คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 20375/2555หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 1 ใช้ปืนซึ่งเป็นอาวุธที่มีอานุภาพร้ายแรงยิงผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายกอดรัดอยู่กับจำเลยที่ 2 แม้กระสุนปืนจะเฉี่ยวศีรษะของผู้เสียหายไปเป็นเหตุให้มีเพียงบาดแผลฉีกขาดที่ศีรษะได้รับบาดเจ็บเท่านั้นก็ตาม ก็ถือได้ว่าเป็นการยิงโดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและจำเลยได้กระทำไปตลอดครบองค์ประกอบของความผิดฐานพยายามฆ่าแล้ว แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่า เมื่อผู้เสียหายหนีไปอยู่หลังกระต๊อบ จำเลยที่ 2 ไปลากผู้เสียหายออกมาแล้ว จำเลยที่ 1 จะยับยั้งไม่ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายต่อไปจนถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ก็ยังต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นที่ได้กระทำไปแล้ว กรณีหาใช่การกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 เป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอดหรือจำเลยที่ 1 กลับใจแก้ไขไม่ให้การกระทำนั้นบรรลุผลอันจะทำให้จำเลยที่ 1 ไม่ต้องรับโทษสำหรับการกระทำความผิดนั้น ตาม ป.อ. มาตรา 82โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 จำคุกคนละ 3 เดือน และปรับคนละ 3,000 บาท จำเลยทั้งสองนำสืบเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนดคนละ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ข้อหาอื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 82, 83 ไม่ต้องรับโทษฐานร่วมกันพยายามฆ่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 คงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 วรรคสาม, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 ประกอบมาตรา 83 ด้วย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 1 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน มาตรา 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกคนละ 1 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุกฐานร่วมกันทำร้ายร่างกายตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุกคนละ 2 ปี 3 เดือน ไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง จำเลยทั้งสองร่วมกันชกต่อยผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาต ร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร และร่วมกันพยายามฆ่าผู้เสียหายแต่ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะเกิดเหตุจะเป็นเวลากลางคืน แต่ก็ได้ความจากพยานปากผู้เสียหายว่า บริเวณที่เกิดเหตุมีไฟฟ้าเปิดส่องสว่างอยู่ภายในกระต๊อบ 1 ดวง ในครัวซึ่งอยู่ติดกับกระต๊อบ 1 ดวง และที่บ่อปลาอีก 1 ดวง ซึ่งผู้เสียหายอ้างว่ามีแสงสว่างสามารถมองเห็นกันได้ชัดเจน นอกจากนี้ยังได้ความจากพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอบ้านโพธิ์ เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันที่เกิดเหตุมีแสงสว่างจากหลอดไฟภายในกระต๊อบและหลอดไฟที่เสาไฟฟ้าต้นที่ปรากฏอยู่ในภาพถ่าย ซึ่งระบุในแผนที่สังเขปแสดงสถานที่เกิดเหตุว่า ที่เสาไฟฟ้ามีหลอดไฟฟ้าขนาด 60 วัตต์ เปิดสว่างอยู่ และเมื่อดูจากภาพถ่ายแล้วจะเห็นได้ว่า เสาไฟฟ้าอยู่ใกล้กันกับที่เกิดเหตุ ทั้งที่เกิดเหตุก็เป็นบริเวณที่โล่งเตียนไม่มีอะไรบัง ประกอบกับผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนอยู่ในมือถึง 2 ครั้ง โดยครั้งแรกเห็นในขณะที่จำเลยที่ 1 ลงจากรถและเดินเข้ามาหยุดอยู่ห่างจากผู้เสียหายประมาณ 10 เมตร และเห็นอีกครั้งหนึ่งเมื่อผู้เสียหายวิ่งไปหลบด้านหลังกระต๊อบ และจำเลยทั้งสองวิ่งตามไปทันโดยเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ห่างจากผู้เสียหายเพียง 2 เมตร ทั้งผู้เสียหายยังได้มีโอกาสพูดจาโต้ตอบกับจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นด้วย แสดงว่าผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ในระยะใกล้กันเป็นเวลานานพอสมควร น่าเชื่อว่าผู้เสียหายสามารถมองเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนได้ชัดเจนจนถึงขนาดรู้ได้ว่าเป็นอาวุธปืนชนิดลูกโม่สีดำ อีกทั้งภายหลังเกิดเหตุ เมื่อผู้เสียหายไปขอความช่วยเหลือจากนายวิเชษฐ ผู้เสียหายก็บอกนายวิเชษฐทันทีว่าถูกจำเลยที่ 1 ยิงได้รับบาดเจ็บ และภายหลังจากออกจากโรงพยาบาล เมื่อผู้เสียหายไปแจ้งความและได้พบกับพนักงานสอบสวนผู้เสียหายก็แจ้งต่อพนักงานสอบสวนว่าถูกจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิง โดยโจทก์มีนายวิเชษฐและพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนมาเบิกความสนับสนุนว่าผู้เสียหายได้แจ้งแก่ตนเช่นนั้นจริง สำหรับมูลเหตุที่ทำให้เกิดเหตุการณ์ได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ก่อนหน้าเกิดเหตุมีชาวบ้านพูดกันว่านายพะนอกับภรรยาของจำเลยที่ 1 คบกันอย่างชู้สาว ซึ่งข้อมูลดังกล่าวจำเลยที่ 2 เองก็เคยให้การในชั้นสอบสวนว่า เหตุที่ไปหานายพะนอในคืนเกิดเหตุเนื่องจากมารดาไม่อยู่ สงสัยว่าจะไปกับนายพะนอจึงย่อมเป็นเหตุผลที่แท้จริงว่าที่จำเลยทั้งสองเดินทางไปยังที่เกิดเหตุก็เพื่อตรวจสอบว่า ภรรยาของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นมารดาของจำเลยที่ 2 