Câu hỏi: Em là giáo viên của một trường trung học cơ sở. Em xin được tư vấn một số vấn đề sau. Tháng 8 năm 2015 em được phòng giáo dục (PGD) xét tuyển làm giáo viên tại trường trung học cơ sở X với hợp đồng từ tháng 8 năm 2015 đến tháng hết tháng 5 năm 2016 (hợp đồng lần thứ nhất) lãnh 85% mức lương.

Từ tháng 6 năm 2016 đến tháng hết tháng 8 năm 2016 do hết hợp đồng nên em không nhận được lương 3 tháng hè. Tháng 9 năm 2016 PGD ra quyết định hợp đồng với em làm giáo viên tại trường trên (hợp đồng lần 2) lãnh 85% mức lương hợp đồng từ tháng 9 năm 2016 đến hết tháng 5 năm 2017. Từ tháng 6 năm 2016 đến tháng 9 năm 2016 do hết hợp đồng nên em không nhận được lương 3 tháng hè. Tháng 9 năm 2017 PGD ra quyết định hợp đồng không thời hạn với em (hợp đồng lần thứ ba) làm giáo viên cũng ở trường THCS trên, lãnh 85% lương. Đến tháng 5 này, nhà trường yêu cầu em làm hồ sơ hoàn thành thực tập để được hưởng lương 100%.  Theo nội dung trình bày ở trên, cho em xin nhờ tư vấn một số câu hỏi:

+) Thứ nhất, theo luật viên chức năm 2010 tại điều 25 quy định các loại hợp đồng làm việc thì không có loại hợp đồng theo mùa vụ 9 tháng. Vậy PGD hợp đồng lần thứ nhất và lần thứ hai đối với em như vậy có đúng hay không? Hay theo luật lao động năm 2010, tại khoản 3 điều 22 quy định “Không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác” như vậy việc dạy học thường xuyên từ năm này sang năm khác mà PGD chỉ hợp đồng mùa vụ như vậy có đúng hay không? Và theo như khoản 2 điều 26 luật lao động năm 2012 quy định “Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động mùa vụ thì không phải thử việc” vậy thì theo hợp đồng lần thứ nhất và lần thứ hai của PGD chỉ cho em hưởng 85% mức lương như vậy là đúng hay sai?

+) Thứ hai, Theo luật viên chức 2010 tại khoản1 điều 27 quy định chế độ tập sự “Người trúng tuyển viên chức phải thực hiện chế độ tập sự, trừ trường hợp đã có thời gian từ đủ 12 tháng trở lên thực hiện chuyên môn, nghiệp vụ phù hợp với yêu cầu của vị trí việc làm được tuyển dụng” hay theo thông tư 05/2016/TT-BGDĐT tại khoản 2 điều 3 quy định “ người trúng tuyển làm giáo viên , giảng viên đã thực hiện giảng dạy trong các cơ sở giáo dục phù hợp với vị trí việc làm được tuyển dụng từ đủ 12 tháng trở lên không phải thực hiện thời gian tập sự”. Theo thông tư 15/2012/ TT-BNV điều 10 quy định “ Điều 10. Trường hợp được miễn thực hiện chế độ tập sự 1. Người trúng tuyển viên chức được miễn thực hiện chế độ tập sự khi có đủ các điều kiện sau: a) Đã có thời gian công tác có đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc trong ngành, lĩnh vực cần tuyển từ đủ 12 tháng trở lên; b) Trong thời gian công tác có đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều này đã làm những công việc chuyên môn nghiệp vụ phù hợp với yêu cầu của vị trí việc làm được tuyển dụng. 2. Người được tuyển dụng đã có thời gian công tác có đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, nếu không có đủ các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều này thì phải thực hiện chế độ tập sự. 3. Thời gian công tác có đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc của người được tuyển dụng đã làm những công việc chuyên môn nghiệp vụ phù hợp với yêu cầu của vị trí việc làm được tuyển dụng (nếu có) tính vào thời gian xét nâng lương lần sau khi bổ nhiệm và xếp lương vào chức danh nghề nghiệp.” Vậy thì trước hợp đồng lần thứ ba em đã có giảng dạy tại trường 2 năm học (18 tháng) theo đúng công việc chuyên môn nghiệp vụ và có thời gian đóng bảo hiểm xã hội là 18 tháng, em có phải trải qua thời gian tập sự hay không? Và hợp đồng lần thứ 3 của PGD có đúng hay không? Em xin chân thành cảm ơn!

Trả lời: Viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật.

Theo thông tin bạn cung cấp bạn hiện tại là giáo viên tại một trường THCS. Tuy nhiên để xác định bạn có đang là viên chức hay không cần phải xem xét bạn có quyết định tuyển dụng từ phía bên nhà trường hay không. Nếu trường hợp bạn có quyết định tuyển dụng thì bạn được xác định là viên chức thuộc sự điều chỉnh của Luật Viên chức 2010.

Ngược lại, nếu không có quyết định tuyển dụng mà bạn đang làm việc theo chế độ hợp đồng lao động, tức là làm việc ngoài biên chế thì do Bộ Luật lao động 2012 điều chỉnh.

Thứ nhất,
Về vấn đề nhà trường ký hợp đồng với bạn:

Trường hợp 1:
Bạn là viên chức trong nhà trường:

Tại Điều 25 Luật viên chức 2010 quy định:

Điều 25. Các loại hợp đồng làm việc

1. Hợp đồng làm việc xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng. Hợp đồng làm việc xác định thời hạn áp dụng đối với người trúng tuyển vào viên chức, trừ trường hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều 58 của Luật này.

