คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4717/2538หลักกฎหมาย: คดีก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยว่าจำเลยกระทำละเมิดโจทก์โดยจำเลยก่อสร้างตีนช้างหรือฐานรากอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์และเรียกค่าเสียหายจากจำเลยฐานละเมิดส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ชดใช้ค่าใช้ที่ดินในกรณีที่ตีนช้างหรือบานรากอาคารของจำเลยปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์กับให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในส่วนที่รุกล้ำนั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1312จึงเป็นข้อพิพาทคนละประเด็นกันมิใช่ประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันไม่เป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา148 ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเนื้อที่ดินที่ก่อสร้างตีนช้างผิดพลาดไปเป็นเนื้อที่ดินครึ่งต่อครึ่งซึ่งจำนวนเนื้อที่ดินที่ผิดพลาดนี้ไม่ว่าจะคิดเฉพาะจุดที่ก่อสร้างตีนช้างหรือจะคิดเป็นเนื้อที่ตลอดแนวความยาวก่อสร้างตีนช้างทั้งแถวย่อมมีผลกระทบกระเทือนถึงการกำหนดค่าใช้ที่ดินของศาลให้ผิดพลาดไปด้วยศาลฎีกาเห็นสมควรฟังข้อเท็จจริงเสียใหม่และกำหนดค่าเสียหายลดลงจากที่ศาลทั้งสองกำหนดโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในที่ดินตามโฉนดเนื้อที่ 16 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารตึกแถวซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินของจำเลยติดกับที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้โจทก์ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลก ขอให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารจำเลยที่ใช้แทนการตอกเสาเข็มอยู่ใต้ดินทำด้วยปูนซีเมนต์หรือเรียกว่าตีนช้าง ของจำเลยที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ตามสำนวนคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่ 84/2534 ต่อมาศาลจังหวัดสวรรคโลกพิพากษายกฟ้องโจทก์ซึ่งวินิจฉัยว่าจำเลยได้ก่อสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 ประกอบมาตรา 4คดีดังกล่าวคู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษา คดีถึงที่สุดแล้ว ผลของคำพิพากษาดังกล่าวจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของอาคารได้ก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด คิดเป็นเนื้อที่ 10 ตารางวาซึ่งแผนที่พิพาทระบุว่า ตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์จำนวน4 จุด คิดเป็นเนื้อที่เพียง 1 ตารางวา จำเลยมีหน้าที่จะต้องใช้ค่าที่ดินให้แก่โจทก์ตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ซึ่งเป็นเดือนที่โจทก์ตรวจพบสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำ โจทก์ขอคิดค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาท คิดเป็นเงินจำนวน 48,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าใช้ที่ดินให้แก่โจทก์เป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาทนับตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ถึงเดือนพฤษภาคม 2534เป็นเงิน 48,000 บาท และให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินของโจทก์เป็นเวลา 30 ปี ให้จำเลยใช้ค่าที่ดินเป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะครบ 30 ปี หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลกกล่าวหาว่า จำเลยละเมิดขอให้จำเลยรื้อถอนตีนช้างอาคารของจำเลยตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่า ไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ศาลจังหวัดสวรรคโลกมีคำพิพากษายกฟ้องโจทก์ คู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษาคดีถึงที่สุดแล้ว ในคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยในข้อหาละเมิด เรียกค่าใช้ที่ดินค่าเสียหายอีกเป็นมูลกรณีฟ้องอย่างเดียวกันกับคดีเดิม ฟ้องโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้ำ โจทก์ตรวจพบว่าสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำเมื่อเดือนกรกฎาคม 2532 ที่โจทก์เรียกค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาทสูงเกินความเป็นจริง เพราะเนื้อที่ดินส่วนที่มีการรุกล้ำ 4 จุดรวมเนื้อที่เพียง 2 ตารางวา เท่านั้น ค่าใช้ที่ดินก็ไม่ควรเกินกว่าเดือนละ 50 บาทศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532ถึงเดือนพฤษภาคม 2534 เป็นเงิน 12,000 บาท และต่อไปเดือนละ500 บาท เป็นเวลา 30 ปี นับจากวันฟ้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังยุติได้เบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือโฉนดเลขที่2865 มีขุนเกษมราชกิจและภริยาเป็นเจ้าของ เมื่อปี 2502ขุนเกษมราชกิจ ได้ปลูกสร้างตึกแถวสองคูหาอยู่บนกลางที่ดินเป็นอาคารพาณิชย์เลขที่ 41/1-2 ต่อมาปี 2503 มารดาของจำเลยได้เช่าอาคารดังกล่าวจากขุนเกษมราชกิจเพื่อทำการค้าและอยู่อาศัยแล้วจำเลยกับภริยาได้ไปพักอาศัยอยู่ด้วย ต่อมาขุนเกษมราชกิจและภริยาได้ยกที่ดินและอาคารตึกแถวดังกล่าวให้นายสงวน สุขเกษมและนางสาลี่ นาควิโรจน์ จำเลยจึงเช่าตึกแถวดังกล่าวจากบุคคลทั้งสอง ต่อมาปี 2519 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินทั้งแปลงออกขายเป็นแปลงย่อยรวม 8 แปลง จำเลยได้ซื้อที่ดินพร้อมทั้งตึกแถวที่จำเลยเช่าอยู่โดยแบ่งแยกมาเป็นโฉนดเลขที่ 4288ส่วนโจทก์ได้ซื้อที่ดินแปลงที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ซึ่งแบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 4363 ซึ่งเป็นที่ว่างเปล่าโจทก์จะทำการสร้างบ้านพักอาศัย