คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2861/2549หลักกฎหมาย: แม้แต่เดิมโจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงที่อยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเข้าออกสู่ถนนสาธารณะซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ แต่เมื่อในภายหลังได้มีการราดยางและยกระดับถนนสาธารณะสูงขึ้นจนสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเป็นทางเข้าออกได้ลำบาก เนื่องจากตามปกติลำห้วยหนองแสงซึ่งลึกประมาณ 1 เมตร มีสภาพแห้งไม่มีน้ำ เวลาฝนตกจึงจะมีน้ำขัง แต่เป็นเวลาไม่นานก็จะแห้งอีก ไม่อาจใช้สัญจรไปมาตามปกติได้ ลำห้วยหนองแสงจึงไม่มีสภาพเป็นทางสาธารณะ เมื่อพิจารณาสภาพของลำห้วยหนองแสงในปัจจุบัน ซึ่งอยู่ต่ำปละลึกไม่สะดวกที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะที่มีระดับสูงกว่ามากเช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่ดินโจทก์มีทางออกได้ แต่มีที่ชันอันระดับที่ดินกับทางสาธารณะสูงกว่ากันมากขวางอยู่ตามบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสอง และต้องบังคับตามความในมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง โดยถือว่าที่ดินโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์ย่อมมีสิทธิผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยซึ่งเป็นทางที่จำเลยจะเสียหายน้อยที่สุดเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภาระจำยอมและทางจำเป็นกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณประโยชน์ประมาณ 10 เมตร ห้ามจำเลยปิดกั้นทางพิพาทอีกต่อไป และให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้แก่โจทก์ หากไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทกว้าง 2.5 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร จากด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี ของจำเลยซึ่งขนานกับลำห้วยหนองแสงจนถึงทางสาธารณเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 8323 ของโจทก์ กับให้จำเลยรื้อถอนกอไผ่ที่ปิดกั้นทางพิพาทออกเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่าที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 8323 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี อยู่ทางด้านทิศเหนือและติดกับที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี สำหรับทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยมีถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะและทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเป็นลำห้วยหนองแสง ทางพิพาทยาวประมาณ 10 เมตร อยู่ในที่ดินจำเลย มีแนวจากทางด้านทิศเหนือไปทางทิศใต้และอยู่ติดลำห้วยหนองแสง เป็นทางที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ทางสาธารณะทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จำเลยฎีกาอ้างว่า โจทก์ไม่เคยใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ แต่โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแทน ทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น ข้อเท็จจริงได้ความจากตัวโจทก์ว่า แต่เดิมถนนสาธารณะเป็นถนนดิน ต่อมาทำเป็นถนนลูกรัง จนปัจจุบัน (หมายถึงตั้งแต่ปี 2542) เป็นถนนราดยาง ในสมัยที่ถนนสาธารณะเป็นถนนดิน โจทก์เข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านร่องน้ำ (หมายถึงผ่านทางลำห้วยหนองแสง) และเมื่อปรับปรุงถนนเป็นถนนดินแล้วโจทก์ยังคงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสง ครั้งปัจจุบันถนนลาดยางทำให้ระดับถนนสูงขึ้น โจทก์เข้าออกสู่ถนนสาธารณะลำบาก เนื่องจากลำห้วยหนองแสงตามปกติถ้าฝนไม่ตกลำห้วยจะแห้งไม่มีน้ำ และลึกประมาณแค่เอว ในเรื่องนี้จำเลยเบิกความว่า แต่เดิมถนนสาธารณะมีระดับต่ำ ครั้นเมื่อทำถนนใหม่เสร็จ ในปี 2542 ถนนมีความสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ที่เดินเข้าออกจากที่นาของโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสงซึ่งปกติจะไม่มีน้ำ และลึกราว 1 เมตร ยากลำบากขึ้น เห็นว่า แม้แต่เดิมโจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงที่อยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ดังข้อฎีกาจำเลย แต่เมื่อในภายหลังได้มีการราดยางและยกระดับถนนสาธารณะสูงขึ้นจนสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเป็นทางเข้าออกได้ลำบาก เนื่องจากตามปกติลำห้วยหนองแสงซึ่งลึกประมาณ 1 เมตร มีสภาพแห้งไม่มีน้ำเวลาฝนตกจึงจะมีน้ำขัง แต่เป็นเวลาไม่นานก็จะแห้งอีก ไม่อาจใช้สัญจรไปมาตามปกติได้ ลำห้วยหนองแสง จึงไม่มีสภาพเป็นทางสาธารณะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมา เมื่อพิจารณาสภาพของลำห้วยหนองแสงในปัจจุบันซึ่งอยู่ต่ำและลึกไม่สะดวกที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออก สู่ถนนสาธารณะที่มีระดับสูงกว่ามากเช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่ดินโจทก์มีทางออกได้ แต่มีที่ชันอันระดับที่ดินกับทางสาธารณะสูงกว่ากันมากขวางอยู่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสอง และต้องบังคับตามความในมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง โดยถือว่าที่ดินโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์ย่อมมีสิทธิผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยซึ่งเป็นทางที่จำเลยจะเสียหายน้อยที่สุดเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาต่อมาว่า ภายหลังจากมีการปรับปรุงถนนสาธารณะทางด้านทิศใต้ของที่ดินโจทก์จำเลยจนมีระดับสูงกว่าเดิมแล้ว ทางการได้ปรับปรุงถนนอีกฝั่งหนึ่งของลำห้วยหนองแสงอยู่ตรงข้ามที่ดินโจทก์จำเลยเพื่อเชื่อมกับถนนสาธารณะ ถนนดังกล่าวกว้างประมาณ 5 เมตร ยาวประมาณ 400 เมตร จากถนนดังกล่าว สามารถใช้รถเข็นผ่านลำห้วยหนองแสงเข้าสู่ที่ดินโจทก์ ได้มีชาวบ้านใช้เส้นทางถนนใหม่นี้ราว 13 ราย โจทก์สามารถใช้ถนนนี้ได้เช่นกันแม้ระยะทางไกลแต่ก็สะดวกสบาย โจทก์ไม่จำต้องใช้ทางพิพาทต่อไป ทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งมิได้เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2861/2549นางถ่ำ กออินทร์โจทก์นางมี บับพตาธิจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 วรรคหนึ่ง, ม. 1349 วรรคสองแม้แต่เดิมโจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงที่อยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเข้าออกสู่ถนนสาธารณะซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ แต่เมื่อในภายหลังได้มีการราดยางและยกระดับถนนสาธารณะสูงขึ้นจนสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเป็นทางเข้าออกได้ลำบาก เนื่องจากตามปกติลำห้วยหนองแสงซึ่งลึกประมาณ 1 เมตร มีสภาพแห้งไม่มีน้ำ เวลาฝนตกจึงจะมีน้ำขัง แต่เป็นเวลาไม่นานก็จะแห้งอีก ไม่อาจใช้สัญจรไปมาตามปกติได้ ลำห้วยหนองแสงจึงไม่มีสภาพเป็นทางสาธารณะ เมื่อพิจารณาสภาพของลำห้วยหนองแสงในปัจจุบัน ซึ่งอยู่ต่ำปละลึกไม่สะดวกที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะที่มีระดับสูงกว่ามากเช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่ดินโจทก์มีทางออกได้ แต่มีที่ชันอันระดับที่ดินกับทางสาธารณะสูงกว่ากันมากขวางอยู่ตามบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสอง และต้องบังคับตามความในมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง โดยถือว่าที่ดินโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์ย่อมมีสิทธิผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยซึ่งเป็นทางที่จำเลยจะเสียหายน้อยที่สุดเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภาระจำยอมและทางจำเป็นกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณประโยชน์ประมาณ 10 เมตร ห้ามจำเลยปิดกั้นทางพิพาทอีกต่อไป และให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้แก่โจทก์ หากไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทกว้าง 