คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2121/2533หลักกฎหมาย: โจทก์เดิน ผ่านที่ดินของจำเลยโดย ถือ วิสาสะ แม้จะใช้ มาเกินกว่า10 ปี ก็หาก่อให้เกิดภารจำยอมเหนือที่ดินจำเลยไม่ คดีมีการนัดชี้สองสถานและได้ นัดสืบพยาน โจทก์จำเลยรวม ทั้งสิ้น15 นัด เป็นเวลา 1 ปีเศษ ทนายความจึงต้อง ว่าความนานพอสมควร และเป็นคดีเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ไม่ต้องห้ามอุทธรณ์ฎีกาใน ปัญหาข้อเท็จจริงถือ เป็นคดีสำคัญ ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท จึงเหมาะสมกับรูปคดี.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 5602, 226และ 240 และปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 226 ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 240 อยู่ห่างไปทางทิศเหนือประมาณ 300 เมตร โจทก์ได้เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 240 โดยใช้ทางเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่9780 และ 42334 ของจำเลย มีความกว้างประมาณ 1.25 เมตร มาเป็นเวลาประมาณ 30 ปี ไม่มีผู้ใดโต้แย้งขัดขวางแต่อย่างใด ต่อมาเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2528 จำเลยได้นำสังกะสีมาตีปิดกั้นทางเดินดังกล่าวที่จะออกสู่ซอยปริยานนท์ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนเสียหายไม่อาจใช้ทางภารจำยอมนี้ได้ขอให้บังคับให้จำเลยเปิดสังกะสีที่ตีปิดเส้นทางออกมีความกว้าง 1.25 เมตร ถ้าไม่ยอมให้โจทก์ทำการเปิดสังกะสีได้เอง โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 9780 และ 42334มาจากนายเอม สุขเสมอ และนายเชิด ณ ป้อมเพชร จำเลยยอมรับว่าที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงเคยมีทางเดินอยู่ในที่ดิน แต่เป็นทางที่เจ้าของที่ดินต่างใช้ทางเดินในที่ดินของอีกคนหนึ่งโดยถือวิสาสะ เพราะที่ดินในบริเวณดังกล่าวเดิมมีสภาพเป็นสวน เจ้าของที่ดินต่างปลูกบ้านอาศัยอยู่ริมแม่น้ำเจ้าพระยา เมื่อผู้เป็นเจ้าของที่ดินจะเข้าสู่ที่ดินของตนจะต้องเดินผ่านสวนคนอื่น เจ้าของที่ดินจึงปฏิบัติต่อกันโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน มิได้ใช้ทางผ่านโดยมีเจตนาจะยึดถือเอาเป็นทางภารจำยอม แม้ทางที่อาศัยเดินผ่านที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงมีมานานประมาณ 30 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภารจำยอม ต่อมาทางราชการตัดซอยปริยานนท์ โจทก์จึงเลิกใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินจำเลยมาใช้ซอยดังกล่าวเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี จึงไม่มีทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ในที่ดินของจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ตามคำฟ้องของโจทก์และคำให้การของจำเลยว่า ทางพิพาทเคยเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยมาก่อน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมโดยอายุความเพราะโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทมากว่า 10 ปีแล้วหรือไม่ ซึ่งศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าการที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาตามที่ฟ้องนั้น โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาด้วยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน โดยวิสาสะหาก่อให้เกิดภารจำยอมขึ้นไม่ และโจทก์ฎีกาในปัญหาข้อนี้ว่า โจทก์จำเลยมิได้เป็นคนรู้จักคุ้นเคยกัน โจทก์จึงใช้ทางพิพาทโดยเจตนาให้เกิดภารจำยอม มิใช่อย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะ คดีนี้โจทก์นำพยานเข้าสืบรวม 3 ปาก ทั้งตัวโจทก์ คงมีเฉพาะตัวโจทก์เท่านั้นที่ยืนยันว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ แต่นายตุ๊ มีเดชพยานโจทก์คนหนึ่งกลับเบิกความว่า ที่มีการเดินผ่านร่องสวนของกันและกัน แต่ไม่มีการโต้แย้งคัดค้านกันนั้น เพราะต่างก็ถ้อยทีถ้อยอาศัยกันจึงเจือสมกับที่จำเลยนำสืบ ข้อเท็จจริงจึงเชื่อได้ตามข้อต่อสู้ของจำเลยว่า ทางเดินในที่ดินของจำเลยนั้นเป็นทางเดินที่เจ้าของที่ดินข้างเคียงต่างใช้เดินผ่านโดยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะจึงหาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ การที่โจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่ได้เดินอย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะก็เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ โจทก์มิได้นำสืบแสดงให้เห็นข้อแตกต่างกว่าผู้อื่นแต่อย่างใด นอกจากอ้างว่ามิได้รู้จักคุ้นเคยกับจำเลยจึงไม่เป็นการวิสาสะเท่านั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าทางพิพาทมิได้ตกอยู่ในภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ชอบแล้วโจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายในปัญหาค่าฤชาธรรมเนียมว่าศาลชั้นต้นกำหนดค่าฤชาธรรมเนียมสูงเกินสมควรนั้น ศาลฎีกาตรวจสำนวนแล้วปรากฏว่าคดีนี้มีการนัดชี้สองสถานและนำสืบพยานโจทก์จำเลยรวมทั้งสิ้น15 นัด เป็นเวลานาน 1 ปีเศษ นับเป็นเวลาที่ทนายความต้องมาว่าความนานพอสมควร ประกอบกับคดีนี้เป็นคดีเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์ซึ่งเป็นคดีสำคัญ ดังเห็นได้จากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งไม่ห้ามอุทธรณ์ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความให้ 3,000 บาท จึงเหมาะสมกับรูปคดีแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2121/2533นาย ทองคำ ผาพันธ์โจทก์นาง รัตนา ตั้งมณี พิทักษ์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 161โจทก์เดิน ผ่านที่ดินของจำเลยโดย ถือ วิสาสะ แม้จะใช้ มาเกินกว่า10 ปี ก็หาก่อให้เกิดภารจำยอมเหนือที่ดินจำเลยไม่ คดีมีการนัดชี้สองสถานและได้ นัดสืบพยาน โจทก์จำเลยรวม ทั้งสิ้น15 นัด เป็นเวลา 1 ปีเศษ ทนายความจึงต้อง ว่าความนานพอสมควร และเป็นคดีเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ไม่ต้องห้ามอุทธรณ์ฎีกาใน ปัญหาข้อเท็จจริงถือ เป็นคดีสำคัญ ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท จึงเหมาะสมกับรูปคดี.