คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3686/2551หลักกฎหมาย: โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียนที่คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีที่จะเป็นที่สุดตามมาตรา 39 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง ที่จะเป็นที่สุดต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้นศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย โจทก์ฟ้องว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ไม่มีบทบัญญัติใดใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัว ในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิคคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" ไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย แต่คำว่า "กิเลน" มีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้ว แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกันแต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาล ซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยาซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า คำขอท้ายฟ้องของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป เป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ศาลจึงไม่อาจก้าวล่วงพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศญี่ปุ่น ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า "KIRIN" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ในสินค้าจำพวกที่ 5 สำหรับยาใช้รักษาภาวะเม็ดเลือดขาวต่ำ ยารักษาภาวะการลดลงของเกล็ดเลือด ยารักษาภาวะฟอตเฟตในเลือดสูง ยารักษาภาวะการหดตัวของหัวใจ ยารักษาภาวะที่มีการเพิ่มจำนวนของเซลล์ที่มากเกินปกติยารักษาเนื้องอก ยารักษาความรุนแรงของไข้รากสาด ยารักษาภาวะโลหิตจางในไต ยาผลิตเลือด ยาฆ่าเชื้อโรค ซีเมนต์ใช้ในทางทันตกรรม ผ้าพันแผลใช้ในทางศัลยกรรม กำไลป้ายชื่อใช้ในทางการแพทย์ อาหารเด็กอ่อน สารเคมีใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารละลายสำหรับเครื่องมือใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารเคมีใช้ในทางการแพทย์หรือใช้ในสัตวแพทย์ น้ำยาเคมีที่เตรียมขึ้นในทางการแพทย์ ทั้งนี้ตามคำขอเลขที่ 469476 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้โดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าตรา 5 กิเลนของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 289688 ทะเบียนเลขที่ ค 51176 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยไม่รับจดทะเบียนโดยอ้างว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของบุคคลดังกล่าวคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ทั้งจากหลักฐานที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ซึ่งโจทก์เห็นว่าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่เหมือนหรือคล้ายกับของบุคคลอื่นดังกล่าว ทั้งลักษณะของคำและเสียงเรียกขาน รวมทั้งสินค้าซึ่งถึงแม้อยู่ในจำพวกเดียวกัน แต่ไม่สัมพันธ์กัน ไม่มีรายการสินค้าครอบคลุมถึงกัน สถานที่จำหน่ายก็ต่างกันและสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ได้จำหน่ายในประเทศไทยกับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในลักษณะเดียวกันแล้วในหลายประเทศ ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ จำเลยให้การว่า โจทก์ไม่สามารถยื่นฟ้องต่อศาลได้เพราะยื่นฟ้องเมื่อพ้นกำหนดเวลา 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 38 วรรคสอง คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุดแล้วตามมาตรา 39 โจทก์ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามฟ้องต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 6, 13 เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูป กิเลน 5 ตัว ในวงกลม มีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า ตรา 5 กิเลน ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ซึ่งเมื่อใช้กับสินค้าจำพวกเดียวกันและคลุมถึงกันอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ นายทะเบียนจึงไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบ โจทก์ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพราะเห็นว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองมีคำคล้ายกันและเสียงเรียกขานก็คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิด จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียน ทั้งหลักฐานแสดงการใช้และการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจฟังได้ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย การพิจารณาทำคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นไปโดยชอบและสุจริต มิได้ฝ่าฝืนต่อกฎหมายหรือมีเจตนาให้โจทก์เสียหายโดยทำไปตามอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 96 (1), 16 และ 18 มิได้ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนดเพื่อให้ฝ่ายใดได้หรือเสียประโยชน์ หรือทำให้คณะกรรมการได้รับหรือเสียประโยชน์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาเพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 469476 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "KIRIN" เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าและอุปกรณ์ สารละลาย สารเคมีที่ใช้ในทางการแพทย์ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้เพราะเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูปกิเลน 5 ตัว ในวงกลมมีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้ว โจทก์อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีมติตามคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ด้วยเหตุผลว่าคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ในประการแรกว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยดังกล่าวได้วินิจฉัยตรงตามข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายตามระเบียบขั้นตอนถูกต้องทุกประการ จึงชอบด้วยกฎหมาย ไม่มีส่วนใดผิดกฎหมาย คำวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวจึงเป็นที่สุดแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่มีเหตุที่โจทก์จะฟ้องคดี โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ว่าตามมาตรา 18 หรือมาตรา 39 ซึ่งบัญญัติให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า เห็นว่า คดีนี้เป็นกรณีโจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าแล้วนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าเป็นเครื่องหมายการค้าที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้า หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6, 13 จึงมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียน จึงมีคำสั่งให้โฆษณาคำขอจดทะเบียน จนมีหรือไม่มีผู้คัดค้านและนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัย ผู้ขอจดทะเบียนอุทธรณ์คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 39 วรรคสอง เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยแล้วผู้ขอจดทะเบียนฟ้องคดีต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งหากไม่อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือไม่ฟ้องศาลภายในกำหนดเวลาตามมาตรา 37 วรรคสอง, 38 วรรคสองให้ถือว่า คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีเป็นที่สุด ตามมาตรา 39 ดังที่จำเลยอุทธรณ์ ส่วนปัญหาว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 เป็นที่สุดหรือไม่ เห็นว่า แม้ตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง จะบัญญัติให้ผู้ขอจดทะเบียนมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าและให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นที่สุด แต่คำวินิจฉัยที่จะเป็นที่สุดนั้นต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้น ศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย เมื่อโจทก์ฟ้องกล่าวอ้างว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงย่อมมีสิทธินำคดีนี้มาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ซึ่งการฟ้องศาลในกรณีตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งนี้ไม่มีบทบัญญัติใดในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องคดีนี้ได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ายังไม่ถึงที่สุดและโจทก์มีอำนาจฟ้องคดีนี้ต่อศาลขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัวในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิค คำว่า "ตรา 5 กิเลน" เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงไม่เหมือนกันอย่างเห็นได้ชัด ส่วนที่ว่าจะคล้ายกันหรือไม่นั้น เห็นว่า ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย ของโจทก์ไม่มีอักษรไทยกำกับว่า "คิริน" และของบุคคลอื่นก็ไม่มีอักษรโรมันกำกับว่า "KIRIN" กับต่างไม่เคยใช้เป็นอักษรไทย หรือเป็นอักษรโรมันแล้วแต่กรณี คงมีเฉพาะเสียงเรียกขานซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานว่า "กิเลน" ส่วนคำอ่านว่า "FIVE KIRIN" ที่ปรากฏอยู่ใต้รูปและคำที่ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย ล.4 นั้น ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าเป็นเพียงคำอ่านที่บุคคลอื่นผู้ขอกำหนดขึ้นเองเท่านั้น ไม่อาจนำมาเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว คำเรียกขานว่า "คิริน" และ "ตรา 5 กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะของบุคคลอื่นนั้นมีคำว่า "ตรา 5" ประกอบอยู่ด้วย แต่คำว่า "กิเลน" ที่อาจมีผู้เรียกขานคล้ายกันในเสียงเรียกขานเพราะมี 2 พยางค์ ที่เมื่ออ่านออกเสียงเป็นภาษาไทยจะได้เสียงคล้ายๆ กัน ซึ่งเสียงเรียกขานที่คล้ายกันนี้เป็นสาระสำคัญอย่างหนึ่งของเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นขอจดทะเบียนจึงมีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วนั้น แต่ปัญหาว่าจะคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เห็นว่า ตามบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงหรือความเห็นของนางสุธารพยานโจทก์และตามคำอุทธรณ์ของโจทก์เอกสารหมาย จ.6 หรือ จ.7 ซึ่งจำเลยไม่โต้แย้ง แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นนั้นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้นั้นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ฉะนั้น ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาลซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยา ซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนทั่วไปเป็นผู้ซื้อไม่มีโอกาสที่สินค้ายาของโจทก์จะทำให้ประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นนั้นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไปนั้นเป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ในชั้นนี้จึงไม่อาจก้าวล่างพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้" พิพากษายืน