คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9364/2555หลักกฎหมาย: ผู้เสียหายได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานที่ศาล แต่ถึงวันนัดกลับไม่มาศาล และไม่ได้แจ้งเหตุขัดข้อง ศาลชั้นต้นจึงออกหมายจับผู้เสียหายเพื่อเอาตัวมาเป็นพยาน แต่ก็ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความต่อศาลถือได้ว่ามีเหตุจำเป็น เนื่องจากว่าไม่สามารถนำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นและได้ยินในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนี้ด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น ศาลสามารถนำพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ไปฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไป เพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 3 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 8 ปี คำรับของจำเลยในชั้นสอบสวน และทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เป็นจำคุก 3 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง ว. ผู้เสียหายมีอายุ 14 ปีเศษ อยู่ในความปกครองดูแลของ ช. และ ก. บิดามารดา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีนางศิริ เบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นยายของจำเลย คืนเกิดเหตุ จำเลยพาผู้เสียหายมาที่บ้านของพยาน แล้วพากันขึ้นไปอยู่ด้วยกันบนชั้นสองของบ้านในห้องนอนของจำเลย ส่วนจำเลยอ้างตนเป็นพยานเบิกความว่า คืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วพากันขึ้นไปบนชั้นสองของบ้าน คำเบิกความของจำเลยเจือสมกับคำเบิกความของพยานโจทก์ ประกอบกับพยานโจทก์ปากดังกล่าวข้างต้นเป็นยายของจำเลย และเลี้ยงดูจำเลยมาตั้งแต่ยังเป็นเด็ก เชื่อว่าไม่นำความเท็จมาปรักปรำหลานของตนให้เสียเปรียบในทางคดี จึงรับฟังได้ว่าคืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วขึ้นไปบนชั้นสองอยู่ด้วยกันในห้องนอนของจำเลย ส่วนปัญหาที่ว่าจำเลยทำการล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบผู้เสียหายขณะที่จำเลยกับผู้เสียหายอยู่ในห้องนอนของจำเลยเพียงสองคนหรือไม่นั้น โจทก์มีพันตำรวจโทชูเกียรติ พนักงานสอบสวนเบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นผู้สอบสวนจำเลยในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุ จำเลยให้การรับสารภาพว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุและจำเลยได้กอดจูบผู้เสียหายจริง ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา พันตำรวจโทชูเกียรติเป็นเจ้าพนักงานของรัฐ ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นพนักงานสอบสวนไปตามอำนาจหน้าที่โดยไม่มีส่วนได้เสียกับคู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด และไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีข้อระแวงเรื่องที่จะแกล้งเบิกความปรักปรำจำเลย คำเบิกความของพันตำรวจโทชูเกียรติที่เกี่ยวกับการสอบสวนจำเลยก็ไม่มีพิรุธที่ทำให้ไม่น่าเชื่อว่าทำการสอบสวนโดยไม่ชอบแต่อย่างใด ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลย ถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายร่างกายบังคับให้รับสารภาพ ในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุจำเลยได้ให้รายละเอียดต่างๆ ในการกระทำความผิดไว้อย่างละเอียดเป็นขั้นตอน ซึ่งมีข้อเท็จจริงสอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย อันเนื่องมาจากจำเลยยังไม่มีโอกาสแต่งเติมข้อเท็จจริงเพื่อให้ตนหลุดพ้นจากการถูกลงโทษทางอาญา เชื่อว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้น คดีนี้โจทก์ไม่สามารถนำตัวผู้เสียหายซึ่งเป็นประจักษ์พยานมาเบิกความในชั้นพิจารณา แต่คำให้การชั้นของผู้เสียหายสอบสวนก็ยังเป็นพยานหลักฐานของโจทก์ คือ เป็นพยานบอกเล่า และตามพฤติการณ์แห่งคดีเข้าข้อยกเว้นให้รับฟังพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง (2) คือ คดีนี้ผู้เสียหายได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานที่ศาล แต่ถึงวันนัดกลับไม่มาศาลและไม่ได้แจ้งเหตุขัดข้อง ศาลชั้นต้นจึงออกหมายจับผู้เสียหายเพื่อเอาตัวมาเป็นพยาน แต่ก็ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความต่อศาล