คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1343/2535หลักกฎหมาย: ฎีกาของโจทก์ที่ว่าฟ้องแย้งเป็นฟ้องซ้ำกับคดีอื่นเป็นฎีกาข้อที่โจทก์มิได้ให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การแก้ฟ้องแย้งจึงไม่มีประเด็นและเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ แม้จะเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แต่ศาลฎีกาไม่เห็นสมควรยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)ประกอบมาตรา 246, และ 247 ฎีกาของโจทก์ที่ว่าฟ้องแย้งไม่เกี่ยวข้องกับฟ้องเดิมแม้โจทก์จะมิได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในข้อดังกล่าวไว้ แต่ข้อฎีกานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง ปัญหาว่าที่พิพาทโจทก์หรือจำเลยมีสิทธิครอบครอง โจทก์และจำเลยยังโต้เถียงกันอยู่ในขณะจำเลยฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายที่ขาดกำไรสุทธิจากการทำเหมืองแร่ในที่พิพาท ทั้งสิทธิทำเหมืองแร่ในที่พิพาทของจำเลยก็ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของทางราชการจำเลยยังไม่มีสิทธิโดยสมบูรณ์ที่จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทการที่โจทก์ไปร้องคัดค้านการขอออกประทานบัตรของจำเลย ฟ้องคดีนี้และนำสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีจึงยังไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยซึ่งยังไม่มีอยู่ในขณะฟ้องแย้งฟ้องแย้งดังกล่าวเป็นฟ้องที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 จำเลยจึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนนี้ ส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่แก้ไขขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่พิพาทตามที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงาน และทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิมและให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาท นับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 เป็นต้นไป จนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรนั้น แม้โจทก์ที่ 1 จะมิได้ยกขึ้นฎีกา แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาเห็นสมควรหยิบยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 142(5) ประกอบมาตรา 246 และ 247 ปรากฏว่าจำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 จำเลยขอแก้ไขฟ้องแย้งและได้รับอนุญาตจากศาลเมื่อวันที่13 ธันวาคม 2521 ซึ่งเป็นภายหลังจากที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรดังกล่าวแล้ว จำเลยจึงมีสิทธิในที่พิพาทในขณะที่ขอแก้ไขฟ้องแย้งการที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์ในที่พิพาทจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยแล้ว ทั้งการที่จำเลยแก้ไขฟ้องแย้งดังกล่าวถือได้ว่าเป็นฟ้องแย้งที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสาม จำเลยจึงมีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนดังกล่าว แต่ที่จำเลยขอให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ15,000 บาท นั้น ปรากฏว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งของจำเลยเกิดจากกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่เรียกว่าวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา อันเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติของกฎหมาย คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งต่างหากจากคำฟ้องเดิม ฟ้องแย้งของจำเลยเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์จึงเป็นเรื่องอื่นไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม ชอบที่จะฟ้องโจทก์เป็นคดีต่างหากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสามโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน รวมเนื้อที่ประมาณ 200 ไร่ โจทก์ขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ประมาณ 50 ไร่อีก 150 ไร่ โจทก์ครอบครองปลูกเรือนและปลูกต้นไม้ ที่ดินดังกล่าวทั้งหมดเป็นที่ดินอยู่ในเขตที่ทางราชการทหารหวงห้ามไว้เพื่อประโยชน์ในราชการ แต่ทางราชการทหารยังมิได้ใช้ประโยชน์จึงอนุญาตให้โจทก์ทำประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้ เมื่อเดือนมิถุนายน2521 เป็นต้นมา จำเลยที่ 2 ได้ใช้หรือวานให้จำเลยที่ 1 เข้าไปไถในที่ดินที่โจทก์ครอบครองเพื่อรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์เป็นเหตุให้ไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์ซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินถูกทำลายเสียหายคิดเป็นเงิน 145,000 บาท ก่อนจำเลยบุกรุกเข้าไปในที่ดิน จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีโดยปกปิดเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีและทางราชการทหารไม่แจ้งให้ทราบว่าโจทก์ครอบครองที่ดินดังกล่าวอยู่ ต่อมาเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521ทางราชการได้ออกประทานบัตรที่ 11936/12206 ให้แก่จำเลยที่ 2ตามคำขอ อันเป็นการออกประทานบัตรทับที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองอยู่รวมเนื้อที่ประมาณ 100 ไร่ การขอประทานบัตรของจำเลยนี้โจทก์ได้คัดค้านมาแล้วตั้งแต่ต้น และจำเลยที่ 2 ได้ฟ้องโจทก์ว่าขัดขวางการที่จำเลยที่ 2 ขอประทานบัตร ศาลพิพากษายกฟ้องโดยวินิจฉัยว่าเป็นที่ดินของโจทก์ครอบครองอยู่ก่อนประมาณ 50 ไร่ขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 145,000 บาทและขอให้เพิกถอนประทานบัตรที่ 11936/12206จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เป็นผู้มีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อทำเหมืองแร่ จำเลยที่ 2ได้เข้าครอบครองมาตั้งแต่วันที่ 6 มิถุนายน 2520 และดำเนินการต่าง ๆเกี่ยวกับการขอประทานบัตรเหมืองแร่บนที่ดินที่ได้รับอนุญาตตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาเกินกว่า 1 ปีแล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกเรือนแถวที่พักคนงานสำหรับทำเหมืองแร่ 1 หลัง บนที่ดินที่จำเลยที่ 2ครอบครองดังกล่าว แต่โจทก์ใช้รถแทรกเตอร์ไถมูลทรายเข้ามากองไว้ในที่ดินซึ่งจำเลยที่ 2 ครอบครองและปลูกบ้านพักคนงานรุกล้ำเข้าไปด้วย โจทก์ที่ 1 ได้ยอมรับรองกับจำเลยที่ 2 ต่อหน้าเจ้าพนักงานกรมทรัพยากรธรณีว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรแล้ว โจทก์จะรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานทั้งหมดพร้อมทั้งลอกเอามูลดินทรายทั้งหมดออกไปจากที่ดินที่จำเลยที่ 2 ครอบครองอยู่ที่โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองกระทำให้ต้นผลไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์เสียหายนั้นไม่เป็นความจริง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2520จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรที่ 13/2507 ต่อทรัพยากรธรณีจังหวัดกาญจนบุรี โจทก์คัดค้าน ต่อมาโจทก์ฟ้องคดีนี้และนำคำฟ้องไปยื่นคำร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีอีก กระทรวงอุตสาหกรรมจึงยังไม่มีคำสั่งให้ออกประทานบัตรแก่จำเลยที่ 2 ต่อมาจำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย กล่าวคือจำเลยที่ 2 ลงทุนเตรียมการทำเหมืองแร่ไว้ เป็นเงิน 2,172,200 บาทจากการตรวจสอบพบว่าในที่ดินแปลงพิพาทจะมีแร่ถึง 6,000 หาบและสามารถผลิตแร่ได้เดือนละ 150 หาบ หาบละ 10,000 