คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1380/2546หลักกฎหมาย: พ. อยู่กินฉันสามีภริยากับ น. โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส พ. ซื้อที่ดินพิพาทเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา มาในระหว่างที่อยู่กินด้วยกัน น. จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วย พ. ไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินส่วนที่เป็นของ น. กึ่งหนึ่งเนื้อที่ 78 ตารางวาให้แก่จำเลยที่ 2 และ บ. เมื่อ น. ถึงแก่กรรมไปก่อน พ. ที่ดินส่วนของ น. จึงตกเป็นมรดกแก่ทายาทของ น. ซึ่งได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 เพียง 2 คน ส่วน พ. มิได้เป็นทายาทที่มีสิทธิรับมรดกส่วนของ น. เมื่อโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของ พ. โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นมรดกของ น. ให้แก่โจทก์โดยที่ดินส่วนดังกล่าวไม่ได้เป็นมรดกของ พ. จำเลยที่ 2 จึงไม่ใช่ผู้สืบสิทธิของทายาทอันจะอาจอ้างอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 มาตัดฟ้องโจทก์ จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของ พ. ต้องดำเนินการแบ่งที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์จำนวน 26 ตารางวา แม้โจทก์จะฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์เท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 เป็นทายาทอยู่ในฐานะอันควรได้มรดกเช่นเดียวกับโจทก์ ศาลจึงมีอำนาจแบ่งมรดกให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เนื่องจากจำเลยที่ 1 เป็นคู่ความในคดีตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1749 วรรคสองอยู่แล้ว โดยไม่จำต้องร้องสอดเข้ามาขอส่วนแบ่งในคดีคดีนี้เดิมศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รวมพิจารณาเป็นคดีเดียวกับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกนายชาญชัย แจ้งยุบล โจทก์ในสำนวนคดีนี้ว่า โจทก์ เรียกนางกันยาศิริ พุทธสถิตย์หรือแจ้งยุบล จำเลยที่ 1 ในสำนวนคดีนี้ และเป็นโจทก์ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 1 และเรียกนายอภิชาติ แจ้งยุบล จำเลยที่ 2 ในสำนวนคดีนี้และเป็นจำเลยในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 2 แต่คดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นยุติแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยคู่ความมิได้ฎีกา คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉน แจ้งยุบล มารดาโจทก์ ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2537 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 เป็นน้องสาวร่วมบิดามารดาเดียวกันกับโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นน้องชายต่างมารดาของโจทก์และจำเลยที่ 1 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกร่วมกันของพันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล ซึ่งเป็นบิดาโจทก์และจำเลยทั้งสอง ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ของศาลชั้นต้น พันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) เนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา ที่ดินดังกล่าวในส่วนที่มีชื่อของพันตำรวจเอกพิชิตเป็นทรัพย์สินที่ได้มาในระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยากับนางนวลไฉน นางนวลไฉนถึงแก่กรรมไปก่อนพันตำรวจเอกพิชิต พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ซึ่งมีนางนวลไฉนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้น ให้แก่นางสาวบังอรศิริ แจ้งยุบล กับจำเลยที่ 2 ซึ่งไม่ถูกต้อง โดยที่ดินเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ที่มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของจะต้องแบ่งตามกฎหมายครอบครัวเสียก่อน คือเป็นของนางนวลไฉน 78 ตารางวา ของพันตำรวจเอกพิชิต 78 ตารางวา เมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรมก่อนพันตำรวจเอกพิชิตที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ของนางนวลไฉนจึงตกได้แก่โจทก์ จำเลยที่ 1 และพันตำรวจเอกพิชิตคนละ 26 ตารางวา ดังนั้นพันตำรวจเอกพิชิตจึงมีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินให้แก่นางสาวบังอรศิริและจำเลยที่ 2 เพียง 1 งาน 4 ตารางวาเท่านั้น โจทก์และจำเลยที่ 1 เคยบอกกล่าวให้จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 แล้ว แต่จำเลยที่ 2 เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ จำนวน 26 ตารางวา โดยให้โอนใส่ชื่อโจทก์ในสารบาญจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาลาดพร้าวหากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการ ให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงแทนเจตนา จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับพันตำรวจเอกพิชิตในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ซึ่งเป็นสินสมรสระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนเมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรม พันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินแทนทายาท ซึ่งคือโจทก์และจำเลยที่ 1 จึงมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉนมาโดยตลอด พันตำรวจเอกพิชิตจึงไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินเนื้อที่ 26 ตารางวา ที่ตกทอดแก่จำเลยที่ 1 ให้แก่ผู้ใดได้แต่เนื่องจากการแบ่งมรดกจำเลยที่ 1 ไม่อาจกระทำได้ด้วยตนเอง เพราะจำเลยที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกรวมทั้งจำเลยที่ 2 อ้างพินัยกรรมว่าพันตำรวจเอกพิชิตยกที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ขณะพันตำรวจเอกพิชิตซื้อมาในปี 2510 มีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา โดยซื้อมาด้วยเงินที่พันตำรวจเอกพิชิตหาได้มาฝ่ายเดียว แต่ใส่ชื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม เนื่องจากมีเจตนาจะยกให้บุตรทั้งสองคน ต่อมาปี 2517 มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมจนเหลือเนื้อที่ 3 งาน12 ตารางวา โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเพราะหากนางนวลไฉนไม่ใช่ภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของพันตำรวจเอกพิชิต นางนวลไฉนก็จะไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินดังกล่าวจึงไม่ใช่ทรัพย์มรดกที่จะตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 2 หากนางนวลไฉนเป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมาย ที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ก็เป็นสินสมรส ตกทอดแก่พันตำรวจเอกพิชิต โจทก์และจำเลยที่ 