คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 997/2505หลักกฎหมาย: การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่า ถ้าเขาทั้งสองตายไปแล้วให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี เมื่อผู้ทำพินัยกรรมคนหนึ่งตาย แม้อีกคนยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้นแล้วโจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิมบิดาโจทก์เป็นเจ้าของที่พิพาท เมื่อบิดาตาย โจทก์ก็ได้รับมรดกมา จำเลยให้การต่อสู้ว่า ที่พิพาทเป็นของจำเลยกับสามี จำเลยกับสามีเพียงแต่ได้ทำพินัยกรรมยกให้บิดาโจทก์ แต่บัดนี้ไม่ประสงค์จะยกให้แล้ว เพราะบิดาโจทก์ตายไปก่อนจำเลยพินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ดังนี้ เรื่องพินัยกรรมที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ศาลพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ใช้ดุลพินิจให้รวมค่าธรรมเนียมแล้วให้โจทก์จำเลยเสียฝ่ายละครึ่งได้การที่เจ้าของร่วมในที่พิพาทเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้น หาเป็นการละเมิดไม่เจ้าของร่วมอีกคนหนึ่งจะฟ้องขอให้ห้ามหรือเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ (ที่พิพาทยังไม่ได้แบ่งแยก และเข้าทำเต็มทั้งแปลง)โจทก์ฟ้องว่า นายเฮงบิดาโจทก์มีที่ดิน 1 แปลง เป็นที่นาไม่มีโฉนด เมื่อนายเฮงตาย โจทก์เป็นผู้รับมรดก จำเลยเข้าไถและหว่านข้าวทั้งแปลง ขอให้ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่นาและให้ใช้ค่าเสียหายจำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของนายเคลือบนางมา นางมาเป็นผู้ไถหว่าน จำเลยเป็นแต่ช่วยเหลือนางมาร้องสอดเข้าเป็นจำเลยร่วม อ้างว่าที่พิพาทเป็นของตนกับนายเคลือบ นายเฮงเป็นหลานของตน เดิมตนทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้นายเฮง เมื่อนายเฮงตายไปแล้ว และตนยังมีชีวิตอยู่ พินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ขอให้ยกฟ้องโจทก์ศาลชั้นต้นฟังว่า ที่พิพาทเดิมเป็นของนายเคลือบนางมานายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง นายเคลือบตายไปแล้วแต่นางมายังอยู่ พินัยกรรมจึงยังไม่เกิดผล พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ก็ฟังว่า นายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้นายเฮง แต่เห็นว่าต้องตีความในพินัยกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 132, 1684 นายเฮงย่อมได้มรดกในส่วนที่เป็นของนายเคลือบ และเมื่อนายเฮงตายจึงตกเป็นของโจทก์ โจทก์กับนางมาจึงเป็นเจ้าของที่พิพาทรวมกัน กรณีเป็นเรื่องเจ้าของร่วมแย่งกันทำที่พิพาทโจทก์จะฟ้องเรียกค่าเสียหายและข้อห้ามไม่ได้ พิพากษายืนค่าฤชาธรรมเนียมทั้ง 2 ศาล ให้รวมกันแล้วช่วยกันเสียฝ่ายละครึ่งจำเลยฎีกาคัดค้านว่า พินัยกรรมยังไม่บังเกิดผล โจทก์มิได้ยกประเด็นเรื่องพินัยกรรมขึ้นเป็นข้อพิพาทในคำฟ้อง ศาลไม่ควรวินิจฉัยข้อนี้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาเรื่องค่าธรรมเนียมไม่ชอบด้วยรูปคดี เพราะโจทก์แพ้คดีจำเลยเต็มประเด็นที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า เมื่อโจทก์มีส่วนถือกรรมสิทธิ์ในที่พิพาทและจำเลยเข้าไปทำนาเสียทั้งแปลงเกินส่วนของจำเลย จึงตกเป็นผู้ละเมิดต้องใช้ค่าเสียหาย และโจทก์ขอให้ห้ามจำเลยได้ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่าง และเห็นว่า การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่าถ้าข้าพเจ้าทั้งสองได้ถึงแก่ความตายไปแล้ว ให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นความประสงค์ของผู้ทำพินัยกรรมแต่ละคนที่จะยกทรัพย์ของตนให้แก่ผู้ร้อง ฉะนั้น เมื่อคนหนึ่งตายไปแม้อีกคนหนึ่งจะยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้น ตรงตามความประสงค์ของเขาแล้วโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินเป็นของนายเฮง แต่จำเลยร่วมต่อสู้ว่าเป็นของนายเคลือบกับจำเลยร่วม และบุคคลทั้งสองได้ทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง บัดนี้จำเลยร่วมไม่ประสงค์จะให้ต่อไป เรื่องพินัยกรรมตามที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลยกขึ้นวินิจฉัยได้ค่าธรรมเนียมที่ศาลอุทธรณ์ให้รวมแล้วเสียฝ่ายละครึ่งนั้นเป็นดุลพินิจของศาลการที่เจ้าของร่วมเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้นหาเป็นการละเมิดไม่ โจทก์จะขอให้ห้ามและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ ส่วนที่โจทก์ว่า ที่พิพาทควรเป็นของนายเคลือบ 2 ส่วนนั้นยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าใครมีส่วนเท่าใดแน่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 997/2505เด็กหญิงกิมลั้ง มีเคลือบ โดยนางจำรูญ มารดาโจทก์ผู้แทนโดยชอบธรรมโจทก์นางหร่าย หรือสาหร่าย มีเคลือบจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนางมา มีเคลือบ ผู้ร้องสอดจำเลย ป.พ.พ. ม. 132, ม. 1684, ม. 420, ม. 1360 ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 161การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่า ถ้าเขาทั้งสองตายไปแล้วให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี เมื่อผู้ทำพินัยกรรมคนหนึ่งตาย แม้อีกคนยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้นแล้วโจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิมบิดาโจทก์เป็นเจ้าของที่พิพาท เมื่อบิดาตาย โจทก์ก็ได้รับมรดกมา จำเลยให้การต่อสู้ว่า ที่พิพาทเป็นของจำเลยกับสามี จำเลยกับสามีเพียงแต่ได้ทำพินัยกรรมยกให้บิดาโจทก์ แต่บัดนี้ไม่ประสงค์จะยกให้แล้ว เพราะบิดาโจทก์ตายไปก่อนจำเลยพินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ดังนี้ เรื่องพินัยกรรมที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ศาลพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ใช้ดุลพินิจให้รวมค่าธรรมเนียมแล้วให้โจทก์จำเลยเสียฝ่ายละครึ่งได้การที่เจ้าของร่วมในที่พิพาทเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้น หาเป็นการละเมิดไม่เจ้าของร่วมอีกคนหนึ่งจะฟ้องขอให้ห้ามหรือเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ (ที่พิพาทยังไม่ได้แบ่งแยก และเข้าทำเต็มทั้งแปลง)โจทก์ฟ้องว่า นายเฮงบิดาโจทก์มีที่ดิน 1 แปลง เป็นที่นาไม่มีโฉนด เมื่อนายเฮงตาย โจทก์เป็นผู้รับมรดก จำเลยเข้าไถและหว่านข้าวทั้งแปลง ขอให้ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่นาและให้ใช้ค่าเสียหายจำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของนายเคลือบนางมา นางมาเป็นผู้ไถหว่าน จำเลยเป็นแต่ช่วยเหลือนางมาร้องสอดเข้าเป็นจำเลยร่วม อ้างว่าที่พิพาทเป็นของตนกับนายเคลือบ นายเฮงเป็นหลานของตน เดิมตนทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้นายเฮง เมื่อนายเฮงตายไปแล้ว และตนยังมีชีวิตอยู่ พินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ขอให้ยกฟ้องโจทก์ศาลชั้นต้นฟังว่า ที่พิพาทเดิมเป็นของนายเคลือบนางมานายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง นายเคลือบตายไปแล้วแต่นางมายังอยู่ พินัยกรรมจึงยังไม่เกิดผล พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ก็ฟังว่า นายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้นายเฮง แต่เห็นว่าต้องตีความในพินัยกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 132, 1684 นายเฮงย่อมได้มรดกในส่วนที่เป็นของนายเคลือบ และเมื่อนายเฮงตายจึงตกเป็นของโจทก์ โจทก์กับนางมาจึงเป็นเจ้าของที่พิพาทรวมกัน กรณีเป็นเรื่องเจ้าของร่วมแย่งกันทำที่พิพาทโจทก์จะฟ้องเรียกค่าเสียหายและข้อห้ามไม่ได้ พิพากษายืนค่าฤชาธรรมเนียมทั้ง 2 ศาล ให้รวมกันแล้วช่วยกันเสียฝ่ายละครึ่งจำเลยฎีกาคัดค้านว่า พินัยกรรมยังไม่บังเกิดผล โจทก์มิได้ยกประเด็นเรื่องพินัยกรรมขึ้นเป็นข้อพิพาทในคำฟ้อง ศาลไม่ควรวินิจฉัยข้อนี้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาเรื่องค่าธรรมเนียมไม่ชอบด้วยรูปคดี เพราะโจทก์แพ้คดีจำเลยเต็มประเด็นที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า เมื่อโจทก์มีส่วนถือกรรมสิทธิ์ในที่พิพาทและจำเลยเข้าไปทำนาเสียทั้งแปลงเกินส่วนของจำเลย จึงตกเป็นผู้ละเมิดต้องใช้ค่าเสียหาย และโจทก์ขอให้ห้ามจำเลยได้ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่าง และเห็นว่า การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่าถ้าข้าพเจ้าทั้งสองได้ถึงแก่ความตายไปแล้ว ให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นความประสงค์ของผู้ทำพินัยกรรมแต่ละคนที่จะยกทรัพย์ของตนให้แก่ผู้ร้อง ฉะนั้น เมื่อคนหนึ่งตายไปแม้อีกคนหนึ่งจะยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้น ตรงตามความประสงค์ของเขาแล้วโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินเป็นของนายเฮง แต่จำเลยร่วมต่อสู้ว่าเป็นของนายเคลือบกับจำเลยร่วม และบุคคลทั้งสองได้ทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง บัดนี้จำเลยร่วมไม่ประสงค์จะให้ต่อไป เรื่องพินัยกรรมตามที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลยกขึ้นวินิจฉัยได้ค่าธรรมเนียมที่ศาลอุทธรณ์ให้รวมแล้วเสียฝ่ายละครึ่งนั้นเป็นดุลพินิจของศาลการที่เจ้าของร่วมเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้นหาเป็นการละเมิดไม่ โจทก์จะขอให้ห้ามและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ ส่วนที่โจทก์ว่า ที่พิพาทควรเป็นของนายเคลือบ 2 ส่วนนั้นยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าใครมีส่วนเท่าใดแน่พิพากษายืน(สารกิจปรีชา-ไชยเจริญ สันติศิริ-พจน์ ปุษปาคม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า นายเฮงบิดาโจทก์มีที่ดิน 1 แปลง เป็นที่นาไม่มีโฉนด เมื่อนายเฮงตาย โจทก์เป็นผู้รับมรดก จำเลยเข้าไถและหว่านข้าวทั้งแปลง ขอให้ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่นาและให้ใช้ค่าเสียหายจำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของนายเคลือบนางมา นางมาเป็นผู้ไถหว่าน จำเลยเป็นแต่ช่วยเหลือนางมาร้องสอดเข้าเป็นจำเลยร่วม อ้างว่าที่พิพาทเป็นของตนกับนายเคลือบ นายเฮงเป็นหลานของตน เดิมตนทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้นายเฮง เมื่อนายเฮงตายไปแล้ว และตนยังมีชีวิตอยู่ พินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ขอให้ยกฟ้องโจทก์ศาลชั้นต้นฟังว่า ที่พิพาทเดิมเป็นของนายเคลือบนางมานายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง นายเคลือบตายไปแล้วแต่นางมายังอยู่ พินัยกรรมจึงยังไม่เกิดผล พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ก็ฟังว่า นายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้นายเฮง แต่เห็นว่าต้องตีความในพินัยกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 