คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7091/2540หลักกฎหมาย: โจทก์ฎีกาว่า ศาลชั้นต้นจำต้องเผชิญสืบทางพิพาท แต่โจทก์มิได้กล่าวอ้างให้เห็นชัดแจ้งว่าขาดพยานหลักฐานสำคัญใดบ้างที่จะทำให้ฝ่ายโจทก์เสียเปรียบหรือไม่ได้รับความยุติธรรม ประกอบกับพยานหลักฐานที่ฝ่ายโจทก์นำสืบก็เพียงพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว กรณีจึงไม่จำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีก โจทก์ฟ้องขอเปิดทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 แต่โจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ดังกล่าว และได้สร้างกำแพงคอนกรีตในที่ดินนั้น ดังนี้ คำฟ้องโจทก์มิได้บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการใดอันเป็นการโต้แย้งสิทธิหรือหน้าที่ของฝ่ายโจทก์ โจทก์จึงย่อมไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1ห. เจ้าของที่ดินเดิมเพียงแต่อนุญาตให้ความยินยอมโจทก์บางรายเดินผ่านทางพิพาท เพราะเกี่ยวพันเป็นญาติกับโจทก์ที่ 1 ซึ่งเป็นการใช้ทางพิพาทในลักษณะเอื้อเฟื้อต่อกัน ทั้ง ห. ก็ยังหวงแหนทางพิพาทอยู่ มิใช่เป็นการที่โจทก์ใช้ทางพิพาทในลักษณะปรปักษ์ ทางพิพาทจึงไม่ตกเป็นภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 เนื้อที่ 27 ไร่เศษทิศเหนือติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และทิศเหนือที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีเขตติดต่อกับทางสาธารณะเนื่องจากมีที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และ 463 กับที่ดินของผู้อื่นกั้นขวางอยู่ แต่มีทางเดินและทางรถยนต์ทางทิศใต้ไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินดังกล่าวทั้งสามแปลงรวมทั้งผ่านที่ดินของผู้อื่นซึ่งโจทก์ที่ 1 และประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะทางซอยต้นสนและซอยชูชาติอนุสรณ์แล้วออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง ปี 2514 เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลงย่อยและจัดสรรที่ดินเป็นหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้กันที่ดินเป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้อย่างเดิม ซึ่งต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ เมื่อปี 2514 ถึงปี 2515 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นแปลงย่อยรวม 15 แปลง เมื่อแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้ว โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60878 และ 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 โจทก์ที่ 5 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 โจทก์ที่ 7 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 135591 โจทก์ที่ 8 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 โจทก์ที่ 9 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60874, 129915 และ 129916 โจทก์ที่ 10 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 โจทก์ที่ 11 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 โจทก์ที่ 12 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 และผู้มีชื่ออีกรายหนึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 60880 ผู้เป็นเจ้าของที่ดินแปลงที่ได้รับการแบ่งแยกและเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 คงยินยอมให้ใช้ทางในที่ดินของตนเป็นทางเดินและทางรถยนต์ต่อไป ทั้งโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 กับผู้มีชื่อเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกได้เว้นที่ดินส่วนนี้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้กว้างข้างละ 3.50 เมตร พร้อมทั้งปรับปรุงเป็นถนนลูกรังกว้าง 7 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมไว้กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ซึ่งเป็นทางพิพาท และที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเขตที่ดินซึ่งก็เป็นทางพิพาท ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 และผู้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885, 60880 ได้ใช้ทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมซึ่งรวมทั้งทางพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะโดยสงบ เปิดเผย และมีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2515 จนถึงปัจจุบันเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอม ปี 2532 ถึงปี 2533 จำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 และจำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาทตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 60869และ 60870 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 47021 ของผู้มีชื่อ เป็นเหตุให้โจทก์และประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ทางพิพาทอันเป็นทางภารจำยอมได้การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน 150,000 บาท ขอให้พิพากษาแสดงว่าทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเนื้อที่ดินและทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ห้ามปิดกั้นทางพิพาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท หากจำเลยทั้งสามไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 150,000 บาท พร้อมด้วยค่าเสียหายอีกเดือนละ50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะได้รื้อกำแพงและจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และโฉนดเลขที่ 60880 ยังไม่ถึง 10 ปี และใช้เป็นทางเดินกว้าง 1 เมตร โดยความยินยอมของเจ้าของที่ดินเดิมเป็นครั้งคราว ไม่มีเจตนาใช้อย่างปรปักษ์ ทางพิพาทจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้เรียก บริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ เอี่ยมพรรัตน์ และนายยุทธนา เฉื่อยฉ่ำ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(3)ศาลชั้นต้นอนุญาต และเพื่อความสะดวกในการพิจารณาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เรียกบริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ และนายยุทธนา ว่าจำเลยร่วมที่ 1ที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับ และปรากฏว่านางแช่ม บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 1ถึงแก่กรรม นางลำยวน บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 8 ผู้เป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมทั้งสามให้การว่า ก่อนปี 2525 โจทก์และประชาชนทั่วไปจึงยังไม่ได้ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 นอกจากนี้ นางห่วงยังได้ปิดกั้นทางเดินดังกล่าวไม่ให้ผู้อื่นใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ และปี 2530 ผู้มีชื่อใช้รถบรรทุกดินผ่านทางดังกล่าวยังต้องเสียค่าตอบแทน ทั้งโจทก์ใช้ทางพิพาทไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมทางพิพาทดังฟ้อง ขอให้ยกฟ้องจำเลยทั้งสามขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 มีความกว้าง 6 เมตร ความยาวตลอดเนื้อที่ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ และให้ยกฟ้องจำเลยร่วมทั้งสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 และจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้เป็นยุติว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 นางห่วง เจริญสงค์ เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และนายเมี้ยน อ๊อคซู เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนางห่วงด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนายเมี้ยน ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะด้านถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ต้องเดินผ่านไปตามทางเดินบนคันนาด้านทิศเหนือผ่านที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนายเมี้ยนแล้วจึงไปออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ ในปี 2514 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นที่ดินหลายโฉนดแล้วยกให้แก่บุตรและขายให้บุคคลอื่นคือที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60875 และ 60878 เป็นของโจทก์ที่ 1 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 เป็นของโจทก์ที่ 2 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 เป็นของโจทก์ที่ 3 ที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 เป็นของโจทก์ที่ 4 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 เป็นของโจทก์ที่ 5ที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 เป็นของโจทก์ที่ 6 ที่ดินโฉนดเลขที่ 135591เป็นของโจทก์ที่ 7 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เป็นของโจทก์ที่ 8 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60874,129915 และ 129916 เป็นของโจทก์ที่ 9 ที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 เป็นของโจทก์ที่ 10ที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 เป็นของโจทก์ที่ 11 และที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 เป็นของโจทก์ที่ 12 และที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เป็นของนางเยื้อน ต้นแทน ครั้นในปี 2521 จำเลยร่วมที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 463 จากนายเมี้ยนแล้วจัดสรรที่ดินสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยให้มีทางผ่านในที่ดินตามทางที่นายเมี้ยนสร้างไว้แต่เดิม และต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงยังคงใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ผ่านทางสาธารณะในหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเช่นเดิมในระหว่างที่มีการสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองนั้น ผู้รับเหมาถมดินได้ใช้รถบรรทุกแล่นตามทางพิพาทไปบรรทุกดินจากบ่อดินซึ่งอยู่ด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และที่ดินของฝ่ายโจทก์ ต่อมาในปี 2532 ธนาคารฟ้องนางห่วงบังคับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 แล้วศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ขายทอดตลาดที่ดินดังกล่าว จำเลยร่วมที่ 1 ซื้อจากการขายทอดตลาดได้ ครั้นในปี 2532 ถึงปี 2533จำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินดังกล่าวจากจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 จากบริษัทติวานนท์ คอนสตรัคชั่น จำกัด และทายาทของนายเยื้อน ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ทำให้ฝ่ายโจทก์ไม่สามารถใช้ทางพิพาทผ่านไปมาได้ดังเดิมปัญหาต้องวินิจฉัยประการแรกตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าศาลชั้นต้นจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกหรือไม่ ฝ่ายโจทก์ฎีกาอ้างว่าจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกเพราะฝ่ายโจทก์ขาดพยานหลักฐานสำคัญอันควรสู่ศาลฎีกา เห็นว่า ฝ่ายโจทก์มิได้กล่าวอ้างให้เห็นชัดแจ้งว่าขาดพยานหลักฐานสำคัญใดบ้าง ที่จะทำให้ฝ่ายโจทก์เสียเปรียบหรือไม่ได้รับความยุติธรรม ประกอบกับพยานหลักฐานที่ฝ่ายโจทก์นำสืบก็เพียงพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว กรณีจึงไม่จำต้องให้ศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทอีกปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าฝ่ายโจทก์มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 หรือไม่ฝ่ายโจทก์ฎีกาว่าฝ่ายโจทก์ใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 55 เห็นว่า ตามคำฟ้องและการยอมรับของฝ่ายโจทก์ปรากฏว่าฝ่ายโจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 ได้สร้างกำแพงคอนกรีตในที่ดินดังกล่าวตามที่ขอบังคับให้รื้อถอน และคดีส่วนนี้ฝ่ายโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 1 เป็นจำเลยอันเป็นคดีมีข้อพิพาท มิใช่ฟ้องเช่นกรณีใช้สิทธิทางศาล ดังนั้น เมื่อคำฟ้องมิได้บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการใดอันเป็นการโต้แย้งสิทธิหรือหน้าที่ของฝ่ายโจทก์แล้ว ฝ่ายโจทก์ย่อมไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สามต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์หรือไม่ ฝ่ายโจทก์นำสืบว่านางห่วงเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ให้ความยินยอมแก่ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใช้ทางพิพาทกว้าง 7 เมตร เป็นทางเดินและทางรถยนต์ตลอดความยาวของที่ดินผ่านไปมาสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลากว่า 10 ปี ทางพิพาทดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์ ส่วนจำเลยทั้งสามนำสืบว่านางห่วงอนุญาตให้ฝ่ายโจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินและยังหวงแหนโดยเฉพาะการใช้รถยนต์บรรทุกยังเคยเก็บเงินค่าผ่านทาง เห็นว่า ตามคำฟ้องและทางนำสืบของฝ่ายโจทก์สรุปได้ว่า นางห่วงเจ้าของที่ดินเดิมได้ให้ความยินยอมในการใช้ทางพิพาทและโจทก์แต่ละรายก็ยินยอมให้กันที่ดินทำเป็นถนนเชื่อมต่อกับทางพิพาทเพื่อใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ร่วมกันเข้าออกผ่านทางพิพาทสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์นั้น จะเห็นได้ชัดว่า ข้อกล่าวอ้างที่ว่าโจทก์แต่ละรายกันที่ดินเป็นถนนให้รถยนต์แล่นผ่านเข้าออกทางพิพาทเป็นข้อกล่าวอ้างที่รับฟังไม่ได้เพราะอ้างว่าสร้างถนนเสร็จก่อนที่โจทก์ที่ 1 จะแบ่งแยกโฉนดที่ดิน ต่อมาภายหลังโจทก์ที่ 1 แบ่งแยกโฉนดที่ดินหลายโฉนดยกให้บุตรและขายให้แก่บุคคลภายนอกก็ปรากฏว่าโฉนดที่ดินแต่ละโฉนดไม่ได้กันเนื้อที่ออกเป็นถนนเลย และไม่ปรากฏว่าโจทก์ที่ 1 กับบุตรหลานที่เป็นโจทก์คดีนี้ใช้รถยนต์แล่นเข้าออกทางพิพาทด้วย คงมีโจทก์บางรายใช้รถยนต์เข้าออกทางพิพาทแต่ก็เพิ่งซื้อที่ดินและใช้รถยนต์ในปี 2532 หรือปี 2533 นี้เอง ทั้งจำเลยทั้งสามโดยนางห่วงยังเบิกความว่าเดิมทางพิพาทเป็นทางใช้เดิน ต่อมานายเส็งทำขยายเป็นถนนเพื่อให้รถยนต์บรรทุกแล่นผ่านเข้าออกขนดินไปถมที่หมู่บ้านสี่ไชยทองโดยนางห่วงหวงแหนเก็บค่าผ่านทางด้วย ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้แต่เพียงว่านางห่วงอนุญาตให้ความยินยอมโจทก์บางรายเดินผ่านทางพิพาท และอนุญาตเพราะเกี่ยวพันเป็นญาติกับโจทก์ที่ 1 เจ้าของที่ดินแปลงใหญ่เดิมก่อนแบ่งแยก ซึ่งนายประดิษฐ์ อวยพร กับนายนาม ต่างใจ พยานฝ่ายโจทก์ก็ตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านว่าใช้ทางพิพาทในลักษณะเอื้อเฟื้อต่อกัน ทั้งนางห่วงก็ยังหวงแหนทางพิพาทอยู่ กรณีเช่นนี้จึงมิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทในลักษณะปรปักษ์ ทางพิพาทย่อมไม่ตกเป็นภารจำยอมพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในส่วนที่เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7091/2540นาง แช่ม บางทาหรือบังทา โดยนาง ลำยวน บางทาหรือบังทา ผู้เข้าเป็นคู่ความแทน