คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1163/2539หลักกฎหมาย: โจทก์ฟ้องว่านายป. และนางน. อยู่กินฉันสามีภริยาตั้งแต่ปี2470และต่อมาปี2520จึงจดทะเบียนสมรสจำเลยที่2มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงฟังได้ว่านายป.และนางน.เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ5พุทธศักราช2477เมื่อนางน. ได้ที่ดินมาในปี2500ซึ่งอยู่ระหว่างสมรสจึงเป็นสินสมรสแม้จะมีชื่อนางน. เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตามเมื่อนายป. ถึงแก่กรรมต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียโดยนายป. ได้2ส่วนนางน. ได้1ส่วนส่วนของนายป.จึงเป็นมรดกแม้นางน.จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายป. ก็ไม่มีอำนาจยกที่ดินส่วนที่ตกแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้รับมรดกแทนที่ทายาทของนายป. ให้แก่จำเลยที่2โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยที่2ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกโดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน แม้จำเลยที่2จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายป. และนางน.มีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกมาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดกเท่านั้นเมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกจำพวกพระเครื่องพระบูชาสร้อยข้อมือทองคำสร้อยคอทองคำและแหวนเพชรอยู่ที่จำเลยที่2โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกดังกล่าวจากจำเลยที่2หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิจะได้รับโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ หรือแต้ม ศรีธงชาติและนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตร นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพโจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกหรือนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมดนอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วนจำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกทรัพย์ที่ปิดบัง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดิน หากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาท และส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาทและค่าสิ่งของจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรมและจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาทนั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตามส.ค.1 เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005, 2006 ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูมจังหวัดนครปฐม จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าวคิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา,5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3 ตารางวา ตามลำดับโดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐมเนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐมพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วนของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลง หากจำเลยที่ 2ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองคำขออื่นให้จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ เป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือ จำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาลนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289 ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005 และ 2006ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐม และเป็นเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว 1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไป คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชรมูลค่ารวม 300,000 บาทอันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ กับจำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่า หากที่ดินโฉนดเลขที่9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน6 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันจำเลยที่ 2 มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลเอกสารหมาย จ.10 ที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฎข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียว ปรากฎตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.11 และ จ.44ก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรสซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียและเมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฎว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2 มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกหรือบุญปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกหรือบุญปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสองนายสุรินทร์และนางนพคนละส่วนเท่าๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่ เพราะไม่ปรากฎว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพเมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพ ที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่าจำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกันนางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วนโจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดาจึงได้รวมกัน 