คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 389/2532หลักกฎหมาย: การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมาก เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้วแต่เมื่อผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกไม่มีอาวุธ ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้วผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก การที่จำเลยใช้ปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่ต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไปโจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจได้ใช้อาวุธปืนสั้นของทางราชการยิงนายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ 3 นัด โดยเจตนาฆ่าเป็นเหตุให้นายภาณุวัฒน์ ถึงแก่ความตาย และยิงนายสุมิตร ธงแก้ว1 นัด โดยเจตนาฆ่า โดยจำเลยลงมือกระทำความผิดไปแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล นายสุมิตรจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยสาเหตุที่จำเลยกระทำความผิดเนื่องจากถูกนายภาณุวัฒน์และนายสุมิตรกับพวกอีก 1 คน ซึ่งมึนเมาสุรา พูดจาเสียดสี ดูถูกดูหมิ่นและกลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอันเป็นการข่มเหงรังแกจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จำเลยจึงบันดาลโทสะกระทำความผิดขึ้นขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 72, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และมาตรา 288, 80ประกอบกับมาตรา 72 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบกับมาตรา 72ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนัก ให้จำคุก 5 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่านายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ ผู้ตาย และนายสุมิตร ธงแก้ว ผู้เสียหายถูกยิงด้วยอาวุธปืนเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย และนายสุมิตรได้รับอันตรายแก่กายตามฟ้อง ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกคือ จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่และถ้าฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะสำหรับปัญหาที่ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบเป็นอันรับกันว่าจำเลยเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจสายตรวจประจำอยู่ที่หน่วย 123ซึ่งปฏิบัติงานร่วมกับทหารกองกำลังรักษาพระนคร วันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยซึ่งแต่งเครื่องแบบตำรวจชุดฝึกสีน้ำเงินโดยพกอาวุธปืนขนาด .38 พร้อมด้วยกระสุนปืน 6 นัด ไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวาได้ขึ้นรถยนต์โดยสารประจำทางสาย 2 เส้นทางปากคลองตลาด-สำโรง จากป้ายจอดรถยนต์โดยสารประจำทางหน้ากรมประชาสัมพันธ์โดยขึ้นทางประตูหลังและยืนเกาะราวรถด้านในพอรถแล่นออกจากป้าย ชาย 3 คน ที่นั่งอยู่บนเบาะแถวหลังสุดคือผู้ตาย ผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ มีกริยาอาการเมาสุราพูดจาเป็นทำนองเสียดสีจำเลยและชักชวนจำเลยให้ดื่มสุราด้วย แต่จำเลยไม่ได้พูดอะไร เมื่อรถแล่นไปจอดที่บริเวณสี่แยกหลานหลวงเพราะติดสัญญาณไฟแดง ผู้เสียหายเข้าไปกอดเอวจำเลย และแย่งอาวุธปืนซึ่งจำเลยพกไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวา จำเลยกุมอาวุธปืนไว้และพยายามดิ้นรนให้หลุดจากอ้อมแขนของผู้เสียหายจนจำเลยกับผู้เสียหายเสียหลักตกจากรถทางประตูหลังไปปล้ำกันบนทางเท้าโดยจำเลยตกลงไปในลักษณะหงายหลังและมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยด้วย ผู้ตายกับจ่าเอกจักรกฤษลงจากรถไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลย ในระหว่างนั้นจำเลยร้องขอความช่วยเหลือและดิ้นรนจนหลุดจากการถูกปล้ำเพื่อแย่งอาวุธปืน ต่อมามีเสียงปืนดังขึ้น 3-4 นัด ผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ ต่างก็วิ่งหนีไปตามถนนจักรพรรดิพงศ์ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ผู้ที่ถูกกระสุนปืนคงมีแต่ผู้ตายกับผู้เสียหายเท่านั้นจำเลยไม่ได้รับบาดเจ็บด้วยกระสุนปืนเลยทั้ง ๆ ที่ไม่ปรากฏว่ามีที่กำบังกระสุนปืนสำหรับจำเลยแต่อย่างใดโดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนแต่ผู้เดียว ส่วนผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษไม่ปรากฏว่ามีอาวุธปืนติดตัวมาด้วยและไม่ปรากฏว่ามีบุคคลภายนอกใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วหลบหนีไปนอกจากนี้โจทก์มีร้อยตำรวจเอกสุรพล พินิจชอบเจ้าพนักงานตำรวจ สถานีตำรวจนครบาลนางเลิ้ง เบิกความประกอบกับบันทึกการจับกุม เอกสารหมาย จ.5 ว่า ในชั้นจับกุมจำเลยให้การรับว่า เมื่อจำเลยถูกผู้ตายกับพวกทำร้ายร่างกายเช่นนั้น จำเลยเห็นว่าจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไป 4 นัด โดยไม่ทราบว่าถูกผู้ใดบ้างซึ่งแสดงว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกมิได้ยิงปืนขึ้นฟ้า เพราะถ้ายิงปืนขึ้นฟ้าย่อมไม่มีทางที่กระสุนปืนจะถูกผู้ตายและผู้เสียหายซึ่งกำลังวิ่งหนีไปบนทางเท้าได้ เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันประกอบด้วยเหตุผลแวดล้อม และพยานหลักฐานอื่น ๆ ของโจทก์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกที่จำเลยนำสืบว่า มีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเห็นว่าจำเลยเบิกความอ้างตนเองเป็นพยานแต่ผู้เดียว