คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9519/2544หลักกฎหมาย: ปัญหาที่โจทก์จะยกขึ้นฎีกาเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสองมิได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้นศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5451 ตำบลบ้านกุ่ม อำเภอบางบาล จังหวัดพระนครศรีอยุธยา เนื้อที่3 ไร่ 3 งาน 80 ตารางวา ส่วนจำเลยครอบครองที่ดินพิพาท (ตามฟ้องโจทก์อ้างว่ามีเนื้อที่ประมาณ 6 ตารางวา) ซึ่งอยู่ทางทิศตะวันออกของที่ดินตามโฉนดของโจทก์ดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์มีปัญหาต้องวินิจฉัยชั้นนี้ตามที่โจทก์ฎีกาว่า การที่โจทก์มีตัวโจทก์เพียงปากเดียวเบิกความถึงการที่จำเลยมาขออาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์โดยมีนายบุญเกียรติ ธนูศิลป์ ช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า โจทก์นำชี้ที่ดินของโจทก์ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.3มากกว่าเนื้อที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 และที่ดินพิพาทที่จำเลยปลูกเพิงอาศัยอยู่นั้นก็ไม่มีหลักฐานหลักหมุดโฉนดที่ดินเดิมปรากฏอยู่ด้วยจึงทำให้พยานโจทก์มีน้ำหนักน้อยกว่าพยานของจำเลยนั้น ก็ด้วยเหตุที่โจทก์ไม่สามารถรังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ได้เพราะที่ดินของโจทก์บริเวณที่ดินพิพาทติดทางสาธารณประโยชน์ซึ่งนายอำเภอบางบาลคัดค้านและไม่รับรองแนวเขต แต่บัดนี้โจทก์ได้เป็นโจทก์ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลย และต่อมามีการตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยจัดทำแผนที่พิพาทกันในคดีดังกล่าวยอมรับว่าถูกต้องตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้น โจทก์จึงทราบแนวเขตแน่นอนว่าที่ดินพิพาทคดีนี้อยู่ในเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมายจ.1 มิใช่อยู่ในเขตที่ดินของสุขาภิบาลบางบาลตามที่จำเลยอ้าง ซึ่งข้อเท็จจริงดังกล่าวโจทก์ไม่อาจยกขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้เพราะตามพฤติการณ์เป็นเรื่องนอกเหนือไม่อาจบังคับหรือกระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง จึงขอให้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีใหม่ในประเด็นที่เกิดขึ้นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่โจทก์จะยกขึ้นอ้างในการยื่นฎีกานั้น โจทก์จะต้องกล่าวไว้โดยชัดแจ้งในฎีกา และต้องเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก แต่มีข้อยกเว้นในมาตรา 249 วรรคสอง ว่า "ถ้าคู่ความฝ่ายใดมิได้ยกปัญหาข้อใดอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ หรือคู่ความฝ่ายใดไม่สามารถยกปัญหาข้อกฎหมายใด ๆ ขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ หรือเพราะเหตุเป็นเรื่องที่ไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติว่าด้วยกระบวนพิจารณาชั้นฎีกา คู่ความที่เกี่ยวข้องย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นได้" ดังนั้นข้ออ้างของโจทก์ที่ว่า โจทก์ไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงที่ฎีกาขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ เพื่อใช้สิทธิยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง นั้น เห็นว่า กฎหมายไม่เปิดช่องให้โจทก์กระทำการเช่นนั้นได้ เนื่องจากปัญหาที่โจทก์จะยกขึ้นฎีกาเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้นั้น มีได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้น คดีนี้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 รับฟังข้อเท็จจริงต้องกันว่า พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ แต่โจทก์ฎีกาว่า ต่อมาโจทก์ได้ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลยเกี่ยวกับที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ ในที่สุดได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยโจทก์และจำเลยในคดีดังกล่าวทำการรังวัดที่ดินของโจทก์ทำแผนที่พิพาทได้ความว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้นนั้น เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้โจทก์จะอ้างว่าไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงดังกล่าวขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ก็ไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นในชั้นฎีกาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ดังกล่าวข้างต้น ข้อเท็จจริงต้องฟังว่าที่ดินพิพาทไม่ได้อยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3และไม่มีเหตุอันใดที่จะต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่ในประเด็นดังกล่าว เพราะไม่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ว่าด้วยการพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243(2) ประกอบมาตรา 247แต่อย่างใด ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9519/2544นาง สนอง ปึกขาวโจทก์นางสาว กุลหรือพิกุล ศรจุฬาไกรจำเลย ป.วิ.