คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 11308/2556หลักกฎหมาย: การที่จะรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การชั้นสอบสวนของพยานตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ เสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ไม่ได้ตัวพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี มาเบิกความเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง คดีนี้พนักงานสอบสวนเบิกความว่าได้ส่งหมายเรียกไปยังพยานตามภูมิลำเนาที่จังหวัดกำแพงเพชร แต่ส่งไม่ได้เพราะพยานไปทำงานที่ต่างจังหวัด ต่อมาทราบว่าทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แต่ไม่สามารถสืบทราบได้ว่าทำงานที่ใด ปัจจุบันจึงไม่สามารถติดต่อพยานมาเบิกความได้ เมื่อพนักงานสอบสวนทราบว่าพยานทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ แสดงว่าพยานยังมีชีวิตอยู่ การสืบหาที่อยู่ของพยานน่าจะทำได้โดยไม่ยาก การที่โจทก์ไม่นำพยานมาเบิกความจึงถือไม่ได้ว่ามีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง จึงไม่อาจรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การชั้นสอบสวนของพยานเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 319 จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นเต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 2 ปี ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงอื่นที่มิใช่ภริยาตน โดยร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 20 ปี รวมจำคุกคนละ 22 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้องมีคนร้าย 3 คน ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นผู้เยาว์มีอายุ 16 ปีเศษ และเป็นบุตรของผู้เสียหายที่ 1 มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ไม่มีผู้เสียหายที่ 2 หรือประจักษ์พยานอื่นมาเบิกความยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกับพวกข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 คงมีแต่ดาบตำรวจติณณ์ เบิกความว่า พยานให้ผู้เสียหายที่ 2 นำไปดูบ้านที่เกิดเหตุ บ้านจำเลยที่ 1 ซึ่งอยู่ห่างจากบ้านที่เกิดเหตุประมาณ 50 เมตร และพยานนำภาพถ่ายจำเลยทั้งสองไปให้ผู้เสียหายที่ 2 ดู ผู้เสียหายที่ 2 ยืนยันว่าเป็นภาพถ่ายคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 พนักงานสอบสวนเบิกความว่า ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 2 ให้การว่าจำเลยทั้งสองกับนายฮ้อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 และพนักงานสอบสวนอีกคนหนึ่งเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำเพิ่มเติมผู้เสียหายที่ 2 โดยให้ผู้เสียหายที่ 2 ดูภาพถ่ายจำเลยทั้งสองแล้วผู้เสียหายที่ 2 ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แต่คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวเป็นเพียงพยานบอกเล่ามีน้ำหนักน้อย ประกอบกับพันตำรวจโทชำนาญ พยานโจทก์ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนที่ทำการสอบสวนคดีนี้ต่อจากร้อยตำรวจโทเชิดศักดิ์ เบิกความว่า เมื่อจับจำเลยทั้งสองได้พยานได้จัดให้ผู้เสียหายที่ 2 ชี้ตัวจำเลยทั้งสองโดยผ่านห้องกระจก ผู้เสียหายที่ 2 บอกแต่เพียงว่าจำเลยทั้งสองมีลักษณะคล้ายกับคนร้ายในวันเกิดเหตุและตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ดูจำเลยทั้งสองผ่านห้องกระจกแล้วเห็นว่ามีลักษณะคล้ายคนในภาพถ่าย แต่เมื่อดูจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นตัวจริงแล้วปรากฏว่ามีลักษณะแตกต่างไปจากบุคคลในวันเกิดเหตุ ตามคำเบิกความของพันตำรวจโทชำนาญแสดงว่า ผู้เสียหายที่ 2 มิได้จำคนร้ายได้แน่นอนและจำเลยทั้งสองเพียงแต่คล้ายคลึงกับคนร้ายเท่านั้น พยานหลักฐานที่โจทก์นำมาสืบยังรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นคนร้าย ที่โจทก์ฎีกาว่า บันทึกคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนกระทำต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์จึงสามารถรับฟังได้เสมือนคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย นั้น เห็นว่า การที่จะรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานในชั้นสอบสวนตามมาตรา 133 ทวิ เสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ไม่ได้ตัวผู้เสียหายหรือพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปีมาเบิกความเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง และศาลต้องรับฟังประกอบพยานอื่นของโจทก์ คดีนี้พันตำรวจโทชำนาญเบิกความว่า มีการส่งหมายเรียกไปยังผู้เสียหายทั้งสองตามภูมิลำเนาที่จังหวัดกำแพงเพชร แต่ส่งไม่ได้เพราะผู้เสียหายทั้งสองเดินทางไปทำงานต่างจังหวัด ต่อมาทราบว่าทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แต่ไม่สามารถสืบทราบว่าทำงานที่ใด ปัจจุบันไม่สามารถติดตามผู้เสียหายทั้งสองมาเบิกความได้ เห็นว่า เมื่อพนักงานสอบสวนทราบว่าผู้เสียหายทั้งสองทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แสดงว่าผู้เสียหายที่ 2 ยังมีชีวิตอยู่ การสืบหาที่อยู่ของผู้เสียหายที่ 2 น่าจะทำได้โดยไม่ยาก การที่โจทก์ไม่นำผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความจึงถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง กรณีจึงไม่อาจรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนเป็นพยานเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 11308/2556พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายรัชตะหรือเปียง รุ่งกิตติอาภรณ์ กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 172 ตรีการที่จะรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การชั้นสอบสวนของพยานตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ เสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ไม่ได้ตัวพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี มาเบิกความเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง คดีนี้พนักงานสอบสวนเบิกความว่าได้ส่งหมายเรียกไปยังพยานตามภูมิลำเนาที่จังหวัดกำแพงเพชร แต่ส่งไม่ได้เพราะพยานไปทำงานที่ต่างจังหวัด ต่อมาทราบว่าทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แต่ไม่สามารถสืบทราบได้ว่าทำงานที่ใด ปัจจุบันจึงไม่สามารถติดต่อพยานมาเบิกความได้ เมื่อพนักงานสอบสวนทราบว่าพยานทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ แสดงว่าพยานยังมีชีวิตอยู่ การสืบหาที่อยู่ของพยานน่าจะทำได้โดยไม่ยาก การที่โจทก์ไม่นำพยานมาเบิกความจึงถือไม่ได้ว่ามีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง จึงไม่อาจรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การชั้นสอบสวนของพยานเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 319 จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นเต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 2 ปี ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงอื่นที่มิใช่ภริยาตน โดยร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 20 ปี รวมจำคุกคนละ 22 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้องมีคนร้าย 3 คน ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นผู้เยาว์มีอายุ 16 ปีเศษ และเป็นบุตรของผู้เสียหายที่ 1 มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ไม่มีผู้เสียหายที่ 2 หรือประจักษ์พยานอื่นมาเบิกความยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกับพวกข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 คงมีแต่ดาบตำรวจติณณ์ เบิกความว่า พยานให้ผู้เสียหายที่ 2 นำไปดูบ้านที่เกิดเหตุ บ้านจำเลยที่ 1 ซึ่งอยู่ห่างจากบ้านที่เกิดเหตุประมาณ 50 เมตร และพยานนำภาพถ่ายจำเลยทั้งสองไปให้ผู้เสียหายที่ 2 ดู ผู้เสียหายที่ 2 ยืนยันว่าเป็นภาพถ่ายคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 พนักงานสอบสวนเบิกความว่า ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 2 ให้การว่าจำเลยทั้งสองกับนายฮ้อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 และพนักงานสอบสวนอีกคนหนึ่งเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำเพิ่มเติมผู้เสียหายที่ 2 โดยให้ผู้เสียหายที่ 2 ดูภาพถ่ายจำเลยทั้งสองแล้วผู้เสียหายที่ 2 ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แต่คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวเป็นเพียงพยานบอกเล่ามีน้ำหนักน้อย ประกอบกับพันตำรวจโทชำนาญ พยานโจทก์ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนที่ทำการสอบสวนคดีนี้ต่อจากร้อยตำรวจโทเชิดศักดิ์ เบิกความว่า เมื่อจับจำเลยทั้งสองได้พยานได้จัดให้ผู้เสียหายที่ 2 