คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5186/2533หลักกฎหมาย: ร้อยเอก ค.กับนางง. อยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกค.กับนางง.จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอก ค.กับนางง. ร่วมกันในโฉนด บางรายการได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับและบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้วซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าว เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยากันและในโฉนดที่ดินมีชื่อร้อยเอกค.และนางง.ร่วมกัน มิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางง. แต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านาง ง. ได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอก ค.โดยนางง.ไม่มีสินเดิมนางง.ย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอก ค.แต่ผู้เดียว อย่างไรก็ดีก่อนร้อยเอก ค. ถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นาง ง.โจทก์และจำเลยทั้งสองนางง.จึงยังมีสิทธิรับมรดกตามพินัยกรรมดังกล่าว 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ร้อยเอก ค.กับนางง. เป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้วการที่ร้อยเอก ค.กับนางง.จดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลัง หากมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยา เป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากันก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5เดิม นอกจากนั้นร้อยเอก ค.ยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้หลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก ย่อมไม่อาจรับฟังว่าร้อยเอก ค.จดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางง.มีกรรมสิทธิ์ในสินสมรสคนละส่วนเท่ากัน นางง.มีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกค.1 ใน 4 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมด ย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้แก่ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น นางง.ทำพินัยกรรมยกที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกค.ซึ่งตนมีสิทธิ 1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์เองอีก 1 ใน 4 ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์ 1 ใน 2 ส่วน แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. โดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน 3 ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วน ตามที่ขอ สำหรับผลประโยชน์อื่นอันเกิดแต่ที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้งแต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัย ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามและชนิดเครื่องมุก ของโบราณบางรายการ รายการละ 1 ใน 2 ส่วน แต่โจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกาศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสองเกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรสามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เมื่อวันที่ 3 เมษายน 2514 ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ 1 และที่ 2 คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2518 ร้อยเอกคงถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการรวมราคาประมาณ 459,023,900 บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ 1 ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรมแต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง 10 ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน9 ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กันส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ 1ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ 44,980,966.67บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ 3,064,691.66 บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ 1 ใน 3 ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วนซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง 160,880,703.32 บาทจำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ 9 มกราคม 2513 ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน 70,000,000 บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาลและต่อมาเมื่อวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2520 และวันที่ 12 พฤษภาคม 2521 นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ 1 ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 1835 ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก 5 แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปัน ทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ 1 โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันนางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรโอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ 1, 2, 6 ถึง14, 19 ถึง 47 และ 51 รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ 3, 4, 5,15, 16, 17 และ 18 รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ 48, 49 และ 50รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 2, 4 ถึง 7ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ 4, 5, 8, 9 และ 11 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 1 ถึง 29 รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 8 และ 9 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ7, 12 และ 13 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 30 ชนิดทองรูปพรรณอันดับ 1 ถึง 3 ชนิดทองแท่ง อันดับ 1 ชนิดแหวนเพชร อันดับ 1และชนิดเงินสด อันดับ 1 รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน 1,119,031.