โดยให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เสีย ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3686/2551คิริน เบียร์ คาบูชิกิ ไกช่าโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 13, ม. 18โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียนที่คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีที่จะเป็นที่สุดตามมาตรา 39 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง ที่จะเป็นที่สุดต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้นศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย โจทก์ฟ้องว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ไม่มีบทบัญญัติใดใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัว ในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิคคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" ไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย แต่คำว่า "กิเลน" มีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้ว แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกันแต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาล ซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยาซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า คำขอท้ายฟ้องของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป เป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ศาลจึงไม่อาจก้าวล่วงพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศญี่ปุ่น ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า "KIRIN" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ในสินค้าจำพวกที่ 5 สำหรับยาใช้รักษาภาวะเม็ดเลือดขาวต่ำ ยารักษาภาวะการลดลงของเกล็ดเลือด ยารักษาภาวะฟอตเฟตในเลือดสูง ยารักษาภาวะการหดตัวของหัวใจ ยารักษาภาวะที่มีการเพิ่มจำนวนของเซลล์ที่มากเกินปกติยารักษาเนื้องอก ยารักษาความรุนแรงของไข้รากสาด ยารักษาภาวะโลหิตจางในไต ยาผลิตเลือด ยาฆ่าเชื้อโรค ซีเมนต์ใช้ในทางทันตกรรม ผ้าพันแผลใช้ในทางศัลยกรรม กำไลป้ายชื่อใช้ในทางการแพทย์ อาหารเด็กอ่อน สารเคมีใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารละลายสำหรับเครื่องมือใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารเคมีใช้ในทางการแพทย์หรือใช้ในสัตวแพทย์ น้ำยาเคมีที่เตรียมขึ้นในทางการแพทย์ ทั้งนี้ตามคำขอเลขที่ 469476 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้โดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าตรา 5 กิเลนของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 289688 ทะเบียนเลขที่ ค 51176 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยไม่รับจดทะเบียนโดยอ้างว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของบุคคลดังกล่าวคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ทั้งจากหลักฐานที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ซึ่งโจทก์เห็นว่าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่เหมือนหรือคล้ายกับของบุคคลอื่นดังกล่าว ทั้งลักษณะของคำและเสียงเรียกขาน รวมทั้งสินค้าซึ่งถึงแม้อยู่ในจำพวกเดียวกัน แต่ไม่สัมพันธ์กัน ไม่มีรายการสินค้าครอบคลุมถึงกัน สถานที่จำหน่ายก็ต่างกันและสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ได้จำหน่ายในประเทศไทยกับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในลักษณะเดียวกันแล้วในหลายประเทศ ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ จำเลยให้การว่า โจทก์ไม่สามารถยื่นฟ้องต่อศาลได้เพราะยื่นฟ้องเมื่อพ้นกำหนดเวลา 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 38 วรรคสอง คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุดแล้วตามมาตรา 39 โจทก์ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามฟ้องต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 6, 13 เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูป กิเลน 5 ตัว ในวงกลม มีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า ตรา 5 กิเลน ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ซึ่งเมื่อใช้กับสินค้าจำพวกเดียวกันและคลุมถึงกันอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ นายทะเบียนจึงไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบ โจทก์ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพราะเห็นว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองมีคำคล้ายกันและเสียงเรียกขานก็คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิด จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียน ทั้งหลักฐานแสดงการใช้และการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจฟังได้ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย การพิจารณาทำคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นไปโดยชอบและสุจริต มิได้ฝ่าฝืนต่อกฎหมายหรือมีเจตนาให้โจทก์เสียหายโดยทำไปตามอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 96 (1), 16 และ 18 มิได้ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนดเพื่อให้ฝ่ายใดได้หรือเสียประโยชน์ หรือทำให้คณะกรรมการได้รับหรือเสียประโยชน์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาเพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 469476 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "KIRIN" เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าและอุปกรณ์ สารละลาย สารเคมีที่ใช้ในทางการแพทย์ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้เพราะเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูปกิเลน 5 ตัว ในวงกลมมีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้ว โจทก์อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีมติตามคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ด้วยเหตุผลว่าคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ในประการแรกว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยดังกล่าวได้วินิจฉัยตรงตามข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายตามระเบียบขั้นตอนถูกต้องทุกประการ จึงชอบด้วยกฎหมาย ไม่มีส่วนใดผิดกฎหมาย คำวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวจึงเป็นที่สุดแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่มีเหตุที่โจทก์จะฟ้องคดี โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ว่าตามมาตรา 18 หรือมาตรา 39 ซึ่งบัญญัติให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า เห็นว่า คดีนี้เป็นกรณีโจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าแล้วนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าเป็นเครื่องหมายการค้าที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้า หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6, 13 จึงมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียน จึงมีคำสั่งให้โฆษณาคำขอจดทะเบียน จนมีหรือไม่มีผู้คัดค้านและนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัย ผู้ขอจดทะเบียนอุทธรณ์คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 39 วรรคสอง เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยแล้วผู้ขอจดทะเบียนฟ้องคดีต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งหากไม่อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือไม่ฟ้องศาลภายในกำหนดเวลาตามมาตรา 37 วรรคสอง, 38 วรรคสองให้ถือว่า คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีเป็นที่สุด ตามมาตรา 39 ดังที่จำเลยอุทธรณ์ ส่วนปัญหาว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 เป็นที่สุดหรือไม่ เห็นว่า แม้ตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง จะบัญญัติให้ผู้ขอจดทะเบียนมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าและให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นที่สุด แต่คำวินิจฉัยที่จะเป็นที่สุดนั้นต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้น ศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย เมื่อโจทก์ฟ้องกล่าวอ้างว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงย่อมมีสิทธินำคดีนี้มาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ซึ่งการฟ้องศาลในกรณีตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งนี้ไม่มีบทบัญญัติใดในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องคดีนี้ได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ายังไม่ถึงที่สุดและโจทก์มีอำนาจฟ้องคดีนี้ต่อศาลขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัวในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิค คำว่า "ตรา 5 กิเลน" เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงไม่เหมือนกันอย่างเห็นได้ชัด ส่วนที่ว่าจะคล้ายกันหรือไม่นั้น เห็นว่า ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย ของโจทก์ไม่มีอักษรไทยกำกับว่า "คิริน" และของบุคคลอื่นก็ไม่มีอักษรโรมันกำกับว่า "KIRIN" กับต่างไม่เคยใช้เป็นอักษรไทย หรือเป็นอักษรโรมันแล้วแต่กรณี คงมีเฉพาะเสียงเรียกขานซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานว่า "กิเลน" ส่วนคำอ่านว่า "FIVE KIRIN" ที่ปรากฏอยู่ใต้รูปและคำที่ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย ล.4 นั้น ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าเป็นเพียงคำอ่านที่บุคคลอื่นผู้ขอกำหนดขึ้นเองเท่านั้น ไม่อาจนำมาเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว คำเรียกขานว่า "คิริน" และ "ตรา 5 กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะของบุคคลอื่นนั้นมีคำว่า "ตรา 5" ประกอบอยู่ด้วย แต่คำว่า "กิเลน" ที่อาจมีผู้เรียกขานคล้ายกันในเสียงเรียกขานเพราะมี 2 พยางค์ ที่เมื่ออ่านออกเสียงเป็นภาษาไทยจะได้เสียงคล้ายๆ กัน ซึ่งเสียงเรียกขานที่คล้ายกันนี้เป็นสาระสำคัญอย่างหนึ่งของเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นขอจดทะเบียนจึงมีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วนั้น แต่ปัญหาว่าจะคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เห็นว่า ตามบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงหรือความเห็นของนางสุธารพยานโจทก์และตามคำอุทธรณ์ของโจทก์เอกสารหมาย จ.6 หรือ จ.7 ซึ่งจำเลยไม่โต้แย้ง แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นนั้นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้นั้นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ฉะนั้น ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาลซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยา ซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนทั่วไปเป็นผู้ซื้อไม่มีโอกาสที่สินค้ายาของโจทก์จะทำให้ประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นนั้นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไปนั้นเป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ในชั้นนี้จึงไม่อาจก้าวล่างพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้" พิพากษายืน