ชี้ตัวจำเลยทั้งสองโดยผ่านห้องกระจก ผู้เสียหายที่ 2 บอกแต่เพียงว่าจำเลยทั้งสองมีลักษณะคล้ายกับคนร้ายในวันเกิดเหตุและตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ดูจำเลยทั้งสองผ่านห้องกระจกแล้วเห็นว่ามีลักษณะคล้ายคนในภาพถ่าย แต่เมื่อดูจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นตัวจริงแล้วปรากฏว่ามีลักษณะแตกต่างไปจากบุคคลในวันเกิดเหตุ ตามคำเบิกความของพันตำรวจโทชำนาญแสดงว่า ผู้เสียหายที่ 2 มิได้จำคนร้ายได้แน่นอนและจำเลยทั้งสองเพียงแต่คล้ายคลึงกับคนร้ายเท่านั้น พยานหลักฐานที่โจทก์นำมาสืบยังรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นคนร้าย ที่โจทก์ฎีกาว่า บันทึกคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนกระทำต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์จึงสามารถรับฟังได้เสมือนคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย นั้น เห็นว่า การที่จะรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานในชั้นสอบสวนตามมาตรา 133 ทวิ เสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ไม่ได้ตัวผู้เสียหายหรือพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปีมาเบิกความเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง และศาลต้องรับฟังประกอบพยานอื่นของโจทก์ คดีนี้พันตำรวจโทชำนาญเบิกความว่า มีการส่งหมายเรียกไปยังผู้เสียหายทั้งสองตามภูมิลำเนาที่จังหวัดกำแพงเพชร แต่ส่งไม่ได้เพราะผู้เสียหายทั้งสองเดินทางไปทำงานต่างจังหวัด ต่อมาทราบว่าทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แต่ไม่สามารถสืบทราบว่าทำงานที่ใด ปัจจุบันไม่สามารถติดตามผู้เสียหายทั้งสองมาเบิกความได้ เห็นว่า เมื่อพนักงานสอบสวนทราบว่าผู้เสียหายทั้งสองทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แสดงว่าผู้เสียหายที่ 2 ยังมีชีวิตอยู่ การสืบหาที่อยู่ของผู้เสียหายที่ 2 น่าจะทำได้โดยไม่ยาก การที่โจทก์ไม่นำผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความจึงถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง กรณีจึงไม่อาจรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนเป็นพยานเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(ฉัตรไชย จันทร์พรายศรี-ปดารณี ลัดพลี-วรงค์พร จิระภาค)ศาลจังหวัดตลิ่งชัน - นายเสกสันติ์ เทพหนูศาลอุทธรณ์ - นายกมล ธีรเวชพลกุลแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.6632/2553หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ8003/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2434/2551หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 319 จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นเต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 2 ปี ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงอื่นที่มิใช่ภริยาตน โดยร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 20 ปี รวมจำคุกคนละ 22 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้องมีคนร้าย 3 คน ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นผู้เยาว์มีอายุ 16 ปีเศษ และเป็นบุตรของผู้เสียหายที่ 1 มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ไม่มีผู้เสียหายที่ 2 หรือประจักษ์พยานอื่นมาเบิกความยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกับพวกข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 คงมีแต่ดาบตำรวจติณณ์ เบิกความว่า พยานให้ผู้เสียหายที่ 2 นำไปดูบ้านที่เกิดเหตุ บ้านจำเลยที่ 1 ซึ่งอยู่ห่างจากบ้านที่เกิดเหตุประมาณ 50 เมตร และพยานนำภาพถ่ายจำเลยทั้งสองไปให้ผู้เสียหายที่ 2 ดู ผู้เสียหายที่ 2 ยืนยันว่าเป็นภาพถ่ายคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 พนักงานสอบสวนเบิกความว่า ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 2 ให้การว่าจำเลยทั้งสองกับนายฮ้อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 และพนักงานสอบสวนอีกคนหนึ่งเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำเพิ่มเติมผู้เสียหายที่ 2 โดยให้ผู้เสียหายที่ 2 ดูภาพถ่ายจำเลยทั้งสองแล้วผู้เสียหายที่ 2 ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แต่คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวเป็นเพียงพยานบอกเล่ามีน้ำหนักน้อย