คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4643/2536หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องว่า ที่ดินโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายรายและผ่านที่ดิน น.ส.3 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่า "ทางชักลากไม้" ตั้งแต่ปี 2508 ถึง เดือนมิถุนายน 2526โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้านตามคำบรรยายฟ้องแสดงให้เห็นว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่าฯลฯ 2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ ฯลฯ โดยมิได้กำหนดว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษา ศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อ 2 ข้อ 3 เสียแล้วกำหนดประเด็นสองข้อนี้เสียใหม่เป็นว่าโจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมาย จ.ล.1 ได้หรือไม่เพียงใด ตามประเด็นใหม่ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วยซึ่งประเด็นข้อนี้เดิมศาลไม่ได้กำหนดไว้ คู่ความมิได้โต้แย้งคัดค้านถือว่าคู่ความสละไปแล้ว การที่ศาลชั้นต้นนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ มาวินิจฉัย จึงเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นไม่ชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นสู่ศาลฎีกาแล้ว ประกอบกับคู่ความได้นำสืบพยานหลักฐานตามประเด็นที่ศาลกำหนดไว้ตอนแรกครบถ้วนแล้วศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวน ที่ดินของโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทหรือทางชักลากไม้ที่ปรากฏในน.ส.3 ผ่านเข้าออกสู่ที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายนปี 2526 แม้จะมีทางอื่นเข้าออกได้อีกทางหนึ่ง แต่ก็เป็นทางเดินขึ้นเขามีลักษณะลาดชัน ไม่อาจใช้รถยนต์วิ่งผ่านได้และไกลกว่าทางพิพาท ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็น สภาพทางพิพาทเป็นทางที่ชาวบ้านลากไม้ กว้างประมาณ 1 เมตรเศษนอกจากร่องรอยทางเดินเท้าแล้ว ไม่มีร่องรอยทางรถยนต์ ปรากฏตามรายงานการเผชิญสืบของศาลว่าทางพิพาทก็กว้าง 1.50 เมตร ศาลชั้นต้นกำหนดความกว้างของทางพิพาทให้ 1.50 เมตร เป็นการสมควรแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริง แต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตามแต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากกว่า 20 ปี โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิมเป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2)เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทโดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตร ตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่า มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยก ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาท คืนค่าขึ้นศาลชั้นอุทธรณ์ที่เสียเกินมาให้แก่จำเลย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็น "ทางชักลากไม้"ตั้งแต่ ปี 2508 ถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ตามคำบรรยายฟ้องแสดงให้เห็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ 2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และ ข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่า โจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมายจ.ล.1 ได้หรือไม่เพียงใด ตามประเด็นใหม่ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้ จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าว ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่าคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตามเมื่อคดีได้ขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ประกอบกับคู่ความทั้งสองฝ่ายได้นำพยานหลักฐานเข้าสืบในประเด็นที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ในตอนแรกครบถ้วนบริบูรณ์แล้วศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยไปเลยทีเดียวโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยใหม่อีกจำเลยฎีกาในประการต่อไปว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่และทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่นั้น เห็นว่า โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องให้เห็นว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทอย่างภารจำยอม และได้สิทธิมาโดยอายุความอย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นต้องวินิจฉัยตามที่ศาลชั้นต้นกำหนดว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ คงมีปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ที่ดินของโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทหรือทางชักลากไม้ที่ปรากฏในหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ผ่านเข้าออกสู่ที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 แม้จะมีทางอื่นเข้าออกได้อีกทางหนึ่ง แต่ก็เป็นทางเดินขึ้นเขามีลักษณะลาดชันไม่อาจใช้รถยนต์วิ่งผ่านได้ และไกลกว่าทางพิพาท ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็น เมื่อจำเลยปิดทางพิพาทดังกล่าวเสีย ย่อมทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องส่วนทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1มีความกว้างเพียงใดนั้น ได้ความว่าสภาพทางพิพาทเป็นทางที่ชาวบ้านลากไม้โดยใช้ "นวน" กว้างประมาณ 1 เมตรเศษ นอกจากร่องรอยเดินเท้าแล้ว ไม่มีร่องรอยทางรถยนต์ ประกอบกับศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทและกำหนดความกว้างของทางพิพาท 1.50 เมตร ตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาท ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4643/2536นาง บี้จู้ แซ่ตันหรือกุลพัฒนโสภ ณโจทก์นาย ต่อ งหัว อุยเอ้งจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 182, ม. 183, ม. 243 (1)โจทก์บรรยายฟ้องว่า ที่ดินโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายรายและผ่านที่ดิน น.ส.3 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่า "ทางชักลากไม้" ตั้งแต่ปี 2508 ถึง เดือนมิถุนายน 2526โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้านตามคำบรรยายฟ้องแสดงให้เห็นว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่าฯลฯ 2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ ฯลฯ โดยมิได้กำหนดว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษา ศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อ 2 ข้อ 3 เสียแล้วกำหนดประเด็นสองข้อนี้เสียใหม่เป็นว่าโจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมาย จ.ล.1 ได้หรือไม่เพียงใด ตามประเด็นใหม่ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วยซึ่งประเด็นข้อนี้เดิมศาลไม่ได้กำหนดไว้ คู่ความมิได้โต้แย้งคัดค้านถือว่าคู่ความสละไปแล้ว การที่ศาลชั้นต้นนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ มาวินิจฉัย จึงเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นไม่ชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นสู่ศาลฎีกาแล้ว ประกอบกับคู่ความได้นำสืบพยานหลักฐานตามประเด็นที่ศาลกำหนดไว้ตอนแรกครบถ้วนแล้วศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวน ที่ดินของโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทหรือทางชักลากไม้ที่ปรากฏในน.ส.3 ผ่านเข้าออกสู่ที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายนปี 2526 แม้จะมีทางอื่นเข้าออกได้อีกทางหนึ่ง แต่ก็เป็นทางเดินขึ้นเขามีลักษณะลาดชัน ไม่อาจใช้รถยนต์วิ่งผ่านได้และไกลกว่าทางพิพาท ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็น สภาพทางพิพาทเป็นทางที่ชาวบ้านลากไม้ กว้างประมาณ 1 เมตรเศษนอกจากร่องรอยทางเดินเท้าแล้ว ไม่มีร่องรอยทางรถยนต์ ปรากฏตามรายงานการเผชิญสืบของศาลว่าทางพิพาทก็กว้าง 1.50 เมตร ศาลชั้นต้นกำหนดความกว้างของทางพิพาทให้ 1.50 เมตร เป็นการสมควรแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริง แต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตามแต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากกว่า 20 ปี โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิมเป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2)เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทโดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตร ตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่า มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยก ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาท คืนค่าขึ้นศาลชั้นอุทธรณ์ที่เสียเกินมาให้แก่จำเลย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็น "ทางชักลากไม้"ตั้งแต่ ปี 2508 ถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ตามคำบรรยายฟ้องแสดงให้เห็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ 2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และ ข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่า โจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมายจ.ล.1 ได้หรือไม่เพียงใด ตามประเด็นใหม่ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้ จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าว ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่าคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตามเมื่อคดีได้ขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ประกอบกับคู่ความทั้งสองฝ่ายได้นำพยานหลักฐานเข้าสืบในประเด็นที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ในตอนแรกครบถ้วนบริบูรณ์แล้วศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยไปเลยทีเดียวโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยใหม่อีกจำเลยฎีกาในประการต่อไปว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่และทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่นั้น เห็นว่า โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องให้เห็นว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทอย่างภารจำยอม