คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8052/2549หลักกฎหมาย: แม้ก่อนเกิดเหตุเด็กหญิง ท. จะทะเลาะกับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดาและหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักก็ตาม แต่โจทก์ร่วมยังเคยไปตามหาเด็กหญิง ท. ที่หอพักดังกล่าว แต่ไม่พบ ย่อมแสดงให้เห็นว่าแม้ในขณะที่เด็กหญิง ท. พักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักดังกล่าวนั้น บิดามารดาก็ยังเอาใจใส่ติดตามตัวอยู่ พฤติการณ์บ่งชี้แสดงให้เห็นว่าเด็กหญิง ท. ยังคงอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ดังนั้น การที่จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท.ที่หอพักแล้วพาไปนั่งรถเล่นกับพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลย และขณะอยู่ในห้องพักจำเลยได้กอดจูบเด็กหญิง ท. จึงเป็นการพาเด็กหญิง ท. ออกจากหอพักไปเที่ยวเล่นโดยเจตนามุ่งหมายที่จะล่วงเกินทางเพศหรือกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง ท. โดยไม่ได้รับอนุญาตหรือความยินยอมจากบิดามารดาของเด็กหญิง ท. นั่นเอง ซึ่งผลของการกระทำของจำเลยเช่นนี้ย่อมทำให้อำนาจปกครองดูแลบุตรผู้เยาว์ของบิดามารดาที่มีต่อเด็กหญิง ท. ได้ถูกพรากจากไปโดยปริยาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร อันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม ความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลตาม ป.อ. มาตรา 317 กฎหมายมีเจตนาที่จะปกป้องคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดาผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็กมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครอง เมื่อการกระทำของจำเลยทำให้อำนาจปกครองของบิดามารดาถูกพรากจากไปเสียโดยปริยาย แม้การกระทำของจำเลยนั้น เด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจำเลยด้วย ก็หามีผลทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 279, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นาง พ. ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 1 ปี จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 8 เดือน ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 5 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ให้ปรับ 9,000 บาท อีกสถานหนึ่ง ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ โดยให้รายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รับฟังมาซึ่งโจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยมิได้โต้แย้งเป็นอย่างอื่นรับฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าเด็กหญิง ท. เป็นบุตรีของนาย ส. และโจทก์ร่วม เกิดเมื่อวันที่ 12 สิงหาคม 2530 คำนวณอายุถึงวันเกิดเหตุคือช่วงปลายเดือนกุมภาพันธ์ 2543 ถึงวันที่ 1 มีนาคม 2543 ยังมีอายุไม่เกิน 15 ปี และอยู่ในความปกครองดูแลของบิดามารดาที่บ้านเลขที่ 28 ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ กับเป็นนักเรียนชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 1 ของโรงเรียน บ. เมื่อประมาณเดือนกุมภาพันธ์ 2543 เด็กหญิง ท. ทะเลาะกับโจทก์ร่วมแล้วหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพัก โจทก์ร่วมเคยไปตามหาที่หอพักดังกล่าว แต่ไม่พบ ในช่วงเดือนนั้นเอง จำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพัก พาไปนั่งรถเล่นในเมื่องบุรีรัมย์แล้วพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยซึ่งอยู่บนชั้นบนของบ้านที่ตั้งอยู่ในชุมชนมุลำดวนใต้ ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ ขณะอยู่ในห้องพักดังกล่าวจำเลยได้กอดเด็กหญิง ท. จนถึงเวลาประมาณ 12 นาฬิกา จึงพากลับไปส่งที่หอพัก จำเลยพาเด็กหญิง ท. ไปกระทำในลักษณะเช่นนี้ 2 ครั้ง ต่อมาวันที่ 1 มีนาคม 2543 เวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักและพาไปที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยอีก พบเพื่อนจำเลย 2 คน อยู่ในห้องพักครั้นเพื่อนจำเลยทั้งสองคนออกไปซื้ออาหาร จำเลยนอนกอดจูบกับเด็กหญิง ท. อยู่บนพื้นห้องโดยเด็กหญิง ท. ยินยอม ระหว่างนั้นโจทก์ร่วมและญาติได้พาเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมตัวจำเลยส่งพนักงานสอบสวนดำเนินคดี