คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14325/2558หลักกฎหมาย: แม้กฎกระทรวงว่าด้วยการอนุญาตและการประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ พ.ศ.2552 เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 29 กันยายน 2552 อันมีผลใช้บังคับนับแต่วันดังกล่าวเป็นต้นไป แสดงว่าก่อนหน้าวันที่ 29 กันยายน 2552 นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้ แต่ตาม พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 บทเฉพาะกาล มาตรา 90 บัญญัติว่า "ผู้ใดประกอบกิจการโรงภาพยนตร์หรือร้านวีดิทัศน์อยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ต่อนายทะเบียนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับและเมื่อยื่นคำขอแล้วให้ประกอบกิจการต่อไปได้จนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่ออกใบอนุญาตจากนายทะเบียน" ดังนี้ จำเลยประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ จำเลยต้องยื่นคำขอใบอนุญาตจากนายทะเบียน มิฉะนั้นย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรา 53 วรรคหนึ่ง จำเลยจะอ้างว่าประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2552 เป็นเวลาก่อนหน้าที่กฎกระทรวงฉบับดังกล่าวประกาศใช้ จำเลยย่อมไม่อาจได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎหมายจากนายทะเบียนหาได้ไม่ จำเลยเปิดร้านเกมและบริการอินเทอร์เน็ตในระบบคอมพิวเตอร์ อันเป็นวัสดุที่มีการบันทึกภาพหรือภาพและเสียงซึ่งสามารถนำมาฉายให้เห็นเป็นภาพเคลื่อนไหวได้อย่างต่อเนื่องในลักษณะที่เป็นเกมการเล่นโดยทำเป็นธุรกิจและรับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต โจทก์มีคำขอให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 เป็นคำขอโดยอาศัยบทบัญญัติตาม พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ซึ่งบัญญัติว่า "ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 53 วรรคหนึ่ง...ต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงห้าแสนบาท และปรับอีกไม่เกินวันละหนึ่งหมื่นบาทตลอดระยะเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่" ความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต เป็นความผิดจากการตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยไม่ได้รับอนุญาตในแต่ละครั้งแต่ละคราว เมื่อหยุดประกอบกิจการแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป ตามคำบรรยายฟ้องโจทก์ระบุชัดว่าจำเลย กระทำความผิดเฉพาะวันที่ 4 เมษายน 2552 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง ในคำบรรยายฟ้องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าจำเลยมีการกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก หลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามฟ้องต่อไป เมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดให้โจทก์ยืนยันในคำฟ้องได้ว่าจำเลยยังคงกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก จึงไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 4, 53, 82 และปรับรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ปรับ 100,000 บาท และปรับอีกวันละ 1,000 บาท ตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากจะต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเป็นระยะเวลาเกินกว่า 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ตามฟ้องโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ชั้นสอบสวนจำเลยยอมรับว่าไม่ได้รับใบอนุญาตจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน คงโต้เถียงเพียงว่ารับทราบข้อมูลทางอินเทอร์เน็ตว่า ภายใน 60 วัน หลังจากเริ่มประกอบกิจการ สามารถประกอบกิจการได้โดยไม่มีใบอนุญาตเท่านั้น ส่อไปในทางยอมรับว่าร้านของจำเลยเปิดให้บริการเล่นเกมออนไลน์ด้วย ชั้นพิจารณาคดี จำเลยก็มิได้ถามค้านพยานโจทก์ผู้จับกุมไว้ จำเลยเพิ่งหยิบยกเรื่องดังกล่าวมาอ้างในภายหลังจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ที่จำเลยอ้างว่า ขณะจำเลยเปิดร้านในวันที่ 1 เมษายน 2552 ยังไม่มีกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไขหลักเกณฑ์การขอใบอนุญาตประกอบกิจการภาพยนตร์และวีดิทัศน์ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 นั้น เห็นว่า แม้กฎกระทรวงว่าด้วยการอนุญาตและการประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ พ.ศ.2552 เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 29 กันยายน 2552 อันมีผลใช้บังคับนับแต่วันดังกล่าวเป็นต้นไป แสดงว่าก่อนหน้าวันที่ 29 กันยายน 2552 นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้ แต่ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 บทเฉพาะกาล มาตรา 90 บัญญัติว่า "ผู้ใดประกอบกิจการโรงภาพยนตร์หรือร้านวีดิทัศน์อยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ต่อนายทะเบียนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับและเมื่อยื่นคำขอแล้วให้ประกอบกิจการต่อไปได้จนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่ออกใบอนุญาตจากนายทะเบียน" ดังนี้ จำเลยประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ จำเลยต้องยื่นคำขอใบอนุญาตจากนายทะเบียน มิฉะนั้นย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรา 53 วรรคหนึ่ง จำเลยจะอ้างว่าประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2552 เป็นเวลาก่อนหน้าที่กฎกระทรวงฉบับดังกล่าวประกาศใช้ จำเลยย่อมไม่อาจได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎหมายจากนายทะเบียนหาได้ไม่ นอกจากพยานหลักฐานโจทก์ดังกล่าวแล้ว โจทก์ยังมีนายประดิษฐ์ นักวิชาการวัฒนธรรมชำนาญการพิเศษ เป็นพยานยืนยันว่า จำเลยมิได้มีรายชื่ออยู่ในทะเบียนการขออนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 ด้วย ข้ออ้างของจำเลยจึงรับฟังไม่ได้ ดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมามีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยเปิดร้านเกมและบริการอินเทอร์เน็ตในระบบคอมพิวเตอร์ อันเป็นวัสดุที่มีการบันทึกภาพหรือภาพและเสียงซึ่งสามารถนำมาฉายให้เห็นเป็นภาพเคลื่อนไหวได้อย่างต่อเนื่องในลักษณะที่เป็นเกมการเล่นโดยทำเป็นธุรกิจและรับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ที่โจทก์มีคำขอให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 เป็นคำขอโดยอาศัยบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ซึ่งบัญญัติว่า "ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 53 วรรคหนึ่ง...ต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงห้าแสนบาท และปรับอีกไม่เกินวันละหนึ่งหมื่นบาทตลอดระยะเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่" เห็นว่า ความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต เป็นความผิดจากการตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยไม่ได้รับอนุญาตในแต่ละครั้งแต่ละคราว เมื่อหยุดประกอบกิจการแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป ตามคำบรรยายฟ้องโจทก์ระบุชัดว่าจำเลยกระทำความผิดเฉพาะวันที่ 4 เมษายน 2552 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง ในคำบรรยายฟ้องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าจำเลยมีการกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก และโดยสภาพพฤติการณ์ในคดีนี้เชื่อว่าหลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามฟ้องต่อไป เมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดให้โจทก์ยืนยันในคำฟ้องได้ว่าจำเลยยังคงกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก จึงไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้ อนึ่ง เนื่องจากพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 กำหนดไว้แต่เพียงโทษปรับอย่างเดียวโดยมีอัตราโทษขั้นต่ำที่สูงถึง 100,000 บาท และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่อาจรอการกำหนดโทษที่ตามกฎหมายมีโทษปรับแต่เพียงอย่างเดียวได้ ดังนั้น เพื่อไม่ให้เกิดกรณีที่หากจำเลยไม่มีเงินพอชำระค่าปรับแล้วต้องถูกกักขังแทนค่าปรับซึ่งในปัจจุบันสภาพสถานที่กักขังยังไม่ต่างจากสถานที่จำคุกมากนัก อันไม่ใช่วัตถุประสงค์ของพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ที่ได้กำหนดโทษปรับไว้เพียงอย่างเดียวก็เพื่อต้องการลงโทษทางทรัพย์สินต่อความผิดในทางการค้าขายในลักษณะนี้มากกว่าต้องการให้จำเลยต้องถูกคุมขังระยะสั้นเพราะไม่มีเงินพอชำระค่าปรับซึ่งไม่เป็นประโยชน์แก่ฝ่ายใด ดังนั้น เมื่อประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 บัญญัติว่า "ผู้ใดต้องโทษปรับ และไม่ชำระค่าปรับภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ศาลพิพากษา ผู้นั้นจะต้องถูกยึดทรัพย์สิน ใช้ค่าปรับ หรือมิฉะนั้นจะต้องถูกกักขังแทนค่าปรับ" ในคดีนี้หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับก็ไม่ควรกักขังแทนค่าปรับ แต่ให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ลงโทษปรับจำเลย 100,000 บาท โดยไม่ปรับรายวัน หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน โดยไม่ให้กักขังแทนค่าปรับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14325/2558พนักงานอัยการสำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายวีรบูรณ์ บุรินทรานนท์ จำเลย พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 ม. 82, ม. 90แม้กฎกระทรวงว่าด้วยการอนุญาตและการประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ พ.ศ.2552 เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 29 กันยายน 2552 อันมีผลใช้บังคับนับแต่วันดังกล่าวเป็นต้นไป แสดงว่าก่อนหน้าวันที่ 29 กันยายน 2552 นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้ แต่ตาม พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 บทเฉพาะกาล มาตรา 90 บัญญัติว่า "ผู้ใดประกอบกิจการโรงภาพยนตร์หรือร้านวีดิทัศน์อยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ต่อนายทะเบียนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับและเมื่อยื่นคำขอแล้วให้ประกอบกิจการต่อไปได้จนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่ออกใบอนุญาตจากนายทะเบียน" ดังนี้ จำเลยประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ จำเลยต้องยื่นคำขอใบอนุญาตจากนายทะเบียน มิฉะนั้นย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรา 53 วรรคหนึ่ง จำเลยจะอ้างว่าประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2552 เป็นเวลาก่อนหน้าที่กฎกระทรวงฉบับดังกล่าวประกาศใช้ จำเลยย่อมไม่อาจได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎหมายจากนายทะเบียนหาได้ไม่ จำเลยเปิดร้านเกมและบริการอินเทอร์เน็ตในระบบคอมพิวเตอร์ อันเป็นวัสดุที่มีการบันทึกภาพหรือภาพและเสียงซึ่งสามารถนำมาฉายให้เห็นเป็นภาพเคลื่อนไหวได้อย่างต่อเนื่องในลักษณะที่เป็นเกมการเล่นโดยทำเป็นธุรกิจและรับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต โจทก์มีคำขอให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 เป็นคำขอโดยอาศัยบทบัญญัติตาม พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ซึ่งบัญญัติว่า "ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 53 วรรคหนึ่ง...ต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงห้าแสนบาท และปรับอีกไม่เกินวันละหนึ่งหมื่นบาทตลอดระยะเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่" ความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต เป็นความผิดจากการตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยไม่ได้รับอนุญาตในแต่ละครั้งแต่ละคราว เมื่อหยุดประกอบกิจการแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป ตามคำบรรยายฟ้องโจทก์ระบุชัดว่าจำเลย กระทำความผิดเฉพาะวันที่ 4 เมษายน 2552 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง ในคำบรรยายฟ้องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าจำเลยมีการกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก หลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามฟ้องต่อไป เมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดให้โจทก์ยืนยันในคำฟ้องได้ว่าจำเลยยังคงกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก จึงไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 4, 53, 82 และปรับรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ปรับ 100,000 บาท และปรับอีกวันละ 1,000 บาท ตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากจะต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเป็นระยะเวลาเกินกว่า 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ตามฟ้องโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ชั้นสอบสวนจำเลยยอมรับว่าไม่ได้รับใบอนุญาตจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน คงโต้เถียงเพียงว่ารับทราบข้อมูลทางอินเทอร์เน็ตว่า ภายใน 60 วัน