คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 13689/2553หลักกฎหมาย: เมื่ออาคารที่จำเลยครอบครองต่อจาก ส. ซึ่งถึงแก่ความตาย ปลูกสร้างห่างจากเขตที่ดินข้างเคียง 45 เซนติเมตร อันเป็นการฝ่าฝืนกฎกระทรวงและเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 และเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ตาม พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 42 แม้ก่อนโจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) ออกตามความใน พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 กำหนดข้อยกเว้นให้สามารถก่อสร้างผนังของอาคารห่างเขตที่ดินน้อยกว่า 50 เซนติเมตรได้ หากได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงในกรณีก่อสร้างชิดเขตที่ดิน และ ช. เจ้าของที่ดินข้างเคียงได้ทำหนังสือยินยอมเช่นว่าให้แก่ ส. ซึ่งเข้าข้อยกเว้นดังกล่าว อันแตกต่างไปจากกฎหมายเดิมที่ใช้ขณะจำเลยกระทำความผิดและเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตาม ป.อ. มาตรา 3 วรรคแรก ก็ตาม แต่ก็มิใช่เป็นกฎหมายยกเว้นความผิดของจำเลยที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งเป็นความผิดสำเร็จไปแล้วกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิด จำเลยจึงยังไม่พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 2 แต่เมื่อจำเลยไม่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทโดยผลของกฎหมายดังกล่าว ก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยรายวันไปจนกว่าจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ คงลงโทษปรับจำเลยรายวันได้เพียงถึงวันก่อนวันที่กฎกระทรวงดังกล่าวมีผลบังคับใช้ ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ลงโทษปรับรายวันนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไป อันเป็นเวลาภายหลังจากที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) มีผลใช้บังคับแล้วนั้นแม้เป็นการไม่ถูกต้อง แต่เมื่อโจทก์ไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในข้อดังกล่าว ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ วรรคหนึ่งและวรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 40,000 บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 11 กรกฎาคม 2544) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนอาคารเสร็จ โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2530 นายสมพร สามีของจำเลย ได้รับใบอนุญาตจากเทศบาลเมืองสวรรคโลก ให้ก่อสร้างอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก ขนาด 4 ชั้น จำนวน 3 คูหา บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4580 ถึง 4582 ซึ่งเป็นที่ดินของนายสมพรกับจำเลย รวมพื้นที่ 728 ตารางเมตร เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัย เมื่อปี 2541 นางสาวชวนพิศ เจ้าของที่ดินข้างเคียงร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกว่า นายสมพรก่อสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินของนางสาวชวนพิศ ในปี 2542 นายสมพรถึงแก่ความตาย จำเลยจึงครอบครองอาคารดังกล่าวแทน ต่อมาในปี 2543 นางสาวชวนพิศร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกอีก เทศบาลเมืองสวรรคโลกจึงไปตรวจสอบอาคารดังกล่าวอีกเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2543 พบว่าการก่อสร้างอาคารไม่ถูกต้องโดยตัวอาคารจากผนังด้านนอกมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินข้างเคียง 45 เซนติเมตร ซึ่งต่ำกว่า 50 เซนติเมตร และมีส่วนที่ยื่น ได้แก่ กันสาด และท่อน้ำทิ้ง 2 แท่ง ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน และรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับใบอนุญาต ตลอดจนวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต และฝ่าฝืนเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 นายสมชาติ นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งให้จำเลยในฐานะเจ้าของและผู้ครอบครองรื้อถอนอาคารบางส่วนรวม 3 ครั้ง ตามคำสั่งลงวันที่ 13 มีนาคม 2543 วันที่ 25 เมษายน 2543 และวันที่ 5 มิถุนายน 2543 จำเลยทราบคำสั่งดังกล่าวเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 วันที่ 3 พฤษภาคม 2543 และวันที่ 7 มิถุนายน 2543 ตามลำดับ แต่จำเลยเพิกเฉย ไม่ยอมรื้อถอนภายในกำหนดและไม่ได้อุทธรณ์คำสั่ง ตามสำเนาคำสั่งและใบตอบรับในประเทศ คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารพิพาทหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาวชวนพิศไม่ได้ยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินโดยวิธีทำผนังร่วมกัน จึงไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะดำเนินการได้ เห็นว่า ตามกฎกระทรวง (พ.