คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1325/2535หลักกฎหมาย: โจทก์กับจำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมดและท้ากันไปดื่มน้ำสาบานกัน ต่อมาในวันนัดสาบาน จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่า ตนมิได้ยินยอมด้วยขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปทนายโจทก์ไม่ค้าน ดังนี้ มิใช่ว่าจำเลยขอยกเลิกคำท้า และการที่โจทก์ไม่คัดค้านคำแถลงของจำเลย ก็ไม่ถือว่าโจทก์ได้ตกลงยินยอมเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ด้วยในวันนัดสาบานตัวคู่ความมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้า เพราะศาลมีคำสั่งว่าคำท้าไม่มีผลบังคับตามที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ทักท้วงกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ต่อไป เท่ากับศาลสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาเรื่องคำท้านั่นเอง หาใช่โจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้าแล้วแต่จำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าไม่ กรณีเป็นเรื่องศาลดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาย่อมยกคำสั่งศาลชั้นต้นและคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้า.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางโล้นกับนายบุญตาตะราษี พ.ศ. 2493 นางโล้นถึงแก่กรรม ต่อมาเมื่อวันที่ 21 ธันวาคม2528 นายบุญตาได้ถึงแก่กรรม ที่นาตาม น.ส.3 เลขที่ 4 หมู่ที่ 2ตำบลนิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านเนื้อที่ ประมาณ 1 ไร่ ตามใบจับจองซึ่งเป็นทรัพย์สินที่นายบุญตาและนางโล้นหามาได้ร่วมกันจึงตกเป็นมรดกของโจทก์ทั้งสอง แต่ปรากฏว่าเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ขณะที่นายบุญตาอยู่ในภาวะขาดสติสัมปชัญญะ จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกับนายสุรพล สายทอง ปลัดอำเภอและนางเปล่งศรี มานะดี เสมียนปกครองอำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดร่วมกันทำพินัยกรรมฝ่ายเมืองขึ้น และจำเลยทั้งสี่ไปขอรับมรดกตามพินัยกรรม ขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พินัยกรรมพิพาทจึงสมบูรณ์ พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลย การที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบ ฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้าแต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด เป็นของโจทก์ทั้งสองห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดกันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่า ฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้น เท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้น จะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเองและหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้าโดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกาและศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนายจำเลยทั้งสี่และทนายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่าคำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้าจำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดี แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้า ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้วไม่มีเหตุที่จะเพิกถอน ให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่าคำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ลงวันที่ 15มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่า เมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัว กระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่าตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานจึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป มีผลเสมือนจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปอันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาลหาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ก็เนื่องจาก เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไป ตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4หรือไม่ เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมายโจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ยกเลิกคำท้าและให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสี่มิได้คัดค้านไว้ในระยะเวลาอันสมควร เพิ่งจะคัดค้านเมื่อวันที่ 22มิถุนายน 2530 จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์และฎีกานั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสี่มิได้ยกขึ้นกล่าวอ้างไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง... หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาท ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิมข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้วและฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมา อันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั่นเองหาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้าแล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่ แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้อง และคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกาฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1325/2535นาง โค ดม ชำนาญเอื้อ กับพวกโจทก์นาง มี เมือง ศ รี กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 27, ม. 138, ม. 243โจทก์กับจำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมดและท้ากันไปดื่มน้ำสาบานกัน ต่อมาในวันนัดสาบาน จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่า ตนมิได้ยินยอมด้วยขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปทนายโจทก์ไม่ค้าน