ทั้งไม่ปรากฏว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกมีอาวุธปืนหรือได้อาวุธปืนจากผู้ตายผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายเป็นของกลาง นอกจากนี้ตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.5 จำเลยให้การเพียงว่าเมื่อเกิดการต่อสู้ชุลมุน จำเลยเห็นจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไปไม่ได้ให้การว่าฝ่ายผู้ตายมีอาวุธปืนดังที่จำเลยเบิกความแต่อย่างใด จึงไม่น่าเชื่อว่ามีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกส่วนปัญหาที่ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ นั้น เห็นว่า การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมากคน เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้ว แต่แม้ว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเข้าไปกลุ้มรุมทำร้ายจำเลย ผู้ตาย ผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายก็ไม่มีอาวุธปืน ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้ว ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก ซึ่งในระหว่างนั้นหากจำเลยเกรงว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะกลับมากลุ้มรุมทำร้ายและแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก จำเลยก็อาจใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้าแทนที่จะยิงไปทางผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกถึง 4 นัด ฉะนั้น การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนดังที่กล่าวมาจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ และเมื่อฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่จำต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไปโดยเหตุที่ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน นอกจากนี้ยังปรากฏตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกแวน เลณบุรี เจ้าหน้าที่ตำรวจกองกำกับการปราบปรามจลาจล ซึ่งมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ในฐานะที่เป็นผู้บังคับบัญชาของจำเลยว่า จำเลยเป็นเจ้าพนักงานตำรวจที่มีความประพฤติดี และปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเข้มแข็งตลอดมาผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน เมื่อจำเลยตกจากรถไปในลักษณะหงายหลังโดยมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยแล้ว ผู้ตายกับพวกก็ยังตามลงไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก การกระทำของผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นการกระทำที่อุกอาจอย่างยิ่งจำเลยได้รับอันตรายแก่กาย มีอาการจุก ทั้งเสื้อผ้าและสายนาฬิกาของจำเลยก็ขาด ซึ่งนับว่าจำเลยได้รับความเสียหายด้วย หากจะลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษ ย่อมเป็นการทำลายอนาคตของจำเลยอยู่มากเมื่อเทียบกับกรรมที่จำเลยกระทำการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุสมควรให้โอกาสจำเลยกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และมาตรา 288, 80 ประกอบด้วยมาตรา 69 แต่การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 69 ให้จำคุกจำเลย 2 ปี แต่ให้รอการลงโทษจำเลยไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 5 ปีส่วนคำขออย่างอื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสีย" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 389/2532อัยการ กรมอัยการโจทก์พลตำรวจ สมัคร ณ รงค์ชัย ศรีเรืองจำเลย ป.อ. ม. 69, ม. 72, ม. 80, ม. 288การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมาก เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้วแต่เมื่อผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกไม่มีอาวุธ ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้วผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก การที่จำเลยใช้ปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่ต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไปโจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจได้ใช้อาวุธปืนสั้นของทางราชการยิงนายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ 3 นัด โดยเจตนาฆ่าเป็นเหตุให้นายภาณุวัฒน์ ถึงแก่ความตาย และยิงนายสุมิตร ธงแก้ว1 นัด โดยเจตนาฆ่า โดยจำเลยลงมือกระทำความผิดไปแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล นายสุมิตรจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยสาเหตุที่จำเลยกระทำความผิดเนื่องจากถูกนายภาณุวัฒน์และนายสุมิตรกับพวกอีก 1 คน ซึ่งมึนเมาสุรา พูดจาเสียดสี ดูถูกดูหมิ่นและกลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอันเป็นการข่มเหงรังแกจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จำเลยจึงบันดาลโทสะกระทำความผิดขึ้นขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 72, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และมาตรา 288, 80ประกอบกับมาตรา 72 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบกับมาตรา 72ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนัก ให้จำคุก 5 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่านายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ ผู้ตาย และนายสุมิตร