คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 920/2550หลักกฎหมาย: กฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติถึงวิธีการกำหนดนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาไว้โดยเฉพาะ ดังนั้น การนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาจึงอยู่ในบังคับของหลักทั่วไปตาม ป.พ.พ. มาตรา 193/3 วรรคสอง ซึ่งกำหนดมิให้นับวันแรกแห่งระยะเวลานั้นรวมเข้าด้วยกัน จึงเริ่มนับอายุความในวันรุ่งขึ้น คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับตั้งแต่วันที่ 21 พฤศจิกายน 2539 และจะครบกำหนด 3 เดือน วันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์ฟ้องจำเลยวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดอายุความวันสุดท้าย คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงไม่ขาดอายุความโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อประมาณต้นเดือนพฤศจิกายน 2539 เวลากลางวัน จำเลยกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยสั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาถนนประชาสโมสร ขอนแก่น จำนวนสองฉบับ ฉบับละ 200,000 บาท ฉบับแรกลงวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สองลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2539 มอบให้โจทก์เพื่อชำระหนี้ค่ากระจก อะลูมิเนียมและอุปกรณ์ที่จำเลยซื้อไปจากโจทก์ ซึ่งเป็นหนี้ที่มีอยู่จริงและบังคับได้ตามกฎหมาย เมื่อเช็คถึงกำหนดชำระ โจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ที่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาย่อยถนนศรีจันทร์ เพื่อให้เรียกเก็บเงินแทนตามวิธีการของธนาคาร แต่ธนาคารตามเช็คได้ปฏิเสธการจ่ายเงินทั้งสองฉบับ ฉบับแรกเมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สอง เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2539 โดยให้เหตุผลอย่างเดียวกันว่า ยังไม่มีการตกลงกับธนาคาร โจทก์ทวงถามแล้วแต่จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย การกระทำของจำเลยเป็นการออกเช็คโดยมีเจตนาที่จะไม่ให้มีการใช้เงินตามเช็ค หรือในขณะที่ออกเช็คนั้นไม่มีเงินอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ หรือให้ใช้เงินมีจำนวนสูงกว่าเงินที่มีอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ในขณะที่ออกเช็คนั้น หรือถอนเงินทั้งหมดหรือบางส่วนออกจากบัญชีอันพึงให้ใช้เงินตามเช็คนั้นจนจำนวนเงินเหลืออยู่ไม่เพียงพอที่จะใช้เงินตามเช็คนั้นได้หรือห้ามธนาคารมิให้ใช้เงินตามเช็คนั้นโดยเจตนาทุจริต ขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน จึงให้เรียงกระทงลงโทษทุกกระทงความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 2 เดือน รวมจำคุก 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกขาดอายุความหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า การนับอายุความคดีอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด จะนำการนับอายุความตามกฎหมายทั่วไปมาใช้เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยไม่ได้ คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 เป็นต้นไป ซึ่งจะครบกำหนดอายุความ 3 เดือน ในวันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงขาดอายุความ เห็นว่า กฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติถึงวิธีการกำหนดนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาไว้โดยเฉพาะ ดังนั้น การนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาจึงอยู่ในบังคับของหลักทั่วไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/3 วรรคสอง ซึ่งกำหนดมิให้นับวันแรกแห่งระยะเวลานั้นรวมเข้าด้วยกัน จึงเริ่มนับอายุความในวันรุ่งขึ้น คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับตั้งแต่วันที่ 21 พฤศจิกายน 2539 และจะครบกำหนด 3 เดือน วันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์ฟ้องจำเลยวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดอายุความวันสุดท้าย คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงไม่ขาดอายุความ ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 920/2550บริษัทรุ่งเกียรติเทรดดิ้ง (1991) จำกัดโจทก์นายรัตนะ บรรลุผลจำเลย ป.พ.พ. ม. 193/3 ป.อ. ม. 95 พ.ร.บ.ว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 ม. 4กฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติถึงวิธีการกำหนดนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาไว้โดยเฉพาะ ดังนั้น การนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาจึงอยู่ในบังคับของหลักทั่วไปตาม ป.พ.