คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1200/2538หลักกฎหมาย: จำเลยมิได้ยื่นคำฟ้องฎีกาโต้แย้งว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไม่ถูกต้อง เพียงแต่ยื่นคำแก้ฎีกาว่าฟ้องเคลือบคลุม นอกเหนือประเด็นที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไว้ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยตามคำแก้ฎีกาของจำเลย ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้อง โจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทมาหลายปีแล้ว แต่ในการใช้ทางพิพาท ส.เคยใช้มาก่อนและโจทก์ได้ใช้ต่อมาอีกตอน ส. ใช้นั้นโจทก์ไม่นำสืบให้เห็นว่า ส. จะใช้ทางอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอม เมื่อเห็น ส. ใช้ทางพิพาทมาโจทก์ก็ถือสิทธิใช้ต่อมา สภาพทางพิพาทเป็นทางที่อยู่ในทุ่งนาแม้บางตอนจะมีที่สูงบ้าง และโจทก์ได้ใช้เพื่อประโยชน์ในการทำนา ประกอบกับจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาท จึงเป็นลักษณะที่โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะ มิใช่เป็นการใช้สิทธิในทางพิพาทอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอมแม้โจทก์จะใช้มาเกิน 10 ปี เมื่อไม่เป็นการใช้อย่างปรปักษ์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินมือเปล่ามีเนื้อที่ประมาณ 65 ไร่ มีอาณาเขตทิศตะวันตกจดที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ซึ่งในปัจจุบันจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครอง ถัดจากที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ไปทางทิศตะวันตกเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 3ถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 4 และถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 5ถึงที่ 7 ซึ่งเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน และด้านทิศตะวันตกจดกับที่นาของนางทองปน อุ่นศรี ซึ่งทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินนางทองปนจดทางสาธารณประโยชน์สายบ้านโนนกุงไปบ้านหนองบัวในการเดินทางเข้าออกที่ดินนาของโจทก์กับทางสาธารณประโยชน์ดังกล่าวจะต้องผ่านที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ดและนางทองปน อุ่นศรีโดยทางกว้างประมาณ 3 เมตร ยาวประมาณ 577 เมตร ช่วงที่ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ 169 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 3 ยาวประมาณ 88 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 4ยาวประมาณ 120 เมตร และผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7ยาวประมาณ 200 เมตร ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมายเลข 1โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเดินระหว่างบ้านของโจทก์และที่ดินนาของโจทก์เป็นประจำตลอดมาเป็นเวลา 33 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอม เมื่อประมาณเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งเจ็ดได้ร่วมกันตัดต้นไม้ใหญ่ล้มขวางทางภารจำยอม และเมื่อวันที่24 พฤษภาคม 2533 จำเลยทั้งเจ็ดและบริวารได้ใช้รถไถไถดินกลบทางภารจำยอม และใช้ไม้แก่นปักกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่สามารถใช้ทางได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยทั้งเจ็ดเปิดทางภารจำยอมในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด มีความกว้าง 3 เมตรความยาวในที่ดินนาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประมาณ 169 เมตรในที่ดินนาของจำเลยที่ 3 ประมาณ 88 เมตร ในที่ดินนาของจำเลยที่ 4ประมาณ 120 เมตร และในที่ดินนาของจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7 ประมาณ200 เมตร เพื่อให้ทางดังกล่าวสามารถใช้เดินเข้าออกได้ตามปกติหากจำเลยทั้งเจ็ดไม่กระทำให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งเจ็ดจำเลยทั้งเจ็ดให้การว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ไม่เคยใช้ทางเดินในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด แต่ใช้ทางเส้นอื่นเข้าออกที่ดินนาของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยแก้ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมนั้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวไว้จึงมิใช่เป็นข้อที่ได้ว่ามาในชั้นอุทธรณ์ และจำเลยทั้งเจ็ดมิได้ยื่นคำฟ้องฎีกาโต้แย้งว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่ถูกต้องเพียงแต่ยื่นคำแก้ฎีกาว่าฟ้องเคลือบคลุม ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยคำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดในประเด็นนี้ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทจนได้ภารจำยอมหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า พยานบุคคลทั้งสองฝ่ายต่างเบิกความสนับสนุนฝ่ายที่อ้างมา จึงต้องใช้พยานหลักฐานอื่นประกอบคดีนี้มีการเผชิญสืบและมีการบันทึกไว้ ซึ่งตามสภาพที่ศาลชั้นต้นไปตรวจดูที่เกิดเหตุและบันทึกไว้ชี้ให้เห็นว่ามีเส้นทางในที่ดินของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้อง คำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดว่าไม่เคยมีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ด จึงไม่น่าเชื่อถือข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ามีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ดตามที่โจทก์ฟ้อง และโจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทมาหลายปีแล้วจริงแต่ในการใช้ทางพิพาทตามข้อนำสืบของโจทก์อ้างว่า นายสวนเคยใช้มาก่อนและโจทก์ได้ใช้ต่อมาอีก ตอนนายสวนใช้นั้นโจทก์ไม่นำสืบให้เห็นว่า นายสวนจะใช้ทางอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอมเมื่อเห็นนายสวนใช้ทางพิพาทมาโจทก์ก็ถือสิทธิใช้ต่อมาและสภาพทางพิพาทกันนั้น เป็นทางที่อยู่ในทุ่งนาแม้บางตอนจะมีที่สูงบ้าง และโจทก์ได้ใช้เพื่อประโยชน์ในการทำนา ประกอบกับโจทก์เบิกความว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทจึงเป็นลักษณะที่โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะมิใช่เป็นการใช้สิทธิในทางพิพาทอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอม การใช้ทางพิพาทของนายสวนและโจทก์แม้จะใช้มาเกิน 10 ปี เมื่อไม่เป็นการใช้อย่างปรปักษ์โจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1200/2538นาย คำ พูล แดน ดีโจทก์นาง โฮม ยิ่งยง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401จำเลยมิได้ยื่นคำฟ้องฎีกาโต้แย้งว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไม่ถูกต้อง เพียงแต่ยื่นคำแก้ฎีกาว่าฟ้องเคลือบคลุม นอกเหนือประเด็นที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไว้ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยตามคำแก้ฎีกาของจำเลย ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้อง โจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทมาหลายปีแล้ว แต่ในการใช้ทางพิพาท ส.เคยใช้มาก่อนและโจทก์ได้ใช้ต่อมาอีกตอน ส. ใช้นั้นโจทก์ไม่นำสืบให้เห็นว่า ส. จะใช้ทางอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอม เมื่อเห็น ส. ใช้ทางพิพาทมาโจทก์ก็ถือสิทธิใช้ต่อมา สภาพทางพิพาทเป็นทางที่อยู่ในทุ่งนาแม้บางตอนจะมีที่สูงบ้าง และโจทก์ได้ใช้เพื่อประโยชน์ในการทำนา ประกอบกับจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาท จึงเป็นลักษณะที่โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะ มิใช่เป็นการใช้สิทธิในทางพิพาทอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอมแม้โจทก์จะใช้มาเกิน 10 ปี เมื่อไม่เป็นการใช้อย่างปรปักษ์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินมือเปล่ามีเนื้อที่ประมาณ 65 ไร่ มีอาณาเขตทิศตะวันตกจดที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ซึ่งในปัจจุบันจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครอง ถัดจากที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ไปทางทิศตะวันตกเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 3ถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 4 และถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 5ถึงที่ 7 ซึ่งเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน และด้านทิศตะวันตกจดกับที่นาของนางทองปน อุ่นศรี ซึ่งทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินนางทองปนจดทางสาธารณประโยชน์สายบ้านโนนกุงไปบ้านหนองบัวในการเดินทางเข้าออกที่ดินนาของโจทก์กับทางสาธารณประโยชน์ดังกล่าวจะต้องผ่านที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ดและนางทองปน อุ่นศรีโดยทางกว้างประมาณ 3 เมตร ยาวประมาณ 577 เมตร ช่วงที่ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ 169 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 3 ยาวประมาณ 88 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 4ยาวประมาณ 120 เมตร และผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7ยาวประมาณ 200 เมตร ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมายเลข 1โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเดินระหว่างบ้านของโจทก์และที่ดินนาของโจทก์เป็นประจำตลอดมาเป็นเวลา 33 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอม เมื่อประมาณเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งเจ็ดได้ร่วมกันตัดต้นไม้ใหญ่ล้มขวางทางภารจำยอม และเมื่อวันที่24 พฤษภาคม 2533 จำเลยทั้งเจ็ดและบริวารได้ใช้รถไถไถดินกลบทางภารจำยอม และใช้ไม้แก่นปักกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่สามารถใช้ทางได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยทั้งเจ็ดเปิดทางภารจำยอมในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด มีความกว้าง 3 เมตรความยาวในที่ดินนาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประมาณ 169 เมตรในที่ดินนาของจำเลยที่ 3 ประมาณ 88 เมตร ในที่ดินนาของจำเลยที่ 4ประมาณ 120 เมตร และในที่ดินนาของจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7 ประมาณ200 เมตร เพื่อให้ทางดังกล่าวสามารถใช้เดินเข้าออกได้ตามปกติหากจำเลยทั้งเจ็ดไม่กระทำให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งเจ็ดจำเลยทั้งเจ็ดให้การว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ไม่เคยใช้ทางเดินในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด แต่ใช้ทางเส้นอื่นเข้าออกที่ดินนาของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยแก้ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมนั้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวไว้จึงมิใช่เป็นข้อที่ได้ว่ามาในชั้นอุทธรณ์ และจำเลยทั้งเจ็ดมิได้ยื่นคำฟ้องฎีกาโต้แย้งว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่ถูกต้องเพียงแต่ยื่นคำแก้ฎีกาว่าฟ้องเคลือบคลุม ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยคำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดในประเด็นนี้ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทจนได้ภารจำยอมหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า พยานบุคคลทั้งสองฝ่ายต่างเบิกความสนับสนุนฝ่ายที่อ้างมา จึงต้องใช้พยานหลักฐานอื่นประกอบคดีนี้มีการเผชิญสืบและมีการบันทึกไว้ ซึ่งตามสภาพที่ศาลชั้นต้นไปตรวจดูที่เกิดเหตุและบันทึกไว้ชี้ให้เห็นว่ามีเส้นทางในที่ดินของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้อง คำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดว่าไม่เคยมีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ด จึงไม่น่าเชื่อถือข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ามีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ดตามที่โจทก์ฟ้อง และโจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทมาหลายปีแล้วจริงแต่ในการใช้ทางพิพาทตามข้อนำสืบของโจทก์อ้างว่า นายสวนเคยใช้มาก่อนและโจทก์ได้ใช้ต่อมาอีก ตอนนายสวนใช้นั้นโจทก์ไม่นำสืบให้เห็นว่า