คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 977/2535หลักกฎหมาย: การบอกกล่าวบังคับจำนองตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 นั้น ไม่จำต้องบอกกล่าววิธีบังคับจำนองไปในคำบอกกล่าวด้วย คำขอเปิดบัญชีของจำเลยที่ 1 มีข้อความว่า "ถ้าข้าพเจ้า บริษัทมีหนี้สินความรับผิดชอบต่อธนาคารไม่ว่าจะเป็นหนี้สินความรับผิดชอบประเภทใด ธนาคารมีสิทธิหักบัญชีของข้าพเจ้า/บริษัท ได้โดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า" ถือได้ว่าตามข้อตกลงนี้ จำเลยที่ 1 ยอมให้โจทก์หักบัญชีมิใช่เฉพาะแต่เงินในบัญชีเท่านั้นดังนั้นแม้ในบัญชีของจำเลยที่ 1 จะไม่มีเงิน โจทก์อาจนำหนี้สินอื่นมาหักจากบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ สัญญาค้ำประกัน ข้อ 1 มีว่า "เนื่องในการที่ธนาคาร ยอมให้ผู้เบิกเงินเกินบัญชีเบิกเงินจากธนาคารตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีเป็นจำนวน 2,000,000 บาท นั้น ผู้ค้ำประกันยอมเข้าค้ำประกันการชำระหนี้รวมทั้งดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนี้ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีที่กล่าวแล้วจนกว่าธนาคารจะได้รับชำระหนี้โดยสิ้นเชิง และทั้งนี้ผู้ค้ำประกันตกลงผูกพันชำระหนี้ของลูกหนี้ที่มีอยู่แล้วต่อธนาคารก่อนสัญญานี้ด้วย" ข้อความดังกล่าวนี้แจ้งชัดว่า จำเลยที่ 2ถึงที่ 6 มิได้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ในวงเงินจำกัดเพียง 2,000,000บาท เท่านั้น.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เงินเกินบัญชีกับโจทก์ในวงเงินจำนวน 2,000,000 บาท กำหนดชำระเงินคืนภายในวันที่ 19 สิงหาคม 2526 โดยจำเลยที่ 1 ยอมเสียดอกเบี้ยให้แก่โจทก์เฉพาะจำนวนที่เบิกเกินบัญชีในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี กำหนดส่งดอกเบี้ยเป็นรายเดือนทุกเดือน ถ้าผิดนัดยอมให้นำดอกเบี้ยที่ค้างชำระทบเข้าเป็นเงินต้นได้ เพื่อเป็นการประกันหนี้ดังกล่าว จำเลยที่ 1 นำที่ดินโฉนดเลขที่ 1072 ตำบลโพธิ์กลาง และโฉนดเลขที่ 16815 ตำบลในเมืองอำเภอเมืองนครราชสีมา จังหวัดนครราชสีมา มาจดทะเบียนจำนองแก่โจทก์และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 โดยยินยอมร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 หลังจากทำสัญญาแล้วจำเลยที่ 1 เบิกเงินและรับเงินไปจากโจทก์หลายครั้งหลายหนและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อหักทอนบัญชีตลอดมา แต่เมื่อครบกำหนดเวลา ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี จำเลยที่ 1ไม่ชำระหนี้แก่โจทก์ โจทก์ทวงถามให้จำเลยทั้งหกชำระหนี้แก่โจทก์แต่จำเลยทั้งหกเพิกเฉย ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งหกร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,282,343.01 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระ ก็ให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์จนครบจำเลยทั้งหกให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีกระแสรายวันและทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์จริงแต่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นลูกหนี้โจทก์ตามฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 มิได้สั่งจ่ายเงินออกจากบัญชี และโจทก์ให้จำเลยที่ 1 จ่ายเช็ค 3 ฉบับ รวมเป็นเงินจำนวน 40,297.65 บาท เพื่อชำระหนี้แก่โจทก์ทั้ง ๆ ที่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นหนี้โจทก์ และโจทก์หักเงินจำนวนนี้จากบัญชีของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์นำจำนวนเงินทั้งสองรายการดังกล่าวลงบัญชีว่าจำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โจทก์ แล้วคิดดอกเบี้ยทบต้นตลอดมาเป็นการไม่ชอบเพราะมิใช่ยอดหนี้จากการเบิกเงินเกินบัญชีที่โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นตามสัญญาได้การสั่งจ่ายเงินออกจากบัญชีของจำเลยที่ 1เป็นไปโดยมิชอบ เพราะจำเลยที่ 1 เคยแจ้งให้โจทก์ทราบถึงการเปลี่ยนแปลงผู้มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 แล้ว ยอดหนี้ตามฟ้องจึงไม่ถูกต้อง รายการบัญชีท้ายฟ้องไม่ถูกต้อง เพราะไม่มีต้นฉบับและโจทก์แนบสำเนารายการบัญชีมาไม่ครบถ้วน รายการบัญชีด้านเจ้าหนี้ไม่ถูกต้องเพราะมีหลายครั้งที่จำเลยที่ 1 นำเงินเข้าบัญชี แต่โจทก์นำไปชำระหนี้รายอื่นที่โจทก์ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้น โดยจำเลยที่ 1 มิได้ยินยอมด้วย โจทก์คิดดอกเบี้ยไม่ถูกต้อง โจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ยอมให้จำเลยที่ 1 ออกเช็คสั่งจ่ายเงินมาตั้งแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2527 หลังจากนั้นเป็นเพียงรายการแสดงหลักฐานทางบัญชีเกี่ยวกับการขายลดตั๋วสัญญาใช้เงิน โดยแสดงการนำเงินเข้าออกทุกเดือน ทั้ง ๆ ที่มิได้มีการนำเงินเข้าออกเลย โจทก์จึงไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นหลังจากบอกเลิกสัญญาแล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ชอบ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ขอปฏิเสธความถูกต้องและแท้จริงของต้นฉบับสัญญาค้ำประกันตามสำเนาท้ายฟ้องว่า มิได้มีต้นฉบับและมิได้มีลายมือชื่อหรือข้อความตามที่ปรากฏตามสัญญาค้ำประกันต้องร่วมรับผิดจำนวน 2,000,000 บาท ดอกเบี้ยไม่ทบต้นต่างหากจากบัญชีเดินสะพัดของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์ฟ้องโดยไม่แยกความรับผิดของผู้ค้ำประกันออกจากจำเลยที่ 1 