คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8908/2551หลักกฎหมาย: งานขายของหน้าร้านตาม พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำพ.ศ.2522 มีลักษณะเป็นงานที่ผู้ทำงานขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้าซึ่งอาจเป็นร้านค้าหรือแผงลอยให้แก่ลูกค้า ไม่ว่าเป็นการค้าส่งหรือค้าปลีก การที่จำเลยรับการสั่งอาหารจาก ย. แล้วเข้าไปประกอบอาหารตามคำสั่งดังกล่าวจากนั้นจำเลยจึงนำอาหารไปให้ ย. ลักษณะการทำงานดังกล่าวแสดงให้เห็นได้ว่าจำเลยต้องปรุงอาหารตามที่ลูกค้าสั่งเสียก่อนจึงจะนำอาหารไปส่งให้แก่ลูกค้า มิได้มีลักษณะเป็นการขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้า การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นการขายของหน้าร้าน ตาม พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพ.ร.ฎ. กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพ ที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย และจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวทำงานขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 4, 5, 6, 33 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด จำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำโดยฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท รวมจำคุก 4 เดือน และปรับ 8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุม เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 81 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด เพียงกระทงเดียว ลดโทษหนึ่งในสี่ จำคุก 22 วัน และปรับ 1,500 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ เจ้าพนักงานตำรวจประจำด่านตรวจคนเข้าเมืองพัทยากับพวก เข้าไปที่ร้านอาหารภายในโรงแรมเลิฟลี่ที่เกิดเหตุ พบจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวยืนคอยบริการลูกค้าและรับคำสั่ง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์สั่งอาหารกับจำเลย แล้วจำเลยเดินไปหลังร้านเพื่อประกอบอาหาร สักครู่หนึ่งจำเลยนำอาหารไปส่งที่โต๊ะ พันตำรวจตรียิ่งรัตน์กับพวกจึงจับกุมจำเลย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำเพื่อเป็นการค้าหรือหารายได้โดยเด็ดขาดในทุกท้องที่ในราชอาณาจักรตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้วว พ.ศ.2521 ประกอบพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) หรือไม่ เห็นว่างานขายของหน้าร้านตามพระราชกฤษฎีกาดังกล่าว มีลักษณะเป็นงานที่ผู้ทำงานขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้าซึ่งอาจเป็นร้านค้าหรือแผงลอยให้แก่ลูกค้า ไม่ว่าเป็นการค้าส่งหรือค้าปลีก คดีนี้ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยรับการสั่งอาหารจากพันตำรวจตรียิ่งรัตน์แล้วเข้าไปประกอบอาหารตามคำสั่งดังกล่าว จากนั้นจำเลยจึงนำอาหารไปให้พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ ลักษณะการทำงานดังกล่าวแสดงให้เห็นได้ว่าจำเลยต้องปรุงอาหารตามที่ลูกค้าสั่งเสียก่อนจึงจะนำอาหารไปส่งให้แก่ลูกค้า มิได้มีลักษณะเป็นการขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้า การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นการขายของหน้าร้าน ตามพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8908/2551พนักงานอัยการประจำศาลจังหวัดพัทยาโจทก์นายเฮนริก โรเบริตจำเลย พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 ม. 6, ม. 33 พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 บัญชีท้าย พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6)งานขายของหน้าร้านตาม พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำพ.ศ.2522 มีลักษณะเป็นงานที่ผู้ทำงานขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้าซึ่งอาจเป็นร้านค้าหรือแผงลอยให้แก่ลูกค้า ไม่ว่าเป็นการค้าส่งหรือค้าปลีก การที่จำเลยรับการสั่งอาหารจาก ย. แล้วเข้าไปประกอบอาหารตามคำสั่งดังกล่าวจากนั้นจำเลยจึงนำอาหารไปให้ ย. ลักษณะการทำงานดังกล่าวแสดงให้เห็นได้ว่าจำเลยต้องปรุงอาหารตามที่ลูกค้าสั่งเสียก่อนจึงจะนำอาหารไปส่งให้แก่ลูกค้า มิได้มีลักษณะเป็นการขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้า การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นการขายของหน้าร้าน ตาม พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพ.ร.