พ. มาตรา 193/3 วรรคสอง ซึ่งกำหนดมิให้นับวันแรกแห่งระยะเวลานั้นรวมเข้าด้วยกัน จึงเริ่มนับอายุความในวันรุ่งขึ้น คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับตั้งแต่วันที่ 21 พฤศจิกายน 2539 และจะครบกำหนด 3 เดือน วันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์ฟ้องจำเลยวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดอายุความวันสุดท้าย คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงไม่ขาดอายุความโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อประมาณต้นเดือนพฤศจิกายน 2539 เวลากลางวัน จำเลยกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยสั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาถนนประชาสโมสร ขอนแก่น จำนวนสองฉบับ ฉบับละ 200,000 บาท ฉบับแรกลงวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สองลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2539 มอบให้โจทก์เพื่อชำระหนี้ค่ากระจก อะลูมิเนียมและอุปกรณ์ที่จำเลยซื้อไปจากโจทก์ ซึ่งเป็นหนี้ที่มีอยู่จริงและบังคับได้ตามกฎหมาย เมื่อเช็คถึงกำหนดชำระ โจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ที่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาย่อยถนนศรีจันทร์ เพื่อให้เรียกเก็บเงินแทนตามวิธีการของธนาคาร แต่ธนาคารตามเช็คได้ปฏิเสธการจ่ายเงินทั้งสองฉบับ ฉบับแรกเมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สอง เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2539 โดยให้เหตุผลอย่างเดียวกันว่า ยังไม่มีการตกลงกับธนาคาร โจทก์ทวงถามแล้วแต่จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย การกระทำของจำเลยเป็นการออกเช็คโดยมีเจตนาที่จะไม่ให้มีการใช้เงินตามเช็ค หรือในขณะที่ออกเช็คนั้นไม่มีเงินอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ หรือให้ใช้เงินมีจำนวนสูงกว่าเงินที่มีอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ในขณะที่ออกเช็คนั้น หรือถอนเงินทั้งหมดหรือบางส่วนออกจากบัญชีอันพึงให้ใช้เงินตามเช็คนั้นจนจำนวนเงินเหลืออยู่ไม่เพียงพอที่จะใช้เงินตามเช็คนั้นได้หรือห้ามธนาคารมิให้ใช้เงินตามเช็คนั้นโดยเจตนาทุจริต ขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน จึงให้เรียงกระทงลงโทษทุกกระทงความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 2 เดือน รวมจำคุก 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกขาดอายุความหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า การนับอายุความคดีอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด จะนำการนับอายุความตามกฎหมายทั่วไปมาใช้เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยไม่ได้ คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 เป็นต้นไป ซึ่งจะครบกำหนดอายุความ 3 เดือน ในวันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงขาดอายุความ เห็นว่า กฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติถึงวิธีการกำหนดนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาไว้โดยเฉพาะ ดังนั้น การนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาจึงอยู่ในบังคับของหลักทั่วไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/3 วรรคสอง ซึ่งกำหนดมิให้นับวันแรกแห่งระยะเวลานั้นรวมเข้าด้วยกัน จึงเริ่มนับอายุความในวันรุ่งขึ้น คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับตั้งแต่วันที่ 21 พฤศจิกายน 2539 และจะครบกำหนด 3 เดือน วันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์ฟ้องจำเลยวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดอายุความวันสุดท้าย คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงไม่ขาดอายุความ ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(ฐานันท์ วรรณโกวิท-เกษม วีรวงศ์-พีรพล พิชยวัฒน์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุมาตรา 95 ประมวลกฎหมายอาญา บัญญัติว่า ในคดีอาญาถ้ามิได้ฟ้องและได้ตัวผู้กระทำความผิดมายังศาลภายในกำหนดดังต่อไปนี้ "นับแต่วันกระทำความผิด" เป็นอันขาดอายุความ หากพิจารณาจากข้อความที่ว่า "นับแต่วันกระทำความผิด" ก็ดูเหมือนว่ามาตรา 95 บอกแค่ว่า การกระทำที่เป็นความผิดนั้นจะถือว่าเป็นความผิดในวันไหน ส่วนปัญหาว่าเมื่อถือวันไหนเป็นวันกระทำความผิดแล้วจะเริ่มนับอายุความเมื่อใดเป็นอีกเรื่องหนึ่ง ผู้เขียนหมายเหตุเข้าใจเอาว่าศาลฎีกาในคดีนี้คงเข้าใจตามที่กล่าวไว้ข้างต้นไว้ในกฎหมายแพ่งมาใช้กับกฎหมายอาญาด้วยเพราะกฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติวิธีนับอายุความไว้ (แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเดิม ๆ เช่น ฎ.195 - 199/2508) ความเห็นในทางตำราก็เห็นไปในทำนองเดียวกัน (เช่น เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์, คำอธิบายกฎหมายอาญาภาค 1, พิมพ์ครั้งที่ 8, 2546, หน้า 843) ปัญหาว่าจะนำหลักกฎหมายแพ่งมาใช้ในกฎหมายอาญาได้หรือไม่นั้น ถ้าพิจารณาจากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแล้ว ก็ดูเหมือนว่าน่าจะได้ เพราะประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 บัญญัติเปิดช่องไว้ ให้นำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้ได้ อย่างไรก็ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากับประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเป็นเรื่องของกฎหมายวิธีพิจารณาความแต่กฎหมายอาญาและกฎหมายแพ่งเป็นกฎหมายสารบัญญัติ และถ้าพิจารณาจากหลักในเรื่องบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว ยิ่งจะเห็นได้ว่า ไม่อาจนำหลักในกฎหมายแพ่งมาใช้ในกฎหมายอาญาได้ เพราะในขณะที่หลักการเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งเป็นหลักที่กฎหมายแพ่งยอมรับ แต่ในส่วนของกฎหมายอาญาหากเป็นผลร้ายแก่จำเลยแล้ว ไม่อาจที่จะนำหลักการเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาใช้บังคับได้ นอกจากนี้ หลักการคำนวณระยะเวลาจำคุกก็เป็นอีกตัวอย่างหนึ่งที่แสดงให้เห็นว่าหลักกฎหมายอาญาแตกต่างจากหลักในกฎหมายแพ่ง ตามกฎหมายอาญาเยอรมัน