 ยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถนั้น ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 ทำการแทนจำเลยที่ 1 โดยปริยายเข้าลักษณะตัวการตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 797 วรรค 2 ซึ่งจำเลยที่ 1 ต้องรับผิดต่อบุคคลภายนอก สำหรับค่าเสียหายนั้นโจทก์สืบได้ความเพียงว่า (1) เด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีรายได้จากการงานเพียงเดือนละ 400 บาทเท่านั้น คิดค่าที่ขาดจากการงานถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่ง จึงเป็นเงิน 1,000 บาท (2) ค่าห้องพักและค่ายาโรงพยาบาล 3,326 บาท (3) ค่ายานอกโรงพยาบาล 2,150 บาท50 สตางค์ รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 6,476 บาท 50 สตางค์ ศาลแพ่งจึงพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ใช้เงินจำนวนนี้จำเลยที่ 1 อุทธรณ์คัดค้าน ศาลอุทธรณ์ปรึกษาเห็นว่า ปัญหาเรื่องค่าเสียหายเป็นอันยุติตามศาลชั้นต้น เพราะคู่ความต่างมิได้อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถ วันเกิดเหตุจำเลยทั้งสองออกจากร้านของจำเลยที่ 1 เพื่อจะไปเอารถยนต์ที่ฝากอู่จิบฮงหล่ง 2 คันมาซ่อมเบาะจำเลยที่ 1 ขับมาที่ร้านเองคันหนึ่ง ส่วนอีกคันหนึ่งจำเลยที่ 2 ขับตามมา แล้วจำเลยที่ 2 จึงชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสในระหว่างทาง หลังจากถูกชนแล้วประมาณ 1 อาทิตย์ จำเลยที่ 2กับตำรวจคนหนึ่งซึ่งไม่รู้จักชื่อได้ไปเยี่ยมเด็กชายฮีใช่ที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นได้บอกกับนายบักกุ่ย บิดาเด็กชายฮีใช่ว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 นำสืบต่อสู้ว่า วันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปหาจำเลยที่ 1 เพื่อให้ช่วยหางานให้ทำ เวลานั้นจำเลยจะไปเอารถที่อู่มาใส่เบาะ จำเลยที่ 2 ตามไปด้วย จำเลยที่ 1 ขับรถออกจากอู่ไปคันหนึ่งก่อน บอกให้จำเลยที่ 2 รออยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถไปที่ร้านแล้วก็กลับมาจะเอาไปอีกคันหนึ่งก็พบจำเลยที่ 2 ขับรถของจำเลยที่ 1 ที่ฝากอู่ชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้งกลางทาง ตามข้อนำสืบศาลอุทธรณ์เห็นว่า การที่จำเลยที่ 2 ขับรถชนเด็กชายฮีใช่ด้วยความประมาทเลินเล่อมีบาดเจ็บสาหัสนั้น จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นความจริงมิได้โต้เถียงข้อนี้ปัญหามีว่า จำเลยที่ 1 ใช้วานหรือยินยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์หรือไม่ ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยทั้งสองไปด้วยกัน แล้วจำเลยที่ 2 ขับรถที่ฝากออกจากอู่ตามไปยังร้านของจำเลย อันเป็นสถานที่ทำการรับจ้างซ่อมเบาะรถเช่นนี้ นอกจากนั้นโจทก์ยังมีนายช่วยคนอู่ผู้รับฝากรถว่าจำเลยที่ 1 นำใบรับฝากรถมาแสดงเพื่อขอรับรถ 2 คันที่ฝากไว้ จึงได้อนุญาตให้จำเลยทั้งสองซึ่งมาด้วยกันรับไปได้ทั้งนายบักกุ่ยบิดาเด็กชายฮีใช่ก็เบิกความว่า เมื่อจำเลยที่ 2 กับนายตำรวจคนหนึ่งไปเยี่ยมที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นก็ได้บอกว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเหตุผลประกอบกันพฤติการณ์จึงฟังได้ตามคำพยานโจทก์ว่าจำเลยที่ 2 กระทำกิจการดังกล่าวด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 และโดยปกติการงานชนิดนี้ มิใช่เป็นการทำให้เปล่าโดยมิได้หวังสินจ้างตอบแทน พยานจำเลยที่ 1 ไม่พอหักล้างพยานโจทก์ได้อุทธรณ์ข้อ 1 ซึ่งเถียงว่า ฟ้องว่าเป็นนายจ้างลูกจ้าง ทางพิจารณาศาลชั้นต้นว่าเป็นเรื่องตัวการตัวแทน จึงเป็นการฟังนอกประเด็นนั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าว พฤติการณ์มิใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นที่ฟ้องเลย เพราะอย่างไรก็ตามเนื้อเรื่องก็เป็นทำนองเดียวกันนั่นเอง ผลก็หาทำให้จำเลยที่ 1 ต้องพ้นจากความรับผิดได้ไม่คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างมาไม่ตรงกับคดีนี้อุทธรณ์ข้อ 2 ที่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามจำเลยที่ 1 ก่อนที่จะอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 นั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์ยื่นคำแถลงก่อนชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ก็ยังมิได้ยื่นคำให้การทั้งจำเลยที่ 1 ก็มิได้โต้แย้งปัญหาข้อนี้ไว้เลย จำเลยที่ 1 เพิ่งจะยกขึ้นโต้เถียงในชั้นอุทธรณ์ จึงไม่มีประเด็นที่ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยได้ ศาลอุทธรณ์เห็นพ้องด้วยคำพิพากษาศาลชั้นต้นจึงพิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาคดีแล้ว ข้อที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้าง ทางพิจารณาได้ความว่าเป็นตัวแทน จำเลยที่ 1 ไม่ควรต้องรับผิดต่อโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าที่เรียกว่าลูกจ้างหรือตัวแทนนั้น บุคคลคนเดียวอาจเป็นได้ทั้งสองอย่างกล่าวคือ ลูกจ้างที่กระทำการให้นายจ้างในกิจการของนายจ้างก็ย่อมเป็นตัวแทนของนายจ้างนั่นเอง ฉะนั้น จะถือเอาแต่เพียงคำกล่าวของศาลชั้นต้นเช่นนั้นว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 นั้นไม่ได้ ประเด็นจึงอยู่ที่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในท้องสำนวนว่าจำเลยที่ 2 ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามความหมายของบทบัญญัติของมาตรา 425 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ ข้อเท็จจริงตามคำพยานหลักฐาน ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ได้ไปกับจำเลยที่ 2 ด้วยกันยังอู่จิบฮงหล่งที่จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ 2 คัน จำเลยที่ 1 รับรถแล้วขับมาเองคันหนึ่ง จำเลยที่ 2 ขับตามมาอีกคันหนึ่ง แล้วจำเลยที่ 2 ได้ขับไปชนเด็กชายฮีใช่ มีบาดเจ็บโดยประมาทพฤติการณ์เพียงเท่านี้แสดงอยู่แล้วว่าจำเลยที่ 1 ได้ใช้จำเลยที่ 2 ให้ขับรถนั้นมา หรือให้จำเลยที่ 2 ขับรถมาด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 จำเลยพยายามนำสืบว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 หากแต่เป็นคนไม่มีงานทำ ได้มาของานจำเลยที่ 1 ทำเมื่อจำเลยที่ 