คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1097/2544หลักกฎหมาย: การทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองจะต้องทำตามแบบที่กฎหมายกำหนดไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1658 ที่บัญญัติว่า "(1) ผู้ทำพินัยกรรมต้องไปแจ้งข้อความที่ตนประสงค์จะให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมของตนแก่กรมการอำเภอต่อหน้าพยานอีกอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน (2) กรมการอำเภอต้องจดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบนั้นลงไว้ และอ่านข้อความนั้นให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟัง" เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าในการทำพินัยกรรมมีเฉพาะ ส. เข้าไปในบ้านเพื่อทำพินัยกรรมให้กับ บ. ตามที่ได้ยื่นคำร้องไว้ โดยปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอกับ ถ. นั่งรับประทานอาหารอยู่ที่ร้านอาหารตรงกันข้ามกับปากตรอกทางเข้าบ้าน บ. เมื่อทำพินัยกรรมเสร็จแล้ว ส. จึงนำพินัยกรรมนั้นมาให้ปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอและ ถ. ลงลายมือชื่อที่ร้านอาหารแม้ในหน้าสุดท้ายของพินัยกรรมจะระบุว่า ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอ รับรองว่าเป็นผู้ทำหน้าที่จดข้อความ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าผู้ทำหน้าที่จดข้อความคือ ส. แม้จะฟังว่า ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอสั่งให้ ส. ช่วยจดข้อความแทน แต่ขณะจดข้อความนั้นมิได้กระทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันพินัยกรรมนี้จึงขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 1658 และตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายบุญจวงกับนางแจ่ม นันทโชอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาตั้งแต่ปี 2467 มีบุตรด้วยกัน 10 คนคือโจทก์ที่ 1 นายประดิษฐ์ นันทโช จำเลยที่ 1 นายบรรจง นันทโช โจทก์ที่ 4 จำเลยที่ 2 โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 และจำเลยที่ 3 ปรากฏตามบัญชีเครือญาติท้ายฟ้อง นายประดิษฐ์และนายบรรจงถึงแก่ความตายไปแล้ว โจทก์ที่ 2 เป็นบุตรนายประดิษฐ์ โจทก์ที่ 3 เป็นบุตรนายบรรจงนางแจ่มถึงแก่ความตายก่อนนายบุญจวงโดยมีโจทก์ที่ 5 เป็นผู้จัดการมรดกของนางแจ่มตามคำสั่งศาล เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2537 นายบุญจวงได้ถึงแก่ความตาย ต่อมาวันที่ 24 มีนาคม 2538 จำเลยทั้งสามไปยื่นคำขอต่อเจ้าพนักงานที่ดินเพื่อขอรับโอนทรัพย์มรดกตามพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 แต่โจทก์ที่ 4 ได้คัดค้านไว้พินัยกรรมฉบับดังกล่าวเป็นพินัยกรรมที่ทำขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 มีชื่อนางแจ่มถือกรรมสิทธิ์อยู่ด้วยนายบุญจวงย่อมไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางแจ่มให้บุคคลอื่นพินัยกรรมมี 3 หน้า แต่หน้า 1 และ 2 ไม่ได้ลงลายมือชื่อของนายบุญจวงผู้ทำพินัยกรรม รวมทั้งไม่ได้ลงลายมือชื่อของพยานและเจ้าพนักงานผู้จัดทำพินัยกรรมโจทก์ทั้งเจ็ดไม่รับรองว่าลายพิมพ์นิ้วมือของผู้ทำพินัยกรรมเป็นลายพิมพ์นิ้วมือของนายบุญจวงหากนายบุญจวงพิมพ์ลายนิ้วมือนั้นแสดงว่านายบุญจวงมีสติสัมปชัญญะไม่สมบูรณ์ในขณะทำพินัยกรรมและพินัยกรรมไม่ได้ทำขึ้นต่อหน้าเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจพินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับ โจทก์ทั้งเจ็ดจึงมีสิทธิได้รับมรดกดังกล่าวของนายบุญจวงและนางแจ่มร่วมกับจำเลยทั้งสามคนละส่วนเท่า ๆ กัน กับมีสิทธิได้รับเงินส่วนแบ่งจากค่าเช่าทรัพย์มรดกดังกล่าวที่บุคคลอื่นเช่าอยู่ ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 ระงับและเพิกถอนการขอรับโอนที่ดินตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ให้โจทก์ทั้งเจ็ดถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับจำเลยทั้งสามในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653 โฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 พร้อมสิ่งปลูกสร้าง หากดำเนินการไม่ได้ให้นำทรัพย์ดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อดำเนินการต่อเจ้าพนักงาน หากไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทน ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าเช่า 33,600 บาทแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อแบ่งคนละส่วน และชำระค่าเช่าแก่โจทก์ทั้งเจ็ดอีกเดือนละ 5,600 บาท นับแต่เดือนมิถุนายน 2538 จนกว่าจะแบ่งทรัพย์มรดกดังกล่าวเสร็จ และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 5 ตุลาคม 2537 แก่โจทก์ทั้งเจ็ดจำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่บุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนายประดิษฐ์ นันทโช และนายบรรจง นันทโช ตามลำดับเพราะบิดามารดาของโจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน ที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตามฟ้อง นายบุญจวงและนางแจ่ม นันทโช ยกให้จำเลยที่ 2 แล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองและให้บุคคลอื่นเช่าบ้านจำเลยที่ 2ครอบครองด้วยเจตนาสุจริต เปิดเผยและด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 20 ปี ไม่ได้ครอบครองแทนทายาท จำเลยที่ 2จึงได้กรรมสิทธิ์ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 ตามฟ้องเจ้ามรดกทั้งสองยกให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 แล้ว และโจทก์ที่ 6 ออกค่าก่อสร้างบ้านเท่ากันและครอบครองที่ดินแปลงนี้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 10 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงนี้ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ค่าเช่าบ้านตามฟ้องมิใช่ทรัพย์มรดก เพราะเจ้ามรดกมอบให้จำเลยที่ 1เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 และมอบให้จำเลยที่ 1ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2566มาโดยตลอดหลังจากเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย ค่าเช่าบ้านดังกล่าวจึงมิใช่เงินที่จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 ครอบครองแทนทายาทพินัยกรรมฉบับแรกตามฟ้องเป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองจัดทำขึ้นโดยเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจ ได้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของเจ้ามรดก ซึ่งขณะทำพินัยกรรมมีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พยานผู้นั่งทำพินัยกรรมเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ไม่มีส่วนได้เสียและได้ลงลายมือชื่อพร้อมกันต่อหน้าผู้ทำพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงชอบด้วยกฎหมายและผู้ทำพินัยกรรมกับพยานผู้ทำพินัยกรรมไม่จำต้องประทับลายพิมพ์นิ้วมือหรือลงลายมือชื่อในพินัยกรรมทุกแผ่นตามฟ้อง โจทก์ทั้งเจ็ดได้รับเงินสดจากเจ้ามรดกไปเป็นที่พอใจและให้คำมั่นกับเจ้ามรดกทั้งสองว่าพอใจในทรัพย์สินที่ได้รับแล้ว