พ. ม. 249ปัญหาที่โจทก์จะยกขึ้นฎีกาเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสองมิได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้นศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5451 ตำบลบ้านกุ่ม อำเภอบางบาล จังหวัดพระนครศรีอยุธยา เนื้อที่3 ไร่ 3 งาน 80 ตารางวา ส่วนจำเลยครอบครองที่ดินพิพาท (ตามฟ้องโจทก์อ้างว่ามีเนื้อที่ประมาณ 6 ตารางวา) ซึ่งอยู่ทางทิศตะวันออกของที่ดินตามโฉนดของโจทก์ดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์มีปัญหาต้องวินิจฉัยชั้นนี้ตามที่โจทก์ฎีกาว่า การที่โจทก์มีตัวโจทก์เพียงปากเดียวเบิกความถึงการที่จำเลยมาขออาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์โดยมีนายบุญเกียรติ ธนูศิลป์ ช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า โจทก์นำชี้ที่ดินของโจทก์ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.3มากกว่าเนื้อที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 และที่ดินพิพาทที่จำเลยปลูกเพิงอาศัยอยู่นั้นก็ไม่มีหลักฐานหลักหมุดโฉนดที่ดินเดิมปรากฏอยู่ด้วยจึงทำให้พยานโจทก์มีน้ำหนักน้อยกว่าพยานของจำเลยนั้น ก็ด้วยเหตุที่โจทก์ไม่สามารถรังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ได้เพราะที่ดินของโจทก์บริเวณที่ดินพิพาทติดทางสาธารณประโยชน์ซึ่งนายอำเภอบางบาลคัดค้านและไม่รับรองแนวเขต แต่บัดนี้โจทก์ได้เป็นโจทก์ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลย และต่อมามีการตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยจัดทำแผนที่พิพาทกันในคดีดังกล่าวยอมรับว่าถูกต้องตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้น โจทก์จึงทราบแนวเขตแน่นอนว่าที่ดินพิพาทคดีนี้อยู่ในเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมายจ.1 มิใช่อยู่ในเขตที่ดินของสุขาภิบาลบางบาลตามที่จำเลยอ้าง ซึ่งข้อเท็จจริงดังกล่าวโจทก์ไม่อาจยกขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้เพราะตามพฤติการณ์เป็นเรื่องนอกเหนือไม่อาจบังคับหรือกระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง จึงขอให้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีใหม่ในประเด็นที่เกิดขึ้นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่โจทก์จะยกขึ้นอ้างในการยื่นฎีกานั้น โจทก์จะต้องกล่าวไว้โดยชัดแจ้งในฎีกา และต้องเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก แต่มีข้อยกเว้นในมาตรา 249 วรรคสอง ว่า "ถ้าคู่ความฝ่ายใดมิได้ยกปัญหาข้อใดอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ หรือคู่ความฝ่ายใดไม่สามารถยกปัญหาข้อกฎหมายใด ๆ ขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ หรือเพราะเหตุเป็นเรื่องที่ไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติว่าด้วยกระบวนพิจารณาชั้นฎีกา คู่ความที่เกี่ยวข้องย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นได้" ดังนั้นข้ออ้างของโจทก์ที่ว่า โจทก์ไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงที่ฎีกาขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ เพื่อใช้สิทธิยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง นั้น เห็นว่า กฎหมายไม่เปิดช่องให้โจทก์กระทำการเช่นนั้นได้ เนื่องจากปัญหาที่โจทก์จะยกขึ้นฎีกาเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้นั้น มีได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้น คดีนี้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 รับฟังข้อเท็จจริงต้องกันว่า พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ แต่โจทก์ฎีกาว่า ต่อมาโจทก์ได้ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลยเกี่ยวกับที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ ในที่สุดได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยโจทก์และจำเลยในคดีดังกล่าวทำการรังวัดที่ดินของโจทก์ทำแผนที่พิพาทได้ความว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้นนั้น เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้โจทก์จะอ้างว่าไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงดังกล่าวขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ก็ไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นในชั้นฎีกาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ดังกล่าวข้างต้น ข้อเท็จจริงต้องฟังว่าที่ดินพิพาทไม่ได้อยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3และไม่มีเหตุอันใดที่จะต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่ในประเด็นดังกล่าว เพราะไม่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ว่าด้วยการพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243(2) ประกอบมาตรา 247แต่อย่างใด ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(หัสดี ไกรทองสุก-ศิริชัย สวัสดิ์มงคล-ธาดา กษิตินนท์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5451 ตำบลบ้านกุ่ม อำเภอบางบาล