คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5438/2551หลักกฎหมาย: การได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1401 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิมาใช้บังคับโดยอนุโลมด้วย ซึ่งได้แก่มาตรา 1382 กล่าวคือเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ต้องได้ใช้สอยอสังหาริมทรัพย์อื่นโดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี จึงจะได้ภาระจำยอมเหนืออสังหาริมทรัพย์นั้น คดีนี้ได้ความว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจาก ท. บิดาจำเลยอนุญาตให้ ม. บิดาโจทก์ใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ การที่โจทก์และบุคคลในครอบครัวของโจทก์ใช้สิทธิเดินผ่านทางพิพาท จึงเป็นการอาศัยสิทธิของ ท. ทั้งปรากฏต่อมาว่าในปี 2535 ที่มารดาโจทก์เสียชีวิต โจทก์ได้ให้ ส. นำรถตักดินมาทำทางพิพาท จำเลยก็ห้ามไม่ให้ ส. ทำทาง แสดงให้เห็นว่าจำเลยยังหวงกันมิให้โจทก์หรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทโดยพลการ จึงถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิและการอนุญาตให้ใช้จากฝ่ายจำเลย แม้จะใช้ทางพิพาทตลอดมาเกิน 10 ปี ก็ไม่ถือเป็นการใช้โดยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอม ทางพิพาทจึงไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยให้การต่อสู้คดีขอให้ยกฟ้องโจทก์พร้อมกับฟ้องแย้งขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยจนกว่าจะถอนการคัดค้าน กับให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดินพิพาทห้ามรบกวนการครอบครองที่ดินพิพาทของจำเลยต่อไปด้วย แต่ต่อมาปรากฏว่าทางราชการได้ออกโฉนดที่ดินตามที่จำเลยยื่นคำขอให้แก่จำเลยแล้ว อันทำให้ฟ้องแย้งของจำเลยที่มีคำขอบังคับให้โจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยและขอให้โจทก์ชำระค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการคัคค้านดังกล่าวต้องตกไปโดยปริยาย ส่วนคำขออื่นตามฟ้องแย้งก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยยังติดใจที่จะเรียกร้องเอาจากโจทก์ต่อไปเพราะเมื่อศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ประเด็นเดียวว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ โดยไม่มีประเด็นตามคำขอในฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านย่อมถือว่าจำเลยสละประเด็นแล้ว จึงไม่มีประเด็นในส่วนฟ้องแย้งของจำเลย ศาลชั้นต้นจึงต้องพิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ที่ศาลชั้นต้นฟังว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางภาระจำยอมแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยมิได้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วยนั้นไม่ถูกต้องโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีสิ่งปลูกสร้างคือบ้านพักอาศัยของโจทก์ เลขที่ 47 หมู่ที่ 5 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง และน.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์และจำเลยอยู่ติดกันโดยที่ดินของโจทก์มีเขตที่ดินทางด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 บริเวณด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงติดถนนลาดยางซึ่งเป็นทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล ที่ดินของโจทก์จึงอยู่ถัดเข้าหลังที่ดินของจำเลยนับจากทางสาธารณประโยชน์ ที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 มีทางลูกรังจากหน้าบ้านโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ซึ่งบิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกได้ใช้ทางลูกรังดังกล่าวเป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล มาเป็นเวลากว่า 40 ปี เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยนำช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง ทำการรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงเพื่อออกโฉนดที่ดินรวมเป็นที่ดิน 1 แปลง โดยมิได้เว้นทางซึ่งเป็นภาระจำยอมให้แก่โจทก์ และรังวัดรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกเป็นแนวยาวประมาณ 27 ตารางวา โจทก์ทำหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินต่อสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง เจ้าพนักงานที่ดินสอบสวนแล้วแจ้งให้โจทก์ดำเนินการฟ้องคดีภายใน 60 วัน ขอให้บังคับจำเลยนำรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงโดยเว้นทางภาระจำยอม และให้เจ้าพนักงานที่ดินไปรังวัดที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงใหม่เพื่อกำหนดแนวเขตที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับโจทก์ให้ถูกต้อง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้กระทำการดังกล่าวเอง โดยจำเลยเป็นผู้รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม หากจำเลยไม่กระทำการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากการถือวิสาสะของโจทก์และบริวารซึ่งใช้เป็นทางในการจัดงานศพมารดาโจทก์ตั้งแต่ปี 2535 ถึงวันฟ้องยังไม่ครบ 10 ปี และโจทก์ไม่มีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ออกสู่ทางสาธารณประโยชน์ โจทก์ทราบดีอยู่แล้วว่า บ้านเลขที่ 47 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีทางสาธารณประโยชน์เข้าออกแล้ว แต่โจทก์กลับใช้สิทธิไม่สุจริต ทำการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่ได้รับโฉนดที่ดินตามกำหนดเวลานัดหมาย จึงขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 5,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินตามคำขอของจำเลยฉบับลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2539 หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์เพื่อถอนการคัดค้าน ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะถอนการคัดค้านให้แก่จำเลย ให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ห้ามโจทก์และบริวารรบกวนการครอบครองที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า บิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 เป็นทางสัญจรไปมาจากบ้านสู่ทางสาธารณประโยชน์เป็นเวลากว่า 40 ปี มีการปรับปรุงซ่อมบำรุงตลอดมาเป็นการใช้อย่างปรปักษ์โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของอย่างต่อเนื่องจนถึงปัจจุบันหาได้ใช้อย่างวิสาสะไม่ จำเลยเพิ่งยกที่ดินทางด้านทิศเหนือซึ่งไม่มีสภาพเป็นทางมาก่อนให้เป็นทางสาธารณประโยชน์เมื่อประมาณปี 2539 หลังจากมีข้อพิพาทกับโจทก์แล้ว การขอออกโฉนดในที่ดินทั้งสองแปลงของจำเลยเป็นโฉนดเดียวโดยไม่มีเส้นทางพิพาทเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต การคัดค้านของโจทก์กระทำโดยถูกต้องแล้ว จำเลยไม่ได้เสียหาย ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และ น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงด้านทิศใต้ติดทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล เดิมที่ดินของโจทก์เป็นของนายหมอ บิดาโจทก์ ซึ่งได้ปลูกบ้านเลขที่ 47 หมู่ที่ 5 อยู่อาศัยทางด้านทิศตะวันตก ต่อมาเมื่อนายหมอเสียชีวิต โจทก์รื้อบ้านหลังเดิมมาปลูกเป็นหลังใหม่ห่างจากหลังเดิมประมาณ 15 เมตร หน้าบ้านหลังใหม่ติดกับทางพิพาทในที่ดินของจำเลยในปี 2539 จำเลยอุทิศที่ดินด้านทิศเหนือของที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ให้เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยขอรังวัดเพื่อออกโฉนดที่ดิน น.ส.3 ก. ทั้งสองแปลงรวมเป็นโฉนดเดียว โจทก์ได้ยื่นหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยอ้างว่าจำเลยนำรังวัดคร่อมทางพิพาทที่เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาภายหลังฟ้องคดีนี้ เจ้าพนักงานที่ดินแจ้งโจทก์ว่าที่ดินของจำเลยบริเวณที่โจทก์คัดค้านไม่เป็นทางสาธารณประโยชน์และได้ออกโฉนดเลขที่ 92141 ตำบลตะพง อำเภอเมือง จังหวัดระยอง ให้แก่จำเลยแล้ว พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า การได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิมาใช้บังคับโดยอนุโลมด้วย ซึ่งได้แก่มาตรา 1382 กล่าวคือเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ต้องได้ใช้สอยอสังหาริมทรัพย์อื่นโดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี จึงจะได้ภาระจำยอมเหนืออสังหาริมทรัพย์นั้น คดีนี้ได้ความจากตัวโจทก์เบิกความว่าทางพิพาทเกิดขึ้นจากการตกลงกันด้วยวาจาระหว่างนายทุย บิดาจำเลยกับนายหมอ บิดาโจทก์ และนายแทนซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านว่าให้นายหมอและประชาชนทั่วไปใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปทำนาและไปวัดเพียงเส้นทางเดียวจากเดิมที่มีเส้นทางอื่นอยู่อีกก็จะปิดไม่ให้ใช้ แต่การตกลงดังกล่าวไม่ได้ทำเป็นหนังสือไว้ นางสาวสำเนา และนายสง่า พี่สาวและพี่ชายของโจทก์เบิกความว่า เดิมในที่ดินของจำเลยจะมีทางคนเดินและทางเกวียน 4 เส้นทาง ภายหลังมีเรื่องพิพาทระหว่างนายทุยกับนายหมอเรื่องต้นตะเคียนว่าอยู่ในที่ดินของใคร จึงได้มีการตกลงกันต่อหน้านายแทน ผู้ใหญ่บ้านโดยยกต้นตะเคียนให้แก่วัด เส้นทางเดินทั้งสี่เส้นให้ยุบเหลือเส้นทางพิพาทเพียงเส้นทางเดียวเป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ และนายแทน ซึ่งขณะเกิดเหตุเป็นผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านเกิดเหตุเบิกความว่า ในขณะนั้นพยานต้องการต้นตะเคียนไปถวายวัด จึงไปสอบถามนายหมอกับนายทุยว่าต้นตะเคียนเป็นของใคร บุคคลทั้งสองยินยอมให้นำต้นตะเคียนไปถวายวัดและมีการพูดกันเรื่องทางพิพาทว่า อยู่ในที่ดินของใคร บุคคลทั้งสองตกลงกันได้โดยยอมรับว่าทางพิพาทอยู่ในที่ดินของนายทุย แต่นายหมอบอกว่าไม่มีทางเข้าบ้านจึงใช้เส้นทางพิพาทนายทุยก็ยอมให้ใช้เส้นทางดังกล่าวโดยไม่มีกำหนดเวลา จากคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสี่ปากดังกล่าวจึงได้ความสอดคล้องต้องกันว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากนายทุยบิดาจำเลยอนุญาตให้นายหมอบิดาโจทก์ใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ การที่โจทก์และบุคคลในครอบครัวของโจทก์ใช้สิทธิเดินผ่านทางพิพาท จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายทุย ทั้งปรากฏต่อมาว่าในปี 2535 ที่มารดาโจทก์เสียชีวิต โจทก์ได้ให้นายสมร ซึ่งมีอาชีพขายวัสดุก่อสร้างนำรถตักดินมาทำทางพิพาท จำเลยก็ห้ามปรามไม่ให้นายสมรทำทางนายสมรจึงหยุดทำโดยจำเลยมีนายสมรมาเบิกความยืนยันแสดงให้เห็นว่า จำเลยยังหวงกันมิให้โจทก์หรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทโดยพลการจึงถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิและการอนุญาตให้ใช้จากฝ่ายจำเลย แม้จะใช้ทางพิพาทตลอดมาเกิน 10 ปี ก็ไม่ถือเป็นการใช้โดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอม ทางพิพาทจึงไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์ ดังนี้แม้จะรับฟังว่าการตกลงระหว่างนายทุยกับนายหมอดังกล่าวข้างต้นเป็นการระงับข้อพิพาทต่างๆ ในเรื่องที่ดินทำนองเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม ก็ยังไม่อาจรับฟังได้ว่า การใช้ทางพิพาทของโจทก์เป็นการใช้โดยสงบเปิดเผยเป็นปรปักษ์ต่อจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องโจทก์ตามศาลชั้นต้นนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การต่อสู้คดีขอให้ยกฟ้องโจทก์พร้อมกับฟ้องแย้งขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยจนกว่าจะถอนการคัดค้าน กับให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดินพิพาท ห้ามรบกวนการครอบครองที่ดินพิพาทของจำเลยต่อไปด้วย ข้อเท็จจริงปรากฏต่อมาว่าทางราชการได้ออกโฉนดที่ดินตามที่จำเลยยื่นคำขอให้แก่จำเลยแล้วและโจทก์ก็ยอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นฉบับลงวันที่ 1 มิถุนายน 2543 อันทำให้ฟ้องแย้งของจำเลยที่มีคำขอบังคับให้โจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยและขอให้โจทก์ชำระค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการคัดค้านดังกล่าวต้องตกไปโดยปริยาย ส่วนคำขออื่นตามฟ้องแย้งก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยยังติดใจที่จะเรียกร้องเอาจากโจทก์ต่อไป ดังจะเห็นได้จากการที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทในวันชี้สองสถานไว้ประเด็นเดียวว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ โดยไม่มีประเด็นตามคำขอในฟ้องแย้งของจำเลย และจำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านย่อมถือว่าจำเลยสละประเด็นแล้ว