ได้แยกความแตกต่างระหว่างอายุความในการฟ้องร้องและอายุความในการบังคับโทษ (Verfolgungs-und Vollstreckungsverjaehrung) ในกรณีของอายุความฟ้องร้องคดี เมื่อระยะเวลาตามที่กำหนดไว้ได้ผ่านพ้นไป การลงโทษการกระทำความผิดและการกำหนดมาตรการใดเป็นสิ่งที่ไม่อาจทำได้ ในกรณีของอายุความบังคับโทษ เมื่อระยะเวลาตามที่กำหนดไว้ได้ผ่านพ้นไป การบังคับโทษหรือมาตรการใด ๆ เป็นสิ่งที่ไม่อาจทำได้ (มาตรา 79 (1) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) รูปแบบทั้งสองประเภทของอายุความดังกล่าวมีจุดที่เกาะเกี่ยวกัน กล่าวคือ อายุความฟ้องร้องสิ้นสุดลงเมื่อมีคำพิพากษาเด็ดขาดให้ลงโทษหรือให้กำหนดมาตรการใด ๆ และนับจากช่วงเวลาดังกล่าว ก็เป็นจุดเริ่มต้นของอายุความบังคับโทษ (มาตรา 78 b (3), 79 (4)) การบัญญัติเรื่องอายุความก็เพื่อที่จะให้สังคมมีความสงบสุข (Rechtsfrieden) และเป็นการขัดขวางการไม่ดำเนินการใด ๆ ของเจ้าหน้าที่ของรัฐในทุก ๆ ขั้นตอนของกระบวนพิจารณา (BGH11, 393, 396; 12, 335, 337f.) อายุความฟ้องร้องคดี (Die Verfolgungsverjaehrung) (มาตรา 78 - 78c ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) 1. หลักกฎหมายในเรื่องของอายุความฟ้องร้อง ยังเป็นสิ่งที่ยังโต้เถียงกันอยู่ ความเห็นดั้งเดิมทั้งทางฝ่ายตำราและทางฝ่ายศาลเห็นว่า อายุความเป็นเรื่องของเหตุยกเว้นการลงโทษโดยแท้ (einen echten Strafaufhebungsgrund) เพราะความจำเป็นในการลงโทษจะหมดไปเมื่อระยะเวลาในการฟ้องร้องหมดลง (RG12, 434, 436) (ทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายสารบัญญัติ) (materiell-rechtliche Verjaehrungs-theorie) ตั้งแต่ที่แนวคำพิพากษาของศาลกลับไปกลับมาในปี 1942 (RG76, 159, 161) ทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายวิธีพิจารณาความ (die prozessuale Verjaehrungstheorie) ได้กลายมาเป็นทฤษฎีที่เป็นความเห็นฝ่ายข้างมาก โดยความเห็นดังกล่าวเห็นว่า อายุความเป็นแต่เพียงเหตุขัดข้องในกระบวนพิจารณาเท่านั้น (reines Verfahrenshindernis) (BVerfG1, 418, 423 ; 25, 269, 286; BGH2, 300, 306;8, 269, 270; 11, 393, 395; 29, 168; BGHNJW 1952, 271) อย่างไรก็ตาม Jescheck เห็นว่า ทฤษฎีที่ถูกต้องคือทฤษฎีอายุความรวมมิตร (der gemischten Verjaehrungstheorie) กล่าวคือ ทฤษฎีที่เห็นว่าอายุความเป็นทั้งเรื่องกฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ (แต่เดิมศาลแห่งอาณาจักรไรซ์ก็เคยมีความเห็นเช่นนี้ RG59, 197;66, 328) โดยทฤษฎีดังกล่าวให้เหตุผลไว้ว่า ในประการแรก ความจำเป็นในการลงโทษไม่ว่าจะพิจารณาจากแนวความคิดในเรื่องของการแก้แค้นทดแทน การป้องกันทั่วไป รวมทั้งวัตถุประสงค์ของการลงโทษที่จะให้ผู้กระทำผิดได้ปรับปรุงตนเองและกลับคืนเข้าสู่สังคมได้นั้น จะลดน้อยถอยลงและแทบจะหมดลงเมื่อเวลาในการฟ้องร้องได้หมดสิ้นลง ด้วยเหตุนี้ กฎหมายของบางประเทศก่อนที่อายุความจะหมดไปจึงยอมให้มีการลดโทษให้โดยเป็นการลดโทษที่สอดคล้องกับระยะเวลาที่ผ่านไป (เช่น มาตรา 57 (1) ประโยคที่สองของประมวลกฎหมายอาญาออสเตรีย) อย่างไรก็ตาม การมีอายุความฟ้องร้องไม่ได้มีเหตุผลมาจากเฉพาะการหมดไปซึ่งความจำเป็นในการลงโทษในทางอาญาเท่านั้น แต่รวมถึงข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในกระบวนพิจารณาคดีด้วย กล่าวคือ หลังการกระทำความผิดยิ่งดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอาญาช้ามากเท่าใด พยานหลักฐานที่จะใช้ในการพิสูจน์ความผิดก็ยิ่งจะหายากมากขึ้นเท่านั้น และจะเป็นผลนำไปสู่การวินิจฉัยคดีที่ผิดพลาดได้ง่ายขึ้น อย่างไรก็ตาม เหตุผลในแง่ของพยานหลักฐานไม่ใช่เหตุผลหลักเพราะมิฉะนั้นแล้วก็ไม่อาจอธิบายการไม่มีอายุความฟ้องร้องในความผิดฐานฆ่าล้างเผ่าพันธุ์และความผิดฐานฆ่าคนตายโดยมีเหตุฉกรรจ์ (มาตรา 78 (2) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) รวมทั้งการกำหนดระยะเวลาของอายุความที่แตกต่างกันไปตามความรุนแรงของความผิดอาญาได้ (มาตรา 78 (3) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) กรณีตามมาตรา 78 (2), (3) อธิบายได้ก็แต่จากเหตุผลในแง่ของกฎหมายสารบัญญัติเท่านั้น ตามทฤษฎีอายุความรวมมิตรถือว่าอายุความฟ้องร้องเป็นเหตุยกเว้นโทษส่วนตัว (ein persoenlicher Strafaufhebungsgrund) ซึ่งในเง่ของกฎหมายวิธีพิจารณาความแล้วถือว่าเป็นเหตุขัดข้องในกระบวนพิจารณาคดี บทบัญญัติตามมาตรา 78 (1) ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน บัญญัติไว้ในลักษณะเดียวกันกับมาตรา 127 (1) (ร่างประมวลกฎหมายอาญาในปี 1962) ที่มีแนวคิดของทฤษฎีอายุความรวมมิตรอยู่เบื้องหลัง ทฤษฎีอายุความทั้งหลายที่กล่าวมาข้างต้นจะมีความสำคัญในทางปฏิบัติโดยเฉพาะอย่างยิ่งจะเป็นกรณีของการอนุญาตให้กฎหมายที่ยกเลิกอายุความหรือขยายอายุความมีผลบังคับใช้ย้อนหลังได้หรือไม่ ตามทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายสารบัญญัติและทฤษฎีอายุความรวมมิตร บทบัญญัติเกี่ยวกับอายุความเป็นเรื่องของเงื่อนไขของการลงโทษทางอาญา (Strafbarkeitsvoraussetzungen) ด้วยเหตุนี้จึงไม่อาจที่จะทำการแก้ไขเปลี่ยนแปลงย้อนหลังให้เป็นผลร้ายแก่ผู้ได้รับผลการกระทบตามมาตรา 103 (2) รัฐธรรมนูญเยอรมันได้ แม้ทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายวิธีพิจารณาความจะไม่อยู่ภายใต้บังคับของหลักการตามมาตรา 103 (2) รัฐธรรมนูญเยอรมัน แต่อย่างน้อยที่สุด ก็มีข้อที่น่าคิดว่า ข้อห้ามของการไม่ให้กฎหมายมีผลย้อนหลังเป็นผลร้ายแก่ผู้กระทำความผิดนั้น (das Rueckwirkungsverbot) ในปัจจุบันเองก็ถูกนำมาใช้เพิ่มขึ้นกับกรณีของเงื่อนไขต่าง ๆ ในทางวิธีพิจารณาความ (Prozessovraussetzungen) ด้วย ตามหลักนิติรัฐแล้ว อายุความที่ขาดไปแล้วไม่อาจที่จะย้อนหลังให้กลับคืนขึ้นมาใหม่ได้ ในทางตรงกันข้าม การย่นอายุความให้สั้นเข้าในภายหลังสามารถกระทำได้ ไม่ว่าจะถือว่าเป็นกรณีของบทบัญญัติที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความหรือเป็นกฎหมายที่เป็นคุณตามมาตรา 2 (3) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน (BGH2 1, 367, 369f.) (Vgl. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts : Allgemeiner Teil, 4. Auflage, 1988, 811-813) 2. มาตรา 78a ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน บัญญัติไว้มีใจความดังนี้ อายุความให้เริ่มต้นนับแต่เมื่อการกระทำความผิดอาญาได้สิ้นสุดลง ในกรณีที่ผลที่เป็นองค์ประกอบความผิดได้เกิดขึ้นในภายหลัง ให้อายุความเริ่มนับจากเวลาที่ผลที่เป็นองค์ประกอบความผิดได้เกิดขึ้น มาตรา 78a ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการเริ่มต้นนับอายุความไว้ ตามมาตรา 78a ประโยคที่หนึ่ง อายุความโดยหลักแล้วจะเริ่มต้นนับเมื่อการกระทำความผิดได้สิ้นสุดลง มาตรา 78a ประโยคที่สอง บัญญัติไว้ชัดเจนว่า อายุความไม่เริ่มนับก่อนที่ผลของการกระทำที่เป็นองค์ประกอบความผิดจะเกิดขึ้น ตามกฎหมายเยอรมัน การเริ่มต้นนับอายุความในประการแรกจะต้องมีการกระทำความผิดอาญาเกิดขึ้น นอกจากนี้ การกระทำความผิดอาญาดังกล่าวได้สิ้นสุดลงแล้ว ซึ่งจะถือว่าการกระทำความผิดอาญาดังกล่าวสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อความตั้งใจที่ให้การกระทำของตนครบองค์ประกอบความผิดได้กระทำไปจนเสร็จสิ้นสมบูรณ์ ในทางตำรา การนับอายุความได้จำแนกไปตามลักษณะของความผิดต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ ก. ความผิดอาญาที่ไม่ต้องการผล (Schlichte Taetigkeitsdelikte) เพราะว่าความผิดประเภทนี้เป็นความผิดที่ไม่ต้องการผลของการกระทำ (เช่น การเมาสุราในขณะที่ขับขี่ยานพาหนะตามมาตรา 316 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) จึงถือว่าการกระทำความผิดได้สิ้นสุดลงเมื่อผู้กระทำได้ยุติการกระทำของตน ข. ความผิดอาญาที่ต้องการผลของการกระทำ (Erfolgsdelikte) อายุความเริ่มต้นนับเมื่อมีการเกิดขึ้นของผลของการกระทำ ในกรณีที่ผลของการกระทำผิดเกิดขึ้นทันที (เช่น ในความผิดฐานฆ่าบุคคลอื่นตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 212) มิฉะนั้นแล้ว อายุความจะเริ่มต้นนับเมื่อการกระทำผิดได้สิ้นสุดลง (เช่น ในความผิดฐานรับสินบนตามมาตรา 334 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันอายุความเริ่มนับเมื่อยินยอมให้ประโยชน์ตามที่สัญญาไว้) ในกรณีที่ผู้กระทำผิดกระทำการใด ๆ อีกเพื่อที่จะให้การเกิดขึ้นของการกระทำผิดมีความรุนแรงขึ้นหนักแน่นขึ้น หรือให้ผลของการกระทำผิดเกิดขึ้นซ้ำอีก อายุความเริ่มนับจากการกระทำในครั้งสุดท้ายดังกล่าว ค. ความผิดอาญาโดยสภาพ (Zustandsdelikte) ในความผิดดังกล่าว (เช่น ความผิดฐานทำให้หลงผิดในสถานะของบุคคลตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 169) อายุความเริ่มนับเมื่อมีการทำให้หลงผิดในสถานะของบุคคล ง. ความผิดต่อเนื่อง (Dauerdelikte) ความผิดต่อเนื่อง (เช่น ความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 123) จะถือว่าสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อสภาพที่มิชอบด้วยกฎหมายได้ถูกทำให้หมดไป จ. ความผิดฐานไม่กระทำการใด ๆ (Unterlassungsdelikte) ในกรณีนี้ต้องแยกความแตกต่างระหว่างการกระทำโดยงดเว้นและการกระทำโดยละเว้น ในกรณีของการกระทำโดยละเว้น (เช่น มีความผิดฐานละเว้นไม่ช่วยเหลือตามมาตรา 323c ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) จะถือว่าการกระทำดังกล่าวสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อยุติหน้าที่ที่จะต้องกระทำการ ในกรณีตามมาตรา 323c ก็คือไม่ยอมที่จะเข้าช่วยเหลือ ในกรณีของการกระทำโดยงดเว้น (มาตรา 13 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) จะถือว่าการกระทำดังกล่าวสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อมีการเกิดขึ้นของผลของการกระทำ (Vgl. Bock, Die strafrechtliche Verfolgungsverjaehrungs, JuS 2006, 13-14) มาตรา 95 ประมวลกฎหมายอาญา ที่บัญญัติว่า ในคดีอาญา ถ้ามิได้ฟ้องและได้ตัวผู้กระทำความผิดมายังศาลภายในกำหนดดังต่อไปนี้ "นับแต่วันกระทำความผิด" เป็นอันขาดอายุความ ปัญหาว่าการกระทำความผิดอาญาจะถือว่าวันใดเป็นวันกระทำความผิดนั้นก็ขึ้นอยู่กับประเภทความผิดอาญาในแต่ละลักษณะ กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ จำเลยกระทำความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็คฯ ซึ่งถือว่าเป็นความผิดที่ต้องการผล อายุความจึงเริ่มนับตั้งแต่วันที่ผลของการกระทำความผิดเกิดขึ้น ซึ่งก็คือวันที่ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงิน ในความเห็นของผู้เขียนหมายเหตุแล้ว คดีโจทก์จึงน่าจะขาดอายุความตามข้อต่อสู้ของจำเลย แต่ก็ต้องเข้าใจว่าที่ตีความอย่างนี้ไม่ได้มาจากหลักที่ว่า กฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัดอย่างที่จำเลยยกขึ้นอ้างแต่อย่างใด เพราะหลักดังกล่าวไม่ใช่หลักการตีความกฎหมายอาญา อย่างไรก็ตาม เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญาของไทยไม่ได้บัญญัติหลักการนับอายุความไว้อย่างในกฎหมายเยอรมัน