กับพวกโจทก์บริษัท อนิชตา จำกัด กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยบริษัท เคหะจตุพรชัย จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 88, ม. 104, ม. 172โจทก์ฎีกาว่า ศาลชั้นต้นจำต้องเผชิญสืบทางพิพาท แต่โจทก์มิได้กล่าวอ้างให้เห็นชัดแจ้งว่าขาดพยานหลักฐานสำคัญใดบ้างที่จะทำให้ฝ่ายโจทก์เสียเปรียบหรือไม่ได้รับความยุติธรรม ประกอบกับพยานหลักฐานที่ฝ่ายโจทก์นำสืบก็เพียงพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว กรณีจึงไม่จำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีก โจทก์ฟ้องขอเปิดทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 แต่โจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ดังกล่าว และได้สร้างกำแพงคอนกรีตในที่ดินนั้น ดังนี้ คำฟ้องโจทก์มิได้บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการใดอันเป็นการโต้แย้งสิทธิหรือหน้าที่ของฝ่ายโจทก์ โจทก์จึงย่อมไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1ห. เจ้าของที่ดินเดิมเพียงแต่อนุญาตให้ความยินยอมโจทก์บางรายเดินผ่านทางพิพาท เพราะเกี่ยวพันเป็นญาติกับโจทก์ที่ 1 ซึ่งเป็นการใช้ทางพิพาทในลักษณะเอื้อเฟื้อต่อกัน ทั้ง ห. ก็ยังหวงแหนทางพิพาทอยู่ มิใช่เป็นการที่โจทก์ใช้ทางพิพาทในลักษณะปรปักษ์ ทางพิพาทจึงไม่ตกเป็นภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 เนื้อที่ 27 ไร่เศษทิศเหนือติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และทิศเหนือที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีเขตติดต่อกับทางสาธารณะเนื่องจากมีที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และ 463 กับที่ดินของผู้อื่นกั้นขวางอยู่ แต่มีทางเดินและทางรถยนต์ทางทิศใต้ไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินดังกล่าวทั้งสามแปลงรวมทั้งผ่านที่ดินของผู้อื่นซึ่งโจทก์ที่ 1 และประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะทางซอยต้นสนและซอยชูชาติอนุสรณ์แล้วออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง ปี 2514 เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลงย่อยและจัดสรรที่ดินเป็นหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้กันที่ดินเป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้อย่างเดิม ซึ่งต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ เมื่อปี 2514 ถึงปี 2515 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นแปลงย่อยรวม 15 แปลง เมื่อแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้ว โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60878 และ 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 โจทก์ที่ 5 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 โจทก์ที่ 7 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 135591 โจทก์ที่ 8 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 โจทก์ที่ 9 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60874, 129915 และ 129916 โจทก์ที่ 10 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 โจทก์ที่ 11 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 โจทก์ที่ 12 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 และผู้มีชื่ออีกรายหนึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 60880 ผู้เป็นเจ้าของที่ดินแปลงที่ได้รับการแบ่งแยกและเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 คงยินยอมให้ใช้ทางในที่ดินของตนเป็นทางเดินและทางรถยนต์ต่อไป ทั้งโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 กับผู้มีชื่อเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกได้เว้นที่ดินส่วนนี้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้กว้างข้างละ 3.50 เมตร พร้อมทั้งปรับปรุงเป็นถนนลูกรังกว้าง 7 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมไว้กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ซึ่งเป็นทางพิพาท และที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเขตที่ดินซึ่งก็เป็นทางพิพาท ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 และผู้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885, 60880 ได้ใช้ทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมซึ่งรวมทั้งทางพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะโดยสงบ เปิดเผย และมีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2515 จนถึงปัจจุบันเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอม ปี 2532 ถึงปี 2533 จำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 และจำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาทตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 60869และ 60870 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 47021 ของผู้มีชื่อ เป็นเหตุให้โจทก์และประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ทางพิพาทอันเป็นทางภารจำยอมได้การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน 150,000 บาท ขอให้พิพากษาแสดงว่าทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเนื้อที่ดินและทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ห้ามปิดกั้นทางพิพาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท หากจำเลยทั้งสามไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 150,000 บาท พร้อมด้วยค่าเสียหายอีกเดือนละ50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะได้รื้อกำแพงและจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และโฉนดเลขที่ 60880 ยังไม่ถึง 10 ปี และใช้เป็นทางเดินกว้าง 1 เมตร โดยความยินยอมของเจ้าของที่ดินเดิมเป็นครั้งคราว ไม่มีเจตนาใช้อย่างปรปักษ์ ทางพิพาทจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้เรียก บริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ เอี่ยมพรรัตน์ และนายยุทธนา เฉื่อยฉ่ำ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(3)ศาลชั้นต้นอนุญาต และเพื่อความสะดวกในการพิจารณาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เรียกบริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ และนายยุทธนา ว่าจำเลยร่วมที่ 1ที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับ และปรากฏว่านางแช่ม บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 1ถึงแก่กรรม นางลำยวน บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 8 ผู้เป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมทั้งสามให้การว่า ก่อนปี 2525 โจทก์และประชาชนทั่วไปจึงยังไม่ได้ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 นอกจากนี้ นางห่วงยังได้ปิดกั้นทางเดินดังกล่าวไม่ให้ผู้อื่นใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ และปี 2530 ผู้มีชื่อใช้รถบรรทุกดินผ่านทางดังกล่าวยังต้องเสียค่าตอบแทน ทั้งโจทก์ใช้ทางพิพาทไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมทางพิพาทดังฟ้อง ขอให้ยกฟ้องจำเลยทั้งสามขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 มีความกว้าง 6 เมตร ความยาวตลอดเนื้อที่ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ และให้ยกฟ้องจำเลยร่วมทั้งสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 และจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้เป็นยุติว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 นางห่วง เจริญสงค์ เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และนายเมี้ยน อ๊อคซู เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนางห่วงด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนายเมี้ยน ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะด้านถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ต้องเดินผ่านไปตามทางเดินบนคันนาด้านทิศเหนือผ่านที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนายเมี้ยนแล้วจึงไปออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ ในปี 2514 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นที่ดินหลายโฉนดแล้วยกให้แก่บุตรและขายให้บุคคลอื่นคือที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60875 และ 60878 เป็นของโจทก์ที่ 1 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 เป็นของโจทก์ที่ 2 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 เป็นของโจทก์ที่ 3 ที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 เป็นของโจทก์ที่ 4 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 เป็นของโจทก์ที่ 5ที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 เป็นของโจทก์ที่ 6 ที่ดินโฉนดเลขที่ 135591เป็นของโจทก์ที่ 7 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เป็นของโจทก์ที่ 8 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60874,129915 และ 129916 เป็นของโจทก์ที่ 9 ที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 เป็นของโจทก์ที่ 10ที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 เป็นของโจทก์ที่ 11 และที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 เป็นของโจทก์ที่ 12 และที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เป็นของนางเยื้อน ต้นแทน ครั้นในปี 2521 จำเลยร่วมที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 463 จากนายเมี้ยนแล้วจัดสรรที่ดินสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยให้มีทางผ่านในที่ดินตามทางที่นายเมี้ยนสร้างไว้แต่เดิม และต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงยังคงใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ผ่านทางสาธารณะในหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเช่นเดิมในระหว่างที่มีการสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองนั้น ผู้รับเหมาถมดินได้ใช้รถบรรทุกแล่นตามทางพิพาทไปบรรทุกดินจากบ่อดินซึ่งอยู่ด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และที่ดินของฝ่ายโจทก์ ต่อมาในปี 2532 ธนาคารฟ้องนางห่วงบังคับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 แล้วศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ขายทอดตลาดที่ดินดังกล่าว จำเลยร่วมที่ 1 ซื้อจากการขายทอดตลาดได้ ครั้นในปี 2532 ถึงปี 2533จำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินดังกล่าวจากจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 จากบริษัทติวานนท์ คอนสตรัคชั่น จำกัด และทายาทของนายเยื้อน ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ทำให้ฝ่ายโจทก์ไม่สามารถใช้ทางพิพาทผ่านไปมาได้ดังเดิมปัญหาต้องวินิจฉัยประการแรกตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าศาลชั้นต้นจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกหรือไม่ ฝ่ายโจทก์ฎีกาอ้างว่าจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกเพราะฝ่ายโจทก์ขาดพยานหลักฐานสำคัญอันควรสู่ศาลฎีกา เห็นว่า ฝ่ายโจทก์มิได้กล่าวอ้างให้เห็นชัดแจ้งว่าขาดพยานหลักฐานสำคัญใดบ้าง ที่จะทำให้ฝ่ายโจทก์เสียเปรียบหรือไม่ได้รับความยุติธรรม ประกอบกับพยานหลักฐานที่ฝ่ายโจทก์นำสืบก็เพียงพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว กรณีจึงไม่จำต้องให้ศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทอีกปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าฝ่ายโจทก์มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 หรือไม่ฝ่ายโจทก์ฎีกาว่าฝ่ายโจทก์ใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 55 เห็นว่า ตามคำฟ้องและการยอมรับของฝ่ายโจทก์ปรากฏว่าฝ่ายโจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 ได้สร้างกำแพงคอนกรีตในที่ดินดังกล่าวตามที่ขอบังคับให้รื้อถอน และคดีส่วนนี้ฝ่ายโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 1 เป็นจำเลยอันเป็นคดีมีข้อพิพาท มิใช่ฟ้องเช่นกรณีใช้สิทธิทางศาล ดังนั้น เมื่อคำฟ้องมิได้บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการใดอันเป็นการโต้แย้งสิทธิหรือหน้าที่ของฝ่ายโจทก์แล้ว ฝ่ายโจทก์ย่อมไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สามต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์หรือไม่ ฝ่ายโจทก์นำสืบว่านางห่วงเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ให้ความยินยอมแก่ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใช้ทางพิพาทกว้าง 7 เมตร เป็นทางเดินและทางรถยนต์ตลอดความยาวของที่ดินผ่านไปมาสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลากว่า 10 ปี ทางพิพาทดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์ ส่วนจำเลยทั้งสามนำสืบว่านางห่วงอนุญาตให้ฝ่ายโจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินและยังหวงแหนโดยเฉพาะการใช้รถยนต์บรรทุกยังเคยเก็บเงินค่าผ่านทาง เห็นว่า ตามคำฟ้องและทางนำสืบของฝ่ายโจทก์สรุปได้ว่า นางห่วงเจ้าของที่ดินเดิมได้ให้ความยินยอมในการใช้ทางพิพาทและโจทก์แต่ละรายก็ยินยอมให้กันที่ดินทำเป็นถนนเชื่อมต่อกับทางพิพาทเพื่อใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ร่วมกันเข้าออกผ่านทางพิพาทสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์นั้น จะเห็นได้ชัดว่า ข้อกล่าวอ้างที่ว่าโจทก์แต่ละรายกันที่ดินเป็นถนนให้รถยนต์แล่นผ่านเข้าออกทางพิพาทเป็นข้อกล่าวอ้างที่รับฟังไม่ได้เพราะอ้างว่าสร้างถนนเสร็จก่อนที่โจทก์ที่ 1 จะแบ่งแยกโฉนดที่ดิน ต่อมาภายหลังโจทก์ที่ 1 แบ่งแยกโฉนดที่ดินหลายโฉนดยกให้บุตรและขายให้แก่บุคคลภายนอกก็ปรากฏว่าโฉนดที่ดินแต่ละโฉนดไม่ได้กันเนื้อที่ออกเป็นถนนเลย และไม่ปรากฏว่าโจทก์ที่ 1 กับบุตรหลานที่เป็นโจทก์คดีนี้ใช้รถยนต์แล่นเข้าออกทางพิพาทด้วย คงมีโจทก์บางรายใช้รถยนต์เข้าออกทางพิพาทแต่ก็เพิ่งซื้อที่ดินและใช้รถยนต์ในปี 2532 หรือปี 2533 นี้เอง ทั้งจำเลยทั้งสามโดยนางห่วงยังเบิกความว่าเดิมทางพิพาทเป็นทางใช้เดิน ต่อมานายเส็งทำขยายเป็นถนนเพื่อให้รถยนต์บรรทุกแล่นผ่านเข้าออกขนดินไปถมที่หมู่บ้านสี่ไชยทองโดยนางห่วงหวงแหนเก็บค่าผ่านทางด้วย ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้แต่เพียงว่านางห่วงอนุญาตให้ความยินยอมโจทก์บางรายเดินผ่านทางพิพาท และอนุญาตเพราะเกี่ยวพันเป็นญาติกับโจทก์ที่ 1 เจ้าของที่ดินแปลงใหญ่เดิมก่อนแบ่งแยก ซึ่งนายประดิษฐ์ อวยพร กับนายนาม ต่างใจ พยานฝ่ายโจทก์ก็ตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านว่าใช้ทางพิพาทในลักษณะเอื้อเฟื้อต่อกัน ทั้งนางห่วงก็ยังหวงแหนทางพิพาทอยู่ กรณีเช่นนี้จึงมิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทในลักษณะปรปักษ์ ทางพิพาทย่อมไม่ตกเป็นภารจำยอมพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในส่วนที่เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(สมบัติ เดียวอิศเรศ-จำลอง สุขศิริ-ไสว จันทะศรี)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 เนื้อที่ 27 ไร่เศษทิศเหนือติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และทิศเหนือที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีเขตติดต่อกับทางสาธารณะเนื่องจากมีที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และ 463 กับที่ดินของผู้อื่นกั้นขวางอยู่ แต่มีทางเดินและทางรถยนต์ทางทิศใต้ไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินดังกล่าวทั้งสามแปลงรวมทั้งผ่านที่ดินของผู้อื่นซึ่งโจทก์ที่ 1 และประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะทางซอยต้นสนและซอยชูชาติอนุสรณ์แล้วออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง ปี 2514 เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลงย่อยและจัดสรรที่ดินเป็นหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้กันที่ดินเป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้อย่างเดิม ซึ่งต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ เมื่อปี 2514 ถึงปี 2515 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นแปลงย่อยรวม 15 แปลง เมื่อแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้ว โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60878 และ 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 โจทก์ที่ 5 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 โจทก์ที่ 7 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 135591 โจทก์ที่ 8 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 โจทก์ที่ 9 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60874, 129915 และ 129916 โจทก์ที่ 10 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 โจทก์ที่ 11 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 โจทก์ที่ 12 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 และผู้มีชื่ออีกรายหนึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 60880 ผู้เป็นเจ้าของที่ดินแปลงที่ได้รับการแบ่งแยกและเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 คงยินยอมให้ใช้ทางในที่ดินของตนเป็นทางเดินและทางรถยนต์ต่อไป ทั้งโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 กับผู้มีชื่อเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกได้เว้นที่ดินส่วนนี้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้กว้างข้างละ 3.50 เมตร พร้อมทั้งปรับปรุงเป็นถนนลูกรังกว้าง 7 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมไว้กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ซึ่งเป็นทางพิพาท และที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเขตที่ดินซึ่งก็เป็นทางพิพาท ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 และผู้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885, 60880 ได้ใช้ทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมซึ่งรวมทั้งทางพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะโดยสงบ เปิดเผย และมีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2515 จนถึงปัจจุบันเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอม ปี 2532 ถึงปี 2533 จำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 และจำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาทตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 60869และ 60870 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 47021 ของผู้มีชื่อ เป็นเหตุให้โจทก์และประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ทางพิพาทอันเป็นทางภารจำยอมได้การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน 150,000 บาท ขอให้พิพากษาแสดงว่าทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเนื้อที่ดินและทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ห้ามปิดกั้นทางพิพาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท หากจำเลยทั้งสามไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 150,000 บาท พร้อมด้วยค่าเสียหายอีกเดือนละ50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะได้รื้อกำแพงและจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และโฉนดเลขที่ 60880 ยังไม่ถึง 10 ปี และใช้เป็นทางเดินกว้าง 1 เมตร โดยความยินยอมของเจ้าของที่ดินเดิมเป็นครั้งคราว ไม่มีเจตนาใช้อย่างปรปักษ์ ทางพิพาทจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้เรียก บริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ เอี่ยมพรรัตน์ และนายยุทธนา เฉื่อยฉ่ำ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(3)ศาลชั้นต้นอนุญาต และเพื่อความสะดวกในการพิจารณาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เรียกบริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ และนายยุทธนา ว่าจำเลยร่วมที่ 1ที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับ และปรากฏว่านางแช่ม บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 1ถึงแก่กรรม นางลำยวน บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 8 ผู้เป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมทั้งสามให้การว่า ก่อนปี 2525 โจทก์และประชาชนทั่วไปจึงยังไม่ได้ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 นอกจากนี้ นางห่วงยังได้ปิดกั้นทางเดินดังกล่าวไม่ให้ผู้อื่นใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ และปี 2530 ผู้มีชื่อใช้รถบรรทุกดินผ่านทางดังกล่าวยังต้องเสียค่าตอบแทน ทั้งโจทก์ใช้ทางพิพาทไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมทางพิพาทดังฟ้อง ขอให้ยกฟ้องจำเลยทั้งสามขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 มีความกว้าง 6 เมตร ความยาวตลอดเนื้อที่ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ และให้ยกฟ้องจำเลยร่วมทั้งสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 และจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้เป็นยุติว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 นางห่วง เจริญสงค์ เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และนายเมี้ยน อ๊อคซู เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนางห่วงด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนายเมี้ยน ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะด้านถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ต้องเดินผ่านไปตามทางเดินบนคันนาด้านทิศเหนือผ่านที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนายเมี้ยนแล้วจึงไปออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ ในปี 2514 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นที่ดินหลายโฉนดแล้วยกให้แก่บุตรและขายให้บุคคลอื่นคือที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60875 และ 60878 เป็นของโจทก์ที่ 1 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 เป็นของโจทก์ที่ 2 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 เป็นของโจทก์ที่ 3 ที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 เป็นของโจทก์ที่ 4 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 เป็นของโจทก์ที่ 