คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533หลักกฎหมาย: โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่ง มีทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจรดหลังบ้าน ทางน้ำรวมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่ หน้าบ้านถึงตรง จุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่าย แต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ ดังนี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม แม้ในศาลชั้นต้นก็มิได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้งจำเลยได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๙๗ หมู่ ๓ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ ๑๑.๑๐ เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ ๕๓ เซนติเมตร ลึกประมาณ ๔๐ เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ ๔๐ ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ ๓๐ เซนติเมตร สูงประมาณ ๑๓ เซนติเมตรยาวประมาณ ๙.๙๘ เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ ๕-๖ ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ๑ เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ ๕ เซนติเมตร ยาวประมาณ๒ เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน๑๐,๐๐๐ บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง ๑๐,๐๐๐ บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน ๔๐ ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี ๒๕๐๕ เป็นเวลากว่า ๑๐ ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ไปทางด้านทิศตะวันออก .๔๐ เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .๔๐ เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข๑๘ และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย ๑๙ ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.๑๕, ล.๑๖, ล.๑๗ ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ ๗ กันยายน๒๕๒๗ โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน ๔๕ ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน๒๑ เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง ๕๐ เซนติเมตร ลึก ๔๐ เซนติเมตร ยาว ๑๑ เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ถึง ๐๓๔๒๖ ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด ๒๑ เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข ๑, ๒, ๓, ๔, ๕ และรางน้ำตรงหมายเลข ๖, ๑๔ ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข ๑๗๔ อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ ๒๑ เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ ๐๓๗๔๘ ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๐๑ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่หมาย ล.๑๔ แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นางพัลลภา เรืองรัตนตรัยโจทก์นายเหล็ง จีระขจรชัย ที่ 1 กับพวกจำเลย ป.พ.พ. , ม. 1387, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 142 (5), ม. 177โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่ง มีทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจรดหลังบ้าน ทางน้ำรวมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่ หน้าบ้านถึงตรง จุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่าย แต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ ดังนี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม แม้ในศาลชั้นต้นก็มิได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้งจำเลยได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๙๗ หมู่ ๓ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ ๑๑.๑๐ เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ ๕๓ เซนติเมตร ลึกประมาณ ๔๐ เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ ๔๐ ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ ๓๐ เซนติเมตร สูงประมาณ ๑๓ เซนติเมตรยาวประมาณ ๙.๙๘ เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ ๕-๖ ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ๑ เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ ๕ เซนติเมตร ยาวประมาณ๒ เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน๑๐,๐๐๐ บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง ๑๐,๐๐๐ บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน ๔๐ ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี ๒๕๐๕ เป็นเวลากว่า ๑๐ ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ไปทางด้านทิศตะวันออก .๔๐ เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .๔๐ เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข๑๘ และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย ๑๙ ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.๑๕, ล.๑๖, ล.๑๗ ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ ๗ กันยายน๒๕๒๗ โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน ๔๕ ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน๒๑ เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง ๕๐ เซนติเมตร ลึก ๔๐ เซนติเมตร ยาว ๑๑ เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ถึง ๐๓๔๒๖ ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด ๒๑ เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข ๑, ๒, ๓, ๔, ๕ และรางน้ำตรงหมายเลข ๖, ๑๔ ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข ๑๗๔ อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ ๒๑ เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ ๐๓๗๔๘ ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๐๑ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่หมาย ล.๑๔ แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)ศาลจังหวัดตราด - นายโกวิทย์ สุภวโรดมศาลอุทธรณ์ - นายบุญธรรม อยู่พุกแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๙๗ หมู่ ๓ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ ๑๑.๑๐ เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ ๕๓ เซนติเมตร ลึกประมาณ ๔๐ เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ ๔๐ ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ ๓๐ เซนติเมตร สูงประมาณ ๑๓ เซนติเมตรยาวประมาณ ๙.๙๘ เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ ๕-๖ ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ๑ เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ ๕ เซนติเมตร ยาวประมาณ๒ เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน๑๐,๐๐๐ บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง ๑๐,๐๐๐ บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน ๔๐ ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี ๒๕๐๕ เป็นเวลากว่า ๑๐ ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ไปทางด้านทิศตะวันออก .๔๐ เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .๔๐ เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข๑๘ และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย ๑๙ ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.๑๕, ล.๑๖, ล.๑๗ ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ ๗ กันยายน๒๕๒๗ โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน ๔๕ ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน๒๑ เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง ๕๐ เซนติเมตร ลึก ๔๐ เซนติเมตร ยาว ๑๑ เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ถึง ๐๓๔๒๖ ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด ๒๑ เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข ๑, ๒, ๓, ๔, ๕ และรางน้ำตรงหมายเลข ๖, ๑๔ ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข ๑๗๔ อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ ๒๑ เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ ๐๓๗๔๘ ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๐๑ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่หมาย ล.๑๔ แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นางพัลลภา เรืองรัตนตรัยโจทก์นายเหล็ง จีระขจรชัย ที่ 1 กับพวกจำเลย ป.พ.พ. , ม. 1387, ม. 1401 ป.วิ.พ. ม. 142 (5), ม. 177โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่ง มีทางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นทางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจรดหลังบ้าน ทางน้ำรวมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร สำหรับทางน้ำคู่กันมาตั้งแต่ หน้าบ้านถึงตรง จุด 21 เมตรนั้น เชื่อว่าอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่าย แต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตร ลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้านปรากฏว่า ชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวทางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ ดังนี้ ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม แม้ในศาลชั้นต้นก็มิได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจวินิจฉัยว่าฟ้องแย้งจำเลยไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้งจำเลยได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ ๑๙๗ หมู่ ๓ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์จากทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ ๑๑.๑๐ เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ ๕๓ เซนติเมตร ลึกประมาณ ๔๐ เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ ๔๐ ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ ๓๐ เซนติเมตร สูงประมาณ ๑๓ เซนติเมตรยาวประมาณ ๙.๙๘ เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ ๕-๖ ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง ๑๗ เซนติเมตร ยาวประมาณ ๘.๖๐ เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ๑ เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ ๕ เซนติเมตร ยาวประมาณ๒ เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน๑๐,๐๐๐ บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง ๑๐,๐๐๐ บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน ๔๐ ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี ๒๕๐๕ เป็นเวลากว่า ๑๐ ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ไปทางด้านทิศตะวันออก .๔๐ เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .๔๐ เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข๑๘ และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย ๑๙ ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.๑๕, ล.๑๖, ล.๑๗ ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ ๗ กันยายน๒๕๒๗ โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน ๔๕ ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน๒๑ เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง ๕๐ เซนติเมตร ลึก ๔๐ เซนติเมตร ยาว ๑๑ เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ถึง ๐๓๔๒๖ ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด ๒๑ เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.๑๔ ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข ๑, ๒, ๓, ๔, ๕ และรางน้ำตรงหมายเลข ๖, ๑๔ ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข ๑๗๔ อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ ๒๑ เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ ๐๓๗๔๘ ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๔๐๑ ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ ๒๐ เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ ๐๓๗๔๘ ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ ๐๓๔๒๖ ตามแผนที่หมาย ล.๑๔ แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ ๒๒๑ ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ๒๕ เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วน พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย.(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)ศาลจังหวัดตราด - นายโกวิทย์ สุภวโรดมศาลอุทธรณ์ - นายบุญธรรม อยู่พุกแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