คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7087/2537หลักกฎหมาย: จำเลยฎีกาในข้อที่จำเลยไม่ได้ให้การสู้คดีไว้ จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ส่วนฎีกาเกี่ยวกับฟ้องแย้งในเรื่องค่าเสียหายที่ขอให้บังคับโจทก์ชดใช้ค่าเสียหายเพราะเหตุที่ไม่ได้ใช้ประโยชน์จากที่ดินพิพาทเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์อันเป็นฎีกาในข้อเท็จจริงซึ่งค่าเสียหายตามฟ้องแย้งไม่เกิน 200,000บาท จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 248 วรรคหนึ่งโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 ที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 มีแนวเขตด้านทิศตะวันออกติดกับแนวเขตด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 และด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยทั้งสามมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินด้านทิศใต้ของโจทก์ทั้งสอง ส่วนแนวเขตด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสามติดกับทางสาธารณะ เนื่องจากที่ดินของจำเลยทั้งสามปิดกั้นที่ดินของโจทก์ทั้งสองไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งสองจึงใช้ที่ดินระหว่างแนวแบ่งเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2ซึ่งอยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 3 โดยเป็นที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 กว้าง 1.50 เมตร ที่ดินของจำเลยที่ 3 กว้าง 1.50 เมตรรวม 3 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2509 จนถึงปัจจุบันเกินกว่า 10 ปีแล้ว โดยอาศัยข้อตกลงและความยินยอมที่จะยกทางพิพาทให้เป็นทางสาธารณะระหว่างโจทก์ที่ 1กับเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ซึ่งต่อมาได้โอนกรรมสิทธิ์ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ทราบดี ต่อมาเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างรั้วปิดกั้นทางภารจำยอมดังกล่าว ขอให้บังคับจำเลยที่ 1และที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอม และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ของโจทก์ทั้งสองต่อเจ้าพนักงานที่ดิน หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาการจดทะเบียนภารจำยอมของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า และจำเลยที่ 3 ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2508 โจทก์ทั้งสองฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และ ธ. อีกฝ่ายหนึ่งได้ตกลงทำสัญญากันให้เว้นที่ดินส่วนของตนทำถนนฝ่ายละ 1.50 เมตร รวมเป็นทางกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวทะลุถึงทางสาธารณะ แต่ยังไม่มีการทำถนนตามสัญญา เมื่อปี 2509โจทก์ที่ 2 ได้รับอนุญาตจากจำเลยที่ 1 ให้ทำสะพานไม้เพื่อใช้เป็นทางเดินต่อจากที่ดินของโจทก์ที่ 2 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1ไปจรดทางสาธารณะ ซึ่งไม่เกี่ยวกับข้อตกลงในสัญญาที่ทำกันไว้เดิมต่อมาปี 2525 โจทก์ทั้งสองได้ถมที่ดินทำถนนบนที่ดินของจำเลยที่ 1และที่ 3 โดยละเมิด ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอม เพราะโจทก์ทั้งสองมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะซอยงอกเงย 1 อยู่แล้ว จำเลยทั้งสามไม่เคยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะค่าเสียหายที่โจทก์ทั้งสองเรียกร้องหากจะมีก็ไม่เกินวันละ 10 บาทจำเลยที่ 3 คิดค่าเสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ที่ดินคิดเป็นจำนวนที่ถูกถมเป็นจำนวน 10.5 ตารางวา เป็นเวลา 5 ปีเศษ คิดเป็นเงินจำนวน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 3 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ว่า จำเลยที่ 3เพิ่งย้ายเข้ามาอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 เมื่อปี 2522จำเลยทั้งสามปิดกั้นทางพิพาท เมื่อต้นเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยที่ 3จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ทั้งสองจากการที่จำเลยที่ 3 ไม่ได้ใช้ที่ดินเพราะโจทก์ทั้งสองได้ภารจำยอมทางพิพาทโดยอายุความแล้ว สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายของจำเลยที่ 3 ขาดอายุความขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 3ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 กับที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันออกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13061กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 กับที่ 2ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันตกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13062 กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061 และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ต่อเจ้าพนักงานที่ดินเขตบางเขน หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะรื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้แก่โจทก์ทั้งสอง ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทออกสู่ซอยขานไข 2 ด้วยความเต็มใจโจทก์ทั้งสองไม่มีสิทธิได้ภารจำยอม และที่ว่าจำเลยทั้งสามปฏิบัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นภารจำยอมนั้น จำเลยทั้งสามไม่ได้ให้การสู้คดีไว้ จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนฎีกาที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เฉพาะในเรื่องค่าเสียหายนั้น จำเลยที่ 3 ฎีกาขอให้บังคับโจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลยที่ 3 เพราะเหตุที่ไม่ได้ใช้ประโยชน์จากที่ดินพิพาทเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ อันเป็นการฎีกาในข้อเท็จจริงซึ่งปัญหาที่พิพาทกันในชั้นฎีกาคงมีแต่เฉพาะค่าเสียหายตามฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ที่ไม่เกิน 200,000 บาท จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เช่นเดียวกันพิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสาม ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7087/2537นาวาอากาศเอก บันเทิง ตัน สุวรรณ รัตน์ กับพวกโจทก์เรืออากาศตรี ประวัติ การ สม ใจ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 248 วรรคหนึ่ง, ม. 249 วรรคหนึ่ง จำเลยฎีกาในข้อที่จำเลยไม่ได้ให้การสู้คดีไว้ จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ส่วนฎีกาเกี่ยวกับฟ้องแย้งในเรื่องค่าเสียหายที่ขอให้บังคับโจทก์ชดใช้ค่าเสียหายเพราะเหตุที่ไม่ได้ใช้ประโยชน์จากที่ดินพิพาทเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์อันเป็นฎีกาในข้อเท็จจริงซึ่งค่าเสียหายตามฟ้องแย้งไม่เกิน 200,000บาท จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 248 วรรคหนึ่งโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 ที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 มีแนวเขตด้านทิศตะวันออกติดกับแนวเขตด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 และด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยทั้งสามมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินด้านทิศใต้ของโจทก์ทั้งสอง ส่วนแนวเขตด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสามติดกับทางสาธารณะ เนื่องจากที่ดินของจำเลยทั้งสามปิดกั้นที่ดินของโจทก์ทั้งสองไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งสองจึงใช้ที่ดินระหว่างแนวแบ่งเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2ซึ่งอยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 3 โดยเป็นที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 กว้าง 1.50 เมตร ที่ดินของจำเลยที่ 3 กว้าง 1.50 เมตรรวม 3 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2509 จนถึงปัจจุบันเกินกว่า 10 ปีแล้ว โดยอาศัยข้อตกลงและความยินยอมที่จะยกทางพิพาทให้เป็นทางสาธารณะระหว่างโจทก์ที่ 1กับเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ซึ่งต่อมาได้โอนกรรมสิทธิ์ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ทราบดี ต่อมาเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างรั้วปิดกั้นทางภารจำยอมดังกล่าว ขอให้บังคับจำเลยที่ 1และที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอม และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ของโจทก์ทั้งสองต่อเจ้าพนักงานที่ดิน หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาการจดทะเบียนภารจำยอมของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า และจำเลยที่ 3 ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2508 โจทก์ทั้งสองฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และ ธ. อีกฝ่ายหนึ่งได้ตกลงทำสัญญากันให้เว้นที่ดินส่วนของตนทำถนนฝ่ายละ 1.50 เมตร รวมเป็นทางกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวทะลุถึงทางสาธารณะ แต่ยังไม่มีการทำถนนตามสัญญา เมื่อปี 2509โจทก์ที่ 2 ได้รับอนุญาตจากจำเลยที่ 1 ให้ทำสะพานไม้เพื่อใช้เป็นทางเดินต่อจากที่ดินของโจทก์ที่ 2 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1ไปจรดทางสาธารณะ ซึ่งไม่เกี่ยวกับข้อตกลงในสัญญาที่ทำกันไว้เดิมต่อมาปี 2525 โจทก์ทั้งสองได้ถมที่ดินทำถนนบนที่ดินของจำเลยที่ 1และที่ 3 โดยละเมิด ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอม เพราะโจทก์ทั้งสองมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะซอยงอกเงย 1 อยู่แล้ว จำเลยทั้งสามไม่เคยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะค่าเสียหายที่โจทก์ทั้งสองเรียกร้องหากจะมีก็ไม่เกินวันละ 10 บาทจำเลยที่ 3 คิดค่าเสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ที่ดินคิดเป็นจำนวนที่ถูกถมเป็นจำนวน 10.5 ตารางวา เป็นเวลา 5 ปีเศษ คิดเป็นเงินจำนวน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 