คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10265/2551หลักกฎหมาย: ในชั้นสอบสวนแม้ ก. จะให้การเป็นพยานขณะมีอายุเพียง 15 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วยในการถามปากคำซึ่งเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20)ฯ ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น จึงไม่อาจอ้างคำให้การชั้นสอบสวนของ ก. ดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226 ก็ตาม แต่ในชั้นพิจารณาของศาลปรากฏว่า ก. มาเบิกความขณะมีอายุ 19 ปี แล้ว การสืบพยานโจทก์ปากนี้ จึงไม่จำต้องดำเนินการตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 9 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20)ฯ ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นแต่อย่างใด ศาลย่อมรับฟังคำเบิกความของ ก. เป็นพยานได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2543 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยกับพวกอีก 2 คน ซึ่งหลบหนีไป ร่วมกันมีอาวุธปืนลูกซองสั้น 1 กระบอก ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับและกระสุนปืนลูกซองหลายนัดไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยกับพวกร่วมกันพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปตามถนนสละชีพ บริเวณหน้าโรงเรียนประจวบวิทยาลัย ซึ่งเป็นเมืองหมู่บ้านหรือทางสาธารณะ โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว ทั้งไม่มีเหตุจำเป็นและเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ และจำเลยกับพวกร่วมกันใช้อาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวยิงนายวสันต์ผู้เสียหายที่ 1 และนางสาวปนัดดาผู้เสียหายที่ 2 จำนวน 1 นัด โดยเจตนาฆ่า จำเลยกับพวกร่วมกันลงมือกระทำความผิดไปตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผล เนื่องจากกระสุนปืนถูกข้อเท้าขวาของผู้เสียหายที่ 1 และถูกขาขวาบริเวณใต้หัวเข่าและต้นขาซ้ายของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งไม่ใช่อวัยวะสำคัญ ผู้เสียหายทั้งสองจึงไม่ถึงแก่ความตาย เจ้าพนักงานยึดหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน ได้จากที่เกิดเหตุ เม็ดกระสุนปืนลูกซอง 1 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 1 และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 2 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 2 เป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคสาม, 72 ทวิ วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371 ประกอบมาตรา 80 (ที่ถูกมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 371) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 8 เดือน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 12 ปี รวม 3 กระทง จำคุก 12 ปี 14 เดือน ริบหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 3 เม็ด ของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ที่จำเลยฎีกาว่าขณะนายไกรสรให้การต่อพนักงานสอบสวนตามคำให้การเอกสารหมาย จ.14 นายไกรสรมีอายุเพียง 15 ปี และขณะเบิกความชั้นศาลมีอายุเพียง 18 ปี จึงต้องใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับพยานซึ่งเป็นเด็ก แต่ปรากฏว่าพยานปากนี้ไม่ได้ใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาตามที่กฎหมายกำหนด จึงไม่สามารถรับฟังเป็นพยานได้นั้น เห็นว่า ในชั้นสอบสวนแม้นายไกรสรจะให้การเป็นพยานขณะมีอายุเพียง 15 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วยในการถามปากคำซึ่งเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น จึงไม่อาจอ้างคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ก็ตาม แต่ในชั้นพิจารณาของศาลปรากฏว่านายไกรสรมาเบิกความขณะมีอายุ 19 ปีแล้ว การสืบพยานโจทก์ปากนี้จึงไม่จำต้องดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นแต่อย่างใด ศาลจึงย่อมรับฟังคำเบิกความของนายไกรสรเป็นพยานได้ และแม้ไม่อาจนำคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรตามเอกสารหมาย จ.14 มารับฟังประกอบก็ตาม แต่พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาก็มีน้ำหนักมั่นคงเพียงพอให้รับฟังได้ว่า จำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายทั้งสองจริงตามฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามฟ้องนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่อย่างไรก็ตามปรากฏว่าขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปี ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 และเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาลงโทษจำเลยในความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ให้จำคุก 12 ปีนั้น หนักเกินไป จึงเห็นสมควรกำหนดโทษความผิดฐานนี้เสียใหม่เพื่อให้เหมาะสมแก่รูปคดี" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่งในสาม คงลงโทษฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจำคุก 5 เดือน 10 วัน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 4 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมโทษทุกกระทงแล้วจำคุกจำเลยมีกำหนด 6 ปี 17 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10265/2551พนักงานอัยการจังหวัด ประจวบคีรีขันธ์โจทก์นายพรเทพหรือเก่ง จันทร์ทองจำเลย ป.วิ.อ. ม. 133 ทวิ (เดิม), ม. 172 ตรี (เดิม), ม. 226 พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ม. 5, ม. 9ในชั้นสอบสวนแม้ ก. จะให้การเป็นพยานขณะมีอายุเพียง 15 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วยในการถามปากคำซึ่งเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20)ฯ ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น จึงไม่อาจอ้างคำให้การชั้นสอบสวนของ ก. ดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226 ก็ตาม แต่ในชั้นพิจารณาของศาลปรากฏว่า ก. มาเบิกความขณะมีอายุ 19 ปี แล้ว การสืบพยานโจทก์ปากนี้ จึงไม่จำต้องดำเนินการตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 9 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20)ฯ ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นแต่อย่างใด ศาลย่อมรับฟังคำเบิกความของ ก. เป็นพยานได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2543 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยกับพวกอีก 2 คน ซึ่งหลบหนีไป ร่วมกันมีอาวุธปืนลูกซองสั้น 1 กระบอก ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับและกระสุนปืนลูกซองหลายนัดไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยกับพวกร่วมกันพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปตามถนนสละชีพ บริเวณหน้าโรงเรียนประจวบวิทยาลัย ซึ่งเป็นเมืองหมู่บ้านหรือทางสาธารณะ โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว ทั้งไม่มีเหตุจำเป็นและเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ และจำเลยกับพวกร่วมกันใช้อาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวยิงนายวสันต์ผู้เสียหายที่ 1 และนางสาวปนัดดาผู้เสียหายที่ 2 จำนวน 1 นัด โดยเจตนาฆ่า จำเลยกับพวกร่วมกันลงมือกระทำความผิดไปตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผล เนื่องจากกระสุนปืนถูกข้อเท้าขวาของผู้เสียหายที่ 1 และถูกขาขวาบริเวณใต้หัวเข่าและต้นขาซ้ายของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งไม่ใช่อวัยวะสำคัญ ผู้เสียหายทั้งสองจึงไม่ถึงแก่ความตาย เจ้าพนักงานยึดหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน ได้จากที่เกิดเหตุ เม็ดกระสุนปืนลูกซอง 1 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 1 และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 2 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 2 เป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคสาม, 72 ทวิ วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371 ประกอบมาตรา 80 (ที่ถูกมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 371) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 8 เดือน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 12 ปี รวม 3 กระทง จำคุก 12 ปี 14 เดือน ริบหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 3 เม็ด ของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ที่จำเลยฎีกาว่าขณะนายไกรสรให้การต่อพนักงานสอบสวนตามคำให้การเอกสารหมาย จ.14 นายไกรสรมีอายุเพียง 15 ปี และขณะเบิกความชั้นศาลมีอายุเพียง 18 ปี จึงต้องใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับพยานซึ่งเป็นเด็ก แต่ปรากฏว่าพยานปากนี้ไม่ได้ใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาตามที่กฎหมายกำหนด จึงไม่สามารถรับฟังเป็นพยานได้นั้น เห็นว่า ในชั้นสอบสวนแม้นายไกรสรจะให้การเป็นพยานขณะมีอายุเพียง 15 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วยในการถามปากคำซึ่งเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น จึงไม่อาจอ้างคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ก็ตาม