ไม่ติดใจในทรัพย์มรดกอย่างอื่นอีก โจทก์ที่ 1 และที่ 7สละมรดก เพราะเจ้ามรดกมอบเงินให้โจทก์ที่ 1 และที่ 7จนเป็นที่พอใจแล้วตามสำเนาเอกสารท้ายคำให้การ หากโจทก์ทั้งเจ็ดจะได้รับมรดกก็ได้เฉพาะในส่วนที่เป็นของนางแจ่มเพราะส่วนของนายบุญจวงตกเป็นสิทธิของจำเลยทั้งสามแล้วขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 3 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะส่วนของโจทก์ที่ 3ออกจากสารบบความนายบรรจง นันทโช ยื่นคำร้องสอดขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมอ้างว่าเป็นทายาทโดยธรรม มีสิทธิรับมรดกตามฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตระหว่างพิจารณา โจทก์ร่วมถึงแก่ความตาย นางสาวเบญจมาศนันทโช ทายาทของโจทก์ร่วมยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทน ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 ตำบลปากน้ำอำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 2 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2540 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพรพร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วน และให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้างโดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วนการแบ่งให้ตกลงกันเองระหว่างทายาทหรือโดยการนำออกขายแล้วนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 ที่ 4ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์คนละ 2,400 บาท กับชำระค่าเช่าให้อีกคนละ 500 บาทต่อเดือนนับแต่เดือนกรกฎาคม 2538 จนกว่าจะแบ่งมรดกเสร็จหรือไม่มีผู้เช่าทรัพย์มรดกอีกต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับคำขออื่นให้ยกโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถึงที่ 7 โจทก์ร่วม และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงนันทโช ฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะ ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653โฉนดเลขที่ 2540 และโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้โจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายประดิษฐ์นันทโช และจำเลยทั้งสามถือกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน และให้คู่ความที่เป็นผู้รับโอนออกค่าธรรมเนียมการโอนเท่ากัน ถ้าจำเลยทั้งสามไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ขอให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินค่าเช่าบ้านเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามเป็นประการแรกว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 ตามเอกสารหมาย จ.3 ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหานี้ได้ความจากนายสำรอง หนูรักษา ปลัดอำเภอเมืองชุมพรผู้จัดทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 และนายถวิล ช่วยยิ้มเจ้าหน้าที่ปกครองผู้ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมเอกสารหมายจ.3 ซึ่งเบิกความเป็นพยานฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสามว่า ในวันทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 นั้น นายอำเภอไม่อยู่ มีนายสุรเชตตันติวรานนท์ เป็นปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ นายสุรเชต นายสำรอง และนายถวิลได้ออกจากที่ว่าการอำเภอเพื่อไปทำพินัยกรรมให้แก่นายบุญจวงที่บ้าน แต่ปรากฏว่าในการทำพินัยกรรมนั้นมีเฉพาะนายสำรองเข้าไปในบ้านเพียงคนเดียวส่วนนายสุรเชตกับนายถวิลนั่งรับประทานอาหารอยู่ที่ร้านอาหารฝั่งตรงข้ามกับปากตรอกทางเข้าบ้านของนายบุญจวง เมื่อนายสำรองทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงเสร็จแล้ว จึงนำพินัยกรรมนั้นมาให้นายสุรเชตและนายถวิลลงลายมือชื่อที่ร้านอาหาร เห็นว่า นายสำรองและนายถวิลต่างเป็นเจ้าพนักงาน การออกไปทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงก็เป็นการออกไปปฏิบัติหน้าที่ตามที่จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำร้องไว้ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อเกิดกรณีพิพาทเกี่ยวกับพินัยกรรมฉบับนี้นายสำรองและนายถวิลต้องเข้ามาเกี่ยวข้องเป็นพยานก็ในฐานะพยานตามหมายเรียกซึ่งอ้างและขอโดยฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสองเพราะเหตุว่าพยานทั้งสองนี้ไปมีชื่อปรากฏว่าร่วมรู้เห็นในพินัยกรรมฉบับนี้ส่วนจะรู้เห็นหรือไม่แค่ไหนเพียงใดก็ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงที่พยานทั้งสองเบิกความ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าพยานทั้งสองมีส่วนได้ส่วนเสียกับคู่ความในคดีแต่อย่างใด ทั้งเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่เชื่อว่าต่างเบิกความไปตามความจริงที่จำเลยทั้งสามฎีกาอ้างว่า พยานทั้งสองเบิกความขัดต่อเหตุผลและความเป็นจริง กับขัดแย้งกับความจริงที่ปรากฏและระบุไว้ในพินัยกรรมนั้น เห็นว่า คำเบิกความของพยานทั้งสองดังกล่าวหามีข้อบ่งบอกหรือพิรุธใด ๆ อันจะทำให้เชื่อได้ว่าเป็นจริงดังที่จำเลยทั้งสามอ้าง เมื่อพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 เกิดขึ้นโดยจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องขอทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองให้แก่นายบุญจวงตามคำร้องเอกสารหมาย จ.5 การจัดทำพินัยกรรมดังกล่าวก็จะต้องทำตามแบบที่กฎหมายบัญญัติไว้ ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 บัญญัติว่า "(1) ผู้ทำพินัยกรรมต้องไปแจ้งข้อความที่ตนประสงค์จะให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมของตนแก่กรมการอำเภอต่อหน้าพยานอีกอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน (2) กรมการอำเภอต้องจดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบนั้นลงไว้ และอ่านข้อความนั้นให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟัง" แม้ในหน้าสุดท้ายของพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3มีบันทึกว่า "ข้าพเจ้านายสุรเชต ตันติวรานนท์ ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอเมืองชุมพร ขอรับรองว่านายบุญจวงนันทโช ผู้ทำพินัยกรรมได้แจ้งข้อความที่ตนประสงค์ให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมดังกล่าวมาแล้วข้างต้นต่อหน้าข้าพเจ้าและพยานสองคนคือนายสำรอง หนูรักษา และนายถวิล ช่วยยิ้ม" ซึ่งแสดงว่ากรมการอำเภอผู้ทำหน้าที่จดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในที่นี้ก็คือนายสุรเชตนั่นเอง แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าผู้ทำหน้าที่จดข้อความคือนายสำรองมิใช่นายสุรเชตปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ แม้หากจะฟังว่านายสุรเชตสั่งให้นายสำรองช่วยจดข้อความแทน แต่ขณะจดข้อความนั้นมิได้กระทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ดังนั้นพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 จึงขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 1658ดังกล่าวข้างต้นและย่อมตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า พินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3ตกเป็นโมฆะนั้นชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1097/2544นาง จำรัส ศุภพันธ์ กับพวกโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาย บรรจง นันทโช โดยนางสาว เบญจมาศ นันทโช ผู้เข้าเป็นคู่ความแทนโจทก์นาย ปราณีต นันทโช กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1658, ม. 1705การทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองจะต้องทำตามแบบที่กฎหมายกำหนดไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1658 ที่บัญญัติว่า "(1) ผู้ทำพินัยกรรมต้องไปแจ้งข้อความที่ตนประสงค์จะให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมของตนแก่กรมการอำเภอต่อหน้าพยานอีกอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน (2) กรมการอำเภอต้องจดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบนั้นลงไว้ และอ่านข้อความนั้นให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟัง" เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าในการทำพินัยกรรมมีเฉพาะ ส. เข้าไปในบ้านเพื่อทำพินัยกรรมให้กับ บ. ตามที่ได้ยื่นคำร้องไว้ โดยปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอกับ ถ. นั่งรับประทานอาหารอยู่ที่ร้านอาหารตรงกันข้ามกับปากตรอกทางเข้าบ้าน บ. เมื่อทำพินัยกรรมเสร็จแล้ว ส. จึงนำพินัยกรรมนั้นมาให้ปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอและ ถ. ลงลายมือชื่อที่ร้านอาหารแม้ในหน้าสุดท้ายของพินัยกรรมจะระบุว่า ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอ รับรองว่าเป็นผู้ทำหน้าที่จดข้อความ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าผู้ทำหน้าที่จดข้อความคือ ส. แม้จะฟังว่า ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอสั่งให้ ส. ช่วยจดข้อความแทน แต่ขณะจดข้อความนั้นมิได้กระทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันพินัยกรรมนี้จึงขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 1658 และตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายบุญจวงกับนางแจ่ม นันทโชอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาตั้งแต่ปี 2467 มีบุตรด้วยกัน 10 คนคือโจทก์ที่ 1 นายประดิษฐ์ นันทโช จำเลยที่ 1 นายบรรจง นันทโช โจทก์ที่ 4 จำเลยที่ 2 โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 และจำเลยที่ 3 ปรากฏตามบัญชีเครือญาติท้ายฟ้อง นายประดิษฐ์และนายบรรจงถึงแก่ความตายไปแล้ว โจทก์ที่ 2 เป็นบุตรนายประดิษฐ์ โจทก์ที่ 3 เป็นบุตรนายบรรจงนางแจ่มถึงแก่ความตายก่อนนายบุญจวงโดยมีโจทก์ที่ 5 เป็นผู้จัดการมรดกของนางแจ่มตามคำสั่งศาล เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2537 นายบุญจวงได้ถึงแก่ความตาย ต่อมาวันที่ 24 มีนาคม 2538 จำเลยทั้งสามไปยื่นคำขอต่อเจ้าพนักงานที่ดินเพื่อขอรับโอนทรัพย์มรดกตามพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 แต่โจทก์ที่ 4 ได้คัดค้านไว้พินัยกรรมฉบับดังกล่าวเป็นพินัยกรรมที่ทำขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 มีชื่อนางแจ่มถือกรรมสิทธิ์อยู่ด้วยนายบุญจวงย่อมไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางแจ่มให้บุคคลอื่นพินัยกรรมมี 3 หน้า แต่หน้า 1 และ 2 ไม่ได้ลงลายมือชื่อของนายบุญจวงผู้ทำพินัยกรรม รวมทั้งไม่ได้ลงลายมือชื่อของพยานและเจ้าพนักงานผู้จัดทำพินัยกรรมโจทก์ทั้งเจ็ดไม่รับรองว่าลายพิมพ์นิ้วมือของผู้ทำพินัยกรรมเป็นลายพิมพ์นิ้วมือของนายบุญจวงหากนายบุญจวงพิมพ์ลายนิ้วมือนั้นแสดงว่านายบุญจวงมีสติสัมปชัญญะไม่สมบูรณ์ในขณะทำพินัยกรรมและพินัยกรรมไม่ได้ทำขึ้นต่อหน้าเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจพินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับ โจทก์ทั้งเจ็ดจึงมีสิทธิได้รับมรดกดังกล่าวของนายบุญจวงและนางแจ่มร่วมกับจำเลยทั้งสามคนละส่วนเท่า ๆ กัน กับมีสิทธิได้รับเงินส่วนแบ่งจากค่าเช่าทรัพย์มรดกดังกล่าวที่บุคคลอื่นเช่าอยู่ ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 ระงับและเพิกถอนการขอรับโอนที่ดินตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ให้โจทก์ทั้งเจ็ดถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับจำเลยทั้งสามในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653 โฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 พร้อมสิ่งปลูกสร้าง หากดำเนินการไม่ได้ให้นำทรัพย์ดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อดำเนินการต่อเจ้าพนักงาน หากไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทน ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าเช่า 33,600 บาทแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อแบ่งคนละส่วน และชำระค่าเช่าแก่โจทก์ทั้งเจ็ดอีกเดือนละ 5,600 บาท นับแต่เดือนมิถุนายน 2538 จนกว่าจะแบ่งทรัพย์มรดกดังกล่าวเสร็จ และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 5 ตุลาคม 2537 แก่โจทก์ทั้งเจ็ดจำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่บุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนายประดิษฐ์ นันทโช และนายบรรจง นันทโช ตามลำดับเพราะบิดามารดาของโจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน ที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตามฟ้อง นายบุญจวงและนางแจ่ม นันทโช ยกให้จำเลยที่ 2 แล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองและให้บุคคลอื่นเช่าบ้านจำเลยที่ 2ครอบครองด้วยเจตนาสุจริต เปิดเผยและด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 20 ปี ไม่ได้ครอบครองแทนทายาท จำเลยที่ 2จึงได้กรรมสิทธิ์ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 ตามฟ้องเจ้ามรดกทั้งสองยกให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 แล้ว และโจทก์ที่ 6 ออกค่าก่อสร้างบ้านเท่ากันและครอบครองที่ดินแปลงนี้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 10 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงนี้ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ค่าเช่าบ้านตามฟ้องมิใช่ทรัพย์มรดก เพราะเจ้ามรดกมอบให้จำเลยที่ 1เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 และมอบให้จำเลยที่ 1ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2566มาโดยตลอดหลังจากเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย ค่าเช่าบ้านดังกล่าวจึงมิใช่เงินที่จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 ครอบครองแทนทายาทพินัยกรรมฉบับแรกตามฟ้องเป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองจัดทำขึ้นโดยเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจ ได้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของเจ้ามรดก ซึ่งขณะทำพินัยกรรมมีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พยานผู้นั่งทำพินัยกรรมเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ไม่มีส่วนได้เสียและได้ลงลายมือชื่อพร้อมกันต่อหน้าผู้ทำพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงชอบด้วยกฎหมายและผู้ทำพินัยกรรมกับพยานผู้ทำพินัยกรรมไม่จำต้องประทับลายพิมพ์นิ้วมือหรือลงลายมือชื่อในพินัยกรรมทุกแผ่นตามฟ้อง