คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3326/2563หลักกฎหมาย: พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกันมา การที่ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยมาตั้งแต่อายุได้เพียง 2 ปี และเป็นบุตรบุญธรรมจำเลยด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายโดยปกติย่อมไม่มีความสัมพันธ์แบบชู้สาว อีกทั้งผู้เสียหายมีคนรักอยู่ด้วย จึงไม่น่าเชื่อว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แม้ผู้เสียหายเบิกความว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้ต่อสู้ขัดขืนก็ตาม แต่เพราะเคยถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนและผู้เสียหายขัดขืนถูกจำเลยทำร้ายโดยใช้เท้าถีบ ทั้งยังต่อว่าผู้เสียหายทำนองว่าขอแค่นี้ไม่ได้หรือไง ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะต่อสู้ขัดขืนจำเลย จึงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยมิได้เกิดจากความสมัครใจหรือยินยอมของผู้เสียหาย การที่จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายเป็นเหตุให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285, 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครอง โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 10 ปี 8 เดือน และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 8 ปี รวมจำคุก 18 ปี 8 เดือน คำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 12 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็น ผู้อยู่ในความปกครอง และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เด็กหญิงหรือนางสาว ม. ผู้เสียหายเกิดเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2533 เป็นบุตรของนาง ล. กับนาย ส. นาง ล. กับนาย ส. ได้เลิกร้างกันเมื่อผู้เสียหายอายุได้ 1 ปี ต่อมาเมื่อวันที่ 27 เมษายน 2538 นาง ล. ได้จดทะเบียนสมรสกับจำเลย และเมื่อวันที่ 10 มกราคม 2539 จำเลยจดทะเบียนรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรม ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.1 ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่อุทธรณ์ ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเมื่อวันที่ 23 กรกฎาคม 2553 ตามฟ้องข้อ 1.3 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่ฎีกา ความผิดทั้งสองฐานจึงยุติไปแล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขณะอายุ 19 ปีเศษ และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อประมาณต้นปี 2552 ตามฟ้องข้อ 1.2 หรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเบิกความยืนยันชัดแจ้งว่า เมื่อประมาณปี 2552 จำวันที่และเดือนไม่ได้แต่เป็นเวลาประมาณ 5 ถึง 6 นาฬิกา อันเป็นช่วงเวลาที่นาง ล. มารดาของผู้เสียหายไปจ่ายตลาดและไม่อยู่ที่ตึกเช่า จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายขณะผู้เสียหายนอนอยู่และได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยเข้ามาถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยก็เดินออกจากห้องนอนของผู้เสียหายไป ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ข้อระแวงว่าผู้เสียหายจะเบิกความกลั่นแกล้งปรักปรำจำเลยจึงไม่มี ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยตั้งแต่อายุประมาณ 2 ปี จำเลยรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรมตั้งแต่ผู้เสียหายอายุ 5 ปีเศษ โดยความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยและผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะบิดาบุญธรรมกับบุตร ผู้เสียหายย่อมต้องมีความเกรงกลัวต่อจำเลยซึ่งเป็นบิดาบุญธรรม การไม่ได้บอกเรื่องที่ถูกจำเลยกระทำชำเราต่อมารดาและผู้อื่นแต่แรกนั้นก็อาจเป็นเพราะผู้เสียหายเป็นหญิงและเป็นเรื่องที่น่าอับอายเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนเองและครอบครัว การแจ้งความร้องทุกข์ดำเนินคดีแก่จำเลยภายหลังเหตุเกิดนานแล้วจึงมิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใด คำเบิกความของผู้เสียหายสอดคล้องกับคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ซึ่งผู้เสียหายได้ให้การไว้เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2553 ภายหลังเหตุตามฟ้องข้อ 1.3 เกิดขึ้นได้ไม่นาน และยังคงยืนยันคำให้การเดิมตามคำให้การชั้นสอบสวนเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 11 มกราคม 2554 คำเบิกความของผู้เสียหายจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง ประกอบกับจำเลยเคยให้การแก่พนักงานสอบสวน