132, 1684 นายเฮงย่อมได้มรดกในส่วนที่เป็นของนายเคลือบ และเมื่อนายเฮงตายจึงตกเป็นของโจทก์ โจทก์กับนางมาจึงเป็นเจ้าของที่พิพาทรวมกัน กรณีเป็นเรื่องเจ้าของร่วมแย่งกันทำที่พิพาทโจทก์จะฟ้องเรียกค่าเสียหายและข้อห้ามไม่ได้ พิพากษายืนค่าฤชาธรรมเนียมทั้ง 2 ศาล ให้รวมกันแล้วช่วยกันเสียฝ่ายละครึ่งจำเลยฎีกาคัดค้านว่า พินัยกรรมยังไม่บังเกิดผล โจทก์มิได้ยกประเด็นเรื่องพินัยกรรมขึ้นเป็นข้อพิพาทในคำฟ้อง ศาลไม่ควรวินิจฉัยข้อนี้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาเรื่องค่าธรรมเนียมไม่ชอบด้วยรูปคดี เพราะโจทก์แพ้คดีจำเลยเต็มประเด็นที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า เมื่อโจทก์มีส่วนถือกรรมสิทธิ์ในที่พิพาทและจำเลยเข้าไปทำนาเสียทั้งแปลงเกินส่วนของจำเลย จึงตกเป็นผู้ละเมิดต้องใช้ค่าเสียหาย และโจทก์ขอให้ห้ามจำเลยได้ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่าง และเห็นว่า การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่าถ้าข้าพเจ้าทั้งสองได้ถึงแก่ความตายไปแล้ว ให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นความประสงค์ของผู้ทำพินัยกรรมแต่ละคนที่จะยกทรัพย์ของตนให้แก่ผู้ร้อง ฉะนั้น เมื่อคนหนึ่งตายไปแม้อีกคนหนึ่งจะยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้น ตรงตามความประสงค์ของเขาแล้วโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินเป็นของนายเฮง แต่จำเลยร่วมต่อสู้ว่าเป็นของนายเคลือบกับจำเลยร่วม และบุคคลทั้งสองได้ทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง บัดนี้จำเลยร่วมไม่ประสงค์จะให้ต่อไป เรื่องพินัยกรรมตามที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลยกขึ้นวินิจฉัยได้ค่าธรรมเนียมที่ศาลอุทธรณ์ให้รวมแล้วเสียฝ่ายละครึ่งนั้นเป็นดุลพินิจของศาลการที่เจ้าของร่วมเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้นหาเป็นการละเมิดไม่ โจทก์จะขอให้ห้ามและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ ส่วนที่โจทก์ว่า ที่พิพาทควรเป็นของนายเคลือบ 2 ส่วนนั้นยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าใครมีส่วนเท่าใดแน่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 997/2505เด็กหญิงกิมลั้ง มีเคลือบ โดยนางจำรูญ มารดาโจทก์ผู้แทนโดยชอบธรรมโจทก์นางหร่าย หรือสาหร่าย มีเคลือบจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนางมา มีเคลือบ ผู้ร้องสอดจำเลย ป.พ.พ. ม. 132, ม. 1684, ม. 420, ม. 1360 ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 161การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่า ถ้าเขาทั้งสองตายไปแล้วให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี เมื่อผู้ทำพินัยกรรมคนหนึ่งตาย แม้อีกคนยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้นแล้วโจทก์บรรยายฟ้องว่า เดิมบิดาโจทก์เป็นเจ้าของที่พิพาท เมื่อบิดาตาย โจทก์ก็ได้รับมรดกมา จำเลยให้การต่อสู้ว่า ที่พิพาทเป็นของจำเลยกับสามี จำเลยกับสามีเพียงแต่ได้ทำพินัยกรรมยกให้บิดาโจทก์ แต่บัดนี้ไม่ประสงค์จะยกให้แล้ว เพราะบิดาโจทก์ตายไปก่อนจำเลยพินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ดังนี้ เรื่องพินัยกรรมที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ศาลพิพากษายกฟ้องโจทก์ แต่ใช้ดุลพินิจให้รวมค่าธรรมเนียมแล้วให้โจทก์จำเลยเสียฝ่ายละครึ่งได้การที่เจ้าของร่วมในที่พิพาทเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้น