Câu hỏi: Xin chào luật sư! Tôi xin trình bày 03 vấn đề, mong luật sư tư vấn giúp ạ! Một là: Trường tôi là trường Trung học phổ thông, nhà trường có 2 bảo vệ trực, bản thân một bảo vệ bắt đầu công việc từ 5h sáng đến 13h, và từ 13h đến 21h là thay ca trực.

Bản thân một bảo vệ đã hoàn thành 8 tiếng/người/ngày. Nhưng Ban giám hiệu bắt chúng tôi (02 bảo vệ) phải làm thêm từ 21h đến 5h sáng hôm sau, kể cả ngày thứ 7 và chủ nhật mà không được hưởng thêm tiền lương hoặc bất kỳ phụ cấp nào. Trong khi đó trong hợp đồng phần thời gian làm việc ghi là 8 tiếng/ngày.

Hai là: Vào các ngày lễ lớn, tết Dương lịch, chúng tôi vẫn làm việc bình thường nhưng không được hưởng chế độ nghỉ ngơi hay được hưởng thêm tiền lương gì cả. Riêng các ngày nghỉ tết Nguyên đán thì tất cả giáo viên ở trường thay ca trực vào ban ngày thời gian từ 7h đến 17h, và từ 17h đến 7h sáng hôm sau là 02 bảo vệ trực.

Ba là: Hiện nay trường có 02 bảo vệ, như vậy thì có quy định nào 01 bảo vệ được xem xét hợp đồng trong biên chế hay không, vì tôi thấy một số trường vẫn có bảo vệ hợp đồng trong biên chế, riêng trường của tôi thì cả 02 bảo vệ đều làm hợp đồng từng năm và ngoài biên chế.

Trên đây là 03 vấn đề tôi cần thắc mắc, quy định như vậy có đúng với Pháp luật quy định hay không, mong luật sư giúp đỡ tư vấn cho tôi, để tôi có thể trao đổi lại với Ban giám hiệu nhà trường ạ! Trân trọng kính chào!

Trả lời: - Thứ nhất, về vấn đề thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi :

Điều 104 Bộ luật lao động 2012 quy định thời giờ làm việc như sau:

"1. Thời giờ làm việc bình thường không quá 08 giờ trong 01 ngày và 48 giờ trong 01 tuần...​"

Và Điều 106 Bộ luật lao động 2012 quy định làm thêm giờ:

"1. Làm thêm giờ là khoảng thời gian làm việc ngoài thời giờ làm việc bình thường được quy định trong pháp luật, thỏa ước lao động tập thể hoặc theo nội quy lao động.

2. Người sử dụng lao động được sử dụng người lao động làm thêm giờ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Được sự đồng ý của người lao động;

b) Bảo đảm số giờ làm thêm của người lao động không quá 50% số giờ làm việc bình thường trong 01 ngày, trường hợp áp dụng quy định làm việc theo tuần thì tổng số giờ làm việc bình thường và số giờ làm thêm không quá 12 giờ trong 01 ngày; không quá 30 giờ trong 01 tháng và tổng số không quá 200 giờ trong 01 năm, trừ một số trường hợp đặc biệt do Chính phủ quy định thì được làm thêm giờ không quá 300 giờ trong 01 năm;

c) Sau mỗi đợt làm thêm giờ nhiều ngày liên tục trong tháng, người sử dụng lao động phải bố trí để người lao động được nghỉ bù cho số thời gian đã không được nghỉ."

Từ các quy định trên, đối chiếu với trường hợp của bạn: Trường học bạn đang làm việc có kí hợp đồng với 2 bảo vệ, thời giờ làm việc bình thường của mỗi người là 8 tiếng/ngày. Trường hợp nhà trường yêu cầu bạn làm thêm thì phải được sự đồng ý của bạn, đồng thời đảm bảo số giờ làm thêm của bạn không quá 50% số giờ làm việc bình thường, tức là các bên có thể thỏa thuận về việc làm thêm giờ nhưng số giờ làm việc bình thường và làm thêm tối đa 12 tiếng/ngày và số giờ làm thêm không quá 30 giờ/tháng. Như vậy, bạn cần xem xét số giờ nhà trường yêu cầu bạn làm đã phù hợp với quy định pháp luật hay chưa? Trường hợp nhà trường sắp xếp cho bạn làm việc vượt quá số giờ trên là đang vi phạm quy định pháp luật.