และข้อเท็จจริงยังได้ความจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ซึ่งจำเลยมิได้ฎีกาโต้เถียงฟังเป็นยุติด้วยว่า จำเลยได้กระทำผิดฐานกระทำอนาจารเด็กหญิง ท. อายุไม่เกิน 15 ปี อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ตามฟ้อง คดีคงมีปัญหาข้อกฎหมายที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากเด็กหญิง ท. อายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา โดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่งตามฟ้องโจทก์หรือไม่เท่านั้น เห็นว่า แม้ก่อนเกิดเหตุเด็กหญิง ท. จะทะเลาะกับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดาและหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักก็ตาม แต่เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ร่วมยังเคยไปตามหาเด็กหญิง ท. ที่หอพักดังกล่าวแต่ไม่พบ ย่อมแสดงให้เห็นว่าแม้ในขณะที่เด็กหญิง ท. พักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักดังกล่าวนั้น บิดามารดาก็ยังเอาใจใส่ติดตามตัวอยู่ พฤติการณ์บ่งชี้แสดงให้เห็นว่าเด็กหญิง ท. ยังคงอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ดังนั้นการที่จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักแล้วพาไปนั่งรถเล่นที่อำเภอเมืองบุรีรัมย์กับพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลย และขณะอยู่ในห้องพักจำเลยได้กอดจูบเด็กหญิง ท. จึงเป็นการพาเด็กหญิง ท. ออกจากหอพักไปเที่ยวเล่นโดยเจตนามุ่งหมายที่จะล่วงเกินทางเพศหรือกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง ท. โดยไม่ได้รับอนุญาตหรือความยินยอมจากบิดามารดาของเด็กหญิง ท. นั่นเอง ซึ่งผลของการกระทำของจำเลยเช่นนี้ย่อมทำให้อำนาจปกครองดูแลบุตรผู้เยาว์ของบิดามารดาที่มีต่อเด็กหญิง ท. ได้ถูกพรากจากไปโดยปริยาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า เด็กหญิง ท. เข้าไปในห้องพักที่เกิดเหตุและอยู่ในห้องดังกล่าวกับจำเลยเป็นเวลานานหลายครั้งด้วยความเต็มใจของเด็กหญิง ท. เองและในช่วงเกิดเหตุนั้นเป็นภาวะที่เด็กหญิง ท. หนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนหญิงมิใช่เป็นเพราะถูกจำเลยชักจูงให้หนีออกจากบ้าน การกระทำของจำเลยจึงยังไม่เข้าลักษณะเป็นการพาไปหรือแยกเด็กไปจากความปกครองดูแลของบิดามารดาอันจะทำให้ความปกครองดูแลของบิดามารดาเด็กถูกรบกวนหรือกระทบกระเทือนนั้น เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 กฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะปกป้องคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็กมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครองเมื่อการกระทำของจำเลยดังที่ได้วินิจฉัยมามีผลทำให้อำนาจปกครองของบิดามารดาถูกพรากจากไปเสียโดยปริยาย แม้การกระทำของจำเลยนั้น เด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจำเลยด้วย ก็หามีผลทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่ง จำคุก 5 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8052/2549พนักงานอัยการจังหวัดบุรีรัมย์โจทก์นาง พ.โจทก์ร่วมนายเอนก มิดแสงจำเลย ป.อ. ม. 317แม้ก่อนเกิดเหตุเด็กหญิง ท. จะทะเลาะกับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดาและหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักก็ตาม แต่โจทก์ร่วมยังเคยไปตามหาเด็กหญิง ท. ที่หอพักดังกล่าว แต่ไม่พบ ย่อมแสดงให้เห็นว่าแม้ในขณะที่เด็กหญิง ท. พักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักดังกล่าวนั้น บิดามารดาก็ยังเอาใจใส่ติดตามตัวอยู่ พฤติการณ์บ่งชี้แสดงให้เห็นว่าเด็กหญิง ท. ยังคงอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ดังนั้น การที่จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท.ที่หอพักแล้วพาไปนั่งรถเล่นกับพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลย และขณะอยู่ในห้องพักจำเลยได้กอดจูบเด็กหญิง ท. จึงเป็นการพาเด็กหญิง ท. ออกจากหอพักไปเที่ยวเล่นโดยเจตนามุ่งหมายที่จะล่วงเกินทางเพศหรือกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง ท. โดยไม่ได้รับอนุญาตหรือความยินยอมจากบิดามารดาของเด็กหญิง ท. นั่นเอง ซึ่งผลของการกระทำของจำเลยเช่นนี้ย่อมทำให้อำนาจปกครองดูแลบุตรผู้เยาว์ของบิดามารดาที่มีต่อเด็กหญิง ท. ได้ถูกพรากจากไปโดยปริยาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร อันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม ความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลตาม ป.