โดยมิได้บรรยายให้แจ้งชัดว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6ต้องรับผิดคนละเท่าใด จึงเป็นคำฟ้องที่ไม่แจ้งชัด ในเดือนมกราคม2527 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ตกลงกับโจทก์และหุ้นส่วนคนใหม่ของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้เบิกเงินเกินบัญชีและให้ผู้เป็นหุ้นส่วนคนใหม่ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จึงไม่ต้องรับผิดอีก ขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 4 และที่ 5 ยื่นคำร้องขอให้หมายเรียกนายประพันธ์ บุญพาวัฒนา ที่ 1 นายเสรี ธัญญะเศรษฐ ที่ 2นายวิชัย วิริยะไชโย ที่ 3 เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตต่อมาจำเลยที่ 4 และที่ 5 ขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,273,713.29 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15ต่อปีจากต้นเงินจำนวน 3,038,075.42 บาท นับตั้งแต่วันถัดจากวันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 5 รับผิดเพียงจำนวน2,790,162.13 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี จนถึงวันที่ 1 มกราคม 2529 ต่อจากนั้นในอัตราร้อยละ 17 ต่อปี จนถึงวันที่4 มีนาคม 2529 และในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 5 มีนาคม2529 จนถึงวันชำระเสร็จ ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบถ้วนคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งหกอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยทั้งหกฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...สำหรับความรับผิดของจำเลยทั้งหกต่อโจทก์นั้น จำเลยทั้งหกฎีกาว่า โจทก์นำหนี้อื่นจำนวน 34 รายการมาหักบัญชีของจำเลยที่ 1 ไม่ได้ เพราะคำขอเปิดบัญชีตามเอกสารหมาย จ.18และ จ.20 มิได้เป็นข้อตกลงให้เป็นการเบิกเงินเกินบัญชี แต่ใช้กับการหักบัญชีเมื่อจำเลยที่ 1 มีเงินเหลืออยู่ในบัญชีเท่านั้น เห็นว่าตามคำขอเปิดบัญชีเอกสารหมาย จ.18 และ จ.20 ข้อ 14 มีข้อความว่า"ถ้าข้าพเจ้า/บริษัทมีหนี้สินความรับผิดชอบต่อธนาคาร ไม่ว่าจะเป็นหนี้สินความรับผิดชอบประเภทใด ธนาคารมีสิทธิหักบัญชีของข้าพเจ้า/บริษัทได้โดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า" ตามข้อตกลงนี้จำเลยที่ 1ยอมให้โจทก์หักบัญชีมิใช่เฉพาะแต่เงินในบัญชีเท่านั้น ดังนั้นแม้ในบัญชีของจำเลยที่ 1 จะไม่มีเงินอยู่ในบัญชี โจทก์อาจนำหนี้สินอื่นมาหักจากบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ เกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ที่จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 2ถึงที่ 6 ได้อุทธรณ์ไว้ด้วยว่า ตามสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในวงเงินไม่เกิน 2,000,000 บาทแต่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้หยิบยกขึ้นมาวินิจฉัยให้เพราะเห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่าไม่ชอบนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 เพียงใด เป็นการบังคับตามสัญญาค้ำประกันที่โจทก์อ้างและนำสืบ แม้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะไม่หยิบยกขึ้นว่ากล่าวต่อสู้ ศาลก็จะต้องหยิบยกขึ้นวินิจฉัยให้อยู่แล้วศาลฎีกาจึงเห็นควรวินิจฉัยให้โดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ตามสัญญาค้ำประกันที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.14 ข้อ 1 มีว่า "เนื่องในการที่ธนาคารยอมให้ ห้างหุ้นส่วนจำกัดโคราชโอซาก้าซึ่งต่อไปนี้เรียกว่า "ผู้เบิกเงินเกินบัญชี" เบิกเงินจากธนาคารตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี ลงวันที่ 19 สิงหาคม 2525 เป็นจำนวนเงิน 2,000,000บาท นั้น ผู้ค้ำประกันยอมเข้าค้ำประกันการชำระหนี้รวมทั้งดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทน ซึ่งลูกหนี้ค้างชำระตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนี้ ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีที่กล่าวแล้วจนกว่าธนาคารจะได้รับชำระหนี้โดยสิ้นเชิง และทั้งนี้ผู้ค้ำประกันตกลงผูกพันชำระหนี้ของลูกหนี้ที่มีอยู่แล้วต่อธนาคารก่อนสัญญานี้ด้วย "ข้อความดังกล่าวแจ้งชัดว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ในวงเงินจำกัดเพียง 2,000,000 บาท ดังที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาปัญหาสุดท้ายที่ว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่า คำบอกกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ไม่ระบุในคำบอกกล่าวว่าจะบังคับจำนองด้วยวิธีใดและระบุเวลาเพียง 7 วัน เมื่อเทียบกับจำนวนเงินสิบเจ็ดล้านบาทเศษนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติไว้เพียงว่า เมื่อจะบังคับจำนอง ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร เท่านั้น โจทก์จึงไม่ต้องบอกกล่าววิธีบังคับจำนองไปในคำบอกกล่าวด้วย ส่วนระยะเวลาชำระหนี้นั้น จำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โดยตรง ย่อมทราบดีว่าเป็นหนี้โจทก์อยู่เท่าใด ถึงกำหนดชำระเมื่อใด เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้จำนองด้วย ทั้งโจทก์ก็ได้เคยมีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้ก่อนแล้วถึง 2 ครั้ง ที่โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองให้เวลาเพียง 7 วันก็เป็นการเพียงพอแล้ว คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ชอบแล้ว