ดังนี้ มิใช่ว่าจำเลยขอยกเลิกคำท้า และการที่โจทก์ไม่คัดค้านคำแถลงของจำเลย ก็ไม่ถือว่าโจทก์ได้ตกลงยินยอมเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ด้วยในวันนัดสาบานตัวคู่ความมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้า เพราะศาลมีคำสั่งว่าคำท้าไม่มีผลบังคับตามที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ทักท้วงกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ต่อไป เท่ากับศาลสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาเรื่องคำท้านั่นเอง หาใช่โจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้าแล้วแต่จำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าไม่ กรณีเป็นเรื่องศาลดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาย่อมยกคำสั่งศาลชั้นต้นและคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้า.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางโล้นกับนายบุญตาตะราษี พ.ศ. 2493 นางโล้นถึงแก่กรรม ต่อมาเมื่อวันที่ 21 ธันวาคม2528 นายบุญตาได้ถึงแก่กรรม ที่นาตาม น.ส.3 เลขที่ 4 หมู่ที่ 2ตำบลนิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านเนื้อที่ ประมาณ 1 ไร่ ตามใบจับจองซึ่งเป็นทรัพย์สินที่นายบุญตาและนางโล้นหามาได้ร่วมกันจึงตกเป็นมรดกของโจทก์ทั้งสอง แต่ปรากฏว่าเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ขณะที่นายบุญตาอยู่ในภาวะขาดสติสัมปชัญญะ จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกับนายสุรพล สายทอง ปลัดอำเภอและนางเปล่งศรี มานะดี เสมียนปกครองอำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดร่วมกันทำพินัยกรรมฝ่ายเมืองขึ้น และจำเลยทั้งสี่ไปขอรับมรดกตามพินัยกรรม ขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พินัยกรรมพิพาทจึงสมบูรณ์ พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลย การที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบ ฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้าแต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด เป็นของโจทก์ทั้งสองห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดกันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่า ฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้น เท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้น จะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเองและหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้าโดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกาและศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนายจำเลยทั้งสี่และทนายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่าคำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้าจำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดี แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้า ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้วไม่มีเหตุที่จะเพิกถอน ให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่าคำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ลงวันที่ 15มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่า เมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัว กระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่าตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานจึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป มีผลเสมือนจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปอันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาลหาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ก็เนื่องจาก เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไป ตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4หรือไม่ เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมายโจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ยกเลิกคำท้าและให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสี่มิได้คัดค้านไว้ในระยะเวลาอันสมควร เพิ่งจะคัดค้านเมื่อวันที่ 22มิถุนายน 2530 จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์และฎีกานั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสี่มิได้ยกขึ้นกล่าวอ้างไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง... หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาท ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิมข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้วและฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมา อันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั่นเองหาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้าแล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่ แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้อง และคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกาฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น.(สุนพ กีรติยุติ-ประวิทย์ ขัมภรัตน์-ราเชนทร์ จัมปาสุต)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางโล้นกับนายบุญตาตะราษี พ.ศ. 2493 นางโล้นถึงแก่กรรม ต่อมาเมื่อวันที่ 21 ธันวาคม2528 นายบุญตาได้ถึงแก่กรรม ที่นาตาม น.