2.5 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร จากด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี ของจำเลยซึ่งขนานกับลำห้วยหนองแสงจนถึงทางสาธารณเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 8323 ของโจทก์ กับให้จำเลยรื้อถอนกอไผ่ที่ปิดกั้นทางพิพาทออกเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่าที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 8323 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี อยู่ทางด้านทิศเหนือและติดกับที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี สำหรับทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยมีถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะและทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเป็นลำห้วยหนองแสง ทางพิพาทยาวประมาณ 10 เมตร อยู่ในที่ดินจำเลย มีแนวจากทางด้านทิศเหนือไปทางทิศใต้และอยู่ติดลำห้วยหนองแสง เป็นทางที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ทางสาธารณะทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จำเลยฎีกาอ้างว่า โจทก์ไม่เคยใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ แต่โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแทน ทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น ข้อเท็จจริงได้ความจากตัวโจทก์ว่า แต่เดิมถนนสาธารณะเป็นถนนดิน ต่อมาทำเป็นถนนลูกรัง จนปัจจุบัน (หมายถึงตั้งแต่ปี 2542) เป็นถนนราดยาง ในสมัยที่ถนนสาธารณะเป็นถนนดิน โจทก์เข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านร่องน้ำ (หมายถึงผ่านทางลำห้วยหนองแสง) และเมื่อปรับปรุงถนนเป็นถนนดินแล้วโจทก์ยังคงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสง ครั้งปัจจุบันถนนลาดยางทำให้ระดับถนนสูงขึ้น โจทก์เข้าออกสู่ถนนสาธารณะลำบาก เนื่องจากลำห้วยหนองแสงตามปกติถ้าฝนไม่ตกลำห้วยจะแห้งไม่มีน้ำ และลึกประมาณแค่เอว ในเรื่องนี้จำเลยเบิกความว่า แต่เดิมถนนสาธารณะมีระดับต่ำ ครั้นเมื่อทำถนนใหม่เสร็จ ในปี 2542 ถนนมีความสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ที่เดินเข้าออกจากที่นาของโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสงซึ่งปกติจะไม่มีน้ำ และลึกราว 1 เมตร ยากลำบากขึ้น เห็นว่า แม้แต่เดิมโจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงที่อยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ดังข้อฎีกาจำเลย แต่เมื่อในภายหลังได้มีการราดยางและยกระดับถนนสาธารณะสูงขึ้นจนสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเป็นทางเข้าออกได้ลำบาก เนื่องจากตามปกติลำห้วยหนองแสงซึ่งลึกประมาณ 1 เมตร มีสภาพแห้งไม่มีน้ำเวลาฝนตกจึงจะมีน้ำขัง แต่เป็นเวลาไม่นานก็จะแห้งอีก ไม่อาจใช้สัญจรไปมาตามปกติได้ ลำห้วยหนองแสง จึงไม่มีสภาพเป็นทางสาธารณะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมา เมื่อพิจารณาสภาพของลำห้วยหนองแสงในปัจจุบันซึ่งอยู่ต่ำและลึกไม่สะดวกที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออก สู่ถนนสาธารณะที่มีระดับสูงกว่ามากเช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่ดินโจทก์มีทางออกได้ แต่มีที่ชันอันระดับที่ดินกับทางสาธารณะสูงกว่ากันมากขวางอยู่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสอง และต้องบังคับตามความในมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง โดยถือว่าที่ดินโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์ย่อมมีสิทธิผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยซึ่งเป็นทางที่จำเลยจะเสียหายน้อยที่สุดเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาต่อมาว่า ภายหลังจากมีการปรับปรุงถนนสาธารณะทางด้านทิศใต้ของที่ดินโจทก์จำเลยจนมีระดับสูงกว่าเดิมแล้ว ทางการได้ปรับปรุงถนนอีกฝั่งหนึ่งของลำห้วยหนองแสงอยู่ตรงข้ามที่ดินโจทก์จำเลยเพื่อเชื่อมกับถนนสาธารณะ ถนนดังกล่าวกว้างประมาณ 