และได้สิทธิมาโดยอายุความอย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นต้องวินิจฉัยตามที่ศาลชั้นต้นกำหนดว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ คงมีปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ที่ดินของโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทหรือทางชักลากไม้ที่ปรากฏในหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ผ่านเข้าออกสู่ที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 แม้จะมีทางอื่นเข้าออกได้อีกทางหนึ่ง แต่ก็เป็นทางเดินขึ้นเขามีลักษณะลาดชันไม่อาจใช้รถยนต์วิ่งผ่านได้ และไกลกว่าทางพิพาท ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็น เมื่อจำเลยปิดทางพิพาทดังกล่าวเสีย ย่อมทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องส่วนทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1มีความกว้างเพียงใดนั้น ได้ความว่าสภาพทางพิพาทเป็นทางที่ชาวบ้านลากไม้โดยใช้ "นวน" กว้างประมาณ 1 เมตรเศษ นอกจากร่องรอยเดินเท้าแล้ว ไม่มีร่องรอยทางรถยนต์ ประกอบกับศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทและกำหนดความกว้างของทางพิพาท 1.50 เมตร ตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาท ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(สมชัย ศิริบุตร-สันติ ทักราล-สวรรค์ ศักดารักษ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริง แต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตามแต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากกว่า 20 ปี โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิมเป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2)เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทโดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตร ตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่า มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยก ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาท คืนค่าขึ้นศาลชั้นอุทธรณ์ที่เสียเกินมาให้แก่จำเลย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็น "ทางชักลากไม้"ตั้งแต่ ปี 2508 ถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ตามคำบรรยายฟ้องแสดงให้เห็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ 2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และ ข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่า โจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมายจ.ล.1 ได้หรือไม่เพียงใด ตามประเด็นใหม่ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้ จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าว ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่าคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตามเมื่อคดีได้ขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ประกอบกับคู่ความทั้งสองฝ่ายได้นำพยานหลักฐานเข้าสืบในประเด็นที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ในตอนแรกครบถ้วนบริบูรณ์แล้วศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยไปเลยทีเดียวโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยใหม่อีกจำเลยฎีกาในประการต่อไปว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่และทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่นั้น เห็นว่า โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องให้เห็นว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทอย่างภารจำยอม และได้สิทธิมาโดยอายุความอย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นต้องวินิจฉัยตามที่ศาลชั้นต้นกำหนดว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ คงมีปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ที่ดินของโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทหรือทางชักลากไม้ที่ปรากฏในหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ผ่านเข้าออกสู่ที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 แม้จะมีทางอื่นเข้าออกได้อีกทางหนึ่ง แต่ก็เป็นทางเดินขึ้นเขามีลักษณะลาดชันไม่อาจใช้รถยนต์วิ่งผ่านได้ และไกลกว่าทางพิพาท ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็น เมื่อจำเลยปิดทางพิพาทดังกล่าวเสีย ย่อมทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องส่วนทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1มีความกว้างเพียงใดนั้น ได้ความว่าสภาพทางพิพาทเป็นทางที่ชาวบ้านลากไม้โดยใช้ "นวน" กว้างประมาณ 1 เมตรเศษ นอกจากร่องรอยเดินเท้าแล้ว ไม่มีร่องรอยทางรถยนต์ ประกอบกับศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทและกำหนดความกว้างของทางพิพาท 1.50 เมตร ตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาท ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4643/2536นาง บี้จู้ แซ่ตันหรือกุลพัฒนโสภ ณโจทก์นาย ต่อ งหัว อุยเอ้งจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 182, ม. 183, ม. 243 (1)โจทก์บรรยายฟ้องว่า ที่ดินโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายรายและผ่านที่ดิน น.