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 5602, 226และ 240 และปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 226 ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 240 อยู่ห่างไปทางทิศเหนือประมาณ 300 เมตร โจทก์ได้เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 240 โดยใช้ทางเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่9780 และ 42334 ของจำเลย มีความกว้างประมาณ 1.25 เมตร มาเป็นเวลาประมาณ 30 ปี ไม่มีผู้ใดโต้แย้งขัดขวางแต่อย่างใด ต่อมาเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2528 จำเลยได้นำสังกะสีมาตีปิดกั้นทางเดินดังกล่าวที่จะออกสู่ซอยปริยานนท์ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนเสียหายไม่อาจใช้ทางภารจำยอมนี้ได้ขอให้บังคับให้จำเลยเปิดสังกะสีที่ตีปิดเส้นทางออกมีความกว้าง 1.25 เมตร ถ้าไม่ยอมให้โจทก์ทำการเปิดสังกะสีได้เอง โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 9780 และ 42334มาจากนายเอม สุขเสมอ และนายเชิด ณ ป้อมเพชร จำเลยยอมรับว่าที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงเคยมีทางเดินอยู่ในที่ดิน แต่เป็นทางที่เจ้าของที่ดินต่างใช้ทางเดินในที่ดินของอีกคนหนึ่งโดยถือวิสาสะ เพราะที่ดินในบริเวณดังกล่าวเดิมมีสภาพเป็นสวน เจ้าของที่ดินต่างปลูกบ้านอาศัยอยู่ริมแม่น้ำเจ้าพระยา เมื่อผู้เป็นเจ้าของที่ดินจะเข้าสู่ที่ดินของตนจะต้องเดินผ่านสวนคนอื่น เจ้าของที่ดินจึงปฏิบัติต่อกันโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน มิได้ใช้ทางผ่านโดยมีเจตนาจะยึดถือเอาเป็นทางภารจำยอม แม้ทางที่อาศัยเดินผ่านที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงมีมานานประมาณ 30 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภารจำยอม ต่อมาทางราชการตัดซอยปริยานนท์ โจทก์จึงเลิกใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินจำเลยมาใช้ซอยดังกล่าวเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี จึงไม่มีทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ในที่ดินของจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ตามคำฟ้องของโจทก์และคำให้การของจำเลยว่า ทางพิพาทเคยเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยมาก่อน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมโดยอายุความเพราะโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทมากว่า 10 ปีแล้วหรือไม่ ซึ่งศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าการที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาตามที่ฟ้องนั้น โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาด้วยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน โดยวิสาสะหาก่อให้เกิดภารจำยอมขึ้นไม่ และโจทก์ฎีกาในปัญหาข้อนี้ว่า โจทก์จำเลยมิได้เป็นคนรู้จักคุ้นเคยกัน โจทก์จึงใช้ทางพิพาทโดยเจตนาให้เกิดภารจำยอม มิใช่อย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะ คดีนี้โจทก์นำพยานเข้าสืบรวม 3 ปาก ทั้งตัวโจทก์ คงมีเฉพาะตัวโจทก์เท่านั้นที่ยืนยันว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ แต่นายตุ๊ มีเดชพยานโจทก์คนหนึ่งกลับเบิกความว่า ที่มีการเดินผ่านร่องสวนของกันและกัน แต่ไม่มีการโต้แย้งคัดค้านกันนั้น เพราะต่างก็ถ้อยทีถ้อยอาศัยกันจึงเจือสมกับที่จำเลยนำสืบ ข้อเท็จจริงจึงเชื่อได้ตามข้อต่อสู้ของจำเลยว่า ทางเดินในที่ดินของจำเลยนั้นเป็นทางเดินที่เจ้าของที่ดินข้างเคียงต่างใช้เดินผ่านโดยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะจึงหาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ การที่โจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่ได้เดินอย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะก็เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ โจทก์มิได้นำสืบแสดงให้เห็นข้อแตกต่างกว่าผู้อื่นแต่อย่างใด นอกจากอ้างว่ามิได้รู้จักคุ้นเคยกับจำเลยจึงไม่เป็นการวิสาสะเท่านั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าทางพิพาทมิได้ตกอยู่ในภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ชอบแล้วโจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายในปัญหาค่าฤชาธรรมเนียมว่าศาลชั้นต้นกำหนดค่าฤชาธรรมเนียมสูงเกินสมควรนั้น ศาลฎีกาตรวจสำนวนแล้วปรากฏว่าคดีนี้มีการนัดชี้สองสถานและนำสืบพยานโจทก์จำเลยรวมทั้งสิ้น15 นัด เป็นเวลานาน 1 ปีเศษ นับเป็นเวลาที่ทนายความต้องมาว่าความนานพอสมควร ประกอบกับคดีนี้เป็นคดีเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์ซึ่งเป็นคดีสำคัญ ดังเห็นได้จากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งไม่ห้ามอุทธรณ์ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความให้ 3,000 บาท จึงเหมาะสมกับรูปคดีแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(วิทวัส อยู่วัฒนา-บุญส่ง วรรณกลาง-ตัน เวทไว)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุภารจำยอม Servitude เป็นทรัพยสิทธิเหนืออสังหาริมทรัพย์ซึ่งมีผลเป็นการริดรอนหรือจำกัดสิทธิของเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 บัญญัติว่า"อสังหาริมทรัพย์อาจต้องตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้เจ้าของต้องยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน หรือต้องงดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างอันมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ทรัพย์สินนั้น..."