จึงไม่มีประเด็นในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นจึงต้องพิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ที่ศาลชั้นต้นฟังว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางภาระจำยอมแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยมิได้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วยนั้นไม่ถูกต้อง และศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มิได้แก้ไข ศาลฎีกาจึงเห็นควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมฟ้องแย้งให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5438/2551นายพจน์ เปี่ยมพงษ์สานต์โจทก์นางพยง ทองธรรมชาติจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 177 วรรคสาม, ม. 182การได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1401 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิมาใช้บังคับโดยอนุโลมด้วย ซึ่งได้แก่มาตรา 1382 กล่าวคือเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ต้องได้ใช้สอยอสังหาริมทรัพย์อื่นโดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี จึงจะได้ภาระจำยอมเหนืออสังหาริมทรัพย์นั้น คดีนี้ได้ความว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจาก ท. บิดาจำเลยอนุญาตให้ ม. บิดาโจทก์ใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ การที่โจทก์และบุคคลในครอบครัวของโจทก์ใช้สิทธิเดินผ่านทางพิพาท จึงเป็นการอาศัยสิทธิของ ท. ทั้งปรากฏต่อมาว่าในปี 2535 ที่มารดาโจทก์เสียชีวิต โจทก์ได้ให้ ส. นำรถตักดินมาทำทางพิพาท จำเลยก็ห้ามไม่ให้ ส. ทำทาง แสดงให้เห็นว่าจำเลยยังหวงกันมิให้โจทก์หรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทโดยพลการ จึงถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิและการอนุญาตให้ใช้จากฝ่ายจำเลย แม้จะใช้ทางพิพาทตลอดมาเกิน 10 ปี ก็ไม่ถือเป็นการใช้โดยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอม ทางพิพาทจึงไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยให้การต่อสู้คดีขอให้ยกฟ้องโจทก์พร้อมกับฟ้องแย้งขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยจนกว่าจะถอนการคัดค้าน กับให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดินพิพาทห้ามรบกวนการครอบครองที่ดินพิพาทของจำเลยต่อไปด้วย แต่ต่อมาปรากฏว่าทางราชการได้ออกโฉนดที่ดินตามที่จำเลยยื่นคำขอให้แก่จำเลยแล้ว อันทำให้ฟ้องแย้งของจำเลยที่มีคำขอบังคับให้โจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยและขอให้โจทก์ชำระค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการคัคค้านดังกล่าวต้องตกไปโดยปริยาย ส่วนคำขออื่นตามฟ้องแย้งก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยยังติดใจที่จะเรียกร้องเอาจากโจทก์ต่อไปเพราะเมื่อศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ประเด็นเดียวว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ โดยไม่มีประเด็นตามคำขอในฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านย่อมถือว่าจำเลยสละประเด็นแล้ว จึงไม่มีประเด็นในส่วนฟ้องแย้งของจำเลย ศาลชั้นต้นจึงต้องพิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ที่ศาลชั้นต้นฟังว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางภาระจำยอมแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยมิได้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วยนั้นไม่ถูกต้องโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีสิ่งปลูกสร้างคือบ้านพักอาศัยของโจทก์ เลขที่ 47 หมู่ที่ 5 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง และน.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์และจำเลยอยู่ติดกันโดยที่ดินของโจทก์มีเขตที่ดินทางด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 บริเวณด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงติดถนนลาดยางซึ่งเป็นทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล ที่ดินของโจทก์จึงอยู่ถัดเข้าหลังที่ดินของจำเลยนับจากทางสาธารณประโยชน์ ที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 มีทางลูกรังจากหน้าบ้านโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ซึ่งบิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกได้ใช้ทางลูกรังดังกล่าวเป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล มาเป็นเวลากว่า 40 ปี เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยนำช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง ทำการรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงเพื่อออกโฉนดที่ดินรวมเป็นที่ดิน 1 แปลง โดยมิได้เว้นทางซึ่งเป็นภาระจำยอมให้แก่โจทก์ และรังวัดรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกเป็นแนวยาวประมาณ 27 ตารางวา โจทก์ทำหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินต่อสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง เจ้าพนักงานที่ดินสอบสวนแล้วแจ้งให้โจทก์ดำเนินการฟ้องคดีภายใน 60 วัน ขอให้บังคับจำเลยนำรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงโดยเว้นทางภาระจำยอม และให้เจ้าพนักงานที่ดินไปรังวัดที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงใหม่เพื่อกำหนดแนวเขตที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับโจทก์ให้ถูกต้อง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้กระทำการดังกล่าวเอง โดยจำเลยเป็นผู้รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม หากจำเลยไม่กระทำการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากการถือวิสาสะของโจทก์และบริวารซึ่งใช้เป็นทางในการจัดงานศพมารดาโจทก์ตั้งแต่ปี 2535 ถึงวันฟ้องยังไม่ครบ 10 ปี และโจทก์ไม่มีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ออกสู่ทางสาธารณประโยชน์ โจทก์ทราบดีอยู่แล้วว่า บ้านเลขที่ 47 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีทางสาธารณประโยชน์เข้าออกแล้ว แต่โจทก์กลับใช้สิทธิไม่สุจริต ทำการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่ได้รับโฉนดที่ดินตามกำหนดเวลานัดหมาย จึงขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 5,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินตามคำขอของจำเลยฉบับลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2539 หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์เพื่อถอนการคัดค้าน ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะถอนการคัดค้านให้แก่จำเลย ให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ห้ามโจทก์และบริวารรบกวนการครอบครองที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า บิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 เป็นทางสัญจรไปมาจากบ้านสู่ทางสาธารณประโยชน์เป็นเวลากว่า 40 ปี มีการปรับปรุงซ่อมบำรุงตลอดมาเป็นการใช้อย่างปรปักษ์โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของอย่างต่อเนื่องจนถึงปัจจุบันหาได้ใช้อย่างวิสาสะไม่ จำเลยเพิ่งยกที่ดินทางด้านทิศเหนือซึ่งไม่มีสภาพเป็นทางมาก่อนให้เป็นทางสาธารณประโยชน์เมื่อประมาณปี 2539 หลังจากมีข้อพิพาทกับโจทก์แล้ว การขอออกโฉนดในที่ดินทั้งสองแปลงของจำเลยเป็นโฉนดเดียวโดยไม่มีเส้นทางพิพาทเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต การคัดค้านของโจทก์กระทำโดยถูกต้องแล้ว จำเลยไม่ได้เสียหาย ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และ น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงด้านทิศใต้ติดทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล เดิมที่ดินของโจทก์เป็นของนายหมอ บิดาโจทก์ ซึ่งได้ปลูกบ้านเลขที่ 47 หมู่ที่ 5 อยู่อาศัยทางด้านทิศตะวันตก ต่อมาเมื่อนายหมอเสียชีวิต โจทก์รื้อบ้านหลังเดิมมาปลูกเป็นหลังใหม่ห่างจากหลังเดิมประมาณ 15 เมตร หน้าบ้านหลังใหม่ติดกับทางพิพาทในที่ดินของจำเลยในปี 2539 จำเลยอุทิศที่ดินด้านทิศเหนือของที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ให้เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยขอรังวัดเพื่อออกโฉนดที่ดิน น.ส.3 ก. ทั้งสองแปลงรวมเป็นโฉนดเดียว โจทก์ได้ยื่นหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยอ้างว่าจำเลยนำรังวัดคร่อมทางพิพาทที่เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาภายหลังฟ้องคดีนี้ เจ้าพนักงานที่ดินแจ้งโจทก์ว่าที่ดินของจำเลยบริเวณที่โจทก์คัดค้านไม่เป็นทางสาธารณประโยชน์และได้ออกโฉนดเลขที่ 92141 ตำบลตะพง อำเภอเมือง จังหวัดระยอง ให้แก่จำเลยแล้ว พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า การได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิมาใช้บังคับโดยอนุโลมด้วย ซึ่งได้แก่มาตรา 1382 กล่าวคือเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ต้องได้ใช้สอยอสังหาริมทรัพย์อื่นโดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี จึงจะได้ภาระจำยอมเหนืออสังหาริมทรัพย์นั้น คดีนี้ได้ความจากตัวโจทก์เบิกความว่าทางพิพาทเกิดขึ้นจากการตกลงกันด้วยวาจาระหว่างนายทุย บิดาจำเลยกับนายหมอ บิดาโจทก์ และนายแทนซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านว่าให้นายหมอและประชาชนทั่วไปใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปทำนาและไปวัดเพียงเส้นทางเดียวจากเดิมที่มีเส้นทางอื่นอยู่อีกก็จะปิดไม่ให้ใช้ แต่การตกลงดังกล่าวไม่ได้ทำเป็นหนังสือไว้ นางสาวสำเนา และนายสง่า พี่สาวและพี่ชายของโจทก์เบิกความว่า เดิมในที่ดินของจำเลยจะมีทางคนเดินและทางเกวียน 4 เส้นทาง ภายหลังมีเรื่องพิพาทระหว่างนายทุยกับนายหมอเรื่องต้นตะเคียนว่าอยู่ในที่ดินของใคร จึงได้มีการตกลงกันต่อหน้านายแทน ผู้ใหญ่บ้านโดยยกต้นตะเคียนให้แก่วัด เส้นทางเดินทั้งสี่เส้นให้ยุบเหลือเส้นทางพิพาทเพียงเส้นทางเดียวเป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ และนายแทน ซึ่งขณะเกิดเหตุเป็นผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านเกิดเหตุเบิกความว่า ในขณะนั้นพยานต้องการต้นตะเคียนไปถวายวัด จึงไปสอบถามนายหมอกับนายทุยว่าต้นตะเคียนเป็นของใคร บุคคลทั้งสองยินยอมให้นำต้นตะเคียนไปถวายวัดและมีการพูดกันเรื่องทางพิพาทว่า อยู่ในที่ดินของใคร บุคคลทั้งสองตกลงกันได้โดยยอมรับว่าทางพิพาทอยู่ในที่ดินของนายทุย แต่นายหมอบอกว่าไม่มีทางเข้าบ้านจึงใช้เส้นทางพิพาทนายทุยก็ยอมให้ใช้เส้นทางดังกล่าวโดยไม่มีกำหนดเวลา จากคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสี่ปากดังกล่าวจึงได้ความสอดคล้องต้องกันว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากนายทุยบิดาจำเลยอนุญาตให้นายหมอบิดาโจทก์ใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ การที่โจทก์และบุคคลในครอบครัวของโจทก์ใช้สิทธิเดินผ่านทางพิพาท จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายทุย ทั้งปรากฏต่อมาว่าในปี 2535 ที่มารดาโจทก์เสียชีวิต โจทก์ได้ให้นายสมร ซึ่งมีอาชีพขายวัสดุก่อสร้างนำรถตักดินมาทำทางพิพาท จำเลยก็ห้ามปรามไม่ให้นายสมรทำทางนายสมรจึงหยุดทำโดยจำเลยมีนายสมรมาเบิกความยืนยันแสดงให้เห็นว่า จำเลยยังหวงกันมิให้โจทก์หรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทโดยพลการจึงถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิและการอนุญาตให้ใช้จากฝ่ายจำเลย แม้จะใช้ทางพิพาทตลอดมาเกิน 10 ปี ก็ไม่ถือเป็นการใช้โดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอม ทางพิพาทจึงไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์ ดังนี้แม้จะรับฟังว่าการตกลงระหว่างนายทุยกับนายหมอดังกล่าวข้างต้นเป็นการระงับข้อพิพาทต่างๆ ในเรื่องที่ดินทำนองเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม ก็ยังไม่อาจรับฟังได้ว่า การใช้ทางพิพาทของโจทก์เป็นการใช้โดยสงบเปิดเผยเป็นปรปักษ์ต่อจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องโจทก์ตามศาลชั้นต้นนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การต่อสู้คดีขอให้ยกฟ้องโจทก์พร้อมกับฟ้องแย้งขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยจนกว่าจะถอนการคัดค้าน กับให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดินพิพาท ห้ามรบกวนการครอบครองที่ดินพิพาทของจำเลยต่อไปด้วย ข้อเท็จจริงปรากฏต่อมาว่าทางราชการได้ออกโฉนดที่ดินตามที่จำเลยยื่นคำขอให้แก่จำเลยแล้วและโจทก์ก็ยอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นฉบับลงวันที่ 1 มิถุนายน 2543 อันทำให้ฟ้องแย้งของจำเลยที่มีคำขอบังคับให้โจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยและขอให้โจทก์ชำระค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการคัดค้านดังกล่าวต้องตกไปโดยปริยาย ส่วนคำขออื่นตามฟ้องแย้งก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยยังติดใจที่จะเรียกร้องเอาจากโจทก์ต่อไป ดังจะเห็นได้จากการที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทในวันชี้สองสถานไว้ประเด็นเดียวว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ โดยไม่มีประเด็นตามคำขอในฟ้องแย้งของจำเลย และจำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านย่อมถือว่าจำเลยสละประเด็นแล้ว จึงไม่มีประเด็นในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นจึงต้องพิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ที่ศาลชั้นต้นฟังว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางภาระจำยอมแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยมิได้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วยนั้นไม่ถูกต้อง และศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มิได้แก้ไข ศาลฎีกาจึงเห็นควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมฟ้องแย้งให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(พิสิฐ ฐิติภัค-พีรพล พิชยวัฒน์-ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีสิ่งปลูกสร้างคือบ้านพักอาศัยของโจทก์ เลขที่ 47 หมู่ที่ 5 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง และน.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์และจำเลยอยู่ติดกันโดยที่ดินของโจทก์มีเขตที่ดินทางด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 บริเวณด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงติดถนนลาดยางซึ่งเป็นทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล ที่ดินของโจทก์จึงอยู่ถัดเข้าหลังที่ดินของจำเลยนับจากทางสาธารณประโยชน์ ที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 มีทางลูกรังจากหน้าบ้านโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ซึ่งบิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกได้ใช้ทางลูกรังดังกล่าวเป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล มาเป็นเวลากว่า 40 ปี เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยนำช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง ทำการรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงเพื่อออกโฉนดที่ดินรวมเป็นที่ดิน 1 แปลง โดยมิได้เว้นทางซึ่งเป็นภาระจำยอมให้แก่โจทก์ และรังวัดรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกเป็นแนวยาวประมาณ 27 ตารางวา โจทก์ทำหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินต่อสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง เจ้าพนักงานที่ดินสอบสวนแล้วแจ้งให้โจทก์ดำเนินการฟ้องคดีภายใน 60 วัน ขอให้บังคับจำเลยนำรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงโดยเว้นทางภาระจำยอม และให้เจ้าพนักงานที่ดินไปรังวัดที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงใหม่เพื่อกำหนดแนวเขตที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับโจทก์ให้ถูกต้อง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้กระทำการดังกล่าวเอง โดยจำเลยเป็นผู้รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม หากจำเลยไม่กระทำการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากการถือวิสาสะของโจทก์และบริวารซึ่งใช้เป็นทางในการจัดงานศพมารดาโจทก์ตั้งแต่ปี 2535 ถึงวันฟ้องยังไม่ครบ 10 ปี และโจทก์ไม่มีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ออกสู่ทางสาธารณประโยชน์ โจทก์ทราบดีอยู่แล้วว่า บ้านเลขที่ 47 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีทางสาธารณประโยชน์เข้าออกแล้ว แต่โจทก์กลับใช้สิทธิไม่สุจริต ทำการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่ได้รับโฉนดที่ดินตามกำหนดเวลานัดหมาย จึงขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 5,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินตามคำขอของจำเลยฉบับลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2539 หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์เพื่อถอนการคัดค้าน ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะถอนการคัดค้านให้แก่จำเลย ให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ห้ามโจทก์และบริวารรบกวนการครอบครองที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า บิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 เป็นทางสัญจรไปมาจากบ้านสู่ทางสาธารณประโยชน์เป็นเวลากว่า 40 ปี มีการปรับปรุงซ่อมบำรุงตลอดมาเป็นการใช้อย่างปรปักษ์โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของอย่างต่อเนื่องจนถึงปัจจุบันหาได้ใช้อย่างวิสาสะไม่ จำเลยเพิ่งยกที่ดินทางด้านทิศเหนือซึ่งไม่มีสภาพเป็นทางมาก่อนให้เป็นทางสาธารณประโยชน์เมื่อประมาณปี 2539 หลังจากมีข้อพิพาทกับโจทก์แล้ว การขอออกโฉนดในที่ดินทั้งสองแปลงของจำเลยเป็นโฉนดเดียวโดยไม่มีเส้นทางพิพาทเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต การคัดค้านของโจทก์กระทำโดยถูกต้องแล้ว จำเลยไม่ได้เสียหาย ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และ น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงด้านทิศใต้ติดทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล เดิมที่ดินของโจทก์เป็นของนายหมอ บิดาโจทก์ ซึ่งได้ปลูกบ้านเลขที่ 47 หมู่ที่ 5 อยู่อาศัยทางด้านทิศตะวันตก ต่อมาเมื่อนายหมอเสียชีวิต โจทก์รื้อบ้านหลังเดิมมาปลูกเป็นหลังใหม่ห่างจากหลังเดิมประมาณ 15 เมตร หน้าบ้านหลังใหม่ติดกับทางพิพาทในที่ดินของจำเลยในปี 2539 จำเลยอุทิศที่ดินด้านทิศเหนือของที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ให้เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยขอรังวัดเพื่อออกโฉนดที่ดิน น.