คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537หลักกฎหมาย: ศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองงานกันใหม่ และฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์ จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม ต้องจ่ายค่าเสียหายและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ แล้วจำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างทดลองงานเนื่องจากโจทก์หย่อนสมรรถภาพในการทำงาน เป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรม และไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นการอุทธรณ์ในเรื่องที่ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยตามข้อเท็จจริงที่ศาลได้รับฟังมาจึงเป็นการอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ต้องห้ามตาม มาตรา 54แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงานพ.ศ. 2522โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์มิได้ทำความผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน11,750 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายค่าเสียหาย 11,750 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 2,625 บาทแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์ เนื่องจากโจทก์ทำงานแล้วมีผลงานไม่เป็นที่พอใจของจำเลย ขาดความรับผิดชอบในการทำงานจำเลยทำสัญญาจ้างทดลองงานกับโจทก์ไว้มีระยะเวลา 119 วัน จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้องขอให้ยกฟ้องศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยอ้างเหตุว่าโจทก์ทำของเสียหายมาก แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมต้องจ่ายค่าเสียหายให้โจทก์ และจำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยไม่บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า18 วัน พิพากษาให้จำเลยชำระค่าเสียหาย เนื่องจากการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมเป็นเงิน 5,000 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 2,250 บาท แก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "ศาลแรงงานกลางได้พิเคราะห์ผลการทำงานของโจทก์ ซึ่งรวมทั้งการทำของเสียหายของโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 แล้ว วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่า โจทก์หย่อนสมรรถภาพในการทำงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ข้อต่อมาว่า การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน โจทก์จะอ้างว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมไม่ได้ และจำเลยชอบที่จะเลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้านั้นเห็นว่า ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยเรื่องการเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงานไว้แล้วว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯซึ่งเท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายกอุทธรณ์ของจำเลย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537นาย สุวิทย์ หลักชัยโจทก์บริษัท ปอ ร์ตเตเบิ้ล รับ เบอร์ จำกัดจำเลย พ.ร.บ.จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ.2522 ม. 54 ศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองงานกันใหม่ และฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์ จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม ต้องจ่ายค่าเสียหายและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ แล้วจำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างทดลองงานเนื่องจากโจทก์หย่อนสมรรถภาพในการทำงาน เป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรม และไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นการอุทธรณ์ในเรื่องที่ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยตามข้อเท็จจริงที่ศาลได้รับฟังมาจึงเป็นการอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ต้องห้ามตาม มาตรา 54แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงานพ.ศ. 2522โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์มิได้ทำความผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน11,750 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายค่าเสียหาย 11,750 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 2,625 บาทแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์ เนื่องจากโจทก์ทำงานแล้วมีผลงานไม่เป็นที่พอใจของจำเลย ขาดความรับผิดชอบในการทำงานจำเลยทำสัญญาจ้างทดลองงานกับโจทก์ไว้มีระยะเวลา 119 วัน จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้องขอให้ยกฟ้องศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยอ้างเหตุว่าโจทก์ทำของเสียหายมาก แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมต้องจ่ายค่าเสียหายให้โจทก์ และจำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยไม่บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า18 วัน พิพากษาให้จำเลยชำระค่าเสียหาย เนื่องจากการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมเป็นเงิน 5,000 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 2,250 บาท แก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "ศาลแรงงานกลางได้พิเคราะห์ผลการทำงานของโจทก์ ซึ่งรวมทั้งการทำของเสียหายของโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 แล้ว วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่า โจทก์หย่อนสมรรถภาพในการทำงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ข้อต่อมาว่า การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน โจทก์จะอ้างว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมไม่ได้ และจำเลยชอบที่จะเลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้านั้นเห็นว่า ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยเรื่องการเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงานไว้แล้วว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯซึ่งเท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายกอุทธรณ์ของจำเลย(สวรรค์ ศักดารักษ์-ชลิต ประไพศาล-พิมล สมานิตย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537มีข้อพิจารณาหลายประเด็น คือ 1.โจทก์และจำเลยมีการจ้างทดลองงานกันใหม่หรือไม่ 2.การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์จะต้องบอกกล่าวล่วงหน้าหรือไม่ 3.การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมหรือไม่ 4.การกระทำของจำเลยเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทยเรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯ หรือไม่ คดีนี้จำเลยอุทธรณ์ในประเด็นข้อ 1-3 ไม่ได้อุทธรณ์ในประเด็นข้อ 4 แต่ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยทั้ง 3 ประเด็น เนื่องจากเป็นปัญหาข้อเท็จจริง ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 54 1.การกระทำของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกจากงานเมื่อทำงานครบ11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ เป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯ หรือไม่นั้นเป็นปัญหาข้อกฎหมาย สามารถอุทธรณ์ได้ แต่จำเลยมิได้อุทธรณ์ประเด็นดังกล่าวจึงสิ้นสุดตามที่ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯซึ่งสอดคล้องกับประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานข้อ 75 ซึ่งบัญญัติว่า "ข้อ 75 การที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานติดต่อกันโดยนายจ้างมีเจตนาที่จะไม่ให้ลูกจ้างนั้นมีสิทธิใดตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงาน ไม่ว่านายจ้างจะให้ลูกจ้างทำงานในหน้าที่ใดและการจ้างแต่ละช่วงมีระยะเวลาห่างกันเท่าใดก็ตาม ให้นับระยะเวลาการทำงานทุกช่วงเข้าด้วยกันเพื่อประโยชน์ในการรับสิทธิของลูกจ้างนั้น" 2.เรื่องการทดลองงานนั้น เดิมมีบัญญัติไว้ในประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงาน ข้อ 46 วรรคสอง (2) ว่า"(2) ลูกจ้างประจำที่นายจ้างแจ้งให้ทราบเป็นหนังสือแต่แรกว่าให้ทดลองปฏิบัติงานในระยะเวลาไม่เกิน 180 วัน และยังอยู่ในระยะเวลานั้น" ซึ่งมีสาระสำคัญคือ (1) นายจ้างได้แจ้งเป็นหนังสือแก่ลูกจ้างว่าให้ทดลองงาน (2) เป็นการทดลองงานครั้งแรก (3) มีกำหนดการทดลองงานไม่เกิน 180 วัน (4) นายจ้างได้เลิกจ้างลูกจ้างในระหว่างการทดลองงาน (5) เนื่องจากไม่พอใจในผลการปฏิบัติงาน หากเข้าหลักเกณฑ์ (1)-(5) นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยแต่บทบัญญัติดังกล่าวได้ถูกยกเลิกโดยประกาศกระทรวงมหาดไทยฉบับที่ 11 ลงวันที่ 11 ตุลาคม 