บันทึกนี้จะพิจารณาเฉพาะทางภารจำยอมซึ่งมักเกิดเป็นกรณีพิพาททางภารจำยอมเป็นสิทธิที่กฎหมายรับรองและคุ้มครองให้ ส่วนทางจำเป็นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เป็นข้อจำกัดกรรมสิทธิ์ของเจ้าของที่ดินที่จำต้องยอมให้เขาเดินผ่านที่ดินของตน ด้วยเหตุจำเป็นที่เขาถูกปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้เป็นคนละเรื่องกับทางภารจำยอม ทางภารจำยอมอาจได้มา 2 กรณี คือ 1. โดยนิติกรรม byJuristicacts และต้องอยู่ภายใต้บังคับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง กล่าวคือต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ มิฉะนั้นนิติกรรมไม่บริบูรณ์ 2. โดยอายุความ byprescription ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 บัญญัติว่า "ภารจำยอมอาจได้มาโดยอายุความ ท่านให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพนี้มาใช้บังคับโดยอนุโลม"อายุความได้สิทธิที่นำมาใช้ คือ 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 เป็นกรณีเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ใกล้เคียงใช้สอยอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่น ด้วยความสงบ เปิดเผยและด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ต่อเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ อันมีลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตหรือกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมายunlawfulacts ซึ่งมีความหมายกว้างกว่าการกระทำผิดกฎหมายillegalacts หากเป็นการเข้าใช้สิทธิโดยชอบด้วยกฎหมาย เช่นเจ้าของอนุญาตให้ใช้ก็ไม่เป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ การพิสูจน์ว่าอย่างไรเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ต้องอาศัยข้อเท็จจริงและพฤติการณ์ที่แสดงออกแต่ละเรื่องแต่ละรายไปเป็นข้อวินิจฉัย ปัญหาว่าการใช้ทางเดินในที่ดินของคนอื่นโดยปรปักษ์เพื่อให้ได้ทางภารจำยอมจะเริ่มนับตั้งแต่เวลาใดเป็นข้อพิสูจน์ยาก หากมีการใช้ทางเดินโดยเจ้าของไม่ยินยอมอนุญาต หรือการขออาศัย กฎหมายจึงสันนิษฐานว่าเป็นการใช้สิทธิเพื่อตนเอง ตั้งแต่เริ่มแรกที่มีการใช้สิทธิโดยปรปักษ์อาจจะเกิดขึ้นในภายหลังที่มีการใช้สอยอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นแล้วก็ได้ กล่าวคือ ในตอนแรกเจ้าของที่อนุญาตให้เดินผ่านได้ ต่อมาจะเปลี่ยนการใช้ทางเดินโดยปรปักษ์ก็ได้ แต่ต้องแจ้งเจตนาเปลี่ยนแปลงลักษณะการใช้สิทธิอาศัยเป็นใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 และตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1072/2529 วินิจฉัยว่า "...ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์เองว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทด้วยถือวิสาสะจึงฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์ยังใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะเช่นเดิมอีกดังนี้ จะถือว่าทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์หาได้ไม่ เพราะโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทตลอดมาโดยถือวิสาสะต่อมานายสนอง โอนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 356 ให้จำเลยเมื่อ พ.ศ. 2521 และโจทก์ใช้ทางพิพาทต่อมาจนกระทั่งจำเลยปิดล้อม แม้โจทก์จะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทในช่วงนี้อย่างไม่ใช่การถือวิสาสะแต่ก็ยังไม่ถึงเวลา 10 ปีทางพิพาทจึงยังไม่เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์..." ตามคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวเป็นกรณีโจทก์เปลี่ยนการใช้ทางพิพาทจากโดยถือวิสาสะมาเป็นการใช้สิทธิอย่างปรปักษ์ ปัญหาว่าการใช้สิทธิโดยปรปักษ์จะต้องใช้ตลอดเวลาหรือไม่เพราะมาตรา 1382 ใช้ถ้อยคำว่า "ติดต่อกัน" ตรงกับภาษาอังกฤษว่า"uninterrupte" กรณีนี้ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยวางบรรทัดฐานไว้ว่าการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ไม่จำต้องใช้ตลอดเวลาเพียงแต่มีการใช้ตามโอกาสที่พึงใช้ได้ตามฤดูกาล หรือประเพณีแห่งท้องถิ่นก็ถือว่าใช้ติดต่อกันแล้ว ดังนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 473/2481 วินิจฉัยว่า"เมื่อผู้ใดได้ใช้ที่ดินของผู้อื่นพากระบือผ่านไปทำนา ในที่ของตนเป็นเวลา 10 ปีเศษ แม้ในปีหนึ่งจะใช้เพียงฤดูทำนา ก็ได้สิทธิภารจำยอม และดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 919/2473 และ 961/2480ประกอบ ในกรณีเจ้าของที่ดิน "ยินยอม consent" ให้เดินผ่านจะถือว่าเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์หาได้ไม่ เพราะเป็นการเข้าใช้โดยอาศัยอำนาจของเจ้าของที่ดิน ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน วิเคราะห์ศัพท์คำว่า "ยินยอม"หมายถึง ยอม, ไม่ขัด, ชอบใจ การยินยอมมีความหมายทำนองเดียวกับการอนุญาตให้เขาเดินผ่านที่ดินของตนโดยไม่ขัดขวาง เท่ากับใช้โดยอาศัยอำนาจของเจ้าของที่ดินเช่นกัน ตามพจนานุกรมฯวิเคราะห์ศัพท์ คำว่า "อนุญาต" หมายถึง ยินยอม, ยอมให้, ตกลงผู้บันทึกเห็นว่าการยินยอมหรืออนุญาตไม่ใช่สิทธิตามกฎหมายที่จะได้รับการรับรองและคุ้มครองให้ ดังนั้น ผู้ที่ได้รับการยินยอมหรืออนุญาตให้เดินผ่านที่ดินของคนอื่นจึงไม่ได้รับการรับรองและคุ้มครองตามกฎหมายหากเจ้าของที่ดินจะหวงห้าม ไม่ยินยอมหรือปิดกั้นทางเสียเมื่อไหร่ก็ได้ เพราะเป็นการใช้สิทธิเหนือทรัพย์ของตนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1336 หาเป็นการละเมิดไม่ การยินยอมอาจจะมีขึ้นก่อนหรือภายหลังที่มีการเดินผ่านแล้วก็ได้ เช่น เจ้าของที่ดินยินยอมให้เจ้าของที่ดินข้างเคียงเดินผ่านหรืออาจจะเป็นกรณีใช้สิทธิเดินผ่านโดยปรปักษ์ในตอนแรกเจ้าของที่ดินทักท้วงแต่ในที่สุดยินยอมให้เดินผ่านโดยดี เมื่อเจ้าของที่ดินยินยอมก็หาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ แม้จะใช้สิทธิเดินผ่านที่ดินมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1095/2473วินิจฉัยว่า "การที่เจ้าของที่ดินยินยอมให้ชาวบ้านใช้เกวียนและสัตว์พาหนะเดินผ่านที่ดินของตนเฉพาะฤดูกาลนั้น แม้จะเป็นมาช้านานกว่า 10 ปี ก็ดี ท่านว่าหาทำให้เกิดภารจำยอมที่เจ้าของจะต้องให้ทางนั้นเป็นสาธารณะไม่" ต่อมาคำพิพากษาศาลฎีกาที่958/2474 วินิจฉัยว่า "...การที่โจทก์เดินลัดในทางพิพาทก็โดยอาศัยพี่น้องของโจทก์ได้ยินยอมให้เดินเพราะขณะนั้นที่ยังรกร้างอยู่ และนอกจากนั้นยังปรากฏว่ามีทางหลวงอีกทางหนึ่งซึ่งสาธารณชนใช้กระบือลากเลื่อนไปมาได้ โจทก์ใช้เดินไปนาโจทก์ได้เช่นเดียวกันแต่หากเดินกันจนเป็นหล่มเป็นคูไม่มีใครซ่อมแซม และเป็นทางอ้อมกว่าทางรายพิพาทเพียงเล็กน้อยเป็นการสะดวกที่โจทก์จะใช้ทางนี้อยู่แล้ว ไม่มีเหตุที่จะยอมให้โจทก์ถือประโยชน์ส่วนตัวมาตัดสิทธิของจำเลย ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์..." เป็นที่น่าสังเกตว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 958/2474 คล้ายกับยอมรับว่าหากโจทก์มีเหตุจำเป็นอื่น ๆ เช่นทางเดินอื่นไม่มีเลย แม้เจ้าของที่ดินจะยินยอมก็อาจก่อให้เกิดภารจำยอมได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 473/2481วินิจฉัยว่า "...