ธงแก้ว ผู้เสียหายถูกยิงด้วยอาวุธปืนเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย และนายสุมิตรได้รับอันตรายแก่กายตามฟ้อง ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกคือ จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่และถ้าฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะสำหรับปัญหาที่ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบเป็นอันรับกันว่าจำเลยเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจสายตรวจประจำอยู่ที่หน่วย 123ซึ่งปฏิบัติงานร่วมกับทหารกองกำลังรักษาพระนคร วันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยซึ่งแต่งเครื่องแบบตำรวจชุดฝึกสีน้ำเงินโดยพกอาวุธปืนขนาด .38 พร้อมด้วยกระสุนปืน 6 นัด ไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวาได้ขึ้นรถยนต์โดยสารประจำทางสาย 2 เส้นทางปากคลองตลาด-สำโรง จากป้ายจอดรถยนต์โดยสารประจำทางหน้ากรมประชาสัมพันธ์โดยขึ้นทางประตูหลังและยืนเกาะราวรถด้านในพอรถแล่นออกจากป้าย ชาย 3 คน ที่นั่งอยู่บนเบาะแถวหลังสุดคือผู้ตาย ผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ มีกริยาอาการเมาสุราพูดจาเป็นทำนองเสียดสีจำเลยและชักชวนจำเลยให้ดื่มสุราด้วย แต่จำเลยไม่ได้พูดอะไร เมื่อรถแล่นไปจอดที่บริเวณสี่แยกหลานหลวงเพราะติดสัญญาณไฟแดง ผู้เสียหายเข้าไปกอดเอวจำเลย และแย่งอาวุธปืนซึ่งจำเลยพกไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวา จำเลยกุมอาวุธปืนไว้และพยายามดิ้นรนให้หลุดจากอ้อมแขนของผู้เสียหายจนจำเลยกับผู้เสียหายเสียหลักตกจากรถทางประตูหลังไปปล้ำกันบนทางเท้าโดยจำเลยตกลงไปในลักษณะหงายหลังและมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยด้วย ผู้ตายกับจ่าเอกจักรกฤษลงจากรถไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลย ในระหว่างนั้นจำเลยร้องขอความช่วยเหลือและดิ้นรนจนหลุดจากการถูกปล้ำเพื่อแย่งอาวุธปืน ต่อมามีเสียงปืนดังขึ้น 3-4 นัด ผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ ต่างก็วิ่งหนีไปตามถนนจักรพรรดิพงศ์ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ผู้ที่ถูกกระสุนปืนคงมีแต่ผู้ตายกับผู้เสียหายเท่านั้นจำเลยไม่ได้รับบาดเจ็บด้วยกระสุนปืนเลยทั้ง ๆ ที่ไม่ปรากฏว่ามีที่กำบังกระสุนปืนสำหรับจำเลยแต่อย่างใดโดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนแต่ผู้เดียว ส่วนผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษไม่ปรากฏว่ามีอาวุธปืนติดตัวมาด้วยและไม่ปรากฏว่ามีบุคคลภายนอกใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วหลบหนีไปนอกจากนี้โจทก์มีร้อยตำรวจเอกสุรพล พินิจชอบเจ้าพนักงานตำรวจ สถานีตำรวจนครบาลนางเลิ้ง เบิกความประกอบกับบันทึกการจับกุม เอกสารหมาย จ.5 ว่า ในชั้นจับกุมจำเลยให้การรับว่า เมื่อจำเลยถูกผู้ตายกับพวกทำร้ายร่างกายเช่นนั้น จำเลยเห็นว่าจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไป 4 นัด โดยไม่ทราบว่าถูกผู้ใดบ้างซึ่งแสดงว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกมิได้ยิงปืนขึ้นฟ้า เพราะถ้ายิงปืนขึ้นฟ้าย่อมไม่มีทางที่กระสุนปืนจะถูกผู้ตายและผู้เสียหายซึ่งกำลังวิ่งหนีไปบนทางเท้าได้ เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันประกอบด้วยเหตุผลแวดล้อม และพยานหลักฐานอื่น ๆ ของโจทก์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกที่จำเลยนำสืบว่า มีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเห็นว่าจำเลยเบิกความอ้างตนเองเป็นพยานแต่ผู้เดียว ทั้งไม่ปรากฏว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกมีอาวุธปืนหรือได้อาวุธปืนจากผู้ตายผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายเป็นของกลาง นอกจากนี้ตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.5 จำเลยให้การเพียงว่าเมื่อเกิดการต่อสู้ชุลมุน จำเลยเห็นจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไปไม่ได้ให้การว่าฝ่ายผู้ตายมีอาวุธปืนดังที่จำเลยเบิกความแต่อย่างใด จึงไม่น่าเชื่อว่ามีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกส่วนปัญหาที่ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ นั้น เห็นว่า การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมากคน เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้ว แต่แม้ว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเข้าไปกลุ้มรุมทำร้ายจำเลย ผู้ตาย ผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายก็ไม่มีอาวุธปืน ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้ว ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก ซึ่งในระหว่างนั้นหากจำเลยเกรงว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะกลับมากลุ้มรุมทำร้ายและแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก จำเลยก็อาจใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้าแทนที่จะยิงไปทางผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกถึง 4 นัด ฉะนั้น การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนดังที่กล่าวมาจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ และเมื่อฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่จำต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไปโดยเหตุที่ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน นอกจากนี้ยังปรากฏตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกแวน เลณบุรี เจ้าหน้าที่ตำรวจกองกำกับการปราบปรามจลาจล ซึ่งมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ในฐานะที่เป็นผู้บังคับบัญชาของจำเลยว่า จำเลยเป็นเจ้าพนักงานตำรวจที่มีความประพฤติดี และปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเข้มแข็งตลอดมาผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน เมื่อจำเลยตกจากรถไปในลักษณะหงายหลังโดยมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยแล้ว ผู้ตายกับพวกก็ยังตามลงไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก การกระทำของผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นการกระทำที่อุกอาจอย่างยิ่งจำเลยได้รับอันตรายแก่กาย มีอาการจุก ทั้งเสื้อผ้าและสายนาฬิกาของจำเลยก็ขาด ซึ่งนับว่าจำเลยได้รับความเสียหายด้วย หากจะลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษ ย่อมเป็นการทำลายอนาคตของจำเลยอยู่มากเมื่อเทียบกับกรรมที่จำเลยกระทำการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุสมควรให้โอกาสจำเลยกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และมาตรา 288, 80 ประกอบด้วยมาตรา 69 แต่การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 69 ให้จำคุกจำเลย 2 ปี แต่ให้รอการลงโทษจำเลยไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 5 ปีส่วนคำขออย่างอื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสีย"(พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-ถวิล ทองสว่างรัตน์-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 68 นั้น มีหลักอยู่ว่าถ้าภยันตรายได้ผ่านพ้นไปแล้วก็ไม่มีสิทธิที่จะป้องกันต่อไป คดีนี้แม้ข้อเท็จจริงจะฟังได้ว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกแล้วไม่ปรากฏว่าผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก แต่ก็ไม่ปรากฏว่าผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกได้วิ่งหนีไปจนเห็นได้ว่า ภยันตรายที่จะเกิดแก่จำเลยได้ผ่านพ้นไปแล้ว พิเคราะห์ดูตามคำวินิจฉัยในคดีน่าจะเป็นกรณีผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกยังคงอยู่บริเวณที่เกิดเหตุ โดยจำเลยเข้าใจว่าผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกจะรุมทำร้ายจำเลยอีกซึ่งถือได้ว่าเป็นกรณีภัยกำลังจะมาถึงตัว จำเลยจึงมีสิทธิป้องกันได้โดยไม่จำต้องรอให้ถูกทำร้ายก่อน แต่ถ้าฟังไม่ได้ว่าเป็นกรณีภัยกำลังจะมาถึงตัวหรือภยันตรายได้ผ่านพ้นไปแล้ว ก็อาจเป็นกรณีกระทำเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69 สำหรับกรณีจำเลยถูกกลุ่มบุคคลรุมทำร้าย และจำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปยังกลุ่มบุคคลนั้นขณะที่ทำการทำร้ายหรือภยันตรายยังไม่ผ่านพ้นไป จะถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุหรือเกินสมควรแก่เหตุนั้น มีแนวคำพิพากษาฎีกาดังนี้ 1. ฝ่ายผู้รุมทำร้ายมีอาวุธหรืออาจทำร้ายจำเลยถึงตายได้ถือว่าจำเลยป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เช่น จำเลยใช้ปืนยิงไปยังกลุ่มคนร้ายที่รุมทำร้ายจำเลยด้วยอาวุธ ถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย(ฎ.600/2509) จำเลยใช้ปืนยิงผู้ตายกับพวกที่รุมเตะ ต่อย และตีจำเลยด้วยขวดเบียร์ ถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย (ฎ.2275/2519)จำเลยใช้ปืนยิง (หลายนัด) ในขณะที่ถูกผู้เสียหายกับพวกซึ่งกลุ้มรุมทำร้ายจำเลยรุกไล่ติดตามฟันจำเลยในระยะกระชั้นชิดกระสุนปืนถูกผู้เสียหายที่ใช้มีดจะฟันซ้ำจำเลยบาดเจ็บสาหัส(ฏ.244/2515) จำเลยวิ่งหนีผู้เสียหายกับพวกที่ช่วยกันรุมทำร้ายจำเลยไม่ทัน จึงใช้ปืนยิงผู้เสียหายที่ทำท่าจะวิ่งเข้ามาทำร้ายและอาจร่วมกับพวกทำร้ายจำเลยถึงตายได้ (ฎ.1136/2529) แนววินิจฉัยดังกล่าวนี้รวมถึงกรณีจำเลยยิงปืน (ถูกโจทก์บาดเจ็บสาหัส) ไปยังกลุ่มบุคคลที่วิ่งมาทางจำเลยและไม่รู้ผู้ใดมีอาวุธติดมือมาบ้าง โดยจำเลยเข้าใจว่าจะเข้ามาทำร้ายตน(ฎ.2223/2515) 2. ฝ่ายผู้รุมทำร้ายไม่มีอาวุธ (ฎ.64/2515และฎ.2474/2515)หรือคนหนึ่งในกลุ่มผู้จะรุมทำร้ายมีอาวุธ แต่ยืนห่างที่เกิดเหตุ(ฎ.186/2524) ถือว่าจำเลยป้องกันตัวเกินสมควรแก่เหตุ ข้อเท็จจริงในคดีนี้เป็นกรณีผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกไม่มีอาวุธทั้งไม่มีพฤติการณ์ที่ผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกอาจจะเข้าไปทำร้ายจำเลยให้ถึงตายได้ การที่จำเลยกระทำการป้องกันโดยใช้อาวุธปืนยิงจึงเป็นกรณีป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ส่วนกรณีที่จำเลยถูกรุมทำร้ายและจำเลยใช้ปืนยิงเพื่อป้องกันการกระทำของจำเลยจะเป็นการป้องกันหรือบันดาลโทสะนั้น คำพิพากษาฎีกาที่ 1048-1049/2529 วินิจฉัยว่าถ้าผู้ตายกับพวกวิ่งหนีไปพอที่จะเห็นได้ว่าภยันตรายที่จะเกิดแก่จำเลยได้ผ่านพ้นไปแล้วแต่จำเลยยังยิงไปยังผู้ตายที่กำลังวิ่งหนี ย่อมพ้นจากการเป็นป้องกันและเป็นบันดาลโทสะ และคำพิพากษาฎีกาที่ 1082/2511 วินิจฉัยว่าการกระทำป้องกันเกินสมควรแก่เหตุกับการกระทำโดยการบันดาลโทสะเป็นการกระทำที่มีองค์ประกอบต่างกัน กล่าวคือหากเป็นอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว ก็ไม่เข้าองค์ประกอบของอีกอย่างหนึ่ง