บาท เป็นเงิน1,500,000 บาท ต่อเดือน หักค่าใช้จ่ายทั้งหมดแล้วจำเลยที่ 2จะได้กำไรสุทธิเดือนละ 600,000 บาท หรือวันละ 20,000 บาทแต่จำเลยที่ 2 ขอคิดจากโจทก์เพียงวันละ 15,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี ตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องต่อไปและให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิม กับให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000บาท นับแต่วันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะได้ถอนคำร้องคัดค้านการออกประทานบัตรและนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า การที่กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เข้าไปใช้ที่ดินทำเหมืองแร่ได้ก็เพราะจำเลยที่ 2 ปกปิดความจริงไม่แจ้งให้ทราบว่า โจทก์ครอบครองอยู่ก่อน โจทก์เข้าใจว่าเรือนพักคนงานและกองมูลทรายอยู่นอกเขตประทานบัตรเหมืองแร่ของโจทก์และนอกเขตที่ดินที่โจทก์ทำไร่ครอบครองอยู่ และหากจำเลยได้ประทานบัตรมาก็ย่อมมีสิทธิในที่ดินนั้น แต่ไม่ได้หมายความว่าโจทก์ยอมรับรองว่าเป็นที่ดินที่จำเลยมีสิทธิครอบครองทั้งหมด และโจทก์เข้าใจว่าหากจำเลยขอประทานบัตรได้ โจทก์ก็ต้องรื้อถอนเฉพาะบ้านพักคนงานและกองมูลทรายออกไปจากเขตประทานบัตรของจำเลยเท่านั้น โจทก์ได้สำรวจที่พิพาทส่วนที่โจทก์ครอบครองแล้ว หากจะทำแร่ดีบุกก็จะได้วันละประมาณ 15 กิโลกรัม ราคาประมาณ 2,500 บาท เมื่อหักค่าภาคหลวงและค่าใช้จ่ายออกแล้วก็จะเหลือเป็นกำไรสุทธิประมาณวันละ 350 บาทหรืออาจจะมากหรือน้อยกว่านี้เล็กน้อยก็ได้ เพราะแร่อยู่ใต้พื้นดินไม่อาจสำรวจได้แน่นอน ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี เนื้อที่226 ไร่ 1 งาน 78 ตารางวา ห้ามโจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานออกจากที่พิพาทและไถกองมูลดินที่โจทก์ทำไว้ออกไปด้วย ให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาท นับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 ถึงวันที่ 5 ตุลาคม 2522 และนับแต่วันที่ 18 มีนาคม 2524เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 2 จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ให้ยกฟ้องของโจทก์โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ฎีกาของโจทก์ที่ 1 ข้อ 2.ก.(3) ที่ว่าฟ้องแย้งเป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 315/2508 ของศาลชั้นต้นนั้น เห็นว่า ฎีกาข้อดังกล่าวโจทก์ที่ 1 มิได้ให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การแก้ฟ้องแย้ง จึงไม่มีประเด็นและเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ แม้จะเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนแต่ศาลฎีกาไม่เห็นสมควรยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบมาตรา 246 และ 247ในประเด็นที่ว่า โจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาทและจำเลยที่ 2 บุกรุกที่พิพาทดังฟ้องโจทก์หรือไม่นั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาท และเมื่อฟังเช่นนี้แล้ว ก็ต้องถือว่าจำเลยที่ 2 มิได้บุกรุกที่พิพาทดังโจทก์ฟ้อง ไม่จำต้องวินิจฉัยประเด็นเรื่องค่าเสียหายของโจทก์ที่ 1สำหรับที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาเกี่ยวกับฟ้องแย้งตามฎีกาข้อ 2.ก. (1)ว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวข้องกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งและวินิจฉัยเป็นประเด็นมาด้วยไม่ชอบนั้น แม้โจทก์ที่ 1 มิได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในข้อดังกล่าวไว้ แต่ข้อฎีกานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนโจทก์ที่ 1 ย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ปัญหานี้ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งเดิมก่อนที่จำเลยจะขอแก้ไขปรากฏว่าจำเลยฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายที่ขาดกำไรสุทธิจากการทำเหมืองแร่ในที่พิพาทวันละ 15,000 บาท โดยอ้างว่าโจทก์แกล้งร้องคัดค้านการออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2 แกล้งฟ้องคดีนี้ และแกล้งนำเอาสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านการออกประทานบัตรดังกล่าวต่อกรมทรัพยากรธรณีอันเป็นการละเมิดต่อจำเลยที่ 2 เห็นว่า ปัญหาว่าที่พิพาทโจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 มีสิทธิครอบครองโจทก์และจำเลยยังโต้เถียงกันอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ทั้งสิทธิทำเหมืองแร่ในที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ก็ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของทางราชการจำเลยยังไม่มีสิทธิโดยสมบูรณ์ที่จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทการที่โจทก์ไปร้องคัดค้านการขอออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2ฟ้องคดีนี้ ตลอดจนนำสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีจึงยังไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังไม่มีอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวเป็นฟ้องที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 จำเลยจึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนนี้ ส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่แก้ไขขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่พิพาทตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิมและให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรนั้น แม้โจทก์ที่ 1 จะมิได้ยกขึ้นฎีกาแต่ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาเห็นสมควรหยิบยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)ประกอบมาตรา 246 และ 247 ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยขอแก้ไขฟ้องแย้งและได้รับอนุญาตจากศาลเมื่อวันที่ 13 ธันวาคม 2521ซึ่งเป็นภายหลังจากที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรดังกล่าวแล้วจำเลยจึงมีสิทธิในที่พิพาทในขณะที่ขอแก้ไขฟ้องแย้ง การที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์ในที่พิพาทจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยแล้ว ทั้งการที่จำเลยแก้ไขฟ้องแย้งขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองในที่พิพาท ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้อง และให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานนั้น ถือได้ว่าเป็นฟ้องแย้งที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม จำเลยจึงมีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนดังกล่าวแต่ที่จำเลยขอให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนั้น จำเลยอ้างในฟ้องแย้งที่แก้ไขว่า จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย ในข้อนี้ปรากฏว่า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งและออกหมายห้ามชั่วคราวตามคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2521 เห็นว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเกี่ยวกับค่าเสียหายของจำเลยนี้เกิดจากกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่เรียกว่าวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาอันเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติของกฎหมาย คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งต่างหากจากคำฟ้องเดิม