5ที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 เป็นของโจทก์ที่ 6 ที่ดินโฉนดเลขที่ 135591เป็นของโจทก์ที่ 7 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เป็นของโจทก์ที่ 8 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60874,129915 และ 129916 เป็นของโจทก์ที่ 9 ที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 เป็นของโจทก์ที่ 10ที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 เป็นของโจทก์ที่ 11 และที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 เป็นของโจทก์ที่ 12 และที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เป็นของนางเยื้อน ต้นแทน ครั้นในปี 2521 จำเลยร่วมที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 463 จากนายเมี้ยนแล้วจัดสรรที่ดินสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยให้มีทางผ่านในที่ดินตามทางที่นายเมี้ยนสร้างไว้แต่เดิม และต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงยังคงใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ผ่านทางสาธารณะในหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเช่นเดิมในระหว่างที่มีการสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองนั้น ผู้รับเหมาถมดินได้ใช้รถบรรทุกแล่นตามทางพิพาทไปบรรทุกดินจากบ่อดินซึ่งอยู่ด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และที่ดินของฝ่ายโจทก์ ต่อมาในปี 2532 ธนาคารฟ้องนางห่วงบังคับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 แล้วศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ขายทอดตลาดที่ดินดังกล่าว จำเลยร่วมที่ 1 ซื้อจากการขายทอดตลาดได้ ครั้นในปี 2532 ถึงปี 2533จำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินดังกล่าวจากจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 จากบริษัทติวานนท์ คอนสตรัคชั่น จำกัด และทายาทของนายเยื้อน ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ทำให้ฝ่ายโจทก์ไม่สามารถใช้ทางพิพาทผ่านไปมาได้ดังเดิมปัญหาต้องวินิจฉัยประการแรกตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าศาลชั้นต้นจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกหรือไม่ ฝ่ายโจทก์ฎีกาอ้างว่าจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกเพราะฝ่ายโจทก์ขาดพยานหลักฐานสำคัญอันควรสู่ศาลฎีกา เห็นว่า ฝ่ายโจทก์มิได้กล่าวอ้างให้เห็นชัดแจ้งว่าขาดพยานหลักฐานสำคัญใดบ้าง ที่จะทำให้ฝ่ายโจทก์เสียเปรียบหรือไม่ได้รับความยุติธรรม ประกอบกับพยานหลักฐานที่ฝ่ายโจทก์นำสืบก็เพียงพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว กรณีจึงไม่จำต้องให้ศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทอีกปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าฝ่ายโจทก์มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 หรือไม่ฝ่ายโจทก์ฎีกาว่าฝ่ายโจทก์ใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 55 เห็นว่า ตามคำฟ้องและการยอมรับของฝ่ายโจทก์ปรากฏว่าฝ่ายโจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 ได้สร้างกำแพงคอนกรีตในที่ดินดังกล่าวตามที่ขอบังคับให้รื้อถอน และคดีส่วนนี้ฝ่ายโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 1 เป็นจำเลยอันเป็นคดีมีข้อพิพาท มิใช่ฟ้องเช่นกรณีใช้สิทธิทางศาล ดังนั้น เมื่อคำฟ้องมิได้บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการใดอันเป็นการโต้แย้งสิทธิหรือหน้าที่ของฝ่ายโจทก์แล้ว ฝ่ายโจทก์ย่อมไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สามต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์หรือไม่ ฝ่ายโจทก์นำสืบว่านางห่วงเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ให้ความยินยอมแก่ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใช้ทางพิพาทกว้าง 7 เมตร เป็นทางเดินและทางรถยนต์ตลอดความยาวของที่ดินผ่านไปมาสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลากว่า 10 ปี ทางพิพาทดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์ ส่วนจำเลยทั้งสามนำสืบว่านางห่วงอนุญาตให้ฝ่ายโจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินและยังหวงแหนโดยเฉพาะการใช้รถยนต์บรรทุกยังเคยเก็บเงินค่าผ่านทาง เห็นว่า ตามคำฟ้องและทางนำสืบของฝ่ายโจทก์สรุปได้ว่า นางห่วงเจ้าของที่ดินเดิมได้ให้ความยินยอมในการใช้ทางพิพาทและโจทก์แต่ละรายก็ยินยอมให้กันที่ดินทำเป็นถนนเชื่อมต่อกับทางพิพาทเพื่อใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ร่วมกันเข้าออกผ่านทางพิพาทสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์นั้น จะเห็นได้ชัดว่า ข้อกล่าวอ้างที่ว่าโจทก์แต่ละรายกันที่ดินเป็นถนนให้รถยนต์แล่นผ่านเข้าออกทางพิพาทเป็นข้อกล่าวอ้างที่รับฟังไม่ได้เพราะอ้างว่าสร้างถนนเสร็จก่อนที่โจทก์ที่ 1 จะแบ่งแยกโฉนดที่ดิน ต่อมาภายหลังโจทก์ที่ 1 แบ่งแยกโฉนดที่ดินหลายโฉนดยกให้บุตรและขายให้แก่บุคคลภายนอกก็ปรากฏว่าโฉนดที่ดินแต่ละโฉนดไม่ได้กันเนื้อที่ออกเป็นถนนเลย และไม่ปรากฏว่าโจทก์ที่ 1 กับบุตรหลานที่เป็นโจทก์คดีนี้ใช้รถยนต์แล่นเข้าออกทางพิพาทด้วย คงมีโจทก์บางรายใช้รถยนต์เข้าออกทางพิพาทแต่ก็เพิ่งซื้อที่ดินและใช้รถยนต์ในปี 2532 หรือปี 2533 นี้เอง ทั้งจำเลยทั้งสามโดยนางห่วงยังเบิกความว่าเดิมทางพิพาทเป็นทางใช้เดิน ต่อมานายเส็งทำขยายเป็นถนนเพื่อให้รถยนต์บรรทุกแล่นผ่านเข้าออกขนดินไปถมที่หมู่บ้านสี่ไชยทองโดยนางห่วงหวงแหนเก็บค่าผ่านทางด้วย ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้แต่เพียงว่านางห่วงอนุญาตให้ความยินยอมโจทก์บางรายเดินผ่านทางพิพาท และอนุญาตเพราะเกี่ยวพันเป็นญาติกับโจทก์ที่ 1 เจ้าของที่ดินแปลงใหญ่เดิมก่อนแบ่งแยก ซึ่งนายประดิษฐ์ อวยพร กับนายนาม ต่างใจ พยานฝ่ายโจทก์ก็ตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านว่าใช้ทางพิพาทในลักษณะเอื้อเฟื้อต่อกัน ทั้งนางห่วงก็ยังหวงแหนทางพิพาทอยู่ กรณีเช่นนี้จึงมิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทในลักษณะปรปักษ์ ทางพิพาทย่อมไม่ตกเป็นภารจำยอมพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในส่วนที่เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7091/2540นาง แช่ม บางทาหรือบังทา โดยนาง ลำยวน บางทาหรือบังทา ผู้เข้าเป็นคู่ความแทน กับพวกโจทก์บริษัท อนิชตา จำกัด กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยบริษัท เคหะจตุพรชัย จำกัด กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 88, ม. 104, ม. 172โจทก์ฎีกาว่า ศาลชั้นต้นจำต้องเผชิญสืบทางพิพาท แต่โจทก์มิได้กล่าวอ้างให้เห็นชัดแจ้งว่าขาดพยานหลักฐานสำคัญใดบ้างที่จะทำให้ฝ่ายโจทก์เสียเปรียบหรือไม่ได้รับความยุติธรรม ประกอบกับพยานหลักฐานที่ฝ่ายโจทก์นำสืบก็เพียงพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว กรณีจึงไม่จำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีก โจทก์ฟ้องขอเปิดทางภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 แต่โจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ดังกล่าว และได้สร้างกำแพงคอนกรีตในที่ดินนั้น ดังนี้ คำฟ้องโจทก์มิได้บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการใดอันเป็นการโต้แย้งสิทธิหรือหน้าที่ของฝ่ายโจทก์ โจทก์จึงย่อมไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1ห. เจ้าของที่ดินเดิมเพียงแต่อนุญาตให้ความยินยอมโจทก์บางรายเดินผ่านทางพิพาท