คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 207/2540หลักกฎหมาย: อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงเป็นอาวุธปืนแก๊ปยาว โดยปกติการใช้อาวุธปืนดังกล่าว ปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้คือแก๊ปสำหรับจุดระเบิดหากไม่มีการใส่แก๊ปก็ไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้เลย แม้จำเลยจะได้ใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ดังนี้กระสุนปืนจึงไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอนการกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคหนึ่ง กำหนดให้ลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้น ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ซึ่งกำหนดโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี การคำนวณโทษกึ่งหนึ่งของโทษประหารชีวิตหรือโทษจำคุกตลอดชีวิต กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 52(2) และ 53 มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษ เมื่อคำนวณแล้วย่อมมากกว่าโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ส่วนโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่15 ปี ถึง 20 ปี ก็คือโทษจำคุกตั้งแต่ 7 ปี 6 เดือน ถึง 10 ปีที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 จำคุก 2 ปี เป็นการลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กำหนดไว้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81 วรรคหนึ่ง หาใช่ว่าจะต้องกำหนดโทษจำคุกจำเลยไม่ต่ำกว่า7 ปี 6 เดือนไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91,32, 33 และริบของกลางจำเลยให้การรับสารภาพข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง จำคุก 20 ปี ปรับ8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 วรรคหนึ่ง อีกข้อหาหนึ่งให้จำคุก 2 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 1 ปี รวมกับโทษในข้อหาความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯเป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่โจทก์ฎีกาข้อแรกว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย แต่กระสุนปืนไม่ลั่นออก เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80มิใช่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา81 วรรคหนึ่ง ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษานั้น เห็นว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงเป็นอาวุธปืนแก๊ปยาว โดยปกติการใช้อาวุธปืนดังกล่าวปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้ คือแก๊ปสำหรับจุดระเบิดหากไม่มีการใส่แก๊ปก็ไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้เลยคดีนี้โจทก์ไม่ได้อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมาตรวจพิสูจน์ คงได้แต่เพียงชิ้นส่วนอาวุธปืนเป็นด้ามไม้ที่แตกชำรุดเป็นของกลางเท่านั้นแม้จะได้ความตามที่โจทก์นำสืบว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่โจทก์ก็ไม่มีพยานหลักฐานใดยืนยันได้ว่า มีการใส่แก๊ปสำหรับจุดระเบิดไว้ที่อาวุธปืนดังกล่าวคงมีแต่ผู้เสียหายที่เบิกความว่า ได้ยินเสียงปืนดังแก็ป ซึ่งผู้เสียหายเพียงแต่เข้าใจว่ามีกระสุนปืนบรรจุไว้ในลำกล้องปืนเท่านั้น และพันตำรวจโทกำพล ไชยคำวัง พนักงานสอบสวนเบิกความลอย ๆ ว่า หากอาวุธปืนบรรจุดินปืนละกระสุนปืนจะมีเสียงดังแต๊ปดังกล่าว ซึ่งก็ยังไม่อาจพิสูจน์ให้เห็นชัดได้ว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ปฏิเสธว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่ได้ใส่แก๊ปปืนก่อนใช้ยิง เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยใส่แก๊ปปืนไว้แล้วแม้จำเลยจะกระทำโดยเจตนาฆ่า แต่กระสุนปืนไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอน ถือได้ว่าเป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ จึงเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่งที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา81 วรรคหนึ่ง และลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 จำคุก 2 ปี ไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งมาตราดังกล่าวนั้นเห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคหนึ่ง กำหนดให้ลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นอันได้แก่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ซึ่งกำหนดโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปีการคำนวณโทษกึ่งหนึ่งของโทษประหารชีวิตหรือโทษจำคุกตลอดชีวิตกฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา52(2) และ 53 มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษ เมื่อคำนวณแล้วย่อมมากกว่าโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ส่วนโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ก็คือโทษจำคุกตั้งแต่ 7 ปี 6 เดือน ถึง 10 ปี ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 จำคุก 2 ปีเป็นการลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กำหนดไว้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81 วรรคหนึ่ง หาใช่ว่าจะต้องกำหนดโทษจำคุกจำเลยไม่ต่ำกว่า 7 ปี 6 เดือน ดังที่โจทก์ฎีกาไม่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 207/2540พนักงานอัยการ จังหวัด แพร่โจทก์นาย ไหม ตุ้ยติ๊บจำเลย ป.อ. ม. 52 (2), ม. 53, ม. 81, ม. 288อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงเป็นอาวุธปืนแก๊ปยาว โดยปกติการใช้อาวุธปืนดังกล่าว ปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้คือแก๊ปสำหรับจุดระเบิดหากไม่มีการใส่แก๊ปก็ไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้เลย แม้จำเลยจะได้ใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ดังนี้กระสุนปืนจึงไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอนการกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคหนึ่ง กำหนดให้ลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้น ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ซึ่งกำหนดโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี การคำนวณโทษกึ่งหนึ่งของโทษประหารชีวิตหรือโทษจำคุกตลอดชีวิต กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 52(2) และ 53 มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษ เมื่อคำนวณแล้วย่อมมากกว่าโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ส่วนโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่15 ปี ถึง 20 ปี ก็คือโทษจำคุกตั้งแต่ 7 ปี 6 เดือน ถึง 10 ปีที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 จำคุก 2 ปี เป็นการลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กำหนดไว้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81 วรรคหนึ่ง หาใช่ว่าจะต้องกำหนดโทษจำคุกจำเลยไม่ต่ำกว่า7 ปี 6 เดือนไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91,32, 33 และริบของกลางจำเลยให้การรับสารภาพข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง จำคุก 20 ปี ปรับ8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 วรรคหนึ่ง อีกข้อหาหนึ่งให้จำคุก 2 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 1 ปี รวมกับโทษในข้อหาความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯเป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่โจทก์ฎีกาข้อแรกว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย แต่กระสุนปืนไม่ลั่นออก เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80มิใช่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา81 วรรคหนึ่ง ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษานั้น เห็นว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงเป็นอาวุธปืนแก๊ปยาว โดยปกติการใช้อาวุธปืนดังกล่าวปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้ คือแก๊ปสำหรับจุดระเบิดหากไม่มีการใส่แก๊ปก็ไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้เลยคดีนี้โจทก์ไม่ได้อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมาตรวจพิสูจน์ คงได้แต่เพียงชิ้นส่วนอาวุธปืนเป็นด้ามไม้ที่แตกชำรุดเป็นของกลางเท่านั้นแม้จะได้ความตามที่โจทก์นำสืบว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่โจทก์ก็ไม่มีพยานหลักฐานใดยืนยันได้ว่า มีการใส่แก๊ปสำหรับจุดระเบิดไว้ที่อาวุธปืนดังกล่าวคงมีแต่ผู้เสียหายที่เบิกความว่า ได้ยินเสียงปืนดังแก็ป ซึ่งผู้เสียหายเพียงแต่เข้าใจว่ามีกระสุนปืนบรรจุไว้ในลำกล้องปืนเท่านั้น และพันตำรวจโทกำพล ไชยคำวัง พนักงานสอบสวนเบิกความลอย ๆ ว่า หากอาวุธปืนบรรจุดินปืนละกระสุนปืนจะมีเสียงดังแต๊ปดังกล่าว ซึ่งก็ยังไม่อาจพิสูจน์ให้เห็นชัดได้ว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ปฏิเสธว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่ได้ใส่แก๊ปปืนก่อนใช้ยิง เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยใส่แก๊ปปืนไว้แล้วแม้จำเลยจะกระทำโดยเจตนาฆ่า แต่กระสุนปืนไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอน ถือได้ว่าเป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ จึงเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่งที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา81 วรรคหนึ่ง และลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 จำคุก 2 ปี ไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งมาตราดังกล่าวนั้นเห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคหนึ่ง กำหนดให้ลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นอันได้แก่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ซึ่งกำหนดโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปีการคำนวณโทษกึ่งหนึ่งของโทษประหารชีวิตหรือโทษจำคุกตลอดชีวิตกฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา52(2) และ 53 มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษ เมื่อคำนวณแล้วย่อมมากกว่าโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ส่วนโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ก็คือโทษจำคุกตั้งแต่ 7 ปี 6 เดือน ถึง 10 ปี ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 จำคุก 2 ปีเป็นการลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กำหนดไว้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81 วรรคหนึ่ง หาใช่ว่าจะต้องกำหนดโทษจำคุกจำเลยไม่ต่ำกว่า 7 ปี 6 เดือน ดังที่โจทก์ฎีกาไม่พิพากษายืน(พิชัย เตโชพิทยากูล-ดำรุพงศ์ อิศรางกูร ณ อยุธยา-ทวีชัย เจริญบัณฑิต)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91,32, 33 และริบของกลางจำเลยให้การรับสารภาพข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง จำคุก 20 ปี ปรับ8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 วรรคหนึ่ง อีกข้อหาหนึ่งให้จำคุก 2 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 1 ปี รวมกับโทษในข้อหาความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯเป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่โจทก์ฎีกาข้อแรกว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย แต่กระสุนปืนไม่ลั่นออก เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80มิใช่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา81 วรรคหนึ่ง ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษานั้น เห็นว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงเป็นอาวุธปืนแก๊ปยาว โดยปกติการใช้อาวุธปืนดังกล่าวปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้ คือแก๊ปสำหรับจุดระเบิดหากไม่มีการใส่แก๊ปก็ไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้เลยคดีนี้โจทก์ไม่ได้อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมาตรวจพิสูจน์ คงได้แต่เพียงชิ้นส่วนอาวุธปืนเป็นด้ามไม้ที่แตกชำรุดเป็นของกลางเท่านั้นแม้จะได้ความตามที่โจทก์นำสืบว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่โจทก์ก็ไม่มีพยานหลักฐานใดยืนยันได้ว่า มีการใส่แก๊ปสำหรับจุดระเบิดไว้ที่อาวุธปืนดังกล่าวคงมีแต่ผู้เสียหายที่เบิกความว่า ได้ยินเสียงปืนดังแก็ป ซึ่งผู้เสียหายเพียงแต่เข้าใจว่ามีกระสุนปืนบรรจุไว้ในลำกล้องปืนเท่านั้น และพันตำรวจโทกำพล ไชยคำวัง พนักงานสอบสวนเบิกความลอย ๆ ว่า หากอาวุธปืนบรรจุดินปืนละกระสุนปืนจะมีเสียงดังแต๊ปดังกล่าว ซึ่งก็ยังไม่อาจพิสูจน์ให้เห็นชัดได้ว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ปฏิเสธว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่ได้ใส่แก๊ปปืนก่อนใช้ยิง เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยใส่แก๊ปปืนไว้แล้วแม้จำเลยจะกระทำโดยเจตนาฆ่า แต่กระสุนปืนไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอน ถือได้ว่าเป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ จึงเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่งที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา81 วรรคหนึ่ง และลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 จำคุก 2 ปี ไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งมาตราดังกล่าวนั้นเห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคหนึ่ง กำหนดให้ลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นอันได้แก่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ซึ่งกำหนดโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปีการคำนวณโทษกึ่งหนึ่งของโทษประหารชีวิตหรือโทษจำคุกตลอดชีวิตกฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา52(2) และ 53 มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษ เมื่อคำนวณแล้วย่อมมากกว่าโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ส่วนโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ก็คือโทษจำคุกตั้งแต่ 7 ปี 6 เดือน ถึง 10 ปี ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 จำคุก 2 ปีเป็นการลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กำหนดไว้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81 วรรคหนึ่ง หาใช่ว่าจะต้องกำหนดโทษจำคุกจำเลยไม่ต่ำกว่า 7 ปี 6 เดือน ดังที่โจทก์ฎีกาไม่พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 207/2540พนักงานอัยการ จังหวัด แพร่โจทก์นาย ไหม ตุ้ยติ๊บจำเลย ป.