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ 3,415 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 6, 12, 13, 47 และ 48ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ 1 และหรือที่ 2 เสียส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 7 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วนให้จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 155,687.50 บาท และทรัพย์อันดับ 8เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 107,291.25 บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพย์ให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วนโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่าอสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1356, 1357 ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1462 เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ 1 ถึง 47 และ 51 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้วซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 943/2490ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.3 ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าวไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ 1 ใน4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1356 และ 1357ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมนอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.7, จ.8 ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมดนางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.7และ จ.8 มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้วมีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 นั้นปรากฏว่าทรัพย์อันดับ 7 ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน1,245,500 บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมายจ.57 โจทก์มีส่วนได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 311,375 บาท และทรัพย์อันดับ 8 นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.4 ถึง ล.10 ในราคาห้องละ 171,666 บาทเฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง 5 ห้อง คิดเป็นเงิน 858,330 บาทโจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 214,582.50 บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ 1 และ 2 นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 1 ข้อ 2 และทรัพย์อันดับที่ 9, 10, 11, 19 - 46 - 51 ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ 1 ที่ 2 ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ 4และข้อ 6 กับทรัพย์อันดับที่ 6, 12, 13, 14, 47 และ 48 ซึ่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ 1 ใน 4 ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของ นางสงัดเอกสารหมาย จ.7 ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถ จำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 อันดับ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง1 ใน 4 ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก 1 ใน 4 ส่วนรวมเป็นส่วนของโจทก์ 1 ใน 2 ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าวแต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน 3ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 คือทรัพย์อันดับที่ 13 จำนวน 13,500,000 บาท เงินกินเปล่าจำนวน 5,653,000 บาทและเงินค่าเช่าจำนวน 3,299,250 บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่1, 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13 และ 14 รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า8,952,250 บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมาจึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน 13,500,000 บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1 ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 ตามรายการทรัพย์อันดับที่ 13 ซึ่งนางสงัด ได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง 1 ใน 4 ส่วนจากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ 1 ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน 8,952,250 บาท โจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 2,238,063.50 บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ 1 แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้วเว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 1และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ 1 ใน 2 ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ 1, 2, 6, 9-14, 19-51รายการละ 1 ใน 4 ส่วน ทรัพย์อันดับที่ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 รายการละ 1 ใน 3 ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก2,238,062.50 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ 13 ให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ 7และ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 311,375 บาท ทรัพย์อันดับ 8 เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 214,582.50 บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5186/2533นายหาญณรงค์ คุปตัษเฐียรโจทก์นางละออศรี โฉมฉาย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1474, ม. 1481, ม. 1477 กฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 249 พ.ร.บ.ให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.2477 ม. 4ร้อยเอก ค.กับนางง. อยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกค.กับนางง.จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอก ค.กับนางง. ร่วมกันในโฉนด บางรายการได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับและบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้วซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าว เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยากันและในโฉนดที่ดินมีชื่อร้อยเอกค.และนางง.ร่วมกัน มิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางง. แต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านาง ง. ได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอก ค.โดยนางง.ไม่มีสินเดิมนางง.ย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอก ค.แต่ผู้เดียว อย่างไรก็ดีก่อนร้อยเอก ค. ถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นาง ง.โจทก์และจำเลยทั้งสองนางง.จึงยังมีสิทธิรับมรดกตามพินัยกรรมดังกล่าว 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ร้อยเอก ค.กับนางง. เป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้วการที่ร้อยเอก ค.กับนางง.จดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลัง หากมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยา เป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากันก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5เดิม นอกจากนั้นร้อยเอก ค.ยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้หลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก ย่อมไม่อาจรับฟังว่าร้อยเอก ค.จดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางง.มีกรรมสิทธิ์ในสินสมรสคนละส่วนเท่ากัน นางง.มีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกค.1 ใน 4 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมด ย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้แก่ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น นางง.ทำพินัยกรรมยกที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกค.ซึ่งตนมีสิทธิ 1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์เองอีก 1 ใน 4 ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์ 1 ใน 2 ส่วน แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. โดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน 3 ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วน ตามที่ขอ สำหรับผลประโยชน์อื่นอันเกิดแต่ที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้งแต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัย ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามและชนิดเครื่องมุก ของโบราณบางรายการ รายการละ 1 ใน 2 ส่วน แต่โจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกาศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสองเกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรสามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เมื่อวันที่ 3 เมษายน 2514 ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ 1 และที่ 2 คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2518 ร้อยเอกคงถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการรวมราคาประมาณ 459,023,900 บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ 1 ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรมแต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง 10 ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน9 ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กันส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ 1ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ 44,980,966.67บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ 3,064,691.66 บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ 1 ใน 3 ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วนซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง 160,880,703.32 บาทจำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ 9 มกราคม 2513 ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน 70,000,000 บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาลและต่อมาเมื่อวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2520 และวันที่ 12 พฤษภาคม 2521 นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ 1 ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 1835 ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก 5 แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปัน ทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ 1 โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันนางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรโอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ 1, 2, 6 ถึง14, 19 ถึง 47 และ 51 รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ 3, 4, 5,15, 16, 17 และ 18 รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ 48, 49 และ 50รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 2, 4 ถึง 7ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ 4, 5, 8, 9 และ 11 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 1 ถึง 29 รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 8 และ 9 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ7, 12 และ 13 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 30 ชนิดทองรูปพรรณอันดับ 1 ถึง 3 ชนิดทองแท่ง อันดับ 1 ชนิดแหวนเพชร อันดับ 1และชนิดเงินสด อันดับ 1 รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน 1,119,031.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ 3,415 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 6, 12, 13, 47 และ 48ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ 1 และหรือที่ 2 เสียส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 7 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วนให้จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 155,687.50 บาท และทรัพย์อันดับ 8เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 107,291.25 บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพย์ให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วนโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่าอสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1356, 1357 ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1462 เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ 1 ถึง 47 และ 51 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้วซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 943/2490ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.3 ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าวไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ 1 ใน4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1356 และ 1357ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมนอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.7, จ.8 ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมดนางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.7และ จ.8 มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้วมีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 นั้นปรากฏว่าทรัพย์อันดับ 7 ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน1,245,500 บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมายจ.57 โจทก์มีส่วนได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 311,375 บาท และทรัพย์อันดับ 8 นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.4 ถึง ล.10 ในราคาห้องละ 171,666 บาทเฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง 5 ห้อง คิดเป็นเงิน 858,330 บาทโจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 214,582.50 บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ 1 และ 2 นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 1 ข้อ 2 และทรัพย์อันดับที่ 9, 10, 11, 19 - 46 - 51 ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ 1 ที่ 2 ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ 4และข้อ 6 กับทรัพย์อันดับที่ 6, 12, 13, 14, 47 และ 48 ซึ่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ 1 ใน 4 ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของ นางสงัดเอกสารหมาย จ.7 ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถ จำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 อันดับ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง1 ใน 4 ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก 1 ใน 4 ส่วนรวมเป็นส่วนของโจทก์ 1 ใน 2 ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าวแต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน 3ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 คือทรัพย์อันดับที่ 13 จำนวน 13,500,000 บาท เงินกินเปล่าจำนวน 5,653,000 บาทและเงินค่าเช่าจำนวน 3,299,250 บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่1, 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13 และ 14 รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า8,952,250 บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมาจึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน 13,500,000 บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1 ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 ตามรายการทรัพย์อันดับที่ 13 ซึ่งนางสงัด ได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง 1 ใน 4 ส่วนจากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ 1 ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน 8,952,250 บาท โจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 2,238,063.50 บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ 1 แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้วเว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 1และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ 1 ใน 2 ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ 1, 2, 6, 9-14, 19-51รายการละ 1 ใน 4 ส่วน ทรัพย์อันดับที่ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 รายการละ 1 ใน 3 ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก2,238,062.50 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ 13 ให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ 7และ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 311,375 บาท ทรัพย์อันดับ 8 เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 214,582.50 บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-ประคนธ์ พันธุ์วิชาติกุล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสองเกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรสามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เมื่อวันที่ 3 เมษายน 2514 ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ 1 และที่ 2 คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2518 ร้อยเอกคงถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการรวมราคาประมาณ 459,023,900 บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ 1 ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรมแต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง 10 ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน9 ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กันส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ 1ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ 44,980,966.67บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ 3,064,691.66 บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ 1 ใน 3 ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วนซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง 160,880,703.32 บาทจำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ 9 มกราคม 2513 ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน 70,000,000 บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาลและต่อมาเมื่อวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2520 และวันที่ 12 พฤษภาคม 2521 นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ 1 ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 1835 ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก 5 แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปัน ทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ 1 โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันนางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรโอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ 1, 2, 6 ถึง14, 19 ถึง 47 และ 51 รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ 3, 4, 5,15, 16, 17 และ 18 รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ 48, 49 และ 50รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 2, 4 ถึง 7ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ 4, 5, 8, 9 และ 11 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 1 ถึง 29 รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 8 และ 9 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ7, 12 และ 13 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 30 ชนิดทองรูปพรรณอันดับ 1 ถึง 3 ชนิดทองแท่ง อันดับ 1 ชนิดแหวนเพชร อันดับ 1และชนิดเงินสด อันดับ 1 รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน 1,119,031.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ 3,415 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 6, 12, 13, 47 และ 48ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ 1 และหรือที่ 2 เสียส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 7 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วนให้จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 155,687.50 บาท และทรัพย์อันดับ 8เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 107,291.25 บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพย์ให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วนโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่าอสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1356, 1357 ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1462 เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ 1 ถึง 47 และ 51 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้วซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 943/2490ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.3 ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าวไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ 1 ใน4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1356 และ 1357ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมนอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.7, จ.8 ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมดนางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.7และ จ.8 มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้วมีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 