คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1839/2538หลักกฎหมาย: จำเลยพาผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะและใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มตำอวัยวะเพศของผู้เสียหายกับใช้นิ้วชี้ใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วจำเลยสำเร็จความใคร่ด้วยตนเองจึงเป็นการพรากผู้เสียหายไปจากบิดามารดาผู้ดูแลและกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายเท่านั้นหาใช่เป็นความผิดฐาน พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายไม่โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 6 มีนาคม 2534 เวลา กลางวัน จำเลย กระทำความผิด ต่อ กฎหมาย หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย พราก ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 4 ปี เศษ ไป เสีย จาก ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3ซึ่ง เป็น มารดา และ บิดา ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 โดย ปราศจาก เหตุอันสมควรและ เพื่อ การ อนาจาร และ กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มิใช่ ภรรยาของ ตน โดย ใช้ กำลัง ประทุษร้าย และ จำเลย ได้ ลงมือ กระทำ ชำเราผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ตลอด แล้ว แต่ การกระทำ นั้น ไม่บรรลุผล เพราะอวัยวะเพศ ของ จำเลย ไม่อาจ เข้า ไป ใน ช่องคลอด ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ได้ ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91,317, 277, 279, 80จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสอง ประกอบ ด้วย มาตรา 80, 317 วรรคท้ายให้ เรียง กระทง ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐาน พยายามกระทำ ชำเรา เด็ก จำคุก 7 ปี ฐาน พราก เด็ก ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก5 ปี รวม จำคุก 12 ปี คำรับ ชั้น จับกุม และ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็นประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สามตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย มี กำหนด 8 ปีคำขอ อื่น ของ โจทก์ นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ข้อเท็จจริง ฟังได้ ใน เบื้องต้น ว่า ขณะเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ 4 ปี เศษ ผู้เสียหาย ที่ 1 พัก อาศัยอยู่ ร่วม กับ ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3 ซึ่ง เป็น มารดา และบิดา ปัญหา วินิจฉัย ใน ชั้นฎีกา มี ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิด ตาม ที่ศาลชั้นต้น พิพากษา หรือไม่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ว่า บ้าน จำเลยกับ บ้าน ผู้เสียหาย อยู่ ใกล้ กัน ใน วันเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1ใส่ เสื้อ ที่ มี ภาพ รถ ติด อยู่ ขณะ นั้น เป็น เวลา กลางวัน ผู้เสียหาย ที่ 1กำลัง เล่น อยู่ ที่ ข้าง บ้าน จำเลย จำเลย ได้ จูง ผู้เสียหาย ที่ 1 เดิน ไปที่ ป่า และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1 นอน กับ พื้น และ ถ่าง ขา จำเลยถอด กางเกง ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ออก ส่วน เสื้อ ไม่ได้ ถอด จาก นั้น จำเลยเข้า มา นอน ทับ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ทั้ง จำเลย ยัง ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ด้วย และ จำเลย ยัง ได้ จับ อวัยวะเพศของ จำเลย แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จาก นั้น มี น้ำ ออกจาก อวัยวะเพศของ จำเลย มี ลักษณะ เหนียว ๆ มา ถูก อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1จำเลย เอา ใบ ไม้ มา เช็ดน้ำ เหนียว ๆ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว จำเลย ได้ พา ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ส่ง บ้าน ขณะที่ จำเลย เอาอวัยวะเพศ มา ทิ่มตำ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ผู้เสียหาย ที่ 1รู้สึก เจ็บ เห็นว่า ถึง แม้ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ เพียง 4 ปี เศษ และขณะ เบิกความ มี อายุ ประมาณ 5 ปี แต่ ก็ เบิกความ มี รายละเอียดและ เหตุผล จึง น่าเชื่อ ส่วน ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 ตำหนิ ว่า ใน ชั้นเบิกความ ตอบ คำถามค้าน ของ ทนายจำเลย ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความแตกต่าง กับ ใน ชั้น ตอบ โจทก์ ซักถาม นั้น เห็นว่า เป็น เฉพาะ ใน พล ความเท่านั้น ไม่ทำ ให้ นำ้หนัก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เสีย ไปนอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี ผู้เสียหาย ที่ 2 ซึ่ง เป็น มารดา ผู้เสียหาย ที่ 1เบิกความ ประกอบ ว่า ใน ช่วง วันที่ 7 และ วันที่ 8 มีนาคม 2534ขณะ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ ที่ บ้าน ผู้เสียหาย ที่ 1 บ่น ว่า เจ็บ ที่บริเวณ อวัยวะเพศ ต่อมา วันที่ 11 มีนาคม 2534 เวลา เที่ยงวันผู้เสียหาย ที่ 1 บอก เจ็บ ที่ อวัยวะเพศ อีก ผู้เสียหาย ที่ 2 สอบถามผู้เสียหาย ที่ 1 ว่า ไป โดนอะไร มา ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่า ให้ ฟัง ว่าใน วันที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 ใส่ เสื้อ สี เหลือง มี รูป รถ ติด อยู่ จำเลยผู้เสียหาย ที่ 1 เข้า ไป ใน ป่าละเมาะ และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1นอน ลง จาก นั้น จำเลย ได้ ถอด กางเกง ของ ตนเอง และ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ทิ่มตำ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ไม่ เข้า จำเลย จึง ใช้ นิ้ว ชอนไชเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ขณะ เดียว กัน จำเลย ก็ ได้ จับ อวัยวะเพศ ของ จำเลย สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเองโดย พูด ด้วย ว่า ใกล้ ออก แล้ว ๆ จน น้ำอสุจิ ออก มา คำเบิกความ ของผู้เสียหาย ที่ 2 นี้ มี น้ำหนัก เพราะ เหตุการณ์ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่าให้ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง นั้น ก็ ตรง กับ ที่ เบิกความ ต่อ ศาล ทั้ง เมื่อ ทราบเรื่อง แล้ว ผู้เสียหาย ที่ 2 ก็ ได้ เปิด ดู ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 ปรากฏว่า มี รอย แดง ที่ แคม ใน ของ อวัยวะเพศ ใน ชั้นสอบสวนจำเลย ให้การ มี ใจความ ว่า จำเลย ได้ อุ้ม ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป วาง นอนใน ป่าละเมาะ แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ในอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ไม่เป็น ผล จำเลย จึง ใช้ มือขวา สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเอง โดย ใช้ นิ้วชี้ ของ มือซ้าย ชอนไชเข้า ไป ใน ช่องอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ 2-3 นาที จำเลย ก็ สำเร็จความใคร่ซึ่ง ก็ มี ใจความ ตรง กับ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ส่วน ที่ จำเลยนำสืบ ว่า คำให้การ ชั้นสอบสวน เอกสาร หมาย จ. 8 จำเลย ลงลายมือชื่อโดย ไม่ได้ อ่าน ข้อความ ก่อน นั้น จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า คำให้การชั้นสอบสวน นี้ บิดา จำเลย เป็น ผู้นำ ไป ให้ จำเลย ลงชื่อ จึง น่าเชื่อ ว่าจำเลย ได้ ให้การรับสารภาพ ชั้นสอบสวน โดย สมัครใจ และ ใน ชั้นพิจารณาของ ศาล จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า จำเลย ได้ อยู่ กับ ผู้เสียหาย ที่ 1 ในที่เกิดเหตุ จริง ข้อเท็จจริง และ เหตุผล เชื่อ ได้ว่า จำเลย ได้ ใช้อวัยวะเพศ สัมผัส กับ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย และ ใช้ นิ้ว ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ปัญหา ยัง มี ว่าการ กระทำ ของ จำเลยเป็น การ พยายาม ข่มขืน กระทำ ชำเรา ตาม ที่ ศาลชั้นต้น พิพากษาหรือ เพียงแต่ เป็น ความผิด ฐาน กระทำอนาจาร ผู้เสียหาย เท่านั้น เห็นว่าแม้ จำเลย ให้การ ชั้นสอบสวน ว่า เมื่อ อวัยวะเพศ ของ จำเลย แข็ง เต็มที่ แล้วจำเลย ได้ พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แต่ ช่อง สังวาส ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล็ก เกิน ไป จำเลย ได้ ใช้ ความ พยายามจน ถึงที่สุด แล้วแต่ ก็ ไม่เป็น ผล คำให้การ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย นี้แม้ จะ ฟังได้ ว่า เป็น ความจริง เป็น ส่วน ใหญ่ แต่ สำหรับ รายละเอียด นั้นน่า สงสัย ว่า อาจจะ มี ความ คลาดเคลื่อน หรือ พนักงานสอบสวน อาจ บันทึกเกิน ความจริง ไป บ้าง ก็ เป็น ได้ เช่น ที่ บันทึก ถึง วิธีการ ที่ จำเลยใช้ ลิ้น โลม เล้าผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง ผู้เสียหาย ที่ 1 มิได้ เบิกความและ ไม่เคย บอกเล่า ให้ แก่ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง ถึง วิธีการ ดังกล่าว เลยจาก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ได้ความ เพียง ว่า จำเลย นอน ทับผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 และ จำเลย ได้ ใช้ มือ อีก ข้าง หนึ่ง ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลยขึ้น ลง อยู่ ประมาณ 2-3 นาที แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จน สำเร็จความใคร่พฤติการณ์ ดังกล่าว ทำให้ น่าเชื่อ ว่า จำเลย หา ได้ มี เจตนา ที่ จะ ดันอวัยวะเพศ ของ จำเลย ให้ เข้า ไป ภายใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ไม่ เพราะ หาก จำเลย พยายาม ดัน อวัยวะเพศ ของ จำเลยเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มี ขนาด เล็ก แล้ว ก็ น่า จะตรวจ พบ บาดแผล หรือ รอยช้ำ ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ หลังจากเกิดเหตุ 5 วัน นายแพทย์ รังสิต ทองสมัคร พยานโจทก์ ตรวจ ร่างกาย ผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ไม่พบ สิ่ง ผิดปกติ ไม่พบ รอย ฉีก ขาด หรือบวม แดง ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 จึง ฟัง ไม่ได้ ว่า จำเลย พยายามกระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 คง ฟังได้ เพียง ว่า จำเลย ได้ พา ผู้เสียหายที่ 1 ไป ที่ ป่าละเมาะ และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว ใช้ มือ ของ จำเลย ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลย จน สำเร็จความใคร่ด้วย ตนเอง โดย ไม่มี เจตนา กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 การกระทำของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ อนาจาร แก่ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ พรากผู้เสียหาย ที่ 1 ไป จาก บิดา มารดา ผู้ดูแล เท่านั้น ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3พิพากษายก ฟ้อง จำเลย มา นั้น ไม่ต้อง ด้วย ความเห็น ของ ศาลฎีกา "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก 317 วรรคท้าย จำเลย อายุ 18 ปี เห็นควรลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม มาตรา 76 กึ่งหนึ่ง จำคุก จำเลย ฐาน กระทำอนาจาร1 ปี 6 เดือน ฐาน พราก เด็ก อายุ ไม่เกิน 15 ปี ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก2 ปี 6 เดือน รวม สอง กระทง จำคุก 3 ปี 12 เดือน คำรับสารภาพชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สาม