1 มาเอารถจากอู่จิบฮงหล่ง จำเลยที่ 2 ได้ตามมาด้วยเมื่อจำเลยที่ 1 จะขับรถมาจากอู่ จำเลยยังได้บอกให้ จำเลยที่ 2 รออยู่ที่นั่นก่อน แต่จำเลยที่ 2 ไม่คอย กลับขับรถอีกคันหนึ่งตามมาศาลฎีกาเห็นว่า คำเบิกความของจำเลยไม่น่าเชื่อฟัง เพราะถ้าจำเลยที่ 2 มาของานทำจริง จำเลยที่ 2 จะต้องไปที่อู่จิบฮงหล่งกับจำเลยที่ 1 ทำไม และเมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จะต้องบอกให้คนที่มาของานทำรออยู่ที่อู่นั้นทำไมข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ขับรถอีกคันหนึ่งนั้นมาเองก็มีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้น ซึ่งเป็นเรื่องที่จะมาพูดเอาภายหลังว่าอย่างไรก็ได้ จำเลยที่ 1 เองก็เบิกความรับว่า เมื่อฝากรถในอู่ไว้หลายคัน จำเลยที่ 1 เคยพาลูกจ้างในร้านไปช่วยขับมาคนละคัน ทั้งจำเลยเคยไปรับรถจากอู่กับคนอื่นที่ไม่ใช่ลูกจ้างและให้คนที่ไปด้วยขับรถที่ฝากไว้ตามหลังจำเลยที่ 1 มา ดังนี้ศาลฎีกาเห็นว่า คดีฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้กระทำกิจการของจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 1 ได้ใช้ให้กระทำ เมื่อเป็นเช่นนี้ตามพฤติการณ์ที่ปรากฏจึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยที่ 2 มิได้กระทำให้เปล่า เฉพาะอย่างยิ่งตามที่จำเลยว่าเป็นคนไร้งาน มาตรา 576ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ท่านย่อมถือเอาโดยปริยายว่ามีคำมั่นจะให้สินจ้าง ฉะนั้น ที่จำเลยที่ 1 ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของตนนั้นจึงฟังไม่ขึ้น ทั้งคดีฝ่ายจำเลยก็มีแต่คำของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้นเบิกความเอาลอย ๆ ว่าจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้าง ซึ่งคงหมายเอาว่ายังไม่ได้ตกลงตั้งเงินเดือนให้พยานหลักฐานเพียงเท่านี้หาอาจทำให้จำเลยที่ 1 ปฏิเสธความรับผิดได้ไม่มิฉะนั้นแล้ว เมื่อคนขับรถของใครขับรถไปก่อความเสียหายแก่ผู้อื่นโดยละเมิดแล้ว ก็เป็นการง่ายที่จะมากล่าวว่าผู้ขับไม่มีเงินเดือนไม่ใช่ลูกจ้างศาลฎีกาเห็นว่า รูปคดีฟังได้แล้วว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามฟ้องโจทก์ส่วนข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ไปไม่เป็นการชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณานั้นศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์ขอถอนฟ้องก่อนจำเลยยื่นคำให้การและนัดชี้2 สถานศาลอนุญาตได้ เมื่อจำเลยที่ 1 เห็นว่าตนจะต้องเสียหายอย่างไรแล้วก็ชอบที่จะขอให้ศาลเรียกจำเลยที่ 2 มาเป็นจำเลยร่วมได้ ทั้งเมื่อศาลสั่งอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 แล้วจำเลยที่ 1 ก็มิได้คัดค้านคำสั่งนั้นอย่างใด ฎีกาจำเลยที่ 1 ในเรื่องนี้ก็ฟังไม่ขึ้นคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ศาลฎีกาพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลย ให้จำเลยเสียค่าทนายความในชั้นนี้อีก 200 บาท แทนโจทก์ด้วย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1653/2500เด็กชายฮี่ใช่ แซ่ตั้ง ผู้เยาว์ โดยโจทก์นายบักกุ่ย แซ่ตั้ง บิดาผู้แทนโดยชอบธรรมโจทก์นายเป็งจิว แซ่จิว ที่ 1 นายโม่วเส็ง แซ่หอม ที่ 2จำเลย ป.พ.พ. ป.วิ.พ. ลูกจ้างกระทำการให้นายจ้างในกิจการที่จ้าง ย่อมเป็นตัวแทนของนายจ้างนั่นเองกิจการซึ่งเห็นได้ว่ามิได้ทำให้กันเปล่าๆ ย่อมถือเอาเป็นปริยายว่ามีคำมั่นให้สินจ้าง ลูกจ้างทำละเมิดนายจ้างต้องรับผิดโจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ก่อนจำเลยให้การ ศาลอนุญาตได้โดยไม่ต้องสอบถาม จำเลยที่ 1 อาจขอให้ศาลเรียกจำเลยที่ 2 เข้าเป็นจำเลยร่วมอีกได้ศาลอนุญาตแล้วจำเลยที่ 1 ไม่คัดค้าน จะอุทธรณ์ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถและเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ได้รับรถยนต์ไว้ในความครอบครองเพื่อทำเบาะและได้ฝากรถยนต์นั้นไว้ที่อู่ "จิบฮงหล่ง" ครั้นวันที่31 สิงหาคม 2497 จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ของจำเลยที่ 1 ซึ่งฝากไว้ที่อู่เพื่อเอาไปทำเบาะยังร้านของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำตามหน้าที่การงานที่จ้างตามคำสั่งของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ได้ประมาทขับรถยนต์นั้นไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสทุพพลภาพประกอบอาชีพไม่ได้ต้องขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท นับแต่เดือนกันยายน 2497 ถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่งเป็นเงิน 1,625 บาทและต้องเสียค่ารักษาพยาบาลทั้งสิ้นอีก 18,000 บาท รวมเป็นเงินที่โจทก์ต้องเสียหาย 19,625 บาท จึงขอให้จำเลยร่วมกันใช้กับค่าเสียหายที่ขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท แต่วันฟ้องจนกว่าจะประกอบงานได้จำเลยที่ 1 ให้การรับว่าได้รับรถยนต์ไว้เพื่อทำเบาะและฝากไว้ที่อู่จิบฮงหล่งจริง แต่ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างนายจ้างกัน จำเลยที่ 2 ไม่เคยตกลงจะทำการงานใด ๆ ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 1 ก็ไม่เคยตกลงจะให้สินจ้างเพื่อให้จำเลยที่ 2 ทำการงานให้แต่อย่างใด ในวันเกิดเหตุจำเลยที่ 1 มิได้เคยวานจำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ออกจากอู่ที่รับฝากเพื่อเอาไปทำเบาะที่ร้านจำเลยที่ 1 ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะขับรถยนต์ดังกล่าวชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสจริง ก็เป็นการที่จำเลยที่ 2 ได้กระทำไปเองโดยพลการซึ่งจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดชอบด้วยไม่ นอกจากนั้นค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องก็สูงเกินควร เพราะเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง ยังเป็นเด็ก ไม่สมกับที่จะประกอบอาชีพมีรายได้สูงถึงเพียงนั้น จึงขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 1ก่อนวันชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ยื่นคำให้การ โจทก์ยื่นคำแถลงขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 เสีย ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำเลยที่ 1ก็มิได้คัดค้านประการใด คงดำเนินการพิจารณาต่อไปแต่คดีจำเลยที่ 1ผู้เดียวศาลแพ่งพิจารณาแล้วฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยทั้งสองออกจากร้านซ่อมเบาะของจำเลยที่ 1 ไปอู่ฝากรถด้วยกัน จำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งที่ฝากออกจากอู่ไปยังร้านซ่อมเบาะของตนก่อน แล้วจำเลยที่ 2 ก็ขับรถอีกคันหนึ่งที่จำเลยฝากอู่ตามหลังจำเลยที่ 1 ไป และจำเลยที่ 2 ขับรถไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บถึงสาหัสโดยความประมาทเลินเล่อเช่นนี้แม้จำเลยทั้งสองจะไม่ใช่นายจ้างลูกจ้างกันแต่จำเลยที่ 1 ยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถนั้น ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 ทำการแทนจำเลยที่ 1 โดยปริยายเข้าลักษณะตัวการตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 797 วรรค 2 ซึ่งจำเลยที่ 1 ต้องรับผิดต่อบุคคลภายนอก สำหรับค่าเสียหายนั้นโจทก์สืบได้ความเพียงว่า (1) เด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีรายได้จากการงานเพียงเดือนละ 400 บาทเท่านั้น คิดค่าที่ขาดจากการงานถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่ง จึงเป็นเงิน 1,000 บาท (2) ค่าห้องพักและค่ายาโรงพยาบาล 3,326 บาท (3) ค่ายานอกโรงพยาบาล 2,150 บาท50 สตางค์ รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 6,476 บาท 50 สตางค์ ศาลแพ่งจึงพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ใช้เงินจำนวนนี้จำเลยที่ 1 อุทธรณ์คัดค้าน ศาลอุทธรณ์ปรึกษาเห็นว่า ปัญหาเรื่องค่าเสียหายเป็นอันยุติตามศาลชั้นต้น เพราะคู่ความต่างมิได้อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถ วันเกิดเหตุจำเลยทั้งสองออกจากร้านของจำเลยที่ 1 เพื่อจะไปเอารถยนต์ที่ฝากอู่จิบฮงหล่ง 2 คันมาซ่อมเบาะจำเลยที่ 1 ขับมาที่ร้านเองคันหนึ่ง ส่วนอีกคันหนึ่งจำเลยที่ 2 ขับตามมา แล้วจำเลยที่ 2 จึงชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสในระหว่างทาง หลังจากถูกชนแล้วประมาณ 1 อาทิตย์ จำเลยที่ 2กับตำรวจคนหนึ่งซึ่งไม่รู้จักชื่อได้ไปเยี่ยมเด็กชายฮีใช่ที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นได้บอกกับนายบักกุ่ย บิดาเด็กชายฮีใช่ว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 นำสืบต่อสู้ว่า วันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปหาจำเลยที่ 1 เพื่อให้ช่วยหางานให้ทำ เวลานั้นจำเลยจะไปเอารถที่อู่มาใส่เบาะ จำเลยที่ 2 ตามไปด้วย จำเลยที่ 1 ขับรถออกจากอู่ไปคันหนึ่งก่อน บอกให้จำเลยที่ 2 รออยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถไปที่ร้านแล้วก็กลับมาจะเอาไปอีกคันหนึ่งก็พบจำเลยที่ 2 ขับรถของจำเลยที่ 1 ที่ฝากอู่ชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้งกลางทาง ตามข้อนำสืบศาลอุทธรณ์เห็นว่า การที่จำเลยที่ 2 ขับรถชนเด็กชายฮีใช่ด้วยความประมาทเลินเล่อมีบาดเจ็บสาหัสนั้น จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นความจริงมิได้โต้เถียงข้อนี้ปัญหามีว่า จำเลยที่ 1 ใช้วานหรือยินยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์หรือไม่ ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยทั้งสองไปด้วยกัน แล้วจำเลยที่ 2 ขับรถที่ฝากออกจากอู่ตามไปยังร้านของจำเลย อันเป็นสถานที่ทำการรับจ้างซ่อมเบาะรถเช่นนี้ นอกจากนั้นโจทก์ยังมีนายช่วยคนอู่ผู้รับฝากรถว่าจำเลยที่ 1 นำใบรับฝากรถมาแสดงเพื่อขอรับรถ 2 คันที่ฝากไว้ จึงได้อนุญาตให้จำเลยทั้งสองซึ่งมาด้วยกันรับไปได้ทั้งนายบักกุ่ยบิดาเด็กชายฮีใช่ก็เบิกความว่า เมื่อจำเลยที่ 2 กับนายตำรวจคนหนึ่งไปเยี่ยมที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นก็ได้บอกว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเหตุผลประกอบกันพฤติการณ์จึงฟังได้ตามคำพยานโจทก์ว่าจำเลยที่ 2 กระทำกิจการดังกล่าวด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 และโดยปกติการงานชนิดนี้ มิใช่เป็นการทำให้เปล่าโดยมิได้หวังสินจ้างตอบแทน พยานจำเลยที่ 1 ไม่พอหักล้างพยานโจทก์ได้อุทธรณ์ข้อ 1 ซึ่งเถียงว่า ฟ้องว่าเป็นนายจ้างลูกจ้าง ทางพิจารณาศาลชั้นต้นว่าเป็นเรื่องตัวการตัวแทน จึงเป็นการฟังนอกประเด็นนั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าว พฤติการณ์มิใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นที่ฟ้องเลย เพราะอย่างไรก็ตามเนื้อเรื่องก็เป็นทำนองเดียวกันนั่นเอง ผลก็หาทำให้จำเลยที่ 1 ต้องพ้นจากความรับผิดได้ไม่คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างมาไม่ตรงกับคดีนี้อุทธรณ์ข้อ 2 ที่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามจำเลยที่ 1 ก่อนที่จะอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 นั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์ยื่นคำแถลงก่อนชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ก็ยังมิได้ยื่นคำให้การทั้งจำเลยที่ 1 ก็มิได้โต้แย้งปัญหาข้อนี้ไว้เลย จำเลยที่ 1 เพิ่งจะยกขึ้นโต้เถียงในชั้นอุทธรณ์ จึงไม่มีประเด็นที่ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยได้ ศาลอุทธรณ์เห็นพ้องด้วยคำพิพากษาศาลชั้นต้นจึงพิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาคดีแล้ว ข้อที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้าง ทางพิจารณาได้ความว่าเป็นตัวแทน จำเลยที่ 1 ไม่ควรต้องรับผิดต่อโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าที่เรียกว่าลูกจ้างหรือตัวแทนนั้น บุคคลคนเดียวอาจเป็นได้ทั้งสองอย่างกล่าวคือ ลูกจ้างที่กระทำการให้นายจ้างในกิจการของนายจ้างก็ย่อมเป็นตัวแทนของนายจ้างนั่นเอง ฉะนั้น จะถือเอาแต่เพียงคำกล่าวของศาลชั้นต้นเช่นนั้นว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 นั้นไม่ได้ ประเด็นจึงอยู่ที่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในท้องสำนวนว่าจำเลยที่ 2 ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามความหมายของบทบัญญัติของมาตรา 425 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ ข้อเท็จจริงตามคำพยานหลักฐาน ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ได้ไปกับจำเลยที่ 2 ด้วยกันยังอู่จิบฮงหล่งที่จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ 2 คัน จำเลยที่ 1 รับรถแล้วขับมาเองคันหนึ่ง จำเลยที่ 2 ขับตามมาอีกคันหนึ่ง แล้วจำเลยที่ 2 ได้ขับไปชนเด็กชายฮีใช่ มีบาดเจ็บโดยประมาทพฤติการณ์เพียงเท่านี้แสดงอยู่แล้วว่าจำเลยที่ 1 ได้ใช้จำเลยที่ 2 ให้ขับรถนั้นมา หรือให้จำเลยที่ 2 ขับรถมาด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 จำเลยพยายามนำสืบว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 หากแต่เป็นคนไม่มีงานทำ ได้มาของานจำเลยที่ 1 ทำเมื่อจำเลยที่ 1 มาเอารถจากอู่จิบฮงหล่ง จำเลยที่ 2 ได้ตามมาด้วยเมื่อจำเลยที่ 1 จะขับรถมาจากอู่ จำเลยยังได้บอกให้ จำเลยที่ 2 รออยู่ที่นั่นก่อน แต่จำเลยที่ 2 ไม่คอย กลับขับรถอีกคันหนึ่งตามมาศาลฎีกาเห็นว่า คำเบิกความของจำเลยไม่น่าเชื่อฟัง เพราะถ้าจำเลยที่ 2 มาของานทำจริง จำเลยที่ 2 จะต้องไปที่อู่จิบฮงหล่งกับจำเลยที่ 1 ทำไม และเมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จะต้องบอกให้คนที่มาของานทำรออยู่ที่อู่นั้นทำไมข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ขับรถอีกคันหนึ่งนั้นมาเองก็มีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้น ซึ่งเป็นเรื่องที่จะมาพูดเอาภายหลังว่าอย่างไรก็ได้ จำเลยที่ 1 เองก็เบิกความรับว่า เมื่อฝากรถในอู่ไว้หลายคัน จำเลยที่ 1 เคยพาลูกจ้างในร้านไปช่วยขับมาคนละคัน ทั้งจำเลยเคยไปรับรถจากอู่กับคนอื่นที่ไม่ใช่ลูกจ้างและให้คนที่ไปด้วยขับรถที่ฝากไว้ตามหลังจำเลยที่ 1 มา ดังนี้ศาลฎีกาเห็นว่า คดีฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้กระทำกิจการของจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 1 ได้ใช้ให้กระทำ เมื่อเป็นเช่นนี้ตามพฤติการณ์ที่ปรากฏจึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยที่ 2 มิได้กระทำให้เปล่า เฉพาะอย่างยิ่งตามที่จำเลยว่าเป็นคนไร้งาน มาตรา 576ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ท่านย่อมถือเอาโดยปริยายว่ามีคำมั่นจะให้สินจ้าง ฉะนั้น ที่จำเลยที่ 1 ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของตนนั้นจึงฟังไม่ขึ้น ทั้งคดีฝ่ายจำเลยก็มีแต่คำของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้นเบิกความเอาลอย ๆ ว่าจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้าง ซึ่งคงหมายเอาว่ายังไม่ได้ตกลงตั้งเงินเดือนให้พยานหลักฐานเพียงเท่านี้หาอาจทำให้จำเลยที่ 1 ปฏิเสธความรับผิดได้ไม่มิฉะนั้นแล้ว เมื่อคนขับรถของใครขับรถไปก่อความเสียหายแก่ผู้อื่นโดยละเมิดแล้ว ก็เป็นการง่ายที่จะมากล่าวว่าผู้ขับไม่มีเงินเดือนไม่ใช่ลูกจ้างศาลฎีกาเห็นว่า รูปคดีฟังได้แล้วว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามฟ้องโจทก์ส่วนข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ไปไม่เป็นการชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณานั้นศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์ขอถอนฟ้องก่อนจำเลยยื่นคำให้การและนัดชี้2 สถานศาลอนุญาตได้ เมื่อจำเลยที่ 1 เห็นว่าตนจะต้องเสียหายอย่างไรแล้วก็ชอบที่จะขอให้ศาลเรียกจำเลยที่ 2 มาเป็นจำเลยร่วมได้ ทั้งเมื่อศาลสั่งอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 แล้วจำเลยที่ 1 ก็มิได้คัดค้านคำสั่งนั้นอย่างใด ฎีกาจำเลยที่ 1 ในเรื่องนี้ก็ฟังไม่ขึ้นคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ศาลฎีกาพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลย ให้จำเลยเสียค่าทนายความในชั้นนี้อีก 200 บาท แทนโจทก์ด้วย(ประมูล สุวรรณศร-ดุลยทรรศน์ปฏิภาณ-วิเทศจรรยารักษ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการใช้ให้คนหนึ่งขับรถยนต์จะเป็นตัวแทนตาม มาตรา 427 และ797 หรือไม่ เป็นข้อกฎหมายที่ยังสงสัยกันอยู่มาก และฎีกาฉบับนี้ก็ดูเหมือนจะไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยชัดแจ้ง เพราะวินิจฉัยไปในทางลูกจ้างนายจ้างเสีย การใช้ให้คนอื่นทำละเมิดจะเป็นผิดด้วยก็แต่โดยอาศัยมาตรา 432 วรรค 2 ซึ่งต้องเป็นการใช้ให้ทำละเมิด โดยนัยแห่งการยุยงส่งเสริมหรือช่วยเหลือ การใช้ให้ขับรถไม่ใช่ให้ทำละเมิดจะปรับด้วย มาตรา 432 ไม่ได้ เป็นการละเมิดโดยความเลินเล่อของผู้ถูกใช้แต่ลำพัง ถ้าไม่ใช่ลูกจ้าง หรือตัวแทนจะให้ผู้ใช้ต้องรับผิดด้วยไม่ได้ จึงน่าจะเห็นได้ว่าเพียงแต่ใช้ให้ทำอะไร ไม่น่าจะทำให้ผู้รับใช้เป็นตัวแทนไปได้ ตัวแทนตาม มาตรา 797 น่าจะเป็นเรื่องทำการติดต่อกับคนที่ 3 เท่านั้น อีกข้อหนึ่งที่น่าคิดก็คือศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างจำเลยที่ 1 แต่เป็นตัวแทน จึงให้รับผิด ศาลอุทธรณ์ ฎีกาเห็นว่า ไม่ใช่ตัวแทนแต่เป็นลูกจ้างตามฟ้อง ก็ยังให้จำเลยที่ 2 รับผิดได้อยู่ บรรณาธิการคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถและเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ได้รับรถยนต์ไว้ในความครอบครองเพื่อทำเบาะและได้ฝากรถยนต์นั้นไว้ที่อู่ "จิบฮงหล่ง" ครั้นวันที่31 สิงหาคม 2497 จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ของจำเลยที่ 1 ซึ่งฝากไว้ที่อู่เพื่อเอาไปทำเบาะยังร้านของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำตามหน้าที่การงานที่จ้างตามคำสั่งของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ได้ประมาทขับรถยนต์นั้นไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสทุพพลภาพประกอบอาชีพไม่ได้ต้องขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท นับแต่เดือนกันยายน 2497 ถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่งเป็นเงิน 1,625 บาทและต้องเสียค่ารักษาพยาบาลทั้งสิ้นอีก 18,000 บาท รวมเป็นเงินที่โจทก์ต้องเสียหาย 19,625 บาท จึงขอให้จำเลยร่วมกันใช้กับค่าเสียหายที่ขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท แต่วันฟ้องจนกว่าจะประกอบงานได้จำเลยที่ 1 ให้การรับว่าได้รับรถยนต์ไว้เพื่อทำเบาะและฝากไว้ที่อู่จิบฮงหล่งจริง แต่ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างนายจ้างกัน จำเลยที่ 2 ไม่เคยตกลงจะทำการงานใด ๆ ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 1 ก็ไม่เคยตกลงจะให้สินจ้างเพื่อให้จำเลยที่ 2 ทำการงานให้แต่อย่างใด ในวันเกิดเหตุจำเลยที่ 1 มิได้เคยวานจำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ออกจากอู่ที่รับฝากเพื่อเอาไปทำเบาะที่ร้านจำเลยที่ 1 ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะขับรถยนต์ดังกล่าวชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสจริง ก็เป็นการที่จำเลยที่ 2 ได้กระทำไปเองโดยพลการซึ่งจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดชอบด้วยไม่ นอกจากนั้นค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องก็สูงเกินควร เพราะเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง ยังเป็นเด็ก ไม่สมกับที่จะประกอบอาชีพมีรายได้สูงถึงเพียงนั้น จึงขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 1ก่อนวันชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ยื่นคำให้การ โจทก์ยื่นคำแถลงขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 เสีย ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำเลยที่ 1ก็มิได้คัดค้านประการใด คงดำเนินการพิจารณาต่อไปแต่คดีจำเลยที่ 1ผู้เดียวศาลแพ่งพิจารณาแล้วฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยทั้งสองออกจากร้านซ่อมเบาะของจำเลยที่ 1 ไปอู่ฝากรถด้วยกัน จำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งที่ฝากออกจากอู่ไปยังร้านซ่อมเบาะของตนก่อน แล้วจำเลยที่ 2 ก็ขับรถอีกคันหนึ่งที่จำเลยฝากอู่ตามหลังจำเลยที่ 1 ไป และจำเลยที่ 2 ขับรถไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บถึงสาหัสโดยความประมาทเลินเล่อเช่นนี้แม้จำเลยทั้งสองจะไม่ใช่นายจ้างลูกจ้างกันแต่จำเลยที่ 1 ยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถนั้น ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 ทำการแทนจำเลยที่ 1 โดยปริยายเข้าลักษณะตัวการตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 797 วรรค 2 ซึ่งจำเลยที่ 1 ต้องรับผิดต่อบุคคลภายนอก สำหรับค่าเสียหายนั้นโจทก์สืบได้ความเพียงว่า (1) เด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีรายได้จากการงานเพียงเดือนละ 400 บาทเท่านั้น คิดค่าที่ขาดจากการงานถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่ง จึงเป็นเงิน 1,000 บาท (2) ค่าห้องพักและค่ายาโรงพยาบาล 3,326 บาท (3) ค่ายานอกโรงพยาบาล 2,150 บาท50 สตางค์ รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 6,476 บาท 50 สตางค์ ศาลแพ่งจึงพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ใช้เงินจำนวนนี้จำเลยที่ 1 อุทธรณ์คัดค้าน ศาลอุทธรณ์ปรึกษาเห็นว่า ปัญหาเรื่องค่าเสียหายเป็นอันยุติตามศาลชั้นต้น เพราะคู่ความต่างมิได้อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถ วันเกิดเหตุจำเลยทั้งสองออกจากร้านของจำเลยที่ 1 เพื่อจะไปเอารถยนต์ที่ฝากอู่จิบฮงหล่ง 2 คันมาซ่อมเบาะจำเลยที่ 1 ขับมาที่ร้านเองคันหนึ่ง ส่วนอีกคันหนึ่งจำเลยที่ 2 ขับตามมา แล้วจำเลยที่ 2 จึงชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสในระหว่างทาง หลังจากถูกชนแล้วประมาณ 1 อาทิตย์ จำเลยที่ 2กับตำรวจคนหนึ่งซึ่งไม่รู้จักชื่อได้ไปเยี่ยมเด็กชายฮีใช่ที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นได้บอกกับนายบักกุ่ย บิดาเด็กชายฮีใช่ว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 นำสืบต่อสู้ว่า วันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปหาจำเลยที่ 1 เพื่อให้ช่วยหางานให้ทำ เวลานั้นจำเลยจะไปเอารถที่อู่มาใส่เบาะ จำเลยที่ 2 ตามไปด้วย จำเลยที่ 1 ขับรถออกจากอู่ไปคันหนึ่งก่อน บอกให้จำเลยที่ 2 รออยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถไปที่ร้านแล้วก็กลับมาจะเอาไปอีกคันหนึ่งก็พบจำเลยที่ 2 ขับรถของจำเลยที่ 1 ที่ฝากอู่ชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้งกลางทาง ตามข้อนำสืบศาลอุทธรณ์เห็นว่า การที่จำเลยที่ 2 ขับรถชนเด็กชายฮีใช่ด้วยความประมาทเลินเล่อมีบาดเจ็บสาหัสนั้น จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นความจริงมิได้โต้เถียงข้อนี้ปัญหามีว่า จำเลยที่ 1 ใช้วานหรือยินยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์หรือไม่ ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยทั้งสองไปด้วยกัน แล้วจำเลยที่ 2 ขับรถที่ฝากออกจากอู่ตามไปยังร้านของจำเลย อันเป็นสถานที่ทำการรับจ้างซ่อมเบาะรถเช่นนี้ นอกจากนั้นโจทก์ยังมีนายช่วยคนอู่ผู้รับฝากรถว่าจำเลยที่ 1 นำใบรับฝากรถมาแสดงเพื่อขอรับรถ 2 คันที่ฝากไว้ จึงได้อนุญาตให้จำเลยทั้งสองซึ่งมาด้วยกันรับไปได้ทั้งนายบักกุ่ยบิดาเด็กชายฮีใช่ก็เบิกความว่า เมื่อจำเลยที่ 2 กับนายตำรวจคนหนึ่งไปเยี่ยมที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นก็ได้บอกว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเหตุผลประกอบกันพฤติการณ์จึงฟังได้ตามคำพยานโจทก์ว่าจำเลยที่ 2 กระทำกิจการดังกล่าวด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 และโดยปกติการงานชนิดนี้ มิใช่เป็นการทำให้เปล่าโดยมิได้หวังสินจ้างตอบแทน พยานจำเลยที่ 1 ไม่พอหักล้างพยานโจทก์ได้อุทธรณ์ข้อ 1 ซึ่งเถียงว่า ฟ้องว่าเป็นนายจ้างลูกจ้าง ทางพิจารณาศาลชั้นต้นว่าเป็นเรื่องตัวการตัวแทน จึงเป็นการฟังนอกประเด็นนั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าว พฤติการณ์มิใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นที่ฟ้องเลย เพราะอย่างไรก็ตามเนื้อเรื่องก็เป็นทำนองเดียวกันนั่นเอง ผลก็หาทำให้จำเลยที่ 1 ต้องพ้นจากความรับผิดได้ไม่คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างมาไม่ตรงกับคดีนี้อุทธรณ์ข้อ 2 ที่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามจำเลยที่ 1 ก่อนที่จะอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 นั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์ยื่นคำแถลงก่อนชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ก็ยังมิได้ยื่นคำให้การทั้งจำเลยที่ 1 ก็มิได้โต้แย้งปัญหาข้อนี้ไว้เลย จำเลยที่ 1 