ประกอบกับพันตำรวจโทชำนาญ พยานโจทก์ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนที่ทำการสอบสวนคดีนี้ต่อจากร้อยตำรวจโทเชิดศักดิ์ เบิกความว่า เมื่อจับจำเลยทั้งสองได้พยานได้จัดให้ผู้เสียหายที่ 2 ชี้ตัวจำเลยทั้งสองโดยผ่านห้องกระจก ผู้เสียหายที่ 2 บอกแต่เพียงว่าจำเลยทั้งสองมีลักษณะคล้ายกับคนร้ายในวันเกิดเหตุและตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ดูจำเลยทั้งสองผ่านห้องกระจกแล้วเห็นว่ามีลักษณะคล้ายคนในภาพถ่าย แต่เมื่อดูจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นตัวจริงแล้วปรากฏว่ามีลักษณะแตกต่างไปจากบุคคลในวันเกิดเหตุ ตามคำเบิกความของพันตำรวจโทชำนาญแสดงว่า ผู้เสียหายที่ 2 มิได้จำคนร้ายได้แน่นอนและจำเลยทั้งสองเพียงแต่คล้ายคลึงกับคนร้ายเท่านั้น พยานหลักฐานที่โจทก์นำมาสืบยังรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นคนร้าย ที่โจทก์ฎีกาว่า บันทึกคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนกระทำต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์จึงสามารถรับฟังได้เสมือนคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย นั้น เห็นว่า การที่จะรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานในชั้นสอบสวนตามมาตรา 133 ทวิ เสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ไม่ได้ตัวผู้เสียหายหรือพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปีมาเบิกความเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง และศาลต้องรับฟังประกอบพยานอื่นของโจทก์ คดีนี้พันตำรวจโทชำนาญเบิกความว่า มีการส่งหมายเรียกไปยังผู้เสียหายทั้งสองตามภูมิลำเนาที่จังหวัดกำแพงเพชร แต่ส่งไม่ได้เพราะผู้เสียหายทั้งสองเดินทางไปทำงานต่างจังหวัด ต่อมาทราบว่าทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แต่ไม่สามารถสืบทราบว่าทำงานที่ใด ปัจจุบันไม่สามารถติดตามผู้เสียหายทั้งสองมาเบิกความได้ เห็นว่า เมื่อพนักงานสอบสวนทราบว่าผู้เสียหายทั้งสองทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แสดงว่าผู้เสียหายที่ 2 ยังมีชีวิตอยู่ การสืบหาที่อยู่ของผู้เสียหายที่ 2 น่าจะทำได้โดยไม่ยาก การที่โจทก์ไม่นำผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความจึงถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง กรณีจึงไม่อาจรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนเป็นพยานเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 11308/2556พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นายรัชตะหรือเปียง รุ่งกิตติอาภรณ์ กับพวกจำเลย ป.วิ.อ. ม. 172 ตรีการที่จะรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การชั้นสอบสวนของพยานตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ เสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ไม่ได้ตัวพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี มาเบิกความเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง คดีนี้พนักงานสอบสวนเบิกความว่าได้ส่งหมายเรียกไปยังพยานตามภูมิลำเนาที่จังหวัดกำแพงเพชร แต่ส่งไม่ได้เพราะพยานไปทำงานที่ต่างจังหวัด ต่อมาทราบว่าทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แต่ไม่สามารถสืบทราบได้ว่าทำงานที่ใด ปัจจุบันจึงไม่สามารถติดต่อพยานมาเบิกความได้ เมื่อพนักงานสอบสวนทราบว่าพยานทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ แสดงว่าพยานยังมีชีวิตอยู่ การสืบหาที่อยู่ของพยานน่าจะทำได้โดยไม่ยาก การที่โจทก์ไม่นำพยานมาเบิกความจึงถือไม่ได้ว่ามีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง จึงไม่อาจรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การชั้นสอบสวนของพยานเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลได้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 276, 319 จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 วรรคแรก มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นเต็มใจไปด้วย จำคุกคนละ 2 ปี ฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงอื่นที่มิใช่ภริยาตน โดยร่วมกันกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง จำคุกคนละ 20 ปี รวมจำคุกคนละ 22 ปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังเป็นยุติว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้องมีคนร้าย 