Câu hỏi: Mặc dù các vấn đề về lao động đều được quy định chặt chẽ trong các văn bản quy phạm pháp luật nhưng thực tế có rất nhiều trường hợp cố ý vi phạm quy định pháp luật nhằm trốn tránh nghĩa vụ với nhà nước hoặc trốn tránh nghĩa vụ với người lao động. Đúng là pháp luật luôn tạo ra sự bình đẳng giữa người lao động và người sử dụng lao động nhưng làm sao để áp dụng nguyên tắc này vào quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng lao động thì không phải điều dễ dàng. Luật sư sẽ tư vấn ro hơn về vấn đề này.

1. Luật sư tư vấn về lao động.

Trong số những hành vi vi phạm quy định pháp luật về lao động và bảo hiểm xã hội phải kể đến các trường hợp trốn hoặc gian lận tiền bảo hiểm xã hội, gian lận thuế thu nhập cá nhân, không ký kết hợp đồng lao động với người lao động, không thực hiện trả lương đúng nguyên tắc trực tiếp - đầy đủ- đúng hạn hoặc có hành vi quấy rối tình dục tại nơi làm việc…Song đôi khi chúng ta quá cứng nhắc khi cho rằng mọi vi phạm trong lĩnh vực lao động đều do lỗi của người sử dụng lao động nhưng trên thực tế có rất nhiều trường hợp người lao động đề nghị với người sử dụng lao động về việc trốn tránh nghĩa vụ tham gia bảo hiểm xã hội hoặc không có quan hệ lao động nhưng vẫn tham gia bảo hiểm xã hội để hưởng chế độ thai sản. Do đó, nghị định 28/2020 NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng đã quy định rất rõ trách nhiệm pháp lý đối với cả người sử dụng lao động và người lao động khi vi phạm.

Nếu bạn đang gặp khó khăn về vấn đề này, đừng ngần ngại hãy liên lạc với chúng tôi qua hotlline
1900.6169
để được hỗ trợ và giải đáp những thắc mắc các vấn đề pháp lý.

Để giúp bạn hiểu rõ hơn về vấn đề này, Luật Minh Gia xin gửi đến bạn tình huống dưới đây để bạn có thể tham khảo và đưa ra hướng giải quyết phù hợp.

2. Khi xin nghỉ việc trong trường hợp chưa ký kết hợp đồng lao động có phải viết đơn xin nghỉ việc không?

Nội dung tư vấn
: Dear luật sư, Em có vấn đề về việc em muốn xin thôi việc tại công ty khi chưa ký hợp đồng lao đồng, có cần viết đơn xin nghỉ việc, báo trước thời gian hay không, vấn đề lương chưa được thanh toán và sổ bảo hiểm (công ty chưa đóng bảo hiểm cho em) có được hoàn trả không?

- Công ty hứa là sẽ bắt đầu ký hợp đồng lao động (HĐLĐ) và đóng bảo hiểm xã hội (BHXH) với em từ ngày 01 tháng 05 năm 2018 với thời hạn hợp đồng là 2 năm, em cũng đã nộp sổ BHXH cho công ty nhưng tới 11/06/2018 công ty mới đưa HĐLĐ cho em xem, có trao đổi, nhưng còn phụ lục em phải chờ từ phía công ty gửi mới hoàn chỉnh HĐLĐ, nhưng mãi cho đến tháng 08/2018 khi em hỏi đến HĐLĐ đã hoàn chỉnh chưa vì lâu rồi vẫn chưa xong để ký, thì công ty nói có thể sẽ đóng BHXH thôi còn HĐLĐ thì không cần ký cũng được, em có thắc mắc nhưng công ty nói bên công ty dịch vụ đảm nhiệm đóng BHXH nói như vậy, trong thời gian từ tháng 5 đến tháng 8/2018 cty thay đổi những nội dung đã trỏa ước với em trong HĐLĐ (dù chưa ký) như là: thời gian làm việc (chiều từ 13h sẽ dời sang 12h30 làm việc), thay đổi ngày trả lương (từ ngày 01 dời sang ngày 06 mới trả lương), công việc cũng khác hẳn, phát sinh nhiều hơn so với HĐLĐ, đến ngày 31/08/2018 cty nói sẽ chi trả cho em 3 tháng (3.075.000 VNĐ) vì từ thời điểm tháng 5 đến hết tháng 8/2018 cty ko thể đóng BHXH cho em, vì vậy HĐLĐ sẽ phải thay đổi cập nhật những nội dung đã được cty thay đổi như giờ làm việc và ngày trả lương, còn công việc em và cty sẽ trao đổi cụ thể hơn sau ngày 06/09 (ngày nhận lương tháng 8) và HĐLĐ sẽ bắt đầu ký là từ 01/09/2018 chứ không phải 01/05/2018. Trong thời gian 01/09 cty yêu cầu em báo cáo công việc cuối tháng trước khi nghỉ lễ, em đã báo cáo hoàn thành rồi mới nghỉ lễ, và em có xin nghỉ 02 ngày (được tính lương vì tình trạng sức khỏe) nên e có bàn giao, hướng dẫn công việc của em cho người khác, đến 06/09 cty lại yêu cầu em phải làm thêm nhiều báo cáo nữa (trước đó công ty chưa bao giờ thông báo với em rằng cuối tháng phải làm những báo cáo như vậy) thời gian công ty quy định em phải thực hiện các báo cáo phát sinh này trong 06/09, phải hoàn thành thì mới được nhận lương, đã phải làm thêm 2h đồng hồ mới có thể hoàn thành và được nhận lương, sau đó 07/09 công ty họp đưa ra các yêu cầu công việc mới cho em phạm vi công việc khác và rộng hơn khi thỏa thuận ở HĐLĐ vào tháng 5, em thắc mắc nhưng công ty nói nội dung trong HĐLĐ tháng 5 lúc đó công ty xác định nhầm giờ công ty mới xác định cụ thể trách nhiệm của e là như vậy và em cứ suy nghĩ, chiều ngày 07/09 em bị bệnh nên phải xin nghỉ phép, và em có xin nghỉ thêm  đến hết 08/09. Nhưng em thấy công ty đang thỏa thuận lại vấn đề công việc với em để ký HĐLĐ, em cảm thấy không thể nhận công việc đó, thời gian làm việc và những nội dung như ngày trả lương công ty tự ý chuyển trả trễ (từ ngày 01 sang ngày 06) để giam lương em, em không đồng ý nhưng công ty không giải quyết.