ถือได้ว่ามีเหตุจำเป็น เนื่องจากไม่สามารถนำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นและได้ยินในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น ศาลสามารถนำพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ไปฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ ไม่ได้ต้องห้ามมิให้รับฟังเสียเลย เมื่อศาลรับฟังว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้นดังที่วินิจฉัยไว้แล้ว แม้โจทก์จะไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นการกระทำความผิดของจำเลยก็ตาม แต่เมื่อนำคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนมาฟังประกอบคำเบิกความของพยานโจทก์ปากนางศิริ ซึ่งเป็นพยานแวดล้อมกรณีที่ใกล้ชิดกับเหตุการณ์มากที่สุดและคำเบิกความของพนักงานสอบสวนซึ่งเป็นพยานประกอบแล้ว เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้ทำการกอดจูบผู้เสียหายในห้องนอนของจำเลยที่บ้านเกิดเหตุจริง และตามทางนำสืบของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยชักชวนผู้เสียหายให้ไปที่บานเกิดเหตุกับจำเลย ผู้เสียหายตกลงใจไปกับจำเลยแล้วขึ้นไปบนชั้นสองเข้าไปในห้องนอนของจำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายเอง เมื่อผู้เสียหายกลับมาถึงบ้านของตนตอนกลางดึกของคืนเกิดเหตุ ผู้เสียหายปกปิดไม่เล่าเหตุการณ์ดังกล่าวให้บิดามารดาฟัง จนกระทั่งถูกบิดาคาดคั้นจึงบอกสาเหตุที่กลับบ้านดึกเพราะไปกับจำเลยที่บ้านพักของจำเลย แต่ก็ยังคงไม่บอกบิดาของตนว่าถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบ พฤติการณ์ดังกล่าวของผู้เสียหายทำให้เชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมพร้อมใจให้จำเลยกอดจูบตน การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง แต่เป็นความผิดตามมาตรา 279 วรรคแรก ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร แม้เด็กจะยินยอมก็ตาม การที่จำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุโดยไม่ได้รับอนุญาตจาก ช. บิดาผู้เสียหาย แต่ในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปีเศษ และอยู่ในอำนาจปกครองของบิดา ย่อมเป็นการล่วงอำนาจปกครองของบิดาผู้เสียหาย แม้ผู้เสียหายจะสมัครใจยินยอมไปกับจำเลยก็ถือไม่ได้ว่าได้รับความยินยอมเห็นชอบจากบิดาผู้เสียหาย การกระทำดังกล่าวของจำเลยจึงเป็นการพรากผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาแล้ว ทั้งการที่จำเลยทำการกอดจูบผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าเป็นการพรากเด็กไปโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม พยานหลักฐานของจำเลยไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุยังไม่เกิน 20 ปี (เกิดเมื่อวันที่ 29 พฤศจิกายน 2526) เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษที่กำหนดไว้สำหรับความผิดดังกล่าวลงกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) เนื่องจากกฎหมายใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย และตามพฤติการณ์ แห่งคดีการกระทำความผิดของจำเลยไม่ร้ายแรงนัก ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อน จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย เพื่อให้โอกาสกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป การที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจกำหนดโทษโดยไม่ลดมาตราส่วนโทษ และไม่รอการลงโทษให้จำเลย นั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่เพื่อให้จำเลยหลาบจำให้ลงโทษปรับด้วย และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ทุกข้อหานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน และปรับ 6,000 บาท ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท รวมจำคุก 2 ปี 12 เดือน และปรับ 16,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 8,000 บาท โทษจำคุก ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลย โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 4 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9364/2555พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรปราการโจทก์นายวุฒิกานต์หรือเอ กลึงกระจ่างจำเลย ป.