คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5927/2552หลักกฎหมาย: โจทก์ทั้งสี่ใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำเข้านาที่ดินพิพาท แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าว จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่นของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ด้วยความสงบและเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมเกินกว่า 10 ปี แล้ว แม้จะได้ความว่ามีลำรางพิพาทถึงที่ดินพิพาทของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ส่วนที่ดินแปลงอื่น ๆ ดังกล่าวของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีการชักน้ำเข้าไปโดยการใช้ระหัดวิดน้ำหรือเครื่องสูบน้ำจากที่ดินพิพาทแต่ก็อยู่ในลักษณะที่ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามต้องรับกรรม หรือรับภาระเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ที่อยู่ถัดไปด้วยเช่นกัน เพราะสามยทรัพย์และภารยทรัพย์ไม่จำเป็นต้องอยู่ติดกัน ถ้าการที่ต้องภาระจำยอมนั้นมีลักษณะเป็นภาระแก่อสังหาริมทรัพย์อื่น จะเป็นแปลงหนึ่งหรือหลายแปลงก็ดี จะมีอสังหาริมทรัพย์อื่นคั่นอยู่ก็ดี ก็ตกเป็นภาระจำยอมได้ ที่ดินของจำเลยทั้งสามจึงตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทั้งหกแปลงในการใช้ลำรางพิพาทโดยอายุความ สิทธิตามความหมายของ ป.พ.พ. มาตรา 1299 ต้องเป็นสิทธิในประเภทเดียวกันแต่ภาระจำยอมเป็นสิทธิในประเภทรอนสิทธิ ส่วนกรรมสิทธิ์เป็นสิทธิในประเภทได้สิทธิ ซึ่งเป็นสิทธิคนละประเภทกัน เมื่อโจทก์ทั้งสี่ได้สิทธิภาระจำยอมลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจะต้องรับรู้ถึงสิทธิของโจทก์ทั้งสี่ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1387 จึงไม่อาจนำมาตรา 1299 วรรคสองมาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้โจทก์ทั้งสี่ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้พิพากษาว่าลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์ หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมออกไปให้พ้นให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม โดยให้มีความกว้างประมาณ 6 เมตร ตลอดแนวจากคลองบางโพถึงที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ยาวประมาณ 125 เมตร และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 37,950 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาทให้ใช้ได้ดังเดิม จำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงดังกล่าวของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องออกให้พ้น และทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิมกับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสี่ จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินแปลงดังกล่าวของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และที่ 4 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมสำหรับโจทก์ที่ 1 และที่ 4 กับจำเลยทั้งสามในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศเหนือไปยังทิศใต้ มีชื่อโจทก์ที่ 2 และที่ 3 โจทก์ที่ 1 และที่ 2 โจทก์ที่ 4 โจทก์ที่ 2 โจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ที่ดินโฉนดเลขที่ 24516, 30930, 30929 และ 24116 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศใต้ไปทิศเหนือ มีชื่อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 24516 และด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 24116 ติดกับคลองบางโพ ตามแผนที่สังเขป และสำเนาโฉนดที่ดิน ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เจ้าพนักงานที่ดินจัดทำแผนที่วิวาท โดยแนวเส้นสีเขียวในแผนที่วิวาทเป็นลำรางพิพาท ศาลชั้นต้นมิได้ชี้สองสถานกำหนดประเด็นข้อพิพาท แต่จากคำฟ้องคำให้การประเด็นแห่งคดีมีว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่โดยอายุความหรือไม่ และโจทก์ทั้งสี่เสียหายเพียงใด และศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยในประเด็นว่ามีลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามหรือไม่ สรุปได้ว่าโจทก์ทั้งสี่ฟ้องอ้างว่า ชาวบ้านละแวกใกล้เคียงและปู่ย่าตายายของโจทก์ทั้งสี่ใช้คลองบางโพเป็นเส้นทางสัญจรคมนาคมและอุปโภคบริโภคมาเป็นเวลานับร้อยปี สำหรับที่ดินของโจทก์ทั้งสี่นั้นได้ใช้น้ำจากคลองบางโพในการทำนา ทำสวน ด้วย โดยมีลำรางพิพาทซึ่งกว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 125 เมตร จากคลองบางโพเลยเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 อีกประมาณ 20 เมตร แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ซึ่งมีอยู่ตั้งแต่เจ้าของเดิม จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำ ชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่นของโจทก์ทั้งสี่โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมนานเกินกว่า 10 ปี แล้ว และก่อนจะมีถนนของ รพช. ตัดผ่านที่ดินเวลาบรรทุกข้าวออกไปจะใช้เรือเป็นพาหนะผ่านคูน้ำดังกล่าวออกไปคลองบางโพใต้ ซึ่งทั้งการใช้น้ำและใช้เรือแล่นผ่านคูน้ำไม่ต้องขออนุญาตจากผู้ใด ส่วนจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ทั้งสี่ไม่เคยได้รับน้ำไหลตามธรรมชาติจากคลองบางโพสู่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ตามหลักฎหมายเกี่ยวกับแดนกรรมสิทธิ์ โจทก์ทั้งสี่ไม่มีสิทธิระบายน้ำผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสาม และที่ดินของฝ่ายโจทก์อยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียว ส่วนใหญ่ติดกับลำรางสาธารณประโยชน์ การใช้น้ำเพื่อการเกษตรไม่จำต้องใช้น้ำผ่านที่ดินของผู้อื่นหรือของฝ่ายจำเลย โจทก์ทั้งสี่และเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ชักน้ำจากลำรางสาธารณะไปใช้ในการทำการเกษตรตลอดมา ที่ดินของฝ่ายจำเลยไม่เคยตกอยู่ในภาระจำยอมอันเป็นเหตุให้ฝ่ายจำเลยต้องรับกรรมบางอย่างเพื่อที่ดินของฝ่ายโจทก์ คำให้การของจำเลยทั้งสามจึงมิได้ให้การปฏิเสธว่า ไม่มีลำรางพิพาทรับน้ำจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ไม่ได้ชักน้ำที่มาจากลำรางพิพาทไปใช้ในการทำนาในที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ถือได้ว่าจำเลยทั้งสามยอมรับข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์ทั้งสี่ว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมมาจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำที่ไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ โดยโจทก์ทั้งสี่ไม่จำต้องสืบพยานในข้อนี้อีก แม้ศาลชั้นต้นได้สืบพยานและวินิจฉัยข้อเท็จจริงในส่วนนี้มาก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ จำเลยทั้งสามไม่ได้ฎีกาคัดค้านว่า คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนนี้ไม่ถูกต้อง หรือจำเลยทั้งสามไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยในส่วนนี้อย่างไรบ้าง ทั้งมิได้มีคำขอท้ายฎีกาให้ยกคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่ไม่รับวินิจฉัยดังกล่าว ข้อเท็จจริงในส่วนนี้จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ และที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 กับเจ้าของเดิมของที่ดินที่จำเลยทั้งสามซื้อมามีข้อตกลงกันให้ลำรางพิพาทเป็นภาระจำยอมจึงเป็นนิติกรรม แต่นิติกรรมนั้นไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย และการใช้ลำรางพิพาทแต่เดิมเป็นการจุนเจือระหว่างญาติพี่น้องของเจ้าของที่ดินเดิม แม้จะใช้นานเท่าใดก็ไม่ก่อให้เกิดภาระจำยอม กับต่อมามีถนน รพช. ตัดผ่านลำรางพิพาท โจทก์ทั้งสี่ใช้น้ำจากคูน้ำสองข้างถนน รพช. ในการทำนา ไม่ได้ใช้น้ำจากลำรางพิพาท ลำรางพิพาทจึงสิ้นสภาพไปแล้ว นั้นฎีกาของจำเลยทั้งสามดังกล่าว จำเลยทั้งสามมิได้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ไว้ในคำให้การ เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกา จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทุกแปลงของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ และภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ โดยโจทก์ทั้งสี่ฎีกาว่า ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทุกแปลงได้รับน้ำจากคลองบางโพผ่านทางลำรางพิพาท แม้ลำรางพิพาทมีมาถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 เพียงแปลงเดียว แต่โจทก์ทั้งสี่ร่วมกันวิดน้ำผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังที่ดินแปลงอื่นทุกแปลง และแม้ไม่ได้ใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทแต่สิทธิในการใช้ลำรางพิพาทเป็นทางเรือของโจทก์ทั้งสี่ยังคงมีอยู่ต่อไป กับมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 หรือไม่โดยจำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามไม่เห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่พิพากษาให้ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 และการได้มาซึ่งภาระจำยอมของฝ่ายโจทก์ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยสุจริต เสียค่าตอบแทนและจดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามที่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินแปลงอื่น ๆ ของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ไปพร้อมกัน โจทก์ทั้งสี่มีโจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 4 อย่างตนเองเป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า เดิมที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นของนายสง และนางเจิม ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของนางกิมเสียง และนางกิมเฮียง ต่อมาตกทอดแก่นางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน นายสงเป็นคนขุดลำรางพิพาทบิดาของโจทก์ทั้งสี่และโจทก์ทั้งสี่ชักน้ำเข้านาของฝ่ายโจทก์จากลำรางพิพาทโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านมานานนับเป็นเวลาร้อยปีแล้ว ต่อมาจำเลยทั้งสามใช้รถแทรกเตอร์และรถแบ็กโฮไถดินกลบลำรางพิพาท โจทก์ที่ 1 กับพวกจึงไปแจ้งให้ผู้ใหญ่บ้านและกำนันทราบ โจทก์ที่ 1 ให้โจทก์ที่ 3 ถ่ายรูปสภาพลำรางพิพาทก่อนและหลังถูกกลบตามภาพถ่าย ส่วนจำเลยทั้งสามอ้างจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันเดียวกันนั้นนางกิมเสียง และนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย 18 แปลงด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช.จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ ต่อมานางกิมเสียงและนางกิมเฮียงโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวแก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อวันที่ 5 สิงหาคม 2531 เพื่อใช้หนี้จำนองตามสำเนาโฉนดที่ดิน โดยตามรูปแผนที่เอกสาร และแผนที่หลังโฉนด ไม่มีการระบุว่ามีลำรางพิพาท เห็นว่า นอกจากโจทก์ทั้งสี่จะมีโจทก์ที่ 1 และที่ 4 เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้ว โจทก์ทั้งสี่ยังมีนางสมใจ ผู้เคยตั้งบ้านเรือนอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 2 นางกิมเสียงผู้เคยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยทั้งสาม นายสมใจ ผู้ใหญ่บ้านหมู่ที่ 2 ตำบลบางเดื่อ และนายชาญ กำนันตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานีผู้ดูแลท้องที่ที่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามตั้งอยู่เป็นพยานเบิกความสนับสนุนว่าเป็นความจริงตามที่โจทก์ที่ 1 และที่ 4 อ้าง โดยเฉพาะนางกิมเสียงเบิกความว่า ลำรางพิพาทมีอยู่แล้วตั้งแต่นางกิมเสียงเกิด และขณะที่นางกิมเสียงมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2543 นั้น นางกิมเสียงมีอายุ 64 ปี ลำรางพิพาทจึงมีมาแล้วไม่ต่ำกว่า 60 ปี และในระหว่างที่นายสงกับนางเจิมยังมีชีวิตอยู่ บุคคลทั้งสองไม่เคยหวงห้ามมิให้ผู้ใดใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำ เมื่อนางกิมเสียงรับโอนที่ดินต่อมาก็ได้เคยหวงห้ามมิให้ฝ่ายโจทก์ใช้ลำรางพิพาท หลังจากนางกิมเสียงขายที่ดินให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้ว นางกิมเสียงก็ไม่ได้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินนั้นอีก ส่วนจำเลยทั้งสามมีแต่เพียงคำกล่าวอ้างของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า ไม่เคยมีลำรางพิพาทซึ่งขัดกับคำให้การที่ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงว่ามีลำรางพิพาทตามฟ้องแล้ว แม้ในสำเนาแผนที่ และสำเนาโฉนดที่ดิน ไม่มีข้อความระบุไว้ว่ามีลำรางพิพาท ก็เป็นเพราะลำรางดังกล่าวเป็นลำรางที่ขุดขึ้นเองในที่ดินของเอกชน ซึ่งยังไม่มีการจดทะเบียนเท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสี่จึงมีน้ำหนักมากกว่าพยานหลักฐานของจำเลยทั้งสาม ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสี่ใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำเข้านาที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าว จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่น คือที่ดินโฉนดเลขที่ 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ด้วยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมเกินกว่า 10 ปี แล้ว แม้จะได้ความว่ามีลำรางพิพาทถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ส่วนที่ดินแปลงอื่นๆ ดังกล่าวของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีการชักน้ำเข้าไปโดยการใช้ระหัดวิดน้ำหรือเครื่องสูบน้ำจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แต่ก็อยู่ในลักษณะที่ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามต้องรับกรรม หรือรับภาระเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ที่อยู่ถัดไปด้วยเช่นกัน เพราะสามยทรัพย์และภารยทรัพย์ไม่จำเป็นต้องอยู่ติดกัน ถ้าการที่ต้องภาระจำยอมนั้นมีลักษณะเป็นภาระแก่อสังหาริมทรัพย์อื่น จะเป็นแปลงหนึ่งหรือหลายแปลงก็ดี จะมีอสังหาริมทรัพย์อื่นคั่นอยู่ก็ดี ก็ตกเป็นภาระจำยอมได้ ที่ดินของจำเลยทั้งสามจึงตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทั้งหกแปลงในการใช้ลำรางพิพาทโดยอายุความแล้ว ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ต่อไปมีว่า ภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ เห็นว่า โจทก์ที่ 1 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านยอมรับว่าต่อมามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทมานานสิบปีเศษ (นับถึงวันที่โจทก์ที่ 1 เบิกความเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2543) แต่ยังไม่มีการแบ่งหักเนื้อที่ส่วนที่เป็นถนนตัดผ่านออกจากโฉนดที่ดิน มีการฝังท่อลอดถนนเอาไว้ การชักน้ำตามลำรางพิพาทช่วงนี้ใช้ผ่านท่อลอดใต้ถนน ซึ่งเจือสมกับทางนำสืบของจำเลยทั้งสามที่ว่าจำเลยที่ 1และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันนั้นนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อย 18 แปลง ด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ แสดงว่ามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทตั้งแต่ก่อนปี 2530 และการชักน้ำทางลำรางพิพาทเมื่อมาถึงถนน รพช. ก็ต้องชักน้ำผ่านท่อใต้ถนน รพช. ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า อย่างน้อยตั้งแต่ปี 2530 เป็นต้นมาไม่สามารถใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทได้โดยตลอดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังคลองบางโพได้อีกเพราะติดถนน รพช. เมื่อนับถึงวันฟ้องวันที่ 12 เมษายน 2542 เกินกว่า 10 ปี แล้ว ภาระจำยอมในส่วนที่เป็นทางเรือจึงสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามต่อไปมีว่า สิทธิการได้มาซึ่งภาระจำยอมลำรางพิพาทของโจทก์ทั้งสี่ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยเสียค่าตอบแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสอง หรือไม่ นั้น เห็นว่า สิทธิตามความหมายในบทบัญญัติดังกล่าวต้องเป็นสิทธิในประเภทเดียวกัน แต่ภาระจำยอมเป็นสิทธิในประเภทรอนสิทธิ ส่วนกรรมสิทธิ์เป็นสิทธิในประเภทได้สิทธิ ซึ่งเป็นสิทธิคนละประเภทกัน เมื่อโจทก์ทั้งสี่ได้สิทธิภาระจำยอมลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจะต้องรับรู้ถึงสิทธิของโจทก์ทั้งสี่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 จึงไม่อาจนำมาตรา 1299 วรรคสอง มาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนประเด็นเรื่องค่าเสียหายนั้น ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำลำรางพิพาทให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิม แต่คู่ความมิได้อุทธรณ์จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น การที่จำเลยทั้งสามฎีกาในเรื่องค่าเสียหายมาด้วย จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเฉพาะภาระจำยอมเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5927/2552นายแม้น ภักตร์เจริญ กับพวกโจทก์นายสมคิด วันอินทร์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1299 วรรคสอง, ม. 1387, ม. 1401โจทก์ทั้งสี่ใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำเข้านาที่ดินพิพาท แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าว จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่นของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ด้วยความสงบและเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมเกินกว่า 10 ปี แล้ว แม้จะได้ความว่ามีลำรางพิพาทถึงที่ดินพิพาทของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ส่วนที่ดินแปลงอื่น ๆ ดังกล่าวของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีการชักน้ำเข้าไปโดยการใช้ระหัดวิดน้ำหรือเครื่องสูบน้ำจากที่ดินพิพาทแต่ก็อยู่ในลักษณะที่ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามต้องรับกรรม หรือรับภาระเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ที่อยู่ถัดไปด้วยเช่นกัน เพราะสามยทรัพย์และภารยทรัพย์ไม่จำเป็นต้องอยู่ติดกัน ถ้าการที่ต้องภาระจำยอมนั้นมีลักษณะเป็นภาระแก่อสังหาริมทรัพย์อื่น จะเป็นแปลงหนึ่งหรือหลายแปลงก็ดี จะมีอสังหาริมทรัพย์อื่นคั่นอยู่ก็ดี ก็ตกเป็นภาระจำยอมได้ ที่ดินของจำเลยทั้งสามจึงตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทั้งหกแปลงในการใช้ลำรางพิพาทโดยอายุความ สิทธิตามความหมายของ ป.