คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 938/2525หลักกฎหมาย: ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ก็เนื่องจากถือเอาความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมเป็นสำคัญ ส่วนค่าทดแทนตามวรรคสี่เป็นเพียงค่าชดเชยการใช้ทางผ่านเท่านั้นและก็มิได้บังคับให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมต้องปฏิบัติหน้าที่เสียก่อน แล้วจึงจะใช้สิทธิได้ ฉะนั้น โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นได้โดยมิจำต้องเสนอชดใช้ค่าทดแทน เป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องเรียกร้องขึ้นมาเอง การใช้สิทธิของโจทก์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้หาอาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริตไม่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดรั้วมุมที่ดินด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของโจทก์ หรือด้านทิศตะวันตกเฉียงใต้ของจำเลย กว้าง 3 เมตร และยอมให้โจทก์ใช้ถนนส่วนบุคคลของจำเลยซึ่งกว้าง 4 เมตร ตามแผนที่ท้ายฟ้องออกสู่ถนนสาธารณะ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยฎีกาข้อแรกว่า โจทก์มิได้เสนอให้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่มีสิทธิฟ้องให้จำเลยเปิดทางจำเป็นได้โจทก์ใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริต เห็นว่า เหตุที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ ก็เนื่องจากถือเอาความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมเป็นสิ่งสำคัญ ส่วนค่าทดแทนตามวรรคสี่ของมาตราเดียวกันนี้เป็นเพียงค่าชดเชยการใช้ทางผ่านเท่านั้น และก็มิได้บังคับให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมต้องปฏิบัติหน้าที่เสียก่อนแล้วจึงจะใช้สิทธิได้ฉะนั้นโจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นได้โดยมิต้องเสนอชดใช้ค่าทดแทน เป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องเรียกร้องขึ้นมาเอง การใช้สิทธิของโจทก์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ หาอาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริตดังฎีกาของจำเลยไม่ คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ข้อนี้ชอบแล้ว" ฯลฯ"ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ควรใช้ที่ดินของนายเหลื่อมเป็นทางผ่านออกถึงถนนสาธารณะนั้น ได้ความตามที่โจทก์จำเลยไม่โต้เถียงกันว่าขณะนี้ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินของผู้อื่นล้อมทั้งสี่ด้าน ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ที่ดินโจทก์ด้านทิศเหนือติดที่ดินของจำเลย ด้านทิศตะวันออกติดที่ดินของนายเหลื่อม ปรากฏจากการตรวจสภาพที่ดินและทางพิพาทสองครั้งว่า ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยเป็นถนนของจำเลยออกจากบ้านจำเลยไปถึงถนนสาธารณะ มีรั้วลวดหนามของจำเลยกั้นตลอดแนวที่ดินของโจทก์ ถนนของจำเลยกว้างประมาณ 4 เมตร ใช้หินโรยหน้ารถยนต์เก๋งเข้าออกได้สะดวก จากมุมที่ดินของโจทก์เดินไปตามถนนของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะยาวประมาณ 10 เมตร ถนนสาธารณะกว้างประมาณ 20 เมตร ผิวจราจรกว้างประมาณ 8 เมตร ส่วนที่ดินของนายเหลื่อมมีลักษณะเป็นบ่อเลี้ยงปลานิล ด้านทิศเหนือของที่ดินนายเหลื่อมซึ่งติดกับทางพิพาท (ถนนของจำเลย) มีทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตร ลักษณะเป็นดินอ่อน หญ้าขึ้นเต็ม ศาลฎีกาเห็นว่า การผ่านที่ดินของผู้อื่นนั้น มิใช่สิทธิเพียงเดินผ่านเท่านั้น ถ้าจำเป็นอาจทำถนนผ่านก็ได้มีข้อจำกัดเพียงว่าที่ดินและวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้เท่านั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม ที่ดินของจำเลยมีถนนโรยหินของจำเลย ซึ่งจำเลยใช้ออกไปถึงถนนสาธารณะได้ในระยะไม่ไกลอยู่แล้ว