2. Hợp đồng làm việc không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng. Hợp đồng làm việc không xác định thời hạn áp dụng đối với trường hợp đã thực hiện xong hợp đồng làm việc xác định thời hạn và trường hợp cán bộ, công chức chuyển thành viên chức theo quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều 58 của Luật này.

Ngoài ra, căn cứ theo khoản 1 Điều 18 Nghị định 29/2012/NĐ-CP quy định:

Điều 18. Các nội dung liên quan đến hợp đồng làm việc :

1. Việc tuyển dụng viên chức vào các đơn vị sự nghiệp công lập được thực hiện theo chế độ hợp đồng làm việc, bao gồm hợp đồng làm việc xác định thời hạn và hợp đồng làm việc không xác định thời hạn quy định tại Điều 25 Luật viên chức. Thời gian thực hiện chế độ tập sự được quy định trong hợp đồng làm việc xác định thời hạn.

Như vậy, đối chiếu với các quy định trên thì nếu bạn là viên chức thì việc phía nhà trường giao kết hợp đồng mùa vụ với bạn là trái với quy định của pháp luật, bởi vì theo quy định cua Luật Viên chức 2010 không có quy định về giao kết hợp đồng mùa vụ đối với viên chức

Trường hợp 2:
Bạn làm việc ngoài biên chế, ký hợp đồng lao động với nhà trường:

Khoản 3 Điều 22 Bộ luật lao động quy định:

Không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác.

Theo quy định trên không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên.

Công việc dạy học là công việc làm của giáo viên hằng ngày, hết ngày này qua tháng khác, năm nay qua năm khác , có tính chất công việc thường xuyên ổn định. Vì vậy, nhà trường không được ký hợp đồng mùa vụ có thời hạn dưới 1 năm mà phải ký hợp đồng lao động xác định thời hạn hoặc không xác định thời hạn.

Về mức lương bạn được hưởng:

Điều 28. Tiền lương trong thời gian thử việc
:

Tiền lương của người lao động trong thời gian thử việc do hai bên thoả thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức lương của công việc đó.

Việc trả 85% lương được áp dụng đối với thời gian bạn thử việc tại nhà trường, tùy theo tính chất mức độ công việc của bạn mà thời gian thử việc có thể khác nhua theo quy định tại điều 27 Bộ luật lao động 2012:

Điều 27. Thời gian thử việc

Thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc 01 lần đối với một công việc và bảo đảm các điều kiện sau đây:

Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên;

2. Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ.

3. Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác.

Tuy nhiên, nhà trường giao kết hợp đồng lao động với bạn mà áp dụng mức lương 85% là hoàn toàn không có căn cứ.

Thứ hai,
về thời gian tập sự:

Người trúng tuyển viên chức phải thực hiện chế độ tập sự để làm quen với môi trường công tác, tập làm những công việc của vị trí việc làm được tuyển dụng.

Tại khoản 2 Điều 3 Thông tư 05/2016/TT-BGDĐT quy định:

Điều 3. Những trường hợp đặc biệt về thời gian tập sự theo chức danh nghề nghiệp giáo viên, giảng viên

2. Người trúng tuyển làm giáo viên, giảng viên đã thực hiện giảng dạy trong các cơ sở giáo dục phù hợp với vị trí việc làm được tuyển dụng từ đủ 12 tháng trở lên không phải thực hiện thời gian tập sự.

Do đó, khi có quyết định tuyển dụng làm giáo viên mà trước đó bạn đã có thời gian thực hiện giảng dạy trực tiếp tại trường là 18 tháng thì căn cứ các quy định trên thì bạn sẽ không phải thực hiện thời gian tập sự theo quy định của Luật viên chức 2010.

Theo khoản 2 Điều 25 Luật viên chức 2010 quy định:

Điều 25. Các loại hợp đồng làm việc

1. Hợp đồng làm việc xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng. Hợp đồng làm việc xác định thời hạn áp dụng đối với người trúng tuyển vào viên chức, trừ trường hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều 58 của Luật này.

2. Hợp đồng làm việc không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng. Hợp đồng làm việc không xác định thời hạn áp dụng đối với trường hợp đã thực hiện xong hợp đồng làm việc xác định thời hạn và trường hợp cán bộ, công chức chuyển thành viên chức theo quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều 58 của Luật này.

Ngoài ra tại điều 12 Thông tư 15/2012/TT-BNV quy định:

Điều 12. Hợp đồng làm việc không xác định thời hạn.

Hợp đồng làm việc không xác định thời hạn được ký kết giữa người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập với người đã thực hiện xong hợp đồng làm việc xác định thời hạn và trường hợp cán bộ, công chức chuyển thành viên chức theo quy định tại Điểm d, Điểm đ Khoản 1 Điều 58 Luật Viên chức và theo mẫu số 4 ban hành kèm theo Thông tư này.

Điều 28 Luật viên viên chức quy định đối với hợp đồng làm việc xác định thời hạn, trước khi hết hạn hợp đồng làm việc 60 ngày, đơn vị của bạn căn cứ vào nhu cầu của đơn vị, trên cơ sở đánh giá khả năng hoàn thành nhiệm vụ của viên chức, quyết định ký kết tiếp hoặc chấm dứt hợp đồng làm việc đối với viên chức.

Như vậy, theo quy định trên thì nếu phòng giáo dục đã ký hợp đồng làm việc xác định thời hạn thì khi thực hiện xong hợp đồng xác định thời hạn, nếu vẫn muốn tiếp tục ký hợp đồng thì đơn vị phải ký kết hợp đồng làm việc không xác định thời hạn. Việc giao kết hợp đồng làm việc hai lần trước đó của phòng giáo dục đã vi phạm quy định của pháp luật.

Trân trọng.
CV tư vấn: Đào Thị Trà - Luật Minh Gia