เพิ่งจะยกขึ้นโต้เถียงในชั้นอุทธรณ์ จึงไม่มีประเด็นที่ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยได้ ศาลอุทธรณ์เห็นพ้องด้วยคำพิพากษาศาลชั้นต้นจึงพิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาคดีแล้ว ข้อที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้าง ทางพิจารณาได้ความว่าเป็นตัวแทน จำเลยที่ 1 ไม่ควรต้องรับผิดต่อโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าที่เรียกว่าลูกจ้างหรือตัวแทนนั้น บุคคลคนเดียวอาจเป็นได้ทั้งสองอย่างกล่าวคือ ลูกจ้างที่กระทำการให้นายจ้างในกิจการของนายจ้างก็ย่อมเป็นตัวแทนของนายจ้างนั่นเอง ฉะนั้น จะถือเอาแต่เพียงคำกล่าวของศาลชั้นต้นเช่นนั้นว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 นั้นไม่ได้ ประเด็นจึงอยู่ที่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในท้องสำนวนว่าจำเลยที่ 2 ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามความหมายของบทบัญญัติของมาตรา 425 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ ข้อเท็จจริงตามคำพยานหลักฐาน ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ได้ไปกับจำเลยที่ 2 ด้วยกันยังอู่จิบฮงหล่งที่จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ 2 คัน จำเลยที่ 1 รับรถแล้วขับมาเองคันหนึ่ง จำเลยที่ 2 ขับตามมาอีกคันหนึ่ง แล้วจำเลยที่ 2 ได้ขับไปชนเด็กชายฮีใช่ มีบาดเจ็บโดยประมาทพฤติการณ์เพียงเท่านี้แสดงอยู่แล้วว่าจำเลยที่ 1 ได้ใช้จำเลยที่ 2 ให้ขับรถนั้นมา หรือให้จำเลยที่ 2 ขับรถมาด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 จำเลยพยายามนำสืบว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 หากแต่เป็นคนไม่มีงานทำ ได้มาของานจำเลยที่ 1 ทำเมื่อจำเลยที่ 1 มาเอารถจากอู่จิบฮงหล่ง จำเลยที่ 2 ได้ตามมาด้วยเมื่อจำเลยที่ 1 จะขับรถมาจากอู่ จำเลยยังได้บอกให้ จำเลยที่ 2 รออยู่ที่นั่นก่อน แต่จำเลยที่ 2 ไม่คอย กลับขับรถอีกคันหนึ่งตามมาศาลฎีกาเห็นว่า คำเบิกความของจำเลยไม่น่าเชื่อฟัง เพราะถ้าจำเลยที่ 2 มาของานทำจริง จำเลยที่ 2 จะต้องไปที่อู่จิบฮงหล่งกับจำเลยที่ 1 ทำไม และเมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จะต้องบอกให้คนที่มาของานทำรออยู่ที่อู่นั้นทำไมข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ขับรถอีกคันหนึ่งนั้นมาเองก็มีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้น ซึ่งเป็นเรื่องที่จะมาพูดเอาภายหลังว่าอย่างไรก็ได้ จำเลยที่ 1 เองก็เบิกความรับว่า เมื่อฝากรถในอู่ไว้หลายคัน จำเลยที่ 1 เคยพาลูกจ้างในร้านไปช่วยขับมาคนละคัน ทั้งจำเลยเคยไปรับรถจากอู่กับคนอื่นที่ไม่ใช่ลูกจ้างและให้คนที่ไปด้วยขับรถที่ฝากไว้ตามหลังจำเลยที่ 1 มา ดังนี้ศาลฎีกาเห็นว่า คดีฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้กระทำกิจการของจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 1 ได้ใช้ให้กระทำ เมื่อเป็นเช่นนี้ตามพฤติการณ์ที่ปรากฏจึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยที่ 2 มิได้กระทำให้เปล่า เฉพาะอย่างยิ่งตามที่จำเลยว่าเป็นคนไร้งาน มาตรา 576ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ท่านย่อมถือเอาโดยปริยายว่ามีคำมั่นจะให้สินจ้าง ฉะนั้น ที่จำเลยที่ 1 ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของตนนั้นจึงฟังไม่ขึ้น ทั้งคดีฝ่ายจำเลยก็มีแต่คำของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้นเบิกความเอาลอย ๆ ว่าจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้าง ซึ่งคงหมายเอาว่ายังไม่ได้ตกลงตั้งเงินเดือนให้พยานหลักฐานเพียงเท่านี้หาอาจทำให้จำเลยที่ 1 ปฏิเสธความรับผิดได้ไม่มิฉะนั้นแล้ว เมื่อคนขับรถของใครขับรถไปก่อความเสียหายแก่ผู้อื่นโดยละเมิดแล้ว ก็เป็นการง่ายที่จะมากล่าวว่าผู้ขับไม่มีเงินเดือนไม่ใช่ลูกจ้างศาลฎีกาเห็นว่า รูปคดีฟังได้แล้วว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามฟ้องโจทก์ส่วนข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ไปไม่เป็นการชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณานั้นศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์ขอถอนฟ้องก่อนจำเลยยื่นคำให้การและนัดชี้2 สถานศาลอนุญาตได้ เมื่อจำเลยที่ 1 เห็นว่าตนจะต้องเสียหายอย่างไรแล้วก็ชอบที่จะขอให้ศาลเรียกจำเลยที่ 2 มาเป็นจำเลยร่วมได้ ทั้งเมื่อศาลสั่งอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 แล้วจำเลยที่ 1 ก็มิได้คัดค้านคำสั่งนั้นอย่างใด ฎีกาจำเลยที่ 1 ในเรื่องนี้ก็ฟังไม่ขึ้นคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ศาลฎีกาพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลย ให้จำเลยเสียค่าทนายความในชั้นนี้อีก 200 บาท แทนโจทก์ด้วย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1653/2500เด็กชายฮี่ใช่ แซ่ตั้ง ผู้เยาว์ โดยโจทก์นายบักกุ่ย แซ่ตั้ง บิดาผู้แทนโดยชอบธรรมโจทก์นายเป็งจิว แซ่จิว ที่ 1 นายโม่วเส็ง แซ่หอม ที่ 2จำเลย ป.พ.พ. ป.วิ.พ. ลูกจ้างกระทำการให้นายจ้างในกิจการที่จ้าง ย่อมเป็นตัวแทนของนายจ้างนั่นเองกิจการซึ่งเห็นได้ว่ามิได้ทำให้กันเปล่าๆ ย่อมถือเอาเป็นปริยายว่ามีคำมั่นให้สินจ้าง ลูกจ้างทำละเมิดนายจ้างต้องรับผิดโจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ก่อนจำเลยให้การ ศาลอนุญาตได้โดยไม่ต้องสอบถาม จำเลยที่ 1 อาจขอให้ศาลเรียกจำเลยที่ 2 เข้าเป็นจำเลยร่วมอีกได้ศาลอนุญาตแล้วจำเลยที่ 1 ไม่คัดค้าน จะอุทธรณ์ไม่ได้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถและเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 1 ได้รับรถยนต์ไว้ในความครอบครองเพื่อทำเบาะและได้ฝากรถยนต์นั้นไว้ที่อู่ "จิบฮงหล่ง" ครั้นวันที่31 สิงหาคม 2497 จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ของจำเลยที่ 1 ซึ่งฝากไว้ที่อู่เพื่อเอาไปทำเบาะยังร้านของจำเลยที่ 1 อันเป็นการกระทำตามหน้าที่การงานที่จ้างตามคำสั่งของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ได้ประมาทขับรถยนต์นั้นไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสทุพพลภาพประกอบอาชีพไม่ได้ต้องขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท นับแต่เดือนกันยายน 2497 ถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่งเป็นเงิน 1,625 บาทและต้องเสียค่ารักษาพยาบาลทั้งสิ้นอีก 18,000 บาท รวมเป็นเงินที่โจทก์ต้องเสียหาย 19,625 บาท จึงขอให้จำเลยร่วมกันใช้กับค่าเสียหายที่ขาดรายได้จากการงานเดือนละ 650 บาท แต่วันฟ้องจนกว่าจะประกอบงานได้จำเลยที่ 1 ให้การรับว่าได้รับรถยนต์ไว้เพื่อทำเบาะและฝากไว้ที่อู่จิบฮงหล่งจริง แต่ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 1 กับจำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นลูกจ้างนายจ้างกัน จำเลยที่ 2 ไม่เคยตกลงจะทำการงานใด ๆ ให้จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 1 ก็ไม่เคยตกลงจะให้สินจ้างเพื่อให้จำเลยที่ 2 ทำการงานให้แต่อย่างใด ในวันเกิดเหตุจำเลยที่ 1 มิได้เคยวานจำเลยที่ 2 ขับรถยนต์ออกจากอู่ที่รับฝากเพื่อเอาไปทำเบาะที่ร้านจำเลยที่ 1 ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะขับรถยนต์ดังกล่าวชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสจริง ก็เป็นการที่จำเลยที่ 2 ได้กระทำไปเองโดยพลการซึ่งจำเลยที่ 1 หาต้องรับผิดชอบด้วยไม่ นอกจากนั้นค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องก็สูงเกินควร เพราะเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง ยังเป็นเด็ก ไม่สมกับที่จะประกอบอาชีพมีรายได้สูงถึงเพียงนั้น จึงขอให้ศาลพิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 1ก่อนวันชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ยื่นคำให้การ โจทก์ยื่นคำแถลงขอถอนฟ้องจำเลยที่ 2 เสีย ศาลชั้นต้นอนุญาตและจำเลยที่ 1ก็มิได้คัดค้านประการใด คงดำเนินการพิจารณาต่อไปแต่คดีจำเลยที่ 1ผู้เดียวศาลแพ่งพิจารณาแล้วฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยทั้งสองออกจากร้านซ่อมเบาะของจำเลยที่ 1 ไปอู่ฝากรถด้วยกัน จำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งที่ฝากออกจากอู่ไปยังร้านซ่อมเบาะของตนก่อน แล้วจำเลยที่ 2 ก็ขับรถอีกคันหนึ่งที่จำเลยฝากอู่ตามหลังจำเลยที่ 1 ไป และจำเลยที่ 2 ขับรถไปชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บถึงสาหัสโดยความประมาทเลินเล่อเช่นนี้แม้จำเลยทั้งสองจะไม่ใช่นายจ้างลูกจ้างกันแต่จำเลยที่ 1 ยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถนั้น ถือได้ว่าจำเลยที่ 2 ทำการแทนจำเลยที่ 1 โดยปริยายเข้าลักษณะตัวการตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 797 วรรค 2 ซึ่งจำเลยที่ 1 ต้องรับผิดต่อบุคคลภายนอก สำหรับค่าเสียหายนั้นโจทก์สืบได้ความเพียงว่า (1) เด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีรายได้จากการงานเพียงเดือนละ 400 บาทเท่านั้น คิดค่าที่ขาดจากการงานถึงวันฟ้อง 2 เดือนครึ่ง จึงเป็นเงิน 1,000 บาท (2) ค่าห้องพักและค่ายาโรงพยาบาล 3,326 บาท (3) ค่ายานอกโรงพยาบาล 2,150 บาท50 สตางค์ รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 6,476 บาท 50 สตางค์ ศาลแพ่งจึงพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ใช้เงินจำนวนนี้จำเลยที่ 1 อุทธรณ์คัดค้าน ศาลอุทธรณ์ปรึกษาเห็นว่า ปัญหาเรื่องค่าเสียหายเป็นอันยุติตามศาลชั้นต้น เพราะคู่ความต่างมิได้อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของร้านซ่อมเบาะรถ วันเกิดเหตุจำเลยทั้งสองออกจากร้านของจำเลยที่ 1 เพื่อจะไปเอารถยนต์ที่ฝากอู่จิบฮงหล่ง 2 คันมาซ่อมเบาะจำเลยที่ 1 ขับมาที่ร้านเองคันหนึ่ง ส่วนอีกคันหนึ่งจำเลยที่ 2 ขับตามมา แล้วจำเลยที่ 2 จึงชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้ง มีบาดเจ็บสาหัสในระหว่างทาง หลังจากถูกชนแล้วประมาณ 1 อาทิตย์ จำเลยที่ 2กับตำรวจคนหนึ่งซึ่งไม่รู้จักชื่อได้ไปเยี่ยมเด็กชายฮีใช่ที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นได้บอกกับนายบักกุ่ย บิดาเด็กชายฮีใช่ว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1จำเลยที่ 1 นำสืบต่อสู้ว่า วันเกิดเหตุจำเลยที่ 2 ไปหาจำเลยที่ 1 เพื่อให้ช่วยหางานให้ทำ เวลานั้นจำเลยจะไปเอารถที่อู่มาใส่เบาะ จำเลยที่ 2 ตามไปด้วย จำเลยที่ 1 ขับรถออกจากอู่ไปคันหนึ่งก่อน บอกให้จำเลยที่ 2 รออยู่ เมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถไปที่ร้านแล้วก็กลับมาจะเอาไปอีกคันหนึ่งก็พบจำเลยที่ 2 ขับรถของจำเลยที่ 1 ที่ฝากอู่ชนเด็กชายฮีใช่ แซ่ตั้งกลางทาง ตามข้อนำสืบศาลอุทธรณ์เห็นว่า การที่จำเลยที่ 2 ขับรถชนเด็กชายฮีใช่ด้วยความประมาทเลินเล่อมีบาดเจ็บสาหัสนั้น จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นความจริงมิได้โต้เถียงข้อนี้ปัญหามีว่า จำเลยที่ 1 ใช้วานหรือยินยอมให้จำเลยที่ 2 ขับรถยนต์หรือไม่ ศาลอุทธรณ์เห็นว่าจำเลยทั้งสองไปด้วยกัน แล้วจำเลยที่ 2 ขับรถที่ฝากออกจากอู่ตามไปยังร้านของจำเลย อันเป็นสถานที่ทำการรับจ้างซ่อมเบาะรถเช่นนี้ นอกจากนั้นโจทก์ยังมีนายช่วยคนอู่ผู้รับฝากรถว่าจำเลยที่ 1 นำใบรับฝากรถมาแสดงเพื่อขอรับรถ 2 คันที่ฝากไว้ จึงได้อนุญาตให้จำเลยทั้งสองซึ่งมาด้วยกันรับไปได้ทั้งนายบักกุ่ยบิดาเด็กชายฮีใช่ก็เบิกความว่า เมื่อจำเลยที่ 2 กับนายตำรวจคนหนึ่งไปเยี่ยมที่โรงพยาบาล นายตำรวจคนนั้นก็ได้บอกว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเหตุผลประกอบกันพฤติการณ์จึงฟังได้ตามคำพยานโจทก์ว่าจำเลยที่ 2 กระทำกิจการดังกล่าวด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 และโดยปกติการงานชนิดนี้ มิใช่เป็นการทำให้เปล่าโดยมิได้หวังสินจ้างตอบแทน พยานจำเลยที่ 1 ไม่พอหักล้างพยานโจทก์ได้อุทธรณ์ข้อ 1 ซึ่งเถียงว่า ฟ้องว่าเป็นนายจ้างลูกจ้าง ทางพิจารณาศาลชั้นต้นว่าเป็นเรื่องตัวการตัวแทน จึงเป็นการฟังนอกประเด็นนั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าว พฤติการณ์มิใช่เป็นเรื่องนอกประเด็นที่ฟ้องเลย เพราะอย่างไรก็ตามเนื้อเรื่องก็เป็นทำนองเดียวกันนั่นเอง ผลก็หาทำให้จำเลยที่ 1 ต้องพ้นจากความรับผิดได้ไม่คำพิพากษาฎีกาที่จำเลยอ้างมาไม่ตรงกับคดีนี้อุทธรณ์ข้อ 2 ที่ศาลชั้นต้นมิได้สอบถามจำเลยที่ 1 ก่อนที่จะอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 นั้น