พ.พ. มาตรา 1299 ต้องเป็นสิทธิในประเภทเดียวกันแต่ภาระจำยอมเป็นสิทธิในประเภทรอนสิทธิ ส่วนกรรมสิทธิ์เป็นสิทธิในประเภทได้สิทธิ ซึ่งเป็นสิทธิคนละประเภทกัน เมื่อโจทก์ทั้งสี่ได้สิทธิภาระจำยอมลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจะต้องรับรู้ถึงสิทธิของโจทก์ทั้งสี่ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1387 จึงไม่อาจนำมาตรา 1299 วรรคสองมาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้โจทก์ทั้งสี่ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้พิพากษาว่าลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์ หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมออกไปให้พ้นให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม โดยให้มีความกว้างประมาณ 6 เมตร ตลอดแนวจากคลองบางโพถึงที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ยาวประมาณ 125 เมตร และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 37,950 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาทให้ใช้ได้ดังเดิม จำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงดังกล่าวของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องออกให้พ้น และทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิมกับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสี่ จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินแปลงดังกล่าวของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และที่ 4 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมสำหรับโจทก์ที่ 1 และที่ 4 กับจำเลยทั้งสามในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศเหนือไปยังทิศใต้ มีชื่อโจทก์ที่ 2 และที่ 3 โจทก์ที่ 1 และที่ 2 โจทก์ที่ 4 โจทก์ที่ 2 โจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ที่ดินโฉนดเลขที่ 24516, 30930, 30929 และ 24116 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศใต้ไปทิศเหนือ มีชื่อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 24516 และด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 24116 ติดกับคลองบางโพ ตามแผนที่สังเขป และสำเนาโฉนดที่ดิน ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เจ้าพนักงานที่ดินจัดทำแผนที่วิวาท โดยแนวเส้นสีเขียวในแผนที่วิวาทเป็นลำรางพิพาท ศาลชั้นต้นมิได้ชี้สองสถานกำหนดประเด็นข้อพิพาท แต่จากคำฟ้องคำให้การประเด็นแห่งคดีมีว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่โดยอายุความหรือไม่ และโจทก์ทั้งสี่เสียหายเพียงใด และศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยในประเด็นว่ามีลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามหรือไม่ สรุปได้ว่าโจทก์ทั้งสี่ฟ้องอ้างว่า ชาวบ้านละแวกใกล้เคียงและปู่ย่าตายายของโจทก์ทั้งสี่ใช้คลองบางโพเป็นเส้นทางสัญจรคมนาคมและอุปโภคบริโภคมาเป็นเวลานับร้อยปี สำหรับที่ดินของโจทก์ทั้งสี่นั้นได้ใช้น้ำจากคลองบางโพในการทำนา ทำสวน ด้วย โดยมีลำรางพิพาทซึ่งกว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 125 เมตร จากคลองบางโพเลยเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 อีกประมาณ 20 เมตร แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ซึ่งมีอยู่ตั้งแต่เจ้าของเดิม จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำ ชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่นของโจทก์ทั้งสี่โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมนานเกินกว่า 10 ปี แล้ว และก่อนจะมีถนนของ รพช. ตัดผ่านที่ดินเวลาบรรทุกข้าวออกไปจะใช้เรือเป็นพาหนะผ่านคูน้ำดังกล่าวออกไปคลองบางโพใต้ ซึ่งทั้งการใช้น้ำและใช้เรือแล่นผ่านคูน้ำไม่ต้องขออนุญาตจากผู้ใด ส่วนจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ทั้งสี่ไม่เคยได้รับน้ำไหลตามธรรมชาติจากคลองบางโพสู่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ตามหลักฎหมายเกี่ยวกับแดนกรรมสิทธิ์ โจทก์ทั้งสี่ไม่มีสิทธิระบายน้ำผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสาม และที่ดินของฝ่ายโจทก์อยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียว ส่วนใหญ่ติดกับลำรางสาธารณประโยชน์ การใช้น้ำเพื่อการเกษตรไม่จำต้องใช้น้ำผ่านที่ดินของผู้อื่นหรือของฝ่ายจำเลย โจทก์ทั้งสี่และเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ชักน้ำจากลำรางสาธารณะไปใช้ในการทำการเกษตรตลอดมา ที่ดินของฝ่ายจำเลยไม่เคยตกอยู่ในภาระจำยอมอันเป็นเหตุให้ฝ่ายจำเลยต้องรับกรรมบางอย่างเพื่อที่ดินของฝ่ายโจทก์ คำให้การของจำเลยทั้งสามจึงมิได้ให้การปฏิเสธว่า ไม่มีลำรางพิพาทรับน้ำจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ไม่ได้ชักน้ำที่มาจากลำรางพิพาทไปใช้ในการทำนาในที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ถือได้ว่าจำเลยทั้งสามยอมรับข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์ทั้งสี่ว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมมาจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำที่ไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ โดยโจทก์ทั้งสี่ไม่จำต้องสืบพยานในข้อนี้อีก แม้ศาลชั้นต้นได้สืบพยานและวินิจฉัยข้อเท็จจริงในส่วนนี้มาก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ จำเลยทั้งสามไม่ได้ฎีกาคัดค้านว่า คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนนี้ไม่ถูกต้อง หรือจำเลยทั้งสามไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยในส่วนนี้อย่างไรบ้าง ทั้งมิได้มีคำขอท้ายฎีกาให้ยกคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่ไม่รับวินิจฉัยดังกล่าว ข้อเท็จจริงในส่วนนี้จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ และที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 กับเจ้าของเดิมของที่ดินที่จำเลยทั้งสามซื้อมามีข้อตกลงกันให้ลำรางพิพาทเป็นภาระจำยอมจึงเป็นนิติกรรม แต่นิติกรรมนั้นไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย และการใช้ลำรางพิพาทแต่เดิมเป็นการจุนเจือระหว่างญาติพี่น้องของเจ้าของที่ดินเดิม แม้จะใช้นานเท่าใดก็ไม่ก่อให้เกิดภาระจำยอม กับต่อมามีถนน รพช. ตัดผ่านลำรางพิพาท โจทก์ทั้งสี่ใช้น้ำจากคูน้ำสองข้างถนน รพช. ในการทำนา ไม่ได้ใช้น้ำจากลำรางพิพาท ลำรางพิพาทจึงสิ้นสภาพไปแล้ว นั้นฎีกาของจำเลยทั้งสามดังกล่าว จำเลยทั้งสามมิได้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ไว้ในคำให้การ เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกา จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทุกแปลงของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ และภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ โดยโจทก์ทั้งสี่ฎีกาว่า ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทุกแปลงได้รับน้ำจากคลองบางโพผ่านทางลำรางพิพาท แม้ลำรางพิพาทมีมาถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 เพียงแปลงเดียว แต่โจทก์ทั้งสี่ร่วมกันวิดน้ำผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังที่ดินแปลงอื่นทุกแปลง และแม้ไม่ได้ใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทแต่สิทธิในการใช้ลำรางพิพาทเป็นทางเรือของโจทก์ทั้งสี่ยังคงมีอยู่ต่อไป กับมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 หรือไม่โดยจำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามไม่เห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่พิพากษาให้ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 