ส.3 ก. ทั้งสองแปลงรวมเป็นโฉนดเดียว โจทก์ได้ยื่นหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยอ้างว่าจำเลยนำรังวัดคร่อมทางพิพาทที่เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาภายหลังฟ้องคดีนี้ เจ้าพนักงานที่ดินแจ้งโจทก์ว่าที่ดินของจำเลยบริเวณที่โจทก์คัดค้านไม่เป็นทางสาธารณประโยชน์และได้ออกโฉนดเลขที่ 92141 ตำบลตะพง อำเภอเมือง จังหวัดระยอง ให้แก่จำเลยแล้ว พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า การได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิมาใช้บังคับโดยอนุโลมด้วย ซึ่งได้แก่มาตรา 1382 กล่าวคือเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ต้องได้ใช้สอยอสังหาริมทรัพย์อื่นโดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี จึงจะได้ภาระจำยอมเหนืออสังหาริมทรัพย์นั้น คดีนี้ได้ความจากตัวโจทก์เบิกความว่าทางพิพาทเกิดขึ้นจากการตกลงกันด้วยวาจาระหว่างนายทุย บิดาจำเลยกับนายหมอ บิดาโจทก์ และนายแทนซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านว่าให้นายหมอและประชาชนทั่วไปใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปทำนาและไปวัดเพียงเส้นทางเดียวจากเดิมที่มีเส้นทางอื่นอยู่อีกก็จะปิดไม่ให้ใช้ แต่การตกลงดังกล่าวไม่ได้ทำเป็นหนังสือไว้ นางสาวสำเนา และนายสง่า พี่สาวและพี่ชายของโจทก์เบิกความว่า เดิมในที่ดินของจำเลยจะมีทางคนเดินและทางเกวียน 4 เส้นทาง ภายหลังมีเรื่องพิพาทระหว่างนายทุยกับนายหมอเรื่องต้นตะเคียนว่าอยู่ในที่ดินของใคร จึงได้มีการตกลงกันต่อหน้านายแทน ผู้ใหญ่บ้านโดยยกต้นตะเคียนให้แก่วัด เส้นทางเดินทั้งสี่เส้นให้ยุบเหลือเส้นทางพิพาทเพียงเส้นทางเดียวเป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ และนายแทน ซึ่งขณะเกิดเหตุเป็นผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านเกิดเหตุเบิกความว่า ในขณะนั้นพยานต้องการต้นตะเคียนไปถวายวัด จึงไปสอบถามนายหมอกับนายทุยว่าต้นตะเคียนเป็นของใคร บุคคลทั้งสองยินยอมให้นำต้นตะเคียนไปถวายวัดและมีการพูดกันเรื่องทางพิพาทว่า อยู่ในที่ดินของใคร บุคคลทั้งสองตกลงกันได้โดยยอมรับว่าทางพิพาทอยู่ในที่ดินของนายทุย แต่นายหมอบอกว่าไม่มีทางเข้าบ้านจึงใช้เส้นทางพิพาทนายทุยก็ยอมให้ใช้เส้นทางดังกล่าวโดยไม่มีกำหนดเวลา จากคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสี่ปากดังกล่าวจึงได้ความสอดคล้องต้องกันว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากนายทุยบิดาจำเลยอนุญาตให้นายหมอบิดาโจทก์ใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ การที่โจทก์และบุคคลในครอบครัวของโจทก์ใช้สิทธิเดินผ่านทางพิพาท จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายทุย ทั้งปรากฏต่อมาว่าในปี 2535 ที่มารดาโจทก์เสียชีวิต โจทก์ได้ให้นายสมร ซึ่งมีอาชีพขายวัสดุก่อสร้างนำรถตักดินมาทำทางพิพาท จำเลยก็ห้ามปรามไม่ให้นายสมรทำทางนายสมรจึงหยุดทำโดยจำเลยมีนายสมรมาเบิกความยืนยันแสดงให้เห็นว่า จำเลยยังหวงกันมิให้โจทก์หรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทโดยพลการจึงถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิและการอนุญาตให้ใช้จากฝ่ายจำเลย แม้จะใช้ทางพิพาทตลอดมาเกิน 10 ปี ก็ไม่ถือเป็นการใช้โดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอม ทางพิพาทจึงไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์ ดังนี้แม้จะรับฟังว่าการตกลงระหว่างนายทุยกับนายหมอดังกล่าวข้างต้นเป็นการระงับข้อพิพาทต่างๆ ในเรื่องที่ดินทำนองเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม ก็ยังไม่อาจรับฟังได้ว่า การใช้ทางพิพาทของโจทก์เป็นการใช้โดยสงบเปิดเผยเป็นปรปักษ์ต่อจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องโจทก์ตามศาลชั้นต้นนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การต่อสู้คดีขอให้ยกฟ้องโจทก์พร้อมกับฟ้องแย้งขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยจนกว่าจะถอนการคัดค้าน กับให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดินพิพาท ห้ามรบกวนการครอบครองที่ดินพิพาทของจำเลยต่อไปด้วย ข้อเท็จจริงปรากฏต่อมาว่าทางราชการได้ออกโฉนดที่ดินตามที่จำเลยยื่นคำขอให้แก่จำเลยแล้วและโจทก์ก็ยอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นฉบับลงวันที่ 1 มิถุนายน 2543 อันทำให้ฟ้องแย้งของจำเลยที่มีคำขอบังคับให้โจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยและขอให้โจทก์ชำระค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการคัดค้านดังกล่าวต้องตกไปโดยปริยาย ส่วนคำขออื่นตามฟ้องแย้งก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยยังติดใจที่จะเรียกร้องเอาจากโจทก์ต่อไป ดังจะเห็นได้จากการที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทในวันชี้สองสถานไว้ประเด็นเดียวว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ โดยไม่มีประเด็นตามคำขอในฟ้องแย้งของจำเลย และจำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านย่อมถือว่าจำเลยสละประเด็นแล้ว จึงไม่มีประเด็นในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นจึงต้องพิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ที่ศาลชั้นต้นฟังว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางภาระจำยอมแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยมิได้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วยนั้นไม่ถูกต้อง และศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มิได้แก้ไข ศาลฎีกาจึงเห็นควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมฟ้องแย้งให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5438/2551นายพจน์ เปี่ยมพงษ์สานต์โจทก์นางพยง ทองธรรมชาติจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 177 วรรคสาม, ม. 182การได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1401 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิมาใช้บังคับโดยอนุโลมด้วย ซึ่งได้แก่มาตรา 1382 กล่าวคือเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ต้องได้ใช้สอยอสังหาริมทรัพย์อื่นโดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี จึงจะได้ภาระจำยอมเหนืออสังหาริมทรัพย์นั้น คดีนี้ได้ความว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจาก ท. บิดาจำเลยอนุญาตให้ ม. บิดาโจทก์ใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ การที่โจทก์และบุคคลในครอบครัวของโจทก์ใช้สิทธิเดินผ่านทางพิพาท จึงเป็นการอาศัยสิทธิของ ท. ทั้งปรากฏต่อมาว่าในปี 2535 ที่มารดาโจทก์เสียชีวิต โจทก์ได้ให้ ส. นำรถตักดินมาทำทางพิพาท จำเลยก็ห้ามไม่ให้ ส. ทำทาง แสดงให้เห็นว่าจำเลยยังหวงกันมิให้โจทก์หรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทโดยพลการ จึงถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิและการอนุญาตให้ใช้จากฝ่ายจำเลย