5 เมตร ยาวประมาณ 400 เมตร จากถนนดังกล่าว สามารถใช้รถเข็นผ่านลำห้วยหนองแสงเข้าสู่ที่ดินโจทก์ ได้มีชาวบ้านใช้เส้นทางถนนใหม่นี้ราว 13 ราย โจทก์สามารถใช้ถนนนี้ได้เช่นกันแม้ระยะทางไกลแต่ก็สะดวกสบาย โจทก์ไม่จำต้องใช้ทางพิพาทต่อไป ทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งมิได้เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษายืน(สุทัศน์ ศิริมหาพฤกษ์-สมศักดิ์ เนตรมัย-สุรศักดิ์ สุวรรณประกร)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภาระจำยอมและทางจำเป็นกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณประโยชน์ประมาณ 10 เมตร ห้ามจำเลยปิดกั้นทางพิพาทอีกต่อไป และให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้แก่โจทก์ หากไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทกว้าง 2.5 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร จากด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี ของจำเลยซึ่งขนานกับลำห้วยหนองแสงจนถึงทางสาธารณเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 8323 ของโจทก์ กับให้จำเลยรื้อถอนกอไผ่ที่ปิดกั้นทางพิพาทออกเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่าที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 8323 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี อยู่ทางด้านทิศเหนือและติดกับที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี สำหรับทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยมีถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะและทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเป็นลำห้วยหนองแสง ทางพิพาทยาวประมาณ 10 เมตร อยู่ในที่ดินจำเลย มีแนวจากทางด้านทิศเหนือไปทางทิศใต้และอยู่ติดลำห้วยหนองแสง เป็นทางที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ทางสาธารณะทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จำเลยฎีกาอ้างว่า โจทก์ไม่เคยใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ แต่โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแทน ทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น ข้อเท็จจริงได้ความจากตัวโจทก์ว่า แต่เดิมถนนสาธารณะเป็นถนนดิน ต่อมาทำเป็นถนนลูกรัง จนปัจจุบัน (หมายถึงตั้งแต่ปี 2542) เป็นถนนราดยาง ในสมัยที่ถนนสาธารณะเป็นถนนดิน โจทก์เข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านร่องน้ำ (หมายถึงผ่านทางลำห้วยหนองแสง) และเมื่อปรับปรุงถนนเป็นถนนดินแล้วโจทก์ยังคงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสง ครั้งปัจจุบันถนนลาดยางทำให้ระดับถนนสูงขึ้น โจทก์เข้าออกสู่ถนนสาธารณะลำบาก เนื่องจากลำห้วยหนองแสงตามปกติถ้าฝนไม่ตกลำห้วยจะแห้งไม่มีน้ำ และลึกประมาณแค่เอว ในเรื่องนี้จำเลยเบิกความว่า แต่เดิมถนนสาธารณะมีระดับต่ำ ครั้นเมื่อทำถนนใหม่เสร็จ ในปี 2542 ถนนมีความสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ที่เดินเข้าออกจากที่นาของโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสงซึ่งปกติจะไม่มีน้ำ และลึกราว 1 เมตร ยากลำบากขึ้น เห็นว่า แม้แต่เดิมโจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงที่อยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ดังข้อฎีกาจำเลย แต่เมื่อในภายหลังได้มีการราดยางและยกระดับถนนสาธารณะสูงขึ้นจนสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเป็นทางเข้าออกได้ลำบาก เนื่องจากตามปกติลำห้วยหนองแสงซึ่งลึกประมาณ 1 เมตร มีสภาพแห้งไม่มีน้ำเวลาฝนตกจึงจะมีน้ำขัง แต่เป็นเวลาไม่นานก็จะแห้งอีก ไม่อาจใช้สัญจรไปมาตามปกติได้ ลำห้วยหนองแสง จึงไม่มีสภาพเป็นทางสาธารณะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมา เมื่อพิจารณาสภาพของลำห้วยหนองแสงในปัจจุบันซึ่งอยู่ต่ำและลึกไม่สะดวกที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออก สู่ถนนสาธารณะที่มีระดับสูงกว่ามากเช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่ดินโจทก์มีทางออกได้ แต่มีที่ชันอันระดับที่ดินกับทางสาธารณะสูงกว่ากันมากขวางอยู่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสอง และต้องบังคับตามความในมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง โดยถือว่าที่ดินโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์ย่อมมีสิทธิผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยซึ่งเป็นทางที่จำเลยจะเสียหายน้อยที่สุดเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาต่อมาว่า ภายหลังจากมีการปรับปรุงถนนสาธารณะทางด้านทิศใต้ของที่ดินโจทก์จำเลยจนมีระดับสูงกว่าเดิมแล้ว ทางการได้ปรับปรุงถนนอีกฝั่งหนึ่งของลำห้วยหนองแสงอยู่ตรงข้ามที่ดินโจทก์จำเลยเพื่อเชื่อมกับถนนสาธารณะ ถนนดังกล่าวกว้างประมาณ 5 เมตร ยาวประมาณ 400 เมตร จากถนนดังกล่าว สามารถใช้รถเข็นผ่านลำห้วยหนองแสงเข้าสู่ที่ดินโจทก์ ได้มีชาวบ้านใช้เส้นทางถนนใหม่นี้ราว 13 ราย โจทก์สามารถใช้ถนนนี้ได้เช่นกันแม้ระยะทางไกลแต่ก็สะดวกสบาย โจทก์ไม่จำต้องใช้ทางพิพาทต่อไป ทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งมิได้เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2861/2549นางถ่ำ กออินทร์โจทก์นางมี บับพตาธิจำเลย ป.พ.พ. ม. 1349 วรรคหนึ่ง, ม. 1349 วรรคสองแม้แต่เดิมโจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงที่อยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเข้าออกสู่ถนนสาธารณะซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ แต่เมื่อในภายหลังได้มีการราดยางและยกระดับถนนสาธารณะสูงขึ้นจนสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเป็นทางเข้าออกได้ลำบาก เนื่องจากตามปกติลำห้วยหนองแสงซึ่งลึกประมาณ 1 เมตร มีสภาพแห้งไม่มีน้ำ เวลาฝนตกจึงจะมีน้ำขัง แต่เป็นเวลาไม่นานก็จะแห้งอีก ไม่อาจใช้สัญจรไปมาตามปกติได้ ลำห้วยหนองแสงจึงไม่มีสภาพเป็นทางสาธารณะ เมื่อพิจารณาสภาพของลำห้วยหนองแสงในปัจจุบัน ซึ่งอยู่ต่ำปละลึกไม่สะดวกที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะที่มีระดับสูงกว่ามากเช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่ดินโจทก์มีทางออกได้ แต่มีที่ชันอันระดับที่ดินกับทางสาธารณะสูงกว่ากันมากขวางอยู่ตามบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 1349 วรรคสอง และต้องบังคับตามความในมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง โดยถือว่าที่ดินโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์ย่อมมีสิทธิผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยซึ่งเป็นทางที่จำเลยจะเสียหายน้อยที่สุดเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยเปิดทางภาระจำยอมและทางจำเป็นกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวตลอดแนวจากที่ดินของโจทก์สู่ทางสาธารณประโยชน์ประมาณ 10 เมตร ห้ามจำเลยปิดกั้นทางพิพาทอีกต่อไป และให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภาระจำยอมให้แก่โจทก์ หากไม่ไปดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา จำเลยให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ทางพิพาทกว้าง 2.5 เมตร ยาวประมาณ 10 เมตร จากด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี ของจำเลยซึ่งขนานกับลำห้วยหนองแสงจนถึงทางสาธารณเป็นทางจำเป็นสำหรับที่ดินโฉนดเลขที่ 8323 ของโจทก์ กับให้จำเลยรื้อถอนกอไผ่ที่ปิดกั้นทางพิพาทออกเสีย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่าที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 8323 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี อยู่ทางด้านทิศเหนือและติดกับที่ดินจำเลยโฉนดเลขที่ 17655 ตำบลเซเป็ด อำเภอตระการพืชผล จังหวัดอุบลราชธานี สำหรับทางด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยมีถนนซึ่งเป็นทางสาธารณะและทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเป็นลำห้วยหนองแสง