หลังจากเริ่มประกอบกิจการ สามารถประกอบกิจการได้โดยไม่มีใบอนุญาตเท่านั้น ส่อไปในทางยอมรับว่าร้านของจำเลยเปิดให้บริการเล่นเกมออนไลน์ด้วย ชั้นพิจารณาคดี จำเลยก็มิได้ถามค้านพยานโจทก์ผู้จับกุมไว้ จำเลยเพิ่งหยิบยกเรื่องดังกล่าวมาอ้างในภายหลังจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ที่จำเลยอ้างว่า ขณะจำเลยเปิดร้านในวันที่ 1 เมษายน 2552 ยังไม่มีกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไขหลักเกณฑ์การขอใบอนุญาตประกอบกิจการภาพยนตร์และวีดิทัศน์ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 นั้น เห็นว่า แม้กฎกระทรวงว่าด้วยการอนุญาตและการประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ พ.ศ.2552 เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 29 กันยายน 2552 อันมีผลใช้บังคับนับแต่วันดังกล่าวเป็นต้นไป แสดงว่าก่อนหน้าวันที่ 29 กันยายน 2552 นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้ แต่ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 บทเฉพาะกาล มาตรา 90 บัญญัติว่า "ผู้ใดประกอบกิจการโรงภาพยนตร์หรือร้านวีดิทัศน์อยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ต่อนายทะเบียนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับและเมื่อยื่นคำขอแล้วให้ประกอบกิจการต่อไปได้จนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่ออกใบอนุญาตจากนายทะเบียน" ดังนี้ จำเลยประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ จำเลยต้องยื่นคำขอใบอนุญาตจากนายทะเบียน มิฉะนั้นย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรา 53 วรรคหนึ่ง จำเลยจะอ้างว่าประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2552 เป็นเวลาก่อนหน้าที่กฎกระทรวงฉบับดังกล่าวประกาศใช้ จำเลยย่อมไม่อาจได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎหมายจากนายทะเบียนหาได้ไม่ นอกจากพยานหลักฐานโจทก์ดังกล่าวแล้ว โจทก์ยังมีนายประดิษฐ์ นักวิชาการวัฒนธรรมชำนาญการพิเศษ เป็นพยานยืนยันว่า จำเลยมิได้มีรายชื่ออยู่ในทะเบียนการขออนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 ด้วย ข้ออ้างของจำเลยจึงรับฟังไม่ได้ ดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมามีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยเปิดร้านเกมและบริการอินเทอร์เน็ตในระบบคอมพิวเตอร์ อันเป็นวัสดุที่มีการบันทึกภาพหรือภาพและเสียงซึ่งสามารถนำมาฉายให้เห็นเป็นภาพเคลื่อนไหวได้อย่างต่อเนื่องในลักษณะที่เป็นเกมการเล่นโดยทำเป็นธุรกิจและรับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ที่โจทก์มีคำขอให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 เป็นคำขอโดยอาศัยบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ซึ่งบัญญัติว่า "ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 53 วรรคหนึ่ง...ต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงห้าแสนบาท และปรับอีกไม่เกินวันละหนึ่งหมื่นบาทตลอดระยะเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่" เห็นว่า ความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต เป็นความผิดจากการตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยไม่ได้รับอนุญาตในแต่ละครั้งแต่ละคราว เมื่อหยุดประกอบกิจการแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป ตามคำบรรยายฟ้องโจทก์ระบุชัดว่าจำเลยกระทำความผิดเฉพาะวันที่ 4 เมษายน 2552 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง ในคำบรรยายฟ้องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าจำเลยมีการกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก และโดยสภาพพฤติการณ์ในคดีนี้เชื่อว่าหลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามฟ้องต่อไป เมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดให้โจทก์ยืนยันในคำฟ้องได้ว่าจำเลยยังคงกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก จึงไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้ อนึ่ง เนื่องจากพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 กำหนดไว้แต่เพียงโทษปรับอย่างเดียวโดยมีอัตราโทษขั้นต่ำที่สูงถึง 100,000 บาท และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่อาจรอการกำหนดโทษที่ตามกฎหมายมีโทษปรับแต่เพียงอย่างเดียวได้ ดังนั้น