- Cho em hỏi nếu trong tình huống như vậy em và công ty ko ký HĐLĐ thì em có cần viết đơn xin nghỉ việc hay không, và nếu em nghỉ luôn từ 10/09 thì có được không, sổ BHXH công ty đã nhận nhưng chưa đóng BH cho em vậy nếu công ty cố tình không trả thì em phải làm sao, và số ngày công em làm việc từ 01 đến 12h-07/09/2018 cty không thanh toán cho em mà xem đó là tiền cọc để khấu trừ em thì có được hay không.?
- Em cám ơn và rất mong nhận được phản hồi từ phía luật sư.

Trả lời: Thứ nhất,
về việc công ty không ký hợp đồng lao động và không đóng BHXH:

Điều 18 BLLĐ 2012 quy định:

Điều 18. Nghĩa vụ giao kết hợp đồng lao động

1. Trước khi nhận người lao động vào làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động.

Trong trường hợp người lao động từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi, thì việc giao kết hợp đồng lao động phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật của người lao động.

2. Đối với công việc theo mùa vụ, công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng thì nhóm người lao động có thể ủy quyền cho một người lao động trong nhóm để giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản; trường hợp này hợp đồng lao động có hiệu lực như giao kết với từng người.

Hợp đồng lao động do người được ủy quyền giao kết phải kèm theo danh sách ghi rõ họ tên, tuổi, giới tính, địa chỉ thường trú, nghề nghiệp và chữ ký của từng người lao động.

Theo đó, công ty phải ký hợp đồng lao động với người lao động trước khi nhận người lao động vào làm việc.

Cũng theo quy định tại Điều 16 Bộ luật lao động 2012 về Hình thức hợp đồng lao động  thì:

“1. Hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và được làm thành 02 bản, người lao động giữ 01 bản, người sử dụng lao động giữ 01 bản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói”.

Bạn và công ty sẽ ký HĐLĐ có thời hạn 2 năm nên công ty có nghĩa vụ giao kết hợp đồng bằng văn bản với bạn.Việc công ty không giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản với bạn khi đã làm việc ở công ty là trái với quy định của pháp luật về lao động.

Hành vi này nếu bị phát hiện sẽ bị xử phạt hành chính theo quy định tại Điều 5. Nghị định 95/2013/NĐ-CP như sau:

“1. Phạt tiền người sử dụng lao động khi có một trong các hành vi: Không giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản đối với công việc cố định có thời hạn trên 3 tháng; không giao kết đúng loại hợp đồng lao động với người lao động theo quy định tại Điều 22 của Bộ luật lao động theo một trong các mức sau đây:

a) Từ 500.000 đồng đến 2.000.000 đồng với vi phạm từ 01 người đến 10 người lao động;

b) Từ 2.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng với vi phạm từ 11 người đến 50 người lao động;

…”

Bạn không được ký HĐLĐ với công ty thì công ty bạn sẽ bị xử phạt hành chính với mức phạt từ 500.000 đồng đến 2.000.000 đồng.

Đồng thời, tại Điều 2 Luật Bảo hiểm xã hội 2014 quy định như sau:

“1. Người lao động là công dân Việt Nam thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, bao gồm:

a) Người làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng, kể cả hợp đồng lao động được ký kết giữa người sử dụng lao động với người đại diện theo pháp luật của người dưới 15 tuổi theo quy định của pháp luật về lao động;

b) Người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng;

c) Cán bộ, công chức, viên chức;

d) Công nhân quốc phòng, công nhân công an, người làm công tác khác trong tổ chức cơ yếu;

đ) Sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn kỹ thuật công an nhân dân; người làm công tác cơ yếu hưởng lương như đối với quân nhân;

e) Hạ sĩ quan, chiến sĩ quân đội nhân dân; hạ sĩ quan, chiến sĩ công an nhân dân phục vụ có thời hạn; học viên quân đội, công an, cơ yếu đang theo học được hưởng sinh hoạt phí;

g) Người đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng quy định tại Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng;

h) Người quản lý doanh nghiệp, người quản lý điều hành hợp tác xã có hưởng tiền lương;

i) Người hoạt động không chuyên trách ở xã, phường, thị trấn.

3. Người sử dụng lao động tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc bao gồm cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội khác; cơ quan, tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam; doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể, tổ hợp tác, tổ chức khác và cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động.

Theo khoản 3 điều 26 Nghị định 93/2015/NĐ-CP:

Điều 26. Vi phạm quy định về đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp

3. Phạt tiền với mức từ 18% đến 20% tổng số tiền phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp tại thời điểm lập biên bản vi phạm hành chính nhưng tối đa không quá 75.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động không đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp cho toàn bộ người lao động thuộc diện tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp.”

Trong trường hợp của bạn, công ty đã vi phạm pháp luật về lao động và bảo hiểm xã hội và sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật.

Thứ hai,
về việc người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động:

Mặc dù giữa công ty và người lao động không ký hợp đồng lao động, tuy nhiên trên thực tế bạn đã làm việc ở công ty được trên 5 tháng nên quan hệ lao động đã tồn tại. Theo thông tin bạn cung cấp thì theo thỏa thuận ban đầu công ty và bạn sẽ ký hợp đồng lao động với thời hạn là 2 năm, do  đó khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động bạn sẽ phải tuân theo quy định tại Điều 37 Bộ luật lao động năm 2012:

"1. Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn trong những trường hợp sau đây:

a) Không được bố trí theo đúng công việc, địa điểm làm việc hoặc không được bảo đảm điều kiện làm việc đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

b) Không được trả lương đầy đủ hoặc trả lương không đúng thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

c) Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động;

d) Bản thân hoặc gia đình có hoàn cảnh khó khăn không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động;

đ) Được bầu làm nhiệm vụ chuyên trách ở cơ quan dân cử hoặc được bổ nhiệm giữ chức vụ trong bộ máy nhà nước;

e) Lao động nữ mang thai phải nghỉ việc theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền;

g) Người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 90 ngày liên tục đối với người làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và một phần tư thời hạn hợp đồng đối với người làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng mà khả năng lao động chưa được hồi phục.

2. Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại khoản 1 Điều này, người lao động phải báo cho người sử dụng lao động biết trước:

a) Ít nhất 3 ngày làm việc đối với các trường hợp quy định tại các điểm a, b, c và g khoản 1 Điều này;

b) Ít nhất 30 ngày nếu là hợp đồng lao động xác định thời hạn; ít nhất 03 ngày làm việc nếu là hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng đối với các trường hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều này;

c) Đối với trường hợp quy định tại điểm e khoản 1 Điều này thời hạn báo trước cho người sử dụng lao động được thực hiện theo thời hạn quy định tại Điều 156 của Bộ luật này.

3. Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, nhưng phải báo cho người sử dụng lao động biết trước ít nhất 45 ngày, trừ trường hợp quy định tại Điều 156 của Bộ luật này".

Thứ ba
, về vấn đề tiền lương làm việc từ 01/09/2018 đến 07/09/2018 và sổ BHXH công ty đã giữ của bạn:

Điều 47 Bộ luật lao động 2012 quy định:

“Điều 47. Trách nhiệm của người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động

2. Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên; trường hợp đặc biệt, có thể kéo dài nhưng không được quá 30 ngày.

3. Người sử dụng lao động có trách nhiệm hoàn thành thủ tục xác nhận và trả lại sổ bảo hiểm xã hội và những giấy tờ khác mà người sử dụng lao động đã giữ lại của người lao động.”

Trường hợp bạn đã thực hiện công việc được 8 ngày, có xác nhận việc bạn hoàn thành công việc được giao, thì bạn sẽ được  nhận  tiền lương đã làm việc tại công ty. Khi bạn nghỉ việc thì công ty vẫn phải thanh toán cho bạn tiền lương trong những ngày bạn đã làm việc. Bên cạnh đó, công ty phải có trách nhiệm, trả lại sổ bảo hiểm, các giấy tờ khác mà họ đã giữ của bạn. Bạn có thể gửi đơn khiếu nại lên ban điều hành công ty về hành vi của họ. Nếu họ không giải quyết, bạn có thể gửi đơn yêu cầu giải quyết lên Phòng Lao động - Thương binh và Xã hội thuộc UBND huyện nơi công ty đóng trụ sở để được xem xét giải quyết. Nếu hòa giải không thành, bạn có thể khởi kiện hành vi vi phạm của công ty lên Tòa Án nhân dân huyện nơi công ty đóng trụ sở.