คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4276/2545หลักกฎหมาย: แม้มูลเหตุที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีก่อนและคดีนี้จะมาจากเหตุที่จำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่นเดียวกัน แต่คดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาคือรื้อถอนอาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 โดยที่โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญา ศาลพิพากษาว่าการที่จำเลยก่อสร้างอาคารเพิ่มจาก 27 เป็น 30 ชั้นนั้น จำเลยผิดสัญญาจริง แต่ไม่อาจบังคับให้จำเลยรื้อได้ เช่นนี้ เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยไม่อาจปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาได้ จึงได้บอกเลิกสัญญาและขอบังคับให้จำเลยคืนเงินที่โจทก์ชำระให้จำเลย แม้ว่าข้อเท็จจริงที่โจทก์นำมาเป็นเหตุฟ้องในคดีนี้ จะมีอยู่แล้วในขณะโจทก์ฟ้องคดีก่อนแต่เป็นสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาหรือจะบอกเลิกสัญญา เพราะหากในคดีก่อนที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาและศาลพิพากษาบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะบอกเลิกสัญญาและมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกัน เพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้หรือไม่ แต่ในคดีนี้ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์บอกเลิกสัญญาเรียกเงินคืนและเรียกค่าเสียหายได้หรือไม่ เพียงใด ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 4 กันยายน 2533 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายอาคารชุดที่พักอาศัยเมืองทองธานีจากจำเลย ชื่ออาคารเจนีวาคอนโดมิเนียมทาวเวอร์ ชั้นที่ 14 ห้องชุดเลขที่ เอ พื้นที่ประมาณ 86.5 ตารางเมตร ตั้งอยู่ที่ถนนแจ้งวัฒนะ อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี ในราคา 2,054,023.50 บาท โดยจำเลยตกลงจะก่อสร้างอาคารสูง 27 ชั้น พร้อมสาธารณูปโภคเพื่ออำนวยความสะดวกสบายให้แก่ผู้อาศัย และสัญญาว่าจะติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้าเพื่อคิดค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริง หลังทำสัญญาแล้วโจทก์ได้ผ่อนชำระเงินดาวน์ให้แก่จำเลยไปแล้วทั้งสิ้น 821,602 บาท แต่จำเลยกลับปฏิบัติผิดสัญญาก่อสร้างอาคารชุดถึง 30 ชั้น โดยมิได้แจ้งให้โจทก์ทราบและมิได้สร้างสาธารณูปโภคเพิ่มขึ้นตามส่วนแต่อย่างใด การเพิ่มชั้นมากขึ้นดังกล่าวทำให้มีเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมในอาคารชุดเพิ่มขึ้นมีผลทำให้กรรมสิทธิ์ในส่วนกลางของโจทก์ลดลง และจะมีผู้ร่วมใช้สาธารณูปโภคเพิ่มมากขึ้น ทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้รับความสะดวกสบายในการใช้สาธารณูปโภคดังกล่าว จากการผิดสัญญาดังกล่าวทำให้จำเลยได้รับประโยชน์เพิ่มขึ้นจากการขายห้องชุดอีก 3 ชั้น โดยไม่ต้องลงทุนก่อสร้างฐานรากและสาธารณูปโภคใด ๆ เพิ่มเติมอีก อันเป็นการเอารัดเอาเปรียบผู้บริโภค โดยหวังแต่ประโยชน์ส่วนตัวโดยไม่คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่น นอกจากนี้จำเลยยังไม่ยอมติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากของแต่ละห้องชุด ทำให้ผู้ใช้น้ำแต่ละรายไม่สามารถเสียค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริงได้ ค่าน้ำประปาจึงกลายเป็นค่าใช้จ่ายส่วนกลางที่เจ้าของร่วมทุกคนต้องเฉลี่ยกันออกโดยไม่คำนึงว่าใครจะใช้น้ำมากหรือน้อย อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ต่อมาโจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี เพื่อขอให้บังคับจำเลยปฏิบัติตามสัญญาโดยให้รื้อถอนอาคารชุดที่ก่อสร้างเพิ่มเติม ชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ออกเสีย และให้จำเลยติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้า ซึ่งต่อมาศาลฎีกามีคำพิพากษาที่ 4495/2540 วินิจฉัยว่า "เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยก่อสร้างอาคารสูงกว่าที่ตกลงกันไว้อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยได้เท่านั้น โจทก์หามีสิทธิบังคับจำเลยให้รื้อถอนอาคารชั้น 28 ถึงชั้นที่ 30 ไม่ ส่วนเรื่องมิเตอร์น้ำประปานั้นให้จำเลยติดตั้งให้แก่โจทก์ตามสัญญา" ดังนั้น เมื่อจำเลยไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์จึงไม่ประสงค์จะทำสัญญากับจำเลยอีกต่อไป