ฟ้องแย้งของจำเลยเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์จึงเป็นเรื่องอื่นไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมชอบที่จะฟ้องโจทก์เป็นคดีต่างหากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม ไม่อาจพิจารณาพิพากษาคดี ส่วนฟ้องแย้งดังกล่าวในคดีนี้ได้ เมื่อวินิจฉัยแล้วว่าจำเลยไม่อาจฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์ในคดีนี้ได้ จึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อฎีกาของโจทก์ที่ 1 ที่เกี่ยวกับค่าเสียหายตามฟ้องแย้งต่อไปพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าเสียหายทั้งหมด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1343/2535นาย สี วรรณเ ทวี กับพวกโจทก์นาย สุรพล ตรียานันท์ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 142 (5), ม. 177 วรรคสาม, ม. 246, ม. 247, ม. 249 วรรคสอง, ม. 254 (2), ม. 266, ม. 267ฎีกาของโจทก์ที่ว่าฟ้องแย้งเป็นฟ้องซ้ำกับคดีอื่นเป็นฎีกาข้อที่โจทก์มิได้ให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การแก้ฟ้องแย้งจึงไม่มีประเด็นและเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ แม้จะเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แต่ศาลฎีกาไม่เห็นสมควรยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)ประกอบมาตรา 246, และ 247 ฎีกาของโจทก์ที่ว่าฟ้องแย้งไม่เกี่ยวข้องกับฟ้องเดิมแม้โจทก์จะมิได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในข้อดังกล่าวไว้ แต่ข้อฎีกานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง ปัญหาว่าที่พิพาทโจทก์หรือจำเลยมีสิทธิครอบครอง โจทก์และจำเลยยังโต้เถียงกันอยู่ในขณะจำเลยฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายที่ขาดกำไรสุทธิจากการทำเหมืองแร่ในที่พิพาท ทั้งสิทธิทำเหมืองแร่ในที่พิพาทของจำเลยก็ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของทางราชการจำเลยยังไม่มีสิทธิโดยสมบูรณ์ที่จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทการที่โจทก์ไปร้องคัดค้านการขอออกประทานบัตรของจำเลย ฟ้องคดีนี้และนำสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีจึงยังไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยซึ่งยังไม่มีอยู่ในขณะฟ้องแย้งฟ้องแย้งดังกล่าวเป็นฟ้องที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 จำเลยจึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนนี้ ส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่แก้ไขขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่พิพาทตามที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงาน และทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิมและให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาท นับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 เป็นต้นไป จนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรนั้น แม้โจทก์ที่ 1 จะมิได้ยกขึ้นฎีกา แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาเห็นสมควรหยิบยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 142(5) ประกอบมาตรา 246 และ 247 ปรากฏว่าจำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 จำเลยขอแก้ไขฟ้องแย้งและได้รับอนุญาตจากศาลเมื่อวันที่13 ธันวาคม 2521 ซึ่งเป็นภายหลังจากที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรดังกล่าวแล้ว จำเลยจึงมีสิทธิในที่พิพาทในขณะที่ขอแก้ไขฟ้องแย้งการที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์ในที่พิพาทจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยแล้ว ทั้งการที่จำเลยแก้ไขฟ้องแย้งดังกล่าวถือได้ว่าเป็นฟ้องแย้งที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสาม จำเลยจึงมีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนดังกล่าว แต่ที่จำเลยขอให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ15,000 บาท นั้น ปรากฏว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งของจำเลยเกิดจากกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่เรียกว่าวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา อันเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติของกฎหมาย คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งต่างหากจากคำฟ้องเดิม ฟ้องแย้งของจำเลยเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์จึงเป็นเรื่องอื่นไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม ชอบที่จะฟ้องโจทก์เป็นคดีต่างหากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสามโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน รวมเนื้อที่ประมาณ 200 ไร่ โจทก์ขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ประมาณ 50 ไร่อีก 150 ไร่ โจทก์ครอบครองปลูกเรือนและปลูกต้นไม้ ที่ดินดังกล่าวทั้งหมดเป็นที่ดินอยู่ในเขตที่ทางราชการทหารหวงห้ามไว้เพื่อประโยชน์ในราชการ แต่ทางราชการทหารยังมิได้ใช้ประโยชน์จึงอนุญาตให้โจทก์ทำประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้ เมื่อเดือนมิถุนายน2521 เป็นต้นมา จำเลยที่ 2 ได้ใช้หรือวานให้จำเลยที่ 1 เข้าไปไถในที่ดินที่โจทก์ครอบครองเพื่อรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์เป็นเหตุให้ไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์ซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินถูกทำลายเสียหายคิดเป็นเงิน 145,000 บาท ก่อนจำเลยบุกรุกเข้าไปในที่ดิน จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีโดยปกปิดเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีและทางราชการทหารไม่แจ้งให้ทราบว่าโจทก์ครอบครองที่ดินดังกล่าวอยู่ ต่อมาเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521ทางราชการได้ออกประทานบัตรที่ 11936/12206 ให้แก่จำเลยที่ 2ตามคำขอ อันเป็นการออกประทานบัตรทับที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองอยู่รวมเนื้อที่ประมาณ 100 ไร่ การขอประทานบัตรของจำเลยนี้โจทก์ได้คัดค้านมาแล้วตั้งแต่ต้น และจำเลยที่ 2 ได้ฟ้องโจทก์ว่าขัดขวางการที่จำเลยที่ 2 ขอประทานบัตร ศาลพิพากษายกฟ้องโดยวินิจฉัยว่าเป็นที่ดินของโจทก์ครอบครองอยู่ก่อนประมาณ 50 ไร่ขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 145,000 บาทและขอให้เพิกถอนประทานบัตรที่ 11936/12206จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เป็นผู้มีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อทำเหมืองแร่ จำเลยที่ 2ได้เข้าครอบครองมาตั้งแต่วันที่ 6 มิถุนายน 2520 และดำเนินการต่าง ๆเกี่ยวกับการขอประทานบัตรเหมืองแร่บนที่ดินที่ได้รับอนุญาตตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาเกินกว่า 1 ปีแล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกเรือนแถวที่พักคนงานสำหรับทำเหมืองแร่ 1 หลัง บนที่ดินที่จำเลยที่ 2ครอบครองดังกล่าว แต่โจทก์ใช้รถแทรกเตอร์ไถมูลทรายเข้ามากองไว้ในที่ดินซึ่งจำเลยที่ 2 ครอบครองและปลูกบ้านพักคนงานรุกล้ำเข้าไปด้วย โจทก์ที่ 1 ได้ยอมรับรองกับจำเลยที่ 2 ต่อหน้าเจ้าพนักงานกรมทรัพยากรธรณีว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรแล้ว โจทก์จะรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานทั้งหมดพร้อมทั้งลอกเอามูลดินทรายทั้งหมดออกไปจากที่ดินที่จำเลยที่ 