โจทก์ทั้งเจ็ดได้รับเงินสดจากเจ้ามรดกไปเป็นที่พอใจและให้คำมั่นกับเจ้ามรดกทั้งสองว่าพอใจในทรัพย์สินที่ได้รับแล้ว ไม่ติดใจในทรัพย์มรดกอย่างอื่นอีก โจทก์ที่ 1 และที่ 7สละมรดก เพราะเจ้ามรดกมอบเงินให้โจทก์ที่ 1 และที่ 7จนเป็นที่พอใจแล้วตามสำเนาเอกสารท้ายคำให้การ หากโจทก์ทั้งเจ็ดจะได้รับมรดกก็ได้เฉพาะในส่วนที่เป็นของนางแจ่มเพราะส่วนของนายบุญจวงตกเป็นสิทธิของจำเลยทั้งสามแล้วขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 3 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะส่วนของโจทก์ที่ 3ออกจากสารบบความนายบรรจง นันทโช ยื่นคำร้องสอดขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมอ้างว่าเป็นทายาทโดยธรรม มีสิทธิรับมรดกตามฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตระหว่างพิจารณา โจทก์ร่วมถึงแก่ความตาย นางสาวเบญจมาศนันทโช ทายาทของโจทก์ร่วมยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทน ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 ตำบลปากน้ำอำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 2 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2540 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพรพร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วน และให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้างโดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วนการแบ่งให้ตกลงกันเองระหว่างทายาทหรือโดยการนำออกขายแล้วนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 ที่ 4ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์คนละ 2,400 บาท กับชำระค่าเช่าให้อีกคนละ 500 บาทต่อเดือนนับแต่เดือนกรกฎาคม 2538 จนกว่าจะแบ่งมรดกเสร็จหรือไม่มีผู้เช่าทรัพย์มรดกอีกต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับคำขออื่นให้ยกโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถึงที่ 7 โจทก์ร่วม และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงนันทโช ฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะ ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653โฉนดเลขที่ 2540 และโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้โจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายประดิษฐ์นันทโช และจำเลยทั้งสามถือกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน และให้คู่ความที่เป็นผู้รับโอนออกค่าธรรมเนียมการโอนเท่ากัน ถ้าจำเลยทั้งสามไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ขอให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินค่าเช่าบ้านเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามเป็นประการแรกว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 ตามเอกสารหมาย จ.3 ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหานี้ได้ความจากนายสำรอง หนูรักษา ปลัดอำเภอเมืองชุมพรผู้จัดทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 และนายถวิล ช่วยยิ้มเจ้าหน้าที่ปกครองผู้ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมเอกสารหมายจ.3 ซึ่งเบิกความเป็นพยานฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสามว่า ในวันทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 นั้น นายอำเภอไม่อยู่ มีนายสุรเชตตันติวรานนท์ เป็นปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ นายสุรเชต นายสำรอง และนายถวิลได้ออกจากที่ว่าการอำเภอเพื่อไปทำพินัยกรรมให้แก่นายบุญจวงที่บ้าน แต่ปรากฏว่าในการทำพินัยกรรมนั้นมีเฉพาะนายสำรองเข้าไปในบ้านเพียงคนเดียวส่วนนายสุรเชตกับนายถวิลนั่งรับประทานอาหารอยู่ที่ร้านอาหารฝั่งตรงข้ามกับปากตรอกทางเข้าบ้านของนายบุญจวง เมื่อนายสำรองทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงเสร็จแล้ว จึงนำพินัยกรรมนั้นมาให้นายสุรเชตและนายถวิลลงลายมือชื่อที่ร้านอาหาร เห็นว่า นายสำรองและนายถวิลต่างเป็นเจ้าพนักงาน การออกไปทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงก็เป็นการออกไปปฏิบัติหน้าที่ตามที่จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำร้องไว้ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อเกิดกรณีพิพาทเกี่ยวกับพินัยกรรมฉบับนี้นายสำรองและนายถวิลต้องเข้ามาเกี่ยวข้องเป็นพยานก็ในฐานะพยานตามหมายเรียกซึ่งอ้างและขอโดยฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสองเพราะเหตุว่าพยานทั้งสองนี้ไปมีชื่อปรากฏว่าร่วมรู้เห็นในพินัยกรรมฉบับนี้ส่วนจะรู้เห็นหรือไม่แค่ไหนเพียงใดก็ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงที่พยานทั้งสองเบิกความ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าพยานทั้งสองมีส่วนได้ส่วนเสียกับคู่ความในคดีแต่อย่างใด ทั้งเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่เชื่อว่าต่างเบิกความไปตามความจริงที่จำเลยทั้งสามฎีกาอ้างว่า พยานทั้งสองเบิกความขัดต่อเหตุผลและความเป็นจริง กับขัดแย้งกับความจริงที่ปรากฏและระบุไว้ในพินัยกรรมนั้น เห็นว่า คำเบิกความของพยานทั้งสองดังกล่าวหามีข้อบ่งบอกหรือพิรุธใด ๆ อันจะทำให้เชื่อได้ว่าเป็นจริงดังที่จำเลยทั้งสามอ้าง เมื่อพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 เกิดขึ้นโดยจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องขอทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองให้แก่นายบุญจวงตามคำร้องเอกสารหมาย จ.5 การจัดทำพินัยกรรมดังกล่าวก็จะต้องทำตามแบบที่กฎหมายบัญญัติไว้ ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 บัญญัติว่า "(1) ผู้ทำพินัยกรรมต้องไปแจ้งข้อความที่ตนประสงค์จะให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมของตนแก่กรมการอำเภอต่อหน้าพยานอีกอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน (2) กรมการอำเภอต้องจดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบนั้นลงไว้ และอ่านข้อความนั้นให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟัง" แม้ในหน้าสุดท้ายของพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3มีบันทึกว่า "ข้าพเจ้านายสุรเชต ตันติวรานนท์ ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอเมืองชุมพร ขอรับรองว่านายบุญจวงนันทโช ผู้ทำพินัยกรรมได้แจ้งข้อความที่ตนประสงค์ให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมดังกล่าวมาแล้วข้างต้นต่อหน้าข้าพเจ้าและพยานสองคนคือนายสำรอง หนูรักษา และนายถวิล ช่วยยิ้ม" ซึ่งแสดงว่ากรมการอำเภอผู้ทำหน้าที่จดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในที่นี้ก็คือนายสุรเชตนั่นเอง แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าผู้ทำหน้าที่จดข้อความคือนายสำรองมิใช่นายสุรเชตปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ แม้หากจะฟังว่านายสุรเชตสั่งให้นายสำรองช่วยจดข้อความแทน