เพื่อไม่ให้เกิดกรณีที่หากจำเลยไม่มีเงินพอชำระค่าปรับแล้วต้องถูกกักขังแทนค่าปรับซึ่งในปัจจุบันสภาพสถานที่กักขังยังไม่ต่างจากสถานที่จำคุกมากนัก อันไม่ใช่วัตถุประสงค์ของพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ที่ได้กำหนดโทษปรับไว้เพียงอย่างเดียวก็เพื่อต้องการลงโทษทางทรัพย์สินต่อความผิดในทางการค้าขายในลักษณะนี้มากกว่าต้องการให้จำเลยต้องถูกคุมขังระยะสั้นเพราะไม่มีเงินพอชำระค่าปรับซึ่งไม่เป็นประโยชน์แก่ฝ่ายใด ดังนั้น เมื่อประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 บัญญัติว่า "ผู้ใดต้องโทษปรับ และไม่ชำระค่าปรับภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ศาลพิพากษา ผู้นั้นจะต้องถูกยึดทรัพย์สิน ใช้ค่าปรับ หรือมิฉะนั้นจะต้องถูกกักขังแทนค่าปรับ" ในคดีนี้หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับก็ไม่ควรกักขังแทนค่าปรับ แต่ให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ลงโทษปรับจำเลย 100,000 บาท โดยไม่ปรับรายวัน หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน โดยไม่ให้กักขังแทนค่าปรับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ศรีอัมพร ศาลิคุปต์-สุทธิโชค เทพไตรรัตน์-พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุแหล่งที่มา ศูนย์วิชาการงานคดี ศาลฎีกาคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 4, 53, 82 และปรับรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ปรับ 100,000 บาท และปรับอีกวันละ 1,000 บาท ตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากจะต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเป็นระยะเวลาเกินกว่า 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ตามฟ้องโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ชั้นสอบสวนจำเลยยอมรับว่าไม่ได้รับใบอนุญาตจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน คงโต้เถียงเพียงว่ารับทราบข้อมูลทางอินเทอร์เน็ตว่า ภายใน 60 วัน หลังจากเริ่มประกอบกิจการ สามารถประกอบกิจการได้โดยไม่มีใบอนุญาตเท่านั้น ส่อไปในทางยอมรับว่าร้านของจำเลยเปิดให้บริการเล่นเกมออนไลน์ด้วย ชั้นพิจารณาคดี จำเลยก็มิได้ถามค้านพยานโจทก์ผู้จับกุมไว้ จำเลยเพิ่งหยิบยกเรื่องดังกล่าวมาอ้างในภายหลังจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ที่จำเลยอ้างว่า ขณะจำเลยเปิดร้านในวันที่ 1 เมษายน 2552 ยังไม่มีกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไขหลักเกณฑ์การขอใบอนุญาตประกอบกิจการภาพยนตร์และวีดิทัศน์ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 นั้น เห็นว่า แม้กฎกระทรวงว่าด้วยการอนุญาตและการประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ พ.ศ.2552 เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 29 กันยายน 2552 อันมีผลใช้บังคับนับแต่วันดังกล่าวเป็นต้นไป แสดงว่าก่อนหน้าวันที่ 29 กันยายน 2552 นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้ แต่ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 บทเฉพาะกาล มาตรา 90 บัญญัติว่า "ผู้ใดประกอบกิจการโรงภาพยนตร์หรือร้านวีดิทัศน์อยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ต่อนายทะเบียนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับและเมื่อยื่นคำขอแล้วให้ประกอบกิจการต่อไปได้จนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่ออกใบอนุญาตจากนายทะเบียน" ดังนี้ จำเลยประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ จำเลยต้องยื่นคำขอใบอนุญาตจากนายทะเบียน มิฉะนั้นย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรา 53 วรรคหนึ่ง จำเลยจะอ้างว่าประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2552 เป็นเวลาก่อนหน้าที่กฎกระทรวงฉบับดังกล่าวประกาศใช้ จำเลยย่อมไม่อาจได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎหมายจากนายทะเบียนหาได้ไม่ นอกจากพยานหลักฐานโจทก์ดังกล่าวแล้ว โจทก์ยังมีนายประดิษฐ์ นักวิชาการวัฒนธรรมชำนาญการพิเศษ เป็นพยานยืนยันว่า จำเลยมิได้มีรายชื่ออยู่ในทะเบียนการขออนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 ด้วย ข้ออ้างของจำเลยจึงรับฟังไม่ได้ ดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมามีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยเปิดร้านเกมและบริการอินเทอร์เน็ตในระบบคอมพิวเตอร์ อันเป็นวัสดุที่มีการบันทึกภาพหรือภาพและเสียงซึ่งสามารถนำมาฉายให้เห็นเป็นภาพเคลื่อนไหวได้อย่างต่อเนื่องในลักษณะที่เป็นเกมการเล่นโดยทำเป็นธุรกิจและรับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ที่โจทก์มีคำขอให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 เป็นคำขอโดยอาศัยบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ซึ่งบัญญัติว่า "ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 53 วรรคหนึ่ง...