คณะผู้พิพากษาศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนเรื่องนี้ตลอดและประชุมปรึกษาชี้ขาดคดีนี้แล้วเห็นว่า ในคดีเรื่องภารจำยอมเช่น ทางเดินของกระบือในคดีนี้ อาจเกิดจากการยินยอมให้เดินเบื้องต้นก็ได้ ปัญหาจึงมีต่อไปว่า ในนาของจำเลยนั้น มีทางเดินดังแผนที่ที่โจทก์ชี้หรือไม่...ทางพิพาทมีอยู่จริง และตามบันทึกของอำเภอที่ 21/5/2480 จำเลยก็แจ้งต่ออำเภอว่ามีทางในนาจำเลยจริง...โจทก์ใช้ทางนี้เพียงเดือน 7 ถึงเดือน 12 ศาลฎีกาเห็นว่าธุระของโจทก์ก็คือเอากระบือไปนา เดือน 7 ถึงเดือน 12 เป็นฤดูทำนาโจทก์จึงต้องใช้ทางนี้ จะเรียกว่าโจทก์ใช้ชั่วคราวไม่ได้ ส่วนทางอื่นก็ไม่สะดวกเหมือนทางวิวาทนี้ เมื่อโจทก์ได้ใช้ทางเดินประจำสายนี้มาเกิน 10 ปี แล้ว โจทก์ย่อมได้สิทธิภารจำยอม..."คำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวคล้ายกับศาลฎีกาย่อมรับว่า แม้เจ้าของที่ดินจะยินยอมให้เดินผ่านก็เป็นทางภารจำยอมได้ จะว่าเป็นกรณีผู้เดินได้เปลี่ยนแปลงการใช้ทางอย่างปรปักษ์เพื่อให้ได้สิทธิภารจำยอมข้อเท็จจริงก็ไม่ค่อยชัดนัก และคำพิพากษาศาลฎีกาที่1370/2500 วินิจฉัยว่า "...ตามพฤติการณ์ดังที่เป็นมา โจทก์ได้ใช้ทางโฉนด 2787 เข้าออกทางประตู หมายเลข 4 ตลอดมาช้านานเกินกว่า10 ปี แล้ว แม้ว่าจะโดยถือวิสาสะหรือเจ้าของที่ยินยอมไม่โต้แย้งปล่อยให้ใช้เรื่อยมาเช่นนี้ โจทก์ย่อมได้มาซึ่งสิทธิภารจำยอมโดยทางขาดอายุความแล้วตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 และ1401" คำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าว ศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ชัดว่ากรณีเจ้าของที่ดินยินยอมไม่โต้แย้งย่อมได้ภารจำยอม ผู้บันทึกเห็นว่าคำว่ายินยอมคงมิใช่ยินยอมหรืออนุญาตให้ใช้ หากแต่เป็นการยอมตามหรือผ่อนปรนไม่โต้แย้ง ในกรณีที่เขาถือวิสาสะเข้ามาใช้ทางเดินในลักษณะเป็นปรปักษ์ ทำให้เกิดความเข้าใจสับสนได้ แต่ในระยะหลังศาลฎีกาจะใช้คำว่าอนุญาตแทนคำว่ายินยอม ปัญหาว่าการยินยอมหรืออนุญาตจะต้องมีทุกครั้งที่มีการใช้ทางเดินหรือไม่ เพราะการใช้ทางโดยปรปักษ์ไม่จำต้องใช้ตลอดเวลาอาจจะใช้ตามฤดูกาล หรือชั่วครั้งชั่วคราวในแต่ละปีศาลฎีกาเคยวินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 533/2500 มีถ้อยคำตอนหนึ่งว่า"...ส่วนข้อที่ว่าต้องขออนุญาตหรือไม่และต้องฟันคันนาซ้ำที่เก่าหรือเปลี่ยนที่ฟันคันนาใหม่นั้น เห็นว่าเมื่อนับย้อนหลังไปประมาณ 30-40 ปี ผู้คนยังน้อย และโจทก์จำเลยรวมทั้งพยานก็เกี่ยวเป็นญาติกัน อาจผ่อนผันเพราะเห็นแก่ความจำเป็นในการใช้เกวียนขนข้าว และใช้กระบือผ่านนาเมื่อสิ้นฤดูทำนาแล้วได้ ส่วนจะผ่านทางไหนน่าจะถือเอาความสะดวกของพื้นที่และของผู้ใช้เกวียนและกระบือผ่านเป็นประมาณ เช่น พยายามใช้ทางให้สั้นและสะดวกที่สุดเท่าที่จะทำได้ หากจะต้องขออนุญาตกันบ้างก็คงขอเฉพาะครั้งแรกที่จะใช้ครั้งต่อ ๆ มาและปีต่อ ๆ มาไม่ได้ขอกันดังคำนายจรูญ กำนันพยานศาล ไม่ใช่ต้องขอกันทุกปี และทุกครั้งที่ใช้เกวียนและกระบือผ่าน..." จากแนวคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวชี้ให้เห็นว่าการที่เจ้าของที่ดินยินยอมหรืออนุญาตให้คนอื่นเดินผ่านที่ดิน คงถือเฉพาะการยินยอมหรือการอนุญาตครั้งแรกที่มีการเดินผ่าน หาจำต้องขออนุญาตทุกครั้งที่มีการเดินผ่านไม่ หากเจ้าของที่ดินยินยอมหรืออนุญาตตั้งแต่แรก การใช้สิทธิเดินผ่านจึงเป็นการใช้โดยอาศัยอำนาจของเจ้าของที่ดิน หาเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ต่อเจ้าของที่ดินอันจะก่อให้เกิดสิทธิได้ภารจำยอมไม่ เว้นแต่จะเปลี่ยนเจตนาและลักษณะการใช้สิทธิอย่างปรปักษ์เพื่อตนเอง และต้องมีการแสดงเจตนาไปยังเจ้าของที่ดินให้ทราบด้วยว่าต่อไปจะเป็นการใช้สิทธิอย่างปรปักษ์ ในกรณีเช่นนี้หากใช้ทางเดินครบ 10 ปี ย่อมได้ทางภารจำยอม หรือในกรณีเจ้าของยินยอมอนุญาตให้ใช้ทางผ่านมาแต่ตอนแรกและเดินมาเรื่อย ๆ ต่อมาเจ้าของไม่ยินยอมอนุญาตให้เดินผ่านแต่ผู้ใช้ทางยังขืนเดินผ่านเท่ากับเป็นการใช้อย่างปรปักษ์เมื่อครบ10 ปี ย่อมได้เป็นทางภารจำยอมเช่นกัน ปัญหาที่น่าพิจารณาต่อไปคือการใช้ทางเดินโดยวิสาสะ จะก่อให้เกิดภารจำยอมหรือไม่ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1370/2500 วินิจฉัยว่า การใช้ทางเดินในที่ดินของผู้อื่นโดยถือวิสาสะย่อมได้สิทธิภารจำยอม ตามพจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 วิเคราะห์ศัพท์คำว่า "วิสาสะ" หมายความว่า ความคุ้นเคย ความสนิทสนมการถือว่าเป็นกันเอง ลักษณะการใช้ทางเดินโดยวิสาสะ จึงมีลักษณะเป็นการอาศัยความคุ้นเคย ความสนิทสนมกันมากกว่าที่จะมีลักษณะเป็นการโต้แย้งหรือมีลักษณะการใช้สิทธิโดยมิชอบแต่อย่างใด ไม่น่าจะเข้าลักษณะของการใช้สิทธิโดยปรปักษ์อันจะก่อให้เกิดภารจำยอมได้ต่อมาศาลฎีกาได้วินิจฉัยกลับแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1370/2500และได้วางหลักไว้ว่า การใช้ทางเดินโดยถือวิสาสะไม่ก่อให้เกิดภารจำยอม ปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 217/2501 วินิจฉัยว่า"...ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่าโจทก์ได้ถือวิสาสะใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมากกว่า 10 ปี ไม่ใช่การขออาศัยจากจำเลยศาลฎีกาเห็นว่าคำว่าวิสาสะนั้น พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานพ.ศ. 2493 วิเคราะห์ศัพท์ว่า ความคุ้นเคย สนิทสนม การถือว่าเป็นกันเอง และการใช้สิทธิในทางเดิน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 นั้น ต้องเป็นการใช้สิทธินำเอากรรมมาสู่ภารยทรัพย์โดยได้นำมาโดยปรปักษ์ ครบกำหนดอายุความได้สิทธิตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แต่คดีนี้ข้อเท็จจริงปรากฏว่า โจทก์ได้ถือวิสาสะใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยเป็นการแสดงว่า กระทำโดยฉันท์มิตรหาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ไม่ ฉะนั้นแม้โจทก์จะได้ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมากว่า 10 ปีแล้ว ทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น..." คำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวจึงเป็นบรรทัดฐานว่าการใช้ทางเดินโดยถือวิสาสะหาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ ต่อมามีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1073/2529,2121/2530 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกหมายเหตุนี้ได้วินิจฉัยทำนองเดียวกัน. วัชรินทร์ปัจเจกวิญญูสกุล.คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 5602, 226และ 240 และปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 226 ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 240 อยู่ห่างไปทางทิศเหนือประมาณ 300 เมตร โจทก์ได้เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 240 โดยใช้ทางเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่9780 และ 42334 ของจำเลย มีความกว้างประมาณ 1.25 เมตร มาเป็นเวลาประมาณ 30 ปี ไม่มีผู้ใดโต้แย้งขัดขวางแต่อย่างใด ต่อมาเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2528 จำเลยได้นำสังกะสีมาตีปิดกั้นทางเดินดังกล่าวที่จะออกสู่ซอยปริยานนท์ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนเสียหายไม่อาจใช้ทางภารจำยอมนี้ได้ขอให้บังคับให้จำเลยเปิดสังกะสีที่ตีปิดเส้นทางออกมีความกว้าง 1.25 เมตร ถ้าไม่ยอมให้โจทก์ทำการเปิดสังกะสีได้เอง โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 9780 และ 42334มาจากนายเอม สุขเสมอ และนายเชิด ณ ป้อมเพชร จำเลยยอมรับว่าที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงเคยมีทางเดินอยู่ในที่ดิน แต่เป็นทางที่เจ้าของที่ดินต่างใช้ทางเดินในที่ดินของอีกคนหนึ่งโดยถือวิสาสะ เพราะที่ดินในบริเวณดังกล่าวเดิมมีสภาพเป็นสวน เจ้าของที่ดินต่างปลูกบ้านอาศัยอยู่ริมแม่น้ำเจ้าพระยา เมื่อผู้เป็นเจ้าของที่ดินจะเข้าสู่ที่ดินของตนจะต้องเดินผ่านสวนคนอื่น เจ้าของที่ดินจึงปฏิบัติต่อกันโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน มิได้ใช้ทางผ่านโดยมีเจตนาจะยึดถือเอาเป็นทางภารจำยอม แม้ทางที่อาศัยเดินผ่านที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงมีมานานประมาณ 30 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภารจำยอม ต่อมาทางราชการตัดซอยปริยานนท์ โจทก์จึงเลิกใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินจำเลยมาใช้ซอยดังกล่าวเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี จึงไม่มีทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ในที่ดินของจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ตามคำฟ้องของโจทก์และคำให้การของจำเลยว่า ทางพิพาทเคยเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยมาก่อน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมโดยอายุความเพราะโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทมากว่า 10 ปีแล้วหรือไม่ ซึ่งศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าการที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาตามที่ฟ้องนั้น โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาด้วยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน โดยวิสาสะหาก่อให้เกิดภารจำยอมขึ้นไม่ และโจทก์ฎีกาในปัญหาข้อนี้ว่า โจทก์จำเลยมิได้เป็นคนรู้จักคุ้นเคยกัน โจทก์จึงใช้ทางพิพาทโดยเจตนาให้เกิดภารจำยอม มิใช่อย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะ คดีนี้โจทก์นำพยานเข้าสืบรวม 3 ปาก ทั้งตัวโจทก์ คงมีเฉพาะตัวโจทก์เท่านั้นที่ยืนยันว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ แต่นายตุ๊ มีเดชพยานโจทก์คนหนึ่งกลับเบิกความว่า ที่มีการเดินผ่านร่องสวนของกันและกัน แต่ไม่มีการโต้แย้งคัดค้านกันนั้น เพราะต่างก็ถ้อยทีถ้อยอาศัยกันจึงเจือสมกับที่จำเลยนำสืบ ข้อเท็จจริงจึงเชื่อได้ตามข้อต่อสู้ของจำเลยว่า ทางเดินในที่ดินของจำเลยนั้นเป็นทางเดินที่เจ้าของที่ดินข้างเคียงต่างใช้เดินผ่านโดยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะจึงหาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ การที่โจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่ได้เดินอย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะก็เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ โจทก์มิได้นำสืบแสดงให้เห็นข้อแตกต่างกว่าผู้อื่นแต่อย่างใด นอกจากอ้างว่ามิได้รู้จักคุ้นเคยกับจำเลยจึงไม่เป็นการวิสาสะเท่านั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าทางพิพาทมิได้ตกอยู่ในภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ชอบแล้วโจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายในปัญหาค่าฤชาธรรมเนียมว่าศาลชั้นต้นกำหนดค่าฤชาธรรมเนียมสูงเกินสมควรนั้น ศาลฎีกาตรวจสำนวนแล้วปรากฏว่าคดีนี้มีการนัดชี้สองสถานและนำสืบพยานโจทก์จำเลยรวมทั้งสิ้น15 นัด เป็นเวลานาน 1 ปีเศษ นับเป็นเวลาที่ทนายความต้องมาว่าความนานพอสมควร ประกอบกับคดีนี้เป็นคดีเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์ซึ่งเป็นคดีสำคัญ ดังเห็นได้จากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งไม่ห้ามอุทธรณ์ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความให้ 3,000 บาท จึงเหมาะสมกับรูปคดีแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2121/2533นาย ทองคำ ผาพันธ์โจทก์นาง รัตนา ตั้งมณี พิทักษ์จำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 161โจทก์เดิน ผ่านที่ดินของจำเลยโดย ถือ วิสาสะ แม้จะใช้ มาเกินกว่า10 ปี ก็หาก่อให้เกิดภารจำยอมเหนือที่ดินจำเลยไม่ คดีมีการนัดชี้สองสถานและได้ นัดสืบพยาน โจทก์จำเลยรวม ทั้งสิ้น15 นัด เป็นเวลา 1 ปีเศษ ทนายความจึงต้อง ว่าความนานพอสมควร และเป็นคดีเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ไม่ต้องห้ามอุทธรณ์ฎีกาใน ปัญหาข้อเท็จจริงถือ เป็นคดีสำคัญ ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความ 3,000 บาท จึงเหมาะสมกับรูปคดี.โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์โฉนดเลขที่ 5602, 226และ 240 และปลูกบ้านอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 226 ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 240 อยู่ห่างไปทางทิศเหนือประมาณ 300 เมตร โจทก์ได้เข้าออกที่ดินโฉนดเลขที่ 240 โดยใช้ทางเดินผ่านที่ดินโฉนดเลขที่9780 และ 42334 ของจำเลย มีความกว้างประมาณ 1.25 เมตร มาเป็นเวลาประมาณ 30 ปี ไม่มีผู้ใดโต้แย้งขัดขวางแต่อย่างใด ต่อมาเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2528 จำเลยได้นำสังกะสีมาตีปิดกั้นทางเดินดังกล่าวที่จะออกสู่ซอยปริยานนท์ทำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนเสียหายไม่อาจใช้ทางภารจำยอมนี้ได้ขอให้บังคับให้จำเลยเปิดสังกะสีที่ตีปิดเส้นทางออกมีความกว้าง 1.25 เมตร ถ้าไม่ยอมให้โจทก์ทำการเปิดสังกะสีได้เอง โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย ให้จำเลยไปจดทะเบียนทางภารจำยอม หากไม่ยอมให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า จำเลยซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 9780 และ 42334มาจากนายเอม สุขเสมอ และนายเชิด ณ ป้อมเพชร จำเลยยอมรับว่าที่ดินของจำเลยทั้งสองแปลงเคยมีทางเดินอยู่ในที่ดิน แต่เป็นทางที่เจ้าของที่ดินต่างใช้ทางเดินในที่ดินของอีกคนหนึ่งโดยถือวิสาสะ เพราะที่ดินในบริเวณดังกล่าวเดิมมีสภาพเป็นสวน เจ้าของที่ดินต่างปลูกบ้านอาศัยอยู่ริมแม่น้ำเจ้าพระยา เมื่อผู้เป็นเจ้าของที่ดินจะเข้าสู่ที่ดินของตนจะต้องเดินผ่านสวนคนอื่น เจ้าของที่ดินจึงปฏิบัติต่อกันโดยถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน มิได้ใช้ทางผ่านโดยมีเจตนาจะยึดถือเอาเป็นทางภารจำยอม แม้ทางที่อาศัยเดินผ่านที่ดินจำเลยทั้งสองแปลงมีมานานประมาณ 30 ปี โจทก์ก็ไม่ได้ภารจำยอม ต่อมาทางราชการตัดซอยปริยานนท์ โจทก์จึงเลิกใช้เส้นทางเดินผ่านที่ดินจำเลยมาใช้ซอยดังกล่าวเป็นเวลาเกินกว่า 10 ปี จึงไม่มีทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ในที่ดินของจำเลย ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ตามคำฟ้องของโจทก์และคำให้การของจำเลยว่า ทางพิพาทเคยเป็นทางเดินในที่ดินของจำเลยมาก่อน มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมโดยอายุความเพราะโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทมากว่า 10 ปีแล้วหรือไม่ ซึ่งศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าการที่โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาตามที่ฟ้องนั้น โจทก์ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินมาด้วยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกัน โดยวิสาสะหาก่อให้เกิดภารจำยอมขึ้นไม่ และโจทก์ฎีกาในปัญหาข้อนี้ว่า โจทก์จำเลยมิได้เป็นคนรู้จักคุ้นเคยกัน โจทก์จึงใช้ทางพิพาทโดยเจตนาให้เกิดภารจำยอม มิใช่อย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะ คดีนี้โจทก์นำพยานเข้าสืบรวม 3 ปาก ทั้งตัวโจทก์ คงมีเฉพาะตัวโจทก์เท่านั้นที่ยืนยันว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ แต่นายตุ๊ มีเดชพยานโจทก์คนหนึ่งกลับเบิกความว่า ที่มีการเดินผ่านร่องสวนของกันและกัน แต่ไม่มีการโต้แย้งคัดค้านกันนั้น เพราะต่างก็ถ้อยทีถ้อยอาศัยกันจึงเจือสมกับที่จำเลยนำสืบ ข้อเท็จจริงจึงเชื่อได้ตามข้อต่อสู้ของจำเลยว่า ทางเดินในที่ดินของจำเลยนั้นเป็นทางเดินที่เจ้าของที่ดินข้างเคียงต่างใช้เดินผ่านโดยหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะจึงหาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ การที่โจทก์อ้างว่าโจทก์ไม่ได้เดินอย่างถ้อยทีถ้อยอาศัยกันโดยวิสาสะก็เป็นการกล่าวอ้างลอย ๆ โจทก์มิได้นำสืบแสดงให้เห็นข้อแตกต่างกว่าผู้อื่นแต่อย่างใด นอกจากอ้างว่ามิได้รู้จักคุ้นเคยกับจำเลยจึงไม่เป็นการวิสาสะเท่านั้น ศาลฎีกาเห็นว่า ข้ออ้างดังกล่าวยังรับฟังไม่ได้ว่าโจทก์มิได้ใช้ทางพิพาทอย่างวิสาสะ ศาลล่างทั้งสองพิพากษาว่าทางพิพาทมิได้ตกอยู่ในภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ชอบแล้วโจทก์ฎีกาเป็นข้อสุดท้ายในปัญหาค่าฤชาธรรมเนียมว่าศาลชั้นต้นกำหนดค่าฤชาธรรมเนียมสูงเกินสมควรนั้น ศาลฎีกาตรวจสำนวนแล้วปรากฏว่าคดีนี้มีการนัดชี้สองสถานและนำสืบพยานโจทก์จำเลยรวมทั้งสิ้น15 นัด เป็นเวลานาน 1 ปีเศษ นับเป็นเวลาที่ทนายความต้องมาว่าความนานพอสมควร ประกอบกับคดีนี้เป็นคดีเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์ซึ่งเป็นคดีสำคัญ ดังเห็นได้จากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งไม่ห้ามอุทธรณ์ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าทนายความให้ 3,000 บาท จึงเหมาะสมกับรูปคดีแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน.(วิทวัส อยู่วัฒนา-บุญส่ง วรรณกลาง-ตัน เวทไว)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุภารจำยอม Servitude เป็นทรัพยสิทธิเหนืออสังหาริมทรัพย์ซึ่งมีผลเป็นการริดรอนหรือจำกัดสิทธิของเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 บัญญัติว่า"อสังหาริมทรัพย์อาจต้องตกอยู่ในภารจำยอมอันเป็นเหตุให้เจ้าของต้องยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน หรือต้องงดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างอันมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ทรัพย์สินนั้น..."บันทึกนี้จะพิจารณาเฉพาะทางภารจำยอมซึ่งมักเกิดเป็นกรณีพิพาททางภารจำยอมเป็นสิทธิที่กฎหมายรับรองและคุ้มครองให้ ส่วนทางจำเป็นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 เป็นข้อจำกัดกรรมสิทธิ์ของเจ้าของที่ดินที่จำต้องยอมให้เขาเดินผ่านที่ดินของตน ด้วยเหตุจำเป็นที่เขาถูกปิดล้อมไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้เป็นคนละเรื่องกับทางภารจำยอม ทางภารจำยอมอาจได้มา 2 กรณี คือ 1. โดยนิติกรรม byJuristicacts และต้องอยู่ภายใต้บังคับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง กล่าวคือต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ มิฉะนั้นนิติกรรมไม่บริบูรณ์ 2. โดยอายุความ byprescription ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 บัญญัติว่า "ภารจำยอมอาจได้มาโดยอายุความ ท่านให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพนี้มาใช้บังคับโดยอนุโลม"อายุความได้สิทธิที่นำมาใช้ คือ 10 ปี ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 