คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2647/2531หลักกฎหมาย: มัสยิดซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินพิพาทไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะเพราะมัสยิดเจ้าของที่ดินมีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม มีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าวหาใช่อุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน ที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดลำคลอง โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวก ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลงหลายเจ้าของลักษณะการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอม การที่ศาลล่างมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องนั้น ไม่ชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่งศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โจทก์ฟ้องว่า ที่ดินของมัสยิดจำเลยเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้พิพากษาว่าเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอม และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง จำเลยให้การว่า ทางพิพาทอยู่ในที่ดินของมัสยิดไม่ใช่ทางสาธารณะหรือทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางสาธารณะแต่เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้เปิดทางดังกล่าว โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ ให้ยกฟ้องสำหรับคำขอเกี่ยวกับทางภารจำยอมด้วย โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร เป็นที่ดินสาธารณะหรือไม่ และทางเดินภายในเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปเอกสารอันดับที่ 24 ในสำนวนอันเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 ของจำเลยสำนวนแรก เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่สำหรับปัญหาแรกข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะนางโสมเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยานายเลาะห์ผู้ดูแลรักษาทรัพย์ของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่า ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 ตั้งอยู่ติดลำคลองแสนแสบโจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้นเห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยมิได้ฝ่าฝืนกฎหมายใด ๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง จึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2647/2531นาย หมัด มะ เซ็นโจทก์มัสยิด ดารุ้ลมัวะห์ซีนีน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1304, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 249มัสยิดซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินพิพาทไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะเพราะมัสยิดเจ้าของที่ดินมีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม มีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าวหาใช่อุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน ที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดลำคลอง โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวก ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลงหลายเจ้าของลักษณะการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอม การที่ศาลล่างมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องนั้น ไม่ชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่งศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โจทก์ฟ้องว่า ที่ดินของมัสยิดจำเลยเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้พิพากษาว่าเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอม และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง จำเลยให้การว่า ทางพิพาทอยู่ในที่ดินของมัสยิดไม่ใช่ทางสาธารณะหรือทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางสาธารณะแต่เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้เปิดทางดังกล่าว โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ ให้ยกฟ้องสำหรับคำขอเกี่ยวกับทางภารจำยอมด้วย โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร เป็นที่ดินสาธารณะหรือไม่ และทางเดินภายในเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปเอกสารอันดับที่ 24 ในสำนวนอันเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 ของจำเลยสำนวนแรก เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่สำหรับปัญหาแรกข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะนางโสมเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยานายเลาะห์ผู้ดูแลรักษาทรัพย์ของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่า ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 ตั้งอยู่ติดลำคลองแสนแสบโจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้นเห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยมิได้ฝ่าฝืนกฎหมายใด ๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง จึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(คำนึง อุไรรัตน์-ดุสิต วราโห-ประชา บุญวนิช)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า ที่ดินของมัสยิดจำเลยเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้พิพากษาว่าเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอม และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง จำเลยให้การว่า ทางพิพาทอยู่ในที่ดินของมัสยิดไม่ใช่ทางสาธารณะหรือทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางสาธารณะแต่เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้เปิดทางดังกล่าว โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ ให้ยกฟ้องสำหรับคำขอเกี่ยวกับทางภารจำยอมด้วย โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร เป็นที่ดินสาธารณะหรือไม่ และทางเดินภายในเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปเอกสารอันดับที่ 24 ในสำนวนอันเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 ของจำเลยสำนวนแรก เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่สำหรับปัญหาแรกข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะนางโสมเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยานายเลาะห์ผู้ดูแลรักษาทรัพย์ของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่า ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 ตั้งอยู่ติดลำคลองแสนแสบโจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้นเห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยมิได้ฝ่าฝืนกฎหมายใด ๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง จึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2647/2531นาย หมัด มะ เซ็นโจทก์มัสยิด ดารุ้ลมัวะห์ซีนีน กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1304, ม. 1387 ป.วิ.พ. ม. 142, ม. 249มัสยิดซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินพิพาทไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินพิพาทเป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะเพราะมัสยิดเจ้าของที่ดินมีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม มีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าวหาใช่อุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน ที่ดินโจทก์ตั้งอยู่ติดลำคลอง โจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวก ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลงหลายเจ้าของลักษณะการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอม การที่ศาลล่างมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องนั้น ไม่ชอบด้วยวิธีพิจารณาความแพ่งศาลฎีกามีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้โจทก์ฟ้องว่า ที่ดินของมัสยิดจำเลยเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ จำเลยได้ทำรั้วปิดกั้นทางพิพาทขอให้พิพากษาว่าเป็นทางสาธารณะและเป็นทางภารจำยอม และรื้อถอนสิ่งปลูกสร้าง จำเลยให้การว่า ทางพิพาทอยู่ในที่ดินของมัสยิดไม่ใช่ทางสาธารณะหรือทางภารจำยอม ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าทางพิพาทไม่ได้เป็นทางสาธารณะแต่เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์ ให้เปิดทางดังกล่าว โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ ให้ยกฟ้องสำหรับคำขอเกี่ยวกับทางภารจำยอมด้วย โจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาตามฎีกาโจทก์ว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานคร เป็นที่ดินสาธารณะหรือไม่ และทางเดินภายในเส้นประสีน้ำเงินในแผนที่สังเขปเอกสารอันดับที่ 24 ในสำนวนอันเป็นส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 ของจำเลยสำนวนแรก เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 แขวงคลองตัน เขตพระโขนง กรุงเทพมหานครหรือไม่สำหรับปัญหาแรกข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยสำนวนแรกเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 9449 โดยจำเลยสำนวนแรกและผู้เป็นเจ้าของที่ดินเดิมไม่เคยอุทิศโดยตรงหรือโดยปริยายให้เป็นที่ดินสาธารณะ ดังนั้น แม้จะมีประชาชนเข้ามาใช้ที่ดินแปลงนี้เป็นทางเดินผ่านเพื่อไปลงเรือข้ามฟากที่ท่าเรือหน้าที่ดินและเป็นทางผ่านไปชำระร่างกายที่คลองแสนแสบก่อนเข้าทำพิธีกรรมทางศาสนาอิสลามก็ถือได้เพียงว่าเป็นการใช้ที่ดินโดยถือวิสาสะ เพราะนางโสมเจ้าของที่ดินคนเดิมเป็นภริยานายเลาะห์ผู้ดูแลรักษาทรัพย์ของมัสยิดจำเลยสำนวนแรกมาก่อน และมัสยิดจำเลยสำนวนแรกที่เป็นเจ้าของที่ดินคนต่อมาก็มีฐานะเป็นสถานที่ประกอบพิธีกรรมทางศาสนาอิสลาม ซึ่งมีหน้าที่เอื้ออำนวยความสะดวกแก่อิสลามมิกชนในการใช้ที่ดินเพื่อการดังกล่าว หาใช่เป็นการอุทิศให้เป็นทางสาธารณะไม่ จึงถือไม่ได้ว่าที่ดินพิพาทเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1304 ส่วนปัญหาว่าทางพิพาทดังกล่าวเป็นทางภารจำยอมหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงได้ความว่า ที่ดินโจทก์โฉนดเลขที่ 84336 ตั้งอยู่ติดลำคลองแสนแสบโจทก์อาจใช้ที่ดินโจทก์เองเป็นท่าน้ำสำหรับลงเรือข้ามฟากได้โดยสะดวกอยู่แล้ว ทั้งการใช้ที่ดินตรงทางพิพาทเป็นทางผ่านไปใช้ท่าเรือหน้ามัสยิดจำเลย โจทก์จะต้องเดินผ่านที่ดินผู้อื่นไปอีกหลายแปลง หลายเจ้าของลักษณะของการใช้ทางพิพาทของโจทก์จึงมิใช่ลักษณะของการใช้โดยเจตนาให้เป็นทางภารจำยอมตามความหมายของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1387 ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้นที่โจทก์ฎีกาในสำนวนที่สองว่า มติของคณะกรรมการมัสยิดจำเลยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยในปัญหานี้นั้นเห็นว่าศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยในปัญหานี้ไว้แล้วว่าจำเลยสำนวนที่สองมีมติโดยมิได้ฝ่าฝืนกฎหมายใด ๆ และไม่ต้องรับผิดเป็นส่วนตัว โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง ฎีกาโจทก์ในข้อนี้จึงฟังไม่ขึ้น แต่ที่ศาลล่างทั้งสองมีคำวินิจฉัยฟ้องโจทก์สำนวนที่สองแล้วมิได้พิพากษายกฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง จึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำนวนที่สองด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(คำนึง อุไรรัตน์-ดุสิต วราโห-ประชา บุญวนิช)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