จึงมอบหมายให้ทนายความมีหนังสือแจ้งบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยและขอเงินที่โจทก์ชำระให้แล้ว821,602 บาท คืนพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินแต่ละงวด นับแต่วันที่ชำระจนถึงวันฟ้องเป็นเงินดอกเบี้ย 421,849.12 บาท และขอคิดค่าเสียหายที่ขาดประโยชน์อันพึงได้จากมูลค่าห้องชุดที่เพิ่มขึ้นอีก 500,000 บาท รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 1,743,450.12 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 1,321,602 บาท นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า ฟ้องของโจทก์เป็นฟ้องซ้ำเพราะโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนอาคารชุดดังกล่าวชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และให้แยกติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาในแต่ละห้องชุดแล้ว ซึ่งศาลจังหวัดนนทบุรีได้วินิจฉัยในประเด็นเรื่องจำเลยผิดสัญญาหรือไม่ และคดีถึงที่สุดแล้ว แต่โจทก์นำคดีมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันอีก ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาใหม่ตามรูปคดีจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาฎีกาที่ 4495/2540 เพราะสิทธิของโจทก์ตามข้อกล่าวอ้างในคดีนี้เกิดมีอยู่แล้วในขณะยื่นฟ้องคดีก่อนเพราะคดีก่อนโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยแล้วจึงฟ้องคดีทั้งคำขอในคดีนี้ของโจทก์ก็มีอยู่แล้วในขณะฟ้องคดีก่อนและโจทก์สามารถที่จะขอรวมมาในฟ้องคดีก่อนได้ กรณีการใช้สิทธิตามคำขอบังคับคดีนี้ของโจทก์และในคดีก่อนก็เป็นผลจากเหตุแห่งคำวินิจฉัยในประเด็นที่ว่า จำเลยผิดสัญญาโดยก่อสร้างอาคารผิดจากข้อสัญญาหรือไม่ อันเป็นเหตุเดียวกัน แม้โจทก์จะมีคำขอบังคับต่างกันก็ตาม เห็นว่า แม้มูลเหตุที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีก่อนและคดีนี้จะมาจากเหตุที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่นเดียวกัน แต่ในคดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาคือรื้อถอนอาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกกันในแต่ละห้องชุดและร้านค้าโดยที่โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ในคดีก่อนศาลมีคำพิพากษาว่าการที่จำเลยก่อสร้างอาคารเพิ่มจาก 27 เป็น 30 ชั้นนั้น จำเลยผิดสัญญาจริงแต่ไม่อาจบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้ เช่นนี้ เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยไม่อาจปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาได้จึงได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยและขอให้บังคับให้จำเลยคืนเงินที่โจทก์ชำระให้จำเลยพร้อมเรียกค่าเสียหาย แม้ว่าข้อเท็จจริงที่โจทก์นำมาเป็นเหตุฟ้องในคดีนี้ จะมีอยู่แล้วในขณะโจทก์ฟ้องคดีก่อนแต่เป็นสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องขอให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาหรือจะบอกเลิกสัญญา เพราะหากในคดีก่อนที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาและศาลมีคำพิพากษาบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยและมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ แต่เมื่อศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้หรือไม่ แต่ในคดีนี้ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์บอกเลิกสัญญาเรียกเงินคืนและเรียกค่าเสียหายได้หรือไม่ เพียงใด การฟ้องของโจทก์ในคดีนี้จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4495/2540 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาและพิพากษาใหม่ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4276/2545นาย จรูญศักดิ์ สิวาภิรมย์รัตน์โจทก์บริษัท บางกอกแลนด์ จำกัด (มหาชนจำเลย ป.วิ.พ. ม. 148แม้มูลเหตุที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีก่อนและคดีนี้จะมาจากเหตุที่จำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่นเดียวกัน แต่คดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาคือรื้อถอนอาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 โดยที่โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญา ศาลพิพากษาว่าการที่จำเลยก่อสร้างอาคารเพิ่มจาก 27 เป็น 30 ชั้นนั้น จำเลยผิดสัญญาจริง แต่ไม่อาจบังคับให้จำเลยรื้อได้ เช่นนี้ เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยไม่อาจปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาได้ จึงได้บอกเลิกสัญญาและขอบังคับให้จำเลยคืนเงินที่โจทก์ชำระให้จำเลย แม้ว่าข้อเท็จจริงที่โจทก์นำมาเป็นเหตุฟ้องในคดีนี้ จะมีอยู่แล้วในขณะโจทก์ฟ้องคดีก่อนแต่เป็นสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาหรือจะบอกเลิกสัญญา เพราะหากในคดีก่อนที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาและศาลพิพากษาบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะบอกเลิกสัญญาและมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกัน เพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้หรือไม่ แต่ในคดีนี้ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์บอกเลิกสัญญาเรียกเงินคืนและเรียกค่าเสียหายได้หรือไม่ เพียงใด ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 4 กันยายน 2533 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายอาคารชุดที่พักอาศัยเมืองทองธานีจากจำเลย ชื่ออาคารเจนีวาคอนโดมิเนียมทาวเวอร์ ชั้นที่ 14 ห้องชุดเลขที่ เอ พื้นที่ประมาณ 86.5 ตารางเมตร ตั้งอยู่ที่ถนนแจ้งวัฒนะ อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี ในราคา 2,054,023.50 บาท โดยจำเลยตกลงจะก่อสร้างอาคารสูง 27 ชั้น พร้อมสาธารณูปโภคเพื่ออำนวยความสะดวกสบายให้แก่ผู้อาศัย และสัญญาว่าจะติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้าเพื่อคิดค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริง หลังทำสัญญาแล้วโจทก์ได้ผ่อนชำระเงินดาวน์ให้แก่จำเลยไปแล้วทั้งสิ้น 821,602 บาท แต่จำเลยกลับปฏิบัติผิดสัญญาก่อสร้างอาคารชุดถึง 30 ชั้น โดยมิได้แจ้งให้โจทก์ทราบและมิได้สร้างสาธารณูปโภคเพิ่มขึ้นตามส่วนแต่อย่างใด การเพิ่มชั้นมากขึ้นดังกล่าวทำให้มีเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมในอาคารชุดเพิ่มขึ้นมีผลทำให้กรรมสิทธิ์ในส่วนกลางของโจทก์ลดลง และจะมีผู้ร่วมใช้สาธารณูปโภคเพิ่มมากขึ้น ทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้รับความสะดวกสบายในการใช้สาธารณูปโภคดังกล่าว จากการผิดสัญญาดังกล่าวทำให้จำเลยได้รับประโยชน์เพิ่มขึ้นจากการขายห้องชุดอีก 3 ชั้น โดยไม่ต้องลงทุนก่อสร้างฐานรากและสาธารณูปโภคใด ๆ เพิ่มเติมอีก อันเป็นการเอารัดเอาเปรียบผู้บริโภค โดยหวังแต่ประโยชน์ส่วนตัวโดยไม่คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่น นอกจากนี้จำเลยยังไม่ยอมติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากของแต่ละห้องชุด ทำให้ผู้ใช้น้ำแต่ละรายไม่สามารถเสียค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริงได้ ค่าน้ำประปาจึงกลายเป็นค่าใช้จ่ายส่วนกลางที่เจ้าของร่วมทุกคนต้องเฉลี่ยกันออกโดยไม่คำนึงว่าใครจะใช้น้ำมากหรือน้อย อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ต่อมาโจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี เพื่อขอให้บังคับจำเลยปฏิบัติตามสัญญาโดยให้รื้อถอนอาคารชุดที่ก่อสร้างเพิ่มเติม ชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ออกเสีย และให้จำเลยติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้า ซึ่งต่อมาศาลฎีกามีคำพิพากษาที่ 4495/2540 วินิจฉัยว่า "เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยก่อสร้างอาคารสูงกว่าที่ตกลงกันไว้อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยได้เท่านั้น โจทก์หามีสิทธิบังคับจำเลยให้รื้อถอนอาคารชั้น 28 ถึงชั้นที่ 30 ไม่ ส่วนเรื่องมิเตอร์น้ำประปานั้นให้จำเลยติดตั้งให้แก่โจทก์ตามสัญญา" ดังนั้น เมื่อจำเลยไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์จึงไม่ประสงค์จะทำสัญญากับจำเลยอีกต่อไป จึงมอบหมายให้ทนายความมีหนังสือแจ้งบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยและขอเงินที่โจทก์ชำระให้แล้ว821,602 บาท คืนพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินแต่ละงวด นับแต่วันที่ชำระจนถึงวันฟ้องเป็นเงินดอกเบี้ย 421,849.12 บาท และขอคิดค่าเสียหายที่ขาดประโยชน์อันพึงได้จากมูลค่าห้องชุดที่เพิ่มขึ้นอีก 500,000 บาท รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 1,743,450.12 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 1,321,602 บาท นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า ฟ้องของโจทก์เป็นฟ้องซ้ำเพราะโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนอาคารชุดดังกล่าวชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และให้แยกติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาในแต่ละห้องชุดแล้ว