เพราะเกี่ยวพันเป็นญาติกับโจทก์ที่ 1 ซึ่งเป็นการใช้ทางพิพาทในลักษณะเอื้อเฟื้อต่อกัน ทั้ง ห. ก็ยังหวงแหนทางพิพาทอยู่ มิใช่เป็นการที่โจทก์ใช้ทางพิพาทในลักษณะปรปักษ์ ทางพิพาทจึงไม่ตกเป็นภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 เนื้อที่ 27 ไร่เศษทิศเหนือติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และทิศเหนือที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีเขตติดต่อกับทางสาธารณะเนื่องจากมีที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และ 463 กับที่ดินของผู้อื่นกั้นขวางอยู่ แต่มีทางเดินและทางรถยนต์ทางทิศใต้ไปทางทิศเหนือผ่านที่ดินดังกล่าวทั้งสามแปลงรวมทั้งผ่านที่ดินของผู้อื่นซึ่งโจทก์ที่ 1 และประชาชนทั่วไปใช้เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะทางซอยต้นสนและซอยชูชาติอนุสรณ์แล้วออกสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง ปี 2514 เจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลงย่อยและจัดสรรที่ดินเป็นหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยได้กันที่ดินเป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้อย่างเดิม ซึ่งต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ เมื่อปี 2514 ถึงปี 2515 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นแปลงย่อยรวม 15 แปลง เมื่อแบ่งแยกโฉนดที่ดินแล้ว โจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60878 และ 60875 โจทก์ที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 โจทก์ที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 โจทก์ที่ 4 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 โจทก์ที่ 5 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 โจทก์ที่ 6 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 โจทก์ที่ 7 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 135591 โจทก์ที่ 8 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 โจทก์ที่ 9 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60874, 129915 และ 129916 โจทก์ที่ 10 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 โจทก์ที่ 11 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 โจทก์ที่ 12 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 และผู้มีชื่ออีกรายหนึ่งเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกโฉนดเลขที่ 60880 ผู้เป็นเจ้าของที่ดินแปลงที่ได้รับการแบ่งแยกและเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 คงยินยอมให้ใช้ทางในที่ดินของตนเป็นทางเดินและทางรถยนต์ต่อไป ทั้งโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 กับผู้มีชื่อเป็นเจ้าของที่ดินที่แบ่งแยกได้เว้นที่ดินส่วนนี้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ไว้กว้างข้างละ 3.50 เมตร พร้อมทั้งปรับปรุงเป็นถนนลูกรังกว้าง 7 เมตร ยาวตลอดแนวเขตที่ดินส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมไว้กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ซึ่งเป็นทางพิพาท และที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 เจ้าของที่ดินได้เว้นที่ดินส่วนที่เป็นทางเดินและทางรถยนต์กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเขตที่ดินซึ่งก็เป็นทางพิพาท ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้อง โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 และผู้เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885, 60880 ได้ใช้ทางเดินและทางรถยนต์แต่เดิมซึ่งรวมทั้งทางพิพาทเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะโดยสงบ เปิดเผย และมีเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2515 จนถึงปัจจุบันเป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว ทางพิพาทจึงตกเป็นภารจำยอม ปี 2532 ถึงปี 2533 จำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 และจำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตปิดกั้นทางพิพาทตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 60869และ 60870 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และตรงทางเชื่อมระหว่างเขตที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 กับที่ดินโฉนดเลขที่ 47021 ของผู้มีชื่อ เป็นเหตุให้โจทก์และประชาชนทั่วไปไม่สามารถใช้ทางพิพาทอันเป็นทางภารจำยอมได้การกระทำของจำเลยทั้งสามเป็นการละเมิดต่อโจทก์ ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน 150,000 บาท ขอให้พิพากษาแสดงว่าทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885กว้าง 7 เมตร ยาวตลอดเนื้อที่ดินและทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 กว้าง 3.50 เมตร ยาวประมาณ 30 เมตร ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23เป็นทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรื้อกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ห้ามปิดกั้นทางพิพาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาท หากจำเลยทั้งสามไม่ยอมปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 150,000 บาท พร้อมด้วยค่าเสียหายอีกเดือนละ50,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะได้รื้อกำแพงและจดทะเบียนภารจำยอมทางพิพาทแก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ให้การว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และโฉนดเลขที่ 60880 ยังไม่ถึง 10 ปี และใช้เป็นทางเดินกว้าง 1 เมตร โดยความยินยอมของเจ้าของที่ดินเดิมเป็นครั้งคราว ไม่มีเจตนาใช้อย่างปรปักษ์ ทางพิพาทจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 3 ขาดนัดยื่นคำให้การระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้เรียก บริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ เอี่ยมพรรัตน์ และนายยุทธนา เฉื่อยฉ่ำ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 57(3)ศาลชั้นต้นอนุญาต และเพื่อความสะดวกในการพิจารณาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เรียกบริษัทเคหะจตุพรชัย จำกัด นายประวิทย์ และนายยุทธนา ว่าจำเลยร่วมที่ 1ที่ 2 และที่ 3 ตามลำดับ และปรากฏว่านางแช่ม บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 1ถึงแก่กรรม นางลำยวน บางทาหรือบังทา โจทก์ที่ 8 ผู้เป็นทายาทขอเข้าเป็นคู่ความแทนศาลชั้นต้นอนุญาตจำเลยร่วมทั้งสามให้การว่า ก่อนปี 2525 โจทก์และประชาชนทั่วไปจึงยังไม่ได้ใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 นอกจากนี้ นางห่วงยังได้ปิดกั้นทางเดินดังกล่าวไม่ให้ผู้อื่นใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ และปี 2530 ผู้มีชื่อใช้รถบรรทุกดินผ่านทางดังกล่าวยังต้องเสียค่าตอบแทน ทั้งโจทก์ใช้ทางพิพาทไม่ถึง 10 ปี โจทก์จึงไม่ได้ภารจำยอมทางพิพาทดังฟ้อง ขอให้ยกฟ้องจำเลยทั้งสามขาดนัดพิจารณาศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 มีความกว้าง 6 เมตร ความยาวตลอดเนื้อที่ตามแผนที่สังเขปเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 23 เป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยทั้งสามรื้อถอนกำแพงคอนกรีตส่วนที่ปิดกั้นทางพิพาทและทำทางพิพาทให้อยู่ในสภาพเดิม ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ และให้ยกฟ้องจำเลยร่วมทั้งสาม นอกจากที่แก้ให้เป็นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ที่ 