คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533หลักกฎหมาย: โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่งมีรางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจดหลังบ้าน รางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 50 เซนติเมตรยาว 11 เมตร สำหรับรางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านถึงตรงจุด21 เมตรนั้นอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่ายแต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตรลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้าน ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวรางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ ดังนี้ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401โจทก์ฟ้องขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตร ยาวประมาณ9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้วจำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาทขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม และขาดอายุความแล้ว ชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งชัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใดฟ้องแย้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลบางน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วันนับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตรและไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16,ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตรจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน รางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นรางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตรลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อยนอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้าน ก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้นปรากฏว่าโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นาง พัลลภา เรืองรัตนตรัยโจทก์นาย เหล็ง จีระขจรชัย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่งมีรางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจดหลังบ้าน รางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 50 เซนติเมตรยาว 11 เมตร สำหรับรางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านถึงตรงจุด21 เมตรนั้นอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่ายแต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตรลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้าน ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวรางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ ดังนี้ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401โจทก์ฟ้องขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตร ยาวประมาณ9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้วจำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาทขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม และขาดอายุความแล้ว ชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งชัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใดฟ้องแย้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลบางน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วันนับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตรและไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16,ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตรจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน รางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นรางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตรลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อยนอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้าน ก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้นปรากฏว่าโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตร ยาวประมาณ9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้วจำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาทขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม และขาดอายุความแล้ว ชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งชัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใดฟ้องแย้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลบางน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วันนับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตรและไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16,ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตรจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน รางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นรางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตรลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อยนอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้าน ก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้นปรากฏว่าโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3164/2533นาง พัลลภา เรืองรัตนตรัยโจทก์นาย เหล็ง จีระขจรชัย กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401โจทก์และจำเลยทั้งสองปลูกบ้านอยู่บนที่ดินซึ่งอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างซึ่งมีรางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตร จากนั้นจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจดหลังบ้าน รางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 50 เซนติเมตรยาว 11 เมตร สำหรับรางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านถึงตรงจุด21 เมตรนั้นอยู่ในเขตที่ดินของแต่ละฝ่ายแต่รางน้ำร่วมกันตั้งแต่จุด 21 เมตรลงมาทางทิศใต้จนจดหลังบ้าน ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในเขตที่ดินจำเลยบางส่วน และมีแนวรางน้ำบางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินจำเลย บางส่วนล้ำเข้าไปในที่ดินโจทก์ ดังนี้ย่อมเห็นลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินแต่ละฝ่ายได้ว่าเป็นการใช้สิทธิในฐานะที่เป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะไม่ถือเป็นการใช้สิทธิโดยสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอมที่ดินจำเลยในส่วนที่แนวรางน้ำล้ำเข้ามาจึงไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401โจทก์ฟ้องขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตร ยาวประมาณ9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง และให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปี ในต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าชำระเสร็จแก่โจทก์ จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลยเพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้วจำเลยได้ซ่อมร่องน้ำในที่ดินของจำเลยไม่ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จากการใช้ที่ดินเป็นเงิน 10,000 บาทขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิม และขาดอายุความแล้ว ชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำโจทก์ซ่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งชัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใดฟ้องแย้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสอง ด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลบางน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบจังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างบนที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน30 วันนับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยก และให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยทั้งสองว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรางน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรือน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตรและไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลยตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข 18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่างส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16,ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน 2527โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน 21 เมตรจึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน รางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดิน จึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นรางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตรลงมาทางด้านทิศใต้จนจดคลองน้อยนอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้องปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 17 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รางน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้าน ก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยถือวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผยด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้นปรากฏว่าโจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง"พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องแย้งจำเลย(เสริมพงศ์ วรยิ่งยง-ชุม สุกแสงเปล่ง-มนู วงศ์แสงจันทร์)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