ต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงห้าแสนบาท และปรับอีกไม่เกินวันละหนึ่งหมื่นบาทตลอดระยะเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่" เห็นว่า ความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต เป็นความผิดจากการตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยไม่ได้รับอนุญาตในแต่ละครั้งแต่ละคราว เมื่อหยุดประกอบกิจการแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป ตามคำบรรยายฟ้องโจทก์ระบุชัดว่าจำเลยกระทำความผิดเฉพาะวันที่ 4 เมษายน 2552 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง ในคำบรรยายฟ้องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าจำเลยมีการกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก และโดยสภาพพฤติการณ์ในคดีนี้เชื่อว่าหลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามฟ้องต่อไป เมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดให้โจทก์ยืนยันในคำฟ้องได้ว่าจำเลยยังคงกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก จึงไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้ อนึ่ง เนื่องจากพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 กำหนดไว้แต่เพียงโทษปรับอย่างเดียวโดยมีอัตราโทษขั้นต่ำที่สูงถึง 100,000 บาท และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่อาจรอการกำหนดโทษที่ตามกฎหมายมีโทษปรับแต่เพียงอย่างเดียวได้ ดังนั้น เพื่อไม่ให้เกิดกรณีที่หากจำเลยไม่มีเงินพอชำระค่าปรับแล้วต้องถูกกักขังแทนค่าปรับซึ่งในปัจจุบันสภาพสถานที่กักขังยังไม่ต่างจากสถานที่จำคุกมากนัก อันไม่ใช่วัตถุประสงค์ของพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ที่ได้กำหนดโทษปรับไว้เพียงอย่างเดียวก็เพื่อต้องการลงโทษทางทรัพย์สินต่อความผิดในทางการค้าขายในลักษณะนี้มากกว่าต้องการให้จำเลยต้องถูกคุมขังระยะสั้นเพราะไม่มีเงินพอชำระค่าปรับซึ่งไม่เป็นประโยชน์แก่ฝ่ายใด ดังนั้น เมื่อประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 บัญญัติว่า "ผู้ใดต้องโทษปรับ และไม่ชำระค่าปรับภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ศาลพิพากษา ผู้นั้นจะต้องถูกยึดทรัพย์สิน ใช้ค่าปรับ หรือมิฉะนั้นจะต้องถูกกักขังแทนค่าปรับ" ในคดีนี้หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับก็ไม่ควรกักขังแทนค่าปรับ แต่ให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ลงโทษปรับจำเลย 100,000 บาท โดยไม่ปรับรายวัน หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน โดยไม่ให้กักขังแทนค่าปรับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14325/2558พนักงานอัยการสำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายวีรบูรณ์ บุรินทรานนท์ จำเลย พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 ม. 82, ม. 90แม้กฎกระทรวงว่าด้วยการอนุญาตและการประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ พ.ศ.2552 เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 29 กันยายน 2552 อันมีผลใช้บังคับนับแต่วันดังกล่าวเป็นต้นไป แสดงว่าก่อนหน้าวันที่ 29 กันยายน 2552 นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้ แต่ตาม พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 บทเฉพาะกาล มาตรา 90 บัญญัติว่า "ผู้ใดประกอบกิจการโรงภาพยนตร์หรือร้านวีดิทัศน์อยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ต่อนายทะเบียนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับและเมื่อยื่นคำขอแล้วให้ประกอบกิจการต่อไปได้จนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่ออกใบอนุญาตจากนายทะเบียน" ดังนี้ จำเลยประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ จำเลยต้องยื่นคำขอใบอนุญาตจากนายทะเบียน