3 คน ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นผู้เยาว์มีอายุ 16 ปีเศษ และเป็นบุตรของผู้เสียหายที่ 1 มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า โจทก์ไม่มีผู้เสียหายที่ 2 หรือประจักษ์พยานอื่นมาเบิกความยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกับพวกข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 คงมีแต่ดาบตำรวจติณณ์ เบิกความว่า พยานให้ผู้เสียหายที่ 2 นำไปดูบ้านที่เกิดเหตุ บ้านจำเลยที่ 1 ซึ่งอยู่ห่างจากบ้านที่เกิดเหตุประมาณ 50 เมตร และพยานนำภาพถ่ายจำเลยทั้งสองไปให้ผู้เสียหายที่ 2 ดู ผู้เสียหายที่ 2 ยืนยันว่าเป็นภาพถ่ายคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 พนักงานสอบสวนเบิกความว่า ในชั้นสอบสวนผู้เสียหายที่ 2 ให้การว่าจำเลยทั้งสองกับนายฮ้อร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 และพนักงานสอบสวนอีกคนหนึ่งเบิกความว่า พยานได้สอบปากคำเพิ่มเติมผู้เสียหายที่ 2 โดยให้ผู้เสียหายที่ 2 ดูภาพถ่ายจำเลยทั้งสองแล้วผู้เสียหายที่ 2 ให้การยืนยันว่า จำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แต่คำเบิกความของพยานโจทก์ทั้งสามปากดังกล่าวเป็นเพียงพยานบอกเล่ามีน้ำหนักน้อย ประกอบกับพันตำรวจโทชำนาญ พยานโจทก์ซึ่งเป็นพนักงานสอบสวนที่ทำการสอบสวนคดีนี้ต่อจากร้อยตำรวจโทเชิดศักดิ์ เบิกความว่า เมื่อจับจำเลยทั้งสองได้พยานได้จัดให้ผู้เสียหายที่ 2 ชี้ตัวจำเลยทั้งสองโดยผ่านห้องกระจก ผู้เสียหายที่ 2 บอกแต่เพียงว่าจำเลยทั้งสองมีลักษณะคล้ายกับคนร้ายในวันเกิดเหตุและตอบทนายจำเลยทั้งสองถามค้านว่า เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ดูจำเลยทั้งสองผ่านห้องกระจกแล้วเห็นว่ามีลักษณะคล้ายคนในภาพถ่าย แต่เมื่อดูจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นตัวจริงแล้วปรากฏว่ามีลักษณะแตกต่างไปจากบุคคลในวันเกิดเหตุ ตามคำเบิกความของพันตำรวจโทชำนาญแสดงว่า ผู้เสียหายที่ 2 มิได้จำคนร้ายได้แน่นอนและจำเลยทั้งสองเพียงแต่คล้ายคลึงกับคนร้ายเท่านั้น พยานหลักฐานที่โจทก์นำมาสืบยังรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นคนร้าย ที่โจทก์ฎีกาว่า บันทึกคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนกระทำต่อหน้าพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์จึงสามารถรับฟังได้เสมือนคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย นั้น เห็นว่า การที่จะรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของพยานในชั้นสอบสวนตามมาตรา 133 ทวิ เสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความของพยานในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ไม่ได้ตัวผู้เสียหายหรือพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปีมาเบิกความเพราะมีเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง และศาลต้องรับฟังประกอบพยานอื่นของโจทก์ คดีนี้พันตำรวจโทชำนาญเบิกความว่า มีการส่งหมายเรียกไปยังผู้เสียหายทั้งสองตามภูมิลำเนาที่จังหวัดกำแพงเพชร แต่ส่งไม่ได้เพราะผู้เสียหายทั้งสองเดินทางไปทำงานต่างจังหวัด ต่อมาทราบว่าทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แต่ไม่สามารถสืบทราบว่าทำงานที่ใด ปัจจุบันไม่สามารถติดตามผู้เสียหายทั้งสองมาเบิกความได้ เห็นว่า เมื่อพนักงานสอบสวนทราบว่าผู้เสียหายทั้งสองทำงานที่ตำบลคลองมะเดื่อ อำเภอกระทุ่มแบน จังหวัดสมุทรสาคร แสดงว่าผู้เสียหายที่ 2 ยังมีชีวิตอยู่ การสืบหาที่อยู่ของผู้เสียหายที่ 2 น่าจะทำได้โดยไม่ยาก การที่โจทก์ไม่นำผู้เสียหายที่ 2 มาเบิกความจึงถือไม่ได้ว่าเป็นเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง กรณีจึงไม่อาจรับฟังสื่อภาพและเสียงคำให้การของผู้เสียหายที่ 2 ในชั้นสอบสวนเป็นพยานเสมือนหนึ่งเป็นคำเบิกความในชั้นพิจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี วรรคท้าย ได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน(ฉัตรไชย จันทร์พรายศรี-ปดารณี ลัดพลี-วรงค์พร จิระภาค)ศาลจังหวัดตลิ่งชัน - นายเสกสันติ์ เทพหนูศาลอุทธรณ์ - นายกมล ธีรเวชพลกุลแหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.6632/2553หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ8003/2550หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ2434/2551หมายเหตุ