คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4683/2562หลักกฎหมาย: แม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่โทษตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 8,000 บาท ถึง 40,000 บาท ส่วนโทษตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 80,000 บาท ถึง 400,000 บาท เห็นได้ว่ากฎหมายเดิมและกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษจำคุกเท่ากัน แต่โทษปรับตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษปรับที่สูงกว่าโทษปรับตามกฎหมายเดิม ต้องถือว่ากฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยในส่วนนี้ จึงต้องลงโทษจำเลยตามกฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย อันเป็นการใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใดตาม ป.อ. มาตรา 3โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276 ระหว่างพิจารณา นาง ส. มารดาของผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้เยาว์ ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต และยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นเงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันกระทำความผิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม จำเลยให้การปฏิเสธ และให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 6 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 12 ปี กับให้จำเลยชำระเงินจำนวน 100,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 (เดิม), 91 จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 4 ปี ให้จำเลยชำระเงิน 70,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า แม้ผู้เสียหายมีความพิการทางสมอง แต่ยังพอสื่อสารได้ ทั้งขณะเกิดเหตุก็ศึกษาอยู่ชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 3 ผู้เสียหายจึงน่าจะเข้าใจพฤติกรรมที่จำเลยกระทำต่อตนได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองครั้งนั้น ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่า จำเลยใช้มือล้วงเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จนผู้เสียหายรู้สึกเจ็บ ย่อมแสดงให้เห็นว่ามีการใช้นิ้วมือล่วงล้ำสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้ว เพราะมิเช่นนั้นแล้วไม่น่าจะทำให้ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศได้ ผู้เสียหายเบิกความว่า เหตุที่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศและไม่กล้าบอกคนอื่นเพราะกลัวคำขู่ของจำเลย ดังนั้น จำเลยจึงไม่มีความจำเป็นต้องใช้กำลังบังคับผู้เสียหาย การที่ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศอาจเกิดจากผู้เสียหายยังไม่เคยผ่านการร่วมประเวณีมาก่อน ประกอบกับจำเลยใช้นิ้วสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงทำให้ตรวจไม่พบร่องรอยบาดแผลหรือรอยฉีกขาดที่เยื่อพรหมจารีและอวัยวะเพศภายนอก ส่วนการกระทำครั้งแรกที่ผู้เสียหายมีประจำเดือนนั้น ก็ไม่ใช่สิ่งยืนยันว่าจำเลยจะไม่ใช้นิ้วสอดใส่เข้าในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ส่วนการกระทำครั้งที่สองแม้ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแต่งกายอย่างไร แต่ไม่ว่าผู้เสียหายจะสวมกระโปรงหรือนุ่งกางเกงก็ตาม หากจำเลยประสงค์จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายแล้ว ย่อมต้องดิ้นรนฉวยโอกาสจนได้เช่นเดียวกันกับการกระทำครั้งก่อน ๆ ในวันดังกล่าวก็ได้ความว่า ผู้เสียหายนั่งถอนผมหงอกให้จำเลยอยู่เป็นระยะเวลาพอสมควร ย่อมอยู่ในวิสัยที่จำเลยจะหาโอกาสได้ไม่ยาก แม้บริเวณที่เกิดเหตุมีนางสาว ป. อยู่ด้วย แต่นางสาว ป. ก็ไม่ได้เฝ้าดูเหตุการณ์โดยตลอด นางสาว ป. ยังเบิกความสนับสนุนด้วยว่า ในวันดังกล่าวสังเกตเห็นความผิดปกติระหว่างจำเลยกับผู้เสียหาย ดังนี้ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาย่อมรับฟังได้ว่าจำเลยกระทำต่อผู้เสียหายโดยวิธีสอดใส่นิ้วเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า แม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่โทษตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 8,000 บาท ถึง 40,000 บาท ส่วนโทษตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 80,000 บาท ถึง 400,000 บาท เห็นได้ว่ากฎหมายเดิมและกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษจำคุกเท่ากัน แต่โทษปรับตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษปรับที่สูงกว่าโทษปรับตามกฎหมายเดิม ต้องถือว่ากฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยในส่วนนี้ จึงต้องลงโทษจำเลยตามกฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย อันเป็นการใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) โดยให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4683/2562พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาง ส.โจทก์ร่วมนาย ร.จำเลย ป.อ. ม. 1 (18) (ที่แก้ไขใหม่), ม. 2 วรรคสอง, ม. 3, ม. 276 (เดิม), ม. 278 (ที่แก้ไขใหม่) พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ม. 3, ม. 4, ม. 8แม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่โทษตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 8,000 บาท ถึง 40,000 บาท ส่วนโทษตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 80,000 บาท ถึง 400,000 บาท เห็นได้ว่ากฎหมายเดิมและกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษจำคุกเท่ากัน แต่โทษปรับตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษปรับที่สูงกว่าโทษปรับตามกฎหมายเดิม ต้องถือว่ากฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยในส่วนนี้ จึงต้องลงโทษจำเลยตามกฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย อันเป็นการใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใดตาม ป.อ. มาตรา 3โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276 ระหว่างพิจารณา นาง ส. มารดาของผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้เยาว์ ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต และยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นเงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันกระทำความผิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม จำเลยให้การปฏิเสธ และให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 6 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 12 ปี กับให้จำเลยชำระเงินจำนวน 100,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 (เดิม), 91 จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 4 ปี ให้จำเลยชำระเงิน 70,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า แม้ผู้เสียหายมีความพิการทางสมอง แต่ยังพอสื่อสารได้ ทั้งขณะเกิดเหตุก็ศึกษาอยู่ชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 3 ผู้เสียหายจึงน่าจะเข้าใจพฤติกรรมที่จำเลยกระทำต่อตนได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองครั้งนั้น ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่า จำเลยใช้มือล้วงเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จนผู้เสียหายรู้สึกเจ็บ ย่อมแสดงให้เห็นว่ามีการใช้นิ้วมือล่วงล้ำสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้ว เพราะมิเช่นนั้นแล้วไม่น่าจะทำให้ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศได้ ผู้เสียหายเบิกความว่า เหตุที่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศและไม่กล้าบอกคนอื่นเพราะกลัวคำขู่ของจำเลย ดังนั้น จำเลยจึงไม่มีความจำเป็นต้องใช้กำลังบังคับผู้เสียหาย การที่ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศอาจเกิดจากผู้เสียหายยังไม่เคยผ่านการร่วมประเวณีมาก่อน ประกอบกับจำเลยใช้นิ้วสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงทำให้ตรวจไม่พบร่องรอยบาดแผลหรือรอยฉีกขาดที่เยื่อพรหมจารีและอวัยวะเพศภายนอก ส่วนการกระทำครั้งแรกที่ผู้เสียหายมีประจำเดือนนั้น ก็ไม่ใช่สิ่งยืนยันว่าจำเลยจะไม่ใช้นิ้วสอดใส่เข้าในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ส่วนการกระทำครั้งที่สองแม้ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแต่งกายอย่างไร แต่ไม่ว่าผู้เสียหายจะสวมกระโปรงหรือนุ่งกางเกงก็ตาม หากจำเลยประสงค์จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายแล้ว ย่อมต้องดิ้นรนฉวยโอกาสจนได้เช่นเดียวกันกับการกระทำครั้งก่อน ๆ ในวันดังกล่าวก็ได้ความว่า ผู้เสียหายนั่งถอนผมหงอกให้จำเลยอยู่เป็นระยะเวลาพอสมควร ย่อมอยู่ในวิสัยที่จำเลยจะหาโอกาสได้ไม่ยาก แม้บริเวณที่เกิดเหตุมีนางสาว ป. อยู่ด้วย แต่นางสาว ป. ก็ไม่ได้เฝ้าดูเหตุการณ์โดยตลอด นางสาว ป. ยังเบิกความสนับสนุนด้วยว่า ในวันดังกล่าวสังเกตเห็นความผิดปกติระหว่างจำเลยกับผู้เสียหาย ดังนี้ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาย่อมรับฟังได้ว่าจำเลยกระทำต่อผู้เสียหายโดยวิธีสอดใส่นิ้วเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า แม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่โทษตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 8,000 บาท ถึง 40,000 บาท ส่วนโทษตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 80,000 บาท ถึง 400,000 บาท เห็นได้ว่ากฎหมายเดิมและกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษจำคุกเท่ากัน แต่โทษปรับตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษปรับที่สูงกว่าโทษปรับตามกฎหมายเดิม ต้องถือว่ากฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยในส่วนนี้ จึงต้องลงโทษจำเลยตามกฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย อันเป็นการใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) โดยให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ชูชีพ ปิณฑะสิริ-วรงค์พร จิระภาค-ชัยเจริญ ดุษฎีพร)ศาลอาญา - นางอชิรญา พลภักดีศาลอุทธรณ์ - นายวรพจน์ วิไลชนม์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2473/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1441/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ134/2560หมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276 ระหว่างพิจารณา นาง