ยอมรับว่าได้เคยหลับนอนกับผู้เสียหายจริงแต่โดยการนัดแนะด้วยความยินยอมของผู้เสียหายซึ่งแม้ไม่ได้ให้การถึงเหตุการณ์ในวันเกิดเหตุตามฟ้องข้อใดโดยตรง แต่ก็เจือสมกับคำเบิกความของผู้เสียหายและพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ พยานหลักฐานโจทก์จึงฟังได้ว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมและอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.2 จริง ส่วนปัญหาว่าจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยใช้กำลังบังคับปลุกปล้ำตบตีไม่ให้ผู้เสียหายขัดขืนอันเป็นการขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือไม่ นั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายตามที่ผู้เสียหายเบิกความเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องมา การที่ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยมาตั้งแต่ผู้เสียหายอายุได้เพียง 2 ปี และเป็นบุตรบุญธรรมจำเลยด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายโดยปกติย่อมไม่มีความสัมพันธ์แบบชู้สาว ทั้งได้ความตามบันทึกคำให้การในชั้นสอบสวนของนาง ล. ว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะพ่อกับลูก โดยผู้เสียหายเรียกจำเลยว่าพ่อ อีกทั้งได้ความตามคำเบิกความของผู้เสียหายและนางสาว ธ. ว่าผู้เสียหายมีคนรักอยู่ด้วย จึงไม่น่าเชื่อว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ถึงแม้ผู้เสียหายเบิกความว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้ต่อสู้ขัดขืนก็ตาม แต่ข้อนำสืบของผู้เสียหายว่าเพราะเคยถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนและผู้เสียหายขัดขืนถูกจำเลยทำร้ายโดยใช้เท้าถีบ ทั้งยังต่อว่าผู้เสียหายทำนองว่าขอแค่นี้ไม่ได้หรือไง ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะต่อสู้ขัดขืนจำเลย จึงมีเหตุผลให้รับฟัง นอกจากนี้พฤติการณ์ของจำเลยตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนว่า เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2553 จำเลยทราบเรื่องผู้เสียหายได้เสียกับคนรักแล้ว ผู้เสียหายขอให้จำเลยอย่าบอกให้มารดาและนางสาว ธ. ทราบ จำเลยบอกว่าหากไม่ให้บอกก็ต้องเปิดโอกาสให้จำเลยบ้าง แล้วต่อมาวันที่ 2 สิงหาคม 2553 จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายและพยายามจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีก แต่ผู้เสียหายขัดขืนร้องไห้ไม่ยอมและขู่ว่าจะเล่าเรื่องจำเลยให้นางสาว ธ. ทราบ จำเลยจึงหยุดไม่กระทำแล้วเดินออกจากห้องไป จึงสนับสนุนคำเบิกความของผู้เสียหายให้มีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยมิได้เกิดจากความสมัครใจหรือยินยอมของผู้เสียหายแต่อย่างใด ซึ่งการที่จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายเป็นเหตุให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นความผิดตามฟ้องข้อ 1.2 แล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องจำเลยในข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครองตามฟ้องข้อนี้ด้วยนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ใช้บังคับ โดยมาตรา 4 และมาตรา 12 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และมาตรา 285 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงให้ใช้กฎหมายซึ่งใช้ขณะกระทำผิดบังคับแก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 (เดิม) วางโทษจำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3326/2563พนักงานอัยการจังหวัดชลบุรีโจทก์นาย ด.จำเลย ป.อ. ม. 276 วรรคหนึ่ง (เดิม), ม. 285 (เดิม) พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกันมา การที่ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยมาตั้งแต่อายุได้เพียง 2 ปี และเป็นบุตรบุญธรรมจำเลยด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายโดยปกติย่อมไม่มีความสัมพันธ์แบบชู้สาว อีกทั้งผู้เสียหายมีคนรักอยู่ด้วย จึงไม่น่าเชื่อว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แม้ผู้เสียหายเบิกความว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้ต่อสู้ขัดขืนก็ตาม แต่เพราะเคยถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนและผู้เสียหายขัดขืนถูกจำเลยทำร้ายโดยใช้เท้าถีบ ทั้งยังต่อว่าผู้เสียหายทำนองว่าขอแค่นี้ไม่ได้หรือไง ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะต่อสู้ขัดขืนจำเลย จึงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยมิได้เกิดจากความสมัครใจหรือยินยอมของผู้เสียหาย การที่จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายเป็นเหตุให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285, 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครอง โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 10 ปี 8 เดือน และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 8 ปี รวมจำคุก 18 ปี 8 เดือน คำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 12 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็น ผู้อยู่ในความปกครอง และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เด็กหญิงหรือนางสาว ม. ผู้เสียหายเกิดเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2533 เป็นบุตรของนาง ล. กับนาย ส. นาง ล. กับนาย ส. ได้เลิกร้างกันเมื่อผู้เสียหายอายุได้ 1 ปี ต่อมาเมื่อวันที่ 27 เมษายน 2538 นาง ล. ได้จดทะเบียนสมรสกับจำเลย และเมื่อวันที่ 10 มกราคม 2539 จำเลยจดทะเบียนรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรม ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.1 ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่อุทธรณ์ ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเมื่อวันที่ 23 กรกฎาคม 2553 ตามฟ้องข้อ 1.3 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่ฎีกา ความผิดทั้งสองฐานจึงยุติไปแล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขณะอายุ 19 ปีเศษ และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อประมาณต้นปี 2552 ตามฟ้องข้อ 1.2 หรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเบิกความยืนยันชัดแจ้งว่า เมื่อประมาณปี 2552 จำวันที่และเดือนไม่ได้แต่เป็นเวลาประมาณ 5 ถึง 6 นาฬิกา อันเป็นช่วงเวลาที่นาง ล. มารดาของผู้เสียหายไปจ่ายตลาดและไม่อยู่ที่ตึกเช่า จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายขณะผู้เสียหายนอนอยู่และได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยเข้ามาถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยก็เดินออกจากห้องนอนของผู้เสียหายไป ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ข้อระแวงว่าผู้เสียหายจะเบิกความกลั่นแกล้งปรักปรำจำเลยจึงไม่มี ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยตั้งแต่อายุประมาณ 2 ปี จำเลยรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรมตั้งแต่ผู้เสียหายอายุ 5 ปีเศษ โดยความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยและผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะบิดาบุญธรรมกับบุตร ผู้เสียหายย่อมต้องมีความเกรงกลัวต่อจำเลยซึ่งเป็นบิดาบุญธรรม การไม่ได้บอกเรื่องที่ถูกจำเลยกระทำชำเราต่อมารดาและผู้อื่นแต่แรกนั้นก็อาจเป็นเพราะผู้เสียหายเป็นหญิงและเป็นเรื่องที่น่าอับอายเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนเองและครอบครัว การแจ้งความร้องทุกข์ดำเนินคดีแก่จำเลยภายหลังเหตุเกิดนานแล้วจึงมิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใด คำเบิกความของผู้เสียหายสอดคล้องกับคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ซึ่งผู้เสียหายได้ให้การไว้เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2553 ภายหลังเหตุตามฟ้องข้อ 1.3 เกิดขึ้นได้ไม่นาน และยังคงยืนยันคำให้การเดิมตามคำให้การชั้นสอบสวนเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 11 มกราคม 2554 คำเบิกความของผู้เสียหายจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง ประกอบกับจำเลยเคยให้การแก่พนักงานสอบสวน ยอมรับว่าได้เคยหลับนอนกับผู้เสียหายจริงแต่โดยการนัดแนะด้วยความยินยอมของผู้เสียหายซึ่งแม้ไม่ได้ให้การถึงเหตุการณ์ในวันเกิดเหตุตามฟ้องข้อใดโดยตรง แต่ก็เจือสมกับคำเบิกความของผู้เสียหายและพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ พยานหลักฐานโจทก์จึงฟังได้ว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมและอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.2 จริง ส่วนปัญหาว่าจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยใช้กำลังบังคับปลุกปล้ำตบตีไม่ให้ผู้เสียหายขัดขืนอันเป็นการขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือไม่ นั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายตามที่ผู้เสียหายเบิกความเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องมา การที่ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยมาตั้งแต่ผู้เสียหายอายุได้เพียง 2 ปี และเป็นบุตรบุญธรรมจำเลยด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายโดยปกติย่อมไม่มีความสัมพันธ์แบบชู้สาว