คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5953/2538หลักกฎหมาย: โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 3 ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 แม้ในสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนมิได้ระบุว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โจทก์ก็นำสืบพยานบุคคลว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ เพราะเป็นการสืบถึงความจริงว่าเป็นตัวการและตัวแทนมิใช่สืบถึงการที่จะบังคับตามสัญญาแต่ประการใด และในคำฟ้องบรรยายแต่ว่าเป็นตัวแทน ศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าเป็นตัวแทนเชิดได้ เพราะตัวแทนกับตัวแทนเชิดก็มีความรับผิดในลักษณะอย่างเดียวกัน ฉะนั้น ถึงแม้สัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนจะมิได้กล่าวเรื่องตัวแทนตัวการเลย ศาลก็มีอำนาจที่จะรับฟังพยานบุคคลและพฤติการณ์ในคดีประกอบการวินิจฉัยได้ จำเลยที่ 3 ได้ทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ในวันที่ 11 กันยายน 2532 ในสัญญาได้กล่าวถึงที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2ว่าจำนองอยู่แก่ธนาคาร อ.โจทก์ได้มอบเงินให้จำเลยที่ 3ไป 1,300,000 บาท และได้ชำระหนี้จำนองรายนี้เมื่อวันที่12 กันยายน 2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้จัดการไถ่ถอนจำนองและได้มีการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 เมื่อวันที่19 กันยายน 2532 การไถ่ถอนจำนองรายนี้เป็นเงินที่จำเลยที่ 3รับมาจากโจทก์ มิใช่เป็นเงินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เองเมื่อได้เงินมาไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 มอบให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ดำเนินการ เห็นได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2รับเอาประโยชน์จากเงินทีได้มาจากการทำสัญญา ฉะนั้น กิจการที่จำเลยที่ 3 ได้กระทำไป จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับเอาประโยชน์นั้น เป็นพฤติการณ์ที่ชี้ชัดว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนเชิดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 3 ไปทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ สัญญาดังกล่าวย่อมผูกพันจำเลยที่ 1 และที่ 2 ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3เป็นตัวการตัวแทน เมื่อตัวแทนทำกิจการในหน้าที่ ความรับผิดชอบต่าง ๆ ต้องอยู่ที่ตัวการ ตัวแทนไม่ต้องรับผิด จึงมิใช่เป็นหนี้ที่จำเลยที่ 3 จะต้องรับผิดร่วมกันจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย และคำให้การต่อสู้คดีเป็นเรื่องเฉพาะตัวจำเลยแต่ละคนเมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้คดีไว้ย่อมไม่มีประเด็นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 การที่จำเลยที่ 3ต่อสู้คดีเรื่องการบอกเลิกสัญญาในคดีที่มิได้เป็นหนี้ร่วมย่อมเป็นการเฉพาะตัวของจำเลยที่ 3 เมื่อคดีสำหรับจำเลยที่ 3 ยุติตั้งแต่ศาลชั้นต้น ดังนี้ การที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ตามลำดับ เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 จำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร ได้ตกลงทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์ไถ่ถอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม 4 แปลง ซึ่งจำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์จดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์เพื่อมิให้ต้องเสียดอกเบี้ยอีกต่อไปโดยโจทก์จะได้รับประโยชน์จากการซื้อที่ดินทั้ง 4 แปลง เป็นเนื้อที่ 11 ไร่ 77 ตารางวา ในราคาไร่ละ 200,000 บาท ส่วนที่เหลือ 77 ตารางวา ไม่คิดราคา ทั้งนี้โจทก์จะต้องนำเงินจำนวน 1,300,000 บาท มอบให้แก่จำเลยที่ 3 เพื่อนำไปจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองเมื่อไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 3 จะดำเนินการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ50269 ให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์ให้เป็นผู้รับโอนโดยถือว่าตกลงซื้อขายที่ดินดังกล่าวกันในราคา 1,200,000 บาท ส่วนเงินที่เหลืออีก 100,000 บาทนั้น จำเลยที่ 3 รับไว้เป็นค่าชำระราคาสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 ซึ่งโจทก์จะจัดหาผู้มาซื้อและรับโอนต่อไป สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 นั้น จำเลยที่ 3 ตกลงให้โจทก์เป็นผู้ดำเนินการขายแต่ผู้เดียว โดยตกลงว่าเมื่อโจทก์ขายได้แล้วจะต้องชำระราคาเป็นเงินไร่ละ 200,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 โดยเศษ 77 ตารางวา ไม่คิดราคาต่อกัน หากจำเลยที่ 3ผิดสัญญาไม่สามารถดำเนินการโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามาได้จำเลยที่ 3 ตกลงยินยอมชดใช้เงินให้เป็นจำนวน 5 เท่าของราคาที่ดินส่วนที่ไม่สามารถจดทะเบียนโอนให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามารับโอนได้ โดยถือราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นราคาที่กำหนดชดใช้ต่อกัน โจทก์ชำระเงินจำนวน1,300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 หลังจากนั้นจำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม4 แหล่ง จากธนาคารอาคารสงเคราะห์ และจำเลยที่ 3 กับนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268และ 50269 ให้แก่โจทก์และผู้มีชื่อเมื่อวันที่ 24 กันยายน 2532และจำเลยทั้งสามได้มอบโฉนดที่ดินเลขที่ 50266 และ 50267 ไว้แก่โจทก์พร้อมส่งมอบการครอบครองที่ดินตามโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ โจทก์ติดต่อขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ตลอดมานับตั้งแต่เข้าทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน ต่อมาจำเลยที่ 3 แจ้งว่า จำเลยที่ 1 ต้องการใช้เงินจำนวน 150,000 บาทและจำเลยที่ 2 ต้องการใช้เงินจำนวน 250,000 บาท ขอให้โจทก์ช่วยหาเงินจำนวนดังกล่าวให้โจทก์ได้ไปติดต่อขอกู้ยืมเงินจากผู้มีชื่อต่อมาเมื่อวันที่ 22 พฤศจิกายน 2532 จำเลยที่ 3 ได้นำจำเลยที่ 1และที่ 2 ไปจดทะเบียนขายฝากที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267เป็นเงิน 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับโดยเจ้าของเงินผู้มีชื่อตกลงให้พันตำรวจโทมหัคฆพันธ์ สุรคุปต์ เข้าชื่อเป็นผู้รับซื้อฝากร่วมกับโจทก์ด้วย โจทก์ได้พยายามหาผู้ซื้อที่ดินตลอดมา จนในทีสุดโจทก์หาเงินได้พอที่จะซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ได้ โจทก์จึงแจ้งให้จำเลยทั้งสามมารับชำระราคาที่ดินส่วนที่เหลือและให้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 มีเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน ตกลงขายในราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นเงิน 450,000 บาท จำเลยที่ 1 ได้รับเงินจากการขายฝากแล้วเป็นเงิน 150,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงต้องรับชำระราคาส่วนที่เหลืออีกจำนวน 300,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายที่ดินให้แก่โจทก์หรือแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 เนื้อที่ 2 ไร่ 3 งานราคาไร่ละ 200,000 บาท เป็นเงิน 550,000 บาท เมื่อหักเงินค่ามัดจำ 100,000 บาท กับเงินที่จำเลยที่ 2 รับจากการขายฝากแล้วจำนวน 250,000 บาท จำเลยที่ 2 จึงต้องรับชำระราคาที่เหลืออีกจำนวน 200,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายให้แก่โจทก์ หรือโดยแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากหากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ได้จำเลยที่ 1 และที่ 2ต้องชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาทตามลำดับ หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระ จำเลยที่ 3 จะต้องเป็นผู้ชำระแทน ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2รับชำระราคาที่ดินจำนวน 300,000 บาท และ 200,000 บาท ตามลำดับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 จดทะเบียนจากการขายฝากเป็นจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์และผู้รับซื้อฝากคนเดิมหรือให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แสดงเจตนาสละสิทธิไถ่ถอนคืนการขายฝาก ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมในการโอนทั้งหมด หากไม่สามารถบังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชดใช้เงินจำนวน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ถ้าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ชำระแทนจำเลยทั้งสามให้การในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยแต่งตั้งให้จำเลยที่ 3 หรือเชิดจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนในการขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยรับรู้หรือเข้าผูกพันตามสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนระหว่างจำเลยที่ 3 กับโจทก์จำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือเรื่องขอให้ชำระราคาและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินจากโจทก์ การจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จากธนาคารอาคารสงเคราะห์และจดทะเบียนขายฝากให้แก่โจทก์และบุคคลผู้มีชื่อนั้นเป็นเรื่องการแปลงหนี้ใหม่ระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เกี่ยวกับการทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนแต่อย่างใด ต่อมาวันที่ 19 พฤศจิกายน 2533 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ประสงค์จะไถ่ที่ดินที่ขายฝาก แต่โจทก์และผู้มีชื่อไม่ยอมให้ไถ่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงได้นำเงินคนละ 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับไปวางที่สำนักงานบังคับคดีและวางทรัพย์ภูมิภาคที่ 3 และอยู่ในระหว่างรอโจทก์และผู้มีชื่อมารับเงิน จำเลยที่ 3 ได้บอกเลิกสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์แล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับชำระราคาที่ดินจากโจทก์เป็นเงินคนละ 450,000 บาท แล้วจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ หากจำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโดยให้โจทก์วางเงินที่จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2ในวันจดทะเบียนโอน หากไม่สามารถจดทะเบียนโอนได้ให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 850,000 บาท และ1,000,000 บาท ตามลำดับ คำขออื่นของโจทก์ให้ยกจำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 คนละโฉนดตามลำดับ จำเลยที่ 3 ได้นำที่ดินทั้ง 4 แปลงซึ่งมีเนื้อที่รวมกัน 11 ไร่ 88 ตารางวาไปทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อทำสัญญาแล้วโจทก์ได้จ่ายเงินให้จำเลยที่ 3 จำนวน 1,300,000 บาท วันที่ 13 กันยายน2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้มีอำนาจจัดการไถ่ถอนจำนองที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โฉนดเลขที่50266 และ 50267 ตามซึ่งจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์ธนาคารอาคารสงเคราะห์ได้รับชำระหนี้จำนองเมื่อวันที่12 กันยายน 2532 และได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ 50269 ซึ่งเป็นของจำเลยที่ 3และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เมื่อวันที่ 21 และ 22 กันยายน2532 ที่ดินแปลงหลังนี้ได้จดทะเบียนขายให้โจทก์กับพวกเมื่อวันที่ 25 กันยายน 2532ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการแรกที่ว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในการทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนตามเอกสารหมาย จ.5หรือไม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่าในหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน มิได้กล่าวถึงการเป็นตัวแทนและกำหนดความรับผิดของจำเลยที่ 3 เอง ซึ่งเป็นลักษณะของนายหน้านั้นเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 3 ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 แม้ในสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนมิได้ระบุว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โจทก์ก็นำสืบพยานบุคคลว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2ได้ เพราะเป็นการสืบถึงความจริงว่าเป็นตัวการและตัวแทนเท่านั้นมิใช่สืบถึงการที่จะบังคับตามสัญญาแต่ประการใด และในคำฟ้องบรรยายแต่ว่าเป็นตัวแทน ศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าเป็นตัวแทนเชิดได้ เพราะตัวแทนกับตัวแทนเชิดก็มีความรับผิดในลักษณะอย่างเดียวกันฉะนั้น ถึงแม้สัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนจะมิได้กล่าวเรื่องตัวแทนตัวการเลย ศาลก็มีอำนาจที่จะรับฟังพยานบุคคลและพฤติการณ์ในคดีประกอบการวินิจฉัยได้ เมื่อพิเคราะห์คำเบิกความพยานโจทก์จำเลยและนำพฤติการณ์ในคดีมาประกอบแล้ว เห็นว่าจำเลยที่ 3 ได้ทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ในวันที่ 11 กันยายน2532 ในสัญญาได้กล่าวถึงที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่าจำนองอยู่แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์โจทก์ได้มอบเงินให้จำเลยที่ 3 ไป 1,300,000 บาท และได้ชำระหนี้จำนองรายนี้เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้จัดการไถ่ถอนจำนองและได้มีการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 เชื่อว่าการไถ่ถอนจำนองรายนี้คงจะเป็นเงินที่จำเลยที่ 3 รับมาจากโจทก์ มิใช่เป็นเงินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เอง เมื่อมิได้เงินมาไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 มอบให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ดำเนินการ เห็นได้ชัดว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 รับเอาประโยชน์จากเงินที่ได้มาจากการทำสัญญาฉะนั้น กิจการที่จำเลยที่ 3 ได้กระทำไป จำเลยที่ 1 และที่ 2รับเอาประโยชน์นั้น เป็นพฤติการณ์ที่ชี้ชัดว่า จำเลยที่ 3เป็นตัวแทนเชิดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 3 ไปทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ สัญญาดังกล่าวย่อมผูกพันจำเลยที่ 1 และที่ 2ฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการต่อมามีว่า จำเลยที่ 3ได้บอกเลิกสัญญาแล้วหรือไม่ ข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้ให้การต่อสู้คดีว่าบอกเลิกสัญญาแล้ว คงมีแต่จำเลยที่ 3 ให้การต่อสู้คดีไว้แต่คดีสำหรับจำเลยที่ 3 ได้ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่า ประเด็นนี้เป็นเหตุแห่งลักษณะคดี แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้อุทธรณ์ จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ยกขึ้นต่อสู้คดีโจทก์ได้นั้น เห็นว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 เป็นตัวการตัวแทนเมื่อตัวแทนทำกิจการในหน้าที่ ความรับผิดชอบต่าง ๆ ต้องอยู่ที่ตัวการตัวแทนไม่ต้องรับผิดจึงมิใช่เป็นหนี้ที่จำเลยที่ 3 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย คำให้การต่อสู้คดีเป็นเรื่องเฉพาะตัวจำเลยแต่ละคน เมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้คดีไว้ ย่อมไม่มีประเด็นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ฉะนั้นที่จำเลยที่ 3 ต่อสู้คดีเรื่องการบอกเลิกสัญญาในคดีที่มิได้เป็นหนี้ร่วม ย่อมเป็นการเฉพาะตัวของจำเลยที่ 3 เมื่อคดีสำหรับจำเลยที 3 ยุติตั้งแต่ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวจึงชอบแล้วฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการสุดท้ายมีว่า ค่าเสียหายสูงเกินไปหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 กำหนดค่าเสียหายว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาทตามลำดับ เนื่องจากโจทก์ไม่มีหลักฐานสนับสนุนทางได้เสียของโจทก์ ศาลจึงใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงตามสัญญากำหนดเบี้ยปรับไว้ถึงห้าเท่า และศาลอุทธรณ์ภาค 1 ใช้ดุลพินิจลดลงจากที่โจทก์ขอแล้วแต่ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบไม่ได้ว่าควรจะเสียหายเพียงใด ศาลก็ใช้ดุลพินิจโดยพิเคราะห์ถึงทางได้เสียของโจทก์ในคดีนี้ปรากฏว่าราคาที่ดินที่จะซื้อขายของจำเลยที่ 1 ราคา450,000 บาท ของจำเลยที่ 2 ราคา 550,000 บาท และวันที่โจทก์ชำระราคาที่ดิน 1,300,000 บาท ก็เป็นราคาที่ดินอีก 2 แปลงที่โจทก์ได้รับโอนไปแล้วเป็นเงิน 1,200,000 บาท จึงเป็นเงินที่เกี่ยวข้องกับที่ดินที่จำเลยที่ 2 จะขายให้โจทก์เพียง 