วิ.อ. ม. 226/3 วรรคสอง (2)ผู้เสียหายได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานที่ศาล แต่ถึงวันนัดกลับไม่มาศาล และไม่ได้แจ้งเหตุขัดข้อง ศาลชั้นต้นจึงออกหมายจับผู้เสียหายเพื่อเอาตัวมาเป็นพยาน แต่ก็ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความต่อศาลถือได้ว่ามีเหตุจำเป็น เนื่องจากว่าไม่สามารถนำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นและได้ยินในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนี้ด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น ศาลสามารถนำพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ไปฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไป เพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 3 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 8 ปี คำรับของจำเลยในชั้นสอบสวน และทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เป็นจำคุก 3 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง ว. ผู้เสียหายมีอายุ 14 ปีเศษ อยู่ในความปกครองดูแลของ ช. และ ก. บิดามารดา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีนางศิริ เบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นยายของจำเลย คืนเกิดเหตุ จำเลยพาผู้เสียหายมาที่บ้านของพยาน แล้วพากันขึ้นไปอยู่ด้วยกันบนชั้นสองของบ้านในห้องนอนของจำเลย ส่วนจำเลยอ้างตนเป็นพยานเบิกความว่า คืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วพากันขึ้นไปบนชั้นสองของบ้าน คำเบิกความของจำเลยเจือสมกับคำเบิกความของพยานโจทก์ ประกอบกับพยานโจทก์ปากดังกล่าวข้างต้นเป็นยายของจำเลย และเลี้ยงดูจำเลยมาตั้งแต่ยังเป็นเด็ก เชื่อว่าไม่นำความเท็จมาปรักปรำหลานของตนให้เสียเปรียบในทางคดี จึงรับฟังได้ว่าคืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วขึ้นไปบนชั้นสองอยู่ด้วยกันในห้องนอนของจำเลย ส่วนปัญหาที่ว่าจำเลยทำการล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบผู้เสียหายขณะที่จำเลยกับผู้เสียหายอยู่ในห้องนอนของจำเลยเพียงสองคนหรือไม่นั้น โจทก์มีพันตำรวจโทชูเกียรติ พนักงานสอบสวนเบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นผู้สอบสวนจำเลยในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุ จำเลยให้การรับสารภาพว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุและจำเลยได้กอดจูบผู้เสียหายจริง ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา พันตำรวจโทชูเกียรติเป็นเจ้าพนักงานของรัฐ ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นพนักงานสอบสวนไปตามอำนาจหน้าที่โดยไม่มีส่วนได้เสียกับคู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด และไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีข้อระแวงเรื่องที่จะแกล้งเบิกความปรักปรำจำเลย คำเบิกความของพันตำรวจโทชูเกียรติที่เกี่ยวกับการสอบสวนจำเลยก็ไม่มีพิรุธที่ทำให้ไม่น่าเชื่อว่าทำการสอบสวนโดยไม่ชอบแต่อย่างใด ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลย ถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายร่างกายบังคับให้รับสารภาพ ในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุจำเลยได้ให้รายละเอียดต่างๆ ในการกระทำความผิดไว้อย่างละเอียดเป็นขั้นตอน ซึ่งมีข้อเท็จจริงสอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย อันเนื่องมาจากจำเลยยังไม่มีโอกาสแต่งเติมข้อเท็จจริงเพื่อให้ตนหลุดพ้นจากการถูกลงโทษทางอาญา เชื่อว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้น คดีนี้โจทก์ไม่สามารถนำตัวผู้เสียหายซึ่งเป็นประจักษ์พยานมาเบิกความในชั้นพิจารณา แต่คำให้การชั้นของผู้เสียหายสอบสวนก็ยังเป็นพยานหลักฐานของโจทก์ คือ เป็นพยานบอกเล่า และตามพฤติการณ์แห่งคดีเข้าข้อยกเว้นให้รับฟังพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง (2) คือ คดีนี้ผู้เสียหายได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานที่ศาล แต่ถึงวันนัดกลับไม่มาศาลและไม่ได้แจ้งเหตุขัดข้อง ศาลชั้นต้นจึงออกหมายจับผู้เสียหายเพื่อเอาตัวมาเป็นพยาน แต่ก็ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความต่อศาล ถือได้ว่ามีเหตุจำเป็น