1 ใน 3ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นโจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 6 ส่วนเข้าไปด้วยดังได้วินิจฉัยมา จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วน และให้จำเลยที่ 2โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 2และโจทก์ทั้งสองในข้อนี้ต่างฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ เห็นว่าโจทก์ทั้งสองคงมี นางนพรัตน์มารดาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้แบ่งทรัพย์มรดกจำพวกพระและทองคำให้แก่โจทก์ทั้งสอง แต่ไม่มีพยานเบิกความยืนยันว่า ทรัพย์มรดกดังกล่าวอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2แม้จำเลยที่ 2 นางปราณี ศรีธงชาติ และนางสาวจันทร์ ศรีธงชาติหรือเกร็ดแก้ว พยานจำเลยที่ 2 จะเบิกความรับว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีพระเครื่อง พระบูชา สร้อยข้อมือทองคำสร้อยคอทองคำและแหวนเพชร อันแสดงว่าคนทั้งสองมีทรัพย์ดังกล่าวเป็นมรดกก็ตาม แต่ก็ไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 เบิกความว่าพวกพระเครื่องต่าง ๆ ไม่ได้อยู่ที่จำเลยที่ 2 ไม่ทราบว่าอยู่ที่ใครและพวกเครื่องประดับต่าง ๆ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องนางสาวจันทร์พยานจำเลยที่ 2 ก็เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยที่ 1 ว่า ไม่ทราบว่าพระเครื่อง สร้อยและแหวนอยู่ที่ใครดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดกแต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นเช่นกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาทและส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1163/2539เด็กหญิงศลิษา ศรีธงชาติ กับพวกโจทก์นายสกล ศรีธงชาติ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1466 เดิม, ม. 1727 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 84 (1) กฎหมายลักษณะผัวเมีย โจทก์ฟ้องว่านายป. และนางน. อยู่กินฉันสามีภริยาตั้งแต่ปี2470และต่อมาปี2520จึงจดทะเบียนสมรสจำเลยที่2มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงฟังได้ว่านายป.และนางน.เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ5พุทธศักราช2477เมื่อนางน. ได้ที่ดินมาในปี2500ซึ่งอยู่ระหว่างสมรสจึงเป็นสินสมรสแม้จะมีชื่อนางน. เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตามเมื่อนายป. ถึงแก่กรรมต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียโดยนายป. ได้2ส่วนนางน. ได้1ส่วนส่วนของนายป.จึงเป็นมรดกแม้นางน.จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายป. ก็ไม่มีอำนาจยกที่ดินส่วนที่ตกแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้รับมรดกแทนที่ทายาทของนายป. ให้แก่จำเลยที่2โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยที่2ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกโดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน แม้จำเลยที่2จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายป. และนางน.มีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกมาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดกเท่านั้นเมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกจำพวกพระเครื่องพระบูชาสร้อยข้อมือทองคำสร้อยคอทองคำและแหวนเพชรอยู่ที่จำเลยที่2โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกดังกล่าวจากจำเลยที่2หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิจะได้รับโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ หรือแต้ม ศรีธงชาติและนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตร นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพโจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกหรือนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมดนอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วนจำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกทรัพย์ที่ปิดบัง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดิน หากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาท และส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาทและค่าสิ่งของจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรมและจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาทนั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตามส.ค.1 เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005, 2006 ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูมจังหวัดนครปฐม จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าวคิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา,5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3 ตารางวา ตามลำดับโดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐมเนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐมพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วนของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลง หากจำเลยที่ 2ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองคำขออื่นให้จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ เป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือ จำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาลนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289 ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005 