อ. ม. 52 (2), ม. 53, ม. 81, ม. 288อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงเป็นอาวุธปืนแก๊ปยาว โดยปกติการใช้อาวุธปืนดังกล่าว ปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้คือแก๊ปสำหรับจุดระเบิดหากไม่มีการใส่แก๊ปก็ไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้เลย แม้จำเลยจะได้ใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ดังนี้กระสุนปืนจึงไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอนการกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคหนึ่ง กำหนดให้ลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้น ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ซึ่งกำหนดโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี การคำนวณโทษกึ่งหนึ่งของโทษประหารชีวิตหรือโทษจำคุกตลอดชีวิต กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 52(2) และ 53 มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษ เมื่อคำนวณแล้วย่อมมากกว่าโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ส่วนโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่15 ปี ถึง 20 ปี ก็คือโทษจำคุกตั้งแต่ 7 ปี 6 เดือน ถึง 10 ปีที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 จำคุก 2 ปี เป็นการลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กำหนดไว้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81 วรรคหนึ่ง หาใช่ว่าจะต้องกำหนดโทษจำคุกจำเลยไม่ต่ำกว่า7 ปี 6 เดือนไม่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนเครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืนพ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80, 91,32, 33 และริบของกลางจำเลยให้การรับสารภาพข้อหามีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 72 วรรคหนึ่ง จำคุก 20 ปี ปรับ8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลาง คำขออื่นให้ยกโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 วรรคหนึ่ง อีกข้อหาหนึ่งให้จำคุก 2 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุก 1 ปี รวมกับโทษในข้อหาความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯเป็นจำคุก 1 ปี 6 เดือน ปรับ 4,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่โจทก์ฎีกาข้อแรกว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหาย แต่กระสุนปืนไม่ลั่นออก เป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80มิใช่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา81 วรรคหนึ่ง ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษานั้น เห็นว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงเป็นอาวุธปืนแก๊ปยาว โดยปกติการใช้อาวุธปืนดังกล่าวปัจจัยสำคัญที่จะทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้ คือแก๊ปสำหรับจุดระเบิดหากไม่มีการใส่แก๊ปก็ไม่สามารถทำให้กระสุนปืนลั่นออกได้เลยคดีนี้โจทก์ไม่ได้อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมาตรวจพิสูจน์ คงได้แต่เพียงชิ้นส่วนอาวุธปืนเป็นด้ามไม้ที่แตกชำรุดเป็นของกลางเท่านั้นแม้จะได้ความตามที่โจทก์นำสืบว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยมีเจตนาฆ่า แต่โจทก์ก็ไม่มีพยานหลักฐานใดยืนยันได้ว่า มีการใส่แก๊ปสำหรับจุดระเบิดไว้ที่อาวุธปืนดังกล่าวคงมีแต่ผู้เสียหายที่เบิกความว่า ได้ยินเสียงปืนดังแก็ป ซึ่งผู้เสียหายเพียงแต่เข้าใจว่ามีกระสุนปืนบรรจุไว้ในลำกล้องปืนเท่านั้น และพันตำรวจโทกำพล ไชยคำวัง พนักงานสอบสวนเบิกความลอย ๆ ว่า หากอาวุธปืนบรรจุดินปืนละกระสุนปืนจะมีเสียงดังแต๊ปดังกล่าว ซึ่งก็ยังไม่อาจพิสูจน์ให้เห็นชัดได้ว่า อาวุธปืนที่จำเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ทั้งจำเลยก็ปฏิเสธว่าอาวุธปืนดังกล่าวไม่ได้ใส่แก๊ปปืนก่อนใช้ยิง เมื่อข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนแก๊ปยาวยิงผู้เสียหายโดยใส่แก๊ปปืนไว้แล้วแม้จำเลยจะกระทำโดยเจตนาฆ่า แต่กระสุนปืนไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอน ถือได้ว่าเป็นการกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำ จึงเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่งที่โจทก์ฎีกาข้อต่อไปว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา81 วรรคหนึ่ง และลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 จำคุก 2 ปี ไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งมาตราดังกล่าวนั้นเห็นว่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคหนึ่ง กำหนดให้ลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นอันได้แก่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ซึ่งกำหนดโทษประหารชีวิต จำคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปีการคำนวณโทษกึ่งหนึ่งของโทษประหารชีวิตหรือโทษจำคุกตลอดชีวิตกฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา52(2) และ 53 มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษ เมื่อคำนวณแล้วย่อมมากกว่าโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ส่วนโทษกึ่งหนึ่งของโทษจำคุกตั้งแต่ 15 ปี ถึง 20 ปี ก็คือโทษจำคุกตั้งแต่ 7 ปี 6 เดือน ถึง 10 ปี ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาลงโทษจำเลยก่อนลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 จำคุก 2 ปีเป็นการลงโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กำหนดไว้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 81 วรรคหนึ่ง หาใช่ว่าจะต้องกำหนดโทษจำคุกจำเลยไม่ต่ำกว่า 7 ปี 6 เดือน ดังที่โจทก์ฎีกาไม่พิพากษายืน(พิชัย เตโชพิทยากูล-ดำรุพงศ์ อิศรางกูร ณ อยุธยา-ทวีชัย เจริญบัณฑิต)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