พบว่าพื้นฐานรากของอาคารของจำเลยซึ่งเทด้วยซีเมนต์เรียกว่าตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยรวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 เมตร โจทก์จึงให้จำเลยรื้อถอนส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์เจรจากันแล้วตกลงกันไม่ได้ โจทก์จึงได้ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่าการกระทำของจำเลยเป็นการละเมิดต่อโจทก์ และขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารของจำเลยที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ดังกล่าว ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ต่อมาโจทก์จึงกลับมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีก ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในประเด็นแรกว่า ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวข้างต้นดังที่จำเลยฎีกาหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีเดิมโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้รื้อถอนตีนช้างโดยอ้างว่า จำเลยก่อสร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่า อาคารของจำเลยได้ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 2865 ก่อนที่จะแบ่งแยกที่ดินแปลงนี้ออกเป็นแปลงย่อยและตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย เมื่อมีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เจ้าของรวมแล้วจึงปรากฏว่าฐานรากอาคารของจำเลยล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์คดีถึงที่สุดจึงฟังได้ว่า จำเลยมิใช่ผู้สร้างอาคารเลขที่ 41/1-2 และมิได้สร้างตีนช้างที่โจทก์อ้างว่ารุกล้ำ ฉะนั้น เมื่อโจทก์มาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้เพื่อเรียกค่าใช้ที่ดินที่ฐานรากของอาคารจำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์อีก โดยอ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์โดยสุจริต มูลเหตุที่โจทก์อ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำก็อาศัยเหตุอย่างเดียวกับที่ศาลชั้นต้นชี้ขาดในคดีก่อนแล้ว ย่อมเป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 มิใช่มาตรา 144 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยนั้น เห็นว่า ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น โจทก์ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่า จำเลยกระทำละเมิดโจทก์โดยจำเลยก่อสร้างตีนช้างหรือฐานรากอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ และเรียกค่าเสียหายจากจำเลยฐานละเมิด ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ชดใช้ค่าใช้ที่ดินในกรณีที่ตีนช้างหรือฐานรากอาคารของจำเลยปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ กับให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในส่วนที่รุกล้ำนั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312จึงเป็นข้อพิพาทคนละประเด็นกันมิใช่ประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นปัญหาค่าใช้ที่ดินของโจทก์มีเพียงใด จำเลยฎีกาว่า ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยพยานหลักฐานไม่ตรงตามสำนวน ทำให้กำหนดค่าใช้ที่ดินสูงเกินไปศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 25 กันยายน 2534 คู่ความแถลงรับกันว่าปัจจุบันตีนช้างตามฟ้องโจทก์รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 ตารางเมตร แต่ในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลชั้นต้นเพื่อกำหนดเงินค่าใช้ที่ดินซึ่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้พิพากษายืนมานั้น ตอนหนึ่ง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า แม้ตีนช้างจะรุกล้ำเนื้อที่ดินเพียง 1 ตารางวา แต่ก็เป็นเหตุให้โจทก์ไม่สามารถตอกเสาเข็มบนตีนช้างของโจทก์ได้ ทำให้ไม่สามารถก่อสร้างฝาผนังเข้าไปชิดกับฝาผนังอาคารของจำเลยอาจต้องเว้นว่างแนวความยาวทั้งแถวตามที่โจทก์นำสืบ จึงเห็นสมควรกำหนดค่าใช้ที่ดินให้โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาทเห็นได้ชัดว่า ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเนื้อที่ดินที่ก่อสร้างตีนช้างพิพาทผิดพลาดไป จาก 1 ตารางเมตร เป็น1 ตารางวา เป็นเนื้อที่ดินครึ่งต่อครึ่ง ซึ่งจำนวนเนื้อที่ดินที่ผิดพลาดไปนี้ไม่ว่าจะคิดเฉพาะจุดที่ก่อสร้างตีนช้างหรือจะคิดเป็นเนื้อที่ตลอดแนวความยาวตามตำแหน่งที่ก่อสร้างตีนช้างทั้งแถวตามที่โจทก์อ้าง ย่อมมีผลกระทบกระเทือนถึงการกำหนดค่าใช้ที่ดินของศาลล่างทั้งสองย่อมผิดพลาดไปด้วย ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรฟังข้อเท็จจริงเสียใหม่ ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วว่า อาคารส่วนที่รุกล้ำคือตีนช้างที่อยู่ใต้ดินส่วนที่รุกล้ำที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่เฉลี่ยแล้วเพียงประมาณจุดละ 2,500 ตารางเซนติเมตร หรือประมาณ 50x50 เซนติเมตรตีนช้างดังกล่าวมีอยู่แต่เดิมจำเลยมิได้ร่วมรู้ทำขึ้น ฝ่ายโจทก์มิได้นำช่างซึ่งชำนาญการก่อสร้างมาเบิกความให้มีน้ำหนักรับฟังได้โดยแน่ชัดว่า หากมีตีนช้างดังกล่าวจะทำให้โจทก์ก่อสร้างอาคารชิดฝาผนังเต็มเนื้อที่ดินไม่ได้ ฉะนั้น การมีตีนช้างดังกล่าวอยู่ จึงยังไม่ยุติว่าจะทำให้โจทก์ปลูกสร้างอาคารเต็มเนื้อที่ที่ดินของโจทก์ไม่ได้ดังที่โจทก์อ้าง ดังนี้แม่ว่าที่ดินพิพาทจะอยู่ในตลาดสด เมื่อศาลฎีกาได้พิจารณาจากพฤติการณ์ต่าง ๆเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแล้ว เห็นว่า ค่าใช้ที่ดินที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดมานั้นสูงเกินไป เห็นสมควรกำหนดให้เพียงเดือนละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 200 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532 ถึงเดือนพฤษภาคม2534 เป็นเงิน 5,000 บาท และต่อไปเดือนละ 200 บาท เป็นเวลา30 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4717/2538นาง ชวนพิศ หฤทัยวิจิตรโชคโจทก์นาย สุภาพ อรัญญาเกษมสุขจำเลย ป.