อ. มาตรา 317 กฎหมายมีเจตนาที่จะปกป้องคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดาผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็กมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครอง เมื่อการกระทำของจำเลยทำให้อำนาจปกครองของบิดามารดาถูกพรากจากไปเสียโดยปริยาย แม้การกระทำของจำเลยนั้น เด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจำเลยด้วย ก็หามีผลทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 279, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นาง พ. ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 1 ปี จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 8 เดือน ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 5 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ให้ปรับ 9,000 บาท อีกสถานหนึ่ง ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ โดยให้รายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รับฟังมาซึ่งโจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยมิได้โต้แย้งเป็นอย่างอื่นรับฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าเด็กหญิง ท. เป็นบุตรีของนาย ส. และโจทก์ร่วม เกิดเมื่อวันที่ 12 สิงหาคม 2530 คำนวณอายุถึงวันเกิดเหตุคือช่วงปลายเดือนกุมภาพันธ์ 2543 ถึงวันที่ 1 มีนาคม 2543 ยังมีอายุไม่เกิน 15 ปี และอยู่ในความปกครองดูแลของบิดามารดาที่บ้านเลขที่ 28 ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ กับเป็นนักเรียนชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 1 ของโรงเรียน บ. เมื่อประมาณเดือนกุมภาพันธ์ 2543 เด็กหญิง ท. ทะเลาะกับโจทก์ร่วมแล้วหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพัก โจทก์ร่วมเคยไปตามหาที่หอพักดังกล่าว แต่ไม่พบ ในช่วงเดือนนั้นเอง จำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพัก พาไปนั่งรถเล่นในเมื่องบุรีรัมย์แล้วพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยซึ่งอยู่บนชั้นบนของบ้านที่ตั้งอยู่ในชุมชนมุลำดวนใต้ ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ ขณะอยู่ในห้องพักดังกล่าวจำเลยได้กอดเด็กหญิง ท. จนถึงเวลาประมาณ 12 นาฬิกา จึงพากลับไปส่งที่หอพัก จำเลยพาเด็กหญิง ท. ไปกระทำในลักษณะเช่นนี้ 2 ครั้ง ต่อมาวันที่ 1 มีนาคม 2543 เวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักและพาไปที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยอีก พบเพื่อนจำเลย 2 คน อยู่ในห้องพักครั้นเพื่อนจำเลยทั้งสองคนออกไปซื้ออาหาร จำเลยนอนกอดจูบกับเด็กหญิง ท. อยู่บนพื้นห้องโดยเด็กหญิง ท. ยินยอม ระหว่างนั้นโจทก์ร่วมและญาติได้พาเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมตัวจำเลยส่งพนักงานสอบสวนดำเนินคดี และข้อเท็จจริงยังได้ความจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ซึ่งจำเลยมิได้ฎีกาโต้เถียงฟังเป็นยุติด้วยว่า จำเลยได้กระทำผิดฐานกระทำอนาจารเด็กหญิง ท. อายุไม่เกิน 15 ปี อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ตามฟ้อง คดีคงมีปัญหาข้อกฎหมายที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากเด็กหญิง ท. อายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา โดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่งตามฟ้องโจทก์หรือไม่เท่านั้น เห็นว่า แม้ก่อนเกิดเหตุเด็กหญิง ท. จะทะเลาะกับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดาและหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักก็ตาม แต่เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ร่วมยังเคยไปตามหาเด็กหญิง ท. ที่หอพักดังกล่าวแต่ไม่พบ ย่อมแสดงให้เห็นว่าแม้ในขณะที่เด็กหญิง ท. พักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักดังกล่าวนั้น บิดามารดาก็ยังเอาใจใส่ติดตามตัวอยู่ พฤติการณ์บ่งชี้แสดงให้เห็นว่าเด็กหญิง ท. ยังคงอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ดังนั้นการที่จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักแล้วพาไปนั่งรถเล่นที่อำเภอเมืองบุรีรัมย์กับพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลย และขณะอยู่ในห้องพักจำเลยได้กอดจูบเด็กหญิง ท. จึงเป็นการพาเด็กหญิง ท. ออกจากหอพักไปเที่ยวเล่นโดยเจตนามุ่งหมายที่จะล่วงเกินทางเพศหรือกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง ท. โดยไม่ได้รับอนุญาตหรือความยินยอมจากบิดามารดาของเด็กหญิง ท. นั่นเอง ซึ่งผลของการกระทำของจำเลยเช่นนี้ย่อมทำให้อำนาจปกครองดูแลบุตรผู้เยาว์ของบิดามารดาที่มีต่อเด็กหญิง ท. ได้ถูกพรากจากไปโดยปริยาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า เด็กหญิง ท. เข้าไปในห้องพักที่เกิดเหตุและอยู่ในห้องดังกล่าวกับจำเลยเป็นเวลานานหลายครั้งด้วยความเต็มใจของเด็กหญิง ท. เองและในช่วงเกิดเหตุนั้นเป็นภาวะที่เด็กหญิง ท. หนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนหญิงมิใช่เป็นเพราะถูกจำเลยชักจูงให้หนีออกจากบ้าน การกระทำของจำเลยจึงยังไม่เข้าลักษณะเป็นการพาไปหรือแยกเด็กไปจากความปกครองดูแลของบิดามารดาอันจะทำให้ความปกครองดูแลของบิดามารดาเด็กถูกรบกวนหรือกระทบกระเทือนนั้น เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 กฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะปกป้องคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็กมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครองเมื่อการกระทำของจำเลยดังที่ได้วินิจฉัยมามีผลทำให้อำนาจปกครองของบิดามารดาถูกพรากจากไปเสียโดยปริยาย แม้การกระทำของจำเลยนั้น เด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจำเลยด้วย ก็หามีผลทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่ง จำคุก 5 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(ธานิศ เกศวพิทักษ์-นินนาท สาครรัตน์-สิริรัตน์ จันทรา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี และฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เพื่อการอนาจาร ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นยกฟ้องสำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เพื่อการอนาจาร และรอการลงโทษในความผิดฐานกระทำอนาจารเช่นเดียวกับศาลชั้นต้น โดยมิได้พิพากษาแก้ในส่วนที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รอการลงโทษในความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เนื่องจากเห็นว่าโจทก์มิได้ฎีกาในการใช้ดุลยพินิจของศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดังกล่าว คงมีข้อพิจารณาว่า ศาลฎีกาสามารถพิพากษาแก้โทษในความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี จากที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รอการลงโทษเป็นไม่รอการลงโทษได้หรือไม่ มีความเห็นออกเป็น 2 แนวทาง คือ 1. ไม่สามารถที่จะแก้โทษจากรอการลงโทษเป็นไม่รอการลงโทษได้ ซึ่งมีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐาน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1472/2545 ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยทั้งสองมีความผิดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 57, 91 ลดโทษให้จำเลยที่ 1 1 ใน 4 และลดโทษให้จำเลยที่ 2 กึ่งหนึ่ง คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 9 เดือน และปรับ 15,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือนและปรับ 10,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี ยกฟ้องโจทก์ข้อหามีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและจำหน่าย โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองเฉพาะข้อหาที่ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยมิได้อุทธรณ์ในข้อหาเสพเมทแอมเฟตามีน จึงต้องถือว่าโจทก์พอใจในคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ลงโทษจำเลยทั้งสองในข้อหาเสพเมทแอมเฟตามีนแล้ว ดังนั้น ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โทษจำเลยทั้งสองในข้อหาดังกล่าวเป็นไม่รอการลงโทษและไม่ลงโทษปรับจำเลยทั้งสองจึงเป็นการไม่ชอบเพราะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลยทั้งสองอันเป็นการต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 2. สามารถแก้ไขโทษจากการรอการลงโทษเป็นไม่รอการลงโทษได้ด้วยเหตุผลดังนี้ 2.1 การใช้ดุลยพินิจรอการลงโทษหรือไม่เป็นอำนาจของศาล ดังจะเห็นได้จากกรณีที่จำเลยอยู่ในระหว่างรอการลงโทษแล้วไปกระทำความผิดขึ้นอีก โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษความผิดฐานใหม่โดยมิได้ขอให้นำโทษที่รอการลงโทษมาบวกเมื่อความปรากฏแก่ศาลเองว่าจำเลยอยู่ในระหว่างรอการลงโทษ ศาลก็สามารถนำโทษที่รอการลงโทษมาบวกกับโทษจำคุกในคดีใหม่ได้โดยที่โจทก์ไม่ต้องร้องขอแต่อย่างใด เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1081/2544 และ 8074/2544 เป็นต้น 2.2 การที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษในความผิดอีกฐานหนึ่งซึ่งมีอัตราโทษจำคุกที่ไม่สามารถรอการลงโทษได้ น่าจะถือได้ว่าโจทก์อุทธรณ์ในส่วนโทษที่ศาลรอการลงโทษไว้ด้วยแล้ว 2.3 เมื่อศาลลงโทษจำคุกในความผิดอีกฐานหนึ่งโดยไม่รอการลงโทษ สภาพการรอการลงโทษในอีกฐานหนึ่งก็ไม่สามารถที่จะปฏิบัติได้อยู่ในตัว ผู้หมายเหตุเห็นด้วยกับความเห็นฝ่ายหลัง ศิริชัย วัฒนโยธินคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 279, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นาง พ. ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 1 ปี จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 8 เดือน ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 5 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ให้ปรับ 9,000 บาท อีกสถานหนึ่ง ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ โดยให้รายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รับฟังมาซึ่งโจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยมิได้โต้แย้งเป็นอย่างอื่นรับฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าเด็กหญิง ท. เป็นบุตรีของนาย ส. และโจทก์ร่วม เกิดเมื่อวันที่ 12 สิงหาคม 2530 คำนวณอายุถึงวันเกิดเหตุคือช่วงปลายเดือนกุมภาพันธ์ 2543 ถึงวันที่ 1 มีนาคม 2543 ยังมีอายุไม่เกิน 15 ปี และอยู่ในความปกครองดูแลของบิดามารดาที่บ้านเลขที่ 28 ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ กับเป็นนักเรียนชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 1 ของโรงเรียน บ. เมื่อประมาณเดือนกุมภาพันธ์ 2543 เด็กหญิง ท. ทะเลาะกับโจทก์ร่วมแล้วหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพัก โจทก์ร่วมเคยไปตามหาที่หอพักดังกล่าว แต่ไม่พบ ในช่วงเดือนนั้นเอง จำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพัก พาไปนั่งรถเล่นในเมื่องบุรีรัมย์แล้วพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยซึ่งอยู่บนชั้นบนของบ้านที่ตั้งอยู่ในชุมชนมุลำดวนใต้ ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ ขณะอยู่ในห้องพักดังกล่าวจำเลยได้กอดเด็กหญิง ท. จนถึงเวลาประมาณ 12 นาฬิกา จึงพากลับไปส่งที่หอพัก จำเลยพาเด็กหญิง ท. ไปกระทำในลักษณะเช่นนี้ 2 ครั้ง ต่อมาวันที่ 1 มีนาคม 2543 เวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักและพาไปที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยอีก พบเพื่อนจำเลย 2 คน อยู่ในห้องพักครั้นเพื่อนจำเลยทั้งสองคนออกไปซื้ออาหาร จำเลยนอนกอดจูบกับเด็กหญิง ท. อยู่บนพื้นห้องโดยเด็กหญิง ท. ยินยอม ระหว่างนั้นโจทก์ร่วมและญาติได้พาเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมตัวจำเลยส่งพนักงานสอบสวนดำเนินคดี และข้อเท็จจริงยังได้ความจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ซึ่งจำเลยมิได้ฎีกาโต้เถียงฟังเป็นยุติด้วยว่า จำเลยได้กระทำผิดฐานกระทำอนาจารเด็กหญิง ท. อายุไม่เกิน 15 ปี อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ตามฟ้อง คดีคงมีปัญหาข้อกฎหมายที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากเด็กหญิง ท. อายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา โดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่งตามฟ้องโจทก์หรือไม่เท่านั้น เห็นว่า แม้ก่อนเกิดเหตุเด็กหญิง ท. จะทะเลาะกับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดาและหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักก็ตาม แต่เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ร่วมยังเคยไปตามหาเด็กหญิง ท. ที่หอพักดังกล่าวแต่ไม่พบ ย่อมแสดงให้เห็นว่าแม้ในขณะที่เด็กหญิง ท. พักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักดังกล่าวนั้น บิดามารดาก็ยังเอาใจใส่ติดตามตัวอยู่ พฤติการณ์บ่งชี้แสดงให้เห็นว่าเด็กหญิง