ซึ่งศาลจังหวัดนนทบุรีได้วินิจฉัยในประเด็นเรื่องจำเลยผิดสัญญาหรือไม่ และคดีถึงที่สุดแล้ว แต่โจทก์นำคดีมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันอีก ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาใหม่ตามรูปคดีจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาฎีกาที่ 4495/2540 เพราะสิทธิของโจทก์ตามข้อกล่าวอ้างในคดีนี้เกิดมีอยู่แล้วในขณะยื่นฟ้องคดีก่อนเพราะคดีก่อนโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยแล้วจึงฟ้องคดีทั้งคำขอในคดีนี้ของโจทก์ก็มีอยู่แล้วในขณะฟ้องคดีก่อนและโจทก์สามารถที่จะขอรวมมาในฟ้องคดีก่อนได้ กรณีการใช้สิทธิตามคำขอบังคับคดีนี้ของโจทก์และในคดีก่อนก็เป็นผลจากเหตุแห่งคำวินิจฉัยในประเด็นที่ว่า จำเลยผิดสัญญาโดยก่อสร้างอาคารผิดจากข้อสัญญาหรือไม่ อันเป็นเหตุเดียวกัน แม้โจทก์จะมีคำขอบังคับต่างกันก็ตาม เห็นว่า แม้มูลเหตุที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีก่อนและคดีนี้จะมาจากเหตุที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่นเดียวกัน แต่ในคดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาคือรื้อถอนอาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกกันในแต่ละห้องชุดและร้านค้าโดยที่โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ในคดีก่อนศาลมีคำพิพากษาว่าการที่จำเลยก่อสร้างอาคารเพิ่มจาก 27 เป็น 30 ชั้นนั้น จำเลยผิดสัญญาจริงแต่ไม่อาจบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้ เช่นนี้ เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยไม่อาจปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาได้จึงได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยและขอให้บังคับให้จำเลยคืนเงินที่โจทก์ชำระให้จำเลยพร้อมเรียกค่าเสียหาย แม้ว่าข้อเท็จจริงที่โจทก์นำมาเป็นเหตุฟ้องในคดีนี้ จะมีอยู่แล้วในขณะโจทก์ฟ้องคดีก่อนแต่เป็นสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องขอให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาหรือจะบอกเลิกสัญญา เพราะหากในคดีก่อนที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาและศาลมีคำพิพากษาบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยและมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ แต่เมื่อศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้หรือไม่ แต่ในคดีนี้ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์บอกเลิกสัญญาเรียกเงินคืนและเรียกค่าเสียหายได้หรือไม่ เพียงใด การฟ้องของโจทก์ในคดีนี้จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4495/2540 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาและพิพากษาใหม่ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน(ชูชาติ ศรีแสง-ธีระวัฒน์ ภัทรานวัช-สบโชค สุขารมณ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุกรณีที่ลูกหนี้ละเลยไม่ชำระหนี้ เจ้าหนี้มีสิทธิที่จะเลือกบังคับให้ลูกหนี้ชำระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 โดยไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามมาตรา 386 หรือเจ้าหนี้จะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และขอบังคับตามผลของการเลิกสัญญาตามมาตรา 391 ก็ได้ แต่ถ้าใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแล้ว ย่อมไม่มีสิทธิบังคับชำระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงอีกต่อไป คดีทั้งสองแม้จะมีสภาพแห่งข้อหาเป็นเรื่องสัญญาเหมือนกัน แต่ข้ออ้างอันอาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาและคำขอบังคับต่างกัน กล่าวคือคดีก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยให้ชำระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงด้วยการรื้อถอนอาคาร ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าจำเลยผิดสัญญา แต่ต้องพิพากษายกฟ้องเพราะไม่อาจบังคับให้รื้อถอนได้ ต่อมาโจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกเงินคืน จำเลยไม่ยอมชำระโจทก์จึงฟ้องจำเลยขอให้ชำระเงินคืน ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยจึงเป็นเรื่องบอกเลิกสัญญาและต้องคืนเงินหรือไม่ซึ่งต่างกับคดีก่อน จึงมิใช่เป็นการรื้อร้องฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ทั้งประเด็นที่ว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาในคดีก่อนได้วินิจฉัยไว้แล้วว่า จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น ย่อมมีผลผูกพันคดีนี้ให้ต้องฟังตามด้วยตามมาตรา 145 ดังที่โจทก์ได้บรรยายฟ้องไว้ด้วยว่าคดีก่อนศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้แล้วว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญา ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 4 กันยายน 2533 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายอาคารชุดที่พักอาศัยเมืองทองธานีจากจำเลย ชื่ออาคารเจนีวาคอนโดมิเนียมทาวเวอร์ ชั้นที่ 14 ห้องชุดเลขที่ เอ พื้นที่ประมาณ 86.5 ตารางเมตร ตั้งอยู่ที่ถนนแจ้งวัฒนะ อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี ในราคา 2,054,023.50 บาท โดยจำเลยตกลงจะก่อสร้างอาคารสูง 27 ชั้น พร้อมสาธารณูปโภคเพื่ออำนวยความสะดวกสบายให้แก่ผู้อาศัย และสัญญาว่าจะติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้าเพื่อคิดค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริง หลังทำสัญญาแล้วโจทก์ได้ผ่อนชำระเงินดาวน์ให้แก่จำเลยไปแล้วทั้งสิ้น 821,602 บาท แต่จำเลยกลับปฏิบัติผิดสัญญาก่อสร้างอาคารชุดถึง 30 ชั้น โดยมิได้แจ้งให้โจทก์ทราบและมิได้สร้างสาธารณูปโภคเพิ่มขึ้นตามส่วนแต่อย่างใด การเพิ่มชั้นมากขึ้นดังกล่าวทำให้มีเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมในอาคารชุดเพิ่มขึ้นมีผลทำให้กรรมสิทธิ์ในส่วนกลางของโจทก์ลดลง และจะมีผู้ร่วมใช้สาธารณูปโภคเพิ่มมากขึ้น ทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้รับความสะดวกสบายในการใช้สาธารณูปโภคดังกล่าว จากการผิดสัญญาดังกล่าวทำให้จำเลยได้รับประโยชน์เพิ่มขึ้นจากการขายห้องชุดอีก 3 ชั้น โดยไม่ต้องลงทุนก่อสร้างฐานรากและสาธารณูปโภคใด ๆ เพิ่มเติมอีก อันเป็นการเอารัดเอาเปรียบผู้บริโภค โดยหวังแต่ประโยชน์ส่วนตัวโดยไม่คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่น นอกจากนี้จำเลยยังไม่ยอมติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากของแต่ละห้องชุด ทำให้ผู้ใช้น้ำแต่ละรายไม่สามารถเสียค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริงได้ ค่าน้ำประปาจึงกลายเป็นค่าใช้จ่ายส่วนกลางที่เจ้าของร่วมทุกคนต้องเฉลี่ยกันออกโดยไม่คำนึงว่าใครจะใช้น้ำมากหรือน้อย อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ต่อมาโจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี เพื่อขอให้บังคับจำเลยปฏิบัติตามสัญญาโดยให้รื้อถอนอาคารชุดที่ก่อสร้างเพิ่มเติม ชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ออกเสีย และให้จำเลยติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้า ซึ่งต่อมาศาลฎีกามีคำพิพากษาที่ 4495/2540 วินิจฉัยว่า "เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยก่อสร้างอาคารสูงกว่าที่ตกลงกันไว้อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยได้เท่านั้น โจทก์หามีสิทธิบังคับจำเลยให้รื้อถอนอาคารชั้น 28 ถึงชั้นที่ 30 ไม่ ส่วนเรื่องมิเตอร์น้ำประปานั้นให้จำเลยติดตั้งให้แก่โจทก์ตามสัญญา" ดังนั้น เมื่อจำเลยไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์จึงไม่ประสงค์จะทำสัญญากับจำเลยอีกต่อไป จึงมอบหมายให้ทนายความมีหนังสือแจ้งบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยและขอเงินที่โจทก์ชำระให้แล้ว821,602 บาท คืนพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินแต่ละงวด นับแต่วันที่ชำระจนถึงวันฟ้องเป็นเงินดอกเบี้ย 421,849.12 บาท และขอคิดค่าเสียหายที่ขาดประโยชน์อันพึงได้จากมูลค่าห้องชุดที่เพิ่มขึ้นอีก 500,000 บาท รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 1,743,450.12 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 1,321,602 บาท นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า ฟ้องของโจทก์เป็นฟ้องซ้ำเพราะโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนอาคารชุดดังกล่าวชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และให้แยกติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาในแต่ละห้องชุดแล้ว ซึ่งศาลจังหวัดนนทบุรีได้วินิจฉัยในประเด็นเรื่องจำเลยผิดสัญญาหรือไม่ และคดีถึงที่สุดแล้ว แต่โจทก์นำคดีมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันอีก ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาใหม่ตามรูปคดีจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาฎีกาที่ 4495/2540 