พ.พ. ม. 1312 ป.วิ.พ. ม. 148, ม. 240 (3), ม. 243คดีก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยว่าจำเลยกระทำละเมิดโจทก์โดยจำเลยก่อสร้างตีนช้างหรือฐานรากอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์และเรียกค่าเสียหายจากจำเลยฐานละเมิดส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ชดใช้ค่าใช้ที่ดินในกรณีที่ตีนช้างหรือบานรากอาคารของจำเลยปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์กับให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในส่วนที่รุกล้ำนั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1312จึงเป็นข้อพิพาทคนละประเด็นกันมิใช่ประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันไม่เป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา148 ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเนื้อที่ดินที่ก่อสร้างตีนช้างผิดพลาดไปเป็นเนื้อที่ดินครึ่งต่อครึ่งซึ่งจำนวนเนื้อที่ดินที่ผิดพลาดนี้ไม่ว่าจะคิดเฉพาะจุดที่ก่อสร้างตีนช้างหรือจะคิดเป็นเนื้อที่ตลอดแนวความยาวก่อสร้างตีนช้างทั้งแถวย่อมมีผลกระทบกระเทือนถึงการกำหนดค่าใช้ที่ดินของศาลให้ผิดพลาดไปด้วยศาลฎีกาเห็นสมควรฟังข้อเท็จจริงเสียใหม่และกำหนดค่าเสียหายลดลงจากที่ศาลทั้งสองกำหนดโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในที่ดินตามโฉนดเนื้อที่ 16 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารตึกแถวซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินของจำเลยติดกับที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้โจทก์ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลก ขอให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารจำเลยที่ใช้แทนการตอกเสาเข็มอยู่ใต้ดินทำด้วยปูนซีเมนต์หรือเรียกว่าตีนช้าง ของจำเลยที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ตามสำนวนคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่ 84/2534 ต่อมาศาลจังหวัดสวรรคโลกพิพากษายกฟ้องโจทก์ซึ่งวินิจฉัยว่าจำเลยได้ก่อสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 ประกอบมาตรา 4คดีดังกล่าวคู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษา คดีถึงที่สุดแล้ว ผลของคำพิพากษาดังกล่าวจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของอาคารได้ก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด คิดเป็นเนื้อที่ 10 ตารางวาซึ่งแผนที่พิพาทระบุว่า ตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์จำนวน4 จุด คิดเป็นเนื้อที่เพียง 1 ตารางวา จำเลยมีหน้าที่จะต้องใช้ค่าที่ดินให้แก่โจทก์ตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ซึ่งเป็นเดือนที่โจทก์ตรวจพบสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำ โจทก์ขอคิดค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาท คิดเป็นเงินจำนวน 48,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าใช้ที่ดินให้แก่โจทก์เป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาทนับตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ถึงเดือนพฤษภาคม 2534เป็นเงิน 48,000 บาท และให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินของโจทก์เป็นเวลา 30 ปี ให้จำเลยใช้ค่าที่ดินเป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะครบ 30 ปี หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลกกล่าวหาว่า จำเลยละเมิดขอให้จำเลยรื้อถอนตีนช้างอาคารของจำเลยตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่า ไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ศาลจังหวัดสวรรคโลกมีคำพิพากษายกฟ้องโจทก์ คู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษาคดีถึงที่สุดแล้ว ในคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยในข้อหาละเมิด เรียกค่าใช้ที่ดินค่าเสียหายอีกเป็นมูลกรณีฟ้องอย่างเดียวกันกับคดีเดิม ฟ้องโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้ำ โจทก์ตรวจพบว่าสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำเมื่อเดือนกรกฎาคม 2532 ที่โจทก์เรียกค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาทสูงเกินความเป็นจริง เพราะเนื้อที่ดินส่วนที่มีการรุกล้ำ 4 จุดรวมเนื้อที่เพียง 2 ตารางวา เท่านั้น ค่าใช้ที่ดินก็ไม่ควรเกินกว่าเดือนละ 50 บาทศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532ถึงเดือนพฤษภาคม 2534 เป็นเงิน 12,000 บาท และต่อไปเดือนละ500 บาท เป็นเวลา 30 ปี นับจากวันฟ้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังยุติได้เบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือโฉนดเลขที่2865 มีขุนเกษมราชกิจและภริยาเป็นเจ้าของ เมื่อปี 2502ขุนเกษมราชกิจ ได้ปลูกสร้างตึกแถวสองคูหาอยู่บนกลางที่ดินเป็นอาคารพาณิชย์เลขที่ 41/1-2 ต่อมาปี 2503 มารดาของจำเลยได้เช่าอาคารดังกล่าวจากขุนเกษมราชกิจเพื่อทำการค้าและอยู่อาศัยแล้วจำเลยกับภริยาได้ไปพักอาศัยอยู่ด้วย ต่อมาขุนเกษมราชกิจและภริยาได้ยกที่ดินและอาคารตึกแถวดังกล่าวให้นายสงวน สุขเกษมและนางสาลี่ นาควิโรจน์ จำเลยจึงเช่าตึกแถวดังกล่าวจากบุคคลทั้งสอง ต่อมาปี 2519 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินทั้งแปลงออกขายเป็นแปลงย่อยรวม 8 แปลง จำเลยได้ซื้อที่ดินพร้อมทั้งตึกแถวที่จำเลยเช่าอยู่โดยแบ่งแยกมาเป็นโฉนดเลขที่ 