1 ทันทีนับแต่วันที่นางนวลไฉนถึงแก่กรรม ปรากฏว่าพันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินดังกล่าวซึ่งรวมทั้งส่วนที่เป็นกองมรดกด้วยความสงบเปิดเผย เจตนาเป็นเจ้าของต่อเนื่องกันเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2525 จึงได้กรรมสิทธิ์แล้ว ผู้ที่จะโต้แย้งคัดค้านว่าพันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินในส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนให้แก่ผู้อื่นได้ คือ นางนวลไฉนเท่านั้นโจทก์ไม่มีสิทธิโต้แย้งว่าบิดานำสินสมรสของมารดาไปทำพินัยกรรมยกให้ผู้อื่นอย่างไรก็ดีฟ้องโจทก์ขาดอายุความเนื่องจากโจทก์มิได้อยู่ในฐานะทายาทผู้ครอบครองทรัพย์มรดก และฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกเกินกว่า 1 ปี นับแต่วันรู้ว่านางนวลไฉนเจ้ามรดกถึงแก่กรรมและเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่เจ้ามรดกถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตแจ้งยุบล ตามคำสั่งศาลในคดีหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และจำเลยที่ 1 โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "สำหรับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นนั้น ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ฎีกา ดังนั้นสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีคงมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาเฉพาะสำนวนคดีนี้ ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์โดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า พันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล มีภริยา 2 คน คนแรกชื่อนางนวลไฉนมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือ โจทก์กับจำเลยที่ 1 ภริยาคนที่ 2 ชื่อนางอ่อนศรีมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือจำเลยที่ 2 กับนางสาวบังอรศิริ พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาตั้งแต่ปี 2483 โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส ในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาในปี 2510 พันตำรวจเอกพิชิตซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพฯเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา ใส่ชื่อพันตำรวจเอกพิชิต โจทก์ และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ปี 2512 มีการแบ่งกรรมสิทธิ์รวมโดยแบ่งที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็น 5 แปลง มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 3 แปลง ชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 1 แปลง ที่ดินทั้ง 4 แปลงนี้ได้ขายไปแล้ว กับคงเหลือที่ดินพิพาทมีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2525 นางนวลไฉนถึงแก่กรรม โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉนตามคำสั่งศาลชั้นต้น ต่อมาวันที่ 23 เมษายน 2535 พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตร่วมกันตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนที่พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2525 พันตำรวจเอกพิชิตได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินพิพาทครึ่งหนึ่งทางด้านทิศใต้เนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ให้แก่จำเลยที่ 1 และนางสาวบังอรศิริตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5 ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงประการเดียวว่าฟ้องของโจทก์ขาดอายุความคดีมรดกตามที่จำเลยที่ 2 ยกขึ้นต่อสู้หรือไม่ เห็นว่า ที่ดินพิพาทส่วนที่พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริเนื้อที่ 1 งาน56 ตารางวา พันตำรวจเอกพิชิตได้ซื้อมาในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตและนางนวลไฉนอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา นางนวลไฉนจึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วย พันตำรวจเอกพิชิตไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนกึ่งหนึ่งเนื้อที่ 78 ตารางวาให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนดังกล่าวตกเป็นทรัพย์มรดกแก่ทายาทของนางนวลไฉนซึ่งได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 เพียง 2 คน ส่วนพันตำรวจเอกพิชิตนั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า พันตำรวจเอกพิชิตมิได้จดทะเบียนสมรสกับนางนวลไฉนโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่เป็นทายาทที่มีสิทธิรับมรดกส่วนของนางนวลไฉน เมื่อโจทก์ฟ้องคดีขอให้บังคับจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์โดยที่ดินส่วนดังกล่าวไม่ได้เป็นทรัพย์มรดกของพันตำรวจเอกพิชิต ทั้งพันตำรวจเอกพิชิตมิใช่ทายาทผู้มีสิทธิในทรัพย์มรดกที่ดินของนางนวลไฉนส่วนดังกล่าวดังวินิจฉัยมาแล้วจำเลยที่ 2 จึงไม่ใช่ผู้สืบสิทธิของทายาทอันจะอาจอ้างอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 มาตัดฟ้องโจทก์ อายุความตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวไม่อาจนำมาปรับใช้กับคดีนี้ จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตตามคำสั่งศาลชั้นต้นต้องดำเนินการแบ่งที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์จำนวน26 ตารางวา ตามที่โจทก์ฟ้องมา ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเฉพาะโจทก์และจำเลยที่ 1 เท่านั้นที่เป็นทายาทมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉน ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละครึ่งคือคนละ 39 ตารางวานั้น โจทก์เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาอันเป็นข้อที่มิได้กล่าวในฟ้องและเกินไปกว่าที่ปรากฏในฟ้อง จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จึงให้คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาที่โจทก์เสียเกินมาจำนวน 5,525 บาท ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์คดีนี้ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนอนึ่ง แม้โจทก์จะฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์เท่านั้นเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 เป็นทายาทอยู่ในฐานะอันควรได้มรดกเช่นเดียวกับโจทก์ ศาลมีอำนาจแบ่งมรดกรายนี้ให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เนื่องจากจำเลยที่ 1 เป็นคู่ความในคดีตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1749 วรรคสองอยู่แล้ว โดยไม่จำต้องร้องสอดเข้ามาขอส่วนแบ่งในคดีแต่อย่างใด"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตามสำนวนคดีนี้จำนวนคนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนา นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1380/2546นาย ชาญชัย แจ้งยุบลโจทก์นาง กันยาศิริ พุทธสถิตย์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1646, ม. 1749, ม. 1754พ. อยู่กินฉันสามีภริยากับ น. โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส พ. ซื้อที่ดินพิพาทเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา มาในระหว่างที่อยู่กินด้วยกัน น. จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วย พ. ไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินส่วนที่เป็นของ น. กึ่งหนึ่งเนื้อที่ 78 ตารางวาให้แก่จำเลยที่ 2 และ บ. เมื่อ น. ถึงแก่กรรมไปก่อน พ. ที่ดินส่วนของ น. จึงตกเป็นมรดกแก่ทายาทของ น. ซึ่งได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 เพียง 2 คน ส่วน พ. มิได้เป็นทายาทที่มีสิทธิรับมรดกส่วนของ น. เมื่อโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของ พ. โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นมรดกของ น. ให้แก่โจทก์โดยที่ดินส่วนดังกล่าวไม่ได้เป็นมรดกของ พ. จำเลยที่ 2 จึงไม่ใช่ผู้สืบสิทธิของทายาทอันจะอาจอ้างอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 มาตัดฟ้องโจทก์ จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของ พ. ต้องดำเนินการแบ่งที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์จำนวน 26 ตารางวา แม้โจทก์จะฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์เท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 เป็นทายาทอยู่ในฐานะอันควรได้มรดกเช่นเดียวกับโจทก์ ศาลจึงมีอำนาจแบ่งมรดกให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เนื่องจากจำเลยที่ 1 เป็นคู่ความในคดีตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1749 วรรคสองอยู่แล้ว โดยไม่จำต้องร้องสอดเข้ามาขอส่วนแบ่งในคดีคดีนี้เดิมศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รวมพิจารณาเป็นคดีเดียวกับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกนายชาญชัย แจ้งยุบล โจทก์ในสำนวนคดีนี้ว่า โจทก์ เรียกนางกันยาศิริ พุทธสถิตย์หรือแจ้งยุบล จำเลยที่ 1 ในสำนวนคดีนี้ และเป็นโจทก์ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 1 และเรียกนายอภิชาติ แจ้งยุบล จำเลยที่ 2 ในสำนวนคดีนี้และเป็นจำเลยในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 2 แต่คดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นยุติแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยคู่ความมิได้ฎีกา คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉน แจ้งยุบล มารดาโจทก์ ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2537 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 เป็นน้องสาวร่วมบิดามารดาเดียวกันกับโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นน้องชายต่างมารดาของโจทก์และจำเลยที่ 1 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกร่วมกันของพันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล ซึ่งเป็นบิดาโจทก์และจำเลยทั้งสอง ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ของศาลชั้นต้น พันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) เนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา ที่ดินดังกล่าวในส่วนที่มีชื่อของพันตำรวจเอกพิชิตเป็นทรัพย์สินที่ได้มาในระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยากับนางนวลไฉน นางนวลไฉนถึงแก่กรรมไปก่อนพันตำรวจเอกพิชิต พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ซึ่งมีนางนวลไฉนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้น ให้แก่นางสาวบังอรศิริ แจ้งยุบล กับจำเลยที่ 2 ซึ่งไม่ถูกต้อง โดยที่ดินเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ที่มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของจะต้องแบ่งตามกฎหมายครอบครัวเสียก่อน คือเป็นของนางนวลไฉน 78 ตารางวา ของพันตำรวจเอกพิชิต 78 ตารางวา เมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรมก่อนพันตำรวจเอกพิชิตที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ของนางนวลไฉนจึงตกได้แก่โจทก์ จำเลยที่ 1 และพันตำรวจเอกพิชิตคนละ 26 ตารางวา ดังนั้นพันตำรวจเอกพิชิตจึงมีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินให้แก่นางสาวบังอรศิริและจำเลยที่ 2 เพียง 1 งาน 4 ตารางวาเท่านั้น โจทก์และจำเลยที่ 1 เคยบอกกล่าวให้จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 แล้ว แต่จำเลยที่ 2 เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ จำนวน 26 ตารางวา โดยให้โอนใส่ชื่อโจทก์ในสารบาญจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาลาดพร้าวหากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการ ให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงแทนเจตนา จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับพันตำรวจเอกพิชิตในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ซึ่งเป็นสินสมรสระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนเมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรม พันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินแทนทายาท ซึ่งคือโจทก์และจำเลยที่ 1 จึงมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉนมาโดยตลอด พันตำรวจเอกพิชิตจึงไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินเนื้อที่ 26 ตารางวา ที่ตกทอดแก่จำเลยที่ 1 ให้แก่ผู้ใดได้แต่เนื่องจากการแบ่งมรดกจำเลยที่ 1 ไม่อาจกระทำได้ด้วยตนเอง เพราะจำเลยที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกรวมทั้งจำเลยที่ 2 อ้างพินัยกรรมว่าพันตำรวจเอกพิชิตยกที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ขณะพันตำรวจเอกพิชิตซื้อมาในปี 2510 มีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา โดยซื้อมาด้วยเงินที่พันตำรวจเอกพิชิตหาได้มาฝ่ายเดียว แต่ใส่ชื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม เนื่องจากมีเจตนาจะยกให้บุตรทั้งสองคน ต่อมาปี 2517 มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมจนเหลือเนื้อที่ 3 งาน12 ตารางวา โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเพราะหากนางนวลไฉนไม่ใช่ภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของพันตำรวจเอกพิชิต นางนวลไฉนก็จะไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินดังกล่าวจึงไม่ใช่ทรัพย์มรดกที่จะตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 2 หากนางนวลไฉนเป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมาย ที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ก็เป็นสินสมรส ตกทอดแก่พันตำรวจเอกพิชิต โจทก์และจำเลยที่ 1 ทันทีนับแต่วันที่นางนวลไฉนถึงแก่กรรม ปรากฏว่าพันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินดังกล่าวซึ่งรวมทั้งส่วนที่เป็นกองมรดกด้วยความสงบเปิดเผย เจตนาเป็นเจ้าของต่อเนื่องกันเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2525 จึงได้กรรมสิทธิ์แล้ว ผู้ที่จะโต้แย้งคัดค้านว่าพันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินในส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนให้แก่ผู้อื่นได้ คือ นางนวลไฉนเท่านั้นโจทก์ไม่มีสิทธิโต้แย้งว่าบิดานำสินสมรสของมารดาไปทำพินัยกรรมยกให้ผู้อื่นอย่างไรก็ดีฟ้องโจทก์ขาดอายุความเนื่องจากโจทก์มิได้อยู่ในฐานะทายาทผู้ครอบครองทรัพย์มรดก และฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกเกินกว่า 1 ปี นับแต่วันรู้ว่านางนวลไฉนเจ้ามรดกถึงแก่กรรมและเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่เจ้ามรดกถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตแจ้งยุบล ตามคำสั่งศาลในคดีหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และจำเลยที่ 1 โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "สำหรับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นนั้น ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ฎีกา ดังนั้นสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีคงมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาเฉพาะสำนวนคดีนี้ ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์โดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า พันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล มีภริยา 2 คน คนแรกชื่อนางนวลไฉนมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือ โจทก์กับจำเลยที่ 1 ภริยาคนที่ 2 ชื่อนางอ่อนศรีมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือจำเลยที่ 2 กับนางสาวบังอรศิริ พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาตั้งแต่ปี 2483 โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส ในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาในปี 2510 พันตำรวจเอกพิชิตซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพฯเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา ใส่ชื่อพันตำรวจเอกพิชิต โจทก์ และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ปี 2512 มีการแบ่งกรรมสิทธิ์รวมโดยแบ่งที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็น 5 แปลง มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 3 แปลง ชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 1 แปลง ที่ดินทั้ง 4 แปลงนี้ได้ขายไปแล้ว กับคงเหลือที่ดินพิพาทมีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2525 นางนวลไฉนถึงแก่กรรม โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉนตามคำสั่งศาลชั้นต้น ต่อมาวันที่ 23 เมษายน 2535 พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตร่วมกันตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนที่พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2525 พันตำรวจเอกพิชิตได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินพิพาทครึ่งหนึ่งทางด้านทิศใต้เนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ให้แก่จำเลยที่ 1 และนางสาวบังอรศิริตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5 ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงประการเดียวว่าฟ้องของโจทก์ขาดอายุความคดีมรดกตามที่จำเลยที่ 2 ยกขึ้นต่อสู้หรือไม่ เห็นว่า ที่ดินพิพาทส่วนที่พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริเนื้อที่ 1 งาน56 ตารางวา พันตำรวจเอกพิชิตได้ซื้อมาในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตและนางนวลไฉนอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา นางนวลไฉนจึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วย พันตำรวจเอกพิชิตไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนกึ่งหนึ่งเนื้อที่ 78 ตารางวาให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนดังกล่าวตกเป็นทรัพย์มรดกแก่ทายาทของนางนวลไฉนซึ่งได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 เพียง 2 คน ส่วนพันตำรวจเอกพิชิตนั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า พันตำรวจเอกพิชิตมิได้จดทะเบียนสมรสกับนางนวลไฉนโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่เป็นทายาทที่มีสิทธิรับมรดกส่วนของนางนวลไฉน เมื่อโจทก์ฟ้องคดีขอให้บังคับจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์โดยที่ดินส่วนดังกล่าวไม่ได้เป็นทรัพย์มรดกของพันตำรวจเอกพิชิต ทั้งพันตำรวจเอกพิชิตมิใช่ทายาทผู้มีสิทธิในทรัพย์มรดกที่ดินของนางนวลไฉนส่วนดังกล่าวดังวินิจฉัยมาแล้วจำเลยที่ 2 จึงไม่ใช่ผู้สืบสิทธิของทายาทอันจะอาจอ้างอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 มาตัดฟ้องโจทก์ อายุความตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวไม่อาจนำมาปรับใช้กับคดีนี้ จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตตามคำสั่งศาลชั้นต้นต้องดำเนินการแบ่งที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์จำนวน26 ตารางวา ตามที่โจทก์ฟ้องมา ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเฉพาะโจทก์และจำเลยที่ 1 เท่านั้นที่เป็นทายาทมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉน ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละครึ่งคือคนละ 39 ตารางวานั้น โจทก์เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาอันเป็นข้อที่มิได้กล่าวในฟ้องและเกินไปกว่าที่ปรากฏในฟ้อง จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จึงให้คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาที่โจทก์เสียเกินมาจำนวน 5,525 บาท ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์คดีนี้ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนอนึ่ง แม้โจทก์จะฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์เท่านั้นเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 เป็นทายาทอยู่ในฐานะอันควรได้มรดกเช่นเดียวกับโจทก์ ศาลมีอำนาจแบ่งมรดกรายนี้ให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เนื่องจากจำเลยที่ 1 เป็นคู่ความในคดีตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1749 วรรคสองอยู่แล้ว โดยไม่จำต้องร้องสอดเข้ามาขอส่วนแบ่งในคดีแต่อย่างใด"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตามสำนวนคดีนี้จำนวนคนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนา นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(วัฒนชัย โชติชูตระกูล-อภิชาต สุขัคคานนท์-วิธวิทย์ หิรัญรุจิพงศ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: คดีนี้เดิมศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รวมพิจารณาเป็นคดีเดียวกับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกนายชาญชัย แจ้งยุบล โจทก์ในสำนวนคดีนี้ว่า โจทก์ เรียกนางกันยาศิริ พุทธสถิตย์หรือแจ้งยุบล จำเลยที่ 1 ในสำนวนคดีนี้ และเป็นโจทก์ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 1 และเรียกนายอภิชาติ แจ้งยุบล จำเลยที่ 2 ในสำนวนคดีนี้และเป็นจำเลยในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 2 แต่คดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นยุติแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยคู่ความมิได้ฎีกา คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉน แจ้งยุบล มารดาโจทก์ ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2537 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 เป็นน้องสาวร่วมบิดามารดาเดียวกันกับโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นน้องชายต่างมารดาของโจทก์และจำเลยที่ 1 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกร่วมกันของพันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล ซึ่งเป็นบิดาโจทก์และจำเลยทั้งสอง ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ของศาลชั้นต้น พันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) เนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา ที่ดินดังกล่าวในส่วนที่มีชื่อของพันตำรวจเอกพิชิตเป็นทรัพย์สินที่ได้มาในระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยากับนางนวลไฉน นางนวลไฉนถึงแก่กรรมไปก่อนพันตำรวจเอกพิชิต พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ซึ่งมีนางนวลไฉนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้น ให้แก่นางสาวบังอรศิริ แจ้งยุบล กับจำเลยที่ 2 ซึ่งไม่ถูกต้อง โดยที่ดินเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ที่มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของจะต้องแบ่งตามกฎหมายครอบครัวเสียก่อน คือเป็นของนางนวลไฉน 78 ตารางวา ของพันตำรวจเอกพิชิต 78 ตารางวา เมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรมก่อนพันตำรวจเอกพิชิตที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ของนางนวลไฉนจึงตกได้แก่โจทก์ จำเลยที่ 1 และพันตำรวจเอกพิชิตคนละ 26 ตารางวา ดังนั้นพันตำรวจเอกพิชิตจึงมีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินให้แก่นางสาวบังอรศิริและจำเลยที่ 2 เพียง 1 งาน 4 ตารางวาเท่านั้น โจทก์และจำเลยที่ 1 เคยบอกกล่าวให้จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 แล้ว แต่จำเลยที่ 2 เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ จำนวน 26 ตารางวา โดยให้โอนใส่ชื่อโจทก์ในสารบาญจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาลาดพร้าวหากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการ ให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงแทนเจตนา จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับพันตำรวจเอกพิชิตในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ซึ่งเป็นสินสมรสระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนเมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรม พันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินแทนทายาท ซึ่งคือโจทก์และจำเลยที่ 1 จึงมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉนมาโดยตลอด พันตำรวจเอกพิชิตจึงไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินเนื้อที่ 26 ตารางวา ที่ตกทอดแก่จำเลยที่ 1 ให้แก่ผู้ใดได้แต่เนื่องจากการแบ่งมรดกจำเลยที่ 1 ไม่อาจกระทำได้ด้วยตนเอง เพราะจำเลยที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกรวมทั้งจำเลยที่ 2 อ้างพินัยกรรมว่าพันตำรวจเอกพิชิตยกที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ขณะพันตำรวจเอกพิชิตซื้อมาในปี 2510 มีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา โดยซื้อมาด้วยเงินที่พันตำรวจเอกพิชิตหาได้มาฝ่ายเดียว แต่ใส่ชื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม เนื่องจากมีเจตนาจะยกให้บุตรทั้งสองคน ต่อมาปี 2517 มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมจนเหลือเนื้อที่ 3 งาน12 ตารางวา โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเพราะหากนางนวลไฉนไม่ใช่ภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของพันตำรวจเอกพิชิต นางนวลไฉนก็จะไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินดังกล่าวจึงไม่ใช่ทรัพย์มรดกที่จะตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 2 หากนางนวลไฉนเป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมาย ที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ก็เป็นสินสมรส ตกทอดแก่พันตำรวจเอกพิชิต โจทก์และจำเลยที่ 1 ทันทีนับแต่วันที่นางนวลไฉนถึงแก่กรรม ปรากฏว่าพันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินดังกล่าวซึ่งรวมทั้งส่วนที่เป็นกองมรดกด้วยความสงบเปิดเผย เจตนาเป็นเจ้าของต่อเนื่องกันเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2525 จึงได้กรรมสิทธิ์แล้ว ผู้ที่จะโต้แย้งคัดค้านว่าพันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินในส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนให้แก่ผู้อื่นได้ คือ นางนวลไฉนเท่านั้นโจทก์ไม่มีสิทธิโต้แย้งว่าบิดานำสินสมรสของมารดาไปทำพินัยกรรมยกให้ผู้อื่นอย่างไรก็ดีฟ้องโจทก์ขาดอายุความเนื่องจากโจทก์มิได้อยู่ในฐานะทายาทผู้ครอบครองทรัพย์มรดก และฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกเกินกว่า 1 ปี นับแต่วันรู้ว่านางนวลไฉนเจ้ามรดกถึงแก่กรรมและเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่เจ้ามรดกถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตแจ้งยุบล ตามคำสั่งศาลในคดีหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และจำเลยที่ 1 โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "สำหรับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นนั้น ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ฎีกา ดังนั้นสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีคงมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาเฉพาะสำนวนคดีนี้ ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์โดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า พันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล มีภริยา 2 คน คนแรกชื่อนางนวลไฉนมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือ โจทก์กับจำเลยที่ 1 ภริยาคนที่ 2 ชื่อนางอ่อนศรีมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือจำเลยที่ 2 กับนางสาวบังอรศิริ พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาตั้งแต่ปี 2483 โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส ในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาในปี 2510 พันตำรวจเอกพิชิตซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพฯเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา ใส่ชื่อพันตำรวจเอกพิชิต โจทก์ และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ปี 2512 มีการแบ่งกรรมสิทธิ์รวมโดยแบ่งที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็น 5 แปลง มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 3 แปลง ชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 1 แปลง ที่ดินทั้ง 4 แปลงนี้ได้ขายไปแล้ว กับคงเหลือที่ดินพิพาทมีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2525 นางนวลไฉนถึงแก่กรรม โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉนตามคำสั่งศาลชั้นต้น ต่อมาวันที่ 23 เมษายน 2535 พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตร่วมกันตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนที่พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2525 พันตำรวจเอกพิชิตได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินพิพาทครึ่งหนึ่งทางด้านทิศใต้เนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ให้แก่จำเลยที่ 1 และนางสาวบังอรศิริตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5 ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงประการเดียวว่าฟ้องของโจทก์ขาดอายุความคดีมรดกตามที่จำเลยที่ 2 ยกขึ้นต่อสู้หรือไม่ เห็นว่า ที่ดินพิพาทส่วนที่พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริเนื้อที่ 1 งาน56 ตารางวา พันตำรวจเอกพิชิตได้ซื้อมาในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตและนางนวลไฉนอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา นางนวลไฉนจึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วย พันตำรวจเอกพิชิตไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนกึ่งหนึ่งเนื้อที่ 78 ตารางวาให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนดังกล่าวตกเป็นทรัพย์มรดกแก่ทายาทของนางนวลไฉนซึ่งได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 เพียง 2 คน ส่วนพันตำรวจเอกพิชิตนั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า พันตำรวจเอกพิชิตมิได้จดทะเบียนสมรสกับนางนวลไฉนโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่เป็นทายาทที่มีสิทธิรับมรดกส่วนของนางนวลไฉน เมื่อโจทก์ฟ้องคดีขอให้บังคับจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์โดยที่ดินส่วนดังกล่าวไม่ได้เป็นทรัพย์มรดกของพันตำรวจเอกพิชิต ทั้งพันตำรวจเอกพิชิตมิใช่ทายาทผู้มีสิทธิในทรัพย์มรดกที่ดินของนางนวลไฉนส่วนดังกล่าวดังวินิจฉัยมาแล้วจำเลยที่ 2 จึงไม่ใช่ผู้สืบสิทธิของทายาทอันจะอาจอ้างอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 มาตัดฟ้องโจทก์ อายุความตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวไม่อาจนำมาปรับใช้กับคดีนี้ จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตตามคำสั่งศาลชั้นต้นต้องดำเนินการแบ่งที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์จำนวน26 ตารางวา ตามที่โจทก์ฟ้องมา ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเฉพาะโจทก์และจำเลยที่ 1 เท่านั้นที่เป็นทายาทมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉน ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละครึ่งคือคนละ 39 ตารางวานั้น โจทก์เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาอันเป็นข้อที่มิได้กล่าวในฟ้องและเกินไปกว่าที่ปรากฏในฟ้อง จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จึงให้คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาที่โจทก์เสียเกินมาจำนวน 5,525 บาท ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์คดีนี้ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนอนึ่ง แม้โจทก์จะฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์เท่านั้นเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 เป็นทายาทอยู่ในฐานะอันควรได้มรดกเช่นเดียวกับโจทก์ ศาลมีอำนาจแบ่งมรดกรายนี้ให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เนื่องจากจำเลยที่ 1 เป็นคู่ความในคดีตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1749 วรรคสองอยู่แล้ว โดยไม่จำต้องร้องสอดเข้ามาขอส่วนแบ่งในคดีแต่อย่างใด"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตามสำนวนคดีนี้จำนวนคนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนา นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1380/2546นาย ชาญชัย แจ้งยุบลโจทก์นาง กันยาศิริ พุทธสถิตย์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1646, ม. 1749, ม. 1754พ. อยู่กินฉันสามีภริยากับ น. โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส พ. ซื้อที่ดินพิพาทเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา มาในระหว่างที่อยู่กินด้วยกัน น. จึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วย พ. ไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินส่วนที่เป็นของ น. กึ่งหนึ่งเนื้อที่ 78 ตารางวาให้แก่จำเลยที่ 2 และ บ. เมื่อ น. ถึงแก่กรรมไปก่อน พ. ที่ดินส่วนของ น. จึงตกเป็นมรดกแก่ทายาทของ น. ซึ่งได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 เพียง 2 คน ส่วน พ. มิได้เป็นทายาทที่มีสิทธิรับมรดกส่วนของ น. เมื่อโจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของ พ. โอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นมรดกของ น. ให้แก่โจทก์โดยที่ดินส่วนดังกล่าวไม่ได้เป็นมรดกของ พ. จำเลยที่ 2 จึงไม่ใช่ผู้สืบสิทธิของทายาทอันจะอาจอ้างอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 มาตัดฟ้องโจทก์ จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของ พ. ต้องดำเนินการแบ่งที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์จำนวน 26 ตารางวา แม้โจทก์จะฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์เท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 เป็นทายาทอยู่ในฐานะอันควรได้มรดกเช่นเดียวกับโจทก์ ศาลจึงมีอำนาจแบ่งมรดกให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เนื่องจากจำเลยที่ 1 เป็นคู่ความในคดีตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1749 วรรคสองอยู่แล้ว โดยไม่จำต้องร้องสอดเข้ามาขอส่วนแบ่งในคดีคดีนี้เดิมศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รวมพิจารณาเป็นคดีเดียวกับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้น โดยให้เรียกนายชาญชัย แจ้งยุบล โจทก์ในสำนวนคดีนี้ว่า โจทก์ เรียกนางกันยาศิริ พุทธสถิตย์หรือแจ้งยุบล จำเลยที่ 1 ในสำนวนคดีนี้ และเป็นโจทก์ในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 1 และเรียกนายอภิชาติ แจ้งยุบล จำเลยที่ 2 ในสำนวนคดีนี้และเป็นจำเลยในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นว่า จำเลยที่ 2 แต่คดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นยุติแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยคู่ความมิได้ฎีกา คงขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลฎีกาเฉพาะคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉน แจ้งยุบล มารดาโจทก์ ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 65/2537 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 เป็นน้องสาวร่วมบิดามารดาเดียวกันกับโจทก์ ส่วนจำเลยที่ 2 เป็นน้องชายต่างมารดาของโจทก์และจำเลยที่ 1 จำเลยทั้งสองเป็นผู้จัดการมรดกร่วมกันของพันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล ซึ่งเป็นบิดาโจทก์และจำเลยทั้งสอง ตามคำสั่งศาลในคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ของศาลชั้นต้น พันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) เนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา ที่ดินดังกล่าวในส่วนที่มีชื่อของพันตำรวจเอกพิชิตเป็นทรัพย์สินที่ได้มาในระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยากับนางนวลไฉน นางนวลไฉนถึงแก่กรรมไปก่อนพันตำรวจเอกพิชิต พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินดังกล่าวเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ซึ่งมีนางนวลไฉนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้น ให้แก่นางสาวบังอรศิริ แจ้งยุบล กับจำเลยที่ 2 ซึ่งไม่ถูกต้อง โดยที่ดินเนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ที่มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของจะต้องแบ่งตามกฎหมายครอบครัวเสียก่อน คือเป็นของนางนวลไฉน 78 ตารางวา ของพันตำรวจเอกพิชิต 78 ตารางวา เมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรมก่อนพันตำรวจเอกพิชิตที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ของนางนวลไฉนจึงตกได้แก่โจทก์ จำเลยที่ 1 และพันตำรวจเอกพิชิตคนละ 26 ตารางวา ดังนั้นพันตำรวจเอกพิชิตจึงมีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินให้แก่นางสาวบังอรศิริและจำเลยที่ 2 เพียง 1 งาน 4 ตารางวาเท่านั้น โจทก์และจำเลยที่ 1 เคยบอกกล่าวให้จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 แล้ว แต่จำเลยที่ 2 เพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้โจทก์ จำนวน 26 ตารางวา โดยให้โอนใส่ชื่อโจทก์ในสารบาญจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมที่สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร สาขาลาดพร้าวหากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการ ให้ถือเอาคำพิพากษาแสดงแทนเจตนา จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกับพันตำรวจเอกพิชิตในที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ซึ่งเป็นสินสมรสระหว่างพันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนเมื่อนางนวลไฉนถึงแก่กรรม พันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินแทนทายาท ซึ่งคือโจทก์และจำเลยที่ 1 จึงมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉนมาโดยตลอด พันตำรวจเอกพิชิตจึงไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินเนื้อที่ 26 ตารางวา ที่ตกทอดแก่จำเลยที่ 1 ให้แก่ผู้ใดได้แต่เนื่องจากการแบ่งมรดกจำเลยที่ 1 ไม่อาจกระทำได้ด้วยตนเอง เพราะจำเลยที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกรวมทั้งจำเลยที่ 2 อ้างพินัยกรรมว่าพันตำรวจเอกพิชิตยกที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ขอให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 ให้การว่า เดิมที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 ขณะพันตำรวจเอกพิชิตซื้อมาในปี 2510 มีเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา โดยซื้อมาด้วยเงินที่พันตำรวจเอกพิชิตหาได้มาฝ่ายเดียว แต่ใส่ชื่อโจทก์และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม เนื่องจากมีเจตนาจะยกให้บุตรทั้งสองคน ต่อมาปี 2517 มีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์รวมจนเหลือเนื้อที่ 3 งาน12 ตารางวา โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องเพราะหากนางนวลไฉนไม่ใช่ภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของพันตำรวจเอกพิชิต นางนวลไฉนก็จะไม่ใช่ผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินดังกล่าว ที่ดินดังกล่าวจึงไม่ใช่ทรัพย์มรดกที่จะตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 2 หากนางนวลไฉนเป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมาย ที่ดินเนื้อที่ 78 ตารางวา ก็เป็นสินสมรส ตกทอดแก่พันตำรวจเอกพิชิต โจทก์และจำเลยที่ 1 ทันทีนับแต่วันที่นางนวลไฉนถึงแก่กรรม ปรากฏว่าพันตำรวจเอกพิชิตครอบครองที่ดินดังกล่าวซึ่งรวมทั้งส่วนที่เป็นกองมรดกด้วยความสงบเปิดเผย เจตนาเป็นเจ้าของต่อเนื่องกันเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่ 20 มีนาคม 2525 จึงได้กรรมสิทธิ์แล้ว ผู้ที่จะโต้แย้งคัดค้านว่าพันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกที่ดินในส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนให้แก่ผู้อื่นได้ คือ นางนวลไฉนเท่านั้นโจทก์ไม่มีสิทธิโต้แย้งว่าบิดานำสินสมรสของมารดาไปทำพินัยกรรมยกให้ผู้อื่นอย่างไรก็ดีฟ้องโจทก์ขาดอายุความเนื่องจากโจทก์มิได้อยู่ในฐานะทายาทผู้ครอบครองทรัพย์มรดก และฟ้องขอแบ่งทรัพย์มรดกเกินกว่า 1 ปี นับแต่วันรู้ว่านางนวลไฉนเจ้ามรดกถึงแก่กรรมและเกินกว่า 10 ปี นับแต่วันที่เจ้ามรดกถึงแก่กรรม ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตแจ้งยุบล ตามคำสั่งศาลในคดีหมายเลขแดงที่ 2031/2537 ดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาโจทก์ จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และจำเลยที่ 1 โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "สำหรับสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 ของศาลชั้นต้นนั้น ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ฎีกา ดังนั้นสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 2507/2539 จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีคงมีปัญหามาสู่ศาลฎีกาเฉพาะสำนวนคดีนี้ ซึ่งข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติได้ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์โดยคู่ความมิได้ฎีกาโต้แย้งว่า พันตำรวจเอกพิชิต แจ้งยุบล มีภริยา 2 คน คนแรกชื่อนางนวลไฉนมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือ โจทก์กับจำเลยที่ 1 ภริยาคนที่ 2 ชื่อนางอ่อนศรีมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือจำเลยที่ 2 กับนางสาวบังอรศิริ พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาตั้งแต่ปี 2483 โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส ในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตกับนางนวลไฉนอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยาในปี 2510 พันตำรวจเอกพิชิตซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูก 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพฯเนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 54 ตารางวา ใส่ชื่อพันตำรวจเอกพิชิต โจทก์ และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม ปี 2512 มีการแบ่งกรรมสิทธิ์รวมโดยแบ่งที่ดินแปลงดังกล่าวออกเป็น 5 แปลง มีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 3 แปลง ชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและโจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ 1 แปลง ที่ดินทั้ง 4 แปลงนี้ได้ขายไปแล้ว กับคงเหลือที่ดินพิพาทมีชื่อพันตำรวจเอกพิชิตและจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมเนื้อที่ 3 งาน 12 ตารางวา เมื่อวันที่ 20 มีนาคม 2525 นางนวลไฉนถึงแก่กรรม โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของนางนวลไฉนตามคำสั่งศาลชั้นต้น ต่อมาวันที่ 23 เมษายน 2535 พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตร่วมกันตามคำสั่งของศาลชั้นต้น ก่อนที่พันตำรวจเอกพิชิตถึงแก่กรรม เมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2525 พันตำรวจเอกพิชิตได้ทำพินัยกรรมยกที่ดินพิพาทครึ่งหนึ่งทางด้านทิศใต้เนื้อที่ 1 งาน 56 ตารางวา ให้แก่จำเลยที่ 1 และนางสาวบังอรศิริตามสำเนาพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.5 ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงประการเดียวว่าฟ้องของโจทก์ขาดอายุความคดีมรดกตามที่จำเลยที่ 2 ยกขึ้นต่อสู้หรือไม่ เห็นว่า ที่ดินพิพาทส่วนที่พันตำรวจเอกพิชิตทำพินัยกรรมยกให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริเนื้อที่ 1 งาน56 ตารางวา พันตำรวจเอกพิชิตได้ซื้อมาในระหว่างที่พันตำรวจเอกพิชิตและนางนวลไฉนอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา นางนวลไฉนจึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมด้วย พันตำรวจเอกพิชิตไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกที่ดินส่วนที่เป็นของนางนวลไฉนกึ่งหนึ่งเนื้อที่ 78 ตารางวาให้แก่จำเลยที่ 2 และนางสาวบังอรศิริ ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนดังกล่าวตกเป็นทรัพย์มรดกแก่ทายาทของนางนวลไฉนซึ่งได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 เพียง 2 คน ส่วนพันตำรวจเอกพิชิตนั้น ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า พันตำรวจเอกพิชิตมิได้จดทะเบียนสมรสกับนางนวลไฉนโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงไม่เป็นทายาทที่มีสิทธิรับมรดกส่วนของนางนวลไฉน เมื่อโจทก์ฟ้องคดีขอให้บังคับจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินส่วนที่เป็นทรัพย์มรดกของนางนวลไฉนให้แก่โจทก์โดยที่ดินส่วนดังกล่าวไม่ได้เป็นทรัพย์มรดกของพันตำรวจเอกพิชิต ทั้งพันตำรวจเอกพิชิตมิใช่ทายาทผู้มีสิทธิในทรัพย์มรดกที่ดินของนางนวลไฉนส่วนดังกล่าวดังวินิจฉัยมาแล้วจำเลยที่ 2 จึงไม่ใช่ผู้สืบสิทธิของทายาทอันจะอาจอ้างอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 มาตัดฟ้องโจทก์ อายุความตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวไม่อาจนำมาปรับใช้กับคดีนี้ จำเลยทั้งสองในฐานะผู้จัดการมรดกของพันตำรวจเอกพิชิตตามคำสั่งศาลชั้นต้นต้องดำเนินการแบ่งที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์จำนวน26 ตารางวา ตามที่โจทก์ฟ้องมา ส่วนที่โจทก์อ้างว่าเฉพาะโจทก์และจำเลยที่ 1 เท่านั้นที่เป็นทายาทมีสิทธิรับมรดกของนางนวลไฉน ขอให้ศาลฎีกาพิพากษาให้ที่ดินส่วนของนางนวลไฉนตกได้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 คนละครึ่งคือคนละ 39 ตารางวานั้น โจทก์เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาอันเป็นข้อที่มิได้กล่าวในฟ้องและเกินไปกว่าที่ปรากฏในฟ้อง จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลชั้นต้น ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย จึงให้คืนค่าขึ้นศาลชั้นฎีกาที่โจทก์เสียเกินมาจำนวน 5,525 บาท ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์คดีนี้ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วนอนึ่ง แม้โจทก์จะฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองแบ่งทรัพย์มรดกให้แก่โจทก์เท่านั้นเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 เป็นทายาทอยู่ในฐานะอันควรได้มรดกเช่นเดียวกับโจทก์ ศาลมีอำนาจแบ่งมรดกรายนี้ให้แก่จำเลยที่ 1 ด้วย เนื่องจากจำเลยที่ 1 เป็นคู่ความในคดีตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1749 วรรคสองอยู่แล้ว โดยไม่จำต้องร้องสอดเข้ามาขอส่วนแบ่งในคดีแต่อย่างใด"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยทั้งสองดำเนินการแบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 20213 (ที่ถูกคือ 23113) ตำบลจรเข้บัว อำเภอบางกะปิ กรุงเทพมหานคร ให้แก่โจทก์และจำเลยที่ 1 ตามสำนวนคดีนี้จำนวนคนละ 26 ตารางวา หากจำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการให้ถือตามคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนา นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(วัฒนชัย โชติชูตระกูล-อภิชาต สุขัคคานนท์-วิธวิทย์ หิรัญรุจิพงศ์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