ข้อเท็จจริงในคดีที่หมายเหตุนี้ไม่ปรากฏว่าภยันตรายที่จะเกิดแก่จำเลยได้ผ่านพ้นไปแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นกรณีป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ และเมื่อเป็นกรณีป้องกันเกินสมควรแก่เหตุแล้วจึงไม่ต้องวินิจฉัยถึงเรื่องบันดาลโทสะอีกต่อไป ฉันทวัธน์วรทัตคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจได้ใช้อาวุธปืนสั้นของทางราชการยิงนายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ 3 นัด โดยเจตนาฆ่าเป็นเหตุให้นายภาณุวัฒน์ ถึงแก่ความตาย และยิงนายสุมิตร ธงแก้ว1 นัด โดยเจตนาฆ่า โดยจำเลยลงมือกระทำความผิดไปแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล นายสุมิตรจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยสาเหตุที่จำเลยกระทำความผิดเนื่องจากถูกนายภาณุวัฒน์และนายสุมิตรกับพวกอีก 1 คน ซึ่งมึนเมาสุรา พูดจาเสียดสี ดูถูกดูหมิ่นและกลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอันเป็นการข่มเหงรังแกจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จำเลยจึงบันดาลโทสะกระทำความผิดขึ้นขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 72, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และมาตรา 288, 80ประกอบกับมาตรา 72 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบกับมาตรา 72ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนัก ให้จำคุก 5 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่านายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ ผู้ตาย และนายสุมิตร ธงแก้ว ผู้เสียหายถูกยิงด้วยอาวุธปืนเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย และนายสุมิตรได้รับอันตรายแก่กายตามฟ้อง ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกคือ จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่และถ้าฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะสำหรับปัญหาที่ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบเป็นอันรับกันว่าจำเลยเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจสายตรวจประจำอยู่ที่หน่วย 123ซึ่งปฏิบัติงานร่วมกับทหารกองกำลังรักษาพระนคร วันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยซึ่งแต่งเครื่องแบบตำรวจชุดฝึกสีน้ำเงินโดยพกอาวุธปืนขนาด .38 พร้อมด้วยกระสุนปืน 6 นัด ไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวาได้ขึ้นรถยนต์โดยสารประจำทางสาย 2 เส้นทางปากคลองตลาด-สำโรง จากป้ายจอดรถยนต์โดยสารประจำทางหน้ากรมประชาสัมพันธ์โดยขึ้นทางประตูหลังและยืนเกาะราวรถด้านในพอรถแล่นออกจากป้าย ชาย 3 คน ที่นั่งอยู่บนเบาะแถวหลังสุดคือผู้ตาย ผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ มีกริยาอาการเมาสุราพูดจาเป็นทำนองเสียดสีจำเลยและชักชวนจำเลยให้ดื่มสุราด้วย แต่จำเลยไม่ได้พูดอะไร เมื่อรถแล่นไปจอดที่บริเวณสี่แยกหลานหลวงเพราะติดสัญญาณไฟแดง ผู้เสียหายเข้าไปกอดเอวจำเลย และแย่งอาวุธปืนซึ่งจำเลยพกไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวา จำเลยกุมอาวุธปืนไว้และพยายามดิ้นรนให้หลุดจากอ้อมแขนของผู้เสียหายจนจำเลยกับผู้เสียหายเสียหลักตกจากรถทางประตูหลังไปปล้ำกันบนทางเท้าโดยจำเลยตกลงไปในลักษณะหงายหลังและมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยด้วย ผู้ตายกับจ่าเอกจักรกฤษลงจากรถไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลย ในระหว่างนั้นจำเลยร้องขอความช่วยเหลือและดิ้นรนจนหลุดจากการถูกปล้ำเพื่อแย่งอาวุธปืน ต่อมามีเสียงปืนดังขึ้น 3-4 นัด ผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ ต่างก็วิ่งหนีไปตามถนนจักรพรรดิพงศ์ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ผู้ที่ถูกกระสุนปืนคงมีแต่ผู้ตายกับผู้เสียหายเท่านั้นจำเลยไม่ได้รับบาดเจ็บด้วยกระสุนปืนเลยทั้ง ๆ ที่ไม่ปรากฏว่ามีที่กำบังกระสุนปืนสำหรับจำเลยแต่อย่างใดโดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนแต่ผู้เดียว ส่วนผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษไม่ปรากฏว่ามีอาวุธปืนติดตัวมาด้วยและไม่ปรากฏว่ามีบุคคลภายนอกใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วหลบหนีไปนอกจากนี้โจทก์มีร้อยตำรวจเอกสุรพล พินิจชอบเจ้าพนักงานตำรวจ สถานีตำรวจนครบาลนางเลิ้ง เบิกความประกอบกับบันทึกการจับกุม เอกสารหมาย จ.5 ว่า ในชั้นจับกุมจำเลยให้การรับว่า เมื่อจำเลยถูกผู้ตายกับพวกทำร้ายร่างกายเช่นนั้น จำเลยเห็นว่าจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไป 4 นัด โดยไม่ทราบว่าถูกผู้ใดบ้างซึ่งแสดงว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกมิได้ยิงปืนขึ้นฟ้า เพราะถ้ายิงปืนขึ้นฟ้าย่อมไม่มีทางที่กระสุนปืนจะถูกผู้ตายและผู้เสียหายซึ่งกำลังวิ่งหนีไปบนทางเท้าได้ เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันประกอบด้วยเหตุผลแวดล้อม และพยานหลักฐานอื่น ๆ ของโจทก์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกที่จำเลยนำสืบว่า มีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเห็นว่าจำเลยเบิกความอ้างตนเองเป็นพยานแต่ผู้เดียว ทั้งไม่ปรากฏว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกมีอาวุธปืนหรือได้อาวุธปืนจากผู้ตายผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายเป็นของกลาง นอกจากนี้ตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.5 จำเลยให้การเพียงว่าเมื่อเกิดการต่อสู้ชุลมุน