2532 ซึ่งมีผลทำให้หลังจากนั้นนายจ้างจะอ้างเรื่องการทดลองงานมาปฏิเสธไม่จ่ายค่าชดเชยอีกไม่ได้ ส่วนการทดลองงานนั้น ปัจจุบันนี้ยังสามารถกระทำได้ โดยถือเป็นเงื่อนไขการจ้างอย่างหนึ่ง ซึ่งนายจ้างสามารถกำหนดได้ตามสัญญาจ้างแรงงาน โดยกฎหมายมิได้มีข้อจำกัดเกี่ยวกับการทดลองงานดังนั้นจึงสามารถทดลองงานได้อย่างกว้างขวางคือ จะทดลองงานโดยทำเป็นหนังสือหรือวาจาก็ได้ ทดลองงานกี่ครั้ง กี่วัน กี่ประเภทก็ได้ ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537 ปรากฏว่าจำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงาน 2 ครั้ง ครั้งแรกเมื่อเดือนพฤษภาคม 2535ต่อมาจำเลยให้โจทก์เขียนใบลาออกจากงานในวันที่ 24 เมษายน 2536แล้วให้โจทก์สมัครเข้าทำงานใหม่ในวันที่ 30 เมษายน 2536 ซึ่งศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯโดยศาลแรงงานกลางมิได้ฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมีการเลิกจ้างทดลองงานกันหรือไม่แต่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าการที่ศาลแรงงานกลางฟังว่าพฤติการณ์ของจำเลยเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ เท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองงานกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ระหว่างทดลองงานจึงเป็นอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริง ข้อสังเกต คดีนี้ศาลฎีกาได้วางหลักเกณฑ์ขึ้นมาใหม่ที่น่าสนใจอย่างยิ่งคือข้อเท็จจริงที่ศาลแรงงานกลางไม่ได้รับฟังมาก็ถือเท่ากับศาลแรงงานกลางได้รับฟังมา ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาศาลฎีกา ผู้เขียนหมายเหตุว่าเรื่องพฤติการณ์ของจำเลยเป็นการหลีกเลี่ยงต่อประกาศกระทรวงมหาดไทยเรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ หรือไม่นั้น เป็นคนละเรื่องกับการจ้างทดลองงานหรือไม่ การจ้างงานหลายครั้ง แล้วมีการให้ลาออกแล้วสมัครเข้าทำงานใหม่นั้น ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงาน ข้อ 75 เพียงแต่ให้นับระยะเวลาทำงานทุกช่วงเข้าด้วยกันเพื่อประโยชน์ในการรับสิทธิตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงานเท่านั้น แต่กฎหมายมิได้ห้ามว่าในการจ้างงานช่วงหลังจะมีการทดลองงานอีกไม่ได้ ดังนั้น นายจ้างจึงสามารถจะทดลองงานอีกก็ได้ผู้เขียนหมายเหตุจึงเห็นว่า คดีนี้ต้องฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์และจำเลยมีการว่าจ้างทดลองงานกันใหม่ และต้องนำอายุงาน 2 ครั้งมารวมกันเพื่อคำนวณค่าชดเชย 3. การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์จะต้องบอกกล่าวล่วงหน้าหรือไม่ เรื่องนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 493/2525,2659/2526 และ1279/2529 วินิจฉัยว่าการเลิกจ้างระหว่างทดลองงาน ไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า และไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า 3.1 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 493/2525 วินิจฉัยว่า "การเลิกจ้างลูกจ้างทดลองการปฏิบัติงาน ไม่จำต้องบอกกล่าวล่วงหน้าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 582 3.2 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2659/2526 วินิจฉัยว่า "โจทก์มีฐานะเป็นลูกจ้างทดลองปฏิบัติงานอยู่ เมื่อปรากฏว่าในระหว่างทดลองปฏิบัติงานผลงานของลูกจ้างไม่เป็นที่พอใจของนายจ้าง นายจ้างย่อมมีสิทธิเลิกจ้างลูกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า" 3.3 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1279/2529 วินิจฉัยว่า "โจทก์เป็นลูกจ้างประจำที่นายจ้างให้ทดลองการปฏิบัติงานตามประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงาน ข้อ 46 วรรคสาม เมื่อจำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระยะเวลาทดลองการปฏิบัติงาน โจทก์จึงไม่มีสิทธิได้ค่าชดเชยสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า และการเลิกจ้างกรณีเช่นนี้ไม่เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการจ้างทดลองงานกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงานเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ต้องห้ามตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นจึงสิ้นสุดตามที่ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 4. การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมหรือไม่ เรื่องนี้เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 และ 1279/2529วินิจฉัยว่า นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างที่อยู่ในระหว่างทดลองงานเนื่องจากไม่พอใจในผลการทดลองงาน ไม่ใช่เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม 4.1 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 วินิจฉัยว่า "จำเลยเลิกจ้างโจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างทดลองการปฏิบัติงานในระหว่างทดลองการปฏิบัติงาน โจทก์จะอ้างว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมไม่ได้ 4.2 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1279/2529 ดูข้อ 3.3 ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2527 ฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม ต้องจ่ายค่าเสียหายแก่โจทก์ ข้อสังเกต 1) ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537 ที่หมายเหตุไม่ตรงกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 และ 1279/2529 เพราะทั้งสองคดีดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงได้ว่า เป็นการเลิกจ้าง เพราะไม่พอใจผลการทดลองงาน กล่าวคือ ลูกจ้างมีผลงานไม่ดี หรือไม่มีความสามารถในการทำงาน แต่คดีที่หมายเหตุนี้ ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน ไม่ใช่เลิกจ้างเนื่องจากไม่พอใจในผลการทดลองงาน 2) หลักเกณฑ์จากคำพิพากษาฎีกาทั้งสามฎีกา สรุปได้ดังนี้ 2.1) นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างในระหว่างทดลองงาน เนื่องจากไม่พอใจผลงาน คือ ลูกจ้างมีผลงานไม่ดีหรือไม่มีความสามารถในการทำงานไม่ใช่เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม 2.2) แม้นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างในระหว่างทดลองงาน แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าลูกจ้างไม่มีความสามารถในการทำงาน ถือว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม 2.3) นายจ้างต้องพิสูจน์ข้อเท็จจริงว่า ลูกจ้างไม่มีความสามารถในการทำงาน หากไม่พิสูจน์หรือพิสูจน์แล้วฟังไม่ได้ ถือว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม รุ่งโรจน์ รื่นเริงวงศ์คำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์มิได้ทำความผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน11,750 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายค่าเสียหาย 11,750 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 2,625 บาทแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์ เนื่องจากโจทก์ทำงานแล้วมีผลงานไม่เป็นที่พอใจของจำเลย ขาดความรับผิดชอบในการทำงานจำเลยทำสัญญาจ้างทดลองงานกับโจทก์ไว้มีระยะเวลา 119 วัน จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้องขอให้ยกฟ้องศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยอ้างเหตุว่าโจทก์ทำของเสียหายมาก แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมต้องจ่ายค่าเสียหายให้โจทก์ และจำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยไม่บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า18 วัน พิพากษาให้จำเลยชำระค่าเสียหาย เนื่องจากการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมเป็นเงิน 5,000 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 2,250 บาท แก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "ศาลแรงงานกลางได้พิเคราะห์ผลการทำงานของโจทก์ ซึ่งรวมทั้งการทำของเสียหายของโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 แล้ว วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่า โจทก์หย่อนสมรรถภาพในการทำงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ข้อต่อมาว่า การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน โจทก์จะอ้างว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมไม่ได้ และจำเลยชอบที่จะเลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้านั้นเห็นว่า ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยเรื่องการเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงานไว้แล้วว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯซึ่งเท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายกอุทธรณ์ของจำเลย ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537นาย สุวิทย์ หลักชัยโจทก์บริษัท ปอ ร์ตเตเบิ้ล รับ เบอร์ จำกัดจำเลย พ.ร.บ.จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ.2522 ม. 54 ศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองงานกันใหม่ และฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์ จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม ต้องจ่ายค่าเสียหายและสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ แล้วจำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างทดลองงานเนื่องจากโจทก์หย่อนสมรรถภาพในการทำงาน เป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรม และไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นการอุทธรณ์ในเรื่องที่ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยตามข้อเท็จจริงที่ศาลได้รับฟังมาจึงเป็นการอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ต้องห้ามตาม มาตรา 54แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงานพ.ศ. 2522โจทก์ฟ้องว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยโจทก์มิได้ทำความผิดและไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้า ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเป็นเงิน11,750 บาท ขอให้บังคับจำเลยจ่ายค่าเสียหาย 11,750 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 2,625 บาทแก่โจทก์จำเลยให้การว่า จำเลยเลิกจ้างโจทก์ เนื่องจากโจทก์ทำงานแล้วมีผลงานไม่เป็นที่พอใจของจำเลย ขาดความรับผิดชอบในการทำงานจำเลยทำสัญญาจ้างทดลองงานกับโจทก์ไว้มีระยะเวลา 119 วัน จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน จำเลยจึงไม่ต้องรับผิดตามฟ้องขอให้ยกฟ้องศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ จำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยอ้างเหตุว่าโจทก์ทำของเสียหายมาก แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมต้องจ่ายค่าเสียหายให้โจทก์ และจำเลยเลิกจ้างโจทก์โดยไม่บอกกล่าวล่วงหน้า โจทก์มีสิทธิเรียกร้องสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า18 วัน พิพากษาให้จำเลยชำระค่าเสียหาย เนื่องจากการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมเป็นเงิน 5,000 บาท และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นเงิน 2,250 บาท แก่โจทก์จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า "ศาลแรงงานกลางได้พิเคราะห์ผลการทำงานของโจทก์ ซึ่งรวมทั้งการทำของเสียหายของโจทก์ตามเอกสารหมาย ล.1 แล้ว วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่า โจทก์หย่อนสมรรถภาพในการทำงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยส่วนที่จำเลยอุทธรณ์ข้อต่อมาว่า การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงาน โจทก์จะอ้างว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมไม่ได้ และจำเลยชอบที่จะเลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้านั้นเห็นว่า ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยเรื่องการเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงานไว้แล้วว่า พฤติการณ์ของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกเมื่อทำงานครบ 11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ ถือได้แล้วว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯซึ่งเท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ระหว่างการทดลองงาน จึงเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยเช่นกัน"พิพากษายกอุทธรณ์ของจำเลย(สวรรค์ ศักดารักษ์-ชลิต ประไพศาล-พิมล สมานิตย์)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537มีข้อพิจารณาหลายประเด็น คือ 1.โจทก์และจำเลยมีการจ้างทดลองงานกันใหม่หรือไม่ 2.การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์จะต้องบอกกล่าวล่วงหน้าหรือไม่ 3.การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมหรือไม่ 4.การกระทำของจำเลยเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทยเรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯ หรือไม่ คดีนี้จำเลยอุทธรณ์ในประเด็นข้อ 1-3 ไม่ได้อุทธรณ์ในประเด็นข้อ 4 แต่ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยทั้ง 3 ประเด็น เนื่องจากเป็นปัญหาข้อเท็จจริง ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 54 1.