และแม้ว่าจะสามารถตีความวิธีการนับอายุความจากบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 ได้ก็ตาม แต่เพื่อให้เกิดความแน่นอน ฝ่ายนิติบัญญัติน่าจะต้องบัญญัติหลักการดังกล่าวไว้ในประมวลกฎหมายอาญาของไทยเช่นกัน สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อประมาณต้นเดือนพฤศจิกายน 2539 เวลากลางวัน จำเลยกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยสั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาถนนประชาสโมสร ขอนแก่น จำนวนสองฉบับ ฉบับละ 200,000 บาท ฉบับแรกลงวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สองลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2539 มอบให้โจทก์เพื่อชำระหนี้ค่ากระจก อะลูมิเนียมและอุปกรณ์ที่จำเลยซื้อไปจากโจทก์ ซึ่งเป็นหนี้ที่มีอยู่จริงและบังคับได้ตามกฎหมาย เมื่อเช็คถึงกำหนดชำระ โจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ที่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาย่อยถนนศรีจันทร์ เพื่อให้เรียกเก็บเงินแทนตามวิธีการของธนาคาร แต่ธนาคารตามเช็คได้ปฏิเสธการจ่ายเงินทั้งสองฉบับ ฉบับแรกเมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สอง เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2539 โดยให้เหตุผลอย่างเดียวกันว่า ยังไม่มีการตกลงกับธนาคาร โจทก์ทวงถามแล้วแต่จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย การกระทำของจำเลยเป็นการออกเช็คโดยมีเจตนาที่จะไม่ให้มีการใช้เงินตามเช็ค หรือในขณะที่ออกเช็คนั้นไม่มีเงินอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ หรือให้ใช้เงินมีจำนวนสูงกว่าเงินที่มีอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ในขณะที่ออกเช็คนั้น หรือถอนเงินทั้งหมดหรือบางส่วนออกจากบัญชีอันพึงให้ใช้เงินตามเช็คนั้นจนจำนวนเงินเหลืออยู่ไม่เพียงพอที่จะใช้เงินตามเช็คนั้นได้หรือห้ามธนาคารมิให้ใช้เงินตามเช็คนั้นโดยเจตนาทุจริต ขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน จึงให้เรียงกระทงลงโทษทุกกระทงความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 2 เดือน รวมจำคุก 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกขาดอายุความหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า การนับอายุความคดีอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด จะนำการนับอายุความตามกฎหมายทั่วไปมาใช้เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยไม่ได้ คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 เป็นต้นไป ซึ่งจะครบกำหนดอายุความ 3 เดือน ในวันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงขาดอายุความ เห็นว่า กฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติถึงวิธีการกำหนดนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาไว้โดยเฉพาะ ดังนั้น การนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาจึงอยู่ในบังคับของหลักทั่วไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/3 วรรคสอง ซึ่งกำหนดมิให้นับวันแรกแห่งระยะเวลานั้นรวมเข้าด้วยกัน จึงเริ่มนับอายุความในวันรุ่งขึ้น คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับตั้งแต่วันที่ 21 พฤศจิกายน 2539 และจะครบกำหนด 3 เดือน วันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์ฟ้องจำเลยวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดอายุความวันสุดท้าย คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงไม่ขาดอายุความ ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 920/2550บริษัทรุ่งเกียรติเทรดดิ้ง (1991) จำกัดโจทก์นายรัตนะ บรรลุผลจำเลย ป.พ.พ. ม. 193/3 ป.อ. ม. 95 พ.ร.บ.ว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 ม. 4กฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติถึงวิธีการกำหนดนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาไว้โดยเฉพาะ ดังนั้น การนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาจึงอยู่ในบังคับของหลักทั่วไปตาม ป.พ.พ. มาตรา 193/3 วรรคสอง ซึ่งกำหนดมิให้นับวันแรกแห่งระยะเวลานั้นรวมเข้าด้วยกัน จึงเริ่มนับอายุความในวันรุ่งขึ้น คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับตั้งแต่วันที่ 21 พฤศจิกายน 2539 และจะครบกำหนด 3 เดือน วันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์ฟ้องจำเลยวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดอายุความวันสุดท้าย คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงไม่ขาดอายุความโจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อประมาณต้นเดือนพฤศจิกายน 2539 เวลากลางวัน จำเลยกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน กล่าวคือ จำเลยสั่งจ่ายเช็คธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาถนนประชาสโมสร ขอนแก่น จำนวนสองฉบับ ฉบับละ 200,000 บาท ฉบับแรกลงวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สองลงวันที่ 25 พฤศจิกายน 2539 มอบให้โจทก์เพื่อชำระหนี้ค่ากระจก อะลูมิเนียมและอุปกรณ์ที่จำเลยซื้อไปจากโจทก์ ซึ่งเป็นหนี้ที่มีอยู่จริงและบังคับได้ตามกฎหมาย เมื่อเช็คถึงกำหนดชำระ โจทก์นำไปฝากเข้าบัญชีเงินฝากของโจทก์ที่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาย่อยถนนศรีจันทร์ เพื่อให้เรียกเก็บเงินแทนตามวิธีการของธนาคาร