ถ้าหากจำเลยเปิดรั้วลวดหนามตรงริมมุมทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์กว้าง 3 เมตรและให้โจทก์ใช้ถนนนี้ร่วมด้วย ความเสียหายของที่ดินของจำเลยย่อมมีน้อยกว่าความเสียหายของที่ดินของนายเหลื่อม เพราะที่ดินของนายเหลื่อมยังไม่มีสภาพเป็นถนนและมีลักษณะเป็นดินอ่อน ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียเนื้อที่ถนนของจำเลยไป 12 ตารางวานั้น ความจริงถนนส่วนนั้นยังคงเป็นของจำเลยอยู่และจำเลยยังคงมีสิทธิใช้สอยได้ดังเดิม ส่วนที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียค่าใช้จ่ายในการบำรุงรักษาถนนและอื่น ๆ อีกมาก ก็เป็นความเสียหายอันเกิดต่อบุคคลหาใช่เกิดต่อตัวทรัพย์ คือที่ดินที่ล้อมอยู่ไม่ ทั้งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสี่ ก็บัญญัติให้โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่โจทก์ใช้ถนนส่วนนี้ร่วมกับจำเลย จึงไม่ใช่เหตุที่จำเลยจะปฏิเสธไม่ยอมให้โจทก์ใช้ถนนของจำเลย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 938/2525นางปุ้ย ส่งเสริมโจทก์นายทองใบ บัวรุ่งจำเลย ป.พ.พ. ม. 5, ม. 1349ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ก็เนื่องจากถือเอาความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมเป็นสำคัญ ส่วนค่าทดแทนตามวรรคสี่เป็นเพียงค่าชดเชยการใช้ทางผ่านเท่านั้นและก็มิได้บังคับให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมต้องปฏิบัติหน้าที่เสียก่อน แล้วจึงจะใช้สิทธิได้ ฉะนั้น โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นได้โดยมิจำต้องเสนอชดใช้ค่าทดแทน เป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องเรียกร้องขึ้นมาเอง การใช้สิทธิของโจทก์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้หาอาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริตไม่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดรั้วมุมที่ดินด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของโจทก์ หรือด้านทิศตะวันตกเฉียงใต้ของจำเลย กว้าง 3 เมตร และยอมให้โจทก์ใช้ถนนส่วนบุคคลของจำเลยซึ่งกว้าง 4 เมตร ตามแผนที่ท้ายฟ้องออกสู่ถนนสาธารณะ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยฎีกาข้อแรกว่า โจทก์มิได้เสนอให้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่มีสิทธิฟ้องให้จำเลยเปิดทางจำเป็นได้โจทก์ใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริต เห็นว่า เหตุที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ ก็เนื่องจากถือเอาความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมเป็นสิ่งสำคัญ ส่วนค่าทดแทนตามวรรคสี่ของมาตราเดียวกันนี้เป็นเพียงค่าชดเชยการใช้ทางผ่านเท่านั้น และก็มิได้บังคับให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมต้องปฏิบัติหน้าที่เสียก่อนแล้วจึงจะใช้สิทธิได้ฉะนั้นโจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นได้โดยมิต้องเสนอชดใช้ค่าทดแทน เป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องเรียกร้องขึ้นมาเอง การใช้สิทธิของโจทก์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ หาอาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริตดังฎีกาของจำเลยไม่ คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ข้อนี้ชอบแล้ว" ฯลฯ"ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ควรใช้ที่ดินของนายเหลื่อมเป็นทางผ่านออกถึงถนนสาธารณะนั้น ได้ความตามที่โจทก์จำเลยไม่โต้เถียงกันว่าขณะนี้ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินของผู้อื่นล้อมทั้งสี่ด้าน ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ที่ดินโจทก์ด้านทิศเหนือติดที่ดินของจำเลย ด้านทิศตะวันออกติดที่ดินของนายเหลื่อม