ส.3 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่า "ทางชักลากไม้" ตั้งแต่ปี 2508 ถึง เดือนมิถุนายน 2526โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้านตามคำบรรยายฟ้องแสดงให้เห็นว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นว่าฯลฯ 2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ ฯลฯ โดยมิได้กำหนดว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษา ศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อ 2 ข้อ 3 เสียแล้วกำหนดประเด็นสองข้อนี้เสียใหม่เป็นว่าโจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมาย จ.ล.1 ได้หรือไม่เพียงใด ตามประเด็นใหม่ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วยซึ่งประเด็นข้อนี้เดิมศาลไม่ได้กำหนดไว้ คู่ความมิได้โต้แย้งคัดค้านถือว่าคู่ความสละไปแล้ว การที่ศาลชั้นต้นนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ มาวินิจฉัย จึงเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นไม่ชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นสู่ศาลฎีกาแล้ว ประกอบกับคู่ความได้นำสืบพยานหลักฐานตามประเด็นที่ศาลกำหนดไว้ตอนแรกครบถ้วนแล้วศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยไปโดยไม่จำต้องย้อนสำนวน ที่ดินของโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทหรือทางชักลากไม้ที่ปรากฏในน.ส.3 ผ่านเข้าออกสู่ที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายนปี 2526 แม้จะมีทางอื่นเข้าออกได้อีกทางหนึ่ง แต่ก็เป็นทางเดินขึ้นเขามีลักษณะลาดชัน ไม่อาจใช้รถยนต์วิ่งผ่านได้และไกลกว่าทางพิพาท ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็น สภาพทางพิพาทเป็นทางที่ชาวบ้านลากไม้ กว้างประมาณ 1 เมตรเศษนอกจากร่องรอยทางเดินเท้าแล้ว ไม่มีร่องรอยทางรถยนต์ ปรากฏตามรายงานการเผชิญสืบของศาลว่าทางพิพาทก็กว้าง 1.50 เมตร ศาลชั้นต้นกำหนดความกว้างของทางพิพาทให้ 1.50 เมตร เป็นการสมควรแล้วโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินตราจองเลขที่ 13 ที่ดินแปลงดังกล่าวอยู่ในที่ปิดล้อมไม่มีทางผ่านออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ซึ่งเป็นของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็นทางชักลากไม้ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเกี่ยวข้องคัดค้าน ต่อมาเมื่อเดือนมิถุนายน 2526 จำเลยได้ปลูกพืชผลและใช้แผงรั้วปิดกั้นทางในช่วงที่ผ่านที่ดินของจำเลยอันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายไม่อาจนำรถยนต์เข้าไปขนส่งยางพาราและพืชผลอื่น ๆ ออกจากที่ดินของโจทก์ได้ขอให้จำเลยเปิดทางเดินโดยรื้อถอนสิ่งกีดขวางทางเดินออกไปเพื่อให้โจทก์ใช้รถยนต์ผ่านเข้าออกได้ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้โจทก์มีสิทธิเข้าดำเนินการรื้อถอนโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายและให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายจำนวน 273,000 บาท ให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายวันละ 1,300 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องจนกว่าโจทก์จะสามารถผ่านเข้าออกทางพิพาทได้จำเลยให้การว่า ที่ดินตามฟ้องอยู่ในที่ปิดล้อมจริง แต่โจทก์มีเส้นทางอื่นออกสู่ทางสาธารณะได้หลายทาง โจทก์ไม่เคยใช้รถยนต์ผ่านทางพิพาทมาก่อน ทางพิพาทมีสภาพเป็นทางเดินเท้าที่จำเลยได้ทำขึ้นเพื่อประโยชน์ในการทำสวนยางของจำเลยเท่านั้น แม้โจทก์จะเคยใช้ทางพิพาทผ่านเข้าออกที่ดินที่ถูกปิดล้อมของโจทก์ก็ตามแต่เป็นการเข้าออกชั่วคราวด้วยความยินยอมอนุญาตจากจำเลยเท่านั้นจึงไม่ใช่ทางจำเป็น ส่วนทางชักลากไม้ในที่ดินของจำเลยก็หมดสภาพและไม่ได้ใช้ประโยชน์มากกว่า 20 ปี โจทก์ไม่ได้รับความเสียหายเพราะโจทก์เพียงแต่เริ่มเข้าทำประโยชน์ในที่ดินของโจทก์เท่านั้นแม้โจทก์จะเก็บผลประโยชน์ได้บางส่วนก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยไม่ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นทางชักลากไม้ที่มีมาแต่เดิมเป็นทรัพย์สินที่พลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นทางสาธารณะอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304(2)เมื่อจำเลยปิดกั้นทางพิพาท ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นพิเศษ จึงมีอำนาจฟ้อง พิพากษาให้จำเลยเปิดทางพิพาทโดยกำหนดความกว้าง 1.50 เมตร มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 50 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526 คำขออื่นให้ยกโจทก์และจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 3 เมตร ตลอดแนว คำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ว่า มิฉะนั้นให้โจทก์ดำเนินการโดยให้จำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายให้ยก ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์วันละ 100 บาท นับแต่วันที่ 22 มิถุนายน 2526เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเปิดทางพิพาท คืนค่าขึ้นศาลชั้นอุทธรณ์ที่เสียเกินมาให้แก่จำเลย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยเป็นประการแรกว่า การที่ศาลชั้นต้นเพิกถอนประเด็นข้อพิพาทตามที่ได้กำหนดไว้ในชั้นชี้สองสถานแล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทขึ้นมาใหม่ในชั้นทำคำพิพากษานั้นชอบหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายคำฟ้องให้เห็นว่า ที่ดินของโจทก์อยู่ในที่ปิดล้อม ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะ โจทก์ใช้เส้นทางผ่านที่ดินของบุคคลอื่นหลายราย และผ่านที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 195 ของจำเลยเข้าสู่ที่ดินของโจทก์ตามเส้นทางที่ระบุว่าเป็น "ทางชักลากไม้"ตั้งแต่ ปี 2508 ถึงเดือนมิถุนายน 2526 โดยไม่มีผู้หนึ่งผู้ใดเข้าเกี่ยวข้องคัดค้าน ตามคำบรรยายฟ้องแสดงให้เห็นว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็น ศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่า 1. ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่ 2. โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ 3. ทางพิพาทตามเส้นทางประสีเหลืองในแผนที่พิพาท เอกสารหมาย จ.ล.1 เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่ 4. โจทก์ได้รับความเสียหายเพียงใดโดยมิได้กำหนดเป็นประเด็นไว้ว่า ทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ไว้ด้วย แต่ครั้นเมื่อทำคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้เพิกถอนประเด็นข้อพิพาทข้อ 2 และ ข้อ 3 เสีย แล้วกำหนดประเด็นข้อพิพาทสองข้อดังกล่าวเสียใหม่รวมเข้าเป็นข้อเดียวกันในคำพิพากษาว่า โจทก์มีอำนาจให้จำเลยเปิดทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่เอกสารหมายจ.ล.1 ได้หรือไม่เพียงใด ตามประเด็นใหม่ครอบคลุมประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่เข้าไปด้วย ซึ่งประเด็นข้อนี้แต่เดิมศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ และคู่ความทั้งสองฝ่ายมิได้โต้แย้งหรือคัดค้านไว้ จึงถือได้ว่าคู่ความได้สละประเด็นข้อพิพาทดังกล่าว ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกลับนำประเด็นข้อที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ขึ้นมาวินิจฉัยอีกย่อมเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นและเป็นการไม่ชอบ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่าคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นการนอกฟ้องนอกประเด็นนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น แต่อย่างไรก็ตามเมื่อคดีได้ขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแล้ว ประกอบกับคู่ความทั้งสองฝ่ายได้นำพยานหลักฐานเข้าสืบในประเด็นที่ศาลชั้นต้นกำหนดไว้ในตอนแรกครบถ้วนบริบูรณ์แล้วศาลฎีกาจึงเห็นสมควรวินิจฉัยไปเลยทีเดียวโดยไม่จำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยใหม่อีกจำเลยฎีกาในประการต่อไปว่า โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่และทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1เป็นทางจำเป็นและหรือทางภารจำยอมหรือไม่นั้น เห็นว่า โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องให้เห็นว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทอย่างภารจำยอม และได้สิทธิมาโดยอายุความอย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นต้องวินิจฉัยตามที่ศาลชั้นต้นกำหนดว่า ทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมหรือไม่ คงมีปัญหาว่าทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่เท่านั้น ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ที่ดินของโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทหรือทางชักลากไม้ที่ปรากฏในหนังสือรับรองการทำประโยชน์(น.ส.3) ผ่านเข้าออกสู่ที่ดินของโจทก์ตั้งแต่ ปี 2508 จนถึงเดือนมิถุนายน 2526 แม้จะมีทางอื่นเข้าออกได้อีกทางหนึ่ง แต่ก็เป็นทางเดินขึ้นเขามีลักษณะลาดชันไม่อาจใช้รถยนต์วิ่งผ่านได้ และไกลกว่าทางพิพาท ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็น เมื่อจำเลยปิดทางพิพาทดังกล่าวเสีย ย่อมทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องส่วนทางพิพาทตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาทเอกสารหมาย จ.ล.1มีความกว้างเพียงใดนั้น ได้ความว่าสภาพทางพิพาทเป็นทางที่ชาวบ้านลากไม้โดยใช้ "นวน" กว้างประมาณ 1 เมตรเศษ นอกจากร่องรอยเดินเท้าแล้ว ไม่มีร่องรอยทางรถยนต์ ประกอบกับศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทและกำหนดความกว้างของทางพิพาท 1.50 เมตร ตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นเช่นนี้ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยเปิดทางพิพาทมีความกว้าง 1.50 เมตรตลอดแนวตามเส้นประสีเหลืองในแผนที่พิพาท ให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ 1,000 บาท นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(สมชัย ศิริบุตร-สันติ ทักราล-สวรรค์ ศักดารักษ์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