ทางพิพาทยาวประมาณ 10 เมตร อยู่ในที่ดินจำเลย มีแนวจากทางด้านทิศเหนือไปทางทิศใต้และอยู่ติดลำห้วยหนองแสง เป็นทางที่โจทก์สามารถใช้เป็นทางเข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ทางสาธารณะทางด้านทิศใต้ ส่วนที่ดินโจทก์ทางด้านทิศเหนือและทิศตะวันออกไม่มีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะ ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยมีว่า ทางพิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ จำเลยฎีกาอ้างว่า โจทก์ไม่เคยใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ แต่โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะแทน ทางพิพาทจึงมิใช่ทางจำเป็น ข้อเท็จจริงได้ความจากตัวโจทก์ว่า แต่เดิมถนนสาธารณะเป็นถนนดิน ต่อมาทำเป็นถนนลูกรัง จนปัจจุบัน (หมายถึงตั้งแต่ปี 2542) เป็นถนนราดยาง ในสมัยที่ถนนสาธารณะเป็นถนนดิน โจทก์เข้าออกจากที่ดินโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านร่องน้ำ (หมายถึงผ่านทางลำห้วยหนองแสง) และเมื่อปรับปรุงถนนเป็นถนนดินแล้วโจทก์ยังคงเข้าออกสู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสง ครั้งปัจจุบันถนนลาดยางทำให้ระดับถนนสูงขึ้น โจทก์เข้าออกสู่ถนนสาธารณะลำบาก เนื่องจากลำห้วยหนองแสงตามปกติถ้าฝนไม่ตกลำห้วยจะแห้งไม่มีน้ำ และลึกประมาณแค่เอว ในเรื่องนี้จำเลยเบิกความว่า แต่เดิมถนนสาธารณะมีระดับต่ำ ครั้นเมื่อทำถนนใหม่เสร็จ ในปี 2542 ถนนมีความสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ที่เดินเข้าออกจากที่นาของโจทก์สู่ถนนสาธารณะโดยผ่านลำห้วยหนองแสงซึ่งปกติจะไม่มีน้ำ และลึกราว 1 เมตร ยากลำบากขึ้น เห็นว่า แม้แต่เดิมโจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงที่อยู่ทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินโจทก์จำเลยเข้าออกสู่ถนนสาธารณะ ซึ่งอยู่ทางด้านทิศใต้ดังข้อฎีกาจำเลย แต่เมื่อในภายหลังได้มีการราดยางและยกระดับถนนสาธารณะสูงขึ้นจนสูงระดับศีรษะ ทำให้โจทก์ใช้ลำห้วยหนองแสงเป็นทางเข้าออกได้ลำบาก เนื่องจากตามปกติลำห้วยหนองแสงซึ่งลึกประมาณ 1 เมตร มีสภาพแห้งไม่มีน้ำเวลาฝนตกจึงจะมีน้ำขัง แต่เป็นเวลาไม่นานก็จะแห้งอีก ไม่อาจใช้สัญจรไปมาตามปกติได้ ลำห้วยหนองแสง จึงไม่มีสภาพเป็นทางสาธารณะดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมา เมื่อพิจารณาสภาพของลำห้วยหนองแสงในปัจจุบันซึ่งอยู่ต่ำและลึกไม่สะดวกที่โจทก์จะใช้เป็นทางเข้าออก สู่ถนนสาธารณะที่มีระดับสูงกว่ามากเช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่ดินโจทก์มีทางออกได้ แต่มีที่ชันอันระดับที่ดินกับทางสาธารณะสูงกว่ากันมากขวางอยู่ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสอง และต้องบังคับตามความในมาตรา 1349 วรรคหนึ่ง โดยถือว่าที่ดินโจทก์มีที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่จนไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะ โจทก์ย่อมมีสิทธิผ่านทางพิพาทในที่ดินจำเลยซึ่งเป็นทางที่จำเลยจะเสียหายน้อยที่สุดเข้าออกสู่ทางสาธารณะได้ ทางพิพาทจึงเป็นทางจำเป็นดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาต่อมาว่า ภายหลังจากมีการปรับปรุงถนนสาธารณะทางด้านทิศใต้ของที่ดินโจทก์จำเลยจนมีระดับสูงกว่าเดิมแล้ว ทางการได้ปรับปรุงถนนอีกฝั่งหนึ่งของลำห้วยหนองแสงอยู่ตรงข้ามที่ดินโจทก์จำเลยเพื่อเชื่อมกับถนนสาธารณะ ถนนดังกล่าวกว้างประมาณ 5 เมตร ยาวประมาณ 400 เมตร จากถนนดังกล่าว สามารถใช้รถเข็นผ่านลำห้วยหนองแสงเข้าสู่ที่ดินโจทก์ ได้มีชาวบ้านใช้เส้นทางถนนใหม่นี้ราว 13 ราย โจทก์สามารถใช้ถนนนี้ได้เช่นกันแม้ระยะทางไกลแต่ก็สะดวกสบาย โจทก์ไม่จำต้องใช้ทางพิพาทต่อไป ทางพิพาทจึงไม่ใช่ทางจำเป็นนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ทั้งมิได้เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษายืน(สุทัศน์ ศิริมหาพฤกษ์-สมศักดิ์ เนตรมัย-สุรศักดิ์ สุวรรณประกร)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