ศ.2498) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2479 ข้อ 56 วรรคสอง และเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 วรรคสอง บัญญัติว่า อาคารที่ปลูกชิดกับที่ดินของผู้อื่นนั้นจะมีระยะห่างจากเขตที่ดินต่ำกว่า 50 เซนติเมตรไม่ได้ เว้นแต่จะปลูกสร้างโดยวิธีตกลงทำผนังร่วมกัน แต่ทั้งนี้ต้องไม่เสียประโยชน์ในทางสถาปัตยกรรม เมื่ออาคารพิพาทอยู่ห่างจากเขตที่ดินของนางสาวชวนพิศ 45 เซนติเมตร อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายดังกล่าวและเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งได้แก่นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกจะมีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 42 ส่วนจำเลยนำสืบอ้างว่านางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ ประกอบกับปรากฏว่าก่อนโจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ใช้บังคับ โดยได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2543 แล้ว ซึ่งในข้อ 50 บัญญัติว่า ผนังของอาคารที่มีหน้าต่าง ประตูช่องระบายอากาศหรือช่องแสงหรือระเบียงของอาคารต้องมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินดังนี้ (1) อาคารที่มีความสูงไม่เกิน 9 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 2 เมตร (2) อาคารที่มีความสูงเกิน 9 เมตร แต่ไม่ถึง 23 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 3 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ห่างเขตที่ดินน้อยกว่าที่กำหนดไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องอยู่ห่างจากเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 50 เซนติเมตร เว้นแต่จะก่อสร้างชิดเขตที่ดินและอาคารดังกล่าวจะก่อสร้างได้สูงไม่เกิน 15 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ชิดเขตที่ดินหรือห่างจากเขตที่ดินน้อยกว่าที่ระบุไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องก่อสร้างเป็นผนังทึบ และดาดฟ้าของอาคารด้านนั้นให้ทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ในกรณีก่อสร้างชิดเขตที่ดินต้องได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงด้านนั้นด้วย ดังนี้ แม้นางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ โดยยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารพิพาทชิดแนวเขตที่ดินได้ กับทั้งไม่ปรากฏว่าผนังของอาคารพิพาทไม่ใช่ผนังทึบและไม่ปรากฏว่าอาคารพิพาทมีดาดฟ้าที่ต้องทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ซึ่งเข้าข้อยกเว้นที่ทำให้สามารถที่จะปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินในระยะต่ำกว่า 50 เซนติเมตรได้ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อันแตกต่างไปจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดและเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า จำเลยย่อมได้รับประโยชน์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 วรรคแรก ก็ตาม แต่ก็มิใช่เป็นกฎหมายที่ยกเว้นความผิดของจำเลยที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้จำเลยรื้อถอนอาคารดังกล่าวซึ่งมีผลเป็นความผิดไปแล้วนั้นกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิดแต่อย่างใด จำเลยจึงยังไม่พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 แต่อย่างไรก็ตาม โดยผลของกฎกระทรวงฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อาคารดังกล่าวสามารถปลูกสร้างห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร ได้ อันเนื่องจากความยินยอมของนางสาวชวนพิศเจ้าของที่ดินข้างเคียงจำเลยจึงไม่ต้องรื้อถอนอาคารส่วนที่อยู่ห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร อีก แต่ยังถือว่าจำเลยมีความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งมีผลสำเร็จไปแล้วจนถึงก่อนวันที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) มีผลใช้บังคับ กล่าวคือ นับถัดจากวันพ้นกำหนด 30 วัน หลังจากจำเลยทราบคำสั่งครั้งแรกเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 เป็นต้นไปจนถึงวันที่ 6 สิงหาคม 2543 อันเป็นวันก่อนวันที่กฎกระทรวงดังกล่าวมีผลบังคับใช้เท่านั้น จึงสามารถลงโทษปรับจำเลยรายวันได้เพียงช่วงระยะเวลาดังกล่าว แต่ไม่อาจลงโทษปรับรายวันไปจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นโดยการรื้อถอนอาคารพิพาทได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องมานั้น จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ลงโทษปรับรายวันนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไป อันเป็นเวลาภายหลังจากที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543)มีผลใช้บังคับแล้วนั้น ก็เป็นการไม่ถูกต้องเช่นกัน แต่เมื่อโจทก์ไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในข้อที่ศาลชั้นต้นมิได้ปรับจำเลยรายวันในช่วงระยะเวลาก่อนวันฟ้อง ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษากลับ ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่โทษปรับรายวันให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 13689/2553พนักงานอัยการประจำศาลจังหวัดสวรรคโลก โจทก์นางเสมอใจ นิติธรรมจำเลย ป.