คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 883/2552หลักกฎหมาย: จำเลยที่ 3 คุ้นเคยกับ บ. มารดาโจทก์ในลักษณะเพื่อนบ้านที่ต่างพึ่งพาอาศัยกันการที่จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ทางพิพาทเป็นการได้รับอนุญาตจากเจ้าของที่ดินแล้วส่วนที่จำเลยที่ 3 อ้างว่าพังรั้วที่กั้นระหว่างที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 และขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 และใช้ทางพิพาทเรื่อยมาตลอดจนนำที่ดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทมาตลอดทุกปีโดยไม่ได้ขออนุญาตโจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับ บ. หรือโจทก์แล้ว จึงถือได้ว่า การพังรั้วของจำเลยที่ 3 ก็เพื่อความสะดวกในการขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 ส่วนการนำดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทก็เพื่อความสะดวกในการใช้ทางพิพาทของจำเลยที่ 3 พฤติการณ์ดังกล่าวถือว่าเป็นการถือวิสาสะของจำเลยที่ 3 เท่านั้น หาใช่เป็นการแสดงเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับ บ. หรือโจทก์แต่อย่างใดไม่ เช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะใช้ทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยที่ 3 แต่อย่างใดโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 โดยที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยทั้งสาม เขตที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกที่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามเดิมนางบุญรอดเกาะประโทน มารดาโจทก์ขณะมีชีวิตอยู่ได้สร้างรั้วกั้นเขตไว้เป็นคอนกรีตอยู่ส่วนล่างครึ่งหนึ่งและเป็นลวดหนามส่วนบนครึ่งหนึ่งไว้ตลอดแนว พร้อมทั้งถมทางไว้สำหรับเข้าออกจากบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินเพื่อออกไปสู่ถนนสาธารณะ หลังจากโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ในโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 มาแล้ว โจทก์เห็นว่าจำเลยทั้งสามได้ใช้สิทธิเดินและขับพาหนะผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้อนุญาต โดยจำเลยที่ 1 ได้ทำลายรั้วที่นางบุญรอดสร้างไว้ แล้วทำประตูกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ สำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินโจทก์เพื่อไปสู่ถนนสาธารณะ ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้ทำลายรั้วที่นายบุญรอด ทำไว้ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกทั้งหมด แล้วสร้างรั้วคอนกรีตขึ้นใหม่ตลอดแนวที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 พร้อมทั้งสร้างประตูขนาดกว้าง 4 เมตรเศษ ตรงที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ของจำเลยที่ 2 เพื่อใช้เดินและขับพาหนะเข้าออกบ้านของตนเองผ่านที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งโจทก์ได้ห้ามปรามจำเลยทั้งสามแล้ว แต่ไม่เป็นผลต่อมาวันที่ 6 พฤษภาคม 2539 โจทก์จึงปักหลักปิดกั้นที่ทางเข้าที่ดินของโจทก์ เพื่อไม่ให้จำเลยทั้งสามใช้เป็นทางผ่านเข้าออกอีกต่อไป ต่อมาจำเลยทั้งสามฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 923/2539 ของศาลชั้นต้นโดยอ้างว่าทางดังกล่าวเป็นทางสาธารณประโยชน์ และขอให้ศาลมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวโดยร้องขอให้มีการไต่สวนฉุกเฉินจนศาลมีคำสั่งให้โจทก์เปิดทางดังกล่าวไว้ก่อน คดีอยู่ระหว่างพิจารณา การที่จำเลยทั้งสามได้ทำลายรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสามแล้วทำประตูสำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะนั้น จึงทำให้โจทก์เสียหาย ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์นั้น ได้ประกาศขายและมีผู้ติดต่อขอซื้อจากโจทก์ในราคา 6,400,000 บาท โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายกันไว้แล้วหากจำเลยทั้งสามไม่ทำละเมิดโจทก์ โจทก์สามารถขายที่ดินของโจทก์ได้เงินทันที จำเลยทั้งสามจึงต้องร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินของโจทก์ได้ หากนำเงินไปฝากธนาคารก็จะได้ดอกเบี้ย จึงขอคิดค่าขาดประโยชน์เท่ากับดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ปิดประตูตรงรั้วที่ดินผ่านจากที่ดินของตนเองโฉนดเลขที่ 40033 สู่ที่ดินโจทก์ โดยให้รั้วเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวดังเดิม และไม่ให้รั้วรุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์เข้าดำเนินการแทนโดยให้จำเลยที่ 1 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 8,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันสร้างรั้วกันแนวเขตระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 โฉนดเลขที่ 40028 และที่ดินของจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้มีสภาพเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวโดยไม่ให้มีประตูสำหรับผ่านเข้าออกทางด้านที่ดินที่ติดกับที่ดินโจทก์อีก และรั้วที่สร้างขึ้นต้องไม่รุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการให้โจทก์เข้าดำเนินการแทน โดยให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดแต่ทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 50,000 บาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินได้นับจากวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ถึงวันฟ้องรวม 3 เดือน เป็นเงิน 120,000 บาท และให้ใช้ค่าเสียหายเป็นดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี คิดจากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ได้ห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางในที่ดินของโจทก์ที่ติดกับรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสาม ตั้งแต่ทิศเหนือจดทิศใต้ตลอดแนวอีกต่อไป และห้ามมิให้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินของโจทก์อีก จำเลยที่ 1 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าถนนกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดจากด้านทิศใต้ขึ้นมาทางด้านทิศเหนือยาว 120 เมตร หรือตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ของจำเลยที่ 3 