Рішення адміністративного суду від 2022-08-08 00:00:00+03

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України (далі Офіс), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21», \~про визнання протиправним та скасування висновку від 05.11.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011777-а «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ №2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)». Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011777-а «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ №2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)». В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Вважає, що ключовими вимогами до довідки щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних є надання згоди саме уповноваженою особою, якою в силу п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VІІІ) є фізична особа, яка є службовою/посадовою особою учасника процедури закупівлі та уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії. Суд першої інстанції не звернув уваги, що у наданому ПП «Спецбудмонтаж-21» листі-згоді від 25.08.2021 р. № 27/2 саме юридична особа дає згоду на оброблення персональних даних, а інформація про згоду уповноваженої особи Тельнова О.Ю. у цьому листі відсутня. Тобто інформація, викладена в цьому листі, не відповідає умовам, встановленим у п. 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, тому в силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ така тендерна пропозиція мала бути відхилена, при цьому \~відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених ст. 31 Закону № 922-VІІІ, є обов`язком, а не правом замовника. Стосовно порушення замовником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону \~№ 922-VІІІ та наказу № 710 апелянт зазначає, що наказом Мінекономіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710 затверджено та розроблено конкретний перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерної пропозиції. В цьому випадку перелік формальних помилок, який визначено у п. 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника не відповідає зазначеному переліку, визначеному наказом № 710, тому твердження суду першої інстанції \~щодо відсутності порушень в цій частині є неправильними. Щодо порушень статті 29 Закону № 922-VІІІ вказує, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VІІІ. Суд першої інстанції вважав, що допущена описка в частині зазначення статті закону не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам закону, але замовник керувався невірною нормою закону, яка не поширюється на відповідні процеси. Висновок суду першої інстанції стосовно способу усунення виявлених порушень є неправильним, адже Офісом у висновку вказано конкретний спосіб усунення недоліків, якого слід вжити. При цьому саме до повноважень замовника \~належить визначення заходів, які належить вжити для усунення порушень та прийняття відповідних рішень, тобто вибір способу усунення порушень покладено на об`єкт контролю. При цьому звертає увагу, що форма висновку відповідає формі висновку та порядку його заповнення, затвердженого наказом Міністерством фінансів України від 08.09.2020 р. № 552. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. Справа судом розглянута \~без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю. Перевіривши \~законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013-Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ № 2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4- Реконструкція)» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-10-011777-а), проведеної Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. 05.11.2021 відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому вказано, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої, частини третьої статті 22, статті 29 Закону, наказу № 710 та порушення частини 1\~ статті 31 Закону № 922-VІІІ. Висновком позивача зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Цивільного та\~ Господарського кодексів України\~ і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Оскаржуваним висновком встановлено, що: «За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої, частини третьої статті 22, статті 29 Закону, Наказу №710 та порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-УШ. Моніторингом установлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі Наказ №710). У пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 Закону. При цьому стаття 28 Закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону. Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачено законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до пункт 3 розділу 5 тендерної документації, подаючи свою тендерну пропозицію, учасник має надати довідку складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до\~ Закону України «Про захист персональних даних»\~ (зі змінами) від 01.06.2010 № 2297-УІ, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб - порталі уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua Учасником ПП «Спецбудмонтаж - 21» в складі тендерної пропозиції завантажено лист-згоду від 25.08.2021 №27/21, в якому учасник юридична особа ПП «Спецбудмонтаж - 21» дає згоду на оброблення персональних даних, при цьому довідка не містить згоду на обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписує договір. Отже, інформація, викладена в даному гарантійному листі за своїм змістом не відповідає умовам, встановленим у пункту 3 розділу 5 тендерної документації». Щодо не застосування позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону та не відхилення тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» \~суд першої інстанції вказав, що оскільки уповноваженою особою та директором ПП «Спецбудмонтаж-21» є одна й таж особа - [PERSON] , ним і був підписаний лист-згода на обробку персональних даних, у тому числі і щодо самого себе як уповноваженої особи ПП «Спецбудмонтаж-21» на підписання тендерної пропозиції та право на підписання договору за результатами торгів, тобто згоду фізичної особи [PERSON] на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі, отримано володільцем персональних даних - ПП «Спецбудмонтаж-21» в особі директора [PERSON] та долучено до тендерної пропозиції учасника. У зв`язку \~з цим суд першої інстанції \~дійшов висновку, що оскільки за умовами тендерної документації учасник мав надати довідку щодо надання згоди на обробку персональних даних, складену у довільній формі, та з огляду на надання учасником такої довідки від 25.08.2021 №27/21, яка відповідає за змістом вимогам тендерної документації, оскільки відповідно до довідки надається згода на обробку будь-яких (усіх без винятку) персональних даних, володільцем яких є учасник, у тому числі, і персональних даних уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на оброблення її персональних даних, замовник (позивач) не мав права будь-яким чином встановлювати невідповідність такої складеної у «довільній формі» довідки та відхиляти у зв`язку з цим тендерну пропозицію учасника. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що умови пункту 3 розділу 5 тендерної документації не вимагають від учасника надання у складі тендерної пропозиції довідки, безпосередньо складеною уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, а вимагається надання довідки «щодо надання згоди уповноваженою особою», яка підписуватиме договір. Тобто вимагалося надання довідки у довільній формі від учасника про надання йому згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних відповідно до\~ Закону України «Про захист персональних даних». Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що \~ПП «Спецбудмонтаж-21» належним чином виконало вимогу тендерної документації, і у позивача відсутні достатні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника. Щодо порушення пункту 19 частини другої, частини третьої статті 2 Закону № 922-VІІІ суд першої інстанції зауважив, що \~\~Закон № 922-VІІІ не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» точної копії Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710. Враховуючи, що перелік формальних помилок, що містить пункт 2 розділу 5 Тендерної документації замовника, не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, \~не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, а під час розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі № UА-2021-08-10-011777-а позивачем не було застосовано п. 2 розділу 5 тендерної документації, що не вплинуло на склад учасників чи їхні права, які були допущені до тендерної закупівлі, суд першої інстанції вважав зазначення у висновку цього порушення необґрунтованим. Стосовно порушення\~ статті 29 Закону № 922-VІІІ судом першої інстанції зазначено, що описка, допущена в тендерній документації в частині\~ зазначення номеру статті Закону № 922-VІІІ, зважаючи на розкриття змісту статті, виключає незрозумілість наведених критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції та не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам\~ Закону № 922-VІІІ. Щодо встановлення у висновку про результати моніторингу зобов`язання про розірвання договору суд першої інстанції врахував таке. 13.09.2021 за результатами закупівлі між позивачем та ПП «Спецбудмонтаж-21» укладено договір підряду. Оскаржуваний висновок відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель лише 05.11.2021, тобто вже понад як 2 місяці після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі. Підрядником на момент складення відповідачем оскаржуваного висновку фактично виконано робіт на загальну вартість 19 501 954, 38 грн., що становить 90% вартості робіт за договором та підтверджується підписаними сторонами договору довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, а позивачем, у свою чергу, як замовником будівництва 30.09.2021, 21.09.2021, 15.09.2021, 14.09.2021, 22.10.2021, 18.10.2021 сплачено грошові кошти за виконані роботи розмірі 19 501 954, 38 гривень. \~\~\~\~\~\~\~\~\~\~Судом першої інстанції вказано, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати підконтрольній установі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін, чи на підставі відповідного рішення суду. Враховуючи відсутність умов, передбачених договором для \~його розірвання, а також те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору,\~ призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки з приводу реалізації реконструкції соціального об`єкту, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість запропонованого способу усунення порушень. Приведені обставини покладені судом першої інстанції в обґрунтування рішення про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі. Суд \~погоджується з рішенням суду першої інстанції \~про \~\~задоволення позовних вимог, \~проте \~вважає \~за \~необхідне змінити рішення \~в частині обґрунтування висновків суду. Судом встановлено, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 р. №527 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-08-10-011777-а (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ № 2 смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція). Офісом 04.11.2021 р. в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 579 про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог закону, а саме: - в порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих) помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710; - у пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 закону. При цьому стаття 28 закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону; - інформація, викладена в гарантійному листі (листі-згоді від 25.08.2021 № 27/21), наданому учасником ПП «Спецбужмонтаж-21» \~в складі тендерної пропозиції, в якому юридична особа дає згоду на оброблення персональних даних, проте така довідка не містить згоду на обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписує договір), за своїм змістом не відповідає умовам, встановленим у пункті 3 розділу 5 тендерної документації. Відповідачем \~з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель,

Результат розгляду: partial