นั้นปรากฏว่าทรัพย์อันดับ 7 ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน1,245,500 บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมายจ.57 โจทก์มีส่วนได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 311,375 บาท และทรัพย์อันดับ 8 นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.4 ถึง ล.10 ในราคาห้องละ 171,666 บาทเฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง 5 ห้อง คิดเป็นเงิน 858,330 บาทโจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 214,582.50 บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ 1 และ 2 นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 1 ข้อ 2 และทรัพย์อันดับที่ 9, 10, 11, 19 - 46 - 51 ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ 1 ที่ 2 ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ 4และข้อ 6 กับทรัพย์อันดับที่ 6, 12, 13, 14, 47 และ 48 ซึ่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ 1 ใน 4 ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของ นางสงัดเอกสารหมาย จ.7 ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถ จำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 อันดับ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง1 ใน 4 ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก 1 ใน 4 ส่วนรวมเป็นส่วนของโจทก์ 1 ใน 2 ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าวแต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน 3ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 คือทรัพย์อันดับที่ 13 จำนวน 13,500,000 บาท เงินกินเปล่าจำนวน 5,653,000 บาทและเงินค่าเช่าจำนวน 3,299,250 บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่1, 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13 และ 14 รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า8,952,250 บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมาจึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน 13,500,000 บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1 ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 ตามรายการทรัพย์อันดับที่ 13 ซึ่งนางสงัด ได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง 1 ใน 4 ส่วนจากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ 1 ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน 8,952,250 บาท โจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 2,238,063.50 บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ 1 แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้วเว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 1และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ 1 ใน 2 ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ 1, 2, 6, 9-14, 19-51รายการละ 1 ใน 4 ส่วน ทรัพย์อันดับที่ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 รายการละ 1 ใน 3 ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก2,238,062.50 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ 13 ให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ 7และ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 311,375 บาท ทรัพย์อันดับ 8 เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 214,582.50 บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5186/2533นายหาญณรงค์ คุปตัษเฐียรโจทก์นางละออศรี โฉมฉาย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1474, ม. 1481, ม. 1477 กฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 249 พ.ร.บ.ให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.2477 ม. 4ร้อยเอก ค.กับนางง. อยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกค.กับนางง.จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอก ค.กับนางง. ร่วมกันในโฉนด บางรายการได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับและบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้วซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าว เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยากันและในโฉนดที่ดินมีชื่อร้อยเอกค.และนางง.ร่วมกัน มิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางง. แต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านาง ง. ได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอก ค.โดยนางง.ไม่มีสินเดิมนางง.ย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอก ค.แต่ผู้เดียว อย่างไรก็ดีก่อนร้อยเอก ค. ถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นาง ง.โจทก์และจำเลยทั้งสองนางง.จึงยังมีสิทธิรับมรดกตามพินัยกรรมดังกล่าว 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ร้อยเอก ค.กับนางง. เป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้วการที่ร้อยเอก ค.กับนางง.จดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 เดิม ซึ่งประกาศใช้ภายหลัง หากมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยา เป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากันก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5เดิม นอกจากนั้นร้อยเอก ค.ยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้หลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก ย่อมไม่อาจรับฟังว่าร้อยเอก ค.จดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางง.มีกรรมสิทธิ์ในสินสมรสคนละส่วนเท่ากัน นางง.มีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกค.1 ใน 4 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมด ย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้แก่ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น นางง.ทำพินัยกรรมยกที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกค.ซึ่งตนมีสิทธิ 1 ใน 4 ส่วน ให้แก่โจทก์ เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์เองอีก 1 ใน 4 ส่วน รวมเป็นส่วนของโจทก์ 1 ใน 2 ส่วน แต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. โดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน 3 ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วน ตามที่ขอ สำหรับผลประโยชน์อื่นอันเกิดแต่ที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอก ค. แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้งแต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัย ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามและชนิดเครื่องมุก ของโบราณบางรายการ รายการละ 1 ใน 2 ส่วน แต่โจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกาศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดากับจำเลยทั้งสองเกิดจากร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรสามีภริยา ก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เมื่อวันที่ 3 เมษายน 2514 ร้อยเอกคงได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ทั้งหมดให้แก่โจทก์ นางสงัด จำเลยที่ 1 และที่ 2 คนละส่วนเท่า ๆ กัน ต่อมาวันที่ 17 มีนาคม 2518 ร้อยเอกคงถึงแก่กรรมมีทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาทตามพินัยกรรมหลายรายการรวมราคาประมาณ 459,023,900 บาท นางสงัดได้รับแต่งตั้งจากศาลให้เป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรม ก่อนนางสงัดถึงแก่กรรม นางสงัดได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินต่าง ๆ ซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสอง และบุคคลภายนอกหลายรายการ จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัด และจำเลยที่ 1 ยังได้ร้องขอต่อศาลแพ่งขอเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงแทนนางสงัดด้วย โจทก์ยื่นคำร้องคัดค้านขณะนี้คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ระหว่างที่นางสงัดยังจัดการมรดกไม่เสร็จสิ้นได้โอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยทั้งสอง และในระหว่างที่จำเลยที่ 1 ได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและร้อยเอกคง มิได้แบ่งปันทรัพย์มรดกให้เป็นไปตามพินัยกรรมแต่กลับจำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบางรายการให้แก่ตนเองและบุคคลอื่นโดยมิชอบ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้นำทรัพย์มรดกรายพิพาทไปให้บุคคลภายนอกเช่า และเรียกเงินกินเปล่าและจดทะเบียนสิทธิการเช่าให้แก่บุคคลภายนอกเป็นระยะเวลานานบางรายถึง 10 ปี และนำห้องแถวทรัพย์มรดกไปขายผ่อนจำนวน9 ห้องร้อยเอกคงมีสินเดิมเพียงฝ่ายเดียว ส่วนนางสงัดไม่มีสินเดิม สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ฝ่ายเดียวตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 การที่นางสงัดจัดการมรดกผิดจากพินัยกรรมทำให้โจทก์เสียหาย พินัยกรรมของนางสงัดไม่มีผลตามกฎหมาย เนื่องจากนางสงัดได้นำเอาทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงมาระบุไว้ในพินัยกรรมด้วย ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่จะตกแก่นางสงัดจึงตกได้แก่โจทก์และจำเลยทั้งสองคนละส่วนเท่า ๆ กันส่วนสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงนั้น จำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ร่วมกันครอบครองไว้แทนโจทก์โดยไม่ยอมแบ่งให้แก่โจทก์ตามส่วนที่กำหนดไว้ในพินัยกรรมของร้อยเอกคง ขอให้พิพากษาหรือสั่งเพิกถอนการโอนทรัพย์มรดกโดยนางสงัดและจำเลยที่ 1ให้กลับคืนสู่กองมรดกของร้อยเอกคงโดยปลอดภาระติดพันใด ๆ แล้วนำมาแบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลแทนการแสดงเจตนา หากการเพิกถอนการโอนไม่อาจทำได้ ให้จำเลยทั้งสองใช้เงินแก่โจทก์ 44,980,966.67บาท ให้จำเลยทั้งสองนำเอาดอกผลทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแบ่งให้โจทก์ 3,064,691.66 บาท และแบ่งค่าเช่าอาคารห้องแถวและที่ดินมรดกแก่โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะแบ่งทรัพย์มรดกแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยชำระดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีจากต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระแก่โจทก์เสร็จสิ้น ให้จำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงแก่โจทก์ 1 ใน 3 ของทรัพย์มรดกทั้งหมด หากแบ่งไม่ได้ก็ให้ขายโดยประมูลระหว่างกันเองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ให้ขายทอดตลาด แล้วเอาเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วนซึ่งคิดเป็นมูลค่าในขณะฟ้อง 160,880,703.32 บาทจำเลยทั้งสองให้การว่า เมื่อวันที่ 9 มกราคม 2513 ร้อยเอกคงกับนางสงัดได้จดทะเบียนสมรสกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 แล้ว ร้อยเอกคงทำพินัยกรรมตามฟ้อง แต่ไม่ได้ระบุว่าแต่ละคนให้มีส่วนแบ่งเท่า ๆ กัน ทรัพย์มรดกมิได้มีตามฟ้องและราคาประมาณไม่เกิน 70,000,000 บาท ซึ่งมีส่วนของนางสงัดเป็นสินบริคณห์ปนอยู่ด้วยอย่างน้อยกึ่งหนึ่งในฐานะภริยาที่จดทะเบียนสมรสกับร้อยเอกคง และในฐานะเจ้าของรวม นางสงัดได้รับแต่งตั้งเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคงตามคำสั่งศาลและต่อมาเมื่อวันที่ 4 ธันวาคม 2521 นางสงัดถึงแก่กรรมโดยได้ทำพินัยกรรมไว้ก่อนถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2520 และวันที่ 12 พฤษภาคม 2521 นางสงัดยกทรัพย์สินเฉพาะส่วนของนางสงัดให้แก่ทายาท จำเลยที่ 1 ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้จัดการมรดกของนางสงัดและเป็นผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง นางสงัดยังมิได้โอนที่ดินโฉนดเลขที่ 1835 ให้แก่จำเลย โดยที่ดินยังมีชื่อนางสงัดและร้อยเอกคงถือกรรมสิทธิ์อยู่ ส่วนที่ดินอีก 5 แปลง ที่นางสงัดโอนให้จำเลยตามฟ้องนั้น นางสงัดในฐานะผู้จัดการมรดกได้แบ่งปัน ทรัพย์มรดกแก่ทายาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว และบางรายการอยู่ระหว่างการจัดการมรดกของจำเลยที่ 1 โจทก์จึงยังไม่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ ขณะที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันนางสงัดมีสินเดิมฝ่ายเดียว อย่างไรก็ตามภายหลังที่ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 แล้วระหว่างที่ร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันและก่อนจดทะเบียนสมรสได้ตกลงแบ่งปันทรัพย์สินและอำนาจในการจัดการทรัพย์สินให้มีกรรมสิทธิ์คนละครึ่งหนึ่ง ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงส่วนที่ตกเป็นสิทธิของนางสงัด นางสงัดจึงมีสิทธินำทรัพย์สินของตนทำพินัยกรรมให้แก่ผู้ใดก็ได้พินัยกรรมของนางสงัดจึงมีผลสมบูรณ์ ไม่เป็นโมฆะถึงแม้ทรัพย์สินตามพินัยกรรมของนางสงัดจะมีทรัพย์สินของร้อยเอกคงปนอยู่บ้าง ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมของนางสงัดเสียไปทั้งฉบับทรัพย์มรดกบางรายการ นางสงัดและจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกได้โอนให้แก่ทายาทไปแล้วจึงไม่เป็นทรัพย์สินในกองมรดกของร้อยเอกคงอีกต่อไป สังหาริมทรัพย์ต่าง ๆ ตามฟ้องเป็นของนางสงัดมิใช่ทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของนางสงัดได้แบ่งปันแก่ทายาท และแจ้งให้โจทก์มารับแล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมมารับ ทรัพย์ส่วนหนึ่งที่นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยทั้งสองก็เป็นสิทธิของจำเลยทั้งสอง โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียรโอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์เอกสารหมาย จ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับ 1, 2, 6 ถึง14, 19 ถึง 47 และ 51 รายการละหนึ่งในแปดส่วน อันดับ 3, 4, 5,15, 