อยู่กับนายพะนอดังที่ชาวบ้านลือกันจริงหรือไม่ และเป็นเหตุผลที่ทำให้น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 จะต้องพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยเจตนาที่จะใช้อาวุธปืนทำร้ายนายพะนอ หากพบว่าอยู่กับนางวรรณนภาเป็นแน่ หาใช่จำเลยทั้งสองไปหานายพะนอเพื่อจะสอบถามว่า นางวรรณนภาเป็นหนี้นายพะนออยู่เป็นเงินเท่าใดดังที่จำเลยทั้งสองเบิกความไม่ แต่เมื่อไปถามหาไม่พบนายพะนอจำเลยทั้งสองกลับไปมีเรื่องทะเลาะวิวาทกับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักแน่นหนารับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจริง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาทำนองว่า หากจำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในขณะที่ผู้เสียหายล้มลงกับพื้นและกระสุนปืนเฉี่ยวผู้เสียหายจริง กระสุนปืนย่อมตกอยู่ในที่เกิดเหตุ แต่พนักงานสอบสวนกลับไม่พบปลอกกระสุนปืนหรือหัวกระสุนปืนตกอยู่ในที่เกิดเหตุนั้น ในข้อนี้เมื่อได้ความว่าอาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 ใช้ยิงเป็นอาวุธปืนลูกโม่ซึ่งโดยปกติเมื่อยิงแล้วปลอกกระสุนย่อมจะไม่สลัดออกจากตัวปืน สำหรับหัวกระสุนปืนที่ยิงเฉี่ยวผู้เสียหายไปนั้น หากดูจากภาพถ่ายสถานที่เกิดเหตุ แล้วก็น่าเชื่อว่าหัวกระสุนปืนน่าจะตกลงไปในบ่อปลาที่เห็นอยู่ในภาพถ่ายแล้วจึงทำให้ตรวจไม่พบหัวกระสุนปืน ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า ตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ระบุว่า บาดแผลของผู้เสียหายเป็นบาดแผลถูกของแข็งมีคม เป็นแผลฉีกขาดขอบเรียบบริเวณศีรษะขนาด 3 คูณ 0.5 เซนติเมตร แต่กลับได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์นัฐวุฒิ ที่ตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า บาดแผลที่เกิดจากกระสุนปืนยิงจะมีลักษณะขอบไม่เรียบ ในข้อนี้ก็ได้ความจากผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันเกิดเหตุพยาบาลเป็นคนตรวจบาดแผลและเย็บแผลให้ ในวันดังกล่าวผู้เสียหายไม่ได้พบแพทย์ ทั้งยังได้เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงในขณะตอบโจทก์ถามติงอีกครั้งหนึ่งด้วย จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าแพทย์น่าจะเขียนรายงานผลการตรวจจากรายงานที่พยาบาลได้บันทึกการรักษาไว้ โดยแพทย์ไม่ได้เห็นบาดแผลด้วยตนเอง กรณีนี้จึงอาจจะเกิดจากการผิดพลาดขึ้นโดยง่าย จึงไม่ถือเป็นพิรุธถึงขนาดจะทำให้พยานหลักฐานโจทก์ต้องเสียไป ตามพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ใช้ปืนซึ่งเป็นอาวุธที่มีอานุภาพร้ายแรงยิงผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายกอดรัดอยู่กับจำเลยที่ 2 แม้กระสุนปืนจะเฉี่ยวศีรษะของผู้เสียหายไปเป็นเหตุให้มีเพียงบาดแผลฉีกขาดที่ศีรษะได้รับบาดเจ็บเท่านั้นก็ตาม ก็ถือได้ว่าเป็นการยิงโดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและจำเลยได้กระทำไปตลอดครบองค์ประกอบของความผิดฐานพยายามฆ่าแล้ว แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าเมื่อจำเลยที่ 2 ลากผู้เสียหายออกมาจากหลังกระต๊อบแล้ว จำเลยที่ 1 จะยับยั้งไม่ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายต่อไปจนถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ก็ยังต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นที่ได้กระทำไปแล้ว กรณีหาใช่การกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 เป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอดหรือจำเลยที่ 1 กลับใจแก้ไขไม่ให้การกระทำนั้นบรรลุผล อันจะทำให้จำเลยที่ 1 ไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดนั้น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยไม่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 โดยตลอด จำเลยที่ 2 จึงเป็นตัวการที่ร่วมกระทำความผิดฐานพยายามฆ่ากับจำเลยที่ 1 ด้วย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า เป็นการร่วมกันพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 จำเลยทั้งสองจึงไม่ต้องรับโทษฐานพยายามฆ่า คงต้องรับโทษในความผิดฐานทำร้ายร่างกายนั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้โจทก์จะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็ปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ ส่วนโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนด เพราะต้องห้ามเพิ่มเติมโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 เมื่อฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายแล้ว จึงต้องฟังว่าจำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาตและร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 83 แต่คงให้ลงโทษเป็นฐานทำร้ายร่างกาย ซึ่งเมื่อลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามแล้วคงจำคุกคนละ 2 เดือน เมื่อรวมกับโทษจำคุกในความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองและพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรอีกกระทงละ 1 ปี รวม 2 กระทง จำคุกคนละ 2 ปี ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดแล้ว เป็นจำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 2 ปี 2 เดือน โดยไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 