ทั้งได้ความตามบันทึกคำให้การในชั้นสอบสวนของนาง ล. ว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะพ่อกับลูก โดยผู้เสียหายเรียกจำเลยว่าพ่อ อีกทั้งได้ความตามคำเบิกความของผู้เสียหายและนางสาว ธ. ว่าผู้เสียหายมีคนรักอยู่ด้วย จึงไม่น่าเชื่อว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ถึงแม้ผู้เสียหายเบิกความว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้ต่อสู้ขัดขืนก็ตาม แต่ข้อนำสืบของผู้เสียหายว่าเพราะเคยถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนและผู้เสียหายขัดขืนถูกจำเลยทำร้ายโดยใช้เท้าถีบ ทั้งยังต่อว่าผู้เสียหายทำนองว่าขอแค่นี้ไม่ได้หรือไง ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะต่อสู้ขัดขืนจำเลย จึงมีเหตุผลให้รับฟัง นอกจากนี้พฤติการณ์ของจำเลยตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนว่า เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2553 จำเลยทราบเรื่องผู้เสียหายได้เสียกับคนรักแล้ว ผู้เสียหายขอให้จำเลยอย่าบอกให้มารดาและนางสาว ธ. ทราบ จำเลยบอกว่าหากไม่ให้บอกก็ต้องเปิดโอกาสให้จำเลยบ้าง แล้วต่อมาวันที่ 2 สิงหาคม 2553 จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายและพยายามจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีก แต่ผู้เสียหายขัดขืนร้องไห้ไม่ยอมและขู่ว่าจะเล่าเรื่องจำเลยให้นางสาว ธ. ทราบ จำเลยจึงหยุดไม่กระทำแล้วเดินออกจากห้องไป จึงสนับสนุนคำเบิกความของผู้เสียหายให้มีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยมิได้เกิดจากความสมัครใจหรือยินยอมของผู้เสียหายแต่อย่างใด ซึ่งการที่จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายเป็นเหตุให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นความผิดตามฟ้องข้อ 1.2 แล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องจำเลยในข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครองตามฟ้องข้อนี้ด้วยนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ใช้บังคับ โดยมาตรา 4 และมาตรา 12 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และมาตรา 285 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงให้ใช้กฎหมายซึ่งใช้ขณะกระทำผิดบังคับแก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 (เดิม) วางโทษจำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 (ทรงพล สงวนพงศ์-ชลิศร์ สวัสดิทัต-นวลทิพย์ ฉัตรชัยสกุล)ศาลจังหวัดชลบุรี - นางศศิอนงค์ จงกลนี ปรางทองศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายศรศักดิ์ กุลจิตติบวรแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2776/2562หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285, 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครอง โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 10 ปี 8 เดือน และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 8 ปี รวมจำคุก 18 ปี 8 เดือน คำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 12 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็น ผู้อยู่ในความปกครอง และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เด็กหญิงหรือนางสาว ม. ผู้เสียหายเกิดเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2533 เป็นบุตรของนาง ล. กับนาย ส. นาง ล. กับนาย ส. ได้เลิกร้างกันเมื่อผู้เสียหายอายุได้ 1 ปี ต่อมาเมื่อวันที่ 27 เมษายน 2538 นาง ล. ได้จดทะเบียนสมรสกับจำเลย และเมื่อวันที่ 10 มกราคม 2539 จำเลยจดทะเบียนรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรม ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.1 ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่อุทธรณ์ ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเมื่อวันที่ 23 กรกฎาคม 2553 ตามฟ้องข้อ 1.3 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่ฎีกา ความผิดทั้งสองฐานจึงยุติไปแล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขณะอายุ 19 ปีเศษ และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อประมาณต้นปี 2552 ตามฟ้องข้อ 1.2 หรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเบิกความยืนยันชัดแจ้งว่า เมื่อประมาณปี 2552 จำวันที่และเดือนไม่ได้แต่เป็นเวลาประมาณ 5 ถึง 6 นาฬิกา อันเป็นช่วงเวลาที่นาง ล. มารดาของผู้เสียหายไปจ่ายตลาดและไม่อยู่ที่ตึกเช่า จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายขณะผู้เสียหายนอนอยู่และได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยเข้ามาถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยก็เดินออกจากห้องนอนของผู้เสียหายไป ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ข้อระแวงว่าผู้เสียหายจะเบิกความกลั่นแกล้งปรักปรำจำเลยจึงไม่มี ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยตั้งแต่อายุประมาณ 2 ปี จำเลยรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรมตั้งแต่ผู้เสียหายอายุ 5 ปีเศษ โดยความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยและผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะบิดาบุญธรรมกับบุตร ผู้เสียหายย่อมต้องมีความเกรงกลัวต่อจำเลยซึ่งเป็นบิดาบุญธรรม การไม่ได้บอกเรื่องที่ถูกจำเลยกระทำชำเราต่อมารดาและผู้อื่นแต่แรกนั้นก็อาจเป็นเพราะผู้เสียหายเป็นหญิงและเป็นเรื่องที่น่าอับอายเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนเองและครอบครัว การแจ้งความร้องทุกข์ดำเนินคดีแก่จำเลยภายหลังเหตุเกิดนานแล้วจึงมิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใด คำเบิกความของผู้เสียหายสอดคล้องกับคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ซึ่งผู้เสียหายได้ให้การไว้เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2553 ภายหลังเหตุตามฟ้องข้อ 1.3 เกิดขึ้นได้ไม่นาน และยังคงยืนยันคำให้การเดิมตามคำให้การชั้นสอบสวนเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 11 มกราคม 2554 คำเบิกความของผู้เสียหายจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง ประกอบกับจำเลยเคยให้การแก่พนักงานสอบสวน ยอมรับว่าได้เคยหลับนอนกับผู้เสียหายจริงแต่โดยการนัดแนะด้วยความยินยอมของผู้เสียหายซึ่งแม้ไม่ได้ให้การถึงเหตุการณ์ในวันเกิดเหตุตามฟ้องข้อใดโดยตรง แต่ก็เจือสมกับคำเบิกความของผู้เสียหายและพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ พยานหลักฐานโจทก์จึงฟังได้ว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมและอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.2 จริง ส่วนปัญหาว่าจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยใช้กำลังบังคับปลุกปล้ำตบตีไม่ให้ผู้เสียหายขัดขืนอันเป็นการขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือไม่ นั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายตามที่ผู้เสียหายเบิกความเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องมา การที่ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยมาตั้งแต่ผู้เสียหายอายุได้เพียง 2 ปี และเป็นบุตรบุญธรรมจำเลยด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายโดยปกติย่อมไม่มีความสัมพันธ์แบบชู้สาว ทั้งได้ความตามบันทึกคำให้การในชั้นสอบสวนของนาง ล. ว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะพ่อกับลูก โดยผู้เสียหายเรียกจำเลยว่าพ่อ อีกทั้งได้ความตามคำเบิกความของผู้เสียหายและนางสาว ธ. ว่าผู้เสียหายมีคนรักอยู่ด้วย จึงไม่น่าเชื่อว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ถึงแม้ผู้เสียหายเบิกความว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้ต่อสู้ขัดขืนก็ตาม แต่ข้อนำสืบของผู้เสียหายว่าเพราะเคยถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนและผู้เสียหายขัดขืนถูกจำเลยทำร้ายโดยใช้เท้าถีบ ทั้งยังต่อว่าผู้เสียหายทำนองว่าขอแค่นี้ไม่ได้หรือไง ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะต่อสู้ขัดขืนจำเลย จึงมีเหตุผลให้รับฟัง นอกจากนี้พฤติการณ์ของจำเลยตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนว่า เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2553 จำเลยทราบเรื่องผู้เสียหายได้เสียกับคนรักแล้ว ผู้เสียหายขอให้จำเลยอย่าบอกให้มารดาและนางสาว ธ. ทราบ จำเลยบอกว่าหากไม่ให้บอกก็ต้องเปิดโอกาสให้จำเลยบ้าง แล้วต่อมาวันที่ 2 สิงหาคม 2553 จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายและพยายามจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีก แต่ผู้เสียหายขัดขืนร้องไห้ไม่ยอมและขู่ว่าจะเล่าเรื่องจำเลยให้นางสาว ธ. ทราบ จำเลยจึงหยุดไม่กระทำแล้วเดินออกจากห้องไป จึงสนับสนุนคำเบิกความของผู้เสียหายให้มีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยมิได้เกิดจากความสมัครใจหรือยินยอมของผู้เสียหายแต่อย่างใด ซึ่งการที่จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายเป็นเหตุให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นความผิดตามฟ้องข้อ 1.2 แล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องจำเลยในข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครองตามฟ้องข้อนี้ด้วยนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ใช้บังคับ โดยมาตรา 4 และมาตรา 12 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และมาตรา 285 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงให้ใช้กฎหมายซึ่งใช้ขณะกระทำผิดบังคับแก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 (เดิม) วางโทษจำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3326/2563พนักงานอัยการจังหวัดชลบุรีโจทก์นาย ด.