16, 17 และ 18 รายการละสามในสี่ส่วน อันดับ 48, 49 และ 50รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10รายการละหนึ่งในสองส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 2, 4 ถึง 7ชนิดเครื่องมุกของโบราณ อันดับ 4, 5, 8, 9 และ 11 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 1 ถึง 29 รายการละหนึ่งในสี่ส่วน ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 8 และ 9 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณอันดับ7, 12 และ 13 ชนิดเครื่องประดับ อันดับ 30 ชนิดทองรูปพรรณอันดับ 1 ถึง 3 ชนิดทองแท่ง อันดับ 1 ชนิดแหวนเพชร อันดับ 1และชนิดเงินสด อันดับ 1 รายการละหนึ่งในสามส่วน และดอกผลที่เกิดจากทรัพย์มรดกรายพิพาทจำนวน 1,119,031.20 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ กับค่าเช่ารายเดือนเดือนละ 3,415 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะโอนทรัพย์มรดกที่ได้รับค่าเช่าส่วนของโจทก์ให้แก่โจทก์เสร็จ โดยให้เพิกถอนการโอนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 6, 12, 13, 47 และ 48ระหว่างนางสงัด คุปตัษเฐียร กับจำเลยที่ 1 และหรือที่ 2 เสียส่วนทรัพย์ประเภทอสังหาริมทรัพย์อันดับ 7 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วทั้งแปลง และอันดับ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกแล้วบางส่วนให้จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 155,687.50 บาท และทรัพย์อันดับ 8เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 107,291.25 บาท ตามลำดับ ในการแบ่งทรัพย์ให้โจทก์ ถ้าแบ่งไม่ได้ให้ประมูลราคากันระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสองก่อน หากประมูลระหว่างกันเองไม่ได้ ก็ให้ขายทอดตลาดและแบ่งเงินที่ขายได้ให้โจทก์ตามส่วนโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ปัญหาตามฎีกาของโจทก์ข้อแรกว่าอสังหาริมทรัพย์ที่มีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันจะแบ่งอย่างไร ศาลฎีกาเห็นว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดอยู่กินเป็นสามีภริยากันมาก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิม สินสมรสระหว่างร้อยเอกคงกับนางสงัดจึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย แม้ต่อมาจะได้มีการจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 ก็ไม่กระทบกระเทือนการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสซึ่งมีอยู่ตามกฎหมายเดิม ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 มาตรา 4 และคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งคัดค้านในปัญหาข้อนี้แต่อย่างใด ต้องถือว่าปัญหาข้อนี้ยุติไปตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองแล้วจึงมีปัญหาวินิจฉัยก่อนว่า ทรัพย์มรดกที่เป็นที่ดินตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนด เป็นสินสมรสอันจะต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียหรือเป็นทรัพย์ที่ต้องแบ่งกันอย่างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1356, 1357 ดังที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยมา โจทก์ฎีกาสรุปได้ว่าทรัพย์ดังกล่าวเป็นสินสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1462 เดิม จึงต้องแบ่งกันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียศาลฎีกาเห็นว่า ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างบนที่ดินตามรายการในบัญชีทรัพย์มรดกท้ายฟ้อง อันดับ 1 ถึง 47 และ 51 ซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงกับนางสงัดร่วมกันในโฉนดนั้น บางรายการเป็นทรัพย์ที่ได้มาและลงชื่อร่วมกันตั้งแต่ยังใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียบังคับอยู่ และบางรายการได้มาเมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมแล้วซึ่งไม่ว่าจะเป็นทรัพย์ที่ได้มาเมื่อใดในช่วงระยะเวลาดังกล่าวข้างต้น เมื่อเป็นทรัพย์ที่ได้มาในระหว่างเป็นสามีภริยากัน และในโฉนดที่ดินซึ่งมีชื่อร้อยเอกคงและนางสงัดร่วมกันมิได้แยกออกไว้เป็นสินส่วนตัวของนางสงัดแต่อย่างใด ทรัพย์ทั้งหมดที่ได้มาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสินสมรสตามกฎหมาย ต้องแบ่งกันตามส่วนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย บทที่ 68 เมื่อปรากฏว่านางสงัดได้อยู่กินเป็นสามีภริยากับร้อยเอกคงโดยนางสงัดไม่มีสินเดิม นางสงัดย่อมไม่มีส่วนได้ในสินสมรส สินสมรสทั้งหมดจึงเป็นของร้อยเอกคงแต่ผู้เดียวตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 943/2490ระหว่างคุณหญิงอิง สากลกิจประมวล โจทก์ คุณหญิงเชื้อธนรัตนธบดี จำเลย อย่างไรก็ดีคู่ความรับกันว่าก่อนที่ร้อยเอกคงจะถึงแก่กรรมได้ทำพินัยกรรมไว้ตามเอกสารหมาย จ.3 ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้นางสงัด โจทก์และจำเลยทั้งสอง นางสงัดจึงยังมีสิทธิรับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าวไม่ปรากฏว่าในพินัยกรรมได้ระบุยกทรัพย์มรดกชนิดใดให้ใครมากน้อยเท่าใด จึงต้องถือว่าทายาททุกคนมีส่วนได้เท่ากันคือ คนละ 1 ใน4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมด ซึ่งรวมทั้งอสังหาริมทรัพย์ตามฎีกาของโจทก์นี้ด้วย ที่จำเลยทั้งสองแก้ฎีกาว่า การที่ร้อยเอกคงและนางสงัดจดทะเบียนสมรสกันเมื่อปี พ.ศ. 2513 เป็นการแสดงเจตนาที่จะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1356 และ 1357ดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมานั้นเห็นว่าร้อยเอกคงกับนางสงัดเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายลักษณะผัวเมียอยู่ก่อนแล้ว หากต้องการจดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมซึ่งประกาศใช้ภายหลังโดยมีเจตนาจะให้ทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างเป็นสามีภริยาเป็นกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน ก็น่าจะระบุไว้ในทะเบียนสมรสให้ชัดแจ้ง เพราะเท่ากับเป็นข้อตกลงเปลี่ยนแปลงเกณฑ์การแบ่งส่วนสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวสำหรับผู้ที่เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เดิมนอกจากมิได้แสดงเจตนาไว้ชัดแจ้งดังกล่าวแล้ว ร้อยเอกคงยังให้เจ้าพนักงานบันทึกไว้ด้านหลังทะเบียนสมรสด้วยว่า เรื่องทรัพย์สินไม่ประสงค์ให้บันทึก เช่นนี้ย่อมไม่อาจรับฟังได้ว่าร้อยเอกคงจดทะเบียนสมรสโดยเจตนาจะให้นางสงัดมีกรรมสิทธิ์ร่วมในสินสมรสคนละส่วนเท่ากันดังคำแก้ฎีกาของจำเลย ที่โจทก์ฎีกาเกี่ยวกับพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.7, จ.8 ซึ่งนางสงัดได้ทำไว้นั้นว่าเป็นพินัยกรรมไม่มีผลตามกฎหมาย เพราะเป็นการนำเอาทรัพย์สินของผู้อื่นมาทำพินัยกรรมโดยไม่มีทรัพย์สินเป็นของตนเองเลยนั้น เห็นว่าเมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยมาข้างต้นว่า นางสงัดมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกของร้อยเอกคง 1 ใน 4 ส่วน