คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 216/2564หลักกฎหมาย: แม้ ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น แต่การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นนั้น หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือใช้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำด้วย จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อจำเลยเพียงแต่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 282, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณานางสาว น. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต นาย ช. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว น. โจทก์ร่วมมารดาผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นค่าเสียหายต่อร่างกาย สุขภาพและอนามัย 100,000 บาท ค่าเสียหายต่อจิตใจ 100,000 บาท และค่าเสียหายต่อชื่อเสียงและเกียรติคุณ 300,000 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 500,000 บาท จำเลยไม่ยื่นคำให้การในคดีส่วนแพ่ง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง, 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตนแม้เด็กจะยินยอมก็ตาม จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 15 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 40 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 (ที่ถูก ผู้ร้อง) เป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับให้ยกฟ้องและยกคำร้องของผู้ร้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องเป็นประจักษ์พยานเบิกความมีรายละเอียดเชื่อมโยงเหตุการณ์ต่อเนื่องกันเป็นลำดับขั้นตอนอย่างสมเหตุสมผล ตั้งแต่ผู้ร้องออกจากบ้านไปพักอาศัยกับเพื่อน การติดต่อกับจำเลยจนกระทั่งจำเลยโทรศัพท์ติดต่อซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องและวิธีการมีเพศสัมพันธ์กับจำเลย โดยจำเลยได้ซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องหลายครั้ง เมื่อผู้ร้องไม่เคยรู้จักจำเลยและไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะกระทำความผิดจำเลยเป็นพระสงฆ์ซึ่งเป็นที่เคารพแก่บุคคลทั่วไป หากมิได้เกิดเรื่องขึ้นจริงแล้ว ผู้ร้องซึ่งเป็นผู้เยาว์คงไม่สามารถเบิกความในลักษณะเช่นนั้นได้ ประกอบกับผู้ร้องยังเป็นเด็กจึงเป็นสิ่งที่น่าอับอายและเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตน จึงไม่มีเหตุให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความกลั่นแกล้งหรือปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้ร้องดังกล่าวจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้แพทย์ตรวจไม่พบบาดแผลที่อวัยวะเพศและทวารหนัก ไม่พบตัวอสุจิและส่วนประกอบของน้ำอสุจิที่ปากทวารหนักและภายในทวารหนักของผู้ร้องก็ไม่เป็นพิรุธ เนื่องจากแพทย์ได้ตรวจร่างกายผู้ร้องหลังเกิดเหตุครั้งหลังสุดแล้วเป็นเวลาปีเศษ จึงไม่พบอสุจิ แม้คำเบิกความของผู้ร้องซึ่งเป็นผู้กระทำความผิดด้วยในความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณีมีลักษณะเป็นคำซัดทอด แต่ก็มิได้เป็นเรื่องปัดความผิดของผู้ร้องให้เป็นความผิดแต่เฉพาะจำเลย ทั้งไม่มีเหตุจูงใจที่ผู้ร้องจะเบิกความเพื่อให้ตนได้รับประโยชน์จากคำเบิกความดังกล่าว จึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ นอกจากนั้นผู้ร้องยืนยันว่าบุคคลตามภาพถ่ายและข้อมูลทะเบียนราษฎรคือ พระ ส. (จำเลย) บุคคลที่ได้ล่วงละเมิดทางเพศ โดยผู้ร้องเบิกความว่า ได้รู้จักจำเลยผ่านเฟซบุ๊ก จำเลยใช้ชื่อในเฟซบุ๊กว่า พุทธยันตีศรีล้านนา แม่ท่าช้าง ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่าเล่นเฟซบุ๊กโดยใช้ชื่อดังกล่าว แม้จากการตรวจสอบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยที่ยึดได้ตามบันทึกการตรวจค้น/ตรวจยึดเพื่อตรวจสอบ จะไม่พบแฟ้มข้อมูลภาพและแฟ้มข้อมูลที่มีภาพบุคคลเปลือยกายในโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าว ก็เนื่องจากรายงานการตรวจพิสูจน์ดังกล่าวได้ตรวจสอบรายการในโทรศัพท์เคลื่อนที่เมื่อปี 2560 ซึ่งเป็นเวลาภายหลังจากเกิดเหตุ ทั้งผู้ร้องให้การในชั้นสอบสวนว่า เนื้อหาการสนทนาในเฟซบุ๊ก ปัจจุบันไม่มีอยู่ในโทรศัพท์เคลื่อนที่หรือในเฟซบุ๊กของผู้ร้องเนื่องจากได้ลบบทสนทนาดังกล่าว ทั้งได้เปลี่ยนโทรศัพท์เคลื่อนที่และหมายเลขโทรศัพท์อยู่บ่อยครั้ง นอกจากนั้นผู้ร้องยังเบิกความว่าได้เดินทางไปกับนาย ต. เพื่อขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย และผู้ร้องได้เดินทางไปกับนาย ธ. ไปขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย โดยนาย ธ. ให้การยืนยันในชั้นสอบสวนว่า ขณะที่นาย ธ. มีเพศสัมพันธ์กับจำเลย ผู้ร้องก็เห็นเพราะเคยไปด้วยกัน ประกอบกับผู้ร้องมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยถึง 3 ครั้ง เมื่อผู้ร้องเบิกความได้สอดคล้องเชื่อมโยงกับเอกสารและภาพถ่ายที่เกี่ยวข้อง โดยไม่ปรากฏข้อพิรุธให้น่าระแวงสงสัย ทั้งผู้ร้องเบิกความหลังเกิดเหตุถึง 3 ปีเศษ การจดจำรายละเอียดต่าง ๆ อาจคลาดเคลื่อนหรือจำไม่ได้ ก็ไม่ใช่ข้อสาระสำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้ร้องเสียไป จึงเชื่อว่าผู้ร้องเบิกความไปตามเหตุการณ์ที่รู้เห็นมาจริง พยานหลักฐานโจทก์ประกอบกันมีน้ำหนักมั่นคง ที่จำเลยนำสืบอ้างฐานที่อยู่เป็นเพียงคำเบิกความลอย ๆ ไม่มีน้ำหนักพอให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ แต่เนื่องจากระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา เป็น &quot;(18) &quot;กระทำชำเรา&quot; หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น&quot; กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่าจะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกกระทำ จึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด อันเป็นการปรับปรุงนิยามคำว่า &quot;กระทำชำเรา&quot; ให้ชัดเจนและสอดคล้องกับลักษณะการกระทำชำเราทางธรรมชาติ ดังนั้น เมื่อคดีได้ความว่าการกระทำของจำเลยที่ขึ้นไปคร่อมตัวผู้ร้องแล้วเอาอวัยวะเพศของผู้ร้องสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของจำเลยจากนั้นจำเลยขยับตัวขึ้นลงหลายครั้งจนสำเร็จความใคร่ โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ร้องจึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) อีกต่อไป แต่การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินผู้ร้องแล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของผู้ร้อง เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดหมื่นบาทถึงสี่แสนบาท ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะจำเลยกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคหนึ่ง แต่การกระทำของจำเลยที่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเพื่อสนองความใคร่ของจำเลยนั้น แม้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นก็ตาม แต่กรณีการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นนั้น หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือใช้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำด้วย จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อคดีได้ความว่าจำเลยเพียงแต่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ทั้งการกระทำของจำเลยดังกล่าวก็ไม่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด และแม้จะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ยกเลิกความในมาตรา 279 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ตามมาตรา 279 วรรคหนึ่ง ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องนำบทบัญญัติมาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) มาใช้บังคับแก่จำเลย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามนี้ กฎหมายบัญญัติโดยมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองอำนาจของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลผู้เยาว์ และปกป้องมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการอันใดอันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครอง ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยปริยาย ผู้เยาว์แม้จะไปอยู่ที่แห่งใดหากบิดามารดา ผู้ดูแล หรือผู้ปกครองยังดูแลเอาใจใส่อยู่ ผู้เยาว์ย่อมอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลตลอดเวลาโดยไม่ขาดตอน ทั้งเป็นการลงโทษผู้ที่ละเมิดต่ออำนาจปกครองของผู้ดูแลผู้เยาว์ ของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล นอกจากนี้กฎหมายมิได้จำกัดคำว่า &quot;พราก&quot; โดยวิธีการอย่างใด และไม่ว่าผู้เยาว์จะเป็นฝ่ายออกจากบ้านเองหรือโดยมี ผู้ชักนำหรือไม่มีผู้ชักนำ หากมีผู้กระทำต่อผู้เยาว์ในทางเสื่อมเสียและเสียหายย่อมถือได้ว่าเป็นความผิด การที่ผู้ร้องซึ่งอาศัยอยู่กับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดา แม้ออกจากบ้านไปอาศัยอยู่กับเพื่อน แต่ได้กลับมาหาโจทก์ร่วมสัปดาห์ละ 2 ครั้ง โดยขอเงินโจทก์ร่วมใช้ในบางครั้ง ทั้งโจทก์ร่วมเคยออกไปตามผู้ร้องให้กลับบ้าน เมื่อผู้ร้องถูกจำเลยพาไปล่วงละเมิดทางเพศ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้อำนาจปกครองดูแลของโจทก์ร่วมย่อมถูกตัดขาดพรากไปแล้วโดยปริยาย หาใช่ความผิดฐานพรากผู้เยาว์ตามมาตรานี้จะต้องถึงขนาดเป็นการกระทำที่ต้องพาไปหรือแยกผู้เยาว์ออกไปจากความปกครองตั้งแต่ออกจากบ้าน ถึงจะทำให้ความปกครองถูกรบกวนหรือถูกกระทบกระเทือนแล้วจึงเป็นความผิด ดังนั้น เมื่อผู้ร้องออกจากบ้านแล้วถูกจำเลยกระทำลักษณะเสื่อมเสียเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการพาและแยกผู้เยาว์ไปจากความปกครองดูแล และล่วงละเมิดอำนาจปกครองของโจทก์ร่วม อันเป็นความหมายของคำว่าพรากแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องมาเบิกความว่า เมื่อประมาณต้นเดือนสิงหาคม 2558 เวลาประมาณ 17 นาฬิกา จำเลยโทรศัพท์มาหาผู้ร้องให้ไปขายบริการทางเพศแก่เพื่อนจำเลยที่วัด ท. เมื่อผู้ร้องไปถึงกุฏิพบจำเลย จำเลยแนะนำให้รู้จักกับเพื่อนจำเลยซึ่งเป็นพระสงฆ์ จากนั้นเพื่อนจำเลยได้มีเพศสัมพันธ์กับผู้ร้องจนสำเร็จความใคร่ แล้วเพื่อนจำเลยให้เงินผู้ร้อง 500 บาท การกระทำของจำเลยถือเป็นธุระจัดหาเพื่อการอนาจาร เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 282 วรรคสาม ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายว่า จำเลยต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ร้องหรือไม่ เห็นว่า แม้ปัญหานี้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาก็ตาม แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดดังกล่าวข้างต้นอันเป็นการละเมิดต่อผู้ร้อง จำเลยจึงต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้อง ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาทนั้น นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม), 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่), 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 2 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำ ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 8 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 35 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 216/2564พนักงานอัยการจังหวัดโจทก์นางสาว น.โจทก์ร่วมนาย ช. โดยนางสาว น. ผู้แทนโดยชอบธรรมผู้ร้องนาย ส.จำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคหนึ่ง (เดิม), ม. 277 วรรคสอง (เดิม), ม. 279 วรรคหนึ่ง (เดิม), ม. 279 วรรคสี่ (ใหม่) แม้ ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น แต่การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นนั้น หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือใช้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำด้วย จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อจำเลยเพียงแต่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 282, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณานางสาว น. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต นาย ช. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว น. โจทก์ร่วมมารดาผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นค่าเสียหายต่อร่างกาย สุขภาพและอนามัย 100,000 บาท ค่าเสียหายต่อจิตใจ 100,000 บาท และค่าเสียหายต่อชื่อเสียงและเกียรติคุณ 300,000 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 500,000 บาท จำเลยไม่ยื่นคำให้การในคดีส่วนแพ่ง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง, 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตนแม้เด็กจะยินยอมก็ตาม จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 15 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 40 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 (ที่ถูก ผู้ร้อง) เป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับให้ยกฟ้องและยกคำร้องของผู้ร้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องเป็นประจักษ์พยานเบิกความมีรายละเอียดเชื่อมโยงเหตุการณ์ต่อเนื่องกันเป็นลำดับขั้นตอนอย่างสมเหตุสมผล ตั้งแต่ผู้ร้องออกจากบ้านไปพักอาศัยกับเพื่อน การติดต่อกับจำเลยจนกระทั่งจำเลยโทรศัพท์ติดต่อซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องและวิธีการมีเพศสัมพันธ์กับจำเลย โดยจำเลยได้ซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องหลายครั้ง เมื่อผู้ร้องไม่เคยรู้จักจำเลยและไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะกระทำความผิดจำเลยเป็นพระสงฆ์ซึ่งเป็นที่เคารพแก่บุคคลทั่วไป หากมิได้เกิดเรื่องขึ้นจริงแล้ว ผู้ร้องซึ่งเป็นผู้เยาว์คงไม่สามารถเบิกความในลักษณะเช่นนั้นได้ ประกอบกับผู้ร้องยังเป็นเด็กจึงเป็นสิ่งที่น่าอับอายและเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตน จึงไม่มีเหตุให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความกลั่นแกล้งหรือปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้ร้องดังกล่าวจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้แพทย์ตรวจไม่พบบาดแผลที่อวัยวะเพศและทวารหนัก ไม่พบตัวอสุจิและส่วนประกอบของน้ำอสุจิที่ปากทวารหนักและภายในทวารหนักของผู้ร้องก็ไม่เป็นพิรุธ เนื่องจากแพทย์ได้ตรวจร่างกายผู้ร้องหลังเกิดเหตุครั้งหลังสุดแล้วเป็นเวลาปีเศษ จึงไม่พบอสุจิ แม้คำเบิกความของผู้ร้องซึ่งเป็นผู้กระทำความผิดด้วยในความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณีมีลักษณะเป็นคำซัดทอด แต่ก็มิได้เป็นเรื่องปัดความผิดของผู้ร้องให้เป็นความผิดแต่เฉพาะจำเลย ทั้งไม่มีเหตุจูงใจที่ผู้ร้องจะเบิกความเพื่อให้ตนได้รับประโยชน์จากคำเบิกความดังกล่าว จึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ นอกจากนั้นผู้ร้องยืนยันว่าบุคคลตามภาพถ่ายและข้อมูลทะเบียนราษฎรคือ พระ ส. (จำเลย) บุคคลที่ได้ล่วงละเมิดทางเพศ โดยผู้ร้องเบิกความว่า ได้รู้จักจำเลยผ่านเฟซบุ๊ก จำเลยใช้ชื่อในเฟซบุ๊กว่า พุทธยันตีศรีล้านนา แม่ท่าช้าง ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่าเล่นเฟซบุ๊กโดยใช้ชื่อดังกล่าว แม้จากการตรวจสอบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยที่ยึดได้ตามบันทึกการตรวจค้น/ตรวจยึดเพื่อตรวจสอบ จะไม่พบแฟ้มข้อมูลภาพและแฟ้มข้อมูลที่มีภาพบุคคลเปลือยกายในโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าว ก็เนื่องจากรายงานการตรวจพิสูจน์ดังกล่าวได้ตรวจสอบรายการในโทรศัพท์เคลื่อนที่เมื่อปี 2560 ซึ่งเป็นเวลาภายหลังจากเกิดเหตุ ทั้งผู้ร้องให้การในชั้นสอบสวนว่า เนื้อหาการสนทนาในเฟซบุ๊ก ปัจจุบันไม่มีอยู่ในโทรศัพท์เคลื่อนที่หรือในเฟซบุ๊กของผู้ร้องเนื่องจากได้ลบบทสนทนาดังกล่าว ทั้งได้เปลี่ยนโทรศัพท์เคลื่อนที่และหมายเลขโทรศัพท์อยู่บ่อยครั้ง นอกจากนั้นผู้ร้องยังเบิกความว่าได้เดินทางไปกับนาย ต. เพื่อขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย และผู้ร้องได้เดินทางไปกับนาย ธ. ไปขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย โดยนาย ธ. ให้การยืนยันในชั้นสอบสวนว่า ขณะที่นาย ธ. มีเพศสัมพันธ์กับจำเลย ผู้ร้องก็เห็นเพราะเคยไปด้วยกัน ประกอบกับผู้ร้องมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยถึง 3 ครั้ง เมื่อผู้ร้องเบิกความได้สอดคล้องเชื่อมโยงกับเอกสารและภาพถ่ายที่เกี่ยวข้อง โดยไม่ปรากฏข้อพิรุธให้น่าระแวงสงสัย ทั้งผู้ร้องเบิกความหลังเกิดเหตุถึง 3 ปีเศษ การจดจำรายละเอียดต่าง ๆ อาจคลาดเคลื่อนหรือจำไม่ได้ ก็ไม่ใช่ข้อสาระสำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้ร้องเสียไป จึงเชื่อว่าผู้ร้องเบิกความไปตามเหตุการณ์ที่รู้เห็นมาจริง พยานหลักฐานโจทก์ประกอบกันมีน้ำหนักมั่นคง ที่จำเลยนำสืบอ้างฐานที่อยู่เป็นเพียงคำเบิกความลอย ๆ ไม่มีน้ำหนักพอให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ แต่เนื่องจากระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา เป็น &quot;(18) &quot;กระทำชำเรา&quot; หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น&quot; กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่าจะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกกระทำ จึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด อันเป็นการปรับปรุงนิยามคำว่า &quot;กระทำชำเรา&quot; ให้ชัดเจนและสอดคล้องกับลักษณะการกระทำชำเราทางธรรมชาติ ดังนั้น เมื่อคดีได้ความว่าการกระทำของจำเลยที่ขึ้นไปคร่อมตัวผู้ร้องแล้วเอาอวัยวะเพศของผู้ร้องสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของจำเลยจากนั้นจำเลยขยับตัวขึ้นลงหลายครั้งจนสำเร็จความใคร่ โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ร้องจึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) อีกต่อไป แต่การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินผู้ร้องแล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของผู้ร้อง เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดหมื่นบาทถึงสี่แสนบาท ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะจำเลยกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคหนึ่ง แต่การกระทำของจำเลยที่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเพื่อสนองความใคร่ของจำเลยนั้น แม้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นก็ตาม แต่กรณีการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นนั้น หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือใช้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำด้วย จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อคดีได้ความว่าจำเลยเพียงแต่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ทั้งการกระทำของจำเลยดังกล่าวก็ไม่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด และแม้จะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ยกเลิกความในมาตรา 279 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ตามมาตรา 279 วรรคหนึ่ง ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องนำบทบัญญัติมาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) มาใช้บังคับแก่จำเลย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามนี้ กฎหมายบัญญัติโดยมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองอำนาจของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลผู้เยาว์ และปกป้องมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการอันใดอันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครอง ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยปริยาย ผู้เยาว์แม้จะไปอยู่ที่แห่งใดหากบิดามารดา ผู้ดูแล หรือผู้ปกครองยังดูแลเอาใจใส่อยู่ ผู้เยาว์ย่อมอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลตลอดเวลาโดยไม่ขาดตอน ทั้งเป็นการลงโทษผู้ที่ละเมิดต่ออำนาจปกครองของผู้ดูแลผู้เยาว์ ของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล นอกจากนี้กฎหมายมิได้จำกัดคำว่า &quot;พราก&quot; โดยวิธีการอย่างใด และไม่ว่าผู้เยาว์จะเป็นฝ่ายออกจากบ้านเองหรือโดยมี ผู้ชักนำหรือไม่มีผู้ชักนำ หากมีผู้กระทำต่อผู้เยาว์ในทางเสื่อมเสียและเสียหายย่อมถือได้ว่าเป็นความผิด การที่ผู้ร้องซึ่งอาศัยอยู่กับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดา แม้ออกจากบ้านไปอาศัยอยู่กับเพื่อน แต่ได้กลับมาหาโจทก์ร่วมสัปดาห์ละ 2 ครั้ง โดยขอเงินโจทก์ร่วมใช้ในบางครั้ง ทั้งโจทก์ร่วมเคยออกไปตามผู้ร้องให้กลับบ้าน เมื่อผู้ร้องถูกจำเลยพาไปล่วงละเมิดทางเพศ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้อำนาจปกครองดูแลของโจทก์ร่วมย่อมถูกตัดขาดพรากไปแล้วโดยปริยาย หาใช่ความผิดฐานพรากผู้เยาว์ตามมาตรานี้จะต้องถึงขนาดเป็นการกระทำที่ต้องพาไปหรือแยกผู้เยาว์ออกไปจากความปกครองตั้งแต่ออกจากบ้าน ถึงจะทำให้ความปกครองถูกรบกวนหรือถูกกระทบกระเทือนแล้วจึงเป็นความผิด ดังนั้น เมื่อผู้ร้องออกจากบ้านแล้วถูกจำเลยกระทำลักษณะเสื่อมเสียเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการพาและแยกผู้เยาว์ไปจากความปกครองดูแล และล่วงละเมิดอำนาจปกครองของโจทก์ร่วม อันเป็นความหมายของคำว่าพรากแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องมาเบิกความว่า เมื่อประมาณต้นเดือนสิงหาคม 2558 เวลาประมาณ 17 นาฬิกา จำเลยโทรศัพท์มาหาผู้ร้องให้ไปขายบริการทางเพศแก่เพื่อนจำเลยที่วัด ท. เมื่อผู้ร้องไปถึงกุฏิพบจำเลย จำเลยแนะนำให้รู้จักกับเพื่อนจำเลยซึ่งเป็นพระสงฆ์ จากนั้นเพื่อนจำเลยได้มีเพศสัมพันธ์กับผู้ร้องจนสำเร็จความใคร่ แล้วเพื่อนจำเลยให้เงินผู้ร้อง 500 บาท การกระทำของจำเลยถือเป็นธุระจัดหาเพื่อการอนาจาร เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 282 วรรคสาม ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายว่า จำเลยต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ร้องหรือไม่ เห็นว่า แม้ปัญหานี้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาก็ตาม แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดดังกล่าวข้างต้นอันเป็นการละเมิดต่อผู้ร้อง จำเลยจึงต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้อง ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาทนั้น นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม), 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่), 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 2 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำ ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 8 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 35 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ (ทรงพล สงวนพงศ์-เอกศักดิ์ ยันตรปกรณ์-สมศักดิ์ ขวัญแก้ว)ศาลจังหวัดเชียงใหม่ - นายนิรันดร์ เนติไชยพันธ์ศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายจตุรงค์ นาสมใจแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1734/2563หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 282, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณานางสาว น. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต นาย ช. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว น. โจทก์ร่วมมารดาผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นค่าเสียหายต่อร่างกาย สุขภาพและอนามัย 100,000 บาท ค่าเสียหายต่อจิตใจ 100,000 บาท และค่าเสียหายต่อชื่อเสียงและเกียรติคุณ 300,000 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 500,000 บาท จำเลยไม่ยื่นคำให้การในคดีส่วนแพ่ง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง, 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตนแม้เด็กจะยินยอมก็ตาม จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 15 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 40 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 (ที่ถูก ผู้ร้อง) เป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับให้ยกฟ้องและยกคำร้องของผู้ร้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องเป็นประจักษ์พยานเบิกความมีรายละเอียดเชื่อมโยงเหตุการณ์ต่อเนื่องกันเป็นลำดับขั้นตอนอย่างสมเหตุสมผล ตั้งแต่ผู้ร้องออกจากบ้านไปพักอาศัยกับเพื่อน การติดต่อกับจำเลยจนกระทั่งจำเลยโทรศัพท์ติดต่อซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องและวิธีการมีเพศสัมพันธ์กับจำเลย โดยจำเลยได้ซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องหลายครั้ง เมื่อผู้ร้องไม่เคยรู้จักจำเลยและไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะกระทำความผิดจำเลยเป็นพระสงฆ์ซึ่งเป็นที่เคารพแก่บุคคลทั่วไป หากมิได้เกิดเรื่องขึ้นจริงแล้ว ผู้ร้องซึ่งเป็นผู้เยาว์คงไม่สามารถเบิกความในลักษณะเช่นนั้นได้ ประกอบกับผู้ร้องยังเป็นเด็กจึงเป็นสิ่งที่น่าอับอายและเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตน จึงไม่มีเหตุให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความกลั่นแกล้งหรือปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้ร้องดังกล่าวจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้แพทย์ตรวจไม่พบบาดแผลที่อวัยวะเพศและทวารหนัก ไม่พบตัวอสุจิและส่วนประกอบของน้ำอสุจิที่ปากทวารหนักและภายในทวารหนักของผู้ร้องก็ไม่เป็นพิรุธ เนื่องจากแพทย์ได้ตรวจร่างกายผู้ร้องหลังเกิดเหตุครั้งหลังสุดแล้วเป็นเวลาปีเศษ จึงไม่พบอสุจิ แม้คำเบิกความของผู้ร้องซึ่งเป็นผู้กระทำความผิดด้วยในความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณีมีลักษณะเป็นคำซัดทอด แต่ก็มิได้เป็นเรื่องปัดความผิดของผู้ร้องให้เป็นความผิดแต่เฉพาะจำเลย ทั้งไม่มีเหตุจูงใจที่ผู้ร้องจะเบิกความเพื่อให้ตนได้รับประโยชน์จากคำเบิกความดังกล่าว จึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ นอกจากนั้นผู้ร้องยืนยันว่าบุคคลตามภาพถ่ายและข้อมูลทะเบียนราษฎรคือ พระ ส. (จำเลย) บุคคลที่ได้ล่วงละเมิดทางเพศ โดยผู้ร้องเบิกความว่า ได้รู้จักจำเลยผ่านเฟซบุ๊ก จำเลยใช้ชื่อในเฟซบุ๊กว่า พุทธยันตีศรีล้านนา แม่ท่าช้าง ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่าเล่นเฟซบุ๊กโดยใช้ชื่อดังกล่าว แม้จากการตรวจสอบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยที่ยึดได้ตามบันทึกการตรวจค้น/ตรวจยึดเพื่อตรวจสอบ จะไม่พบแฟ้มข้อมูลภาพและแฟ้มข้อมูลที่มีภาพบุคคลเปลือยกายในโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าว ก็เนื่องจากรายงานการตรวจพิสูจน์ดังกล่าวได้ตรวจสอบรายการในโทรศัพท์เคลื่อนที่เมื่อปี 2560 ซึ่งเป็นเวลาภายหลังจากเกิดเหตุ ทั้งผู้ร้องให้การในชั้นสอบสวนว่า เนื้อหาการสนทนาในเฟซบุ๊ก ปัจจุบันไม่มีอยู่ในโทรศัพท์เคลื่อนที่หรือในเฟซบุ๊กของผู้ร้องเนื่องจากได้ลบบทสนทนาดังกล่าว ทั้งได้เปลี่ยนโทรศัพท์เคลื่อนที่และหมายเลขโทรศัพท์อยู่บ่อยครั้ง นอกจากนั้นผู้ร้องยังเบิกความว่าได้เดินทางไปกับนาย ต. เพื่อขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย และผู้ร้องได้เดินทางไปกับนาย ธ. ไปขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย โดยนาย ธ. ให้การยืนยันในชั้นสอบสวนว่า ขณะที่นาย ธ. มีเพศสัมพันธ์กับจำเลย ผู้ร้องก็เห็นเพราะเคยไปด้วยกัน ประกอบกับผู้ร้องมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยถึง 3 ครั้ง เมื่อผู้ร้องเบิกความได้สอดคล้องเชื่อมโยงกับเอกสารและภาพถ่ายที่เกี่ยวข้อง โดยไม่ปรากฏข้อพิรุธให้น่าระแวงสงสัย ทั้งผู้ร้องเบิกความหลังเกิดเหตุถึง 3 ปีเศษ การจดจำรายละเอียดต่าง ๆ อาจคลาดเคลื่อนหรือจำไม่ได้ ก็ไม่ใช่ข้อสาระสำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้ร้องเสียไป จึงเชื่อว่าผู้ร้องเบิกความไปตามเหตุการณ์ที่รู้เห็นมาจริง พยานหลักฐานโจทก์ประกอบกันมีน้ำหนักมั่นคง ที่จำเลยนำสืบอ้างฐานที่อยู่เป็นเพียงคำเบิกความลอย ๆ ไม่มีน้ำหนักพอให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ แต่เนื่องจากระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา เป็น &quot;(18) &quot;กระทำชำเรา&quot; หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น&quot; กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่าจะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกกระทำ จึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด อันเป็นการปรับปรุงนิยามคำว่า &quot;กระทำชำเรา&quot; ให้ชัดเจนและสอดคล้องกับลักษณะการกระทำชำเราทางธรรมชาติ ดังนั้น เมื่อคดีได้ความว่าการกระทำของจำเลยที่ขึ้นไปคร่อมตัวผู้ร้องแล้วเอาอวัยวะเพศของผู้ร้องสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของจำเลยจากนั้นจำเลยขยับตัวขึ้นลงหลายครั้งจนสำเร็จความใคร่ โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ร้องจึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) อีกต่อไป แต่การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินผู้ร้องแล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของผู้ร้อง เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดหมื่นบาทถึงสี่แสนบาท ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะจำเลยกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคหนึ่ง แต่การกระทำของจำเลยที่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเพื่อสนองความใคร่ของจำเลยนั้น แม้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นก็ตาม แต่กรณีการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นนั้น หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือใช้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำด้วย จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อคดีได้ความว่าจำเลยเพียงแต่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ทั้งการกระทำของจำเลยดังกล่าวก็ไม่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด และแม้จะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ยกเลิกความในมาตรา 279 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ตามมาตรา 279 วรรคหนึ่ง ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องนำบทบัญญัติมาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) มาใช้บังคับแก่จำเลย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามนี้ กฎหมายบัญญัติโดยมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองอำนาจของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลผู้เยาว์ และปกป้องมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการอันใดอันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครอง ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยปริยาย ผู้เยาว์แม้จะไปอยู่ที่แห่งใดหากบิดามารดา ผู้ดูแล หรือผู้ปกครองยังดูแลเอาใจใส่อยู่ ผู้เยาว์ย่อมอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลตลอดเวลาโดยไม่ขาดตอน ทั้งเป็นการลงโทษผู้ที่ละเมิดต่ออำนาจปกครองของผู้ดูแลผู้เยาว์ ของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล นอกจากนี้กฎหมายมิได้จำกัดคำว่า &quot;พราก&quot; โดยวิธีการอย่างใด และไม่ว่าผู้เยาว์จะเป็นฝ่ายออกจากบ้านเองหรือโดยมี ผู้ชักนำหรือไม่มีผู้ชักนำ หากมีผู้กระทำต่อผู้เยาว์ในทางเสื่อมเสียและเสียหายย่อมถือได้ว่าเป็นความผิด การที่ผู้ร้องซึ่งอาศัยอยู่กับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดา แม้ออกจากบ้านไปอาศัยอยู่กับเพื่อน แต่ได้กลับมาหาโจทก์ร่วมสัปดาห์ละ 2 ครั้ง โดยขอเงินโจทก์ร่วมใช้ในบางครั้ง ทั้งโจทก์ร่วมเคยออกไปตามผู้ร้องให้กลับบ้าน เมื่อผู้ร้องถูกจำเลยพาไปล่วงละเมิดทางเพศ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้อำนาจปกครองดูแลของโจทก์ร่วมย่อมถูกตัดขาดพรากไปแล้วโดยปริยาย หาใช่ความผิดฐานพรากผู้เยาว์ตามมาตรานี้จะต้องถึงขนาดเป็นการกระทำที่ต้องพาไปหรือแยกผู้เยาว์ออกไปจากความปกครองตั้งแต่ออกจากบ้าน ถึงจะทำให้ความปกครองถูกรบกวนหรือถูกกระทบกระเทือนแล้วจึงเป็นความผิด ดังนั้น เมื่อผู้ร้องออกจากบ้านแล้วถูกจำเลยกระทำลักษณะเสื่อมเสียเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการพาและแยกผู้เยาว์ไปจากความปกครองดูแล และล่วงละเมิดอำนาจปกครองของโจทก์ร่วม อันเป็นความหมายของคำว่าพรากแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องมาเบิกความว่า เมื่อประมาณต้นเดือนสิงหาคม 2558 เวลาประมาณ 17 นาฬิกา จำเลยโทรศัพท์มาหาผู้ร้องให้ไปขายบริการทางเพศแก่เพื่อนจำเลยที่วัด ท. เมื่อผู้ร้องไปถึงกุฏิพบจำเลย จำเลยแนะนำให้รู้จักกับเพื่อนจำเลยซึ่งเป็นพระสงฆ์ จากนั้นเพื่อนจำเลยได้มีเพศสัมพันธ์กับผู้ร้องจนสำเร็จความใคร่ แล้วเพื่อนจำเลยให้เงินผู้ร้อง 500 บาท การกระทำของจำเลยถือเป็นธุระจัดหาเพื่อการอนาจาร เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 282 วรรคสาม ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายว่า จำเลยต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ร้องหรือไม่ เห็นว่า แม้ปัญหานี้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาก็ตาม แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดดังกล่าวข้างต้นอันเป็นการละเมิดต่อผู้ร้อง จำเลยจึงต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้อง ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาทนั้น นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม), 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่), 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 2 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำ ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 8 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 35 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 216/2564พนักงานอัยการจังหวัดโจทก์นางสาว น.โจทก์ร่วมนาย ช. โดยนางสาว น. ผู้แทนโดยชอบธรรมผู้ร้องนาย ส.จำเลย ป.อ. ม. 277 วรรคหนึ่ง (เดิม), ม. 277 วรรคสอง (เดิม), ม. 279 วรรคหนึ่ง (เดิม), ม. 279 วรรคสี่ (ใหม่) แม้ ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น แต่การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นนั้น หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือใช้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำด้วย จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อจำเลยเพียงแต่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 282, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณานางสาว น. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต นาย ช. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว น. โจทก์ร่วมมารดาผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นค่าเสียหายต่อร่างกาย สุขภาพและอนามัย 100,000 บาท ค่าเสียหายต่อจิตใจ 100,000 บาท และค่าเสียหายต่อชื่อเสียงและเกียรติคุณ 300,000 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 500,000 บาท จำเลยไม่ยื่นคำให้การในคดีส่วนแพ่ง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง, 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตนแม้เด็กจะยินยอมก็ตาม จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 15 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 40 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 (ที่ถูก ผู้ร้อง) เป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษากลับให้ยกฟ้องและยกคำร้องของผู้ร้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องเป็นประจักษ์พยานเบิกความมีรายละเอียดเชื่อมโยงเหตุการณ์ต่อเนื่องกันเป็นลำดับขั้นตอนอย่างสมเหตุสมผล ตั้งแต่ผู้ร้องออกจากบ้านไปพักอาศัยกับเพื่อน การติดต่อกับจำเลยจนกระทั่งจำเลยโทรศัพท์ติดต่อซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องและวิธีการมีเพศสัมพันธ์กับจำเลย โดยจำเลยได้ซื้อบริการทางเพศกับผู้ร้องหลายครั้ง เมื่อผู้ร้องไม่เคยรู้จักจำเลยและไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะกระทำความผิดจำเลยเป็นพระสงฆ์ซึ่งเป็นที่เคารพแก่บุคคลทั่วไป หากมิได้เกิดเรื่องขึ้นจริงแล้ว ผู้ร้องซึ่งเป็นผู้เยาว์คงไม่สามารถเบิกความในลักษณะเช่นนั้นได้ ประกอบกับผู้ร้องยังเป็นเด็กจึงเป็นสิ่งที่น่าอับอายและเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตน จึงไม่มีเหตุให้ระแวงสงสัยว่าจะเบิกความกลั่นแกล้งหรือปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษ คำเบิกความของผู้ร้องดังกล่าวจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือ แม้แพทย์ตรวจไม่พบบาดแผลที่อวัยวะเพศและทวารหนัก ไม่พบตัวอสุจิและส่วนประกอบของน้ำอสุจิที่ปากทวารหนักและภายในทวารหนักของผู้ร้องก็ไม่เป็นพิรุธ เนื่องจากแพทย์ได้ตรวจร่างกายผู้ร้องหลังเกิดเหตุครั้งหลังสุดแล้วเป็นเวลาปีเศษ จึงไม่พบอสุจิ แม้คำเบิกความของผู้ร้องซึ่งเป็นผู้กระทำความผิดด้วยในความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณีมีลักษณะเป็นคำซัดทอด แต่ก็มิได้เป็นเรื่องปัดความผิดของผู้ร้องให้เป็นความผิดแต่เฉพาะจำเลย ทั้งไม่มีเหตุจูงใจที่ผู้ร้องจะเบิกความเพื่อให้ตนได้รับประโยชน์จากคำเบิกความดังกล่าว จึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ นอกจากนั้นผู้ร้องยืนยันว่าบุคคลตามภาพถ่ายและข้อมูลทะเบียนราษฎรคือ พระ ส. (จำเลย) บุคคลที่ได้ล่วงละเมิดทางเพศ โดยผู้ร้องเบิกความว่า ได้รู้จักจำเลยผ่านเฟซบุ๊ก จำเลยใช้ชื่อในเฟซบุ๊กว่า พุทธยันตีศรีล้านนา แม่ท่าช้าง ซึ่งจำเลยก็ยอมรับว่าเล่นเฟซบุ๊กโดยใช้ชื่อดังกล่าว แม้จากการตรวจสอบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยที่ยึดได้ตามบันทึกการตรวจค้น/ตรวจยึดเพื่อตรวจสอบ จะไม่พบแฟ้มข้อมูลภาพและแฟ้มข้อมูลที่มีภาพบุคคลเปลือยกายในโทรศัพท์เคลื่อนที่ดังกล่าว ก็เนื่องจากรายงานการตรวจพิสูจน์ดังกล่าวได้ตรวจสอบรายการในโทรศัพท์เคลื่อนที่เมื่อปี 2560 ซึ่งเป็นเวลาภายหลังจากเกิดเหตุ ทั้งผู้ร้องให้การในชั้นสอบสวนว่า เนื้อหาการสนทนาในเฟซบุ๊ก ปัจจุบันไม่มีอยู่ในโทรศัพท์เคลื่อนที่หรือในเฟซบุ๊กของผู้ร้องเนื่องจากได้ลบบทสนทนาดังกล่าว ทั้งได้เปลี่ยนโทรศัพท์เคลื่อนที่และหมายเลขโทรศัพท์อยู่บ่อยครั้ง นอกจากนั้นผู้ร้องยังเบิกความว่าได้เดินทางไปกับนาย ต. เพื่อขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย และผู้ร้องได้เดินทางไปกับนาย ธ. ไปขายบริการทางเพศให้แก่จำเลย โดยนาย ธ. ให้การยืนยันในชั้นสอบสวนว่า ขณะที่นาย ธ. มีเพศสัมพันธ์กับจำเลย ผู้ร้องก็เห็นเพราะเคยไปด้วยกัน ประกอบกับผู้ร้องมีเพศสัมพันธ์กับจำเลยถึง 3 ครั้ง เมื่อผู้ร้องเบิกความได้สอดคล้องเชื่อมโยงกับเอกสารและภาพถ่ายที่เกี่ยวข้อง โดยไม่ปรากฏข้อพิรุธให้น่าระแวงสงสัย ทั้งผู้ร้องเบิกความหลังเกิดเหตุถึง 3 ปีเศษ การจดจำรายละเอียดต่าง ๆ อาจคลาดเคลื่อนหรือจำไม่ได้ ก็ไม่ใช่ข้อสาระสำคัญ ไม่ทำให้น้ำหนักคำเบิกความของผู้ร้องเสียไป จึงเชื่อว่าผู้ร้องเบิกความไปตามเหตุการณ์ที่รู้เห็นมาจริง พยานหลักฐานโจทก์ประกอบกันมีน้ำหนักมั่นคง ที่จำเลยนำสืบอ้างฐานที่อยู่เป็นเพียงคำเบิกความลอย ๆ ไม่มีน้ำหนักพอให้รับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้ แต่เนื่องจากระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา เป็น &quot;(18) &quot;กระทำชำเรา&quot; หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น&quot; กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่าจะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกกระทำ จึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด อันเป็นการปรับปรุงนิยามคำว่า &quot;กระทำชำเรา&quot; ให้ชัดเจนและสอดคล้องกับลักษณะการกระทำชำเราทางธรรมชาติ ดังนั้น เมื่อคดีได้ความว่าการกระทำของจำเลยที่ขึ้นไปคร่อมตัวผู้ร้องแล้วเอาอวัยวะเพศของผู้ร้องสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของจำเลยจากนั้นจำเลยขยับตัวขึ้นลงหลายครั้งจนสำเร็จความใคร่ โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ร้องจึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) อีกต่อไป แต่การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินผู้ร้องแล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของผู้ร้อง เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดหมื่นบาทถึงสี่แสนบาท ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะจำเลยกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคหนึ่ง แต่การกระทำของจำเลยที่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเพื่อสนองความใคร่ของจำเลยนั้น แม้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นก็ตาม แต่กรณีการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นนั้น หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือใช้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำด้วย จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อคดีได้ความว่าจำเลยเพียงแต่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 รูดขึ้นรูดลงเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ทั้งการกระทำของจำเลยดังกล่าวก็ไม่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่) แต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด และแม้จะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ยกเลิกความในมาตรา 279 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ตามมาตรา 279 วรรคหนึ่ง ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องนำบทบัญญัติมาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) มาใช้บังคับแก่จำเลย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจารหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสามนี้ กฎหมายบัญญัติโดยมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองอำนาจของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลผู้เยาว์ และปกป้องมิให้ผู้ใดมาก่อการรบกวนหรือกระทำการอันใดอันเป็นการกระทบกระทั่งต่ออำนาจปกครอง ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยปริยาย ผู้เยาว์แม้จะไปอยู่ที่แห่งใดหากบิดามารดา ผู้ดูแล หรือผู้ปกครองยังดูแลเอาใจใส่อยู่ ผู้เยาว์ย่อมอยู่ในอำนาจปกครองดูแลของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลตลอดเวลาโดยไม่ขาดตอน ทั้งเป็นการลงโทษผู้ที่ละเมิดต่ออำนาจปกครองของผู้ดูแลผู้เยาว์ ของบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล นอกจากนี้กฎหมายมิได้จำกัดคำว่า &quot;พราก&quot; โดยวิธีการอย่างใด และไม่ว่าผู้เยาว์จะเป็นฝ่ายออกจากบ้านเองหรือโดยมี ผู้ชักนำหรือไม่มีผู้ชักนำ หากมีผู้กระทำต่อผู้เยาว์ในทางเสื่อมเสียและเสียหายย่อมถือได้ว่าเป็นความผิด การที่ผู้ร้องซึ่งอาศัยอยู่กับโจทก์ร่วมซึ่งเป็นมารดา แม้ออกจากบ้านไปอาศัยอยู่กับเพื่อน แต่ได้กลับมาหาโจทก์ร่วมสัปดาห์ละ 2 ครั้ง โดยขอเงินโจทก์ร่วมใช้ในบางครั้ง ทั้งโจทก์ร่วมเคยออกไปตามผู้ร้องให้กลับบ้าน เมื่อผู้ร้องถูกจำเลยพาไปล่วงละเมิดทางเพศ การกระทำของจำเลยดังกล่าวทำให้อำนาจปกครองดูแลของโจทก์ร่วมย่อมถูกตัดขาดพรากไปแล้วโดยปริยาย หาใช่ความผิดฐานพรากผู้เยาว์ตามมาตรานี้จะต้องถึงขนาดเป็นการกระทำที่ต้องพาไปหรือแยกผู้เยาว์ออกไปจากความปกครองตั้งแต่ออกจากบ้าน ถึงจะทำให้ความปกครองถูกรบกวนหรือถูกกระทบกระเทือนแล้วจึงเป็นความผิด ดังนั้น เมื่อผู้ร้องออกจากบ้านแล้วถูกจำเลยกระทำลักษณะเสื่อมเสียเช่นนี้ ถือได้ว่าเป็นการพาและแยกผู้เยาว์ไปจากความปกครองดูแล และล่วงละเมิดอำนาจปกครองของโจทก์ร่วม อันเป็นความหมายของคำว่าพรากแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังขึ้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยมีความผิดฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีหรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้ร้องมาเบิกความว่า เมื่อประมาณต้นเดือนสิงหาคม 2558 เวลาประมาณ 17 นาฬิกา จำเลยโทรศัพท์มาหาผู้ร้องให้ไปขายบริการทางเพศแก่เพื่อนจำเลยที่วัด ท. เมื่อผู้ร้องไปถึงกุฏิพบจำเลย จำเลยแนะนำให้รู้จักกับเพื่อนจำเลยซึ่งเป็นพระสงฆ์ จากนั้นเพื่อนจำเลยได้มีเพศสัมพันธ์กับผู้ร้องจนสำเร็จความใคร่ แล้วเพื่อนจำเลยให้เงินผู้ร้อง 500 บาท การกระทำของจำเลยถือเป็นธุระจัดหาเพื่อการอนาจาร เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 282 วรรคสาม ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยประการสุดท้ายว่า จำเลยต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ร้องหรือไม่ เห็นว่า แม้ปัญหานี้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกาก็ตาม แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยกระทำความผิดดังกล่าวข้างต้นอันเป็นการละเมิดต่อผู้ร้อง จำเลยจึงต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้อง ที่ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาทนั้น นับว่าเหมาะสมแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม), 279 วรรคสี่ (ที่แก้ไขใหม่), 282 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 2 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยการล่วงล้ำ ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (เดิม) จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 8 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากมารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 5 ปี รวมจำคุกทั้งสิ้น 35 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องเป็นเงิน 100,000 บาท ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ (ทรงพล สงวนพงศ์-เอกศักดิ์ ยันตรปกรณ์-สมศักดิ์ ขวัญแก้ว)ศาลจังหวัดเชียงใหม่ - นายนิรันดร์ เนติไชยพันธ์ศาลอุทธรณ์ภาค 5 - นายจตุรงค์ นาสมใจแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.1734/2563หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