3 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ว่า จำเลยที่ 3เพิ่งย้ายเข้ามาอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 เมื่อปี 2522จำเลยทั้งสามปิดกั้นทางพิพาท เมื่อต้นเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยที่ 3จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ทั้งสองจากการที่จำเลยที่ 3 ไม่ได้ใช้ที่ดินเพราะโจทก์ทั้งสองได้ภารจำยอมทางพิพาทโดยอายุความแล้ว สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายของจำเลยที่ 3 ขาดอายุความขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 3ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 กับที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันออกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13061กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 กับที่ 2ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันตกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13062 กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061 และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ต่อเจ้าพนักงานที่ดินเขตบางเขน หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะรื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้แก่โจทก์ทั้งสอง ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทออกสู่ซอยขานไข 2 ด้วยความเต็มใจโจทก์ทั้งสองไม่มีสิทธิได้ภารจำยอม และที่ว่าจำเลยทั้งสามปฏิบัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นภารจำยอมนั้น จำเลยทั้งสามไม่ได้ให้การสู้คดีไว้ จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนฎีกาที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เฉพาะในเรื่องค่าเสียหายนั้น จำเลยที่ 3 ฎีกาขอให้บังคับโจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลยที่ 3 เพราะเหตุที่ไม่ได้ใช้ประโยชน์จากที่ดินพิพาทเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ อันเป็นการฎีกาในข้อเท็จจริงซึ่งปัญหาที่พิพาทกันในชั้นฎีกาคงมีแต่เฉพาะค่าเสียหายตามฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ที่ไม่เกิน 200,000 บาท จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เช่นเดียวกันพิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสาม(ชูชาติ ศรีแสง-นาม ยิ้มแย้ม-วินัย วิมลเศรษฐ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 ที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 มีแนวเขตด้านทิศตะวันออกติดกับแนวเขตด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 และด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยทั้งสามมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินด้านทิศใต้ของโจทก์ทั้งสอง ส่วนแนวเขตด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสามติดกับทางสาธารณะ เนื่องจากที่ดินของจำเลยทั้งสามปิดกั้นที่ดินของโจทก์ทั้งสองไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งสองจึงใช้ที่ดินระหว่างแนวแบ่งเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2ซึ่งอยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 3 โดยเป็นที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 กว้าง 1.50 เมตร ที่ดินของจำเลยที่ 3 กว้าง 1.50 เมตรรวม 3 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2509 จนถึงปัจจุบันเกินกว่า 10 ปีแล้ว โดยอาศัยข้อตกลงและความยินยอมที่จะยกทางพิพาทให้เป็นทางสาธารณะระหว่างโจทก์ที่ 1กับเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ซึ่งต่อมาได้โอนกรรมสิทธิ์ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ทราบดี ต่อมาเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างรั้วปิดกั้นทางภารจำยอมดังกล่าว ขอให้บังคับจำเลยที่ 1และที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอม และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ของโจทก์ทั้งสองต่อเจ้าพนักงานที่ดิน หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาการจดทะเบียนภารจำยอมของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า และจำเลยที่ 3 ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2508 โจทก์ทั้งสองฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และ ธ. อีกฝ่ายหนึ่งได้ตกลงทำสัญญากันให้เว้นที่ดินส่วนของตนทำถนนฝ่ายละ 1.50 เมตร รวมเป็นทางกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวทะลุถึงทางสาธารณะ แต่ยังไม่มีการทำถนนตามสัญญา เมื่อปี 2509โจทก์ที่ 2 ได้รับอนุญาตจากจำเลยที่ 1 ให้ทำสะพานไม้เพื่อใช้เป็นทางเดินต่อจากที่ดินของโจทก์ที่ 2 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1ไปจรดทางสาธารณะ ซึ่งไม่เกี่ยวกับข้อตกลงในสัญญาที่ทำกันไว้เดิมต่อมาปี 2525 โจทก์ทั้งสองได้ถมที่ดินทำถนนบนที่ดินของจำเลยที่ 1และที่ 