นายสวนจะใช้ทางอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอมเมื่อเห็นนายสวนใช้ทางพิพาทมาโจทก์ก็ถือสิทธิใช้ต่อมาและสภาพทางพิพาทกันนั้น เป็นทางที่อยู่ในทุ่งนาแม้บางตอนจะมีที่สูงบ้าง และโจทก์ได้ใช้เพื่อประโยชน์ในการทำนา ประกอบกับโจทก์เบิกความว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทจึงเป็นลักษณะที่โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะมิใช่เป็นการใช้สิทธิในทางพิพาทอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอม การใช้ทางพิพาทของนายสวนและโจทก์แม้จะใช้มาเกิน 10 ปี เมื่อไม่เป็นการใช้อย่างปรปักษ์โจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมพิพากษายืน(ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์-ชัยวัฒน์ ดุลยปวีณ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินมือเปล่ามีเนื้อที่ประมาณ 65 ไร่ มีอาณาเขตทิศตะวันตกจดที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ซึ่งในปัจจุบันจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครอง ถัดจากที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ไปทางทิศตะวันตกเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 3ถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 4 และถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 5ถึงที่ 7 ซึ่งเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน และด้านทิศตะวันตกจดกับที่นาของนางทองปน อุ่นศรี ซึ่งทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินนางทองปนจดทางสาธารณประโยชน์สายบ้านโนนกุงไปบ้านหนองบัวในการเดินทางเข้าออกที่ดินนาของโจทก์กับทางสาธารณประโยชน์ดังกล่าวจะต้องผ่านที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ดและนางทองปน อุ่นศรีโดยทางกว้างประมาณ 3 เมตร ยาวประมาณ 577 เมตร ช่วงที่ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ 169 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 3 ยาวประมาณ 88 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 4ยาวประมาณ 120 เมตร และผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7ยาวประมาณ 200 เมตร ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมายเลข 1โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเดินระหว่างบ้านของโจทก์และที่ดินนาของโจทก์เป็นประจำตลอดมาเป็นเวลา 33 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอม เมื่อประมาณเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งเจ็ดได้ร่วมกันตัดต้นไม้ใหญ่ล้มขวางทางภารจำยอม และเมื่อวันที่24 พฤษภาคม 2533 จำเลยทั้งเจ็ดและบริวารได้ใช้รถไถไถดินกลบทางภารจำยอม และใช้ไม้แก่นปักกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่สามารถใช้ทางได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยทั้งเจ็ดเปิดทางภารจำยอมในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด มีความกว้าง 3 เมตรความยาวในที่ดินนาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประมาณ 169 เมตรในที่ดินนาของจำเลยที่ 3 ประมาณ 88 เมตร ในที่ดินนาของจำเลยที่ 4ประมาณ 120 เมตร และในที่ดินนาของจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7 ประมาณ200 เมตร เพื่อให้ทางดังกล่าวสามารถใช้เดินเข้าออกได้ตามปกติหากจำเลยทั้งเจ็ดไม่กระทำให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งเจ็ดจำเลยทั้งเจ็ดให้การว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ไม่เคยใช้ทางเดินในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด แต่ใช้ทางเส้นอื่นเข้าออกที่ดินนาของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยแก้ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมนั้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวไว้จึงมิใช่เป็นข้อที่ได้ว่ามาในชั้นอุทธรณ์ และจำเลยทั้งเจ็ดมิได้ยื่นคำฟ้องฎีกาโต้แย้งว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่ถูกต้องเพียงแต่ยื่นคำแก้ฎีกาว่าฟ้องเคลือบคลุม ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยคำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดในประเด็นนี้ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทจนได้ภารจำยอมหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า พยานบุคคลทั้งสองฝ่ายต่างเบิกความสนับสนุนฝ่ายที่อ้างมา จึงต้องใช้พยานหลักฐานอื่นประกอบคดีนี้มีการเผชิญสืบและมีการบันทึกไว้ ซึ่งตามสภาพที่ศาลชั้นต้นไปตรวจดูที่เกิดเหตุและบันทึกไว้ชี้ให้เห็นว่ามีเส้นทางในที่ดินของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้อง คำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดว่าไม่เคยมีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ด จึงไม่น่าเชื่อถือข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ามีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ดตามที่โจทก์ฟ้อง และโจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทมาหลายปีแล้วจริงแต่ในการใช้ทางพิพาทตามข้อนำสืบของโจทก์อ้างว่า นายสวนเคยใช้มาก่อนและโจทก์ได้ใช้ต่อมาอีก ตอนนายสวนใช้นั้นโจทก์ไม่นำสืบให้เห็นว่า นายสวนจะใช้ทางอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอมเมื่อเห็นนายสวนใช้ทางพิพาทมาโจทก์ก็ถือสิทธิใช้ต่อมาและสภาพทางพิพาทกันนั้น เป็นทางที่อยู่ในทุ่งนาแม้บางตอนจะมีที่สูงบ้าง และโจทก์ได้ใช้เพื่อประโยชน์ในการทำนา ประกอบกับโจทก์เบิกความว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทจึงเป็นลักษณะที่โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะมิใช่เป็นการใช้สิทธิในทางพิพาทอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอม การใช้ทางพิพาทของนายสวนและโจทก์แม้จะใช้มาเกิน 10 ปี เมื่อไม่เป็นการใช้อย่างปรปักษ์โจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมพิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1200/2538นาย คำ พูล แดน ดีโจทก์นาง โฮม ยิ่งยง กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1382, ม. 1401จำเลยมิได้ยื่นคำฟ้องฎีกาโต้แย้งว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไม่ถูกต้อง เพียงแต่ยื่นคำแก้ฎีกาว่าฟ้องเคลือบคลุม นอกเหนือประเด็นที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไว้ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยตามคำแก้ฎีกาของจำเลย ทางพิพาทในที่ดินของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้อง โจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทมาหลายปีแล้ว แต่ในการใช้ทางพิพาท ส.เคยใช้มาก่อนและโจทก์ได้ใช้ต่อมาอีกตอน ส. ใช้นั้นโจทก์ไม่นำสืบให้เห็นว่า ส. จะใช้ทางอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอม เมื่อเห็น ส. ใช้ทางพิพาทมาโจทก์ก็ถือสิทธิใช้ต่อมา สภาพทางพิพาทเป็นทางที่อยู่ในทุ่งนาแม้บางตอนจะมีที่สูงบ้าง และโจทก์ได้ใช้เพื่อประโยชน์ในการทำนา ประกอบกับจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาท จึงเป็นลักษณะที่โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะ มิใช่เป็นการใช้สิทธิในทางพิพาทอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอมแม้โจทก์จะใช้มาเกิน 10 ปี เมื่อไม่เป็นการใช้อย่างปรปักษ์ก็ไม่ได้สิทธิภารจำยอมโจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินมือเปล่ามีเนื้อที่ประมาณ 65 ไร่ มีอาณาเขตทิศตะวันตกจดที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ซึ่งในปัจจุบันจำเลยที่ 2 เป็นผู้ครอบครอง ถัดจากที่ดินนาของจำเลยที่ 1 ไปทางทิศตะวันตกเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 3ถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 4 และถัดไปเป็นที่ดินนาของจำเลยที่ 5ถึงที่ 7 ซึ่งเป็นที่ดินแปลงเดียวกัน และด้านทิศตะวันตกจดกับที่นาของนางทองปน อุ่นศรี ซึ่งทางด้านทิศตะวันตกของที่ดินนางทองปนจดทางสาธารณประโยชน์สายบ้านโนนกุงไปบ้านหนองบัวในการเดินทางเข้าออกที่ดินนาของโจทก์กับทางสาธารณประโยชน์ดังกล่าวจะต้องผ่านที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ดและนางทองปน