แม้จะใช้ทางพิพาทตลอดมาเกิน 10 ปี ก็ไม่ถือเป็นการใช้โดยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอม ทางพิพาทจึงไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยให้การต่อสู้คดีขอให้ยกฟ้องโจทก์พร้อมกับฟ้องแย้งขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยจนกว่าจะถอนการคัดค้าน กับให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดินพิพาทห้ามรบกวนการครอบครองที่ดินพิพาทของจำเลยต่อไปด้วย แต่ต่อมาปรากฏว่าทางราชการได้ออกโฉนดที่ดินตามที่จำเลยยื่นคำขอให้แก่จำเลยแล้ว อันทำให้ฟ้องแย้งของจำเลยที่มีคำขอบังคับให้โจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยและขอให้โจทก์ชำระค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการคัคค้านดังกล่าวต้องตกไปโดยปริยาย ส่วนคำขออื่นตามฟ้องแย้งก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยยังติดใจที่จะเรียกร้องเอาจากโจทก์ต่อไปเพราะเมื่อศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ประเด็นเดียวว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ โดยไม่มีประเด็นตามคำขอในฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านย่อมถือว่าจำเลยสละประเด็นแล้ว จึงไม่มีประเด็นในส่วนฟ้องแย้งของจำเลย ศาลชั้นต้นจึงต้องพิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ที่ศาลชั้นต้นฟังว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางภาระจำยอมแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยมิได้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วยนั้นไม่ถูกต้องโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีสิ่งปลูกสร้างคือบ้านพักอาศัยของโจทก์ เลขที่ 47 หมู่ที่ 5 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง และน.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์และจำเลยอยู่ติดกันโดยที่ดินของโจทก์มีเขตที่ดินทางด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 บริเวณด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงติดถนนลาดยางซึ่งเป็นทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล ที่ดินของโจทก์จึงอยู่ถัดเข้าหลังที่ดินของจำเลยนับจากทางสาธารณประโยชน์ ที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 มีทางลูกรังจากหน้าบ้านโจทก์ผ่านที่ดินของจำเลยแปลงดังกล่าวไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ซึ่งบิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกได้ใช้ทางลูกรังดังกล่าวเป็นทางสัญจรผ่านที่ดินของจำเลยไปสู่ทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล มาเป็นเวลากว่า 40 ปี เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยนำช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง ทำการรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงเพื่อออกโฉนดที่ดินรวมเป็นที่ดิน 1 แปลง โดยมิได้เว้นทางซึ่งเป็นภาระจำยอมให้แก่โจทก์ และรังวัดรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกเป็นแนวยาวประมาณ 27 ตารางวา โจทก์ทำหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินต่อสำนักงานที่ดินจังหวัดระยอง เจ้าพนักงานที่ดินสอบสวนแล้วแจ้งให้โจทก์ดำเนินการฟ้องคดีภายใน 60 วัน ขอให้บังคับจำเลยนำรังวัดที่ดินทั้งสองแปลงโดยเว้นทางภาระจำยอม และให้เจ้าพนักงานที่ดินไปรังวัดที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงใหม่เพื่อกำหนดแนวเขตที่ดินบริเวณที่ติดต่อกับโจทก์ให้ถูกต้อง หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้กระทำการดังกล่าวเอง โดยจำเลยเป็นผู้รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดและให้จำเลยจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอม หากจำเลยไม่กระทำการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากการถือวิสาสะของโจทก์และบริวารซึ่งใช้เป็นทางในการจัดงานศพมารดาโจทก์ตั้งแต่ปี 2535 ถึงวันฟ้องยังไม่ครบ 10 ปี และโจทก์ไม่มีสิทธิผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ออกสู่ทางสาธารณประโยชน์ โจทก์ทราบดีอยู่แล้วว่า บ้านเลขที่ 47 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง มีทางสาธารณประโยชน์เข้าออกแล้ว แต่โจทก์กลับใช้สิทธิไม่สุจริต ทำการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยได้รับความเสียหายไม่ได้รับโฉนดที่ดินตามกำหนดเวลานัดหมาย จึงขอคิดค่าเสียหายเดือนละ 5,000 บาท ขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินตามคำขอของจำเลยฉบับลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2539 หากไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของโจทก์เพื่อถอนการคัดค้าน ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยในอัตราเดือนละ 5,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าจะถอนการคัดค้านให้แก่จำเลย ให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ห้ามโจทก์และบริวารรบกวนการครอบครองที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า บิดามารดาโจทก์และโจทก์กับพวกใช้ทางผ่านที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 เป็นทางสัญจรไปมาจากบ้านสู่ทางสาธารณประโยชน์เป็นเวลากว่า 40 ปี มีการปรับปรุงซ่อมบำรุงตลอดมาเป็นการใช้อย่างปรปักษ์โดยสงบเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของอย่างต่อเนื่องจนถึงปัจจุบันหาได้ใช้อย่างวิสาสะไม่ จำเลยเพิ่งยกที่ดินทางด้านทิศเหนือซึ่งไม่มีสภาพเป็นทางมาก่อนให้เป็นทางสาธารณประโยชน์เมื่อประมาณปี 2539 หลังจากมีข้อพิพาทกับโจทก์แล้ว การขอออกโฉนดในที่ดินทั้งสองแปลงของจำเลยเป็นโฉนดเดียวโดยไม่มีเส้นทางพิพาทเป็นการกระทำโดยไม่สุจริต การคัดค้านของโจทก์กระทำโดยถูกต้องแล้ว จำเลยไม่ได้เสียหาย ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังยุติตามที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันและไม่โต้แย้งกันว่า โจทก์เป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1669 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง จำเลยเป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และ น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ตำบลตะพง อำเภอเมืองระยอง จังหวัดระยอง ที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1666 และด้านทิศตะวันออกเฉียงใต้ติดที่ดินของจำเลยแปลง น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงด้านทิศใต้ติดทางสาธารณประโยชน์สายช่น - ทะเล เดิมที่ดินของโจทก์เป็นของนายหมอ บิดาโจทก์ ซึ่งได้ปลูกบ้านเลขที่ 47 หมู่ที่ 5 อยู่อาศัยทางด้านทิศตะวันตก ต่อมาเมื่อนายหมอเสียชีวิต โจทก์รื้อบ้านหลังเดิมมาปลูกเป็นหลังใหม่ห่างจากหลังเดิมประมาณ 15 เมตร หน้าบ้านหลังใหม่ติดกับทางพิพาทในที่ดินของจำเลยในปี 2539 จำเลยอุทิศที่ดินด้านทิศเหนือของที่ดิน น.