แต่ในชั้นพิจารณาของศาลปรากฏว่านายไกรสรมาเบิกความขณะมีอายุ 19 ปีแล้ว การสืบพยานโจทก์ปากนี้จึงไม่จำต้องดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นแต่อย่างใด ศาลจึงย่อมรับฟังคำเบิกความของนายไกรสรเป็นพยานได้ และแม้ไม่อาจนำคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรตามเอกสารหมาย จ.14 มารับฟังประกอบก็ตาม แต่พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาก็มีน้ำหนักมั่นคงเพียงพอให้รับฟังได้ว่า จำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายทั้งสองจริงตามฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามฟ้องนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่อย่างไรก็ตามปรากฏว่าขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปี ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 และเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาลงโทษจำเลยในความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ให้จำคุก 12 ปีนั้น หนักเกินไป จึงเห็นสมควรกำหนดโทษความผิดฐานนี้เสียใหม่เพื่อให้เหมาะสมแก่รูปคดี" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่งในสาม คงลงโทษฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจำคุก 5 เดือน 10 วัน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 4 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมโทษทุกกระทงแล้วจำคุกจำเลยมีกำหนด 6 ปี 17 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์-มานัส เหลืองประเสริฐ-เกรียงศักดิ์ คงผล)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุกรณีที่พยานเบิกความในชั้นพิจารณาต้องดูว่า ขณะเบิกความอายุเท่าใด ข้อเท็จจริงในคดีนี้ปรากฏว่าพยานอายุ 19 ปี จึงไม่ต้องดำเนินการตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี ส่วนคำให้การชั้นสอบสวนของพยานที่เป็นเด็กขณะให้การมีอายุเพียง 15 ปี จึงต้องปฏิบัติตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ หากมีการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามย่อมส่งผลให้คำให้การชั้นสอบสวนนั้นเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/1 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 28) ดังนั้น ถ้าเป็นกรณีที่กฎหมายใหม่มีผลบังคับใช้แล้วจึงต้องอ้าง มาตรา 226/1 มิใช่มาตรา 226 ดังที่ปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ พรเพชร วิชิตชลชัยคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2543 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยกับพวกอีก 2 คน ซึ่งหลบหนีไป ร่วมกันมีอาวุธปืนลูกซองสั้น 1 กระบอก ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับและกระสุนปืนลูกซองหลายนัดไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยกับพวกร่วมกันพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปตามถนนสละชีพ บริเวณหน้าโรงเรียนประจวบวิทยาลัย ซึ่งเป็นเมืองหมู่บ้านหรือทางสาธารณะ โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว ทั้งไม่มีเหตุจำเป็นและเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ และจำเลยกับพวกร่วมกันใช้อาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวยิงนายวสันต์ผู้เสียหายที่ 1 และนางสาวปนัดดาผู้เสียหายที่ 2 จำนวน 1 นัด โดยเจตนาฆ่า จำเลยกับพวกร่วมกันลงมือกระทำความผิดไปตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผล เนื่องจากกระสุนปืนถูกข้อเท้าขวาของผู้เสียหายที่ 1 และถูกขาขวาบริเวณใต้หัวเข่าและต้นขาซ้ายของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งไม่ใช่อวัยวะสำคัญ ผู้เสียหายทั้งสองจึงไม่ถึงแก่ความตาย เจ้าพนักงานยึดหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน ได้จากที่เกิดเหตุ เม็ดกระสุนปืนลูกซอง 1 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 1 และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 2 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 2 เป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคสาม, 72 ทวิ วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371 ประกอบมาตรา 80 (ที่ถูกมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 371) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 8 เดือน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 12 ปี รวม 3 กระทง จำคุก 12 ปี 14 เดือน ริบหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 3 เม็ด ของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ที่จำเลยฎีกาว่าขณะนายไกรสรให้การต่อพนักงานสอบสวนตามคำให้การเอกสารหมาย จ.14 นายไกรสรมีอายุเพียง 15 ปี และขณะเบิกความชั้นศาลมีอายุเพียง 18 ปี จึงต้องใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับพยานซึ่งเป็นเด็ก แต่ปรากฏว่าพยานปากนี้ไม่ได้ใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาตามที่กฎหมายกำหนด จึงไม่สามารถรับฟังเป็นพยานได้นั้น เห็นว่า ในชั้นสอบสวนแม้นายไกรสรจะให้การเป็นพยานขณะมีอายุเพียง 15 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วยในการถามปากคำซึ่งเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น จึงไม่อาจอ้างคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ก็ตาม แต่ในชั้นพิจารณาของศาลปรากฏว่านายไกรสรมาเบิกความขณะมีอายุ 19 ปีแล้ว การสืบพยานโจทก์ปากนี้จึงไม่จำต้องดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นแต่อย่างใด ศาลจึงย่อมรับฟังคำเบิกความของนายไกรสรเป็นพยานได้ และแม้ไม่อาจนำคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรตามเอกสารหมาย จ.14 มารับฟังประกอบก็ตาม แต่พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาก็มีน้ำหนักมั่นคงเพียงพอให้รับฟังได้ว่า จำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายทั้งสองจริงตามฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามฟ้องนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่อย่างไรก็ตามปรากฏว่าขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปี ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 และเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาลงโทษจำเลยในความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ให้จำคุก 12 ปีนั้น หนักเกินไป จึงเห็นสมควรกำหนดโทษความผิดฐานนี้เสียใหม่เพื่อให้เหมาะสมแก่รูปคดี" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่งในสาม คงลงโทษฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจำคุก 5 เดือน 10 วัน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 4 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมโทษทุกกระทงแล้วจำคุกจำเลยมีกำหนด 6 ปี 17 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10265/2551พนักงานอัยการจังหวัด ประจวบคีรีขันธ์โจทก์นายพรเทพหรือเก่ง จันทร์ทองจำเลย ป.วิ.อ. ม. 133 ทวิ (เดิม), ม. 172 ตรี (เดิม), ม. 226 พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ม. 5, ม. 9ในชั้นสอบสวนแม้ ก. จะให้การเป็นพยานขณะมีอายุเพียง 15 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วยในการถามปากคำซึ่งเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20)ฯ ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น จึงไม่อาจอ้างคำให้การชั้นสอบสวนของ ก. ดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226 ก็ตาม แต่ในชั้นพิจารณาของศาลปรากฏว่า ก. มาเบิกความขณะมีอายุ 19 ปี แล้ว การสืบพยานโจทก์ปากนี้ จึงไม่จำต้องดำเนินการตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 9 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20)ฯ ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นแต่อย่างใด ศาลย่อมรับฟังคำเบิกความของ ก. เป็นพยานได้โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า เมื่อวันที่ 15 มกราคม 2543 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จำเลยกับพวกอีก 2 คน ซึ่งหลบหนีไป ร่วมกันมีอาวุธปืนลูกซองสั้น 1 กระบอก ไม่มีเครื่องหมายทะเบียนของเจ้าพนักงานประทับและกระสุนปืนลูกซองหลายนัดไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำเลยกับพวกร่วมกันพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปตามถนนสละชีพ บริเวณหน้าโรงเรียนประจวบวิทยาลัย ซึ่งเป็นเมืองหมู่บ้านหรือทางสาธารณะ โดยไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัว ทั้งไม่มีเหตุจำเป็นและเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ และจำเลยกับพวกร่วมกันใช้อาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนดังกล่าวยิงนายวสันต์ผู้เสียหายที่ 1 และนางสาวปนัดดาผู้เสียหายที่ 2 จำนวน 1 นัด โดยเจตนาฆ่า จำเลยกับพวกร่วมกันลงมือกระทำความผิดไปตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผล เนื่องจากกระสุนปืนถูกข้อเท้าขวาของผู้เสียหายที่ 1 และถูกขาขวาบริเวณใต้หัวเข่าและต้นขาซ้ายของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งไม่ใช่อวัยวะสำคัญ ผู้เสียหายทั้งสองจึงไม่ถึงแก่ความตาย