เป็นกรณีเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ใกล้เคียงใช้สอยอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่น ด้วยความสงบ เปิดเผยและด้วยเจตนาจะให้ได้สิทธิภารจำยอมในอสังหาริมทรัพย์นั้นติดต่อกันเป็นเวลา 10 ปี หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ต่อเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ อันมีลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตหรือกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมายunlawfulacts ซึ่งมีความหมายกว้างกว่าการกระทำผิดกฎหมายillegalacts หากเป็นการเข้าใช้สิทธิโดยชอบด้วยกฎหมาย เช่นเจ้าของอนุญาตให้ใช้ก็ไม่เป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ การพิสูจน์ว่าอย่างไรเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ต้องอาศัยข้อเท็จจริงและพฤติการณ์ที่แสดงออกแต่ละเรื่องแต่ละรายไปเป็นข้อวินิจฉัย ปัญหาว่าการใช้ทางเดินในที่ดินของคนอื่นโดยปรปักษ์เพื่อให้ได้ทางภารจำยอมจะเริ่มนับตั้งแต่เวลาใดเป็นข้อพิสูจน์ยาก หากมีการใช้ทางเดินโดยเจ้าของไม่ยินยอมอนุญาต หรือการขออาศัย กฎหมายจึงสันนิษฐานว่าเป็นการใช้สิทธิเพื่อตนเอง ตั้งแต่เริ่มแรกที่มีการใช้สิทธิโดยปรปักษ์อาจจะเกิดขึ้นในภายหลังที่มีการใช้สอยอสังหาริมทรัพย์ของผู้อื่นแล้วก็ได้ กล่าวคือ ในตอนแรกเจ้าของที่อนุญาตให้เดินผ่านได้ ต่อมาจะเปลี่ยนการใช้ทางเดินโดยปรปักษ์ก็ได้ แต่ต้องแจ้งเจตนาเปลี่ยนแปลงลักษณะการใช้สิทธิอาศัยเป็นใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1381 และตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1072/2529 วินิจฉัยว่า "...ได้ความจากคำเบิกความของโจทก์เองว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทด้วยถือวิสาสะจึงฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์ยังใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะเช่นเดิมอีกดังนี้ จะถือว่าทางพิพาทเป็นภารจำยอมแก่โจทก์หาได้ไม่ เพราะโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทตลอดมาโดยถือวิสาสะต่อมานายสนอง โอนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 356 ให้จำเลยเมื่อ พ.ศ. 2521 และโจทก์ใช้ทางพิพาทต่อมาจนกระทั่งจำเลยปิดล้อม แม้โจทก์จะถือว่าโจทก์ใช้ทางพิพาทในช่วงนี้อย่างไม่ใช่การถือวิสาสะแต่ก็ยังไม่ถึงเวลา 10 ปีทางพิพาทจึงยังไม่เป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์..." ตามคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวเป็นกรณีโจทก์เปลี่ยนการใช้ทางพิพาทจากโดยถือวิสาสะมาเป็นการใช้สิทธิอย่างปรปักษ์ ปัญหาว่าการใช้สิทธิโดยปรปักษ์จะต้องใช้ตลอดเวลาหรือไม่เพราะมาตรา 1382 ใช้ถ้อยคำว่า "ติดต่อกัน" ตรงกับภาษาอังกฤษว่า"uninterrupte" กรณีนี้ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยวางบรรทัดฐานไว้ว่าการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ไม่จำต้องใช้ตลอดเวลาเพียงแต่มีการใช้ตามโอกาสที่พึงใช้ได้ตามฤดูกาล หรือประเพณีแห่งท้องถิ่นก็ถือว่าใช้ติดต่อกันแล้ว ดังนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 473/2481 วินิจฉัยว่า"เมื่อผู้ใดได้ใช้ที่ดินของผู้อื่นพากระบือผ่านไปทำนา ในที่ของตนเป็นเวลา 10 ปีเศษ แม้ในปีหนึ่งจะใช้เพียงฤดูทำนา ก็ได้สิทธิภารจำยอม และดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 919/2473 และ 961/2480ประกอบ ในกรณีเจ้าของที่ดิน "ยินยอม consent" ให้เดินผ่านจะถือว่าเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์หาได้ไม่ เพราะเป็นการเข้าใช้โดยอาศัยอำนาจของเจ้าของที่ดิน ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน วิเคราะห์ศัพท์คำว่า "ยินยอม"หมายถึง ยอม, ไม่ขัด, ชอบใจ การยินยอมมีความหมายทำนองเดียวกับการอนุญาตให้เขาเดินผ่านที่ดินของตนโดยไม่ขัดขวาง เท่ากับใช้โดยอาศัยอำนาจของเจ้าของที่ดินเช่นกัน ตามพจนานุกรมฯวิเคราะห์ศัพท์ คำว่า "อนุญาต" หมายถึง ยินยอม, ยอมให้, ตกลงผู้บันทึกเห็นว่าการยินยอมหรืออนุญาตไม่ใช่สิทธิตามกฎหมายที่จะได้รับการรับรองและคุ้มครองให้ ดังนั้น ผู้ที่ได้รับการยินยอมหรืออนุญาตให้เดินผ่านที่ดินของคนอื่นจึงไม่ได้รับการรับรองและคุ้มครองตามกฎหมายหากเจ้าของที่ดินจะหวงห้าม ไม่ยินยอมหรือปิดกั้นทางเสียเมื่อไหร่ก็ได้ เพราะเป็นการใช้สิทธิเหนือทรัพย์ของตนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1336 หาเป็นการละเมิดไม่ การยินยอมอาจจะมีขึ้นก่อนหรือภายหลังที่มีการเดินผ่านแล้วก็ได้ เช่น เจ้าของที่ดินยินยอมให้เจ้าของที่ดินข้างเคียงเดินผ่านหรืออาจจะเป็นกรณีใช้สิทธิเดินผ่านโดยปรปักษ์ในตอนแรกเจ้าของที่ดินทักท้วงแต่ในที่สุดยินยอมให้เดินผ่านโดยดี เมื่อเจ้าของที่ดินยินยอมก็หาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ แม้จะใช้สิทธิเดินผ่านที่ดินมาเป็นเวลากว่า 10 ปี ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1095/2473วินิจฉัยว่า "การที่เจ้าของที่ดินยินยอมให้ชาวบ้านใช้เกวียนและสัตว์พาหนะเดินผ่านที่ดินของตนเฉพาะฤดูกาลนั้น แม้จะเป็นมาช้านานกว่า 10 ปี ก็ดี ท่านว่าหาทำให้เกิดภารจำยอมที่เจ้าของจะต้องให้ทางนั้นเป็นสาธารณะไม่" ต่อมาคำพิพากษาศาลฎีกาที่958/2474 วินิจฉัยว่า "...การที่โจทก์เดินลัดในทางพิพาทก็โดยอาศัยพี่น้องของโจทก์ได้ยินยอมให้เดินเพราะขณะนั้นที่ยังรกร้างอยู่ และนอกจากนั้นยังปรากฏว่ามีทางหลวงอีกทางหนึ่งซึ่งสาธารณชนใช้กระบือลากเลื่อนไปมาได้ โจทก์ใช้เดินไปนาโจทก์ได้เช่นเดียวกันแต่หากเดินกันจนเป็นหล่มเป็นคูไม่มีใครซ่อมแซม และเป็นทางอ้อมกว่าทางรายพิพาทเพียงเล็กน้อยเป็นการสะดวกที่โจทก์จะใช้ทางนี้อยู่แล้ว ไม่มีเหตุที่จะยอมให้โจทก์ถือประโยชน์ส่วนตัวมาตัดสิทธิของจำเลย ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์..." เป็นที่น่าสังเกตว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 958/2474 คล้ายกับยอมรับว่าหากโจทก์มีเหตุจำเป็นอื่น ๆ เช่นทางเดินอื่นไม่มีเลย แม้เจ้าของที่ดินจะยินยอมก็อาจก่อให้เกิดภารจำยอมได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 473/2481วินิจฉัยว่า "...