และให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการเจตนาของโจทก์และพิพากษาว่าถนนพิพาทกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศใต้ขึ้นมากทางด้านทิศเหนือยาว 200 เมตร ตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นทางสาธารณประโยชน์ กับให้โจทก์ส่งมอบโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 ให้แก่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เพื่อดำเนินการ หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้มีคำพิพากษาให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกใบแทนโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 เพื่อดำเนินการดังกล่าวได้ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เฉพาะส่วนที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-เขียวประตามแผนที่วิวาท ความยาวจากด้านทิศใต้ไปทางทิศเหนือสุดเขตที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์กับให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสามให้เป็นพับคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ด้วย และห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-สีเขียวปะ ตามแผนที่วิวาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 มีนายฮ้อ มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาในปี 2500 นายฮ้อแบ่งขายที่ดินแปลงดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกบางส่วนให้แก่นายบุญมาก และตกทอดมายังนายศรีรัตน์ และมีการแบ่งที่ดินออกเป็น 11 แปลงเพื่อขายแก่บุคคลภายนอก ต่อมาจำเลยทั้งสามซื้อที่ดินที่แบ่งแยกโดยจำเลยที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 ในปี 2534 จำเลยที่ 2 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ในปี 2539 และจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ในปี 2528 ส่วนที่ดินของนายฮ้อที่เหลือเมื่อนายฮ้อถึงแก่กรรมในปี 2527 จึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของนายบุญรอดเกาะประโทน และบุตรห้าคนซึ่งรวมทั้งโจทก์ด้วยโดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 โจทก์ขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมโดยโจทก์ยังคงถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยมีทางพิพาทอยู่ในส่วนที่ดินของโจทก์และอยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามทางทิศตะวันตก คดีนี้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รับฎีกาของจำเลยที่ 3 ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 มีคำสั่งไม่รับ จำเลยที่ 2 ไม่ได้อุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งดังกล่าว คดีในส่วนของจำเลยที่ 2 จึงถึงที่สุด คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 3 เท่านั้น ที่จำเลยที่ 3 ฎีกาสรุปได้ว่า จำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกระหว่างบ้านและที่ดินของจำเลยที่ 3 สู่ทางสาธารณประโยชน์ด้วยเจตนาใช้ทางพิพาทเป็นภาระจำยอมซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ซึ่งเป็นภารยทรัพย์ที่จำต้องยอมรับกรรมหรือภาระเป็นทางเข้าออกจากที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี แล้วโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านนั้น เห็นว่า นอกจากได้ความจากนายมณฑล ซึ่งเป็นบุตรเขยของโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 ขออนุญาตนางบุญรอดมารดาโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะเพื่อขนวัสดุมาสร้างบ้านในที่ดินของจำเลยที่ 3 แล้ว ยังได้ความจากจำเลยที่ 3 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามว่าทางพิพาทอยู่ในโฉนดที่ดินของนางบุญรอด ขณะที่ซื้อมาได้พูดคุยกับนายมนัสชัยและนางบุญรอดเกี่ยวกับทางพิพาท นางบุญรอดบอกว่าถ้าซื้อที่ดินของนายมนัสชัยก็สามารถใช้ทางพิพาทนี้ได้ ยิ่งกว่านั้นยังได้ความจากจำเลยที่ 2 ตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า เมื่อครั้งที่จำเลยที่ 3 มาซื้อที่ดินที่ติดทางพิพาทใหม่ๆ ได้มีข้อตกลงกับนางบุญรอดว่า นางบุญรอดยินยอมให้จำเลยที่ 3 นำรถเข้ามาถมดินได้ และให้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก แต่เดิมในละแวกบ้านที่จำเลยที่ 2 อยู่อาศัยนั้นมีบ้านของจำเลยที่ 3 เพียงบ้านเดียวที่มีโทรศัพท์ใช้นางบุญรอดและคนละแวกนั้นก็จะมาอาศัยใช้โทรศัพท์บ้านของจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ใช้น้ำประปาซึ่งต่อมาจากท่อของสุขาภิบาลด้านทิศตะวันออกของบ้าน และนางบุญรอดก็เคยต่อท่อน้ำประปาจากบ้านของจำเลยที่ 3 ไปใช้อยู่ระยะหนึ่ง ทั้งยังได้ความจากนายธนิต พยานจำเลยทั้งสามว่า จำเลยที่ 3 เคยเล่าให้ฟังว่าจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินแปลงเก่าจากหลานของเจ้าของที่ดินพิพาทแล้วใช้ทางเข้าออกได้ หากผู้ขายไม่ยกทางพิพาทให้เป็นทางเข้าออกก็เหมือนกับที่ตาบอดจำเลยที่ 3 จึงซื้อที่ดิน พยานจำเลยทั้งสามดังกล่าวมาเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 คุ้นเคยกับนางบุญรอดในลักษณะเพื่อนบ้านที่ต่างพึ่งพาอาศัยกันการที่จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ทางพิพาทเป็นการได้รับอนุญาตจากเจ้าของที่ดินแล้วส่วนที่จำเลยที่ 3 อ้างว่าพังรั้วที่กั้นระหว่างที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 และขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 และใช้ทางพิพาทเรื่อยมาตลอดจนนำที่ดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทมาตลอดทุกปีโดยไม่ได้ขออนุญาตโจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แล้วนั้น เห็นว่าการพังรั้วของจำเลยที่ 3 ก็เพื่อความสะดวกในการขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 ส่วนการนำดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทก็เพื่อความสะดวกในการใช้ทางพิพาทของจำเลยที่ 3 พฤติการณ์ดังกล่าวฟังได้ว่าเป็นการถือวิสาสะของจำเลยที่ 3 เท่านั้น หาใช่เป็นการแสดงเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แต่อย่างใดไม่ เช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะใช้ทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยที่ 3 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 3 ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 883/2552นางสมพิศ อัมพาโรจน์โจทก์นายเอนกฤทธิ์ นาคศรีสุข กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401จำเลยที่ 3 คุ้นเคยกับ บ. มารดาโจทก์ในลักษณะเพื่อนบ้านที่ต่างพึ่งพาอาศัยกันการที่จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ทางพิพาทเป็นการได้รับอนุญาตจากเจ้าของที่ดินแล้วส่วนที่จำเลยที่ 3 อ้างว่าพังรั้วที่กั้นระหว่างที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 และขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 และใช้ทางพิพาทเรื่อยมาตลอดจนนำที่ดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทมาตลอดทุกปีโดยไม่ได้ขออนุญาตโจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับ บ. หรือโจทก์แล้ว จึงถือได้ว่า การพังรั้วของจำเลยที่ 3 ก็เพื่อความสะดวกในการขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 ส่วนการนำดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทก็เพื่อความสะดวกในการใช้ทางพิพาทของจำเลยที่ 3 พฤติการณ์ดังกล่าวถือว่าเป็นการถือวิสาสะของจำเลยที่ 3 เท่านั้น หาใช่เป็นการแสดงเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับ บ. หรือโจทก์แต่อย่างใดไม่ เช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะใช้ทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยที่ 3 แต่อย่างใดโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 โดยที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยทั้งสาม เขตที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกที่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามเดิมนางบุญรอดเกาะประโทน มารดาโจทก์ขณะมีชีวิตอยู่ได้สร้างรั้วกั้นเขตไว้เป็นคอนกรีตอยู่ส่วนล่างครึ่งหนึ่งและเป็นลวดหนามส่วนบนครึ่งหนึ่งไว้ตลอดแนว พร้อมทั้งถมทางไว้สำหรับเข้าออกจากบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินเพื่อออกไปสู่ถนนสาธารณะ หลังจากโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ในโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 มาแล้ว โจทก์เห็นว่าจำเลยทั้งสามได้ใช้สิทธิเดินและขับพาหนะผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้อนุญาต โดยจำเลยที่ 1 ได้ทำลายรั้วที่นางบุญรอดสร้างไว้ แล้วทำประตูกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ สำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินโจทก์เพื่อไปสู่ถนนสาธารณะ ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้ทำลายรั้วที่นายบุญรอด ทำไว้ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกทั้งหมด แล้วสร้างรั้วคอนกรีตขึ้นใหม่ตลอดแนวที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 พร้อมทั้งสร้างประตูขนาดกว้าง 4 เมตรเศษ ตรงที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ของจำเลยที่ 2 เพื่อใช้เดินและขับพาหนะเข้าออกบ้านของตนเองผ่านที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งโจทก์ได้ห้ามปรามจำเลยทั้งสามแล้ว แต่ไม่เป็นผลต่อมาวันที่ 6 พฤษภาคม 2539 โจทก์จึงปักหลักปิดกั้นที่ทางเข้าที่ดินของโจทก์ เพื่อไม่ให้จำเลยทั้งสามใช้เป็นทางผ่านเข้าออกอีกต่อไป ต่อมาจำเลยทั้งสามฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 923/2539 ของศาลชั้นต้นโดยอ้างว่าทางดังกล่าวเป็นทางสาธารณประโยชน์ และขอให้ศาลมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวโดยร้องขอให้มีการไต่สวนฉุกเฉินจนศาลมีคำสั่งให้โจทก์เปิดทางดังกล่าวไว้ก่อน คดีอยู่ระหว่างพิจารณา การที่จำเลยทั้งสามได้ทำลายรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสามแล้วทำประตูสำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะนั้น จึงทำให้โจทก์เสียหาย ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์นั้น ได้ประกาศขายและมีผู้ติดต่อขอซื้อจากโจทก์ในราคา 6,400,000 บาท โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายกันไว้แล้วหากจำเลยทั้งสามไม่ทำละเมิดโจทก์ โจทก์สามารถขายที่ดินของโจทก์ได้เงินทันที จำเลยทั้งสามจึงต้องร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินของโจทก์ได้ หากนำเงินไปฝากธนาคารก็จะได้ดอกเบี้ย จึงขอคิดค่าขาดประโยชน์เท่ากับดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ปิดประตูตรงรั้วที่ดินผ่านจากที่ดินของตนเองโฉนดเลขที่ 40033 สู่ที่ดินโจทก์ โดยให้รั้วเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวดังเดิม และไม่ให้รั้วรุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์เข้าดำเนินการแทนโดยให้จำเลยที่ 1 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 8,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันสร้างรั้วกันแนวเขตระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 โฉนดเลขที่ 40028 และที่ดินของจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้มีสภาพเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวโดยไม่ให้มีประตูสำหรับผ่านเข้าออกทางด้านที่ดินที่ติดกับที่ดินโจทก์อีก และรั้วที่สร้างขึ้นต้องไม่รุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการให้โจทก์เข้าดำเนินการแทน โดยให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดแต่ทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 50,000 บาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินได้นับจากวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ถึงวันฟ้องรวม 3 เดือน เป็นเงิน 120,000 บาท และให้ใช้ค่าเสียหายเป็นดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี คิดจากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ได้ห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางในที่ดินของโจทก์ที่ติดกับรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสาม ตั้งแต่ทิศเหนือจดทิศใต้ตลอดแนวอีกต่อไป และห้ามมิให้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินของโจทก์อีก จำเลยที่ 1 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าถนนกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดจากด้านทิศใต้ขึ้นมาทางด้านทิศเหนือยาว 120 เมตร หรือตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ของจำเลยที่ 3 และให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการเจตนาของโจทก์และพิพากษาว่าถนนพิพาทกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศใต้ขึ้นมากทางด้านทิศเหนือยาว 200 เมตร ตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นทางสาธารณประโยชน์ กับให้โจทก์ส่งมอบโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 ให้แก่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เพื่อดำเนินการ หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้มีคำพิพากษาให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกใบแทนโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 เพื่อดำเนินการดังกล่าวได้ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เฉพาะส่วนที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-เขียวประตามแผนที่วิวาท ความยาวจากด้านทิศใต้ไปทางทิศเหนือสุดเขตที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์กับให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสามให้เป็นพับคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ด้วย และห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-สีเขียวปะ ตามแผนที่วิวาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 มีนายฮ้อ มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาในปี 2500 นายฮ้อแบ่งขายที่ดินแปลงดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกบางส่วนให้แก่นายบุญมาก และตกทอดมายังนายศรีรัตน์ และมีการแบ่งที่ดินออกเป็น 11 แปลงเพื่อขายแก่บุคคลภายนอก ต่อมาจำเลยทั้งสามซื้อที่ดินที่แบ่งแยกโดยจำเลยที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 ในปี 2534 จำเลยที่ 2 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ในปี 2539 และจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ในปี 2528 ส่วนที่ดินของนายฮ้อที่เหลือเมื่อนายฮ้อถึงแก่กรรมในปี 2527 จึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของนายบุญรอดเกาะประโทน และบุตรห้าคนซึ่งรวมทั้งโจทก์ด้วยโดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 โจทก์ขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมโดยโจทก์ยังคงถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยมีทางพิพาทอยู่ในส่วนที่ดินของโจทก์และอยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามทางทิศตะวันตก คดีนี้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รับฎีกาของจำเลยที่ 3 ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 มีคำสั่งไม่รับ จำเลยที่ 2 ไม่ได้อุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งดังกล่าว คดีในส่วนของจำเลยที่ 2 จึงถึงที่สุด คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 3 เท่านั้น ที่จำเลยที่ 3 ฎีกาสรุปได้ว่า จำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกระหว่างบ้านและที่ดินของจำเลยที่ 3 สู่ทางสาธารณประโยชน์ด้วยเจตนาใช้ทางพิพาทเป็นภาระจำยอมซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ซึ่งเป็นภารยทรัพย์ที่จำต้องยอมรับกรรมหรือภาระเป็นทางเข้าออกจากที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี แล้วโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านนั้น เห็นว่า นอกจากได้ความจากนายมณฑล ซึ่งเป็นบุตรเขยของโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 ขออนุญาตนางบุญรอดมารดาโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะเพื่อขนวัสดุมาสร้างบ้านในที่ดินของจำเลยที่ 3 แล้ว ยังได้ความจากจำเลยที่ 3 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามว่าทางพิพาทอยู่ในโฉนดที่ดินของนางบุญรอด ขณะที่ซื้อมาได้พูดคุยกับนายมนัสชัยและนางบุญรอดเกี่ยวกับทางพิพาท นางบุญรอดบอกว่าถ้าซื้อที่ดินของนายมนัสชัยก็สามารถใช้ทางพิพาทนี้ได้ ยิ่งกว่านั้นยังได้ความจากจำเลยที่ 2 ตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า เมื่อครั้งที่จำเลยที่ 3 มาซื้อที่ดินที่ติดทางพิพาทใหม่ๆ ได้มีข้อตกลงกับนางบุญรอดว่า นางบุญรอดยินยอมให้จำเลยที่ 3 นำรถเข้ามาถมดินได้ และให้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก แต่เดิมในละแวกบ้านที่จำเลยที่ 2 อยู่อาศัยนั้นมีบ้านของจำเลยที่ 3 เพียงบ้านเดียวที่มีโทรศัพท์ใช้นางบุญรอดและคนละแวกนั้นก็จะมาอาศัยใช้โทรศัพท์บ้านของจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ใช้น้ำประปาซึ่งต่อมาจากท่อของสุขาภิบาลด้านทิศตะวันออกของบ้าน และนางบุญรอดก็เคยต่อท่อน้ำประปาจากบ้านของจำเลยที่ 3 ไปใช้อยู่ระยะหนึ่ง ทั้งยังได้ความจากนายธนิต พยานจำเลยทั้งสามว่า จำเลยที่ 3 เคยเล่าให้ฟังว่าจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินแปลงเก่าจากหลานของเจ้าของที่ดินพิพาทแล้วใช้ทางเข้าออกได้ หากผู้ขายไม่ยกทางพิพาทให้เป็นทางเข้าออกก็เหมือนกับที่ตาบอดจำเลยที่ 3 จึงซื้อที่ดิน พยานจำเลยทั้งสามดังกล่าวมาเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 คุ้นเคยกับนางบุญรอดในลักษณะเพื่อนบ้านที่ต่างพึ่งพาอาศัยกันการที่จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ทางพิพาทเป็นการได้รับอนุญาตจากเจ้าของที่ดินแล้วส่วนที่จำเลยที่ 3 อ้างว่าพังรั้วที่กั้นระหว่างที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 และขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 และใช้ทางพิพาทเรื่อยมาตลอดจนนำที่ดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทมาตลอดทุกปีโดยไม่ได้ขออนุญาตโจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แล้วนั้น เห็นว่าการพังรั้วของจำเลยที่ 3 ก็เพื่อความสะดวกในการขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 ส่วนการนำดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทก็เพื่อความสะดวกในการใช้ทางพิพาทของจำเลยที่ 3 พฤติการณ์ดังกล่าวฟังได้ว่าเป็นการถือวิสาสะของจำเลยที่ 3 เท่านั้น หาใช่เป็นการแสดงเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แต่อย่างใดไม่ เช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะใช้ทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยที่ 