คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3773/2532หลักกฎหมาย: ในการก่อสร้างตึกแถวโจทก์เป็นผู้จัดหาและซื้อวัสดุก่อสร้างเอง ส่วนแรงงานเหมาจ่ายให้ผู้รับเหมาจัดหาคนงานมาทำการก่อสร้างโดยผู้รับเหมาจ่ายค่าแรงงานให้แก่คนงานเองหากงานล่าช้าต้องจ้างคนงานเพิ่มขึ้น โจทก์ไม่ต้องรับผิดชอบ ดังนี้ เงินได้ที่จ่ายให้แก่ผู้รับเหมาจึงมิใช่เงินได้จากการจ้างแรงงาน ตามมาตรา 40(1)แห่งประมวลรัษฎากร หากแต่เป็นเงินได้จากธุรกิจการพาณิชย์ตามมาตรา 40(8) โจทก์จึงไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย และนำส่งตามมาตรา 50 52 แห่งประมวลรัษฎากร การที่เจ้าพนักงานประเมินประเมินให้โจทก์ชำระภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่ายในกรณีนี้จึงไม่ชอบ โจทก์ยื่นแบบแสดงรายการเสียภาษีเงินได้ประจำปี พ.ศ. 2521เมื่อวันที่ 30 มีนาคม 2522 เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกลงวันที่ 27 มีนาคม 2527 เรียกโจทก์มาไต่สวน โจทก์ได้รับหมายเรียกเมื่อวันที่ 30 มีนาคม 2527 จึงเป็นการออกหมายเรียกตรวจสอบไต่สวนภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ยื่นรายการเสียภาษี ถูกต้องตามมาตรา 19 แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว หมายเรียกเพื่อการตรวจสอบไต่สวนกำหนดให้โจทก์มาให้ถ้อยคำและนำพยานหลักฐานมาแสดงให้เวลาโจทก์น้อยกว่า 7 วันตามที่ระบุไว้ในประมวลรัษฎากร มาตรา 19 โจทก์มีสิทธิไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกนั้น และเจ้าพนักงานประเมินจะประเมินภาษีตามลำพังโดยอ้างว่าโจทก์ขัดขืนไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกไม่ได้ แต่เมื่อโจทก์ปฏิบัติตามหมายเรียกโดยไม่โต้แย้ง การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินจึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพทนายความ เจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินให้โจทก์ไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดา ภาษีการค้าและภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย เป็นเงิน ๔๑๓,๘๒๑.๖๒ บาทโจทก์เห็นว่า การประเมินดังกล่าวไม่ชอบจึงอุทธรณ์การประเมินคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้ววินิจฉัยให้ลดเงินเพิ่มและเบี้ยปรับลง คงให้ชำระเป็นเงิน ๓๒๙,๙๑๑.๕๕ บาท โจทก์เห็นว่าคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ซื้อที่ดินและปลูกสร้างอาคาร ๕ คูหา เพื่อเป็นที่อยู่อาศัยและเป็นสำนักงาน โดยโจทก์เหมาค่าแรงในการก่อสร้างให้ผู้รับเหมา ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์จัดซื้อเองโจทก์ยืมเงินนางสุดใจมาใช้ในการก่อสร้างด้วยเป็นเงิน ๑,๒๐๐,๐๐๐ บาทต่อมานางสุดใจเดือดร้อนเรื่องเงิน โจทก์จึงขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้นางสุดใจเป็นเงินเท่ากับที่กู้ยืมมา โดยมิได้มุ่งในทางการค้าหรือหากำไร เงินที่ได้จากการขายโจทก์จึงได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีการค้าตามมาตรา ๔๒(๙) และค่าก่อสร้างที่จ้างเหมาค่าแรง โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายเงินได้จากการขายอสังหาริมทรัพย์ กฎหมายให้หักค่าใช้จ่ายได้ตามความจำเป็นและสมควรการซื้อที่ดินและก่อสร้างอาคาร โจทก์เสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน ๑,๐๗๕,๔๔๐ บาท การที่เจ้าพนักงานประเมินหักค่าใช้จ่ายให้โจทก์ในส่วนนี้เพียง ๖๗๖,๗๙๑.