เพราะสิทธิของโจทก์ตามข้อกล่าวอ้างในคดีนี้เกิดมีอยู่แล้วในขณะยื่นฟ้องคดีก่อนเพราะคดีก่อนโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยแล้วจึงฟ้องคดีทั้งคำขอในคดีนี้ของโจทก์ก็มีอยู่แล้วในขณะฟ้องคดีก่อนและโจทก์สามารถที่จะขอรวมมาในฟ้องคดีก่อนได้ กรณีการใช้สิทธิตามคำขอบังคับคดีนี้ของโจทก์และในคดีก่อนก็เป็นผลจากเหตุแห่งคำวินิจฉัยในประเด็นที่ว่า จำเลยผิดสัญญาโดยก่อสร้างอาคารผิดจากข้อสัญญาหรือไม่ อันเป็นเหตุเดียวกัน แม้โจทก์จะมีคำขอบังคับต่างกันก็ตาม เห็นว่า แม้มูลเหตุที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีก่อนและคดีนี้จะมาจากเหตุที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่นเดียวกัน แต่ในคดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาคือรื้อถอนอาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกกันในแต่ละห้องชุดและร้านค้าโดยที่โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ในคดีก่อนศาลมีคำพิพากษาว่าการที่จำเลยก่อสร้างอาคารเพิ่มจาก 27 เป็น 30 ชั้นนั้น จำเลยผิดสัญญาจริงแต่ไม่อาจบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้ เช่นนี้ เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยไม่อาจปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาได้จึงได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยและขอให้บังคับให้จำเลยคืนเงินที่โจทก์ชำระให้จำเลยพร้อมเรียกค่าเสียหาย แม้ว่าข้อเท็จจริงที่โจทก์นำมาเป็นเหตุฟ้องในคดีนี้ จะมีอยู่แล้วในขณะโจทก์ฟ้องคดีก่อนแต่เป็นสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องขอให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาหรือจะบอกเลิกสัญญา เพราะหากในคดีก่อนที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาและศาลมีคำพิพากษาบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยและมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ แต่เมื่อศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้หรือไม่ แต่ในคดีนี้ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์บอกเลิกสัญญาเรียกเงินคืนและเรียกค่าเสียหายได้หรือไม่ เพียงใด การฟ้องของโจทก์ในคดีนี้จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4495/2540 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาและพิพากษาใหม่ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4276/2545นาย จรูญศักดิ์ สิวาภิรมย์รัตน์โจทก์บริษัท บางกอกแลนด์ จำกัด (มหาชนจำเลย ป.วิ.พ. ม. 148แม้มูลเหตุที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีก่อนและคดีนี้จะมาจากเหตุที่จำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่นเดียวกัน แต่คดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาคือรื้อถอนอาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 โดยที่โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญา ศาลพิพากษาว่าการที่จำเลยก่อสร้างอาคารเพิ่มจาก 27 เป็น 30 ชั้นนั้น จำเลยผิดสัญญาจริง แต่ไม่อาจบังคับให้จำเลยรื้อได้ เช่นนี้ เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยไม่อาจปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาได้ จึงได้บอกเลิกสัญญาและขอบังคับให้จำเลยคืนเงินที่โจทก์ชำระให้จำเลย แม้ว่าข้อเท็จจริงที่โจทก์นำมาเป็นเหตุฟ้องในคดีนี้ จะมีอยู่แล้วในขณะโจทก์ฟ้องคดีก่อนแต่เป็นสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาหรือจะบอกเลิกสัญญา เพราะหากในคดีก่อนที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาและศาลพิพากษาบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะบอกเลิกสัญญาและมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกัน เพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้หรือไม่ แต่ในคดีนี้ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์บอกเลิกสัญญาเรียกเงินคืนและเรียกค่าเสียหายได้หรือไม่ เพียงใด ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำโจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 4 กันยายน 2533 โจทก์ทำสัญญาซื้อขายอาคารชุดที่พักอาศัยเมืองทองธานีจากจำเลย ชื่ออาคารเจนีวาคอนโดมิเนียมทาวเวอร์ ชั้นที่ 14 ห้องชุดเลขที่ เอ พื้นที่ประมาณ 86.5 ตารางเมตร ตั้งอยู่ที่ถนนแจ้งวัฒนะ อำเภอปากเกร็ด จังหวัดนนทบุรี ในราคา 2,054,023.50 บาท โดยจำเลยตกลงจะก่อสร้างอาคารสูง 27 ชั้น