โดยให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เสีย ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ(เอกชัย ชินณพงศ์-พลรัตน์ ประทุมทาน-รัตน กองแก้ว)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศญี่ปุ่น ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า "KIRIN" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ในสินค้าจำพวกที่ 5 สำหรับยาใช้รักษาภาวะเม็ดเลือดขาวต่ำ ยารักษาภาวะการลดลงของเกล็ดเลือด ยารักษาภาวะฟอตเฟตในเลือดสูง ยารักษาภาวะการหดตัวของหัวใจ ยารักษาภาวะที่มีการเพิ่มจำนวนของเซลล์ที่มากเกินปกติยารักษาเนื้องอก ยารักษาความรุนแรงของไข้รากสาด ยารักษาภาวะโลหิตจางในไต ยาผลิตเลือด ยาฆ่าเชื้อโรค ซีเมนต์ใช้ในทางทันตกรรม ผ้าพันแผลใช้ในทางศัลยกรรม กำไลป้ายชื่อใช้ในทางการแพทย์ อาหารเด็กอ่อน สารเคมีใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารละลายสำหรับเครื่องมือใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารเคมีใช้ในทางการแพทย์หรือใช้ในสัตวแพทย์ น้ำยาเคมีที่เตรียมขึ้นในทางการแพทย์ ทั้งนี้ตามคำขอเลขที่ 469476 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้โดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าตรา 5 กิเลนของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 289688 ทะเบียนเลขที่ ค 51176 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยไม่รับจดทะเบียนโดยอ้างว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของบุคคลดังกล่าวคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ทั้งจากหลักฐานที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ซึ่งโจทก์เห็นว่าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่เหมือนหรือคล้ายกับของบุคคลอื่นดังกล่าว ทั้งลักษณะของคำและเสียงเรียกขาน รวมทั้งสินค้าซึ่งถึงแม้อยู่ในจำพวกเดียวกัน แต่ไม่สัมพันธ์กัน ไม่มีรายการสินค้าครอบคลุมถึงกัน สถานที่จำหน่ายก็ต่างกันและสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ได้จำหน่ายในประเทศไทยกับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในลักษณะเดียวกันแล้วในหลายประเทศ ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ จำเลยให้การว่า โจทก์ไม่สามารถยื่นฟ้องต่อศาลได้เพราะยื่นฟ้องเมื่อพ้นกำหนดเวลา 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 38 วรรคสอง คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุดแล้วตามมาตรา 39 โจทก์ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามฟ้องต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 6, 13 เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูป กิเลน 5 ตัว ในวงกลม มีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า ตรา 5 กิเลน ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ซึ่งเมื่อใช้กับสินค้าจำพวกเดียวกันและคลุมถึงกันอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ นายทะเบียนจึงไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบ โจทก์ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพราะเห็นว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองมีคำคล้ายกันและเสียงเรียกขานก็คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิด จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียน ทั้งหลักฐานแสดงการใช้และการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจฟังได้ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย การพิจารณาทำคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นไปโดยชอบและสุจริต มิได้ฝ่าฝืนต่อกฎหมายหรือมีเจตนาให้โจทก์เสียหายโดยทำไปตามอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 96 (1), 16 และ 18 มิได้ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนดเพื่อให้ฝ่ายใดได้หรือเสียประโยชน์ หรือทำให้คณะกรรมการได้รับหรือเสียประโยชน์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาเพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 469476 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "KIRIN" เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าและอุปกรณ์ สารละลาย สารเคมีที่ใช้ในทางการแพทย์ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้เพราะเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูปกิเลน 5 ตัว ในวงกลมมีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้ว โจทก์อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีมติตามคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ด้วยเหตุผลว่าคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ในประการแรกว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยดังกล่าวได้วินิจฉัยตรงตามข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายตามระเบียบขั้นตอนถูกต้องทุกประการ จึงชอบด้วยกฎหมาย ไม่มีส่วนใดผิดกฎหมาย คำวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวจึงเป็นที่สุดแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่มีเหตุที่โจทก์จะฟ้องคดี โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ว่าตามมาตรา 18 หรือมาตรา 39 ซึ่งบัญญัติให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า