คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5724/2554หลักกฎหมาย: การกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 เดิม คือ การร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศ โดยต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศของชายใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. ตาม พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" เห็นได้ว่า การแก้ไขดังกล่าวเป็นการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นเฉพาะในส่วนเพศของผู้กระทำกับเพศของผู้ได้รับการกระทำ อวัยวะและสิ่งที่ใช้กระทำกับอวัยวะที่ได้รับการกระทำกับเจตนาพิเศษในการกระทำ โดยจากเดิมเพศชายกระทำกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นเพศใดกระทำกับเพศใดก็ได้ จากเดิมใช้อวัยวะเพศชายกระทำกับอวัยวะเพศหญิงเท่านั้น เป็นใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำเพศใดก็ได้กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นเพศใดก็ได้ หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นเพศใดก็ได้ แล้วแต่กรณี และต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ อันเป็นการทำให้บุคคลทุกเพศได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน แต่ในส่วนลักษณะของการกระทำนั้น มิได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด จึงยังต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะต่างๆ ดังกล่าวอันเป็นอวัยวะที่เป็นช่องหรือรูเปิดของร่างกาย ดังนั้น การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอันเป็นการสัมผัสภายนอก ไม่มีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงยังไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 แต่เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคแรก การกระทำชำเรารวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว ศาลจึงลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามที่พิจารณาได้ความ ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องและแก้ไขฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ก่อนเริ่มสืบพยาน เด็กหญิง ธ. ผู้เสียหาย โดยนางจันจิรา ผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 80,000 บาท ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก จำคุก 2 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายเป็นเงิน 10,000 บาท ข้อหาและคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้อวัยวะเพศของจำเลย ถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายเป็นการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีหรือไม่ ในการวินิจฉัยปัญหาดังกล่าว ศาลฎีกาจะต้องฟังข้อเท็จจริงตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาแล้วจากพยานหลักฐานในสำนวน ซึ่งศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงว่า ตามวัน เวลา และสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณด้านนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุสี่ปีเศษ แพทย์ตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบบาดแผลฉีกขาดของเยื่อพรหมจารี ไม่พบหลักฐานของน้ำอสุจิจากบริเวณปากช่องคลอด และมีความเห็นว่าตรวจไม่พบหลักฐานของการร่วมประเวณีผ่านเข้าไปในช่องคลอด โจทก์ฎีกาว่า การกระทำชำเราอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ไม่ได้หมายความเพียงว่าเป็นการร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศอันเป็นการกระทำในลักษณะสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปเท่านั้น เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองที่แก้ไขใหม่ มีความหมายรวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น โดยไม่จำต้องใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นนั้นแต่อย่างใด เพียงแต่การกระทำดังกล่าว ต้องเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำอันเป็นเจตนาพิเศษนั้น เห็นว่า การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เดิม คือ การร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศ โดยต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศของชายใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญาตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" เห็นได้ว่า การแก้ไขดังกล่าวเป็นการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นเฉพาะในส่วนเพศของผู้กระทำกับเพศของผู้ได้รับการกระทำ อวัยวะและสิ่งที่ใช้กระทำกับอวัยวะที่ได้รับการกระทำกับเจตนาพิเศษในการกระทำ โดยจากเดิมเพศชายกระทำกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นเพศใดกระทำกับเพศใดก็ได้ จากเดิมใช้อวัยวะเพศชายกระทำกับอวัยวะเพศหญิงเท่านั้น เป็นใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำเพศใดก็ได้กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นเพศใดก็ได้ หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นเพศใดก็ได้ แล้วแต่กรณี และต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ อันเป็นการทำให้บุคคลทุกเพศได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน แต่ในส่วนลักษณะของการกระทำนั้น มิได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด จึงยังต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะต่างๆ อันเป็นอวัยวะที่เป็นช่องหรือรูเปิดของร่างกาย ดังนั้น การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอันเป็นการสัมผัสภายนอก ไม่มีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงยังไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 แต่เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก การกระทำชำเรารวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว ศาลจึงลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามที่พิจารณาได้ความได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5724/2554พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายสุภีหรือเตี้ย ดวงหาคลังจำเลย ป.