ท. ยังคงอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ดังนั้นการที่จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักแล้วพาไปนั่งรถเล่นที่อำเภอเมืองบุรีรัมย์กับพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลย และขณะอยู่ในห้องพักจำเลยได้กอดจูบเด็กหญิง ท. จึงเป็นการพาเด็กหญิง ท. ออกจากหอพักไปเที่ยวเล่นโดยเจตนามุ่งหมายที่จะล่วงเกินทางเพศหรือกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง ท. โดยไม่ได้รับอนุญาตหรือความยินยอมจากบิดามารดาของเด็กหญิง ท. นั่นเอง ซึ่งผลของการกระทำของจำเลยเช่นนี้ย่อมทำให้อำนาจปกครองดูแลบุตรผู้เยาว์ของบิดามารดาที่มีต่อเด็กหญิง ท. ได้ถูกพรากจากไปโดยปริยาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า เด็กหญิง ท. เข้าไปในห้องพักที่เกิดเหตุและอยู่ในห้องดังกล่าวกับจำเลยเป็นเวลานานหลายครั้งด้วยความเต็มใจของเด็กหญิง ท. เองและในช่วงเกิดเหตุนั้นเป็นภาวะที่เด็กหญิง ท. หนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนหญิงมิใช่เป็นเพราะถูกจำเลยชักจูงให้หนีออกจากบ้าน การกระทำของจำเลยจึงยังไม่เข้าลักษณะเป็นการพาไปหรือแยกเด็กไปจากความปกครองดูแลของบิดามารดาอันจะทำให้ความปกครองดูแลของบิดามารดาเด็กถูกรบกวนหรือกระทบกระเทือนนั้น เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 กฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะปกป้องคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็กมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครองเมื่อการกระทำของจำเลยดังที่ได้วินิจฉัยมามีผลทำให้อำนาจปกครองของบิดามารดาถูกพรากจากไปเสียโดยปริยาย แม้การกระทำของจำเลยนั้น เด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจำเลยด้วย ก็หามีผลทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่ง จำคุก 5 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8052/2549พนักงานอัยการจังหวัดบุรีรัมย์โจทก์นาง พ.โจทก์ร่วมนายเอนก มิดแสงจำเลย ป.อ. ม. 317แม้ก่อนเกิดเหตุเด็กหญิง ท. จะทะเลาะกับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดาและหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักก็ตาม แต่โจทก์ร่วมยังเคยไปตามหาเด็กหญิง ท. ที่หอพักดังกล่าว แต่ไม่พบ ย่อมแสดงให้เห็นว่าแม้ในขณะที่เด็กหญิง ท. พักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักดังกล่าวนั้น บิดามารดาก็ยังเอาใจใส่ติดตามตัวอยู่ พฤติการณ์บ่งชี้แสดงให้เห็นว่าเด็กหญิง ท. ยังคงอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ดังนั้น การที่จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท.ที่หอพักแล้วพาไปนั่งรถเล่นกับพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลย และขณะอยู่ในห้องพักจำเลยได้กอดจูบเด็กหญิง ท. จึงเป็นการพาเด็กหญิง ท. ออกจากหอพักไปเที่ยวเล่นโดยเจตนามุ่งหมายที่จะล่วงเกินทางเพศหรือกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง ท. โดยไม่ได้รับอนุญาตหรือความยินยอมจากบิดามารดาของเด็กหญิง ท. นั่นเอง ซึ่งผลของการกระทำของจำเลยเช่นนี้ย่อมทำให้อำนาจปกครองดูแลบุตรผู้เยาว์ของบิดามารดาที่มีต่อเด็กหญิง ท. ได้ถูกพรากจากไปโดยปริยาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร อันเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม ความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลตาม ป.อ. มาตรา 317 กฎหมายมีเจตนาที่จะปกป้องคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดาผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็กมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครอง เมื่อการกระทำของจำเลยทำให้อำนาจปกครองของบิดามารดาถูกพรากจากไปเสียโดยปริยาย แม้การกระทำของจำเลยนั้น เด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจำเลยด้วย ก็หามีผลทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317, 279, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นาง พ. ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษจำเลยทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 1 ปี จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงจำคุก 8 เดือน ฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจาร จำคุก 5 ปี รวมจำคุก 5 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ให้ปรับ 9,000 บาท อีกสถานหนึ่ง ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งในสาม คงปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี และให้คุมความประพฤติของจำเลยไว้ โดยให้รายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุก 3 เดือน เป็นเวลา 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รับฟังมาซึ่งโจทก์ โจทก์ร่วมและจำเลยมิได้โต้แย้งเป็นอย่างอื่นรับฟังได้เป็นยุติในเบื้องต้นว่าเด็กหญิง ท. เป็นบุตรีของนาย ส. และโจทก์ร่วม เกิดเมื่อวันที่ 12 สิงหาคม 2530 คำนวณอายุถึงวันเกิดเหตุคือช่วงปลายเดือนกุมภาพันธ์ 2543 ถึงวันที่ 1 มีนาคม 2543 ยังมีอายุไม่เกิน 15 ปี และอยู่ในความปกครองดูแลของบิดามารดาที่บ้านเลขที่ 28 ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ กับเป็นนักเรียนชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 1 ของโรงเรียน บ. เมื่อประมาณเดือนกุมภาพันธ์ 2543 เด็กหญิง ท. ทะเลาะกับโจทก์ร่วมแล้วหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพัก โจทก์ร่วมเคยไปตามหาที่หอพักดังกล่าว แต่ไม่พบ ในช่วงเดือนนั้นเอง จำเลยได้ขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพัก พาไปนั่งรถเล่นในเมื่องบุรีรัมย์แล้วพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยซึ่งอยู่บนชั้นบนของบ้านที่ตั้งอยู่ในชุมชนมุลำดวนใต้ ตำบลในเมือง อำเภอเมืองบุรีรัมย์ จังหวัดบุรีรัมย์ ขณะอยู่ในห้องพักดังกล่าวจำเลยได้กอดเด็กหญิง ท. จนถึงเวลาประมาณ 12 นาฬิกา จึงพากลับไปส่งที่หอพัก จำเลยพาเด็กหญิง ท. ไปกระทำในลักษณะเช่นนี้ 2 ครั้ง ต่อมาวันที่ 1 มีนาคม 2543 เวลาประมาณ 20 นาฬิกา จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักและพาไปที่ห้องพักของเพื่อนจำเลยอีก พบเพื่อนจำเลย 2 คน อยู่ในห้องพักครั้นเพื่อนจำเลยทั้งสองคนออกไปซื้ออาหาร จำเลยนอนกอดจูบกับเด็กหญิง ท. อยู่บนพื้นห้องโดยเด็กหญิง ท. ยินยอม ระหว่างนั้นโจทก์ร่วมและญาติได้พาเจ้าพนักงานตำรวจมาจับกุมตัวจำเลยส่งพนักงานสอบสวนดำเนินคดี และข้อเท็จจริงยังได้ความจากคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 ซึ่งจำเลยมิได้ฎีกาโต้เถียงฟังเป็นยุติด้วยว่า จำเลยได้กระทำผิดฐานกระทำอนาจารเด็กหญิง ท. อายุไม่เกิน 15 ปี อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ตามฟ้อง คดีคงมีปัญหาข้อกฎหมายที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากเด็กหญิง ท. อายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา โดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่งตามฟ้องโจทก์หรือไม่เท่านั้น เห็นว่า แม้ก่อนเกิดเหตุเด็กหญิง ท. จะทะเลาะกับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดาและหนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักก็ตาม แต่เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า โจทก์ร่วมยังเคยไปตามหาเด็กหญิง ท. ที่หอพักดังกล่าวแต่ไม่พบ ย่อมแสดงให้เห็นว่าแม้ในขณะที่เด็กหญิง ท. พักอาศัยอยู่กับเพื่อนที่หอพักดังกล่าวนั้น บิดามารดาก็ยังเอาใจใส่ติดตามตัวอยู่ พฤติการณ์บ่งชี้แสดงให้เห็นว่าเด็กหญิง ท. ยังคงอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ดังนั้นการที่จำเลยขับรถจักรยานยนต์มารับเด็กหญิง ท. ที่หอพักแล้วพาไปนั่งรถเล่นที่อำเภอเมืองบุรีรัมย์กับพาไปนั่งฟังเพลงต่อที่ห้องพักของเพื่อนจำเลย และขณะอยู่ในห้องพักจำเลยได้กอดจูบเด็กหญิง ท. จึงเป็นการพาเด็กหญิง ท. ออกจากหอพักไปเที่ยวเล่นโดยเจตนามุ่งหมายที่จะล่วงเกินทางเพศหรือกระทำอนาจารแก่เด็กหญิง ท. โดยไม่ได้รับอนุญาตหรือความยินยอมจากบิดามารดาของเด็กหญิง ท. นั่นเอง ซึ่งผลของการกระทำของจำเลยเช่นนี้ย่อมทำให้อำนาจปกครองดูแลบุตรผู้เยาว์ของบิดามารดาที่มีต่อเด็กหญิง ท. ได้ถูกพรากจากไปโดยปริยาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ตามฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยว่า เด็กหญิง ท. เข้าไปในห้องพักที่เกิดเหตุและอยู่ในห้องดังกล่าวกับจำเลยเป็นเวลานานหลายครั้งด้วยความเต็มใจของเด็กหญิง ท. เองและในช่วงเกิดเหตุนั้นเป็นภาวะที่เด็กหญิง ท. หนีออกจากบ้านไปพักอาศัยอยู่กับเพื่อนหญิงมิใช่เป็นเพราะถูกจำเลยชักจูงให้หนีออกจากบ้าน การกระทำของจำเลยจึงยังไม่เข้าลักษณะเป็นการพาไปหรือแยกเด็กไปจากความปกครองดูแลของบิดามารดาอันจะทำให้ความปกครองดูแลของบิดามารดาเด็กถูกรบกวนหรือกระทบกระเทือนนั้น เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 กฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะปกป้องคุ้มครองอำนาจปกครองของบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็กมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครองเมื่อการกระทำของจำเลยดังที่ได้วินิจฉัยมามีผลทำให้อำนาจปกครองของบิดามารดาถูกพรากจากไปเสียโดยปริยาย แม้การกระทำของจำเลยนั้น เด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจำเลยด้วย ก็หามีผลทำให้การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดไม่ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น" พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่ง จำคุก 5 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3(ธานิศ เกศวพิทักษ์-นินนาท สาครรัตน์-สิริรัตน์ จันทรา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปี และฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เพื่อการอนาจาร ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นยกฟ้องสำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เพื่อการอนาจาร และรอการลงโทษในความผิดฐานกระทำอนาจารเช่นเดียวกับศาลชั้นต้น โดยมิได้พิพากษาแก้ในส่วนที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รอการลงโทษในความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เนื่องจากเห็นว่าโจทก์มิได้ฎีกาในการใช้ดุลยพินิจของศาลอุทธรณ์ภาค 3 ดังกล่าว คงมีข้อพิจารณาว่า ศาลฎีกาสามารถพิพากษาแก้โทษในความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี จากที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 รอการลงโทษเป็นไม่รอการลงโทษได้หรือไม่ มีความเห็นออกเป็น 2 แนวทาง คือ 1. ไม่สามารถที่จะแก้โทษจากรอการลงโทษเป็นไม่รอการลงโทษได้ ซึ่งมีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐาน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1472/2545 ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยทั้งสองมีความผิดตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 57, 91 ลดโทษให้จำเลยที่ 1 1 ใน 4 และลดโทษให้จำเลยที่ 2 กึ่งหนึ่ง คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 9 เดือน และปรับ 15,000 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 6 เดือนและปรับ 10,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี ยกฟ้องโจทก์ข้อหามีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและจำหน่าย โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองเฉพาะข้อหาที่ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยมิได้อุทธรณ์ในข้อหาเสพเมทแอมเฟตามีน จึงต้องถือว่าโจทก์พอใจในคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ลงโทษจำเลยทั้งสองในข้อหาเสพเมทแอมเฟตามีนแล้ว ดังนั้น ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โทษจำเลยทั้งสองในข้อหาดังกล่าวเป็นไม่รอการลงโทษและไม่ลงโทษปรับจำเลยทั้งสองจึงเป็นการไม่ชอบเพราะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลยทั้งสองอันเป็นการต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 2. สามารถแก้ไขโทษจากการรอการลงโทษเป็นไม่รอการลงโทษได้ด้วยเหตุผลดังนี้ 2.1 การใช้ดุลยพินิจรอการลงโทษหรือไม่เป็นอำนาจของศาล ดังจะเห็นได้จากกรณีที่จำเลยอยู่ในระหว่างรอการลงโทษแล้วไปกระทำความผิดขึ้นอีก โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษความผิดฐานใหม่โดยมิได้ขอให้นำโทษที่รอการลงโทษมาบวกเมื่อความปรากฏแก่ศาลเองว่าจำเลยอยู่ในระหว่างรอการลงโทษ ศาลก็สามารถนำโทษที่รอการลงโทษมาบวกกับโทษจำคุกในคดีใหม่ได้โดยที่โจทก์ไม่ต้องร้องขอแต่อย่างใด เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1081/2544 และ 8074/2544 เป็นต้น 2.2 การที่โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษในความผิดอีกฐานหนึ่งซึ่งมีอัตราโทษจำคุกที่ไม่สามารถรอการลงโทษได้ น่าจะถือได้ว่าโจทก์อุทธรณ์ในส่วนโทษที่ศาลรอการลงโทษไว้ด้วยแล้ว 2.3 เมื่อศาลลงโทษจำคุกในความผิดอีกฐานหนึ่งโดยไม่รอการลงโทษ สภาพการรอการลงโทษในอีกฐานหนึ่งก็ไม่สามารถที่จะปฏิบัติได้อยู่ในตัว ผู้หมายเหตุเห็นด้วยกับความเห็นฝ่ายหลัง ศิริชัย วัฒนโยธิน