ส. มารดาของผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้เยาว์ ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต และยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นเงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันกระทำความผิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม จำเลยให้การปฏิเสธ และให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 6 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 12 ปี กับให้จำเลยชำระเงินจำนวน 100,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 (เดิม), 91 จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 4 ปี ให้จำเลยชำระเงิน 70,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า แม้ผู้เสียหายมีความพิการทางสมอง แต่ยังพอสื่อสารได้ ทั้งขณะเกิดเหตุก็ศึกษาอยู่ชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 3 ผู้เสียหายจึงน่าจะเข้าใจพฤติกรรมที่จำเลยกระทำต่อตนได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองครั้งนั้น ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่า จำเลยใช้มือล้วงเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จนผู้เสียหายรู้สึกเจ็บ ย่อมแสดงให้เห็นว่ามีการใช้นิ้วมือล่วงล้ำสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้ว เพราะมิเช่นนั้นแล้วไม่น่าจะทำให้ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศได้ ผู้เสียหายเบิกความว่า เหตุที่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศและไม่กล้าบอกคนอื่นเพราะกลัวคำขู่ของจำเลย ดังนั้น จำเลยจึงไม่มีความจำเป็นต้องใช้กำลังบังคับผู้เสียหาย การที่ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศอาจเกิดจากผู้เสียหายยังไม่เคยผ่านการร่วมประเวณีมาก่อน ประกอบกับจำเลยใช้นิ้วสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงทำให้ตรวจไม่พบร่องรอยบาดแผลหรือรอยฉีกขาดที่เยื่อพรหมจารีและอวัยวะเพศภายนอก ส่วนการกระทำครั้งแรกที่ผู้เสียหายมีประจำเดือนนั้น ก็ไม่ใช่สิ่งยืนยันว่าจำเลยจะไม่ใช้นิ้วสอดใส่เข้าในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ส่วนการกระทำครั้งที่สองแม้ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแต่งกายอย่างไร แต่ไม่ว่าผู้เสียหายจะสวมกระโปรงหรือนุ่งกางเกงก็ตาม หากจำเลยประสงค์จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายแล้ว ย่อมต้องดิ้นรนฉวยโอกาสจนได้เช่นเดียวกันกับการกระทำครั้งก่อน ๆ ในวันดังกล่าวก็ได้ความว่า ผู้เสียหายนั่งถอนผมหงอกให้จำเลยอยู่เป็นระยะเวลาพอสมควร ย่อมอยู่ในวิสัยที่จำเลยจะหาโอกาสได้ไม่ยาก แม้บริเวณที่เกิดเหตุมีนางสาว ป. อยู่ด้วย แต่นางสาว ป. ก็ไม่ได้เฝ้าดูเหตุการณ์โดยตลอด นางสาว ป. ยังเบิกความสนับสนุนด้วยว่า ในวันดังกล่าวสังเกตเห็นความผิดปกติระหว่างจำเลยกับผู้เสียหาย ดังนี้ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาย่อมรับฟังได้ว่าจำเลยกระทำต่อผู้เสียหายโดยวิธีสอดใส่นิ้วเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า แม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่โทษตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 8,000 บาท ถึง 40,000 บาท ส่วนโทษตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 80,000 บาท ถึง 400,000 บาท เห็นได้ว่ากฎหมายเดิมและกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษจำคุกเท่ากัน แต่โทษปรับตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษปรับที่สูงกว่าโทษปรับตามกฎหมายเดิม ต้องถือว่ากฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยในส่วนนี้ จึงต้องลงโทษจำเลยตามกฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย อันเป็นการใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) โดยให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4683/2562พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุดโจทก์นาง ส.โจทก์ร่วมนาย ร.จำเลย ป.อ. ม. 1 (18) (ที่แก้ไขใหม่), ม. 2 วรรคสอง, ม. 3, ม. 276 (เดิม), ม. 278 (ที่แก้ไขใหม่) พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ม. 3, ม. 4, ม. 8แม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่โทษตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 8,000 บาท ถึง 40,000 บาท ส่วนโทษตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 80,000 บาท ถึง 400,000 บาท เห็นได้ว่ากฎหมายเดิมและกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษจำคุกเท่ากัน แต่โทษปรับตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษปรับที่สูงกว่าโทษปรับตามกฎหมายเดิม ต้องถือว่ากฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยในส่วนนี้ จึงต้องลงโทษจำเลยตามกฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย อันเป็นการใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใดตาม ป.