20375/2555พนักงานอัยการจังหวัดฉะเชิงเทราโจทก์นายวิรัตน์ ด้วงประเสริฐ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 82, ม. 288จำเลยที่ 1 ใช้ปืนซึ่งเป็นอาวุธที่มีอานุภาพร้ายแรงยิงผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายกอดรัดอยู่กับจำเลยที่ 2 แม้กระสุนปืนจะเฉี่ยวศีรษะของผู้เสียหายไปเป็นเหตุให้มีเพียงบาดแผลฉีกขาดที่ศีรษะได้รับบาดเจ็บเท่านั้นก็ตาม ก็ถือได้ว่าเป็นการยิงโดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและจำเลยได้กระทำไปตลอดครบองค์ประกอบของความผิดฐานพยายามฆ่าแล้ว แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่า เมื่อผู้เสียหายหนีไปอยู่หลังกระต๊อบ จำเลยที่ 2 ไปลากผู้เสียหายออกมาแล้ว จำเลยที่ 1 จะยับยั้งไม่ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายต่อไปจนถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ก็ยังต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นที่ได้กระทำไปแล้ว กรณีหาใช่การกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 เป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอดหรือจำเลยที่ 1 กลับใจแก้ไขไม่ให้การกระทำนั้นบรรลุผลอันจะทำให้จำเลยที่ 1 ไม่ต้องรับโทษสำหรับการกระทำความผิดนั้น ตาม ป.อ. มาตรา 82โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 จำคุกคนละ 3 เดือน และปรับคนละ 3,000 บาท จำเลยทั้งสองนำสืบเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนดคนละ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ข้อหาอื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 82, 83 ไม่ต้องรับโทษฐานร่วมกันพยายามฆ่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 คงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 วรรคสาม, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 ประกอบมาตรา 83 ด้วย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 1 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน มาตรา 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกคนละ 1 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุกฐานร่วมกันทำร้ายร่างกายตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุกคนละ 2 ปี 3 เดือน ไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง จำเลยทั้งสองร่วมกันชกต่อยผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาต ร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร และร่วมกันพยายามฆ่าผู้เสียหายแต่ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะเกิดเหตุจะเป็นเวลากลางคืน แต่ก็ได้ความจากพยานปากผู้เสียหายว่า บริเวณที่เกิดเหตุมีไฟฟ้าเปิดส่องสว่างอยู่ภายในกระต๊อบ 1 ดวง ในครัวซึ่งอยู่ติดกับกระต๊อบ 1 ดวง และที่บ่อปลาอีก 1 ดวง ซึ่งผู้เสียหายอ้างว่ามีแสงสว่างสามารถมองเห็นกันได้ชัดเจน นอกจากนี้ยังได้ความจากพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอบ้านโพธิ์ เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันที่เกิดเหตุมีแสงสว่างจากหลอดไฟภายในกระต๊อบและหลอดไฟที่เสาไฟฟ้าต้นที่ปรากฏอยู่ในภาพถ่าย ซึ่งระบุในแผนที่สังเขปแสดงสถานที่เกิดเหตุว่า ที่เสาไฟฟ้ามีหลอดไฟฟ้าขนาด 60 วัตต์ เปิดสว่างอยู่ และเมื่อดูจากภาพถ่ายแล้วจะเห็นได้ว่า เสาไฟฟ้าอยู่ใกล้กันกับที่เกิดเหตุ ทั้งที่เกิดเหตุก็เป็นบริเวณที่โล่งเตียนไม่มีอะไรบัง ประกอบกับผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนอยู่ในมือถึง 2 ครั้ง โดยครั้งแรกเห็นในขณะที่จำเลยที่ 1 ลงจากรถและเดินเข้ามาหยุดอยู่ห่างจากผู้เสียหายประมาณ 10 เมตร และเห็นอีกครั้งหนึ่งเมื่อผู้เสียหายวิ่งไปหลบด้านหลังกระต๊อบ และจำเลยทั้งสองวิ่งตามไปทันโดยเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ห่างจากผู้เสียหายเพียง 2 เมตร ทั้งผู้เสียหายยังได้มีโอกาสพูดจาโต้ตอบกับจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นด้วย แสดงว่าผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ในระยะใกล้กันเป็นเวลานานพอสมควร น่าเชื่อว่าผู้เสียหายสามารถมองเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนได้ชัดเจนจนถึงขนาดรู้ได้ว่าเป็นอาวุธปืนชนิดลูกโม่สีดำ อีกทั้งภายหลังเกิดเหตุ เมื่อผู้เสียหายไปขอความช่วยเหลือจากนายวิเชษฐ ผู้เสียหายก็บอกนายวิเชษฐทันทีว่าถูกจำเลยที่ 1 ยิงได้รับบาดเจ็บ และภายหลังจากออกจากโรงพยาบาล เมื่อผู้เสียหายไปแจ้งความและได้พบกับพนักงานสอบสวนผู้เสียหายก็แจ้งต่อพนักงานสอบสวนว่าถูกจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิง โดยโจทก์มีนายวิเชษฐและพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนมาเบิกความสนับสนุนว่าผู้เสียหายได้แจ้งแก่ตนเช่นนั้นจริง สำหรับมูลเหตุที่ทำให้เกิดเหตุการณ์ได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ก่อนหน้าเกิดเหตุมีชาวบ้านพูดกันว่านายพะนอกับภรรยาของจำเลยที่ 1 คบกันอย่างชู้สาว ซึ่งข้อมูลดังกล่าวจำเลยที่ 2 เองก็เคยให้การในชั้นสอบสวนว่า เหตุที่ไปหานายพะนอในคืนเกิดเหตุเนื่องจากมารดาไม่อยู่ สงสัยว่าจะไปกับนายพะนอจึงย่อมเป็นเหตุผลที่แท้จริงว่าที่จำเลยทั้งสองเดินทางไปยังที่เกิดเหตุก็เพื่อตรวจสอบว่า ภรรยาของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นมารดาของจำเลยที่ 2 อยู่กับนายพะนอดังที่ชาวบ้านลือกันจริงหรือไม่ และเป็นเหตุผลที่ทำให้น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 จะต้องพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยเจตนาที่จะใช้อาวุธปืนทำร้ายนายพะนอ หากพบว่าอยู่กับนางวรรณนภาเป็นแน่ หาใช่จำเลยทั้งสองไปหานายพะนอเพื่อจะสอบถามว่า นางวรรณนภาเป็นหนี้นายพะนออยู่เป็นเงินเท่าใดดังที่จำเลยทั้งสองเบิกความไม่ แต่เมื่อไปถามหาไม่พบนายพะนอจำเลยทั้งสองกลับไปมีเรื่องทะเลาะวิวาทกับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักแน่นหนารับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจริง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาทำนองว่า หากจำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในขณะที่ผู้เสียหายล้มลงกับพื้นและกระสุนปืนเฉี่ยวผู้เสียหายจริง กระสุนปืนย่อมตกอยู่ในที่เกิดเหตุ แต่พนักงานสอบสวนกลับไม่พบปลอกกระสุนปืนหรือหัวกระสุนปืนตกอยู่ในที่เกิดเหตุนั้น ในข้อนี้เมื่อได้ความว่าอาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 ใช้ยิงเป็นอาวุธปืนลูกโม่ซึ่งโดยปกติเมื่อยิงแล้วปลอกกระสุนย่อมจะไม่สลัดออกจากตัวปืน สำหรับหัวกระสุนปืนที่ยิงเฉี่ยวผู้เสียหายไปนั้น หากดูจากภาพถ่ายสถานที่เกิดเหตุ แล้วก็น่าเชื่อว่าหัวกระสุนปืนน่าจะตกลงไปในบ่อปลาที่เห็นอยู่ในภาพถ่ายแล้วจึงทำให้ตรวจไม่พบหัวกระสุนปืน ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า ตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ระบุว่า บาดแผลของผู้เสียหายเป็นบาดแผลถูกของแข็งมีคม เป็นแผลฉีกขาดขอบเรียบบริเวณศีรษะขนาด 3 คูณ 0.5 เซนติเมตร แต่กลับได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์นัฐวุฒิ ที่ตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า บาดแผลที่เกิดจากกระสุนปืนยิงจะมีลักษณะขอบไม่เรียบ ในข้อนี้ก็ได้ความจากผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันเกิดเหตุพยาบาลเป็นคนตรวจบาดแผลและเย็บแผลให้ ในวันดังกล่าวผู้เสียหายไม่ได้พบแพทย์ ทั้งยังได้เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงในขณะตอบโจทก์ถามติงอีกครั้งหนึ่งด้วย จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าแพทย์น่าจะเขียนรายงานผลการตรวจจากรายงานที่พยาบาลได้บันทึกการรักษาไว้ โดยแพทย์ไม่ได้เห็นบาดแผลด้วยตนเอง กรณีนี้จึงอาจจะเกิดจากการผิดพลาดขึ้นโดยง่าย จึงไม่ถือเป็นพิรุธถึงขนาดจะทำให้พยานหลักฐานโจทก์ต้องเสียไป ตามพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ใช้ปืนซึ่งเป็นอาวุธที่มีอานุภาพร้ายแรงยิงผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายกอดรัดอยู่กับจำเลยที่ 2 แม้กระสุนปืนจะเฉี่ยวศีรษะของผู้เสียหายไปเป็นเหตุให้มีเพียงบาดแผลฉีกขาดที่ศีรษะได้รับบาดเจ็บเท่านั้นก็ตาม ก็ถือได้ว่าเป็นการยิงโดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและจำเลยได้กระทำไปตลอดครบองค์ประกอบของความผิดฐานพยายามฆ่าแล้ว แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าเมื่อจำเลยที่ 2 ลากผู้เสียหายออกมาจากหลังกระต๊อบแล้ว จำเลยที่ 1 จะยับยั้งไม่ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายต่อไปจนถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ก็ยังต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นที่ได้กระทำไปแล้ว กรณีหาใช่การกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 เป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอดหรือจำเลยที่ 1 กลับใจแก้ไขไม่ให้การกระทำนั้นบรรลุผล อันจะทำให้จำเลยที่ 1 ไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดนั้น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยไม่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 โดยตลอด จำเลยที่ 2 จึงเป็นตัวการที่ร่วมกระทำความผิดฐานพยายามฆ่ากับจำเลยที่ 1 ด้วย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า เป็นการร่วมกันพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 จำเลยทั้งสองจึงไม่ต้องรับโทษฐานพยายามฆ่า คงต้องรับโทษในความผิดฐานทำร้ายร่างกายนั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้โจทก์จะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็ปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ ส่วนโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนด เพราะต้องห้ามเพิ่มเติมโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 เมื่อฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายแล้ว จึงต้องฟังว่าจำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาตและร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 83 แต่คงให้ลงโทษเป็นฐานทำร้ายร่างกาย ซึ่งเมื่อลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามแล้วคงจำคุกคนละ 2 เดือน เมื่อรวมกับโทษจำคุกในความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองและพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรอีกกระทงละ 1 ปี รวม 2 กระทง จำคุกคนละ 2 ปี ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดแล้ว เป็นจำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 2 