พร้อมสาธารณูปโภคเพื่ออำนวยความสะดวกสบายให้แก่ผู้อาศัย และสัญญาว่าจะติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้าเพื่อคิดค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริง หลังทำสัญญาแล้วโจทก์ได้ผ่อนชำระเงินดาวน์ให้แก่จำเลยไปแล้วทั้งสิ้น 821,602 บาท แต่จำเลยกลับปฏิบัติผิดสัญญาก่อสร้างอาคารชุดถึง 30 ชั้น โดยมิได้แจ้งให้โจทก์ทราบและมิได้สร้างสาธารณูปโภคเพิ่มขึ้นตามส่วนแต่อย่างใด การเพิ่มชั้นมากขึ้นดังกล่าวทำให้มีเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมในอาคารชุดเพิ่มขึ้นมีผลทำให้กรรมสิทธิ์ในส่วนกลางของโจทก์ลดลง และจะมีผู้ร่วมใช้สาธารณูปโภคเพิ่มมากขึ้น ทำให้โจทก์เสียหายไม่ได้รับความสะดวกสบายในการใช้สาธารณูปโภคดังกล่าว จากการผิดสัญญาดังกล่าวทำให้จำเลยได้รับประโยชน์เพิ่มขึ้นจากการขายห้องชุดอีก 3 ชั้น โดยไม่ต้องลงทุนก่อสร้างฐานรากและสาธารณูปโภคใด ๆ เพิ่มเติมอีก อันเป็นการเอารัดเอาเปรียบผู้บริโภค โดยหวังแต่ประโยชน์ส่วนตัวโดยไม่คำนึงถึงความเดือดร้อนของผู้อื่น นอกจากนี้จำเลยยังไม่ยอมติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากของแต่ละห้องชุด ทำให้ผู้ใช้น้ำแต่ละรายไม่สามารถเสียค่าน้ำประปาตามจำนวนที่ใช้จริงได้ ค่าน้ำประปาจึงกลายเป็นค่าใช้จ่ายส่วนกลางที่เจ้าของร่วมทุกคนต้องเฉลี่ยกันออกโดยไม่คำนึงว่าใครจะใช้น้ำมากหรือน้อย อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์จึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ ต่อมาโจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี เพื่อขอให้บังคับจำเลยปฏิบัติตามสัญญาโดยให้รื้อถอนอาคารชุดที่ก่อสร้างเพิ่มเติม ชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ออกเสีย และให้จำเลยติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกต่างหากในแต่ละห้องชุดและร้านค้า ซึ่งต่อมาศาลฎีกามีคำพิพากษาที่ 4495/2540 วินิจฉัยว่า "เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยก่อสร้างอาคารสูงกว่าที่ตกลงกันไว้อันเป็นการผิดสัญญา โจทก์มีสิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกค่าเสียหายจากจำเลยได้เท่านั้น โจทก์หามีสิทธิบังคับจำเลยให้รื้อถอนอาคารชั้น 28 ถึงชั้นที่ 30 ไม่ ส่วนเรื่องมิเตอร์น้ำประปานั้นให้จำเลยติดตั้งให้แก่โจทก์ตามสัญญา" ดังนั้น เมื่อจำเลยไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์จึงไม่ประสงค์จะทำสัญญากับจำเลยอีกต่อไป จึงมอบหมายให้ทนายความมีหนังสือแจ้งบอกเลิกสัญญาไปยังจำเลยและขอเงินที่โจทก์ชำระให้แล้ว821,602 บาท คืนพร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินแต่ละงวด นับแต่วันที่ชำระจนถึงวันฟ้องเป็นเงินดอกเบี้ย 421,849.12 บาท และขอคิดค่าเสียหายที่ขาดประโยชน์อันพึงได้จากมูลค่าห้องชุดที่เพิ่มขึ้นอีก 500,000 บาท รวมทั้งสิ้นเป็นเงิน 1,743,450.12 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวนดังกล่าวแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 1,321,602 บาท นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยให้การว่า ฟ้องของโจทก์เป็นฟ้องซ้ำเพราะโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดนนทบุรี ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนอาคารชุดดังกล่าวชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และให้แยกติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาในแต่ละห้องชุดแล้ว ซึ่งศาลจังหวัดนนทบุรีได้วินิจฉัยในประเด็นเรื่องจำเลยผิดสัญญาหรือไม่ และคดีถึงที่สุดแล้ว แต่โจทก์นำคดีมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันอีก ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาใหม่ตามรูปคดีจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่จำเลยฎีกาว่า ฟ้องโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาฎีกาที่ 4495/2540 เพราะสิทธิของโจทก์ตามข้อกล่าวอ้างในคดีนี้เกิดมีอยู่แล้วในขณะยื่นฟ้องคดีก่อนเพราะคดีก่อนโจทก์ก็ได้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยแล้วจึงฟ้องคดีทั้งคำขอในคดีนี้ของโจทก์ก็มีอยู่แล้วในขณะฟ้องคดีก่อนและโจทก์สามารถที่จะขอรวมมาในฟ้องคดีก่อนได้ กรณีการใช้สิทธิตามคำขอบังคับคดีนี้ของโจทก์และในคดีก่อนก็เป็นผลจากเหตุแห่งคำวินิจฉัยในประเด็นที่ว่า จำเลยผิดสัญญาโดยก่อสร้างอาคารผิดจากข้อสัญญาหรือไม่ อันเป็นเหตุเดียวกัน แม้โจทก์จะมีคำขอบังคับต่างกันก็ตาม เห็นว่า