๖๐ บาท จึงไม่ถูกต้องทั้งเจ้าพนักงานประเมินได้ออกหมายเรียกเพื่อตรวจสอบไต่สวนเกินกำหนดระยะเวลา ๕ ปีและไม่ให้เวลาแก่โจทก์ตามมาตรา ๑๙ จึงไม่ชอบ ขอให้เพิกถอนการประเมินและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จำเลยให้การว่า โจทก์ซื้อที่ดินจากผู้อื่นแล้วปลูกสร้างอาคารรวม ๕ คูหา แล้วได้แบ่งขายไปพร้อมกับที่ดินรวม ๒ คูหา โดยอ้างว่าเป็นหนี้ผู้อื่น แต่ก็ไม่มีหลักฐานมาแสดง จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์โดยมุ่งในทางการค้าหรือหากำไร จึงต้องนำรายรับไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาและภาษีการค้า ทั้งโจทก์ได้จ่ายค่าจ้างแก่ผู้รับเหมาอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา ๔๐(๑) (๒)โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย เมื่อโจทก์ไม่หัก โจทก์จึงต้องรับผิด การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าเงินค่าแรงในการก่อสร้างที่โจทก์จ่ายให้แก่ผู้รับเหมา โจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์จ้างเหมานายเข็มทำการก่อสร้างอาคารของโจทก์เฉพาะค่าแรง ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์เป็นผู้จัดหาและซื้อเอง เงินค่าแรงที่โจทก์จ่ายให้นายเข็มเป็นการเหมาจ่ายเพื่อให้นายเข็มไปจัดหาคนงานมาทำการก่อสร้าง โดยนายเข็มเป็นผู้จ่ายค่าแรงให้แก่คนงานเอง หากงานล่าช้าเป็นเหตุให้ต้องเสียค่าจ้างคนงานเพิ่มขึ้น โจทก์ไม่ต้องรับผิดชอบแล้ววินิจแัยว่า เงินได้ที่นายเข็มได้รับมิใช่เงินได้จากการจ้างแรงงานตามมาตรา ๔๐(๑) แต่เป็นเงินได้จากธุรกิจการพาณิชย์ตามมาตรา ๔๐(๘)โจทก์จึงไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา ๕๐ และ ๕๒ แห่งประมวลรัษฎากร การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินในส่วนนี้จึงไม่ชอบ ส่วนปัญหาว่าเจ้าพนักงานประเมินหมายเรียกเพื่อการตรวจสอบไต่สวนเกิน ๕ ปี นับแต่วันที่ยื่นรายการเสียภาษีหรือไม่ และให้เวลาโจทก์นำบัญชีพร้อมพยานหลักฐานไปแสดงน้อยกว่า๗ วัน ตามมาตรา ๑๙ หรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์ยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้ประจำปีเมื่อวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๒๒ การที่เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกลงวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๒๗เรียกโจทก์มาตรวจสอบไต่สวน โจทก์ได้รับหมายเรียกในวันที่๓๐ มีนาคม ๒๕๒๗ จึงเป็นการออกหมายเรียกตรวจสอบไต่สวนภายใน ๕ ปีถูกต้องตามมาตรา ๑๙ แล้ว แม้ตามหมายเรียกให้โจทก์มาให้ถ้อยคำและนำพยานหลักฐานมาแสดงในวันที่ ๔ เมษายน ๒๕๒๗ อันเป็นการให้เวลาโจทก์น้อยกว่า ๗ วันก็ตาม โจทก์มีสิทธิเพียงไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกนั้น และเจ้าพนักงานประเมินจะประเมินภาษีตามลำพังโดยอ้างว่าโจทก์ไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกไม่ได้เท่านั้น เมื่อโจทก์ยอมปฏิบัติตามหมายเรียก การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินจึงชอบด้วยมาตรา ๑๙ แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้เพิกถอนการประเมินเฉพาะภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย และให้เจ้าพนักงานประเมินคำนวณต้นทุนค่าใช้จ่ายในการก่อสร้างตึกแถวในบางกรณีใหม่ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลภาษีอากรกลาง. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3773/2532นายสัก กอแสงเรืองโจทก์กรมสรรพากร กับพวกจำเลย ป.รัษฎากร , ม. 40 (1), ม. 40 (8), ม. 50, ม. 52ในการก่อสร้างตึกแถวโจทก์เป็นผู้จัดหาและซื้อวัสดุก่อสร้างเอง ส่วนแรงงานเหมาจ่ายให้ผู้รับเหมาจัดหาคนงานมาทำการก่อสร้างโดยผู้รับเหมาจ่ายค่าแรงงานให้แก่คนงานเองหากงานล่าช้าต้องจ้างคนงานเพิ่มขึ้น โจทก์ไม่ต้องรับผิดชอบ ดังนี้ เงินได้ที่จ่ายให้แก่ผู้รับเหมาจึงมิใช่เงินได้จากการจ้างแรงงาน ตามมาตรา 40(1)แห่งประมวลรัษฎากร หากแต่เป็นเงินได้จากธุรกิจการพาณิชย์ตามมาตรา 40(8) โจทก์จึงไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย และนำส่งตามมาตรา 50 52 แห่งประมวลรัษฎากร การที่เจ้าพนักงานประเมินประเมินให้โจทก์ชำระภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่ายในกรณีนี้จึงไม่ชอบ โจทก์ยื่นแบบแสดงรายการเสียภาษีเงินได้ประจำปี พ.ศ. 2521เมื่อวันที่ 30 มีนาคม 2522 เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกลงวันที่ 27 มีนาคม 2527 เรียกโจทก์มาไต่สวน โจทก์ได้รับหมายเรียกเมื่อวันที่ 30 มีนาคม 2527 จึงเป็นการออกหมายเรียกตรวจสอบไต่สวนภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ยื่นรายการเสียภาษี ถูกต้องตามมาตรา 19 แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว หมายเรียกเพื่อการตรวจสอบไต่สวนกำหนดให้โจทก์มาให้ถ้อยคำและนำพยานหลักฐานมาแสดงให้เวลาโจทก์น้อยกว่า 7 วันตามที่ระบุไว้ในประมวลรัษฎากร มาตรา 19 โจทก์มีสิทธิไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกนั้น และเจ้าพนักงานประเมินจะประเมินภาษีตามลำพังโดยอ้างว่าโจทก์ขัดขืนไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกไม่ได้ แต่เมื่อโจทก์ปฏิบัติตามหมายเรียกโดยไม่โต้แย้ง การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินจึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพทนายความ เจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินให้โจทก์ไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดา ภาษีการค้าและภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย เป็นเงิน ๔๑๓,๘๒๑.๖๒ บาทโจทก์เห็นว่า การประเมินดังกล่าวไม่ชอบจึงอุทธรณ์การประเมินคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้ววินิจฉัยให้ลดเงินเพิ่มและเบี้ยปรับลง คงให้ชำระเป็นเงิน ๓๒๙,๙๑๑.๕๕ บาท โจทก์เห็นว่าคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ซื้อที่ดินและปลูกสร้างอาคาร ๕ คูหา เพื่อเป็นที่อยู่อาศัยและเป็นสำนักงาน โดยโจทก์เหมาค่าแรงในการก่อสร้างให้ผู้รับเหมา ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์จัดซื้อเองโจทก์ยืมเงินนางสุดใจมาใช้ในการก่อสร้างด้วยเป็นเงิน ๑,๒๐๐,๐๐๐ บาทต่อมานางสุดใจเดือดร้อนเรื่องเงิน โจทก์จึงขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้นางสุดใจเป็นเงินเท่ากับที่กู้ยืมมา โดยมิได้มุ่งในทางการค้าหรือหากำไร เงินที่ได้จากการขายโจทก์จึงได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีการค้าตามมาตรา ๔๒(๙) และค่าก่อสร้างที่จ้างเหมาค่าแรง โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายเงินได้จากการขายอสังหาริมทรัพย์ กฎหมายให้หักค่าใช้จ่ายได้ตามความจำเป็นและสมควรการซื้อที่ดินและก่อสร้างอาคาร โจทก์เสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน ๑,๐๗๕,๔๔๐ บาท การที่เจ้าพนักงานประเมินหักค่าใช้จ่ายให้โจทก์ในส่วนนี้เพียง ๖๗๖,๗๙๑.๖๐ บาท จึงไม่ถูกต้องทั้งเจ้าพนักงานประเมินได้ออกหมายเรียกเพื่อตรวจสอบไต่สวนเกินกำหนดระยะเวลา ๕ ปีและไม่ให้เวลาแก่โจทก์ตามมาตรา ๑๙ จึงไม่ชอบ ขอให้เพิกถอนการประเมินและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จำเลยให้การว่า โจทก์ซื้อที่ดินจากผู้อื่นแล้วปลูกสร้างอาคารรวม ๕ คูหา แล้วได้แบ่งขายไปพร้อมกับที่ดินรวม ๒ คูหา โดยอ้างว่าเป็นหนี้ผู้อื่น แต่ก็ไม่มีหลักฐานมาแสดง จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์โดยมุ่งในทางการค้าหรือหากำไร จึงต้องนำรายรับไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาและภาษีการค้า ทั้งโจทก์ได้จ่ายค่าจ้างแก่ผู้รับเหมาอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา ๔๐(๑) (๒)โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย เมื่อโจทก์ไม่หัก โจทก์จึงต้องรับผิด การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าเงินค่าแรงในการก่อสร้างที่โจทก์จ่ายให้แก่ผู้รับเหมา โจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์จ้างเหมานายเข็มทำการก่อสร้างอาคารของโจทก์เฉพาะค่าแรง ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์เป็นผู้จัดหาและซื้อเอง เงินค่าแรงที่โจทก์จ่ายให้นายเข็มเป็นการเหมาจ่ายเพื่อให้นายเข็มไปจัดหาคนงานมาทำการก่อสร้าง โดยนายเข็มเป็นผู้จ่ายค่าแรงให้แก่คนงานเอง หากงานล่าช้าเป็นเหตุให้ต้องเสียค่าจ้างคนงานเพิ่มขึ้น โจทก์ไม่ต้องรับผิดชอบแล้ววินิจแัยว่า เงินได้ที่นายเข็มได้รับมิใช่เงินได้จากการจ้างแรงงานตามมาตรา ๔๐(๑) แต่เป็นเงินได้จากธุรกิจการพาณิชย์ตามมาตรา ๔๐(๘)โจทก์จึงไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา ๕๐ และ ๕๒ แห่งประมวลรัษฎากร การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินในส่วนนี้จึงไม่ชอบ ส่วนปัญหาว่าเจ้าพนักงานประเมินหมายเรียกเพื่อการตรวจสอบไต่สวนเกิน ๕ ปี นับแต่วันที่ยื่นรายการเสียภาษีหรือไม่ และให้เวลาโจทก์นำบัญชีพร้อมพยานหลักฐานไปแสดงน้อยกว่า๗ วัน ตามมาตรา ๑๙ หรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์ยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้ประจำปีเมื่อวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๒๒ การที่เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกลงวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๒๗เรียกโจทก์มาตรวจสอบไต่สวน โจทก์ได้รับหมายเรียกในวันที่๓๐ มีนาคม ๒๕๒๗ จึงเป็นการออกหมายเรียกตรวจสอบไต่สวนภายใน ๕ ปีถูกต้องตามมาตรา ๑๙ แล้ว แม้ตามหมายเรียกให้โจทก์มาให้ถ้อยคำและนำพยานหลักฐานมาแสดงในวันที่ ๔ เมษายน ๒๕๒๗ อันเป็นการให้เวลาโจทก์น้อยกว่า ๗ วันก็ตาม