100,000 บาท เมื่อโจทก์นำสืบทางได้เสียของโจทก์ไม่ได้ หากเทียบกับราคาที่ดินที่จะซื้อขายกัน นับว่าเบี้ยปรับยังสูงเกินไปศาลฎีกาเห็นควรกำหนดลดเบี้ยปรับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับผิดเป็นเงิน 360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับพิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5953/2538นาย สุคนธ์ ศักดิ์ชัยสิทธิกุลโจทก์นาย บัญชา เหนือ จำ พิศ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 797, ม. 820, ม. 821 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 94โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 3 ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 แม้ในสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนมิได้ระบุว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โจทก์ก็นำสืบพยานบุคคลว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ เพราะเป็นการสืบถึงความจริงว่าเป็นตัวการและตัวแทนมิใช่สืบถึงการที่จะบังคับตามสัญญาแต่ประการใด และในคำฟ้องบรรยายแต่ว่าเป็นตัวแทน ศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าเป็นตัวแทนเชิดได้ เพราะตัวแทนกับตัวแทนเชิดก็มีความรับผิดในลักษณะอย่างเดียวกัน ฉะนั้น ถึงแม้สัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนจะมิได้กล่าวเรื่องตัวแทนตัวการเลย ศาลก็มีอำนาจที่จะรับฟังพยานบุคคลและพฤติการณ์ในคดีประกอบการวินิจฉัยได้ จำเลยที่ 3 ได้ทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ในวันที่ 11 กันยายน 2532 ในสัญญาได้กล่าวถึงที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2ว่าจำนองอยู่แก่ธนาคาร อ.โจทก์ได้มอบเงินให้จำเลยที่ 3ไป 1,300,000 บาท และได้ชำระหนี้จำนองรายนี้เมื่อวันที่12 กันยายน 2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้จัดการไถ่ถอนจำนองและได้มีการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 เมื่อวันที่19 กันยายน 2532 การไถ่ถอนจำนองรายนี้เป็นเงินที่จำเลยที่ 3รับมาจากโจทก์ มิใช่เป็นเงินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เองเมื่อได้เงินมาไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 มอบให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ดำเนินการ เห็นได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2รับเอาประโยชน์จากเงินทีได้มาจากการทำสัญญา ฉะนั้น กิจการที่จำเลยที่ 3 ได้กระทำไป จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับเอาประโยชน์นั้น เป็นพฤติการณ์ที่ชี้ชัดว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนเชิดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 3 ไปทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ สัญญาดังกล่าวย่อมผูกพันจำเลยที่ 1 และที่ 2 ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3เป็นตัวการตัวแทน เมื่อตัวแทนทำกิจการในหน้าที่ ความรับผิดชอบต่าง ๆ ต้องอยู่ที่ตัวการ ตัวแทนไม่ต้องรับผิด จึงมิใช่เป็นหนี้ที่จำเลยที่ 3 จะต้องรับผิดร่วมกันจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย และคำให้การต่อสู้คดีเป็นเรื่องเฉพาะตัวจำเลยแต่ละคนเมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้คดีไว้ย่อมไม่มีประเด็นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 การที่จำเลยที่ 3ต่อสู้คดีเรื่องการบอกเลิกสัญญาในคดีที่มิได้เป็นหนี้ร่วมย่อมเป็นการเฉพาะตัวของจำเลยที่ 3 เมื่อคดีสำหรับจำเลยที่ 3 ยุติตั้งแต่ศาลชั้นต้น ดังนี้ การที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ตามลำดับ เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 จำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร ได้ตกลงทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์ไถ่ถอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม 4 แปลง ซึ่งจำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์จดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์เพื่อมิให้ต้องเสียดอกเบี้ยอีกต่อไปโดยโจทก์จะได้รับประโยชน์จากการซื้อที่ดินทั้ง 4 แปลง เป็นเนื้อที่ 11 ไร่ 77 ตารางวา ในราคาไร่ละ 200,000 บาท ส่วนที่เหลือ 77 ตารางวา ไม่คิดราคา ทั้งนี้โจทก์จะต้องนำเงินจำนวน 1,300,000 บาท มอบให้แก่จำเลยที่ 3 เพื่อนำไปจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองเมื่อไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 3 จะดำเนินการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ50269 ให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์ให้เป็นผู้รับโอนโดยถือว่าตกลงซื้อขายที่ดินดังกล่าวกันในราคา 1,200,000 บาท ส่วนเงินที่เหลืออีก 100,000 บาทนั้น จำเลยที่ 3 รับไว้เป็นค่าชำระราคาสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 ซึ่งโจทก์จะจัดหาผู้มาซื้อและรับโอนต่อไป สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 นั้น จำเลยที่ 3 ตกลงให้โจทก์เป็นผู้ดำเนินการขายแต่ผู้เดียว โดยตกลงว่าเมื่อโจทก์ขายได้แล้วจะต้องชำระราคาเป็นเงินไร่ละ 200,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 โดยเศษ 77 ตารางวา ไม่คิดราคาต่อกัน หากจำเลยที่ 3ผิดสัญญาไม่สามารถดำเนินการโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามาได้จำเลยที่ 3 ตกลงยินยอมชดใช้เงินให้เป็นจำนวน 5 เท่าของราคาที่ดินส่วนที่ไม่สามารถจดทะเบียนโอนให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามารับโอนได้ โดยถือราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นราคาที่กำหนดชดใช้ต่อกัน โจทก์ชำระเงินจำนวน1,300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 หลังจากนั้นจำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม4 แหล่ง จากธนาคารอาคารสงเคราะห์ และจำเลยที่ 3 กับนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268และ 50269 ให้แก่โจทก์และผู้มีชื่อเมื่อวันที่ 24 กันยายน 2532และจำเลยทั้งสามได้มอบโฉนดที่ดินเลขที่ 50266 และ 50267 ไว้แก่โจทก์พร้อมส่งมอบการครอบครองที่ดินตามโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ โจทก์ติดต่อขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ตลอดมานับตั้งแต่เข้าทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน ต่อมาจำเลยที่ 3 แจ้งว่า จำเลยที่ 1 ต้องการใช้เงินจำนวน 150,000 บาทและจำเลยที่ 2 ต้องการใช้เงินจำนวน 250,000 บาท ขอให้โจทก์ช่วยหาเงินจำนวนดังกล่าวให้โจทก์ได้ไปติดต่อขอกู้ยืมเงินจากผู้มีชื่อต่อมาเมื่อวันที่ 22 พฤศจิกายน 2532 จำเลยที่ 3 ได้นำจำเลยที่ 1และที่ 2 ไปจดทะเบียนขายฝากที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267เป็นเงิน 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับโดยเจ้าของเงินผู้มีชื่อตกลงให้พันตำรวจโทมหัคฆพันธ์ สุรคุปต์ เข้าชื่อเป็นผู้รับซื้อฝากร่วมกับโจทก์ด้วย โจทก์ได้พยายามหาผู้ซื้อที่ดินตลอดมา จนในทีสุดโจทก์หาเงินได้พอที่จะซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ได้ โจทก์จึงแจ้งให้จำเลยทั้งสามมารับชำระราคาที่ดินส่วนที่เหลือและให้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 มีเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน ตกลงขายในราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นเงิน 450,000 บาท จำเลยที่ 1 ได้รับเงินจากการขายฝากแล้วเป็นเงิน 150,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงต้องรับชำระราคาส่วนที่เหลืออีกจำนวน 300,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายที่ดินให้แก่โจทก์หรือแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 เนื้อที่ 2 ไร่ 3 งานราคาไร่ละ 200,000 บาท เป็นเงิน 550,000 บาท เมื่อหักเงินค่ามัดจำ 100,000 บาท กับเงินที่จำเลยที่ 2 รับจากการขายฝากแล้วจำนวน 250,000 บาท จำเลยที่ 2 จึงต้องรับชำระราคาที่เหลืออีกจำนวน 200,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายให้แก่โจทก์ หรือโดยแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากหากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ได้จำเลยที่ 1 และที่ 2ต้องชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาทตามลำดับ หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระ จำเลยที่ 3 จะต้องเป็นผู้ชำระแทน ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2รับชำระราคาที่ดินจำนวน 300,000 บาท และ 200,000 บาท ตามลำดับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 จดทะเบียนจากการขายฝากเป็นจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์และผู้รับซื้อฝากคนเดิมหรือให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แสดงเจตนาสละสิทธิไถ่ถอนคืนการขายฝาก ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมในการโอนทั้งหมด หากไม่สามารถบังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชดใช้เงินจำนวน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ถ้าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ชำระแทนจำเลยทั้งสามให้การในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยแต่งตั้งให้จำเลยที่ 3 หรือเชิดจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนในการขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยรับรู้หรือเข้าผูกพันตามสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนระหว่างจำเลยที่ 3 กับโจทก์จำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือเรื่องขอให้ชำระราคาและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินจากโจทก์ การจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จากธนาคารอาคารสงเคราะห์และจดทะเบียนขายฝากให้แก่โจทก์และบุคคลผู้มีชื่อนั้นเป็นเรื่องการแปลงหนี้ใหม่ระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เกี่ยวกับการทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนแต่อย่างใด ต่อมาวันที่ 19 พฤศจิกายน 2533 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ประสงค์จะไถ่ที่ดินที่ขายฝาก แต่โจทก์และผู้มีชื่อไม่ยอมให้ไถ่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงได้นำเงินคนละ 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับไปวางที่สำนักงานบังคับคดีและวางทรัพย์ภูมิภาคที่ 3 และอยู่ในระหว่างรอโจทก์และผู้มีชื่อมารับเงิน จำเลยที่ 3 ได้บอกเลิกสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์แล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับชำระราคาที่ดินจากโจทก์เป็นเงินคนละ 450,000 บาท แล้วจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ หากจำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโดยให้โจทก์วางเงินที่จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2ในวันจดทะเบียนโอน หากไม่สามารถจดทะเบียนโอนได้ให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 850,000 บาท และ1,000,000 บาท ตามลำดับ คำขออื่นของโจทก์ให้ยกจำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 คนละโฉนดตามลำดับ จำเลยที่ 3 ได้นำที่ดินทั้ง 4 แปลงซึ่งมีเนื้อที่รวมกัน 11 ไร่ 88 ตารางวาไปทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อทำสัญญาแล้วโจทก์ได้จ่ายเงินให้จำเลยที่ 3 จำนวน 1,300,000 บาท วันที่ 13 กันยายน2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้มีอำนาจจัดการไถ่ถอนจำนองที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โฉนดเลขที่50266 และ 50267 ตามซึ่งจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์ธนาคารอาคารสงเคราะห์ได้รับชำระหนี้จำนองเมื่อวันที่12 กันยายน 2532 และได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ 50269 ซึ่งเป็นของจำเลยที่ 3และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เมื่อวันที่ 21 และ 22 กันยายน2532 ที่ดินแปลงหลังนี้ได้จดทะเบียนขายให้โจทก์กับพวกเมื่อวันที่ 25 กันยายน 2532ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการแรกที่ว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในการทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนตามเอกสารหมาย จ.5หรือไม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่าในหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน มิได้กล่าวถึงการเป็นตัวแทนและกำหนดความรับผิดของจำเลยที่ 3 เอง ซึ่งเป็นลักษณะของนายหน้านั้นเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 3 ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 แม้ในสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนมิได้ระบุว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โจทก์ก็นำสืบพยานบุคคลว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2ได้ เพราะเป็นการสืบถึงความจริงว่าเป็นตัวการและตัวแทนเท่านั้นมิใช่สืบถึงการที่จะบังคับตามสัญญาแต่ประการใด และในคำฟ้องบรรยายแต่ว่าเป็นตัวแทน ศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าเป็นตัวแทนเชิดได้ เพราะตัวแทนกับตัวแทนเชิดก็มีความรับผิดในลักษณะอย่างเดียวกันฉะนั้น ถึงแม้สัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนจะมิได้กล่าวเรื่องตัวแทนตัวการเลย ศาลก็มีอำนาจที่จะรับฟังพยานบุคคลและพฤติการณ์ในคดีประกอบการวินิจฉัยได้ เมื่อพิเคราะห์คำเบิกความพยานโจทก์จำเลยและนำพฤติการณ์ในคดีมาประกอบแล้ว เห็นว่าจำเลยที่ 3 ได้ทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ในวันที่ 11 กันยายน2532 ในสัญญาได้กล่าวถึงที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่าจำนองอยู่แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์โจทก์ได้มอบเงินให้จำเลยที่ 3 ไป 1,300,000 บาท และได้ชำระหนี้จำนองรายนี้เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้จัดการไถ่ถอนจำนองและได้มีการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 เชื่อว่าการไถ่ถอนจำนองรายนี้คงจะเป็นเงินที่จำเลยที่ 3 รับมาจากโจทก์ มิใช่เป็นเงินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เอง เมื่อมิได้เงินมาไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 มอบให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ดำเนินการ เห็นได้ชัดว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 รับเอาประโยชน์จากเงินที่ได้มาจากการทำสัญญาฉะนั้น กิจการที่จำเลยที่ 3 ได้กระทำไป จำเลยที่ 1 และที่ 2รับเอาประโยชน์นั้น เป็นพฤติการณ์ที่ชี้ชัดว่า จำเลยที่ 3เป็นตัวแทนเชิดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 3 ไปทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ สัญญาดังกล่าวย่อมผูกพันจำเลยที่ 1 และที่ 2ฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการต่อมามีว่า จำเลยที่ 3ได้บอกเลิกสัญญาแล้วหรือไม่ ข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้ให้การต่อสู้คดีว่าบอกเลิกสัญญาแล้ว คงมีแต่จำเลยที่ 3 ให้การต่อสู้คดีไว้แต่คดีสำหรับจำเลยที่ 3 ได้ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่า ประเด็นนี้เป็นเหตุแห่งลักษณะคดี แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้อุทธรณ์ จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ยกขึ้นต่อสู้คดีโจทก์ได้นั้น เห็นว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 เป็นตัวการตัวแทนเมื่อตัวแทนทำกิจการในหน้าที่ ความรับผิดชอบต่าง ๆ ต้องอยู่ที่ตัวการตัวแทนไม่ต้องรับผิดจึงมิใช่เป็นหนี้ที่จำเลยที่ 3 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย คำให้การต่อสู้คดีเป็นเรื่องเฉพาะตัวจำเลยแต่ละคน เมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้คดีไว้ ย่อมไม่มีประเด็นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ฉะนั้นที่จำเลยที่ 3 ต่อสู้คดีเรื่องการบอกเลิกสัญญาในคดีที่มิได้เป็นหนี้ร่วม ย่อมเป็นการเฉพาะตัวของจำเลยที่ 3 เมื่อคดีสำหรับจำเลยที 3 ยุติตั้งแต่ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวจึงชอบแล้วฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการสุดท้ายมีว่า ค่าเสียหายสูงเกินไปหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 กำหนดค่าเสียหายว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาทตามลำดับ เนื่องจากโจทก์ไม่มีหลักฐานสนับสนุนทางได้เสียของโจทก์ ศาลจึงใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงตามสัญญากำหนดเบี้ยปรับไว้ถึงห้าเท่า และศาลอุทธรณ์ภาค 1 