เนื่องจากไม่สามารถนำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นและได้ยินในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น ศาลสามารถนำพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ไปฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ ไม่ได้ต้องห้ามมิให้รับฟังเสียเลย เมื่อศาลรับฟังว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้นดังที่วินิจฉัยไว้แล้ว แม้โจทก์จะไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นการกระทำความผิดของจำเลยก็ตาม แต่เมื่อนำคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนมาฟังประกอบคำเบิกความของพยานโจทก์ปากนางศิริ ซึ่งเป็นพยานแวดล้อมกรณีที่ใกล้ชิดกับเหตุการณ์มากที่สุดและคำเบิกความของพนักงานสอบสวนซึ่งเป็นพยานประกอบแล้ว เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้ทำการกอดจูบผู้เสียหายในห้องนอนของจำเลยที่บ้านเกิดเหตุจริง และตามทางนำสืบของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยชักชวนผู้เสียหายให้ไปที่บานเกิดเหตุกับจำเลย ผู้เสียหายตกลงใจไปกับจำเลยแล้วขึ้นไปบนชั้นสองเข้าไปในห้องนอนของจำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายเอง เมื่อผู้เสียหายกลับมาถึงบ้านของตนตอนกลางดึกของคืนเกิดเหตุ ผู้เสียหายปกปิดไม่เล่าเหตุการณ์ดังกล่าวให้บิดามารดาฟัง จนกระทั่งถูกบิดาคาดคั้นจึงบอกสาเหตุที่กลับบ้านดึกเพราะไปกับจำเลยที่บ้านพักของจำเลย แต่ก็ยังคงไม่บอกบิดาของตนว่าถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบ พฤติการณ์ดังกล่าวของผู้เสียหายทำให้เชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมพร้อมใจให้จำเลยกอดจูบตน การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง แต่เป็นความผิดตามมาตรา 279 วรรคแรก ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร แม้เด็กจะยินยอมก็ตาม การที่จำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุโดยไม่ได้รับอนุญาตจาก ช. บิดาผู้เสียหาย แต่ในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปีเศษ และอยู่ในอำนาจปกครองของบิดา ย่อมเป็นการล่วงอำนาจปกครองของบิดาผู้เสียหาย แม้ผู้เสียหายจะสมัครใจยินยอมไปกับจำเลยก็ถือไม่ได้ว่าได้รับความยินยอมเห็นชอบจากบิดาผู้เสียหาย การกระทำดังกล่าวของจำเลยจึงเป็นการพรากผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาแล้ว ทั้งการที่จำเลยทำการกอดจูบผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าเป็นการพรากเด็กไปโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม พยานหลักฐานของจำเลยไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุยังไม่เกิน 20 ปี (เกิดเมื่อวันที่ 29 พฤศจิกายน 2526) เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษที่กำหนดไว้สำหรับความผิดดังกล่าวลงกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) เนื่องจากกฎหมายใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย และตามพฤติการณ์ แห่งคดีการกระทำความผิดของจำเลยไม่ร้ายแรงนัก ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อน จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย เพื่อให้โอกาสกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป การที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจกำหนดโทษโดยไม่ลดมาตราส่วนโทษ และไม่รอการลงโทษให้จำเลย นั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่เพื่อให้จำเลยหลาบจำให้ลงโทษปรับด้วย และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ทุกข้อหานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน และปรับ 6,000 บาท ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท รวมจำคุก 2 ปี 12 เดือน และปรับ 16,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 8,000 บาท โทษจำคุก ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลย โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 4 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(กษิดิ์เดช จีนสลุต-อร่าม แย้มสอาด-ชุติมนต์ โพธิเดช)ศาลจังหวัดสมุทรปราการ - นางปิยพร พรหมเทศน์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายธีระ เบญจรัศมีโรจน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2759/2551หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ421/2547หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2408/2549หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไป เพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 3 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 8 ปี คำรับของจำเลยในชั้นสอบสวน และทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เป็นจำคุก 3 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง ว. ผู้เสียหายมีอายุ 14 ปีเศษ อยู่ในความปกครองดูแลของ ช. และ ก. บิดามารดา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีนางศิริ เบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นยายของจำเลย คืนเกิดเหตุ จำเลยพาผู้เสียหายมาที่บ้านของพยาน แล้วพากันขึ้นไปอยู่ด้วยกันบนชั้นสองของบ้านในห้องนอนของจำเลย ส่วนจำเลยอ้างตนเป็นพยานเบิกความว่า คืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วพากันขึ้นไปบนชั้นสองของบ้าน คำเบิกความของจำเลยเจือสมกับคำเบิกความของพยานโจทก์ ประกอบกับพยานโจทก์ปากดังกล่าวข้างต้นเป็นยายของจำเลย และเลี้ยงดูจำเลยมาตั้งแต่ยังเป็นเด็ก เชื่อว่าไม่นำความเท็จมาปรักปรำหลานของตนให้เสียเปรียบในทางคดี จึงรับฟังได้ว่าคืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วขึ้นไปบนชั้นสองอยู่ด้วยกันในห้องนอนของจำเลย ส่วนปัญหาที่ว่าจำเลยทำการล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบผู้เสียหายขณะที่จำเลยกับผู้เสียหายอยู่ในห้องนอนของจำเลยเพียงสองคนหรือไม่นั้น โจทก์มีพันตำรวจโทชูเกียรติ พนักงานสอบสวนเบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นผู้สอบสวนจำเลยในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุ จำเลยให้การรับสารภาพว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุและจำเลยได้กอดจูบผู้เสียหายจริง ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา พันตำรวจโทชูเกียรติเป็นเจ้าพนักงานของรัฐ ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นพนักงานสอบสวนไปตามอำนาจหน้าที่โดยไม่มีส่วนได้เสียกับคู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด และไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีข้อระแวงเรื่องที่จะแกล้งเบิกความปรักปรำจำเลย คำเบิกความของพันตำรวจโทชูเกียรติที่เกี่ยวกับการสอบสวนจำเลยก็ไม่มีพิรุธที่ทำให้ไม่น่าเชื่อว่าทำการสอบสวนโดยไม่ชอบแต่อย่างใด ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลย ถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายร่างกายบังคับให้รับสารภาพ ในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุจำเลยได้ให้รายละเอียดต่างๆ ในการกระทำความผิดไว้อย่างละเอียดเป็นขั้นตอน ซึ่งมีข้อเท็จจริงสอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย อันเนื่องมาจากจำเลยยังไม่มีโอกาสแต่งเติมข้อเท็จจริงเพื่อให้ตนหลุดพ้นจากการถูกลงโทษทางอาญา เชื่อว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้น คดีนี้โจทก์ไม่สามารถนำตัวผู้เสียหายซึ่งเป็นประจักษ์พยานมาเบิกความในชั้นพิจารณา แต่คำให้การชั้นของผู้เสียหายสอบสวนก็ยังเป็นพยานหลักฐานของโจทก์ คือ เป็นพยานบอกเล่า และตามพฤติการณ์แห่งคดีเข้าข้อยกเว้นให้รับฟังพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง (2) คือ คดีนี้ผู้เสียหายได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานที่ศาล แต่ถึงวันนัดกลับไม่มาศาลและไม่ได้แจ้งเหตุขัดข้อง ศาลชั้นต้นจึงออกหมายจับผู้เสียหายเพื่อเอาตัวมาเป็นพยาน แต่ก็ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความต่อศาล ถือได้ว่ามีเหตุจำเป็น เนื่องจากไม่สามารถนำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นและได้ยินในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น ศาลสามารถนำพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ไปฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ ไม่ได้ต้องห้ามมิให้รับฟังเสียเลย เมื่อศาลรับฟังว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้นดังที่วินิจฉัยไว้แล้ว