เห็นว่า คดีนี้เป็นกรณีโจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าแล้วนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าเป็นเครื่องหมายการค้าที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้า หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6, 13 จึงมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียน จึงมีคำสั่งให้โฆษณาคำขอจดทะเบียน จนมีหรือไม่มีผู้คัดค้านและนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัย ผู้ขอจดทะเบียนอุทธรณ์คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 39 วรรคสอง เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยแล้วผู้ขอจดทะเบียนฟ้องคดีต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งหากไม่อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือไม่ฟ้องศาลภายในกำหนดเวลาตามมาตรา 37 วรรคสอง, 38 วรรคสองให้ถือว่า คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีเป็นที่สุด ตามมาตรา 39 ดังที่จำเลยอุทธรณ์ ส่วนปัญหาว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 เป็นที่สุดหรือไม่ เห็นว่า แม้ตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง จะบัญญัติให้ผู้ขอจดทะเบียนมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าและให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นที่สุด แต่คำวินิจฉัยที่จะเป็นที่สุดนั้นต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้น ศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย เมื่อโจทก์ฟ้องกล่าวอ้างว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงย่อมมีสิทธินำคดีนี้มาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ซึ่งการฟ้องศาลในกรณีตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งนี้ไม่มีบทบัญญัติใดในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องคดีนี้ได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ายังไม่ถึงที่สุดและโจทก์มีอำนาจฟ้องคดีนี้ต่อศาลขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัวในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิค คำว่า "ตรา 5 กิเลน" เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงไม่เหมือนกันอย่างเห็นได้ชัด ส่วนที่ว่าจะคล้ายกันหรือไม่นั้น เห็นว่า ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย ของโจทก์ไม่มีอักษรไทยกำกับว่า "คิริน" และของบุคคลอื่นก็ไม่มีอักษรโรมันกำกับว่า "KIRIN" กับต่างไม่เคยใช้เป็นอักษรไทย หรือเป็นอักษรโรมันแล้วแต่กรณี คงมีเฉพาะเสียงเรียกขานซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานว่า "กิเลน" ส่วนคำอ่านว่า "FIVE KIRIN" ที่ปรากฏอยู่ใต้รูปและคำที่ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย ล.4 นั้น ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าเป็นเพียงคำอ่านที่บุคคลอื่นผู้ขอกำหนดขึ้นเองเท่านั้น ไม่อาจนำมาเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว คำเรียกขานว่า "คิริน" และ "ตรา 5 กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะของบุคคลอื่นนั้นมีคำว่า "ตรา 5" ประกอบอยู่ด้วย แต่คำว่า "กิเลน" ที่อาจมีผู้เรียกขานคล้ายกันในเสียงเรียกขานเพราะมี 2 พยางค์ ที่เมื่ออ่านออกเสียงเป็นภาษาไทยจะได้เสียงคล้ายๆ กัน ซึ่งเสียงเรียกขานที่คล้ายกันนี้เป็นสาระสำคัญอย่างหนึ่งของเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นขอจดทะเบียนจึงมีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วนั้น แต่ปัญหาว่าจะคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เห็นว่า ตามบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงหรือความเห็นของนางสุธารพยานโจทก์และตามคำอุทธรณ์ของโจทก์เอกสารหมาย จ.6 หรือ จ.7 ซึ่งจำเลยไม่โต้แย้ง แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นนั้นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้นั้นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ฉะนั้น ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาลซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยา ซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนทั่วไปเป็นผู้ซื้อไม่มีโอกาสที่สินค้ายาของโจทก์จะทำให้ประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นนั้นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไปนั้นเป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ในชั้นนี้จึงไม่อาจก้าวล่างพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้" พิพากษายืน โดยให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เสีย ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3686/2551คิริน เบียร์ คาบูชิกิ ไกช่าโจทก์กรมทรัพย์สินทางปัญญาจำเลย ป.วิ.