อ. ม. 2, ม. 3 ป.วิ.อ. ม. 212, ม. 225 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 40, ม. 42, ม. 66 ทวิเมื่ออาคารที่จำเลยครอบครองต่อจาก ส. ซึ่งถึงแก่ความตาย ปลูกสร้างห่างจากเขตที่ดินข้างเคียง 45 เซนติเมตร อันเป็นการฝ่าฝืนกฎกระทรวงและเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 และเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ตาม พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 42 แม้ก่อนโจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) ออกตามความใน พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 กำหนดข้อยกเว้นให้สามารถก่อสร้างผนังของอาคารห่างเขตที่ดินน้อยกว่า 50 เซนติเมตรได้ หากได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงในกรณีก่อสร้างชิดเขตที่ดิน และ ช. เจ้าของที่ดินข้างเคียงได้ทำหนังสือยินยอมเช่นว่าให้แก่ ส. ซึ่งเข้าข้อยกเว้นดังกล่าว อันแตกต่างไปจากกฎหมายเดิมที่ใช้ขณะจำเลยกระทำความผิดและเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตาม ป.อ. มาตรา 3 วรรคแรก ก็ตาม แต่ก็มิใช่เป็นกฎหมายยกเว้นความผิดของจำเลยที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งเป็นความผิดสำเร็จไปแล้วกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิด จำเลยจึงยังไม่พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 2 แต่เมื่อจำเลยไม่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทโดยผลของกฎหมายดังกล่าว ก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยรายวันไปจนกว่าจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ คงลงโทษปรับจำเลยรายวันได้เพียงถึงวันก่อนวันที่กฎกระทรวงดังกล่าวมีผลบังคับใช้ ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ลงโทษปรับรายวันนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไป อันเป็นเวลาภายหลังจากที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) มีผลใช้บังคับแล้วนั้นแม้เป็นการไม่ถูกต้อง แต่เมื่อโจทก์ไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในข้อดังกล่าว ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ วรรคหนึ่งและวรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 40,000 บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 11 กรกฎาคม 2544) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนอาคารเสร็จ โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2530 นายสมพร สามีของจำเลย ได้รับใบอนุญาตจากเทศบาลเมืองสวรรคโลก ให้ก่อสร้างอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก ขนาด 4 ชั้น จำนวน 3 คูหา บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4580 ถึง 4582 ซึ่งเป็นที่ดินของนายสมพรกับจำเลย รวมพื้นที่ 728 ตารางเมตร เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัย เมื่อปี 2541 นางสาวชวนพิศ เจ้าของที่ดินข้างเคียงร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกว่า นายสมพรก่อสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินของนางสาวชวนพิศ ในปี 2542 นายสมพรถึงแก่ความตาย จำเลยจึงครอบครองอาคารดังกล่าวแทน ต่อมาในปี 2543 นางสาวชวนพิศร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกอีก เทศบาลเมืองสวรรคโลกจึงไปตรวจสอบอาคารดังกล่าวอีกเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2543 พบว่าการก่อสร้างอาคารไม่ถูกต้องโดยตัวอาคารจากผนังด้านนอกมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินข้างเคียง 45 เซนติเมตร ซึ่งต่ำกว่า 50 เซนติเมตร และมีส่วนที่ยื่น ได้แก่ กันสาด และท่อน้ำทิ้ง 2 แท่ง ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน และรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับใบอนุญาต ตลอดจนวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต และฝ่าฝืนเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 นายสมชาติ นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งให้จำเลยในฐานะเจ้าของและผู้ครอบครองรื้อถอนอาคารบางส่วนรวม 3 ครั้ง ตามคำสั่งลงวันที่ 13 มีนาคม 2543 วันที่ 25 เมษายน 2543 และวันที่ 5 มิถุนายน 2543 จำเลยทราบคำสั่งดังกล่าวเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 วันที่ 3 พฤษภาคม 2543 และวันที่ 7 มิถุนายน 2543 ตามลำดับ แต่จำเลยเพิกเฉย ไม่ยอมรื้อถอนภายในกำหนดและไม่ได้อุทธรณ์คำสั่ง ตามสำเนาคำสั่งและใบตอบรับในประเทศ คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารพิพาทหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาวชวนพิศไม่ได้ยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินโดยวิธีทำผนังร่วมกัน จึงไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะดำเนินการได้ เห็นว่า ตามกฎกระทรวง (พ.