โจทก์มีสิทธิเพียงไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกนั้น และเจ้าพนักงานประเมินจะประเมินภาษีตามลำพังโดยอ้างว่าโจทก์ไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกไม่ได้เท่านั้น เมื่อโจทก์ยอมปฏิบัติตามหมายเรียก การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินจึงชอบด้วยมาตรา ๑๙ แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้เพิกถอนการประเมินเฉพาะภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย และให้เจ้าพนักงานประเมินคำนวณต้นทุนค่าใช้จ่ายในการก่อสร้างตึกแถวในบางกรณีใหม่ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลภาษีอากรกลาง.(อรรถวิทย์ วรรธนวินิจ-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-ประวิทย์ ขัมภรัตน์)ศาลภาษีอากรกลาง - นายวินัย บุญพราหมณ์ศาลอุทธรณ์ - แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพทนายความ เจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินให้โจทก์ไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดา ภาษีการค้าและภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย เป็นเงิน ๔๑๓,๘๒๑.๖๒ บาทโจทก์เห็นว่า การประเมินดังกล่าวไม่ชอบจึงอุทธรณ์การประเมินคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้ววินิจฉัยให้ลดเงินเพิ่มและเบี้ยปรับลง คงให้ชำระเป็นเงิน ๓๒๙,๙๑๑.๕๕ บาท โจทก์เห็นว่าคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ซื้อที่ดินและปลูกสร้างอาคาร ๕ คูหา เพื่อเป็นที่อยู่อาศัยและเป็นสำนักงาน โดยโจทก์เหมาค่าแรงในการก่อสร้างให้ผู้รับเหมา ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์จัดซื้อเองโจทก์ยืมเงินนางสุดใจมาใช้ในการก่อสร้างด้วยเป็นเงิน ๑,๒๐๐,๐๐๐ บาทต่อมานางสุดใจเดือดร้อนเรื่องเงิน โจทก์จึงขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้นางสุดใจเป็นเงินเท่ากับที่กู้ยืมมา โดยมิได้มุ่งในทางการค้าหรือหากำไร เงินที่ได้จากการขายโจทก์จึงได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีการค้าตามมาตรา ๔๒(๙) และค่าก่อสร้างที่จ้างเหมาค่าแรง โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายเงินได้จากการขายอสังหาริมทรัพย์ กฎหมายให้หักค่าใช้จ่ายได้ตามความจำเป็นและสมควรการซื้อที่ดินและก่อสร้างอาคาร โจทก์เสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน ๑,๐๗๕,๔๔๐ บาท การที่เจ้าพนักงานประเมินหักค่าใช้จ่ายให้โจทก์ในส่วนนี้เพียง ๖๗๖,๗๙๑.๖๐ บาท จึงไม่ถูกต้องทั้งเจ้าพนักงานประเมินได้ออกหมายเรียกเพื่อตรวจสอบไต่สวนเกินกำหนดระยะเวลา ๕ ปีและไม่ให้เวลาแก่โจทก์ตามมาตรา ๑๙ จึงไม่ชอบ ขอให้เพิกถอนการประเมินและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จำเลยให้การว่า โจทก์ซื้อที่ดินจากผู้อื่นแล้วปลูกสร้างอาคารรวม ๕ คูหา แล้วได้แบ่งขายไปพร้อมกับที่ดินรวม ๒ คูหา โดยอ้างว่าเป็นหนี้ผู้อื่น แต่ก็ไม่มีหลักฐานมาแสดง จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์โดยมุ่งในทางการค้าหรือหากำไร จึงต้องนำรายรับไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาและภาษีการค้า ทั้งโจทก์ได้จ่ายค่าจ้างแก่ผู้รับเหมาอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา ๔๐(๑) (๒)โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย เมื่อโจทก์ไม่หัก โจทก์จึงต้องรับผิด การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าเงินค่าแรงในการก่อสร้างที่โจทก์จ่ายให้แก่ผู้รับเหมา โจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์จ้างเหมานายเข็มทำการก่อสร้างอาคารของโจทก์เฉพาะค่าแรง ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์เป็นผู้จัดหาและซื้อเอง เงินค่าแรงที่โจทก์จ่ายให้นายเข็มเป็นการเหมาจ่ายเพื่อให้นายเข็มไปจัดหาคนงานมาทำการก่อสร้าง โดยนายเข็มเป็นผู้จ่ายค่าแรงให้แก่คนงานเอง หากงานล่าช้าเป็นเหตุให้ต้องเสียค่าจ้างคนงานเพิ่มขึ้น โจทก์ไม่ต้องรับผิดชอบแล้ววินิจแัยว่า เงินได้ที่นายเข็มได้รับมิใช่เงินได้จากการจ้างแรงงานตามมาตรา ๔๐(๑) แต่เป็นเงินได้จากธุรกิจการพาณิชย์ตามมาตรา ๔๐(๘)โจทก์จึงไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา ๕๐ และ ๕๒ แห่งประมวลรัษฎากร การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินในส่วนนี้จึงไม่ชอบ ส่วนปัญหาว่าเจ้าพนักงานประเมินหมายเรียกเพื่อการตรวจสอบไต่สวนเกิน ๕ ปี นับแต่วันที่ยื่นรายการเสียภาษีหรือไม่ และให้เวลาโจทก์นำบัญชีพร้อมพยานหลักฐานไปแสดงน้อยกว่า๗ วัน ตามมาตรา ๑๙ หรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์ยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้ประจำปีเมื่อวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๒๒ การที่เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกลงวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๒๗เรียกโจทก์มาตรวจสอบไต่สวน โจทก์ได้รับหมายเรียกในวันที่๓๐ มีนาคม ๒๕๒๗ จึงเป็นการออกหมายเรียกตรวจสอบไต่สวนภายใน ๕ ปีถูกต้องตามมาตรา ๑๙ แล้ว แม้ตามหมายเรียกให้โจทก์มาให้ถ้อยคำและนำพยานหลักฐานมาแสดงในวันที่ ๔ เมษายน ๒๕๒๗ อันเป็นการให้เวลาโจทก์น้อยกว่า ๗ วันก็ตาม โจทก์มีสิทธิเพียงไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกนั้น และเจ้าพนักงานประเมินจะประเมินภาษีตามลำพังโดยอ้างว่าโจทก์ไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกไม่ได้เท่านั้น เมื่อโจทก์ยอมปฏิบัติตามหมายเรียก การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินจึงชอบด้วยมาตรา ๑๙ แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้เพิกถอนการประเมินเฉพาะภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย และให้เจ้าพนักงานประเมินคำนวณต้นทุนค่าใช้จ่ายในการก่อสร้างตึกแถวในบางกรณีใหม่ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลภาษีอากรกลาง. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3773/2532นายสัก กอแสงเรืองโจทก์กรมสรรพากร กับพวกจำเลย ป.รัษฎากร , ม. 40 (1), ม. 40 (8), ม. 50, ม. 52ในการก่อสร้างตึกแถวโจทก์เป็นผู้จัดหาและซื้อวัสดุก่อสร้างเอง ส่วนแรงงานเหมาจ่ายให้ผู้รับเหมาจัดหาคนงานมาทำการก่อสร้างโดยผู้รับเหมาจ่ายค่าแรงงานให้แก่คนงานเองหากงานล่าช้าต้องจ้างคนงานเพิ่มขึ้น โจทก์ไม่ต้องรับผิดชอบ ดังนี้ เงินได้ที่จ่ายให้แก่ผู้รับเหมาจึงมิใช่เงินได้จากการจ้างแรงงาน ตามมาตรา 40(1)แห่งประมวลรัษฎากร หากแต่เป็นเงินได้จากธุรกิจการพาณิชย์ตามมาตรา 40(8) โจทก์จึงไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย และนำส่งตามมาตรา 50 52 แห่งประมวลรัษฎากร การที่เจ้าพนักงานประเมินประเมินให้โจทก์ชำระภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่ายในกรณีนี้จึงไม่ชอบ โจทก์ยื่นแบบแสดงรายการเสียภาษีเงินได้ประจำปี พ.