มิฉะนั้นย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรา 53 วรรคหนึ่ง จำเลยจะอ้างว่าประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2552 เป็นเวลาก่อนหน้าที่กฎกระทรวงฉบับดังกล่าวประกาศใช้ จำเลยย่อมไม่อาจได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎหมายจากนายทะเบียนหาได้ไม่ จำเลยเปิดร้านเกมและบริการอินเทอร์เน็ตในระบบคอมพิวเตอร์ อันเป็นวัสดุที่มีการบันทึกภาพหรือภาพและเสียงซึ่งสามารถนำมาฉายให้เห็นเป็นภาพเคลื่อนไหวได้อย่างต่อเนื่องในลักษณะที่เป็นเกมการเล่นโดยทำเป็นธุรกิจและรับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต โจทก์มีคำขอให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 เป็นคำขอโดยอาศัยบทบัญญัติตาม พ.ร.บ.ภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ซึ่งบัญญัติว่า "ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 53 วรรคหนึ่ง...ต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงห้าแสนบาท และปรับอีกไม่เกินวันละหนึ่งหมื่นบาทตลอดระยะเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่" ความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต เป็นความผิดจากการตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยไม่ได้รับอนุญาตในแต่ละครั้งแต่ละคราว เมื่อหยุดประกอบกิจการแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป ตามคำบรรยายฟ้องโจทก์ระบุชัดว่าจำเลย กระทำความผิดเฉพาะวันที่ 4 เมษายน 2552 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง ในคำบรรยายฟ้องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าจำเลยมีการกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก หลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามฟ้องต่อไป เมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดให้โจทก์ยืนยันในคำฟ้องได้ว่าจำเลยยังคงกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก จึงไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 4, 53, 82 และปรับรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ปรับ 100,000 บาท และปรับอีกวันละ 1,000 บาท ตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากจะต้องกักขังแทนค่าปรับให้กักขังเป็นระยะเวลาเกินกว่า 1 ปี แต่ไม่เกิน 2 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ตามฟ้องโจทก์หรือไม่ เห็นว่า ชั้นสอบสวนจำเลยยอมรับว่าไม่ได้รับใบอนุญาตจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน คงโต้เถียงเพียงว่ารับทราบข้อมูลทางอินเทอร์เน็ตว่า ภายใน 60 วัน หลังจากเริ่มประกอบกิจการ สามารถประกอบกิจการได้โดยไม่มีใบอนุญาตเท่านั้น ส่อไปในทางยอมรับว่าร้านของจำเลยเปิดให้บริการเล่นเกมออนไลน์ด้วย ชั้นพิจารณาคดี จำเลยก็มิได้ถามค้านพยานโจทก์ผู้จับกุมไว้ จำเลยเพิ่งหยิบยกเรื่องดังกล่าวมาอ้างในภายหลังจึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟัง ที่จำเลยอ้างว่า ขณะจำเลยเปิดร้านในวันที่ 1 เมษายน 2552 ยังไม่มีกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไขหลักเกณฑ์การขอใบอนุญาตประกอบกิจการภาพยนตร์และวีดิทัศน์ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 นั้น เห็นว่า แม้กฎกระทรวงว่าด้วยการอนุญาตและการประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ พ.ศ.2552 เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 29 กันยายน 2552 อันมีผลใช้บังคับนับแต่วันดังกล่าวเป็นต้นไป แสดงว่าก่อนหน้าวันที่ 29 กันยายน 2552 นายทะเบียนไม่อาจออกใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้ แต่ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 บทเฉพาะกาล มาตรา 90 บัญญัติว่า "ผู้ใดประกอบกิจการโรงภาพยนตร์หรือร้านวีดิทัศน์อยู่ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ต่อนายทะเบียนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับและเมื่อยื่นคำขอแล้วให้ประกอบกิจการต่อไปได้จนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่ออกใบอนุญาตจากนายทะเบียน" ดังนี้ จำเลยประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ จำเลยต้องยื่นคำขอใบอนุญาตจากนายทะเบียน มิฉะนั้นย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรา 53 วรรคหนึ่ง