จำเลยเห็นจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไปไม่ได้ให้การว่าฝ่ายผู้ตายมีอาวุธปืนดังที่จำเลยเบิกความแต่อย่างใด จึงไม่น่าเชื่อว่ามีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกส่วนปัญหาที่ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ นั้น เห็นว่า การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมากคน เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้ว แต่แม้ว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเข้าไปกลุ้มรุมทำร้ายจำเลย ผู้ตาย ผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายก็ไม่มีอาวุธปืน ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้ว ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก ซึ่งในระหว่างนั้นหากจำเลยเกรงว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะกลับมากลุ้มรุมทำร้ายและแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก จำเลยก็อาจใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้าแทนที่จะยิงไปทางผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกถึง 4 นัด ฉะนั้น การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนดังที่กล่าวมาจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ และเมื่อฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่จำต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไปโดยเหตุที่ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน นอกจากนี้ยังปรากฏตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกแวน เลณบุรี เจ้าหน้าที่ตำรวจกองกำกับการปราบปรามจลาจล ซึ่งมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ในฐานะที่เป็นผู้บังคับบัญชาของจำเลยว่า จำเลยเป็นเจ้าพนักงานตำรวจที่มีความประพฤติดี และปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเข้มแข็งตลอดมาผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน เมื่อจำเลยตกจากรถไปในลักษณะหงายหลังโดยมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยแล้ว ผู้ตายกับพวกก็ยังตามลงไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก การกระทำของผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นการกระทำที่อุกอาจอย่างยิ่งจำเลยได้รับอันตรายแก่กาย มีอาการจุก ทั้งเสื้อผ้าและสายนาฬิกาของจำเลยก็ขาด ซึ่งนับว่าจำเลยได้รับความเสียหายด้วย หากจะลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษ ย่อมเป็นการทำลายอนาคตของจำเลยอยู่มากเมื่อเทียบกับกรรมที่จำเลยกระทำการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุสมควรให้โอกาสจำเลยกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และมาตรา 288, 80 ประกอบด้วยมาตรา 69 แต่การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 69 ให้จำคุกจำเลย 2 ปี แต่ให้รอการลงโทษจำเลยไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 5 ปีส่วนคำขออย่างอื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสีย" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 389/2532อัยการ กรมอัยการโจทก์พลตำรวจ สมัคร ณ รงค์ชัย ศรีเรืองจำเลย ป.อ. ม. 69, ม. 72, ม. 80, ม. 288การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมาก เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้วแต่เมื่อผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกไม่มีอาวุธ ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้วผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก การที่จำเลยใช้ปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่ต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไปโจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจได้ใช้อาวุธปืนสั้นของทางราชการยิงนายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ 3 นัด โดยเจตนาฆ่าเป็นเหตุให้นายภาณุวัฒน์ ถึงแก่ความตาย และยิงนายสุมิตร ธงแก้ว1 นัด โดยเจตนาฆ่า โดยจำเลยลงมือกระทำความผิดไปแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล นายสุมิตรจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยสาเหตุที่จำเลยกระทำความผิดเนื่องจากถูกนายภาณุวัฒน์และนายสุมิตรกับพวกอีก 1 คน ซึ่งมึนเมาสุรา พูดจาเสียดสี ดูถูกดูหมิ่นและกลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอันเป็นการข่มเหงรังแกจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จำเลยจึงบันดาลโทสะกระทำความผิดขึ้นขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 72, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และมาตรา 288, 80ประกอบกับมาตรา 72 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบกับมาตรา 72ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนัก ให้จำคุก 5 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่านายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ ผู้ตาย และนายสุมิตร ธงแก้ว ผู้เสียหายถูกยิงด้วยอาวุธปืนเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย และนายสุมิตรได้รับอันตรายแก่กายตามฟ้อง ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกคือ จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่และถ้าฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะสำหรับปัญหาที่ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบเป็นอันรับกันว่าจำเลยเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจสายตรวจประจำอยู่ที่หน่วย 123ซึ่งปฏิบัติงานร่วมกับทหารกองกำลังรักษาพระนคร วันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยซึ่งแต่งเครื่องแบบตำรวจชุดฝึกสีน้ำเงินโดยพกอาวุธปืนขนาด .38 พร้อมด้วยกระสุนปืน 6 นัด ไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวาได้ขึ้นรถยนต์โดยสารประจำทางสาย 2 เส้นทางปากคลองตลาด-สำโรง จากป้ายจอดรถยนต์โดยสารประจำทางหน้ากรมประชาสัมพันธ์โดยขึ้นทางประตูหลังและยืนเกาะราวรถด้านในพอรถแล่นออกจากป้าย ชาย 3 คน ที่นั่งอยู่บนเบาะแถวหลังสุดคือผู้ตาย ผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ มีกริยาอาการเมาสุราพูดจาเป็นทำนองเสียดสีจำเลยและชักชวนจำเลยให้ดื่มสุราด้วย แต่จำเลยไม่ได้พูดอะไร เมื่อรถแล่นไปจอดที่บริเวณสี่แยกหลานหลวงเพราะติดสัญญาณไฟแดง ผู้เสียหายเข้าไปกอดเอวจำเลย และแย่งอาวุธปืนซึ่งจำเลยพกไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวา จำเลยกุมอาวุธปืนไว้และพยายามดิ้นรนให้หลุดจากอ้อมแขนของผู้เสียหายจนจำเลยกับผู้เสียหายเสียหลักตกจากรถทางประตูหลังไปปล้ำกันบนทางเท้าโดยจำเลยตกลงไปในลักษณะหงายหลังและมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยด้วย ผู้ตายกับจ่าเอกจักรกฤษลงจากรถไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลย ในระหว่างนั้นจำเลยร้องขอความช่วยเหลือและดิ้นรนจนหลุดจากการถูกปล้ำเพื่อแย่งอาวุธปืน ต่อมามีเสียงปืนดังขึ้น 3-4 นัด ผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ ต่างก็วิ่งหนีไปตามถนนจักรพรรดิพงศ์ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ผู้ที่ถูกกระสุนปืนคงมีแต่ผู้ตายกับผู้เสียหายเท่านั้นจำเลยไม่ได้รับบาดเจ็บด้วยกระสุนปืนเลยทั้ง ๆ ที่ไม่ปรากฏว่ามีที่กำบังกระสุนปืนสำหรับจำเลยแต่อย่างใดโดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนแต่ผู้เดียว ส่วนผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษไม่ปรากฏว่ามีอาวุธปืนติดตัวมาด้วยและไม่ปรากฏว่ามีบุคคลภายนอกใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วหลบหนีไปนอกจากนี้โจทก์มีร้อยตำรวจเอกสุรพล พินิจชอบเจ้าพนักงานตำรวจ สถานีตำรวจนครบาลนางเลิ้ง เบิกความประกอบกับบันทึกการจับกุม เอกสารหมาย จ.5 ว่า ในชั้นจับกุมจำเลยให้การรับว่า เมื่อจำเลยถูกผู้ตายกับพวกทำร้ายร่างกายเช่นนั้น จำเลยเห็นว่าจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไป 4 นัด โดยไม่ทราบว่าถูกผู้ใดบ้างซึ่งแสดงว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกมิได้ยิงปืนขึ้นฟ้า เพราะถ้ายิงปืนขึ้นฟ้าย่อมไม่มีทางที่กระสุนปืนจะถูกผู้ตายและผู้เสียหายซึ่งกำลังวิ่งหนีไปบนทางเท้าได้ เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันประกอบด้วยเหตุผลแวดล้อม และพยานหลักฐานอื่น ๆ ของโจทก์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกที่จำเลยนำสืบว่า มีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเห็นว่าจำเลยเบิกความอ้างตนเองเป็นพยานแต่ผู้เดียว ทั้งไม่ปรากฏว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกมีอาวุธปืนหรือได้อาวุธปืนจากผู้ตายผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายเป็นของกลาง นอกจากนี้ตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.5 จำเลยให้การเพียงว่าเมื่อเกิดการต่อสู้ชุลมุน จำเลยเห็นจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไปไม่ได้ให้การว่าฝ่ายผู้ตายมีอาวุธปืนดังที่จำเลยเบิกความแต่อย่างใด จึงไม่น่าเชื่อว่ามีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกส่วนปัญหาที่ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ นั้น เห็นว่า การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมากคน เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้ว แต่แม้ว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเข้าไปกลุ้มรุมทำร้ายจำเลย ผู้ตาย ผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายก็ไม่มีอาวุธปืน ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้ว ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก ซึ่งในระหว่างนั้นหากจำเลยเกรงว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะกลับมากลุ้มรุมทำร้ายและแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก จำเลยก็อาจใช้อาวุธปืนยิงขู่ขึ้นฟ้าแทนที่จะยิงไปทางผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกถึง 4 นัด ฉะนั้น การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนดังที่กล่าวมาจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ซึ่งศาลจะลงโทษจำเลยน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ และเมื่อฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่จำต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไปโดยเหตุที่ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้รับโทษจำคุกมาก่อน นอกจากนี้ยังปรากฏตามคำเบิกความของร้อยตำรวจเอกแวน เลณบุรี เจ้าหน้าที่ตำรวจกองกำกับการปราบปรามจลาจล ซึ่งมาเบิกความเป็นพยานโจทก์ในฐานะที่เป็นผู้บังคับบัญชาของจำเลยว่า จำเลยเป็นเจ้าพนักงานตำรวจที่มีความประพฤติดี และปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเข้มแข็งตลอดมาผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นผู้ก่อเหตุขึ้นก่อน เมื่อจำเลยตกจากรถไปในลักษณะหงายหลังโดยมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยแล้ว ผู้ตายกับพวกก็ยังตามลงไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลยอีก การกระทำของผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกเป็นการกระทำที่อุกอาจอย่างยิ่งจำเลยได้รับอันตรายแก่กาย มีอาการจุก ทั้งเสื้อผ้าและสายนาฬิกาของจำเลยก็ขาด ซึ่งนับว่าจำเลยได้รับความเสียหายด้วย หากจะลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษ ย่อมเป็นการทำลายอนาคตของจำเลยอยู่มากเมื่อเทียบกับกรรมที่จำเลยกระทำการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุสมควรให้โอกาสจำเลยกลับตัวประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต่อไป ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาพิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288และมาตรา 288, 80 ประกอบด้วยมาตรา 69 แต่การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 69 ให้จำคุกจำเลย 2 ปี แต่ให้รอการลงโทษจำเลยไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีกำหนด 5 ปีส่วนคำขออย่างอื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกเสีย"(พัลลภ พิสิษฐ์สังฆการ-ถวิล ทองสว่างรัตน์-อากาศ บำรุงชีพ)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 68 นั้น มีหลักอยู่ว่าถ้าภยันตรายได้ผ่านพ้นไปแล้วก็ไม่มีสิทธิที่จะป้องกันต่อไป คดีนี้แม้ข้อเท็จจริงจะฟังได้ว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกแล้วไม่ปรากฏว่าผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก แต่ก็ไม่ปรากฏว่าผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกได้วิ่งหนีไปจนเห็นได้ว่า ภยันตรายที่จะเกิดแก่จำเลยได้ผ่านพ้นไปแล้ว พิเคราะห์ดูตามคำวินิจฉัยในคดีน่าจะเป็นกรณีผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกยังคงอยู่บริเวณที่เกิดเหตุ โดยจำเลยเข้าใจว่าผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกจะรุมทำร้ายจำเลยอีกซึ่งถือได้ว่าเป็นกรณีภัยกำลังจะมาถึงตัว จำเลยจึงมีสิทธิป้องกันได้โดยไม่จำต้องรอให้ถูกทำร้ายก่อน แต่ถ้าฟังไม่ได้ว่าเป็นกรณีภัยกำลังจะมาถึงตัวหรือภยันตรายได้ผ่านพ้นไปแล้ว ก็อาจเป็นกรณีกระทำเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69 สำหรับกรณีจำเลยถูกกลุ่มบุคคลรุมทำร้าย และจำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปยังกลุ่มบุคคลนั้นขณะที่ทำการทำร้ายหรือภยันตรายยังไม่ผ่านพ้นไป จะถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุหรือเกินสมควรแก่เหตุนั้น มีแนวคำพิพากษาฎีกาดังนี้ 1. ฝ่ายผู้รุมทำร้ายมีอาวุธหรืออาจทำร้ายจำเลยถึงตายได้ถือว่าจำเลยป้องกันตัวพอสมควรแก่เหตุ เช่น จำเลยใช้ปืนยิงไปยังกลุ่มคนร้ายที่รุมทำร้ายจำเลยด้วยอาวุธ ถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย(ฎ.600/2509) จำเลยใช้ปืนยิงผู้ตายกับพวกที่รุมเตะ ต่อย และตีจำเลยด้วยขวดเบียร์ ถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย (ฎ.2275/2519)จำเลยใช้ปืนยิง (หลายนัด) ในขณะที่ถูกผู้เสียหายกับพวกซึ่งกลุ้มรุมทำร้ายจำเลยรุกไล่ติดตามฟันจำเลยในระยะกระชั้นชิดกระสุนปืนถูกผู้เสียหายที่ใช้มีดจะฟันซ้ำจำเลยบาดเจ็บสาหัส(ฏ.244/2515) จำเลยวิ่งหนีผู้เสียหายกับพวกที่ช่วยกันรุมทำร้ายจำเลยไม่ทัน จึงใช้ปืนยิงผู้เสียหายที่ทำท่าจะวิ่งเข้ามาทำร้ายและอาจร่วมกับพวกทำร้ายจำเลยถึงตายได้ (ฎ.1136/2529) แนววินิจฉัยดังกล่าวนี้รวมถึงกรณีจำเลยยิงปืน (ถูกโจทก์บาดเจ็บสาหัส) ไปยังกลุ่มบุคคลที่วิ่งมาทางจำเลยและไม่รู้ผู้ใดมีอาวุธติดมือมาบ้าง โดยจำเลยเข้าใจว่าจะเข้ามาทำร้ายตน(ฎ.2223/2515) 2. ฝ่ายผู้รุมทำร้ายไม่มีอาวุธ (ฎ.64/2515และฎ.2474/2515)หรือคนหนึ่งในกลุ่มผู้จะรุมทำร้ายมีอาวุธ แต่ยืนห่างที่เกิดเหตุ(ฎ.186/2524) ถือว่าจำเลยป้องกันตัวเกินสมควรแก่เหตุ ข้อเท็จจริงในคดีนี้เป็นกรณีผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกไม่มีอาวุธทั้งไม่มีพฤติการณ์ที่ผู้ตาย ผู้เสียหายและพวกอาจจะเข้าไปทำร้ายจำเลยให้ถึงตายได้ การที่จำเลยกระทำการป้องกันโดยใช้อาวุธปืนยิงจึงเป็นกรณีป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ส่วนกรณีที่จำเลยถูกรุมทำร้ายและจำเลยใช้ปืนยิงเพื่อป้องกันการกระทำของจำเลยจะเป็นการป้องกันหรือบันดาลโทสะนั้น คำพิพากษาฎีกาที่ 1048-1049/2529 วินิจฉัยว่าถ้าผู้ตายกับพวกวิ่งหนีไปพอที่จะเห็นได้ว่าภยันตรายที่จะเกิดแก่จำเลยได้ผ่านพ้นไปแล้วแต่จำเลยยังยิงไปยังผู้ตายที่กำลังวิ่งหนี ย่อมพ้นจากการเป็นป้องกันและเป็นบันดาลโทสะ และคำพิพากษาฎีกาที่ 1082/2511 วินิจฉัยว่าการกระทำป้องกันเกินสมควรแก่เหตุกับการกระทำโดยการบันดาลโทสะเป็นการกระทำที่มีองค์ประกอบต่างกัน กล่าวคือหากเป็นอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว ก็ไม่เข้าองค์ประกอบของอีกอย่างหนึ่ง ข้อเท็จจริงในคดีที่หมายเหตุนี้ไม่ปรากฏว่าภยันตรายที่จะเกิดแก่จำเลยได้ผ่านพ้นไปแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นกรณีป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ และเมื่อเป็นกรณีป้องกันเกินสมควรแก่เหตุแล้วจึงไม่ต้องวินิจฉัยถึงเรื่องบันดาลโทสะอีกต่อไป ฉันทวัธน์วรทัต