ศ. 2521เมื่อวันที่ 30 มีนาคม 2522 เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกลงวันที่ 27 มีนาคม 2527 เรียกโจทก์มาไต่สวน โจทก์ได้รับหมายเรียกเมื่อวันที่ 30 มีนาคม 2527 จึงเป็นการออกหมายเรียกตรวจสอบไต่สวนภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ยื่นรายการเสียภาษี ถูกต้องตามมาตรา 19 แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว หมายเรียกเพื่อการตรวจสอบไต่สวนกำหนดให้โจทก์มาให้ถ้อยคำและนำพยานหลักฐานมาแสดงให้เวลาโจทก์น้อยกว่า 7 วันตามที่ระบุไว้ในประมวลรัษฎากร มาตรา 19 โจทก์มีสิทธิไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกนั้น และเจ้าพนักงานประเมินจะประเมินภาษีตามลำพังโดยอ้างว่าโจทก์ขัดขืนไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกไม่ได้ แต่เมื่อโจทก์ปฏิบัติตามหมายเรียกโดยไม่โต้แย้ง การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินจึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์ประกอบอาชีพทนายความ เจ้าพนักงานประเมินได้แจ้งการประเมินให้โจทก์ไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดา ภาษีการค้าและภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย เป็นเงิน ๔๑๓,๘๒๑.๖๒ บาทโจทก์เห็นว่า การประเมินดังกล่าวไม่ชอบจึงอุทธรณ์การประเมินคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาแล้ววินิจฉัยให้ลดเงินเพิ่มและเบี้ยปรับลง คงให้ชำระเป็นเงิน ๓๒๙,๙๑๑.๕๕ บาท โจทก์เห็นว่าคำวินิจฉัยดังกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ซื้อที่ดินและปลูกสร้างอาคาร ๕ คูหา เพื่อเป็นที่อยู่อาศัยและเป็นสำนักงาน โดยโจทก์เหมาค่าแรงในการก่อสร้างให้ผู้รับเหมา ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์จัดซื้อเองโจทก์ยืมเงินนางสุดใจมาใช้ในการก่อสร้างด้วยเป็นเงิน ๑,๒๐๐,๐๐๐ บาทต่อมานางสุดใจเดือดร้อนเรื่องเงิน โจทก์จึงขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้นางสุดใจเป็นเงินเท่ากับที่กู้ยืมมา โดยมิได้มุ่งในทางการค้าหรือหากำไร เงินที่ได้จากการขายโจทก์จึงได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีการค้าตามมาตรา ๔๒(๙) และค่าก่อสร้างที่จ้างเหมาค่าแรง โจทก์ก็ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายเงินได้จากการขายอสังหาริมทรัพย์ กฎหมายให้หักค่าใช้จ่ายได้ตามความจำเป็นและสมควรการซื้อที่ดินและก่อสร้างอาคาร โจทก์เสียค่าใช้จ่ายเป็นเงิน ๑,๐๗๕,๔๔๐ บาท การที่เจ้าพนักงานประเมินหักค่าใช้จ่ายให้โจทก์ในส่วนนี้เพียง ๖๗๖,๗๙๑.