ฎ. กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพ ที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย และจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวทำงานขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 4, 5, 6, 33 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด จำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำโดยฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท รวมจำคุก 4 เดือน และปรับ 8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุม เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 81 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด เพียงกระทงเดียว ลดโทษหนึ่งในสี่ จำคุก 22 วัน และปรับ 1,500 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ เจ้าพนักงานตำรวจประจำด่านตรวจคนเข้าเมืองพัทยากับพวก เข้าไปที่ร้านอาหารภายในโรงแรมเลิฟลี่ที่เกิดเหตุ พบจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวยืนคอยบริการลูกค้าและรับคำสั่ง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์สั่งอาหารกับจำเลย แล้วจำเลยเดินไปหลังร้านเพื่อประกอบอาหาร สักครู่หนึ่งจำเลยนำอาหารไปส่งที่โต๊ะ พันตำรวจตรียิ่งรัตน์กับพวกจึงจับกุมจำเลย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำเพื่อเป็นการค้าหรือหารายได้โดยเด็ดขาดในทุกท้องที่ในราชอาณาจักรตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้วว พ.ศ.2521 ประกอบพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) หรือไม่ เห็นว่างานขายของหน้าร้านตามพระราชกฤษฎีกาดังกล่าว มีลักษณะเป็นงานที่ผู้ทำงานขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้าซึ่งอาจเป็นร้านค้าหรือแผงลอยให้แก่ลูกค้า ไม่ว่าเป็นการค้าส่งหรือค้าปลีก คดีนี้ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยรับการสั่งอาหารจากพันตำรวจตรียิ่งรัตน์แล้วเข้าไปประกอบอาหารตามคำสั่งดังกล่าว จากนั้นจำเลยจึงนำอาหารไปให้พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ ลักษณะการทำงานดังกล่าวแสดงให้เห็นได้ว่าจำเลยต้องปรุงอาหารตามที่ลูกค้าสั่งเสียก่อนจึงจะนำอาหารไปส่งให้แก่ลูกค้า มิได้มีลักษณะเป็นการขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้า การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นการขายของหน้าร้าน ตามพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(มนตรี ศรีเอี่ยมสะอาด-วีระวัฒน์ ปวราจารย์-ประพันธ์ ทรัพย์แสง)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องว่า จำเลยอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย และจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวทำงานขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 4, 5, 6, 33 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด จำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำโดยฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท รวมจำคุก 4 เดือน และปรับ 8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุม เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 81 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด เพียงกระทงเดียว ลดโทษหนึ่งในสี่ จำคุก 22 วัน และปรับ 1,500 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ เจ้าพนักงานตำรวจประจำด่านตรวจคนเข้าเมืองพัทยากับพวก เข้าไปที่ร้านอาหารภายในโรงแรมเลิฟลี่ที่เกิดเหตุ พบจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวยืนคอยบริการลูกค้าและรับคำสั่ง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์สั่งอาหารกับจำเลย แล้วจำเลยเดินไปหลังร้านเพื่อประกอบอาหาร สักครู่หนึ่งจำเลยนำอาหารไปส่งที่โต๊ะ พันตำรวจตรียิ่งรัตน์กับพวกจึงจับกุมจำเลย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำเพื่อเป็นการค้าหรือหารายได้โดยเด็ดขาดในทุกท้องที่ในราชอาณาจักรตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้วว พ.ศ.2521 ประกอบพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) หรือไม่ เห็นว่างานขายของหน้าร้านตามพระราชกฤษฎีกาดังกล่าว มีลักษณะเป็นงานที่ผู้ทำงานขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้าซึ่งอาจเป็นร้านค้าหรือแผงลอยให้แก่ลูกค้า ไม่ว่าเป็นการค้าส่งหรือค้าปลีก คดีนี้ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยรับการสั่งอาหารจากพันตำรวจตรียิ่งรัตน์แล้วเข้าไปประกอบอาหารตามคำสั่งดังกล่าว จากนั้นจำเลยจึงนำอาหารไปให้พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ ลักษณะการทำงานดังกล่าวแสดงให้เห็นได้ว่าจำเลยต้องปรุงอาหารตามที่ลูกค้าสั่งเสียก่อนจึงจะนำอาหารไปส่งให้แก่ลูกค้า มิได้มีลักษณะเป็นการขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้า การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นการขายของหน้าร้าน ตามพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8908/2551พนักงานอัยการประจำศาลจังหวัดพัทยาโจทก์นายเฮนริก โรเบริตจำเลย พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 ม. 6, ม. 33 พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 บัญชีท้าย พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6)งานขายของหน้าร้านตาม พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำพ.ศ.2522 มีลักษณะเป็นงานที่ผู้ทำงานขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้าซึ่งอาจเป็นร้านค้าหรือแผงลอยให้แก่ลูกค้า ไม่ว่าเป็นการค้าส่งหรือค้าปลีก การที่จำเลยรับการสั่งอาหารจาก ย. แล้วเข้าไปประกอบอาหารตามคำสั่งดังกล่าวจากนั้นจำเลยจึงนำอาหารไปให้ ย. ลักษณะการทำงานดังกล่าวแสดงให้เห็นได้ว่าจำเลยต้องปรุงอาหารตามที่ลูกค้าสั่งเสียก่อนจึงจะนำอาหารไปส่งให้แก่ลูกค้า มิได้มีลักษณะเป็นการขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้า การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นการขายของหน้าร้าน ตาม พ.ร.ฎ.กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพ.ร.ฎ. กำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพ ที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6)โจทก์ฟ้องว่า จำเลยอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย และจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวทำงานขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 4, 5, 6, 33 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 4, 81 พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด จำคุก 1 เดือน และปรับ 2,000 บาท ฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำโดยฝ่าฝืนกฎหมาย จำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท รวมจำคุก 4 เดือน และปรับ 8,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุม เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 เดือน และปรับ 6,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 81 ฐานเป็นคนต่างด้าวอยู่ในราชอาณาจักรโดยการอนุญาตสิ้นสุด เพียงกระทงเดียว ลดโทษหนึ่งในสี่ จำคุก 22 วัน และปรับ 1,500 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521 มาตรา 6, 33 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาขึ้นมาสู่ศาลฎีกาเฉพาะความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวทำงานในอาชีพหรือวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ เจ้าพนักงานตำรวจประจำด่านตรวจคนเข้าเมืองพัทยากับพวก เข้าไปที่ร้านอาหารภายในโรงแรมเลิฟลี่ที่เกิดเหตุ พบจำเลยซึ่งเป็นคนต่างด้าวยืนคอยบริการลูกค้าและรับคำสั่ง พันตำรวจตรียิ่งรัตน์สั่งอาหารกับจำเลย แล้วจำเลยเดินไปหลังร้านเพื่อประกอบอาหาร สักครู่หนึ่งจำเลยนำอาหารไปส่งที่โต๊ะ พันตำรวจตรียิ่งรัตน์กับพวกจึงจับกุมจำเลย มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นการขายของหน้าร้าน ซึ่งเป็นงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำเพื่อเป็นการค้าหรือหารายได้โดยเด็ดขาดในทุกท้องที่ในราชอาณาจักรตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้วว พ.ศ.2521 ประกอบพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) หรือไม่ เห็นว่างานขายของหน้าร้านตามพระราชกฤษฎีกาดังกล่าว มีลักษณะเป็นงานที่ผู้ทำงานขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้าซึ่งอาจเป็นร้านค้าหรือแผงลอยให้แก่ลูกค้า ไม่ว่าเป็นการค้าส่งหรือค้าปลีก คดีนี้ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า จำเลยรับการสั่งอาหารจากพันตำรวจตรียิ่งรัตน์แล้วเข้าไปประกอบอาหารตามคำสั่งดังกล่าว จากนั้นจำเลยจึงนำอาหารไปให้พันตำรวจตรียิ่งรัตน์ ลักษณะการทำงานดังกล่าวแสดงให้เห็นได้ว่าจำเลยต้องปรุงอาหารตามที่ลูกค้าสั่งเสียก่อนจึงจะนำอาหารไปส่งให้แก่ลูกค้า มิได้มีลักษณะเป็นการขายสินค้าที่มีอยู่แล้วในสถานประกอบการค้า การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นการขายของหน้าร้าน ตามพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 (6) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น" พิพากษายืน(มนตรี ศรีเอี่ยมสะอาด-วีระวัฒน์ ปวราจารย์-ประพันธ์ ทรัพย์แสง)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุ