คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3232/2545หลักกฎหมาย: หนังสือฉบับลงวันที่ 25 ตุลาคม 2538 ซึ่งจำเลยที่ 2 ในฐานะผู้ค้ำประกันมีไปยังโจทก์ เพื่อขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองได้ระบุยอดหนี้ตามสัญญาคือ 250,000บาท จำเลยที่ 2 ขอให้โจทก์ตรวจสอบแล้วคำนวณดอกเบี้ยจากยอดเงินดังกล่าว แล้วแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบภายใน 1 เดือน เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง โดยมิได้ระบุวันที่โจทก์ต้องเริ่มคำนวณดอกเบี้ย ต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระหนี้จำนวน 819,685.54 บาท ระบุเป็นยอดหนี้ ณ วันที่ 28 กรกฎาคม2536 เมื่อยอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน และวันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใด ตรงกันหรือไม่ ดังนี้ หากจำเลยที่ 2 ยังประสงค์จะชำระหนี้ในยอดหนี้ที่เห็นว่าถูกต้อง ก็ชอบที่จะต้องโต้แย้งไปยังโจทก์โดยขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคือยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีที่จำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์เลิกกัน คือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 แต่จำเลยที่ 2 หาได้กระทำไม่ ฉะนั้น จึงยังถือไม่ว่าจำเลยที่ 2 ได้ขอปฏิบัติการชำระหนี้ และโจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้อันเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701,727 และ 744(3)โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีเงินฝากประเภทกระแสรายวันไว้กับโจทก์ ต่อมาได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ในวงเงิน350,000 บาท อัตราดอกเบี้ยร้อยละ 15 ต่อปี และยอมให้โจทก์เปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยสูงขึ้นได้ กำหนดส่งดอกเบี้ยทุกเดือน หากผิดนัดให้โจทก์คิดดอกเบี้ยทบต้นได้ตามประเพณีการค้าของธนาคาร กำหนดชำระหนี้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 22 กุมภาพันธ์2531 โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุทโฒ เป็นผู้ค้ำประกันโดยยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมในวงเงิน 250,000 บาท และจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นประกันการชำระหนี้ ที่มีอยู่แล้วขณะทำสัญญาจำนองหรือที่จะมีขึ้นภายหน้าในวงเงิน 250,000บาท เมื่อสัญญาสิ้นสุดในวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2531 โจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 1 เดินสะพัดทางบัญชีตลอดมา จำเลยที่ 1 ใช้เช็คสั่งจ่ายเงินจากบัญชีและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อชำระหนี้หลายครั้งทำให้เป็นหนี้โจทก์จำนวนมาก โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายจรูญแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน557,321.95 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งสองขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วนจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 มีหนังสือแจ้งขอชำระหนี้พร้อมไถ่ถอนจำนองไปยังโจทก์แล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 17 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 ถึงวันที่ 19 กรกฎาคม2535 อัตราร้อยละ 16.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 กรกฎาคม 2535 ถึงวันที่ 28 กุมภาพันธ์2538 และอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 มีนาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จหากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหนี้หรือชำระไม่ครบถ้วนให้ยึดทรัพย์สินที่จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ ถ้าได้ไม่พอชำระหนี้ให้ยึดทรัพย์สินอื่นของนายจรูญตัณฑวุฑโฒ ขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วน กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ สำหรับจำเลยที่ 2 เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ที่ตกทอดได้แก่ตนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 11 เมษายน 2540) จนกว่าจะชำระเสร็จโดยให้จำเลยที่ 2ร่วมรับผิดด้วยในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี นับแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 จนกว่าจะชำระเสร็จ หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนให้บังคับจำนองยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ขายทอดตลาดนำเงินมาชำระแทน ถ้าไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยที่ 1 และของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ผู้ตายขายทอดตลาดนำเงินมาชำระเท่าจำนวนหนี้ที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แต่ละคนต้องรับผิดตามลำดับ กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความรวม 5,000บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้จำเลยที่ 2 ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีจำเลยที่ 2 ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒที่ตกทอดได้แก่ตน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 ขอเปิดบัญชีเงินฝากกระแสรายวันกับโจทก์บัญชีเลขที่ 026-101130-8 ต่อมาวันที่ 12 พฤษภาคม 2529 และวันที่ 23กุมภาพันธ์ 2530 จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์รวมวงเงินทั้งสิ้น350,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ เป็นผู้ทำสัญญาค้ำประกันในวงเงิน 250,000 บาท ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และนายจรูญได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรามาจดทะเบียนจำนองเป็นประกันด้วย มีข้อตกลงว่าหากบังคับจำนองได้เงินไม่พอชำระหนี้ยอมให้ยึดทรัพย์สินอื่นชำระหนี้จนครบถ้วน ต่อมานายจรูญผู้ค้ำประกันและจดทะเบียนจำนองที่ดินได้ถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 2 เป็นบุตรของนายจรูญและเป็นผู้รับมรดกของนายจรูญตามพินัยกรรมคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า จำเลยที่ 2 หลุดพ้นไม่ต้องชำระหนี้ให้โจทก์หรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2538จำเลยที่ 2 ได้มอบหมายให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวไปถึงโจทก์ แจ้งความประสงค์ขอชำระหนี้เพื่อไถ่ถอนจำนอง ขอให้โจทก์คิดคำนวณดอกเบี้ยจากวงเงินค้ำประกัน250,000 บาท แล้วแจ้งมายังจำเลยที่ 2 เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองให้แล้วเสร็จต่อไปตามเอกสารหมาย ล.1 แต่โจทก์กลับเพิกเฉย จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองที่นายจรูญทำไว้ต่อโจทก์โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องเรียกร้องเอาจากจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ตามหนังสือฉบับลงวันที่25 ตุลาคม 2538 ซึ่งจำเลยที่ 2 มีไปยังโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 เพื่อขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองได้ระบุยอดหนี้ตามสัญญาคือ 250,000 บาท จำเลยที่ 2 ขอให้โจทก์ตรวจสอบแล้วคำนวณดอกเบี้ยจากยอดเงินดังกล่าว แล้วแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบภายใน 1 เดือน เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง โดยมิได้ระบุวันที่โจทก์ต้องเริ่มคำนวณดอกเบี้ยต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2538 ตามเอกสารหมาย จ.16 แจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระหนี้จำนวน 819,685.54 บาท ระบุเป็นยอดหนี้ ณ วันที่ 28 กรกฎาคม 2536 จากหนังสือทั้งสองฉบับดังกล่าวจะเห็นได้ว่ายอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน และวันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใด ตรงกันหรือไม่ ดังนี้ หากจำเลยที่ 2 ยังประสงค์จะชำระหนี้ในยอดหนี้ที่เห็นว่าถูกต้องตามภาระความรับผิดของตนและเห็นว่ายอดหนี้ที่โจทก์แจ้งมิใช่ยอดหนี้ที่แท้จริง ก็ชอบที่จำเลยที่ 2 จะต้องโต้แย้งไปยังโจทก์โดยแสดงเจตนาขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคือยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีที่จำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์เลิกกันซึ่งข้อเท็จจริงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น คือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 แต่จำเลยที่ 2 หาได้กระทำไม่ฉะนั้น ลำพังหนังสือตามเอกสารหมาย ล.1 จึงยังถือมิได้ว่าจำเลยได้ขอปฏิบัติการชำระหนี้ และโจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้อันเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 701, 727 และ 744(3) ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3232/2545ธนาคาร ทหารไทย จำกัด (มหาชนโจทก์นาย พงศ์ธาดา ตันธนสิน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 701, ม. 727หนังสือฉบับลงวันที่ 25 ตุลาคม 2538 ซึ่งจำเลยที่ 2 ในฐานะผู้ค้ำประกันมีไปยังโจทก์ เพื่อขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองได้ระบุยอดหนี้ตามสัญญาคือ 250,000บาท จำเลยที่ 2 ขอให้โจทก์ตรวจสอบแล้วคำนวณดอกเบี้ยจากยอดเงินดังกล่าว แล้วแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบภายใน 1 เดือน เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง โดยมิได้ระบุวันที่โจทก์ต้องเริ่มคำนวณดอกเบี้ย ต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระหนี้จำนวน 819,685.54 บาท ระบุเป็นยอดหนี้ ณ วันที่ 28 กรกฎาคม2536 เมื่อยอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน และวันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใด ตรงกันหรือไม่ ดังนี้ หากจำเลยที่ 2 ยังประสงค์จะชำระหนี้ในยอดหนี้ที่เห็นว่าถูกต้อง ก็ชอบที่จะต้องโต้แย้งไปยังโจทก์โดยขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคือยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีที่จำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์เลิกกัน คือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 แต่จำเลยที่ 2 หาได้กระทำไม่ ฉะนั้น จึงยังถือไม่ว่าจำเลยที่ 2 ได้ขอปฏิบัติการชำระหนี้ และโจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้อันเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701,727 และ 744(3)โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีเงินฝากประเภทกระแสรายวันไว้กับโจทก์ ต่อมาได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ในวงเงิน350,000 บาท อัตราดอกเบี้ยร้อยละ 15 ต่อปี และยอมให้โจทก์เปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยสูงขึ้นได้ กำหนดส่งดอกเบี้ยทุกเดือน หากผิดนัดให้โจทก์คิดดอกเบี้ยทบต้นได้ตามประเพณีการค้าของธนาคาร กำหนดชำระหนี้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 22 กุมภาพันธ์2531 โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุทโฒ เป็นผู้ค้ำประกันโดยยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมในวงเงิน 250,000 บาท และจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นประกันการชำระหนี้ ที่มีอยู่แล้วขณะทำสัญญาจำนองหรือที่จะมีขึ้นภายหน้าในวงเงิน 250,000บาท เมื่อสัญญาสิ้นสุดในวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2531 โจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 1 เดินสะพัดทางบัญชีตลอดมา จำเลยที่ 1 ใช้เช็คสั่งจ่ายเงินจากบัญชีและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อชำระหนี้หลายครั้งทำให้เป็นหนี้โจทก์จำนวนมาก โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายจรูญแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน557,321.95 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งสองขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วนจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 มีหนังสือแจ้งขอชำระหนี้พร้อมไถ่ถอนจำนองไปยังโจทก์แล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 17 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 ถึงวันที่ 19 กรกฎาคม2535 อัตราร้อยละ 16.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 กรกฎาคม 2535 ถึงวันที่ 28 กุมภาพันธ์2538 และอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 มีนาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จหากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหนี้หรือชำระไม่ครบถ้วนให้ยึดทรัพย์สินที่จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ ถ้าได้ไม่พอชำระหนี้ให้ยึดทรัพย์สินอื่นของนายจรูญตัณฑวุฑโฒ ขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วน กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ สำหรับจำเลยที่ 2 เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ที่ตกทอดได้แก่ตนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 11 เมษายน 2540) จนกว่าจะชำระเสร็จโดยให้จำเลยที่ 2ร่วมรับผิดด้วยในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี นับแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 จนกว่าจะชำระเสร็จ หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนให้บังคับจำนองยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ขายทอดตลาดนำเงินมาชำระแทน ถ้าไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยที่ 1 และของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ผู้ตายขายทอดตลาดนำเงินมาชำระเท่าจำนวนหนี้ที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แต่ละคนต้องรับผิดตามลำดับ กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความรวม 5,000บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้จำเลยที่ 2 ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีจำเลยที่ 2 ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒที่ตกทอดได้แก่ตน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 ขอเปิดบัญชีเงินฝากกระแสรายวันกับโจทก์บัญชีเลขที่ 026-101130-8 ต่อมาวันที่ 12 พฤษภาคม 2529 และวันที่ 23กุมภาพันธ์ 2530 จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์รวมวงเงินทั้งสิ้น350,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ เป็นผู้ทำสัญญาค้ำประกันในวงเงิน 250,000 บาท ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และนายจรูญได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรามาจดทะเบียนจำนองเป็นประกันด้วย มีข้อตกลงว่าหากบังคับจำนองได้เงินไม่พอชำระหนี้ยอมให้ยึดทรัพย์สินอื่นชำระหนี้จนครบถ้วน ต่อมานายจรูญผู้ค้ำประกันและจดทะเบียนจำนองที่ดินได้ถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 2 เป็นบุตรของนายจรูญและเป็นผู้รับมรดกของนายจรูญตามพินัยกรรมคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า จำเลยที่ 2 หลุดพ้นไม่ต้องชำระหนี้ให้โจทก์หรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2538จำเลยที่ 2 ได้มอบหมายให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวไปถึงโจทก์ แจ้งความประสงค์ขอชำระหนี้เพื่อไถ่ถอนจำนอง ขอให้โจทก์คิดคำนวณดอกเบี้ยจากวงเงินค้ำประกัน250,000 บาท แล้วแจ้งมายังจำเลยที่ 2 เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองให้แล้วเสร็จต่อไปตามเอกสารหมาย ล.1 แต่โจทก์กลับเพิกเฉย จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองที่นายจรูญทำไว้ต่อโจทก์โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องเรียกร้องเอาจากจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ตามหนังสือฉบับลงวันที่25 ตุลาคม 2538 ซึ่งจำเลยที่ 2 มีไปยังโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 เพื่อขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองได้ระบุยอดหนี้ตามสัญญาคือ 250,000 บาท จำเลยที่ 2 ขอให้โจทก์ตรวจสอบแล้วคำนวณดอกเบี้ยจากยอดเงินดังกล่าว แล้วแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบภายใน 1 เดือน เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง โดยมิได้ระบุวันที่โจทก์ต้องเริ่มคำนวณดอกเบี้ยต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2538 ตามเอกสารหมาย จ.16 แจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระหนี้จำนวน 819,685.54 บาท ระบุเป็นยอดหนี้ ณ วันที่ 28 กรกฎาคม 2536 จากหนังสือทั้งสองฉบับดังกล่าวจะเห็นได้ว่ายอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน และวันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใด ตรงกันหรือไม่ ดังนี้ หากจำเลยที่ 2 ยังประสงค์จะชำระหนี้ในยอดหนี้ที่เห็นว่าถูกต้องตามภาระความรับผิดของตนและเห็นว่ายอดหนี้ที่โจทก์แจ้งมิใช่ยอดหนี้ที่แท้จริง ก็ชอบที่จำเลยที่ 2 จะต้องโต้แย้งไปยังโจทก์โดยแสดงเจตนาขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคือยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีที่จำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์เลิกกันซึ่งข้อเท็จจริงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น คือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 แต่จำเลยที่ 2 หาได้กระทำไม่ฉะนั้น ลำพังหนังสือตามเอกสารหมาย ล.1 จึงยังถือมิได้ว่าจำเลยได้ขอปฏิบัติการชำระหนี้ และโจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้อันเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 701, 727 และ 744(3) ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สมชาย จุลนิติ์-ไพศาล เจริญวุฒิ-ศิริชัย สวัสดิ์มงคล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการที่ผู้ค้ำประกันจะหลุดพ้นจากความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701 ผู้ค้ำประกันต้องขอชำระหนี้แก่เจ้าหนี้แล้วเจ้าหนี้ไม่ยอมรับชำระหนี้ การขอชำระหนี้ดังกล่าวจะต้องเป็นการขอปฏิบัติการชำระหนี้ตามมาตรา 208 วรรคหนึ่ง ซึ่งการชำระหนี้จะสำเร็จผลเป็นอย่างใด ลูกหนี้จะต้องขอปฏิบัติการชำระหนี้ต่อเจ้าหนี้เป็นอย่างนั้นโดยตรง จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ค้ำประกันในหนี้เงินจะต้องนำเงินตามจำนวนที่จำเลยที่ 1ซึ่งเป็นลูกหนี้ไปชำระให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้โดยตรง การที่จำเลยที่ 2 มีหนังสือแจ้งไปยังโจทก์ขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองเป็นเพียงการบอกกล่าวแก่เจ้าหนี้ว่าได้เตรียมการที่จะชำระหนี้ไว้พร้อมเสร็จแล้วเท่านั้น ยังมิใช่เป็นคำขอปฏิบัติการชำระหนี้ซึ่งคำบอกกล่าวเช่นนี้จะเสมอกับคำขอปฏิบัติการชำระหนี้ได้ก็ต่อเมื่อเจ้าหนี้ได้แสดงแก่ลูกหนี้ว่าจะไม่รับชำระหนี้ตามมาตรา 208 วรรคสอง ดังนั้น การที่จำเลยที่ 2 มีหนังสือถึงโจทก์ขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง จึงมิใช่การขอชำระหนี้ที่จะทำให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามมาตรา 701 วรรคสอง กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่ว่ายอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน วันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใดตรงกันหรือไม่แต่อย่างใด ดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะได้โต้แย้งยอดหนี้ที่โจทก์แจ้งมาแล้วขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคืนยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีเลิกกันคือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 ก็ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการขอปฏิบัติการชำระหนี้ตามมาตรา 701 ประกอบมาตรา 208 วรรคหนึ่ง ที่จะทำให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นจากความรับผิดไปได้ ไพโรจน์ วายุภาพคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีเงินฝากประเภทกระแสรายวันไว้กับโจทก์ ต่อมาได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ในวงเงิน350,000 บาท อัตราดอกเบี้ยร้อยละ 15 ต่อปี และยอมให้โจทก์เปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยสูงขึ้นได้ กำหนดส่งดอกเบี้ยทุกเดือน หากผิดนัดให้โจทก์คิดดอกเบี้ยทบต้นได้ตามประเพณีการค้าของธนาคาร กำหนดชำระหนี้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 22 กุมภาพันธ์2531 โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุทโฒ เป็นผู้ค้ำประกันโดยยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมในวงเงิน 250,000 บาท และจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นประกันการชำระหนี้ ที่มีอยู่แล้วขณะทำสัญญาจำนองหรือที่จะมีขึ้นภายหน้าในวงเงิน 250,000บาท เมื่อสัญญาสิ้นสุดในวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2531 โจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 1 เดินสะพัดทางบัญชีตลอดมา จำเลยที่ 1 ใช้เช็คสั่งจ่ายเงินจากบัญชีและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อชำระหนี้หลายครั้งทำให้เป็นหนี้โจทก์จำนวนมาก โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายจรูญแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน557,321.95 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งสองขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วนจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 มีหนังสือแจ้งขอชำระหนี้พร้อมไถ่ถอนจำนองไปยังโจทก์แล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 17 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 ถึงวันที่ 19 กรกฎาคม2535 อัตราร้อยละ 16.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 กรกฎาคม 2535 ถึงวันที่ 28 กุมภาพันธ์2538 และอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 มีนาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จหากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหนี้หรือชำระไม่ครบถ้วนให้ยึดทรัพย์สินที่จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ ถ้าได้ไม่พอชำระหนี้ให้ยึดทรัพย์สินอื่นของนายจรูญตัณฑวุฑโฒ ขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วน กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ สำหรับจำเลยที่ 2 เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ที่ตกทอดได้แก่ตนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 11 เมษายน 2540) จนกว่าจะชำระเสร็จโดยให้จำเลยที่ 2ร่วมรับผิดด้วยในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี นับแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 จนกว่าจะชำระเสร็จ หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนให้บังคับจำนองยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ขายทอดตลาดนำเงินมาชำระแทน ถ้าไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยที่ 1 และของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ผู้ตายขายทอดตลาดนำเงินมาชำระเท่าจำนวนหนี้ที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แต่ละคนต้องรับผิดตามลำดับ กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความรวม 5,000บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้จำเลยที่ 2 ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีจำเลยที่ 2 ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒที่ตกทอดได้แก่ตน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 ขอเปิดบัญชีเงินฝากกระแสรายวันกับโจทก์บัญชีเลขที่ 026-101130-8 ต่อมาวันที่ 12 พฤษภาคม 2529 และวันที่ 23กุมภาพันธ์ 2530 จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์รวมวงเงินทั้งสิ้น350,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ เป็นผู้ทำสัญญาค้ำประกันในวงเงิน 250,000 บาท ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และนายจรูญได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรามาจดทะเบียนจำนองเป็นประกันด้วย มีข้อตกลงว่าหากบังคับจำนองได้เงินไม่พอชำระหนี้ยอมให้ยึดทรัพย์สินอื่นชำระหนี้จนครบถ้วน ต่อมานายจรูญผู้ค้ำประกันและจดทะเบียนจำนองที่ดินได้ถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 2 เป็นบุตรของนายจรูญและเป็นผู้รับมรดกของนายจรูญตามพินัยกรรมคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า จำเลยที่ 2 หลุดพ้นไม่ต้องชำระหนี้ให้โจทก์หรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2538จำเลยที่ 2 ได้มอบหมายให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวไปถึงโจทก์ แจ้งความประสงค์ขอชำระหนี้เพื่อไถ่ถอนจำนอง ขอให้โจทก์คิดคำนวณดอกเบี้ยจากวงเงินค้ำประกัน250,000 บาท แล้วแจ้งมายังจำเลยที่ 2 เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองให้แล้วเสร็จต่อไปตามเอกสารหมาย ล.1 แต่โจทก์กลับเพิกเฉย จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองที่นายจรูญทำไว้ต่อโจทก์โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องเรียกร้องเอาจากจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ตามหนังสือฉบับลงวันที่25 ตุลาคม 2538 ซึ่งจำเลยที่ 2 มีไปยังโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 เพื่อขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองได้ระบุยอดหนี้ตามสัญญาคือ 250,000 บาท จำเลยที่ 2 ขอให้โจทก์ตรวจสอบแล้วคำนวณดอกเบี้ยจากยอดเงินดังกล่าว แล้วแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบภายใน 1 เดือน เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง โดยมิได้ระบุวันที่โจทก์ต้องเริ่มคำนวณดอกเบี้ยต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2538 ตามเอกสารหมาย จ.16 แจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระหนี้จำนวน 819,685.54 บาท ระบุเป็นยอดหนี้ ณ วันที่ 28 กรกฎาคม 2536 จากหนังสือทั้งสองฉบับดังกล่าวจะเห็นได้ว่ายอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน และวันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใด ตรงกันหรือไม่ ดังนี้ หากจำเลยที่ 2 ยังประสงค์จะชำระหนี้ในยอดหนี้ที่เห็นว่าถูกต้องตามภาระความรับผิดของตนและเห็นว่ายอดหนี้ที่โจทก์แจ้งมิใช่ยอดหนี้ที่แท้จริง ก็ชอบที่จำเลยที่ 2 จะต้องโต้แย้งไปยังโจทก์โดยแสดงเจตนาขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคือยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีที่จำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์เลิกกันซึ่งข้อเท็จจริงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น คือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 แต่จำเลยที่ 2 หาได้กระทำไม่ฉะนั้น ลำพังหนังสือตามเอกสารหมาย ล.1 จึงยังถือมิได้ว่าจำเลยได้ขอปฏิบัติการชำระหนี้ และโจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้อันเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 701, 727 และ 744(3) ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3232/2545ธนาคาร ทหารไทย จำกัด (มหาชนโจทก์นาย พงศ์ธาดา ตันธนสิน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 701, ม. 727หนังสือฉบับลงวันที่ 25 ตุลาคม 2538 ซึ่งจำเลยที่ 2 ในฐานะผู้ค้ำประกันมีไปยังโจทก์ เพื่อขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองได้ระบุยอดหนี้ตามสัญญาคือ 250,000บาท จำเลยที่ 2 ขอให้โจทก์ตรวจสอบแล้วคำนวณดอกเบี้ยจากยอดเงินดังกล่าว แล้วแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบภายใน 1 เดือน เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง โดยมิได้ระบุวันที่โจทก์ต้องเริ่มคำนวณดอกเบี้ย ต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือแจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระหนี้จำนวน 819,685.54 บาท ระบุเป็นยอดหนี้ ณ วันที่ 28 กรกฎาคม2536 เมื่อยอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน และวันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใด ตรงกันหรือไม่ ดังนี้ หากจำเลยที่ 2 ยังประสงค์จะชำระหนี้ในยอดหนี้ที่เห็นว่าถูกต้อง ก็ชอบที่จะต้องโต้แย้งไปยังโจทก์โดยขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคือยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีที่จำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์เลิกกัน คือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 แต่จำเลยที่ 2 หาได้กระทำไม่ ฉะนั้น จึงยังถือไม่ว่าจำเลยที่ 2 ได้ขอปฏิบัติการชำระหนี้ และโจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้อันเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701,727 และ 744(3)โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีเงินฝากประเภทกระแสรายวันไว้กับโจทก์ ต่อมาได้ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีจากโจทก์ในวงเงิน350,000 บาท อัตราดอกเบี้ยร้อยละ 15 ต่อปี และยอมให้โจทก์เปลี่ยนแปลงอัตราดอกเบี้ยสูงขึ้นได้ กำหนดส่งดอกเบี้ยทุกเดือน หากผิดนัดให้โจทก์คิดดอกเบี้ยทบต้นได้ตามประเพณีการค้าของธนาคาร กำหนดชำระหนี้เสร็จสิ้นภายในวันที่ 22 กุมภาพันธ์2531 โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุทโฒ เป็นผู้ค้ำประกันโดยยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมในวงเงิน 250,000 บาท และจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 พร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นประกันการชำระหนี้ ที่มีอยู่แล้วขณะทำสัญญาจำนองหรือที่จะมีขึ้นภายหน้าในวงเงิน 250,000บาท เมื่อสัญญาสิ้นสุดในวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2531 โจทก์ยินยอมให้จำเลยที่ 1 เดินสะพัดทางบัญชีตลอดมา จำเลยที่ 1 ใช้เช็คสั่งจ่ายเงินจากบัญชีและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อชำระหนี้หลายครั้งทำให้เป็นหนี้โจทก์จำนวนมาก โจทก์มีหนังสือบอกเลิกสัญญาและบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายจรูญแล้ว แต่จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน557,321.95 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จ หากไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ หากไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งสองขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วนจำเลยที่ 1 ขาดนัดยื่นคำให้การและขาดนัดพิจารณาจำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 มีหนังสือแจ้งขอชำระหนี้พร้อมไถ่ถอนจำนองไปยังโจทก์แล้ว แต่โจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701 ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์ 1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95 บาท นับจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 17 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 ถึงวันที่ 19 กรกฎาคม2535 อัตราร้อยละ 16.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 20 กรกฎาคม 2535 ถึงวันที่ 28 กุมภาพันธ์2538 และอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 1 มีนาคม 2538 จนกว่าจะชำระเสร็จหากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหนี้หรือชำระไม่ครบถ้วนให้ยึดทรัพย์สินที่จำนองขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ ถ้าได้ไม่พอชำระหนี้ให้ยึดทรัพย์สินอื่นของนายจรูญตัณฑวุฑโฒ ขายทอดตลาดชำระหนี้จนครบถ้วน กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ สำหรับจำเลยที่ 2 เฉพาะค่าขึ้นศาลให้ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดี กำหนดค่าทนายความ 5,000 บาท ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ที่ตกทอดได้แก่ตนจำเลยที่ 2 อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยที่ 1 ชำระเงินแก่โจทก์1,183,062.58 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 18.5 ต่อปี ของต้นเงิน 557,321.95บาท นับแต่วันฟ้อง (วันที่ 11 เมษายน 2540) จนกว่าจะชำระเสร็จโดยให้จำเลยที่ 2ร่วมรับผิดด้วยในต้นเงิน 250,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี นับแต่วันที่ 12 เมษายน 2535 จนกว่าจะชำระเสร็จ หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระหรือชำระไม่ครบถ้วนให้บังคับจำนองยึดที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรา ขายทอดตลาดนำเงินมาชำระแทน ถ้าไม่พอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยที่ 1 และของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ ผู้ตายขายทอดตลาดนำเงินมาชำระเท่าจำนวนหนี้ที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แต่ละคนต้องรับผิดตามลำดับ กับให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความรวม 5,000บาท เฉพาะค่าขึ้นศาลให้จำเลยที่ 2 ใช้แทนตามจำนวนทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะคดีจำเลยที่ 2 ทั้งนี้จำเลยที่ 2 ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าทรัพย์มรดกของนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒที่ตกทอดได้แก่ตน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับจำเลยที่ 2 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีกาฟังได้ว่า เมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2528 จำเลยที่ 1 ขอเปิดบัญชีเงินฝากกระแสรายวันกับโจทก์บัญชีเลขที่ 026-101130-8 ต่อมาวันที่ 12 พฤษภาคม 2529 และวันที่ 23กุมภาพันธ์ 2530 จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์รวมวงเงินทั้งสิ้น350,000 บาท ดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 15 ต่อปี โดยมีนายจรูญ ตัณฑวุฑโฒ เป็นผู้ทำสัญญาค้ำประกันในวงเงิน 250,000 บาท ยอมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม และนายจรูญได้นำที่ดินโฉนดเลขที่ 8321 ตำบลบางคล้า (เตาสุรา) อำเภอบางคล้า จังหวัดฉะเชิงเทรามาจดทะเบียนจำนองเป็นประกันด้วย มีข้อตกลงว่าหากบังคับจำนองได้เงินไม่พอชำระหนี้ยอมให้ยึดทรัพย์สินอื่นชำระหนี้จนครบถ้วน ต่อมานายจรูญผู้ค้ำประกันและจดทะเบียนจำนองที่ดินได้ถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2537 จำเลยที่ 2 