ปรากฏจากการตรวจสภาพที่ดินและทางพิพาทสองครั้งว่า ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยเป็นถนนของจำเลยออกจากบ้านจำเลยไปถึงถนนสาธารณะ มีรั้วลวดหนามของจำเลยกั้นตลอดแนวที่ดินของโจทก์ ถนนของจำเลยกว้างประมาณ 4 เมตร ใช้หินโรยหน้ารถยนต์เก๋งเข้าออกได้สะดวก จากมุมที่ดินของโจทก์เดินไปตามถนนของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะยาวประมาณ 10 เมตร ถนนสาธารณะกว้างประมาณ 20 เมตร ผิวจราจรกว้างประมาณ 8 เมตร ส่วนที่ดินของนายเหลื่อมมีลักษณะเป็นบ่อเลี้ยงปลานิล ด้านทิศเหนือของที่ดินนายเหลื่อมซึ่งติดกับทางพิพาท (ถนนของจำเลย) มีทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตร ลักษณะเป็นดินอ่อน หญ้าขึ้นเต็ม ศาลฎีกาเห็นว่า การผ่านที่ดินของผู้อื่นนั้น มิใช่สิทธิเพียงเดินผ่านเท่านั้น ถ้าจำเป็นอาจทำถนนผ่านก็ได้มีข้อจำกัดเพียงว่าที่ดินและวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้เท่านั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม ที่ดินของจำเลยมีถนนโรยหินของจำเลย ซึ่งจำเลยใช้ออกไปถึงถนนสาธารณะได้ในระยะไม่ไกลอยู่แล้ว ถ้าหากจำเลยเปิดรั้วลวดหนามตรงริมมุมทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์กว้าง 3 เมตรและให้โจทก์ใช้ถนนนี้ร่วมด้วย ความเสียหายของที่ดินของจำเลยย่อมมีน้อยกว่าความเสียหายของที่ดินของนายเหลื่อม เพราะที่ดินของนายเหลื่อมยังไม่มีสภาพเป็นถนนและมีลักษณะเป็นดินอ่อน ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียเนื้อที่ถนนของจำเลยไป 12 ตารางวานั้น ความจริงถนนส่วนนั้นยังคงเป็นของจำเลยอยู่และจำเลยยังคงมีสิทธิใช้สอยได้ดังเดิม ส่วนที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียค่าใช้จ่ายในการบำรุงรักษาถนนและอื่น ๆ อีกมาก ก็เป็นความเสียหายอันเกิดต่อบุคคลหาใช่เกิดต่อตัวทรัพย์ คือที่ดินที่ล้อมอยู่ไม่ ทั้งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสี่ ก็บัญญัติให้โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่โจทก์ใช้ถนนส่วนนี้ร่วมกับจำเลย จึงไม่ใช่เหตุที่จำเลยจะปฏิเสธไม่ยอมให้โจทก์ใช้ถนนของจำเลย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ"(เสมา รัตนมาลัย-สุนทร วรรณแสง-ประมุข สวัสดิ์มงคล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดรั้วมุมที่ดินด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของโจทก์ หรือด้านทิศตะวันตกเฉียงใต้ของจำเลย กว้าง 3 เมตร และยอมให้โจทก์ใช้ถนนส่วนบุคคลของจำเลยซึ่งกว้าง 4 เมตร ตามแผนที่ท้ายฟ้องออกสู่ถนนสาธารณะ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยฎีกาข้อแรกว่า โจทก์มิได้เสนอให้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่มีสิทธิฟ้องให้จำเลยเปิดทางจำเป็นได้โจทก์ใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริต เห็นว่า เหตุที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ ก็เนื่องจากถือเอาความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมเป็นสิ่งสำคัญ ส่วนค่าทดแทนตามวรรคสี่ของมาตราเดียวกันนี้เป็นเพียงค่าชดเชยการใช้ทางผ่านเท่านั้น และก็มิได้บังคับให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมต้องปฏิบัติหน้าที่เสียก่อนแล้วจึงจะใช้สิทธิได้ฉะนั้นโจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นได้โดยมิต้องเสนอชดใช้ค่าทดแทน เป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องเรียกร้องขึ้นมาเอง การใช้สิทธิของโจทก์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ หาอาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริตดังฎีกาของจำเลยไม่ คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ข้อนี้ชอบแล้ว" ฯลฯ"ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ควรใช้ที่ดินของนายเหลื่อมเป็นทางผ่านออกถึงถนนสาธารณะนั้น