จำเลย ป.อ. ม. 276 วรรคหนึ่ง (เดิม), ม. 285 (เดิม) พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกันมา การที่ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยมาตั้งแต่อายุได้เพียง 2 ปี และเป็นบุตรบุญธรรมจำเลยด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายโดยปกติย่อมไม่มีความสัมพันธ์แบบชู้สาว อีกทั้งผู้เสียหายมีคนรักอยู่ด้วย จึงไม่น่าเชื่อว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา แม้ผู้เสียหายเบิกความว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้ต่อสู้ขัดขืนก็ตาม แต่เพราะเคยถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนและผู้เสียหายขัดขืนถูกจำเลยทำร้ายโดยใช้เท้าถีบ ทั้งยังต่อว่าผู้เสียหายทำนองว่าขอแค่นี้ไม่ได้หรือไง ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะต่อสู้ขัดขืนจำเลย จึงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยมิได้เกิดจากความสมัครใจหรือยินยอมของผู้เสียหาย การที่จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายเป็นเหตุให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276, 277, 285 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285, 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครอง โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 10 ปี 8 เดือน และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 8 ปี รวมจำคุก 18 ปี 8 เดือน คำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 13 ปี 12 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นซึ่งเป็น ผู้อยู่ในความปกครอง และฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เด็กหญิงหรือนางสาว ม. ผู้เสียหายเกิดเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2533 เป็นบุตรของนาง ล. กับนาย ส. นาง ล. กับนาย ส. ได้เลิกร้างกันเมื่อผู้เสียหายอายุได้ 1 ปี ต่อมาเมื่อวันที่ 27 เมษายน 2538 นาง ล. ได้จดทะเบียนสมรสกับจำเลย และเมื่อวันที่ 10 มกราคม 2539 จำเลยจดทะเบียนรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรม ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.1 ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่อุทธรณ์ ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเมื่อวันที่ 23 กรกฎาคม 2553 ตามฟ้องข้อ 1.3 ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้อง คู่ความไม่ฎีกา ความผิดทั้งสองฐานจึงยุติไปแล้ว คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขณะอายุ 19 ปีเศษ และเป็นบุตรบุญธรรมอยู่ในความปกครองของจำเลยโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อประมาณต้นปี 2552 ตามฟ้องข้อ 1.2 หรือไม่ เห็นว่า โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยานเบิกความยืนยันชัดแจ้งว่า เมื่อประมาณปี 2552 จำวันที่และเดือนไม่ได้แต่เป็นเวลาประมาณ 5 ถึง 6 นาฬิกา อันเป็นช่วงเวลาที่นาง ล. มารดาของผู้เสียหายไปจ่ายตลาดและไม่อยู่ที่ตึกเช่า จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายขณะผู้เสียหายนอนอยู่และได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยเข้ามาถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ แล้วจำเลยก็เดินออกจากห้องนอนของผู้เสียหายไป ผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ข้อระแวงว่าผู้เสียหายจะเบิกความกลั่นแกล้งปรักปรำจำเลยจึงไม่มี ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยตั้งแต่อายุประมาณ 2 ปี จำเลยรับผู้เสียหายเป็นบุตรบุญธรรมตั้งแต่ผู้เสียหายอายุ 5 ปีเศษ โดยความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยและผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะบิดาบุญธรรมกับบุตร ผู้เสียหายย่อมต้องมีความเกรงกลัวต่อจำเลยซึ่งเป็นบิดาบุญธรรม การไม่ได้บอกเรื่องที่ถูกจำเลยกระทำชำเราต่อมารดาและผู้อื่นแต่แรกนั้นก็อาจเป็นเพราะผู้เสียหายเป็นหญิงและเป็นเรื่องที่น่าอับอายเสื่อมเสียต่อชื่อเสียงของตนเองและครอบครัว