3 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 3 ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(ประทีป เฉลิมภัทรกุล-วีระชาติ เอี่ยมประไพ-มนูพงศ์ รุจิกัณหะ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 โดยที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยทั้งสาม เขตที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกที่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามเดิมนางบุญรอดเกาะประโทน มารดาโจทก์ขณะมีชีวิตอยู่ได้สร้างรั้วกั้นเขตไว้เป็นคอนกรีตอยู่ส่วนล่างครึ่งหนึ่งและเป็นลวดหนามส่วนบนครึ่งหนึ่งไว้ตลอดแนว พร้อมทั้งถมทางไว้สำหรับเข้าออกจากบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินเพื่อออกไปสู่ถนนสาธารณะ หลังจากโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ในโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 มาแล้ว โจทก์เห็นว่าจำเลยทั้งสามได้ใช้สิทธิเดินและขับพาหนะผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้อนุญาต โดยจำเลยที่ 1 ได้ทำลายรั้วที่นางบุญรอดสร้างไว้ แล้วทำประตูกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ สำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินโจทก์เพื่อไปสู่ถนนสาธารณะ ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้ทำลายรั้วที่นายบุญรอด ทำไว้ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกทั้งหมด แล้วสร้างรั้วคอนกรีตขึ้นใหม่ตลอดแนวที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 พร้อมทั้งสร้างประตูขนาดกว้าง 4 เมตรเศษ ตรงที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ของจำเลยที่ 2 เพื่อใช้เดินและขับพาหนะเข้าออกบ้านของตนเองผ่านที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งโจทก์ได้ห้ามปรามจำเลยทั้งสามแล้ว แต่ไม่เป็นผลต่อมาวันที่ 6 พฤษภาคม 2539 โจทก์จึงปักหลักปิดกั้นที่ทางเข้าที่ดินของโจทก์ เพื่อไม่ให้จำเลยทั้งสามใช้เป็นทางผ่านเข้าออกอีกต่อไป ต่อมาจำเลยทั้งสามฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 923/2539 ของศาลชั้นต้นโดยอ้างว่าทางดังกล่าวเป็นทางสาธารณประโยชน์ และขอให้ศาลมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวโดยร้องขอให้มีการไต่สวนฉุกเฉินจนศาลมีคำสั่งให้โจทก์เปิดทางดังกล่าวไว้ก่อน คดีอยู่ระหว่างพิจารณา การที่จำเลยทั้งสามได้ทำลายรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสามแล้วทำประตูสำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะนั้น จึงทำให้โจทก์เสียหาย ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์นั้น ได้ประกาศขายและมีผู้ติดต่อขอซื้อจากโจทก์ในราคา 6,400,000 บาท โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายกันไว้แล้วหากจำเลยทั้งสามไม่ทำละเมิดโจทก์ โจทก์สามารถขายที่ดินของโจทก์ได้เงินทันที จำเลยทั้งสามจึงต้องร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินของโจทก์ได้ หากนำเงินไปฝากธนาคารก็จะได้ดอกเบี้ย จึงขอคิดค่าขาดประโยชน์เท่ากับดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ปิดประตูตรงรั้วที่ดินผ่านจากที่ดินของตนเองโฉนดเลขที่ 40033 สู่ที่ดินโจทก์ โดยให้รั้วเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวดังเดิม และไม่ให้รั้วรุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์เข้าดำเนินการแทนโดยให้จำเลยที่ 1 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 8,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันสร้างรั้วกันแนวเขตระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 โฉนดเลขที่ 40028 และที่ดินของจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้มีสภาพเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวโดยไม่ให้มีประตูสำหรับผ่านเข้าออกทางด้านที่ดินที่ติดกับที่ดินโจทก์อีก และรั้วที่สร้างขึ้นต้องไม่รุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการให้โจทก์เข้าดำเนินการแทน โดยให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดแต่ทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 50,000 บาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินได้นับจากวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ถึงวันฟ้องรวม 3 เดือน เป็นเงิน 120,000 บาท และให้ใช้ค่าเสียหายเป็นดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี คิดจากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ได้ห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางในที่ดินของโจทก์ที่ติดกับรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสาม ตั้งแต่ทิศเหนือจดทิศใต้ตลอดแนวอีกต่อไป และห้ามมิให้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินของโจทก์อีก จำเลยที่ 1 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าถนนกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดจากด้านทิศใต้ขึ้นมาทางด้านทิศเหนือยาว 120 เมตร หรือตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ของจำเลยที่ 3 และให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการเจตนาของโจทก์และพิพากษาว่าถนนพิพาทกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศใต้ขึ้นมากทางด้านทิศเหนือยาว 200 เมตร ตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นทางสาธารณประโยชน์ กับให้โจทก์ส่งมอบโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 ให้แก่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เพื่อดำเนินการ หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้มีคำพิพากษาให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกใบแทนโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 เพื่อดำเนินการดังกล่าวได้ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เฉพาะส่วนที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-เขียวประตามแผนที่วิวาท ความยาวจากด้านทิศใต้ไปทางทิศเหนือสุดเขตที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์กับให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสามให้เป็นพับคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ด้วย และห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-สีเขียวปะ ตามแผนที่วิวาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 มีนายฮ้อ มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาในปี 2500 นายฮ้อแบ่งขายที่ดินแปลงดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกบางส่วนให้แก่นายบุญมาก และตกทอดมายังนายศรีรัตน์ และมีการแบ่งที่ดินออกเป็น 11 แปลงเพื่อขายแก่บุคคลภายนอก ต่อมาจำเลยทั้งสามซื้อที่ดินที่แบ่งแยกโดยจำเลยที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 ในปี 2534 จำเลยที่ 2 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ในปี 2539 และจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ในปี 2528 ส่วนที่ดินของนายฮ้อที่เหลือเมื่อนายฮ้อถึงแก่กรรมในปี 2527 จึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของนายบุญรอดเกาะประโทน และบุตรห้าคนซึ่งรวมทั้งโจทก์ด้วยโดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 โจทก์ขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมโดยโจทก์ยังคงถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยมีทางพิพาทอยู่ในส่วนที่ดินของโจทก์และอยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามทางทิศตะวันตก คดีนี้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รับฎีกาของจำเลยที่ 3 ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 มีคำสั่งไม่รับ จำเลยที่ 2 ไม่ได้อุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งดังกล่าว คดีในส่วนของจำเลยที่ 2 จึงถึงที่สุด คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 3 เท่านั้น ที่จำเลยที่ 3 ฎีกาสรุปได้ว่า จำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกระหว่างบ้านและที่ดินของจำเลยที่ 3 สู่ทางสาธารณประโยชน์ด้วยเจตนาใช้ทางพิพาทเป็นภาระจำยอมซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ซึ่งเป็นภารยทรัพย์ที่จำต้องยอมรับกรรมหรือภาระเป็นทางเข้าออกจากที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี แล้วโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านนั้น เห็นว่า นอกจากได้ความจากนายมณฑล ซึ่งเป็นบุตรเขยของโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 ขออนุญาตนางบุญรอดมารดาโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะเพื่อขนวัสดุมาสร้างบ้านในที่ดินของจำเลยที่ 3 แล้ว ยังได้ความจากจำเลยที่ 3 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามว่าทางพิพาทอยู่ในโฉนดที่ดินของนางบุญรอด ขณะที่ซื้อมาได้พูดคุยกับนายมนัสชัยและนางบุญรอดเกี่ยวกับทางพิพาท นางบุญรอดบอกว่าถ้าซื้อที่ดินของนายมนัสชัยก็สามารถใช้ทางพิพาทนี้ได้ ยิ่งกว่านั้นยังได้ความจากจำเลยที่ 2 ตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า เมื่อครั้งที่จำเลยที่ 3 มาซื้อที่ดินที่ติดทางพิพาทใหม่ๆ ได้มีข้อตกลงกับนางบุญรอดว่า นางบุญรอดยินยอมให้จำเลยที่ 3 นำรถเข้ามาถมดินได้ และให้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก แต่เดิมในละแวกบ้านที่จำเลยที่ 2 อยู่อาศัยนั้นมีบ้านของจำเลยที่ 3 เพียงบ้านเดียวที่มีโทรศัพท์ใช้นางบุญรอดและคนละแวกนั้นก็จะมาอาศัยใช้โทรศัพท์บ้านของจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ใช้น้ำประปาซึ่งต่อมาจากท่อของสุขาภิบาลด้านทิศตะวันออกของบ้าน และนางบุญรอดก็เคยต่อท่อน้ำประปาจากบ้านของจำเลยที่ 3 ไปใช้อยู่ระยะหนึ่ง ทั้งยังได้ความจากนายธนิต พยานจำเลยทั้งสามว่า จำเลยที่ 3 เคยเล่าให้ฟังว่าจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินแปลงเก่าจากหลานของเจ้าของที่ดินพิพาทแล้วใช้ทางเข้าออกได้ หากผู้ขายไม่ยกทางพิพาทให้เป็นทางเข้าออกก็เหมือนกับที่ตาบอดจำเลยที่ 3 จึงซื้อที่ดิน พยานจำเลยทั้งสามดังกล่าวมาเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 คุ้นเคยกับนางบุญรอดในลักษณะเพื่อนบ้านที่ต่างพึ่งพาอาศัยกันการที่จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ทางพิพาทเป็นการได้รับอนุญาตจากเจ้าของที่ดินแล้วส่วนที่จำเลยที่ 3 อ้างว่าพังรั้วที่กั้นระหว่างที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 และขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 และใช้ทางพิพาทเรื่อยมาตลอดจนนำที่ดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทมาตลอดทุกปีโดยไม่ได้ขออนุญาตโจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แล้วนั้น เห็นว่าการพังรั้วของจำเลยที่ 3 ก็เพื่อความสะดวกในการขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 ส่วนการนำดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทก็เพื่อความสะดวกในการใช้ทางพิพาทของจำเลยที่ 3 พฤติการณ์ดังกล่าวฟังได้ว่าเป็นการถือวิสาสะของจำเลยที่ 3 เท่านั้น หาใช่เป็นการแสดงเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แต่อย่างใดไม่ เช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะใช้ทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยที่ 3 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 3 ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 883/2552นางสมพิศ อัมพาโรจน์โจทก์นายเอนกฤทธิ์ นาคศรีสุข กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387, ม. 1401จำเลยที่ 3 คุ้นเคยกับ บ. มารดาโจทก์ในลักษณะเพื่อนบ้านที่ต่างพึ่งพาอาศัยกันการที่จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ทางพิพาทเป็นการได้รับอนุญาตจากเจ้าของที่ดินแล้วส่วนที่จำเลยที่ 3 อ้างว่าพังรั้วที่กั้นระหว่างที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 และขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 และใช้ทางพิพาทเรื่อยมาตลอดจนนำที่ดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทมาตลอดทุกปีโดยไม่ได้ขออนุญาตโจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับ บ. หรือโจทก์แล้ว จึงถือได้ว่า การพังรั้วของจำเลยที่ 3 ก็เพื่อความสะดวกในการขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 ส่วนการนำดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทก็เพื่อความสะดวกในการใช้ทางพิพาทของจำเลยที่ 3 