โจทก์ได้แก้ฎีกาขอให้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ที่กำหนดให้จำเลยทั้งหกใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ว่า น้อยเกินไปนั้น ในกรณีเช่นนี้โจทก์จะขอมาในคำแก้ฎีกาไม่ได้ ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 977/2535ธนาคาร กรุงเทพ จำกัดโจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด โค ราชโอซาก้า กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนาย ประพันธ์ บุญ มา วัฒ นา กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 683, ม. 728, ม. 856การบอกกล่าวบังคับจำนองตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 นั้น ไม่จำต้องบอกกล่าววิธีบังคับจำนองไปในคำบอกกล่าวด้วย คำขอเปิดบัญชีของจำเลยที่ 1 มีข้อความว่า "ถ้าข้าพเจ้า บริษัทมีหนี้สินความรับผิดชอบต่อธนาคารไม่ว่าจะเป็นหนี้สินความรับผิดชอบประเภทใด ธนาคารมีสิทธิหักบัญชีของข้าพเจ้า/บริษัท ได้โดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า" ถือได้ว่าตามข้อตกลงนี้ จำเลยที่ 1 ยอมให้โจทก์หักบัญชีมิใช่เฉพาะแต่เงินในบัญชีเท่านั้นดังนั้นแม้ในบัญชีของจำเลยที่ 1 จะไม่มีเงิน โจทก์อาจนำหนี้สินอื่นมาหักจากบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ สัญญาค้ำประกัน ข้อ 1 มีว่า "เนื่องในการที่ธนาคาร ยอมให้ผู้เบิกเงินเกินบัญชีเบิกเงินจากธนาคารตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีเป็นจำนวน 2,000,000 บาท นั้น ผู้ค้ำประกันยอมเข้าค้ำประกันการชำระหนี้รวมทั้งดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนี้ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีที่กล่าวแล้วจนกว่าธนาคารจะได้รับชำระหนี้โดยสิ้นเชิง และทั้งนี้ผู้ค้ำประกันตกลงผูกพันชำระหนี้ของลูกหนี้ที่มีอยู่แล้วต่อธนาคารก่อนสัญญานี้ด้วย" ข้อความดังกล่าวนี้แจ้งชัดว่า จำเลยที่ 2ถึงที่ 6 มิได้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ในวงเงินจำกัดเพียง 2,000,000บาท เท่านั้น.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เงินเกินบัญชีกับโจทก์ในวงเงินจำนวน 2,000,000 บาท กำหนดชำระเงินคืนภายในวันที่ 19 สิงหาคม 2526 โดยจำเลยที่ 1 ยอมเสียดอกเบี้ยให้แก่โจทก์เฉพาะจำนวนที่เบิกเกินบัญชีในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี กำหนดส่งดอกเบี้ยเป็นรายเดือนทุกเดือน ถ้าผิดนัดยอมให้นำดอกเบี้ยที่ค้างชำระทบเข้าเป็นเงินต้นได้ เพื่อเป็นการประกันหนี้ดังกล่าว จำเลยที่ 1 นำที่ดินโฉนดเลขที่ 1072 ตำบลโพธิ์กลาง และโฉนดเลขที่ 16815 ตำบลในเมืองอำเภอเมืองนครราชสีมา จังหวัดนครราชสีมา มาจดทะเบียนจำนองแก่โจทก์และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 โดยยินยอมร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 หลังจากทำสัญญาแล้วจำเลยที่ 1 เบิกเงินและรับเงินไปจากโจทก์หลายครั้งหลายหนและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อหักทอนบัญชีตลอดมา แต่เมื่อครบกำหนดเวลา ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี จำเลยที่ 1ไม่ชำระหนี้แก่โจทก์ โจทก์ทวงถามให้จำเลยทั้งหกชำระหนี้แก่โจทก์แต่จำเลยทั้งหกเพิกเฉย ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งหกร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,282,343.01 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระ ก็ให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์จนครบจำเลยทั้งหกให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีกระแสรายวันและทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์จริงแต่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นลูกหนี้โจทก์ตามฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 มิได้สั่งจ่ายเงินออกจากบัญชี และโจทก์ให้จำเลยที่ 1 จ่ายเช็ค 3 ฉบับ รวมเป็นเงินจำนวน 40,297.65 บาท เพื่อชำระหนี้แก่โจทก์ทั้ง ๆ ที่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นหนี้โจทก์ และโจทก์หักเงินจำนวนนี้จากบัญชีของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์นำจำนวนเงินทั้งสองรายการดังกล่าวลงบัญชีว่าจำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โจทก์ แล้วคิดดอกเบี้ยทบต้นตลอดมาเป็นการไม่ชอบเพราะมิใช่ยอดหนี้จากการเบิกเงินเกินบัญชีที่โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นตามสัญญาได้การสั่งจ่ายเงินออกจากบัญชีของจำเลยที่ 1เป็นไปโดยมิชอบ เพราะจำเลยที่ 1 เคยแจ้งให้โจทก์ทราบถึงการเปลี่ยนแปลงผู้มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 แล้ว ยอดหนี้ตามฟ้องจึงไม่ถูกต้อง รายการบัญชีท้ายฟ้องไม่ถูกต้อง เพราะไม่มีต้นฉบับและโจทก์แนบสำเนารายการบัญชีมาไม่ครบถ้วน รายการบัญชีด้านเจ้าหนี้ไม่ถูกต้องเพราะมีหลายครั้งที่จำเลยที่ 1 นำเงินเข้าบัญชี แต่โจทก์นำไปชำระหนี้รายอื่นที่โจทก์ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้น โดยจำเลยที่ 1 มิได้ยินยอมด้วย โจทก์คิดดอกเบี้ยไม่ถูกต้อง โจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ยอมให้จำเลยที่ 1 ออกเช็คสั่งจ่ายเงินมาตั้งแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2527 หลังจากนั้นเป็นเพียงรายการแสดงหลักฐานทางบัญชีเกี่ยวกับการขายลดตั๋วสัญญาใช้เงิน โดยแสดงการนำเงินเข้าออกทุกเดือน ทั้ง ๆ ที่มิได้มีการนำเงินเข้าออกเลย โจทก์จึงไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นหลังจากบอกเลิกสัญญาแล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ชอบ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ขอปฏิเสธความถูกต้องและแท้จริงของต้นฉบับสัญญาค้ำประกันตามสำเนาท้ายฟ้องว่า