หาเป็นการละเมิดไม่เจ้าของร่วมอีกคนหนึ่งจะฟ้องขอให้ห้ามหรือเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ (ที่พิพาทยังไม่ได้แบ่งแยก และเข้าทำเต็มทั้งแปลง)โจทก์ฟ้องว่า นายเฮงบิดาโจทก์มีที่ดิน 1 แปลง เป็นที่นาไม่มีโฉนด เมื่อนายเฮงตาย โจทก์เป็นผู้รับมรดก จำเลยเข้าไถและหว่านข้าวทั้งแปลง ขอให้ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่นาและให้ใช้ค่าเสียหายจำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของนายเคลือบนางมา นางมาเป็นผู้ไถหว่าน จำเลยเป็นแต่ช่วยเหลือนางมาร้องสอดเข้าเป็นจำเลยร่วม อ้างว่าที่พิพาทเป็นของตนกับนายเคลือบ นายเฮงเป็นหลานของตน เดิมตนทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้นายเฮง เมื่อนายเฮงตายไปแล้ว และตนยังมีชีวิตอยู่ พินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ขอให้ยกฟ้องโจทก์ศาลชั้นต้นฟังว่า ที่พิพาทเดิมเป็นของนายเคลือบนางมานายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง นายเคลือบตายไปแล้วแต่นางมายังอยู่ พินัยกรรมจึงยังไม่เกิดผล พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ก็ฟังว่า นายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้นายเฮง แต่เห็นว่าต้องตีความในพินัยกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 132, 1684 นายเฮงย่อมได้มรดกในส่วนที่เป็นของนายเคลือบ และเมื่อนายเฮงตายจึงตกเป็นของโจทก์ โจทก์กับนางมาจึงเป็นเจ้าของที่พิพาทรวมกัน กรณีเป็นเรื่องเจ้าของร่วมแย่งกันทำที่พิพาทโจทก์จะฟ้องเรียกค่าเสียหายและข้อห้ามไม่ได้ พิพากษายืนค่าฤชาธรรมเนียมทั้ง 2 ศาล ให้รวมกันแล้วช่วยกันเสียฝ่ายละครึ่งจำเลยฎีกาคัดค้านว่า พินัยกรรมยังไม่บังเกิดผล โจทก์มิได้ยกประเด็นเรื่องพินัยกรรมขึ้นเป็นข้อพิพาทในคำฟ้อง ศาลไม่ควรวินิจฉัยข้อนี้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาเรื่องค่าธรรมเนียมไม่ชอบด้วยรูปคดี เพราะโจทก์แพ้คดีจำเลยเต็มประเด็นที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า เมื่อโจทก์มีส่วนถือกรรมสิทธิ์ในที่พิพาทและจำเลยเข้าไปทำนาเสียทั้งแปลงเกินส่วนของจำเลย จึงตกเป็นผู้ละเมิดต้องใช้ค่าเสียหาย และโจทก์ขอให้ห้ามจำเลยได้ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่าง และเห็นว่า การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่าถ้าข้าพเจ้าทั้งสองได้ถึงแก่ความตายไปแล้ว ให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นความประสงค์ของผู้ทำพินัยกรรมแต่ละคนที่จะยกทรัพย์ของตนให้แก่ผู้ร้อง ฉะนั้น เมื่อคนหนึ่งตายไปแม้อีกคนหนึ่งจะยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้น ตรงตามความประสงค์ของเขาแล้วโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินเป็นของนายเฮง แต่จำเลยร่วมต่อสู้ว่าเป็นของนายเคลือบกับจำเลยร่วม และบุคคลทั้งสองได้ทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง บัดนี้จำเลยร่วมไม่ประสงค์จะให้ต่อไป เรื่องพินัยกรรมตามที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลยกขึ้นวินิจฉัยได้ค่าธรรมเนียมที่ศาลอุทธรณ์ให้รวมแล้วเสียฝ่ายละครึ่งนั้นเป็นดุลพินิจของศาลการที่เจ้าของร่วมเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้นหาเป็นการละเมิดไม่ โจทก์จะขอให้ห้ามและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ ส่วนที่โจทก์ว่า ที่พิพาทควรเป็นของนายเคลือบ 2 ส่วนนั้นยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าใครมีส่วนเท่าใดแน่พิพากษายืน(สารกิจปรีชา-ไชยเจริญ สันติศิริ-พจน์ ปุษปาคม)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