อุ่นศรีโดยทางกว้างประมาณ 3 เมตร ยาวประมาณ 577 เมตร ช่วงที่ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยาวประมาณ 169 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 3 ยาวประมาณ 88 เมตร ผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 4ยาวประมาณ 120 เมตร และผ่านที่ดินนาจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7ยาวประมาณ 200 เมตร ปรากฏตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้องหมายเลข 1โจทก์ได้ใช้ทางดังกล่าวเดินระหว่างบ้านของโจทก์และที่ดินนาของโจทก์เป็นประจำตลอดมาเป็นเวลา 33 ปี ทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอม เมื่อประมาณเดือนมิถุนายน 2532 จำเลยทั้งเจ็ดได้ร่วมกันตัดต้นไม้ใหญ่ล้มขวางทางภารจำยอม และเมื่อวันที่24 พฤษภาคม 2533 จำเลยทั้งเจ็ดและบริวารได้ใช้รถไถไถดินกลบทางภารจำยอม และใช้ไม้แก่นปักกั้นทางดังกล่าว ทำให้โจทก์ไม่สามารถใช้ทางได้ตามปกติ ขอให้บังคับจำเลยทั้งเจ็ดเปิดทางภารจำยอมในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด มีความกว้าง 3 เมตรความยาวในที่ดินนาของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ประมาณ 169 เมตรในที่ดินนาของจำเลยที่ 3 ประมาณ 88 เมตร ในที่ดินนาของจำเลยที่ 4ประมาณ 120 เมตร และในที่ดินนาของจำเลยที่ 5 ถึงที่ 7 ประมาณ200 เมตร เพื่อให้ทางดังกล่าวสามารถใช้เดินเข้าออกได้ตามปกติหากจำเลยทั้งเจ็ดไม่กระทำให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยทั้งเจ็ดจำเลยทั้งเจ็ดให้การว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม โจทก์ไม่เคยใช้ทางเดินในที่ดินนาของจำเลยทั้งเจ็ด แต่ใช้ทางเส้นอื่นเข้าออกที่ดินนาของโจทก์ ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยแก้ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมนั้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 มิได้วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวไว้จึงมิใช่เป็นข้อที่ได้ว่ามาในชั้นอุทธรณ์ และจำเลยทั้งเจ็ดมิได้ยื่นคำฟ้องฎีกาโต้แย้งว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ไม่ถูกต้องเพียงแต่ยื่นคำแก้ฎีกาว่าฟ้องเคลือบคลุม ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยคำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดในประเด็นนี้ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า โจทก์ใช้ทางพิพาทจนได้ภารจำยอมหรือไม่ ศาลฎีกาเห็นว่า พยานบุคคลทั้งสองฝ่ายต่างเบิกความสนับสนุนฝ่ายที่อ้างมา จึงต้องใช้พยานหลักฐานอื่นประกอบคดีนี้มีการเผชิญสืบและมีการบันทึกไว้ ซึ่งตามสภาพที่ศาลชั้นต้นไปตรวจดูที่เกิดเหตุและบันทึกไว้ชี้ให้เห็นว่ามีเส้นทางในที่ดินของจำเลยตามที่โจทก์ฟ้อง คำแก้ฎีกาของจำเลยทั้งเจ็ดว่าไม่เคยมีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ด จึงไม่น่าเชื่อถือข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่ามีทางพิพาทในที่ดินของจำเลยทั้งเจ็ดตามที่โจทก์ฟ้อง และโจทก์ได้ใช้เส้นทางพิพาทมาหลายปีแล้วจริงแต่ในการใช้ทางพิพาทตามข้อนำสืบของโจทก์อ้างว่า นายสวนเคยใช้มาก่อนและโจทก์ได้ใช้ต่อมาอีก ตอนนายสวนใช้นั้นโจทก์ไม่นำสืบให้เห็นว่า นายสวนจะใช้ทางอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอมเมื่อเห็นนายสวนใช้ทางพิพาทมาโจทก์ก็ถือสิทธิใช้ต่อมาและสภาพทางพิพาทกันนั้น เป็นทางที่อยู่ในทุ่งนาแม้บางตอนจะมีที่สูงบ้าง และโจทก์ได้ใช้เพื่อประโยชน์ในการทำนา ประกอบกับโจทก์เบิกความว่าจำเลยยินยอมให้โจทก์ใช้ทางพิพาทจึงเป็นลักษณะที่โจทก์ใช้ทางพิพาทโดยถือวิสาสะมิใช่เป็นการใช้สิทธิในทางพิพาทอย่างปรปักษ์อันจะทำให้เกิดสิทธิภารจำยอม การใช้ทางพิพาทของนายสวนและโจทก์แม้จะใช้มาเกิน 10 ปี เมื่อไม่เป็นการใช้อย่างปรปักษ์โจทก์จึงไม่ได้สิทธิภารจำยอมพิพากษายืน(ก้าน อันนานนท์-อัครวิทย์ สุมาวงศ์-ชัยวัฒน์ ดุลยปวีณ)แหล่งที่มากองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