4288ส่วนโจทก์ได้ซื้อที่ดินแปลงที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ซึ่งแบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 4363 ซึ่งเป็นที่ว่างเปล่าโจทก์จะทำการสร้างบ้านพักอาศัย พบว่าพื้นฐานรากของอาคารของจำเลยซึ่งเทด้วยซีเมนต์เรียกว่าตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยรวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 เมตร โจทก์จึงให้จำเลยรื้อถอนส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์เจรจากันแล้วตกลงกันไม่ได้ โจทก์จึงได้ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่าการกระทำของจำเลยเป็นการละเมิดต่อโจทก์ และขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารของจำเลยที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ดังกล่าว ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ต่อมาโจทก์จึงกลับมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีก ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในประเด็นแรกว่า ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวข้างต้นดังที่จำเลยฎีกาหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีเดิมโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้รื้อถอนตีนช้างโดยอ้างว่า จำเลยก่อสร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่า อาคารของจำเลยได้ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 2865 ก่อนที่จะแบ่งแยกที่ดินแปลงนี้ออกเป็นแปลงย่อยและตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย เมื่อมีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เจ้าของรวมแล้วจึงปรากฏว่าฐานรากอาคารของจำเลยล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์คดีถึงที่สุดจึงฟังได้ว่า จำเลยมิใช่ผู้สร้างอาคารเลขที่ 41/1-2 และมิได้สร้างตีนช้างที่โจทก์อ้างว่ารุกล้ำ ฉะนั้น เมื่อโจทก์มาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้เพื่อเรียกค่าใช้ที่ดินที่ฐานรากของอาคารจำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์อีก โดยอ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์โดยสุจริต มูลเหตุที่โจทก์อ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำก็อาศัยเหตุอย่างเดียวกับที่ศาลชั้นต้นชี้ขาดในคดีก่อนแล้ว ย่อมเป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 มิใช่มาตรา 144 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยนั้น เห็นว่า ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น โจทก์ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่า จำเลยกระทำละเมิดโจทก์โดยจำเลยก่อสร้างตีนช้างหรือฐานรากอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ และเรียกค่าเสียหายจากจำเลยฐานละเมิด ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ชดใช้ค่าใช้ที่ดินในกรณีที่ตีนช้างหรือฐานรากอาคารของจำเลยปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ กับให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในส่วนที่รุกล้ำนั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312จึงเป็นข้อพิพาทคนละประเด็นกันมิใช่ประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นปัญหาค่าใช้ที่ดินของโจทก์มีเพียงใด จำเลยฎีกาว่า ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยพยานหลักฐานไม่ตรงตามสำนวน ทำให้กำหนดค่าใช้ที่ดินสูงเกินไปศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 25 กันยายน 2534 คู่ความแถลงรับกันว่าปัจจุบันตีนช้างตามฟ้องโจทก์รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 ตารางเมตร แต่ในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลชั้นต้นเพื่อกำหนดเงินค่าใช้ที่ดินซึ่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้พิพากษายืนมานั้น ตอนหนึ่ง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า แม้ตีนช้างจะรุกล้ำเนื้อที่ดินเพียง 1 ตารางวา แต่ก็เป็นเหตุให้โจทก์ไม่สามารถตอกเสาเข็มบนตีนช้างของโจทก์ได้ ทำให้ไม่สามารถก่อสร้างฝาผนังเข้าไปชิดกับฝาผนังอาคารของจำเลยอาจต้องเว้นว่างแนวความยาวทั้งแถวตามที่โจทก์นำสืบ จึงเห็นสมควรกำหนดค่าใช้ที่ดินให้โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาทเห็นได้ชัดว่า ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเนื้อที่ดินที่ก่อสร้างตีนช้างพิพาทผิดพลาดไป จาก 1 ตารางเมตร เป็น1 ตารางวา เป็นเนื้อที่ดินครึ่งต่อครึ่ง ซึ่งจำนวนเนื้อที่ดินที่ผิดพลาดไปนี้ไม่ว่าจะคิดเฉพาะจุดที่ก่อสร้างตีนช้างหรือจะคิดเป็นเนื้อที่ตลอดแนวความยาวตามตำแหน่งที่ก่อสร้างตีนช้างทั้งแถวตามที่โจทก์อ้าง ย่อมมีผลกระทบกระเทือนถึงการกำหนดค่าใช้ที่ดินของศาลล่างทั้งสองย่อมผิดพลาดไปด้วย ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรฟังข้อเท็จจริงเสียใหม่ ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วว่า อาคารส่วนที่รุกล้ำคือตีนช้างที่อยู่ใต้ดินส่วนที่รุกล้ำที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่เฉลี่ยแล้วเพียงประมาณจุดละ 2,500 ตารางเซนติเมตร หรือประมาณ 50x50 เซนติเมตรตีนช้างดังกล่าวมีอยู่แต่เดิมจำเลยมิได้ร่วมรู้ทำขึ้น ฝ่ายโจทก์มิได้นำช่างซึ่งชำนาญการก่อสร้างมาเบิกความให้มีน้ำหนักรับฟังได้โดยแน่ชัดว่า หากมีตีนช้างดังกล่าวจะทำให้โจทก์ก่อสร้างอาคารชิดฝาผนังเต็มเนื้อที่ดินไม่ได้ ฉะนั้น การมีตีนช้างดังกล่าวอยู่ จึงยังไม่ยุติว่าจะทำให้โจทก์ปลูกสร้างอาคารเต็มเนื้อที่ที่ดินของโจทก์ไม่ได้ดังที่โจทก์อ้าง ดังนี้แม่ว่าที่ดินพิพาทจะอยู่ในตลาดสด เมื่อศาลฎีกาได้พิจารณาจากพฤติการณ์ต่าง ๆเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแล้ว เห็นว่า ค่าใช้ที่ดินที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดมานั้นสูงเกินไป เห็นสมควรกำหนดให้เพียงเดือนละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 200 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532 ถึงเดือนพฤษภาคม2534 เป็นเงิน 5,000 บาท และต่อไปเดือนละ 200 บาท เป็นเวลา30 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(จองทรัพย์ เที่ยงธรรม-สมมาตร พรหมานุกูล-ทองเลื่อน พูลพิพัฒน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในที่ดินตามโฉนดเนื้อที่ 16 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารตึกแถวซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินของจำเลยติดกับที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้โจทก์ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลก ขอให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารจำเลยที่ใช้แทนการตอกเสาเข็มอยู่ใต้ดินทำด้วยปูนซีเมนต์หรือเรียกว่าตีนช้าง ของจำเลยที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ตามสำนวนคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่ 84/2534 ต่อมาศาลจังหวัดสวรรคโลกพิพากษายกฟ้องโจทก์ซึ่งวินิจฉัยว่าจำเลยได้ก่อสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 ประกอบมาตรา 4คดีดังกล่าวคู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษา คดีถึงที่สุดแล้ว ผลของคำพิพากษาดังกล่าวจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของอาคารได้ก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด คิดเป็นเนื้อที่ 10 ตารางวาซึ่งแผนที่พิพาทระบุว่า ตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์จำนวน4 จุด คิดเป็นเนื้อที่เพียง 1 ตารางวา จำเลยมีหน้าที่จะต้องใช้ค่าที่ดินให้แก่โจทก์ตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ซึ่งเป็นเดือนที่โจทก์ตรวจพบสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำ โจทก์ขอคิดค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาท คิดเป็นเงินจำนวน 48,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าใช้ที่ดินให้แก่โจทก์เป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาทนับตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ถึงเดือนพฤษภาคม 2534เป็นเงิน 48,000 บาท และให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินของโจทก์เป็นเวลา 30 ปี ให้จำเลยใช้ค่าที่ดินเป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะครบ 30 ปี หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลกกล่าวหาว่า จำเลยละเมิดขอให้จำเลยรื้อถอนตีนช้างอาคารของจำเลยตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่า ไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ศาลจังหวัดสวรรคโลกมีคำพิพากษายกฟ้องโจทก์ คู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษาคดีถึงที่สุดแล้ว ในคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยในข้อหาละเมิด เรียกค่าใช้ที่ดินค่าเสียหายอีกเป็นมูลกรณีฟ้องอย่างเดียวกันกับคดีเดิม ฟ้องโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้ำ โจทก์ตรวจพบว่าสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำเมื่อเดือนกรกฎาคม 2532 ที่โจทก์เรียกค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาทสูงเกินความเป็นจริง เพราะเนื้อที่ดินส่วนที่มีการรุกล้ำ 4 จุดรวมเนื้อที่เพียง 2 ตารางวา เท่านั้น ค่าใช้ที่ดินก็ไม่ควรเกินกว่าเดือนละ 50 บาทศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532ถึงเดือนพฤษภาคม 2534 เป็นเงิน 12,000 บาท และต่อไปเดือนละ500 บาท เป็นเวลา 30 ปี นับจากวันฟ้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังยุติได้เบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือโฉนดเลขที่2865 มีขุนเกษมราชกิจและภริยาเป็นเจ้าของ เมื่อปี 2502ขุนเกษมราชกิจ ได้ปลูกสร้างตึกแถวสองคูหาอยู่บนกลางที่ดินเป็นอาคารพาณิชย์เลขที่ 41/1-2 ต่อมาปี 2503 มารดาของจำเลยได้เช่าอาคารดังกล่าวจากขุนเกษมราชกิจเพื่อทำการค้าและอยู่อาศัยแล้วจำเลยกับภริยาได้ไปพักอาศัยอยู่ด้วย ต่อมาขุนเกษมราชกิจและภริยาได้ยกที่ดินและอาคารตึกแถวดังกล่าวให้นายสงวน สุขเกษมและนางสาลี่ นาควิโรจน์ จำเลยจึงเช่าตึกแถวดังกล่าวจากบุคคลทั้งสอง ต่อมาปี 2519 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินทั้งแปลงออกขายเป็นแปลงย่อยรวม 8 แปลง จำเลยได้ซื้อที่ดินพร้อมทั้งตึกแถวที่จำเลยเช่าอยู่โดยแบ่งแยกมาเป็นโฉนดเลขที่ 4288ส่วนโจทก์ได้ซื้อที่ดินแปลงที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ซึ่งแบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 4363 ซึ่งเป็นที่ว่างเปล่าโจทก์จะทำการสร้างบ้านพักอาศัย พบว่าพื้นฐานรากของอาคารของจำเลยซึ่งเทด้วยซีเมนต์เรียกว่าตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยรวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 เมตร โจทก์จึงให้จำเลยรื้อถอนส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์เจรจากันแล้วตกลงกันไม่ได้ โจทก์จึงได้ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่าการกระทำของจำเลยเป็นการละเมิดต่อโจทก์ และขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารของจำเลยที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ดังกล่าว ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ต่อมาโจทก์จึงกลับมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีก ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในประเด็นแรกว่า ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวข้างต้นดังที่จำเลยฎีกาหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีเดิมโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้รื้อถอนตีนช้างโดยอ้างว่า จำเลยก่อสร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่า อาคารของจำเลยได้ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 2865 ก่อนที่จะแบ่งแยกที่ดินแปลงนี้ออกเป็นแปลงย่อยและตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย เมื่อมีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เจ้าของรวมแล้วจึงปรากฏว่าฐานรากอาคารของจำเลยล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์คดีถึงที่สุดจึงฟังได้ว่า จำเลยมิใช่ผู้สร้างอาคารเลขที่ 41/1-2 และมิได้สร้างตีนช้างที่โจทก์อ้างว่ารุกล้ำ ฉะนั้น เมื่อโจทก์มาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้เพื่อเรียกค่าใช้ที่ดินที่ฐานรากของอาคารจำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์อีก โดยอ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์โดยสุจริต มูลเหตุที่โจทก์อ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำก็อาศัยเหตุอย่างเดียวกับที่ศาลชั้นต้นชี้ขาดในคดีก่อนแล้ว ย่อมเป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 มิใช่มาตรา 144 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยนั้น เห็นว่า ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น โจทก์ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่า จำเลยกระทำละเมิดโจทก์โดยจำเลยก่อสร้างตีนช้างหรือฐานรากอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ และเรียกค่าเสียหายจากจำเลยฐานละเมิด ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ชดใช้ค่าใช้ที่ดินในกรณีที่ตีนช้างหรือฐานรากอาคารของจำเลยปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ กับให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในส่วนที่รุกล้ำนั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312จึงเป็นข้อพิพาทคนละประเด็นกันมิใช่ประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นปัญหาค่าใช้ที่ดินของโจทก์มีเพียงใด จำเลยฎีกาว่า ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยพยานหลักฐานไม่ตรงตามสำนวน ทำให้กำหนดค่าใช้ที่ดินสูงเกินไปศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 25 กันยายน 2534 คู่ความแถลงรับกันว่าปัจจุบันตีนช้างตามฟ้องโจทก์รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 ตารางเมตร แต่ในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลชั้นต้นเพื่อกำหนดเงินค่าใช้ที่ดินซึ่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้พิพากษายืนมานั้น ตอนหนึ่ง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า แม้ตีนช้างจะรุกล้ำเนื้อที่ดินเพียง 1 ตารางวา แต่ก็เป็นเหตุให้โจทก์ไม่สามารถตอกเสาเข็มบนตีนช้างของโจทก์ได้ ทำให้ไม่สามารถก่อสร้างฝาผนังเข้าไปชิดกับฝาผนังอาคารของจำเลยอาจต้องเว้นว่างแนวความยาวทั้งแถวตามที่โจทก์นำสืบ จึงเห็นสมควรกำหนดค่าใช้ที่ดินให้โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาทเห็นได้ชัดว่า ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเนื้อที่ดินที่ก่อสร้างตีนช้างพิพาทผิดพลาดไป จาก 1 ตารางเมตร เป็น1 ตารางวา เป็นเนื้อที่ดินครึ่งต่อครึ่ง ซึ่งจำนวนเนื้อที่ดินที่ผิดพลาดไปนี้ไม่ว่าจะคิดเฉพาะจุดที่ก่อสร้างตีนช้างหรือจะคิดเป็นเนื้อที่ตลอดแนวความยาวตามตำแหน่งที่ก่อสร้างตีนช้างทั้งแถวตามที่โจทก์อ้าง ย่อมมีผลกระทบกระเทือนถึงการกำหนดค่าใช้ที่ดินของศาลล่างทั้งสองย่อมผิดพลาดไปด้วย ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรฟังข้อเท็จจริงเสียใหม่ ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วว่า อาคารส่วนที่รุกล้ำคือตีนช้างที่อยู่ใต้ดินส่วนที่รุกล้ำที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่เฉลี่ยแล้วเพียงประมาณจุดละ 2,500 ตารางเซนติเมตร หรือประมาณ 50x50 เซนติเมตรตีนช้างดังกล่าวมีอยู่แต่เดิมจำเลยมิได้ร่วมรู้ทำขึ้น ฝ่ายโจทก์มิได้นำช่างซึ่งชำนาญการก่อสร้างมาเบิกความให้มีน้ำหนักรับฟังได้โดยแน่ชัดว่า หากมีตีนช้างดังกล่าวจะทำให้โจทก์ก่อสร้างอาคารชิดฝาผนังเต็มเนื้อที่ดินไม่ได้ ฉะนั้น การมีตีนช้างดังกล่าวอยู่ จึงยังไม่ยุติว่าจะทำให้โจทก์ปลูกสร้างอาคารเต็มเนื้อที่ที่ดินของโจทก์ไม่ได้ดังที่โจทก์อ้าง ดังนี้แม่ว่าที่ดินพิพาทจะอยู่ในตลาดสด เมื่อศาลฎีกาได้พิจารณาจากพฤติการณ์ต่าง ๆเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแล้ว เห็นว่า ค่าใช้ที่ดินที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดมานั้นสูงเกินไป เห็นสมควรกำหนดให้เพียงเดือนละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 200 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532 ถึงเดือนพฤษภาคม2534 เป็นเงิน 5,000 บาท และต่อไปเดือนละ 200 บาท เป็นเวลา30 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4717/2538นาง ชวนพิศ หฤทัยวิจิตรโชคโจทก์นาย สุภาพ อรัญญาเกษมสุขจำเลย ป.พ.พ. ม. 1312 ป.วิ.