เป็นบุตรของนายจรูญและเป็นผู้รับมรดกของนายจรูญตามพินัยกรรมคดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 2 ประการแรกว่า จำเลยที่ 2 หลุดพ้นไม่ต้องชำระหนี้ให้โจทก์หรือไม่ โดยจำเลยที่ 2 ฎีกาว่า เมื่อเดือนตุลาคม 2538จำเลยที่ 2 ได้มอบหมายให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวไปถึงโจทก์ แจ้งความประสงค์ขอชำระหนี้เพื่อไถ่ถอนจำนอง ขอให้โจทก์คิดคำนวณดอกเบี้ยจากวงเงินค้ำประกัน250,000 บาท แล้วแจ้งมายังจำเลยที่ 2 เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองให้แล้วเสร็จต่อไปตามเอกสารหมาย ล.1 แต่โจทก์กลับเพิกเฉย จำเลยที่ 2 จึงหลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองที่นายจรูญทำไว้ต่อโจทก์โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องเรียกร้องเอาจากจำเลยที่ 2 นั้น เห็นว่า ตามหนังสือฉบับลงวันที่25 ตุลาคม 2538 ซึ่งจำเลยที่ 2 มีไปยังโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 เพื่อขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองได้ระบุยอดหนี้ตามสัญญาคือ 250,000 บาท จำเลยที่ 2 ขอให้โจทก์ตรวจสอบแล้วคำนวณดอกเบี้ยจากยอดเงินดังกล่าว แล้วแจ้งให้จำเลยที่ 2 ทราบภายใน 1 เดือน เพื่อจำเลยที่ 2 จะได้ชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง โดยมิได้ระบุวันที่โจทก์ต้องเริ่มคำนวณดอกเบี้ยต่อมาโจทก์ได้มีหนังสือลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2538 ตามเอกสารหมาย จ.16 แจ้งให้จำเลยที่ 2 ชำระหนี้จำนวน 819,685.54 บาท ระบุเป็นยอดหนี้ ณ วันที่ 28 กรกฎาคม 2536 จากหนังสือทั้งสองฉบับดังกล่าวจะเห็นได้ว่ายอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน และวันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใด ตรงกันหรือไม่ ดังนี้ หากจำเลยที่ 2 ยังประสงค์จะชำระหนี้ในยอดหนี้ที่เห็นว่าถูกต้องตามภาระความรับผิดของตนและเห็นว่ายอดหนี้ที่โจทก์แจ้งมิใช่ยอดหนี้ที่แท้จริง ก็ชอบที่จำเลยที่ 2 จะต้องโต้แย้งไปยังโจทก์โดยแสดงเจตนาขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคือยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีที่จำเลยที่ 1 มีต่อโจทก์เลิกกันซึ่งข้อเท็จจริงเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น คือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 แต่จำเลยที่ 2 หาได้กระทำไม่ฉะนั้น ลำพังหนังสือตามเอกสารหมาย ล.1 จึงยังถือมิได้ว่าจำเลยได้ขอปฏิบัติการชำระหนี้ และโจทก์ไม่ยอมรับชำระหนี้อันเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามสัญญาค้ำประกันและสัญญาจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 701, 727 และ 744(3) ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยที่ 2 ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(สมชาย จุลนิติ์-ไพศาล เจริญวุฒิ-ศิริชัย สวัสดิ์มงคล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการที่ผู้ค้ำประกันจะหลุดพ้นจากความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 701 ผู้ค้ำประกันต้องขอชำระหนี้แก่เจ้าหนี้แล้วเจ้าหนี้ไม่ยอมรับชำระหนี้ การขอชำระหนี้ดังกล่าวจะต้องเป็นการขอปฏิบัติการชำระหนี้ตามมาตรา 208 วรรคหนึ่ง ซึ่งการชำระหนี้จะสำเร็จผลเป็นอย่างใด ลูกหนี้จะต้องขอปฏิบัติการชำระหนี้ต่อเจ้าหนี้เป็นอย่างนั้นโดยตรง จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ค้ำประกันในหนี้เงินจะต้องนำเงินตามจำนวนที่จำเลยที่ 1ซึ่งเป็นลูกหนี้ไปชำระให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้โดยตรง การที่จำเลยที่ 2 มีหนังสือแจ้งไปยังโจทก์ขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองเป็นเพียงการบอกกล่าวแก่เจ้าหนี้ว่าได้เตรียมการที่จะชำระหนี้ไว้พร้อมเสร็จแล้วเท่านั้น ยังมิใช่เป็นคำขอปฏิบัติการชำระหนี้ซึ่งคำบอกกล่าวเช่นนี้จะเสมอกับคำขอปฏิบัติการชำระหนี้ได้ก็ต่อเมื่อเจ้าหนี้ได้แสดงแก่ลูกหนี้ว่าจะไม่รับชำระหนี้ตามมาตรา 208 วรรคสอง ดังนั้น การที่จำเลยที่ 2 มีหนังสือถึงโจทก์ขอชำระหนี้และไถ่ถอนจำนอง จึงมิใช่การขอชำระหนี้ที่จะทำให้จำเลยที่ 2 หลุดพ้นจากความรับผิดตามมาตรา 701 วรรคสอง กรณีมิใช่เป็นเรื่องที่ว่ายอดหนี้ที่แต่ละฝ่ายกล่าวอ้างไม่ตรงกัน วันที่เริ่มต้นคิดดอกเบี้ยก็ไม่ปรากฏว่าจะเริ่มจากวันใดตรงกันหรือไม่แต่อย่างใด ดังนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะได้โต้แย้งยอดหนี้ที่โจทก์แจ้งมาแล้วขอปฏิบัติการชำระหนี้ที่ถูกต้องคืนยอดหนี้ 250,000 บาท ตามสัญญาพร้อมดอกเบี้ยนับแต่วันที่สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีเลิกกันคือวันที่ 9 พฤศจิกายน 2533 ก็ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการขอปฏิบัติการชำระหนี้ตามมาตรา 701 ประกอบมาตรา 208 วรรคหนึ่ง ที่จะทำให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นจากความรับผิดไปได้ ไพโรจน์ วายุภาพ