การกระทำของจำเลยที่ให้โจทก์ลาออกจากงานเมื่อทำงานครบ11 เดือน แล้วให้สมัครเข้ามาทำงานใหม่ เป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่อง การคุ้มครองแรงงานฯ หรือไม่นั้นเป็นปัญหาข้อกฎหมาย สามารถอุทธรณ์ได้ แต่จำเลยมิได้อุทธรณ์ประเด็นดังกล่าวจึงสิ้นสุดตามที่ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่าเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯซึ่งสอดคล้องกับประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานข้อ 75 ซึ่งบัญญัติว่า "ข้อ 75 การที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานติดต่อกันโดยนายจ้างมีเจตนาที่จะไม่ให้ลูกจ้างนั้นมีสิทธิใดตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงาน ไม่ว่านายจ้างจะให้ลูกจ้างทำงานในหน้าที่ใดและการจ้างแต่ละช่วงมีระยะเวลาห่างกันเท่าใดก็ตาม ให้นับระยะเวลาการทำงานทุกช่วงเข้าด้วยกันเพื่อประโยชน์ในการรับสิทธิของลูกจ้างนั้น" 2.เรื่องการทดลองงานนั้น เดิมมีบัญญัติไว้ในประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงาน ข้อ 46 วรรคสอง (2) ว่า"(2) ลูกจ้างประจำที่นายจ้างแจ้งให้ทราบเป็นหนังสือแต่แรกว่าให้ทดลองปฏิบัติงานในระยะเวลาไม่เกิน 180 วัน และยังอยู่ในระยะเวลานั้น" ซึ่งมีสาระสำคัญคือ (1) นายจ้างได้แจ้งเป็นหนังสือแก่ลูกจ้างว่าให้ทดลองงาน (2) เป็นการทดลองงานครั้งแรก (3) มีกำหนดการทดลองงานไม่เกิน 180 วัน (4) นายจ้างได้เลิกจ้างลูกจ้างในระหว่างการทดลองงาน (5) เนื่องจากไม่พอใจในผลการปฏิบัติงาน หากเข้าหลักเกณฑ์ (1)-(5) นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยแต่บทบัญญัติดังกล่าวได้ถูกยกเลิกโดยประกาศกระทรวงมหาดไทยฉบับที่ 11 ลงวันที่ 11 ตุลาคม 2532 ซึ่งมีผลทำให้หลังจากนั้นนายจ้างจะอ้างเรื่องการทดลองงานมาปฏิเสธไม่จ่ายค่าชดเชยอีกไม่ได้ ส่วนการทดลองงานนั้น ปัจจุบันนี้ยังสามารถกระทำได้ โดยถือเป็นเงื่อนไขการจ้างอย่างหนึ่ง ซึ่งนายจ้างสามารถกำหนดได้ตามสัญญาจ้างแรงงาน โดยกฎหมายมิได้มีข้อจำกัดเกี่ยวกับการทดลองงานดังนั้นจึงสามารถทดลองงานได้อย่างกว้างขวางคือ จะทดลองงานโดยทำเป็นหนังสือหรือวาจาก็ได้ ทดลองงานกี่ครั้ง กี่วัน กี่ประเภทก็ได้ ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537 ปรากฏว่าจำเลยจ้างโจทก์เข้าทำงาน 2 ครั้ง ครั้งแรกเมื่อเดือนพฤษภาคม 2535ต่อมาจำเลยให้โจทก์เขียนใบลาออกจากงานในวันที่ 24 เมษายน 2536แล้วให้โจทก์สมัครเข้าทำงานใหม่ในวันที่ 30 เมษายน 2536 ซึ่งศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า พฤติการณ์ของจำเลยดังกล่าวเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯโดยศาลแรงงานกลางมิได้ฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมีการเลิกจ้างทดลองงานกันหรือไม่แต่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าการที่ศาลแรงงานกลางฟังว่าพฤติการณ์ของจำเลยเป็นการหลีกเลี่ยงประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ เท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์และจำเลยมิได้มีการว่าจ้างทดลองงานกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ระหว่างทดลองงานจึงเป็นอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริง ข้อสังเกต คดีนี้ศาลฎีกาได้วางหลักเกณฑ์ขึ้นมาใหม่ที่น่าสนใจอย่างยิ่งคือข้อเท็จจริงที่ศาลแรงงานกลางไม่ได้รับฟังมาก็ถือเท่ากับศาลแรงงานกลางได้รับฟังมา ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาศาลฎีกา ผู้เขียนหมายเหตุว่าเรื่องพฤติการณ์ของจำเลยเป็นการหลีกเลี่ยงต่อประกาศกระทรวงมหาดไทยเรื่องการคุ้มครองแรงงานฯ หรือไม่นั้น เป็นคนละเรื่องกับการจ้างทดลองงานหรือไม่ การจ้างงานหลายครั้ง แล้วมีการให้ลาออกแล้วสมัครเข้าทำงานใหม่นั้น ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงาน ข้อ 75 เพียงแต่ให้นับระยะเวลาทำงานทุกช่วงเข้าด้วยกันเพื่อประโยชน์ในการรับสิทธิตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงานเท่านั้น แต่กฎหมายมิได้ห้ามว่าในการจ้างงานช่วงหลังจะมีการทดลองงานอีกไม่ได้ ดังนั้น นายจ้างจึงสามารถจะทดลองงานอีกก็ได้ผู้เขียนหมายเหตุจึงเห็นว่า คดีนี้ต้องฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์และจำเลยมีการว่าจ้างทดลองงานกันใหม่ และต้องนำอายุงาน 2 ครั้งมารวมกันเพื่อคำนวณค่าชดเชย 3. การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์จะต้องบอกกล่าวล่วงหน้าหรือไม่ เรื่องนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 493/2525,2659/2526 และ1279/2529 วินิจฉัยว่าการเลิกจ้างระหว่างทดลองงาน ไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า และไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า 3.1 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 493/2525 วินิจฉัยว่า "การเลิกจ้างลูกจ้างทดลองการปฏิบัติงาน ไม่จำต้องบอกกล่าวล่วงหน้าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 582 3.2 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2659/2526 วินิจฉัยว่า "โจทก์มีฐานะเป็นลูกจ้างทดลองปฏิบัติงานอยู่ เมื่อปรากฏว่าในระหว่างทดลองปฏิบัติงานผลงานของลูกจ้างไม่เป็นที่พอใจของนายจ้าง นายจ้างย่อมมีสิทธิเลิกจ้างลูกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า" 3.3 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1279/2529 วินิจฉัยว่า "โจทก์เป็นลูกจ้างประจำที่นายจ้างให้ทดลองการปฏิบัติงานตามประกาศกระทรวงมหาดไทย เรื่องการคุ้มครองแรงงาน ข้อ 46 วรรคสาม เมื่อจำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระยะเวลาทดลองการปฏิบัติงาน โจทก์จึงไม่มีสิทธิได้ค่าชดเชยสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า และการเลิกจ้างกรณีเช่นนี้ไม่เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เท่ากับศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า โจทก์และจำเลยมิได้มีการจ้างทดลองงานกันใหม่ อุทธรณ์ของจำเลยที่อ้างว่าจำเลยเลิกจ้างโจทก์ในระหว่างการทดลองงานเป็นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริง ต้องห้ามตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 54 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยประเด็นจึงสิ้นสุดตามที่ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่า ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 4. การที่จำเลยเลิกจ้างโจทก์เป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมหรือไม่ เรื่องนี้เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 และ 1279/2529วินิจฉัยว่า นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างที่อยู่ในระหว่างทดลองงานเนื่องจากไม่พอใจในผลการทดลองงาน ไม่ใช่เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม 4.1 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 วินิจฉัยว่า "จำเลยเลิกจ้างโจทก์ซึ่งเป็นลูกจ้างทดลองการปฏิบัติงานในระหว่างทดลองการปฏิบัติงาน โจทก์จะอ้างว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมไม่ได้ 4.2 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1279/2529 ดูข้อ 3.3 ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2527 ฟังไม่ได้ว่าโจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน จำเลยเลิกจ้างโจทก์จึงเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม ต้องจ่ายค่าเสียหายแก่โจทก์ ข้อสังเกต 1) ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 845/2537 ที่หมายเหตุไม่ตรงกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 และ 1279/2529 เพราะทั้งสองคดีดังกล่าวฟังข้อเท็จจริงได้ว่า เป็นการเลิกจ้าง เพราะไม่พอใจผลการทดลองงาน กล่าวคือ ลูกจ้างมีผลงานไม่ดี หรือไม่มีความสามารถในการทำงาน แต่คดีที่หมายเหตุนี้ ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่า โจทก์ไม่มีความสามารถในการทำงาน ไม่ใช่เลิกจ้างเนื่องจากไม่พอใจในผลการทดลองงาน 2) หลักเกณฑ์จากคำพิพากษาฎีกาทั้งสามฎีกา สรุปได้ดังนี้ 2.1) นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างในระหว่างทดลองงาน เนื่องจากไม่พอใจผลงาน คือ ลูกจ้างมีผลงานไม่ดีหรือไม่มีความสามารถในการทำงานไม่ใช่เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม 2.2) แม้นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างในระหว่างทดลองงาน แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าลูกจ้างไม่มีความสามารถในการทำงาน ถือว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม 2.3) นายจ้างต้องพิสูจน์ข้อเท็จจริงว่า ลูกจ้างไม่มีความสามารถในการทำงาน หากไม่พิสูจน์หรือพิสูจน์แล้วฟังไม่ได้ ถือว่าเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม รุ่งโรจน์ รื่นเริงวงศ์