ศ.2498) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2479 ข้อ 56 วรรคสอง และเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 วรรคสอง บัญญัติว่า อาคารที่ปลูกชิดกับที่ดินของผู้อื่นนั้นจะมีระยะห่างจากเขตที่ดินต่ำกว่า 50 เซนติเมตรไม่ได้ เว้นแต่จะปลูกสร้างโดยวิธีตกลงทำผนังร่วมกัน แต่ทั้งนี้ต้องไม่เสียประโยชน์ในทางสถาปัตยกรรม เมื่ออาคารพิพาทอยู่ห่างจากเขตที่ดินของนางสาวชวนพิศ 45 เซนติเมตร อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายดังกล่าวและเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งได้แก่นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกจะมีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 42 ส่วนจำเลยนำสืบอ้างว่านางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ ประกอบกับปรากฏว่าก่อนโจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ใช้บังคับ โดยได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2543 แล้ว ซึ่งในข้อ 50 บัญญัติว่า ผนังของอาคารที่มีหน้าต่าง ประตูช่องระบายอากาศหรือช่องแสงหรือระเบียงของอาคารต้องมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินดังนี้ (1) อาคารที่มีความสูงไม่เกิน 9 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 2 เมตร (2) อาคารที่มีความสูงเกิน 9 เมตร แต่ไม่ถึง 23 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 3 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ห่างเขตที่ดินน้อยกว่าที่กำหนดไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องอยู่ห่างจากเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 50 เซนติเมตร เว้นแต่จะก่อสร้างชิดเขตที่ดินและอาคารดังกล่าวจะก่อสร้างได้สูงไม่เกิน 15 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ชิดเขตที่ดินหรือห่างจากเขตที่ดินน้อยกว่าที่ระบุไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องก่อสร้างเป็นผนังทึบ และดาดฟ้าของอาคารด้านนั้นให้ทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ในกรณีก่อสร้างชิดเขตที่ดินต้องได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงด้านนั้นด้วย ดังนี้ แม้นางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ โดยยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารพิพาทชิดแนวเขตที่ดินได้ กับทั้งไม่ปรากฏว่าผนังของอาคารพิพาทไม่ใช่ผนังทึบและไม่ปรากฏว่าอาคารพิพาทมีดาดฟ้าที่ต้องทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ซึ่งเข้าข้อยกเว้นที่ทำให้สามารถที่จะปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินในระยะต่ำกว่า 50 เซนติเมตรได้ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อันแตกต่างไปจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดและเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า จำเลยย่อมได้รับประโยชน์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 วรรคแรก ก็ตาม แต่ก็มิใช่เป็นกฎหมายที่ยกเว้นความผิดของจำเลยที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้จำเลยรื้อถอนอาคารดังกล่าวซึ่งมีผลเป็นความผิดไปแล้วนั้นกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิดแต่อย่างใด จำเลยจึงยังไม่พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 แต่อย่างไรก็ตาม โดยผลของกฎกระทรวงฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อาคารดังกล่าวสามารถปลูกสร้างห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร ได้ อันเนื่องจากความยินยอมของนางสาวชวนพิศเจ้าของที่ดินข้างเคียงจำเลยจึงไม่ต้องรื้อถอนอาคารส่วนที่อยู่ห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร อีก แต่ยังถือว่าจำเลยมีความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งมีผลสำเร็จไปแล้วจนถึงก่อนวันที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) มีผลใช้บังคับ กล่าวคือ นับถัดจากวันพ้นกำหนด 30 วัน หลังจากจำเลยทราบคำสั่งครั้งแรกเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 เป็นต้นไปจนถึงวันที่ 6 สิงหาคม 2543 อันเป็นวันก่อนวันที่กฎกระทรวงดังกล่าวมีผลบังคับใช้เท่านั้น จึงสามารถลงโทษปรับจำเลยรายวันได้เพียงช่วงระยะเวลาดังกล่าว แต่ไม่อาจลงโทษปรับรายวันไปจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นโดยการรื้อถอนอาคารพิพาทได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องมานั้น จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ลงโทษปรับรายวันนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไป อันเป็นเวลาภายหลังจากที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543)มีผลใช้บังคับแล้วนั้น ก็เป็นการไม่ถูกต้องเช่นกัน แต่เมื่อโจทก์ไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในข้อที่ศาลชั้นต้นมิได้ปรับจำเลยรายวันในช่วงระยะเวลาก่อนวันฟ้อง ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษากลับ ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่โทษปรับรายวันให้ยก(ประเสริฐ โอนพรัตน์วิบูล-นิยุต สุภัทรพาหิรผล-วิรุฬห์ แสงเทียน)ศาลจังหวัดสวรรคโลก - นายอนุรุท กิ่งเนตรศาลอุทธรณ์ภาค 6 - นายรังสรรค์ ดวงพัตราแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3159/2549หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ859/2544หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1043/2545หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ วรรคหนึ่งและวรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 40,000 บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 11 กรกฎาคม 2544) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนอาคารเสร็จ โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2530 นายสมพร สามีของจำเลย ได้รับใบอนุญาตจากเทศบาลเมืองสวรรคโลก ให้ก่อสร้างอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก ขนาด 4 ชั้น จำนวน 3 คูหา บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4580 ถึง 4582 ซึ่งเป็นที่ดินของนายสมพรกับจำเลย รวมพื้นที่ 728 ตารางเมตร เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัย เมื่อปี 2541 นางสาวชวนพิศ เจ้าของที่ดินข้างเคียงร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกว่า นายสมพรก่อสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินของนางสาวชวนพิศ ในปี 2542 นายสมพรถึงแก่ความตาย จำเลยจึงครอบครองอาคารดังกล่าวแทน ต่อมาในปี 2543 นางสาวชวนพิศร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกอีก เทศบาลเมืองสวรรคโลกจึงไปตรวจสอบอาคารดังกล่าวอีกเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2543 พบว่าการก่อสร้างอาคารไม่ถูกต้องโดยตัวอาคารจากผนังด้านนอกมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินข้างเคียง 45 เซนติเมตร ซึ่งต่ำกว่า 50 เซนติเมตร และมีส่วนที่ยื่น ได้แก่ กันสาด และท่อน้ำทิ้ง 2 แท่ง ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน และรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับใบอนุญาต ตลอดจนวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต และฝ่าฝืนเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 นายสมชาติ นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งให้จำเลยในฐานะเจ้าของและผู้ครอบครองรื้อถอนอาคารบางส่วนรวม 3 ครั้ง ตามคำสั่งลงวันที่ 13 มีนาคม 2543 วันที่ 25 เมษายน 2543 และวันที่ 5 มิถุนายน 2543 จำเลยทราบคำสั่งดังกล่าวเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 วันที่ 3 พฤษภาคม 2543 และวันที่ 7 มิถุนายน 2543 ตามลำดับ แต่จำเลยเพิกเฉย ไม่ยอมรื้อถอนภายในกำหนดและไม่ได้อุทธรณ์คำสั่ง ตามสำเนาคำสั่งและใบตอบรับในประเทศ คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารพิพาทหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาวชวนพิศไม่ได้ยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินโดยวิธีทำผนังร่วมกัน จึงไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะดำเนินการได้ เห็นว่า ตามกฎกระทรวง (พ.ศ.2498) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2479 ข้อ 56 วรรคสอง และเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 วรรคสอง บัญญัติว่า อาคารที่ปลูกชิดกับที่ดินของผู้อื่นนั้นจะมีระยะห่างจากเขตที่ดินต่ำกว่า 50 เซนติเมตรไม่ได้ เว้นแต่จะปลูกสร้างโดยวิธีตกลงทำผนังร่วมกัน แต่ทั้งนี้ต้องไม่เสียประโยชน์ในทางสถาปัตยกรรม เมื่ออาคารพิพาทอยู่ห่างจากเขตที่ดินของนางสาวชวนพิศ 45 เซนติเมตร อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายดังกล่าวและเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งได้แก่นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกจะมีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 42 ส่วนจำเลยนำสืบอ้างว่านางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ ประกอบกับปรากฏว่าก่อนโจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ใช้บังคับ โดยได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2543 แล้ว