แม้โจทก์จะไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นการกระทำความผิดของจำเลยก็ตาม แต่เมื่อนำคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนมาฟังประกอบคำเบิกความของพยานโจทก์ปากนางศิริ ซึ่งเป็นพยานแวดล้อมกรณีที่ใกล้ชิดกับเหตุการณ์มากที่สุดและคำเบิกความของพนักงานสอบสวนซึ่งเป็นพยานประกอบแล้ว เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้ทำการกอดจูบผู้เสียหายในห้องนอนของจำเลยที่บ้านเกิดเหตุจริง และตามทางนำสืบของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยชักชวนผู้เสียหายให้ไปที่บานเกิดเหตุกับจำเลย ผู้เสียหายตกลงใจไปกับจำเลยแล้วขึ้นไปบนชั้นสองเข้าไปในห้องนอนของจำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายเอง เมื่อผู้เสียหายกลับมาถึงบ้านของตนตอนกลางดึกของคืนเกิดเหตุ ผู้เสียหายปกปิดไม่เล่าเหตุการณ์ดังกล่าวให้บิดามารดาฟัง จนกระทั่งถูกบิดาคาดคั้นจึงบอกสาเหตุที่กลับบ้านดึกเพราะไปกับจำเลยที่บ้านพักของจำเลย แต่ก็ยังคงไม่บอกบิดาของตนว่าถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบ พฤติการณ์ดังกล่าวของผู้เสียหายทำให้เชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมพร้อมใจให้จำเลยกอดจูบตน การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง แต่เป็นความผิดตามมาตรา 279 วรรคแรก ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร แม้เด็กจะยินยอมก็ตาม การที่จำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุโดยไม่ได้รับอนุญาตจาก ช. บิดาผู้เสียหาย แต่ในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปีเศษ และอยู่ในอำนาจปกครองของบิดา ย่อมเป็นการล่วงอำนาจปกครองของบิดาผู้เสียหาย แม้ผู้เสียหายจะสมัครใจยินยอมไปกับจำเลยก็ถือไม่ได้ว่าได้รับความยินยอมเห็นชอบจากบิดาผู้เสียหาย การกระทำดังกล่าวของจำเลยจึงเป็นการพรากผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาแล้ว ทั้งการที่จำเลยทำการกอดจูบผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าเป็นการพรากเด็กไปโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม พยานหลักฐานของจำเลยไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุยังไม่เกิน 20 ปี (เกิดเมื่อวันที่ 29 พฤศจิกายน 2526) เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษที่กำหนดไว้สำหรับความผิดดังกล่าวลงกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) เนื่องจากกฎหมายใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย และตามพฤติการณ์ แห่งคดีการกระทำความผิดของจำเลยไม่ร้ายแรงนัก ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อน จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย เพื่อให้โอกาสกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป การที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจกำหนดโทษโดยไม่ลดมาตราส่วนโทษ และไม่รอการลงโทษให้จำเลย นั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่เพื่อให้จำเลยหลาบจำให้ลงโทษปรับด้วย และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ทุกข้อหานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน และปรับ 6,000 บาท ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท รวมจำคุก 2 ปี 12 เดือน และปรับ 16,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 8,000 บาท โทษจำคุก ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลย โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 4 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9364/2555พนักงานอัยการจังหวัดสมุทรปราการโจทก์นายวุฒิกานต์หรือเอ กลึงกระจ่างจำเลย ป.วิ.