ส.3 เลขที่ 4 หมู่ที่ 2ตำบลนิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านเนื้อที่ ประมาณ 1 ไร่ ตามใบจับจองซึ่งเป็นทรัพย์สินที่นายบุญตาและนางโล้นหามาได้ร่วมกันจึงตกเป็นมรดกของโจทก์ทั้งสอง แต่ปรากฏว่าเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ขณะที่นายบุญตาอยู่ในภาวะขาดสติสัมปชัญญะ จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกับนายสุรพล สายทอง ปลัดอำเภอและนางเปล่งศรี มานะดี เสมียนปกครองอำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดร่วมกันทำพินัยกรรมฝ่ายเมืองขึ้น และจำเลยทั้งสี่ไปขอรับมรดกตามพินัยกรรม ขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พินัยกรรมพิพาทจึงสมบูรณ์ พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลย การที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบ ฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้าแต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด เป็นของโจทก์ทั้งสองห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดกันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่า ฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้น เท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้น จะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเองและหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้าโดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกาและศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนายจำเลยทั้งสี่และทนายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่าคำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้าจำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดี แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้า ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้วไม่มีเหตุที่จะเพิกถอน ให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่าคำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ลงวันที่ 15มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่า เมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัว กระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่าตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานจึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป มีผลเสมือนจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปอันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาลหาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ก็เนื่องจาก เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไป ตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4หรือไม่ เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมายโจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ยกเลิกคำท้าและให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสี่มิได้คัดค้านไว้ในระยะเวลาอันสมควร เพิ่งจะคัดค้านเมื่อวันที่ 22มิถุนายน 2530 จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์และฎีกานั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสี่มิได้ยกขึ้นกล่าวอ้างไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง... หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาท ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิมข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้วและฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมา อันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั่นเองหาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้าแล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่ แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้อง และคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกาฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1325/2535นาง โค ดม ชำนาญเอื้อ กับพวกโจทก์นาง มี เมือง ศ รี กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 27, ม. 138, ม. 243โจทก์กับจำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมดและท้ากันไปดื่มน้ำสาบานกัน ต่อมาในวันนัดสาบาน จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่า ตนมิได้ยินยอมด้วยขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปทนายโจทก์ไม่ค้าน ดังนี้ มิใช่ว่าจำเลยขอยกเลิกคำท้า และการที่โจทก์ไม่คัดค้านคำแถลงของจำเลย ก็ไม่ถือว่าโจทก์ได้ตกลงยินยอมเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ด้วยในวันนัดสาบานตัวคู่ความมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้า เพราะศาลมีคำสั่งว่าคำท้าไม่มีผลบังคับตามที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ทักท้วงกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ต่อไป เท่ากับศาลสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาเรื่องคำท้านั่นเอง หาใช่โจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้าแล้วแต่จำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าไม่ กรณีเป็นเรื่องศาลดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาย่อมยกคำสั่งศาลชั้นต้นและคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้า.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรของนางโล้นกับนายบุญตาตะราษี พ.ศ. 2493 นางโล้นถึงแก่กรรม ต่อมาเมื่อวันที่ 21 ธันวาคม2528 นายบุญตาได้ถึงแก่กรรม ที่นาตาม น.