คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4938/2557หลักกฎหมาย: การที่ บ. พาจำเลยมาที่ห้องเช่าของผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรักของตนเวลา 4 นาฬิกา และบอกว่าจำเลยไม่มีที่นอนขอนอนที่ห้องของผู้เสียหายด้วย แต่เมื่อผู้เสียหายปิดไฟนอน บ. ก็เริ่มกอดผู้เสียหายต้องการมีเพศสมพันธ์แต่ผู้เสียหายไม่ยอม บ. ขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายแต่อวัยวะเพศไม่แข็งตัว บ. จึงละจากผู้เสียหายแล้วให้จำเลยมานอนตรงกลางแทน บ. จากนั้นจำเลยได้ขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายถอดกางเกงผู้เสียหายและของตนออกสวมถุงยางอนามัยแล้วกระทำชำเราผู้เสียหาย และเมื่อผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืน บ. ก็ช่วยจับแขนผู้เสียหายไว้จนจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ หลังจากนั้น บ. พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายอีกแต่อวัยวะเพศไม่แข็งตัวจึงไม่สามารถสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จากพฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าจำเลยและ บ. มีเจตนาร่วมกันมาหาผู้เสียหายเพื่อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายมิใช่เพียงมาขอใช้ห้องเพื่อนอน และแม้ บ. ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้เพราะอวัยวะเพศไม่แข็งตัว แต่การกระทำของ บ. ถือว่าถึงขั้นพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว ดังนั้น การกระทำของจำเลยกับพวกจึงเป็นการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสามโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยกลับให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 19 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี 9 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบมาตรา 80, 83 ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 3 ปี และปรับ 6,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 3,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า วันที่ 11 กันยายน 2553 เวลาประมาณ 23 นาฬิกา นายยุทธพิชัยหรือบอย คนรักของนางสาวภริตาหรือแนน ผู้เสียหาย กับพวกไปดื่มเหล้าที่ร้านเมรัยเหล้าชงที่ผู้เสียหายทำงานอยู่ และนายบอยบอกผู้เสียหายว่าจะไปนอนที่ห้องเช่าของผู้เสียหายในคืนดังกล่าว ต่อมาในวันเวลาเกิดเหตุ จำเลยและนายบอยไปนอนกับผู้เสียหายในห้องเช่าของผู้เสียหายที่เกิดเหตุ และจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อผู้เสียหายเปิดประตูพบนายบอยมากับจำเลย นายบอยบอกว่าจำเลยไม่มีที่นอนจึงขอให้จำเลยนอนด้วย โดยผู้เสียหาย นายบอยและจำเลยนอนเรียงกัน นายบอยนอนตรงกลาง ผู้เสียหายนอนด้านขวามือของนายบอย ส่วนจำเลยนอนด้านซ้ายมือของนายบอย ระหว่างที่นอนอยู่นายบอย ต้องการมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหายแต่ผู้เสียหายไม่ยอมเนื่องจากมีจำเลยนอนอยู่ด้วย เมื่อผู้เสียหายขัดขืน นายบอยขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายแต่อวัยวะเพศของนายบอยไม่แข็งตัวนายบอยจึงละจากผู้เสียหายแล้วให้จำเลยมานอนคั่นกลางระหว่างผู้เสียหายกับนายบอยแทน จากนั้นจำเลยได้กอดผู้เสียหายและขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายและได้ถอดกางเกงของผู้เสียหายออกกับถอดกางเกงของตนเองออก จำเลยสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืน นายบอยได้จับแขนผู้เสียหายไม่ให้ดิ้น จำเลยจึงชักอวัยวะเพศเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยลุกไปเข้าห้องน้ำ ส่วนนายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายกลับเบิกความในช่วงท้ายของตอนต้นว่า นายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น ซึ่งไม่สอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวน แต่เมื่อโจทก์ให้ผู้เสียหายดูบันทึกคำให้การดังกล่าว ผู้เสียหายจึงเบิกความว่า หลังจากจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว จำเลยได้จับแขนผู้เสียหายกดให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่ในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัวและผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนร้องไห้ นายบอยจึงไม่ได้ทำผู้เสียหาย แล้วนายบอยกับจำเลยจึงแต่งตัวออกจากห้องไป อันเป็นการเบิกความในลักษณะปกปิดบิดเบือนข้อเท็จจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ขณะเกิดเหตุที่ผู้เสียหายขัดขืนทั้งจำเลยและนายบอยนั้นเนื่องจากผู้เสียหายอายที่จะมีเพศสัมพันธ์ต่อหน้าบุคคลอีกคนหนึ่ง แต่ผู้เสียหายก็สมัครใจ ทั้งที่ขณะนั้นนายบอยและจำเลยสามารถเลี่ยงออกจากห้องที่เกิดเหตุเพื่อให้จำเลยหรือนายบอยคนใดคนหนึ่งอยู่กับผู้เสียหายเพียงสองต่อสองได้โดยไม่ปรากฏว่ามีสถานการณ์บังคับให้จำเลยและนายบอยต้องอยู่ในห้องที่เกิดเหตุพร้อมกันเพื่อก่อให้เกิดความอับอายแก่ผู้เสียหายดังที่ผู้เสียหายเบิกความแต่อย่างใด ประกอบกับได้ความว่า ขณะมาเบิกความผู้เสียหายได้สมรสกับจำเลยและมีบุตรด้วยกันแล้ว 1 คน จึงมีเหตุให้เชื่อว่าผู้เสียหายจงใจเบิกความเพื่อช่วยเหลือจำเลยให้พ้นผิดหรือรับโทษน้อยลง และตามบันทึกคำให้การก็เป็นการที่ผู้เสียหายมาให้การต่อพนักงานสอบสวนต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2553 หลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน ยังไม่ทันที่ผู้เสียหายจะคิดปรุงแต่งข้อเท็จจริงให้ผิดเพี้ยนไปจากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น เชื่อว่าผู้เสียหายให้การไปตามความจริง บันทึกคำให้การดังกล่าวจึงรับฟังเอาเป็นความจริงได้ยิ่งกว่าคำเบิกความของผู้เสียหาย โดยได้ความว่า เมื่อปิดไฟในห้องแล้วนายบอยหันมากอดผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงขัดขืน สักพักจำเลยบอกว่าตนเองจะนอนตรงกลางเอง จะได้ไม่ต้องทะเลาะกัน เมื่อจำเลยมานอนตรงกลางระหว่างนั้นจำเลยก็ได้หันมากอดผู้เสียหายเช่นกัน ผู้เสียหายขัดขืนและร้องบอกว่า อย่า แต่จำเลยไม่ฟังและได้ใช้กำลังกายนอนทับตัวผู้เสียหายและใช้มือสองข้างกดแขนผู้เสียหายไว้ ส่วนนายบอยนอนดูเฉยโดยไม่ช่วยเหลือ ระหว่างที่จำเลยนอนทับบนตัวผู้เสียหายก็ได้ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออกและสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของตนมาสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าออก โดยผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา นายบอยจึงเข้ามาจับแขนผู้เสียหายกดไว้จนกระทั่งจำเลยสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แสดงให้เห็นว่านายบอยเข้ามาช่วยกดแขนผู้เสียหายตั้งแต่แรกเนื่องจากผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา มิใช่นายบอยเข้ามาช่วยจับแขนผู้เสียหายขณะที่จำเลยใกล้จะสำเร็จความใคร่ ดังที่ผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้าน และได้ความต่อไปว่า หลังจากนั้นจำเลยก็ได้หันไปจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัว ผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงกระทำชำเราผู้เสียหายไม่สำเร็จ ต่อมานายบอยและจำเลยก็แต่งตัวออกจากห้องไป การที่จำเลยและนายบอยเพิ่งจะเข้ามาที่ห้องที่เกิดเหตุเมื่อเวลาประมาณ 4 นาฬิกา และหลังจากผู้เสียหายปิดไฟนอนนายบอยก็เริ่มหันมากอดผู้เสียหายและเกิดเหตุการณ์ต่อเนื่องจนกระทั่งนายบอยไม่สามารถมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหาย แล้วจำเลยและนายบอย ก็ออกจากห้องที่เกิดเหตุไป บ่งชี้ให้เห็นเจตนาของจำเลยและนายบอยว่าร่วมกันมาหาผู้เสียหายที่ห้องที่เกิดเหตุเพื่อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย มิได้เพียงมาขอใช้ห้องที่เกิดเหตุเพื่อพักผ่อนหลับนอนดังที่นายบอยบอกผู้เสียหายไว้แต่แรก การที่จำเลยกับนายบอยร่วมกันกระทำความผิดดังกล่าว แม้นายบอยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้เพราะอวัยวะเพศไม่แข็งตัวก็ตาม แต่การที่จำเลยจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศจนกระทั่งผู้เสียหายขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงเลิกกระทำ ก็แสดงให้เห็นว่านายบอยมีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การกระทำของจำเลยกับพวกจึงเป็นการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4938/2557พนักงานอัยการจังหวัดนครสวรรค์โจทก์นายประมวลหรือแจ๊ค โคตรสีกุลจำเลย ป.