Câu hỏi: Luật sư tư vấn về trường hợp thanh toán trợ cấp thôi việc và chuyển hợp đồng lao động không xác định thời hạn của người lao động đã về hưu. Nội dung tư vấn như sau:

Nội dung tư vấn:
Chào Luật sư,Nhờ luật sư tư vấn giúp em hai trường hợp sau:1. Đối việc thanh toán trợ cấp thôi việc cho NLĐ: - Công ty không chi trả phần trợ cấp thôi việc do không tham gia BHXH trong thời gian thử việc. Thời gian thử việc: 7 ngày, 30 ngày, 60 ngày có vi phạm pháp luật hay không? 2. Hợp đồng lao động với NLĐ cao tuổi- Công ty muốn chuyển HĐLĐ không xác định thời hạn của NLĐ đã đủ tuồi về hưu, nhưng chưa đủ số năm tham gia BHXH thành HĐ xác định thời hạn thì có đúng luật hay không? Nếu đúng luật thì được tái ký bao nhiều HĐ xác định thời hạn.- Công ty muốn chấm dứt HĐLĐ không xác định thời hạn của NLĐ đã đủ tuồi về hưu, nhưng chưa đủ số năm tham gia BHXH thì có vi phạm pháp luật hay không?Trân trọng cám ơn.

Trả lời: Đối việc thanh toán trợ cấp thôi việc cho NLĐ: - Công ty không chi trả phần trợ cấp thôi việc do không tham gia BHXH trong thời gian thử việc. Thời gian thử việc: 7 ngày, 30 ngày, 60 ngày có vi phạm pháp luật hay không?

Thứ nhất, căn cứ điểm a khoản 1 Điều 2 Luật BHXH 2014 về đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội:

“1. Người lao động là công dân Việt Nam thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, bao gồm:

a) Người làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng, kể cả hợp đồng lao động được ký kết giữa người sử dụng lao động với người đại diện theo pháp luật của người dưới 15 tuổi theo quy định của pháp luật về lao động“.

Như vậy, hiện nay, đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc là người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ 03 tháng trở lên và hợp đồng không xác định thời hạn. Do đó, người làm việc theo hợp đồng thử việc không phải đóng bảo hiểm xã hội.

Và căn cứ theo Điều 48 Bộ luật lao động 2012  và Điều 14 Nghị định 05/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động năm 2012  có quy định: Theo đó người lao động được hưởng trợ cấp thôi việc khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

Người lao động đã làm việc thường xuyên cho người sử dụng lao động từ đủ 12 tháng trở lên.

Chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại một trong các khoản 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9 của Điều 36 và người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 38 của Bộ luật Lao động năm 2012.

Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc.

Như vậy, công ty không chi trả trợ cấp thôi việc do không tham gia BHXH trong thời gian thử việc là vi phạm quy định của pháp luật.

Thứ hai,Theo Điều 27 Bộ luật lao động Thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc 01 lần đối với một công việc và bảo đảm các điều kiện sau đây:

1. Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên;

2. Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ.

3. Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác.

Như vậy, tùy vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc mà có những thời gian thử việc phù hợp, tối đa không quá 60 ngày.

Hợp đồng lao động với NLĐ cao tuổi- Công ty muốn chuyển HĐLĐ không xác định thời hạn của NLĐ đã đủ tuồi về hưu, nhưng chưa đủ số năm tham gia BHXH thành HĐ xác định thời hạn thì có đúng luật hay không? Nếu đúng luật thì được tái ký bao nhiều HĐ xác định thời hạn.- Công ty muốn chấm dứt HĐLĐ không xác định thời hạn của NLĐ đã đủ tuồi về hưu, nhưng chưa đủ số năm tham gia BHXH thì có vi phạm pháp luật hay không?Trân trọng cám ơn.