ตาม มาตรา 78 คง จำคุก 2 ปี 8 เดือนนอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1839/2538พนักงานอัยการ จังหวัดนครศรีธรรมราชโจทก์นาย สุขกิจหรือสุกิจหรือชาญหรือชาด โต๊ะหมัดจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 277, ม. 279, ม. 317จำเลยพาผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะและใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มตำอวัยวะเพศของผู้เสียหายกับใช้นิ้วชี้ใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วจำเลยสำเร็จความใคร่ด้วยตนเองจึงเป็นการพรากผู้เสียหายไปจากบิดามารดาผู้ดูแลและกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายเท่านั้นหาใช่เป็นความผิดฐาน พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายไม่โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 6 มีนาคม 2534 เวลา กลางวัน จำเลย กระทำความผิด ต่อ กฎหมาย หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย พราก ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 4 ปี เศษ ไป เสีย จาก ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3ซึ่ง เป็น มารดา และ บิดา ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 โดย ปราศจาก เหตุอันสมควรและ เพื่อ การ อนาจาร และ กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มิใช่ ภรรยาของ ตน โดย ใช้ กำลัง ประทุษร้าย และ จำเลย ได้ ลงมือ กระทำ ชำเราผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ตลอด แล้ว แต่ การกระทำ นั้น ไม่บรรลุผล เพราะอวัยวะเพศ ของ จำเลย ไม่อาจ เข้า ไป ใน ช่องคลอด ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ได้ ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91,317, 277, 279, 80จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสอง ประกอบ ด้วย มาตรา 80, 317 วรรคท้ายให้ เรียง กระทง ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐาน พยายามกระทำ ชำเรา เด็ก จำคุก 7 ปี ฐาน พราก เด็ก ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก5 ปี รวม จำคุก 12 ปี คำรับ ชั้น จับกุม และ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็นประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สามตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย มี กำหนด 8 ปีคำขอ อื่น ของ โจทก์ นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ข้อเท็จจริง ฟังได้ ใน เบื้องต้น ว่า ขณะเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ 4 ปี เศษ ผู้เสียหาย ที่ 1 พัก อาศัยอยู่ ร่วม กับ ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3 ซึ่ง เป็น มารดา และบิดา ปัญหา วินิจฉัย ใน ชั้นฎีกา มี ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิด ตาม ที่ศาลชั้นต้น พิพากษา หรือไม่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ว่า บ้าน จำเลยกับ บ้าน ผู้เสียหาย อยู่ ใกล้ กัน ใน วันเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1ใส่ เสื้อ ที่ มี ภาพ รถ ติด อยู่ ขณะ นั้น เป็น เวลา กลางวัน ผู้เสียหาย ที่ 1กำลัง เล่น อยู่ ที่ ข้าง บ้าน จำเลย จำเลย ได้ จูง ผู้เสียหาย ที่ 1 เดิน ไปที่ ป่า และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1 นอน กับ พื้น และ ถ่าง ขา จำเลยถอด กางเกง ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ออก ส่วน เสื้อ ไม่ได้ ถอด จาก นั้น จำเลยเข้า มา นอน ทับ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ทั้ง จำเลย ยัง ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ด้วย และ จำเลย ยัง ได้ จับ อวัยวะเพศของ จำเลย แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จาก นั้น มี น้ำ ออกจาก อวัยวะเพศของ จำเลย มี ลักษณะ เหนียว ๆ มา ถูก อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1จำเลย เอา ใบ ไม้ มา เช็ดน้ำ เหนียว ๆ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว จำเลย ได้ พา ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ส่ง บ้าน ขณะที่ จำเลย เอาอวัยวะเพศ มา ทิ่มตำ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ผู้เสียหาย ที่ 1รู้สึก เจ็บ เห็นว่า ถึง แม้ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ เพียง 4 ปี เศษ และขณะ เบิกความ มี อายุ ประมาณ 5 ปี แต่ ก็ เบิกความ มี รายละเอียดและ เหตุผล จึง น่าเชื่อ ส่วน ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 ตำหนิ ว่า ใน ชั้นเบิกความ ตอบ คำถามค้าน ของ ทนายจำเลย ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความแตกต่าง กับ ใน ชั้น ตอบ โจทก์ ซักถาม นั้น เห็นว่า เป็น เฉพาะ ใน พล ความเท่านั้น ไม่ทำ ให้ นำ้หนัก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เสีย ไปนอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี ผู้เสียหาย ที่ 2 ซึ่ง เป็น มารดา ผู้เสียหาย ที่ 1เบิกความ ประกอบ ว่า ใน ช่วง วันที่ 7 และ วันที่ 8 มีนาคม 2534ขณะ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ ที่ บ้าน ผู้เสียหาย ที่ 1 บ่น ว่า เจ็บ ที่บริเวณ อวัยวะเพศ ต่อมา วันที่ 11 มีนาคม 2534 เวลา เที่ยงวันผู้เสียหาย ที่ 1 บอก เจ็บ ที่ อวัยวะเพศ อีก ผู้เสียหาย ที่ 2 สอบถามผู้เสียหาย ที่ 1 ว่า ไป โดนอะไร มา ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่า ให้ ฟัง ว่าใน วันที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 ใส่ เสื้อ สี เหลือง มี รูป รถ ติด อยู่ จำเลยผู้เสียหาย ที่ 1 เข้า ไป ใน ป่าละเมาะ และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1นอน ลง จาก นั้น จำเลย ได้ ถอด กางเกง ของ ตนเอง และ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ทิ่มตำ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ไม่ เข้า จำเลย จึง ใช้ นิ้ว ชอนไชเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ขณะ เดียว กัน จำเลย ก็ ได้ จับ อวัยวะเพศ ของ จำเลย สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเองโดย พูด ด้วย ว่า ใกล้ ออก แล้ว ๆ จน น้ำอสุจิ ออก มา คำเบิกความ ของผู้เสียหาย ที่ 2 นี้ มี น้ำหนัก เพราะ เหตุการณ์ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่าให้ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง นั้น ก็ ตรง กับ ที่ เบิกความ ต่อ ศาล ทั้ง เมื่อ ทราบเรื่อง แล้ว ผู้เสียหาย ที่ 2 ก็ ได้ เปิด ดู ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 ปรากฏว่า มี รอย แดง ที่ แคม ใน ของ อวัยวะเพศ ใน ชั้นสอบสวนจำเลย ให้การ มี ใจความ ว่า จำเลย ได้ อุ้ม ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป วาง นอนใน ป่าละเมาะ แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ในอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ไม่เป็น ผล จำเลย จึง ใช้ มือขวา สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเอง โดย ใช้ นิ้วชี้ ของ มือซ้าย ชอนไชเข้า ไป ใน ช่องอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ 2-3 นาที จำเลย ก็ สำเร็จความใคร่ซึ่ง ก็ มี ใจความ ตรง กับ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ส่วน ที่ จำเลยนำสืบ ว่า คำให้การ ชั้นสอบสวน เอกสาร หมาย จ. 8 จำเลย ลงลายมือชื่อโดย ไม่ได้ อ่าน ข้อความ ก่อน นั้น จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า คำให้การชั้นสอบสวน นี้ บิดา จำเลย เป็น ผู้นำ ไป ให้ จำเลย ลงชื่อ จึง น่าเชื่อ ว่าจำเลย ได้ ให้การรับสารภาพ ชั้นสอบสวน โดย สมัครใจ และ ใน ชั้นพิจารณาของ ศาล จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า จำเลย ได้ อยู่ กับ ผู้เสียหาย ที่ 1 ในที่เกิดเหตุ จริง ข้อเท็จจริง และ เหตุผล เชื่อ ได้ว่า จำเลย ได้ ใช้อวัยวะเพศ สัมผัส กับ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย และ ใช้ นิ้ว ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ปัญหา ยัง มี ว่าการ กระทำ ของ จำเลยเป็น การ พยายาม ข่มขืน กระทำ ชำเรา ตาม ที่ ศาลชั้นต้น พิพากษาหรือ เพียงแต่ เป็น ความผิด ฐาน กระทำอนาจาร ผู้เสียหาย เท่านั้น เห็นว่าแม้ จำเลย ให้การ ชั้นสอบสวน ว่า เมื่อ อวัยวะเพศ ของ จำเลย แข็ง เต็มที่ แล้วจำเลย ได้ พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แต่ ช่อง สังวาส ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล็ก เกิน ไป จำเลย ได้ ใช้ ความ พยายามจน ถึงที่สุด แล้วแต่ ก็ ไม่เป็น ผล คำให้การ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย นี้แม้ จะ ฟังได้ ว่า เป็น ความจริง เป็น ส่วน ใหญ่ แต่ สำหรับ รายละเอียด นั้นน่า สงสัย ว่า อาจจะ มี ความ คลาดเคลื่อน หรือ พนักงานสอบสวน อาจ บันทึกเกิน ความจริง ไป บ้าง ก็ เป็น ได้ เช่น ที่ บันทึก ถึง วิธีการ ที่ จำเลยใช้ ลิ้น โลม เล้าผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง ผู้เสียหาย ที่ 1 มิได้ เบิกความและ ไม่เคย บอกเล่า ให้ แก่ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง ถึง วิธีการ ดังกล่าว เลยจาก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ได้ความ เพียง ว่า จำเลย นอน ทับผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 และ จำเลย ได้ ใช้ มือ อีก ข้าง หนึ่ง ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลยขึ้น ลง อยู่ ประมาณ 2-3 นาที แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จน สำเร็จความใคร่พฤติการณ์ ดังกล่าว ทำให้ น่าเชื่อ ว่า จำเลย หา ได้ มี เจตนา ที่ จะ ดันอวัยวะเพศ ของ จำเลย ให้ เข้า ไป ภายใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ไม่ เพราะ หาก จำเลย พยายาม ดัน อวัยวะเพศ ของ จำเลยเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มี ขนาด เล็ก แล้ว ก็ น่า จะตรวจ พบ บาดแผล หรือ รอยช้ำ ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ หลังจากเกิดเหตุ 5 วัน นายแพทย์ รังสิต ทองสมัคร พยานโจทก์ ตรวจ ร่างกาย ผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ไม่พบ สิ่ง ผิดปกติ ไม่พบ รอย ฉีก ขาด หรือบวม แดง ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 จึง ฟัง ไม่ได้ ว่า จำเลย พยายามกระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 คง ฟังได้ เพียง ว่า จำเลย ได้ พา ผู้เสียหายที่ 1 ไป ที่ ป่าละเมาะ และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว ใช้ มือ ของ จำเลย ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลย จน สำเร็จความใคร่ด้วย ตนเอง โดย ไม่มี เจตนา กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 การกระทำของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ อนาจาร แก่ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ พรากผู้เสียหาย ที่ 1 ไป จาก บิดา มารดา ผู้ดูแล เท่านั้น ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3พิพากษายก ฟ้อง จำเลย มา นั้น ไม่ต้อง ด้วย ความเห็น ของ ศาลฎีกา "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก 317 วรรคท้าย จำเลย อายุ 18 ปี เห็นควรลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม มาตรา 76 กึ่งหนึ่ง จำคุก จำเลย ฐาน กระทำอนาจาร1 ปี 6 เดือน ฐาน