คณะผู้พิพากษาศาลฎีกาได้ตรวจสำนวนเรื่องนี้ตลอดและประชุมปรึกษาชี้ขาดคดีนี้แล้วเห็นว่า ในคดีเรื่องภารจำยอมเช่น ทางเดินของกระบือในคดีนี้ อาจเกิดจากการยินยอมให้เดินเบื้องต้นก็ได้ ปัญหาจึงมีต่อไปว่า ในนาของจำเลยนั้น มีทางเดินดังแผนที่ที่โจทก์ชี้หรือไม่...ทางพิพาทมีอยู่จริง และตามบันทึกของอำเภอที่ 21/5/2480 จำเลยก็แจ้งต่ออำเภอว่ามีทางในนาจำเลยจริง...โจทก์ใช้ทางนี้เพียงเดือน 7 ถึงเดือน 12 ศาลฎีกาเห็นว่าธุระของโจทก์ก็คือเอากระบือไปนา เดือน 7 ถึงเดือน 12 เป็นฤดูทำนาโจทก์จึงต้องใช้ทางนี้ จะเรียกว่าโจทก์ใช้ชั่วคราวไม่ได้ ส่วนทางอื่นก็ไม่สะดวกเหมือนทางวิวาทนี้ เมื่อโจทก์ได้ใช้ทางเดินประจำสายนี้มาเกิน 10 ปี แล้ว โจทก์ย่อมได้สิทธิภารจำยอม..."คำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวคล้ายกับศาลฎีกาย่อมรับว่า แม้เจ้าของที่ดินจะยินยอมให้เดินผ่านก็เป็นทางภารจำยอมได้ จะว่าเป็นกรณีผู้เดินได้เปลี่ยนแปลงการใช้ทางอย่างปรปักษ์เพื่อให้ได้สิทธิภารจำยอมข้อเท็จจริงก็ไม่ค่อยชัดนัก และคำพิพากษาศาลฎีกาที่1370/2500 วินิจฉัยว่า "...ตามพฤติการณ์ดังที่เป็นมา โจทก์ได้ใช้ทางโฉนด 2787 เข้าออกทางประตู หมายเลข 4 ตลอดมาช้านานเกินกว่า10 ปี แล้ว แม้ว่าจะโดยถือวิสาสะหรือเจ้าของที่ยินยอมไม่โต้แย้งปล่อยให้ใช้เรื่อยมาเช่นนี้ โจทก์ย่อมได้มาซึ่งสิทธิภารจำยอมโดยทางขาดอายุความแล้วตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 และ1401" คำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าว ศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ชัดว่ากรณีเจ้าของที่ดินยินยอมไม่โต้แย้งย่อมได้ภารจำยอม ผู้บันทึกเห็นว่าคำว่ายินยอมคงมิใช่ยินยอมหรืออนุญาตให้ใช้ หากแต่เป็นการยอมตามหรือผ่อนปรนไม่โต้แย้ง ในกรณีที่เขาถือวิสาสะเข้ามาใช้ทางเดินในลักษณะเป็นปรปักษ์ ทำให้เกิดความเข้าใจสับสนได้ แต่ในระยะหลังศาลฎีกาจะใช้คำว่าอนุญาตแทนคำว่ายินยอม ปัญหาว่าการยินยอมหรืออนุญาตจะต้องมีทุกครั้งที่มีการใช้ทางเดินหรือไม่ เพราะการใช้ทางโดยปรปักษ์ไม่จำต้องใช้ตลอดเวลาอาจจะใช้ตามฤดูกาล หรือชั่วครั้งชั่วคราวในแต่ละปีศาลฎีกาเคยวินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 533/2500 มีถ้อยคำตอนหนึ่งว่า"...ส่วนข้อที่ว่าต้องขออนุญาตหรือไม่และต้องฟันคันนาซ้ำที่เก่าหรือเปลี่ยนที่ฟันคันนาใหม่นั้น เห็นว่าเมื่อนับย้อนหลังไปประมาณ 30-40 ปี ผู้คนยังน้อย และโจทก์จำเลยรวมทั้งพยานก็เกี่ยวเป็นญาติกัน อาจผ่อนผันเพราะเห็นแก่ความจำเป็นในการใช้เกวียนขนข้าว และใช้กระบือผ่านนาเมื่อสิ้นฤดูทำนาแล้วได้ ส่วนจะผ่านทางไหนน่าจะถือเอาความสะดวกของพื้นที่และของผู้ใช้เกวียนและกระบือผ่านเป็นประมาณ เช่น พยายามใช้ทางให้สั้นและสะดวกที่สุดเท่าที่จะทำได้ หากจะต้องขออนุญาตกันบ้างก็คงขอเฉพาะครั้งแรกที่จะใช้ครั้งต่อ ๆ มาและปีต่อ ๆ มาไม่ได้ขอกันดังคำนายจรูญ กำนันพยานศาล ไม่ใช่ต้องขอกันทุกปี และทุกครั้งที่ใช้เกวียนและกระบือผ่าน..." จากแนวคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวชี้ให้เห็นว่าการที่เจ้าของที่ดินยินยอมหรืออนุญาตให้คนอื่นเดินผ่านที่ดิน คงถือเฉพาะการยินยอมหรือการอนุญาตครั้งแรกที่มีการเดินผ่าน หาจำต้องขออนุญาตทุกครั้งที่มีการเดินผ่านไม่ หากเจ้าของที่ดินยินยอมหรืออนุญาตตั้งแต่แรก การใช้สิทธิเดินผ่านจึงเป็นการใช้โดยอาศัยอำนาจของเจ้าของที่ดิน หาเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ต่อเจ้าของที่ดินอันจะก่อให้เกิดสิทธิได้ภารจำยอมไม่ เว้นแต่จะเปลี่ยนเจตนาและลักษณะการใช้สิทธิอย่างปรปักษ์เพื่อตนเอง และต้องมีการแสดงเจตนาไปยังเจ้าของที่ดินให้ทราบด้วยว่าต่อไปจะเป็นการใช้สิทธิอย่างปรปักษ์ ในกรณีเช่นนี้หากใช้ทางเดินครบ 10 ปี ย่อมได้ทางภารจำยอม หรือในกรณีเจ้าของยินยอมอนุญาตให้ใช้ทางผ่านมาแต่ตอนแรกและเดินมาเรื่อย ๆ ต่อมาเจ้าของไม่ยินยอมอนุญาตให้เดินผ่านแต่ผู้ใช้ทางยังขืนเดินผ่านเท่ากับเป็นการใช้อย่างปรปักษ์เมื่อครบ10 ปี ย่อมได้เป็นทางภารจำยอมเช่นกัน ปัญหาที่น่าพิจารณาต่อไปคือการใช้ทางเดินโดยวิสาสะ จะก่อให้เกิดภารจำยอมหรือไม่ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1370/2500 วินิจฉัยว่า การใช้ทางเดินในที่ดินของผู้อื่นโดยถือวิสาสะย่อมได้สิทธิภารจำยอม ตามพจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 วิเคราะห์ศัพท์คำว่า "วิสาสะ" หมายความว่า ความคุ้นเคย ความสนิทสนมการถือว่าเป็นกันเอง ลักษณะการใช้ทางเดินโดยวิสาสะ จึงมีลักษณะเป็นการอาศัยความคุ้นเคย ความสนิทสนมกันมากกว่าที่จะมีลักษณะเป็นการโต้แย้งหรือมีลักษณะการใช้สิทธิโดยมิชอบแต่อย่างใด ไม่น่าจะเข้าลักษณะของการใช้สิทธิโดยปรปักษ์อันจะก่อให้เกิดภารจำยอมได้ต่อมาศาลฎีกาได้วินิจฉัยกลับแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1370/2500และได้วางหลักไว้ว่า การใช้ทางเดินโดยถือวิสาสะไม่ก่อให้เกิดภารจำยอม ปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 217/2501 วินิจฉัยว่า"...ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่าโจทก์ได้ถือวิสาสะใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมากกว่า 10 ปี ไม่ใช่การขออาศัยจากจำเลยศาลฎีกาเห็นว่าคำว่าวิสาสะนั้น พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานพ.ศ. 2493 วิเคราะห์ศัพท์ว่า ความคุ้นเคย สนิทสนม การถือว่าเป็นกันเอง และการใช้สิทธิในทางเดิน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 นั้น ต้องเป็นการใช้สิทธินำเอากรรมมาสู่ภารยทรัพย์โดยได้นำมาโดยปรปักษ์ ครบกำหนดอายุความได้สิทธิตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 แต่คดีนี้ข้อเท็จจริงปรากฏว่า โจทก์ได้ถือวิสาสะใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยเป็นการแสดงว่า กระทำโดยฉันท์มิตรหาเข้าลักษณะเป็นการใช้สิทธิโดยปรปักษ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 ไม่ ฉะนั้นแม้โจทก์จะได้ใช้ทางพิพาทเดินผ่านที่ดินของจำเลยมากว่า 10 ปีแล้ว ทางพิพาทก็ไม่ตกเป็นภารจำยอมตามกฎหมาย ฎีกาจำเลยข้อนี้ฟังขึ้น..." คำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวจึงเป็นบรรทัดฐานว่าการใช้ทางเดินโดยถือวิสาสะหาก่อให้เกิดภารจำยอมไม่ ต่อมามีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1073/2529,2121/2530 และคำพิพากษาศาลฎีกาที่บันทึกหมายเหตุนี้ได้วินิจฉัยทำนองเดียวกัน. วัชรินทร์ปัจเจกวิญญูสกุล.