ใช้ดุลพินิจลดลงจากที่โจทก์ขอแล้วแต่ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบไม่ได้ว่าควรจะเสียหายเพียงใด ศาลก็ใช้ดุลพินิจโดยพิเคราะห์ถึงทางได้เสียของโจทก์ในคดีนี้ปรากฏว่าราคาที่ดินที่จะซื้อขายของจำเลยที่ 1 ราคา450,000 บาท ของจำเลยที่ 2 ราคา 550,000 บาท และวันที่โจทก์ชำระราคาที่ดิน 1,300,000 บาท ก็เป็นราคาที่ดินอีก 2 แปลงที่โจทก์ได้รับโอนไปแล้วเป็นเงิน 1,200,000 บาท จึงเป็นเงินที่เกี่ยวข้องกับที่ดินที่จำเลยที่ 2 จะขายให้โจทก์เพียง 100,000 บาท เมื่อโจทก์นำสืบทางได้เสียของโจทก์ไม่ได้ หากเทียบกับราคาที่ดินที่จะซื้อขายกัน นับว่าเบี้ยปรับยังสูงเกินไปศาลฎีกาเห็นควรกำหนดลดเบี้ยปรับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับผิดเป็นเงิน 360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับพิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์-อำนวย หมวดเมือง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ตามลำดับ เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 จำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร ได้ตกลงทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์ไถ่ถอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม 4 แปลง ซึ่งจำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์จดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์เพื่อมิให้ต้องเสียดอกเบี้ยอีกต่อไปโดยโจทก์จะได้รับประโยชน์จากการซื้อที่ดินทั้ง 4 แปลง เป็นเนื้อที่ 11 ไร่ 77 ตารางวา ในราคาไร่ละ 200,000 บาท ส่วนที่เหลือ 77 ตารางวา ไม่คิดราคา ทั้งนี้โจทก์จะต้องนำเงินจำนวน 1,300,000 บาท มอบให้แก่จำเลยที่ 3 เพื่อนำไปจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองเมื่อไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 3 จะดำเนินการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ50269 ให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์ให้เป็นผู้รับโอนโดยถือว่าตกลงซื้อขายที่ดินดังกล่าวกันในราคา 1,200,000 บาท ส่วนเงินที่เหลืออีก 100,000 บาทนั้น จำเลยที่ 3 รับไว้เป็นค่าชำระราคาสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 ซึ่งโจทก์จะจัดหาผู้มาซื้อและรับโอนต่อไป สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 นั้น จำเลยที่ 3 ตกลงให้โจทก์เป็นผู้ดำเนินการขายแต่ผู้เดียว โดยตกลงว่าเมื่อโจทก์ขายได้แล้วจะต้องชำระราคาเป็นเงินไร่ละ 200,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 โดยเศษ 77 ตารางวา ไม่คิดราคาต่อกัน หากจำเลยที่ 3ผิดสัญญาไม่สามารถดำเนินการโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามาได้จำเลยที่ 3 ตกลงยินยอมชดใช้เงินให้เป็นจำนวน 5 เท่าของราคาที่ดินส่วนที่ไม่สามารถจดทะเบียนโอนให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามารับโอนได้ โดยถือราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นราคาที่กำหนดชดใช้ต่อกัน โจทก์ชำระเงินจำนวน1,300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 หลังจากนั้นจำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม4 แหล่ง จากธนาคารอาคารสงเคราะห์ และจำเลยที่ 3 กับนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268และ 50269 ให้แก่โจทก์และผู้มีชื่อเมื่อวันที่ 24 กันยายน 2532และจำเลยทั้งสามได้มอบโฉนดที่ดินเลขที่ 50266 และ 50267 ไว้แก่โจทก์พร้อมส่งมอบการครอบครองที่ดินตามโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ โจทก์ติดต่อขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ตลอดมานับตั้งแต่เข้าทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน ต่อมาจำเลยที่ 3 แจ้งว่า จำเลยที่ 1 ต้องการใช้เงินจำนวน 150,000 บาทและจำเลยที่ 2 ต้องการใช้เงินจำนวน 250,000 บาท ขอให้โจทก์ช่วยหาเงินจำนวนดังกล่าวให้โจทก์ได้ไปติดต่อขอกู้ยืมเงินจากผู้มีชื่อต่อมาเมื่อวันที่ 22 พฤศจิกายน 2532 จำเลยที่ 3 ได้นำจำเลยที่ 1และที่ 2 ไปจดทะเบียนขายฝากที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267เป็นเงิน 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับโดยเจ้าของเงินผู้มีชื่อตกลงให้พันตำรวจโทมหัคฆพันธ์ สุรคุปต์ เข้าชื่อเป็นผู้รับซื้อฝากร่วมกับโจทก์ด้วย โจทก์ได้พยายามหาผู้ซื้อที่ดินตลอดมา จนในทีสุดโจทก์หาเงินได้พอที่จะซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ได้ โจทก์จึงแจ้งให้จำเลยทั้งสามมารับชำระราคาที่ดินส่วนที่เหลือและให้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 มีเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน ตกลงขายในราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นเงิน 450,000 บาท จำเลยที่ 1 ได้รับเงินจากการขายฝากแล้วเป็นเงิน 150,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงต้องรับชำระราคาส่วนที่เหลืออีกจำนวน 300,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายที่ดินให้แก่โจทก์หรือแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 เนื้อที่ 2 ไร่ 3 งานราคาไร่ละ 200,000 บาท เป็นเงิน 550,000 บาท เมื่อหักเงินค่ามัดจำ 100,000 บาท กับเงินที่จำเลยที่ 2 รับจากการขายฝากแล้วจำนวน 250,000 บาท จำเลยที่ 2 จึงต้องรับชำระราคาที่เหลืออีกจำนวน 200,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายให้แก่โจทก์ หรือโดยแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากหากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ได้จำเลยที่ 1 และที่ 2ต้องชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาทตามลำดับ หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระ จำเลยที่ 3 จะต้องเป็นผู้ชำระแทน ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2รับชำระราคาที่ดินจำนวน 300,000 บาท และ 200,000 บาท ตามลำดับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 จดทะเบียนจากการขายฝากเป็นจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์และผู้รับซื้อฝากคนเดิมหรือให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แสดงเจตนาสละสิทธิไถ่ถอนคืนการขายฝาก ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมในการโอนทั้งหมด หากไม่สามารถบังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชดใช้เงินจำนวน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ถ้าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ชำระแทนจำเลยทั้งสามให้การในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยแต่งตั้งให้จำเลยที่ 3 หรือเชิดจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนในการขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยรับรู้หรือเข้าผูกพันตามสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนระหว่างจำเลยที่ 3 กับโจทก์จำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือเรื่องขอให้ชำระราคาและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินจากโจทก์ การจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จากธนาคารอาคารสงเคราะห์และจดทะเบียนขายฝากให้แก่โจทก์และบุคคลผู้มีชื่อนั้นเป็นเรื่องการแปลงหนี้ใหม่ระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เกี่ยวกับการทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนแต่อย่างใด ต่อมาวันที่ 19 พฤศจิกายน 2533 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ประสงค์จะไถ่ที่ดินที่ขายฝาก แต่โจทก์และผู้มีชื่อไม่ยอมให้ไถ่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงได้นำเงินคนละ 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับไปวางที่สำนักงานบังคับคดีและวางทรัพย์ภูมิภาคที่ 3 และอยู่ในระหว่างรอโจทก์และผู้มีชื่อมารับเงิน จำเลยที่ 3 ได้บอกเลิกสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์แล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับชำระราคาที่ดินจากโจทก์เป็นเงินคนละ 450,000 บาท แล้วจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ หากจำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโดยให้โจทก์วางเงินที่จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2ในวันจดทะเบียนโอน หากไม่สามารถจดทะเบียนโอนได้ให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 850,000 บาท และ1,000,000 บาท ตามลำดับ คำขออื่นของโจทก์ให้ยกจำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 คนละโฉนดตามลำดับ จำเลยที่ 3 ได้นำที่ดินทั้ง 4 แปลงซึ่งมีเนื้อที่รวมกัน 11 ไร่ 88 ตารางวาไปทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อทำสัญญาแล้วโจทก์ได้จ่ายเงินให้จำเลยที่ 3 จำนวน 1,300,000 บาท วันที่ 13 กันยายน2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้มีอำนาจจัดการไถ่ถอนจำนองที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โฉนดเลขที่50266 และ 50267 ตามซึ่งจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์ธนาคารอาคารสงเคราะห์ได้รับชำระหนี้จำนองเมื่อวันที่12 กันยายน 2532 และได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ 50269 ซึ่งเป็นของจำเลยที่ 3และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เมื่อวันที่ 21 และ 22 กันยายน2532 ที่ดินแปลงหลังนี้ได้จดทะเบียนขายให้โจทก์กับพวกเมื่อวันที่ 25 กันยายน 2532ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการแรกที่ว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในการทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนตามเอกสารหมาย จ.5หรือไม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่าในหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน มิได้กล่าวถึงการเป็นตัวแทนและกำหนดความรับผิดของจำเลยที่ 3 เอง ซึ่งเป็นลักษณะของนายหน้านั้นเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 3 ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 แม้ในสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนมิได้ระบุว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โจทก์ก็นำสืบพยานบุคคลว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2ได้ เพราะเป็นการสืบถึงความจริงว่าเป็นตัวการและตัวแทนเท่านั้นมิใช่สืบถึงการที่จะบังคับตามสัญญาแต่ประการใด และในคำฟ้องบรรยายแต่ว่าเป็นตัวแทน ศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าเป็นตัวแทนเชิดได้ เพราะตัวแทนกับตัวแทนเชิดก็มีความรับผิดในลักษณะอย่างเดียวกันฉะนั้น ถึงแม้สัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนจะมิได้กล่าวเรื่องตัวแทนตัวการเลย ศาลก็มีอำนาจที่จะรับฟังพยานบุคคลและพฤติการณ์ในคดีประกอบการวินิจฉัยได้ เมื่อพิเคราะห์คำเบิกความพยานโจทก์จำเลยและนำพฤติการณ์ในคดีมาประกอบแล้ว เห็นว่าจำเลยที่ 3 ได้ทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ในวันที่ 11 กันยายน2532 ในสัญญาได้กล่าวถึงที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่าจำนองอยู่แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์โจทก์ได้มอบเงินให้จำเลยที่ 3 ไป 1,300,000 บาท และได้ชำระหนี้จำนองรายนี้เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้จัดการไถ่ถอนจำนองและได้มีการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 เชื่อว่าการไถ่ถอนจำนองรายนี้คงจะเป็นเงินที่จำเลยที่ 3 รับมาจากโจทก์ มิใช่เป็นเงินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เอง เมื่อมิได้เงินมาไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 มอบให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ดำเนินการ เห็นได้ชัดว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 รับเอาประโยชน์จากเงินที่ได้มาจากการทำสัญญาฉะนั้น กิจการที่จำเลยที่ 3 ได้กระทำไป จำเลยที่ 1 และที่ 2รับเอาประโยชน์นั้น เป็นพฤติการณ์ที่ชี้ชัดว่า จำเลยที่ 3เป็นตัวแทนเชิดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 3 ไปทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ สัญญาดังกล่าวย่อมผูกพันจำเลยที่ 1 และที่ 2ฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการต่อมามีว่า จำเลยที่ 3ได้บอกเลิกสัญญาแล้วหรือไม่ ข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้ให้การต่อสู้คดีว่าบอกเลิกสัญญาแล้ว คงมีแต่จำเลยที่ 3 ให้การต่อสู้คดีไว้แต่คดีสำหรับจำเลยที่ 3 ได้ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่า ประเด็นนี้เป็นเหตุแห่งลักษณะคดี แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้อุทธรณ์ จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ยกขึ้นต่อสู้คดีโจทก์ได้นั้น เห็นว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 เป็นตัวการตัวแทนเมื่อตัวแทนทำกิจการในหน้าที่ ความรับผิดชอบต่าง ๆ ต้องอยู่ที่ตัวการตัวแทนไม่ต้องรับผิดจึงมิใช่เป็นหนี้ที่จำเลยที่ 3 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย คำให้การต่อสู้คดีเป็นเรื่องเฉพาะตัวจำเลยแต่ละคน เมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้คดีไว้ ย่อมไม่มีประเด็นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ฉะนั้นที่จำเลยที่ 3 ต่อสู้คดีเรื่องการบอกเลิกสัญญาในคดีที่มิได้เป็นหนี้ร่วม ย่อมเป็นการเฉพาะตัวของจำเลยที่ 3 เมื่อคดีสำหรับจำเลยที 3 ยุติตั้งแต่ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวจึงชอบแล้วฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการสุดท้ายมีว่า ค่าเสียหายสูงเกินไปหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 กำหนดค่าเสียหายว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาทตามลำดับ เนื่องจากโจทก์ไม่มีหลักฐานสนับสนุนทางได้เสียของโจทก์ ศาลจึงใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงตามสัญญากำหนดเบี้ยปรับไว้ถึงห้าเท่า และศาลอุทธรณ์ภาค 1 ใช้ดุลพินิจลดลงจากที่โจทก์ขอแล้วแต่ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบไม่ได้ว่าควรจะเสียหายเพียงใด ศาลก็ใช้ดุลพินิจโดยพิเคราะห์ถึงทางได้เสียของโจทก์ในคดีนี้ปรากฏว่าราคาที่ดินที่จะซื้อขายของจำเลยที่ 1 ราคา450,000 บาท ของจำเลยที่ 2 ราคา 550,000 บาท และวันที่โจทก์ชำระราคาที่ดิน 1,300,000 บาท ก็เป็นราคาที่ดินอีก 2 แปลงที่โจทก์ได้รับโอนไปแล้วเป็นเงิน 1,200,000 บาท จึงเป็นเงินที่เกี่ยวข้องกับที่ดินที่จำเลยที่ 2 จะขายให้โจทก์เพียง 100,000 บาท เมื่อโจทก์นำสืบทางได้เสียของโจทก์ไม่ได้ หากเทียบกับราคาที่ดินที่จะซื้อขายกัน นับว่าเบี้ยปรับยังสูงเกินไปศาลฎีกาเห็นควรกำหนดลดเบี้ยปรับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับผิดเป็นเงิน 360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับพิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5953/2538นาย สุคนธ์ ศักดิ์ชัยสิทธิกุลโจทก์นาย บัญชา เหนือ จำ พิศ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 797, ม. 820, ม. 821 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 94โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 3 ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 แม้ในสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนมิได้ระบุว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โจทก์ก็นำสืบพยานบุคคลว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1และที่ 2 ได้ เพราะเป็นการสืบถึงความจริงว่าเป็นตัวการและตัวแทนมิใช่สืบถึงการที่จะบังคับตามสัญญาแต่ประการใด และในคำฟ้องบรรยายแต่ว่าเป็นตัวแทน ศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าเป็นตัวแทนเชิดได้ เพราะตัวแทนกับตัวแทนเชิดก็มีความรับผิดในลักษณะอย่างเดียวกัน ฉะนั้น ถึงแม้สัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนจะมิได้กล่าวเรื่องตัวแทนตัวการเลย ศาลก็มีอำนาจที่จะรับฟังพยานบุคคลและพฤติการณ์ในคดีประกอบการวินิจฉัยได้ จำเลยที่ 3 ได้ทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ในวันที่ 11 กันยายน 2532 ในสัญญาได้กล่าวถึงที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2ว่าจำนองอยู่แก่ธนาคาร อ.