พฤติการณ์ดังกล่าวถือว่าเป็นการถือวิสาสะของจำเลยที่ 3 เท่านั้น หาใช่เป็นการแสดงเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับ บ. หรือโจทก์แต่อย่างใดไม่ เช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะใช้ทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยที่ 3 แต่อย่างใดโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 โดยที่ดินของโจทก์ด้านทิศตะวันออกมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินของจำเลยทั้งสาม เขตที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศตะวันออกที่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามเดิมนางบุญรอดเกาะประโทน มารดาโจทก์ขณะมีชีวิตอยู่ได้สร้างรั้วกั้นเขตไว้เป็นคอนกรีตอยู่ส่วนล่างครึ่งหนึ่งและเป็นลวดหนามส่วนบนครึ่งหนึ่งไว้ตลอดแนว พร้อมทั้งถมทางไว้สำหรับเข้าออกจากบ้านที่ปลูกอยู่ในที่ดินเพื่อออกไปสู่ถนนสาธารณะ หลังจากโจทก์ได้กรรมสิทธิ์ในโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 มาแล้ว โจทก์เห็นว่าจำเลยทั้งสามได้ใช้สิทธิเดินและขับพาหนะผ่านเข้าออกที่ดินของโจทก์โดยที่โจทก์ไม่ได้อนุญาต โดยจำเลยที่ 1 ได้ทำลายรั้วที่นางบุญรอดสร้างไว้ แล้วทำประตูกว้างประมาณ 1 เมตรเศษ สำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินโจทก์เพื่อไปสู่ถนนสาธารณะ ส่วนจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้ทำลายรั้วที่นายบุญรอด ทำไว้ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกทั้งหมด แล้วสร้างรั้วคอนกรีตขึ้นใหม่ตลอดแนวที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 พร้อมทั้งสร้างประตูขนาดกว้าง 4 เมตรเศษ ตรงที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ของจำเลยที่ 2 เพื่อใช้เดินและขับพาหนะเข้าออกบ้านของตนเองผ่านที่ดินของโจทก์ออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งโจทก์ได้ห้ามปรามจำเลยทั้งสามแล้ว แต่ไม่เป็นผลต่อมาวันที่ 6 พฤษภาคม 2539 โจทก์จึงปักหลักปิดกั้นที่ทางเข้าที่ดินของโจทก์ เพื่อไม่ให้จำเลยทั้งสามใช้เป็นทางผ่านเข้าออกอีกต่อไป ต่อมาจำเลยทั้งสามฟ้องโจทก์เป็นคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 923/2539 ของศาลชั้นต้นโดยอ้างว่าทางดังกล่าวเป็นทางสาธารณประโยชน์ และขอให้ศาลมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวโดยร้องขอให้มีการไต่สวนฉุกเฉินจนศาลมีคำสั่งให้โจทก์เปิดทางดังกล่าวไว้ก่อน คดีอยู่ระหว่างพิจารณา การที่จำเลยทั้งสามได้ทำลายรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสามแล้วทำประตูสำหรับเดินและขับพาหนะเข้าออกผ่านที่ดินของโจทก์ไปสู่ถนนสาธารณะนั้น จึงทำให้โจทก์เสียหาย ซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์นั้น ได้ประกาศขายและมีผู้ติดต่อขอซื้อจากโจทก์ในราคา 6,400,000 บาท โดยทำสัญญาจะซื้อจะขายกันไว้แล้วหากจำเลยทั้งสามไม่ทำละเมิดโจทก์ โจทก์สามารถขายที่ดินของโจทก์ได้เงินทันที จำเลยทั้งสามจึงต้องร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินของโจทก์ได้ หากนำเงินไปฝากธนาคารก็จะได้ดอกเบี้ย จึงขอคิดค่าขาดประโยชน์เท่ากับดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี จากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ปิดประตูตรงรั้วที่ดินผ่านจากที่ดินของตนเองโฉนดเลขที่ 40033 สู่ที่ดินโจทก์ โดยให้รั้วเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวดังเดิม และไม่ให้รั้วรุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการก็ให้โจทก์เข้าดำเนินการแทนโดยให้จำเลยที่ 1 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 8,000 บาท ให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันสร้างรั้วกันแนวเขตระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยที่ 2 โฉนดเลขที่ 40028 และที่ดินของจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้มีสภาพเป็นคอนกรีตครึ่งหนึ่งและลวดหนามครึ่งหนึ่งตลอดแนวโดยไม่ให้มีประตูสำหรับผ่านเข้าออกทางด้านที่ดินที่ติดกับที่ดินโจทก์อีก และรั้วที่สร้างขึ้นต้องไม่รุกล้ำที่ดินโจทก์ หากไม่ดำเนินการให้โจทก์เข้าดำเนินการแทน โดยให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดแต่ทั้งนี้ไม่ต่ำกว่า 50,000 บาท ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าขาดประโยชน์จากการที่โจทก์ไม่สามารถจำหน่ายที่ดินได้นับจากวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ถึงวันฟ้องรวม 3 เดือน เป็นเงิน 120,000 บาท และให้ใช้ค่าเสียหายเป็นดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี คิดจากต้นเงิน 6,400,000 บาท นับจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าโจทก์จะขายที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ได้ห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางในที่ดินของโจทก์ที่ติดกับรั้วกั้นระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยทั้งสาม ตั้งแต่ทิศเหนือจดทิศใต้ตลอดแนวอีกต่อไป และห้ามมิให้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินของโจทก์อีก จำเลยที่ 1 ให้การ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การและฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องและพิพากษาว่าถนนกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดจากด้านทิศใต้ขึ้นมาทางด้านทิศเหนือยาว 120 เมตร หรือตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ของจำเลยที่ 3 และให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิภาระจำยอมดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาศาลแทนการเจตนาของโจทก์และพิพากษาว่าถนนพิพาทกว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวจากทางด้านทิศใต้ขึ้นมากทางด้านทิศเหนือยาว 200 เมตร ตามแผนที่วิวาทที่อยู่ในที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เป็นทางสาธารณประโยชน์ กับให้โจทก์ส่งมอบโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 ให้แก่จำเลยที่ 2 และที่ 3 เพื่อดำเนินการ หากโจทก์ไม่ปฏิบัติตามขอให้มีคำพิพากษาให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ออกใบแทนโฉนดที่ดินเลขที่ 3539 เพื่อดำเนินการดังกล่าวได้ โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้ง ขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 และที่ 3 ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 3539 เฉพาะส่วนที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-เขียวประตามแผนที่วิวาท ความยาวจากด้านทิศใต้ไปทางทิศเหนือสุดเขตที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ตกเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินจำเลยที่ 3 โฉนดเลขที่ 40029 ให้โจทก์จดทะเบียนสิทธิดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 3 หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาศาลแทนการแสดงเจตนาของโจทก์กับให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมระหว่างโจทก์กับจำเลยทั้งสามให้เป็นพับคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ด้วย และห้ามจำเลยทั้งสามใช้ทางที่อยู่ในกรอบเส้นสีดำ-สีเขียวปะ ตามแผนที่วิวาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยที่ 3 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 มีนายฮ้อ มีชื่อเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ ต่อมาในปี 2500 นายฮ้อแบ่งขายที่ดินแปลงดังกล่าวทางด้านทิศตะวันออกบางส่วนให้แก่นายบุญมาก และตกทอดมายังนายศรีรัตน์ และมีการแบ่งที่ดินออกเป็น 11 แปลงเพื่อขายแก่บุคคลภายนอก ต่อมาจำเลยทั้งสามซื้อที่ดินที่แบ่งแยกโดยจำเลยที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40033 ในปี 2534 จำเลยที่ 2 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40028 ในปี 2539 และจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 40029 ในปี 2528 ส่วนที่ดินของนายฮ้อที่เหลือเมื่อนายฮ้อถึงแก่กรรมในปี 2527 จึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของนายบุญรอดเกาะประโทน และบุตรห้าคนซึ่งรวมทั้งโจทก์ด้วยโดยถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2539 โจทก์ขอรังวัดแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมโดยโจทก์ยังคงถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 โดยมีทางพิพาทอยู่ในส่วนที่ดินของโจทก์และอยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทั้งสามทางทิศตะวันตก คดีนี้จำเลยที่ 2 และที่ 3 ฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รับฎีกาของจำเลยที่ 3 ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 มีคำสั่งไม่รับ จำเลยที่ 2 ไม่ได้อุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งดังกล่าว คดีในส่วนของจำเลยที่ 2 จึงถึงที่สุด คงมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะฎีกาของจำเลยที่ 3 เท่านั้น ที่จำเลยที่ 3 ฎีกาสรุปได้ว่า จำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกระหว่างบ้านและที่ดินของจำเลยที่ 3 สู่ทางสาธารณประโยชน์ด้วยเจตนาใช้ทางพิพาทเป็นภาระจำยอมซึ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 3539 ของโจทก์ซึ่งเป็นภารยทรัพย์ที่จำต้องยอมรับกรรมหรือภาระเป็นทางเข้าออกจากที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นสามยทรัพย์เป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี แล้วโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านนั้น เห็นว่า นอกจากได้ความจากนายมณฑล ซึ่งเป็นบุตรเขยของโจทก์และเป็นผู้รับมอบอำนาจจากโจทก์ว่า จำเลยที่ 3 ขออนุญาตนางบุญรอดมารดาโจทก์ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะเพื่อขนวัสดุมาสร้างบ้านในที่ดินของจำเลยที่ 3 แล้ว ยังได้ความจากจำเลยที่ 3 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามว่าทางพิพาทอยู่ในโฉนดที่ดินของนางบุญรอด ขณะที่ซื้อมาได้พูดคุยกับนายมนัสชัยและนางบุญรอดเกี่ยวกับทางพิพาท นางบุญรอดบอกว่าถ้าซื้อที่ดินของนายมนัสชัยก็สามารถใช้ทางพิพาทนี้ได้ ยิ่งกว่านั้นยังได้ความจากจำเลยที่ 2 ตอบทนายโจทก์ถามค้านว่า เมื่อครั้งที่จำเลยที่ 3 มาซื้อที่ดินที่ติดทางพิพาทใหม่ๆ ได้มีข้อตกลงกับนางบุญรอดว่า นางบุญรอดยินยอมให้จำเลยที่ 3 นำรถเข้ามาถมดินได้ และให้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออก แต่เดิมในละแวกบ้านที่จำเลยที่ 2 อยู่อาศัยนั้นมีบ้านของจำเลยที่ 3 เพียงบ้านเดียวที่มีโทรศัพท์ใช้นางบุญรอดและคนละแวกนั้นก็จะมาอาศัยใช้โทรศัพท์บ้านของจำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 3 ใช้น้ำประปาซึ่งต่อมาจากท่อของสุขาภิบาลด้านทิศตะวันออกของบ้าน และนางบุญรอดก็เคยต่อท่อน้ำประปาจากบ้านของจำเลยที่ 3 ไปใช้อยู่ระยะหนึ่ง ทั้งยังได้ความจากนายธนิต พยานจำเลยทั้งสามว่า จำเลยที่ 3 เคยเล่าให้ฟังว่าจำเลยที่ 3 ซื้อที่ดินแปลงเก่าจากหลานของเจ้าของที่ดินพิพาทแล้วใช้ทางเข้าออกได้ หากผู้ขายไม่ยกทางพิพาทให้เป็นทางเข้าออกก็เหมือนกับที่ตาบอดจำเลยที่ 3 จึงซื้อที่ดิน พยานจำเลยทั้งสามดังกล่าวมาเจือสมกับพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 คุ้นเคยกับนางบุญรอดในลักษณะเพื่อนบ้านที่ต่างพึ่งพาอาศัยกันการที่จำเลยที่ 3 และบริวารใช้ทางพิพาทเป็นการได้รับอนุญาตจากเจ้าของที่ดินแล้วส่วนที่จำเลยที่ 3 อ้างว่าพังรั้วที่กั้นระหว่างที่ดินของจำเลยที่ 2 และที่ 3 และขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 และใช้ทางพิพาทเรื่อยมาตลอดจนนำที่ดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทมาตลอดทุกปีโดยไม่ได้ขออนุญาตโจทก์ แสดงว่าจำเลยที่ 3 ใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แล้วนั้น เห็นว่าการพังรั้วของจำเลยที่ 3 ก็เพื่อความสะดวกในการขนวัสดุอุปกรณ์ในการปลูกสร้างบ้านของจำเลยที่ 3 ส่วนการนำดินลูกรังและหินมาถมในทางพิพาทก็เพื่อความสะดวกในการใช้ทางพิพาทของจำเลยที่ 3 พฤติการณ์ดังกล่าวฟังได้ว่าเป็นการถือวิสาสะของจำเลยที่ 3 เท่านั้น หาใช่เป็นการแสดงเจตนาที่จะใช้ทางพิพาทอย่างเป็นปรปักษ์กับนางบุญรอดหรือโจทก์แต่อย่างใดไม่ เช่นนี้แม้จำเลยที่ 3 จะใช้ทางพิพาทมานานเกินกว่า 10 ปี ก็ไม่ทำให้ทางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของจำเลยที่ 3 คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 3 ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(ประทีป เฉลิมภัทรกุล-วีระชาติ เอี่ยมประไพ-มนูพงศ์ รุจิกัณหะ)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