Liên quan đến thời giờ nghỉ ngơi
:

Theo Điều 110 Bộ luật lao động 2012 quy định nghỉ hằng tuần như sau:

"1. Mỗi tuần, người lao động được nghỉ ít nhất 24 giờ liên tục. Trong trường hợp đặc biệt do chu kỳ lao động không thể nghỉ hằng tuần, thì người sử dụng lao động có trách nhiệm bảo đảm cho người lao động được nghỉ tính bình quân 01 tháng ít nhất 04 ngày.

2. Người sử dụng lao động có quyền quyết định sắp xếp ngày nghỉ hằng tuần vào ngày chủ nhật hoặc một ngày cố định khác trong tuần nhưng phải ghi vào nội quy lao động."

Theo đó, mỗi tuần bạn được nghỉ ít nhất 24 giờ liên tục, trường học có quyền sắp xếp ngày nghỉ hàng tuần cho bạn vào chủ nhật hoặc 1 ngày cố định khác nhưng phải ghi vào nội quy lao động nhưng vẫn phải đảm bảo thời giờ nghỉ ngơi cho bạn. Nhà trường yêu cầu làm việc liên tục trong tuần và không sắp xếp để bạn có thời giờ nghỉ ngơi là trái quy định pháp luật. Trường hợp sắp xếp bạn làm việc vào ngày nghỉ hằng tuần thì phải chi trả cho bạn tiền lương làm thêm giờ.

Trường hợp trường học có hành vi vi phạm quy định về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi thì có thể bị xử phạt hành chính theo ĐIều 14 Nghị định 95/2013/NĐ-CP:

"2. Phạt tiền người sử dụng lao động có hành vi vi phạm quy định về nghỉ hằng tuần, nghỉ hằng năm, nghỉ lễ, tết theo các mức sau đây:

a) Từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng với vi phạm từ 01 người đến 10 người lao động;

....

3. Phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 25.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động có một trong các hành vi sau đây:

a) Thực hiện thời giờ làm việc bình thường quá số giờ làm việc theo quy định tại Điều 104 của Bộ luật lao động;

b) Huy động người lao động làm thêm giờ mà không được sự đồng ý của người lao động, trừ trường hợp theo quy định tại Điều 107 của Bộ luật lao động.

4. Phạt tiền từ 25.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động huy động người lao động làm thêm giờ vượt quá số giờ quy định tại Điểm b Khoản 2 Điều 106 của Bộ luật lao động hoặc quá 12 giờ trong 01 ngày khi làm thêm vào ngày nghỉ lễ, tết và ngày nghỉ hằng tuần..."

- Thứ hai, về vấn đề tiền lương làm thêm giờ:

Điều 97 Bộ luật lao động 2012 quy định tiền lương làm thêm giờ, làm việc vào ban đêm như sau:

"1. Người lao động làm thêm giờ được trả lương tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc đang làm như sau:

a) Vào ngày thường, ít nhất bằng 150%;

b) Vào ngày nghỉ hằng tuần, ít nhất bằng 200%;

c) Vào ngày nghỉ lễ, ngày nghỉ có hưởng lương, ít nhất bằng 300% chưa kể tiền lương ngày lễ, ngày nghỉ có hưởng lương đối với người lao động hưởng lương ngày.

2. Người lao động làm việc vào ban đêm, thì được trả thêm ít nhất bằng 30% tiền lương tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc của ngày làm việc bình thường.

3. Người lao động làm thêm giờ vào ban đêm thì ngoài việc trả lương theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này, người lao động còn được trả thêm 20% tiền lương tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc làm vào ban ngày."

Theo đó, bạn làm thêm vào ngày thường thì có quyền yêu cầu nhà trường thanh toán ít nhất 150% tiền lương theo công việc các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng, vào ngày nghỉ hằng tuần thì ít nhất bằng 200% và ngày nghỉ lễ, ngày nghỉ có hưởng lương, ít nhất bằng 300% chưa kể tiền lương ngày lễ, ngày nghỉ có hưởng lương đối với NLĐ hưởng lương ngày. Ngoài ra, nếu bạn làm việc vào ban đêm (được từ 22 giờ đến 6 giờ sáng hôm sau) thì nhà trường phải chi trả tiền lương cho bạn theo Khoản 2, Khoản 3 Điều 97 Bộ luật lao động 2012.

Đối với những giáo viên ở trường phải trực vào ngày nghỉ lễ, tết: Pháp luật không có văn bản quy định về vấn đề ngày trực của viên chức, do đó nếu giáo viên đi làm vào ngày nghỉ lễ thì vẫn được xác định là làm thêm giờ và áp dụng  quy định tại Điều 97 Bộ luật lao động 2012 để chi trả tiền lương cho những người đi làm vào ngày này.

Trường hợp nhà trường có hành vi vi phạm quy định về tiền lương thì có thể bị xử phạt hành chính theo quy định tại Khoản 10 Điều 1 Nghị định 88/2015/NĐ-CP:

"3. Phạt tiền người sử dụng lao động có một trong các hành vi: Trả lương không đúng hạn; trả lương thấp hơn mức quy định tại thang lương, bảng lương đã gửi cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp huyện; không trả hoặc trả không đủ tiền lương làm thêm giờ, tiền lương làm việc ban đêm, tiền lương ngừng việc cho người lao động theo quy định của pháp luật; khấu trừ tiền lương của người lao động không đúng quy định của pháp luật; trả lương không đúng quy định cho người lao động khi tạm thời chuyển người lao động sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động, trong thời gian tạm đình chỉ công việc, trong thời gian đình công, những ngày người lao động chưa nghỉ hàng năm theo một trong các mức sau đây:

a) Từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng với vi phạm từ 01 người đến 10 người lao động;..."

Như vậy, trường hợp nhà trường không chỉ trả tiền lương làm thêm giờ cho bạn, không sắp xếp này nghỉ hằng tuần và số giờ làm việc vượt quá theo quy định pháp luật thì bạn có thể gửi đơn đến Ban giám hiệu nhà trường để điều chỉnh thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, làm thêm giờ cho phù hợp quy định pháp luật. Đối với hành vi của nhà trường thì có thể bị xử phạt hành chính theo Điều 14 Nghị định 95/2013/NĐ-CP, Điều 1 Nghị định 88/2015/NĐ-CP.

- Thứ ba, về vấn đề kí hợp đồng với công việc bảo vệ trong đơn vị sự nghiệp:

Đối với các công việc bảo vệ, lái xe, vệ sinh,... trong cơ quan hành chính nhà nước, đơn vị sự nghiệp thì có thể thực hiện chế độ hợp đồng theo Nghị định 68/2000/NĐ-CP.  Tuy nhiên, điều kiện đối với cá nhân kí hợp đồng được quy đinh tại Khoản 1 Điều 6 Nghị định 68/2000/NĐ-CP như sau:

"1. Điều kiện đối với bên ký hợp đồng với cơ quan hành chính nhà nước, đơn vị sự nghiệp:

a) Cá nhân:

Có đủ sức khoẻ theo yêu cầu của công việc do cơ quan y tế cấp huyện trở lên xác nhận;

Có lý lịch rõ ràng;

Có năng lực và trình độ để hoàn thành công việc;

Không trong thời gian bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành án phạt tù, cải tạo không giam giữ, quản chế hình sự, quản chế hành chính, đang bị áp dụng biện pháp giáo dục tại xã, phường, thị trấn hoặc đưa vào các cơ sở chữa bệnh, cơ sở giáo dục và trong thời gian cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề, hoặc làm công việc nhất định có liên quan đến công việc ký hợp đồng.

b) Cá nhân, tổ chức kinh doanh dịch vụ phải có khả năng thực hiện công việc nêu tại Điều 1 của Nghị định này và có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật."

Theo đó, pháp luật không có quy định về vấn đề hợp đồng trong biên chế hay ngoài biên chế. Đối với công việc bảo vệ làm trong đơn vị sự nghiệp, cơ quan hành chính nhà nước mà đủ điều kiện theo quy định trên thì có thể kí hợp đồng theo Nghị định 68/2000/NĐ-CP. Như vậy, trường hợp bạn đủ điều kiện theo quy định trên thì bạn có thể làm đơn kiến nghị đến ban giám hiệu nhà trường để được xem xét kí kết hợp đồng theo Nghị định 68/2000/NĐ-CP. Tuy nhiên, bạn cần làm rõ việc nhà trường kí hợp đồng từng năm cho bạn là như thế nào? Dù nhà trường kí kết hợp đồng lao động hay hợp đồng theo Nghị định 68/2000/NĐ-CP với bạn thì vẫn phải thỏa mãn nguyên tắc nếu đang làm việc theo HĐ xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 1 lần, sau đó nếu bạn vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký HĐ không xác định thời hạn.