โจทก์ได้มอบเงินให้จำเลยที่ 3ไป 1,300,000 บาท และได้ชำระหนี้จำนองรายนี้เมื่อวันที่12 กันยายน 2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้จัดการไถ่ถอนจำนองและได้มีการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 เมื่อวันที่19 กันยายน 2532 การไถ่ถอนจำนองรายนี้เป็นเงินที่จำเลยที่ 3รับมาจากโจทก์ มิใช่เป็นเงินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เองเมื่อได้เงินมาไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 มอบให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ดำเนินการ เห็นได้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2รับเอาประโยชน์จากเงินทีได้มาจากการทำสัญญา ฉะนั้น กิจการที่จำเลยที่ 3 ได้กระทำไป จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับเอาประโยชน์นั้น เป็นพฤติการณ์ที่ชี้ชัดว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนเชิดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 3 ไปทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ สัญญาดังกล่าวย่อมผูกพันจำเลยที่ 1 และที่ 2 ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3เป็นตัวการตัวแทน เมื่อตัวแทนทำกิจการในหน้าที่ ความรับผิดชอบต่าง ๆ ต้องอยู่ที่ตัวการ ตัวแทนไม่ต้องรับผิด จึงมิใช่เป็นหนี้ที่จำเลยที่ 3 จะต้องรับผิดร่วมกันจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย และคำให้การต่อสู้คดีเป็นเรื่องเฉพาะตัวจำเลยแต่ละคนเมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้คดีไว้ย่อมไม่มีประเด็นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 การที่จำเลยที่ 3ต่อสู้คดีเรื่องการบอกเลิกสัญญาในคดีที่มิได้เป็นหนี้ร่วมย่อมเป็นการเฉพาะตัวของจำเลยที่ 3 เมื่อคดีสำหรับจำเลยที่ 3 ยุติตั้งแต่ศาลชั้นต้น ดังนี้ การที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 จึงชอบแล้วโจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ตามลำดับ เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 จำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร ได้ตกลงทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์โดยมีข้อตกลงให้โจทก์ไถ่ถอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม 4 แปลง ซึ่งจำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์จดทะเบียนจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์เพื่อมิให้ต้องเสียดอกเบี้ยอีกต่อไปโดยโจทก์จะได้รับประโยชน์จากการซื้อที่ดินทั้ง 4 แปลง เป็นเนื้อที่ 11 ไร่ 77 ตารางวา ในราคาไร่ละ 200,000 บาท ส่วนที่เหลือ 77 ตารางวา ไม่คิดราคา ทั้งนี้โจทก์จะต้องนำเงินจำนวน 1,300,000 บาท มอบให้แก่จำเลยที่ 3 เพื่อนำไปจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองเมื่อไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 3 จะดำเนินการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ50269 ให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์ให้เป็นผู้รับโอนโดยถือว่าตกลงซื้อขายที่ดินดังกล่าวกันในราคา 1,200,000 บาท ส่วนเงินที่เหลืออีก 100,000 บาทนั้น จำเลยที่ 3 รับไว้เป็นค่าชำระราคาสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 ซึ่งโจทก์จะจัดหาผู้มาซื้อและรับโอนต่อไป สำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 นั้น จำเลยที่ 3 ตกลงให้โจทก์เป็นผู้ดำเนินการขายแต่ผู้เดียว โดยตกลงว่าเมื่อโจทก์ขายได้แล้วจะต้องชำระราคาเป็นเงินไร่ละ 200,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 โดยเศษ 77 ตารางวา ไม่คิดราคาต่อกัน หากจำเลยที่ 3ผิดสัญญาไม่สามารถดำเนินการโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามาได้จำเลยที่ 3 ตกลงยินยอมชดใช้เงินให้เป็นจำนวน 5 เท่าของราคาที่ดินส่วนที่ไม่สามารถจดทะเบียนโอนให้แก่โจทก์หรือผู้ที่โจทก์จัดหามารับโอนได้ โดยถือราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นราคาที่กำหนดชดใช้ต่อกัน โจทก์ชำระเงินจำนวน1,300,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 หลังจากนั้นจำเลยที่ 3 ในฐานะส่วนตัวและในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 รวม4 แหล่ง จากธนาคารอาคารสงเคราะห์ และจำเลยที่ 3 กับนายประสิทธิ์ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50268และ 50269 ให้แก่โจทก์และผู้มีชื่อเมื่อวันที่ 24 กันยายน 2532และจำเลยทั้งสามได้มอบโฉนดที่ดินเลขที่ 50266 และ 50267 ไว้แก่โจทก์พร้อมส่งมอบการครอบครองที่ดินตามโฉนดที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ โจทก์ติดต่อขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ตลอดมานับตั้งแต่เข้าทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน ต่อมาจำเลยที่ 3 แจ้งว่า จำเลยที่ 1 ต้องการใช้เงินจำนวน 150,000 บาทและจำเลยที่ 2 ต้องการใช้เงินจำนวน 250,000 บาท ขอให้โจทก์ช่วยหาเงินจำนวนดังกล่าวให้โจทก์ได้ไปติดต่อขอกู้ยืมเงินจากผู้มีชื่อต่อมาเมื่อวันที่ 22 พฤศจิกายน 2532 จำเลยที่ 3 ได้นำจำเลยที่ 1และที่ 2 ไปจดทะเบียนขายฝากที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267เป็นเงิน 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับโดยเจ้าของเงินผู้มีชื่อตกลงให้พันตำรวจโทมหัคฆพันธ์ สุรคุปต์ เข้าชื่อเป็นผู้รับซื้อฝากร่วมกับโจทก์ด้วย โจทก์ได้พยายามหาผู้ซื้อที่ดินตลอดมา จนในทีสุดโจทก์หาเงินได้พอที่จะซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ได้ โจทก์จึงแจ้งให้จำเลยทั้งสามมารับชำระราคาที่ดินส่วนที่เหลือและให้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ แต่จำเลยทั้งสามเพิกเฉย ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 มีเนื้อที่ 2 ไร่ 1 งาน ตกลงขายในราคาไร่ละ200,000 บาท เป็นเงิน 450,000 บาท จำเลยที่ 1 ได้รับเงินจากการขายฝากแล้วเป็นเงิน 150,000 บาท จำเลยที่ 1 จึงต้องรับชำระราคาส่วนที่เหลืออีกจำนวน 300,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายที่ดินให้แก่โจทก์หรือแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 50267 เนื้อที่ 2 ไร่ 3 งานราคาไร่ละ 200,000 บาท เป็นเงิน 550,000 บาท เมื่อหักเงินค่ามัดจำ 100,000 บาท กับเงินที่จำเลยที่ 2 รับจากการขายฝากแล้วจำนวน 250,000 บาท จำเลยที่ 2 จึงต้องรับชำระราคาที่เหลืออีกจำนวน 200,000 บาท และจดทะเบียนจากการขายฝากเป็นขายให้แก่โจทก์ หรือโดยแสดงเจตนาสละสิทธิไถ่คืนการขายฝากหากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ได้จำเลยที่ 1 และที่ 2ต้องชำระค่าเสียหายให้แก่โจทก์เป็นเงิน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาทตามลำดับ หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระ จำเลยที่ 3 จะต้องเป็นผู้ชำระแทน ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2รับชำระราคาที่ดินจำนวน 300,000 บาท และ 200,000 บาท ตามลำดับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 จดทะเบียนจากการขายฝากเป็นจดทะเบียนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์และผู้รับซื้อฝากคนเดิมหรือให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 แสดงเจตนาสละสิทธิไถ่ถอนคืนการขายฝาก ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ออกค่าธรรมเนียมในการโอนทั้งหมด หากไม่สามารถบังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชดใช้เงินจำนวน 1,500,000 บาท และ2,000,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับตั้งแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ ถ้าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ชำระให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ชำระแทนจำเลยทั้งสามให้การในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยแต่งตั้งให้จำเลยที่ 3 หรือเชิดจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนในการขายที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เคยรับรู้หรือเข้าผูกพันตามสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนระหว่างจำเลยที่ 3 กับโจทก์จำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่เคยได้รับหนังสือเรื่องขอให้ชำระราคาและจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินจากโจทก์ การจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จากธนาคารอาคารสงเคราะห์และจดทะเบียนขายฝากให้แก่โจทก์และบุคคลผู้มีชื่อนั้นเป็นเรื่องการแปลงหนี้ใหม่ระหว่างโจทก์กับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เกี่ยวกับการทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนแต่อย่างใด ต่อมาวันที่ 