และ 2006ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐม และเป็นเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว 1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไป คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชรมูลค่ารวม 300,000 บาทอันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ กับจำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่า หากที่ดินโฉนดเลขที่9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน6 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันจำเลยที่ 2 มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลเอกสารหมาย จ.10 ที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฎข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียว ปรากฎตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.11 และ จ.44ก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรสซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียและเมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฎว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2 มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกหรือบุญปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกหรือบุญปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสองนายสุรินทร์และนางนพคนละส่วนเท่าๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่ เพราะไม่ปรากฎว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพเมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพ ที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่าจำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกันนางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วนโจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดาจึงได้รวมกัน 1 ใน 3ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นโจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 6 ส่วนเข้าไปด้วยดังได้วินิจฉัยมา จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วน และให้จำเลยที่ 2โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 2และโจทก์ทั้งสองในข้อนี้ต่างฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ เห็นว่าโจทก์ทั้งสองคงมี นางนพรัตน์มารดาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้แบ่งทรัพย์มรดกจำพวกพระและทองคำให้แก่โจทก์ทั้งสอง แต่ไม่มีพยานเบิกความยืนยันว่า ทรัพย์มรดกดังกล่าวอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2แม้จำเลยที่ 2 นางปราณี ศรีธงชาติ และนางสาวจันทร์ ศรีธงชาติหรือเกร็ดแก้ว พยานจำเลยที่ 2 จะเบิกความรับว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีพระเครื่อง พระบูชา สร้อยข้อมือทองคำสร้อยคอทองคำและแหวนเพชร อันแสดงว่าคนทั้งสองมีทรัพย์ดังกล่าวเป็นมรดกก็ตาม แต่ก็ไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 เบิกความว่าพวกพระเครื่องต่าง ๆ ไม่ได้อยู่ที่จำเลยที่ 2 ไม่ทราบว่าอยู่ที่ใครและพวกเครื่องประดับต่าง ๆ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องนางสาวจันทร์พยานจำเลยที่ 2 ก็เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยที่ 1 ว่า ไม่ทราบว่าพระเครื่อง สร้อยและแหวนอยู่ที่ใครดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดกแต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นเช่นกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาทและส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สมิทธิ์ วราอุบล-สมาน เวทวินิจ-บรรเทิง มุลพรม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ หรือแต้ม ศรีธงชาติและนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตร นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพโจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกหรือนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมดนอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วนจำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกทรัพย์ที่ปิดบัง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดิน หากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาท และส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาทและค่าสิ่งของจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรมและจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาทนั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตามส.ค.1 เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005, 2006 ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูมจังหวัดนครปฐม จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าวคิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา,5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3 ตารางวา ตามลำดับโดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐมเนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐมพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วนของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลง หากจำเลยที่ 2ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองคำขออื่นให้จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ เป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือ จำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาลนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289 ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005 และ 2006ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐม และเป็นเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว 1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไป คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชรมูลค่ารวม 300,000 บาทอันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ กับจำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่า หากที่ดินโฉนดเลขที่9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน6 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันจำเลยที่ 2 มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลเอกสารหมาย จ.10 ที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฎข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียว ปรากฎตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.11 และ จ.44ก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรสซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียและเมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฎว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2 มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกหรือบุญปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกหรือบุญปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสองนายสุรินทร์และนางนพคนละส่วนเท่าๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่ เพราะไม่ปรากฎว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพเมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพ ที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่าจำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกันนางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วนโจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดาจึงได้รวมกัน 1 ใน 3ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นโจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 6 ส่วนเข้าไปด้วยดังได้วินิจฉัยมา จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วน และให้จำเลยที่ 2โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 2และโจทก์ทั้งสองในข้อนี้ต่างฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ เห็นว่าโจทก์ทั้งสองคงมี นางนพรัตน์มารดาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้แบ่งทรัพย์มรดกจำพวกพระและทองคำให้แก่โจทก์ทั้งสอง แต่ไม่มีพยานเบิกความยืนยันว่า ทรัพย์มรดกดังกล่าวอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2แม้จำเลยที่ 2 นางปราณี ศรีธงชาติ และนางสาวจันทร์ ศรีธงชาติหรือเกร็ดแก้ว พยานจำเลยที่ 2 จะเบิกความรับว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีพระเครื่อง พระบูชา สร้อยข้อมือทองคำสร้อยคอทองคำและแหวนเพชร อันแสดงว่าคนทั้งสองมีทรัพย์ดังกล่าวเป็นมรดกก็ตาม แต่ก็ไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 เบิกความว่าพวกพระเครื่องต่าง ๆ ไม่ได้อยู่ที่จำเลยที่ 2 ไม่ทราบว่าอยู่ที่ใครและพวกเครื่องประดับต่าง ๆ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องนางสาวจันทร์พยานจำเลยที่ 2 ก็เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยที่ 1 ว่า ไม่ทราบว่าพระเครื่อง สร้อยและแหวนอยู่ที่ใครดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดกแต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นเช่นกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาทและส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1163/2539เด็กหญิงศลิษา ศรีธงชาติ กับพวกโจทก์นายสกล ศรีธงชาติ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1466 เดิม, ม. 1727 ป.วิ.พ. ม. 55, ม. 84 (1) กฎหมายลักษณะผัวเมีย โจทก์ฟ้องว่านายป. และนางน. อยู่กินฉันสามีภริยาตั้งแต่ปี2470และต่อมาปี2520จึงจดทะเบียนสมรสจำเลยที่2มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงฟังได้ว่านายป.และนางน.เป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ5พุทธศักราช2477เมื่อนางน. ได้ที่ดินมาในปี2500ซึ่งอยู่ระหว่างสมรสจึงเป็นสินสมรสแม้จะมีชื่อนางน. เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียวก็ตามเมื่อนายป. ถึงแก่กรรมต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียโดยนายป. ได้2ส่วนนางน. ได้1ส่วนส่วนของนายป.จึงเป็นมรดกแม้นางน.จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายป. ก็ไม่มีอำนาจยกที่ดินส่วนที่ตกแก่โจทก์ซึ่งเป็นผู้รับมรดกแทนที่ทายาทของนายป. ให้แก่จำเลยที่2โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องจำเลยที่2ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกโดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน แม้จำเลยที่2จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายป. และนางน.มีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกมาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดกเท่านั้นเมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกจำพวกพระเครื่องพระบูชาสร้อยข้อมือทองคำสร้อยคอทองคำและแหวนเพชรอยู่ที่จำเลยที่2โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกดังกล่าวจากจำเลยที่2หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์มีสิทธิจะได้รับโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ หรือแต้ม ศรีธงชาติและนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ ซึ่งเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายสุรินทร์เป็นบุตร นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่31 มีนาคม 2531 นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมก่อนนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพโจทก์ทั้งสองมีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์ นายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกัน เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกหรือนางนพถึงแก่กรรมจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาล แต่จำเลยทั้งสองไม่กระทำการตามหน้าที่โดยไม่แบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นทายาทผู้มีสิทธิได้รับมรดก 1 ใน 3 ส่วนของทรัพย์มรดกทั้งหมดนอกจากนี้จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันปิดบังและยักย้ายทรัพย์มรดกบางส่วนจำเลยทั้งสองต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกทรัพย์ที่ปิดบัง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองโอนกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35 ที่ดินโฉนดเลขที่2511, 6289, 7432, 7433, 2005 และ 2006 ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสองจำนวน 1 ใน 3 ส่วน และโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231, 9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างและโฉนดเลขที่ 11985ตามฟ้องให้แก่โจทก์ทั้งสอง หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง และให้เจ้าพนักงานที่ดินจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดิน หากจำเลยทั้งสองไม่สามารถแบ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวให้แก่โจทก์ทั้งสองตามส่วนได้ให้นำที่ดินออกขายทอดตลาดนำเงินสุทธิจากการขายทอดตลาดมาแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 3 ส่วน ให้ส่งมอบเงินจำนวน 1,700,000 บาทพร้อมดอกเบี้ยตามอัตราที่ธนาคารคิดให้ นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ โอนหุ้นมูลค่าจำนวน 100,000 บาท และส่งมอบพระพุทธรูป สร้อยข้อมือเพชร สร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชรตามฟ้องแก่โจทก์ทั้งสอง หากโอนหุ้นและส่งมอบสิ่งของดังกล่าวไม่ได้ ให้จำเลยทั้งสองชำระเงินค่าหุ้นจำนวน 100,000 บาทและค่าสิ่งของจำนวน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การจำเลยที่ 2 ให้การว่า โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์ศรีธงชาติ โดยนางนพรัตน์ ศรีธงชาติ เป็นผู้แทนโดยชอบธรรมและจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติและนางนพ ศรีธงชาติ ตามคำสั่งศาลจริง แต่ทรัพย์มรดกมีเพียง9 รายการ จำเลยทั้งสองมิได้ปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดก สำหรับเงินจำนวน 1,700,000 บาทนั้น จำเลยทั้งสองยังคงครอบครองดูแลเงินจำนวนดังกล่าวเพื่อเตรียมจัดงานฌาปนกิจศพนางนพเจ้ามรดกซึ่งภายหลังจัดงานศพแล้วจะได้สะสางหนี้สินของกองมรดก จากนั้นจึงจะแบ่งมรดกกัน ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้สิทธิครอบครองในที่ดินตามส.ค.1 เลขที่ 35 หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม และได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005, 2006 ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูมจังหวัดนครปฐม จำนวน 1 ใน 3 ของเนื้อที่ดินทั้งหมดแต่ละแปลงดังกล่าวคิดเป็นเนื้อที่ 1 ไร่ 81.3 ตารางวา, 5 ไร่ 1 งาน 40 ตารางวา, 1 ไร่2 งาน 28 ตารางวา, 6 ไร่ 2 งาน 66.6 ตารางวา, 6 ไร่ 88.3 ตารางวา,5 ไร่ 2 งาน 30.6 ตารางวา และ 9 ไร่ 41.3 ตารางวา ตามลำดับโดยให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนครปฐมจดทะเบียนบรรยายส่วนในที่ดินมรดกดังกล่าวด้วยและให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231 ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐมเนื้อที่ 42 ไร่ 99 ตารางวา และที่ดินโฉนดเลขที่ 9379ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน) อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐมพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 3 ส่วนของเนื้อที่ดินทั้งหมดของที่ดินทั้งสองแปลง หากจำเลยที่ 2ไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 2และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินมรดกค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท กับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันส่งมอบเงินมรดกส่วนที่เป็นเงินฝากธนาคารและเงินส่วนทรัพย์มรดกอื่นรวมเป็นเงิน 687,653.31 บาท พร้อมกับดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีของต้นเงินทั้งสองจำนวนดังกล่าวนับแต่วันฟ้อง จนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสองคำขออื่นให้จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 2 จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์ทั้งสองเป็นจำนวน 1 ใน 6 ส่วน ของเนื้อที่ดินทั้งหมดเฉพาะที่ดินแปลงนี้ นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นโจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่มิได้โต้เถียงกันในชั้นนี้ฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ว่า นายปลูกหรือบุญปลูก ศรีธงชาติ และนางนพ ศรีธงชาติ เป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย มีบุตร 3 คน คือ จำเลยทั้งสองและนายสุรินทร์ศรีธงชาติ นายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมวันที่ 31 มีนาคม 2531นางนพถึงแก่กรรมวันที่ 17 พฤศจิกายน 2531 ส่วนนายสุรินทร์ถึงแก่กรรมไปก่อนคนทั้งสอง โจทก์ทั้งสองเป็นบุตรนายสุรินทร์มีสิทธิรับมรดกแทนที่นายสุรินทร์จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพตามคำสั่งศาลนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีทรัพย์มรดก คือ ที่ดิน ส.ค.1 เลขที่ 35หมู่ที่ 13 ตำบลสามง่าม อำเภอกำแพงแสน จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2511 และ 6289 ตำบลทุ่งกระพังโหม อำเภอกำแพงแสนจังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 7432, 7433, 2005 และ 2006ตำบลสามง่าม อำเภอดอนตูม จังหวัดนครปฐม ที่ดินโฉนดเลขที่ 2231ตำบลบางเลน อำเภอบางปลา จังหวัดนครปฐม และเป็นเงินฝากจำนวน 1,762,959.92 บาท โจทก์ทั้งสองมีสิทธิได้รับทรัพย์มรดกดังกล่าว 1 ใน 3 ส่วน นอกจากนี้นางนพยังมีหุ้นโรงพยาบาลวิชัยยุทธจำนวน 100,000 บาท เป็นทรัพย์มรดกด้วย ซึ่งจำเลยทั้งสองได้ขายหุ้นดังกล่าวไป คดีคงมีปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกและมีทรัพย์มรดกอื่นอีก คือ พระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำ และแหวนเพชรมูลค่ารวม 300,000 บาทอันจำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ กับจำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้และต้องใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ และมีปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองว่า หากที่ดินโฉนดเลขที่9379 พร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น หรือ 1 ใน6 ส่วน ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์พิเคราะห์แล้ว ปัญหาตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ตำบลสนามจันทร์ (สระน้ำจัน)อำเภอเมืองนครปฐม จังหวัดนครปฐม พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ และปัญหาตามฎีกาของโจทก์ทั้งสองในข้อที่ว่าหากที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นทรัพย์มรดก โจทก์ทั้งสองจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่ง 1 ใน 3 ส่วน หรือ 1 ใน 6 ส่วน เห็นว่าโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงได้จดทะเบียนสมรสกันจำเลยที่ 2 มิได้ให้การปฏิเสธในข้อนี้ ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงดังกล่าว ทั้งตามคำสั่งศาลเอกสารหมาย จ.10 ที่ตั้งจำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกของนางนพในคดีที่จำเลยทั้งสองร้องขอก็ปรากฎข้อเท็จจริงตามทางไต่สวนว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพอยู่กินฉันสามีภริยากันตั้งแต่ประมาณปี 2470 และต่อมาปี 2520 จึงจดทะเบียนสมรสกัน ดังนั้น ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังตามนั้น ฟังได้ว่านายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพเป็นสามีภริยากันก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 พุทธศักราช 2477 เมื่อนางนพได้ที่ดินโฉนดเลขที่ 9379 ดังกล่าวมาในปี 2500 ซึ่งอยู่ในระหว่างสมรส แม้ในโฉนดที่ดินจะมีชื่อนางนพเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์เพียงผู้เดียว ปรากฎตามสำเนาโฉนดที่ดินเอกสารหมาย จ.11 และ จ.44ก็ตาม ก็เป็นสินสมรส ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช 2477 มาตรา 4บัญญัติว่า "บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรสซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้น ๆ ฯลฯ" และพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชำระใหม่ พ.ศ. 2519 มาตรา 4 บัญญัติว่า "บทบัญญัติ บรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ ท้ายพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงบทบัญญัติ มาตรา 4 และมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พุทธศักราช2477" เมื่อเป็นสินสมรสและนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรมก็ต้องแบ่งสินสมรสตามกฎหมายลักษณะผัวเมียและเมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกกับนางนพต่างไม่ปรากฎว่ามีสินเดิมดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาซึ่งจำเลยที่ 2 มิได้ฎีกาโต้แย้งในข้อนี้ นายปลูกหรือบุญปลูกจึงได้ส่วนแบ่ง 2 ใน 3 ส่วน นางนพได้ 1 ใน 3 ส่วนส่วนของนายปลูกหรือบุญปลูกเป็นมรดกตกได้แก่จำเลยทั้งสองนายสุรินทร์และนางนพคนละส่วนเท่าๆ กัน ซึ่งจะได้คนละ 1 ใน 6ส่วน โจทก์ทั้งสองเป็นผู้รับมรดกแทนที่นายสุรินทร์บิดาจึงได้ร่วมกัน 1 ใน 6 ส่วน นางนพไม่มีอำนาจยกที่ดินซึ่งรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองดังกล่าวให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2จะอ้างว่าเป็นการจัดแบ่งทรัพย์มรดกตามคำสั่งของนายปลูกหรือบุญปลูกหาได้ไม่ เพราะไม่ปรากฎว่านายปลูกหรือบุญปลูกได้ทำพินัยกรรมไว้แต่อย่างใด แม้การโอนที่ดินแก่จำเลยที่ 2 นั้น นางนพจะกระทำในฐานะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกตามฎีกาของจำเลยที่ 2 แต่การจัดการมรดกก็ต้องแบ่งแก่ทายาทตามสิทธิที่แต่ละคนจะพึงได้ตามกฎหมาย หาใช่จะแบ่งปันทรัพย์มรดกชิ้นใดแก่ทายาทคนใดก็ได้ตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ไม่ เมื่อนางนพโอนที่ดินโดยรวมเอาส่วนที่ตกได้แก่โจทก์ทั้งสองให้แก่จำเลยที่ 2ด้วยอันเป็นการไม่ชอบ โจทก์ทั้งสองย่อมฟ้องจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นทายาทผู้รับโอนทรัพย์มรดกไว้โดยไม่ชอบนั้นให้แบ่งส่วนแก่ตนได้โดยไม่จำต้องฟ้องขอให้เพิกถอนการโอน