Câu hỏi: Luật sư tư vấn về việc hưởng chế độ thai sản theo Bảo hiểm xã hội và trong thời gian thử việc có được hưởng bảo hiểm xã hội hay không? Cụ thể như sau:

Kính thưa Luật sư, Tôi xin gửi câu hỏi xin tư vấn về việc hưởng chế độ thai sản như sau: - Tôi làm việc ở cty A từ tháng 1/2015 đến tháng 12/2017 và có đóng đầy đủ BHXH theo quy định. Tháng 11/2016 tôi sinh con và hưởng đầy đủ chế độ thai sản 6 tháng. - Tháng 10/2017 tôi lại mang thai và dự sinh tháng 7/2018. Tuy nhiên tôi sẽ nghỉ cty A vào cuối tháng 12/2017 và tham gia công việc ở cty B vào tháng 1/2018.

1. Vậy xin hỏi đến khi sinh con vào tháng 7/2018 tôi có được hưởng tiền BHXH theo chế độ thai sản không? Vì theo quy định thì tôi phải đóng đầy đủ BHXH 6 tháng liên tục trước khi sinh 12 tháng - tức là tính từ trước tháng 7/2017. Nhưng trong giai đoạn 6 tháng trước tháng 7/2017 thì tôi đang nghỉ thai sản bé đầu tiên và không có đóng BHXH nhưng vẫn được tính là có đóng.

2. Trường hợp khi tôi làm việc mới tại cty B trong giai đoạn thử việc 2 tháng (tháng 1-2/2018) thì cty B có phải đóng BHXH cho tôi không? Nếu cty B không đóng BHXH cho tôi thì tôi được hưởng BHXH thai sản theo mức tiền lương như thế nào?

3. Trường hợp sau khi hết thời gian thử việc 2 tháng tôi mới báo cty B là mình mang thai và cty B không đồng ý ký hợp đồng chính thức với tôi thì có đúng luật không?

Mong nhận được sự tư vấn từ Luật sư. Chân thành cám ơn

Trả lời: 1. Căn cứ tại Điều 31 Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014 quy định:

"Điều 31. Điều kiện hưởn chế độ thai sản

1. Người lao động được hưởng chế độ thai sản khi thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Lao động nữ mang thai;

b) Lao động nữ sinh con;

...

2. Người lao động quy định tại các điểm b, c và d khoản 1 Điều này phải đóng bảo hiểm xã hội từ đủ 06 tháng trở lên trong thời gian 12 tháng trước khi sinh con hoặc nhận nuôi con nuôi.

3. Người lao động quy định tại điểm b khoản 1 Điều này đã đóng bảo hiểm xã hội từ đủ 12 tháng trở lên mà khi mang thai phải nghỉ việc để dưỡng thai theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền thì phải đóng bảo hiểm xã hội từ đủ 03 tháng trở lên trong thời gian 12 tháng trước khi sinh con.

4. Người lao động đủ điều kiện quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này mà chấm dứt hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc hoặc thôi việc trước thời điểm sinh con hoặc nhận con nuôi dưới 06 tháng tuổi thì vẫn được hưởng chế độ thai sản theo quy định tại các Điều 34, 36, 38 và khoản 1 Điều 39 của Luật này.”

Vì vậy, trường hợp của chị áp dụng khoản 4 Điều 31 Luật này, do chị dự sẽ nghỉ việc tại Công ty A vào cuối tháng 12/2017, tức là chị sẽ chấm dứt hợp đồng lao động trước thời điểm sinh con vào tháng 7/2018 thì chị vẫn được hưởng chế độ thai sản theo BHXH.

2. Theo quy định tại Nghị định 115/2015/NĐ-CP thì:

"Điều 2. Đối tượng áp dụng

1. Người lao động là công dân Việt Nam tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc theo quy định tại Nghị định này, bao gồm:

a) Người làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng, kể cả hợp đồng lao động được ký kết giữa người sử dụng lao động với người đại diện theo pháp luật của người dưới 15 tuổi theo quy định của pháp luật về lao động;

b) Người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng;

c) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức và viên chức;

...

Điều 29. Hiệu lực thi hành

1. Nghị định này có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2016, trừ quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 2 của Nghị định này thì có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2018."

Hơn nữa, theo hướng dẫn tại Công văn 3945/2015/CV-LĐTBXH-LĐTL thì:

"2. Về tham gia bảo hiểm thất nghiệp đối với thời gian thử việc

Theo quy định tại Luật Bảo hiểm xã hội (2006, 2014) thì người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 03 tháng trở lên (từ ngày 01/01/2018 là hợp đồng lao động từ đủ 01 tháng trở lên) thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc.

Theo quy định tại Điều 26, Điều 27 của Bộ luật Lao động thì người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc. Nếu có thỏa thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc. Hợp đồng thử việc phải có các nội dung quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, g và h Khoản 1 Điều 23 của Bộ luật này, không bao gồm nội dung về bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế."

Căn cứ quy định nêu trên thì thời gian thử việc theo hợp đồng thử việc, người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội.

Chiếu theo yêu cầu của chị thì người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động có thời hạn từ 1 đến 3 tháng sẽ thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội từ ngày 01/01/2018. Nhưng theo Điều 26 Bộ luật lao động 2012 quy định về thử việc thì người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc. Nếu có thỏa thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc. Hợp đồng thử việc phải có các nội dung: tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp; họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động; công việc và địa điểm làm việc; thời hạn của hợp đồng lao động; Mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác; chế độ nâng bậc, nâng lương; thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; trang bị bảo hộ lao động cho người lao động và không bao gồm nội dung về bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế.

Như vậy, thời gian thử việc của chị bắt đầu từ tháng 01/2018, nhưng giữa chị và công ty B cần thỏa thuận với nhau theo hợp đồng thử viêc thì chị sẽ thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội và công ty B sẽ đóng BHXH cho chị theo hợp đồng thử việc, cùng với đó chị cũng sẽ được hưởng mức lương theo thỏa thuận trong hợp đồng.

3. Theo Điều 29 Bộ luật lao động năm 2012 quy định như sau:

"Điều 29. Kết thúc thời gian thử việc

1. Khi việc làm thử đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động.

2. Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận.”

Như vậy, sau khi kết thúc thời gian thử việc nếu đạt yêu cầu, công ty B sẽ giao kết hợp đồng lao động với chị, nhưng công ty B có quyền hủy bỏ thỏa thuận thử việc mà không báo trước cho chị, dù chị có hay không thông báo trước việc chị đang mang thai.