Câu hỏi: Tư vấn trường hợp người lao động không giao kết hợp đồng lao động nhưng người sử dụng lao động vẫn đóng bảo hiểm xã hội cho. Nếu người lao động xin nghỉ, thời gian cần báo trước là bao nhiêu, người lao động có được thanh toán tiền lương và trả lại sổ bảo hiểm xã hội không?

Nội dung tư vấn:
Tôi vào làm việc ở công ty đó từ ngày 19 tháng 6 năm 2017 đến nay mà không có hợp đồng gì hết nhưng công ty vẫn có đóng bảo hiểm xã hội từ tháng 1 năm 2018 đến nay. Nay tôi có việc riêng phải nghỉ việc và chỉ báo cho công ty qua điện thoại. Công ty nói với tôi là tôi vẫn phải làm việc cho đến khi công ty tìm được người thay thế hoặc hết 30 ngày làm việc. Xin Luật Minh Gia tư vấn giúp như vậy có đúng không ạ. Và nếu tôi nghỉ việc ngay sau khi tôi báo cho công ty thi tôi có được thanh toán lương và trả sổ bảo hiểm không ạ. Xin chân thành cảm ơn.

Trả lời: Thứ nhất,
về việc giao kết hợp đồng lao động.

Điều 18 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về nghĩa vụ giao kết hợp đồng lao động thì:

"1. Trước khi nhận người lao động vào làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động."

Điều 16 Bộ luật Lao động năm 2012 có quy định:

"1. Hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và được làm thành 02 bản, người lao động giữ 01 bản, người sử dụng lao động giữ 01 bản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói."

Căn cứ vào thời gian làm việc của bạn cung cấp thì bạn bắt buộc phải giao kết hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và được lập thành 02 bản, mỗi bên giữ 01 bản hợp đồng. Nếu đã giao kết mà bạn không có hợp đồng thì bạn phải yêu cầu công ty giao cho bạn 01 bản hợp đồng. Còn nếu bạn và công ty chưa giao kết hợp đồng thì bắt buộc phải giao kết lại hợp đồng lao đồng.

Khoản 1 Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về các loại hợp đồng như sau:

"a) Hợp đồng lao động không xác định thời hạn;

Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng.

b) Hợp đồng lao động xác định thời hạn;

Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng.

c) Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng."

Phụ thuộc vào tính chất công việc mà bạn và công ty sẽ lựa chọn loại hợp đồng lao động cho phù hợp. Hợp đồng lao động sẽ giao kết lại từ thời điểm bạn làm việc tại công ty. Trường hợp nếu bạn và công ty không thỏa thuận được với nhau về việc giao kết hợp đồng thì bạn có quyền khiếu nại hoặc khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết.

Thứ hai
, về việc đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc.

Khoản 1 Điều 2 Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014 quy định về các đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc như sau:

"a) Người làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng, kể cả hợp đồng lao động được ký kết giữa người sử dụng lao động với người đại diện theo pháp luật của người dưới 15 tuổi theo quy định của pháp luật về lao động."

Như vậy, người lao động làm việc theo hợp đồng từ 3 tháng trở lên sẽ phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc. Trong trường hợp của bạn, bạn làm việc từ tháng 6/2017 mà đến tháng 1/2018 công ty mới đóng bảo hiểm xã hội cho bạn là không đúng quy định của pháp luật.  Hành vi này sẽ bị xử phạt hành chính và yêu cầu truy nộp số tiền BHXH mà công ty chưa đóng, Buộc đóng số tiền lãi của số tiền bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp chưa đóng, chậm đóng  theo mức lãi suất hoạt động đầu tư từ Quỹ bảo hiểm xã hội trong năm ( Điều 26 Nghị định 95/2013/NĐ-CP).

Thứ ba
, về thời gian chấm dứt hợp đồng lao động.

Điều 37 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động như sau:

"1. Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn trong những trường hợp sau đây:

a) Không được bố trí theo đúng công việc, địa điểm làm việc hoặc không được bảo đảm điều kiện làm việc đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

b) Không được trả lương đầy đủ hoặc trả lương không đúng thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

c) Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động;

d) Bản thân hoặc gia đình có hoàn cảnh khó khăn không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động;

đ) Được bầu làm nhiệm vụ chuyên trách ở cơ quan dân cử hoặc được bổ nhiệm giữ chức vụ trong bộ máy nhà nước;

e) Lao động nữ mang thai phải nghỉ việc theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền;

g) Người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 90 ngày liên tục đối với người làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và một phần tư thời hạn hợp đồng đối với người làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng mà khả năng lao động chưa được hồi phục.

2. Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại khoản 1 Điều này, người lao động phải báo cho người sử dụng lao động biết trước:

a) Ít nhất 3 ngày làm việc đối với các trường hợp quy định tại các điểm a, b, c và g khoản 1 Điều này;

b) Ít nhất 30 ngày nếu là hợp đồng lao động xác định thời hạn; ít nhất 03 ngày làm việc nếu là hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng đối với các trường hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều này;

c) Đối với trường hợp quy định tại điểm e khoản 1 Điều này thời hạn báo trước cho người sử dụng lao động được thực hiện theo thời hạn quy định tại Điều 156 của Bộ luật này.

3. Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, nhưng phải báo cho người sử dụng lao động biết trước ít nhất 45 ngày, trừ trường hợp quy định tại Điều 156 của Bộ luật này."

Theo đó, bạn cần căn cứ vào loại hợp đồng của bạn và công ty giao kết là loại hợp đồng gì và lý do nghỉ việc của bạn là gì. Sau đó, dựa theo quy định trên để xác định thời gian báo trước của bạn với công ty là bao nhiêu ngày. Số ngày báo trước được hiểu là số ngày bình thường, bao gồm cả ngày làm việc và ngày nghỉ, lễ tết.

Điều 43 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về nghĩa vụ  khi người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật thì:

"1. Không được trợ cấp thôi việc và phải bồi thường cho người sử dụng lao động nửa tháng tiền lương theo hợp đồng lao động.

2. Nếu vi phạm quy định về thời hạn báo trước thì phải bồi thường cho người sử dụng lao động một khoản tiền tương ứng với tiền lương của người lao động trong những ngày không báo trước.

3. Phải hoàn trả chi phí đào tạo cho người sử dụng lao động theo quy định tại Điều 62 của Bộ luật này."

Như vậy, nếu bạn nghỉ việc ngay sau khi báo cho công ty thì sẽ bị coi như đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật. Khi đó, bạn sẽ phải bồi thường cho công ty nửa tháng tiền lương và một khoản tiền lương ứng với tiền lương của bạn trong những ngày bạn không báo trước; không được nhận trợ cấp thôi việc.

Thứ tư
, về việc trả lại sổ bảo hiểm khi chấm dứt hợp đồng.

Khoản 3 Điều 47 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về trách nhiệm của người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động:

"Người sử dụng lao động có trách nhiệm hoàn thành thủ tục xác nhận và trả lại sổ bảo hiểm xã hội và những giấy tờ khác mà người sử dụng lao động đã giữ lại của người lao động."

Theo đó, bạn có quyền được trả lại sổ bảo hiểm xã hội khi chấm dứt hợp đồng. Nếu công ty không thực hiện việc trả sổ BHXH thì bạn có quyền khiếu nại tới Phòng lao động- thương binh và xã hội hoặc khởi kiện ra TAND yêu cầu giải quyết tranh chấp.