การแจ้งความร้องทุกข์ดำเนินคดีแก่จำเลยภายหลังเหตุเกิดนานแล้วจึงมิใช่ข้อพิรุธแต่อย่างใด คำเบิกความของผู้เสียหายสอดคล้องกับคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวน ซึ่งผู้เสียหายได้ให้การไว้เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2553 ภายหลังเหตุตามฟ้องข้อ 1.3 เกิดขึ้นได้ไม่นาน และยังคงยืนยันคำให้การเดิมตามคำให้การชั้นสอบสวนเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 11 มกราคม 2554 คำเบิกความของผู้เสียหายจึงมีน้ำหนักให้รับฟัง ประกอบกับจำเลยเคยให้การแก่พนักงานสอบสวน ยอมรับว่าได้เคยหลับนอนกับผู้เสียหายจริงแต่โดยการนัดแนะด้วยความยินยอมของผู้เสียหายซึ่งแม้ไม่ได้ให้การถึงเหตุการณ์ในวันเกิดเหตุตามฟ้องข้อใดโดยตรง แต่ก็เจือสมกับคำเบิกความของผู้เสียหายและพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ พยานหลักฐานโจทก์จึงฟังได้ว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมและอยู่ในความปกครองของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.2 จริง ส่วนปัญหาว่าจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยใช้กำลังบังคับปลุกปล้ำตบตีไม่ให้ผู้เสียหายขัดขืนอันเป็นการขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือไม่ นั้น เห็นว่า พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายตามที่ผู้เสียหายเบิกความเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องมา การที่ผู้เสียหายอาศัยอยู่กับจำเลยมาตั้งแต่ผู้เสียหายอายุได้เพียง 2 ปี และเป็นบุตรบุญธรรมจำเลยด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายโดยปกติย่อมไม่มีความสัมพันธ์แบบชู้สาว ทั้งได้ความตามบันทึกคำให้การในชั้นสอบสวนของนาง ล. ว่า ความสัมพันธ์ระหว่างจำเลยกับผู้เสียหายเป็นไปในลักษณะพ่อกับลูก โดยผู้เสียหายเรียกจำเลยว่าพ่อ อีกทั้งได้ความตามคำเบิกความของผู้เสียหายและนางสาว ธ. ว่าผู้เสียหายมีคนรักอยู่ด้วย จึงไม่น่าเชื่อว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา ถึงแม้ผู้เสียหายเบิกความว่า ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้ต่อสู้ขัดขืนก็ตาม แต่ข้อนำสืบของผู้เสียหายว่าเพราะเคยถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรามาก่อนและผู้เสียหายขัดขืนถูกจำเลยทำร้ายโดยใช้เท้าถีบ ทั้งยังต่อว่าผู้เสียหายทำนองว่าขอแค่นี้ไม่ได้หรือไง ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะต่อสู้ขัดขืนจำเลย จึงมีเหตุผลให้รับฟัง นอกจากนี้พฤติการณ์ของจำเลยตามคำให้การของผู้เสียหายในชั้นสอบสวนว่า เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2553 จำเลยทราบเรื่องผู้เสียหายได้เสียกับคนรักแล้ว ผู้เสียหายขอให้จำเลยอย่าบอกให้มารดาและนางสาว ธ. ทราบ จำเลยบอกว่าหากไม่ให้บอกก็ต้องเปิดโอกาสให้จำเลยบ้าง แล้วต่อมาวันที่ 2 สิงหาคม 2553 จำเลยเข้ามาในห้องนอนของผู้เสียหายและพยายามจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอีก แต่ผู้เสียหายขัดขืนร้องไห้ไม่ยอมและขู่ว่าจะเล่าเรื่องจำเลยให้นางสาว ธ. ทราบ จำเลยจึงหยุดไม่กระทำแล้วเดินออกจากห้องไป จึงสนับสนุนคำเบิกความของผู้เสียหายให้มีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยมิได้เกิดจากความสมัครใจหรือยินยอมของผู้เสียหายแต่อย่างใด ซึ่งการที่จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายออกแล้วสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ชักเข้าออกจนสำเร็จความใคร่ ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายเป็นเหตุให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นความผิดตามฟ้องข้อ 1.2 แล้ว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายกฟ้องจำเลยในข้อหาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครองตามฟ้องข้อนี้ด้วยนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ใช้บังคับ โดยมาตรา 4 และมาตรา 12 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 และมาตรา 285 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงให้ใช้กฎหมายซึ่งใช้ขณะกระทำผิดบังคับแก่จำเลย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ประกอบมาตรา 285 (เดิม) วางโทษจำคุก 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 (ทรงพล สงวนพงศ์-ชลิศร์ สวัสดิทัต-นวลทิพย์ ฉัตรชัยสกุล)ศาลจังหวัดชลบุรี - นางศศิอนงค์ จงกลนี ปรางทองศาลอุทธรณ์ภาค 2 - นายศรศักดิ์ กุลจิตติบวรแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2776/2562หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