ศาลอุทธรณ์เห็นว่าโจทก์ยื่นคำแถลงก่อนชี้สองสถานและจำเลยที่ 2 ก็ยังมิได้ยื่นคำให้การทั้งจำเลยที่ 1 ก็มิได้โต้แย้งปัญหาข้อนี้ไว้เลย จำเลยที่ 1 เพิ่งจะยกขึ้นโต้เถียงในชั้นอุทธรณ์ จึงไม่มีประเด็นที่ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยได้ ศาลอุทธรณ์เห็นพ้องด้วยคำพิพากษาศาลชั้นต้นจึงพิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนประชุมปรึกษาคดีแล้ว ข้อที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้าง ทางพิจารณาได้ความว่าเป็นตัวแทน จำเลยที่ 1 ไม่ควรต้องรับผิดต่อโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าที่เรียกว่าลูกจ้างหรือตัวแทนนั้น บุคคลคนเดียวอาจเป็นได้ทั้งสองอย่างกล่าวคือ ลูกจ้างที่กระทำการให้นายจ้างในกิจการของนายจ้างก็ย่อมเป็นตัวแทนของนายจ้างนั่นเอง ฉะนั้น จะถือเอาแต่เพียงคำกล่าวของศาลชั้นต้นเช่นนั้นว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 นั้นไม่ได้ ประเด็นจึงอยู่ที่ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในท้องสำนวนว่าจำเลยที่ 2 ได้เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามความหมายของบทบัญญัติของมาตรา 425 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ ข้อเท็จจริงตามคำพยานหลักฐาน ปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ได้ไปกับจำเลยที่ 2 ด้วยกันยังอู่จิบฮงหล่งที่จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ จำเลยที่ 1 ฝากรถไว้ 2 คัน จำเลยที่ 1 รับรถแล้วขับมาเองคันหนึ่ง จำเลยที่ 2 ขับตามมาอีกคันหนึ่ง แล้วจำเลยที่ 2 ได้ขับไปชนเด็กชายฮีใช่ มีบาดเจ็บโดยประมาทพฤติการณ์เพียงเท่านี้แสดงอยู่แล้วว่าจำเลยที่ 1 ได้ใช้จำเลยที่ 2 ให้ขับรถนั้นมา หรือให้จำเลยที่ 2 ขับรถมาด้วยความรู้เห็นยินยอมของจำเลยที่ 1 จำเลยพยายามนำสืบว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของจำเลยที่ 1 หากแต่เป็นคนไม่มีงานทำ ได้มาของานจำเลยที่ 1 ทำเมื่อจำเลยที่ 1 มาเอารถจากอู่จิบฮงหล่ง จำเลยที่ 2 ได้ตามมาด้วยเมื่อจำเลยที่ 1 จะขับรถมาจากอู่ จำเลยยังได้บอกให้ จำเลยที่ 2 รออยู่ที่นั่นก่อน แต่จำเลยที่ 2 ไม่คอย กลับขับรถอีกคันหนึ่งตามมาศาลฎีกาเห็นว่า คำเบิกความของจำเลยไม่น่าเชื่อฟัง เพราะถ้าจำเลยที่ 2 มาของานทำจริง จำเลยที่ 2 จะต้องไปที่อู่จิบฮงหล่งกับจำเลยที่ 1 ทำไม และเมื่อจำเลยที่ 1 ขับรถคันหนึ่งมาแล้วจำเลยที่ 1 จะต้องบอกให้คนที่มาของานทำรออยู่ที่อู่นั้นทำไมข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 2 ขับรถอีกคันหนึ่งนั้นมาเองก็มีแต่คำเบิกความของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้น ซึ่งเป็นเรื่องที่จะมาพูดเอาภายหลังว่าอย่างไรก็ได้ จำเลยที่ 1 เองก็เบิกความรับว่า เมื่อฝากรถในอู่ไว้หลายคัน จำเลยที่ 1 เคยพาลูกจ้างในร้านไปช่วยขับมาคนละคัน ทั้งจำเลยเคยไปรับรถจากอู่กับคนอื่นที่ไม่ใช่ลูกจ้างและให้คนที่ไปด้วยขับรถที่ฝากไว้ตามหลังจำเลยที่ 1 มา ดังนี้ศาลฎีกาเห็นว่า คดีฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 ได้กระทำกิจการของจำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 1 ได้ใช้ให้กระทำ เมื่อเป็นเช่นนี้ตามพฤติการณ์ที่ปรากฏจึงเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยที่ 2 มิได้กระทำให้เปล่า เฉพาะอย่างยิ่งตามที่จำเลยว่าเป็นคนไร้งาน มาตรา 576ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ท่านย่อมถือเอาโดยปริยายว่ามีคำมั่นจะให้สินจ้าง ฉะนั้น ที่จำเลยที่ 1 ต่อสู้ว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างของตนนั้นจึงฟังไม่ขึ้น ทั้งคดีฝ่ายจำเลยก็มีแต่คำของจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 เท่านั้นเบิกความเอาลอย ๆ ว่าจำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้าง ซึ่งคงหมายเอาว่ายังไม่ได้ตกลงตั้งเงินเดือนให้พยานหลักฐานเพียงเท่านี้หาอาจทำให้จำเลยที่ 1 ปฏิเสธความรับผิดได้ไม่มิฉะนั้นแล้ว เมื่อคนขับรถของใครขับรถไปก่อความเสียหายแก่ผู้อื่นโดยละเมิดแล้ว ก็เป็นการง่ายที่จะมากล่าวว่าผู้ขับไม่มีเงินเดือนไม่ใช่ลูกจ้างศาลฎีกาเห็นว่า รูปคดีฟังได้แล้วว่าจำเลยที่ 2 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 1 ตามฟ้องโจทก์ส่วนข้อฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ว่า ศาลชั้นต้นอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 ไปไม่เป็นการชอบด้วยกฎหมายวิธีพิจารณานั้นศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์ขอถอนฟ้องก่อนจำเลยยื่นคำให้การและนัดชี้2 สถานศาลอนุญาตได้ เมื่อจำเลยที่ 1 เห็นว่าตนจะต้องเสียหายอย่างไรแล้วก็ชอบที่จะขอให้ศาลเรียกจำเลยที่ 2 มาเป็นจำเลยร่วมได้ ทั้งเมื่อศาลสั่งอนุญาตให้โจทก์ถอนฟ้องจำเลยที่ 2 แล้วจำเลยที่ 1 ก็มิได้คัดค้านคำสั่งนั้นอย่างใด ฎีกาจำเลยที่ 1 ในเรื่องนี้ก็ฟังไม่ขึ้นคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว ศาลฎีกาพิพากษายืน ให้ยกฎีกาจำเลย ให้จำเลยเสียค่าทนายความในชั้นนี้อีก 200 บาท แทนโจทก์ด้วย(ประมูล สุวรรณศร-ดุลยทรรศน์ปฏิภาณ-วิเทศจรรยารักษ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการใช้ให้คนหนึ่งขับรถยนต์จะเป็นตัวแทนตาม มาตรา 427 และ797 หรือไม่ เป็นข้อกฎหมายที่ยังสงสัยกันอยู่มาก และฎีกาฉบับนี้ก็ดูเหมือนจะไม่วินิจฉัยปัญหานี้โดยชัดแจ้ง เพราะวินิจฉัยไปในทางลูกจ้างนายจ้างเสีย การใช้ให้คนอื่นทำละเมิดจะเป็นผิดด้วยก็แต่โดยอาศัยมาตรา 432 วรรค 2 ซึ่งต้องเป็นการใช้ให้ทำละเมิด โดยนัยแห่งการยุยงส่งเสริมหรือช่วยเหลือ การใช้ให้ขับรถไม่ใช่ให้ทำละเมิดจะปรับด้วย มาตรา 432 ไม่ได้ เป็นการละเมิดโดยความเลินเล่อของผู้ถูกใช้แต่ลำพัง ถ้าไม่ใช่ลูกจ้าง หรือตัวแทนจะให้ผู้ใช้ต้องรับผิดด้วยไม่ได้ จึงน่าจะเห็นได้ว่าเพียงแต่ใช้ให้ทำอะไร ไม่น่าจะทำให้ผู้รับใช้เป็นตัวแทนไปได้ ตัวแทนตาม มาตรา 797 น่าจะเป็นเรื่องทำการติดต่อกับคนที่ 3 เท่านั้น อีกข้อหนึ่งที่น่าคิดก็คือศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 2 ไม่ใช่ลูกจ้างจำเลยที่ 1 แต่เป็นตัวแทน จึงให้รับผิด ศาลอุทธรณ์ ฎีกาเห็นว่า ไม่ใช่ตัวแทนแต่เป็นลูกจ้างตามฟ้อง ก็ยังให้จำเลยที่ 2 รับผิดได้อยู่ บรรณาธิการ