ส.3 ก. เลขที่ 1668 ให้เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาวันที่ 12 กันยายน 2539 จำเลยขอรังวัดเพื่อออกโฉนดที่ดิน น.ส.3 ก. ทั้งสองแปลงรวมเป็นโฉนดเดียว โจทก์ได้ยื่นหนังสือคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยอ้างว่าจำเลยนำรังวัดคร่อมทางพิพาทที่เป็นทางสาธารณประโยชน์ ต่อมาภายหลังฟ้องคดีนี้ เจ้าพนักงานที่ดินแจ้งโจทก์ว่าที่ดินของจำเลยบริเวณที่โจทก์คัดค้านไม่เป็นทางสาธารณประโยชน์และได้ออกโฉนดเลขที่ 92141 ตำบลตะพง อำเภอเมือง จังหวัดระยอง ให้แก่จำเลยแล้ว พิเคราะห์แล้ว คดีมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า ทางพิพาทตกเป็นทางภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า การได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิมาใช้บังคับโดยอนุโลมด้วย ซึ่งได้แก่มาตรา 1382 กล่าวคือเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ต้องได้ใช้สอยอสังหาริมทรัพย์อื่นโดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี จึงจะได้ภาระจำยอมเหนืออสังหาริมทรัพย์นั้น คดีนี้ได้ความจากตัวโจทก์เบิกความว่าทางพิพาทเกิดขึ้นจากการตกลงกันด้วยวาจาระหว่างนายทุย บิดาจำเลยกับนายหมอ บิดาโจทก์ และนายแทนซึ่งเป็นผู้ใหญ่บ้านว่าให้นายหมอและประชาชนทั่วไปใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินไปทำนาและไปวัดเพียงเส้นทางเดียวจากเดิมที่มีเส้นทางอื่นอยู่อีกก็จะปิดไม่ให้ใช้ แต่การตกลงดังกล่าวไม่ได้ทำเป็นหนังสือไว้ นางสาวสำเนา และนายสง่า พี่สาวและพี่ชายของโจทก์เบิกความว่า เดิมในที่ดินของจำเลยจะมีทางคนเดินและทางเกวียน 4 เส้นทาง ภายหลังมีเรื่องพิพาทระหว่างนายทุยกับนายหมอเรื่องต้นตะเคียนว่าอยู่ในที่ดินของใคร จึงได้มีการตกลงกันต่อหน้านายแทน ผู้ใหญ่บ้านโดยยกต้นตะเคียนให้แก่วัด เส้นทางเดินทั้งสี่เส้นให้ยุบเหลือเส้นทางพิพาทเพียงเส้นทางเดียวเป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ และนายแทน ซึ่งขณะเกิดเหตุเป็นผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านเกิดเหตุเบิกความว่า ในขณะนั้นพยานต้องการต้นตะเคียนไปถวายวัด จึงไปสอบถามนายหมอกับนายทุยว่าต้นตะเคียนเป็นของใคร บุคคลทั้งสองยินยอมให้นำต้นตะเคียนไปถวายวัดและมีการพูดกันเรื่องทางพิพาทว่า อยู่ในที่ดินของใคร บุคคลทั้งสองตกลงกันได้โดยยอมรับว่าทางพิพาทอยู่ในที่ดินของนายทุย แต่นายหมอบอกว่าไม่มีทางเข้าบ้านจึงใช้เส้นทางพิพาทนายทุยก็ยอมให้ใช้เส้นทางดังกล่าวโดยไม่มีกำหนดเวลา จากคำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสี่ปากดังกล่าวจึงได้ความสอดคล้องต้องกันว่า ทางพิพาทเกิดขึ้นจากนายทุยบิดาจำเลยอนุญาตให้นายหมอบิดาโจทก์ใช้เป็นทางออกไปสู่ทางสาธารณประโยชน์ การที่โจทก์และบุคคลในครอบครัวของโจทก์ใช้สิทธิเดินผ่านทางพิพาท จึงเป็นการอาศัยสิทธิของนายทุย ทั้งปรากฏต่อมาว่าในปี 2535 ที่มารดาโจทก์เสียชีวิต โจทก์ได้ให้นายสมร ซึ่งมีอาชีพขายวัสดุก่อสร้างนำรถตักดินมาทำทางพิพาท จำเลยก็ห้ามปรามไม่ให้นายสมรทำทางนายสมรจึงหยุดทำโดยจำเลยมีนายสมรมาเบิกความยืนยันแสดงให้เห็นว่า จำเลยยังหวงกันมิให้โจทก์หรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทโดยพลการจึงถือได้ว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทโดยอาศัยสิทธิและการอนุญาตให้ใช้จากฝ่ายจำเลย แม้จะใช้ทางพิพาทตลอดมาเกิน 10 ปี ก็ไม่ถือเป็นการใช้โดยความสงบ และโดยเปิดเผยด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภาระจำยอม ทางพิพาทจึงไม่ตกอยู่ในภาระจำยอมโดยอายุความแก่ที่ดินของโจทก์ ดังนี้แม้จะรับฟังว่าการตกลงระหว่างนายทุยกับนายหมอดังกล่าวข้างต้นเป็นการระงับข้อพิพาทต่างๆ ในเรื่องที่ดินทำนองเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความดังที่โจทก์ฎีกาก็ตาม ก็ยังไม่อาจรับฟังได้ว่า การใช้ทางพิพาทของโจทก์เป็นการใช้โดยสงบเปิดเผยเป็นปรปักษ์ต่อจำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องโจทก์ตามศาลชั้นต้นนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยให้การต่อสู้คดีขอให้ยกฟ้องโจทก์พร้อมกับฟ้องแย้งขอให้บังคับโจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลย ให้โจทก์ชำระค่าเสียหายแก่จำเลยจนกว่าจะถอนการคัดค้าน กับให้โจทก์และบริวารขนย้ายลูกรังออกไปจากที่ดินพิพาท ห้ามรบกวนการครอบครองที่ดินพิพาทของจำเลยต่อไปด้วย ข้อเท็จจริงปรากฏต่อมาว่าทางราชการได้ออกโฉนดที่ดินตามที่จำเลยยื่นคำขอให้แก่จำเลยแล้วและโจทก์ก็ยอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นฉบับลงวันที่ 1 มิถุนายน 2543 อันทำให้ฟ้องแย้งของจำเลยที่มีคำขอบังคับให้โจทก์ถอนการคัดค้านการออกโฉนดที่ดินของจำเลยและขอให้โจทก์ชำระค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการคัดค้านดังกล่าวต้องตกไปโดยปริยาย ส่วนคำขออื่นตามฟ้องแย้งก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยยังติดใจที่จะเรียกร้องเอาจากโจทก์ต่อไป ดังจะเห็นได้จากการที่ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทในวันชี้สองสถานไว้ประเด็นเดียวว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมหรือไม่ โดยไม่มีประเด็นตามคำขอในฟ้องแย้งของจำเลย และจำเลยก็ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านย่อมถือว่าจำเลยสละประเด็นแล้ว จึงไม่มีประเด็นในส่วนฟ้องแย้งของจำเลยศาลชั้นต้นจึงต้องพิพากษายกฟ้องแย้งของจำเลยด้วย ที่ศาลชั้นต้นฟังว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางภาระจำยอมแล้วพิพากษายกฟ้องโจทก์โดยมิได้ยกฟ้องแย้งของจำเลยด้วยนั้นไม่ถูกต้อง และศาลอุทธรณ์ภาค 2 ก็มิได้แก้ไข ศาลฎีกาจึงเห็นควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมฟ้องแย้งให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(พิสิฐ ฐิติภัค-พีรพล พิชยวัฒน์-ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