พ. ม. 148, ม. 240 (3), ม. 243คดีก่อนโจทก์ฟ้องจำเลยว่าจำเลยกระทำละเมิดโจทก์โดยจำเลยก่อสร้างตีนช้างหรือฐานรากอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์และเรียกค่าเสียหายจากจำเลยฐานละเมิดส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ชดใช้ค่าใช้ที่ดินในกรณีที่ตีนช้างหรือบานรากอาคารของจำเลยปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์กับให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในส่วนที่รุกล้ำนั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1312จึงเป็นข้อพิพาทคนละประเด็นกันมิใช่ประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันไม่เป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา148 ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเนื้อที่ดินที่ก่อสร้างตีนช้างผิดพลาดไปเป็นเนื้อที่ดินครึ่งต่อครึ่งซึ่งจำนวนเนื้อที่ดินที่ผิดพลาดนี้ไม่ว่าจะคิดเฉพาะจุดที่ก่อสร้างตีนช้างหรือจะคิดเป็นเนื้อที่ตลอดแนวความยาวก่อสร้างตีนช้างทั้งแถวย่อมมีผลกระทบกระเทือนถึงการกำหนดค่าใช้ที่ดินของศาลให้ผิดพลาดไปด้วยศาลฎีกาเห็นสมควรฟังข้อเท็จจริงเสียใหม่และกำหนดค่าเสียหายลดลงจากที่ศาลทั้งสองกำหนดโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในที่ดินตามโฉนดเนื้อที่ 16 ตารางวา จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินและอาคารตึกแถวซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินของจำเลยติดกับที่ดินของโจทก์ทางด้านทิศใต้โจทก์ได้ฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลก ขอให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารจำเลยที่ใช้แทนการตอกเสาเข็มอยู่ใต้ดินทำด้วยปูนซีเมนต์หรือเรียกว่าตีนช้าง ของจำเลยที่รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ ตามสำนวนคดีแพ่ง หมายเลขแดงที่ 84/2534 ต่อมาศาลจังหวัดสวรรคโลกพิพากษายกฟ้องโจทก์ซึ่งวินิจฉัยว่าจำเลยได้ก่อสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์โดยสุจริตตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 ประกอบมาตรา 4คดีดังกล่าวคู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษา คดีถึงที่สุดแล้ว ผลของคำพิพากษาดังกล่าวจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของอาคารได้ก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด คิดเป็นเนื้อที่ 10 ตารางวาซึ่งแผนที่พิพาทระบุว่า ตีนช้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์จำนวน4 จุด คิดเป็นเนื้อที่เพียง 1 ตารางวา จำเลยมีหน้าที่จะต้องใช้ค่าที่ดินให้แก่โจทก์ตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ซึ่งเป็นเดือนที่โจทก์ตรวจพบสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำ โจทก์ขอคิดค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาท คิดเป็นเงินจำนวน 48,000 บาท ขอให้บังคับจำเลยชำระค่าใช้ที่ดินให้แก่โจทก์เป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาทนับตั้งแต่เดือนพฤษภาคม 2530 ถึงเดือนพฤษภาคม 2534เป็นเงิน 48,000 บาท และให้จำเลยไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินของโจทก์เป็นเวลา 30 ปี ให้จำเลยใช้ค่าที่ดินเป็นรายเดือน เดือนละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะครบ 30 ปี หากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยจำเลยให้การว่า เดิมโจทก์เคยฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดสวรรคโลกกล่าวหาว่า จำเลยละเมิดขอให้จำเลยรื้อถอนตีนช้างอาคารของจำเลยตามฟ้องออกไปจากที่ดินของโจทก์จำเลยให้การว่า ไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ศาลจังหวัดสวรรคโลกมีคำพิพากษายกฟ้องโจทก์ คู่ความมิได้อุทธรณ์คำพิพากษาคดีถึงที่สุดแล้ว ในคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยในข้อหาละเมิด เรียกค่าใช้ที่ดินค่าเสียหายอีกเป็นมูลกรณีฟ้องอย่างเดียวกันกับคดีเดิม ฟ้องโจทก์จึงเป็นฟ้องซ้ำ โจทก์ตรวจพบว่าสิ่งปลูกสร้างของจำเลยรุกล้ำเมื่อเดือนกรกฎาคม 2532 ที่โจทก์เรียกค่าใช้ที่ดินเดือนละ 1,000 บาทสูงเกินความเป็นจริง เพราะเนื้อที่ดินส่วนที่มีการรุกล้ำ 4 จุดรวมเนื้อที่เพียง 2 ตารางวา เท่านั้น ค่าใช้ที่ดินก็ไม่ควรเกินกว่าเดือนละ 50 บาทศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532ถึงเดือนพฤษภาคม 2534 เป็นเงิน 12,000 บาท และต่อไปเดือนละ500 บาท เป็นเวลา 30 ปี นับจากวันฟ้องจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังยุติได้เบื้องต้นว่าเดิมที่ดินของโจทก์และของจำเลยเป็นที่ดินแปลงเดียวกันคือโฉนดเลขที่2865 มีขุนเกษมราชกิจและภริยาเป็นเจ้าของ เมื่อปี 2502ขุนเกษมราชกิจ ได้ปลูกสร้างตึกแถวสองคูหาอยู่บนกลางที่ดินเป็นอาคารพาณิชย์เลขที่ 41/1-2 ต่อมาปี 2503 มารดาของจำเลยได้เช่าอาคารดังกล่าวจากขุนเกษมราชกิจเพื่อทำการค้าและอยู่อาศัยแล้วจำเลยกับภริยาได้ไปพักอาศัยอยู่ด้วย ต่อมาขุนเกษมราชกิจและภริยาได้ยกที่ดินและอาคารตึกแถวดังกล่าวให้นายสงวน สุขเกษมและนางสาลี่ นาควิโรจน์ จำเลยจึงเช่าตึกแถวดังกล่าวจากบุคคลทั้งสอง ต่อมาปี 2519 ได้มีการแบ่งแยกที่ดินทั้งแปลงออกขายเป็นแปลงย่อยรวม 8 แปลง จำเลยได้ซื้อที่ดินพร้อมทั้งตึกแถวที่จำเลยเช่าอยู่โดยแบ่งแยกมาเป็นโฉนดเลขที่ 4288ส่วนโจทก์ได้ซื้อที่ดินแปลงที่อยู่ติดกับที่ดินของจำเลยทางด้านทิศใต้ซึ่งแบ่งแยกเป็นโฉนดเลขที่ 4363 ซึ่งเป็นที่ว่างเปล่าโจทก์จะทำการสร้างบ้านพักอาศัย พบว่าพื้นฐานรากของอาคารของจำเลยซึ่งเทด้วยซีเมนต์เรียกว่าตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยรวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 เมตร โจทก์จึงให้จำเลยรื้อถอนส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์เจรจากันแล้วตกลงกันไม่ได้ โจทก์จึงได้ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่าการกระทำของจำเลยเป็นการละเมิดต่อโจทก์ และขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารของจำเลยที่สร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ดังกล่าว ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์ ปรากฏตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 คดีดังกล่าวถึงที่สุดโดยคู่ความไม่อุทธรณ์ต่อมาโจทก์จึงกลับมาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้อีก ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยในประเด็นแรกว่า ฟ้องของโจทก์ในคดีนี้เป็นฟ้องซ้ำกับคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น ดังกล่าวข้างต้นดังที่จำเลยฎีกาหรือไม่ จำเลยฎีกาว่า คดีเดิมโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้รื้อถอนตีนช้างโดยอ้างว่า จำเลยก่อสร้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยฟังว่า อาคารของจำเลยได้ปลูกสร้างบนที่ดินโฉนดเลขที่ 2865 ก่อนที่จะแบ่งแยกที่ดินแปลงนี้ออกเป็นแปลงย่อยและตกเป็นกรรมสิทธิ์ของจำเลย เมื่อมีการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์เจ้าของรวมแล้วจึงปรากฏว่าฐานรากอาคารของจำเลยล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์ โจทก์จึงไม่มีสิทธิให้จำเลยรื้อถอนฐานรากของอาคารส่วนที่ล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์คดีถึงที่สุดจึงฟังได้ว่า จำเลยมิใช่ผู้สร้างอาคารเลขที่ 41/1-2 และมิได้สร้างตีนช้างที่โจทก์อ้างว่ารุกล้ำ ฉะนั้น เมื่อโจทก์มาฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้เพื่อเรียกค่าใช้ที่ดินที่ฐานรากของอาคารจำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์อีก โดยอ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของโจทก์โดยสุจริต มูลเหตุที่โจทก์อ้างว่าจำเลยก่อสร้างตีนช้างรุกล้ำก็อาศัยเหตุอย่างเดียวกับที่ศาลชั้นต้นชี้ขาดในคดีก่อนแล้ว ย่อมเป็นฟ้องซ้ำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 มิใช่มาตรา 144 ดังที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยนั้น เห็นว่า ตามคดีแพ่งหมายเลขแดงที่ 84/2534 ของศาลชั้นต้น โจทก์ฟ้องจำเลยต่อศาลชั้นต้นกล่าวหาว่า จำเลยกระทำละเมิดโจทก์โดยจำเลยก่อสร้างตีนช้างหรือฐานรากอาคารรุกล้ำที่ดินของโจทก์ และเรียกค่าเสียหายจากจำเลยฐานละเมิด ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้ชดใช้ค่าใช้ที่ดินในกรณีที่ตีนช้างหรือฐานรากอาคารของจำเลยปลูกสร้างรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์ กับให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในส่วนที่รุกล้ำนั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312จึงเป็นข้อพิพาทคนละประเด็นกันมิใช่ประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน ไม่เป็นฟ้องซ้ำ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 148 ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นปัญหาค่าใช้ที่ดินของโจทก์มีเพียงใด จำเลยฎีกาว่า ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยพยานหลักฐานไม่ตรงตามสำนวน ทำให้กำหนดค่าใช้ที่ดินสูงเกินไปศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว ตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นลงวันที่ 25 กันยายน 2534 คู่ความแถลงรับกันว่าปัจจุบันตีนช้างตามฟ้องโจทก์รุกล้ำเข้าไปในที่ดินของโจทก์รวม 4 จุด เนื้อที่รวมกัน 1 ตารางเมตร แต่ในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลชั้นต้นเพื่อกำหนดเงินค่าใช้ที่ดินซึ่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ได้พิพากษายืนมานั้น ตอนหนึ่ง ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า แม้ตีนช้างจะรุกล้ำเนื้อที่ดินเพียง 1 ตารางวา แต่ก็เป็นเหตุให้โจทก์ไม่สามารถตอกเสาเข็มบนตีนช้างของโจทก์ได้ ทำให้ไม่สามารถก่อสร้างฝาผนังเข้าไปชิดกับฝาผนังอาคารของจำเลยอาจต้องเว้นว่างแนวความยาวทั้งแถวตามที่โจทก์นำสืบ จึงเห็นสมควรกำหนดค่าใช้ที่ดินให้โจทก์อัตราเดือนละ 500 บาทเห็นได้ชัดว่า ศาลล่างทั้งสองฟังข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเนื้อที่ดินที่ก่อสร้างตีนช้างพิพาทผิดพลาดไป จาก 1 ตารางเมตร เป็น1 ตารางวา เป็นเนื้อที่ดินครึ่งต่อครึ่ง ซึ่งจำนวนเนื้อที่ดินที่ผิดพลาดไปนี้ไม่ว่าจะคิดเฉพาะจุดที่ก่อสร้างตีนช้างหรือจะคิดเป็นเนื้อที่ตลอดแนวความยาวตามตำแหน่งที่ก่อสร้างตีนช้างทั้งแถวตามที่โจทก์อ้าง ย่อมมีผลกระทบกระเทือนถึงการกำหนดค่าใช้ที่ดินของศาลล่างทั้งสองย่อมผิดพลาดไปด้วย ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรฟังข้อเท็จจริงเสียใหม่ ข้อเท็จจริงปรากฏตามรายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นดังกล่าวแล้วว่า อาคารส่วนที่รุกล้ำคือตีนช้างที่อยู่ใต้ดินส่วนที่รุกล้ำที่ดินโจทก์เป็นเนื้อที่เฉลี่ยแล้วเพียงประมาณจุดละ 2,500 ตารางเซนติเมตร หรือประมาณ 50x50 เซนติเมตรตีนช้างดังกล่าวมีอยู่แต่เดิมจำเลยมิได้ร่วมรู้ทำขึ้น ฝ่ายโจทก์มิได้นำช่างซึ่งชำนาญการก่อสร้างมาเบิกความให้มีน้ำหนักรับฟังได้โดยแน่ชัดว่า หากมีตีนช้างดังกล่าวจะทำให้โจทก์ก่อสร้างอาคารชิดฝาผนังเต็มเนื้อที่ดินไม่ได้ ฉะนั้น การมีตีนช้างดังกล่าวอยู่ จึงยังไม่ยุติว่าจะทำให้โจทก์ปลูกสร้างอาคารเต็มเนื้อที่ที่ดินของโจทก์ไม่ได้ดังที่โจทก์อ้าง ดังนี้แม่ว่าที่ดินพิพาทจะอยู่ในตลาดสด เมื่อศาลฎีกาได้พิจารณาจากพฤติการณ์ต่าง ๆเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแล้ว เห็นว่า ค่าใช้ที่ดินที่ศาลล่างทั้งสองกำหนดมานั้นสูงเกินไป เห็นสมควรกำหนดให้เพียงเดือนละ 200 บาทพิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำเลยชำระค่าใช้ที่ดินแก่โจทก์อัตราเดือนละ 200 บาท นับแต่เดือนพฤษภาคม 2532 ถึงเดือนพฤษภาคม2534 เป็นเงิน 5,000 บาท และต่อไปเดือนละ 200 บาท เป็นเวลา30 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2(จองทรัพย์ เที่ยงธรรม-สมมาตร พรหมานุกูล-ทองเลื่อน พูลพิพัฒน์)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