อ. ม. 276 วรรคสามการที่ บ. พาจำเลยมาที่ห้องเช่าของผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรักของตนเวลา 4 นาฬิกา และบอกว่าจำเลยไม่มีที่นอนขอนอนที่ห้องของผู้เสียหายด้วย แต่เมื่อผู้เสียหายปิดไฟนอน บ. ก็เริ่มกอดผู้เสียหายต้องการมีเพศสมพันธ์แต่ผู้เสียหายไม่ยอม บ. ขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายแต่อวัยวะเพศไม่แข็งตัว บ. จึงละจากผู้เสียหายแล้วให้จำเลยมานอนตรงกลางแทน บ. จากนั้นจำเลยได้ขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายถอดกางเกงผู้เสียหายและของตนออกสวมถุงยางอนามัยแล้วกระทำชำเราผู้เสียหาย และเมื่อผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืน บ. ก็ช่วยจับแขนผู้เสียหายไว้จนจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ หลังจากนั้น บ. พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายอีกแต่อวัยวะเพศไม่แข็งตัวจึงไม่สามารถสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จากพฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าจำเลยและ บ. มีเจตนาร่วมกันมาหาผู้เสียหายเพื่อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายมิใช่เพียงมาขอใช้ห้องเพื่อนอน และแม้ บ. ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้เพราะอวัยวะเพศไม่แข็งตัว แต่การกระทำของ บ. ถือว่าถึงขั้นพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว ดังนั้น การกระทำของจำเลยกับพวกจึงเป็นการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสามโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยกลับให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 19 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี 9 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบมาตรา 80, 83 ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 3 ปี และปรับ 6,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 3,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า วันที่ 11 กันยายน 2553 เวลาประมาณ 23 นาฬิกา นายยุทธพิชัยหรือบอย คนรักของนางสาวภริตาหรือแนน ผู้เสียหาย กับพวกไปดื่มเหล้าที่ร้านเมรัยเหล้าชงที่ผู้เสียหายทำงานอยู่ และนายบอยบอกผู้เสียหายว่าจะไปนอนที่ห้องเช่าของผู้เสียหายในคืนดังกล่าว ต่อมาในวันเวลาเกิดเหตุ จำเลยและนายบอยไปนอนกับผู้เสียหายในห้องเช่าของผู้เสียหายที่เกิดเหตุ และจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อผู้เสียหายเปิดประตูพบนายบอยมากับจำเลย นายบอยบอกว่าจำเลยไม่มีที่นอนจึงขอให้จำเลยนอนด้วย โดยผู้เสียหาย นายบอยและจำเลยนอนเรียงกัน นายบอยนอนตรงกลาง ผู้เสียหายนอนด้านขวามือของนายบอย ส่วนจำเลยนอนด้านซ้ายมือของนายบอย ระหว่างที่นอนอยู่นายบอย ต้องการมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหายแต่ผู้เสียหายไม่ยอมเนื่องจากมีจำเลยนอนอยู่ด้วย เมื่อผู้เสียหายขัดขืน นายบอยขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายแต่อวัยวะเพศของนายบอยไม่แข็งตัวนายบอยจึงละจากผู้เสียหายแล้วให้จำเลยมานอนคั่นกลางระหว่างผู้เสียหายกับนายบอยแทน จากนั้นจำเลยได้กอดผู้เสียหายและขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายและได้ถอดกางเกงของผู้เสียหายออกกับถอดกางเกงของตนเองออก จำเลยสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืน นายบอยได้จับแขนผู้เสียหายไม่ให้ดิ้น จำเลยจึงชักอวัยวะเพศเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยลุกไปเข้าห้องน้ำ ส่วนนายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายกลับเบิกความในช่วงท้ายของตอนต้นว่า นายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น ซึ่งไม่สอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวน แต่เมื่อโจทก์ให้ผู้เสียหายดูบันทึกคำให้การดังกล่าว ผู้เสียหายจึงเบิกความว่า หลังจากจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว จำเลยได้จับแขนผู้เสียหายกดให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่ในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัวและผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนร้องไห้ นายบอยจึงไม่ได้ทำผู้เสียหาย แล้วนายบอยกับจำเลยจึงแต่งตัวออกจากห้องไป อันเป็นการเบิกความในลักษณะปกปิดบิดเบือนข้อเท็จจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ขณะเกิดเหตุที่ผู้เสียหายขัดขืนทั้งจำเลยและนายบอยนั้นเนื่องจากผู้เสียหายอายที่จะมีเพศสัมพันธ์ต่อหน้าบุคคลอีกคนหนึ่ง แต่ผู้เสียหายก็สมัครใจ ทั้งที่ขณะนั้นนายบอยและจำเลยสามารถเลี่ยงออกจากห้องที่เกิดเหตุเพื่อให้จำเลยหรือนายบอยคนใดคนหนึ่งอยู่กับผู้เสียหายเพียงสองต่อสองได้โดยไม่ปรากฏว่ามีสถานการณ์บังคับให้จำเลยและนายบอยต้องอยู่ในห้องที่เกิดเหตุพร้อมกันเพื่อก่อให้เกิดความอับอายแก่ผู้เสียหายดังที่ผู้เสียหายเบิกความแต่อย่างใด ประกอบกับได้ความว่า ขณะมาเบิกความผู้เสียหายได้สมรสกับจำเลยและมีบุตรด้วยกันแล้ว 1 คน จึงมีเหตุให้เชื่อว่าผู้เสียหายจงใจเบิกความเพื่อช่วยเหลือจำเลยให้พ้นผิดหรือรับโทษน้อยลง และตามบันทึกคำให้การก็เป็นการที่ผู้เสียหายมาให้การต่อพนักงานสอบสวนต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2553 หลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน ยังไม่ทันที่ผู้เสียหายจะคิดปรุงแต่งข้อเท็จจริงให้ผิดเพี้ยนไปจากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น เชื่อว่าผู้เสียหายให้การไปตามความจริง บันทึกคำให้การดังกล่าวจึงรับฟังเอาเป็นความจริงได้ยิ่งกว่าคำเบิกความของผู้เสียหาย โดยได้ความว่า เมื่อปิดไฟในห้องแล้วนายบอยหันมากอดผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงขัดขืน สักพักจำเลยบอกว่าตนเองจะนอนตรงกลางเอง จะได้ไม่ต้องทะเลาะกัน เมื่อจำเลยมานอนตรงกลางระหว่างนั้นจำเลยก็ได้หันมากอดผู้เสียหายเช่นกัน ผู้เสียหายขัดขืนและร้องบอกว่า อย่า แต่จำเลยไม่ฟังและได้ใช้กำลังกายนอนทับตัวผู้เสียหายและใช้มือสองข้างกดแขนผู้เสียหายไว้ ส่วนนายบอยนอนดูเฉยโดยไม่ช่วยเหลือ ระหว่างที่จำเลยนอนทับบนตัวผู้เสียหายก็ได้ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออกและสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของตนมาสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าออก โดยผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา นายบอยจึงเข้ามาจับแขนผู้เสียหายกดไว้จนกระทั่งจำเลยสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แสดงให้เห็นว่านายบอยเข้ามาช่วยกดแขนผู้เสียหายตั้งแต่แรกเนื่องจากผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา มิใช่นายบอยเข้ามาช่วยจับแขนผู้เสียหายขณะที่จำเลยใกล้จะสำเร็จความใคร่ ดังที่ผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้าน และได้ความต่อไปว่า หลังจากนั้นจำเลยก็ได้หันไปจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัว ผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงกระทำชำเราผู้เสียหายไม่สำเร็จ ต่อมานายบอยและจำเลยก็แต่งตัวออกจากห้องไป การที่จำเลยและนายบอยเพิ่งจะเข้ามาที่ห้องที่เกิดเหตุเมื่อเวลาประมาณ 4 นาฬิกา และหลังจากผู้เสียหายปิดไฟนอนนายบอยก็เริ่มหันมากอดผู้เสียหายและเกิดเหตุการณ์ต่อเนื่องจนกระทั่งนายบอยไม่สามารถมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหาย แล้วจำเลยและนายบอย ก็ออกจากห้องที่เกิดเหตุไป บ่งชี้ให้เห็นเจตนาของจำเลยและนายบอยว่าร่วมกันมาหาผู้เสียหายที่ห้องที่เกิดเหตุเพื่อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย มิได้เพียงมาขอใช้ห้องที่เกิดเหตุเพื่อพักผ่อนหลับนอนดังที่นายบอยบอกผู้เสียหายไว้แต่แรก การที่จำเลยกับนายบอยร่วมกันกระทำความผิดดังกล่าว แม้นายบอยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้เพราะอวัยวะเพศไม่แข็งตัวก็ตาม แต่การที่จำเลยจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศจนกระทั่งผู้เสียหายขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงเลิกกระทำ ก็แสดงให้เห็นว่านายบอยมีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การกระทำของจำเลยกับพวกจึงเป็นการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(สุภัทร์ สุทธิมนัส-ฉัตรไชย จันทร์พรายศรี-วรงค์พร จิระภาค)ศาลจังหวัดนครสวรรค์ - นางพาณิภัค เขมนิจกุลศาลอุทธรณ์ภาค 6 - นายสบเกียรติ วัฒนาถาวรแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.4406/2556หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ280/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3277/2555หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยกลับให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 19 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี 9 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบมาตรา 80, 83 ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 3 ปี และปรับ 6,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 3,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า วันที่ 11 กันยายน 2553 เวลาประมาณ 23 นาฬิกา นายยุทธพิชัยหรือบอย คนรักของนางสาวภริตาหรือแนน ผู้เสียหาย กับพวกไปดื่มเหล้าที่ร้านเมรัยเหล้าชงที่ผู้เสียหายทำงานอยู่ และนายบอยบอกผู้เสียหายว่าจะไปนอนที่ห้องเช่าของผู้เสียหายในคืนดังกล่าว ต่อมาในวันเวลาเกิดเหตุ จำเลยและนายบอยไปนอนกับผู้เสียหายในห้องเช่าของผู้เสียหายที่เกิดเหตุ และจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อผู้เสียหายเปิดประตูพบนายบอยมากับจำเลย นายบอยบอกว่าจำเลยไม่มีที่นอนจึงขอให้จำเลยนอนด้วย โดยผู้เสียหาย นายบอยและจำเลยนอนเรียงกัน นายบอยนอนตรงกลาง ผู้เสียหายนอนด้านขวามือของนายบอย ส่วนจำเลยนอนด้านซ้ายมือของนายบอย ระหว่างที่นอนอยู่นายบอย ต้องการมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหายแต่ผู้เสียหายไม่ยอมเนื่องจากมีจำเลยนอนอยู่ด้วย เมื่อผู้เสียหายขัดขืน นายบอยขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายแต่อวัยวะเพศของนายบอยไม่แข็งตัวนายบอยจึงละจากผู้เสียหายแล้วให้จำเลยมานอนคั่นกลางระหว่างผู้เสียหายกับนายบอยแทน จากนั้นจำเลยได้กอดผู้เสียหายและขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายและได้ถอดกางเกงของผู้เสียหายออกกับถอดกางเกงของตนเองออก จำเลยสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืน นายบอยได้จับแขนผู้เสียหายไม่ให้ดิ้น จำเลยจึงชักอวัยวะเพศเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยลุกไปเข้าห้องน้ำ ส่วนนายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายกลับเบิกความในช่วงท้ายของตอนต้นว่า นายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น ซึ่งไม่สอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวน แต่เมื่อโจทก์ให้ผู้เสียหายดูบันทึกคำให้การดังกล่าว ผู้เสียหายจึงเบิกความว่า หลังจากจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว จำเลยได้จับแขนผู้เสียหายกดให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่ในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัวและผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนร้องไห้ นายบอยจึงไม่ได้ทำผู้เสียหาย แล้วนายบอยกับจำเลยจึงแต่งตัวออกจากห้องไป อันเป็นการเบิกความในลักษณะปกปิดบิดเบือนข้อเท็จจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ขณะเกิดเหตุที่ผู้เสียหายขัดขืนทั้งจำเลยและนายบอยนั้นเนื่องจากผู้เสียหายอายที่จะมีเพศสัมพันธ์ต่อหน้าบุคคลอีกคนหนึ่ง แต่ผู้เสียหายก็สมัครใจ ทั้งที่ขณะนั้นนายบอยและจำเลยสามารถเลี่ยงออกจากห้องที่เกิดเหตุเพื่อให้จำเลยหรือนายบอยคนใดคนหนึ่งอยู่กับผู้เสียหายเพียงสองต่อสองได้โดยไม่ปรากฏว่ามีสถานการณ์บังคับให้จำเลยและนายบอยต้องอยู่ในห้องที่เกิดเหตุพร้อมกันเพื่อก่อให้เกิดความอับอายแก่ผู้เสียหายดังที่ผู้เสียหายเบิกความแต่อย่างใด ประกอบกับได้ความว่า ขณะมาเบิกความผู้เสียหายได้สมรสกับจำเลยและมีบุตรด้วยกันแล้ว 1 คน จึงมีเหตุให้เชื่อว่าผู้เสียหายจงใจเบิกความเพื่อช่วยเหลือจำเลยให้พ้นผิดหรือรับโทษน้อยลง