19 พฤศจิกายน 2533 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ประสงค์จะไถ่ที่ดินที่ขายฝาก แต่โจทก์และผู้มีชื่อไม่ยอมให้ไถ่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงได้นำเงินคนละ 150,000 บาท และ 250,000 บาท ตามลำดับไปวางที่สำนักงานบังคับคดีและวางทรัพย์ภูมิภาคที่ 3 และอยู่ในระหว่างรอโจทก์และผู้มีชื่อมารับเงิน จำเลยที่ 3 ได้บอกเลิกสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์แล้วศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับชำระราคาที่ดินจากโจทก์เป็นเงินคนละ 450,000 บาท แล้วจดทะเบียนโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 ให้แก่โจทก์ หากจำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนโดยให้โจทก์วางเงินที่จะต้องชำระให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2ในวันจดทะเบียนโอน หากไม่สามารถจดทะเบียนโอนได้ให้จำเลยที่ 1และที่ 2 ชำระค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นเงิน 850,000 บาท และ1,000,000 บาท ตามลำดับ คำขออื่นของโจทก์ให้ยกจำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า จำเลยทั้งสามและนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 ถึง 50269 คนละโฉนดตามลำดับ จำเลยที่ 3 ได้นำที่ดินทั้ง 4 แปลงซึ่งมีเนื้อที่รวมกัน 11 ไร่ 88 ตารางวาไปทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์เมื่อวันที่11 กันยายน 2532 ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อทำสัญญาแล้วโจทก์ได้จ่ายเงินให้จำเลยที่ 3 จำนวน 1,300,000 บาท วันที่ 13 กันยายน2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้มีอำนาจจัดการไถ่ถอนจำนองที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โฉนดเลขที่50266 และ 50267 ตามซึ่งจำนองไว้แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์ธนาคารอาคารสงเคราะห์ได้รับชำระหนี้จำนองเมื่อวันที่12 กันยายน 2532 และได้จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 จดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50268 และ 50269 ซึ่งเป็นของจำเลยที่ 3และนายประสิทธิ์ บรรจงเพียร เมื่อวันที่ 21 และ 22 กันยายน2532 ที่ดินแปลงหลังนี้ได้จดทะเบียนขายให้โจทก์กับพวกเมื่อวันที่ 25 กันยายน 2532ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการแรกที่ว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในการทำหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนตามเอกสารหมาย จ.5หรือไม่ จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่าในหนังสือสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทน มิได้กล่าวถึงการเป็นตัวแทนและกำหนดความรับผิดของจำเลยที่ 3 เอง ซึ่งเป็นลักษณะของนายหน้านั้นเห็นว่า โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 3 ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 แม้ในสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนมิได้ระบุว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 โจทก์ก็นำสืบพยานบุคคลว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 และที่ 2ได้ เพราะเป็นการสืบถึงความจริงว่าเป็นตัวการและตัวแทนเท่านั้นมิใช่สืบถึงการที่จะบังคับตามสัญญาแต่ประการใด และในคำฟ้องบรรยายแต่ว่าเป็นตัวแทน ศาลก็มีอำนาจวินิจฉัยว่าเป็นตัวแทนเชิดได้ เพราะตัวแทนกับตัวแทนเชิดก็มีความรับผิดในลักษณะอย่างเดียวกันฉะนั้น ถึงแม้สัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนจะมิได้กล่าวเรื่องตัวแทนตัวการเลย ศาลก็มีอำนาจที่จะรับฟังพยานบุคคลและพฤติการณ์ในคดีประกอบการวินิจฉัยได้ เมื่อพิเคราะห์คำเบิกความพยานโจทก์จำเลยและนำพฤติการณ์ในคดีมาประกอบแล้ว เห็นว่าจำเลยที่ 3 ได้ทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ในวันที่ 11 กันยายน2532 ในสัญญาได้กล่าวถึงที่ดินพิพาทโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267ของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่าจำนองอยู่แก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์โจทก์ได้มอบเงินให้จำเลยที่ 3 ไป 1,300,000 บาท และได้ชำระหนี้จำนองรายนี้เมื่อวันที่ 12 กันยายน 2532 จำเลยที่ 1 และที่ 2ได้มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้จัดการไถ่ถอนจำนองและได้มีการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 50266 และ 50267 เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2532 เชื่อว่าการไถ่ถอนจำนองรายนี้คงจะเป็นเงินที่จำเลยที่ 3 รับมาจากโจทก์ มิใช่เป็นเงินของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เอง เมื่อมิได้เงินมาไถ่ถอนจำนองแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 มอบให้จำเลยที่ 3 เป็นผู้ดำเนินการ เห็นได้ชัดว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 รับเอาประโยชน์จากเงินที่ได้มาจากการทำสัญญาฉะนั้น กิจการที่จำเลยที่ 3 ได้กระทำไป จำเลยที่ 1 และที่ 2รับเอาประโยชน์นั้น เป็นพฤติการณ์ที่ชี้ชัดว่า จำเลยที่ 3เป็นตัวแทนเชิดของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อจำเลยที่ 3 ไปทำสัญญาเพื่อประโยชน์ต่างตอบแทนกับโจทก์ สัญญาดังกล่าวย่อมผูกพันจำเลยที่ 1 และที่ 2ฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการต่อมามีว่า จำเลยที่ 3ได้บอกเลิกสัญญาแล้วหรือไม่ ข้อนี้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่ได้ให้การต่อสู้คดีว่าบอกเลิกสัญญาแล้ว คงมีแต่จำเลยที่ 3 ให้การต่อสู้คดีไว้แต่คดีสำหรับจำเลยที่ 3 ได้ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ฎีกาโต้แย้งว่า ประเด็นนี้เป็นเหตุแห่งลักษณะคดี แม้จำเลยที่ 3 จะมิได้อุทธรณ์ จำเลยที่ 1 และที่ 2ก็ยกขึ้นต่อสู้คดีโจทก์ได้นั้น เห็นว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยที่ 1 ที่ 2 กับจำเลยที่ 3 เป็นตัวการตัวแทนเมื่อตัวแทนทำกิจการในหน้าที่ ความรับผิดชอบต่าง ๆ ต้องอยู่ที่ตัวการตัวแทนไม่ต้องรับผิดจึงมิใช่เป็นหนี้ที่จำเลยที่ 3 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ด้วย คำให้การต่อสู้คดีเป็นเรื่องเฉพาะตัวจำเลยแต่ละคน เมื่อจำเลยที่ 1 และที่ 2 มิได้ให้การต่อสู้คดีไว้ ย่อมไม่มีประเด็นสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ฉะนั้นที่จำเลยที่ 3 ต่อสู้คดีเรื่องการบอกเลิกสัญญาในคดีที่มิได้เป็นหนี้ร่วม ย่อมเป็นการเฉพาะตัวของจำเลยที่ 3 เมื่อคดีสำหรับจำเลยที 3 ยุติตั้งแต่ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวจึงชอบแล้วฎีกาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประการสุดท้ายมีว่า ค่าเสียหายสูงเกินไปหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 กำหนดค่าเสียหายว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน 650,000 บาท และ 750,000 บาทตามลำดับ เนื่องจากโจทก์ไม่มีหลักฐานสนับสนุนทางได้เสียของโจทก์ ศาลจึงใช้ดุลพินิจลดเบี้ยปรับลงตามสัญญากำหนดเบี้ยปรับไว้ถึงห้าเท่า และศาลอุทธรณ์ภาค 1 ใช้ดุลพินิจลดลงจากที่โจทก์ขอแล้วแต่ศาลฎีกาเห็นว่า เมื่อโจทก์นำสืบไม่ได้ว่าควรจะเสียหายเพียงใด ศาลก็ใช้ดุลพินิจโดยพิเคราะห์ถึงทางได้เสียของโจทก์ในคดีนี้ปรากฏว่าราคาที่ดินที่จะซื้อขายของจำเลยที่ 1 ราคา450,000 บาท ของจำเลยที่ 2 ราคา 550,000 บาท และวันที่โจทก์ชำระราคาที่ดิน 1,300,000 บาท ก็เป็นราคาที่ดินอีก 2 แปลงที่โจทก์ได้รับโอนไปแล้วเป็นเงิน 1,200,000 บาท จึงเป็นเงินที่เกี่ยวข้องกับที่ดินที่จำเลยที่ 2 จะขายให้โจทก์เพียง 100,000 บาท เมื่อโจทก์นำสืบทางได้เสียของโจทก์ไม่ได้ หากเทียบกับราคาที่ดินที่จะซื้อขายกัน นับว่าเบี้ยปรับยังสูงเกินไปศาลฎีกาเห็นควรกำหนดลดเบี้ยปรับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับผิดเป็นเงิน 360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับพิพากษาแก้เป็นว่า หากจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่สามารถจดทะเบียนโอนที่ดินได้ ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ชำระเงินจำนวน360,000 บาท และ 420,000 บาท ตามลำดับแก่โจทก์ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1(ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์-อำนวย หมวดเมือง)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