2 ครอบครองอยู่ที่โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองกระทำให้ต้นผลไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์เสียหายนั้นไม่เป็นความจริง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2520จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรที่ 13/2507 ต่อทรัพยากรธรณีจังหวัดกาญจนบุรี โจทก์คัดค้าน ต่อมาโจทก์ฟ้องคดีนี้และนำคำฟ้องไปยื่นคำร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีอีก กระทรวงอุตสาหกรรมจึงยังไม่มีคำสั่งให้ออกประทานบัตรแก่จำเลยที่ 2 ต่อมาจำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย กล่าวคือจำเลยที่ 2 ลงทุนเตรียมการทำเหมืองแร่ไว้ เป็นเงิน 2,172,200 บาทจากการตรวจสอบพบว่าในที่ดินแปลงพิพาทจะมีแร่ถึง 6,000 หาบและสามารถผลิตแร่ได้เดือนละ 150 หาบ หาบละ 10,000 บาท เป็นเงิน1,500,000 บาท ต่อเดือน หักค่าใช้จ่ายทั้งหมดแล้วจำเลยที่ 2จะได้กำไรสุทธิเดือนละ 600,000 บาท หรือวันละ 20,000 บาทแต่จำเลยที่ 2 ขอคิดจากโจทก์เพียงวันละ 15,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี ตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องต่อไปและให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิม กับให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000บาท นับแต่วันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะได้ถอนคำร้องคัดค้านการออกประทานบัตรและนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า การที่กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เข้าไปใช้ที่ดินทำเหมืองแร่ได้ก็เพราะจำเลยที่ 2 ปกปิดความจริงไม่แจ้งให้ทราบว่า โจทก์ครอบครองอยู่ก่อน โจทก์เข้าใจว่าเรือนพักคนงานและกองมูลทรายอยู่นอกเขตประทานบัตรเหมืองแร่ของโจทก์และนอกเขตที่ดินที่โจทก์ทำไร่ครอบครองอยู่ และหากจำเลยได้ประทานบัตรมาก็ย่อมมีสิทธิในที่ดินนั้น แต่ไม่ได้หมายความว่าโจทก์ยอมรับรองว่าเป็นที่ดินที่จำเลยมีสิทธิครอบครองทั้งหมด และโจทก์เข้าใจว่าหากจำเลยขอประทานบัตรได้ โจทก์ก็ต้องรื้อถอนเฉพาะบ้านพักคนงานและกองมูลทรายออกไปจากเขตประทานบัตรของจำเลยเท่านั้น โจทก์ได้สำรวจที่พิพาทส่วนที่โจทก์ครอบครองแล้ว หากจะทำแร่ดีบุกก็จะได้วันละประมาณ 15 กิโลกรัม ราคาประมาณ 2,500 บาท เมื่อหักค่าภาคหลวงและค่าใช้จ่ายออกแล้วก็จะเหลือเป็นกำไรสุทธิประมาณวันละ 350 บาทหรืออาจจะมากหรือน้อยกว่านี้เล็กน้อยก็ได้ เพราะแร่อยู่ใต้พื้นดินไม่อาจสำรวจได้แน่นอน ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี เนื้อที่226 ไร่ 1 งาน 78 ตารางวา ห้ามโจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานออกจากที่พิพาทและไถกองมูลดินที่โจทก์ทำไว้ออกไปด้วย ให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาท นับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 ถึงวันที่ 5 ตุลาคม 2522 และนับแต่วันที่ 18 มีนาคม 2524เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 2 จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ให้ยกฟ้องของโจทก์โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ฎีกาของโจทก์ที่ 1 ข้อ 2.ก.(3) ที่ว่าฟ้องแย้งเป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 315/2508 ของศาลชั้นต้นนั้น เห็นว่า ฎีกาข้อดังกล่าวโจทก์ที่ 1 มิได้ให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การแก้ฟ้องแย้ง จึงไม่มีประเด็นและเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ แม้จะเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนแต่ศาลฎีกาไม่เห็นสมควรยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบมาตรา 246 และ 247ในประเด็นที่ว่า โจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาทและจำเลยที่ 2 บุกรุกที่พิพาทดังฟ้องโจทก์หรือไม่นั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาท และเมื่อฟังเช่นนี้แล้ว ก็ต้องถือว่าจำเลยที่ 2 มิได้บุกรุกที่พิพาทดังโจทก์ฟ้อง ไม่จำต้องวินิจฉัยประเด็นเรื่องค่าเสียหายของโจทก์ที่ 1สำหรับที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาเกี่ยวกับฟ้องแย้งตามฎีกาข้อ 2.ก. (1)ว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวข้องกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งและวินิจฉัยเป็นประเด็นมาด้วยไม่ชอบนั้น แม้โจทก์ที่ 1 มิได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในข้อดังกล่าวไว้ แต่ข้อฎีกานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนโจทก์ที่ 1 ย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ปัญหานี้ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งเดิมก่อนที่จำเลยจะขอแก้ไขปรากฏว่าจำเลยฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายที่ขาดกำไรสุทธิจากการทำเหมืองแร่ในที่พิพาทวันละ 15,000 บาท โดยอ้างว่าโจทก์แกล้งร้องคัดค้านการออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2 แกล้งฟ้องคดีนี้ และแกล้งนำเอาสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านการออกประทานบัตรดังกล่าวต่อกรมทรัพยากรธรณีอันเป็นการละเมิดต่อจำเลยที่ 2 เห็นว่า ปัญหาว่าที่พิพาทโจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 มีสิทธิครอบครองโจทก์และจำเลยยังโต้เถียงกันอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ทั้งสิทธิทำเหมืองแร่ในที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ก็ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของทางราชการจำเลยยังไม่มีสิทธิโดยสมบูรณ์ที่จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทการที่โจทก์ไปร้องคัดค้านการขอออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2ฟ้องคดีนี้ ตลอดจนนำสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีจึงยังไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังไม่มีอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวเป็นฟ้องที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 จำเลยจึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนนี้ ส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่แก้ไขขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่พิพาทตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิมและให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรนั้น แม้โจทก์ที่ 1 จะมิได้ยกขึ้นฎีกาแต่ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาเห็นสมควรหยิบยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)ประกอบมาตรา 246 และ 247 ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยขอแก้ไขฟ้องแย้งและได้รับอนุญาตจากศาลเมื่อวันที่ 13 ธันวาคม 2521ซึ่งเป็นภายหลังจากที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรดังกล่าวแล้วจำเลยจึงมีสิทธิในที่พิพาทในขณะที่ขอแก้ไขฟ้องแย้ง การที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์ในที่พิพาทจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยแล้ว ทั้งการที่จำเลยแก้ไขฟ้องแย้งขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองในที่พิพาท ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้อง และให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานนั้น ถือได้ว่าเป็นฟ้องแย้งที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม จำเลยจึงมีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนดังกล่าวแต่ที่จำเลยขอให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนั้น จำเลยอ้างในฟ้องแย้งที่แก้ไขว่า จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย ในข้อนี้ปรากฏว่า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งและออกหมายห้ามชั่วคราวตามคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2521 เห็นว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเกี่ยวกับค่าเสียหายของจำเลยนี้เกิดจากกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่เรียกว่าวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาอันเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติของกฎหมาย คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งต่างหากจากคำฟ้องเดิม ฟ้องแย้งของจำเลยเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์จึงเป็นเรื่องอื่นไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมชอบที่จะฟ้องโจทก์เป็นคดีต่างหากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม ไม่อาจพิจารณาพิพากษาคดี ส่วนฟ้องแย้งดังกล่าวในคดีนี้ได้ เมื่อวินิจฉัยแล้วว่าจำเลยไม่อาจฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์ในคดีนี้ได้ จึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อฎีกาของโจทก์ที่ 1 ที่เกี่ยวกับค่าเสียหายตามฟ้องแย้งต่อไปพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าเสียหายทั้งหมด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประวิทย์ ขัมภรัตน์-ราเชนทร์ จัมปาสุต-มงคล สระฏัน)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน รวมเนื้อที่ประมาณ 200 ไร่ โจทก์ขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ประมาณ 50 ไร่อีก 150 ไร่ โจทก์ครอบครองปลูกเรือนและปลูกต้นไม้ ที่ดินดังกล่าวทั้งหมดเป็นที่ดินอยู่ในเขตที่ทางราชการทหารหวงห้ามไว้เพื่อประโยชน์ในราชการ แต่ทางราชการทหารยังมิได้ใช้ประโยชน์จึงอนุญาตให้โจทก์ทำประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้ เมื่อเดือนมิถุนายน2521 เป็นต้นมา จำเลยที่ 2 ได้ใช้หรือวานให้จำเลยที่ 1 เข้าไปไถในที่ดินที่โจทก์ครอบครองเพื่อรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์เป็นเหตุให้ไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์ซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินถูกทำลายเสียหายคิดเป็นเงิน 145,000 บาท ก่อนจำเลยบุกรุกเข้าไปในที่ดิน จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีโดยปกปิดเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีและทางราชการทหารไม่แจ้งให้ทราบว่าโจทก์ครอบครองที่ดินดังกล่าวอยู่ ต่อมาเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521ทางราชการได้ออกประทานบัตรที่ 11936/12206 ให้แก่จำเลยที่ 2ตามคำขอ อันเป็นการออกประทานบัตรทับที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองอยู่รวมเนื้อที่ประมาณ 100 ไร่ การขอประทานบัตรของจำเลยนี้โจทก์ได้คัดค้านมาแล้วตั้งแต่ต้น และจำเลยที่ 2 ได้ฟ้องโจทก์ว่าขัดขวางการที่จำเลยที่ 2 ขอประทานบัตร ศาลพิพากษายกฟ้องโดยวินิจฉัยว่าเป็นที่ดินของโจทก์ครอบครองอยู่ก่อนประมาณ 50 ไร่ขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 145,000 บาทและขอให้เพิกถอนประทานบัตรที่ 11936/12206จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เป็นผู้มีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อทำเหมืองแร่ จำเลยที่ 2ได้เข้าครอบครองมาตั้งแต่วันที่ 6 มิถุนายน 2520 และดำเนินการต่าง ๆเกี่ยวกับการขอประทานบัตรเหมืองแร่บนที่ดินที่ได้รับอนุญาตตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาเกินกว่า 1 ปีแล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกเรือนแถวที่พักคนงานสำหรับทำเหมืองแร่ 1 หลัง บนที่ดินที่จำเลยที่ 2ครอบครองดังกล่าว แต่โจทก์ใช้รถแทรกเตอร์ไถมูลทรายเข้ามากองไว้ในที่ดินซึ่งจำเลยที่ 2 ครอบครองและปลูกบ้านพักคนงานรุกล้ำเข้าไปด้วย โจทก์ที่ 1 ได้ยอมรับรองกับจำเลยที่ 2 ต่อหน้าเจ้าพนักงานกรมทรัพยากรธรณีว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรแล้ว โจทก์จะรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานทั้งหมดพร้อมทั้งลอกเอามูลดินทรายทั้งหมดออกไปจากที่ดินที่จำเลยที่ 2 ครอบครองอยู่ที่โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองกระทำให้ต้นผลไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์เสียหายนั้นไม่เป็นความจริง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2520จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรที่ 13/2507 ต่อทรัพยากรธรณีจังหวัดกาญจนบุรี โจทก์คัดค้าน ต่อมาโจทก์ฟ้องคดีนี้และนำคำฟ้องไปยื่นคำร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีอีก กระทรวงอุตสาหกรรมจึงยังไม่มีคำสั่งให้ออกประทานบัตรแก่จำเลยที่ 2 ต่อมาจำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย กล่าวคือจำเลยที่ 2 ลงทุนเตรียมการทำเหมืองแร่ไว้ เป็นเงิน 2,172,200 บาทจากการตรวจสอบพบว่าในที่ดินแปลงพิพาทจะมีแร่ถึง 6,000 หาบและสามารถผลิตแร่ได้เดือนละ 150 หาบ หาบละ 10,000 บาท เป็นเงิน1,500,000 บาท ต่อเดือน หักค่าใช้จ่ายทั้งหมดแล้วจำเลยที่ 2จะได้กำไรสุทธิเดือนละ 600,000 บาท หรือวันละ 20,000 บาทแต่จำเลยที่ 2 ขอคิดจากโจทก์เพียงวันละ 15,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี ตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องต่อไปและให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิม กับให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000บาท นับแต่วันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะได้ถอนคำร้องคัดค้านการออกประทานบัตรและนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า การที่กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เข้าไปใช้ที่ดินทำเหมืองแร่ได้ก็เพราะจำเลยที่ 2 ปกปิดความจริงไม่แจ้งให้ทราบว่า โจทก์ครอบครองอยู่ก่อน โจทก์เข้าใจว่าเรือนพักคนงานและกองมูลทรายอยู่นอกเขตประทานบัตรเหมืองแร่ของโจทก์และนอกเขตที่ดินที่โจทก์ทำไร่ครอบครองอยู่ และหากจำเลยได้ประทานบัตรมาก็ย่อมมีสิทธิในที่ดินนั้น แต่ไม่ได้หมายความว่าโจทก์ยอมรับรองว่าเป็นที่ดินที่จำเลยมีสิทธิครอบครองทั้งหมด และโจทก์เข้าใจว่าหากจำเลยขอประทานบัตรได้ โจทก์ก็ต้องรื้อถอนเฉพาะบ้านพักคนงานและกองมูลทรายออกไปจากเขตประทานบัตรของจำเลยเท่านั้น โจทก์ได้สำรวจที่พิพาทส่วนที่โจทก์ครอบครองแล้ว หากจะทำแร่ดีบุกก็จะได้วันละประมาณ 15 กิโลกรัม ราคาประมาณ 2,500 บาท เมื่อหักค่าภาคหลวงและค่าใช้จ่ายออกแล้วก็จะเหลือเป็นกำไรสุทธิประมาณวันละ 350 บาทหรืออาจจะมากหรือน้อยกว่านี้เล็กน้อยก็ได้ เพราะแร่อยู่ใต้พื้นดินไม่อาจสำรวจได้แน่นอน ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี เนื้อที่226 ไร่ 1 งาน 78 ตารางวา ห้ามโจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานออกจากที่พิพาทและไถกองมูลดินที่โจทก์ทำไว้ออกไปด้วย ให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาท นับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 ถึงวันที่ 5 ตุลาคม 2522 และนับแต่วันที่ 18 มีนาคม 2524เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 2 จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ให้ยกฟ้องของโจทก์โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ฎีกาของโจทก์ที่ 1 ข้อ 2.