ปี 2 เดือน โดยไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(พิสิฐ ฐิติภัค-พิศล พิรุณ-เฉลิมชัย ตันตยานนท์)ศาลจังหวัดฉะเชิงเทรา - นายศุภกร สัณฐานศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายกานต์ วงศ์ศิริแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.7800/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1158/2547หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2932/2548หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 จำคุกคนละ 3 เดือน และปรับคนละ 3,000 บาท จำเลยทั้งสองนำสืบเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนดคนละ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ข้อหาอื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 82, 83 ไม่ต้องรับโทษฐานร่วมกันพยายามฆ่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 คงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 วรรคสาม, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 ประกอบมาตรา 83 ด้วย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 1 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน มาตรา 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกคนละ 1 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุกฐานร่วมกันทำร้ายร่างกายตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุกคนละ 2 ปี 3 เดือน ไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง จำเลยทั้งสองร่วมกันชกต่อยผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาต ร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร และร่วมกันพยายามฆ่าผู้เสียหายแต่ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะเกิดเหตุจะเป็นเวลากลางคืน แต่ก็ได้ความจากพยานปากผู้เสียหายว่า บริเวณที่เกิดเหตุมีไฟฟ้าเปิดส่องสว่างอยู่ภายในกระต๊อบ 1 ดวง ในครัวซึ่งอยู่ติดกับกระต๊อบ 1 ดวง และที่บ่อปลาอีก 1 ดวง ซึ่งผู้เสียหายอ้างว่ามีแสงสว่างสามารถมองเห็นกันได้ชัดเจน นอกจากนี้ยังได้ความจากพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอบ้านโพธิ์ เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันที่เกิดเหตุมีแสงสว่างจากหลอดไฟภายในกระต๊อบและหลอดไฟที่เสาไฟฟ้าต้นที่ปรากฏอยู่ในภาพถ่าย ซึ่งระบุในแผนที่สังเขปแสดงสถานที่เกิดเหตุว่า ที่เสาไฟฟ้ามีหลอดไฟฟ้าขนาด 60 วัตต์ เปิดสว่างอยู่ และเมื่อดูจากภาพถ่ายแล้วจะเห็นได้ว่า เสาไฟฟ้าอยู่ใกล้กันกับที่เกิดเหตุ ทั้งที่เกิดเหตุก็เป็นบริเวณที่โล่งเตียนไม่มีอะไรบัง ประกอบกับผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนอยู่ในมือถึง 2 ครั้ง โดยครั้งแรกเห็นในขณะที่จำเลยที่ 1 ลงจากรถและเดินเข้ามาหยุดอยู่ห่างจากผู้เสียหายประมาณ 10 เมตร และเห็นอีกครั้งหนึ่งเมื่อผู้เสียหายวิ่งไปหลบด้านหลังกระต๊อบ และจำเลยทั้งสองวิ่งตามไปทันโดยเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ห่างจากผู้เสียหายเพียง 2 เมตร ทั้งผู้เสียหายยังได้มีโอกาสพูดจาโต้ตอบกับจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นด้วย แสดงว่าผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ในระยะใกล้กันเป็นเวลานานพอสมควร น่าเชื่อว่าผู้เสียหายสามารถมองเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนได้ชัดเจนจนถึงขนาดรู้ได้ว่าเป็นอาวุธปืนชนิดลูกโม่สีดำ อีกทั้งภายหลังเกิดเหตุ เมื่อผู้เสียหายไปขอความช่วยเหลือจากนายวิเชษฐ ผู้เสียหายก็บอกนายวิเชษฐทันทีว่าถูกจำเลยที่ 1 ยิงได้รับบาดเจ็บ และภายหลังจากออกจากโรงพยาบาล เมื่อผู้เสียหายไปแจ้งความและได้พบกับพนักงานสอบสวนผู้เสียหายก็แจ้งต่อพนักงานสอบสวนว่าถูกจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิง โดยโจทก์มีนายวิเชษฐและพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนมาเบิกความสนับสนุนว่าผู้เสียหายได้แจ้งแก่ตนเช่นนั้นจริง สำหรับมูลเหตุที่ทำให้เกิดเหตุการณ์ได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ก่อนหน้าเกิดเหตุมีชาวบ้านพูดกันว่านายพะนอกับภรรยาของจำเลยที่ 1 คบกันอย่างชู้สาว ซึ่งข้อมูลดังกล่าวจำเลยที่ 2 เองก็เคยให้การในชั้นสอบสวนว่า เหตุที่ไปหานายพะนอในคืนเกิดเหตุเนื่องจากมารดาไม่อยู่ สงสัยว่าจะไปกับนายพะนอจึงย่อมเป็นเหตุผลที่แท้จริงว่าที่จำเลยทั้งสองเดินทางไปยังที่เกิดเหตุก็เพื่อตรวจสอบว่า ภรรยาของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นมารดาของจำเลยที่ 2 อยู่กับนายพะนอดังที่ชาวบ้านลือกันจริงหรือไม่ และเป็นเหตุผลที่ทำให้น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 จะต้องพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยเจตนาที่จะใช้อาวุธปืนทำร้ายนายพะนอ หากพบว่าอยู่กับนางวรรณนภาเป็นแน่ หาใช่จำเลยทั้งสองไปหานายพะนอเพื่อจะสอบถามว่า นางวรรณนภาเป็นหนี้นายพะนออยู่เป็นเงินเท่าใดดังที่จำเลยทั้งสองเบิกความไม่ แต่เมื่อไปถามหาไม่พบนายพะนอจำเลยทั้งสองกลับไปมีเรื่องทะเลาะวิวาทกับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักแน่นหนารับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจริง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาทำนองว่า หากจำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในขณะที่ผู้เสียหายล้มลงกับพื้นและกระสุนปืนเฉี่ยวผู้เสียหายจริง กระสุนปืนย่อมตกอยู่ในที่เกิดเหตุ แต่พนักงานสอบสวนกลับไม่พบปลอกกระสุนปืนหรือหัวกระสุนปืนตกอยู่ในที่เกิดเหตุนั้น ในข้อนี้เมื่อได้ความว่าอาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 ใช้ยิงเป็นอาวุธปืนลูกโม่ซึ่งโดยปกติเมื่อยิงแล้วปลอกกระสุนย่อมจะไม่สลัดออกจากตัวปืน สำหรับหัวกระสุนปืนที่ยิงเฉี่ยวผู้เสียหายไปนั้น หากดูจากภาพถ่ายสถานที่เกิดเหตุ แล้วก็น่าเชื่อว่าหัวกระสุนปืนน่าจะตกลงไปในบ่อปลาที่เห็นอยู่ในภาพถ่ายแล้วจึงทำให้ตรวจไม่พบหัวกระสุนปืน ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า ตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ระบุว่า บาดแผลของผู้เสียหายเป็นบาดแผลถูกของแข็งมีคม เป็นแผลฉีกขาดขอบเรียบบริเวณศีรษะขนาด 3 คูณ 0.5 เซนติเมตร แต่กลับได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์นัฐวุฒิ ที่ตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า บาดแผลที่เกิดจากกระสุนปืนยิงจะมีลักษณะขอบไม่เรียบ ในข้อนี้ก็ได้ความจากผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันเกิดเหตุพยาบาลเป็นคนตรวจบาดแผลและเย็บแผลให้ ในวันดังกล่าวผู้เสียหายไม่ได้พบแพทย์ ทั้งยังได้เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงในขณะตอบโจทก์ถามติงอีกครั้งหนึ่งด้วย จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าแพทย์น่าจะเขียนรายงานผลการตรวจจากรายงานที่พยาบาลได้บันทึกการรักษาไว้ โดยแพทย์ไม่ได้เห็นบาดแผลด้วยตนเอง กรณีนี้จึงอาจจะเกิดจากการผิดพลาดขึ้นโดยง่าย จึงไม่ถือเป็นพิรุธถึงขนาดจะทำให้พยานหลักฐานโจทก์ต้องเสียไป ตามพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ใช้ปืนซึ่งเป็นอาวุธที่มีอานุภาพร้ายแรงยิงผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายกอดรัดอยู่กับจำเลยที่ 2 แม้กระสุนปืนจะเฉี่ยวศีรษะของผู้เสียหายไปเป็นเหตุให้มีเพียงบาดแผลฉีกขาดที่ศีรษะได้รับบาดเจ็บเท่านั้นก็ตาม ก็ถือได้ว่าเป็นการยิงโดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและจำเลยได้กระทำไปตลอดครบองค์ประกอบของความผิดฐานพยายามฆ่าแล้ว แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าเมื่อจำเลยที่ 2 ลากผู้เสียหายออกมาจากหลังกระต๊อบแล้ว จำเลยที่ 1 จะยับยั้งไม่ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายต่อไปจนถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ก็ยังต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นที่ได้กระทำไปแล้ว กรณีหาใช่การกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 เป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอดหรือจำเลยที่ 1 กลับใจแก้ไขไม่ให้การกระทำนั้นบรรลุผล อันจะทำให้จำเลยที่ 1 ไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดนั้น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยไม่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 โดยตลอด จำเลยที่ 2 จึงเป็นตัวการที่ร่วมกระทำความผิดฐานพยายามฆ่ากับจำเลยที่ 1 ด้วย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า เป็นการร่วมกันพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 จำเลยทั้งสองจึงไม่ต้องรับโทษฐานพยายามฆ่า คงต้องรับโทษในความผิดฐานทำร้ายร่างกายนั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้โจทก์จะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็ปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ ส่วนโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนด เพราะต้องห้ามเพิ่มเติมโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 เมื่อฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายแล้ว จึงต้องฟังว่าจำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาตและร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 83 แต่คงให้ลงโทษเป็นฐานทำร้ายร่างกาย ซึ่งเมื่อลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามแล้วคงจำคุกคนละ 2 เดือน เมื่อรวมกับโทษจำคุกในความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองและพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรอีกกระทงละ 1 ปี รวม 2 กระทง จำคุกคนละ 2 ปี ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดแล้ว เป็นจำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 2 ปี 2 เดือน โดยไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 20375/2555พนักงานอัยการจังหวัดฉะเชิงเทราโจทก์นายวิรัตน์ ด้วงประเสริฐ กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 82, ม. 288จำเลยที่ 1 ใช้ปืนซึ่งเป็นอาวุธที่มีอานุภาพร้ายแรงยิงผู้เสียหาย ขณะที่ผู้เสียหายกอดรัดอยู่กับจำเลยที่ 2 แม้กระสุนปืนจะเฉี่ยวศีรษะของผู้เสียหายไปเป็นเหตุให้มีเพียงบาดแผลฉีกขาดที่ศีรษะได้รับบาดเจ็บเท่านั้นก็ตาม ก็ถือได้ว่าเป็นการยิงโดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและจำเลยได้กระทำไปตลอดครบองค์ประกอบของความผิดฐานพยายามฆ่าแล้ว แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่า เมื่อผู้เสียหายหนีไปอยู่หลังกระต๊อบ จำเลยที่ 2 ไปลากผู้เสียหายออกมาแล้ว จำเลยที่ 1 จะยับยั้งไม่ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายต่อไปจนถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ก็ยังต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นที่ได้กระทำไปแล้ว กรณีหาใช่การกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 เป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอดหรือจำเลยที่ 1 กลับใจแก้ไขไม่ให้การกระทำนั้นบรรลุผลอันจะทำให้จำเลยที่ 1 ไม่ต้องรับโทษสำหรับการกระทำความผิดนั้น ตาม ป.