3 โดยละเมิด ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอม เพราะโจทก์ทั้งสองมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะซอยงอกเงย 1 อยู่แล้ว จำเลยทั้งสามไม่เคยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะค่าเสียหายที่โจทก์ทั้งสองเรียกร้องหากจะมีก็ไม่เกินวันละ 10 บาทจำเลยที่ 3 คิดค่าเสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ที่ดินคิดเป็นจำนวนที่ถูกถมเป็นจำนวน 10.5 ตารางวา เป็นเวลา 5 ปีเศษ คิดเป็นเงินจำนวน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 3 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ว่า จำเลยที่ 3เพิ่งย้ายเข้ามาอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 เมื่อปี 2522จำเลยทั้งสามปิดกั้นทางพิพาท เมื่อต้นเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยที่ 3จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ทั้งสองจากการที่จำเลยที่ 3 ไม่ได้ใช้ที่ดินเพราะโจทก์ทั้งสองได้ภารจำยอมทางพิพาทโดยอายุความแล้ว สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายของจำเลยที่ 3 ขาดอายุความขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 3ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 กับที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันออกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13061กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 กับที่ 2ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันตกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13062 กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061 และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ต่อเจ้าพนักงานที่ดินเขตบางเขน หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะรื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้แก่โจทก์ทั้งสอง ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทออกสู่ซอยขานไข 2 ด้วยความเต็มใจโจทก์ทั้งสองไม่มีสิทธิได้ภารจำยอม และที่ว่าจำเลยทั้งสามปฏิบัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นภารจำยอมนั้น จำเลยทั้งสามไม่ได้ให้การสู้คดีไว้ จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนฎีกาที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เฉพาะในเรื่องค่าเสียหายนั้น จำเลยที่ 3 ฎีกาขอให้บังคับโจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลยที่ 3 เพราะเหตุที่ไม่ได้ใช้ประโยชน์จากที่ดินพิพาทเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ อันเป็นการฎีกาในข้อเท็จจริงซึ่งปัญหาที่พิพาทกันในชั้นฎีกาคงมีแต่เฉพาะค่าเสียหายตามฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ที่ไม่เกิน 200,000 บาท จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เช่นเดียวกันพิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสาม ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7087/2537นาวาอากาศเอก บันเทิง ตัน สุวรรณ รัตน์ กับพวกโจทก์เรืออากาศตรี ประวัติ การ สม ใจ กับพวกจำเลย ป.วิ.พ. ม. 177, ม. 248 วรรคหนึ่ง, ม. 249 วรรคหนึ่ง จำเลยฎีกาในข้อที่จำเลยไม่ได้ให้การสู้คดีไว้ จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ส่วนฎีกาเกี่ยวกับฟ้องแย้งในเรื่องค่าเสียหายที่ขอให้บังคับโจทก์ชดใช้ค่าเสียหายเพราะเหตุที่ไม่ได้ใช้ประโยชน์จากที่ดินพิพาทเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์อันเป็นฎีกาในข้อเท็จจริงซึ่งค่าเสียหายตามฟ้องแย้งไม่เกิน 200,000บาท จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 248 วรรคหนึ่งโจทก์ทั้งสองฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 และจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 ที่ดินโฉนดเลขที่ 13061 มีแนวเขตด้านทิศตะวันออกติดกับแนวเขตด้านทิศตะวันตกของที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 และด้านทิศเหนือของที่ดินจำเลยทั้งสามมีแนวเขตติดต่อกับที่ดินด้านทิศใต้ของโจทก์ทั้งสอง ส่วนแนวเขตด้านทิศใต้ของที่ดินจำเลยทั้งสามติดกับทางสาธารณะ เนื่องจากที่ดินของจำเลยทั้งสามปิดกั้นที่ดินของโจทก์ทั้งสองไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะ โจทก์ทั้งสองจึงใช้ที่ดินระหว่างแนวแบ่งเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 และที่ 2ซึ่งอยู่ติดต่อกับที่ดินของจำเลยที่ 3 โดยเป็นที่ดินของจำเลยที่ 1ที่ 2 กว้าง 1.50 เมตร ที่ดินของจำเลยที่ 3 กว้าง 1.50 เมตรรวม 3 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินของจำเลยทั้งสามเป็นทางออกสู่ทางสาธารณะโดยความสงบและโดยเปิดเผย ด้วยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมมาตั้งแต่ปี 2509 จนถึงปัจจุบันเกินกว่า 10 ปีแล้ว โดยอาศัยข้อตกลงและความยินยอมที่จะยกทางพิพาทให้เป็นทางสาธารณะระหว่างโจทก์ที่ 1กับเจ้าของที่ดินคนก่อน ๆ ซึ่งต่อมาได้โอนกรรมสิทธิ์ให้จำเลยทั้งสามและจำเลยทั้งสามก็ทราบดี ต่อมาเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยทั้งสามร่วมกันสร้างรั้วปิดกั้นทางภารจำยอมดังกล่าว ขอให้บังคับจำเลยที่ 1และที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอม และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ของโจทก์ทั้งสองต่อเจ้าพนักงานที่ดิน หากจำเลยทั้งสามไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาการจดทะเบียนภารจำยอมของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายให้แก่โจทก์จำเลยทั้งสามให้การว่า และจำเลยที่ 3 ฟ้องแย้งและแก้ไขคำให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2508 โจทก์ทั้งสองฝ่ายหนึ่งกับจำเลยที่ 1 และ ธ. อีกฝ่ายหนึ่งได้ตกลงทำสัญญากันให้เว้นที่ดินส่วนของตนทำถนนฝ่ายละ 1.50 เมตร รวมเป็นทางกว้าง 3 เมตร ยาวตลอดแนวทะลุถึงทางสาธารณะ แต่ยังไม่มีการทำถนนตามสัญญา เมื่อปี 2509โจทก์ที่ 2 ได้รับอนุญาตจากจำเลยที่ 1 ให้ทำสะพานไม้เพื่อใช้เป็นทางเดินต่อจากที่ดินของโจทก์ที่ 2 ผ่านที่ดินของจำเลยที่ 1ไปจรดทางสาธารณะ ซึ่งไม่เกี่ยวกับข้อตกลงในสัญญาที่ทำกันไว้เดิมต่อมาปี 2525 โจทก์ทั้งสองได้ถมที่ดินทำถนนบนที่ดินของจำเลยที่ 1และที่ 3 โดยละเมิด ทางพิพาทไม่เป็นภารจำยอม เพราะโจทก์ทั้งสองมีทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะซอยงอกเงย 1 อยู่แล้ว จำเลยทั้งสามไม่เคยตกลงยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะค่าเสียหายที่โจทก์ทั้งสองเรียกร้องหากจะมีก็ไม่เกินวันละ 10 บาทจำเลยที่ 3 คิดค่าเสียหายในการที่ไม่ได้ใช้ที่ดินคิดเป็นจำนวนที่ถูกถมเป็นจำนวน 10.5 ตารางวา เป็นเวลา 5 ปีเศษ คิดเป็นเงินจำนวน 50,000 บาท ขอให้ยกฟ้องและขอให้โจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 3 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยโจทก์ทั้งสองให้การแก้ฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ว่า จำเลยที่ 3เพิ่งย้ายเข้ามาอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 13062 เมื่อปี 2522จำเลยทั้งสามปิดกั้นทางพิพาท เมื่อต้นเดือนพฤษภาคม 2531 จำเลยที่ 3จึงไม่มีสิทธิใด ๆ ที่จะเรียกร้องค่าเสียหายจากโจทก์ทั้งสองจากการที่จำเลยที่ 3 ไม่ได้ใช้ที่ดินเพราะโจทก์ทั้งสองได้ภารจำยอมทางพิพาทโดยอายุความแล้ว สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายของจำเลยที่ 3 ขาดอายุความขอให้ยกฟ้องแย้งจำเลยที่ 3ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้ว พิพากษาให้จำเลยที่ 1 กับที่ 2 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันออกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13061กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 1 กับที่ 2ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ และให้จำเลยที่ 3 รื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมทางด้านทิศตะวันตกของโฉนดที่ดินเลขที่ 13062 กว้าง 1.50 เมตร ตั้งแต่แนวเขตที่ดินของจำเลยที่ 3 ซึ่งอยู่ติดกับแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสองยาวตลอดแนวที่ออกสู่ทางสาธารณะ ให้จำเลยทั้งสามนำโฉนดที่ดินเลขที่ 13061 และ 13062 ไปดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 13060 ต่อเจ้าพนักงานที่ดินเขตบางเขน หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสาม ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันชำระค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสามจะรื้อรั้วและเปิดทางภารจำยอมให้แก่โจทก์ทั้งสอง ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3จำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยทั้งสามฎีกาว่า จำเลยทั้งสามยินยอมให้โจทก์ทั้งสองใช้ทางพิพาทออกสู่ซอยขานไข 2 ด้วยความเต็มใจโจทก์ทั้งสองไม่มีสิทธิได้ภารจำยอม และที่ว่าจำเลยทั้งสามปฏิบัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1352 จึงถือไม่ได้ว่าเป็นภารจำยอมนั้น จำเลยทั้งสามไม่ได้ให้การสู้คดีไว้ จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย ส่วนฎีกาที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เฉพาะในเรื่องค่าเสียหายนั้น จำเลยที่ 3 ฎีกาขอให้บังคับโจทก์ทั้งสองชดใช้ค่าเสียหายให้แก่จำเลยที่ 3 เพราะเหตุที่ไม่ได้ใช้ประโยชน์จากที่ดินพิพาทเป็นการโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ อันเป็นการฎีกาในข้อเท็จจริงซึ่งปัญหาที่พิพาทกันในชั้นฎีกาคงมีแต่เฉพาะค่าเสียหายตามฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3 ที่ไม่เกิน 200,000 บาท จึงต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 248 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในส่วนที่เกี่ยวกับฟ้องแย้งของจำเลยที่ 3เช่นเดียวกันพิพากษายกฎีกาของจำเลยทั้งสาม(ชูชาติ ศรีแสง-นาม ยิ้มแย้ม-วินัย วิมลเศรษฐ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