อ. มาตรา 3โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276 ระหว่างพิจารณา นาง ส. มารดาของผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้เยาว์ ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต และยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นเงิน 200,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันกระทำความผิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม จำเลยให้การปฏิเสธ และให้การในคดีส่วนแพ่งขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 6 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 12 ปี กับให้จำเลยชำระเงินจำนวน 100,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 (เดิม), 91 จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 4 ปี ให้จำเลยชำระเงิน 70,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 17 มิถุนายน 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่ผู้เสียหาย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า แม้ผู้เสียหายมีความพิการทางสมอง แต่ยังพอสื่อสารได้ ทั้งขณะเกิดเหตุก็ศึกษาอยู่ชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 3 ผู้เสียหายจึงน่าจะเข้าใจพฤติกรรมที่จำเลยกระทำต่อตนได้ การกระทำของจำเลยทั้งสองครั้งนั้น ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่า จำเลยใช้มือล้วงเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จนผู้เสียหายรู้สึกเจ็บ ย่อมแสดงให้เห็นว่ามีการใช้นิ้วมือล่วงล้ำสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้ว เพราะมิเช่นนั้นแล้วไม่น่าจะทำให้ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศได้ ผู้เสียหายเบิกความว่า เหตุที่ยินยอมให้จำเลยล่วงละเมิดทางเพศและไม่กล้าบอกคนอื่นเพราะกลัวคำขู่ของจำเลย ดังนั้น จำเลยจึงไม่มีความจำเป็นต้องใช้กำลังบังคับผู้เสียหาย การที่ผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่อวัยวะเพศอาจเกิดจากผู้เสียหายยังไม่เคยผ่านการร่วมประเวณีมาก่อน ประกอบกับจำเลยใช้นิ้วสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงทำให้ตรวจไม่พบร่องรอยบาดแผลหรือรอยฉีกขาดที่เยื่อพรหมจารีและอวัยวะเพศภายนอก ส่วนการกระทำครั้งแรกที่ผู้เสียหายมีประจำเดือนนั้น ก็ไม่ใช่สิ่งยืนยันว่าจำเลยจะไม่ใช้นิ้วสอดใส่เข้าในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ส่วนการกระทำครั้งที่สองแม้ไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายแต่งกายอย่างไร แต่ไม่ว่าผู้เสียหายจะสวมกระโปรงหรือนุ่งกางเกงก็ตาม หากจำเลยประสงค์จะล่วงละเมิดทางเพศผู้เสียหายแล้ว ย่อมต้องดิ้นรนฉวยโอกาสจนได้เช่นเดียวกันกับการกระทำครั้งก่อน ๆ ในวันดังกล่าวก็ได้ความว่า ผู้เสียหายนั่งถอนผมหงอกให้จำเลยอยู่เป็นระยะเวลาพอสมควร ย่อมอยู่ในวิสัยที่จำเลยจะหาโอกาสได้ไม่ยาก แม้บริเวณที่เกิดเหตุมีนางสาว ป. อยู่ด้วย แต่นางสาว ป. ก็ไม่ได้เฝ้าดูเหตุการณ์โดยตลอด นางสาว ป. ยังเบิกความสนับสนุนด้วยว่า ในวันดังกล่าวสังเกตเห็นความผิดปกติระหว่างจำเลยกับผู้เสียหาย ดังนี้ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาย่อมรับฟังได้ว่าจำเลยกระทำต่อผู้เสียหายโดยวิธีสอดใส่นิ้วเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า แม้ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 276 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา และมาตรา 8 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นวรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ของมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยวรรคสองบัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่ง เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของบุคคลนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." ดังนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่า การกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่โทษตามมาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 8,000 บาท ถึง 40,000 บาท ส่วนโทษตามมาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่ 80,000 บาท ถึง 400,000 บาท เห็นได้ว่ากฎหมายเดิมและกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษจำคุกเท่ากัน แต่โทษปรับตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่มีระวางโทษปรับที่สูงกว่าโทษปรับตามกฎหมายเดิม ต้องถือว่ากฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยในส่วนนี้ จึงต้องลงโทษจำเลยตามกฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลย อันเป็นการใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลยไม่ว่าในทางใดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) โดยให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคหนึ่ง (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 4 ปี รวม 2 กระทง รวมจำคุก 8 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์(ชูชีพ ปิณฑะสิริ-วรงค์พร จิระภาค-ชัยเจริญ ดุษฎีพร)ศาลอาญา - นางอชิรญา พลภักดีศาลอุทธรณ์ - นายวรพจน์ วิไลชนม์แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาอ.2473/2561หมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นอ1441/2559หมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นอ134/2560หมายเหตุ