และการได้มาซึ่งภาระจำยอมของฝ่ายโจทก์ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยสุจริต เสียค่าตอบแทนและจดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามที่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินแปลงอื่น ๆ ของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ไปพร้อมกัน โจทก์ทั้งสี่มีโจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 4 อย่างตนเองเป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า เดิมที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นของนายสง และนางเจิม ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของนางกิมเสียง และนางกิมเฮียง ต่อมาตกทอดแก่นางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน นายสงเป็นคนขุดลำรางพิพาทบิดาของโจทก์ทั้งสี่และโจทก์ทั้งสี่ชักน้ำเข้านาของฝ่ายโจทก์จากลำรางพิพาทโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านมานานนับเป็นเวลาร้อยปีแล้ว ต่อมาจำเลยทั้งสามใช้รถแทรกเตอร์และรถแบ็กโฮไถดินกลบลำรางพิพาท โจทก์ที่ 1 กับพวกจึงไปแจ้งให้ผู้ใหญ่บ้านและกำนันทราบ โจทก์ที่ 1 ให้โจทก์ที่ 3 ถ่ายรูปสภาพลำรางพิพาทก่อนและหลังถูกกลบตามภาพถ่าย ส่วนจำเลยทั้งสามอ้างจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันเดียวกันนั้นนางกิมเสียง และนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย 18 แปลงด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช.จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ ต่อมานางกิมเสียงและนางกิมเฮียงโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวแก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อวันที่ 5 สิงหาคม 2531 เพื่อใช้หนี้จำนองตามสำเนาโฉนดที่ดิน โดยตามรูปแผนที่เอกสาร และแผนที่หลังโฉนด ไม่มีการระบุว่ามีลำรางพิพาท เห็นว่า นอกจากโจทก์ทั้งสี่จะมีโจทก์ที่ 1 และที่ 4 เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้ว โจทก์ทั้งสี่ยังมีนางสมใจ ผู้เคยตั้งบ้านเรือนอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 2 นางกิมเสียงผู้เคยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยทั้งสาม นายสมใจ ผู้ใหญ่บ้านหมู่ที่ 2 ตำบลบางเดื่อ และนายชาญ กำนันตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานีผู้ดูแลท้องที่ที่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามตั้งอยู่เป็นพยานเบิกความสนับสนุนว่าเป็นความจริงตามที่โจทก์ที่ 1 และที่ 4 อ้าง โดยเฉพาะนางกิมเสียงเบิกความว่า ลำรางพิพาทมีอยู่แล้วตั้งแต่นางกิมเสียงเกิด และขณะที่นางกิมเสียงมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2543 นั้น นางกิมเสียงมีอายุ 64 ปี ลำรางพิพาทจึงมีมาแล้วไม่ต่ำกว่า 60 ปี และในระหว่างที่นายสงกับนางเจิมยังมีชีวิตอยู่ บุคคลทั้งสองไม่เคยหวงห้ามมิให้ผู้ใดใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำ เมื่อนางกิมเสียงรับโอนที่ดินต่อมาก็ได้เคยหวงห้ามมิให้ฝ่ายโจทก์ใช้ลำรางพิพาท หลังจากนางกิมเสียงขายที่ดินให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้ว นางกิมเสียงก็ไม่ได้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินนั้นอีก ส่วนจำเลยทั้งสามมีแต่เพียงคำกล่าวอ้างของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า ไม่เคยมีลำรางพิพาทซึ่งขัดกับคำให้การที่ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงว่ามีลำรางพิพาทตามฟ้องแล้ว แม้ในสำเนาแผนที่ และสำเนาโฉนดที่ดิน ไม่มีข้อความระบุไว้ว่ามีลำรางพิพาท ก็เป็นเพราะลำรางดังกล่าวเป็นลำรางที่ขุดขึ้นเองในที่ดินของเอกชน ซึ่งยังไม่มีการจดทะเบียนเท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสี่จึงมีน้ำหนักมากกว่าพยานหลักฐานของจำเลยทั้งสาม ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสี่ใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำเข้านาที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าว จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่น คือที่ดินโฉนดเลขที่ 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ด้วยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมเกินกว่า 10 ปี แล้ว แม้จะได้ความว่ามีลำรางพิพาทถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ส่วนที่ดินแปลงอื่นๆ ดังกล่าวของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีการชักน้ำเข้าไปโดยการใช้ระหัดวิดน้ำหรือเครื่องสูบน้ำจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แต่ก็อยู่ในลักษณะที่ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามต้องรับกรรม หรือรับภาระเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ที่อยู่ถัดไปด้วยเช่นกัน เพราะสามยทรัพย์และภารยทรัพย์ไม่จำเป็นต้องอยู่ติดกัน ถ้าการที่ต้องภาระจำยอมนั้นมีลักษณะเป็นภาระแก่อสังหาริมทรัพย์อื่น จะเป็นแปลงหนึ่งหรือหลายแปลงก็ดี จะมีอสังหาริมทรัพย์อื่นคั่นอยู่ก็ดี ก็ตกเป็นภาระจำยอมได้ ที่ดินของจำเลยทั้งสามจึงตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทั้งหกแปลงในการใช้ลำรางพิพาทโดยอายุความแล้ว ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ต่อไปมีว่า ภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ เห็นว่า โจทก์ที่ 1 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านยอมรับว่าต่อมามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทมานานสิบปีเศษ (นับถึงวันที่โจทก์ที่ 1 เบิกความเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2543) แต่ยังไม่มีการแบ่งหักเนื้อที่ส่วนที่เป็นถนนตัดผ่านออกจากโฉนดที่ดิน มีการฝังท่อลอดถนนเอาไว้ การชักน้ำตามลำรางพิพาทช่วงนี้ใช้ผ่านท่อลอดใต้ถนน ซึ่งเจือสมกับทางนำสืบของจำเลยทั้งสามที่ว่าจำเลยที่ 1และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันนั้นนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อย 18 แปลง ด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ แสดงว่ามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทตั้งแต่ก่อนปี 2530 และการชักน้ำทางลำรางพิพาทเมื่อมาถึงถนน รพช. ก็ต้องชักน้ำผ่านท่อใต้ถนน รพช. ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า อย่างน้อยตั้งแต่ปี 2530 เป็นต้นมาไม่สามารถใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทได้โดยตลอดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังคลองบางโพได้อีกเพราะติดถนน รพช. เมื่อนับถึงวันฟ้องวันที่ 12 เมษายน 2542 เกินกว่า 10 ปี แล้ว ภาระจำยอมในส่วนที่เป็นทางเรือจึงสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามต่อไปมีว่า สิทธิการได้มาซึ่งภาระจำยอมลำรางพิพาทของโจทก์ทั้งสี่ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยเสียค่าตอบแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสอง หรือไม่ นั้น เห็นว่า สิทธิตามความหมายในบทบัญญัติดังกล่าวต้องเป็นสิทธิในประเภทเดียวกัน แต่ภาระจำยอมเป็นสิทธิในประเภทรอนสิทธิ ส่วนกรรมสิทธิ์เป็นสิทธิในประเภทได้สิทธิ ซึ่งเป็นสิทธิคนละประเภทกัน เมื่อโจทก์ทั้งสี่ได้สิทธิภาระจำยอมลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจะต้องรับรู้ถึงสิทธิของโจทก์ทั้งสี่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 จึงไม่อาจนำมาตรา 1299 วรรคสอง มาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนประเด็นเรื่องค่าเสียหายนั้น ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำลำรางพิพาทให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิม แต่คู่ความมิได้อุทธรณ์จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น การที่จำเลยทั้งสามฎีกาในเรื่องค่าเสียหายมาด้วย จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเฉพาะภาระจำยอมเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(นันทชัย เพียรสนอง-อร่าม เสนามนตรี-อร่าม แย้มสอาด)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสี่ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้พิพากษาว่าลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์ หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมออกไปให้พ้นให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม โดยให้มีความกว้างประมาณ 6 เมตร ตลอดแนวจากคลองบางโพถึงที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ยาวประมาณ 125 เมตร และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 37,950 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาทให้ใช้ได้ดังเดิม จำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงดังกล่าวของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องออกให้พ้น และทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิมกับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสี่ จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินแปลงดังกล่าวของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และที่ 4 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมสำหรับโจทก์ที่ 1 และที่ 4 กับจำเลยทั้งสามในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศเหนือไปยังทิศใต้ มีชื่อโจทก์ที่ 2 และที่ 3 โจทก์ที่ 1 และที่ 2 โจทก์ที่ 4 โจทก์ที่ 2 โจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ที่ดินโฉนดเลขที่ 24516, 30930, 30929 และ 24116 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศใต้ไปทิศเหนือ มีชื่อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 24516 และด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 24116 ติดกับคลองบางโพ ตามแผนที่สังเขป และสำเนาโฉนดที่ดิน ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เจ้าพนักงานที่ดินจัดทำแผนที่วิวาท โดยแนวเส้นสีเขียวในแผนที่วิวาทเป็นลำรางพิพาท ศาลชั้นต้นมิได้ชี้สองสถานกำหนดประเด็นข้อพิพาท แต่จากคำฟ้องคำให้การประเด็นแห่งคดีมีว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่โดยอายุความหรือไม่ และโจทก์ทั้งสี่เสียหายเพียงใด และศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยในประเด็นว่ามีลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามหรือไม่ สรุปได้ว่าโจทก์ทั้งสี่ฟ้องอ้างว่า ชาวบ้านละแวกใกล้เคียงและปู่ย่าตายายของโจทก์ทั้งสี่ใช้คลองบางโพเป็นเส้นทางสัญจรคมนาคมและอุปโภคบริโภคมาเป็นเวลานับร้อยปี สำหรับที่ดินของโจทก์ทั้งสี่นั้นได้ใช้น้ำจากคลองบางโพในการทำนา ทำสวน ด้วย โดยมีลำรางพิพาทซึ่งกว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 125 เมตร จากคลองบางโพเลยเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 อีกประมาณ 20 เมตร แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ซึ่งมีอยู่ตั้งแต่เจ้าของเดิม จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำ ชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่นของโจทก์ทั้งสี่โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมนานเกินกว่า 10 ปี แล้ว และก่อนจะมีถนนของ รพช. ตัดผ่านที่ดินเวลาบรรทุกข้าวออกไปจะใช้เรือเป็นพาหนะผ่านคูน้ำดังกล่าวออกไปคลองบางโพใต้ ซึ่งทั้งการใช้น้ำและใช้เรือแล่นผ่านคูน้ำไม่ต้องขออนุญาตจากผู้ใด ส่วนจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ทั้งสี่ไม่เคยได้รับน้ำไหลตามธรรมชาติจากคลองบางโพสู่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ตามหลักฎหมายเกี่ยวกับแดนกรรมสิทธิ์ โจทก์ทั้งสี่ไม่มีสิทธิระบายน้ำผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสาม และที่ดินของฝ่ายโจทก์อยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียว ส่วนใหญ่ติดกับลำรางสาธารณประโยชน์ การใช้น้ำเพื่อการเกษตรไม่จำต้องใช้น้ำผ่านที่ดินของผู้อื่นหรือของฝ่ายจำเลย โจทก์ทั้งสี่และเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ชักน้ำจากลำรางสาธารณะไปใช้ในการทำการเกษตรตลอดมา ที่ดินของฝ่ายจำเลยไม่เคยตกอยู่ในภาระจำยอมอันเป็นเหตุให้ฝ่ายจำเลยต้องรับกรรมบางอย่างเพื่อที่ดินของฝ่ายโจทก์ คำให้การของจำเลยทั้งสามจึงมิได้ให้การปฏิเสธว่า ไม่มีลำรางพิพาทรับน้ำจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ไม่ได้ชักน้ำที่มาจากลำรางพิพาทไปใช้ในการทำนาในที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ถือได้ว่าจำเลยทั้งสามยอมรับข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์ทั้งสี่ว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมมาจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำที่ไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ โดยโจทก์ทั้งสี่ไม่จำต้องสืบพยานในข้อนี้อีก แม้ศาลชั้นต้นได้สืบพยานและวินิจฉัยข้อเท็จจริงในส่วนนี้มาก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ จำเลยทั้งสามไม่ได้ฎีกาคัดค้านว่า คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนนี้ไม่ถูกต้อง หรือจำเลยทั้งสามไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยในส่วนนี้อย่างไรบ้าง ทั้งมิได้มีคำขอท้ายฎีกาให้ยกคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่ไม่รับวินิจฉัยดังกล่าว ข้อเท็จจริงในส่วนนี้จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ และที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 กับเจ้าของเดิมของที่ดินที่จำเลยทั้งสามซื้อมามีข้อตกลงกันให้ลำรางพิพาทเป็นภาระจำยอมจึงเป็นนิติกรรม แต่นิติกรรมนั้นไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย และการใช้ลำรางพิพาทแต่เดิมเป็นการจุนเจือระหว่างญาติพี่น้องของเจ้าของที่ดินเดิม แม้จะใช้นานเท่าใดก็ไม่ก่อให้เกิดภาระจำยอม กับต่อมามีถนน รพช. ตัดผ่านลำรางพิพาท โจทก์ทั้งสี่ใช้น้ำจากคูน้ำสองข้างถนน รพช. ในการทำนา ไม่ได้ใช้น้ำจากลำรางพิพาท ลำรางพิพาทจึงสิ้นสภาพไปแล้ว นั้นฎีกาของจำเลยทั้งสามดังกล่าว จำเลยทั้งสามมิได้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ไว้ในคำให้การ เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกา จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทุกแปลงของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ และภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ โดยโจทก์ทั้งสี่ฎีกาว่า ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทุกแปลงได้รับน้ำจากคลองบางโพผ่านทางลำรางพิพาท แม้ลำรางพิพาทมีมาถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 เพียงแปลงเดียว แต่โจทก์ทั้งสี่ร่วมกันวิดน้ำผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังที่ดินแปลงอื่นทุกแปลง และแม้ไม่ได้ใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทแต่สิทธิในการใช้ลำรางพิพาทเป็นทางเรือของโจทก์ทั้งสี่ยังคงมีอยู่ต่อไป กับมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 หรือไม่โดยจำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามไม่เห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่พิพากษาให้ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 และการได้มาซึ่งภาระจำยอมของฝ่ายโจทก์ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยสุจริต เสียค่าตอบแทนและจดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามที่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินแปลงอื่น ๆ ของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ไปพร้อมกัน โจทก์ทั้งสี่มีโจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 4 อย่างตนเองเป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า เดิมที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นของนายสง และนางเจิม ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของนางกิมเสียง และนางกิมเฮียง ต่อมาตกทอดแก่นางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน นายสงเป็นคนขุดลำรางพิพาทบิดาของโจทก์ทั้งสี่และโจทก์ทั้งสี่ชักน้ำเข้านาของฝ่ายโจทก์จากลำรางพิพาทโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านมานานนับเป็นเวลาร้อยปีแล้ว ต่อมาจำเลยทั้งสามใช้รถแทรกเตอร์และรถแบ็กโฮไถดินกลบลำรางพิพาท โจทก์ที่ 1 กับพวกจึงไปแจ้งให้ผู้ใหญ่บ้านและกำนันทราบ โจทก์ที่ 1 ให้โจทก์ที่ 3 ถ่ายรูปสภาพลำรางพิพาทก่อนและหลังถูกกลบตามภาพถ่าย ส่วนจำเลยทั้งสามอ้างจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันเดียวกันนั้นนางกิมเสียง และนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย 18 แปลงด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช.จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ ต่อมานางกิมเสียงและนางกิมเฮียงโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวแก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อวันที่ 5 สิงหาคม 2531 เพื่อใช้หนี้จำนองตามสำเนาโฉนดที่ดิน โดยตามรูปแผนที่เอกสาร และแผนที่หลังโฉนด ไม่มีการระบุว่ามีลำรางพิพาท เห็นว่า นอกจากโจทก์ทั้งสี่จะมีโจทก์ที่ 1 และที่ 4 เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้ว โจทก์ทั้งสี่ยังมีนางสมใจ ผู้เคยตั้งบ้านเรือนอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 2 นางกิมเสียงผู้เคยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยทั้งสาม นายสมใจ ผู้ใหญ่บ้านหมู่ที่ 2 ตำบลบางเดื่อ และนายชาญ กำนันตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานีผู้ดูแลท้องที่ที่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามตั้งอยู่เป็นพยานเบิกความสนับสนุนว่าเป็นความจริงตามที่โจทก์ที่ 1 และที่ 4 อ้าง โดยเฉพาะนางกิมเสียงเบิกความว่า ลำรางพิพาทมีอยู่แล้วตั้งแต่นางกิมเสียงเกิด และขณะที่นางกิมเสียงมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2543 นั้น นางกิมเสียงมีอายุ 64 ปี ลำรางพิพาทจึงมีมาแล้วไม่ต่ำกว่า 60 ปี และในระหว่างที่นายสงกับนางเจิมยังมีชีวิตอยู่ บุคคลทั้งสองไม่เคยหวงห้ามมิให้ผู้ใดใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำ เมื่อนางกิมเสียงรับโอนที่ดินต่อมาก็ได้เคยหวงห้ามมิให้ฝ่ายโจทก์ใช้ลำรางพิพาท หลังจากนางกิมเสียงขายที่ดินให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้ว นางกิมเสียงก็ไม่ได้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินนั้นอีก ส่วนจำเลยทั้งสามมีแต่เพียงคำกล่าวอ้างของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า ไม่เคยมีลำรางพิพาทซึ่งขัดกับคำให้การที่ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงว่ามีลำรางพิพาทตามฟ้องแล้ว แม้ในสำเนาแผนที่ และสำเนาโฉนดที่ดิน ไม่มีข้อความระบุไว้ว่ามีลำรางพิพาท ก็เป็นเพราะลำรางดังกล่าวเป็นลำรางที่ขุดขึ้นเองในที่ดินของเอกชน ซึ่งยังไม่มีการจดทะเบียนเท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสี่จึงมีน้ำหนักมากกว่าพยานหลักฐานของจำเลยทั้งสาม ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสี่ใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำเข้านาที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าว จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่น คือที่ดินโฉนดเลขที่ 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ด้วยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมเกินกว่า 10 ปี แล้ว แม้จะได้ความว่ามีลำรางพิพาทถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ส่วนที่ดินแปลงอื่นๆ ดังกล่าวของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีการชักน้ำเข้าไปโดยการใช้ระหัดวิดน้ำหรือเครื่องสูบน้ำจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แต่ก็อยู่ในลักษณะที่ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามต้องรับกรรม หรือรับภาระเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ที่อยู่ถัดไปด้วยเช่นกัน เพราะสามยทรัพย์และภารยทรัพย์ไม่จำเป็นต้องอยู่ติดกัน ถ้าการที่ต้องภาระจำยอมนั้นมีลักษณะเป็นภาระแก่อสังหาริมทรัพย์อื่น จะเป็นแปลงหนึ่งหรือหลายแปลงก็ดี จะมีอสังหาริมทรัพย์อื่นคั่นอยู่ก็ดี ก็ตกเป็นภาระจำยอมได้ ที่ดินของจำเลยทั้งสามจึงตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทั้งหกแปลงในการใช้ลำรางพิพาทโดยอายุความแล้ว ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ต่อไปมีว่า ภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ เห็นว่า โจทก์ที่ 1 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านยอมรับว่าต่อมามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทมานานสิบปีเศษ (นับถึงวันที่โจทก์ที่ 1 เบิกความเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2543) แต่ยังไม่มีการแบ่งหักเนื้อที่ส่วนที่เป็นถนนตัดผ่านออกจากโฉนดที่ดิน มีการฝังท่อลอดถนนเอาไว้ การชักน้ำตามลำรางพิพาทช่วงนี้ใช้ผ่านท่อลอดใต้ถนน ซึ่งเจือสมกับทางนำสืบของจำเลยทั้งสามที่ว่าจำเลยที่ 1และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันนั้นนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อย 18 แปลง ด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ แสดงว่ามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทตั้งแต่ก่อนปี 2530 และการชักน้ำทางลำรางพิพาทเมื่อมาถึงถนน รพช. ก็ต้องชักน้ำผ่านท่อใต้ถนน รพช. ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า อย่างน้อยตั้งแต่ปี 2530 เป็นต้นมาไม่สามารถใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทได้โดยตลอดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังคลองบางโพได้อีกเพราะติดถนน รพช. เมื่อนับถึงวันฟ้องวันที่ 12 เมษายน 2542 เกินกว่า 10 ปี แล้ว ภาระจำยอมในส่วนที่เป็นทางเรือจึงสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามต่อไปมีว่า สิทธิการได้มาซึ่งภาระจำยอมลำรางพิพาทของโจทก์ทั้งสี่ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยเสียค่าตอบแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสอง หรือไม่ นั้น เห็นว่า สิทธิตามความหมายในบทบัญญัติดังกล่าวต้องเป็นสิทธิในประเภทเดียวกัน แต่ภาระจำยอมเป็นสิทธิในประเภทรอนสิทธิ ส่วนกรรมสิทธิ์เป็นสิทธิในประเภทได้สิทธิ ซึ่งเป็นสิทธิคนละประเภทกัน เมื่อโจทก์ทั้งสี่ได้สิทธิภาระจำยอมลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจะต้องรับรู้ถึงสิทธิของโจทก์ทั้งสี่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 จึงไม่อาจนำมาตรา 1299 วรรคสอง มาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนประเด็นเรื่องค่าเสียหายนั้น ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำลำรางพิพาทให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิม แต่คู่ความมิได้อุทธรณ์จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น การที่จำเลยทั้งสามฎีกาในเรื่องค่าเสียหายมาด้วย จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเฉพาะภาระจำยอมเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5927/2552นายแม้น ภักตร์เจริญ กับพวกโจทก์นายสมคิด วันอินทร์ กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1299 วรรคสอง, ม. 1387, ม. 1401โจทก์ทั้งสี่ใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำเข้านาที่ดินพิพาท แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าว จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่นของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ด้วยความสงบและเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมเกินกว่า 10 ปี แล้ว แม้จะได้ความว่ามีลำรางพิพาทถึงที่ดินพิพาทของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ส่วนที่ดินแปลงอื่น ๆ ดังกล่าวของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีการชักน้ำเข้าไปโดยการใช้ระหัดวิดน้ำหรือเครื่องสูบน้ำจากที่ดินพิพาทแต่ก็อยู่ในลักษณะที่ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามต้องรับกรรม หรือรับภาระเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ที่อยู่ถัดไปด้วยเช่นกัน เพราะสามยทรัพย์และภารยทรัพย์ไม่จำเป็นต้องอยู่ติดกัน ถ้าการที่ต้องภาระจำยอมนั้นมีลักษณะเป็นภาระแก่อสังหาริมทรัพย์อื่น จะเป็นแปลงหนึ่งหรือหลายแปลงก็ดี จะมีอสังหาริมทรัพย์อื่นคั่นอยู่ก็ดี ก็ตกเป็นภาระจำยอมได้ ที่ดินของจำเลยทั้งสามจึงตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทั้งหกแปลงในการใช้ลำรางพิพาทโดยอายุความ สิทธิตามความหมายของ ป.พ.พ. มาตรา 1299 ต้องเป็นสิทธิในประเภทเดียวกันแต่ภาระจำยอมเป็นสิทธิในประเภทรอนสิทธิ ส่วนกรรมสิทธิ์เป็นสิทธิในประเภทได้สิทธิ ซึ่งเป็นสิทธิคนละประเภทกัน เมื่อโจทก์ทั้งสี่ได้สิทธิภาระจำยอมลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจะต้องรับรู้ถึงสิทธิของโจทก์ทั้งสี่ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1387 จึงไม่อาจนำมาตรา 1299 วรรคสองมาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้โจทก์ทั้งสี่ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้พิพากษาว่าลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง เป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์ หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมออกไปให้พ้นให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม โดยให้มีความกว้างประมาณ 6 เมตร ตลอดแนวจากคลองบางโพถึงที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ยาวประมาณ 125 เมตร และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 37,950 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาทให้ใช้ได้ดังเดิม จำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ลำรางหรือคูน้ำซึ่งผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 24116, 30929, 30930 และ 24516 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานีจังหวัดปทุมธานี ตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องเป็นทางภาระจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่3191, 