ซึ่งในข้อ 50 บัญญัติว่า ผนังของอาคารที่มีหน้าต่าง ประตูช่องระบายอากาศหรือช่องแสงหรือระเบียงของอาคารต้องมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินดังนี้ (1) อาคารที่มีความสูงไม่เกิน 9 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 2 เมตร (2) อาคารที่มีความสูงเกิน 9 เมตร แต่ไม่ถึง 23 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 3 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ห่างเขตที่ดินน้อยกว่าที่กำหนดไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องอยู่ห่างจากเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 50 เซนติเมตร เว้นแต่จะก่อสร้างชิดเขตที่ดินและอาคารดังกล่าวจะก่อสร้างได้สูงไม่เกิน 15 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ชิดเขตที่ดินหรือห่างจากเขตที่ดินน้อยกว่าที่ระบุไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องก่อสร้างเป็นผนังทึบ และดาดฟ้าของอาคารด้านนั้นให้ทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ในกรณีก่อสร้างชิดเขตที่ดินต้องได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงด้านนั้นด้วย ดังนี้ แม้นางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ โดยยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารพิพาทชิดแนวเขตที่ดินได้ กับทั้งไม่ปรากฏว่าผนังของอาคารพิพาทไม่ใช่ผนังทึบและไม่ปรากฏว่าอาคารพิพาทมีดาดฟ้าที่ต้องทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ซึ่งเข้าข้อยกเว้นที่ทำให้สามารถที่จะปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินในระยะต่ำกว่า 50 เซนติเมตรได้ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อันแตกต่างไปจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดและเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า จำเลยย่อมได้รับประโยชน์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 วรรคแรก ก็ตาม แต่ก็มิใช่เป็นกฎหมายที่ยกเว้นความผิดของจำเลยที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้จำเลยรื้อถอนอาคารดังกล่าวซึ่งมีผลเป็นความผิดไปแล้วนั้นกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิดแต่อย่างใด จำเลยจึงยังไม่พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 แต่อย่างไรก็ตาม โดยผลของกฎกระทรวงฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อาคารดังกล่าวสามารถปลูกสร้างห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร ได้ อันเนื่องจากความยินยอมของนางสาวชวนพิศเจ้าของที่ดินข้างเคียงจำเลยจึงไม่ต้องรื้อถอนอาคารส่วนที่อยู่ห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร อีก แต่ยังถือว่าจำเลยมีความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งมีผลสำเร็จไปแล้วจนถึงก่อนวันที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) มีผลใช้บังคับ กล่าวคือ นับถัดจากวันพ้นกำหนด 30 วัน หลังจากจำเลยทราบคำสั่งครั้งแรกเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 เป็นต้นไปจนถึงวันที่ 6 สิงหาคม 2543 อันเป็นวันก่อนวันที่กฎกระทรวงดังกล่าวมีผลบังคับใช้เท่านั้น จึงสามารถลงโทษปรับจำเลยรายวันได้เพียงช่วงระยะเวลาดังกล่าว แต่ไม่อาจลงโทษปรับรายวันไปจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นโดยการรื้อถอนอาคารพิพาทได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องมานั้น จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ลงโทษปรับรายวันนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไป อันเป็นเวลาภายหลังจากที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543)มีผลใช้บังคับแล้วนั้น ก็เป็นการไม่ถูกต้องเช่นกัน แต่เมื่อโจทก์ไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในข้อที่ศาลชั้นต้นมิได้ปรับจำเลยรายวันในช่วงระยะเวลาก่อนวันฟ้อง ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษากลับ ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่โทษปรับรายวันให้ยก ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 13689/2553พนักงานอัยการประจำศาลจังหวัดสวรรคโลก โจทก์นางเสมอใจ นิติธรรมจำเลย ป.อ. ม. 2, ม. 3 ป.วิ.อ. ม. 212, ม. 225 พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ม. 40, ม. 42, ม. 66 ทวิเมื่ออาคารที่จำเลยครอบครองต่อจาก ส. ซึ่งถึงแก่ความตาย ปลูกสร้างห่างจากเขตที่ดินข้างเคียง 45 เซนติเมตร อันเป็นการฝ่าฝืนกฎกระทรวงและเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 และเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ตาม พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 42 แม้ก่อนโจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) ออกตามความใน พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 กำหนดข้อยกเว้นให้สามารถก่อสร้างผนังของอาคารห่างเขตที่ดินน้อยกว่า 50 เซนติเมตรได้ หากได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงในกรณีก่อสร้างชิดเขตที่ดิน และ ช. เจ้าของที่ดินข้างเคียงได้ทำหนังสือยินยอมเช่นว่าให้แก่ ส. ซึ่งเข้าข้อยกเว้นดังกล่าว อันแตกต่างไปจากกฎหมายเดิมที่ใช้ขณะจำเลยกระทำความผิดและเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตาม ป.