ได้ความตามที่โจทก์จำเลยไม่โต้เถียงกันว่าขณะนี้ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินของผู้อื่นล้อมทั้งสี่ด้าน ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ที่ดินโจทก์ด้านทิศเหนือติดที่ดินของจำเลย ด้านทิศตะวันออกติดที่ดินของนายเหลื่อม ปรากฏจากการตรวจสภาพที่ดินและทางพิพาทสองครั้งว่า ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยเป็นถนนของจำเลยออกจากบ้านจำเลยไปถึงถนนสาธารณะ มีรั้วลวดหนามของจำเลยกั้นตลอดแนวที่ดินของโจทก์ ถนนของจำเลยกว้างประมาณ 4 เมตร ใช้หินโรยหน้ารถยนต์เก๋งเข้าออกได้สะดวก จากมุมที่ดินของโจทก์เดินไปตามถนนของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะยาวประมาณ 10 เมตร ถนนสาธารณะกว้างประมาณ 20 เมตร ผิวจราจรกว้างประมาณ 8 เมตร ส่วนที่ดินของนายเหลื่อมมีลักษณะเป็นบ่อเลี้ยงปลานิล ด้านทิศเหนือของที่ดินนายเหลื่อมซึ่งติดกับทางพิพาท (ถนนของจำเลย) มีทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตร ลักษณะเป็นดินอ่อน หญ้าขึ้นเต็ม ศาลฎีกาเห็นว่า การผ่านที่ดินของผู้อื่นนั้น มิใช่สิทธิเพียงเดินผ่านเท่านั้น ถ้าจำเป็นอาจทำถนนผ่านก็ได้มีข้อจำกัดเพียงว่าที่ดินและวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้เท่านั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม ที่ดินของจำเลยมีถนนโรยหินของจำเลย ซึ่งจำเลยใช้ออกไปถึงถนนสาธารณะได้ในระยะไม่ไกลอยู่แล้ว ถ้าหากจำเลยเปิดรั้วลวดหนามตรงริมมุมทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์กว้าง 3 เมตรและให้โจทก์ใช้ถนนนี้ร่วมด้วย ความเสียหายของที่ดินของจำเลยย่อมมีน้อยกว่าความเสียหายของที่ดินของนายเหลื่อม เพราะที่ดินของนายเหลื่อมยังไม่มีสภาพเป็นถนนและมีลักษณะเป็นดินอ่อน ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียเนื้อที่ถนนของจำเลยไป 12 ตารางวานั้น ความจริงถนนส่วนนั้นยังคงเป็นของจำเลยอยู่และจำเลยยังคงมีสิทธิใช้สอยได้ดังเดิม ส่วนที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียค่าใช้จ่ายในการบำรุงรักษาถนนและอื่น ๆ อีกมาก ก็เป็นความเสียหายอันเกิดต่อบุคคลหาใช่เกิดต่อตัวทรัพย์ คือที่ดินที่ล้อมอยู่ไม่ ทั้งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสี่ ก็บัญญัติให้โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่โจทก์ใช้ถนนส่วนนี้ร่วมกับจำเลย จึงไม่ใช่เหตุที่จำเลยจะปฏิเสธไม่ยอมให้โจทก์ใช้ถนนของจำเลย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ" ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 938/2525นางปุ้ย ส่งเสริมโจทก์นายทองใบ บัวรุ่งจำเลย ป.พ.พ. ม. 5, ม. 1349ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ก็เนื่องจากถือเอาความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมเป็นสำคัญ ส่วนค่าทดแทนตามวรรคสี่เป็นเพียงค่าชดเชยการใช้ทางผ่านเท่านั้นและก็มิได้บังคับให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมต้องปฏิบัติหน้าที่เสียก่อน แล้วจึงจะใช้สิทธิได้ ฉะนั้น โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นได้โดยมิจำต้องเสนอชดใช้ค่าทดแทน เป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องเรียกร้องขึ้นมาเอง การใช้สิทธิของโจทก์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้หาอาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริตไม่ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยเปิดรั้วมุมที่ดินด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของโจทก์ หรือด้านทิศตะวันตกเฉียงใต้ของจำเลย กว้าง 3 เมตร และยอมให้โจทก์ใช้ถนนส่วนบุคคลของจำเลยซึ่งกว้าง 4 เมตร ตามแผนที่ท้ายฟ้องออกสู่ถนนสาธารณะ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า "จำเลยฎีกาข้อแรกว่า โจทก์มิได้เสนอให้ค่าทดแทนแก่จำเลย