พ. ม. 55 พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ม. 6, ม. 13, ม. 18โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียนที่คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีที่จะเป็นที่สุดตามมาตรา 39 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง ที่จะเป็นที่สุดต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้นศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย โจทก์ฟ้องว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ไม่มีบทบัญญัติใดใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัว ในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิคคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" ไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย แต่คำว่า "กิเลน" มีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้ว แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกันแต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาล ซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยาซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า คำขอท้ายฟ้องของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป เป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ศาลจึงไม่อาจก้าวล่วงพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศญี่ปุ่น ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า "KIRIN" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ในสินค้าจำพวกที่ 5 สำหรับยาใช้รักษาภาวะเม็ดเลือดขาวต่ำ ยารักษาภาวะการลดลงของเกล็ดเลือด ยารักษาภาวะฟอตเฟตในเลือดสูง ยารักษาภาวะการหดตัวของหัวใจ ยารักษาภาวะที่มีการเพิ่มจำนวนของเซลล์ที่มากเกินปกติยารักษาเนื้องอก ยารักษาความรุนแรงของไข้รากสาด ยารักษาภาวะโลหิตจางในไต ยาผลิตเลือด ยาฆ่าเชื้อโรค ซีเมนต์ใช้ในทางทันตกรรม ผ้าพันแผลใช้ในทางศัลยกรรม กำไลป้ายชื่อใช้ในทางการแพทย์ อาหารเด็กอ่อน สารเคมีใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารละลายสำหรับเครื่องมือใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารเคมีใช้ในทางการแพทย์หรือใช้ในสัตวแพทย์ น้ำยาเคมีที่เตรียมขึ้นในทางการแพทย์ ทั้งนี้ตามคำขอเลขที่ 469476 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้โดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าตรา 5 กิเลนของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 289688 ทะเบียนเลขที่ ค 51176 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยไม่รับจดทะเบียนโดยอ้างว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของบุคคลดังกล่าวคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ทั้งจากหลักฐานที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ซึ่งโจทก์เห็นว่าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่เหมือนหรือคล้ายกับของบุคคลอื่นดังกล่าว ทั้งลักษณะของคำและเสียงเรียกขาน รวมทั้งสินค้าซึ่งถึงแม้อยู่ในจำพวกเดียวกัน แต่ไม่สัมพันธ์กัน ไม่มีรายการสินค้าครอบคลุมถึงกัน สถานที่จำหน่ายก็ต่างกันและสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ได้จำหน่ายในประเทศไทยกับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในลักษณะเดียวกันแล้วในหลายประเทศ ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ จำเลยให้การว่า โจทก์ไม่สามารถยื่นฟ้องต่อศาลได้เพราะยื่นฟ้องเมื่อพ้นกำหนดเวลา 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 38 วรรคสอง คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุดแล้วตามมาตรา 39 โจทก์ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามฟ้องต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 6, 13 เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูป กิเลน 5 ตัว ในวงกลม มีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า ตรา 5 กิเลน ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ซึ่งเมื่อใช้กับสินค้าจำพวกเดียวกันและคลุมถึงกันอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ นายทะเบียนจึงไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบ โจทก์ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพราะเห็นว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองมีคำคล้ายกันและเสียงเรียกขานก็คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิด จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียน ทั้งหลักฐานแสดงการใช้และการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจฟังได้ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย การพิจารณาทำคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นไปโดยชอบและสุจริต มิได้ฝ่าฝืนต่อกฎหมายหรือมีเจตนาให้โจทก์เสียหายโดยทำไปตามอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 96 (1), 16 และ 18 มิได้ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนดเพื่อให้ฝ่ายใดได้หรือเสียประโยชน์ หรือทำให้คณะกรรมการได้รับหรือเสียประโยชน์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาเพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 469476 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังยุติว่า โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "KIRIN" เพื่อใช้กับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้าและอุปกรณ์ สารละลาย สารเคมีที่ใช้ในทางการแพทย์ แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้เพราะเห็นว่าเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูปกิเลน 5 ตัว ในวงกลมมีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้ว โจทก์อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีมติตามคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและให้ยกอุทธรณ์ของโจทก์ด้วยเหตุผลว่าคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า มีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ในประการแรกว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดหรือไม่ จำเลยอุทธรณ์ว่า