แต่ธนาคารตามเช็คได้ปฏิเสธการจ่ายเงินทั้งสองฉบับ ฉบับแรกเมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 ฉบับที่สอง เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2539 โดยให้เหตุผลอย่างเดียวกันว่า ยังไม่มีการตกลงกับธนาคาร โจทก์ทวงถามแล้วแต่จำเลยเพิกเฉย ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย การกระทำของจำเลยเป็นการออกเช็คโดยมีเจตนาที่จะไม่ให้มีการใช้เงินตามเช็ค หรือในขณะที่ออกเช็คนั้นไม่มีเงินอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ หรือให้ใช้เงินมีจำนวนสูงกว่าเงินที่มีอยู่ในบัญชีอันจะพึงให้ใช้เงินได้ในขณะที่ออกเช็คนั้น หรือถอนเงินทั้งหมดหรือบางส่วนออกจากบัญชีอันพึงให้ใช้เงินตามเช็คนั้นจนจำนวนเงินเหลืออยู่ไม่เพียงพอที่จะใช้เงินตามเช็คนั้นได้หรือห้ามธนาคารมิให้ใช้เงินตามเช็คนั้นโดยเจตนาทุจริต ขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ.2534 มาตรา 4 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน จึงให้เรียงกระทงลงโทษทุกกระทงความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 2 เดือน รวมจำคุก 4 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกขาดอายุความหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า การนับอายุความคดีอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด จะนำการนับอายุความตามกฎหมายทั่วไปมาใช้เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่จำเลยไม่ได้ คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับแต่วันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 เป็นต้นไป ซึ่งจะครบกำหนดอายุความ 3 เดือน ในวันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์นำคดีมาฟ้องวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงขาดอายุความ เห็นว่า กฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติถึงวิธีการกำหนดนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาไว้โดยเฉพาะ ดังนั้น การนับระยะเวลาอายุความคดีอาญาจึงอยู่ในบังคับของหลักทั่วไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/3 วรรคสอง ซึ่งกำหนดมิให้นับวันแรกแห่งระยะเวลานั้นรวมเข้าด้วยกัน จึงเริ่มนับอายุความในวันรุ่งขึ้น คดีนี้ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินตามเช็คฉบับแรก เมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2539 การนับอายุความต้องเริ่มนับตั้งแต่วันที่ 21 พฤศจิกายน 2539 และจะครบกำหนด 3 เดือน วันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 เมื่อโจทก์ฟ้องจำเลยวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2540 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดอายุความวันสุดท้าย คดีโจทก์ตามเช็คฉบับแรกจึงไม่ขาดอายุความ ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(ฐานันท์ วรรณโกวิท-เกษม วีรวงศ์-พีรพล พิชยวัฒน์)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุมาตรา 95 ประมวลกฎหมายอาญา บัญญัติว่า ในคดีอาญาถ้ามิได้ฟ้องและได้ตัวผู้กระทำความผิดมายังศาลภายในกำหนดดังต่อไปนี้ "นับแต่วันกระทำความผิด" เป็นอันขาดอายุความ หากพิจารณาจากข้อความที่ว่า "นับแต่วันกระทำความผิด" ก็ดูเหมือนว่ามาตรา 95 บอกแค่ว่า การกระทำที่เป็นความผิดนั้นจะถือว่าเป็นความผิดในวันไหน ส่วนปัญหาว่าเมื่อถือวันไหนเป็นวันกระทำความผิดแล้วจะเริ่มนับอายุความเมื่อใดเป็นอีกเรื่องหนึ่ง ผู้เขียนหมายเหตุเข้าใจเอาว่าศาลฎีกาในคดีนี้คงเข้าใจตามที่กล่าวไว้ข้างต้นไว้ในกฎหมายแพ่งมาใช้กับกฎหมายอาญาด้วยเพราะกฎหมายอาญาไม่ได้บัญญัติวิธีนับอายุความไว้ (แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเดิม ๆ เช่น ฎ.195 - 199/2508) ความเห็นในทางตำราก็เห็นไปในทำนองเดียวกัน (เช่น เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์, คำอธิบายกฎหมายอาญาภาค 1, พิมพ์ครั้งที่ 8, 2546, หน้า 843) ปัญหาว่าจะนำหลักกฎหมายแพ่งมาใช้ในกฎหมายอาญาได้หรือไม่นั้น ถ้าพิจารณาจากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแล้ว ก็ดูเหมือนว่าน่าจะได้ เพราะประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 บัญญัติเปิดช่องไว้ ให้นำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้ได้ อย่างไรก็ตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากับประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเป็นเรื่องของกฎหมายวิธีพิจารณาความแต่กฎหมายอาญาและกฎหมายแพ่งเป็นกฎหมายสารบัญญัติ และถ้าพิจารณาจากหลักในเรื่องบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว ยิ่งจะเห็นได้ว่า ไม่อาจนำหลักในกฎหมายแพ่งมาใช้ในกฎหมายอาญาได้ เพราะในขณะที่หลักการเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งเป็นหลักที่กฎหมายแพ่งยอมรับ แต่ในส่วนของกฎหมายอาญาหากเป็นผลร้ายแก่จำเลยแล้ว ไม่อาจที่จะนำหลักการเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาใช้บังคับได้ นอกจากนี้ หลักการคำนวณระยะเวลาจำคุกก็เป็นอีกตัวอย่างหนึ่งที่แสดงให้เห็นว่าหลักกฎหมายอาญาแตกต่างจากหลักในกฎหมายแพ่ง ตามกฎหมายอาญาเยอรมัน ได้แยกความแตกต่างระหว่างอายุความในการฟ้องร้องและอายุความในการบังคับโทษ (Verfolgungs-und Vollstreckungsverjaehrung) ในกรณีของอายุความฟ้องร้องคดี เมื่อระยะเวลาตามที่กำหนดไว้ได้ผ่านพ้นไป การลงโทษการกระทำความผิดและการกำหนดมาตรการใดเป็นสิ่งที่ไม่อาจทำได้ ในกรณีของอายุความบังคับโทษ เมื่อระยะเวลาตามที่กำหนดไว้ได้ผ่านพ้นไป การบังคับโทษหรือมาตรการใด ๆ เป็นสิ่งที่ไม่อาจทำได้ (มาตรา 79 (1) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) รูปแบบทั้งสองประเภทของอายุความดังกล่าวมีจุดที่เกาะเกี่ยวกัน กล่าวคือ อายุความฟ้องร้องสิ้นสุดลงเมื่อมีคำพิพากษาเด็ดขาดให้ลงโทษหรือให้กำหนดมาตรการใด ๆ และนับจากช่วงเวลาดังกล่าว ก็เป็นจุดเริ่มต้นของอายุความบังคับโทษ (มาตรา 78 b (3), 79 (4)) การบัญญัติเรื่องอายุความก็เพื่อที่จะให้สังคมมีความสงบสุข (Rechtsfrieden) และเป็นการขัดขวางการไม่ดำเนินการใด ๆ ของเจ้าหน้าที่ของรัฐในทุก ๆ ขั้นตอนของกระบวนพิจารณา (BGH11, 393, 396; 12, 335, 337f.) อายุความฟ้องร้องคดี (Die Verfolgungsverjaehrung) (มาตรา 78 - 78c ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) 1. หลักกฎหมายในเรื่องของอายุความฟ้องร้อง ยังเป็นสิ่งที่ยังโต้เถียงกันอยู่ ความเห็นดั้งเดิมทั้งทางฝ่ายตำราและทางฝ่ายศาลเห็นว่า อายุความเป็นเรื่องของเหตุยกเว้นการลงโทษโดยแท้ (einen echten Strafaufhebungsgrund) เพราะความจำเป็นในการลงโทษจะหมดไปเมื่อระยะเวลาในการฟ้องร้องหมดลง (RG12, 434, 436) (ทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายสารบัญญัติ) (materiell-rechtliche Verjaehrungs-theorie) ตั้งแต่ที่แนวคำพิพากษาของศาลกลับไปกลับมาในปี 1942 (RG76, 159, 161) ทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายวิธีพิจารณาความ (die prozessuale Verjaehrungstheorie) ได้กลายมาเป็นทฤษฎีที่เป็นความเห็นฝ่ายข้างมาก โดยความเห็นดังกล่าวเห็นว่า อายุความเป็นแต่เพียงเหตุขัดข้องในกระบวนพิจารณาเท่านั้น (reines Verfahrenshindernis) (BVerfG1, 418, 423 ; 25, 269, 286; BGH2, 300, 306;8, 269, 270; 11, 393, 395; 29, 168; BGHNJW 1952, 271) อย่างไรก็ตาม Jescheck เห็นว่า ทฤษฎีที่ถูกต้องคือทฤษฎีอายุความรวมมิตร (der gemischten Verjaehrungstheorie) กล่าวคือ ทฤษฎีที่เห็นว่าอายุความเป็นทั้งเรื่องกฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ (แต่เดิมศาลแห่งอาณาจักรไรซ์ก็เคยมีความเห็นเช่นนี้ RG59, 197;66, 328) โดยทฤษฎีดังกล่าวให้เหตุผลไว้ว่า ในประการแรก ความจำเป็นในการลงโทษไม่ว่าจะพิจารณาจากแนวความคิดในเรื่องของการแก้แค้นทดแทน การป้องกันทั่วไป รวมทั้งวัตถุประสงค์ของการลงโทษที่จะให้ผู้กระทำผิดได้ปรับปรุงตนเองและกลับคืนเข้าสู่สังคมได้นั้น จะลดน้อยถอยลงและแทบจะหมดลงเมื่อเวลาในการฟ้องร้องได้หมดสิ้นลง ด้วยเหตุนี้ กฎหมายของบางประเทศก่อนที่อายุความจะหมดไปจึงยอมให้มีการลดโทษให้โดยเป็นการลดโทษที่สอดคล้องกับระยะเวลาที่ผ่านไป (เช่น มาตรา 57 (1) ประโยคที่สองของประมวลกฎหมายอาญาออสเตรีย) อย่างไรก็ตาม การมีอายุความฟ้องร้องไม่ได้มีเหตุผลมาจากเฉพาะการหมดไปซึ่งความจำเป็นในการลงโทษในทางอาญาเท่านั้น แต่รวมถึงข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในกระบวนพิจารณาคดีด้วย กล่าวคือ หลังการกระทำความผิดยิ่งดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอาญาช้ามากเท่าใด พยานหลักฐานที่จะใช้ในการพิสูจน์ความผิดก็ยิ่งจะหายากมากขึ้นเท่านั้น และจะเป็นผลนำไปสู่การวินิจฉัยคดีที่ผิดพลาดได้ง่ายขึ้น อย่างไรก็ตาม เหตุผลในแง่ของพยานหลักฐานไม่ใช่เหตุผลหลักเพราะมิฉะนั้นแล้วก็ไม่อาจอธิบายการไม่มีอายุความฟ้องร้องในความผิดฐานฆ่าล้างเผ่าพันธุ์และความผิดฐานฆ่าคนตายโดยมีเหตุฉกรรจ์ (มาตรา 78 (2) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) รวมทั้งการกำหนดระยะเวลาของอายุความที่แตกต่างกันไปตามความรุนแรงของความผิดอาญาได้ (มาตรา 78 (3) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) กรณีตามมาตรา 78 (2), (3) อธิบายได้ก็แต่จากเหตุผลในแง่ของกฎหมายสารบัญญัติเท่านั้น ตามทฤษฎีอายุความรวมมิตรถือว่าอายุความฟ้องร้องเป็นเหตุยกเว้นโทษส่วนตัว (ein persoenlicher Strafaufhebungsgrund) ซึ่งในเง่ของกฎหมายวิธีพิจารณาความแล้วถือว่าเป็นเหตุขัดข้องในกระบวนพิจารณาคดี บทบัญญัติตามมาตรา 78 (1) ประโยคที่หนึ่งประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน บัญญัติไว้ในลักษณะเดียวกันกับมาตรา 127 (1) (ร่างประมวลกฎหมายอาญาในปี 1962) ที่มีแนวคิดของทฤษฎีอายุความรวมมิตรอยู่เบื้องหลัง ทฤษฎีอายุความทั้งหลายที่กล่าวมาข้างต้นจะมีความสำคัญในทางปฏิบัติโดยเฉพาะอย่างยิ่งจะเป็นกรณีของการอนุญาตให้กฎหมายที่ยกเลิกอายุความหรือขยายอายุความมีผลบังคับใช้ย้อนหลังได้หรือไม่ ตามทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายสารบัญญัติและทฤษฎีอายุความรวมมิตร บทบัญญัติเกี่ยวกับอายุความเป็นเรื่องของเงื่อนไขของการลงโทษทางอาญา (Strafbarkeitsvoraussetzungen) ด้วยเหตุนี้จึงไม่อาจที่จะทำการแก้ไขเปลี่ยนแปลงย้อนหลังให้เป็นผลร้ายแก่ผู้ได้รับผลการกระทบตามมาตรา 103 (2) รัฐธรรมนูญเยอรมันได้ แม้ทฤษฎีอายุความในทางกฎหมายวิธีพิจารณาความจะไม่อยู่ภายใต้บังคับของหลักการตามมาตรา 103 (2) รัฐธรรมนูญเยอรมัน แต่อย่างน้อยที่สุด ก็มีข้อที่น่าคิดว่า ข้อห้ามของการไม่ให้กฎหมายมีผลย้อนหลังเป็นผลร้ายแก่ผู้กระทำความผิดนั้น (das Rueckwirkungsverbot) ในปัจจุบันเองก็ถูกนำมาใช้เพิ่มขึ้นกับกรณีของเงื่อนไขต่าง ๆ ในทางวิธีพิจารณาความ (Prozessovraussetzungen) ด้วย ตามหลักนิติรัฐแล้ว อายุความที่ขาดไปแล้วไม่อาจที่จะย้อนหลังให้กลับคืนขึ้นมาใหม่ได้ ในทางตรงกันข้าม การย่นอายุความให้สั้นเข้าในภายหลังสามารถกระทำได้ ไม่ว่าจะถือว่าเป็นกรณีของบทบัญญัติที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความหรือเป็นกฎหมายที่เป็นคุณตามมาตรา 2 (3) ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน (BGH2 1, 367, 369f.) (Vgl. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts : Allgemeiner Teil, 4. Auflage, 1988, 811-813) 2. มาตรา 78a ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน บัญญัติไว้มีใจความดังนี้ อายุความให้เริ่มต้นนับแต่เมื่อการกระทำความผิดอาญาได้สิ้นสุดลง ในกรณีที่ผลที่เป็นองค์ประกอบความผิดได้เกิดขึ้นในภายหลัง ให้อายุความเริ่มนับจากเวลาที่ผลที่เป็นองค์ประกอบความผิดได้เกิดขึ้น มาตรา 78a ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการเริ่มต้นนับอายุความไว้ ตามมาตรา 78a ประโยคที่หนึ่ง อายุความโดยหลักแล้วจะเริ่มต้นนับเมื่อการกระทำความผิดได้สิ้นสุดลง มาตรา 78a ประโยคที่สอง บัญญัติไว้ชัดเจนว่า อายุความไม่เริ่มนับก่อนที่ผลของการกระทำที่เป็นองค์ประกอบความผิดจะเกิดขึ้น ตามกฎหมายเยอรมัน การเริ่มต้นนับอายุความในประการแรกจะต้องมีการกระทำความผิดอาญาเกิดขึ้น นอกจากนี้ การกระทำความผิดอาญาดังกล่าวได้สิ้นสุดลงแล้ว ซึ่งจะถือว่าการกระทำความผิดอาญาดังกล่าวสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อความตั้งใจที่ให้การกระทำของตนครบองค์ประกอบความผิดได้กระทำไปจนเสร็จสิ้นสมบูรณ์ ในทางตำรา การนับอายุความได้จำแนกไปตามลักษณะของความผิดต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ ก. ความผิดอาญาที่ไม่ต้องการผล (Schlichte Taetigkeitsdelikte) เพราะว่าความผิดประเภทนี้เป็นความผิดที่ไม่ต้องการผลของการกระทำ (เช่น การเมาสุราในขณะที่ขับขี่ยานพาหนะตามมาตรา 316 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) จึงถือว่าการกระทำความผิดได้สิ้นสุดลงเมื่อผู้กระทำได้ยุติการกระทำของตน ข. ความผิดอาญาที่ต้องการผลของการกระทำ (Erfolgsdelikte) อายุความเริ่มต้นนับเมื่อมีการเกิดขึ้นของผลของการกระทำ ในกรณีที่ผลของการกระทำผิดเกิดขึ้นทันที (เช่น ในความผิดฐานฆ่าบุคคลอื่นตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 212) มิฉะนั้นแล้ว อายุความจะเริ่มต้นนับเมื่อการกระทำผิดได้สิ้นสุดลง (เช่น ในความผิดฐานรับสินบนตามมาตรา 334 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันอายุความเริ่มนับเมื่อยินยอมให้ประโยชน์ตามที่สัญญาไว้) ในกรณีที่ผู้กระทำผิดกระทำการใด ๆ อีกเพื่อที่จะให้การเกิดขึ้นของการกระทำผิดมีความรุนแรงขึ้นหนักแน่นขึ้น หรือให้ผลของการกระทำผิดเกิดขึ้นซ้ำอีก อายุความเริ่มนับจากการกระทำในครั้งสุดท้ายดังกล่าว ค. ความผิดอาญาโดยสภาพ (Zustandsdelikte) ในความผิดดังกล่าว (เช่น ความผิดฐานทำให้หลงผิดในสถานะของบุคคลตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 169) อายุความเริ่มนับเมื่อมีการทำให้หลงผิดในสถานะของบุคคล ง. ความผิดต่อเนื่อง (Dauerdelikte) ความผิดต่อเนื่อง (เช่น ความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 123) จะถือว่าสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อสภาพที่มิชอบด้วยกฎหมายได้ถูกทำให้หมดไป จ. ความผิดฐานไม่กระทำการใด ๆ (Unterlassungsdelikte) ในกรณีนี้ต้องแยกความแตกต่างระหว่างการกระทำโดยงดเว้นและการกระทำโดยละเว้น ในกรณีของการกระทำโดยละเว้น (เช่น มีความผิดฐานละเว้นไม่ช่วยเหลือตามมาตรา 323c ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) จะถือว่าการกระทำดังกล่าวสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อยุติหน้าที่ที่จะต้องกระทำการ ในกรณีตามมาตรา 323c ก็คือไม่ยอมที่จะเข้าช่วยเหลือ ในกรณีของการกระทำโดยงดเว้น (มาตรา 13 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) จะถือว่าการกระทำดังกล่าวสิ้นสุดลงก็ต่อเมื่อมีการเกิดขึ้นของผลของการกระทำ (Vgl. Bock, Die strafrechtliche Verfolgungsverjaehrungs, JuS 2006, 13-14) มาตรา 95 ประมวลกฎหมายอาญา ที่บัญญัติว่า ในคดีอาญา ถ้ามิได้ฟ้องและได้ตัวผู้กระทำความผิดมายังศาลภายในกำหนดดังต่อไปนี้ "นับแต่วันกระทำความผิด" เป็นอันขาดอายุความ ปัญหาว่าการกระทำความผิดอาญาจะถือว่าวันใดเป็นวันกระทำความผิดนั้นก็ขึ้นอยู่กับประเภทความผิดอาญาในแต่ละลักษณะ กรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ จำเลยกระทำความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดอันเกิดจากการใช้เช็คฯ ซึ่งถือว่าเป็นความผิดที่ต้องการผล อายุความจึงเริ่มนับตั้งแต่วันที่ผลของการกระทำความผิดเกิดขึ้น ซึ่งก็คือวันที่ธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงิน ในความเห็นของผู้เขียนหมายเหตุแล้ว คดีโจทก์จึงน่าจะขาดอายุความตามข้อต่อสู้ของจำเลย แต่ก็ต้องเข้าใจว่าที่ตีความอย่างนี้ไม่ได้มาจากหลักที่ว่า กฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัดอย่างที่จำเลยยกขึ้นอ้างแต่อย่างใด เพราะหลักดังกล่าวไม่ใช่หลักการตีความกฎหมายอาญา อย่างไรก็ตาม เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญาของไทยไม่ได้บัญญัติหลักการนับอายุความไว้อย่างในกฎหมายเยอรมัน และแม้ว่าจะสามารถตีความวิธีการนับอายุความจากบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 ได้ก็ตาม แต่เพื่อให้เกิดความแน่นอน ฝ่ายนิติบัญญัติน่าจะต้องบัญญัติหลักการดังกล่าวไว้ในประมวลกฎหมายอาญาของไทยเช่นกัน สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์