อ. ม. 277 (เดิม), ม. 277 (ใหม่), ม. 279 วรรคแรก ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคท้ายการกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 เดิม คือ การร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศ โดยต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศของชายใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. ตาม พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" เห็นได้ว่า การแก้ไขดังกล่าวเป็นการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นเฉพาะในส่วนเพศของผู้กระทำกับเพศของผู้ได้รับการกระทำ อวัยวะและสิ่งที่ใช้กระทำกับอวัยวะที่ได้รับการกระทำกับเจตนาพิเศษในการกระทำ โดยจากเดิมเพศชายกระทำกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นเพศใดกระทำกับเพศใดก็ได้ จากเดิมใช้อวัยวะเพศชายกระทำกับอวัยวะเพศหญิงเท่านั้น เป็นใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำเพศใดก็ได้กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นเพศใดก็ได้ หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นเพศใดก็ได้ แล้วแต่กรณี และต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ อันเป็นการทำให้บุคคลทุกเพศได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน แต่ในส่วนลักษณะของการกระทำนั้น มิได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด จึงยังต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะต่างๆ ดังกล่าวอันเป็นอวัยวะที่เป็นช่องหรือรูเปิดของร่างกาย ดังนั้น การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอันเป็นการสัมผัสภายนอก ไม่มีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงยังไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 แต่เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคแรก การกระทำชำเรารวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว ศาลจึงลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามที่พิจารณาได้ความ ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องและแก้ไขฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ก่อนเริ่มสืบพยาน เด็กหญิง ธ. ผู้เสียหาย โดยนางจันจิรา ผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 80,000 บาท ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก จำคุก 2 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายเป็นเงิน 10,000 บาท ข้อหาและคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้อวัยวะเพศของจำเลย ถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายเป็นการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีหรือไม่ ในการวินิจฉัยปัญหาดังกล่าว ศาลฎีกาจะต้องฟังข้อเท็จจริงตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาแล้วจากพยานหลักฐานในสำนวน ซึ่งศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงว่า ตามวัน เวลา และสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณด้านนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุสี่ปีเศษ แพทย์ตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบบาดแผลฉีกขาดของเยื่อพรหมจารี ไม่พบหลักฐานของน้ำอสุจิจากบริเวณปากช่องคลอด และมีความเห็นว่าตรวจไม่พบหลักฐานของการร่วมประเวณีผ่านเข้าไปในช่องคลอด โจทก์ฎีกาว่า การกระทำชำเราอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ไม่ได้หมายความเพียงว่าเป็นการร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศอันเป็นการกระทำในลักษณะสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปเท่านั้น เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองที่แก้ไขใหม่ มีความหมายรวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น โดยไม่จำต้องใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นนั้นแต่อย่างใด เพียงแต่การกระทำดังกล่าว ต้องเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำอันเป็นเจตนาพิเศษนั้น เห็นว่า การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เดิม คือ การร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศ โดยต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศของชายใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญาตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" เห็นได้ว่า การแก้ไขดังกล่าวเป็นการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นเฉพาะในส่วนเพศของผู้กระทำกับเพศของผู้ได้รับการกระทำ อวัยวะและสิ่งที่ใช้กระทำกับอวัยวะที่ได้รับการกระทำกับเจตนาพิเศษในการกระทำ โดยจากเดิมเพศชายกระทำกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นเพศใดกระทำกับเพศใดก็ได้ จากเดิมใช้อวัยวะเพศชายกระทำกับอวัยวะเพศหญิงเท่านั้น เป็นใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำเพศใดก็ได้กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นเพศใดก็ได้ หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นเพศใดก็ได้ แล้วแต่กรณี และต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ อันเป็นการทำให้บุคคลทุกเพศได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน แต่ในส่วนลักษณะของการกระทำนั้น มิได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด จึงยังต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะต่างๆ อันเป็นอวัยวะที่เป็นช่องหรือรูเปิดของร่างกาย ดังนั้น การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอันเป็นการสัมผัสภายนอก ไม่มีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงยังไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 แต่เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก การกระทำชำเรารวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว ศาลจึงลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามที่พิจารณาได้ความได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(ชีพ จุลมนต์-วีระวัฒน์ ปวราจารย์-โสฬส สุวรรณเนตร์)ศาลอาญาธนบุรี - นายสมชัย สายเชื้อศาลอุทธรณ์ - นายดุสิต ฉิมพลีย์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.5745/2553หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ499/2551หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3932/2551หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ก่อนเริ่มสืบพยาน เด็กหญิง ธ. ผู้เสียหาย โดยนางจันจิรา ผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 80,000 บาท ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก จำคุก 2 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายเป็นเงิน 10,000 บาท ข้อหาและคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้อวัยวะเพศของจำเลย ถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายเป็นการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีหรือไม่ ในการวินิจฉัยปัญหาดังกล่าว ศาลฎีกาจะต้องฟังข้อเท็จจริงตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาแล้วจากพยานหลักฐานในสำนวน ซึ่งศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงว่า ตามวัน เวลา และสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณด้านนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุสี่ปีเศษ แพทย์ตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบบาดแผลฉีกขาดของเยื่อพรหมจารี ไม่พบหลักฐานของน้ำอสุจิจากบริเวณปากช่องคลอด และมีความเห็นว่าตรวจไม่พบหลักฐานของการร่วมประเวณีผ่านเข้าไปในช่องคลอด โจทก์ฎีกาว่า การกระทำชำเราอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ไม่ได้หมายความเพียงว่าเป็นการร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศอันเป็นการกระทำในลักษณะสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปเท่านั้น เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองที่แก้ไขใหม่ มีความหมายรวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น โดยไม่จำต้องใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นนั้นแต่อย่างใด เพียงแต่การกระทำดังกล่าว ต้องเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำอันเป็นเจตนาพิเศษนั้น เห็นว่า การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เดิม คือ การร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศ โดยต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศของชายใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญาตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" เห็นได้ว่า การแก้ไขดังกล่าวเป็นการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นเฉพาะในส่วนเพศของผู้กระทำกับเพศของผู้ได้รับการกระทำ อวัยวะและสิ่งที่ใช้กระทำกับอวัยวะที่ได้รับการกระทำกับเจตนาพิเศษในการกระทำ โดยจากเดิมเพศชายกระทำกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นเพศใดกระทำกับเพศใดก็ได้ จากเดิมใช้อวัยวะเพศชายกระทำกับอวัยวะเพศหญิงเท่านั้น เป็นใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำเพศใดก็ได้กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นเพศใดก็ได้ หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นเพศใดก็ได้ แล้วแต่กรณี และต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ อันเป็นการทำให้บุคคลทุกเพศได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน แต่ในส่วนลักษณะของการกระทำนั้น มิได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด จึงยังต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะต่างๆ อันเป็นอวัยวะที่เป็นช่องหรือรูเปิดของร่างกาย ดังนั้น การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอันเป็นการสัมผัสภายนอก ไม่มีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงยังไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 แต่เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก การกระทำชำเรารวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว ศาลจึงลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามที่พิจารณาได้ความได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5724/2554พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายสุภีหรือเตี้ย ดวงหาคลังจำเลย ป.อ. ม. 277 (เดิม), ม. 277 (ใหม่), ม. 279 วรรคแรก ป.วิ.อ. ม. 192 วรรคท้ายการกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 เดิม คือ การร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศ โดยต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศของชายใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. ตาม พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" เห็นได้ว่า การแก้ไขดังกล่าวเป็นการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นเฉพาะในส่วนเพศของผู้กระทำกับเพศของผู้ได้รับการกระทำ อวัยวะและสิ่งที่ใช้กระทำกับอวัยวะที่ได้รับการกระทำกับเจตนาพิเศษในการกระทำ โดยจากเดิมเพศชายกระทำกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นเพศใดกระทำกับเพศใดก็ได้ จากเดิมใช้อวัยวะเพศชายกระทำกับอวัยวะเพศหญิงเท่านั้น เป็นใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำเพศใดก็ได้กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นเพศใดก็ได้ หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นเพศใดก็ได้ แล้วแต่กรณี และต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ อันเป็นการทำให้บุคคลทุกเพศได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน แต่ในส่วนลักษณะของการกระทำนั้น มิได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด จึงยังต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะต่างๆ ดังกล่าวอันเป็นอวัยวะที่เป็นช่องหรือรูเปิดของร่างกาย ดังนั้น การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอันเป็นการสัมผัสภายนอก ไม่มีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงยังไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา 277 แต่เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคแรก การกระทำชำเรารวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว ศาลจึงลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามที่พิจารณาได้ความ ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคท้ายโจทก์ฟ้องและแก้ไขฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ก่อนเริ่มสืบพยาน เด็กหญิง ธ. ผู้เสียหาย โดยนางจันจิรา ผู้แทนโดยชอบธรรมยื่นคำร้องขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจำนวน 80,000 บาท ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก จำคุก 2 ปี และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายเป็นเงิน 10,000 บาท ข้อหาและคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เฉพาะปัญหาข้อกฎหมายว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้อวัยวะเพศของจำเลย ถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหายเป็นการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีหรือไม่ ในการวินิจฉัยปัญหาดังกล่าว ศาลฎีกาจะต้องฟังข้อเท็จจริงตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยมาแล้วจากพยานหลักฐานในสำนวน ซึ่งศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงว่า ตามวัน เวลา และสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยถูไถบริเวณด้านนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุสี่ปีเศษ แพทย์ตรวจร่างกายผู้เสียหายไม่พบบาดแผลฉีกขาดของเยื่อพรหมจารี ไม่พบหลักฐานของน้ำอสุจิจากบริเวณปากช่องคลอด และมีความเห็นว่าตรวจไม่พบหลักฐานของการร่วมประเวณีผ่านเข้าไปในช่องคลอด โจทก์ฎีกาว่า การกระทำชำเราอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ไม่ได้หมายความเพียงว่าเป็นการร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศอันเป็นการกระทำในลักษณะสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปเท่านั้น เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสองที่แก้ไขใหม่ มีความหมายรวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น โดยไม่จำต้องใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำสอดหรือล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นนั้นแต่อย่างใด เพียงแต่การกระทำดังกล่าว ต้องเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำอันเป็นเจตนาพิเศษนั้น เห็นว่า การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เดิม คือ การร่วมประเวณีหรือการร่วมเพศ โดยต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศของชายใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญาตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำ กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" เห็นได้ว่า การแก้ไขดังกล่าวเป็นการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราให้กว้างขึ้นเฉพาะในส่วนเพศของผู้กระทำกับเพศของผู้ได้รับการกระทำ อวัยวะและสิ่งที่ใช้กระทำกับอวัยวะที่ได้รับการกระทำกับเจตนาพิเศษในการกระทำ โดยจากเดิมเพศชายกระทำกับเพศหญิงเท่านั้น เป็นเพศใดกระทำกับเพศใดก็ได้ จากเดิมใช้อวัยวะเพศชายกระทำกับอวัยวะเพศหญิงเท่านั้น เป็นใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำเพศใดก็ได้กระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นเพศใดก็ได้ หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นเพศใดก็ได้ แล้วแต่กรณี และต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ อันเป็นการทำให้บุคคลทุกเพศได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกัน แต่ในส่วนลักษณะของการกระทำนั้น มิได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด จึงยังต้องเป็นการกระทำถึงขั้นใช้อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะต่างๆ อันเป็นอวัยวะที่เป็นช่องหรือรูเปิดของร่างกาย ดังนั้น การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายอันเป็นการสัมผัสภายนอก ไม่มีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหาย จึงยังไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 แต่เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก การกระทำชำเรารวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว ศาลจึงลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามที่พิจารณาได้ความได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(ชีพ จุลมนต์-วีระวัฒน์ ปวราจารย์-โสฬส สุวรรณเนตร์)ศาลอาญาธนบุรี - นายสมชัย สายเชื้อศาลอุทธรณ์ - นายดุสิต ฉิมพลีย์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.5745/2553หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ499/2551หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ3932/2551หมายเหตุ