พราก เด็ก อายุ ไม่เกิน 15 ปี ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก2 ปี 6 เดือน รวม สอง กระทง จำคุก 3 ปี 12 เดือน คำรับสารภาพชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สาม ตาม มาตรา 78 คง จำคุก 2 ปี 8 เดือนนอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3(มีพาศน์ โปตระนันทน์-สมปอง เสนเนียม-ธวัชชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 6 มีนาคม 2534 เวลา กลางวัน จำเลย กระทำความผิด ต่อ กฎหมาย หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย พราก ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 4 ปี เศษ ไป เสีย จาก ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3ซึ่ง เป็น มารดา และ บิดา ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 โดย ปราศจาก เหตุอันสมควรและ เพื่อ การ อนาจาร และ กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มิใช่ ภรรยาของ ตน โดย ใช้ กำลัง ประทุษร้าย และ จำเลย ได้ ลงมือ กระทำ ชำเราผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ตลอด แล้ว แต่ การกระทำ นั้น ไม่บรรลุผล เพราะอวัยวะเพศ ของ จำเลย ไม่อาจ เข้า ไป ใน ช่องคลอด ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ได้ ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91,317, 277, 279, 80จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสอง ประกอบ ด้วย มาตรา 80, 317 วรรคท้ายให้ เรียง กระทง ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐาน พยายามกระทำ ชำเรา เด็ก จำคุก 7 ปี ฐาน พราก เด็ก ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก5 ปี รวม จำคุก 12 ปี คำรับ ชั้น จับกุม และ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็นประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สามตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย มี กำหนด 8 ปีคำขอ อื่น ของ โจทก์ นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ข้อเท็จจริง ฟังได้ ใน เบื้องต้น ว่า ขณะเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ 4 ปี เศษ ผู้เสียหาย ที่ 1 พัก อาศัยอยู่ ร่วม กับ ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3 ซึ่ง เป็น มารดา และบิดา ปัญหา วินิจฉัย ใน ชั้นฎีกา มี ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิด ตาม ที่ศาลชั้นต้น พิพากษา หรือไม่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ว่า บ้าน จำเลยกับ บ้าน ผู้เสียหาย อยู่ ใกล้ กัน ใน วันเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1ใส่ เสื้อ ที่ มี ภาพ รถ ติด อยู่ ขณะ นั้น เป็น เวลา กลางวัน ผู้เสียหาย ที่ 1กำลัง เล่น อยู่ ที่ ข้าง บ้าน จำเลย จำเลย ได้ จูง ผู้เสียหาย ที่ 1 เดิน ไปที่ ป่า และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1 นอน กับ พื้น และ ถ่าง ขา จำเลยถอด กางเกง ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ออก ส่วน เสื้อ ไม่ได้ ถอด จาก นั้น จำเลยเข้า มา นอน ทับ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ทั้ง จำเลย ยัง ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ด้วย และ จำเลย ยัง ได้ จับ อวัยวะเพศของ จำเลย แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จาก นั้น มี น้ำ ออกจาก อวัยวะเพศของ จำเลย มี ลักษณะ เหนียว ๆ มา ถูก อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1จำเลย เอา ใบ ไม้ มา เช็ดน้ำ เหนียว ๆ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว จำเลย ได้ พา ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ส่ง บ้าน ขณะที่ จำเลย เอาอวัยวะเพศ มา ทิ่มตำ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ผู้เสียหาย ที่ 1รู้สึก เจ็บ เห็นว่า ถึง แม้ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ เพียง 4 ปี เศษ และขณะ เบิกความ มี อายุ ประมาณ 5 ปี แต่ ก็ เบิกความ มี รายละเอียดและ เหตุผล จึง น่าเชื่อ ส่วน ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 ตำหนิ ว่า ใน ชั้นเบิกความ ตอบ คำถามค้าน ของ ทนายจำเลย ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความแตกต่าง กับ ใน ชั้น ตอบ โจทก์ ซักถาม นั้น เห็นว่า เป็น เฉพาะ ใน พล ความเท่านั้น ไม่ทำ ให้ นำ้หนัก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เสีย ไปนอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี ผู้เสียหาย ที่ 2 ซึ่ง เป็น มารดา ผู้เสียหาย ที่ 1เบิกความ ประกอบ ว่า ใน ช่วง วันที่ 7 และ วันที่ 8 มีนาคม 2534ขณะ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ ที่ บ้าน ผู้เสียหาย ที่ 1 บ่น ว่า เจ็บ ที่บริเวณ อวัยวะเพศ ต่อมา วันที่ 11 มีนาคม 2534 เวลา เที่ยงวันผู้เสียหาย ที่ 1 บอก เจ็บ ที่ อวัยวะเพศ อีก ผู้เสียหาย ที่ 2 สอบถามผู้เสียหาย ที่ 1 ว่า ไป โดนอะไร มา ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่า ให้ ฟัง ว่าใน วันที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 ใส่ เสื้อ สี เหลือง มี รูป รถ ติด อยู่ จำเลยผู้เสียหาย ที่ 1 เข้า ไป ใน ป่าละเมาะ และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1นอน ลง จาก นั้น จำเลย ได้ ถอด กางเกง ของ ตนเอง และ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ทิ่มตำ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ไม่ เข้า จำเลย จึง ใช้ นิ้ว ชอนไชเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ขณะ เดียว กัน จำเลย ก็ ได้ จับ อวัยวะเพศ ของ จำเลย สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเองโดย พูด ด้วย ว่า ใกล้ ออก แล้ว ๆ จน น้ำอสุจิ ออก มา คำเบิกความ ของผู้เสียหาย ที่ 2 นี้ มี น้ำหนัก เพราะ เหตุการณ์ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่าให้ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง นั้น ก็ ตรง กับ ที่ เบิกความ ต่อ ศาล ทั้ง เมื่อ ทราบเรื่อง แล้ว ผู้เสียหาย ที่ 2 ก็ ได้ เปิด ดู ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 ปรากฏว่า มี รอย แดง ที่ แคม ใน ของ อวัยวะเพศ ใน ชั้นสอบสวนจำเลย ให้การ มี ใจความ ว่า จำเลย ได้ อุ้ม ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป วาง นอนใน ป่าละเมาะ แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ในอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ไม่เป็น ผล จำเลย จึง ใช้ มือขวา สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเอง โดย ใช้ นิ้วชี้ ของ มือซ้าย ชอนไชเข้า ไป ใน ช่องอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ 2-3 นาที จำเลย ก็ สำเร็จความใคร่ซึ่ง ก็ มี ใจความ ตรง กับ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ส่วน ที่ จำเลยนำสืบ ว่า คำให้การ ชั้นสอบสวน เอกสาร หมาย จ. 8 จำเลย ลงลายมือชื่อโดย ไม่ได้ อ่าน ข้อความ ก่อน นั้น จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า คำให้การชั้นสอบสวน นี้ บิดา จำเลย เป็น ผู้นำ ไป ให้ จำเลย ลงชื่อ จึง น่าเชื่อ ว่าจำเลย ได้ ให้การรับสารภาพ ชั้นสอบสวน โดย สมัครใจ และ ใน ชั้นพิจารณาของ ศาล จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า จำเลย ได้ อยู่ กับ ผู้เสียหาย ที่ 1 ในที่เกิดเหตุ จริง ข้อเท็จจริง และ เหตุผล เชื่อ ได้ว่า จำเลย ได้ ใช้อวัยวะเพศ สัมผัส กับ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย และ ใช้ นิ้ว ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ปัญหา ยัง มี ว่าการ กระทำ ของ จำเลยเป็น การ พยายาม ข่มขืน กระทำ ชำเรา ตาม ที่ ศาลชั้นต้น พิพากษาหรือ เพียงแต่ เป็น ความผิด ฐาน กระทำอนาจาร ผู้เสียหาย เท่านั้น เห็นว่าแม้ จำเลย ให้การ ชั้นสอบสวน ว่า เมื่อ อวัยวะเพศ ของ จำเลย แข็ง เต็มที่ แล้วจำเลย ได้ พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แต่ ช่อง สังวาส ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล็ก เกิน ไป จำเลย ได้ ใช้ ความ พยายามจน ถึงที่สุด แล้วแต่ ก็ ไม่เป็น ผล คำให้การ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย นี้แม้ จะ ฟังได้ ว่า เป็น ความจริง เป็น ส่วน ใหญ่ แต่ สำหรับ รายละเอียด นั้นน่า สงสัย ว่า อาจจะ มี ความ คลาดเคลื่อน หรือ พนักงานสอบสวน อาจ บันทึกเกิน ความจริง ไป บ้าง ก็ เป็น ได้ เช่น ที่ บันทึก ถึง วิธีการ ที่ จำเลยใช้ ลิ้น โลม เล้าผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง ผู้เสียหาย ที่ 1 มิได้ เบิกความและ ไม่เคย บอกเล่า ให้ แก่ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง ถึง วิธีการ ดังกล่าว เลยจาก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ได้ความ เพียง ว่า จำเลย นอน ทับผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 และ จำเลย ได้ ใช้ มือ อีก ข้าง หนึ่ง ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลยขึ้น ลง อยู่ ประมาณ 2-3 นาที แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จน สำเร็จความใคร่พฤติการณ์ ดังกล่าว ทำให้ น่าเชื่อ ว่า จำเลย หา ได้ มี เจตนา ที่ จะ ดันอวัยวะเพศ ของ จำเลย ให้ เข้า ไป ภายใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ไม่ เพราะ หาก จำเลย พยายาม ดัน อวัยวะเพศ ของ จำเลยเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มี ขนาด เล็ก แล้ว ก็ น่า จะตรวจ พบ บาดแผล หรือ รอยช้ำ ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ หลังจากเกิดเหตุ 5 วัน นายแพทย์ รังสิต ทองสมัคร พยานโจทก์ ตรวจ ร่างกาย ผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ไม่พบ สิ่ง ผิดปกติ ไม่พบ รอย ฉีก ขาด หรือบวม แดง ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 จึง ฟัง ไม่ได้ ว่า จำเลย พยายามกระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 คง ฟังได้ เพียง ว่า จำเลย ได้ พา ผู้เสียหายที่ 1 ไป ที่ ป่าละเมาะ และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว ใช้ มือ ของ จำเลย ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลย จน สำเร็จความใคร่ด้วย ตนเอง โดย ไม่มี เจตนา กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 การกระทำของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ อนาจาร แก่ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ พรากผู้เสียหาย ที่ 1 ไป จาก บิดา มารดา ผู้ดูแล เท่านั้น ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3พิพากษายก ฟ้อง จำเลย มา นั้น ไม่ต้อง ด้วย ความเห็น ของ ศาลฎีกา "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก 317 วรรคท้าย จำเลย อายุ 18 ปี เห็นควรลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม มาตรา 76 กึ่งหนึ่ง จำคุก จำเลย ฐาน กระทำอนาจาร1 ปี 6 เดือน ฐาน พราก เด็ก อายุ ไม่เกิน 15 ปี ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก2 ปี 6 เดือน รวม สอง กระทง จำคุก 3 ปี 12 เดือน คำรับสารภาพชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สาม ตาม มาตรา 78 คง จำคุก 2 ปี 8 เดือนนอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1839/2538พนักงานอัยการ จังหวัดนครศรีธรรมราชโจทก์นาย สุขกิจหรือสุกิจหรือชาญหรือชาด โต๊ะหมัดจำเลย ป.