มิได้มีต้นฉบับและมิได้มีลายมือชื่อหรือข้อความตามที่ปรากฏตามสัญญาค้ำประกันต้องร่วมรับผิดจำนวน 2,000,000 บาท ดอกเบี้ยไม่ทบต้นต่างหากจากบัญชีเดินสะพัดของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์ฟ้องโดยไม่แยกความรับผิดของผู้ค้ำประกันออกจากจำเลยที่ 1 โดยมิได้บรรยายให้แจ้งชัดว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6ต้องรับผิดคนละเท่าใด จึงเป็นคำฟ้องที่ไม่แจ้งชัด ในเดือนมกราคม2527 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ตกลงกับโจทก์และหุ้นส่วนคนใหม่ของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้เบิกเงินเกินบัญชีและให้ผู้เป็นหุ้นส่วนคนใหม่ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จึงไม่ต้องรับผิดอีก ขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 4 และที่ 5 ยื่นคำร้องขอให้หมายเรียกนายประพันธ์ บุญพาวัฒนา ที่ 1 นายเสรี ธัญญะเศรษฐ ที่ 2นายวิชัย วิริยะไชโย ที่ 3 เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตต่อมาจำเลยที่ 4 และที่ 5 ขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,273,713.29 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15ต่อปีจากต้นเงินจำนวน 3,038,075.42 บาท นับตั้งแต่วันถัดจากวันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 5 รับผิดเพียงจำนวน2,790,162.13 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี จนถึงวันที่ 1 มกราคม 2529 ต่อจากนั้นในอัตราร้อยละ 17 ต่อปี จนถึงวันที่4 มีนาคม 2529 และในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 5 มีนาคม2529 จนถึงวันชำระเสร็จ ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบถ้วนคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งหกอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยทั้งหกฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...สำหรับความรับผิดของจำเลยทั้งหกต่อโจทก์นั้น จำเลยทั้งหกฎีกาว่า โจทก์นำหนี้อื่นจำนวน 34 รายการมาหักบัญชีของจำเลยที่ 1 ไม่ได้ เพราะคำขอเปิดบัญชีตามเอกสารหมาย จ.18และ จ.20 มิได้เป็นข้อตกลงให้เป็นการเบิกเงินเกินบัญชี แต่ใช้กับการหักบัญชีเมื่อจำเลยที่ 1 มีเงินเหลืออยู่ในบัญชีเท่านั้น เห็นว่าตามคำขอเปิดบัญชีเอกสารหมาย จ.18 และ จ.20 ข้อ 14 มีข้อความว่า"ถ้าข้าพเจ้า/บริษัทมีหนี้สินความรับผิดชอบต่อธนาคาร ไม่ว่าจะเป็นหนี้สินความรับผิดชอบประเภทใด ธนาคารมีสิทธิหักบัญชีของข้าพเจ้า/บริษัทได้โดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า" ตามข้อตกลงนี้จำเลยที่ 1ยอมให้โจทก์หักบัญชีมิใช่เฉพาะแต่เงินในบัญชีเท่านั้น ดังนั้นแม้ในบัญชีของจำเลยที่ 1 จะไม่มีเงินอยู่ในบัญชี โจทก์อาจนำหนี้สินอื่นมาหักจากบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ เกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ที่จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 2ถึงที่ 6 ได้อุทธรณ์ไว้ด้วยว่า ตามสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในวงเงินไม่เกิน 2,000,000 บาทแต่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้หยิบยกขึ้นมาวินิจฉัยให้เพราะเห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่าไม่ชอบนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 เพียงใด เป็นการบังคับตามสัญญาค้ำประกันที่โจทก์อ้างและนำสืบ แม้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะไม่หยิบยกขึ้นว่ากล่าวต่อสู้ ศาลก็จะต้องหยิบยกขึ้นวินิจฉัยให้อยู่แล้วศาลฎีกาจึงเห็นควรวินิจฉัยให้โดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ตามสัญญาค้ำประกันที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.14 ข้อ 1 มีว่า "เนื่องในการที่ธนาคารยอมให้ ห้างหุ้นส่วนจำกัดโคราชโอซาก้าซึ่งต่อไปนี้เรียกว่า "ผู้เบิกเงินเกินบัญชี" เบิกเงินจากธนาคารตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี ลงวันที่ 19 สิงหาคม 2525 เป็นจำนวนเงิน 2,000,000บาท นั้น ผู้ค้ำประกันยอมเข้าค้ำประกันการชำระหนี้รวมทั้งดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทน ซึ่งลูกหนี้ค้างชำระตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนี้ ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีที่กล่าวแล้วจนกว่าธนาคารจะได้รับชำระหนี้โดยสิ้นเชิง และทั้งนี้ผู้ค้ำประกันตกลงผูกพันชำระหนี้ของลูกหนี้ที่มีอยู่แล้วต่อธนาคารก่อนสัญญานี้ด้วย "ข้อความดังกล่าวแจ้งชัดว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ในวงเงินจำกัดเพียง 2,000,000 บาท ดังที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาปัญหาสุดท้ายที่ว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่า คำบอกกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ไม่ระบุในคำบอกกล่าวว่าจะบังคับจำนองด้วยวิธีใดและระบุเวลาเพียง 7 วัน เมื่อเทียบกับจำนวนเงินสิบเจ็ดล้านบาทเศษนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติไว้เพียงว่า เมื่อจะบังคับจำนอง ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร เท่านั้น โจทก์จึงไม่ต้องบอกกล่าววิธีบังคับจำนองไปในคำบอกกล่าวด้วย ส่วนระยะเวลาชำระหนี้นั้น จำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โดยตรง ย่อมทราบดีว่าเป็นหนี้โจทก์อยู่เท่าใด ถึงกำหนดชำระเมื่อใด เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้จำนองด้วย ทั้งโจทก์ก็ได้เคยมีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้ก่อนแล้วถึง 2 ครั้ง ที่โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองให้เวลาเพียง 7 วันก็เป็นการเพียงพอแล้ว คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ชอบแล้ว โจทก์ได้แก้ฎีกาขอให้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ที่กำหนดให้จำเลยทั้งหกใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ว่า น้อยเกินไปนั้น ในกรณีเช่นนี้โจทก์จะขอมาในคำแก้ฎีกาไม่ได้ ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้"พิพากษายืน.