3190, 3181, 3189, 14967 และ 14968 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินทั้งสี่แปลงดังกล่าวของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทั้งหกแปลงของโจทก์ทั้งสี่ หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามจัดการขุดและขนดิน วัสดุอุปกรณ์หรือสิ่งปิดกั้นทางภาระจำยอมตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องออกให้พ้น และทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้อยู่ในสภาพที่โจทก์ทั้งสี่จะใช้ประโยชน์ได้ดังเดิม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำทางพิพาท (ลำรางพิพาท) ให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิมกับให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ทั้งสี่ จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 ให้จำเลยทั้งสามจดทะเบียนที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินแปลงดังกล่าวของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ยกฟ้องโจทก์ที่ 1 และที่ 4 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมสำหรับโจทก์ที่ 1 และที่ 4 กับจำเลยทั้งสามในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ โจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191, 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศเหนือไปยังทิศใต้ มีชื่อโจทก์ที่ 2 และที่ 3 โจทก์ที่ 1 และที่ 2 โจทก์ที่ 4 โจทก์ที่ 2 โจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 1 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ที่ดินโฉนดเลขที่ 24516, 30930, 30929 และ 24116 ตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานี ตั้งอยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียวจากทิศใต้ไปทิศเหนือ มีชื่อ จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 1 และที่ 2 จำเลยที่ 3 และจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ตามลำดับ ด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ติดต่อกับด้านทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ 24516 และด้านทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 24116 ติดกับคลองบางโพ ตามแผนที่สังเขป และสำเนาโฉนดที่ดิน ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้เจ้าพนักงานที่ดินจัดทำแผนที่วิวาท โดยแนวเส้นสีเขียวในแผนที่วิวาทเป็นลำรางพิพาท ศาลชั้นต้นมิได้ชี้สองสถานกำหนดประเด็นข้อพิพาท แต่จากคำฟ้องคำให้การประเด็นแห่งคดีมีว่า ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่โดยอายุความหรือไม่ และโจทก์ทั้งสี่เสียหายเพียงใด และศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยในประเด็นว่ามีลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามหรือไม่ สรุปได้ว่าโจทก์ทั้งสี่ฟ้องอ้างว่า ชาวบ้านละแวกใกล้เคียงและปู่ย่าตายายของโจทก์ทั้งสี่ใช้คลองบางโพเป็นเส้นทางสัญจรคมนาคมและอุปโภคบริโภคมาเป็นเวลานับร้อยปี สำหรับที่ดินของโจทก์ทั้งสี่นั้นได้ใช้น้ำจากคลองบางโพในการทำนา ทำสวน ด้วย โดยมีลำรางพิพาทซึ่งกว้างประมาณ 6 เมตร ยาวประมาณ 125 เมตร จากคลองบางโพเลยเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 อีกประมาณ 20 เมตร แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ซึ่งมีอยู่ตั้งแต่เจ้าของเดิม จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำ ชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่นของโจทก์ทั้งสี่โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมนานเกินกว่า 10 ปี แล้ว และก่อนจะมีถนนของ รพช. ตัดผ่านที่ดินเวลาบรรทุกข้าวออกไปจะใช้เรือเป็นพาหนะผ่านคูน้ำดังกล่าวออกไปคลองบางโพใต้ ซึ่งทั้งการใช้น้ำและใช้เรือแล่นผ่านคูน้ำไม่ต้องขออนุญาตจากผู้ใด ส่วนจำเลยทั้งสามให้การว่า โจทก์ทั้งสี่ไม่เคยได้รับน้ำไหลตามธรรมชาติจากคลองบางโพสู่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ตามหลักฎหมายเกี่ยวกับแดนกรรมสิทธิ์ โจทก์ทั้งสี่ไม่มีสิทธิระบายน้ำผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสาม และที่ดินของฝ่ายโจทก์อยู่ติดต่อกันเป็นผืนเดียว ส่วนใหญ่ติดกับลำรางสาธารณประโยชน์ การใช้น้ำเพื่อการเกษตรไม่จำต้องใช้น้ำผ่านที่ดินของผู้อื่นหรือของฝ่ายจำเลย โจทก์ทั้งสี่และเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ชักน้ำจากลำรางสาธารณะไปใช้ในการทำการเกษตรตลอดมา ที่ดินของฝ่ายจำเลยไม่เคยตกอยู่ในภาระจำยอมอันเป็นเหตุให้ฝ่ายจำเลยต้องรับกรรมบางอย่างเพื่อที่ดินของฝ่ายโจทก์ คำให้การของจำเลยทั้งสามจึงมิได้ให้การปฏิเสธว่า ไม่มีลำรางพิพาทรับน้ำจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ไม่ได้ชักน้ำที่มาจากลำรางพิพาทไปใช้ในการทำนาในที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ ถือได้ว่าจำเลยทั้งสามยอมรับข้อเท็จจริงตามคำฟ้องของโจทก์ทั้งสี่ว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมมาจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำที่ไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ โดยโจทก์ทั้งสี่ไม่จำต้องสืบพยานในข้อนี้อีก แม้ศาลชั้นต้นได้สืบพยานและวินิจฉัยข้อเท็จจริงในส่วนนี้มาก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่รับวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ จำเลยทั้งสามไม่ได้ฎีกาคัดค้านว่า คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนนี้ไม่ถูกต้อง หรือจำเลยทั้งสามไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยในส่วนนี้อย่างไรบ้าง ทั้งมิได้มีคำขอท้ายฎีกาให้ยกคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่ไม่รับวินิจฉัยดังกล่าว ข้อเท็จจริงในส่วนนี้จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่า มีลำรางพิพาทเชื่อมจากคลองบางโพผ่านที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปในที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และโจทก์ทั้งสี่ได้ใช้น้ำไหลผ่านลำรางพิพาทเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ และที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า เจ้าของเดิมของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 กับเจ้าของเดิมของที่ดินที่จำเลยทั้งสามซื้อมามีข้อตกลงกันให้ลำรางพิพาทเป็นภาระจำยอมจึงเป็นนิติกรรม แต่นิติกรรมนั้นไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ จึงไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย และการใช้ลำรางพิพาทแต่เดิมเป็นการจุนเจือระหว่างญาติพี่น้องของเจ้าของที่ดินเดิม แม้จะใช้นานเท่าใดก็ไม่ก่อให้เกิดภาระจำยอม กับต่อมามีถนน รพช. ตัดผ่านลำรางพิพาท โจทก์ทั้งสี่ใช้น้ำจากคูน้ำสองข้างถนน รพช. ในการทำนา ไม่ได้ใช้น้ำจากลำรางพิพาท ลำรางพิพาทจึงสิ้นสภาพไปแล้ว นั้นฎีกาของจำเลยทั้งสามดังกล่าว จำเลยทั้งสามมิได้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ไว้ในคำให้การ เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และชั้นฎีกา จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ คดีมีปัญหาวินิจฉัยข้อแรกตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินทุกแปลงของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ และภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ โดยโจทก์ทั้งสี่ฎีกาว่า ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทุกแปลงได้รับน้ำจากคลองบางโพผ่านทางลำรางพิพาท แม้ลำรางพิพาทมีมาถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 เพียงแปลงเดียว แต่โจทก์ทั้งสี่ร่วมกันวิดน้ำผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังที่ดินแปลงอื่นทุกแปลง และแม้ไม่ได้ใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทแต่สิทธิในการใช้ลำรางพิพาทเป็นทางเรือของโจทก์ทั้งสี่ยังคงมีอยู่ต่อไป กับมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 หรือไม่โดยจำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามไม่เห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ในส่วนที่พิพากษาให้ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามตกเป็นภาระจำยอมเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำของที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 และการได้มาซึ่งภาระจำยอมของฝ่ายโจทก์ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยสุจริต เสียค่าตอบแทนและจดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ จึงเห็นสมควรวินิจฉัยฎีกาของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามที่ว่า ลำรางพิพาทตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินแปลงอื่น ๆ ของโจทก์ทั้งสี่หรือไม่ไปพร้อมกัน โจทก์ทั้งสี่มีโจทก์ที่ 2 และโจทก์ที่ 4 อย่างตนเองเป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า เดิมที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นของนายสง และนางเจิม ซึ่งเป็นบิดาและมารดาของนางกิมเสียง และนางกิมเฮียง ต่อมาตกทอดแก่นางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน นายสงเป็นคนขุดลำรางพิพาทบิดาของโจทก์ทั้งสี่และโจทก์ทั้งสี่ชักน้ำเข้านาของฝ่ายโจทก์จากลำรางพิพาทโดยไม่มีผู้ใดโต้แย้งคัดค้านมานานนับเป็นเวลาร้อยปีแล้ว ต่อมาจำเลยทั้งสามใช้รถแทรกเตอร์และรถแบ็กโฮไถดินกลบลำรางพิพาท โจทก์ที่ 1 กับพวกจึงไปแจ้งให้ผู้ใหญ่บ้านและกำนันทราบ โจทก์ที่ 1 ให้โจทก์ที่ 3 ถ่ายรูปสภาพลำรางพิพาทก่อนและหลังถูกกลบตามภาพถ่าย ส่วนจำเลยทั้งสามอ้างจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นพยานเบิกความในทำนองเดียวกันว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันเดียวกันนั้นนางกิมเสียง และนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงย่อย 18 แปลงด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช.จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ ต่อมานางกิมเสียงและนางกิมเฮียงโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวแก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 เมื่อวันที่ 5 สิงหาคม 2531 เพื่อใช้หนี้จำนองตามสำเนาโฉนดที่ดิน โดยตามรูปแผนที่เอกสาร และแผนที่หลังโฉนด ไม่มีการระบุว่ามีลำรางพิพาท เห็นว่า นอกจากโจทก์ทั้งสี่จะมีโจทก์ที่ 1 และที่ 4 เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงดังกล่าวแล้ว โจทก์ทั้งสี่ยังมีนางสมใจ ผู้เคยตั้งบ้านเรือนอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ที่ 2 นางกิมเสียงผู้เคยเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินของจำเลยทั้งสาม นายสมใจ ผู้ใหญ่บ้านหมู่ที่ 2 ตำบลบางเดื่อ และนายชาญ กำนันตำบลบางเดื่อ อำเภอเมืองปทุมธานี จังหวัดปทุมธานีผู้ดูแลท้องที่ที่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่และจำเลยทั้งสามตั้งอยู่เป็นพยานเบิกความสนับสนุนว่าเป็นความจริงตามที่โจทก์ที่ 1 และที่ 4 อ้าง โดยเฉพาะนางกิมเสียงเบิกความว่า ลำรางพิพาทมีอยู่แล้วตั้งแต่นางกิมเสียงเกิด และขณะที่นางกิมเสียงมาเบิกความเป็นพยานต่อศาลเมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 2543 นั้น นางกิมเสียงมีอายุ 64 ปี ลำรางพิพาทจึงมีมาแล้วไม่ต่ำกว่า 60 ปี และในระหว่างที่นายสงกับนางเจิมยังมีชีวิตอยู่ บุคคลทั้งสองไม่เคยหวงห้ามมิให้ผู้ใดใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำ เมื่อนางกิมเสียงรับโอนที่ดินต่อมาก็ได้เคยหวงห้ามมิให้ฝ่ายโจทก์ใช้ลำรางพิพาท หลังจากนางกิมเสียงขายที่ดินให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 แล้ว นางกิมเสียงก็ไม่ได้ยุ่งเกี่ยวกับที่ดินนั้นอีก ส่วนจำเลยทั้งสามมีแต่เพียงคำกล่าวอ้างของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า ไม่เคยมีลำรางพิพาทซึ่งขัดกับคำให้การที่ถือว่ายอมรับข้อเท็จจริงว่ามีลำรางพิพาทตามฟ้องแล้ว แม้ในสำเนาแผนที่ และสำเนาโฉนดที่ดิน ไม่มีข้อความระบุไว้ว่ามีลำรางพิพาท ก็เป็นเพราะลำรางดังกล่าวเป็นลำรางที่ขุดขึ้นเองในที่ดินของเอกชน ซึ่งยังไม่มีการจดทะเบียนเท่านั้น พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสี่จึงมีน้ำหนักมากกว่าพยานหลักฐานของจำเลยทั้งสาม ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์ทั้งสี่ใช้ลำรางพิพาทในการชักน้ำเข้านาที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แล้วขุดเป็นบ่ออยู่ในที่ดินแปลงดังกล่าว จากนั้นโจทก์ทั้งสี่ใช้ระหัดวิดน้ำหรือใช้เครื่องสูบน้ำชักน้ำเข้าไปยังที่ดินแปลงอื่น คือที่ดินโฉนดเลขที่ 3190, 3189, 3181, 14968 และ 14967 ของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ด้วยความสงบ และโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้มาซึ่งภาระจำยอมเกินกว่า 10 ปี แล้ว แม้จะได้ความว่ามีลำรางพิพาทถึงที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 เท่านั้น ส่วนที่ดินแปลงอื่นๆ ดังกล่าวของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีการชักน้ำเข้าไปโดยการใช้ระหัดวิดน้ำหรือเครื่องสูบน้ำจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 แต่ก็อยู่ในลักษณะที่ลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสามต้องรับกรรม หรือรับภาระเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ที่ 2 และที่ 3 และที่ดินของโจทก์ที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ที่อยู่ถัดไปด้วยเช่นกัน เพราะสามยทรัพย์และภารยทรัพย์ไม่จำเป็นต้องอยู่ติดกัน ถ้าการที่ต้องภาระจำยอมนั้นมีลักษณะเป็นภาระแก่อสังหาริมทรัพย์อื่น จะเป็นแปลงหนึ่งหรือหลายแปลงก็ดี จะมีอสังหาริมทรัพย์อื่นคั่นอยู่ก็ดี ก็ตกเป็นภาระจำยอมได้ ที่ดินของจำเลยทั้งสามจึงตกเป็นภาระจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสี่ทั้งหกแปลงในการใช้ลำรางพิพาทโดยอายุความแล้ว ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในข้อนี้ฟังขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ต่อไปมีว่า ภาระจำยอมเป็นทางเรือยังคงมีอยู่หรือไม่ เห็นว่า โจทก์ที่ 1 เบิกความตอบทนายจำเลยทั้งสามถามค้านยอมรับว่าต่อมามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทมานานสิบปีเศษ (นับถึงวันที่โจทก์ที่ 1 เบิกความเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2543) แต่ยังไม่มีการแบ่งหักเนื้อที่ส่วนที่เป็นถนนตัดผ่านออกจากโฉนดที่ดิน มีการฝังท่อลอดถนนเอาไว้ การชักน้ำตามลำรางพิพาทช่วงนี้ใช้ผ่านท่อลอดใต้ถนน ซึ่งเจือสมกับทางนำสืบของจำเลยทั้งสามที่ว่าจำเลยที่ 1และที่ 2 รับจำนองที่ดินโฉนดเลขที่ 3193 จากนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2530 ในวันนั้นนางกิมเสียงและนางกิมเฮียงได้ขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อย 18 แปลง ด้วย โดยนางกิมเสียงได้ที่ดินทางทิศใต้ของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ส่วนนางกิมเฮียงได้ที่ดินทางทิศเหนือของถนน รพช. จำนวน 9 แปลง ตามรูปแผนที่ แสดงว่ามีการตัดถนน รพช. ผ่านลำรางพิพาทตั้งแต่ก่อนปี 2530 และการชักน้ำทางลำรางพิพาทเมื่อมาถึงถนน รพช. ก็ต้องชักน้ำผ่านท่อใต้ถนน รพช. ข้อเท็จจริงจึงรับฟังได้ว่า อย่างน้อยตั้งแต่ปี 2530 เป็นต้นมาไม่สามารถใช้เรือแล่นผ่านลำรางพิพาทได้โดยตลอดจากที่ดินโฉนดเลขที่ 3191 ไปยังคลองบางโพได้อีกเพราะติดถนน รพช. เมื่อนับถึงวันฟ้องวันที่ 12 เมษายน 2542 เกินกว่า 10 ปี แล้ว ภาระจำยอมในส่วนที่เป็นทางเรือจึงสิ้นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1399 ฎีกาของโจทก์ทั้งสี่ในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามต่อไปมีว่า สิทธิการได้มาซึ่งภาระจำยอมลำรางพิพาทของโจทก์ทั้งสี่ยังไม่ได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่จึงยังไม่สมบูรณ์ใช้ยันต่อจำเลยทั้งสามผู้รับโอนที่ดินมาโดยเสียค่าตอบแทนและโดยสุจริตและได้จดทะเบียนโดยสุจริตไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคสอง หรือไม่ นั้น เห็นว่า สิทธิตามความหมายในบทบัญญัติดังกล่าวต้องเป็นสิทธิในประเภทเดียวกัน แต่ภาระจำยอมเป็นสิทธิในประเภทรอนสิทธิ ส่วนกรรมสิทธิ์เป็นสิทธิในประเภทได้สิทธิ ซึ่งเป็นสิทธิคนละประเภทกัน เมื่อโจทก์ทั้งสี่ได้สิทธิภาระจำยอมลำรางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจะต้องรับรู้ถึงสิทธิของโจทก์ทั้งสี่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 จึงไม่อาจนำมาตรา 1299 วรรคสอง มาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้ ฎีกาของจำเลยทั้งสามในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนประเด็นเรื่องค่าเสียหายนั้น ศาลชั้นต้นกำหนดให้จำเลยทั้งสามร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสี่เดือนละ 1,000 บาท นับตั้งแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสามจะทำลำรางพิพาทให้โจทก์ทั้งสี่ใช้ได้ดังเดิม แต่คู่ความมิได้อุทธรณ์จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น การที่จำเลยทั้งสามฎีกาในเรื่องค่าเสียหายมาด้วย จึงเป็นฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้" พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเฉพาะภาระจำยอมเพื่อประโยชน์ในการใช้น้ำจากลำรางพิพาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ(นันทชัย เพียรสนอง-อร่าม เสนามนตรี-อร่าม แย้มสอาด)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