คำวินิจฉัยดังกล่าวได้วินิจฉัยตรงตามข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายตามระเบียบขั้นตอนถูกต้องทุกประการ จึงชอบด้วยกฎหมาย ไม่มีส่วนใดผิดกฎหมาย คำวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวจึงเป็นที่สุดแล้วตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ไม่มีเหตุที่โจทก์จะฟ้องคดี โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องไม่ว่าตามมาตรา 18 หรือมาตรา 39 ซึ่งบัญญัติให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็นที่สุดภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า เห็นว่า คดีนี้เป็นกรณีโจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าแล้วนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าเป็นเครื่องหมายการค้าที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้า หรือแหล่งกำเนิดของสินค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6, 13 จึงมีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียน จึงมีคำสั่งให้โฆษณาคำขอจดทะเบียน จนมีหรือไม่มีผู้คัดค้านและนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัย ผู้ขอจดทะเบียนอุทธรณ์คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 39 วรรคสอง เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยแล้วผู้ขอจดทะเบียนฟ้องคดีต่อศาลภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งหากไม่อุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือไม่ฟ้องศาลภายในกำหนดเวลาตามมาตรา 37 วรรคสอง, 38 วรรคสองให้ถือว่า คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีเป็นที่สุด ตามมาตรา 39 ดังที่จำเลยอุทธรณ์ ส่วนปัญหาว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 เป็นที่สุดหรือไม่ เห็นว่า แม้ตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง จะบัญญัติให้ผู้ขอจดทะเบียนมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าและให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นที่สุด แต่คำวินิจฉัยที่จะเป็นที่สุดนั้นต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้น ศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย เมื่อโจทก์ฟ้องกล่าวอ้างว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงย่อมมีสิทธินำคดีนี้มาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ซึ่งการฟ้องศาลในกรณีตามมาตรา 18 วรรคหนึ่งนี้ไม่มีบทบัญญัติใดในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องคดีนี้ได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ายังไม่ถึงที่สุดและโจทก์มีอำนาจฟ้องคดีนี้ต่อศาลขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่ เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัวในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิค คำว่า "ตรา 5 กิเลน" เครื่องหมายการค้าทั้งสองจึงไม่เหมือนกันอย่างเห็นได้ชัด ส่วนที่ว่าจะคล้ายกันหรือไม่นั้น เห็นว่า ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย ของโจทก์ไม่มีอักษรไทยกำกับว่า "คิริน" และของบุคคลอื่นก็ไม่มีอักษรโรมันกำกับว่า "KIRIN" กับต่างไม่เคยใช้เป็นอักษรไทย หรือเป็นอักษรโรมันแล้วแต่กรณี คงมีเฉพาะเสียงเรียกขานซึ่งเครื่องหมายการค้าของโจทก์เรียกขานว่า "กิเลน" ส่วนคำอ่านว่า "FIVE KIRIN" ที่ปรากฏอยู่ใต้รูปและคำที่ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเอกสารหมาย ล.4 นั้น ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าเป็นเพียงคำอ่านที่บุคคลอื่นผู้ขอกำหนดขึ้นเองเท่านั้น ไม่อาจนำมาเปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าว คำเรียกขานว่า "คิริน" และ "ตรา 5 กิเลน" นั้นไม่คล้ายกันเพราะของบุคคลอื่นนั้นมีคำว่า "ตรา 5" ประกอบอยู่ด้วย แต่คำว่า "กิเลน" ที่อาจมีผู้เรียกขานคล้ายกันในเสียงเรียกขานเพราะมี 2 พยางค์ ที่เมื่ออ่านออกเสียงเป็นภาษาไทยจะได้เสียงคล้ายๆ กัน ซึ่งเสียงเรียกขานที่คล้ายกันนี้เป็นสาระสำคัญอย่างหนึ่งของเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่ยื่นขอจดทะเบียนจึงมีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วนั้น แต่ปัญหาว่าจะคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือไม่นั้น เห็นว่า ตามบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงหรือความเห็นของนางสุธารพยานโจทก์และตามคำอุทธรณ์ของโจทก์เอกสารหมาย จ.6 หรือ จ.7 ซึ่งจำเลยไม่โต้แย้ง แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นนั้นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้นั้นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ฉะนั้น ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาลซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยา ซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนทั่วไปเป็นผู้ซื้อไม่มีโอกาสที่สินค้ายาของโจทก์จะทำให้ประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นนั้นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงชอบแล้ว อุทธรณ์ของจำเลยฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไปนั้นเป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ในชั้นนี้จึงไม่อาจก้าวล่างพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้" พิพากษายืน โดยให้ยกคำขอของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เสีย ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ(เอกชัย ชินณพงศ์-พลรัตน์ ประทุมทาน-รัตน กองแก้ว)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