(อัมพร ทองประยูร-ก้าน อันนานนท์-อุดม เฟื่องฟุ้ง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เงินเกินบัญชีกับโจทก์ในวงเงินจำนวน 2,000,000 บาท กำหนดชำระเงินคืนภายในวันที่ 19 สิงหาคม 2526 โดยจำเลยที่ 1 ยอมเสียดอกเบี้ยให้แก่โจทก์เฉพาะจำนวนที่เบิกเกินบัญชีในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี กำหนดส่งดอกเบี้ยเป็นรายเดือนทุกเดือน ถ้าผิดนัดยอมให้นำดอกเบี้ยที่ค้างชำระทบเข้าเป็นเงินต้นได้ เพื่อเป็นการประกันหนี้ดังกล่าว จำเลยที่ 1 นำที่ดินโฉนดเลขที่ 1072 ตำบลโพธิ์กลาง และโฉนดเลขที่ 16815 ตำบลในเมืองอำเภอเมืองนครราชสีมา จังหวัดนครราชสีมา มาจดทะเบียนจำนองแก่โจทก์และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 โดยยินยอมร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 หลังจากทำสัญญาแล้วจำเลยที่ 1 เบิกเงินและรับเงินไปจากโจทก์หลายครั้งหลายหนและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อหักทอนบัญชีตลอดมา แต่เมื่อครบกำหนดเวลา ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี จำเลยที่ 1ไม่ชำระหนี้แก่โจทก์ โจทก์ทวงถามให้จำเลยทั้งหกชำระหนี้แก่โจทก์แต่จำเลยทั้งหกเพิกเฉย ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งหกร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,282,343.01 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระ ก็ให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์จนครบจำเลยทั้งหกให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีกระแสรายวันและทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์จริงแต่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นลูกหนี้โจทก์ตามฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 มิได้สั่งจ่ายเงินออกจากบัญชี และโจทก์ให้จำเลยที่ 1 จ่ายเช็ค 3 ฉบับ รวมเป็นเงินจำนวน 40,297.65 บาท เพื่อชำระหนี้แก่โจทก์ทั้ง ๆ ที่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นหนี้โจทก์ และโจทก์หักเงินจำนวนนี้จากบัญชีของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์นำจำนวนเงินทั้งสองรายการดังกล่าวลงบัญชีว่าจำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โจทก์ แล้วคิดดอกเบี้ยทบต้นตลอดมาเป็นการไม่ชอบเพราะมิใช่ยอดหนี้จากการเบิกเงินเกินบัญชีที่โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นตามสัญญาได้การสั่งจ่ายเงินออกจากบัญชีของจำเลยที่ 1เป็นไปโดยมิชอบ เพราะจำเลยที่ 1 เคยแจ้งให้โจทก์ทราบถึงการเปลี่ยนแปลงผู้มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 แล้ว ยอดหนี้ตามฟ้องจึงไม่ถูกต้อง รายการบัญชีท้ายฟ้องไม่ถูกต้อง เพราะไม่มีต้นฉบับและโจทก์แนบสำเนารายการบัญชีมาไม่ครบถ้วน รายการบัญชีด้านเจ้าหนี้ไม่ถูกต้องเพราะมีหลายครั้งที่จำเลยที่ 1 นำเงินเข้าบัญชี แต่โจทก์นำไปชำระหนี้รายอื่นที่โจทก์ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้น โดยจำเลยที่ 1 มิได้ยินยอมด้วย โจทก์คิดดอกเบี้ยไม่ถูกต้อง โจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ยอมให้จำเลยที่ 1 ออกเช็คสั่งจ่ายเงินมาตั้งแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2527 หลังจากนั้นเป็นเพียงรายการแสดงหลักฐานทางบัญชีเกี่ยวกับการขายลดตั๋วสัญญาใช้เงิน โดยแสดงการนำเงินเข้าออกทุกเดือน ทั้ง ๆ ที่มิได้มีการนำเงินเข้าออกเลย โจทก์จึงไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นหลังจากบอกเลิกสัญญาแล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ชอบ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ขอปฏิเสธความถูกต้องและแท้จริงของต้นฉบับสัญญาค้ำประกันตามสำเนาท้ายฟ้องว่า มิได้มีต้นฉบับและมิได้มีลายมือชื่อหรือข้อความตามที่ปรากฏตามสัญญาค้ำประกันต้องร่วมรับผิดจำนวน 2,000,000 บาท ดอกเบี้ยไม่ทบต้นต่างหากจากบัญชีเดินสะพัดของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์ฟ้องโดยไม่แยกความรับผิดของผู้ค้ำประกันออกจากจำเลยที่ 1 โดยมิได้บรรยายให้แจ้งชัดว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6ต้องรับผิดคนละเท่าใด จึงเป็นคำฟ้องที่ไม่แจ้งชัด ในเดือนมกราคม2527 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ตกลงกับโจทก์และหุ้นส่วนคนใหม่ของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้เบิกเงินเกินบัญชีและให้ผู้เป็นหุ้นส่วนคนใหม่ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จึงไม่ต้องรับผิดอีก ขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 4 และที่ 5 ยื่นคำร้องขอให้หมายเรียกนายประพันธ์ บุญพาวัฒนา ที่ 1 นายเสรี ธัญญะเศรษฐ ที่ 2นายวิชัย วิริยะไชโย ที่ 3 เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตต่อมาจำเลยที่ 4 และที่ 5 ขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,273,713.29 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15ต่อปีจากต้นเงินจำนวน 3,038,075.42 บาท นับตั้งแต่วันถัดจากวันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 5 รับผิดเพียงจำนวน2,790,162.13 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี จนถึงวันที่ 1 มกราคม 2529 ต่อจากนั้นในอัตราร้อยละ 17 ต่อปี จนถึงวันที่4 มีนาคม 2529 และในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 5 มีนาคม2529 จนถึงวันชำระเสร็จ ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบถ้วนคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งหกอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยทั้งหกฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...สำหรับความรับผิดของจำเลยทั้งหกต่อโจทก์นั้น จำเลยทั้งหกฎีกาว่า โจทก์นำหนี้อื่นจำนวน 34 รายการมาหักบัญชีของจำเลยที่ 1 ไม่ได้ เพราะคำขอเปิดบัญชีตามเอกสารหมาย จ.18และ จ.20 มิได้เป็นข้อตกลงให้เป็นการเบิกเงินเกินบัญชี แต่ใช้กับการหักบัญชีเมื่อจำเลยที่ 1 มีเงินเหลืออยู่ในบัญชีเท่านั้น เห็นว่าตามคำขอเปิดบัญชีเอกสารหมาย จ.18 และ จ.20 ข้อ 14 มีข้อความว่า"ถ้าข้าพเจ้า/บริษัทมีหนี้สินความรับผิดชอบต่อธนาคาร ไม่ว่าจะเป็นหนี้สินความรับผิดชอบประเภทใด ธนาคารมีสิทธิหักบัญชีของข้าพเจ้า/บริษัทได้โดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า" ตามข้อตกลงนี้จำเลยที่ 1ยอมให้โจทก์หักบัญชีมิใช่เฉพาะแต่เงินในบัญชีเท่านั้น ดังนั้นแม้ในบัญชีของจำเลยที่ 1 จะไม่มีเงินอยู่ในบัญชี โจทก์อาจนำหนี้สินอื่นมาหักจากบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ เกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ที่จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 2ถึงที่ 6 ได้อุทธรณ์ไว้ด้วยว่า ตามสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในวงเงินไม่เกิน 2,000,000 บาทแต่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้หยิบยกขึ้นมาวินิจฉัยให้เพราะเห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่าไม่ชอบนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 เพียงใด เป็นการบังคับตามสัญญาค้ำประกันที่โจทก์อ้างและนำสืบ แม้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะไม่หยิบยกขึ้นว่ากล่าวต่อสู้ ศาลก็จะต้องหยิบยกขึ้นวินิจฉัยให้อยู่แล้วศาลฎีกาจึงเห็นควรวินิจฉัยให้โดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ตามสัญญาค้ำประกันที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.14 ข้อ 1 มีว่า "เนื่องในการที่ธนาคารยอมให้ ห้างหุ้นส่วนจำกัดโคราชโอซาก้าซึ่งต่อไปนี้เรียกว่า "ผู้เบิกเงินเกินบัญชี" เบิกเงินจากธนาคารตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี ลงวันที่ 19 สิงหาคม 2525 เป็นจำนวนเงิน 2,000,000บาท นั้น ผู้ค้ำประกันยอมเข้าค้ำประกันการชำระหนี้รวมทั้งดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทน ซึ่งลูกหนี้ค้างชำระตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนี้ ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีที่กล่าวแล้วจนกว่าธนาคารจะได้รับชำระหนี้โดยสิ้นเชิง และทั้งนี้ผู้ค้ำประกันตกลงผูกพันชำระหนี้ของลูกหนี้ที่มีอยู่แล้วต่อธนาคารก่อนสัญญานี้ด้วย "ข้อความดังกล่าวแจ้งชัดว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ในวงเงินจำกัดเพียง 2,000,000 บาท ดังที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาปัญหาสุดท้ายที่ว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่า คำบอกกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ไม่ระบุในคำบอกกล่าวว่าจะบังคับจำนองด้วยวิธีใดและระบุเวลาเพียง 7 วัน เมื่อเทียบกับจำนวนเงินสิบเจ็ดล้านบาทเศษนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติไว้เพียงว่า เมื่อจะบังคับจำนอง ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร เท่านั้น โจทก์จึงไม่ต้องบอกกล่าววิธีบังคับจำนองไปในคำบอกกล่าวด้วย ส่วนระยะเวลาชำระหนี้นั้น จำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โดยตรง ย่อมทราบดีว่าเป็นหนี้โจทก์อยู่เท่าใด ถึงกำหนดชำระเมื่อใด เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้จำนองด้วย ทั้งโจทก์ก็ได้เคยมีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้ก่อนแล้วถึง 2 ครั้ง ที่โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองให้เวลาเพียง 7 วันก็เป็นการเพียงพอแล้ว คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ชอบแล้ว โจทก์ได้แก้ฎีกาขอให้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ที่กำหนดให้จำเลยทั้งหกใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ว่า น้อยเกินไปนั้น ในกรณีเช่นนี้โจทก์จะขอมาในคำแก้ฎีกาไม่ได้ ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้"พิพากษายืน. ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 977/2535ธนาคาร กรุงเทพ จำกัดโจทก์ห้างหุ้นส่วนจำกัด โค ราชโอซาก้า กับพวกจำเลยจำเลยร่วมจำเลยนาย ประพันธ์ บุญ มา วัฒ นา กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 683, ม. 728, ม. 856การบอกกล่าวบังคับจำนองตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 นั้น ไม่จำต้องบอกกล่าววิธีบังคับจำนองไปในคำบอกกล่าวด้วย คำขอเปิดบัญชีของจำเลยที่ 1 มีข้อความว่า "ถ้าข้าพเจ้า บริษัทมีหนี้สินความรับผิดชอบต่อธนาคารไม่ว่าจะเป็นหนี้สินความรับผิดชอบประเภทใด ธนาคารมีสิทธิหักบัญชีของข้าพเจ้า/บริษัท ได้โดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า" ถือได้ว่าตามข้อตกลงนี้ จำเลยที่ 1 ยอมให้โจทก์หักบัญชีมิใช่เฉพาะแต่เงินในบัญชีเท่านั้นดังนั้นแม้ในบัญชีของจำเลยที่ 1 จะไม่มีเงิน โจทก์อาจนำหนี้สินอื่นมาหักจากบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ สัญญาค้ำประกัน ข้อ 1 มีว่า "เนื่องในการที่ธนาคาร ยอมให้ผู้เบิกเงินเกินบัญชีเบิกเงินจากธนาคารตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีเป็นจำนวน 2,000,000 บาท นั้น ผู้ค้ำประกันยอมเข้าค้ำประกันการชำระหนี้รวมทั้งดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนี้ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีที่กล่าวแล้วจนกว่าธนาคารจะได้รับชำระหนี้โดยสิ้นเชิง และทั้งนี้ผู้ค้ำประกันตกลงผูกพันชำระหนี้ของลูกหนี้ที่มีอยู่แล้วต่อธนาคารก่อนสัญญานี้ด้วย" ข้อความดังกล่าวนี้แจ้งชัดว่า จำเลยที่ 2ถึงที่ 6 มิได้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ในวงเงินจำกัดเพียง 2,000,000บาท เท่านั้น.โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เงินเกินบัญชีกับโจทก์ในวงเงินจำนวน 2,000,000 บาท กำหนดชำระเงินคืนภายในวันที่ 19 สิงหาคม 2526 โดยจำเลยที่ 1 ยอมเสียดอกเบี้ยให้แก่โจทก์เฉพาะจำนวนที่เบิกเกินบัญชีในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี กำหนดส่งดอกเบี้ยเป็นรายเดือนทุกเดือน ถ้าผิดนัดยอมให้นำดอกเบี้ยที่ค้างชำระทบเข้าเป็นเงินต้นได้ เพื่อเป็นการประกันหนี้ดังกล่าว จำเลยที่ 1 นำที่ดินโฉนดเลขที่ 1072 ตำบลโพธิ์กลาง และโฉนดเลขที่ 16815 ตำบลในเมืองอำเภอเมืองนครราชสีมา จังหวัดนครราชสีมา มาจดทะเบียนจำนองแก่โจทก์และจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 โดยยินยอมร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 หลังจากทำสัญญาแล้วจำเลยที่ 1 เบิกเงินและรับเงินไปจากโจทก์หลายครั้งหลายหนและนำเงินเข้าบัญชีเพื่อหักทอนบัญชีตลอดมา แต่เมื่อครบกำหนดเวลา ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี จำเลยที่ 1ไม่ชำระหนี้แก่โจทก์ โจทก์ทวงถามให้จำเลยทั้งหกชำระหนี้แก่โจทก์แต่จำเลยทั้งหกเพิกเฉย ขอให้บังคับให้จำเลยทั้งหกร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,282,343.01 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี นับแต่วันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระ ก็ให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์จนครบจำเลยทั้งหกให้การและแก้ไขคำให้การว่า จำเลยที่ 1 เปิดบัญชีกระแสรายวันและทำสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชีกับโจทก์จริงแต่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นลูกหนี้โจทก์ตามฟ้อง เพราะจำเลยที่ 1 มิได้สั่งจ่ายเงินออกจากบัญชี และโจทก์ให้จำเลยที่ 1 จ่ายเช็ค 3 ฉบับ รวมเป็นเงินจำนวน 40,297.65 บาท เพื่อชำระหนี้แก่โจทก์ทั้ง ๆ ที่จำเลยที่ 1 มิได้เป็นหนี้โจทก์ และโจทก์หักเงินจำนวนนี้จากบัญชีของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์นำจำนวนเงินทั้งสองรายการดังกล่าวลงบัญชีว่าจำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โจทก์ แล้วคิดดอกเบี้ยทบต้นตลอดมาเป็นการไม่ชอบเพราะมิใช่ยอดหนี้จากการเบิกเงินเกินบัญชีที่โจทก์มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นตามสัญญาได้การสั่งจ่ายเงินออกจากบัญชีของจำเลยที่ 1เป็นไปโดยมิชอบ เพราะจำเลยที่ 1 เคยแจ้งให้โจทก์ทราบถึงการเปลี่ยนแปลงผู้มีอำนาจทำการแทนจำเลยที่ 1 แล้ว ยอดหนี้ตามฟ้องจึงไม่ถูกต้อง รายการบัญชีท้ายฟ้องไม่ถูกต้อง เพราะไม่มีต้นฉบับและโจทก์แนบสำเนารายการบัญชีมาไม่ครบถ้วน รายการบัญชีด้านเจ้าหนี้ไม่ถูกต้องเพราะมีหลายครั้งที่จำเลยที่ 1 นำเงินเข้าบัญชี แต่โจทก์นำไปชำระหนี้รายอื่นที่โจทก์ไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้น โดยจำเลยที่ 1 มิได้ยินยอมด้วย โจทก์คิดดอกเบี้ยไม่ถูกต้อง โจทก์บอกเลิกสัญญาไม่ยอมให้จำเลยที่ 1 ออกเช็คสั่งจ่ายเงินมาตั้งแต่เดือนกุมภาพันธ์ 2527 หลังจากนั้นเป็นเพียงรายการแสดงหลักฐานทางบัญชีเกี่ยวกับการขายลดตั๋วสัญญาใช้เงิน โดยแสดงการนำเงินเข้าออกทุกเดือน ทั้ง ๆ ที่มิได้มีการนำเงินเข้าออกเลย โจทก์จึงไม่มีสิทธิคิดดอกเบี้ยทบต้นหลังจากบอกเลิกสัญญาแล้ว การบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ชอบ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ขอปฏิเสธความถูกต้องและแท้จริงของต้นฉบับสัญญาค้ำประกันตามสำเนาท้ายฟ้องว่า มิได้มีต้นฉบับและมิได้มีลายมือชื่อหรือข้อความตามที่ปรากฏตามสัญญาค้ำประกันต้องร่วมรับผิดจำนวน 2,000,000 บาท ดอกเบี้ยไม่ทบต้นต่างหากจากบัญชีเดินสะพัดของจำเลยที่ 1 การที่โจทก์ฟ้องโดยไม่แยกความรับผิดของผู้ค้ำประกันออกจากจำเลยที่ 1 โดยมิได้บรรยายให้แจ้งชัดว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6ต้องรับผิดคนละเท่าใด จึงเป็นคำฟ้องที่ไม่แจ้งชัด ในเดือนมกราคม2527 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ตกลงกับโจทก์และหุ้นส่วนคนใหม่ของจำเลยที่ 1 ในมูลหนี้เบิกเงินเกินบัญชีและให้ผู้เป็นหุ้นส่วนคนใหม่ทำสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จึงไม่ต้องรับผิดอีก ขอให้ยกฟ้องในระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 4 และที่ 5 ยื่นคำร้องขอให้หมายเรียกนายประพันธ์ บุญพาวัฒนา ที่ 1 