แม้มูลเหตุที่โจทก์ฟ้องจำเลยในคดีก่อนและคดีนี้จะมาจากเหตุที่โจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยปฏิบัติผิดสัญญาเช่นเดียวกัน แต่ในคดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้บังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาคือรื้อถอนอาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 และติดตั้งมิเตอร์น้ำประปาแยกกันในแต่ละห้องชุดและร้านค้าโดยที่โจทก์ไม่ได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ในคดีก่อนศาลมีคำพิพากษาว่าการที่จำเลยก่อสร้างอาคารเพิ่มจาก 27 เป็น 30 ชั้นนั้น จำเลยผิดสัญญาจริงแต่ไม่อาจบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้ เช่นนี้ เมื่อโจทก์เห็นว่าจำเลยไม่อาจปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาได้จึงได้บอกเลิกสัญญากับจำเลยและขอให้บังคับให้จำเลยคืนเงินที่โจทก์ชำระให้จำเลยพร้อมเรียกค่าเสียหาย แม้ว่าข้อเท็จจริงที่โจทก์นำมาเป็นเหตุฟ้องในคดีนี้ จะมีอยู่แล้วในขณะโจทก์ฟ้องคดีก่อนแต่เป็นสิทธิของโจทก์ที่จะฟ้องขอให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาหรือจะบอกเลิกสัญญา เพราะหากในคดีก่อนที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาและศาลมีคำพิพากษาบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะบอกเลิกสัญญาแก่จำเลยและมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ แต่เมื่อศาลไม่อาจบังคับให้จำเลยปฏิบัติตามสัญญาได้ โจทก์ก็ย่อมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาและฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยนี้ได้ ประเด็นแห่งคดีที่ต้องวินิจฉัยในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันเพราะในคดีก่อนมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์ขอบังคับให้จำเลยรื้ออาคารชั้นที่ 28 ถึงชั้นที่ 30 ได้หรือไม่ แต่ในคดีนี้ต้องวินิจฉัยว่าโจทก์บอกเลิกสัญญาเรียกเงินคืนและเรียกค่าเสียหายได้หรือไม่ เพียงใด การฟ้องของโจทก์ในคดีนี้จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำกับคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4495/2540 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและให้ศาลชั้นต้นดำเนินการพิจารณาและพิพากษาใหม่ ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย" ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน(ชูชาติ ศรีแสง-ธีระวัฒน์ ภัทรานวัช-สบโชค สุขารมณ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุกรณีที่ลูกหนี้ละเลยไม่ชำระหนี้ เจ้าหนี้มีสิทธิที่จะเลือกบังคับให้ลูกหนี้ชำระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 213 โดยไม่ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามมาตรา 386 หรือเจ้าหนี้จะใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา และขอบังคับตามผลของการเลิกสัญญาตามมาตรา 391 ก็ได้ แต่ถ้าใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาแล้ว ย่อมไม่มีสิทธิบังคับชำระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงอีกต่อไป คดีทั้งสองแม้จะมีสภาพแห่งข้อหาเป็นเรื่องสัญญาเหมือนกัน แต่ข้ออ้างอันอาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาและคำขอบังคับต่างกัน กล่าวคือคดีก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยให้ชำระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงด้วยการรื้อถอนอาคาร ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าจำเลยผิดสัญญา แต่ต้องพิพากษายกฟ้องเพราะไม่อาจบังคับให้รื้อถอนได้ ต่อมาโจทก์ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาและเรียกเงินคืน จำเลยไม่ยอมชำระโจทก์จึงฟ้องจำเลยขอให้ชำระเงินคืน ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยจึงเป็นเรื่องบอกเลิกสัญญาและต้องคืนเงินหรือไม่ซึ่งต่างกับคดีก่อน จึงมิใช่เป็นการรื้อร้องฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ทั้งประเด็นที่ว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญาหรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาในคดีก่อนได้วินิจฉัยไว้แล้วว่า จำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญานั้น ย่อมมีผลผูกพันคดีนี้ให้ต้องฟังตามด้วยตามมาตรา 145 ดังที่โจทก์ได้บรรยายฟ้องไว้ด้วยว่าคดีก่อนศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้แล้วว่าจำเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญา ไพโรจน์ วายุภาพ