อ. มาตรา 3 วรรคแรก ก็ตาม แต่ก็มิใช่เป็นกฎหมายยกเว้นความผิดของจำเลยที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งเป็นความผิดสำเร็จไปแล้วกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิด จำเลยจึงยังไม่พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 2 แต่เมื่อจำเลยไม่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทโดยผลของกฎหมายดังกล่าว ก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยรายวันไปจนกว่าจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ คงลงโทษปรับจำเลยรายวันได้เพียงถึงวันก่อนวันที่กฎกระทรวงดังกล่าวมีผลบังคับใช้ ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ลงโทษปรับรายวันนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไป อันเป็นเวลาภายหลังจากที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) มีผลใช้บังคับแล้วนั้นแม้เป็นการไม่ถูกต้อง แต่เมื่อโจทก์ไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในข้อดังกล่าว ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4, 40, 42, 66 ทวิ วรรคหนึ่งและวรรคสอง จำคุก 4 เดือน และปรับ 40,000 บาท กับให้ปรับรายวันอีกวันละ 1,000 บาท นับถัดจากวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 11 กรกฎาคม 2544) เป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะรื้อถอนอาคารเสร็จ โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2530 นายสมพร สามีของจำเลย ได้รับใบอนุญาตจากเทศบาลเมืองสวรรคโลก ให้ก่อสร้างอาคารคอนกรีตเสริมเหล็ก ขนาด 4 ชั้น จำนวน 3 คูหา บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4580 ถึง 4582 ซึ่งเป็นที่ดินของนายสมพรกับจำเลย รวมพื้นที่ 728 ตารางเมตร เพื่อใช้เป็นที่อยู่อาศัย เมื่อปี 2541 นางสาวชวนพิศ เจ้าของที่ดินข้างเคียงร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกว่า นายสมพรก่อสร้างอาคารรุกล้ำที่ดินของนางสาวชวนพิศ ในปี 2542 นายสมพรถึงแก่ความตาย จำเลยจึงครอบครองอาคารดังกล่าวแทน ต่อมาในปี 2543 นางสาวชวนพิศร้องเรียนต่อเทศบาลเมืองสวรรคโลกอีก เทศบาลเมืองสวรรคโลกจึงไปตรวจสอบอาคารดังกล่าวอีกเมื่อวันที่ 13 มกราคม 2543 พบว่าการก่อสร้างอาคารไม่ถูกต้องโดยตัวอาคารจากผนังด้านนอกมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินข้างเคียง 45 เซนติเมตร ซึ่งต่ำกว่า 50 เซนติเมตร และมีส่วนที่ยื่น ได้แก่ กันสาด และท่อน้ำทิ้ง 2 แท่ง ผิดไปจากแผนผังบริเวณแบบแปลน และรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับใบอนุญาต ตลอดจนวิธีการและเงื่อนไขที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดไว้ในใบอนุญาต และฝ่าฝืนเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 นายสมชาติ นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งให้จำเลยในฐานะเจ้าของและผู้ครอบครองรื้อถอนอาคารบางส่วนรวม 3 ครั้ง ตามคำสั่งลงวันที่ 13 มีนาคม 2543 วันที่ 25 เมษายน 2543 และวันที่ 5 มิถุนายน 2543 จำเลยทราบคำสั่งดังกล่าวเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 วันที่ 3 พฤษภาคม 2543 และวันที่ 7 มิถุนายน 2543 ตามลำดับ แต่จำเลยเพิกเฉย ไม่ยอมรื้อถอนภายในกำหนดและไม่ได้อุทธรณ์คำสั่ง ตามสำเนาคำสั่งและใบตอบรับในประเทศ คงมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารพิพาทหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า นางสาวชวนพิศไม่ได้ยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินโดยวิธีทำผนังร่วมกัน จึงไม่เข้าข้อยกเว้นที่จะดำเนินการได้ เห็นว่า ตามกฎกระทรวง (พ.ศ.2498) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2479 ข้อ 56 วรรคสอง และเทศบัญญัติของเทศบาลเมืองสวรรคโลก เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ.2500 ข้อ 60 วรรคสอง บัญญัติว่า อาคารที่ปลูกชิดกับที่ดินของผู้อื่นนั้นจะมีระยะห่างจากเขตที่ดินต่ำกว่า 50 เซนติเมตรไม่ได้ เว้นแต่จะปลูกสร้างโดยวิธีตกลงทำผนังร่วมกัน แต่ทั้งนี้ต้องไม่เสียประโยชน์ในทางสถาปัตยกรรม เมื่ออาคารพิพาทอยู่ห่างจากเขตที่ดินของนางสาวชวนพิศ 45 เซนติเมตร อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายดังกล่าวและเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งได้แก่นายกเทศมนตรีเทศบาลเมืองสวรรคโลกจะมีคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารได้ ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 42 ส่วนจำเลยนำสืบอ้างว่านางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ ประกอบกับปรากฏว่าก่อนโจทก์ยื่นฟ้องคดีนี้มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ใช้บังคับ โดยได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2543 แล้ว ซึ่งในข้อ 50 บัญญัติว่า ผนังของอาคารที่มีหน้าต่าง ประตูช่องระบายอากาศหรือช่องแสงหรือระเบียงของอาคารต้องมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดินดังนี้ (1) อาคารที่มีความสูงไม่เกิน 9 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 2 เมตร (2) อาคารที่มีความสูงเกิน 9 เมตร แต่ไม่ถึง 23 เมตร ผนังหรือระเบียงต้องอยู่ห่างเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 3 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ห่างเขตที่ดินน้อยกว่าที่กำหนดไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องอยู่ห่างจากเขตที่ดินไม่น้อยกว่า 50 เซนติเมตร เว้นแต่จะก่อสร้างชิดเขตที่ดินและอาคารดังกล่าวจะก่อสร้างได้สูงไม่เกิน 15 เมตร ผนังของอาคารที่อยู่ชิดเขตที่ดินหรือห่างจากเขตที่ดินน้อยกว่าที่ระบุไว้ใน (1) หรือ (2) ต้องก่อสร้างเป็นผนังทึบ และดาดฟ้าของอาคารด้านนั้นให้ทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ในกรณีก่อสร้างชิดเขตที่ดินต้องได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากเจ้าของที่ดินข้างเคียงด้านนั้นด้วย ดังนี้ แม้นางสาวชวนพิศได้ทำหนังสือให้ความยินยอมไว้ โดยยินยอมให้นายสมพรปลูกสร้างอาคารพิพาทชิดแนวเขตที่ดินได้ กับทั้งไม่ปรากฏว่าผนังของอาคารพิพาทไม่ใช่ผนังทึบและไม่ปรากฏว่าอาคารพิพาทมีดาดฟ้าที่ต้องทำผนังทึบสูงจากดาดฟ้าไม่น้อยกว่า 1.80 เมตร ซึ่งเข้าข้อยกเว้นที่ทำให้สามารถที่จะปลูกสร้างอาคารชิดแนวเขตที่ดินในระยะต่ำกว่า 50 เซนติเมตรได้ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อันแตกต่างไปจากกฎหมายเดิมที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดและเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า จำเลยย่อมได้รับประโยชน์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 วรรคแรก ก็ตาม แต่ก็มิใช่เป็นกฎหมายที่ยกเว้นความผิดของจำเลยที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้จำเลยรื้อถอนอาคารดังกล่าวซึ่งมีผลเป็นความผิดไปแล้วนั้นกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิดแต่อย่างใด จำเลยจึงยังไม่พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 แต่อย่างไรก็ตาม โดยผลของกฎกระทรวงฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) อาคารดังกล่าวสามารถปลูกสร้างห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร ได้ อันเนื่องจากความยินยอมของนางสาวชวนพิศเจ้าของที่ดินข้างเคียงจำเลยจึงไม่ต้องรื้อถอนอาคารส่วนที่อยู่ห่างจากเขตที่ดินข้างเคียงในระยะที่ต่ำกว่า 50 เซนติเมตร อีก แต่ยังถือว่าจำเลยมีความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นซึ่งมีผลสำเร็จไปแล้วจนถึงก่อนวันที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543) มีผลใช้บังคับ กล่าวคือ นับถัดจากวันพ้นกำหนด 30 วัน หลังจากจำเลยทราบคำสั่งครั้งแรกเมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2543 เป็นต้นไปจนถึงวันที่ 6 สิงหาคม 2543 อันเป็นวันก่อนวันที่กฎกระทรวงดังกล่าวมีผลบังคับใช้เท่านั้น จึงสามารถลงโทษปรับจำเลยรายวันได้เพียงช่วงระยะเวลาดังกล่าว แต่ไม่อาจลงโทษปรับรายวันไปจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นโดยการรื้อถอนอาคารพิพาทได้ ดังนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายกฟ้องมานั้น จึงไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน ที่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ลงโทษปรับรายวันนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไป อันเป็นเวลาภายหลังจากที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 55 (พ.ศ.2543)มีผลใช้บังคับแล้วนั้น ก็เป็นการไม่ถูกต้องเช่นกัน แต่เมื่อโจทก์ไม่ได้อุทธรณ์ฎีกาในข้อที่ศาลชั้นต้นมิได้ปรับจำเลยรายวันในช่วงระยะเวลาก่อนวันฟ้อง ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษากลับ ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เว้นแต่โทษปรับรายวันให้ยก(ประเสริฐ โอนพรัตน์วิบูล-นิยุต สุภัทรพาหิรผล-วิรุฬห์ แสงเทียน)ศาลจังหวัดสวรรคโลก - นายอนุรุท กิ่งเนตรศาลอุทธรณ์ภาค 6 - นายรังสรรค์ ดวงพัตราแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.3159/2549หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ859/2544หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ1043/2545หมายเหตุ