1 ถึงที่ 12 และจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้เป็นยุติว่า เดิมโจทก์ที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 465 นางห่วง เจริญสงค์ เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และนายเมี้ยน อ๊อคซู เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 463 ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนางห่วงด้านทิศเหนือติดกับที่ดินของนายเมี้ยน ที่ดินของโจทก์ที่ 1 ไม่มีทางออกสู่ถนนสาธารณะด้านถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ต้องเดินผ่านไปตามทางเดินบนคันนาด้านทิศเหนือผ่านที่ดินของนางห่วงและที่ดินของนายเมี้ยนแล้วจึงไปออกสู่ถนนสาธารณะคือถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์ ในปี 2514 โจทก์ที่ 1 ได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 465 ออกเป็นที่ดินหลายโฉนดแล้วยกให้แก่บุตรและขายให้บุคคลอื่นคือที่ดินโฉนดเลขที่ 465, 60875 และ 60878 เป็นของโจทก์ที่ 1 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60869 เป็นของโจทก์ที่ 2 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60870 เป็นของโจทก์ที่ 3 ที่ดินโฉนดเลขที่ 66707 เป็นของโจทก์ที่ 4 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60871 เป็นของโจทก์ที่ 5ที่ดินโฉนดเลขที่ 60872 และ 105152 เป็นของโจทก์ที่ 6 ที่ดินโฉนดเลขที่ 135591เป็นของโจทก์ที่ 7 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60882 เป็นของโจทก์ที่ 8 ที่ดินโฉนดเลขที่ 60874,129915 และ 129916 เป็นของโจทก์ที่ 9 ที่ดินโฉนดเลขที่ 129917 เป็นของโจทก์ที่ 10ที่ดินโฉนดเลขที่ 129918 เป็นของโจทก์ที่ 11 และที่ดินโฉนดเลขที่ 129919 เป็นของโจทก์ที่ 12 และที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 เป็นของนางเยื้อน ต้นแทน ครั้นในปี 2521 จำเลยร่วมที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 463 จากนายเมี้ยนแล้วจัดสรรที่ดินสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองโดยให้มีทางผ่านในที่ดินตามทางที่นายเมี้ยนสร้างไว้แต่เดิม และต่อมาได้ยกให้เป็นทางสาธารณะ ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใกล้เคียงยังคงใช้ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ผ่านทางสาธารณะในหมู่บ้านสี่ไชยทองเป็นทางออกสู่ถนนสาธารณะเช่นเดิมในระหว่างที่มีการสร้างหมู่บ้านสี่ไชยทองนั้น ผู้รับเหมาถมดินได้ใช้รถบรรทุกแล่นตามทางพิพาทไปบรรทุกดินจากบ่อดินซึ่งอยู่ด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 และที่ดินของฝ่ายโจทก์ ต่อมาในปี 2532 ธนาคารฟ้องนางห่วงบังคับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 แล้วศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ขายทอดตลาดที่ดินดังกล่าว จำเลยร่วมที่ 1 ซื้อจากการขายทอดตลาดได้ ครั้นในปี 2532 ถึงปี 2533จำเลยทั้งสามได้ซื้อที่ดินดังกล่าวจากจำเลยร่วมที่ 1 และจำเลยที่ 1 ได้ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 จากบริษัทติวานนท์ คอนสตรัคชั่น จำกัด และทายาทของนายเยื้อน ต่อมาวันที่ 18 ตุลาคม 2533 จำเลยทั้งสามได้สร้างกำแพงปิดกั้นทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ทำให้ฝ่ายโจทก์ไม่สามารถใช้ทางพิพาทผ่านไปมาได้ดังเดิมปัญหาต้องวินิจฉัยประการแรกตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าศาลชั้นต้นจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกหรือไม่ ฝ่ายโจทก์ฎีกาอ้างว่าจำต้องเผชิญสืบทางพิพาทอีกเพราะฝ่ายโจทก์ขาดพยานหลักฐานสำคัญอันควรสู่ศาลฎีกา เห็นว่า ฝ่ายโจทก์มิได้กล่าวอ้างให้เห็นชัดแจ้งว่าขาดพยานหลักฐานสำคัญใดบ้าง ที่จะทำให้ฝ่ายโจทก์เสียเปรียบหรือไม่ได้รับความยุติธรรม ประกอบกับพยานหลักฐานที่ฝ่ายโจทก์นำสืบก็เพียงพอแก่การวินิจฉัยคดีแล้ว กรณีจึงไม่จำต้องให้ศาลชั้นต้นเผชิญสืบทางพิพาทอีกปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองตามฎีกาของฝ่ายโจทก์ว่าฝ่ายโจทก์มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 หรือไม่ฝ่ายโจทก์ฎีกาว่าฝ่ายโจทก์ใช้สิทธิทางศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 55 เห็นว่า ตามคำฟ้องและการยอมรับของฝ่ายโจทก์ปรากฏว่าฝ่ายโจทก์มิได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 60880 ได้สร้างกำแพงคอนกรีตในที่ดินดังกล่าวตามที่ขอบังคับให้รื้อถอน และคดีส่วนนี้ฝ่ายโจทก์ฟ้องจำเลยที่ 1 เป็นจำเลยอันเป็นคดีมีข้อพิพาท มิใช่ฟ้องเช่นกรณีใช้สิทธิทางศาล ดังนั้น เมื่อคำฟ้องมิได้บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการใดอันเป็นการโต้แย้งสิทธิหรือหน้าที่ของฝ่ายโจทก์แล้ว ฝ่ายโจทก์ย่อมไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 1ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สามต่อไปตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์หรือไม่ ฝ่ายโจทก์นำสืบว่านางห่วงเจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ให้ความยินยอมแก่ฝ่ายโจทก์และชาวบ้านใช้ทางพิพาทกว้าง 7 เมตร เป็นทางเดินและทางรถยนต์ตลอดความยาวของที่ดินผ่านไปมาสู่ถนนสาธารณะเป็นเวลากว่า 10 ปี ทางพิพาทดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของฝ่ายโจทก์ ส่วนจำเลยทั้งสามนำสืบว่านางห่วงอนุญาตให้ฝ่ายโจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินและยังหวงแหนโดยเฉพาะการใช้รถยนต์บรรทุกยังเคยเก็บเงินค่าผ่านทาง เห็นว่า ตามคำฟ้องและทางนำสืบของฝ่ายโจทก์สรุปได้ว่า นางห่วงเจ้าของที่ดินเดิมได้ให้ความยินยอมในการใช้ทางพิพาทและโจทก์แต่ละรายก็ยินยอมให้กันที่ดินทำเป็นถนนเชื่อมต่อกับทางพิพาทเพื่อใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ร่วมกันเข้าออกผ่านทางพิพาทสู่ถนนแจ้งวัฒนะและถนนติวานนท์นั้น จะเห็นได้ชัดว่า ข้อกล่าวอ้างที่ว่าโจทก์แต่ละรายกันที่ดินเป็นถนนให้รถยนต์แล่นผ่านเข้าออกทางพิพาทเป็นข้อกล่าวอ้างที่รับฟังไม่ได้เพราะอ้างว่าสร้างถนนเสร็จก่อนที่โจทก์ที่ 1 จะแบ่งแยกโฉนดที่ดิน ต่อมาภายหลังโจทก์ที่ 1 แบ่งแยกโฉนดที่ดินหลายโฉนดยกให้บุตรและขายให้แก่บุคคลภายนอกก็ปรากฏว่าโฉนดที่ดินแต่ละโฉนดไม่ได้กันเนื้อที่ออกเป็นถนนเลย และไม่ปรากฏว่าโจทก์ที่ 1 กับบุตรหลานที่เป็นโจทก์คดีนี้ใช้รถยนต์แล่นเข้าออกทางพิพาทด้วย คงมีโจทก์บางรายใช้รถยนต์เข้าออกทางพิพาทแต่ก็เพิ่งซื้อที่ดินและใช้รถยนต์ในปี 2532 หรือปี 2533 นี้เอง ทั้งจำเลยทั้งสามโดยนางห่วงยังเบิกความว่าเดิมทางพิพาทเป็นทางใช้เดิน ต่อมานายเส็งทำขยายเป็นถนนเพื่อให้รถยนต์บรรทุกแล่นผ่านเข้าออกขนดินไปถมที่หมู่บ้านสี่ไชยทองโดยนางห่วงหวงแหนเก็บค่าผ่านทางด้วย ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้แต่เพียงว่านางห่วงอนุญาตให้ความยินยอมโจทก์บางรายเดินผ่านทางพิพาท และอนุญาตเพราะเกี่ยวพันเป็นญาติกับโจทก์ที่ 1 เจ้าของที่ดินแปลงใหญ่เดิมก่อนแบ่งแยก ซึ่งนายประดิษฐ์ อวยพร กับนายนาม ต่างใจ พยานฝ่ายโจทก์ก็ตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านว่าใช้ทางพิพาทในลักษณะเอื้อเฟื้อต่อกัน ทั้งนางห่วงก็ยังหวงแหนทางพิพาทอยู่ กรณีเช่นนี้จึงมิใช่เป็นการใช้ทางพิพาทในลักษณะปรปักษ์ ทางพิพาทย่อมไม่ตกเป็นภารจำยอมพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในส่วนที่เกี่ยวกับทางพิพาทในที่ดินโฉนดเลขที่ 12885 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(สมบัติ เดียวอิศเรศ-จำลอง สุขศิริ-ไสว จันทะศรี)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