- Công ty muốn chuyển HĐLĐ không xác định thời hạn của NLĐ đã đủ tuồi về hưu, nhưng chưa đủ số năm tham gia BHXH thành HĐ xác định thời hạn thì có đúng luật hay không

Căn cứ vào Nghị định 05/2015/NĐ-CP có quy định:

"Điều 6. Hợp đồng lao động với người lao động cao tuổi

1. Khi người sử dụng lao động có nhu cầu và người lao động cao tuổi có đủ sức khỏe theo kết luận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật thì hai bên có thể thỏa thuận kéo dài thời hạn hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới.

2. Khi người sử dụng lao động không có nhu cầu hoặc người lao động cao tuổi không có đủ sức khỏe thì hai bên thực hiện chấm dứt hợp đồng lao động."

Việc chuyển hợp đồng với người lao động cao tuổi cho phù hợp với điều kiện sức khỏe của người lao động là hợp lý.

Theo Bộ luật lao động 2012

“Điều 166. Người lao động cao tuổi

1.Người lao động cao tuổi là người tiếp tục lao động sau độ tuổi theo quy định tại Điều 187 của Bộ luật này.

..”

Điều 187. Tuổi nghỉ hưu

1.Người lao động bảo đảm điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội được hưởng lương hưu khi nam đủ 60 tuổi, nữ đủ 55 tuổi.

“Điều 167. Sử dụng người lao động cao tuổi

1.Khi có nhu cầu, người sử dụng lao động có thể thoả thuận với người lao động cao tuổi có đủ sức khỏe kéo dài thời hạn hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới theo quy định tại Chương III của Bộ luật này…”

Do vậy người lao động có thời gian đóng bảo hiểm xã hội chưa đủ số năm, đã đến tuổi nghỉ hưu và chưa muốn chấm dứt hợp đồng lao động, thì người sử dụng cần nên có sự trao đổi với người lao động, nếu người lao động muốn được hưởng lương hưu hàng tháng thì hướng dẫn họ tiếp tục tham gia bảo hiểm xã hội tự nguyện cho đến khi đủ 20 năm theo qui định tại Điều 60 của Luật Bảo hiểm xã hội 2014.

Và khi có nhu cầu sử dụng lao động cao tuổi thì có thể thảo thuận với người lao động cao tuổi thì có thể kéo dài thời hạn hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới. như vậy việc công ty thỏa thuận và giao kết hợp đồng có thời hạn với người lao động cao tuổi trong trường hợp này là không vi phạm pháp luật.

Nếu đúng luật thì được tái ký bao nhiều HĐ xác định thời hạn

Theo khoản 2 Điều 22 Bộ luật lao động: . Khi hợp đồng lao động quy định tại điểm b và điểm c khoản 1 Điều này hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động xác định thời hạn với thời hạn là 24 tháng.

Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn.

Về bản chất công ty đã kí hợp đồng lao động mới đối với người lao động cáo tuổi trong tình huống trên, vậy nên sẽ được tái kí 01 lần đối với việc xác định thời hạn, và nếu vẫn còn tiếp tục làm việc sau thời hạn trong hợp đồng thì phải chuyển hợp đồng về hợp đồng không xác dịnh thời hạn.

.- Công ty muốn chấm dứt HĐLĐ không xác định thời hạn của NLĐ đã đủ tuồi về hưu, nhưng chưa đủ số năm tham gia BHXH thì có vi phạm pháp luật hay không.

Khoản 4 Điều 36 Bộ luật lao động: Người lao động đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hưởng lương hưu theo quy định tại Điều 187 của Bộ luật này. Là một trong những căn cứ chấm dứt hợp đồng lao động.

Căn cứ vào các quy định pháp luật nêu trên thì người lao động có thời gian đóng bảo hiểm xã hội chưa đủ số năm, đã đến tuổi nghỉ hưu và chưa muốn chấm dứt hợp đồng lao động, thì người sử dụng cần nên có sự trao đổi với người lao động, nếu người lao động muốn được hưởng lương hưu hàng tháng thì hướng dẫn họ tiếp tục tham gia bảo hiểm xã hội tự nguyện cho đến khi đủ 20 năm theo qui định tại Điều 60 của Luật Bảo hiểm xã hội 2014.