แต่ขณะจดข้อความนั้นมิได้กระทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ดังนั้นพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 จึงขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 1658ดังกล่าวข้างต้นและย่อมตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า พินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3ตกเป็นโมฆะนั้นชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(พิชิต คำแฝง-ผล อนุวัตรนิติการ-สมศักดิ์ เทวรักษ์กุล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายบุญจวงกับนางแจ่ม นันทโชอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาตั้งแต่ปี 2467 มีบุตรด้วยกัน 10 คนคือโจทก์ที่ 1 นายประดิษฐ์ นันทโช จำเลยที่ 1 นายบรรจง นันทโช โจทก์ที่ 4 จำเลยที่ 2 โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 และจำเลยที่ 3 ปรากฏตามบัญชีเครือญาติท้ายฟ้อง นายประดิษฐ์และนายบรรจงถึงแก่ความตายไปแล้ว โจทก์ที่ 2 เป็นบุตรนายประดิษฐ์ โจทก์ที่ 3 เป็นบุตรนายบรรจงนางแจ่มถึงแก่ความตายก่อนนายบุญจวงโดยมีโจทก์ที่ 5 เป็นผู้จัดการมรดกของนางแจ่มตามคำสั่งศาล เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2537 นายบุญจวงได้ถึงแก่ความตาย ต่อมาวันที่ 24 มีนาคม 2538 จำเลยทั้งสามไปยื่นคำขอต่อเจ้าพนักงานที่ดินเพื่อขอรับโอนทรัพย์มรดกตามพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 แต่โจทก์ที่ 4 ได้คัดค้านไว้พินัยกรรมฉบับดังกล่าวเป็นพินัยกรรมที่ทำขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 มีชื่อนางแจ่มถือกรรมสิทธิ์อยู่ด้วยนายบุญจวงย่อมไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางแจ่มให้บุคคลอื่นพินัยกรรมมี 3 หน้า แต่หน้า 1 และ 2 ไม่ได้ลงลายมือชื่อของนายบุญจวงผู้ทำพินัยกรรม รวมทั้งไม่ได้ลงลายมือชื่อของพยานและเจ้าพนักงานผู้จัดทำพินัยกรรมโจทก์ทั้งเจ็ดไม่รับรองว่าลายพิมพ์นิ้วมือของผู้ทำพินัยกรรมเป็นลายพิมพ์นิ้วมือของนายบุญจวงหากนายบุญจวงพิมพ์ลายนิ้วมือนั้นแสดงว่านายบุญจวงมีสติสัมปชัญญะไม่สมบูรณ์ในขณะทำพินัยกรรมและพินัยกรรมไม่ได้ทำขึ้นต่อหน้าเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจพินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับ โจทก์ทั้งเจ็ดจึงมีสิทธิได้รับมรดกดังกล่าวของนายบุญจวงและนางแจ่มร่วมกับจำเลยทั้งสามคนละส่วนเท่า ๆ กัน กับมีสิทธิได้รับเงินส่วนแบ่งจากค่าเช่าทรัพย์มรดกดังกล่าวที่บุคคลอื่นเช่าอยู่ ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 ระงับและเพิกถอนการขอรับโอนที่ดินตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ให้โจทก์ทั้งเจ็ดถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับจำเลยทั้งสามในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653 โฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 พร้อมสิ่งปลูกสร้าง หากดำเนินการไม่ได้ให้นำทรัพย์ดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อดำเนินการต่อเจ้าพนักงาน หากไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทน ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าเช่า 33,600 บาทแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อแบ่งคนละส่วน และชำระค่าเช่าแก่โจทก์ทั้งเจ็ดอีกเดือนละ 5,600 บาท นับแต่เดือนมิถุนายน 2538 จนกว่าจะแบ่งทรัพย์มรดกดังกล่าวเสร็จ และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 5 ตุลาคม 2537 แก่โจทก์ทั้งเจ็ดจำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่บุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนายประดิษฐ์ นันทโช และนายบรรจง นันทโช ตามลำดับเพราะบิดามารดาของโจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน ที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตามฟ้อง นายบุญจวงและนางแจ่ม นันทโช ยกให้จำเลยที่ 2 แล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองและให้บุคคลอื่นเช่าบ้านจำเลยที่ 2ครอบครองด้วยเจตนาสุจริต เปิดเผยและด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 20 ปี ไม่ได้ครอบครองแทนทายาท จำเลยที่ 2จึงได้กรรมสิทธิ์ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 ตามฟ้องเจ้ามรดกทั้งสองยกให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 แล้ว และโจทก์ที่ 6 ออกค่าก่อสร้างบ้านเท่ากันและครอบครองที่ดินแปลงนี้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 10 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงนี้ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ค่าเช่าบ้านตามฟ้องมิใช่ทรัพย์มรดก เพราะเจ้ามรดกมอบให้จำเลยที่ 1เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 และมอบให้จำเลยที่ 1ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2566มาโดยตลอดหลังจากเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย ค่าเช่าบ้านดังกล่าวจึงมิใช่เงินที่จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 ครอบครองแทนทายาทพินัยกรรมฉบับแรกตามฟ้องเป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองจัดทำขึ้นโดยเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจ ได้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของเจ้ามรดก ซึ่งขณะทำพินัยกรรมมีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พยานผู้นั่งทำพินัยกรรมเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ไม่มีส่วนได้เสียและได้ลงลายมือชื่อพร้อมกันต่อหน้าผู้ทำพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงชอบด้วยกฎหมายและผู้ทำพินัยกรรมกับพยานผู้ทำพินัยกรรมไม่จำต้องประทับลายพิมพ์นิ้วมือหรือลงลายมือชื่อในพินัยกรรมทุกแผ่นตามฟ้อง โจทก์ทั้งเจ็ดได้รับเงินสดจากเจ้ามรดกไปเป็นที่พอใจและให้คำมั่นกับเจ้ามรดกทั้งสองว่าพอใจในทรัพย์สินที่ได้รับแล้ว ไม่ติดใจในทรัพย์มรดกอย่างอื่นอีก โจทก์ที่ 1 และที่ 7สละมรดก เพราะเจ้ามรดกมอบเงินให้โจทก์ที่ 1 และที่ 7จนเป็นที่พอใจแล้วตามสำเนาเอกสารท้ายคำให้การ หากโจทก์ทั้งเจ็ดจะได้รับมรดกก็ได้เฉพาะในส่วนที่เป็นของนางแจ่มเพราะส่วนของนายบุญจวงตกเป็นสิทธิของจำเลยทั้งสามแล้วขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 3 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะส่วนของโจทก์ที่ 3ออกจากสารบบความนายบรรจง นันทโช ยื่นคำร้องสอดขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมอ้างว่าเป็นทายาทโดยธรรม มีสิทธิรับมรดกตามฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตระหว่างพิจารณา โจทก์ร่วมถึงแก่ความตาย นางสาวเบญจมาศนันทโช ทายาทของโจทก์ร่วมยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทน ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 ตำบลปากน้ำอำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 2 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2540 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพรพร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วน