เจ้าพนักงานยึดหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน ได้จากที่เกิดเหตุ เม็ดกระสุนปืนลูกซอง 1 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 1 และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 2 เม็ด จากการผ่าบาดแผลของผู้เสียหายที่ 2 เป็นของกลาง ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371 และริบของกลาง จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคสาม, 72 ทวิ วรรคสอง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 371 ประกอบมาตรา 80 (ที่ถูกมาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 371) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 8 เดือน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่น จำคุก 12 ปี รวม 3 กระทง จำคุก 12 ปี 14 เดือน ริบหมอนกระสุนปืนลูกซอง 1 ก้อน และเม็ดกระสุนปืนลูกซอง 3 เม็ด ของกลาง จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...ที่จำเลยฎีกาว่าขณะนายไกรสรให้การต่อพนักงานสอบสวนตามคำให้การเอกสารหมาย จ.14 นายไกรสรมีอายุเพียง 15 ปี และขณะเบิกความชั้นศาลมีอายุเพียง 18 ปี จึงต้องใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาสำหรับพยานซึ่งเป็นเด็ก แต่ปรากฏว่าพยานปากนี้ไม่ได้ใช้วิธีดำเนินกระบวนพิจารณาตามที่กฎหมายกำหนด จึงไม่สามารถรับฟังเป็นพยานได้นั้น เห็นว่า ในชั้นสอบสวนแม้นายไกรสรจะให้การเป็นพยานขณะมีอายุเพียง 15 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วยในการถามปากคำซึ่งเป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น จึงไม่อาจอ้างคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ก็ตาม แต่ในชั้นพิจารณาของศาลปรากฏว่านายไกรสรมาเบิกความขณะมีอายุ 19 ปีแล้ว การสืบพยานโจทก์ปากนี้จึงไม่จำต้องดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ตรี ที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นแต่อย่างใด ศาลจึงย่อมรับฟังคำเบิกความของนายไกรสรเป็นพยานได้ และแม้ไม่อาจนำคำให้การชั้นสอบสวนของนายไกรสรตามเอกสารหมาย จ.14 มารับฟังประกอบก็ตาม แต่พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาก็มีน้ำหนักมั่นคงเพียงพอให้รับฟังได้ว่า จำเลยเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงผู้เสียหายทั้งสองจริงตามฟ้อง ที่ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยต้องกันมาว่าจำเลยกระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นตามฟ้องนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น แต่อย่างไรก็ตามปรากฏว่าขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุเพียง 18 ปี ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 และเห็นว่าที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาลงโทษจำเลยในความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ให้จำคุก 12 ปีนั้น หนักเกินไป จึงเห็นสมควรกำหนดโทษความผิดฐานนี้เสียใหม่เพื่อให้เหมาะสมแก่รูปคดี" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดมาตราส่วนโทษให้แก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 หนึ่งในสาม คงลงโทษฐานมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนของผู้อื่นซึ่งได้รับอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจำคุก 5 เดือน 10 วัน ฐานพาอาวุธปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุก 4 เดือน ฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 6 ปี 8 เดือน รวมโทษทุกกระทงแล้วจำคุกจำเลยมีกำหนด 6 ปี 17 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7(ชัยวัฒน์ เวียงธีรวัฒน์-มานัส เหลืองประเสริฐ-เกรียงศักดิ์ คงผล)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุกรณีที่พยานเบิกความในชั้นพิจารณาต้องดูว่า ขณะเบิกความอายุเท่าใด ข้อเท็จจริงในคดีนี้ปรากฏว่าพยานอายุ 19 ปี จึงไม่ต้องดำเนินการตาม ป.วิ.อ. มาตรา 172 ตรี ส่วนคำให้การชั้นสอบสวนของพยานที่เป็นเด็กขณะให้การมีอายุเพียง 15 ปี จึงต้องปฏิบัติตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ หากมีการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามย่อมส่งผลให้คำให้การชั้นสอบสวนนั้นเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/1 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 28) ดังนั้น ถ้าเป็นกรณีที่กฎหมายใหม่มีผลบังคับใช้แล้วจึงต้องอ้าง มาตรา 226/1 มิใช่มาตรา 226 ดังที่ปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ พรเพชร วิชิตชลชัย