และตามบันทึกคำให้การก็เป็นการที่ผู้เสียหายมาให้การต่อพนักงานสอบสวนต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2553 หลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน ยังไม่ทันที่ผู้เสียหายจะคิดปรุงแต่งข้อเท็จจริงให้ผิดเพี้ยนไปจากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น เชื่อว่าผู้เสียหายให้การไปตามความจริง บันทึกคำให้การดังกล่าวจึงรับฟังเอาเป็นความจริงได้ยิ่งกว่าคำเบิกความของผู้เสียหาย โดยได้ความว่า เมื่อปิดไฟในห้องแล้วนายบอยหันมากอดผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงขัดขืน สักพักจำเลยบอกว่าตนเองจะนอนตรงกลางเอง จะได้ไม่ต้องทะเลาะกัน เมื่อจำเลยมานอนตรงกลางระหว่างนั้นจำเลยก็ได้หันมากอดผู้เสียหายเช่นกัน ผู้เสียหายขัดขืนและร้องบอกว่า อย่า แต่จำเลยไม่ฟังและได้ใช้กำลังกายนอนทับตัวผู้เสียหายและใช้มือสองข้างกดแขนผู้เสียหายไว้ ส่วนนายบอยนอนดูเฉยโดยไม่ช่วยเหลือ ระหว่างที่จำเลยนอนทับบนตัวผู้เสียหายก็ได้ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออกและสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของตนมาสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าออก โดยผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา นายบอยจึงเข้ามาจับแขนผู้เสียหายกดไว้จนกระทั่งจำเลยสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แสดงให้เห็นว่านายบอยเข้ามาช่วยกดแขนผู้เสียหายตั้งแต่แรกเนื่องจากผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา มิใช่นายบอยเข้ามาช่วยจับแขนผู้เสียหายขณะที่จำเลยใกล้จะสำเร็จความใคร่ ดังที่ผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้าน และได้ความต่อไปว่า หลังจากนั้นจำเลยก็ได้หันไปจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัว ผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงกระทำชำเราผู้เสียหายไม่สำเร็จ ต่อมานายบอยและจำเลยก็แต่งตัวออกจากห้องไป การที่จำเลยและนายบอยเพิ่งจะเข้ามาที่ห้องที่เกิดเหตุเมื่อเวลาประมาณ 4 นาฬิกา และหลังจากผู้เสียหายปิดไฟนอนนายบอยก็เริ่มหันมากอดผู้เสียหายและเกิดเหตุการณ์ต่อเนื่องจนกระทั่งนายบอยไม่สามารถมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหาย แล้วจำเลยและนายบอย ก็ออกจากห้องที่เกิดเหตุไป บ่งชี้ให้เห็นเจตนาของจำเลยและนายบอยว่าร่วมกันมาหาผู้เสียหายที่ห้องที่เกิดเหตุเพื่อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย มิได้เพียงมาขอใช้ห้องที่เกิดเหตุเพื่อพักผ่อนหลับนอนดังที่นายบอยบอกผู้เสียหายไว้แต่แรก การที่จำเลยกับนายบอยร่วมกันกระทำความผิดดังกล่าว แม้นายบอยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้เพราะอวัยวะเพศไม่แข็งตัวก็ตาม แต่การที่จำเลยจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศจนกระทั่งผู้เสียหายขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงเลิกกระทำ ก็แสดงให้เห็นว่านายบอยมีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การกระทำของจำเลยกับพวกจึงเป็นการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4938/2557พนักงานอัยการจังหวัดนครสวรรค์โจทก์นายประมวลหรือแจ๊ค โคตรสีกุลจำเลย ป.อ. ม. 276 วรรคสามการที่ บ. พาจำเลยมาที่ห้องเช่าของผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรักของตนเวลา 4 นาฬิกา และบอกว่าจำเลยไม่มีที่นอนขอนอนที่ห้องของผู้เสียหายด้วย แต่เมื่อผู้เสียหายปิดไฟนอน บ. ก็เริ่มกอดผู้เสียหายต้องการมีเพศสมพันธ์แต่ผู้เสียหายไม่ยอม บ. ขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายแต่อวัยวะเพศไม่แข็งตัว บ. จึงละจากผู้เสียหายแล้วให้จำเลยมานอนตรงกลางแทน บ. จากนั้นจำเลยได้ขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายถอดกางเกงผู้เสียหายและของตนออกสวมถุงยางอนามัยแล้วกระทำชำเราผู้เสียหาย และเมื่อผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืน บ. ก็ช่วยจับแขนผู้เสียหายไว้จนจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ หลังจากนั้น บ. พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายอีกแต่อวัยวะเพศไม่แข็งตัวจึงไม่สามารถสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จากพฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าจำเลยและ บ. มีเจตนาร่วมกันมาหาผู้เสียหายเพื่อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายมิใช่เพียงมาขอใช้ห้องเพื่อนอน และแม้ บ. ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้เพราะอวัยวะเพศไม่แข็งตัว แต่การกระทำของ บ. ถือว่าถึงขั้นพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว ดังนั้น การกระทำของจำเลยกับพวกจึงเป็นการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสามโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 จำเลยให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยกลับให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 19 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 7 ปี 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี 9 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบมาตรา 80, 83 ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 จำคุก 3 ปี และปรับ 6,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 1 ปี 6 เดือน และปรับ 3,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า วันที่ 11 กันยายน 2553 เวลาประมาณ 23 นาฬิกา นายยุทธพิชัยหรือบอย คนรักของนางสาวภริตาหรือแนน ผู้เสียหาย กับพวกไปดื่มเหล้าที่ร้านเมรัยเหล้าชงที่ผู้เสียหายทำงานอยู่ และนายบอยบอกผู้เสียหายว่าจะไปนอนที่ห้องเช่าของผู้เสียหายในคืนดังกล่าว ต่อมาในวันเวลาเกิดเหตุ จำเลยและนายบอยไปนอนกับผู้เสียหายในห้องเช่าของผู้เสียหายที่เกิดเหตุ และจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อผู้เสียหายเปิดประตูพบนายบอยมากับจำเลย นายบอยบอกว่าจำเลยไม่มีที่นอนจึงขอให้จำเลยนอนด้วย โดยผู้เสียหาย นายบอยและจำเลยนอนเรียงกัน นายบอยนอนตรงกลาง ผู้เสียหายนอนด้านขวามือของนายบอย ส่วนจำเลยนอนด้านซ้ายมือของนายบอย ระหว่างที่นอนอยู่นายบอย ต้องการมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหายแต่ผู้เสียหายไม่ยอมเนื่องจากมีจำเลยนอนอยู่ด้วย เมื่อผู้เสียหายขัดขืน นายบอยขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายแต่อวัยวะเพศของนายบอยไม่แข็งตัวนายบอยจึงละจากผู้เสียหายแล้วให้จำเลยมานอนคั่นกลางระหว่างผู้เสียหายกับนายบอยแทน จากนั้นจำเลยได้กอดผู้เสียหายและขึ้นคร่อมตัวผู้เสียหายและได้ถอดกางเกงของผู้เสียหายออกกับถอดกางเกงของตนเองออก จำเลยสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ขณะนั้นผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืน นายบอยได้จับแขนผู้เสียหายไม่ให้ดิ้น จำเลยจึงชักอวัยวะเพศเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยลุกไปเข้าห้องน้ำ ส่วนนายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเพียงปากเดียว แต่ผู้เสียหายกลับเบิกความในช่วงท้ายของตอนต้นว่า นายบอยไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงแต่ช่วยจับแขนผู้เสียหายให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น ซึ่งไม่สอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวน แต่เมื่อโจทก์ให้ผู้เสียหายดูบันทึกคำให้การดังกล่าว ผู้เสียหายจึงเบิกความว่า หลังจากจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว จำเลยได้จับแขนผู้เสียหายกดให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่ในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัวและผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนร้องไห้ นายบอยจึงไม่ได้ทำผู้เสียหาย แล้วนายบอยกับจำเลยจึงแต่งตัวออกจากห้องไป อันเป็นการเบิกความในลักษณะปกปิดบิดเบือนข้อเท็จจริง นอกจากนี้ผู้เสียหายยังเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ขณะเกิดเหตุที่ผู้เสียหายขัดขืนทั้งจำเลยและนายบอยนั้นเนื่องจากผู้เสียหายอายที่จะมีเพศสัมพันธ์ต่อหน้าบุคคลอีกคนหนึ่ง แต่ผู้เสียหายก็สมัครใจ ทั้งที่ขณะนั้นนายบอยและจำเลยสามารถเลี่ยงออกจากห้องที่เกิดเหตุเพื่อให้จำเลยหรือนายบอยคนใดคนหนึ่งอยู่กับผู้เสียหายเพียงสองต่อสองได้โดยไม่ปรากฏว่ามีสถานการณ์บังคับให้จำเลยและนายบอยต้องอยู่ในห้องที่เกิดเหตุพร้อมกันเพื่อก่อให้เกิดความอับอายแก่ผู้เสียหายดังที่ผู้เสียหายเบิกความแต่อย่างใด ประกอบกับได้ความว่า ขณะมาเบิกความผู้เสียหายได้สมรสกับจำเลยและมีบุตรด้วยกันแล้ว 1 คน จึงมีเหตุให้เชื่อว่าผู้เสียหายจงใจเบิกความเพื่อช่วยเหลือจำเลยให้พ้นผิดหรือรับโทษน้อยลง และตามบันทึกคำให้การก็เป็นการที่ผู้เสียหายมาให้การต่อพนักงานสอบสวนต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2553 หลังเกิดเหตุเพียง 1 วัน ยังไม่ทันที่ผู้เสียหายจะคิดปรุงแต่งข้อเท็จจริงให้ผิดเพี้ยนไปจากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น เชื่อว่าผู้เสียหายให้การไปตามความจริง บันทึกคำให้การดังกล่าวจึงรับฟังเอาเป็นความจริงได้ยิ่งกว่าคำเบิกความของผู้เสียหาย โดยได้ความว่า เมื่อปิดไฟในห้องแล้วนายบอยหันมากอดผู้เสียหาย ผู้เสียหายจึงขัดขืน สักพักจำเลยบอกว่าตนเองจะนอนตรงกลางเอง จะได้ไม่ต้องทะเลาะกัน เมื่อจำเลยมานอนตรงกลางระหว่างนั้นจำเลยก็ได้หันมากอดผู้เสียหายเช่นกัน ผู้เสียหายขัดขืนและร้องบอกว่า อย่า แต่จำเลยไม่ฟังและได้ใช้กำลังกายนอนทับตัวผู้เสียหายและใช้มือสองข้างกดแขนผู้เสียหายไว้ ส่วนนายบอยนอนดูเฉยโดยไม่ช่วยเหลือ ระหว่างที่จำเลยนอนทับบนตัวผู้เสียหายก็ได้ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออกและสวมถุงยางอนามัยแล้วนำอวัยวะเพศของตนมาสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหายชักเข้าออก โดยผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา นายบอยจึงเข้ามาจับแขนผู้เสียหายกดไว้จนกระทั่งจำเลยสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แสดงให้เห็นว่านายบอยเข้ามาช่วยกดแขนผู้เสียหายตั้งแต่แรกเนื่องจากผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนตลอดเวลา มิใช่นายบอยเข้ามาช่วยจับแขนผู้เสียหายขณะที่จำเลยใกล้จะสำเร็จความใคร่ ดังที่ผู้เสียหายเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้าน และได้ความต่อไปว่า หลังจากนั้นจำเลยก็ได้หันไปจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยพยายามเอาอวัยวะเพศสอดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่อวัยวะเพศอ่อนตัว ผู้เสียหายดิ้นรนขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงกระทำชำเราผู้เสียหายไม่สำเร็จ ต่อมานายบอยและจำเลยก็แต่งตัวออกจากห้องไป การที่จำเลยและนายบอยเพิ่งจะเข้ามาที่ห้องที่เกิดเหตุเมื่อเวลาประมาณ 4 นาฬิกา และหลังจากผู้เสียหายปิดไฟนอนนายบอยก็เริ่มหันมากอดผู้เสียหายและเกิดเหตุการณ์ต่อเนื่องจนกระทั่งนายบอยไม่สามารถมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหาย แล้วจำเลยและนายบอย ก็ออกจากห้องที่เกิดเหตุไป บ่งชี้ให้เห็นเจตนาของจำเลยและนายบอยว่าร่วมกันมาหาผู้เสียหายที่ห้องที่เกิดเหตุเพื่อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย มิได้เพียงมาขอใช้ห้องที่เกิดเหตุเพื่อพักผ่อนหลับนอนดังที่นายบอยบอกผู้เสียหายไว้แต่แรก การที่จำเลยกับนายบอยร่วมกันกระทำความผิดดังกล่าว แม้นายบอยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้เพราะอวัยวะเพศไม่แข็งตัวก็ตาม แต่การที่จำเลยจับแขนผู้เสียหายกดไว้เพื่อให้นายบอยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศจนกระทั่งผู้เสียหายขัดขืนและร้องไห้ นายบอยจึงเลิกกระทำ ก็แสดงให้เห็นว่านายบอยมีเจตนาที่จะร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายและได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การกระทำของจำเลยกับพวกจึงเป็นการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น(สุภัทร์ สุทธิมนัส-ฉัตรไชย จันทร์พรายศรี-วรงค์พร จิระภาค)ศาลจังหวัดนครสวรรค์ - นางพาณิภัค เขมนิจกุลศาลอุทธรณ์ภาค 6 - นายสบเกียรติ วัฒนาถาวรแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.4406/2556หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ280/2554หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3277/2555หมายเหตุ