ของทรัพย์มรดกทั้งหมดนางสงัดย่อมมีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกเฉพาะส่วนที่ตกได้แก่ตนนั้นให้ผู้อื่นได้ และจะเป็นโมฆะเฉพาะการยกทรัพย์ส่วนที่เกินไปกว่าทรัพย์มรดกส่วนที่ตนมีสิทธิจะได้รับเท่านั้น ส่วนข้อที่ว่านางสงัดทำพินัยกรรมทั้งสองฉบับนี้โดยไม่มีสติสัมปชัญญะและเกิดจากการคบคิดกันของจำเลยทั้งสองกับสามีนั้น ไม่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาในศาลชั้นต้น ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าพินัยกรรมของนางสงัดตามเอกสารหมาย จ.7และ จ.8 มีผลสมบูรณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของตนนั้นชอบแล้วมีปัญหาวินิจฉัยข้อสุดท้ายว่าโจทก์ควรได้รับส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกของร้อยเอกคงกับนางสงัดเพียงใด สำหรับอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นที่ดินและสิ่งปลูกสร้างตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 นั้นปรากฏว่าทรัพย์อันดับ 7 ได้ขายให้บุคคลภายนอกไปแล้วเป็นเงิน1,245,500 บาท ปรากฏตามภาพถ่ายหนังสือสัญญาขายที่ดินเอกสารหมายจ.57 โจทก์มีส่วนได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 311,375 บาท และทรัพย์อันดับ 8 นางสงัดทำสัญญาจะซื้อขายกับบุคคลภายนอกตามเอกสารหมาย ล.4 ถึง ล.10 ในราคาห้องละ 171,666 บาทเฉพาะที่โจทก์กล่าวในฟ้องเพียง 5 ห้อง คิดเป็นเงิน 858,330 บาทโจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 214,582.50 บาท ส่วนทรัพย์บางรายการคือทรัพย์อันดับที่ 1 และ 2 นางสงัดทำพินัยกรรมยกให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามเอกสารหมาย จ.7 ข้อ 1 ข้อ 2 และทรัพย์อันดับที่ 9, 10, 11, 19 - 46 - 51 ซึ่งนางสงัดทำพินัยกรรมยกให้บุคคลอื่น และจำเลยที่ 1 ที่ 2 ตามพินัยกรรมฉบับเดียวกันข้อ 4และข้อ 6 กับทรัพย์อันดับที่ 6, 12, 13, 14, 47 และ 48 ซึ่งนางสงัดโอนให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้วนั้น โจทก์มีสิทธิได้รายการละ 1 ใน 4 ส่วน นอกจากนี้ตามพินัยกรรมของ นางสงัดเอกสารหมาย จ.7 ปรากฏว่านางสงัดได้ยกที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งบริษัทห้างพระจันทร์โอสถ จำกัด ที่ตำบลโสมนัส อำเภอป้อมปราบ กับที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างโรงงานของห้างพระจันทร์โอสถตำบลทุ่งสองห้อง ถนนแจ้งวัฒนะ ให้โจทก์ ซึ่งตรงกับรายการทรัพย์ในบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 อันดับ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 แต่นางสงัดมีสิทธิในทรัพย์ตามรายการดังกล่าวเพียง1 ใน 4 ส่วนเท่านั้น เมื่อรวมกับส่วนของโจทก์ซึ่งมีสิทธิได้รับทรัพย์ดังกล่าวตามพินัยกรรมของร้อยเอกคงอีก 1 ใน 4 ส่วนรวมเป็นส่วนของโจทก์ 1 ใน 2 ส่วนของทรัพย์ตามรายการดังกล่าวแต่เนื่องจากโจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกโดยอ้างว่ามีสิทธิ 1 ใน 3ส่วน เห็นควรให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมา สำหรับผลประโยชน์อื่นคือ เงินค่าขายผ่อนห้องแถวมรดกจากตึกแถวซึ่งปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 คือทรัพย์อันดับที่ 13 จำนวน 13,500,000 บาท เงินกินเปล่าจำนวน 5,653,000 บาทและเงินค่าเช่าจำนวน 3,299,250 บาท อันเกิดจากทรัพย์อันดับที่1, 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13 และ 14 รวมเงินกินเปล่าและค่าเช่า8,952,250 บาท แม้โจทก์จะมิได้ฎีกาเกี่ยวกับทรัพย์เหล่านี้โดยชัดแจ้ง แต่ทรัพย์ดังกล่าวเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ฎีกาขึ้นมา และคำขอท้ายฎีกาโจทก์ขอให้แบ่งทรัพย์มรดกทั้งหมดตามส่วนที่ควรจะได้ เมื่อปรากฏว่าส่วนแบ่งในทรัพย์มรดกที่โจทก์มีสิทธิได้รับเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาเกี่ยวกับส่วนแบ่งในผลประโยชน์ดังกล่าวจึงเกี่ยวพันอยู่ในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขึ้นมาจึงเห็นควรวินิจฉัยส่วนแบ่งของโจทก์ไปด้วย สำหรับเงินค่าขายผ่อนตึกแถวจำนวน 13,500,000 บาทนั้น จากคำเบิกความของโจทก์ได้ความว่าเป็นราคาขายผ่อนตึกแถวซึ่งจำเลยที่ 1 ยังไม่ได้รับมาทั้งหมด เพราะเป็นเงินผ่อนและเป็นผลประโยชน์อันเกิดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3977 ตามรายการทรัพย์อันดับที่ 13 ซึ่งนางสงัด ได้โอนให้จำเลยไปแล้ว โจทก์จึงมีส่วนได้จากผลประโยชน์เพียง 1 ใน 4 ส่วนจากเงินค่าขายผ่อนตึกแถวทั้งที่จำเลยที่ 1 ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปจนกว่าจะครบถ้วน ที่ศาลล่างทั้งสองเห็นว่าโจทก์ไม่มีสิทธิได้รับเงินส่วนนี้นั้นไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ส่วนเงินกินเปล่าและเงินค่าเช่าจำนวน 8,952,250 บาท โจทก์มีสิทธิได้ 1 ใน 4 ส่วน เป็นเงิน 2,238,063.50 บาท สำหรับทรัพย์มรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ ศาลล่างทั้งสองให้จำเลยที่ 1 แบ่งให้โจทก์ตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับดังได้วินิจฉัยมาจึงชอบแล้วเว้นแต่ทรัพย์ประเภทสังหาริมทรัพย์ชนิดเครื่องลายคราม อันดับ 1และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งรายการละ 1 ใน 2 ส่วนนั้นโจทก์ขอแบ่งโดยอ้างว่ามีสิทธิเพียง 1 ใน 3 ส่วน คำพิพากษาศาลล่างทั้งสองในส่วนนี้จึงเกินคำขอปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยทั้งสองมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้ จึงให้โจทก์ได้ส่วนแบ่งในทรัพย์ส่วนนี้เพียง 1 ใน 3 ส่วนตามที่ขอมาพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดกของร้อยเอกคง คุปตัษเฐียร และนางสงัด คุปตัษเฐียร โอนทรัพย์มรดกรายพิพาทให้แก่โจทก์ดังนี้ คือ ทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมายจ.4 ประเภทอสังหาริมทรัพย์ อันดับที่ 1, 2, 6, 9-14, 19-51รายการละ 1 ใน 4 ส่วน ทรัพย์อันดับที่ 3, 4, 5, 15, 16, 17และ 18 รายการละ 1 ใน 3 ส่วน ดอกผลอันเกิดจากทรัพย์มรดก2,238,062.50 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จและแบ่งเงินค่าขายผ่อนตึกแถวที่ปลูกสร้างบนทรัพย์อันดับที่ 13 ให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน ของจำนวนที่ได้รับมาแล้วและจะได้รับต่อไปเป็นรายงวด จนกว่าจะครบถ้วนตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิได้รับจากราคาขายทั้งหมด สำหรับทรัพย์อันดับที่ 7และ 8 ซึ่งโอนไปยังบุคคลภายนอกนั้น ให้จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้จัดการมรดก ผู้โอนชดใช้ราคาทรัพย์อันดับ 7 จำนวน 311,375 บาท ทรัพย์อันดับ 8 เฉพาะส่วนที่โอนจำนวน 214,582.50 บาทส่วนที่ยังไม่ได้โอนให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 4 ส่วน และทรัพย์ตามบัญชีทรัพย์มรดกเอกสารหมาย จ.4 ประเภทสังหาริมทรัพย์ ชนิดเครื่องลายครามอันดับ 1 และ 3 ชนิดเครื่องมุก ของโบราณ อันดับ 1, 2, 3, 6 และ 10ให้แบ่งให้โจทก์ 1 ใน 3 ส่วน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-ประคนธ์ พันธุ์วิชาติกุล)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