อ. ม. 80, ม. 277, ม. 279, ม. 317จำเลยพาผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะและใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มตำอวัยวะเพศของผู้เสียหายกับใช้นิ้วชี้ใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วจำเลยสำเร็จความใคร่ด้วยตนเองจึงเป็นการพรากผู้เสียหายไปจากบิดามารดาผู้ดูแลและกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายเท่านั้นหาใช่เป็นความผิดฐาน พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายไม่โจทก์ ฟ้อง ว่า เมื่อ วันที่ 6 มีนาคม 2534 เวลา กลางวัน จำเลย กระทำความผิด ต่อ กฎหมาย หลายกรรม ต่างกัน กล่าว คือ จำเลย พราก ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 4 ปี เศษ ไป เสีย จาก ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3ซึ่ง เป็น มารดา และ บิดา ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 โดย ปราศจาก เหตุอันสมควรและ เพื่อ การ อนาจาร และ กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มิใช่ ภรรยาของ ตน โดย ใช้ กำลัง ประทุษร้าย และ จำเลย ได้ ลงมือ กระทำ ชำเราผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ตลอด แล้ว แต่ การกระทำ นั้น ไม่บรรลุผล เพราะอวัยวะเพศ ของ จำเลย ไม่อาจ เข้า ไป ใน ช่องคลอด ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ได้ ขอให้ ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91,317, 277, 279, 80จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้น พิพากษา ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสอง ประกอบ ด้วย มาตรา 80, 317 วรรคท้ายให้ เรียง กระทง ลงโทษ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐาน พยายามกระทำ ชำเรา เด็ก จำคุก 7 ปี ฐาน พราก เด็ก ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก5 ปี รวม จำคุก 12 ปี คำรับ ชั้น จับกุม และ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็นประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษ ลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สามตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คง จำคุก จำเลย มี กำหนด 8 ปีคำขอ อื่น ของ โจทก์ นอกจาก นี้ ให้ยกจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์ ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ว่า "ข้อเท็จจริง ฟังได้ ใน เบื้องต้น ว่า ขณะเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ 4 ปี เศษ ผู้เสียหาย ที่ 1 พัก อาศัยอยู่ ร่วม กับ ผู้เสียหาย ที่ 2 และ ผู้เสียหาย ที่ 3 ซึ่ง เป็น มารดา และบิดา ปัญหา วินิจฉัย ใน ชั้นฎีกา มี ว่า จำเลย ได้ กระทำ ความผิด ตาม ที่ศาลชั้นต้น พิพากษา หรือไม่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ว่า บ้าน จำเลยกับ บ้าน ผู้เสียหาย อยู่ ใกล้ กัน ใน วันเกิดเหตุ ผู้เสียหาย ที่ 1ใส่ เสื้อ ที่ มี ภาพ รถ ติด อยู่ ขณะ นั้น เป็น เวลา กลางวัน ผู้เสียหาย ที่ 1กำลัง เล่น อยู่ ที่ ข้าง บ้าน จำเลย จำเลย ได้ จูง ผู้เสียหาย ที่ 1 เดิน ไปที่ ป่า และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1 นอน กับ พื้น และ ถ่าง ขา จำเลยถอด กางเกง ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ออก ส่วน เสื้อ ไม่ได้ ถอด จาก นั้น จำเลยเข้า มา นอน ทับ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ทั้ง จำเลย ยัง ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ด้วย และ จำเลย ยัง ได้ จับ อวัยวะเพศของ จำเลย แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จาก นั้น มี น้ำ ออกจาก อวัยวะเพศของ จำเลย มี ลักษณะ เหนียว ๆ มา ถูก อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1จำเลย เอา ใบ ไม้ มา เช็ดน้ำ เหนียว ๆ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว จำเลย ได้ พา ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป ส่ง บ้าน ขณะที่ จำเลย เอาอวัยวะเพศ มา ทิ่มตำ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ผู้เสียหาย ที่ 1รู้สึก เจ็บ เห็นว่า ถึง แม้ ผู้เสียหาย ที่ 1 มี อายุ เพียง 4 ปี เศษ และขณะ เบิกความ มี อายุ ประมาณ 5 ปี แต่ ก็ เบิกความ มี รายละเอียดและ เหตุผล จึง น่าเชื่อ ส่วน ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3 ตำหนิ ว่า ใน ชั้นเบิกความ ตอบ คำถามค้าน ของ ทนายจำเลย ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความแตกต่าง กับ ใน ชั้น ตอบ โจทก์ ซักถาม นั้น เห็นว่า เป็น เฉพาะ ใน พล ความเท่านั้น ไม่ทำ ให้ นำ้หนัก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เสีย ไปนอกจาก นี้ โจทก์ ยัง มี ผู้เสียหาย ที่ 2 ซึ่ง เป็น มารดา ผู้เสียหาย ที่ 1เบิกความ ประกอบ ว่า ใน ช่วง วันที่ 7 และ วันที่ 8 มีนาคม 2534ขณะ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ ที่ บ้าน ผู้เสียหาย ที่ 1 บ่น ว่า เจ็บ ที่บริเวณ อวัยวะเพศ ต่อมา วันที่ 11 มีนาคม 2534 เวลา เที่ยงวันผู้เสียหาย ที่ 1 บอก เจ็บ ที่ อวัยวะเพศ อีก ผู้เสียหาย ที่ 2 สอบถามผู้เสียหาย ที่ 1 ว่า ไป โดนอะไร มา ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่า ให้ ฟัง ว่าใน วันที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 ใส่ เสื้อ สี เหลือง มี รูป รถ ติด อยู่ จำเลยผู้เสียหาย ที่ 1 เข้า ไป ใน ป่าละเมาะ และ จำเลย บอก ให้ ผู้เสียหาย ที่ 1นอน ลง จาก นั้น จำเลย ได้ ถอด กางเกง ของ ตนเอง และ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ทิ่มตำ ที่ บริเวณ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ไม่ เข้า จำเลย จึง ใช้ นิ้ว ชอนไชเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ขณะ เดียว กัน จำเลย ก็ ได้ จับ อวัยวะเพศ ของ จำเลย สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเองโดย พูด ด้วย ว่า ใกล้ ออก แล้ว ๆ จน น้ำอสุจิ ออก มา คำเบิกความ ของผู้เสียหาย ที่ 2 นี้ มี น้ำหนัก เพราะ เหตุการณ์ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล่าให้ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง นั้น ก็ ตรง กับ ที่ เบิกความ ต่อ ศาล ทั้ง เมื่อ ทราบเรื่อง แล้ว ผู้เสียหาย ที่ 2 ก็ ได้ เปิด ดู ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 ปรากฏว่า มี รอย แดง ที่ แคม ใน ของ อวัยวะเพศ ใน ชั้นสอบสวนจำเลย ให้การ มี ใจความ ว่า จำเลย ได้ อุ้ม ผู้เสียหาย ที่ 1 ไป วาง นอนใน ป่าละเมาะ แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ในอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ไม่เป็น ผล จำเลย จึง ใช้ มือขวา สำเร็จความใคร่ ด้วย ตนเอง โดย ใช้ นิ้วชี้ ของ มือซ้าย ชอนไชเข้า ไป ใน ช่องอวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 อยู่ 2-3 นาที จำเลย ก็ สำเร็จความใคร่ซึ่ง ก็ มี ใจความ ตรง กับ ที่ ผู้เสียหาย ที่ 1 เบิกความ ส่วน ที่ จำเลยนำสืบ ว่า คำให้การ ชั้นสอบสวน เอกสาร หมาย จ. 8 จำเลย ลงลายมือชื่อโดย ไม่ได้ อ่าน ข้อความ ก่อน นั้น จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า คำให้การชั้นสอบสวน นี้ บิดา จำเลย เป็น ผู้นำ ไป ให้ จำเลย ลงชื่อ จึง น่าเชื่อ ว่าจำเลย ได้ ให้การรับสารภาพ ชั้นสอบสวน โดย สมัครใจ และ ใน ชั้นพิจารณาของ ศาล จำเลย ก็ เบิกความ รับ ว่า จำเลย ได้ อยู่ กับ ผู้เสียหาย ที่ 1 ในที่เกิดเหตุ จริง ข้อเท็จจริง และ เหตุผล เชื่อ ได้ว่า จำเลย ได้ ใช้อวัยวะเพศ สัมผัส กับ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย และ ใช้ นิ้ว ใส่ เข้า ไปใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ ปัญหา ยัง มี ว่าการ กระทำ ของ จำเลยเป็น การ พยายาม ข่มขืน กระทำ ชำเรา ตาม ที่ ศาลชั้นต้น พิพากษาหรือ เพียงแต่ เป็น ความผิด ฐาน กระทำอนาจาร ผู้เสียหาย เท่านั้น เห็นว่าแม้ จำเลย ให้การ ชั้นสอบสวน ว่า เมื่อ อวัยวะเพศ ของ จำเลย แข็ง เต็มที่ แล้วจำเลย ได้ พยายาม จะ สอด ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1แต่ ช่อง สังวาส ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 เล็ก เกิน ไป จำเลย ได้ ใช้ ความ พยายามจน ถึงที่สุด แล้วแต่ ก็ ไม่เป็น ผล คำให้การ ชั้นสอบสวน ของ จำเลย นี้แม้ จะ ฟังได้ ว่า เป็น ความจริง เป็น ส่วน ใหญ่ แต่ สำหรับ รายละเอียด นั้นน่า สงสัย ว่า อาจจะ มี ความ คลาดเคลื่อน หรือ พนักงานสอบสวน อาจ บันทึกเกิน ความจริง ไป บ้าง ก็ เป็น ได้ เช่น ที่ บันทึก ถึง วิธีการ ที่ จำเลยใช้ ลิ้น โลม เล้าผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง ผู้เสียหาย ที่ 1 มิได้ เบิกความและ ไม่เคย บอกเล่า ให้ แก่ ผู้เสียหาย ที่ 2 ฟัง ถึง วิธีการ ดังกล่าว เลยจาก คำเบิกความ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ได้ความ เพียง ว่า จำเลย นอน ทับผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 และ จำเลย ได้ ใช้ มือ อีก ข้าง หนึ่ง ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลยขึ้น ลง อยู่ ประมาณ 2-3 นาที แล้ว พูด ว่า ออก แล้ว ๆ จน สำเร็จความใคร่พฤติการณ์ ดังกล่าว ทำให้ น่าเชื่อ ว่า จำเลย หา ได้ มี เจตนา ที่ จะ ดันอวัยวะเพศ ของ จำเลย ให้ เข้า ไป ภายใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1ซึ่ง มี ขนาด เล็ก ไม่ เพราะ หาก จำเลย พยายาม ดัน อวัยวะเพศ ของ จำเลยเข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 ซึ่ง มี ขนาด เล็ก แล้ว ก็ น่า จะตรวจ พบ บาดแผล หรือ รอยช้ำ ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 แต่ หลังจากเกิดเหตุ 5 วัน นายแพทย์ รังสิต ทองสมัคร พยานโจทก์ ตรวจ ร่างกาย ผู้เสียหาย ที่ 1 แล้ว ไม่พบ สิ่ง ผิดปกติ ไม่พบ รอย ฉีก ขาด หรือบวม แดง ที่ อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหาย ที่ 1 จึง ฟัง ไม่ได้ ว่า จำเลย พยายามกระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 คง ฟังได้ เพียง ว่า จำเลย ได้ พา ผู้เสียหายที่ 1 ไป ที่ ป่าละเมาะ และ ใช้ อวัยวะเพศ ของ จำเลย ทิ่มตำ อวัยวะเพศของ ผู้เสียหาย ที่ 1 กับ ใช้ นิ้วชี้ ใส่ เข้า ไป ใน อวัยวะเพศ ของ ผู้เสียหายที่ 1 แล้ว ใช้ มือ ของ จำเลย ชัก อวัยวะเพศ ของ จำเลย จน สำเร็จความใคร่ด้วย ตนเอง โดย ไม่มี เจตนา กระทำ ชำเรา ผู้เสียหาย ที่ 1 การกระทำของ จำเลย จึง เป็น การกระทำ อนาจาร แก่ ผู้เสียหาย ที่ 1 และ พรากผู้เสียหาย ที่ 1 ไป จาก บิดา มารดา ผู้ดูแล เท่านั้น ที่ ศาลอุทธรณ์ ภาค 3พิพากษายก ฟ้อง จำเลย มา นั้น ไม่ต้อง ด้วย ความเห็น ของ ศาลฎีกา "พิพากษาแก้ เป็น ว่า จำเลย มี ความผิด ตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก 317 วรรคท้าย จำเลย อายุ 18 ปี เห็นควรลด มาตรา ส่วน โทษ ให้ ตาม มาตรา 76 กึ่งหนึ่ง จำคุก จำเลย ฐาน กระทำอนาจาร1 ปี 6 เดือน ฐาน พราก เด็ก อายุ ไม่เกิน 15 ปี ไป เพื่อ การ อนาจาร จำคุก2 ปี 6 เดือน รวม สอง กระทง จำคุก 3 ปี 12 เดือน คำรับสารภาพชั้นสอบสวน ของ จำเลย เป็น ประโยชน์ แก่ การ พิจารณา มีเหตุ บรรเทา โทษลดโทษ ให้ หนึ่ง ใน สาม ตาม มาตรา 78 คง จำคุก 2 ปี 8 เดือนนอกจาก ที่ แก้ ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ ภาค 3(มีพาศน์ โปตระนันทน์-สมปอง เสนเนียม-ธวัชชัย พิทักษ์พล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