นายเสรี ธัญญะเศรษฐ ที่ 2นายวิชัย วิริยะไชโย ที่ 3 เข้ามาเป็นจำเลยร่วม ศาลชั้นต้นอนุญาตต่อมาจำเลยที่ 4 และที่ 5 ขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 4 และที่ 6 ร่วมกันชำระเงินจำนวน 3,273,713.29 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15ต่อปีจากต้นเงินจำนวน 3,038,075.42 บาท นับตั้งแต่วันถัดจากวันฟ้องจนถึงวันชำระเสร็จแก่โจทก์ โดยให้จำเลยที่ 5 รับผิดเพียงจำนวน2,790,162.13 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 19 ต่อปี จนถึงวันที่ 1 มกราคม 2529 ต่อจากนั้นในอัตราร้อยละ 17 ต่อปี จนถึงวันที่4 มีนาคม 2529 และในอัตราร้อยละ 15 ต่อปี ตั้งแต่วันที่ 5 มีนาคม2529 จนถึงวันชำระเสร็จ ถ้าจำเลยทั้งหกไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์ หากไม่พอชำระหนี้ก็ให้ยึดทรัพย์อื่นของจำเลยทั้งหกออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้โจทก์จนครบถ้วนคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยทั้งหกอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยทั้งหกฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...สำหรับความรับผิดของจำเลยทั้งหกต่อโจทก์นั้น จำเลยทั้งหกฎีกาว่า โจทก์นำหนี้อื่นจำนวน 34 รายการมาหักบัญชีของจำเลยที่ 1 ไม่ได้ เพราะคำขอเปิดบัญชีตามเอกสารหมาย จ.18และ จ.20 มิได้เป็นข้อตกลงให้เป็นการเบิกเงินเกินบัญชี แต่ใช้กับการหักบัญชีเมื่อจำเลยที่ 1 มีเงินเหลืออยู่ในบัญชีเท่านั้น เห็นว่าตามคำขอเปิดบัญชีเอกสารหมาย จ.18 และ จ.20 ข้อ 14 มีข้อความว่า"ถ้าข้าพเจ้า/บริษัทมีหนี้สินความรับผิดชอบต่อธนาคาร ไม่ว่าจะเป็นหนี้สินความรับผิดชอบประเภทใด ธนาคารมีสิทธิหักบัญชีของข้าพเจ้า/บริษัทได้โดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้า" ตามข้อตกลงนี้จำเลยที่ 1ยอมให้โจทก์หักบัญชีมิใช่เฉพาะแต่เงินในบัญชีเท่านั้น ดังนั้นแม้ในบัญชีของจำเลยที่ 1 จะไม่มีเงินอยู่ในบัญชี โจทก์อาจนำหนี้สินอื่นมาหักจากบัญชีของจำเลยที่ 1 ได้ เกี่ยวกับความรับผิดของจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ที่จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 2ถึงที่ 6 ได้อุทธรณ์ไว้ด้วยว่า ตามสัญญาค้ำประกันจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในวงเงินไม่เกิน 2,000,000 บาทแต่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้หยิบยกขึ้นมาวินิจฉัยให้เพราะเห็นว่าจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่าไม่ชอบนั้น เห็นว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 1 เพียงใด เป็นการบังคับตามสัญญาค้ำประกันที่โจทก์อ้างและนำสืบ แม้จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 จะไม่หยิบยกขึ้นว่ากล่าวต่อสู้ ศาลก็จะต้องหยิบยกขึ้นวินิจฉัยให้อยู่แล้วศาลฎีกาจึงเห็นควรวินิจฉัยให้โดยไม่ต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ตามสัญญาค้ำประกันที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ต่อโจทก์เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.14 ข้อ 1 มีว่า "เนื่องในการที่ธนาคารยอมให้ ห้างหุ้นส่วนจำกัดโคราชโอซาก้าซึ่งต่อไปนี้เรียกว่า "ผู้เบิกเงินเกินบัญชี" เบิกเงินจากธนาคารตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี ลงวันที่ 19 สิงหาคม 2525 เป็นจำนวนเงิน 2,000,000บาท นั้น ผู้ค้ำประกันยอมเข้าค้ำประกันการชำระหนี้รวมทั้งดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทน ซึ่งลูกหนี้ค้างชำระตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนี้ ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีที่กล่าวแล้วจนกว่าธนาคารจะได้รับชำระหนี้โดยสิ้นเชิง และทั้งนี้ผู้ค้ำประกันตกลงผูกพันชำระหนี้ของลูกหนี้ที่มีอยู่แล้วต่อธนาคารก่อนสัญญานี้ด้วย "ข้อความดังกล่าวแจ้งชัดว่า จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้ค้ำประกันจำเลยที่ 1 ในวงเงินจำกัดเพียง 2,000,000 บาท ดังที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาปัญหาสุดท้ายที่ว่าการบอกกล่าวบังคับจำนองชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ฎีกาว่า คำบอกกล่าวไม่ชอบเพราะโจทก์ไม่ระบุในคำบอกกล่าวว่าจะบังคับจำนองด้วยวิธีใดและระบุเวลาเพียง 7 วัน เมื่อเทียบกับจำนวนเงินสิบเจ็ดล้านบาทเศษนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 728 บัญญัติไว้เพียงว่า เมื่อจะบังคับจำนอง ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควร เท่านั้น โจทก์จึงไม่ต้องบอกกล่าววิธีบังคับจำนองไปในคำบอกกล่าวด้วย ส่วนระยะเวลาชำระหนี้นั้น จำเลยที่ 1 เป็นลูกหนี้โดยตรง ย่อมทราบดีว่าเป็นหนี้โจทก์อยู่เท่าใด ถึงกำหนดชำระเมื่อใด เมื่อจำเลยที่ 1 เป็นผู้จำนองด้วย ทั้งโจทก์ก็ได้เคยมีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้ก่อนแล้วถึง 2 ครั้ง ที่โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนองให้เวลาเพียง 7 วันก็เป็นการเพียงพอแล้ว คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ชอบแล้ว โจทก์ได้แก้ฎีกาขอให้พิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ที่กำหนดให้จำเลยทั้งหกใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ว่า น้อยเกินไปนั้น ในกรณีเช่นนี้โจทก์จะขอมาในคำแก้ฎีกาไม่ได้ ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้"พิพากษายืน.(อัมพร ทองประยูร-ก้าน อันนานนท์-อุดม เฟื่องฟุ้ง)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