ก.(3) ที่ว่าฟ้องแย้งเป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 315/2508 ของศาลชั้นต้นนั้น เห็นว่า ฎีกาข้อดังกล่าวโจทก์ที่ 1 มิได้ให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การแก้ฟ้องแย้ง จึงไม่มีประเด็นและเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ แม้จะเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนแต่ศาลฎีกาไม่เห็นสมควรยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบมาตรา 246 และ 247ในประเด็นที่ว่า โจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาทและจำเลยที่ 2 บุกรุกที่พิพาทดังฟ้องโจทก์หรือไม่นั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาท และเมื่อฟังเช่นนี้แล้ว ก็ต้องถือว่าจำเลยที่ 2 มิได้บุกรุกที่พิพาทดังโจทก์ฟ้อง ไม่จำต้องวินิจฉัยประเด็นเรื่องค่าเสียหายของโจทก์ที่ 1สำหรับที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาเกี่ยวกับฟ้องแย้งตามฎีกาข้อ 2.ก. (1)ว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวข้องกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งและวินิจฉัยเป็นประเด็นมาด้วยไม่ชอบนั้น แม้โจทก์ที่ 1 มิได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในข้อดังกล่าวไว้ แต่ข้อฎีกานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนโจทก์ที่ 1 ย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ปัญหานี้ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งเดิมก่อนที่จำเลยจะขอแก้ไขปรากฏว่าจำเลยฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายที่ขาดกำไรสุทธิจากการทำเหมืองแร่ในที่พิพาทวันละ 15,000 บาท โดยอ้างว่าโจทก์แกล้งร้องคัดค้านการออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2 แกล้งฟ้องคดีนี้ และแกล้งนำเอาสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านการออกประทานบัตรดังกล่าวต่อกรมทรัพยากรธรณีอันเป็นการละเมิดต่อจำเลยที่ 2 เห็นว่า ปัญหาว่าที่พิพาทโจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 มีสิทธิครอบครองโจทก์และจำเลยยังโต้เถียงกันอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ทั้งสิทธิทำเหมืองแร่ในที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ก็ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของทางราชการจำเลยยังไม่มีสิทธิโดยสมบูรณ์ที่จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทการที่โจทก์ไปร้องคัดค้านการขอออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2ฟ้องคดีนี้ ตลอดจนนำสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีจึงยังไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังไม่มีอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวเป็นฟ้องที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 จำเลยจึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนนี้ ส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่แก้ไขขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่พิพาทตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิมและให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรนั้น แม้โจทก์ที่ 1 จะมิได้ยกขึ้นฎีกาแต่ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาเห็นสมควรหยิบยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)ประกอบมาตรา 246 และ 247 ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยขอแก้ไขฟ้องแย้งและได้รับอนุญาตจากศาลเมื่อวันที่ 13 ธันวาคม 2521ซึ่งเป็นภายหลังจากที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรดังกล่าวแล้วจำเลยจึงมีสิทธิในที่พิพาทในขณะที่ขอแก้ไขฟ้องแย้ง การที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์ในที่พิพาทจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยแล้ว ทั้งการที่จำเลยแก้ไขฟ้องแย้งขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองในที่พิพาท ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้อง และให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานนั้น ถือได้ว่าเป็นฟ้องแย้งที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม จำเลยจึงมีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนดังกล่าวแต่ที่จำเลยขอให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนั้น จำเลยอ้างในฟ้องแย้งที่แก้ไขว่า จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย ในข้อนี้ปรากฏว่า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งและออกหมายห้ามชั่วคราวตามคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2521 เห็นว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเกี่ยวกับค่าเสียหายของจำเลยนี้เกิดจากกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่เรียกว่าวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาอันเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติของกฎหมาย คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งต่างหากจากคำฟ้องเดิม ฟ้องแย้งของจำเลยเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์จึงเป็นเรื่องอื่นไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมชอบที่จะฟ้องโจทก์เป็นคดีต่างหากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม ไม่อาจพิจารณาพิพากษาคดี ส่วนฟ้องแย้งดังกล่าวในคดีนี้ได้ เมื่อวินิจฉัยแล้วว่าจำเลยไม่อาจฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์ในคดีนี้ได้ จึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อฎีกาของโจทก์ที่ 1 ที่เกี่ยวกับค่าเสียหายตามฟ้องแย้งต่อไปพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าเสียหายทั้งหมด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1343/2535นาย สี วรรณเ ทวี กับพวกโจทก์นาย สุรพล ตรียานันท์ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 142 (5), ม. 177 วรรคสาม, ม. 246, ม. 247, ม. 249 วรรคสอง, ม. 254 (2), ม. 266, ม. 267ฎีกาของโจทก์ที่ว่าฟ้องแย้งเป็นฟ้องซ้ำกับคดีอื่นเป็นฎีกาข้อที่โจทก์มิได้ให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การแก้ฟ้องแย้งจึงไม่มีประเด็นและเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ แม้จะเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แต่ศาลฎีกาไม่เห็นสมควรยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)ประกอบมาตรา 246, และ 247 ฎีกาของโจทก์ที่ว่าฟ้องแย้งไม่เกี่ยวข้องกับฟ้องเดิมแม้โจทก์จะมิได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในข้อดังกล่าวไว้ แต่ข้อฎีกานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง ปัญหาว่าที่พิพาทโจทก์หรือจำเลยมีสิทธิครอบครอง โจทก์และจำเลยยังโต้เถียงกันอยู่ในขณะจำเลยฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายที่ขาดกำไรสุทธิจากการทำเหมืองแร่ในที่พิพาท ทั้งสิทธิทำเหมืองแร่ในที่พิพาทของจำเลยก็ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของทางราชการจำเลยยังไม่มีสิทธิโดยสมบูรณ์ที่จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทการที่โจทก์ไปร้องคัดค้านการขอออกประทานบัตรของจำเลย