อ. ม. 226/3 วรรคสอง (2)ผู้เสียหายได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานที่ศาล แต่ถึงวันนัดกลับไม่มาศาล และไม่ได้แจ้งเหตุขัดข้อง ศาลชั้นต้นจึงออกหมายจับผู้เสียหายเพื่อเอาตัวมาเป็นพยาน แต่ก็ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความต่อศาลถือได้ว่ามีเหตุจำเป็น เนื่องจากว่าไม่สามารถนำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นและได้ยินในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนี้ด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น ศาลสามารถนำพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ไปฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 279, 283 ทวิ, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้และฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไป เพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 3 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 8 ปี คำรับของจำเลยในชั้นสอบสวน และทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เป็นจำคุก 3 ปี 12 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง ว. ผู้เสียหายมีอายุ 14 ปีเศษ อยู่ในความปกครองดูแลของ ช. และ ก. บิดามารดา คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีนางศิริ เบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นยายของจำเลย คืนเกิดเหตุ จำเลยพาผู้เสียหายมาที่บ้านของพยาน แล้วพากันขึ้นไปอยู่ด้วยกันบนชั้นสองของบ้านในห้องนอนของจำเลย ส่วนจำเลยอ้างตนเป็นพยานเบิกความว่า คืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วพากันขึ้นไปบนชั้นสองของบ้าน คำเบิกความของจำเลยเจือสมกับคำเบิกความของพยานโจทก์ ประกอบกับพยานโจทก์ปากดังกล่าวข้างต้นเป็นยายของจำเลย และเลี้ยงดูจำเลยมาตั้งแต่ยังเป็นเด็ก เชื่อว่าไม่นำความเท็จมาปรักปรำหลานของตนให้เสียเปรียบในทางคดี จึงรับฟังได้ว่าคืนเกิดเหตุจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านของนางศิริแล้วขึ้นไปบนชั้นสองอยู่ด้วยกันในห้องนอนของจำเลย ส่วนปัญหาที่ว่าจำเลยทำการล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบผู้เสียหายขณะที่จำเลยกับผู้เสียหายอยู่ในห้องนอนของจำเลยเพียงสองคนหรือไม่นั้น โจทก์มีพันตำรวจโทชูเกียรติ พนักงานสอบสวนเบิกความเป็นพยานว่า พยานเป็นผู้สอบสวนจำเลยในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุ จำเลยให้การรับสารภาพว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุและจำเลยได้กอดจูบผู้เสียหายจริง ตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา พันตำรวจโทชูเกียรติเป็นเจ้าพนักงานของรัฐ ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นพนักงานสอบสวนไปตามอำนาจหน้าที่โดยไม่มีส่วนได้เสียกับคู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด และไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีข้อระแวงเรื่องที่จะแกล้งเบิกความปรักปรำจำเลย คำเบิกความของพันตำรวจโทชูเกียรติที่เกี่ยวกับการสอบสวนจำเลยก็ไม่มีพิรุธที่ทำให้ไม่น่าเชื่อว่าทำการสอบสวนโดยไม่ชอบแต่อย่างใด ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลย ถูกเจ้าพนักงานตำรวจทำร้ายร่างกายบังคับให้รับสารภาพ ในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุจำเลยได้ให้รายละเอียดต่างๆ ในการกระทำความผิดไว้อย่างละเอียดเป็นขั้นตอน ซึ่งมีข้อเท็จจริงสอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้เสียหาย อันเนื่องมาจากจำเลยยังไม่มีโอกาสแต่งเติมข้อเท็จจริงเพื่อให้ตนหลุดพ้นจากการถูกลงโทษทางอาญา เชื่อว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้น คดีนี้โจทก์ไม่สามารถนำตัวผู้เสียหายซึ่งเป็นประจักษ์พยานมาเบิกความในชั้นพิจารณา แต่คำให้การชั้นของผู้เสียหายสอบสวนก็ยังเป็นพยานหลักฐานของโจทก์ คือ เป็นพยานบอกเล่า และตามพฤติการณ์แห่งคดีเข้าข้อยกเว้นให้รับฟังพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง (2) คือ คดีนี้ผู้เสียหายได้รับหมายเรียกให้มาเป็นพยานที่ศาล แต่ถึงวันนัดกลับไม่มาศาลและไม่ได้แจ้งเหตุขัดข้อง ศาลชั้นต้นจึงออกหมายจับผู้เสียหายเพื่อเอาตัวมาเป็นพยาน แต่ก็ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความต่อศาล ถือได้ว่ามีเหตุจำเป็น เนื่องจากไม่สามารถนำผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็นและได้ยินในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น ศาลสามารถนำพยานบอกเล่าดังกล่าวนี้ไปฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ ไม่ได้ต้องห้ามมิให้รับฟังเสียเลย เมื่อศาลรับฟังว่าจำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนด้วยความสมัครใจและให้การไปตามความจริงที่เกิดขึ้นดังที่วินิจฉัยไว้แล้ว