๖๐ บาท จึงไม่ถูกต้องทั้งเจ้าพนักงานประเมินได้ออกหมายเรียกเพื่อตรวจสอบไต่สวนเกินกำหนดระยะเวลา ๕ ปีและไม่ให้เวลาแก่โจทก์ตามมาตรา ๑๙ จึงไม่ชอบ ขอให้เพิกถอนการประเมินและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ จำเลยให้การว่า โจทก์ซื้อที่ดินจากผู้อื่นแล้วปลูกสร้างอาคารรวม ๕ คูหา แล้วได้แบ่งขายไปพร้อมกับที่ดินรวม ๒ คูหา โดยอ้างว่าเป็นหนี้ผู้อื่น แต่ก็ไม่มีหลักฐานมาแสดง จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์โดยมุ่งในทางการค้าหรือหากำไร จึงต้องนำรายรับไปเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาและภาษีการค้า ทั้งโจทก์ได้จ่ายค่าจ้างแก่ผู้รับเหมาอันเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา ๔๐(๑) (๒)โจทก์จึงมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย เมื่อโจทก์ไม่หัก โจทก์จึงต้องรับผิด การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้อง ศาลภาษีอากรกลางพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีภาษีอากรวินิจฉัยว่า ปัญหาที่ว่าเงินค่าแรงในการก่อสร้างที่โจทก์จ่ายให้แก่ผู้รับเหมา โจทก์มีหน้าที่ต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์จ้างเหมานายเข็มทำการก่อสร้างอาคารของโจทก์เฉพาะค่าแรง ส่วนวัสดุก่อสร้างโจทก์เป็นผู้จัดหาและซื้อเอง เงินค่าแรงที่โจทก์จ่ายให้นายเข็มเป็นการเหมาจ่ายเพื่อให้นายเข็มไปจัดหาคนงานมาทำการก่อสร้าง โดยนายเข็มเป็นผู้จ่ายค่าแรงให้แก่คนงานเอง หากงานล่าช้าเป็นเหตุให้ต้องเสียค่าจ้างคนงานเพิ่มขึ้น โจทก์ไม่ต้องรับผิดชอบแล้ววินิจแัยว่า เงินได้ที่นายเข็มได้รับมิใช่เงินได้จากการจ้างแรงงานตามมาตรา ๔๐(๑) แต่เป็นเงินได้จากธุรกิจการพาณิชย์ตามมาตรา ๔๐(๘)โจทก์จึงไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายและนำส่งตามมาตรา ๕๐ และ ๕๒ แห่งประมวลรัษฎากร การประเมินของเจ้าพนักงานประเมินในส่วนนี้จึงไม่ชอบ ส่วนปัญหาว่าเจ้าพนักงานประเมินหมายเรียกเพื่อการตรวจสอบไต่สวนเกิน ๕ ปี นับแต่วันที่ยื่นรายการเสียภาษีหรือไม่ และให้เวลาโจทก์นำบัญชีพร้อมพยานหลักฐานไปแสดงน้อยกว่า๗ วัน ตามมาตรา ๑๙ หรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์ยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้ประจำปีเมื่อวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๒๒ การที่เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกลงวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๒๗เรียกโจทก์มาตรวจสอบไต่สวน โจทก์ได้รับหมายเรียกในวันที่๓๐ มีนาคม ๒๕๒๗ จึงเป็นการออกหมายเรียกตรวจสอบไต่สวนภายใน ๕ ปีถูกต้องตามมาตรา ๑๙ แล้ว แม้ตามหมายเรียกให้โจทก์มาให้ถ้อยคำและนำพยานหลักฐานมาแสดงในวันที่ ๔ เมษายน ๒๕๒๗ อันเป็นการให้เวลาโจทก์น้อยกว่า ๗ วันก็ตาม โจทก์มีสิทธิเพียงไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกนั้น และเจ้าพนักงานประเมินจะประเมินภาษีตามลำพังโดยอ้างว่าโจทก์ไม่ปฏิบัติตามหมายเรียกไม่ได้เท่านั้น เมื่อโจทก์ยอมปฏิบัติตามหมายเรียก การออกหมายเรียกของเจ้าพนักงานประเมินจึงชอบด้วยมาตรา ๑๙ แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว พิพากษาแก้เป็นว่า ให้เพิกถอนการประเมินเฉพาะภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาหัก ณ ที่จ่าย และให้เจ้าพนักงานประเมินคำนวณต้นทุนค่าใช้จ่ายในการก่อสร้างตึกแถวในบางกรณีใหม่ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลภาษีอากรกลาง.(อรรถวิทย์ วรรธนวินิจ-วิฑูรย์ ตั้งตรงจิตต์-ประวิทย์ ขัมภรัตน์)ศาลภาษีอากรกลาง - นายวินัย บุญพราหมณ์ศาลอุทธรณ์ - แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