จำเลยจะอ้างว่าประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2552 เป็นเวลาก่อนหน้าที่กฎกระทรวงฉบับดังกล่าวประกาศใช้ จำเลยย่อมไม่อาจได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามกฎหมายจากนายทะเบียนหาได้ไม่ นอกจากพยานหลักฐานโจทก์ดังกล่าวแล้ว โจทก์ยังมีนายประดิษฐ์ นักวิชาการวัฒนธรรมชำนาญการพิเศษ เป็นพยานยืนยันว่า จำเลยมิได้มีรายชื่ออยู่ในทะเบียนการขออนุญาตประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ ตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 ด้วย ข้ออ้างของจำเลยจึงรับฟังไม่ได้ ดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบมามีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยเปิดร้านเกมและบริการอินเทอร์เน็ตในระบบคอมพิวเตอร์ อันเป็นวัสดุที่มีการบันทึกภาพหรือภาพและเสียงซึ่งสามารถนำมาฉายให้เห็นเป็นภาพเคลื่อนไหวได้อย่างต่อเนื่องในลักษณะที่เป็นเกมการเล่นโดยทำเป็นธุรกิจและรับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ที่โจทก์มีคำขอให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันตั้งแต่วันที่ 25 มีนาคม 2552 ถึงวันที่ 4 เมษายน 2552 เป็นคำขอโดยอาศัยบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ซึ่งบัญญัติว่า "ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 53 วรรคหนึ่ง...ต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงห้าแสนบาท และปรับอีกไม่เกินวันละหนึ่งหมื่นบาทตลอดระยะเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่" เห็นว่า ความผิดฐานจัดตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์โดยทำเป็นธุรกิจหรือได้รับประโยชน์ตอบแทน โดยไม่ได้รับใบอนุญาต เป็นความผิดจากการตั้งหรือประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ โดยไม่ได้รับอนุญาตในแต่ละครั้งแต่ละคราว เมื่อหยุดประกอบกิจการแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดอีกต่อไป ตามคำบรรยายฟ้องโจทก์ระบุชัดว่าจำเลยกระทำความผิดเฉพาะวันที่ 4 เมษายน 2552 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง ในคำบรรยายฟ้องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าจำเลยมีการกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก และโดยสภาพพฤติการณ์ในคดีนี้เชื่อว่าหลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร้านวีดิทัศน์ตามฟ้องต่อไป เมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดให้โจทก์ยืนยันในคำฟ้องได้ว่าจำเลยยังคงกระทำความผิดต่อเนื่องออกไปอีก จึงไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้ อนึ่ง เนื่องจากพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 กำหนดไว้แต่เพียงโทษปรับอย่างเดียวโดยมีอัตราโทษขั้นต่ำที่สูงถึง 100,000 บาท และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่อาจรอการกำหนดโทษที่ตามกฎหมายมีโทษปรับแต่เพียงอย่างเดียวได้ ดังนั้น เพื่อไม่ให้เกิดกรณีที่หากจำเลยไม่มีเงินพอชำระค่าปรับแล้วต้องถูกกักขังแทนค่าปรับซึ่งในปัจจุบันสภาพสถานที่กักขังยังไม่ต่างจากสถานที่จำคุกมากนัก อันไม่ใช่วัตถุประสงค์ของพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 82 ที่ได้กำหนดโทษปรับไว้เพียงอย่างเดียวก็เพื่อต้องการลงโทษทางทรัพย์สินต่อความผิดในทางการค้าขายในลักษณะนี้มากกว่าต้องการให้จำเลยต้องถูกคุมขังระยะสั้นเพราะไม่มีเงินพอชำระค่าปรับซึ่งไม่เป็นประโยชน์แก่ฝ่ายใด ดังนั้น เมื่อประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 บัญญัติว่า "ผู้ใดต้องโทษปรับ และไม่ชำระค่าปรับภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ศาลพิพากษา ผู้นั้นจะต้องถูกยึดทรัพย์สิน ใช้ค่าปรับ หรือมิฉะนั้นจะต้องถูกกักขังแทนค่าปรับ" ในคดีนี้หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับก็ไม่ควรกักขังแทนค่าปรับ แต่ให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดิทัศน์ พ.ศ.2551 มาตรา 53 วรรคหนึ่ง, 82 ลงโทษปรับจำเลย 100,000 บาท โดยไม่ปรับรายวัน หากจำเลยไม่ชำระค่าปรับให้ยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับแทน โดยไม่ให้กักขังแทนค่าปรับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ศรีอัมพร ศาลิคุปต์-สุทธิโชค เทพไตรรัตน์-พิษณุ ดำรงเกียรติวัฒนา)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุแหล่งที่มา ศูนย์วิชาการงานคดี ศาลฎีกา