แม้โจทก์จะไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นการกระทำความผิดของจำเลยก็ตาม แต่เมื่อนำคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนมาฟังประกอบคำเบิกความของพยานโจทก์ปากนางศิริ ซึ่งเป็นพยานแวดล้อมกรณีที่ใกล้ชิดกับเหตุการณ์มากที่สุดและคำเบิกความของพนักงานสอบสวนซึ่งเป็นพยานประกอบแล้ว เชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยได้ทำการกอดจูบผู้เสียหายในห้องนอนของจำเลยที่บ้านเกิดเหตุจริง และตามทางนำสืบของโจทก์ฟังได้ว่าจำเลยชักชวนผู้เสียหายให้ไปที่บานเกิดเหตุกับจำเลย ผู้เสียหายตกลงใจไปกับจำเลยแล้วขึ้นไปบนชั้นสองเข้าไปในห้องนอนของจำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายเอง เมื่อผู้เสียหายกลับมาถึงบ้านของตนตอนกลางดึกของคืนเกิดเหตุ ผู้เสียหายปกปิดไม่เล่าเหตุการณ์ดังกล่าวให้บิดามารดาฟัง จนกระทั่งถูกบิดาคาดคั้นจึงบอกสาเหตุที่กลับบ้านดึกเพราะไปกับจำเลยที่บ้านพักของจำเลย แต่ก็ยังคงไม่บอกบิดาของตนว่าถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศโดยการกอดจูบ พฤติการณ์ดังกล่าวของผู้เสียหายทำให้เชื่อว่าผู้เสียหายยินยอมพร้อมใจให้จำเลยกอดจูบตน การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง แต่เป็นความผิดตามมาตรา 279 วรรคแรก ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม นอกจากนี้จำเลยยังมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 283 ทวิ วรรคสอง ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร แม้เด็กจะยินยอมก็ตาม การที่จำเลยพาผู้เสียหายไปที่บ้านเกิดเหตุโดยไม่ได้รับอนุญาตจาก ช. บิดาผู้เสียหาย แต่ในขณะเกิดเหตุผู้เสียหายมีอายุเพียง 14 ปีเศษ และอยู่ในอำนาจปกครองของบิดา ย่อมเป็นการล่วงอำนาจปกครองของบิดาผู้เสียหาย แม้ผู้เสียหายจะสมัครใจยินยอมไปกับจำเลยก็ถือไม่ได้ว่าได้รับความยินยอมเห็นชอบจากบิดาผู้เสียหาย การกระทำดังกล่าวของจำเลยจึงเป็นการพรากผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดาแล้ว ทั้งการที่จำเลยทำการกอดจูบผู้เสียหายด้วยนั้น ถือได้ว่าเป็นการพรากเด็กไปโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม พยานหลักฐานของจำเลยไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ ขณะเกิดเหตุจำเลยอายุยังไม่เกิน 20 ปี (เกิดเมื่อวันที่ 29 พฤศจิกายน 2526) เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษที่กำหนดไว้สำหรับความผิดดังกล่าวลงกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) เนื่องจากกฎหมายใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย และตามพฤติการณ์ แห่งคดีการกระทำความผิดของจำเลยไม่ร้ายแรงนัก ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อน จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลย เพื่อให้โอกาสกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป การที่ศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจกำหนดโทษโดยไม่ลดมาตราส่วนโทษ และไม่รอการลงโทษให้จำเลย นั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่เพื่อให้จำเลยหลาบจำให้ลงโทษปรับด้วย และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้องโจทก์ทุกข้อหานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามและฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน และปรับ 6,000 บาท ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท รวมจำคุก 2 ปี 12 เดือน และปรับ 16,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 8,000 บาท โทษจำคุก ให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ให้คุมความประพฤติของจำเลย โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 4 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(กษิดิ์เดช จีนสลุต-อร่าม แย้มสอาด-ชุติมนต์ โพธิเดช)ศาลจังหวัดสมุทรปราการ - นางปิยพร พรหมเทศน์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 - นายธีระ เบญจรัศมีโรจน์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2759/2551หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ421/2547หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2408/2549หมายเหตุ