และให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้างโดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วนการแบ่งให้ตกลงกันเองระหว่างทายาทหรือโดยการนำออกขายแล้วนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 ที่ 4ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์คนละ 2,400 บาท กับชำระค่าเช่าให้อีกคนละ 500 บาทต่อเดือนนับแต่เดือนกรกฎาคม 2538 จนกว่าจะแบ่งมรดกเสร็จหรือไม่มีผู้เช่าทรัพย์มรดกอีกต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับคำขออื่นให้ยกโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถึงที่ 7 โจทก์ร่วม และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงนันทโช ฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะ ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653โฉนดเลขที่ 2540 และโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้โจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายประดิษฐ์นันทโช และจำเลยทั้งสามถือกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน และให้คู่ความที่เป็นผู้รับโอนออกค่าธรรมเนียมการโอนเท่ากัน ถ้าจำเลยทั้งสามไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ขอให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินค่าเช่าบ้านเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามเป็นประการแรกว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 ตามเอกสารหมาย จ.3 ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหานี้ได้ความจากนายสำรอง หนูรักษา ปลัดอำเภอเมืองชุมพรผู้จัดทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 และนายถวิล ช่วยยิ้มเจ้าหน้าที่ปกครองผู้ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมเอกสารหมายจ.3 ซึ่งเบิกความเป็นพยานฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสามว่า ในวันทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 นั้น นายอำเภอไม่อยู่ มีนายสุรเชตตันติวรานนท์ เป็นปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ นายสุรเชต นายสำรอง และนายถวิลได้ออกจากที่ว่าการอำเภอเพื่อไปทำพินัยกรรมให้แก่นายบุญจวงที่บ้าน แต่ปรากฏว่าในการทำพินัยกรรมนั้นมีเฉพาะนายสำรองเข้าไปในบ้านเพียงคนเดียวส่วนนายสุรเชตกับนายถวิลนั่งรับประทานอาหารอยู่ที่ร้านอาหารฝั่งตรงข้ามกับปากตรอกทางเข้าบ้านของนายบุญจวง เมื่อนายสำรองทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงเสร็จแล้ว จึงนำพินัยกรรมนั้นมาให้นายสุรเชตและนายถวิลลงลายมือชื่อที่ร้านอาหาร เห็นว่า นายสำรองและนายถวิลต่างเป็นเจ้าพนักงาน การออกไปทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงก็เป็นการออกไปปฏิบัติหน้าที่ตามที่จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำร้องไว้ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อเกิดกรณีพิพาทเกี่ยวกับพินัยกรรมฉบับนี้นายสำรองและนายถวิลต้องเข้ามาเกี่ยวข้องเป็นพยานก็ในฐานะพยานตามหมายเรียกซึ่งอ้างและขอโดยฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสองเพราะเหตุว่าพยานทั้งสองนี้ไปมีชื่อปรากฏว่าร่วมรู้เห็นในพินัยกรรมฉบับนี้ส่วนจะรู้เห็นหรือไม่แค่ไหนเพียงใดก็ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงที่พยานทั้งสองเบิกความ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าพยานทั้งสองมีส่วนได้ส่วนเสียกับคู่ความในคดีแต่อย่างใด ทั้งเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่เชื่อว่าต่างเบิกความไปตามความจริงที่จำเลยทั้งสามฎีกาอ้างว่า พยานทั้งสองเบิกความขัดต่อเหตุผลและความเป็นจริง กับขัดแย้งกับความจริงที่ปรากฏและระบุไว้ในพินัยกรรมนั้น เห็นว่า คำเบิกความของพยานทั้งสองดังกล่าวหามีข้อบ่งบอกหรือพิรุธใด ๆ อันจะทำให้เชื่อได้ว่าเป็นจริงดังที่จำเลยทั้งสามอ้าง เมื่อพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 เกิดขึ้นโดยจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องขอทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองให้แก่นายบุญจวงตามคำร้องเอกสารหมาย จ.5 การจัดทำพินัยกรรมดังกล่าวก็จะต้องทำตามแบบที่กฎหมายบัญญัติไว้ ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 บัญญัติว่า "(1) ผู้ทำพินัยกรรมต้องไปแจ้งข้อความที่ตนประสงค์จะให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมของตนแก่กรมการอำเภอต่อหน้าพยานอีกอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน (2) กรมการอำเภอต้องจดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบนั้นลงไว้ และอ่านข้อความนั้นให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟัง" แม้ในหน้าสุดท้ายของพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3มีบันทึกว่า "ข้าพเจ้านายสุรเชต ตันติวรานนท์ ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอเมืองชุมพร ขอรับรองว่านายบุญจวงนันทโช ผู้ทำพินัยกรรมได้แจ้งข้อความที่ตนประสงค์ให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมดังกล่าวมาแล้วข้างต้นต่อหน้าข้าพเจ้าและพยานสองคนคือนายสำรอง หนูรักษา และนายถวิล ช่วยยิ้ม" ซึ่งแสดงว่ากรมการอำเภอผู้ทำหน้าที่จดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในที่นี้ก็คือนายสุรเชตนั่นเอง แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าผู้ทำหน้าที่จดข้อความคือนายสำรองมิใช่นายสุรเชตปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ แม้หากจะฟังว่านายสุรเชตสั่งให้นายสำรองช่วยจดข้อความแทน แต่ขณะจดข้อความนั้นมิได้กระทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ดังนั้นพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 จึงขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 1658ดังกล่าวข้างต้นและย่อมตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า พินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3ตกเป็นโมฆะนั้นชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1097/2544นาง จำรัส ศุภพันธ์ กับพวกโจทก์โจทก์ร่วมโจทก์นาย บรรจง นันทโช โดยนางสาว เบญจมาศ นันทโช ผู้เข้าเป็นคู่ความแทนโจทก์นาย ปราณีต นันทโช กับพวกจำเลย ป.พ.