ส.3 เลขที่ 4 หมู่ที่ 2ตำบลนิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านเนื้อที่ ประมาณ 1 ไร่ ตามใบจับจองซึ่งเป็นทรัพย์สินที่นายบุญตาและนางโล้นหามาได้ร่วมกันจึงตกเป็นมรดกของโจทก์ทั้งสอง แต่ปรากฏว่าเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ขณะที่นายบุญตาอยู่ในภาวะขาดสติสัมปชัญญะ จำเลยทั้งสี่ได้ร่วมกันกับนายสุรพล สายทอง ปลัดอำเภอและนางเปล่งศรี มานะดี เสมียนปกครองอำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดร่วมกันทำพินัยกรรมฝ่ายเมืองขึ้น และจำเลยทั้งสี่ไปขอรับมรดกตามพินัยกรรม ขอให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษีลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 และให้โจทก์ทั้งสองมีกรรมสิทธิ์โดยชอบในที่ดิน น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด และที่ดินปลูกบ้านตามแผนที่ท้ายฟ้องร่วมกับทายาทโดยธรรมของนายบุญตา ตะราษี ผู้ตายโดยทางมรดกห้ามจำเลยทั้งสี่และบริวารเข้าเกี่ยวข้องจำเลยทั้งสี่ให้การว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะดี ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ขณะทำพินัยกรรม นายบุญตามีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พินัยกรรมพิพาทจึงสมบูรณ์ พิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์โต้แย้งเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาและคัดค้านข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยว่า กระบวนพิจารณาที่คู่ความท้ากันตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 ผูกพันฝ่ายจำเลย การที่ศาลชั้นต้นดำเนินการสืบพยานโจทก์และจำเลยต่อมาเป็นการไม่ชอบ ฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 138 ต้องเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ดำเนินไปหลังวันท้าแต่ข้อเท็จจริงตามคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้า ต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีตามคำท้า จึงเห็นควรพิพากษาคดีไปโดยไม่ต้องย้อนสำนวน พิพากษากลับให้เพิกถอนพินัยกรรมฝ่ายเมืองของนายบุญตา ตะราษี ฉบับลลงวันที่ 18 ธันวาคม 2528 ให้ที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล(หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ด เป็นของโจทก์ทั้งสองห้ามจำเลยและบริวารเข้าเกี่ยวข้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับจำเลยทั้งสี่ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ว่า หลังจากสืบพยานโจทก์เสร็จ 1 ปากแล้ว ศาลชั้นต้นไกล่เกลี่ยคู่ความอีกครั้ง โจทก์ทั้งสองและทนาย จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยทั้งสี่ได้ตกลงกันสละประเด็นข้อพิพาททั้งหมด โดยท้ากันให้ทั้งสองฝ่ายไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใด ฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่า การทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษี นี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง เมื่อคู่ความทั้งสองฝ่ายสาบานตัวทุกคนและดื่มน้ำสาบานเสร็จเรียบร้อยแล้ว ฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยจะแบ่งที่ดินตาม น.ส.3 เลขที่ 4 ตำบล (หนองไผ่) นิเวศน์ อำเภอธวัชบุรี จังหวัดร้อยเอ็ดกันฝ่ายละกึ่งหนึ่ง ไม่ติดใจเรียกร้องอะไรกันอีก แต่หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานตัวหรือสาบานตัวไม่ครบทุกคน ถือว่า ฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิที่จะเรียกร้องอะไรในที่พิพาทอีก สำหรับที่ดินปลูกบ้านตามคำขอท้ายฟ้องและที่ปรากฏอยู่ในพินัยกรรมด้วยนั้น โจทก์ทั้งสองไม่ติดใจที่จะเรียกร้อง คงติดใจเฉพาะแบ่งปันที่ดินกันตาม น.ส.3 ข้างต้น เท่านั้น การแบ่งที่ดินให้แบ่งจากทิศเหนือมาทางทิศใต้ และฝ่ายใดจะได้ส่วนใดนั้น จะต้องตกลงกันอีกครั้งหนึ่ง หากตกลงกันไม่ได้ก็ให้ประมูลขายระหว่างกันเองและหากตกลงกันไม่ได้อีกก็ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ดำเนินกระบวนพิจารณาไปตามคำท้าโดยนัดให้ไปสาบานตัวกันวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เวลา 8.30 นาฬิกาและศาลชั้นต้นจดรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530ไว้ว่า นัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัววันนี้ โจทก์ทั้งสองและทนายจำเลยทั้งสี่และทนายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 แถลงว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ทนายโจทก์ไม่ค้าน ศาลชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จำเลยที่ 1 ที่ 2 และจำเลยที่ 4 ไม่มาศาล ในวันที่ท้ากันและมาแถลงศาลวันนี้ว่าไม่ยินยอมตกลงด้วย คำท้าจึงไม่มีผลบังคับ เห็นสมควรให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ให้นัดสืบพยานโจทก์วันที่ 24 กรกฎาคม 2530 เวลา 8.30 นาฬิกา ครั้นวันที่ 18 มิถุนายน2530 ทนายโจทก์ยื่นคำร้องว่าคำท้าของคู่ความมีผลผูกพันคู่ความเมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ไม่ปฏิบัติตามคำท้าจำเลยทั้งสี่ต้องแพ้คดี แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้สืบพยานโจทก์ต่อไป ไม่พิพากษาตามคำท้า ไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ขอให้เพิกถอนคำสั่งแล้วพิพากษาคดีไปตามคำท้า ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ศาลมีคำสั่งตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 เป็นการชอบแล้วไม่มีเหตุที่จะเพิกถอน ให้ยกคำร้อง ค่าคำร้องเป็นพับ วันที่ 22มิถุนายน 2530 ทนายโจทก์ยื่นคำแถลงคัดค้านว่า คำสั่งศาลชั้นต้นคลาดเคลื่อนต่อข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ขอสงวนสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกาเมื่อศาลมีคำพิพากษาแล้วประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อแรกมีว่าคำท้าของคู่ความตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้น ลงวันที่ 15มิถุนายน 2530 มีผลผูกพันคู่ความอยู่หรือไม่ ซึ่งจำเลยทั้งสี่ฎีกาอ้างว่า ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลว่า เมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ได้แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบาน ขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลได้สอบถามทนายโจทก์ทั้งสองแล้วว่าจะคัดค้านหรือไม่ ซึ่งทนายโจทก์ทั้งสองก็ไม่คัดค้านในการที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้พิจารณาต่อไปโดยยกเลิกคำท้าเสีย ย่อมถือได้ว่าโจทก์ทั้งสองยินยอมให้ยกเลิกคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ข้อตกลงตามคำท้าย่อมหมดลงไปในตัว กระบวนพิจารณาที่ศาลชั้นต้นดำเนินต่อไป จึงชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง เห็นว่า คำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530นั้น เป็นแต่เพียงจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกข้อเท็จจริงขึ้นอ้างว่าตนไม่ได้มาศาลในวันที่จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงต่อศาลว่าจะไปขอสาบานตัว ตนไม่ได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานจึงขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป มีผลเสมือนจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 ทักท้วงต่อศาลชั้นต้น ในข้อกฎหมายว่าคำท้าไม่มีผลผูกพันจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ขอให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปอันเป็นกระบวนพิจารณาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 กระทำต่อศาลหาใช่กรณีจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ตกลงขอยกเลิกคำท้าตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 15 มิถุนายน 2530 ต่อโจทก์ทั้งสองเปลี่ยนเป็นให้ดำเนินกระบวนพิจารณากันอย่างธรรมดาต่อไปไม่การที่ทนายโจทก์ทั้งสองไม่แถลงคัดค้านคำแถลงของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ก็เนื่องจาก เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4แถลงนั้น เป็นความจริงไม่มีอะไรจะต้องคัดค้าน ส่วนการที่ศาลชั้นต้นจะสั่งงดการดำเนินกระบวนพิจารณาตามคำท้าโดยให้ดำเนินกระบวนพิจารณาอย่างธรรมดาต่อไป ตามคำขอของจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4หรือไม่ เป็นดุลพินิจของศาลชั้นต้นที่จะต้องดำเนินการตามกฎหมายโจทก์ทั้งสองไม่จำเป็นต้องคัดค้านอะไร หากศาลชั้นต้นสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ทั้งสองก็มีสิทธิโต้แย้งและอุทธรณ์คัดค้านได้ ดังนี้จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์ทั้งสองได้ตกลงยินยอมเลิกคำท้ากับจำเลยที่ 1ที่ 2 ที่ 4 แล้ว คำท้าของฝ่ายจำเลยจึงยังมีผลผูกพันคู่ความอยู่ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสี่จึงฟังไม่ขึ้นที่จำเลยทั้งสี่ฎีกาว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ยกเลิกคำท้าและให้ดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 16มิถุนายน 2530 เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา จำเลยทั้งสี่มิได้คัดค้านไว้ในระยะเวลาอันสมควร เพิ่งจะคัดค้านเมื่อวันที่ 22มิถุนายน 2530 จึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์และฎีกานั้น เห็นว่าจำเลยทั้งสี่มิได้ยกขึ้นกล่าวอ้างไว้ในคำแก้อุทธรณ์ ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยในข้อต่อไปมีว่า ฝ่ายจำเลยไม่ปฏิบัติตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าแล้วหรือไม่ เห็นว่าตามคำท้าได้กำหนดเงื่อนไขไว้ว่า คู่ความทั้งสองฝ่ายจะไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง ฝ่ายโจทก์จะสาบานว่าขณะทำพินัยกรรมนายบุญตา ตะราษี ไม่มีสติสัมปชัญญะแล้วและการที่ฝ่ายโจทก์นำคดีมาฟ้องไม่ได้มีเจตนาที่จะโกงจำเลยทั้งสี่แต่อย่างใดฝ่ายจำเลยทั้งสี่จะสาบานว่าการทำพินัยกรรมของนายบุญตา ตะราษีนี้ จำเลยทั้งสี่ไม่ได้ฉ้อโกงโจทก์ทั้งสอง... หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่กล้าสาบานหรือสาบานไม่ครบทุกคน ถือว่าฝ่ายนั้นแพ้คดีไม่มีสิทธิเรียกร้องอะไรในที่ดินพิพาท ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันนัดพร้อมเพื่อไปสาบานตัวนั้น โจทก์ทั้งสองจำเลยทั้งสี่และทนายทั้งสองฝ่ายมาศาล จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลชั้นต้นว่าเมื่อวานนี้ตนไม่ได้มาศาล จำเลยที่ 3 และทนายของจำเลยที่ 1 ที่ 2ที่ 4 ได้แถลงต่อศาลจะไปขอสาบานตัวนั้น ตนมิได้ยินยอมด้วยตามคำสาบานขอให้ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไป ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับ จึงให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์จำเลยต่อมา แล้วพิพากษาคดีไปตามประเด็นข้อพิพาทเดิมข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า ฝ่ายโจทก์ได้ไปดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และกล่าวคำสาบานตามคำท้าแล้วและฝ่ายจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมดื่มน้ำสาบานต่อหน้าพระสังกระจายที่วัดสระทอง และไม่กล้ากล่าวคำสาบานตามคำท้าแต่อย่างใด เหตุที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขในคำท้านั้นก็เนื่องจากศาลชั้นต้นเห็นด้วยกับข้อกฎหมายที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ยกขึ้นทักท้วงแล้วได้มีคำสั่งว่าคำท้าดังกล่าวไม่มีผลบังคับกับสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาสืบพยานโจทก์ จำเลยต่อมา อันมีผลเท่ากับศาลชั้นต้นสั่งเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่จะให้คู่ความปฏิบัติตามคำท้านั่นเองหาใช่ฝ่ายโจทก์ได้ปฏิบัติตามคำท้าแล้วแต่ฝ่ายจำเลยผิดเงื่อนไขตามคำท้าอันเป็นเหตุที่จะต้องแพ้คดีตามคำท้าไม่ แต่เป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไม่ถูกต้อง และคู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า สมควรที่จะต้องยกคำพิพากษาและคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530 นั้นเสียแล้วกำหนดให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้นที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาให้จำเลยทั้งสี่แพ้คดีโดยที่คู่ความยังมิได้ปฏิบัติตามคำท้า จึงไม่ต้องด้วยความเห็นศาลฎีกาฎีกาของจำเลยทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น"พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 16 มิถุนายน 2530และคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองเสีย ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ ให้เป็นไปตามคำท้าและพิพากษาคดีไปตามนั้น.(สุนพ กีรติยุติ-ประวิทย์ ขัมภรัตน์-ราเชนทร์ จัมปาสุต)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