ฟ้องคดีนี้และนำสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีจึงยังไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยซึ่งยังไม่มีอยู่ในขณะฟ้องแย้งฟ้องแย้งดังกล่าวเป็นฟ้องที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 จำเลยจึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนนี้ ส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่แก้ไขขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่พิพาทตามที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงาน และทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิมและให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาท นับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 เป็นต้นไป จนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรนั้น แม้โจทก์ที่ 1 จะมิได้ยกขึ้นฎีกา แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาเห็นสมควรหยิบยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 142(5) ประกอบมาตรา 246 และ 247 ปรากฏว่าจำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 จำเลยขอแก้ไขฟ้องแย้งและได้รับอนุญาตจากศาลเมื่อวันที่13 ธันวาคม 2521 ซึ่งเป็นภายหลังจากที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรดังกล่าวแล้ว จำเลยจึงมีสิทธิในที่พิพาทในขณะที่ขอแก้ไขฟ้องแย้งการที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์ในที่พิพาทจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยแล้ว ทั้งการที่จำเลยแก้ไขฟ้องแย้งดังกล่าวถือได้ว่าเป็นฟ้องแย้งที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสาม จำเลยจึงมีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนดังกล่าว แต่ที่จำเลยขอให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ15,000 บาท นั้น ปรากฏว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งของจำเลยเกิดจากกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่เรียกว่าวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา อันเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติของกฎหมาย คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งต่างหากจากคำฟ้องเดิม ฟ้องแย้งของจำเลยเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์จึงเป็นเรื่องอื่นไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม ชอบที่จะฟ้องโจทก์เป็นคดีต่างหากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสามโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดิน รวมเนื้อที่ประมาณ 200 ไร่ โจทก์ขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ประมาณ 50 ไร่อีก 150 ไร่ โจทก์ครอบครองปลูกเรือนและปลูกต้นไม้ ที่ดินดังกล่าวทั้งหมดเป็นที่ดินอยู่ในเขตที่ทางราชการทหารหวงห้ามไว้เพื่อประโยชน์ในราชการ แต่ทางราชการทหารยังมิได้ใช้ประโยชน์จึงอนุญาตให้โจทก์ทำประโยชน์ในที่ดินดังกล่าวได้ เมื่อเดือนมิถุนายน2521 เป็นต้นมา จำเลยที่ 2 ได้ใช้หรือวานให้จำเลยที่ 1 เข้าไปไถในที่ดินที่โจทก์ครอบครองเพื่อรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์เป็นเหตุให้ไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์ซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินถูกทำลายเสียหายคิดเป็นเงิน 145,000 บาท ก่อนจำเลยบุกรุกเข้าไปในที่ดิน จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีโดยปกปิดเจ้าหน้าที่ทรัพยากรธรณีและทางราชการทหารไม่แจ้งให้ทราบว่าโจทก์ครอบครองที่ดินดังกล่าวอยู่ ต่อมาเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521ทางราชการได้ออกประทานบัตรที่ 11936/12206 ให้แก่จำเลยที่ 2ตามคำขอ อันเป็นการออกประทานบัตรทับที่ดินซึ่งโจทก์ครอบครองอยู่รวมเนื้อที่ประมาณ 100 ไร่ การขอประทานบัตรของจำเลยนี้โจทก์ได้คัดค้านมาแล้วตั้งแต่ต้น และจำเลยที่ 2 ได้ฟ้องโจทก์ว่าขัดขวางการที่จำเลยที่ 2 ขอประทานบัตร ศาลพิพากษายกฟ้องโดยวินิจฉัยว่าเป็นที่ดินของโจทก์ครอบครองอยู่ก่อนประมาณ 50 ไร่ขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์และให้จำเลยร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 145,000 บาทและขอให้เพิกถอนประทานบัตรที่ 11936/12206จำเลยทั้งสองให้การและฟ้องแย้งว่า กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เป็นผู้มีสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวเพื่อทำเหมืองแร่ จำเลยที่ 2ได้เข้าครอบครองมาตั้งแต่วันที่ 6 มิถุนายน 2520 และดำเนินการต่าง ๆเกี่ยวกับการขอประทานบัตรเหมืองแร่บนที่ดินที่ได้รับอนุญาตตลอดมาจนถึงวันฟ้องเป็นเวลาเกินกว่า 1 ปีแล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกเรือนแถวที่พักคนงานสำหรับทำเหมืองแร่ 1 หลัง บนที่ดินที่จำเลยที่ 2ครอบครองดังกล่าว แต่โจทก์ใช้รถแทรกเตอร์ไถมูลทรายเข้ามากองไว้ในที่ดินซึ่งจำเลยที่ 2 ครอบครองและปลูกบ้านพักคนงานรุกล้ำเข้าไปด้วย โจทก์ที่ 1 ได้ยอมรับรองกับจำเลยที่ 2 ต่อหน้าเจ้าพนักงานกรมทรัพยากรธรณีว่า เมื่อจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรแล้ว โจทก์จะรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานทั้งหมดพร้อมทั้งลอกเอามูลดินทรายทั้งหมดออกไปจากที่ดินที่จำเลยที่ 2 ครอบครองอยู่ที่โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองกระทำให้ต้นผลไม้ยืนต้นและพืชล้มลุกของโจทก์เสียหายนั้นไม่เป็นความจริง เมื่อวันที่ 13 มิถุนายน 2520จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำขอประทานบัตรที่ 13/2507 ต่อทรัพยากรธรณีจังหวัดกาญจนบุรี โจทก์คัดค้าน ต่อมาโจทก์ฟ้องคดีนี้และนำคำฟ้องไปยื่นคำร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีอีก กระทรวงอุตสาหกรรมจึงยังไม่มีคำสั่งให้ออกประทานบัตรแก่จำเลยที่ 2 ต่อมาจำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย กล่าวคือจำเลยที่ 2 ลงทุนเตรียมการทำเหมืองแร่ไว้ เป็นเงิน 2,172,200 บาทจากการตรวจสอบพบว่าในที่ดินแปลงพิพาทจะมีแร่ถึง 6,000 หาบและสามารถผลิตแร่ได้เดือนละ 150 หาบ หาบละ 10,000 บาท เป็นเงิน1,500,000 บาท ต่อเดือน หักค่าใช้จ่ายทั้งหมดแล้วจำเลยที่ 2จะได้กำไรสุทธิเดือนละ 600,000 บาท หรือวันละ 20,000 บาทแต่จำเลยที่ 2 ขอคิดจากโจทก์เพียงวันละ 15,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์และพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี ตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องต่อไปและให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิม กับให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000บาท นับแต่วันฟ้องแย้งเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะได้ถอนคำร้องคัดค้านการออกประทานบัตรและนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า การที่กองทัพบกอนุญาตให้จำเลยที่ 2เข้าไปใช้ที่ดินทำเหมืองแร่ได้ก็เพราะจำเลยที่ 2 ปกปิดความจริงไม่แจ้งให้ทราบว่า โจทก์ครอบครองอยู่ก่อน โจทก์เข้าใจว่าเรือนพักคนงานและกองมูลทรายอยู่นอกเขตประทานบัตรเหมืองแร่ของโจทก์และนอกเขตที่ดินที่โจทก์ทำไร่ครอบครองอยู่ และหากจำเลยได้ประทานบัตรมาก็ย่อมมีสิทธิในที่ดินนั้น แต่ไม่ได้หมายความว่าโจทก์ยอมรับรองว่าเป็นที่ดินที่จำเลยมีสิทธิครอบครองทั้งหมด และโจทก์เข้าใจว่าหากจำเลยขอประทานบัตรได้ โจทก์ก็ต้องรื้อถอนเฉพาะบ้านพักคนงานและกองมูลทรายออกไปจากเขตประทานบัตรของจำเลยเท่านั้น