พ. ม. 1658, ม. 1705การทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองจะต้องทำตามแบบที่กฎหมายกำหนดไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1658 ที่บัญญัติว่า "(1) ผู้ทำพินัยกรรมต้องไปแจ้งข้อความที่ตนประสงค์จะให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมของตนแก่กรมการอำเภอต่อหน้าพยานอีกอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน (2) กรมการอำเภอต้องจดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบนั้นลงไว้ และอ่านข้อความนั้นให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟัง" เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าในการทำพินัยกรรมมีเฉพาะ ส. เข้าไปในบ้านเพื่อทำพินัยกรรมให้กับ บ. ตามที่ได้ยื่นคำร้องไว้ โดยปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอกับ ถ. นั่งรับประทานอาหารอยู่ที่ร้านอาหารตรงกันข้ามกับปากตรอกทางเข้าบ้าน บ. เมื่อทำพินัยกรรมเสร็จแล้ว ส. จึงนำพินัยกรรมนั้นมาให้ปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอและ ถ. ลงลายมือชื่อที่ร้านอาหารแม้ในหน้าสุดท้ายของพินัยกรรมจะระบุว่า ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอ รับรองว่าเป็นผู้ทำหน้าที่จดข้อความ แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าผู้ทำหน้าที่จดข้อความคือ ส. แม้จะฟังว่า ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอสั่งให้ ส. ช่วยจดข้อความแทน แต่ขณะจดข้อความนั้นมิได้กระทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันพินัยกรรมนี้จึงขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 1658 และตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องว่า นายบุญจวงกับนางแจ่ม นันทโชอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยามาตั้งแต่ปี 2467 มีบุตรด้วยกัน 10 คนคือโจทก์ที่ 1 นายประดิษฐ์ นันทโช จำเลยที่ 1 นายบรรจง นันทโช โจทก์ที่ 4 จำเลยที่ 2 โจทก์ที่ 5 ถึงที่ 7 และจำเลยที่ 3 ปรากฏตามบัญชีเครือญาติท้ายฟ้อง นายประดิษฐ์และนายบรรจงถึงแก่ความตายไปแล้ว โจทก์ที่ 2 เป็นบุตรนายประดิษฐ์ โจทก์ที่ 3 เป็นบุตรนายบรรจงนางแจ่มถึงแก่ความตายก่อนนายบุญจวงโดยมีโจทก์ที่ 5 เป็นผู้จัดการมรดกของนางแจ่มตามคำสั่งศาล เมื่อวันที่ 26 พฤศจิกายน 2537 นายบุญจวงได้ถึงแก่ความตาย ต่อมาวันที่ 24 มีนาคม 2538 จำเลยทั้งสามไปยื่นคำขอต่อเจ้าพนักงานที่ดินเพื่อขอรับโอนทรัพย์มรดกตามพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 แต่โจทก์ที่ 4 ได้คัดค้านไว้พินัยกรรมฉบับดังกล่าวเป็นพินัยกรรมที่ทำขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 มีชื่อนางแจ่มถือกรรมสิทธิ์อยู่ด้วยนายบุญจวงย่อมไม่มีสิทธิทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินส่วนของนางแจ่มให้บุคคลอื่นพินัยกรรมมี 3 หน้า แต่หน้า 1 และ 2 ไม่ได้ลงลายมือชื่อของนายบุญจวงผู้ทำพินัยกรรม รวมทั้งไม่ได้ลงลายมือชื่อของพยานและเจ้าพนักงานผู้จัดทำพินัยกรรมโจทก์ทั้งเจ็ดไม่รับรองว่าลายพิมพ์นิ้วมือของผู้ทำพินัยกรรมเป็นลายพิมพ์นิ้วมือของนายบุญจวงหากนายบุญจวงพิมพ์ลายนิ้วมือนั้นแสดงว่านายบุญจวงมีสติสัมปชัญญะไม่สมบูรณ์ในขณะทำพินัยกรรมและพินัยกรรมไม่ได้ทำขึ้นต่อหน้าเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจพินัยกรรมจึงตกเป็นโมฆะทั้งฉบับ โจทก์ทั้งเจ็ดจึงมีสิทธิได้รับมรดกดังกล่าวของนายบุญจวงและนางแจ่มร่วมกับจำเลยทั้งสามคนละส่วนเท่า ๆ กัน กับมีสิทธิได้รับเงินส่วนแบ่งจากค่าเช่าทรัพย์มรดกดังกล่าวที่บุคคลอื่นเช่าอยู่ ขอให้พิพากษาว่าพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 ระงับและเพิกถอนการขอรับโอนที่ดินตามพินัยกรรมฉบับดังกล่าว ให้โจทก์ทั้งเจ็ดถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับจำเลยทั้งสามในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653 โฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 พร้อมสิ่งปลูกสร้าง หากดำเนินการไม่ได้ให้นำทรัพย์ดังกล่าวออกขายทอดตลาดนำเงินมาแบ่งปันกัน ให้จำเลยทั้งสามร่วมกันส่งมอบโฉนดที่ดินดังกล่าวแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อดำเนินการต่อเจ้าพนักงาน หากไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทน ให้จำเลยที่ 2 ชำระค่าเช่า 33,600 บาทแก่โจทก์ทั้งเจ็ดเพื่อแบ่งคนละส่วน และชำระค่าเช่าแก่โจทก์ทั้งเจ็ดอีกเดือนละ 5,600 บาท นับแต่เดือนมิถุนายน 2538 จนกว่าจะแบ่งทรัพย์มรดกดังกล่าวเสร็จ และให้จำเลยที่ 2 ส่งมอบพินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 5 ตุลาคม 2537 แก่โจทก์ทั้งเจ็ดจำเลยทั้งสามให้การและแก้ไขคำให้การว่า โจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่บุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนายประดิษฐ์ นันทโช และนายบรรจง นันทโช ตามลำดับเพราะบิดามารดาของโจทก์ที่ 2 และที่ 3ไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน ที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตามฟ้อง นายบุญจวงและนางแจ่ม นันทโช ยกให้จำเลยที่ 2 แล้ว จำเลยที่ 2 ได้ปลูกสร้างบ้านในที่ดินด้วยค่าใช้จ่ายของตนเองและให้บุคคลอื่นเช่าบ้านจำเลยที่ 2ครอบครองด้วยเจตนาสุจริต เปิดเผยและด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 20 ปี ไม่ได้ครอบครองแทนทายาท จำเลยที่ 2จึงได้กรรมสิทธิ์ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 2540และโฉนดเลขที่ 2566 ตามฟ้องเจ้ามรดกทั้งสองยกให้จำเลยทั้งสามและโจทก์ที่ 6 แล้ว และโจทก์ที่ 6 ออกค่าก่อสร้างบ้านเท่ากันและครอบครองที่ดินแปลงนี้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของมานานกว่า 10 ปีแล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6จึงได้กรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงนี้ด้วยการครอบครองปรปักษ์ ค่าเช่าบ้านตามฟ้องมิใช่ทรัพย์มรดก เพราะเจ้ามรดกมอบให้จำเลยที่ 1เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 และมอบให้จำเลยที่ 1ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 เก็บกินค่าเช่าบ้านในที่ดินโฉนดเลขที่ 2566มาโดยตลอดหลังจากเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย ค่าเช่าบ้านดังกล่าวจึงมิใช่เงินที่จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6 ครอบครองแทนทายาทพินัยกรรมฉบับแรกตามฟ้องเป็นพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองจัดทำขึ้นโดยเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจ ได้ทำพินัยกรรมตามเจตนารมณ์ของเจ้ามรดก ซึ่งขณะทำพินัยกรรมมีสติสัมปชัญญะสมบูรณ์ พยานผู้นั่งทำพินัยกรรมเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ไม่มีส่วนได้เสียและได้ลงลายมือชื่อพร้อมกันต่อหน้าผู้ทำพินัยกรรม พินัยกรรมฉบับดังกล่าวจึงชอบด้วยกฎหมายและผู้ทำพินัยกรรมกับพยานผู้ทำพินัยกรรมไม่จำต้องประทับลายพิมพ์นิ้วมือหรือลงลายมือชื่อในพินัยกรรมทุกแผ่นตามฟ้อง โจทก์ทั้งเจ็ดได้รับเงินสดจากเจ้ามรดกไปเป็นที่พอใจและให้คำมั่นกับเจ้ามรดกทั้งสองว่าพอใจในทรัพย์สินที่ได้รับแล้ว ไม่ติดใจในทรัพย์มรดกอย่างอื่นอีก โจทก์ที่ 1 และที่ 7สละมรดก เพราะเจ้ามรดกมอบเงินให้โจทก์ที่ 1 และที่ 7จนเป็นที่พอใจแล้วตามสำเนาเอกสารท้ายคำให้การ หากโจทก์ทั้งเจ็ดจะได้รับมรดกก็ได้เฉพาะในส่วนที่เป็นของนางแจ่มเพราะส่วนของนายบุญจวงตกเป็นสิทธิของจำเลยทั้งสามแล้วขอให้ยกฟ้องระหว่างพิจารณาโจทก์ที่ 3 ยื่นคำบอกกล่าวขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตและให้จำหน่ายคดีเฉพาะส่วนของโจทก์ที่ 3ออกจากสารบบความนายบรรจง นันทโช ยื่นคำร้องสอดขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมอ้างว่าเป็นทายาทโดยธรรม มีสิทธิรับมรดกตามฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตระหว่างพิจารณา โจทก์ร่วมถึงแก่ความตาย นางสาวเบญจมาศนันทโช ทายาทของโจทก์ร่วมยื่นคำร้องขอเข้าเป็นคู่ความแทน ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 ตำบลปากน้ำอำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2653 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 2 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่งและในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละ 1 ส่วน ให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2540 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพรพร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และโจทก์ที่ 6 ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วน และให้แบ่งที่ดินโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้างโดยให้จำเลยที่ 1 ที่ 3 และโจทก์ที่ 6ได้รับตามพินัยกรรมครึ่งหนึ่ง และคนละหนึ่งในสามในส่วนของนายบุญจวงที่ได้รับมาในฐานะทายาทของนางแจ่ม 1 ส่วน ที่เหลือให้แบ่งกันระหว่างโจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์และจำเลยทั้งสามคนละส่วนการแบ่งให้ตกลงกันเองระหว่างทายาทหรือโดยการนำออกขายแล้วนำเงินมาแบ่งกันตามส่วนให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 ที่ 4ที่ 5 ที่ 6 ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทของนายประดิษฐ์คนละ 2,400 บาท กับชำระค่าเช่าให้อีกคนละ 500 บาทต่อเดือนนับแต่เดือนกรกฎาคม 2538 จนกว่าจะแบ่งมรดกเสร็จหรือไม่มีผู้เช่าทรัพย์มรดกอีกต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับคำขออื่นให้ยกโจทก์ที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 ถึงที่ 7 โจทก์ร่วม และจำเลยทั้งสามอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงนันทโช ฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 เป็นโมฆะ ให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนโอนมรดกที่ดินโฉนดเลขที่ 2973 โฉนดเลขที่ 2653โฉนดเลขที่ 2540 และโฉนดเลขที่ 2566 ตำบลปากน้ำ อำเภอเมืองชุมพร จังหวัดชุมพร พร้อมสิ่งปลูกสร้าง โดยให้โจทก์ที่ 1 ที่ 4 ที่ 5 ที่ 6ที่ 7 โจทก์ร่วม โจทก์ที่ 2 ในฐานะทายาทโดยธรรมของนายประดิษฐ์นันทโช และจำเลยทั้งสามถือกรรมสิทธิ์รวมคนละส่วนเท่ากัน และให้คู่ความที่เป็นผู้รับโอนออกค่าธรรมเนียมการโอนเท่ากัน ถ้าจำเลยทั้งสามไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาแทนให้ยกคำขอของโจทก์ในส่วนที่ขอให้จำเลยที่ 2 ชำระเงินค่าเช่าบ้านเสียด้วย ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยทั้งสามฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสามเป็นประการแรกว่า พินัยกรรมของนายบุญจวงฉบับลงวันที่ 17 มกราคม 2537 ตามเอกสารหมาย จ.3 ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ปัญหานี้ได้ความจากนายสำรอง หนูรักษา ปลัดอำเภอเมืองชุมพรผู้จัดทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 และนายถวิล ช่วยยิ้มเจ้าหน้าที่ปกครองผู้ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมเอกสารหมายจ.3 ซึ่งเบิกความเป็นพยานฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสามว่า ในวันทำพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3 นั้น นายอำเภอไม่อยู่ มีนายสุรเชตตันติวรานนท์ เป็นปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ นายสุรเชต นายสำรอง และนายถวิลได้ออกจากที่ว่าการอำเภอเพื่อไปทำพินัยกรรมให้แก่นายบุญจวงที่บ้าน แต่ปรากฏว่าในการทำพินัยกรรมนั้นมีเฉพาะนายสำรองเข้าไปในบ้านเพียงคนเดียวส่วนนายสุรเชตกับนายถวิลนั่งรับประทานอาหารอยู่ที่ร้านอาหารฝั่งตรงข้ามกับปากตรอกทางเข้าบ้านของนายบุญจวง เมื่อนายสำรองทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงเสร็จแล้ว จึงนำพินัยกรรมนั้นมาให้นายสุรเชตและนายถวิลลงลายมือชื่อที่ร้านอาหาร เห็นว่า นายสำรองและนายถวิลต่างเป็นเจ้าพนักงาน การออกไปทำพินัยกรรมให้นายบุญจวงก็เป็นการออกไปปฏิบัติหน้าที่ตามที่จำเลยที่ 2 ได้ยื่นคำร้องไว้ตามเอกสารหมาย จ.5 เมื่อเกิดกรณีพิพาทเกี่ยวกับพินัยกรรมฉบับนี้นายสำรองและนายถวิลต้องเข้ามาเกี่ยวข้องเป็นพยานก็ในฐานะพยานตามหมายเรียกซึ่งอ้างและขอโดยฝ่ายโจทก์และจำเลยทั้งสองเพราะเหตุว่าพยานทั้งสองนี้ไปมีชื่อปรากฏว่าร่วมรู้เห็นในพินัยกรรมฉบับนี้ส่วนจะรู้เห็นหรือไม่แค่ไหนเพียงใดก็ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงที่พยานทั้งสองเบิกความ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าพยานทั้งสองมีส่วนได้ส่วนเสียกับคู่ความในคดีแต่อย่างใด ทั้งเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่เชื่อว่าต่างเบิกความไปตามความจริงที่จำเลยทั้งสามฎีกาอ้างว่า พยานทั้งสองเบิกความขัดต่อเหตุผลและความเป็นจริง กับขัดแย้งกับความจริงที่ปรากฏและระบุไว้ในพินัยกรรมนั้น เห็นว่า คำเบิกความของพยานทั้งสองดังกล่าวหามีข้อบ่งบอกหรือพิรุธใด ๆ อันจะทำให้เชื่อได้ว่าเป็นจริงดังที่จำเลยทั้งสามอ้าง เมื่อพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 เกิดขึ้นโดยจำเลยที่ 2 ไปยื่นคำร้องขอทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมืองให้แก่นายบุญจวงตามคำร้องเอกสารหมาย จ.5 การจัดทำพินัยกรรมดังกล่าวก็จะต้องทำตามแบบที่กฎหมายบัญญัติไว้ ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 บัญญัติว่า "(1) ผู้ทำพินัยกรรมต้องไปแจ้งข้อความที่ตนประสงค์จะให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมของตนแก่กรมการอำเภอต่อหน้าพยานอีกอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน (2) กรมการอำเภอต้องจดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบนั้นลงไว้ และอ่านข้อความนั้นให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟัง" แม้ในหน้าสุดท้ายของพินัยกรรมเอกสารหมาย จ.3มีบันทึกว่า "ข้าพเจ้านายสุรเชต ตันติวรานนท์ ปลัดอำเภอรักษาราชการแทนนายอำเภอเมืองชุมพร ขอรับรองว่านายบุญจวงนันทโช ผู้ทำพินัยกรรมได้แจ้งข้อความที่ตนประสงค์ให้ใส่ไว้ในพินัยกรรมดังกล่าวมาแล้วข้างต้นต่อหน้าข้าพเจ้าและพยานสองคนคือนายสำรอง หนูรักษา และนายถวิล ช่วยยิ้ม" ซึ่งแสดงว่ากรมการอำเภอผู้ทำหน้าที่จดข้อความที่ผู้ทำพินัยกรรมแจ้งให้ทราบตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในที่นี้ก็คือนายสุรเชตนั่นเอง แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่าผู้ทำหน้าที่จดข้อความคือนายสำรองมิใช่นายสุรเชตปลัดอำเภออาวุโสรักษาราชการแทนนายอำเภอ แม้หากจะฟังว่านายสุรเชตสั่งให้นายสำรองช่วยจดข้อความแทน แต่ขณะจดข้อความนั้นมิได้กระทำต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกัน ดังนั้นพินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3 จึงขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 1658ดังกล่าวข้างต้นและย่อมตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1705ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า พินัยกรรมตามเอกสารหมาย จ.3ตกเป็นโมฆะนั้นชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสามฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน(พิชิต คำแฝง-ผล อนุวัตรนิติการ-สมศักดิ์ เทวรักษ์กุล)แหล่งที่มาสำนักงานส่งเสริมงานตุลาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