จังหวัดพระนครศรีอยุธยา เนื้อที่3 ไร่ 3 งาน 80 ตารางวา ส่วนจำเลยครอบครองที่ดินพิพาท (ตามฟ้องโจทก์อ้างว่ามีเนื้อที่ประมาณ 6 ตารางวา) ซึ่งอยู่ทางทิศตะวันออกของที่ดินตามโฉนดของโจทก์ดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์มีปัญหาต้องวินิจฉัยชั้นนี้ตามที่โจทก์ฎีกาว่า การที่โจทก์มีตัวโจทก์เพียงปากเดียวเบิกความถึงการที่จำเลยมาขออาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์โดยมีนายบุญเกียรติ ธนูศิลป์ ช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า โจทก์นำชี้ที่ดินของโจทก์ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.3มากกว่าเนื้อที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 และที่ดินพิพาทที่จำเลยปลูกเพิงอาศัยอยู่นั้นก็ไม่มีหลักฐานหลักหมุดโฉนดที่ดินเดิมปรากฏอยู่ด้วยจึงทำให้พยานโจทก์มีน้ำหนักน้อยกว่าพยานของจำเลยนั้น ก็ด้วยเหตุที่โจทก์ไม่สามารถรังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ได้เพราะที่ดินของโจทก์บริเวณที่ดินพิพาทติดทางสาธารณประโยชน์ซึ่งนายอำเภอบางบาลคัดค้านและไม่รับรองแนวเขต แต่บัดนี้โจทก์ได้เป็นโจทก์ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลย และต่อมามีการตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยจัดทำแผนที่พิพาทกันในคดีดังกล่าวยอมรับว่าถูกต้องตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้น โจทก์จึงทราบแนวเขตแน่นอนว่าที่ดินพิพาทคดีนี้อยู่ในเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมายจ.1 มิใช่อยู่ในเขตที่ดินของสุขาภิบาลบางบาลตามที่จำเลยอ้าง ซึ่งข้อเท็จจริงดังกล่าวโจทก์ไม่อาจยกขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้เพราะตามพฤติการณ์เป็นเรื่องนอกเหนือไม่อาจบังคับหรือกระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง จึงขอให้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีใหม่ในประเด็นที่เกิดขึ้นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่โจทก์จะยกขึ้นอ้างในการยื่นฎีกานั้น โจทก์จะต้องกล่าวไว้โดยชัดแจ้งในฎีกา และต้องเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก แต่มีข้อยกเว้นในมาตรา 249 วรรคสอง ว่า "ถ้าคู่ความฝ่ายใดมิได้ยกปัญหาข้อใดอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ หรือคู่ความฝ่ายใดไม่สามารถยกปัญหาข้อกฎหมายใด ๆ ขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ หรือเพราะเหตุเป็นเรื่องที่ไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติว่าด้วยกระบวนพิจารณาชั้นฎีกา คู่ความที่เกี่ยวข้องย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นได้" ดังนั้นข้ออ้างของโจทก์ที่ว่า โจทก์ไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงที่ฎีกาขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ เพื่อใช้สิทธิยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง นั้น เห็นว่า กฎหมายไม่เปิดช่องให้โจทก์กระทำการเช่นนั้นได้ เนื่องจากปัญหาที่โจทก์จะยกขึ้นฎีกาเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้นั้น มีได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้น คดีนี้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 รับฟังข้อเท็จจริงต้องกันว่า พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ แต่โจทก์ฎีกาว่า ต่อมาโจทก์ได้ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลยเกี่ยวกับที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ ในที่สุดได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยโจทก์และจำเลยในคดีดังกล่าวทำการรังวัดที่ดินของโจทก์ทำแผนที่พิพาทได้ความว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้นนั้น เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้โจทก์จะอ้างว่าไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงดังกล่าวขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ก็ไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นในชั้นฎีกาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ดังกล่าวข้างต้น ข้อเท็จจริงต้องฟังว่าที่ดินพิพาทไม่ได้อยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3และไม่มีเหตุอันใดที่จะต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่ในประเด็นดังกล่าว เพราะไม่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ว่าด้วยการพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243(2) ประกอบมาตรา 247แต่อย่างใด ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9519/2544นาง สนอง ปึกขาวโจทก์นางสาว กุลหรือพิกุล ศรจุฬาไกรจำเลย ป.วิ.