อ. มาตรา 82โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 83, 91, 288, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 จำคุกคนละ 3 เดือน และปรับคนละ 3,000 บาท จำเลยทั้งสองนำสืบเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 2,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนดคนละ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ข้อหาอื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 82, 83 ไม่ต้องรับโทษฐานร่วมกันพยายามฆ่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 คงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 ประกอบมาตรา 83 และมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 วรรคสาม, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 ประกอบมาตรา 83 ด้วย เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 1 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน มาตรา 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกคนละ 1 ปี เมื่อรวมกับโทษจำคุกฐานร่วมกันทำร้ายร่างกายตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นแล้ว เป็นจำคุกคนละ 2 ปี 3 เดือน ไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง จำเลยทั้งสองร่วมกันชกต่อยผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาต ร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร และร่วมกันพยายามฆ่าผู้เสียหายแต่ยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า แม้ขณะเกิดเหตุจะเป็นเวลากลางคืน แต่ก็ได้ความจากพยานปากผู้เสียหายว่า บริเวณที่เกิดเหตุมีไฟฟ้าเปิดส่องสว่างอยู่ภายในกระต๊อบ 1 ดวง ในครัวซึ่งอยู่ติดกับกระต๊อบ 1 ดวง และที่บ่อปลาอีก 1 ดวง ซึ่งผู้เสียหายอ้างว่ามีแสงสว่างสามารถมองเห็นกันได้ชัดเจน นอกจากนี้ยังได้ความจากพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรอำเภอบ้านโพธิ์ เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันที่เกิดเหตุมีแสงสว่างจากหลอดไฟภายในกระต๊อบและหลอดไฟที่เสาไฟฟ้าต้นที่ปรากฏอยู่ในภาพถ่าย ซึ่งระบุในแผนที่สังเขปแสดงสถานที่เกิดเหตุว่า ที่เสาไฟฟ้ามีหลอดไฟฟ้าขนาด 60 วัตต์ เปิดสว่างอยู่ และเมื่อดูจากภาพถ่ายแล้วจะเห็นได้ว่า เสาไฟฟ้าอยู่ใกล้กันกับที่เกิดเหตุ ทั้งที่เกิดเหตุก็เป็นบริเวณที่โล่งเตียนไม่มีอะไรบัง ประกอบกับผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนอยู่ในมือถึง 2 ครั้ง โดยครั้งแรกเห็นในขณะที่จำเลยที่ 1 ลงจากรถและเดินเข้ามาหยุดอยู่ห่างจากผู้เสียหายประมาณ 10 เมตร และเห็นอีกครั้งหนึ่งเมื่อผู้เสียหายวิ่งไปหลบด้านหลังกระต๊อบ และจำเลยทั้งสองวิ่งตามไปทันโดยเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ห่างจากผู้เสียหายเพียง 2 เมตร ทั้งผู้เสียหายยังได้มีโอกาสพูดจาโต้ตอบกับจำเลยที่ 1 ในขณะนั้นด้วย แสดงว่าผู้เสียหายมีโอกาสเห็นจำเลยที่ 1 ยืนถืออาวุธปืนอยู่ในระยะใกล้กันเป็นเวลานานพอสมควร น่าเชื่อว่าผู้เสียหายสามารถมองเห็นจำเลยที่ 1 ถืออาวุธปืนได้ชัดเจนจนถึงขนาดรู้ได้ว่าเป็นอาวุธปืนชนิดลูกโม่สีดำ อีกทั้งภายหลังเกิดเหตุ เมื่อผู้เสียหายไปขอความช่วยเหลือจากนายวิเชษฐ ผู้เสียหายก็บอกนายวิเชษฐทันทีว่าถูกจำเลยที่ 1 ยิงได้รับบาดเจ็บ และภายหลังจากออกจากโรงพยาบาล เมื่อผู้เสียหายไปแจ้งความและได้พบกับพนักงานสอบสวนผู้เสียหายก็แจ้งต่อพนักงานสอบสวนว่าถูกจำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิง โดยโจทก์มีนายวิเชษฐและพันตำรวจโทมาโนช พนักงานสอบสวนมาเบิกความสนับสนุนว่าผู้เสียหายได้แจ้งแก่ตนเช่นนั้นจริง สำหรับมูลเหตุที่ทำให้เกิดเหตุการณ์ได้ความจากคำเบิกความของผู้เสียหายว่า ก่อนหน้าเกิดเหตุมีชาวบ้านพูดกันว่านายพะนอกับภรรยาของจำเลยที่ 1 คบกันอย่างชู้สาว ซึ่งข้อมูลดังกล่าวจำเลยที่ 2 เองก็เคยให้การในชั้นสอบสวนว่า เหตุที่ไปหานายพะนอในคืนเกิดเหตุเนื่องจากมารดาไม่อยู่ สงสัยว่าจะไปกับนายพะนอจึงย่อมเป็นเหตุผลที่แท้จริงว่าที่จำเลยทั้งสองเดินทางไปยังที่เกิดเหตุก็เพื่อตรวจสอบว่า ภรรยาของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นมารดาของจำเลยที่ 2 อยู่กับนายพะนอดังที่ชาวบ้านลือกันจริงหรือไม่ และเป็นเหตุผลที่ทำให้น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 1 จะต้องพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยเจตนาที่จะใช้อาวุธปืนทำร้ายนายพะนอ หากพบว่าอยู่กับนางวรรณนภาเป็นแน่ หาใช่จำเลยทั้งสองไปหานายพะนอเพื่อจะสอบถามว่า นางวรรณนภาเป็นหนี้นายพะนออยู่เป็นเงินเท่าใดดังที่จำเลยทั้งสองเบิกความไม่ แต่เมื่อไปถามหาไม่พบนายพะนอจำเลยทั้งสองกลับไปมีเรื่องทะเลาะวิวาทกับผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 จึงใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักแน่นหนารับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายจริง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาทำนองว่า หากจำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายในขณะที่ผู้เสียหายล้มลงกับพื้นและกระสุนปืนเฉี่ยวผู้เสียหายจริง กระสุนปืนย่อมตกอยู่ในที่เกิดเหตุ แต่พนักงานสอบสวนกลับไม่พบปลอกกระสุนปืนหรือหัวกระสุนปืนตกอยู่ในที่เกิดเหตุนั้น ในข้อนี้เมื่อได้ความว่าอาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 ใช้ยิงเป็นอาวุธปืนลูกโม่ซึ่งโดยปกติเมื่อยิงแล้วปลอกกระสุนย่อมจะไม่สลัดออกจากตัวปืน สำหรับหัวกระสุนปืนที่ยิงเฉี่ยวผู้เสียหายไปนั้น หากดูจากภาพถ่ายสถานที่เกิดเหตุ แล้วก็น่าเชื่อว่าหัวกระสุนปืนน่าจะตกลงไปในบ่อปลาที่เห็นอยู่ในภาพถ่ายแล้วจึงทำให้ตรวจไม่พบหัวกระสุนปืน ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า ตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ระบุว่า บาดแผลของผู้เสียหายเป็นบาดแผลถูกของแข็งมีคม เป็นแผลฉีกขาดขอบเรียบบริเวณศีรษะขนาด 3 คูณ 0.5 เซนติเมตร แต่กลับได้ความจากคำเบิกความของนายแพทย์นัฐวุฒิ ที่ตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า บาดแผลที่เกิดจากกระสุนปืนยิงจะมีลักษณะขอบไม่เรียบ ในข้อนี้ก็ได้ความจากผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า ในวันเกิดเหตุพยาบาลเป็นคนตรวจบาดแผลและเย็บแผลให้ ในวันดังกล่าวผู้เสียหายไม่ได้พบแพทย์ ทั้งยังได้เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงในขณะตอบโจทก์ถามติงอีกครั้งหนึ่งด้วย จึงมีเหตุให้น่าเชื่อว่าแพทย์น่าจะเขียนรายงานผลการตรวจจากรายงานที่พยาบาลได้บันทึกการรักษาไว้ โดยแพทย์ไม่ได้เห็นบาดแผลด้วยตนเอง กรณีนี้จึงอาจจะเกิดจากการผิดพลาดขึ้นโดยง่าย จึงไม่ถือเป็นพิรุธถึงขนาดจะทำให้พยานหลักฐานโจทก์ต้องเสียไป ตามพฤติการณ์ที่จำเลยที่ 1 ใช้ปืนซึ่งเป็นอาวุธที่มีอานุภาพร้ายแรงยิงผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายกอดรัดอยู่กับจำเลยที่ 2 แม้กระสุนปืนจะเฉี่ยวศีรษะของผู้เสียหายไปเป็นเหตุให้มีเพียงบาดแผลฉีกขาดที่ศีรษะได้รับบาดเจ็บเท่านั้นก็ตาม ก็ถือได้ว่าเป็นการยิงโดยมีเจตนาฆ่าผู้เสียหายและจำเลยได้กระทำไปตลอดครบองค์ประกอบของความผิดฐานพยายามฆ่าแล้ว แม้ข้อเท็จจริงจะได้ความว่าเมื่อจำเลยที่ 2 ลากผู้เสียหายออกมาจากหลังกระต๊อบแล้ว จำเลยที่ 1 จะยับยั้งไม่ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายต่อไปจนถึงแก่ความตาย จำเลยที่ 1 ก็ยังต้องรับโทษสำหรับความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นที่ได้กระทำไปแล้ว กรณีหาใช่การกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 เป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอดหรือจำเลยที่ 1 กลับใจแก้ไขไม่ให้การกระทำนั้นบรรลุผล อันจะทำให้จำเลยที่ 1 ไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดนั้น ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยไม่ เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยที่ 2 ได้ร่วมกระทำความผิดกับจำเลยที่ 1 โดยตลอด จำเลยที่ 2 จึงเป็นตัวการที่ร่วมกระทำความผิดฐานพยายามฆ่ากับจำเลยที่ 1 ด้วย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า เป็นการร่วมกันพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 จำเลยทั้งสองจึงไม่ต้องรับโทษฐานพยายามฆ่า คงต้องรับโทษในความผิดฐานทำร้ายร่างกายนั้นไม่ถูกต้อง ปัญหาข้อนี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้โจทก์จะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็ปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ ส่วนโทษที่ลงแก่จำเลยทั้งสองคงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนด เพราะต้องห้ามเพิ่มเติมโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225 เมื่อฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายแล้ว จึงต้องฟังว่าจำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ไว้ในครอบครองโดยจำเลยทั้งสองไม่ได้รับใบอนุญาตและร่วมกันพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยด้วย ฎีกาของจำเลยทั้งสองในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 83 แต่คงให้ลงโทษเป็นฐานทำร้ายร่างกาย ซึ่งเมื่อลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสามแล้วคงจำคุกคนละ 2 เดือน เมื่อรวมกับโทษจำคุกในความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองและพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน และทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควรอีกกระทงละ 1 ปี รวม 2 กระทง จำคุกคนละ 2 ปี ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดแล้ว เป็นจำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 2 ปี 2 เดือน โดยไม่ปรับและไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(พิสิฐ ฐิติภัค-พิศล พิรุณ-เฉลิมชัย ตันตยานนท์)ศาลจังหวัดฉะเชิงเทรา - นายศุภกร สัณฐานศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายกานต์ วงศ์ศิริแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.7800/2552หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1158/2547หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2932/2548หมายเหตุ