จึงไม่มีสิทธิฟ้องให้จำเลยเปิดทางจำเป็นได้โจทก์ใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริต เห็นว่า เหตุที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมมีสิทธิผ่านที่ดินที่ล้อมอยู่ไปสู่ทางสาธารณะได้ ก็เนื่องจากถือเอาความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมเป็นสิ่งสำคัญ ส่วนค่าทดแทนตามวรรคสี่ของมาตราเดียวกันนี้เป็นเพียงค่าชดเชยการใช้ทางผ่านเท่านั้น และก็มิได้บังคับให้เจ้าของที่ดินที่ถูกล้อมต้องปฏิบัติหน้าที่เสียก่อนแล้วจึงจะใช้สิทธิได้ฉะนั้นโจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้เปิดทางจำเป็นได้โดยมิต้องเสนอชดใช้ค่าทดแทน เป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องเรียกร้องขึ้นมาเอง การใช้สิทธิของโจทก์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ หาอาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิโดยมิชอบและไม่สุจริตดังฎีกาของจำเลยไม่ คำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ข้อนี้ชอบแล้ว" ฯลฯ"ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ควรใช้ที่ดินของนายเหลื่อมเป็นทางผ่านออกถึงถนนสาธารณะนั้น ได้ความตามที่โจทก์จำเลยไม่โต้เถียงกันว่าขณะนี้ที่ดินของโจทก์ถูกที่ดินของผู้อื่นล้อมทั้งสี่ด้าน ไม่มีทางออกถึงทางสาธารณะได้ ที่ดินโจทก์ด้านทิศเหนือติดที่ดินของจำเลย ด้านทิศตะวันออกติดที่ดินของนายเหลื่อม ปรากฏจากการตรวจสภาพที่ดินและทางพิพาทสองครั้งว่า ระหว่างที่ดินของโจทก์กับที่ดินของจำเลยเป็นถนนของจำเลยออกจากบ้านจำเลยไปถึงถนนสาธารณะ มีรั้วลวดหนามของจำเลยกั้นตลอดแนวที่ดินของโจทก์ ถนนของจำเลยกว้างประมาณ 4 เมตร ใช้หินโรยหน้ารถยนต์เก๋งเข้าออกได้สะดวก จากมุมที่ดินของโจทก์เดินไปตามถนนของจำเลยออกสู่ถนนสาธารณะยาวประมาณ 10 เมตร ถนนสาธารณะกว้างประมาณ 20 เมตร ผิวจราจรกว้างประมาณ 8 เมตร ส่วนที่ดินของนายเหลื่อมมีลักษณะเป็นบ่อเลี้ยงปลานิล ด้านทิศเหนือของที่ดินนายเหลื่อมซึ่งติดกับทางพิพาท (ถนนของจำเลย) มีทางเดินกว้างประมาณ 2 เมตร ลักษณะเป็นดินอ่อน หญ้าขึ้นเต็ม ศาลฎีกาเห็นว่า การผ่านที่ดินของผู้อื่นนั้น มิใช่สิทธิเพียงเดินผ่านเท่านั้น ถ้าจำเป็นอาจทำถนนผ่านก็ได้มีข้อจำกัดเพียงว่าที่ดินและวิธีทำทางผ่านนั้นต้องเลือกให้พอควรแก่ความจำเป็นของผู้มีสิทธิจะผ่าน กับทั้งให้คำนึงถึงที่ดินที่ล้อมอยู่ให้เสียหายแต่น้อยที่สุดที่จะเป็นได้เท่านั้น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1349 วรรคสาม ที่ดินของจำเลยมีถนนโรยหินของจำเลย ซึ่งจำเลยใช้ออกไปถึงถนนสาธารณะได้ในระยะไม่ไกลอยู่แล้ว ถ้าหากจำเลยเปิดรั้วลวดหนามตรงริมมุมทิศตะวันออกเฉียงเหนือของที่ดินโจทก์กว้าง 3 เมตรและให้โจทก์ใช้ถนนนี้ร่วมด้วย ความเสียหายของที่ดินของจำเลยย่อมมีน้อยกว่าความเสียหายของที่ดินของนายเหลื่อม เพราะที่ดินของนายเหลื่อมยังไม่มีสภาพเป็นถนนและมีลักษณะเป็นดินอ่อน ที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียเนื้อที่ถนนของจำเลยไป 12 ตารางวานั้น ความจริงถนนส่วนนั้นยังคงเป็นของจำเลยอยู่และจำเลยยังคงมีสิทธิใช้สอยได้ดังเดิม ส่วนที่จำเลยอ้างว่าจำเลยต้องเสียค่าใช้จ่ายในการบำรุงรักษาถนนและอื่น ๆ อีกมาก ก็เป็นความเสียหายอันเกิดต่อบุคคลหาใช่เกิดต่อตัวทรัพย์ คือที่ดินที่ล้อมอยู่ไม่ ทั้งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสี่ ก็บัญญัติให้โจทก์ต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่จำเลยเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่เหตุที่โจทก์ใช้ถนนส่วนนี้ร่วมกับจำเลย จึงไม่ใช่เหตุที่จำเลยจะปฏิเสธไม่ยอมให้โจทก์ใช้ถนนของจำเลย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน ค่าทนายความชั้นฎีกาให้เป็นพับ"(เสมา รัตนมาลัย-สุนทร วรรณแสง-ประมุข สวัสดิ์มงคล)แหล่งที่มาเนติบัณฑิตยสภาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