พ. ม. 249ปัญหาที่โจทก์จะยกขึ้นฎีกาเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสองมิได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้นศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 5451 ตำบลบ้านกุ่ม อำเภอบางบาล จังหวัดพระนครศรีอยุธยา เนื้อที่3 ไร่ 3 งาน 80 ตารางวา ส่วนจำเลยครอบครองที่ดินพิพาท (ตามฟ้องโจทก์อ้างว่ามีเนื้อที่ประมาณ 6 ตารางวา) ซึ่งอยู่ทางทิศตะวันออกของที่ดินตามโฉนดของโจทก์ดังกล่าว ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันว่าพยานหลักฐานของโจทก์รับฟังไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์มีปัญหาต้องวินิจฉัยชั้นนี้ตามที่โจทก์ฎีกาว่า การที่โจทก์มีตัวโจทก์เพียงปากเดียวเบิกความถึงการที่จำเลยมาขออาศัยอยู่ในที่ดินของโจทก์โดยมีนายบุญเกียรติ ธนูศิลป์ ช่างรังวัดสำนักงานที่ดินจังหวัดพระนครศรีอยุธยาเบิกความว่า โจทก์นำชี้ที่ดินของโจทก์ตามแผนที่วิวาทเอกสารหมาย จ.3มากกว่าเนื้อที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 และที่ดินพิพาทที่จำเลยปลูกเพิงอาศัยอยู่นั้นก็ไม่มีหลักฐานหลักหมุดโฉนดที่ดินเดิมปรากฏอยู่ด้วยจึงทำให้พยานโจทก์มีน้ำหนักน้อยกว่าพยานของจำเลยนั้น ก็ด้วยเหตุที่โจทก์ไม่สามารถรังวัดสอบเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ได้เพราะที่ดินของโจทก์บริเวณที่ดินพิพาทติดทางสาธารณประโยชน์ซึ่งนายอำเภอบางบาลคัดค้านและไม่รับรองแนวเขต แต่บัดนี้โจทก์ได้เป็นโจทก์ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลย และต่อมามีการตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยจัดทำแผนที่พิพาทกันในคดีดังกล่าวยอมรับว่าถูกต้องตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้น โจทก์จึงทราบแนวเขตแน่นอนว่าที่ดินพิพาทคดีนี้อยู่ในเขตที่ดินของโจทก์ตามโฉนดเอกสารหมายจ.1 มิใช่อยู่ในเขตที่ดินของสุขาภิบาลบางบาลตามที่จำเลยอ้าง ซึ่งข้อเท็จจริงดังกล่าวโจทก์ไม่อาจยกขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้เพราะตามพฤติการณ์เป็นเรื่องนอกเหนือไม่อาจบังคับหรือกระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง จึงขอให้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาคดีใหม่ในประเด็นที่เกิดขึ้นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่โจทก์จะยกขึ้นอ้างในการยื่นฎีกานั้น โจทก์จะต้องกล่าวไว้โดยชัดแจ้งในฎีกา และต้องเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก แต่มีข้อยกเว้นในมาตรา 249 วรรคสอง ว่า "ถ้าคู่ความฝ่ายใดมิได้ยกปัญหาข้อใดอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ หรือคู่ความฝ่ายใดไม่สามารถยกปัญหาข้อกฎหมายใด ๆ ขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ หรือเพราะเหตุเป็นเรื่องที่ไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติว่าด้วยกระบวนพิจารณาชั้นฎีกา คู่ความที่เกี่ยวข้องย่อมมีสิทธิที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นได้" ดังนั้นข้ออ้างของโจทก์ที่ว่า โจทก์ไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงที่ฎีกาขึ้นกล่าวอ้างในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ เพื่อใช้สิทธิยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในชั้นฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคสอง นั้น เห็นว่า กฎหมายไม่เปิดช่องให้โจทก์กระทำการเช่นนั้นได้ เนื่องจากปัญหาที่โจทก์จะยกขึ้นฎีกาเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้นั้น มีได้แต่เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้น คดีนี้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 2 รับฟังข้อเท็จจริงต้องกันว่า พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่อาจรับฟังได้ว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ แต่โจทก์ฎีกาว่า ต่อมาโจทก์ได้ฟ้องกระทรวงมหาดไทยเป็นจำเลยเกี่ยวกับที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ ในที่สุดได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยโจทก์และจำเลยในคดีดังกล่าวทำการรังวัดที่ดินของโจทก์ทำแผนที่พิพาทได้ความว่าที่ดินพิพาทอยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 1352/2541 ของศาลชั้นต้นนั้น เป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคแรกแม้โจทก์จะอ้างว่าไม่สามารถยกปัญหาข้อเท็จจริงดังกล่าวขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ภาค 2 เพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ก็ไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะยกขึ้นอ้างซึ่งปัญหาเช่นว่านั้นในชั้นฎีกาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง ดังกล่าวข้างต้น ข้อเท็จจริงต้องฟังว่าที่ดินพิพาทไม่ได้อยู่ในเขตที่ดินตามโฉนดเอกสารหมาย จ.1 ของโจทก์ตามคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3และไม่มีเหตุอันใดที่จะต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นพิจารณาใหม่ในประเด็นดังกล่าว เพราะไม่ปรากฏว่าศาลชั้นต้นไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ว่าด้วยการพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 243(2) ประกอบมาตรา 247แต่อย่างใด ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(หัสดี ไกรทองสุก-ศิริชัย สวัสดิ์มงคล-ธาดา กษิตินนท์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