สำหรับส่วนของนางนพเมื่อนางนพจดทะเบียนยกให้แก่จำเลยที่ 2 แล้ว จึงไม่เป็นทรัพย์มรดกของนางนพ ที่โจทก์ทั้งสองฎีกาว่าจำเลยที่ 2 พานางนพออกจากโรงพยาบาล แล้วให้นางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2ในวันเดียวกันเป็นที่สงสัยว่านางนพอาจไม่มีสติสัมปชัญญะถูกจำเลยที่ 2 ฉ้อฉลว่าเป็นการจัดการมรดกให้แก่ทายาท ทั้งในเวลาไล่เลี่ยกันนางนพได้ปิดบังความเป็นทายาทของโจทก์ทั้งสองในการร้องขอเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูก แสดงว่านางนพไม่มีสติสัมปชัญญะอันเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมการโอนเป็นโมฆะ ส่วนของนางนพเป็นมรดกตกแก่ทายาทคนละ 1 ใน 3 ส่วนโจทก์ทั้งสองได้ในส่วนของนายสุรินทร์บิดาจึงได้รวมกัน 1 ใน 3ส่วน นั้น เห็นว่า เกี่ยวกับที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างโจทก์ทั้งสองฟ้องกล่าวอ้างว่าเป็นสินสมรสของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพ เมื่อนายปลูกหรือบุญปลูกถึงแก่กรรม ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นของนายปลูกหรือบุญปลูกครึ่งหนึ่งเป็นมรดกตกได้แก่ทายาททุกคน แต่จำเลยทั้งสองร่วมกับนางนพโอนเป็นของจำเลยที่ 2 เป็นการไม่ชอบและเป็นการปิดบังยักย้ายทรัพย์มรดกต้องถูกกำจัดมิให้ได้รับมรดกในส่วนนี้ โจทก์ทั้งสองมิได้ฟ้องกล่าวอ้างว่านางนพโอนที่ดินให้แก่จำเลยที่ 2 ในขณะที่ไม่มีสติสัมปชัญญะแต่อย่างใด คดีจึงไม่มีประเด็นในข้อนี้ การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นโจทก์ทั้งสองฎีกาในประเด็นนี้ก็เป็นฎีกานอกประเด็นหรือข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ดังนี้ เมื่อนางนพจดทะเบียนยกที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่จำเลยที่ 2 โดยรวมเอาส่วนมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกอันตกได้แก่โจทก์ทั้งสอง 1 ใน 6 ส่วนเข้าไปด้วยดังได้วินิจฉัยมา จึงคงไม่สมบูรณ์เฉพาะส่วนที่เป็นของโจทก์ทั้งสองดังกล่าว ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาให้โจทก์ทั้งสองได้ที่ดินแปลงนี้พร้อมสิ่งปลูกสร้าง 1 ใน 6 ส่วน และให้จำเลยที่ 2โอนกรรมสิทธิ์ในส่วนนี้ให้แก่โจทก์ทั้งสองชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 2และโจทก์ทั้งสองในข้อนี้ต่างฟังไม่ขึ้นปัญหาต่อไปตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า จำเลยที่ 2ได้ปิดบังยักย้ายหุ้นอันเป็นทรัพย์มรดกต้องถูกตัดมิให้รับมรดกในส่วนนี้ และต้องรับผิดใช้เงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาท แก่โจทก์ทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า น่าเชื่อว่าจำเลยที่ 2 โอนขายหุ้นไปเพื่อเป็นค่ารักษาพยาบาลนางนพก่อนถึงแก่กรรม จึงไม่มีเงินค่าหุ้นที่จำเลยที่ 2 จะต้องแบ่งให้แก่โจทก์ทั้งสอง และจำเลยที่ 2 ไม่ได้ปิดบังหรือยักย้ายเงินค่าหุ้นทรัพย์มรดกดังกล่าว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นปัญหาข้อสุดท้ายตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ในข้อที่ว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพยังมีพระบูชา พระเครื่อง สร้อยข้อมือเพชรสร้อยข้อมือทองคำ สร้อยคอทองคำและแหวนเพชร มูลค่ารวม 300,000 บาทเป็นทรัพย์มรดกหรือไม่ เห็นว่าโจทก์ทั้งสองคงมี นางนพรัตน์มารดาเบิกความว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้แบ่งทรัพย์มรดกจำพวกพระและทองคำให้แก่โจทก์ทั้งสอง แต่ไม่มีพยานเบิกความยืนยันว่า ทรัพย์มรดกดังกล่าวอยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2แม้จำเลยที่ 2 นางปราณี ศรีธงชาติ และนางสาวจันทร์ ศรีธงชาติหรือเกร็ดแก้ว พยานจำเลยที่ 2 จะเบิกความรับว่า นายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีพระเครื่อง พระบูชา สร้อยข้อมือทองคำสร้อยคอทองคำและแหวนเพชร อันแสดงว่าคนทั้งสองมีทรัพย์ดังกล่าวเป็นมรดกก็ตาม แต่ก็ไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกนั้นอยู่ที่จำเลยที่ 2หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 โดยจำเลยที่ 2 เบิกความว่าพวกพระเครื่องต่าง ๆ ไม่ได้อยู่ที่จำเลยที่ 2 ไม่ทราบว่าอยู่ที่ใครและพวกเครื่องประดับต่าง ๆ จำเลยที่ 2 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องนางสาวจันทร์พยานจำเลยที่ 2 ก็เบิกความตอบคำถามค้านของทนายจำเลยที่ 1 ว่า ไม่ทราบว่าพระเครื่อง สร้อยและแหวนอยู่ที่ใครดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นผู้จัดการมรดกของนายปลูกหรือบุญปลูกและนางนพมีหน้าที่ติดตามทรัพย์มรดกดังกล่าวมาแบ่งแก่ทายาทแล้วไม่ติดตามก็เป็นเรื่องไม่กระทำการตามหน้าที่ในฐานะผู้จัดการมรดกแต่เมื่อไม่ได้ความว่าทรัพย์มรดกในส่วนนี้อยู่ที่จำเลยที่ 2 หรืออยู่ในความครอบครองของจำเลยที่ 2 ดังได้วินิจฉัยมา ก็จะฟ้องแบ่งทรัพย์มรดกในส่วนนี้จากจำเลยที่ 2 หรือให้ใช้ราคาทรัพย์มรดกตามส่วนที่โจทก์ทั้งสองมีสิทธิจะได้รับหาได้ไม่ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังขึ้นเช่นกัน"พิพากษาแก้เป็นว่า คำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์เฉพาะในส่วนที่ให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบเงินค่าหุ้นจำนวน 50,000 บาทและส่งมอบเงินทรัพย์มรดกพวกพระบูชา พระเครื่องและเครื่องประดับจำนวนเงิน 100,000 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในต้นเงินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งสองนั้นให้ยกเสีย นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(สมิทธิ์ วราอุบล-สมาน เวทวินิจ-บรรเทิง มุลพรม)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