โจทก์ได้สำรวจที่พิพาทส่วนที่โจทก์ครอบครองแล้ว หากจะทำแร่ดีบุกก็จะได้วันละประมาณ 15 กิโลกรัม ราคาประมาณ 2,500 บาท เมื่อหักค่าภาคหลวงและค่าใช้จ่ายออกแล้วก็จะเหลือเป็นกำไรสุทธิประมาณวันละ 350 บาทหรืออาจจะมากหรือน้อยกว่านี้เล็กน้อยก็ได้ เพราะแร่อยู่ใต้พื้นดินไม่อาจสำรวจได้แน่นอน ขอให้ยกฟ้องแย้งศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินที่ตำบลสวนผึ้ง กิ่งอำเภอสวนผึ้ง จังหวัดราชบุรี เนื้อที่226 ไร่ 1 งาน 78 ตารางวา ห้ามโจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้องให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันรื้อถอนเรือนแถวที่พักคนงานออกจากที่พิพาทและไถกองมูลดินที่โจทก์ทำไว้ออกไปด้วย ให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาท นับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน2521 ถึงวันที่ 5 ตุลาคม 2522 และนับแต่วันที่ 18 มีนาคม 2524เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยที่ 2 จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ให้ยกฟ้องของโจทก์โจทก์ที่ 1 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ฎีกาของโจทก์ที่ 1 ข้อ 2.ก.(3) ที่ว่าฟ้องแย้งเป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 315/2508 ของศาลชั้นต้นนั้น เห็นว่า ฎีกาข้อดังกล่าวโจทก์ที่ 1 มิได้ให้การต่อสู้ไว้ในคำให้การแก้ฟ้องแย้ง จึงไม่มีประเด็นและเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ แม้จะเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนแต่ศาลฎีกาไม่เห็นสมควรยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5) ประกอบมาตรา 246 และ 247ในประเด็นที่ว่า โจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาทและจำเลยที่ 2 บุกรุกที่พิพาทดังฟ้องโจทก์หรือไม่นั้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครองที่พิพาท และเมื่อฟังเช่นนี้แล้ว ก็ต้องถือว่าจำเลยที่ 2 มิได้บุกรุกที่พิพาทดังโจทก์ฟ้อง ไม่จำต้องวินิจฉัยประเด็นเรื่องค่าเสียหายของโจทก์ที่ 1สำหรับที่โจทก์ที่ 1 ฎีกาเกี่ยวกับฟ้องแย้งตามฎีกาข้อ 2.ก. (1)ว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวข้องกับฟ้องเดิม ศาลชั้นต้นรับฟ้องแย้งและวินิจฉัยเป็นประเด็นมาด้วยไม่ชอบนั้น แม้โจทก์ที่ 1 มิได้ให้การแก้ฟ้องแย้งในข้อดังกล่าวไว้ แต่ข้อฎีกานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนโจทก์ที่ 1 ย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ปัญหานี้ในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งเดิมก่อนที่จำเลยจะขอแก้ไขปรากฏว่าจำเลยฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายที่ขาดกำไรสุทธิจากการทำเหมืองแร่ในที่พิพาทวันละ 15,000 บาท โดยอ้างว่าโจทก์แกล้งร้องคัดค้านการออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2 แกล้งฟ้องคดีนี้ และแกล้งนำเอาสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านการออกประทานบัตรดังกล่าวต่อกรมทรัพยากรธรณีอันเป็นการละเมิดต่อจำเลยที่ 2 เห็นว่า ปัญหาว่าที่พิพาทโจทก์ที่ 1 หรือจำเลยที่ 2 มีสิทธิครอบครองโจทก์และจำเลยยังโต้เถียงกันอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ทั้งสิทธิทำเหมืองแร่ในที่พิพาทของจำเลยที่ 2 ก็ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของทางราชการจำเลยยังไม่มีสิทธิโดยสมบูรณ์ที่จะเข้าทำเหมืองแร่ในที่พิพาทการที่โจทก์ไปร้องคัดค้านการขอออกประทานบัตรของจำเลยที่ 2ฟ้องคดีนี้ ตลอดจนนำสำเนาคำฟ้องไปยื่นร้องคัดค้านต่อกรมทรัพยากรธรณีจึงยังไม่เป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยที่ 2 ซึ่งยังไม่มีอยู่ในขณะฟ้องแย้ง ฟ้องแย้งของจำเลยดังกล่าวเป็นฟ้องที่มิชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 55 จำเลยจึงไม่มีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนนี้ ส่วนฟ้องแย้งของจำเลยที่แก้ไขขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่พิพาทตามที่จำเลยที่ 2ได้รับประทานบัตร ห้ามมิให้โจทก์และบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานและทำให้ที่ดินมีสภาพเหมือนเดิมและให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะได้เข้าทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรนั้น แม้โจทก์ที่ 1 จะมิได้ยกขึ้นฎีกาแต่ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาเห็นสมควรหยิบยกขึ้นวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 142(5)ประกอบมาตรา 246 และ 247 ปรากฏว่าจำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรทำเหมืองแร่ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยขอแก้ไขฟ้องแย้งและได้รับอนุญาตจากศาลเมื่อวันที่ 13 ธันวาคม 2521ซึ่งเป็นภายหลังจากที่จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรดังกล่าวแล้วจำเลยจึงมีสิทธิในที่พิพาทในขณะที่ขอแก้ไขฟ้องแย้ง การที่โจทก์ฟ้องขอให้ห้ามจำเลยทั้งสองเข้าเกี่ยวข้องรบกวนสิทธิครอบครองของโจทก์ในที่พิพาทจึงเป็นการโต้แย้งสิทธิของจำเลยแล้ว ทั้งการที่จำเลยแก้ไขฟ้องแย้งขอให้ศาลพิพากษาว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีสิทธิครอบครองในที่พิพาท ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้อง และให้โจทก์รื้อถอนเรือนแถวที่พักของคนงานนั้น ถือได้ว่าเป็นฟ้องแย้งที่เกี่ยวกับฟ้องเดิมตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม จำเลยจึงมีอำนาจฟ้องแย้งในส่วนดังกล่าวแต่ที่จำเลยขอให้โจทก์ทั้งสองใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยวันละ 15,000 บาทนั้น จำเลยอ้างในฟ้องแย้งที่แก้ไขว่า จำเลยที่ 2 ได้รับประทานบัตรเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงมีสิทธิและอำนาจที่จะทำเหมืองแร่ในที่พิพาทได้ แต่โจทก์ร้องขอให้ศาลมีคำสั่งห้ามชั่วคราวมิให้จำเลยกระทำการใด ๆ ในที่พิพาทตั้งแต่วันที่13 กันยายน 2521 จำเลยที่ 2 จึงไม่สามารถทำเหมืองแร่ตามประทานบัตรได้ ทำให้จำเลยที่ 2 ได้รับความเสียหาย ในข้อนี้ปรากฏว่า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งและออกหมายห้ามชั่วคราวตามคำขอในเหตุฉุกเฉินของโจทก์เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2521 เห็นว่า มูลหนี้ตามฟ้องแย้งเกี่ยวกับค่าเสียหายของจำเลยนี้เกิดจากกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่เรียกว่าวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาอันเป็นกรณีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติของกฎหมาย คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งต่างหากจากคำฟ้องเดิม ฟ้องแย้งของจำเลยเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์จึงเป็นเรื่องอื่นไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิมชอบที่จะฟ้องโจทก์เป็นคดีต่างหากตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 177 วรรคสาม ไม่อาจพิจารณาพิพากษาคดี ส่วนฟ้องแย้งดังกล่าวในคดีนี้ได้ เมื่อวินิจฉัยแล้วว่าจำเลยไม่อาจฟ้องแย้งเรียกค่าเสียหายดังกล่าวจากโจทก์ในคดีนี้ได้ จึงไม่จำต้องวินิจฉัยข้อฎีกาของโจทก์ที่ 1 ที่เกี่ยวกับค่าเสียหายตามฟ้องแย้งต่อไปพิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับค่าเสียหายทั้งหมด นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ประวิทย์ ขัมภรัตน์-ราเชนทร์ จัมปาสุต-มงคล สระฏัน)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